Luis Rodolfo Argc3bcello Manual de Derecho Romano PDF

F
A
C
U
L
T
A
D

D
E

D
E
R
E
C
H
O
LUIS RODOLFO AROF..O
Ptufcsnr titular 3c Derwhii Kntnnim en la P.iculn! I< l / vfcch ilc l.i l/ ncr>ilat
N.iclinaf leTucnunlp. rn la Wnircr.Mtlnil (.ii.Wlou 1c S-jniinf.tt M l i i l t n t yrn la l ct(
J r AJ*Ka:fa Itf * (I tiI rrnMml flnCMiiml I nitimiirru. I 'ihI m* rlnrHnniit* Ir
fj<rcch* J tuinami cu IwllulvcrMtlnil <*niiillrn tic .'Sal:. I't riMltiiir Ir la A
de Derru* Uiiiininu J* la J tVp,'llivn Aif.rnlin .
de
derecho romano.
I - 2
!? K
t
i
j s
JJ . 9
.
r ?
O)
CM
co
o
H i stori a e i nsti tuci ones
,T adicin cnrregitla j
> 6" niimprrairtn
I
i
#;i
r r
E d i t o r i a l A s t r e a
d e A l f r e d o y R i c a r d o D c pa l ma
CIUDAD DE BUENOS AM6S
19 9 8
RjOU. ppr)ka^
is I*'*
NDICE GENERAL
Prlogo a la primera edicin
Prlogo a la segunda edicin
Prlogo a la tercera edicin ,
L bico Pr ime r o
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
Tit ul o nico
INTRODUCCIN
l. Mtodo de exposicin .......................................................
2. Concepto del derecho romano ..........................
3. Utilidad actual del estudio del derecho romanu ...
4. Concepto deldcredio e ideas romanas.................
a) El "ius" ...............................................................................
b) Los preceptos del derecho .......................................
e) El fas" ...............................................................................
d) Justicia ........"......................................................................
e) La aequitas ..................................................................
f) Jurisprudijpcia...................."....................i..;.................
5. Derecho pblico y derecho privado ............................
Derecho natural, deteclto de gentes, derecho civil
i 6. Derecho civil, derecho honorario.........i ,..................
Ius extraordinarium" .........................................................
5 7. Derecho escrito, derecho no escrito ............................
8. Derecho comn, derecho singular ................................
a) "Beneficia ......................................................,.............
b) Privilegium" ....................................................................
XI V INDICE GENERAL
9. Fuentes de produccin y conocimiento del derecho romano.. 15
10. Influencias primordiales que operan sobre el derecho romano 17
a) La religin .....................................................................................................17
b) La filosofa griega ........................:.............................................................18
c) El cristianismo ..............................................................................................18
d) Los derechos de la antigedad ..........................................................19
L iiiro Segundo
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
TIt ul o 11
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO
I
11. Conceptas generales .................................................................................... 21
12. Primeros criterios de clasificacin ...................................................... 2J '
8 13. Modernos sistemas de divisin .............................................................. '3j
Tt ul o II
EVOLUCIN POLTICO-SOCIAL DE ROMA
9 14. Conceptos generales ...'..................................................................................35
9 15. Prehistoria de Italia y fundacin de Roma ........................................36
9 16. La Monarqua .....................................................................................................38
9 17. iganos polticos primitivos: gens, familia, tribus y curias 39
9 18. rganos polticos de la civitas": el rey, el senado, los comicios 40
9 19. Los colegios sacerdotales .....;......;.....................,<....................43
9 20. Organizacin social; patricios y plebeyos ....................'....................44
La clientela............................................................. .......................i..................46
9 21. Ln dinasta ctrusca ......................'..................................................................46
Reformas de Servio Tulio ..........................................................................47
9 22. Ln Repblica ...............................i....................................;...............................49
9 23. Las magistraturas republicanas: caracteres, distintas clases
y funciones ...................................................................;.............50
a) El consulado...............................................................'..............................51
b) La prelura ......................................................................................................52
INDICE GENERAL
XV
cj La censura .............................................................................................. 53
"Oj La cuestura .......................................................;.................................... 53
e) La edilidad curul .............................................................................. 54
f) El tribuno de la plebe .......................................................................... 54
g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura ............................ 56
24. El senado y los comicios ................................................. ........................ 57
25. Integracin patricio-plebeya durante la Repblica ........ 60
26. El Imperio ........................................................................................................ 63
27. Instituciones polticas del principado ................................................ 64
a) El emperador ..................................................................................... 64
b) Las antiguas magistraturas ............................................................... 65
c) El senado.................................................................................................. 66
d) Los comicios ....................................:.................................................... 66
e) Los funcionarios imperiales .......i..;....:...................................... 67
28. Estado social durante cl principado .................................................. 68
29. E! Imperio absoluto o autocrtico ...................................................... 70
30. Las reformas de Diocieciano y Constantino .................................. 71
31. Divisin del Imperio e invasin de los brbaros ......................... 74
32. El Imperio Bizantino y Justiniano .....................................................76
Tt ul o III
EL DERECHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA
33. Conceptos generales .......................................................................79
34. Perodo del derecho quiritario (consuetudinario-dcccnviral) 79
35. La costumbre ...............................................................................................80
Las leyes regias y el ius civile Papirianum ......................................81
36. Ley de las XII Tablas ........................................................................82
37. Perodo del dcrech ) honorario o de gentes .................................. 85
38. Edicto de los magistrados ...........................................................................85
Edicto Perpetuo de Salvio Juliano ..........................................................87
39. Ley comicial ......................................................................................................89
40. Plebiscitos .....................................-...................................................................90
41. Perodo del derecho jurisprudencial .................................................91
a) Jurisprudencia pontificia!....................................................................92
b) Ius Flavianum .............................-.......................................................92
c) El ius Aelianum* y la Tripertita ................................................93
42. Jurisprudencia laica ..............................................i.........................................94
a) Proculeyanos y sabinianos ....................................................................95
b) Jurisprudencia clsica ...................'........................................................96
XVI
In d i c e g e n e r a l
43. Ley comicial y senadoconsultos ........................................................
44. Constituciones imperiales ......................................................................
45. Perodo del derecho de la codificacin (prejustinianeo-jus-
tinianeo) .........................................................................................................
46. Cdigos Gregoriano y Hermogeniano .............................
47. Cdigo Teodosiano .................................................................................
Novelas teodosiahas y post-teodosianas ......................................
48. Compilaciones privadas de iura y de legfcs ................
a) Fragmenta Vaticana" ................................................................
b) Collatio legum mosaicarum et romanrum .........
c) Consultado veteris cuiusdam iuriconsulli .....................
d) Libro de derecho siro-romano ...............................................
49. Tentativas de ordenacin del ius". Ley de Citas ................
50. Leyes romano-brbaras ..........................................................................
a) Lex romana visigothorum" .........................................................
I>) Lex romana burgundionum" ..................................................
c) Edictum Thcodorici" ..............................................................
51. Compilacin justinjanea ........................................................................
52. El Cdigo ...........................................;.........................................................
53. El Digesto .....................................................................................................
54. Las Instituas ............i........;..............................i.......-....:...................
-4-55. Las Novelas ...............................................................................................
T tulo I V
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
DESPUS DE JUSTINIANO .
56. Conceptos generales ...............V.......................................................
57, Til derecho romano etr Oriontc-77;...tttttI.......................................
a) Parfrasis de Tefilo .............i..................................;.........i..
b) "Egloga", "Prochiron, "Epanagoge ..i'............................
c) Las Baslicas...............;..............................................................
d) Hexabiblos*....................................................................................
S 5K. El derecho romafio en Occidente ................*$,....................lv;:.
a) Irnerio y los glosadores ..............................................
b) Los comentaristas o postglosadores .........................................
c) Recepcin del derecho romano en la Europa medieval .
59. El derecho romano desde el siglo xv .....:...................................
a) El humanismo jurdico-.........................................;.......................
Iv) Usus modernus paiulectarum" ........................
c) Escuela del derecho natural ..........................,..
98
100
101
10 2
103
104
104
104
105
105
105
105
107
107
108
108
109
110
112
115
116
117
117
J 18
118
119
119
120
12 1
122
122
124
124
125
125
. I NDICE GENERAL
XVI I
d) Escuela histrica .......................................................................................1-6
e) Escuela de Pandectas ............................................................................126
f) El movimiento codificador .............................................................127
g) La enseanza e investigacin romanista en el siglo xx.
Especial connotacin en Amrica latina ......................................127
60. El derecho romano en la Argentina....................................................134
a) La recepcin .................................................................i...............134
b) Influencia en el Cdigo Civil ............................................................136
Li br o T er cei i o
PARTE GENERAL
T t ul o I
EL SUJETO DE DERECHO
61. Conceptos generales .......................................................................................139
62. Persona .............................................................................................................139
63. Principio y extincin de la persona fsica .........................140
64. Capacidad jurdica y capacidad de obrar .........................................142
65. Causas modificativas de la capacidad .......................................143
a) Honor civil (infamia, turpitudo", intestabilidad)............143
b) Religin ...............................................'....................................................144
c) Condicin social ....................................................................................145
d) Profesin ....................................................................................................145
c) Domicilio ..................................................................................................145
f) Edad ................................................................................................................145
g) Sexo ..............i...............................................................................................147
h) Enfermedades corporales y mentales..........................................147
i) Prodigalidad ............................................................................................147
66. Capitis deminutio" ......................................................................................148
67. Status liberlatis* ............................................................................................148
68. La esclavitud: sus causas ...........................................................................149
69. Condicin jurdica del esclavo .............................................................150
a) El peculio .................................................................................................151
b) Relaciones patrimoniales ....................................................................151
c) Actiones adiecticiac qualitatis .....................................................152
d) Actio noxalis" .......................................................................................153
70. Extincin de la esclavitud .......................................................................154
a) Manumisiones solemnes ...................................1.............154
b) Manumisiones no solemnes .....i....................................................155
XVIII Indice ge n e r al
c) Extincin por ley ................................................................................. 155
il) I,os libertos y el'derecho de patronato ................................... 156
J 71. Hestriccioiies a la facultad de manumitir ..................................... 157
(i 72. Relaciones afines a la esclavitud ................................................. 157
El colonato ...................................................'................................................. 158
5 73. "Status civitatis" ....................................................................................... 158
S 74. Ciudadanos, peregrinos y latinos ...................................................... 158
9 75. "Status familiae ....................................................................................... 160
76. "Sui iuris y alieni iuris" ..................................'.................................. 160
-fi77. Personas jurdicas .................................................................................... 162
fi 78. Universitas personarum, "universitas rerum" ...................... 163
it) Corporaciones..................................................................................... 163
b) Fundaciones ........................................................................................... 164
e) "Fiscus y hereditas iaccns"...................................................... 165
TIt ul o II
LAS COSAS
____ \
79. Conceptos generales ..........................................................................;.. 167
80. Clasificacin de las cosas .................................................................... 167
81. Res extra cormnercium ....................................................................... 168
a) Res divini iuris; sacrae, religiosae, sanctae .................... 168
b) Res humani iuris; communcs, publicae, universitatcs . 168
82. Res iu commcrcio" ................................................................................ 169
a) Res mancipi y res nec inancipi" ......................................... 169
b) Cosas corporales e incorporales ................................................. 170
c) Cosas muebles e inmuebles .......................................................... 170
d) Cosas consumibles y no consumibles ....................................... 171
c) Cosas ftingibles y ho fungiblcs .................................................... 171
f) Cosas divisibles e indivisibles....................................................... 171
g) Cosas simples y compuestas......................................................... 172
li) Cosas principales y accesorias ......................................... 172
i) Cosas fructferas y no fructferas .............................................. 173
Tt ul o III
EL NEGOCIO JURDICO
83. El hecho y el acto jiirdico .................................................................. 175
* ' 84. El negocio jurdico: concepto y clasificacin ........................ 176
85. Presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico .. 178'
86. Elementos esenciales ..............;............................................................... IHO^
a) Acto voluntario ................................................................................... 181
b) Contenido .........................'...................................................................... 183//
c) Causa.......................................................................................................... 183
87. Elementos accidentales ......................................................................... 184
a) Condicin: suspensiva y resolutoria ....................................... 184
b) Trmino: distintas clases ............................................................... 180
c) Modo ...............................................................................:....................... 187
88. Ineficacia del negocio jurdico: nulidad y anulabilidad ......... 188
Causas de ineficacia................................................................................. 189^
89. Vicios de la voluntad: error, dolo, violencia .............................. 190
90. Convalidacin y conversin del negocio jurdico .................... 19?
1 .
Lih r o Cuar t o
DERECHOS REALES
I NDI CE GENERAL % ; X I X
T t ul o
DERECHOS PATRIMONIALES
91. Conceptos generales ......................................................................................195
92. El patrimonio ............................................................................................. 195
93. Los derechos reales .............................................................................. 197
a) Diferencias con los derechos de obligaciones ................... 197
- b) Distintas especies de derechos reales .....................i.....................199
Tt ul o II
LA POSESIN
94. Conceptos generales ................................................................................201
95. Definicin de la posesin. Sus elementos constitutivos ... 202
96. Naturaleza jurdica de la posesin ........................................................205,
a) Diferencias con la propiedad y la tenencia ................................20?
b) Efectos de la posesin ..........................................................................208
97. Distintas especies de posesin .................................................................209'
La quasi possessio o posesin de derechos ............; ..................212 >
98. Adquisicin y prdida de la posesin ..............................................212
99. Proteccin de la posesin: los interdictos ......................................214
a). Interdicta retinendae possessionis .......................................215
b) Interdicta recuperandae possessionis" ...................................215
c) Interdicta adipiscendae possessionis .-...................................217
XX NDICE GENERAL
Tt ul o III
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA
100. La propiedad ........................................................................................... 219
a) Elementos de la propiedad ......................................................... 220
b) Sus caracteres ..................................................................................... 220
101. Distintas especies do propiedad ..................................................... 222
102. Propiedad quiritaria ............................................................................... 222
103. Propiedad bonitaria .............................................................................. 223
a) Propiedad peregrina ....................................................................... 223
b) Propiedad provincial ...................................................................... 224
c) Propiedad pretoria o in bonis ...................'.................... 24
104. Limitaciones legales al derecho de propiedad......................... 226
a) Limitaciones de dereeho^ttblico ............................................. 226
b) Limitaciones de derecho privado ........................................... 2.7
105. Modos de adquisicin de la propiedad ....................................... 2?.8
106. Modos originarios de adquisicin ............................................... 29
a) Ocupacin ........................................................................................... 220
b) Accesin .............................................................................................. 2 J
c) Especificacin ................................................................................... 232
d) Confusin y conmixtin ............................................................... 23
c) Adjudicacin ..................................................................................... 233
f) lIsucapiu_y_prnescriptio kHigi icinporis" ........................ 233
1) Res habilis ................................................................................. 235
2) Titulus ........................................................................................ 235
3) Fidcs ........................................................................................... 236
4) "Possessio" .................................................................................... 236
5) Tcmpus ...................................................................................i.. ?36
107. Modos derivativos de adquisicin ................................................. 237
a) "Mancipatio ...........i........................................................................ 237
b) In iure.cessio" ................................................................................. 238
c) T radici n...............................................................................i........ 23*)
108. Perdida de la propiedad ....................................................................... 241
109. Copropiedad o condominio ............................................................... 241
Extincin del condominio ............................................................. 243
X
110. Proteccin de la propiedad .....................................................................,MI
a) Accin reivindicatora .........................................................................'.MI
b) Accin negatoria ...................................................................................2-IH
c) Operis novi nuntiatio. Interdictuni quod vi aut
clam ..............................................................................>.............................2*1H
Tt ul o IV
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA
111. Conceptos generales...............................................................................
112.. Las servidumbres ..............................................v................................... 25
113. Servidumbres prediales o reales .....................................................
a) Constitucin de las servidumbres prediales .....................
b) Extincin de las servidumbres prediales ..........................
c) Proteccin de las servidumbres prediales ..........................
114. Usufructo ...................................................................................................
Cuasi usufructo ............................................................................................2(
115. Otras servidumbres personales ..........................................................26(
a) Uso .........................................................................................................
b) Habitacin ...............................................................................................26
c) Operae servorum .........................................................................2(i
116. Superficie ..........................................\ ..........................................................26
117. Enfiteusis .............;....................................................................................
Tfrui.o V
DERECHOS REALES DE GARANTA
118. Conceptos generales.............................................................................. 265
119. Fases evolutivas de las garantas reales: "fiducia", pig- -
us" e hypotheca,, ............>.................................................................. 265
120. La hipoteca ................................................................................................ 26H
. a) Objeto y constitucin de la hipoteca ...................................... 2611
b) Efectos de la hipoteca ........................................................ 270
c) Pluralidad do hipotecas i...................!....'.................................... 271
d) Extincin de la hipoteca ............................................................. 273
XXI I
INDICE GENERAL
L i br o Quin t o
DERECHO DE OBLIGACIONES
Tt ul o I
LAiOBLIGACIN
{
9 121. Concepto y definicin .............................................................. 275
9 122. Origen y evolucin histrica de la obligacin .......................... 277
8 123. lilcmcntos de las obligaciones ............................................... 279
124. Fuentes de las obligaciones ............................................................... 280
Tt ul o II
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
125. Conceptos generales ..................................................................................283
126. Clasificacin segn el vnculo ..............................................................283
a) Obligaciones civiles y naturales ...................................................283
f\ b) Obligaciones civiles y honorarias ...............................................285
127. Clasificacin segn los sujetos .............................................................285
a) Obligaciones de sujetos fijos ..........................................................286
b) Obligaciones de sujetos variables ............;.................................286
c) Obligaciones de sujetos mltiples, parciarius, cumulati-
vas y solidarias .....................................................................................286
128 Clasificacin segn el objeto ................................................................291
a) Obligaciones divisibles e indivisibles ........................................291
b) Obligaciones especficas y genricas .........................................293
c) Obligaciones alternativas y facultativas ..................................293
Tt ul o III
CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
129. El contrato ................................................................................................. 297
INDICE GENERAL
XXI I I
a) Sistema contractual romano ....................................................... 299
b) Clasificacin de los contratos .................................................... 300
30. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri-
tario: nexum y sponsio ................................................................ 301
Los contratos verbales ........................................................................ 303
a) La stipulatio ................................................................................... 304
b) La dotis dictio .............................................................................. 306
c) La proinissio iurata liberti ..................................................... 307
^32^ Los contratos literales .................................................. ...................... 307
a) Los nomina transcripticia" ........................................................ 307
b) Los chirographa y los syngrapha ................................... 308
5^13^ Los contratos reales ........................................................;................... 309
a) El mutuo ............................................................................................ 310
b) El comodato ..................................................................v.................. 313
c) El depsito ........................................................................................ 314
d) La prenda ............................................................................................. 315
033)) Los contratos consensales ...............................................................316
a) La compraventa ................................................................................-.1. .317
b) La locacin arrendamiento ..................................................... 323
1) Locacin de cosas .........................................................;.........y 324
2) Locacin de servicios .............................................................326
3) Locacin de obra ..................................................................... 326
cj"La sociedad .................77................................777...........7...... 327
d) El mandato ........................................................................................ 330
13$. Los contratos innominados ................................................................ 332
m . Principales contratos innominados ................................................ . 335
a) La permuta ........................................................................................ 335
b) El acstimatum ............................................................................... 336
c) El precario ......................................................................................... 336
137. Los pactos .................................................................................................. 337
a) Pacta adiecta ................................................................................. 338
b) Pacta praetoria .......................Trrr......iTT7-...rrrrr:.......... 339
1) El cons.titutum" ........................................................................ 339
2) El rcceptum ............................................................................. 339
3) El juramento voluntario ....................................................... 340
c) Pacta legitima ................................................................................ 340
La donacin .............................................................................................. 341
Las donaciones inter vivos: figuras especiales .................... 342
-139} Los cuasicontratos ................................................................................. 344
a) La gestin de negocios ................................................................. 347
b) El enriquecimiento injusto ......................................................... 348
c) La comunidad incidental .................................................... 350
XXI V
INDICE GENERAL
T t ul o IV
DELITOS Y CUASIDELITOS
140. El delito ...........................................................................................................351
a) El furtum" .............................................................................................353
b) La rapia ..................................................................................................356
c) El damnum iniuria datum" ...........................................................356
d) La iniuria ...........................................................................................358
141. Los cuasidelitos ...........................................................................................359
a) Effusum ct deiectum" ..................................................................360
b) Iositum et suspensum .................................................................360
o) Si iudex litcm suam fecerit .......................................................360
d) Responsabilidad de "nautae, caupones" y stabularii" 361
142. Otros actos ilcitos generadores de obligaciones .......................361
Fraus crcditorum" .................................................................................362
T t ul o V J
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
8 143. Cumplimiento de las obligaciones.....................................................365
144. Incumplimiento de las obligaciones ...................................................365
a) Dolo ........................................................................................................365
b) Culpa ........................................................................................................366
c) Caso fortuito y fuerza mayor .......................................................369
145. Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones ...........370
146. Mora .......................'........................................................................................371
147. Cesin de las obligaciones ....................................................................372
a) Cesin do crditos ..............................................................................373
b) Cesin de deudas .................................................................................375
Tt ul o VI
GARANTA 1)15LAS OBLIGACIONES
148. Conceptos generales .................................................................................377
149. Garantas personales derivadas del propio deudor ...................377
a) Las arras ................................................................................................377
h) La clusula penal ................................................................................378
c) El juramento promisorio .................................................................378
V
d) El constitutum debiti proprii ................................................. 378
150. Garantas personales otorgadas por un tercero: la inter
cesin ............................................................................................................. 379
a) La fianza .............................................................................................. 380
1) Sponsio y fidepromissio ............................................... 381
2) Fideiussio .....................................................................'............ 381
b) El constitutum debiti alieni .................................................... 383
c) El "mandatum pecuniae credendae" ..................................... 383
TIt ul o VII
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
8 151. Conceptos generales .............................................................................. 3K5
8 152. Modos de extincin ipso iure ...................................................... 385
a) "Solutio per aes Qt libram ........................................................ 386
b) Acceptilatio ..............................i........................................................ 386
c) Pago .................................i.................................................................... 387
d) Novacin ........................................................................................... 389
e) Confusin .......................................................................................... 391
f) Mutuo disentimiento ..................................................................... 391
g) Concurso de causas lucrativas ............................................. 391
h) Prdida de la cosa debida .......................................................... 392
i) Muerte y capitis deminutio" ................................................. 392
8 153.. . Modos.de extincin excepiionis opc" ........................................ 393
a) Compensacin ................................................................................... 393
b) Transaccin ........................................................................................ 394
c) Pactum de non petendo ........................................................... 395
d) Praescriptit) longi lemporis" .................................................... 396
L i br o Sixt 'o
DERECHO DE FAMILIA
Tt ul o I
FAMILIA Y PARENTESCO
154. La familia .................................................................................................... 31)7
8 155. El parentesco............................................................................................. 4()l
INDICE GENERAL X X V
XXVI
INDICE GENERAL
a) Agnac in......................................................................................... 402
b) Cognacin .................................................................................... 403
c) Afinidad ................................................................................... 404
\ T t ul o II
PATRIA POTESTAD
156. Conceptos generales ..................................................................................405
157. Modos de adquisicin de la patria potestad ..................................405
a) Nacimiento ..............................................................................................400
b) Legitimacin ...........................................................................................407
c) Adopcin ................................................................................................409
d) Adrogacin ..............................................................................................411
158. Poderes del "paterfamilias" .................................................................413
159. La patria potestad y las relaciones patrimoniales .....................415
a) Peculio profecticio ...........................................................................- 416
b) Peculio castrense ..................................................................................' -
c) Peculio cuasicastrense ......................................................................416
;.d) Peculio adventicia-^.........................................................................417_
160. Extincin ele la patria potestad ................................................>.... 418
.Emancipacin ...............................................................................................418
'S.
T t ul o III
MATRIMONIO
161. Concepto y definicin ................................................................................421
162. Los esponsales ..............................................................................................423
163. Matrimonio "cum inanu .........................................................................425
a) Confarreatio ......................................................................................426
b) "Coemptio .............................................................................................426
c) Usus ........................................................................................................427
164. Matrimonio "sine manu .........................................................................427
165. Presupuestos del matrimonio romano .............................................427
166. Impedimentos matrimoniales................................................................428
167. Efectos del matrimonio respecto de los cnyuges .....................430
168. Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiacin 431
169. Disolucin del matrimonio........;......................................................432
E! divorcio .................;;.........................................^....................................433
XXVI I
170. Legislacin matrimonial de Augusto .................................................<135
171. Segundas nupcias .........................................................................................436
172. El concubinato ..........................................................................................., 436
173. Rgimen patrimonial del matrimonio .............................................437
174. La dote .............................................................................................................439
a) Clases y formas de constitucin de la dote ............................440
b) Restitucin de la dote .....................................................................441
175. Donaciones nupciales: ante nuptias, propter nuptias . 443
176. Donaciones entre cnyuges ....................................................................444
Tt ul o IV
REPRESENTACIN DE LOS INCAPACES
177. Tutela y cratela ......................;....................................1...........................447 r ^
178. Tutela de los impberes .......................................;..........450
a) Especies de tutela .....................................'...;..................................450
' b) Funciones del tutor: auctoritas y gestio ........................453
c) Cesacin de la tutela .......................................................................453
$-179. Tutehrde^las mujeres .........................................................454:
180. La cratela............................................I.......................................................455
181. Cratela del demente .............................................................................455
182. Cratela del prdigo .............................................................................456
183. Cratela del menor pber................'...................................................456
184. Cratelas especiales ................................................................................458
... L i br o S p t i m o --------
DERECHO SUCESORIO
Tt ul o I
SUCESIN UNIVERSAL MORTIS CAUSA
185. La sucesin ............................................................................ .................... 459
186. Historia de la sucesin romana ....................................................... 463
187. Requisitos de la sucesin hereditaria ......................................... 464
XXVI I I
INDICE GENERAL
188. Hereditas" y "bonorum possessio .............................................. 466
Distintas especies de bonorum possessio* .............................. 469
189. Proteccin procesal del heredero................................................... 470
a) Actio petitio hereditatis" ........................................................... 470
b) "Interdictum quorum bonorum" .............................................. 471
TIt ul o II
SUCESIN INTESTADA
i
IDO. Conceptos generales............................................................................. 473
191. La sucesin dol derecho civil ............................................................. 473
a) Sucesin de los heredes sui" .................................................... 474.
b) Sucesin de los "extranet heredes" ......................................... 475
192. Sucesin del derecho prcloriano .................................................. 476
a) Bonorunr posiessio unde liberi" ............................................ 476
b) Bonorum possessio unde legitimi" ...................................... 477
c) Bonortim possessio unde cognati" ...................;.......... 477
d) Bonorum possessio unde vir et uxor ............................... 478
- 193. Sucesin del derecho imperial ................t ................................. 478
a) Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano ............................. 478
b) Constituciones Vulentiniana y Anastasiana ..................... 478
194. Sucesin del derecho justinianeo. Novelas 118 y 127 .... 479
a) Descendientes .................................................................................. 479
b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos 480
c) I temanos o hermanas do padre (consanguneos) o ma
dre (uterinos) y sus hijos ..................................................... 480
d) Otros colaterales ............................................................................. 480
8 195. Sucesin intestiula-on arden-n-Io.s-Hbcrtos ............................... 481
Tt ul o III
... SUCESIN TESTAMENTARIA
8 196. Conceptos generales ............................................................................. 483
197.' El testamento ............i............................................................................ 483
198. Distints'formas de testamento........................................................ 484
a) Testamento iure civili .......................................................... 485
b) Testamentum praetorium; "bonorum possessio se-
cUndum tabulas" .............................................................................. 436
s
INDICE GENERAL
XXI X
c) Testamento postcldsico .......................................................................486
d) Testamentos especiales o extraordinarios ................................487
199. Contenido del testamento. La institucin de heredero .. 488
200. La sustitucin hereditaria ........................................................................490S
201. Capacidad para testar y para ser instituido heredero ........ 490
202. Invalidez del testamento ..........................................................................493
203. Revocacin del testamento ...................................................................494
204. Apertura y publicacin del testamento ..........................................494
205. Sucesin legtima contra el testamento ............................................495
a) Desheredacin y pretericin segn el derecho civil .... 496
b) Bonorum possessio contra tabulas" .........................................496
c) Desheredacin y pretericin segn el derecho postclil-
sico y justinianeo ............................................................,,................197
206. Derecho de legtliuus .ifii.nMiiiMiHiiM.tMiH.'*******.'i.m, 497
Querela inofficiosi testamentl" ................................................498
Tt ul o IV;
ADQUISICIN DE LA HERENCIA
207. Conceptos generales ..................................................................;...............501
208. Adquisicin por los herederos necesarios .......,..............................501
209. Adquisicin por los herederos voluntarios .....................................502
a) Formas de aceptacin .........................................................................502
b) Renuncia a la herencia .1.............................................................. 503
8 210. Efectos de la adquisicin tic la herencia ..........................................503
8 211. Remedios conlra los efectos de la adquisicin .............................504
a) lus abstinendi y "beneficium separationis" ........................505
b) Beneficio de inventario....................................................................505
c) Separatio bonorum" .......................................................................506
212. Pluralidad de herederos .........................................................................506
a) Divisin de la herencia ...................................................507
b) Derecho de acrecer............................................................................508
c) La colacin ..........................................................................................510
213.. Adquisicin de la herencia por.terceros .....................511
a) Usucapi pro herede" .....................................................................511
b) In iure cessio hereditatis" ............................................................512
c) Hereditas vacans" .............................................................................512
d) Transmissioncs' ................................................................................513
214. Herencia yacente.........................................................................................513
XXX INDICE GENERAL
TItul o V
SUCESIN SINGULAR MORTIS CAUSA
9 215. Conceptos generales ...................................................................................515
8 216. lil Icgiido ..........................................................................................................510
9 217. Distintas especies de legados.................................................................517
8 2IH. Acciones y garantas del legatario ......................................................518
8 219. Objeto de los legados ..............................................................................519
9 220. Adquisicin de los legados......................................................................520
Derecho de acrecer .....................................................................................521
9 221. Ineficacia y revocacin de los legados .....................................522
8 222. Limitaciones legales impuestas a los legados ..............................523
9 223. Iil fideicomiso ...............................................................................................524
9 224. Sustitucin fideicomisaria ......................................................................526
9 225; El fideicomiso de herencia ....................;..............................................527
9 226: El codicilo .......................................................................................r............528
9 227. Donacin por causa de muerte ............................................................529
228. Mortis causa capio ...............................................................................530
L ibro O ctavo
DERECHO PROCESAL CIVIL
TI t u l o I
PROTECCIN DE LOS DERECHOS
9 229. Conceptos generales ............................................................................... 531
8 230. Derecho privado y derecho procesal ........................................... 533
9 231. Proceso pblico y privado .................................................................. 534
Procedimiento penal y procedimiento civil .......................... 535
9 232. Historia del procedimiento civil romano ................................... 537
9 233. Organizacin judiciaria ........................................................................ 539
a) Magistrados y jueces .................................................:.............. 539
b) Las partes en el proceso; sus representantes y auxiliares 541
9 234. La accin: sus clases .............................................................................. 543
9 235. Extincin de las acciones .................................547
In d i c e g e n e r a l XXXI
TIt ul o II
DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES
236. Procedimientos (le las acciones ilc In ley ........................................551
a) Instancia in iure en las acciones de la ley ...........................552
1) Legis actio per sacramentum" ......................................553
2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationcm" ... 553
3) Lcgis actio per condictionem" ...........................................553
b) Instancia in uilicio" en las acciones de la ley. lijecu-
cin de la sentencia ..........................................................................554
1) "Lcgis actio pcr.mnnus inicctionem".................................554
2) "Lcgis actio per pignoris capionem" ..................................555
237. Procedimiento formulario .......................................................................556
a) Instancia in iure en el procedimiento formulario .... 557
1) La frmula: partes ordinarias y extraordinarias ...........558
2) La litis contestatio": sus efectos .........................................562
b) Instancia in iudicio en el procedimiento formulario .....564
La sentencia: recursos y ejecucin .............................................566
238. Proteccin extra iudiciumde los derechos~T..................... 53?1
a) Interdicta ...........................................................................................57
b) In integrum restitutiones ............................................................- T
c) Stipulationes practoriac .............................................................$7,2
d) Missiones in possessionem .....................................................fffr
239. Procedimiento cognitorio .....................................................................573
a) Notificacin, comparecencia y prueba ................................. ....574
b) Sentencia: recursos y ejecucin ..................................................577
240, Comparacin entre los sistemas formulario y cognitorio 579
Bibliografa general ..................................................................................................581
^ \
Indice alfabtico ............... ..............................................;.........................e
i -
1
: i
L i b r o Pr i me r o
T tulo nico
INTRODUCCIN '
1. Mtodo de exposicin. - Si entendemos que la sistema
tizacin de las materias jurdicas es de capital importancia para la
mejor comprensin de su contenido, consideramos conveniente
comenzar esta parte introductoria al estudio del derecho de Roma
sealando el mtodo de exposicin que seguiremos en la presente
obra. : ; ' .i ,
Uno de los planes distributivos de la materia divida el dere
cho privado, siguiendo la tradicin romana expuesta en las Insti
tuciones de Gayo (1, 8) y en las del emperador Justiniano (1, 2,
12), en tres grandes ramas: las normas que hacan referencia a las
personas, las que contenan los principios que conciernen a las co
sas y las que regulaban lo relativo a las acciones (Omne autern itis,
quo ulimur, vel ad personas pertinet, vel tul res, vel ad actiones).
Esta divisin trimembre sirvi como base por mucho tiempo para
la exposicin del derecho romano, habiendo sido seguida en las
obras sistemticas de la Edad Media y de los tiempos modernos, y
en no pocos cdigos de pases de raigambre latina.
La doctrina moderna, a partir de las enseanzas de la escuela
histrica del derecho, se ha ido alejando de la clsica triparticin,
distribuyendo la materia de manera de hacer posible las variadas
conexiones de los diversos institutos jurdicos y el desarrollo lgi
co de. la exposicin, necesarios en grado sumo en disciplina de
gran vastedad como el derecho romano, al que es un imperativo
vivificar, dotando de la mayor practicidad a su estudio.
I. Arge lio.
2
MANUAL 1)1: DIIIU-CIIO ROMANO
(luindos por ni deseo de lograr un plan sistemtico de exposi
cin do In asignatura, hemos dividido la obra en ocho partes, a las
<|iio llamaremos Libros para emplear la denominacin utilizada
por ol Corpus Itirls Clvtfos, los que a su vez estarn divididos en
ttulos, a excepcin del Primero, que tiene un Ttulo nico.
El Libro Primero, que contiene una introduccin al estudio
del dorccho romano, (rata sobre conceptos bsicos que tienden a
la explicacin de determinadas instituciones y reglas fundamenta
les de derecho, cuyo conocimiento consideramos prioritario para
el logro de una mejor comprensin de las instituciones que sern
materia de nuestro estudio.
121 Libro Segundo, que llamamos historia y fuentes del dere
cho romano, se refiere a la lnea evolutiva de la legislacin de
Roma, abarcando, no slo el estudio de su historia externa, esto
, es, la historia de sus fuentes formales, sino tambin la progresin
poltico-social que experiment Roma en el transcurso del largo
proceso de formacin y depuracin de sus institutos jurdicos.
El Libro Tercero, que designamos con el nombre de Parte
General, est destinado ai anlisis de las personas, considerando
como tales a los hombres y a los seres abstractos, de pura crea
cin jurdica, capaces de tener derechos y deberes jurdicos; las
. cosas u objetos corporales o incorporales que sometidos a las ne
cesidades, a la utilidad o a los placeres del hombre, son idneos
para constituir objetos de derecho, y los hechos o los actos huma
nos, jurdicos o no, mediante los cuales los derechos nacen, se
transmiten, se modifican o se extinguen.
En los subsiguientes libros en que dividimos la obra, hacemos
la separacin de los que tratan del derecho material o sustantivo,
del que-se refiere al derecho formal o adjetivo. As, pues, l Li
bro Ciiarto estudia los derechos reales, aquellos que se ejercen in
mediata y directamente por el hombre sobre las cosas; el Quinto,
el derecho de obligaciones, el que teniendo tambin carcter pa
trimonial como los derechos reales, entraa la exigencia de un
cierto comportamiento de una persona respecto de otra; l Sexto,
el derecho de familia, conjunto de principios normativos que re
gulan las relaciones familiares; y el Sptimo, el derecho sucesorio,
ordenamiento jurdico que es consecuencia del fallecimiento ce
una persona y que, por ende, afecta la suerte de su patrimonio.
3
Es materia del Libro Octavo el derecho adjetivo o procesal,
que consideramos debe ser tratado autonmicamente, es decir,
sin integrar lo que muchos expositores llaman la parte general y,
adems, al final de la obra, en la inteligencia de que de esa mane
ra se facilita la comprensin de muchas cuestiones que ataen al
derecho de acciones y que entran en la esfera de las distintas par
tes que integran el cuadro de los derechos sustantivos.
2 Concepto dei. derecho romano. - En su acepcin mis
lata, se entiende por derecho romano el conjunto de normas y
principios jurdicos que rigieron las relaciones del pueblo romano
en las distintas pocas de su historia, es decir, dentro de los lmi
tes marcados por la fundacin de Ronia (753 a, de C.) y la muerte
del emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concepto
amplio se comprenden tambin las llamadas leyes romano-brba
ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germa
nos cuando se asentaron en suelo romano y que n gran parte se
nutren de fuentes clsicas.
Hay romanistas que encierran todava, dentro d est amplia
acepcin, las reinterpretaciones que del derecho compilado en
tiempo de Justiniano "efectuaron los glosadores y postglsadores
en la temprana Edad Media y las que se sucedieron a ellas hasta
el siglo pasado, en el que se destaca la pandectstic alemana.
Es lo que se ha dado en denominar segunda vida del derecho
romano. ' , .
En sentido estricto, la expresin derecho romano designa el
ordenamiento normativo contenido en la compilacin do las leyes
y jurisprudencia romanas realizada en el siglo "vi)de nuestra era
por Justiniano, emperador de-Qriente^- Este cuerpo legislativo,
que ms tarde fue denominado Corpus luris C.ivilis, est integra
do por el Cdigo (Codex lustinianeus), una compilacin de consti
tuciones imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Panclclue),
que contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las
Instituas (lnstitution.es), obra que el prncipe legislador destina a
exponer los principios bsicos de su derecho con el fin de facilitar
su conocimiento por las jvenes generaciones de estudiantes; y las
Novelas (Novellae constitutiones), que fueron las nuevas constitu
ciones dictadas por Justiniano entre los aos 535 a 565; es decir,
una vez terminada su labor compilatoria.
4
MANUAL DE DERECHO ROMANO
Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento
bsico de formacin del derecho privado de los distintos pases de
Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los
derechos europeos, deba ser base de nuestro estudio, ste no se
'limitar a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino que
habr de realizarse atendiendo tambin al derecho privado ante-
justinianco, para seguir as las distintas transformaciones de la le
gislacin de Roma en el curso de su ms que milenaria progresin
histrica. Es que el derecho-romn#-lo vamos a repetir con rei
teracin- es;un autntico producto histriqg. No es fruto de
unos intensos aos de elaboracin ni de un perodo de esplendor
mximo, sino resultado de una pausada pero constante labor, de
una autntica decantacin de siglos.
3. U tilid ad actu al d il estudio d el derecho romano, r Ha
venido constituyendo un tpico de todos los estudios histricos
que tratan de explicar la significacin del derecho romano y ja
trascendencia actual de su cultivo'(-escribe lvarez Surez-^- la
afirmhcin de que no existe en toda la historia universal fenme
no ms sorprendente ni ms admirable que el de la permanencia y
subsistencia de jas.ii*tituciones jurdicas romanas, fuera de los
lmites espaciales y temporales de su_vigencia. Razn tiene, en
efecto, el ilustre romanista espaol al. puntualizar la efectividad
del hecho. Una abundante literatura jurdica se ha esforzado en
destacar las motivaciones de esta siempre reverdecida gifanfa ro
mn tstica, as como los fundamentos que vienen prcgoaclo'T
supervivencia ejemplar del derecho romano.
Cuando el espritu de un derecho supervive travs de la his
toria no obstante los cambiantes avatares de ella, es porque call
osas esenciales consagran su prosapia y su valor.:, Conocerlas en
sus conexiones sustanciales, en su problematismo histrico, es la
bor fundamental. Por ello pasaremos a explicar las razones que
en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan
incuestionablemente.histrica como es la del derecho romano.
Poderosas causas, motivos culturales e histricos de impor
tancia, nos inducen n ia actualidad a sostener la necesidad del
estudio de la legislacin romana, pues, adems de su valor forma-
tivo y pedaggico innegables, posee un inters prctico evidente
por constituir el elemento informador de casi todas las legislacio
nes de derecho privado del actual momento histrico. Los gran
des preceptos que sirven de base al mundo jurdico moderno son
siempre los que los romanos establecieron y, con toda razn se ha
sostenido, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al
precio de romper con el pensamiento de los juristas, de reempla
zar el derecho por |a arbitrariedad o la violencia.
Pensemos sin ms en todos aquellos principios, de indudable
abolengo romanstico, que en los sistemas jurdicos actuales pre
gonan su ascendencia originaria. As, los conceptos de accin y
de excepcin, de capacidad jurdica y de capacidad de obrar; los
lineamicntos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos
informantes del derecho contractual e incluso de los derechos rea
les; ja doctrina de la libertad de las partes contratantes;- los vicios
de lu voluntad en la teora de! negocio jurdico, otcyira.
Sabemos que en la actualidad, con cxcepcjn de las regiones
de derecho musulmn e hind. elmundo-est repartido en dos
grandes sistemas jurdicos: el anglosajn y el romanista. Nues
tro pas pertenece ai segundo. Recibi el derecho romano por
conductos diversos. Por el derecho espaol, si recordamos la in
fluencia del Fuero Juzgo, las Partidas, etctera. Por el derecn^
napolenico, si tenemos en cuenta el ,influjo del Cdigo Civil
francs de.1804. . Directamenfe7"si pensamos en la fuente de ins
piracin que signific el Corpus Iuris Civilis para la redaccin del
Cdigo Cjyil argentino, e indirectamente por la autoridad cientfi
ca de grandes expositores del dere,cho romano, como Savigny,
Pothier y Serrigny, o (je los comentaristas del Cdigo Napolen,
como Molitor, Zachariae y Toullier, que nutrieron con sus doctri
nas los principios del derecho civil nacional.
vJEn efecto, nuestro Cdigo Civil de 1869, que redact Palma
rio Vlez Srsfield, jurista de neta formacin romanstica, result
una obra de contenido esencialmente romano. A travs de su ar
ticulado y de sus notas se aprecia que una gran masa de conceptos
romanos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. As, la
teora de las personas jurdicas, la de las cosas, la teora del he
cho y el acto jurdicos'y la de la declaracin de la voluntad/ la de
la condicin y hasta la de la representacin y, de manera prepon-
,.<d^cgqte, el derecho de obligaciones. Por ello de manera muy
imperfecta conoceramos nuestro derecho civil y descubriramos
sus notas especficas, si no nos remontramos a la raz remota
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO >
6
donde tiene su gnesis, porque el derecho es un producto histri
co, del que slo la historia puede mostrarnos sus atributos tffjics
individuantes.
El derecho romano no es tan slo un instrumento incompara
ble de educacin histrica. Posee adems un valor formativ y
pedaggico evidente, ttulos ambos que -sin otras razones-justi
ficaran su estudio, si ste no estuviera ya suficientemente funda
mentado por otras motivaciones. Sealaba Mommsen que la his
toria del derecho romano era necesaria e indispensable para los
altos estudios jurdicos y que para formar y desarrollar la mentali
dad de un jurista era menester presentarle en su conjunto la evo
lucin del derecho, a fin de inclinarle, en definitiva, a una cierta
sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derecho positi
vo. As resuta la legislacin de Roma escuela magnfica de
aprendizaje y de formacin profesional, por lo que pocos sistemas
jurdicos -por no decir ninguno- pueden arrebatar al derecho ro
man este legtimo timbre de honor.
l,n!Digamos, por ltimo, coincidiendo con MargaJa.u, que esti
mamos que el derecho romano nos ofrece los conceptos funda
mntales de una ciencia jurdica supranaclonal y que puede ser-
vi^ por ende, para crear una plataforma jurdica donde juristas
djjiversos pases de sistema romanista puedan departir y delibe
rar. Ya Wenger, en el discurso pronunciado al tomar posesin
dis'u ctedra en la Universidad de Viena en el ao 1926, manifes
taba que en la ciencia jurdica romana, y no eri los prrafos es
quelticos de cualquier cdigo moderno, encontraran el lenguaje
en que los juristas de los distintos Estados habran de manifestar
se para que hubiese una posibilidad de concordancia. Es que,
como destacaba De Sloovere, en las mismas leyes romanas puede
hallarse" la base ms firme y fundamental del llamado derecho
comparado de los pueblos. : .
4. Concepto d el derecho e ideas romanas. - Se ha dicho
que el derecho tiene ciertas funciones nicas y especiales. No-
es, principalmente, una ciencia social tendiente a describir la for
ma en que tienen que funcionar ciertas instituciones. Tampoco
es, solamente, un instrumento para determinar cmo resultarn
las transacciones, ni para pronosticar qu harn los tribunales;
Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al ob-
jctivo primordial de! derecho, que es el de elaborar conceptos y_
mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una
comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que
propicien el bien comn, la realizacin de los valores hrtanos y
la aplicacin.de sos reglamentos en forma eficaz.
(aj El ius. Los romanos, maestros en el arte de hacer el
derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supie
ron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a
la cual deban regir. No lo expresaron con pomposas frases, ni
entraron a desentraar su esencia. Hostiles a toda elucubracin
terica y pragmticos por excelencia, designaron al derecho coli
ja voz latinafiwi comprensiva de! derecho en sentido objetivoên
tendido ste como norma que regula con carcter,obliga torio las_v
relaciones sociales, y en sentido subjetivo., como facultad o pode
que el ordenamiento jurdico reconoce a un sujeto.
Un conocido pasaje de las fuentes (Dig. 1, 1, 1, pr.) define:.el
derecho, contemplando su aspecto objetivo, como el arte dejo
bueno y lo equitativo (ius est ars boni et aeqdi)'. \ E1 clebre frag
mento de Ulpianoj que alrjbuye al jurisconsulto Celso la defini-
cinjlel ius, ha sido objeto de crticas porque ha entremezclado
los conceptos ^de derecho y de moraly'que son valores completa
mente diferentes. Sin embargo, la confusin resulta comprensi
ble si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes
romanos que ms sinti la influencia del estoicismo griego, doctri
na filosfica que entenda queêl derecho era una moral restriiW
J icla-1. .
.... <& Los preceptos (le derecho^ La falta de deslinde entre el
camp deT eTech y el de la moral, se percibe igualmente en los
tres famosos preceptos del dereqio (tria inris praecepta) cqn los que
se han pretendido resumir ios deberes que el derecho objetivo im:
pone a los individuos: ^.Vivir honestamente^ no daar a otro jy '
\ dar a cada cual lo suyo. ^Honeste vivere, alterum non laedere,
siim cujaue tribuerYson los preceptos o postulados que segn '
otro fragmento de Ulpiano (Dig. 1, 2, 10, 1), determinan el con
tenido del derecho). La iderrtfi^dh~ertreTeberes tico y de
beres jurdicos no era, empero, absoluta, ya que los romanos su-
pirn sealar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paul
(Dig. 50, 17, 144), que no todo lo que erafjurdicamente lcito
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO '
8
corresponda a las normas morales (non omrte quod licet hnes-
liun cst).
ntima conexin exista entre el ius en sentido subjetivo y la
ucdo, ya que sta era concebida por los romanos como el instru
mento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal asegu
raba a las personas fsicas o abstractas, la tutela de los derechos
subjetivos. As, gran parte de los derechos subjetivos se fueron
croando por medio del reconocimiento de acciones. Como ejem
plo ms que elocuente podemos citar las clsicas categoras de de
rechos patrimoniales, los derechos reales y personales, que fueron
un derivado de las actioncs in rem V de las actiones in personarn. '
Rn esto radica ja importancia capital que alcanza en el derecho
privado de los romanos el rgimen procesal y sus formas proced*
mentales, lo que ha llevado a sostener a Schulz que una parte
considerable del derecho clsico es un.derecho de accione^:
(cyÊl fas" ... As como {os .romanos designan con ei trmino
itis a la norma jurdica,.denominan fas a la norma religiosa. De
recho y religin aparecen en pocas primitivas como ideas que
guardan entre s un nexo 8e unin evidente que hace que no haya
una anttesis- entre el derecho humano y el derecho divino. Se
explican -los puntos de contacto* no .slq\ porque en-los primeros
. tiempos de Roma;era difcil concebir; un proceso de abstraccin
...que deslindara ambos campos, sino tambin porqueros primeros
intrpretes del derecho fueron los pontfices romanos, que enten
dieron que los actos o comportamientos humanos tendran la nota
de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses.,.
Fue slo en la Repblica tarda cuando se abri paso la juris
prudencia laica y se oper^ el-proceso de secularizacin del tus,
con lo-cual viene a producirse la diferenciacin entre el derecho y
la religin. Desde esa poca, pues,(as equivale a ius diyinum\
es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses, que re
gula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que
f ius.s el derecho humano, constituido por-normas creadas por el
hombre para regular las relaciones de stos ntre s y con el Es-
,tado. * .............. * . ! ' *
f ' " r ***"
(d^ Justicia. No tena en el derecho romano la voz justicia
una acepcin muy distinta de la actual. lustum es lo que se con
forma al ius, y si la adaptacin es constante, se llega a ese valor
m
que es meta del derecho y que los romanos llamaron iustitia. Las
fuentes romanas (Dig. 1, 1, 10, 10, pr. - Inst. 1, 1, pr.) nos dan el
concepto de ella al decir que es la constante y perpetua voluntad
de dar a cada cual lo suyo (constans et perpetua voluntas ius
suurn cuique tribuendi). {
(e) La aequitas. Los romanos no comprendieron con la 4 '*
voz Tustitia lo que en tiempos actuales se califica como justicia ob- . ^
jctiva, es decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vo- ^
cabio aequitas, que etimolgicamente significa equidad, igualdad, * ?
y que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el derecho, la g ,
finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurdico para que sus
normas no sean inicuas, esto es, contrarias vio justo. Pero como 4 *
no todas las normas jurdicas responden a los fines del derecho o gh
se compadecen constantemente con l, la aequitas se contrapone i x
a}-mismo:ius, se origina una anttesis entre lo iustum y lo aequiim. &
Esta situacin se present con el antiguo ius civile, que necesit- i
del soplo vivificante de. la equidad que le transmiti el pretor para i j
que sus soluciones no condujeran a la iniquidad (summum ius,
sumira iniuria). En la edad cristiana la aequitas asume un conte
nido ms' acorde con el de humanidad y de ah que aparezcan
f. como sinnimos de aequitas los trminos pietas, benignitas, cha/ i- Q
tas, benevolentia, clementia. ^
' '/TX .
' vf)) Jurisprudencia. Otra de las ideas romanas sobre la que
nos dan un concepto las fuentes, es la de jurisprudencia, que el
jurisconsulto Ulpiano (Dig. 1, 1, 10, 2 Inst. I, 1, 1) define di- !
riendo que es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y
la ciencia de lo justo y de lo injusto (lurispriulentiu est divinarutn i
atque humanarum reruni no tilia, iusti atque iniusti scientia). f*
Entiende Ortolan que la definicin de jurisprudencia perte-
nece a la era filosfica de los jurisconsultos romanos, que enten
dieron por tal el conocimiento del derecho o, mejor dicho, el co
nocimiento de las cosas divinas y humanas para poder determinar
lo que es justo y lo que es injusto.
Perucho ihi,ico y derecho rivado^ - Los romanos dis-
. tinguieron, segn el objeto de sus normas, el derecho pblico (ius l | [
publicum) del derecho privado (ius privatum). La definicin
aceptada por las Instituas y recogida del jurisconsulto Ulpiano
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO V
%
*
*
*
!
m )
4
10 MANUAL Dli DP.RECIIO ROMANO
(Dig. I, I, 1, 2- Inst. 1, 1, 4), marca la oposicin entre el Estado
y los particulares, al establecer que ^derecho pblico es el que.se
refiere lal estado de la cosa romanaf (ad staluin rei romnete tpic-
tnl) y. derecho privado el que concierne a la utilidad de cada iikliV
viduo (ad sihglafum iiiiatm-pertinetjrT '
La delimitacin de la esfera de aplicacin de ios principios
del derecho pblico y los del derecho privado no viene a ser tan
sencilla como lo sugiere la definicin de las fuentes. En efecto,
existen normas que, aunque regulan relaciones entre, los particu
lares, entran en el mbito del derecho pblico cuando a a par
de un inters individual persiguen un inters social o colectivo.
As, est permitido en las relaciones contractuales convenir que.
las partes no respondan por la culpa, pero no es posible liberarse,
de la responsabilidad de una actitud dolosa de los contratantes, ya.
que atae al inters general no admitir el fraude en las relaciones
ii c r i nd iv i d u a e
lil derecho pblico est constituido por el conjunto de nor
mas que regulan la constitucin y actividad del Estado y las rela
ciones que ese mismo Estado tiene con los particulares, en tanto
que el derecho privado rige exclusivamente las relaciones de los
individuos entre s, Est diferenciacin entre las dos menciona-
tas reas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el
principio de que los particulares no pueden derogar, ni siquiera
disminuir, por acuerdo de voluntades, las disposiciones de dere
cho pblico (ius [ntblicum privatorum pactis iimtari non polest;
privatorum conventio inri publico non derogal), porque el Estado
ordena el ius publicum, fundndose en normas y principios de ca
rcter inalterable (Dig. 2, 14, 38 - Dig. 50, 17, 45, 1). Contraria
mente, en derecho privado ht voluntad de los particulares regida
la vida- jurdica a condicin de que el derecho objetivojn dispon
ga expresamente lo contrario.
Derecho niitit midiere cito de pentes.kderecho c i v i lEsta divi
sin tripartita del derecho privado tiene su expresa consagracin
en las Instituas de Justiniano1, que en esta parte tambin recogen
la opinin de Ulpiano (Inst. 1, 1, 4- Dig. 1, 1, 1, 3). Explica l
jurisconsulto clsico que el derecho privado consta de tres par
les, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los dcfites
o de los civiles" (Privalum ius tripertitum est, colleclum etenim est
ex naluralibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus).
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO II
En esta materia observamos que en las Instituas, Justiniano
se ha apartado de su modelo -las Instituas de Gayo'-.en las que el
derecho se divide efl_derecjiaciyjl\ y derecho de gentesjl (Gayo, 1,
1 - Dig. 1, 1, 9). Era derecho civil el exclusivo del pueblo roma
no, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod quisque
populus ipse sibi cristituit, id ipsius prbprium est, quasi ius pro-
prium civitalis). Constitua derecho de gentes el integrado por .
normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan por funda?
gignto, no caractersticas peculiares de cada uno de ellos, sirio la
razn natura! (ius gentium quod naturalis ratio inter omnes homi-
nes constitut, id apucl omnes populas peraeque custodilur, quasi
quo iure omnes gentes utuntur).
La falta de concordancia entre la concepcin gayana y la jus-
tinianea, ha dado lugar a que.se entienda que el derecho privado
se divida en dos ramas:,iderecho civil, reservado exclusivamente
para el civis romanus, y el derecho natural.o de gentes, complejo-
de normas consuetudinarias, derivadas de la razn natural que los
romanos tenan en comn con los otros pueblos civilizads-'del
mundo antiguo/ fv
. Hy autores, como Perozzi y Albertario, que sostienen qie el
dercTicTde gentes y el derecho natural fueron concebidos por los
romanos como trminos equivalentes. Argumentan que ambos
derivan de la naturalis ratio y que la distincin que Ulpiano (Dig.
"I, 1, 1, 4) hace de ellos no es de oposicin o contradiccin/ sino i
meramente de comprensin, pues el ius naturale se extiende tanto
a los animales (quod natura omnia animalia docuit) como a los
hombres; en cambio, el derecho de gentes es aplicable solamente
a eslos ltimos (lioc solis hominibus inter se cominune sil). '. -J
--t Estamos en una corriente opuesta a liuuiteriar, porque pen-
. samos que la divisin de Ulpiano en is civil, giUium et nlu'rale
pertenece a la poca del derecho clsico y que la idea de derecho
natural, recogida por Cicern del pensamiento aristotlico, es au
tnoma de la de derecho de gentes. Opinamos que son trminos
independientes, porque el concepto de ius gentium es autntica
mente romano, al paso que el de ius naturale tiene su origen en
la filosofa helnica; porque instituciones de ius gentium, como la
^fesclavitud, son repelidas por el ius naturale y, por fin, porque el
derecho de gentes liene una base contraclualista dada por la tci
ta aceptacin y uso de todos los pueblos humanos (quo gentes hu-
12
manda utuiitar), en tanto el derecho natural no es producto del
hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se
ha dicho, natura rerum, tiene fiindamentum in re.
As como en las fuentes encontramos una nocin uniforme
del ius gentium y del ius civile, en lo que al derecho natural res
pecta se nos prcentan distintos conceptos. Uno de ellos perte
nece a Ulpiano (Dig. l, 1, 1, 3), que define el ius naturale como,
aquel que la naturaleza ensea a todos los animales" (quod natu-,
rti omnia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes
al hombre y al animal, las relativas a la unin de los sexos, la pro
creacin, la educacin de los hijos, etctera. No es admisible la
concepcin de Ulpiano porque se confunden funciones o necesi
dades biolgicas comunes al hombre y al animal, con normas ju
rdicas que, por estar dirigidas a regular la conducta nacida de
unavoluntad libre,-slo-pueden,tener referencia al ser humano.
Otro concepto pertenece.al jurisconsulto Raulo (Dig. 1, 1, 11) ,
para quin el derecho-natural es aquel que,siempre es bueno y
equitativo. (quod semper bonunt ,et aequum est). La idea de
Paulo, ms acertada que ta anterior, concibe un derecho ideal, iri-
___-mutable y en el que todos los hombres son iguales. .. '
, . %Esta disparidad.de concepciones en:las fuentes romanas lleva
a concluir que es dudoso.que las,ideas expuestas/ seanobra de los
'-ai-, jurisconsultos/ clsicos, sino tal vez creacin postclsica o ms pro
bablemente producto del manipuleo interpolacinstico, que fre
cuentemente tiene el defecto de adulterar las ms puras tradicio
nes romanas. . v . / .: .
6. Derecho civii,, okrkciio honor ar io. - La divisin ilc de
recho civil y derecho honorario sc-bhsa-en' el distinto origen de
uno y (tro. Desde este punto de vista leemos en el Digesto (1,
I, 7, pr') que derecho civil es el que dimana de leyes, plebiscir
tos, senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de (os
jurisconsultos (Ius autem-civile est, qud ex legihus, pleblscitis,
scnatitscpnsultis, decretis principuni, auctoritate prudehtum vetiit).
Derecho honorario, por su parte, es el conjunt de principios ju
rdicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistra
dos o como dicen las fuentes (Inst. 1, 2, 7), de los que gozan de
honores (lloc etiain tus honorarium solemus apellare, quod, qui
honores enerant, id est magistralus, auctoritatcm huic iuri dede-
runt). ; i
La anttesis entre ambas categoras de derecho caracteriza
gran parte de la historia jurdica romana, ya que en el tiempo en
que se crea la prctura (367 a. de C.) comienza a elaborarse por el
pretor, principal artfice del derecho honorario, esa gran masa de
principios jurdicos que aparecieron para dar mayor eficacia al
derecho civil (viva vox iuris civilis). Paulatinamente va comple
tndolo y corrigindolo, lo cual ha hecho decir a Papiniano (Dig.
1, 1, 7, 1) que derecho pretorio es el que por razn de utilidad
pblica introdujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir
e| derecho civil (adiuvandi, vel sitpplendi, vel corrigetuli inris ci
vilis grntia).
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran im
portancia cn.la transformacin de los institutos jurdicos de dere
cho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones acor
des con los principios de 1a aequitas, fue eliminando las rudezas
dej. arcaico ius civile,. permitiendo .as. que el dereoho romano al
calizara la categora de sistema jurdico de valor universal. Este
proceso de cambio se opera desde dentro del propio ius civile, por
medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde fuera de l,
por obra del pretor, para llegar a la definitiva transformacin dl
antiguo derecho por virtud de la legislacin1imperial formada por
las.coristituciones de los prncipes.. A partir de entonces, ia divi
sin de) derecho privado de Roma, en ius civile 6 ius honorarium,
sjp tiene valor histrico. "
sL_/ ns extrnordiuariumL Sealamos que el dualismo derecho
civil-derecho honorario, caracterstico de la poca clsica, fue
sustnncialincnlc superado por el aporte de las constituciones im
periales. Pues bien, esta fuente formal del derecho romano, que
iba a monopolizar la creacin del derecho privado aula postrer
etapa de la evolucin de la legislacin romana, juntamente con la
prctica de ja cognitio extra ordinem, constituy el llamado ius ex-
traordimrium. La expresin era usada cuando se quera poner
ce manifiesto Incontraposicin de este nuevo ordenamiento legal,
ya con el arcaico ius civile, ya con el ius honorarium1
7 D erucho escrito , dkrkcho no sc rito . - Otra de las cla
rificaciones del derecho que encontramos en las fuentes (Inst. 1,
2, 3 - Inst. 1, 2, 9) es la de ius scriptum c ius non scriptmi. Cons
tituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos,
las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistra-
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 13
14
dos, las respuestas de los jurisconsultos (Scriptum ius est ex, ple
biscita, senatusconsulta, principum placita, magistrtum cclicta,
prttdcrUum responso). Es derecho no escrito aquel que ,e| ,,uso
convalid, pues las costumbres constantes, aprobadas por el bon-
sentlmicnto de los que las siguen, semejan a la ley" (Ex nonscrip-
to ius venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores chsen-
su utentium comprobad legem imitantur).
Creemos con Arias Ramos que esta divisin del derecho; que
tiene origen griego, carece de inters prctico, pues la diferencia
del derecho escrito con el no escrito no radicaba fundamental
mente en la circunstancia de que las normas estuvieran o lo re
dactadas por escrito, sino'en el hecho de que hubieran sido elabo
radas por rganos del poder estatal con facultad de hacer derecho
-comido, senado, magistrados, emperadores- aunque, coino era
natural; normalmente se fijaban por medio de la escritura; Por
su parte, el derecho surgido de la costumbre (mores; mairhi
f/ tonsueliulo), que fue la primera manifestacin de derecho privado
Roiria, constituye el derecho no escrito.
;V.v i i . 1 \' -1 . .
<t- 8: D erecho comn, derecho sin gu lar. - Las normas jurdi
cas vigentes, que se presentan con el carcter de principios o re
glas generales,- constituyen lo que se ha llamado ius corrimune.
Mas, como imperativos de justicia, razones morales, de utilidad o
il bien pblico, exigen la desviacin derogacin de los pririci-
.'pios generales del derecho comn, se dicta una norma de carcter
excepcional que los romanos han llamado ius singulare.
Un fragmento de Paulo (Dig. 1, 3, 16) define el derecho sin
gular o excepcional como aquel que, contra el tenor de la razn,
ha sido introducido a causa de alguna utilidad particular y Cri la
sola autoridad de quienes lo constituyen (Ius singulare est, quod
contra tenrem rationis propter liquam utilitatem auctoritat chs-
tituentium introductum est). Las expresiones del jurisconst no
deben interpretarse como, que slo los principios de derecho sin
gular encierran alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clase
de normas jurdicas. El ius singulare no viene a negar la ratio le
gis del derecho comn, sino que impone una razn distinta, espe
cfica, aplicable a particulares relaciones jurdicas.
La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es ha?in6r-'r
ma tpica de derecho singular que deroga el principio general de
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 15
que tal negocio jurdico est permitido entre cualquier clase de in
dividuos. La excepcin al derecho comn se impuso en la legis
lacin romana para evitar, como dicen las fuentes, que, los esposos
se despojasen por mutuo amor (Dig. 24, 1, I). El impedimento
legal impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraos,
es igualmente norma de ius singulare, que hace caer el principio
de derecho normal, que admite que cualquier persona sea fiado
ra de otra (Dig. 16, 1, 2, 1). .
a) Beneficia. Las fuentes romanas emplean el trmino
beneficia para designar ciertas ventajas que el ordenamiento jur
dico otorgaba a persona o personas determinadas, sin que por ello
sea admitido entender que los beneficios significaran ius singula
re, ni implicaran una derogacin de la norma de derecho comn.
Son ventajas que el derecho romano concedi a todas las perso
nas que se encontraran en determinada situacin, siempre qiic lo
solicitaran expresamente. Esta ltima razn;1la necesidad:(Je la
peticin de parte, diferencia el beneficim de los principios del ius
singulare. Erttre ellos encontramos el beneficim cmpetniiae,
que impide que ciertos deudores puedan ser ejecutados ms:all
de sus posibilidades econmicas; el beneficim invmlrii, qu po
sibilita heredero voluntario^que hace inventario de los bienes
del causante, que slo responda de las deudas de ste con los?,bie
nes inventariados.. Otros beneficios -beneficim separaiionis,
beneficim divisionis, beneficim edendarum actionum, bericfi-
cium excussionis- sern materia de estudio en la presnte obra.,
b) Privilcgium. Toca la esfera del derecho siguiar l que
las fuentes llaman privilegium.' En el primitivo derecho romano
se presentaba como una disposicin perjudiciaLparLuha persona
(privilegia ne inroganto), impuesta por circunstancias muy espe
ciales, pero en la poca imperial import una excepcin al dere
cho .normal, que deba interpretarse de manera favorable a aquel
a quien se lo otorgaba. As constituy privilegio el testamento
militar que conceda a los soldados la posibilidad de testar en
campaa sin ajustarse a las formalidades prescriptas por l ley
(Dig. 29, 1,24).
. . . . . *
9^, Fuentes de produccin y conocimiento df .l derecho ro
mano. - Cuando empleamos la palabra fuente dentro de nuestra
16
disciplina, podemos referirnos tanto a las fuentes de produccin
,del derecho romano como a las de su. conocimiento.
Las primeras estn constituidas por todo aquello de donde el
derecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las normas
jurdicas que regulan la vida social de Roma. Las segundas son
el conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el dere
cho, de manera que, aunque por lo comn no lo engendran, facili
tan su conocimiento.
Entre las fuentes productoras del derecho romano, llamadas
tambin "formales, estudiaremos, dentro de las distintas fases de
su evolucin, la costumbre o fuente no escrita o no sanciona
da, llamada as porque no hay un organismo que d categora de
derecho a las normas que se imponen como tales por el tcito con
sentimiento dei pueblo, y las fuentes escritas o sancionadas
que se expresan a travs de la palabra escrita y/ que provienen,
por lo comn, de |a decisin de rganos competentes del Estado.
: Encontraremos as, entre las fuentes formales, la costumbre,
o fuente no escrita, y la ley comicial, los plebiscitos, ios edictos
de los magistrados, los senadoconsultos, las.respuestas de los ju
risconsultos y las constituciones imperiales- entre las fuentes es
critas. ; - "
...... .. En lo que ataera las fuentes de conocimiento, stas pueden
sor extrajurdicas o jurdicas. Las primeras,- que .comenzaron a
. formarse desde dos ms remotos tiempos de la antigedad roma
na, provienen de historiadores como Tito Livio, Dionisio de Hali-
carnaso, Pojibio, Suetonio; de gramticos y etimologistas como
{Maul, Terencio, Varrn; de analistas como Tcito y de retri
cos, oradores o filsofos como Cicern, Au| o Gelio y Qumtilia-
no. Ciencias modernas tambiirconstiuyen aporte extrajurdico
eficaz para el conocimiento del derecho romano, destacndose
entre ellas la lingstica, la arqueologa, la etruscologa, la epigra
fa y la papirologa. Dentro de las fuentes modernas de conoci
miento se pueden consignar asimismo las enciclopedias de ja anti
gedad clsica, las actas de congresos, las obras lexicogrficas, los
ndices de interpolaciones y una fecunda bibliografa acerca del
derecho romano: . ,V.
Entre las fuentes jurdicas de conocimiento encontramos
obras de jurisconsultos clsicos como las Instituas de Gayo, res
tos de las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, una parte de
17
las Respuestas de Papiniano, un apndice a la Ars granvnatica de
Dositeo y los Fragmenta sinaitica. Entre las colecciones jurdicas
postclsicas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collalio legum
mosaicarum et romaarum y el Libro siro-romuno. Por fin, es
material vaiios para el conocimiento del derecho romano el Cor
pus Iuris Civilis del emperador Justiniano, sin desconocer el im-
portante aporte que constituyeron como instrumentos de conoci
miento los cdigos Gregoriano, Herrnogeniano y Teodosiano y las
llamadas leyes romano-brbaras (lex romana yisigothoriun, ex
romana burgundionum, edictum Thcodorici).
_ 10. I nf luencias primo rdiales qui o peran soiihk ki. i>khkciio
romano. - Para finalizar esta parte introductoria de nuestro es
tudio, hemos estimado oportuno referirnos a las influencias pr
imordiales que operan sobre el derecho romano, es decir, aMos
...valores socioculturales que acogidos por el derecho privado de
. los romanos.dejaron en l huellas indelebles que le dieron carac
tersticas peculiares. Para abordar el tema en cuestin seguimos
un interesante trabajo del profesor Lpez Nez que, tratando el
asunto con su reconocida versacin, ensea que las influencias
ms notorias fueron: la religin, la filosofa griega, el cristianismo
y, en ajguna rnedida, Jos derechos de la antigedad.
; \ ;^Lurelig6n. Eîncuestionable el profundo influjo que la
religin ejerci sobre el derecho romano, especialmente en su
fase de formacin, en la que Roma no pudo escapar al fenmeno
gbncral -sobic todo en los pueblos ndogermanos- eje que la reli
gin apareciera ntimamente ligada al derecho. Un Roma, ms
que en ningn otro pueblo, se presenta ntida la influencia a causa
de; que corresponda al colegio de los pontfices la misirn relevan
te de custodiar e interpretar las normas sagradas que unag al
hombre con la divinidad.
Si la influencia es muy notoria en el derecho pblico, tambin
se la percibe en el campo del derecho privado, en donde institu
ciones como la confarreatio, uno de los medios legales por los que
el esposo poda adquirir la potestad marital sobre la mujer; la
^Sadr^gatio, modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el
testamentiim in calatis comitiis, forma de testar del derecho anti
guo, acusan la impronta destacada de la religin romana primi
tiva.
2. Arguello.
18
MANUAL DU DERECHO ROMANO
Tambin el derecho procesal siente el impacto y el formulis
mo que caracteriza el procedimiento de la legis actio per manus
imectionem y el de la lcgis actio .per sacramentum, est basado, ai
decir de Kunkel, en creencias ligadas ancestralmente a ia magia
religiosa.
b) La filosofa griega. Un hecho cultural de trascendental
importancia y de innegable sentido histrico signific el contacto
de la filosofa de los griegos con la legislacin romana*, a la que
enriqueci cientfica y conceptualmente. Fue el estoicismo el
sistema filosfico que ms acabadamente influy en el pensamien
to de los jurisconsultos romanos, as como tambin Cicern, el
celebre orador de fines de la Repblica, el intermediario tpico
del pensamiento filosfico griego.
No han faltado autores quo han negado el fenmeno de la ih-
.5* fluencia de la filosofa helnica sobre el sistema jurdico de los ro-
||; manos, apoyndose en el sentido eminentememe prctico y ca-
- ir.; sustico de sus jurisconsultos, que les haca repeter cualquier clase
r de especulacin abstracta. Si bien es cierto qu r.o teorizaron en
C, sistema, que no se entregaron a un quehacer dogmtico; es inne-
4! gable que, aMecir de Leibniz, tampoco fueron mquinas auto-
, mticas de dictar derecho o grandes gemetras de lo jurdico. Los
prudentes romanos recibieron una formacin humanstica esp-
cial que era habitual en Roma y, en general, supieron asimilar los
tvconceptos primarios de la filosofa helnica, el mtodo lgico de
los griegos. . ..
Se da as la recepcin helnica en las fuentes legales roma
nas, como lo apreciamos tomando en cuenta la idea del ius natu
rale, del ius scriptum y non scriptum, los conceptos d cuerpos
simples y compuestos, de cosas corporales e incorporalest' no
cin de cualidad y sustancia y, muy probablemente, la do Corpus y
animas en materia de posesin.
t) El cristianismo. Unnimemente la doctrina ha reconoci
do el decidido influjo que tuvo la religin cristiana sobre e desen
volvimiento del derecho romano del perodo postclsico, especial
mente a partir de la publicacin, en 1843, de la obra d Trplong
titulada Influencia del cristianismo sobre el derecho civil d los
romanos.
19
V i
El cristianismo entra en el sistema romano por variadsimos
medios a partir de la sancin del edicto lie Miln por el empera
dor Constantino en el ao 3JJ5. Declarado culto oficial del Impe
rio romano, se abre una nueva poca en la legislacin de Roma,
que acertadamente Hohenlohe denomin ^teolgica, j Desde
entonces el derecho romano, a la par que pierde su armazn for
malista, adquiere un sentido espiritual y providente del que antes
careca casi en absoluto.
Sealar razonadamente las instituciones jurdicas que se vieron
remozadas al calor de las deas cristianas, sera tarea que rebasa
ra las pretensiones y propsitos de esta obra. La dignificacin
del trabajo; la dulcificacin de la esclavitud junto con el fomen
to de las manumisiones; la reduccin de la tasa de uleros; la si
tuacin ms digna del hijo de familia y de la mujer; la abolicin
del divorcio y el criterio desfavorable con que se consideradlas
segundas nupcias (honesta fornicado), l creacin de la legitima
cin, como medio de que un hijo nacido fuera de matrimonie?:al
canzara la calidad de legtimo; la mitigacin del formalismo..en
materia obligacional; la humanizacin de la patria potestad, hilad-
misin ms amplia del derecho a alimentos; la proteccin decidida
a las^bras pas; el nuevo sentido de l aequitas,tmpregnada'de
piedad, caridad, benignidad: son muestras ms que incqiivcas
del preponderante influjo de la religin de Cristo en el derecho
^romano^ j;
d) Los derechos de la antigedad. Hay autores que han ha
blado de la influencia que los derechos de la antigedad ejercie
ron sobre el derecho romano. En especial el tema hizo nacer
una copiosa literatura despus que Land, en 1862, descubri l li
bro de derecho siro-romano y que-kt-expediein-d^ Morgan, cii
.1901, hall el Cdigo de Hammurabi. Se ha pretendido cncon-
trar afinidad entre la legislacin romana y los sistemas jurdicos
egipcio, judaico, asirio, babilnico, etc., pero no se han dado ar
gumentos de acabada fundamentacin como para tener por cier
tas esas pretendidas influencias. Sin embargo, est admitido qu
los romanos incorporaron principios de derecho ctrusco, especial
mente en el campo del derecho pblico, y de derecho griego, en
-ij^Lcy de las XII Tablas^ . "
I
L i br o Se gun d o
T t ul o I
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO
11. Conceptos gen erales. - El derecho romano, formida
ble categora histrjco-jurdica, es un autntico producto histri- _
,co, resultante de una profunda decantacin de siglos. Por ello,
con la expresin derecho romano designamos comnmente{el or
denamiento normativo que rigi la vida del pueblo de Roma a lo
largo de su progresiva evolucin, aquel que se desarrolla desde la
fundacin de la ciudad en el ao 753 a. de C. hasta su sistematiza
cin en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, acaecida entre los
aos 529 a 534 de nuestra era.
Durante aquel prolongado y fecundo perodo el derecho de
Roma no poda conservar.caracteres uniformes, ni rasgos inmuta
bles, que no sintieran las variantes y transformaciones propias del
correr de los tiempos, que lenta, pero gradualmente, transcurren
para las personas, las instituciones y los Estados. Es que el de
venir histrico se hace sentir ms ntidamente en expresiones cul
turales como el derecho, que tiene que adaptarse a las mutaciones
polticas, econmicas y sociales que inexorablemente produce el
pasar de los aos. >
Estas consideraciones nos llevan a la conviccin de que resul
ta tarea difcil abordar la evolucin del derecho romano si no se-
najamos perodos o fases distintas de su desarrollo. Los exposi
tores de la materia han coincidido a este respecto en la necesidad
de la periodificacin del derecho de Roma, habiendo discrepado
nicamente en la consideracin de la? circunstancias o fenmenos
22 MANUAL DF. DERECHO ROMANO
que serviran para caracterizar las distintas etapas de su cambian
te realidad jurdica. Tal el problema que presentaremos conti
nuacin, el que ser expuesto sealando las primeras sliiciohes
propugnadas por los autores, las que han vertido modernos estu
diosos de la disciplina y la que propiciamos a travs de esta obra.
8 12. Pkimeiios criterio s de clasif icaci n . - Probablemente
lia sido el historiador ingls ldward Gibbon, autor de Id Historia
de la decadencia y cada del Imperio romano, uno de los primeros
expositores que en el siglo xvm abord el tema de la divisin de la
historia jurdica romana.
Considera Gibbap que la historia del derecho de Roiiia tiene
que dividirse en >|re$) perodos de, duracin aproximadamente
igual. pEl primero desde las XII Tablas (451 a. de C.) hasta Cice
rn (106-<t3a: de C.), en eTqFlaMgo rahcia del pueblo romano
obstaculiza la formacin de la jurisprudencia.Êl segundo s ex
tiende desde Cicern hasta el emperador Alejantfio Severo (247
d. de C.),; cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio y
brillante. Êl tercer ciclo corre hasta la muerte de Justiniano
; (565), poejf^jue^decae el movimiento jurisprudencial y se ago
stan ls fuentes de[ derecho. . _E1criterio de Gibbon ha sido cri
ticado porque est referido exclusivamente a la evolucin de la
-jurisprudencia romana que, para el autor, nace oscuramente, al
canza madurez y decae ostensiblemente en el tercer perodo.
; Olvida, por otro lado, los tres primeros siglos de la vida jurdica
romana que se desarrollaron con anterioridad a la ley deceiviral,
no teniendo en cuenta que el dejecho romnq__surgi contempo
rneamente con la fundacin^JeTTa ciudad en el ao 753 . de
Cristo." ~
Al jurista aicmn^Gustav Huool se debe otra de as primeras
clasificaciones d las fases de la evolucin de la historia del de
recho romano. Coincidiendo con Gibbon, pero agregndole el
perodo anterior a la sancin de la ley de los decenviro, Hugo
propone cuatro^pocas en la historia jurdica romana, las que, ar
tificiosamente, compara con el desarrollo de l vida del hombre.
0 El primer ciclo, que llama de la infancia del derecho", transcurre
desde la fundacin de Rxjma hsta las XII Tablas^pi segundo, que
denomina de la 'juventdTVva^lsdTaley decenviral hasta Cice
rn-êl tercero, que califica como el de la dad viril, corre des-
HI STORI A Y FUENTES DHL DERECHO ROMANO 23
N
de Cicern hasta Alejandro Severo; y el cuarto, que designa
-como el de ia vejez", se extiende desde Alejandro Severo hasta
Juslinian.
i
13. Modernos sistemas de divisin. - Antes de seguir con
el anlisis dl tma de las fases del desarrollo del sistema jurdico
romano, interesa destacar que no se traa en modo alguno, ya que
ello es imposible en un derecho en permanente evolucin, de es
tablecer en el lento y complejo proceso del devenir del derecho
romano lneas tajantes y definidas, momentos cronolgicos ncLa-
mente separados en que se destaquen matcmtTcmcnle, por as
decirlo, el fin de un ciclo y la siguiente iniciacin de otro, lio
ese error cayeron, como hemos visto, destacados autores quo no
conceban una divisin de la historia de Roma si no sealaban las
fechas de comienzo y fin de cada etapa histrico-jurdica. Tal
sistema, sin embargo, se ha ido abandonando paulatinamente y
los autores que en la actualidad han abordado el tema estn con
testes en admitirla falta de rigor cientfico del anterior mtodo.
. Pietro Bonfante, el ilustre romanista italiano, s uno de los
autores modernos que con mayor profundidad y versacin h ex
puestos! tema relativo a la divisin de la historia jurdica roma
na, entendiendo que el anlisis de la historia de las fuentes oJiis-
ttoria externa del derecho (historia iuris), y d la Historia,de las
instituciones jurdicas o ^historia interna (antiquitates iuris); no
puede realizarse siguiendo los clsicos mtodos cronolgico y sin
crnico. jEI^cronolgico! que considera la evolucin del derecho
en cada unaU sus instituciones jurdicas y durante los largos si
glos de su devenir histrico, presenta el inconveniente de oscurecer
el verdadero brillo del derecho romanta. la perfecta-organizacin
dcTTnjunto, el panorama general de todo el desarrollo jurdico.
Sera utilizable con xito en relacin al estudio y exposicin, en
forma monogrfica, de la evolucin de una o de determinadas ins
tituciones jurdicas. 'Êl mtodo sincrnico} que analiza el desa
rrollo histrico del derecho en su conjunto, ofrece dificultades de
sntesis en el amplio panorama de las instituciones jurdicas roma
nas que vivieron un proceso evolutivo de ms de trece siglos.
Estos inconvenientes de los sistemas tradicionales levan a
Bonfante a propugnar la adopcin de un mtodo que llama sin-
cronismo 'ideolgico b orgnico y que consiste en sita* dentro
24
de determinados perodos, concretados por la concepcin de una
idea" o por la evolucin de un rgano, las modificaaones de
carcter general que fue experimentando el derecho. Sostiene el
romanista italiano que es menester llegar a determinar distintos ^
perodos de tiempo, dentro de los cuales el ordenamiento jurdico
asume cierta caracterstica peculiar y la mayor parte, si no la casi h
totalidad de las instituciones, se modifican, adaptndose a sus li-
neamientos fundamentales.
Partiendo de esos conceptos, Bonfante entiende que los lmi
tes extremos en la historia del derecho romano son la fundacin
de Roma y la muerte del emperador Justmiano y que, dentro de
eslc ms que milenario ciclo, dos grandes crisis sealan las divi
siones fundamentales en la historia jurdica romana, porque ellas
produjeron mutaciones profundas y tuvieron honda repercusin
en la vida toda del pueblo, listos grandes momentos crticos ser-
. virn par a -,demarcar, tres distintas etapas en la evolucin Histrica
del derecho romano. . '
La,primera gran crisis tiene lugar con las guerras pnicas
(264-166 a. de C.), que confluyen con el triunfo de Roma sobre
v Cartago y con ei predominio poltico y territorial sobre este Esta
do. :A partir de entonces Roma pasa a dominar el tnare nqsrctm,
... transformando.el pequeo Estado-ciudad en un gra. Estado me-
. fiador entre la cultura -oriental.-,y-:la barbarie, occidental.W La: se-
.iftUjKia aran, crisis se produce cuanda-muere. el emperador.Alejandro
Severo, abdica Diocleciano y ocupa el trono imperial Constantino
(235-313 d. de Cwsto).0 Es una poca en que la sociedad romana
pasa por un per-(odo de postracin que gravita en el poder impe
rial a lo que sesuma la presin de los pueblos brbaros que, al
. irrumpir sobre l Imperio romano, desvinculan el Occidente ro
manizado del Oriente helenizado. Estas dos crisis son las lneas
divisorias de los tres sistemas en que Bonfante divide |a evolucin
del derecho romano y que fueron: a) del municipio de Roma y del
derecho quiritario; b) del Estado romano-itlico y del derecho de
gentes; c) de la monarqua heleno-oriental y del derecho heleno-
oriental o romano-helnico.
Rudolf von Mayr, prestigioso romanista alemn, que coincide
en mucho con Bonfante, entiende tambin que en la viciando los
pueblos hay acontecimientos histricos que por su particular im
portancia son factores gravitantes en el rea del derecho y deter
25
minantes de distintos perodos en la evolucin de l. Para von
Mayr estos momentos trascendentes en la historia de la legisla-
,y' cin romana, que no llama crisis, sino piedras miliares que jalo-
J nan su evolucin, fueron la creacin de la pretura (367 a. de C.),
, la cristalizacin del derecho pretorio con el Edicto Perpetuo de
> .Salvia yjjano en poca de Adriano (131 d. de~U.)y el giro bizan-
(ino que se imprime aTderecTo nacional de Roma a partir del em
perador Diocleciano (284 d. de Cristo).
-Estos'tres momentos determinan la divisin de la historia del
derecho romano en cuat ol pocas eras, como las llamaba vori
Mayr.0f La primera,\ era del derecho nacional, se extenda desP*
de la funcTciii de Roma hasta la creacin de la pretina J a segun
da, era del derecho honorario y de gentes", abarcaba issilirla
pretura hasta a sancin del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano,
que se sanciona por mandato del emperador drianojâ tercera!
"era del derecho imperial y de los derechos nacionales,T&rTfsde
Adriano hasta Diocleciano; yJ^cuartaêra de la orientalizacin
d?! derecho romano, se desarrollaba desde Diocleciano hasta la
muerte de jfustiniano. V
Otro criterio de clasificacin, a todas luces interesante, es el
que propone e! profesor italiano Sa,lvatore Riccobono.^ quien sos-
. tiene que la evolucin del derecho romano no se debe a elementos
^ ^ :P?traos a su propio ser sino, contrariamente, a factores internos
pretor y;de los jurisconsultos. \ Afirma
que l sistema jurdico de los, romanos puede dividirse en Jos^
grandes perodos-antagnicos, <el primero que va desde las XI1
Tablas hasta el sigloîrde la ciudad (fines de la Repblica), en el
(| iie rigi el derecho de los quirites, rudo, formal, riguroso, como
las condiciones antiguas de la comunidad romana; ty el segundo,
que se elabora desde el siglo vil hasta Justiniano, poca en qu
aparece un derecho nuevo, informado por los principios de equi
dad, con tendencia decidida a la libertad y con justas aspiraciones
de universalidad* En esta segunda etapa el derecho de los roma-,
nos alcanza su mxima expresin porque, como inanifiesa Ricco-
bono, hasta el siglaui d. de C.u evolucin va guiada por l juris
prudencia, la ms ilustrada y sabia que conoce el nuiiuto Este
^^!| sarrol| o incuestionable del derecho se debe-y sta es la origi-
v nal opinin de Riccobono- no a la intervencin legislativa, sino ^
\_al- propio progreso del derecho, realizado "mecnicamente por
obra de su fuerza inicial. '
26
t Pcrozzi, otro destacado estudioso del derecho romano, sos-
tiene que recientes estudios llevan a demarcar su desarroll en
dos nicos perodos. Fija en el tercer siglo de nuestra era, iiprd- n
ximadamente en tiempo de Alejandro Severo (223 a 235), a divi
sin de la dinmica del derecho romano en los perodos siguien
tes: el primero, que llama ciclo del derecho romano y que va
desde la fundacin de Roma hasta la poca de Alejandro Severo,
y el segundo, que denomina ciclo del derecho romano helnico y
que llega hasta la recopilacin de Justiniano.
& El reparo que merecc,n los sistemas propuestos por los maes
tros italianos Riccohono y Perozzi, es que crean ciclos de dur-
cln demasiado amplios quo nos hacen perder la exacta compren
sin de la evolucin jurdica de Roma. Hubiera sido menester
una subdivisin de Insitos pocas para no caer en la deficiencia
que sealbanlos,(con Bonfante, al mtodo cronolgica je ha
dicho, por otra parte, en lo que concierne a la clasificacin ce Pe
rozzi, que presenta una apariencia engaosa al establecer dos pe
rodos contrapuestos entre s, cuando entre la era romana y la
romano-helnica no hay una oposicin, sino una relr.cjr de con
tinuidad.
5 El profesor Lpez Nez, a quien en gran parte seguimos en
tema que estamos tratando, adopta la divisin que considera
lia;logrado mayor nmero de adeptos en la doctrina romanstica.
Expresa que, zanjando la cuestin de las fechas lmites mediante
lapsos crticos de transicin,,jas etapas que se aprecian en la eyo-)
Ilicin histrica del derecho romano son laiTsiguiciitcsIBÎreclK)
| -quiritario, nacional o antiguo: perodo preclsico; b) etapa del ius
gentium o Universal: derecho clsico; c) derecho postdsic m-
^mano-helnico; d) derecho justinianeo.^
Aun entendiendo que la cuestin que venimos estudiando
es difcil de resolver, porque se trata de inquirir los principios que
dieron caractersticas ms o menos homogneas a pocas distintas
de la evolucin del derecho de Roma y de precisar su naturaleza
-tema que en gran medida entra en el terreno de la filosofa de la
historia-, nos permitiremos formular nuestro propio criterio d
divisin de las fases del desenvolvimiento histrico del derecho
que rigi la vida del pueblo romano. Estimamos as que las tjt-
pas que pueden distinguirse en la evolucin histrica del derecho
romano son las siguientes: 1") perodo del derecho quirithrio
' i * . K
i
IISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO - 27
/ (consuetudinario-decenviral); 2o) perodo del derecho honorario
o do gentes; 3") perodo del derecho jurisprudencial; 4") perodo
~del derecho de la codificacin (prejustiniarteo-justinianco).
- El ciclo del derecho quiritario se inicia con la fund.icin de
Roma y termina aproximadamentea mediados del siglo iv a.
de Cristo. De est fase lejana los hechos, histricos no nos soii
bien conocidos, ya que caen dentro de una esfera de narraciones
legendarias y mitolgicas que los hacen difcilmente comproba
bles y slo con la cooperacin de mtodos investigativos idneos
puede reconstruirse, en alguna medida, el derecho do aquella
Roma, aislada, rstica, de economa incipiente, que inicia su pro
ceso de expansin.
La costumbre es la fuente fundamental, por no decir la nica,
de aquella primera etapa. La distincin entre las normas del fas
-derecho de la divinidad- y del ius -derecho de los hombresyse
hace difcil de establecer, pero, poco a poco, este se va diversifi
cando en dos ramas: el ius publicum y el ius privatuni y sus princi
pios van adquiriendo perfiles propios que le dan un matiz diferen
cial. A la vez el Estado interviene gradual y paulatinamente ,n
la esfera privada, restringindolas facultades queêl derecho pri-
_,mitivo conceda, a grupos autnomos como la gens y la familia,
verdaderos rganos polticos en el seno de la ciudad; i:
Se nos presenta el derecho quiritario con un tinte acusada
mente personalista y con un carcter eminentemente nacional,
pues slo ampara y beneficia a los ciudadanos romanos, dejando
a los extranjeros o peregrinos al margen de toda proteccin jur
dica. Es, adems, un tpico derecho clasista, ya (pie sus normas
son aplicables a la casta privilegiada de ja sociedad, Lpalriciadq,
con olvido absoluto de la clase plcbeya7~qu carece durante mu
cho tiempo del goce de los derechos pblicos y privados. Atae
en mucho a las caractersticas del derecho de esta etapa exisfen-
cial de la vida romana, el conflicto entre los dos rdenes en que se
divida la sociedad de la Roma primitiva, y que slo llegar a su
fin hacia la mitad del siglo m de Roma, cuando el plebeyo Tiberio
Coruncanio ocupe el pontificado mximo.
JIEUuLhj quiritiunjno constituye ni integra un sistema Organiza
ndo; aSnOrmas jurdicas. Es un conjunto de principios aislados,
judos y formalistas. . Solamente determinadas disposiciones se
hallan revestidas de una cierta uniformidad; por ejemplo, las refe-
28
rentes al procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones), a
la transmisin de las cosas mancipables (res mancipi) y a los me
dios de entrada y salida del grupo familiar. -.'*
A la par del derecho consuetudinario habran tenido vigencia
durante la fase del ius quiriiium las llamadas leges regiea y el Ius
^ciyile Papirianuin,a los que si bien la leyenda proclama como cier
tos, faltan datos documentados que nos conduzcan 3 admitir su
existencia. ^Por esta razn la Ley de las XII Tablas se nos pre
senta como el testimonio legislativo ms importante de la antige^
dad romana, ya que merced a ella | leg a cristalizar el derecho \
consuetudinario que rega hasta entonces la vida de Roma. Tcr- )
mina as la prcvalencia de un derecho costumbrista, que es reem- /
plazado por un ordenamiento jurdico que el propio pueblo ela
bora a travs del colegio.decenviral.
;>} 'Sobre los preceptos legislativos de la Ley de las XII Tablas
:;acta j'rprimcra jurisprudencia de carcter pontifical, porque qo-
';rrcsponden, en esta poca, al colegio de los pontfices el conoci
miento, y la interpretacin del derecho .vigente.;.:;Aquella primitiva
manifestacinjurisp/ udencial.adquiri trascendencia en lo atinen
te a la esfera de los negocios jurdicos y de los actos procesales,
que se presentaban, como el derecho de aquellos tiempos, domi-
.nadps.por el ms acusado formalismo.
QEI perodo del derecho honorario o de gentes.se inicia, a
nuestro entender/ en un-momento fundamental de la historia del
derecho romano: el ao. 367 a. de C., cuando se sanciona |a ex
Lid ni a de consulatu, que a la vez que admite a los plebeyos al
consulado, crea una nueva magistratura patricia, la pretura urba
na., Corresponde esta poca a un momento decisivo para la his
toria de Roma, ya que se abre una nueva etapa existencial con la
ascendente expansin del ncleo originario de la urbe por terri
torios y pueblos limtrofes. Eso trae como consecuencia que el
derecho quiritario, estrictamente nacional, experimente las modi
ficaciones que impone necesariamente el engrandecimiento del
Estado y que, por la pecial actividad del pretor -adiuvandi, sup-
plendi vel corrigendi iuris civilis grciti-, se introdujeran medios
ms equitativos- para regular las relaciones jurdicas interindivi-
dualcs, ; . . v. . .vVb
Durante la poca del derecho honorario o de gentes las pri
mitivas instituciones jurdicas del ius quiriiuin se transforman
29
profundamente, porque tienen que operar armnicamente con la
nueva conciencia social y poltica, modificada por el contacto con
-las ciudades extranjeras del mundo antiguo, con las que Roma ha
entrado en relacin. * Los institutos jurdicos se reforman y se
oponen al formalismo,' en consonancia con las exigencias de una
sociedad animada de un evidente espritu mercantilista.
La funcin del pretor se ve favorecida en grado sumo por la
sancin de la lex Aebutia, probablemente del ao 130 a. de C.,
que vino a constituir un hito fundamental en la evolucin del de
recho de ese tiempo. Aparece entonces con nuevas formas pro-
cediincnlales el sistema formulario,.uno de los medios principales
de que se vale el magistrado para renovar el derecho privado, dan
do nacimiento a un derecho nuevo, el itjs honorarium a mUorium,
frente al primitivo "ius civilc o qwrila*ium. * si; lado, a nocin
del derecho de gentes se liga profundamente a la transformacin de
la vida romana, muy especialmente Cuando se produce la creacin
de la pretura peregrina (242 a. de C.), porque el nuevo magistra
do tuvp que apelar necesariamente a las normas del derecho de
gentes para dilucidar los conflictos judiciales en que intervena un
peregrino, o El pretor peregrino influir poderosamente en las de
cisiones del pretor urbano, e introducir en sus edictos el soplo vi
vificante de la aequitas^que traa .consigo e{ derecho de gerites.
rdmprime as esta savia renovadora a as viejas y formalistas insti-
Aciones. Ad ius quiritium y entonces se presenta en Roma el fe
nmeno de dos sistemas jurdicos que rigieron paralelamente la
vida social de sus habitantes: el ius vll y el ius honorarium.
El derecho civil, con prioridad de origen y con el profundo
arraigo que le daba la tradicin, se Resiste a que el derecho hono
rario se imponga y lo desplace; pero los edictos del pretor van in
filtrndose poco a poco, porque sus principios, que reconocen
como fuente la equidad, estn ms en consonancia con las necesi
dades impuestas por la convivencia do(una ciudad que ejerce aho
ra amplio predominio en las regiones del mnre nostrwn. De esta
manera se va produciendo una mutua corriente de transfusin,
paulatina pero profunda, que hace que el ius civile vaya limando
su antiguo rigor formalista, hasta que se opera la aproximacin, y
^lfsif la fusin, con el ius honorarium, en un sistema uniforme de
derecho positivo. De all en adelante, el dualismo derecho ci
vil-derecho honorario slo tendr un mero valor histrico.
30 MANUAL DE DERECHO ROMANO
El perodo del derecho jurisprudencial, trascendental etapa
en el devenir histrico del derecho romano, habra tenido su co
mienzo alrededor de los aos 100 a 50 a. de C. porque iiUitc
ese lapso desarroll su actividad creadora uno de ios ms ilustres
representantes de la ciencia jurdica de la poca; Quinlus Miicius
Scacvola, en cuya escuela de derecho se form el magno orador
romiuiOjMurco Tulio Cicern* En esc perodo la legislacin ro
mana, s bieiflcsa algunas influencias forneas, merced a ii la
bor de los jurisconsultos,supo diluirlas en sus propias esencias,
unlversalizando el sistema jurdico romano, que llega a alcanzar
su mayor grado de expresin y desarrollo.
Con Scacvola nace, denlro del vast campo del dercclib pri
vado, la ciencia jurisprudencial, que viiio a formarse; con el
quehacer de los jriscdsiilts rorttrtos, con aquella pcntaictivi-
dad, como la llama el profesor Mhsz, constituida por el res-
'%ponder (emitir opinin sobre cuestiones; litigiosas o no, que se
/ les plantearen); cavere (indicar ias frmulas quejos particulares
S'debari usar para garantizar sus derechos o proteger sus itre-
; ses legtimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante
'..l juez sus dictmenes u opiniones);' scribere (componer colec
ciones o tratados sobre temas jurdicos); instruere (formar disc-
lpulos enseando el derecho). Consideramos queJJcaevola fue el
iniciador del ciclo histrico que llamamos del derecho jurispru-
xfdencil porque, siguiendo el testimonio de Pmpohi, fue el pri
mero que constituy el (UScivile, ordenando el derecho vigente
en dieciocho libros que contenan una exposicin sistemtica del
\ derechol. , -;-------r.""
Es aber sealar que la respuesta de los jurisconsultos de
aquella poca -fines de la Repblica- no se impona al juez cmo
obligatoria; n obstante, fue formndose, merced a esta vi tai ta
rea, una verdadera doctrina que reposaba en el crdito con que se
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris
consultos republicanos, a quienes se llam jurisconsultos vtres..
Fue necesario un avance en el proceso poltico de i Estado romano
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes
el valor de fuente de produccin del derecho romano sin que ello;
empero, atene la innegable influencia que tuvo la iuris tnlerpr-
lati en la formacin de un derecho siempre creciente y ef pro
gresivo desarrollo.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 31
v
Aparece as, dentro del perodo que venimos considerando,
in momento vital y trascendente, que tiene lugar cuando Augus--
* o, primer emperador romano, queriendo dar mayor autoridad a
la jurisprudencia (ut maior iuris auctoritas haberetur), hizo que la
respuesta de los jurisconsultos fuese como una emanacin o una
delegacin de su propio podep (ut ex auctoritatc respondern).
Clo consecuencia de esta decisin imperial aparece en Roma
una clase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in
visti del derecho de responder con la autoridad del prncipe (ex
ducloritate principis) y el de estampar en sus respuestas su sello y
firma (responsa signata) como testimonio de la cualidad de juris
consulto a li t o rizado. ,s La concesin del .ju. pubUcc respimtlfnuUp
Ciertos jurisprudentes do la poca tuvo la virtud lo elevar sus res
puestas a la categora de una verdadera fuente del derecho romano,
pues jas opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatoria
para los jueces, que no podan apartarse de semejante autoridad.
e Siguiendo la lnea evolutiva de este perodo del derecho ju
risprudencial, merece destacarse dentro de l el rescripto dictado
por el emperador Adriano y mediante el cual, segn nos revelael
jurisconsulto Gayo se reconoce autoridad a las respuestas y;opi-
niones~de^ los prudentes que haban recibido autorizacin / para
fundar la jurisprudencia (quibus permissum in iure conder),
prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos; cuando hu
bieran Sido emitidos por unanimidad. JELreseripia.de Adriano,
ratificatorio de la anterior decisin de Augusto, crea una case de
juHscorisltbs privilegiados que cuentan con el favor de los prnci
pes y despierta una sed de cultivo de la ciencia jurdica que va a
traducirse nd auge que adquieren dos escuelas de prudentes: la
ci los sabinianos y la de los proculeynos.___
Se: percibe en esta etapa un decaimiento del derecho pblico
,, y consecuentemente se engrandece el derecho privad^, favorecido
en gran parte por la influencia d la filosofa griega, que desde
tiempos anteriores se haba introducido en Roma. Los espritus
ms elevados de la poca cultivaban y seguan la doctrina de los
estoicos, cuyos principios y. rigurosos mtodos se trasladan a la
Ciencia del derecho privado Todas estas circunstancias, a las
'.yfofafoe-Se debe agregar la unificacin de los edictos pretorios en el
) r Edicto Perpetuo de' Salvio Juliand sirvieron para que el derecho
jurisprudencial alcanzara un grado de sutileza y perfeccin que ha
servido para demarcar una etapa en la lnea evolutiva del derecho
romano, que se ha dado en llamar del derecho o de la jurispru-
dencia clsica.
A nuestro entender se abre la lista de los jurisconsultos clsi
cos cn Salvio Juliano, a quien corresponde el mrito de haber re
dactado, por orden de Adriano,<gl Edicto Perpetuos que vino a
significar, en cierta medida, la estatificacion en }a dinmica preto
ria. Africano, discpulo del anterior^Volusio Medao, con quien
el emperador Marco A urelio/ estudi derecho; Pompomo, a
quien debemos un compendio de la historia del dcrecHodFRi5rr
inserto en el Digesto, y Ulpio Marcelo, son los primeros represen
tantes del clasicismo romano. Con el enigmtico Gayo, cjue se
gn muchos pasajes de sus obras vivi en la poca de Antonino
.,. Po, encontramos una de las personalidades ms completas de la
i: ciencia jurdica clsica. Entre sus numerosas obras, de las que e|
!' Digesto contiene quinientos treinta y seis fragmentos, se destacan
sus institutos y sus Res cqttidianae, que lian servido de- base y mo-
deio a las InStitutas del emperador Justiniano. .
Entre los cultores de la jurisprudencia clsica ocupa el lugar
ms destacado el jurisconsulto Papiniano, a quien con justa razn
se: ha denominado el prncipe de los jurisconsultos romanos.
>0 '- ObtuYo honorcs pblicos de gran relevancia y sus obras fueron las
ti ;qt'ie iucjqr;[iproyeeharon a jos que se dedicaron rcultiyar ja cien
cia de las leyes, mereciendo citarse como ja riis'inrportante la l| a-
' niada Papiniani responso de la que se han recogido muchos pasa
jes en. el Digesto. Papiniano actu en la poca del emperador
Septimio Severo, de quien fue amigo y condiscpulo, llegando a la
digitlad de prefecto del pretorio durante el gobierno del mencio
nado 'prncipe.-.' Mult dando ejemplo de virtudes cvicas y mora
les, que le valieron ser asesinado por orden de Caracalla, al ne
garse a justificar su fratricidio, cuando el emperador orden el
asesinato de su hermano Geta.
ConJUlpiano, Paulo y Modestino, que tuvieron una actuacin
de importancia en tiempo de Alejandro Severo, se cierra ja nmi
na de los jurisconsulto! de la poca clsica y, consecuentemente,
llega a su fin est etapa de slida brillantez del sistema jurdico
romano que hteos denominado del derecho jurisprudencial-.' El
estudio del derc.cho decae casi por completo y al perodo de es
plendor sucede., sin transicin apreciable, una profunda oscuri-
dad, que hace que no se cite a jurisconsulto alguno despus de
Modestino, salvo algunos nombres, no muy destacados, que se
mencionan en el Digesto, como los de Rutilio Mximo y Julio
Aquila.
La cuarta y ltima fase de la evolucin histrica del,derecho
romano -el perodo'del derecho de la codificacin (prejustinia-
iieo-justinianeo)^, se caracteriza por el profundo debilitamiento
del derecho clsico, debido a factores de muy diversa ndole e im
portancia: El derecho romano de esta etapa tiene aplicacin en
una zona de influencia y en un ambiente distinto del originario, a
,>pueblos que en espritu no son afines a tal ordenamiento y que,
por otra parte, conservan arraigadas sus leyes y costumbres, inte-
^radoras de un derecho local que va a enfrentarse con el derecho
oficial de los romanos. El derecha oficial y el ocal, merced a un
lento y paulatino trabajo de infiltracin, llegarn a integrarse,
'^pero el proceso.no es uniforme y no es el nico factor gravitante.
El derecho de esta poca responde a los deseos de una sociedad
' :. vcon-apetitos de renovacin, pero slo lograr su cristalizacin.en
un cuerpo ordenado de leyes en su ltimo momento, cuando mer
ced a la elaboracin justinianea se | ogra un derecho pulido, nti-
formalista, universal y sistemtico. i
Entre lasfuentes del derecho de este ciclo afirman su valor
: '!t " !asx;consttuciones''mpieriales, ya:aparecidas en e perodo nte-
; i- riorÂdquicren-su mayor fuerza y vigor, a partir;de Diocleciano
como consecuencia de la plenitud del imperio absoluto. La ab
sorcin total de las otras fuentes: por el emperador hace crecer
cuantitativamente las constituciones d los prncipes, las que, no
slo por su gran nmero, sino tambin, por las disposiciones con
tradictorias que contienen, vienen a crear un caos legislativo que
se tiene que cortar de raz. Se impone, pues, la ordenacin del
derecho vigente, de las leges, como se denomina a las constitucio
nes imperiales. ;
En procura de este objetivo se sancionan Jos cdigos Grego*
riano y Hermogeniano, probablemente en poca de Diocleciano, '
Maximiano y Constancio Cloro. El proceso de ordenacin de las
frjfiges, iniciado con estas colecciones, alcanza mayor relevancia
| >^^fcuan d o en el ao 438 se publica el cdigo Teodosiano, promulga
do a instancias de Teodosio II, emperador de Oriente, y aplicado
tambin en Occidente por decisin de Valentiniano III. Adems
. HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33
3. Argollo.
El perodo del derecho jurisprudencial, trascendental etapa
en el devenir histrico del derecho romano, habra tonillo sii co
mienzo alrededor de los aos 100 a 50 a. de C. porque iiUiint
ese lapso desarroll su actividad creadora uno de los ms ilustres
representantes de la ciencia jurdica de la poca, Quintus Micius
Scacvola, en cuya escuela de derecho se form el magno orador
roniiino^Marco Tu lio Cicern.. En ese perodo la legislacin ro
mana, sT bien "acusa algunas influencias forneas, merced a ii la
bor de los jurisconsultos,supo diluirlas en sus propias cscricias,
unlversalizando el sistema jurdico romano, que llega a alcanzar
su mayor grado de expresin y desarrollo. , ...
Con Scacvola nace, dentro del vast campo del derecho pri
vado, la ciencia jurisprudencial, que virio a formarse; con el
quehacer de los jurisconsultos riinosv con aquella pchtaacvi-
dad, como la llama el profesor Mhsz, constituida por l res-
"%ponder (emitir opinin sobre cuestiones; litigiosas o no, que se.
'f ies plantearen); cavere (indicar as frmulas quejos particulares
^deban Usar para garantizar sus derechos o proteger sus iritre-
: ses legtimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante
el juez sus dictmenes u opiniones); scribere (componer colec
ciones o tratados sobre temas jurdicos); instruere (foTmar ^lisc-
?pulos enseando el derecho). Consideramos queJ>caevola jfue el
.'-'iniciador del ciclo histrico que llamamos del derecho jurispru
dencial porque, siguiendo el testimonio de Pomponib, fue el pri
mero quo "constituy el lux civile, ordenando el derecho vigente
en dieciocho libros que contenan una exposicin sistemiic del
jderecho\. , -------~~~
Es efeber sealar que la respuesta de los jurisconsultos de
aquella poca -fines de la Repblica- no se impona al juez como
obligatoria; n obstante, fue formndose, merced a esta vi tai ta
rea, una verdadera doctrina que reposaba en el crdito coh que e
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris
consultos republicanos, a quienes se llam jurisconsultos vetret.
Fue necesario un avance en el proceso poltico del Estado romano
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes
el valor de fuente de produccin del derecho romano sin qiie ello;
empero, atene la innegable influencia que tuvo la iuris interpre
talio en la formacin de un derecho siempre creciente y e pro
gresivo desarrollo.
%
i
v
Aparece as, dentro del perodo que venimos considerando,
in momento vital y trascendente, que tiene lugar cuando Ati| Mis-_
'-v lo, primer emperador romano, queriendo dar mayor autoridad a
la jurisprudencia (ut maior iuris aucloritas huheretur), hizo que la
respuesta de los jurisconsultos fuese como una emanacin o una
delegacin d su propio poder (ut ex uuctoritate respondern).
Cmo consecuencia de esta decisin imperial aparece en Roma
una clase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in
visti del derecho de responder con la autoridad del prncipe (e.v
Uuctoritate principis) y el de estampar en sus respuestas su sello y
firma (responso signata) como testimonio de la cualidad de juris
consulto autorizado.9 Lajconecsin del ,ju.i publico res/ winâitliyt
tiertos jurisprudentes de la poca tuvo la virtudde elevar sus res
puestas a la categora de una verdadera fuente del derecho romano,
pues Jas opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatoria
para los jueces, que no podan apartarse de semejante autoridad.
>Siguiendo la inea evolutiva de este perodo del derecho ju
risprudencial, merece destacarse dentro de l el rescripto dictado
por el emperador Adriano y mediante el cual, segn nos revei l
jurisconsulto Gayo* se reconoce autoridad a las respuestas yjopi
niones-de- los prudentes que haban recibido autorizacin^para
fundar la jurisprudencia (quibus permissum in iure conacre),
prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos; cuando hu
bieran sido emitidos por unanimidad. rescripto de Adriano,
ratificatorio de la anterior decisin de Augusto, crea una clase de
7unscpiisTtps privilegiados que cuentan con el favor de los prnci
pes y despierta una sed de cultivo de a ciencia jurdica qu va a
traducirse en el auge que adquieren dos escuelas de prudentes: la
de los sabinianos y la de los proculeyanos.____
Se percibe en esta etapa un decaimiento del derecho pblico
y consecuentemente se engrandece el derecho privad^, favorecido
en gran parte por ta influencia de la filosofa griega, que desde
tiempos anteriores se haba introducido en Roma. Los espritus
ms elevados de la poca cultivaban y seguan la doctrina de los
estoicos, cuyos principios y. rigurosos mtodos se trasladan a la
ciencia del derecho privado Todas estas circunstancias, a las
sc debe agregar la unificacin de los edictos pretorios en el
) &'Edicto Perpetuo de' Salvio Juliand sirvieron para que el derecho
jurisprudencial alcanzara un grado de sutileza y perfeccin que ha
34 MANUAL DB DERECHO ROMANO
de estos cuerpos legales, la prctica jurdica de la poca usaba las
obras de los jurisconsultos clsicos en forma de resmenes, par
frasis y antologas.
Durante este perodo se liace necesaria tambin l ordena
cin del ius o iura, esto es, el derecho comprobado y trnsmitido
por los escritos de los jurisconsultos. A ese fin tiende tina cons
titucin imperial dictada por Teodosio II en el ao 426 y aplicada
en Occidente por Valentiniano III, que se designa con e hombre
de ley de Citas. Tuvo por objeto establecer el procedimiento que
los jueces deban seguir para aplicar la doctrina de los jurisconsul
tos, confiriendo valor legal a la opinin de cinco de los ms grandes
prudentes romanos: Papiniano, Paulo, Ulpiaiio, Gayo y Modesti-
no. Tambin es de importancia en esta etapa histrica e desa
rroll d la actividad escolstica, que da lugar al surgimiento de
magnficas y fecundas escuelas de derecho, como la de Roma y la
V;! de las Galias en Occidente y las de Alejandra; Brito y Gnstan-
| f tinopla en Oriente.
;5' De esta poca son, asimismo, ciertas coleccions jurdicas
-v . que han servido de importante fuente de conocimiento del dere-
' J ch romano clsico y. postclsico. Entre ellas s cuentan los
V Fragmenta Vaticana, la Collado legum mosaicarum et roranarum,
:r la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti y el Libro siro-roma-
ij no. Tambin cabra citar las compilaciones ordenadas por los
'i*' caudillos brbaros, como la lex romana visigothorm; la lex roma
na hitrgundionum y el Edictuni Theodorici.
Este ciclo del derecho de la codificacin desemboca en la
obra compilatoria del emperador Jstiniaho, con lo cul viene a
clausurarse el proces evolutivo de esta grandiosa categora his-
trico-jurdica que es el derecho de los romanos. Jstiiano lle
va a feliz irniino l codificacin tanto del ius como de las lges.
Jurisprudencia y constituciones imperiales se plasman travs del
Cdigo, Digesto, Instituas y Novelas, dando cima al monumento
jurdico ms esplndido de todos los tiempos, l Corpus lris Ci-
vilis.
T tul o II
14. Co n c e pt o s g e n e r a l e s. - Como lo anticipamos al expo
ner el plan de la obra, el estudio de la parte histrica lo hacemos
iniilizndo primeramente la evolucin poltico-social d Roma
para tratar, despus de poseer tales ahtccedentcs el proceso ile
formacin de las fuentes formales del derecho romano; esto es, la
evolucin histrica del derecho de Roma desde sus primeros tiem
pos hasta su definitiva cristalizacin en la compilacin dlpmper
rador Justiniano. '
Usamos este mtodo de exposicin porqUe stimanios que
para comprender el desenvolvimiento del derecho roman-ls me
nester conocer la organizacin poltica romana y las mutaciones
que ella experiment a travs del devenir histrico, debiendo
tambin considerar la organizacin social y l problemtica plan
teada n diferentes pocas por la lucha de clases, fenmenos todos
que incidieron en las instituciones polticas y, conscuentfnente,
en el rea de lo jurdico, en especial en lo que hace al derecho
privado de los romanos.
Para realizar este estudio consideraremos los tres tradiciona
les regmenes polticos que se sucedieron n Roma desde la fun
dacin de la ciudad hasta T muertcêl emperador Jstiiiiano: el
monrquico, el republicano y el irhpcria!, de conformidad con la
organizacin del poder estatal en su ms alto grado; La monar
qua se extiende hasta la expulsin de Turquino c| Soberbio, lti-
mo rey romano (509 a. de Cristo). La Repblica llega hasta el
advenimiento de Augusto, primer emperador de Roma (29 a. de
~Cristo). _Con el emperador Augusto se abr el trcr perodo
poltico, que consideraremos a travs de dos pocas distintas: la
s.; primera, el principado, que va hasta Diocleciano y Constantino, y
la segunda, la autocracia o dominado (dominatus), qu se impone
EVOLUCIN POLTICO-SOCIAL DE ROMA
36
11 la poca dioclecianeo-constantiniana al establecerse un estilo
de monarqua absoluta de corte heleno-oriental. .o,,,
. 15. P r e h i st o r i a d e I t a l i a y f u n d a c i n d e Ro ma . - Un tema
absolutamente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehis
toria de Italia y a la incierta fundacin de la ciudad de Roma.
Se carece de datos fidedignos, de documentacin o de testimonios
veraces que alejen las dudas existentes. Empero, con los avan
ces logrados en los tiempos modernos merced al aporte de cien-
, cias como la arqueologa, la palcoetnologa, la etruscologa y
otras auxiliares, se han podido desechar las versiones legendarias
y novelescas sobre tan antiqusima cuestin, para dar paso a ideas
que en nuestro tiempo cuentan con gran nmero de adeptos. As
se acepta que Italia durante varios milenios anteriores | a.era
: cristiana haba visto entrecruzarse y ucederse a ruzas y civiliza-
aciones autctonas y mediterrneas de, cuya fusin habra resulta
ndo la.estirpe itlica y tambin est admitido que entre esos diver-;
.isos grupos poblacionales se destacaron ntidamente los latinos,
. ; los 'etruscos y los griegos.
Los .latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio (La-
. -tium), situado en c centro de la pennsula, al este y al sur del ro
,.^bpr-v Habran entrado en. Italia en poca prehistrica y proba-
-noblemente. provenan de la zona del Danubio., impusieron su
. .Avidioma; el.latn,que: pertenece ah tronco lingstico indogermni-
,co y que gracias al apogeo poltico que lleg a iidquinr Roma se
convirti en idioma universal. Al norte del territorio de Lacio,
en l Tascan, se radicaron los etruscps, grupo tnico de origen
asitico, tic indomable espritu guerrero, que.bien pronto alcanz
el m.vjijlojvel de^civilizacin entre todos los pueblos itlicos.
Los etruscos, en la poca de mayor esplendor de su podero, ejer-
. cieron gran, influencia sobre toda Italia, especialmente en el as
pecto poltico-cultural. Otro importante aporte migratorio lo
constituyeron los griegos que, alrededor del siglo ix a. de C-> se
asentaron" en la Italia meridional, en la costa de Campania, en
donde estaba situada la poderosa Cumas, que alcanz gran presti
gio al convertirse en el centro ms avanzado del helenismo^
' 'Entre los etruscos al norte y los griegos al sur_quedQji ios
latinos. Encerrados cntrc'bs pueblos de un mayor grado de cul
tura y amenazados por las ansias de conquista de los etruscos, los
*
V."
habitantes del Latium habran celebrado una alianza con los sabi
nos, pequeo grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusin
de latinos y sabinos, realizada con fines puramente defensivos,
obedecera 1^creacin de la Ciudad Eterna que fue levantada en
torno a siete colinas como un medio de lograr as una fortificacin
natural apta para resistir a los grupos hostiles que pretendieran
ocuparla.
Ya dijimos que es tambin tema envuelto en el misterio el de
la fundacin de Roma. Su historia ms primitiva deja gran mar
gen i la fantasa y juegan papel preponderante la leyenda y la
nutologa, que hacen de Roma la heredera de Trqya. Eneas,
prncipe troyano, huye del saqueo e incendi do'Troya y tras
de peregrinar por pueblos de la cuenca del Mediterrneo se asienta
en Italia y contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey
.(le Lacio: D,e aquel matrimonio nace Ascanio, quien a la muer
te de su padre funda la ciudad de Alba Longa. Tras de una larga
, i; ; sucesin de reyes de Ja familia fundada por Eneas, el trono'co
rresponde a dos hijos del rey Procas, Amulio y Numtor. A*-
-Hp destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a
, virginidad perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta. Mas la
, condenada a ser. virgen vestal se une cn el dios Marte y tiene dos
v.;;hijos mpllizosi'. Rmulp y Remo, que son abandonados en el ro
.ivii Tber por orden xle Amulio al conocer su nacimiento.: Amaman
tados por una loba y cuidados por el pastor Fustulo, crecen y con
el tiempo desalojan del trono de Alba Longa a Amulio y reponen
a su abuelo Numtor, quien los autoriza a fundar un ciudad,
Rmulo funda entonces Roma el da 21 de abril del arto 753 u. do
C., segn se infiere de la narracin tradicional, y otilo lia significa
do que los romanos estimen que dicha lecha es el da natal de la
patria. Mientras Rmulo cumpla las sagradas ceremonias de
creacin de la ciudad dio muerte a su hermano Remo y se procla
m primer rey del naciente Estado. ,
Estudios historiogrficos modernos niegan veracidad a esto.s
relatos maravillosos sobre los orgenes'de la iy i tas romana/ no
admitiendo que Rmulo pudiera haberla fundado en un solo acto,
w,fnirîfluiera que hubiera sido al principio una ciudad, Habra co
menzado por constituir una reunin de clanes establecidos en dis
tintos montes de la margen izquierda del Tber, hasta que los <)ue
se asentaron sobre el Palatino fundaron varias aldeas, entre las
HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO 37
38
Q
cuales se destac la que la' tradicin llama Roma quadrata (Gr-
mal). Con posterioridad aparecieron otras aldeas (Faguta, Pala-
tual, Velia, Cispio, Opio y Subura), conjeturndose tambiitjilfe
frente a la Roma quadrata existi la Roma quirina, establecida so
bre el Quirinal. La fusin de aquellas aldeas constituidas por
elementos latinos, determin el nacimiento de la federacin o liga
del Septimontium, a la que se habra agregado otr d estirpe sa
bina, situada entre los montes Capitolino, Viminal y Quirinal:
Alrededor del siglo va a. de C. la amenazadora presencia de
los etruscos determin la unin de latinos y sabinos y de aqulla
poca son los cuatro primeros reyes romanos de la llamada dinas
ta prcetrusca: Rmulo y Numa Pompilio, de origen atino* y Tu-
lio Hostilio y Anco Marcio, do origen sabino. Alrededfde la
autoridad y los poderes del rey gira la comunidad poltica qu van
organizando los jefes d las aldeas, sumndose a ello una asm- v
blea popular, l comici y un cuerpo asesor del rey, el senado.
'f*? A los cuatro^legendarios reys les suceden ios representantes
.[de iFdast etrusc^ê:Tenen'a-perfpccidnar la federacin la
tino-sabina. La conquista del poder por los etruscos se habra
îniciado can Lucumn, a quien s designa rey con el nombre de
\ ;Tarquino el Antiguo. A ste lo reemplaza en los poderes res
..;"Servio Tulio, y es el ltimo rey romano el etrusco Tai-quin el So:
'.'berbio. En tiempo de los reyes etruscos se da a la ciudad, l
^nombre de Roma, designacin ce origen trusco que significa
'ciudad del ro".
16. Xa Mo n a r q u a ; - Siempre partiendo de la dificultad
existente para conocer cot absoluta certeza los primeros tiempos
de Roma, est suficientemente admitido qu la organizacin po
ltica romana, durante^s primer ciclo histrico, reposaba ri uil
gobierno de cuo monrquico, asentado sobre tres factores polti
cos: magistratura, senado y puebl.~\
\ El rey (rex) era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo
monrquico; el senado (senatus) constitua el rgano assor y
consultivo del soberano y se integraba por venerables ancianos
descendientes de los fundadores de la ciudad, y l puebl; qe se
reuna en asambleas o comicios (comida) para dcidir sobr Cues
tiones atinentes al inters de sus integrantes; los ciudadiis' ro
manos) En estos elementos de la constitucin poltica de ja pri-
=*
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECI 10 ROMANO 39
mitiva realeza de Ronia, se ha pretendido ver una armoniosa com
binacin de monarqua (rey), oligarqua (senado) y democracia
(cdfiicio). ;
Antes de entrar al estudio particularizado de estos trefs facto
res del poder poltico de la antigua ciudad-Estado (civitas), consi
deraremos irds grps autnomos - gens, familia, tribus y curias-
que en la poca precviea tuvieron un rol preponderante en el
rimcjo de ciertas relaciones de carcter institucional.
17., r g a n o s po l t i c o s pr i mi t i v o s: g e n s , f a mi l i a , t i u i i u s y
c u r i a s. - El estado actual de los estudios permite afirmar que la
gens y la familia fueron verdaderos rganos polticos primitivos
ci el seno de la civitas, que slo vieron restringidas sus facultades
de grupos autnomos cuando el Estado, gradual y paulatinamente
fue interviniendo en la esfera privada. .
Se considera que la'genj, en poca anterior a la organizacin
d l ciudad, habra sido la organizacin poltico-social de ms
trascendente importancia que precedi a la civitas, por lo cual
Roma puede considerarse una confederacin de gentes. Las gn-
/ ej constituyeron, al tiempo de la formacin de Roma, n agolpa
miento humano esencial, caracterizado por ua unidad poltica
con un alto grado de independencia, dado que contaba cn sus;r-
ganos de gobierno, s jefe o pater, sus propias normas de derecho
* privado (mores maiorum), que llegaron a constituir un ius genlili-
f" tatis.Tuvo la gens su rgimen econmico propio y adems sus
divinidades protectoras del grupo, con sus sacra gcn(ilitia,qc te-
* iiaii por sumo sacerdote al pater o jefe. Esta caracterstica de la
jT^ge/ is, que le da la fisonoma de un pequeo Estado,, va a ir desa-
^Tirecicndo gradualmente a_medid. que la_ctV/ / aj afirma s pre
sencia cmo ente, regulador d las relaciones de los particulares,
pie encuentran en el Estado organizado y en sus nuevas institu
ciones polticas mayores garantas que las que podan ofrcer los
grupos gentilicios. Perdi as la gens la razn de su existencia y
aquello determin que los romanos la hicieran cr eri l olvido.
La falta de solidez de la organizacin estatal d los primros
tiempos de Roma convirti a otro grupo autnomo, la familia, en
;?gune| meht vital dentro del cuadro poltico de ia poca, dado
i quS l confederacin de familias constitua una casa o gens, basa
da-V presuntos orgenes comunes. A semejanza de la gens, la
40
familia se organiz autonmicamente, con un jefe -el paterfami-
lias- que tena poderes absolutos de orden poltico, judicial y reli
gioso. Tambin la familia, como ente pblico, resign jajjmporr
tancia que tuvo en la poca histrica al ceder sus poderes a las
instituciones polticas constitutivas de la ciudad-Estado.
Se admite tradicionalmente que Rmulo, primer rey romano,
distribuy a los ciudadanos que contribuyeron a la fundacin de
Roma en tres tribus: la de los Ramnes, formada por latinos que
tuvieron por jefe a Rmulo; la de los Ticies, constituida por sabi
nos que seguan al rey Tito Tacio y la de los Luceres, integrada
por ciudadanos etruscos que reconocan como caudillo al rey Lu-
cumn. Esta hiptesis sobre el nacimiento de las tribus ha sido
descartada y de acuerdo con estudios contemporneos se entiende
' que a primitiva organizacin tribal responda a fines militares, a!
suministrar al ejrcito un importante contingente de combatien-
les; u necesidades polticas, al dotar.de miembros ai aristocrtico
iSsenadQ; primitivo ,(jpalresmaiorurn)\ y a motivaciones religiosas, al
<j.;dar un sacerdote los antiguos cplegis. sacerdotales;
'x . Tambin, la tradicin romana tiene por cierta la divisin de
;| :las tres tribus de origen en diez cunas cada una, lo cual ha hecho
\ sostener a algunos autores adheridos: a la idea tradicional, que el
primer,ordenamiento precvicp romano habra estado constituido
por treinta curias. Gomo esta hiptesis no est.probada por ele-
nicntps. t(c.vjujjeip fehacientes,,el.^criterio.mayoritario sericHna a
:i 'aceptar que'la; curia fe una. distribucin hecha por la naciente ci?
vitas de los grupos gentilicios que la constituan, en atencin a un
elemento nueyo: el domicilio. Roma habra atribuido a las cu
rias dos funciones fundamentales; una militar, a| proveer i las
legiones cien hombres cada una, y'otra poltica, a| constituir la
unidad 'devotacirren los primeros comicios romanos, que se de
nominaron comicios curiados (cornitia cariata). La curia perdi
gradualmente su importancia, para desaparecer prcticamente con
la reforma de Servio Tulio, que organiz el comido en atencin a
oir Unidad de voto: la centuria. ' !'
! i) 1H. r c a n o s po l t i c o s d e l a c i v i t a s: e l r e y , e l se n a d o ,
l o s c o mi c i o s. - Hemos dicho que institucionalmente la M^pirqu/ g
romana se asienta en tres estamentos polticos: magistratura'',"sV
nado y pueblo (rcx, senatus, cornitia), factores de poder que van a
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO R0WANQ
41
mantenerse en la conformacin constitucional del perodo subsi
guiente, la Repblica, aunque con vari.antes en cuanto a su natu-
raleza y estructura.
El rey fue el supremo magistrado de la poca monrquica a
pesar de que en | os primeros tiempos estuvo restringido en sus
funciones por la gens y la familia. V La magistratura real era vitali
cia, monocrtica o unipersonal y tambin sagrada,'ya que el delito
cometido contra el rey era reputado un sacrilegio que-se castigaba
coivpena de muerte. Dentro de los amplios'poderes del sobera
no se contaban los;de carcter poltico, que lo facultaban a orga
nizar el Estador,convocar y presidir los comicios y designar a los
miembros del senado^ Si se ausentaba de Roma delegaba estas
funciones en un prefecto de la ciudad (praefectis urbi). Por lo
que hace a,la esfera religiosa era e| supremo Sacerdote,'con dure*
cho a,consultar los auspicios y n organizar y rugulur los sacrqpu-
bjicaj^rex sacrifict,ilys)X Sus atribuciones militares le otorgaban el
comando de las legiones y la direccin de la defensa del EsUclo y
las de orden.internacional lo hacan representante de Roma en las
^. relaciones con otros pueblos, a la vez que estaba autorizada pura
declarar la guerra y firmar tratados de paz.? En ejercicio de po
deres jurisdiccionales, le competa la represin de los delitos, en
. . especial log que,atentaren contra la seguridad estatal. A tal fin
êstaba asistido por dos funcionarios; los duoyiri perduellionis,
. j ipara el castigo eje la alta traicin (perduellio) y los quaestores pu-
,'; rnc/ / para l delito de homicidio".
Tambin se atribuye a la suprema autoridad monrquica el
poder de distribuir la tierra pblica (ager publicas) entre los ciu
dadanos y el de emitir la norma jurdica o interpretarla, lista
potestad legislativa no habra sido ejercida por los reyes romanos,
que confiaban a los colegios pontificales tarea tan trascendente.
Sin embargo, la tradicin ha hablado de leyes regias dictadas por
Hmulo y sus sucesores y coleccionadas por un pontfice llamado
Papirio (Ius civile Papirianum).
En jo que atae a la(sucesin real, se admitieron dos hipte
sis; que el rey era designado por los comicios o que la magistratu-
; ra era de carcter hereditario") Empero, en el estado actual de la
.^| gî(Sn no se acepta la electividad del rey por el pueblo, ni la su*
, familiar, sino el concepto, al decir de Ronfante, genuina-
niehte romano, de que el magistrado crea al magistrado, es decir,
que el rey saliente designaba a quien deba sucederle, correspon
diendo al comido solamente la funcin de investirlo de inipe'rium
(lex curala de imperio).
Esta autntica tradicin romana de nombramiento del magis
trado por el predecesor -que tiene vigencia tambin en l Rep
blicano se alteraba ni nun siquiera en el supuesto de qu l rey
no hubiera hecho la designacin. En el caso, la autoridad real
pasaba al senado, producindose el interregnum, que haca que
cada senador ejerciera por cinco das el poder real en carcter d
interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex de turno
propona el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.:,,' :
El sjuitlor-orgahismo poltico tradicional desde los albores
de Roma,ûe la asamblea de loslpafrarlauc conartidftiifin tlcl
poder real como consej del rey'4j.(Estaba cnstituidoypot* los jg>-
ffiredelas parentelas patriarcales queTiafifgirparticipado en jriTjurts
vitdadn de Ia ciudadiy[que^~como hemos visfo, cristitu f l le-iw
.fvs, solamente los patres, es decir* los-integrantes de aquella claV
r') se privilegiar de la socieda'd romana primitiva (patricii), tuyieroq....
>el exclusivo derecho de integrar el senado romano, ,que de est
Sjsuerte^vino a tener una constitucin de crte netamente aristocr-
tico.'frjLos miembros del cuerpo senatorial,. que eran designados
sdiredamente Por efTey^ adems de poder asumir el uiterre^Hufn
.en caso de vacancia de poder real, convalidaban las resltidons
del comido mediante la patrm auctoritas y actuaban, ri suma;
jisesorando al rey,* que regularmente consultaba a este consej de
ancianos seatre^ en las cuestiones fundamentales relativas si l '
marcha del Estado, especialmente en lo concerniente a las rcla-
V. "o-ics internacionales. * . .-
j\ EI comido, asamblea popular quo-nace con Roma misiria, fue
otra istrtudn tpica de la organizacin poltica del perodo r-
gio). feLa linidadjje .voto en l primer-comicio romano fii.; Como
ya dijimSjMûrig^''dentro de la cual votaban los ciudadanos m-
dividualmntc pstra determinar la decisin del grupo. Se hn
atribuido al comicio curiado, siguiendo una tendencia miiy arrai
gada en la historiografa romana ^funciones legislativas cmo lasl.
'.tuvo en-d-perado republicano^ No es verosmil tal hiptesis,
porque no se han admitido como ciertas las referencias antiguas -
Vque aludan a leyes votadas por el comicio a propuesta d jos re
yes y recopiladas luego por Papirijfi?. Tampoco es creble que ei
comicio hubiera tenido facultadesjudiciale^porque no est acre-
ifdo que el planteamiento de una apelacin por pena capital
(provocatio ad populum), pudiera llevarscj a conocimiento del
cuerpo.
i La verdadera y especfica funcin del ebmicio por curias fue
la fle investir al rey de imparium;otorgndole los amplios poderes
correspondientes a su rango, mediante la lex curala de impcriaU*.
Tambin los comilia curala fueron un rgano cvico de contralor
' y decisin de. actos,' que si bien pertenecan a la esfera privada,
tenan importancia sociaj. As; decidan sobre la adrogcin,
forma de adopcin de una persona sui inris y sobre un tipo de tcs_-
. tmenlo-antiguo, que slo tena validez si era aprobado por a
asamblea popular (tcstamentum in calatis camiliis). A- fin de re- '
solver sobre aquellos actos jurdicos escomido se reuna dos vc-
csjaLao por convocatoria de un calator^ circunstancia qc;hizo
que los comicios por curias recibieran la denominacin de chilli
dos ealadtos (comitia calata). Tambin era convocado por c-rey
para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtricTr su
adhesin, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de piaz.
19. Los c o l e g i o s sa c e r d o t a l e s, ^ ' La importancia que los
colegios sacerdotales tuvieron en la primitiva organizacin monr
quica, en la que la religin tena estrecha relacin tanto con las
normas del derecho pblico como con las del derecho privado,
justifica el estudio especial del tem| , mxime si se tiene en cuenta
que los miembros d&los]dbtmtos coleflios formaban parte del__1
aparato poltieo-del Estactolen su carcter de funcionarios someti
dos, a la autoridad real.
;aTrcs fueron los colegios sacerdotales que se destacaron eii. l
: Jjilfrvsulit misin de. intp.rprr.tnr 1 vliint:itf f|p:.Iris rliscsv d axi-
liar al rey en el manejo de los sacra publican el de los"pontfices]-
s cLdc.lasJaîiW\ y.î.jdfiJos-fecale4 Participaban urbTri-c fa
administracin del culto colegios inferiores, como el encargado de
interpretar los libros sibilino?; cofradas religiosas (sodalilales) que
intervenan en festividades propias del culto y sacerdotes indivi
duales {lamines-), que oficiaban en ciertas ceremonias sacras; como v
confarreatio.r-anffigua forma de adquirir la ntanus mariialis.^
^ El colegio de los pontfices-presidido por un pontfice mxi-^
riio (pontijfcx maximus), rbitro d lo divino y de lo humano, .tuvo
44
variadas funciones. (Ejerca pl contralor de jos distintos quitos
privados y, en especial, del culto pblico^llevaba los archivos re
ligiosos en que se consignaban los acontecimientos ms noTables
relativos a la vida del Estadoqredactaba el calendario y emita
dictamen en lo referente a la adopcin de personas sui iuris(adro-
galio)..y a los testamentos* destacndose su labor de intrprete del
derecho de la poca (mores maiorum consuetudo). As, respon
diendo a consultas sobre temas jurdicos (responder'e), asesorando
sobre actos jurdicos a cumplirse por los particulares (cavere) y
suministrando las frmulas procesales (agere),Llos pontfices crea
ron una verdadera jurisprudencia que por mufli "tiempo influy
en grado surquen el sistema jurdico romano."
^ Al colegio de os augures le corresponda consultar la volun
tad divina (auspicia) en los actos de carcter poltico q militar que
pudieran tener gravitacin sobre la conduccin del Estado. Por
; su parte, los feciales intervenan en las relaciones internacionales,
./ especialmente n-la declaracin de la guerra y la concertacin de
la paz. , : V
20/ X,Or g a n i z a c i n so c i a l ^ pa t r i c i o s v pl e be y o s. - Si, como
^lo sealarnos,.|a cuestin social;' |a desigualdacTcle clases, tiene
.incidencia:fundamental en el terreno del derecho,êjemplo elo-
cuente de ello lo 'da: el derecho romano, que experiment cambios
i1.:, fundamentales ;aconsecuencia del enfrentamiento, de.dqs^grupos ,
perfecjamente diferenciados, patricios y plebeyos, que desd el
origen niismo de liorna vivieron un conflicto social que caracteri
za en gran medida la historia de la primitiva ciudad itlica.
; La discusin ms espinosa que plantea c| tema es la referente
a jos fundamentos determinantes de la divisin de jas clases.
Son muchas las conjeturas. Se ha dicho que hay una diferencia
de nivel econmico, pues mientras los patricios eran ciudadanos
ricos, la plebe era la clasevmenesterosa^ Los primeros, terrate
nientes dueos de grandes tierras, en cambio los segundos care
can eje aquellos bienes. Se ha entendido, adems, que los ple
beyos habran sido autctonqs y los patricios, conquistadores,
atribuyndoles a aqullos origen latino, en tanto stos habran
sido sabinos. t-; : " ''H-./
Participamos de la idea de Arangio-Ruiz, prestigioso rona-
. nista italiano, y nos inclinamos a aceptar que la diferencia entre
v
*
n -
los dos rdenes sociales estuvo dada por su distinta nacionali
dad. Sostiene Arangio que eran plebeyos, adems de cuantos in
migrantes se establecieron en la ciudad despus de su fundacin,
los habitantes de las siete primitivas aldeas que formaron la liga
del Septimontium\ en cambio, formaron el patriciado los etruscos,
que despus de conquistar aquellas aldeas, haban erigido la ciu
dad de Roma.
. i
Cualquiera que haya sido el fundamento de la divisin, la
verdad es que los patricios tuvieron por mucho tiempo el goce ex
clusivo de los derechos de la ciudad, convirtindose as en casta
privilegiada. Gozaron de los derechos polticos como el ius
sitffragii, que los facultaba a votar en los comicios; el ius liono-
ruin, que les permita ocupar las magistraturas; el ius nu'h'liae, que
les posibilitaba ser jefes de las legiones romanas, v el ius occupun-
di agrutn publicum, que los autorizaba a tomar posesin de las ;
uicrras,conquistadas. Fueron titulares tambin de derechos que
.entrb.an en-la esfera religiosa, como e| ius sacerdotii, por el cual
podan integrar los Colegios sacerdotales; el ius sacro ruin, qire les:
permita ejercer el culto de la ciudad, y el ius auspiciorum c
cho de consultar los auspicios. En orden a los derechos privados
el patriciado , goz del, ius connubii o aptitud legaj para con traer l
legtimo .matrimonio (iusiaenuptiae) \ del ius commercii o derecho
^rcaljsaritoda clase de negocio jurdico; del ius actionis o faeul-
t\d (Je/ hacery al er en justicia sus derechos por medio del ejercicio'
de la accin (actio) y del derecho al uso de tres nombres (tria no
mina), uno individual o praenomen (Marco), 'otro gentilicio
manen (Tu(io) y un tercero familiar o cognoinen (Cicern).
Muy distinta fue la condicin jurdica en que se encoulrilia4a
clase plebeya, que prcticamente no formaba parte de 1;\ fcmtas)
Careca en absoluto de los derechos pblicos o polticos y tam
poco gozaba de los vinculados a la actividad religiosa. En lo que
concierne a los derechos privados, los plebeyos no tuvieron dere
cho a contraer justas nupcias con patricios hasta la sancin de la
/<*.*Ciinuleia (445 a. de C.) y el commercium sjo les fue reconoci
do en la mdida en que la plebe era admitida en las colonias lati
nas. Se vieron precisados igualmente, al no poder participar del
scuhv^ja ciudad, a tener sus propias divinidades, como la diosa
-Qijih^Tuvierpn sus particulares autoridades y sus asambleas
populares (concilia plebis), que tomaban decisiones (plebiscita)
HISTORIA Y FUENTES DHL DERECHO ROMANO 45
46 MANUAL DE DERUCHO ROMANO
que valan exclusivamente para la plebe. Todo ello ha hecho de
cir, con exacta razn, que dentro de las mismas murallas r mimas
vivan dos pueblos quo colaboraban en la economa laifpcr
que estaban separados en todos los dems aspectos de la vida.
La muy diferente situacin en que se encontraba el plebya-
do explica con creces sus luchas en pos del acceso las magistra
turas y el culto, por el logro de benevolencia para con los dciido-
res, por el derecho al ager publicas, en fin, por una igualdad que
por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que cnfrni a
las dos clases tuvo varios siglos de duracin y si no alcanz tintes
sangrientos se debi en gran parte a la inteligente labor ce los tri
bunos, magistrados plebeyos, que supieron conducir a su clase ha
cia la pacfica conquista de una igualdad absoluta que recin se
concreta cuando Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo qu ac
cede al pontificado mximo (254 a; de Cristo).
A medida que no adentremos ms en el sntid de la evolu
cin poltico-social de Roma, iremos viendo los perfiles que al
canza el conflicto patricio-plebeyo y cmo paulatina y gradual
mente se va produciendo el acercamiento entre los dos rdenes
que'con el devenir de los tiempos, llegan a integrarse para consti
tuir juntos un solo populus, una misma ciudadana. |
La clientela. Roma conoci tambin la existencia de otra
clase, la dintela, que habra estado colocada entre el ptrieiado y
la plebe. Podra decirse, en cierta medida, que los clientes fue
ron ciudadanos de segunda clase -de familias empobrecidas o tal
vez extranjeras- que s colocaban al amparo de una casa patricia,
a la que se subordinaban con la obligacin de prestarle servicios a
cambio de su ayuda econmica. sta especie de vasallaje impo
na a los clientes respet y obediencia hacia el jefe de l familia
patricia, al que deban igualmente asistirle en caso de riesidad
econmica y acompaarle a la guerra. Por su parte el patricio
estaba obligado a prestar a sus clientes alimentos, representarlos
en juicio e instruirlos en el conocimiento del derecho. Est con
junto de obligaciones y derechos recprocos ntre clientes y jefe
de una familia patricia, se llam derecho de patronato (ius patro
neis).
V?pi?vrr. '
21. La d i n a st Ia e t r u sc a . - AI analizar las instituciones ca
ractersticas del perodo monrquico, se puede distinguir entre el
#
HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO
I
47
ciclo latino-sabino, que transcurre desde Rmulo hasta el rey
Anco Mrcio (753 a 616 a. de C.) y el de la monarqua clrsca,
que licne tres representantes: Turquino el Antiguo, Servio Tulio
y Tarquino el Soberbio (616 a 509 a. de Cristo). Se justifica esta
divisin en dos etapas por la destacada labor que les cupo a los re
yes etruscos, en especial los dos primeros, en lo concerniente a las
reformas polticas y sociales que introdujeron durante los aos de
ejercicio del poder real. ;
La creciente importancia que iba alcanzando el plebeyado,
necesario adems como-aporte para engrosar las legiones roma
nas, empeadas en guerras de conquista, determin que los reyes
etruscos se preocuparan por mejorar su suerte mediante concesio
nes que vinieron a contrapesar el poder del patriciado. FucTar-
qinoel Antiguo, si nos atenemos a l tradicin romana, ei pri
mero que habra realizado una reforma sustancial que quebraba
el clsico esquema poltico y social; Admiti nuevas gcntesjplc-
beyas en las antiguas tribus genticas y, como consecuencia âpa
recieron los llamados Ramnes, Ticies y Luce'res secndi. Estos
plebeyos, qu en cierta medida se asimilaban a los patricios-' pu
dieron desd entonces formar parte del aristocrtico senado'con
c nombre de paires minorum gen'tiumyparn distinguirse de los se
nadores patricios, que eran los paires maiorum gentium. -;fv
Reformas de Servio Tulio. Una reforma ms completa y re
volucionaria que la de su antecesor se atribuye Servio Tulio,
tjtiien estableci una nueva divisin del pueblo, fundada, no ya en
c origen de los ciudadanos, sino en la fortuna. Tea como fin
satisfacer tres necesidades pblicas: l pago de los mpsts, el
servicio de las armas y el voto en los comicios. Para establecer
l acervo patrimonial de los ciudadanos, Servio Tulio cre el cen-
. so, que haba d realizarse cada cinco aos. En l deba anotar
se cada jefe de familia, haciendo constar el nmero de integrantes
del ncleo familiar^ la cuanta de sus bienes y los esclavos que es
tuvieran sometidos a su potestad.
Determinada por el census la fortuna de cada prsa, la. po
blacin fue dividida en cinco clases. La primera comprenda
. ,[os ciudadanos que poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de
;f5.000; la tercera a los de 50.000; la cuarta a los de 25.000 y la
quinta a aquellos con fortuna de 11.000 ases. Estas clases tiran
divididas en centurias, cada una de las cuales abarcaba un nmro
48
v igual de ciudadanos de diecisiete a cuarenta y seis aos (iitniofes)
que de ciudadanos de cuarenta y seis a sesenta aos (senires).
Correspondan ochenta centurias a la primera clase; veinte'.a Ja
segunda; veinte a la tercera; veinte a la cuarta, y treinta a ja quin
ta, lo cual haca un total de ciento setenta centurias, A stas de
ban agregarse dieciocho centurias de caballeros, como tina clase
extra que preceda a la primera. Los ciudadanos de' menos de
11.000 ases formaron cinco centurias (dos de artesanos, dos
de msicos y una de soldados,no armados). As, ja refefrma ser-
viana distribua el conjunto de la ciudadana en ciento noventa y
tres centurias. ' 1
En |o concerniente a la obligacin de pagar los impuestos,
!jlo corresponda a los censados en las cinco clases y a quienes |u- .
vieran, por lo menos 1500 ases. Los de menos de esa suma, IJr
mados prolelarii,'.estaban eximidos de ^cargas, tributadas y slo
. ;fjguraban: en el cens'p porsuvnmero y ppr larprpje.que tuyieân.
Pr lo que hace absryicio de las armas; la reforma seiViana dis7
tribuy el ejrcito i^.dos contingentes distintos: el ejrcito actiyo,.
constituido por los iuniores, y lo que;:pQ^r(^^QQmj^.ar^'j[f:.?fr
>:serya", formadapor losseriiqrs ,a quienes se.les confiaba }a de
fensa de la ciudad cuando los primeros salan,,a; campaa. Los
o/ eriftarnbin integraban el ejrcito/ iî^qucisin^^ armag
.ftVs'Esta nueya prganizacin dada pr ServQ:;Tliq:a'la:ciudada-...
na romana, determina la creacin ' de un nevo tipo de i asamblea
popular, los comicios por centurias (comitia centuriat), que se
reuna fuera de los lmites d la ciudad en el campo de Marte.
2n estos comicios, que hicieron perder importancia a las cunas
copio unidad comicial, tuvieron preponderancia las clases acauda
ladas ge^yinie^ a desempear un papel decisivo en las votacio
nes... Estas deban corrjnzar por las centurias de caballeros y
proseguir con las de la primera clase. Si estaban de acuerdo,
ii) sumar noventa y ocho votos, se haca intil consultar a las Otras
clases, que slo alcanzaban a noventa y cinco. De tal modo jos
plebeyos ricos habran tenido un importante rol en aquellas asam
bleas: (((I pueblo, sin que por ello perdieran su hegemona los
patricios, no s| o porque estaban colocados entre los ciudadana?
de fortuna, sino, adems, porque las decisiones del comiclcrpr
centurias necesitaban, para su plena validez, la aprobacin de|
filado por medio de hpatrum auclor[tas. >
* * -
La reforma serviana lleg tambin a la organizacin tribal.
Con los datos suministrados por el censo, el reyetrusco distingui
las tribus teniendo en cuenta el domicilio o sede (adsidui) de ios
ciudadanos y no sus orgenes. A partir de entonces las tribus de
jos Ramnes, Ticies y Lucer.es son un recuerdo histrico.. Se dis
tinguen dos clases de tribus: urbanas y rsticas. Roma estaba
dividida en cuatro regiones o tribus urbanas (Colima, Palatina,
Esquilina y Suburana). Por su parte la campia romana habra
estado dividida en diecisiete tribus rsticas, que se fueron aumen
tando paulatinamente hasta llegar, hacia l siglo m a. de C., a
treinta y cinco. La importancia que tiene esta nueva organiza
cin es que en las tribus se incluye tanto a patricios como a plebe-
. yo$i. sin distincin a l g u n a . . . .
-22. 4La Re p bl i c a / :? La historiografa tradicional seala l'f
rao509 a.cde^@;:cQmo el dej fin de: la.Monarqiia y el del advenj|
niirito de la^Repblica,, al producirse,el derrocamiento del ltimo
vrey etrusco.Tarquino el Soberbio,, que fue reemplazado por dos
cnsqjesrBruto, que. inici la conjura y Tarquino platine. i'Iace
^. ^s un:nueyo sistema institucional y se inicia otrp(cic| o histrico)
que constituy una profunda y perfecta oposicin a la realeza.-,
^ î;;;Lascausas que,habran deterprinado la cada d la realeza y,
:.v. cQnsecuentemente:la:aparicin de la Repblica; es cuestin qu
nost'perfectamnte dilucidada, poj-que: encontramos que los
. primeros tiempos del nuevo ordenamiento poltico ofrecen las
misjnas dificultades de conocimiento qu presentaba el perodo
regiq. Hay diversas conjeturas sobre el problema, muchas de las
.... cuales han sido desechadas por la crtica histrica moderna. No
se {iene como posible la versin referente al ultraje cometido por
Tarquino el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquino Co-
jatinp, ni tampoco se admite que el trnsito de una etapa a la otra
se: hubiera operado repentinamente a consecuencia de; una violen
ta expulsin del rey etruscb. En el estado actual de los conoci
mientos histricos se considera ms aceptable la idea de que el
cambio institucional habra obedecido a una reaccin del patricia-
i ^ M P ven(a conspirando, desde antes del ao 509, contra los re-
V^s':e'truscos que, como vimos, a partir de Tarquino el Antiguo
iniciaron reformas poltico-sociales que atentaban contra los inte
reses, mejor dicho, los privilegios, de que gozaba la clase patricia.
4. Argcllo.

Cualquiera que sea la hiptesis que se tenga por vlida, s ge
neralmente aceptado que el ao 509 a. de C. seala el adveni
miento de la Repblica, al producirse el acceso a la mxitmfnma-
gistratura -el consulado-, de dos cnsules que deban reeniplzar
a la autoridad real de la poca anterior. Como senado y pueblo
tienen un papel preponderante en el nuevo orden poltico, aun
que por diversas causas se modifica su estructura, ss funciones y
hasta el nmero de sus miembros, veremos que durante la Rep
blica, al igual que en la Monarqua, la organizacin institucional
se asienta sobre los clsicos factores polticos: magistratura^ sea
do y pueblo. .
23. L a s ma g i st r a t u r a s i pu u l i c a n a s: c a r a c t e r e s, j s i n t a s
c l a sk s y f u n c i o n e s. - Uno de los rganos polticos fundaiiijntls'
de la constitucin.republicana fueron las magistraturas. 'Sigriifi-
'carn una apertura hacia una ordenacin institucional ms demo-
fficrticj que no se conceba en la poca real, y su importancia se
,f; vio acrecentada por la Incidencia aue tuvieron en el desarroll del
'' derecho y en la resolucin del procpmn social que afliga a Roma
? desde sus tiempos ms arcaicos.......
Jtf Ss magistraturas republicanas tienen caractersticas que cori-
(J trasth- con las que presentaba el rey, magistrado nico del ciclo
regio; La periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece opuesto
Jg-l carcter vitalicio del rey; '. Los magistrados duraban un ao en
' 'sus funciones, excepcin del censor, que dispona de dieciocho
para cumplir con las tareas censales.y' i La anualidad #como
se ha designado ms comnmente a esta caracterstica-, acab con
la irresponsabilidad que tenan los magistrados vitalicios como el
rey.V.Aji colcginlidad \ps otro de los caracteres de las niiigistrntu-
ras republicanas.)( Las ejercan-dos o ms titulares, i con l par-- '7
ticularidad de queMos inagistrados no actuaban simultneamente
(como ocurre n los rganos modernos, sino alternativamente.
'De los dos magistrados, mientras uno ejerca la funcin el otro es
taba en receso, pero con la facultad de oponer su veto (intrces-
sio) a las decisiones del colega^lo cul ve significar; eii cierta
medida, que era 'mayor la potestad del magistrado en receso que
aquella de que gozaba el que estaba en actividad. <La electividad
fue la tercera caracterstica de las magistraturas de la Repblica,1
porque los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido n co
*
inicios,- sin que ello alterara el principio tpicamente roman de
qu el magistrado crea al magistrado,, gâ que hasta qu rio se
asentaron los comicios republicanos conjo rganos representati
vos de la voluntad popular, el magistrado saliente nombraba al
sucesor, y ' .. v '
En o.que atae a\ la clasificacin de las magistraturas republi
canas, podemos distinguir las patricias p del pueblo romano (na-
gistratus populi romani), de las plebeyas (nuigistraiu's plcbis). A
las primeras tenan acceso exclusivamente los ciudadanos patri
cios,)aunqu es de hacer notar que siguieron con tal denomi
nacin cuando se reconoci tambin a los ciudadanos plebeyos el
derecho de ocuparlas. (Las magistraturas plebeyas fueron crea
das exclusivamente para ciudadanos de esta clase, como ocurri
con el tribunado y el edilato plebeyos/ Las magistraturas patri
cias, por su parte, (ge dividan en ordinarias y extraordinarias;.,
Ordinarias eran las que.integraban la structur normal del Esta
do,- como el consulado, la pretura,..la edilidd crl; etctera.
! Extraordinarias, aquellas que se creaban para casos excepcionales
o' cuando circunstancias especiales as lo aconsejaban; durando
los magistrados el tiempo necesario para cumplir el cmtidjqu
haba determinado su nombramiento. Ejemplo de esta clase de
magistratura esel decenvirat"legislativo que se constituy para
redactar la Ley de las XII Tablas.
âs magistraturas podan tambin clasificarse desde otros
puntos de Vista. Si se atenda a la mayor o menor autoridad que
conferan a su titular, se distinguan las magistraturas cni impe
rio de las sirte imperio) si daban derecho los magistrados ; usiir
ciertas insignias, como la silla curul, se llamaban cumies, mientras
que si carecan de tal honor so llamaban no cumies; se distinguan
n maiores y minores segn la extensin del derecho de sus iitul-
. res a consultar los auspicios; por fin, podan ser permanentes si se
trataba de las magistraturas que estaban en ininterrumpido ejerci
cio, como el consulado, la prtura, etc., y no permanentes, como
la censura, cuyo titular era elegido cada cinco aos, pero duraba
los dieciocho meses en que tena que realizar el censo.
a) El consulado. Fue la ms alta magistratura republicana-,
i ^b a tribu rsele a los cnsules la totalidad del imperiiuh que en la
poca regia corresponda al rey. Concentraba el consulado po
testades de carcter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de
la vida institucional de la Repblica. Concerna a los cnsules
todo el imperium de paz y de guerra, sin limitacin d objejo, ni
de territorio. Adems, la facultad poltica de convocar y presidir
los comicios y el senado, sometindoles aquellos asuntos sobre las
cuales dichos organismos deban decidir. Ejercan la direccin
de la administracin pb| ica y comandaban los ejrcitos. Te
nan, tambin, competencia jurisdiccional en causas civiles y cri
minales.
Las amplias facultades polticas de los cnsules se fueron res
tringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas
que, en cierta forma, vinieron a descentralizar el poder La apa-
. licin de |a prctura en el ao 367 a. de C. quita al consulado jos
poderes jurisdiccionales; una lex Ovinia (312 a. de C.) traslada de
. jos cnsules a los censores la facultad de elegir a jos senadores
; :${lectio senatus)\ por fin, la creacin del tdbunado con la facultad
"|cle vetqVa\ lasideciipnes;!de^los^ magistradqs^tricj^s^^
otra restriccin, a los amplios poderes policQ-admiriistfativs de
jque estaban investidos los cnsules.
'i. . . .. ":
b) La pretura, Êsta magistratura; de sjngular;importancia
i'en la poca republTcana, aparece en el ao 367 a. de G. cuando la
:lex-Lâ,de'consUlatu^jk^ par que admite el derechq de la ple-
.'| be:a accc(ler al'consuladprcrea la preura para otorgarle>los pode-
/. ' rcs^jrib'diccionales'que'correspodanva. los cnsules. Ên.ejerci-
cio de ia funcin jurisdiccional compete al pretor declarar los
principios jurdicos que deben aplicarse en cada litigio (iudiclum),
para qîe | uego el juez pronuncie sentencia dentrq de| marco fija
do por l magistrado. . I
La actividad procesal del pretor es lo que ha dado a la magis
tratura su relieve caracterstico, porque dentro del campo de| pro
ceso le fue posible cumplir aquella tarea que Papiniano resume
diciendo que el derecho pretorio lia sido introducido en Roma
f ailiuvandi, supplendi vel corrigendi iuris ciyilisgratn (Dig. 1, I. 7,
1). Como hemos visto, fue el principal artfice de la creacin del
derecho honorario, que ms propiamente se llam ius praetorium,
aludiendo a su fuente ms rica y fecunda: la actividad jurisdjecio-.
nal del pretor. '
El cargo de pretor fue nico durante mucho tiempo,- ronir
piendo as el principio de la colegiajidad. En efecto, l crearse
la pretura se design un pretor urbano para entender en los liti
gios entre ciudadanos. Recin en el ao 242 a. de C. la magis
tratura se hace colegiada, al crearse la pretura peregrina con com
petencia en los litigios entre romanos y peregrinos o de stos
entre s (qui inter cives el peregrinos ius dicit). Ms adelante el
nmero d pretores se elev a cuatro, despus a seis y* por lti
mo, en tiempo de Sila, a ocho.
c) La censura. Esta magistratura patricia, no permanente,
habra aparecido en la poca en que Servio Tulio cre el censo
como elemento fundamental para hacer prctica su reforma, pero
alcanza el rango magistratural slo en tiempo de la Repblica, al
heredar el censor las funciones relativas a las operaciones censales
atribuidas en un principio al consulado. Los censores eran.elegi
dos por los comicios, a propuesta de los cnsules, cada cinco
moSj'durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se.;re-
i chica si jas; tareas censorias terminaban antes, pero que no poda
.-ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado. ... .
5El elevado rango que alcanz la censura se.debe fundamen
talmente a la circunstancia de que se le confiri, por una lex Otvi-
nh del ao 312 a; de Cy la potestad de confeccionar la jista de jos
(. miembros del senado (lectio senatus), que hasta entonces haba
; pcrtenbidof ahconslado y, muy especialmente,, por el ejercicio
cic la cura:moruin.&si ciaba a los censores -el poder de decidir
acerca de honor de jos ciudadanos (existimatio), con lo cual esta
ban facultados, mediante la aplicacin de una nota censoria o ta
cha de infamia, para trasladar a n ciudadano, como menos hono
rable, de las centurias de caballeros a las de infantes y, tal vez,
hasta para excluirlo del cumplimiento del servicio militar y aun
del ejercicio del sufragio.
d) La cuestura.- Apareci en Roma con el consulado y cons
tituy una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fue
ron meros auxiliares de los cnsules, que stos elegan libremen
te. En un principio fueron cuatro, dos por cada cnsul, pero
este nmero se fue elevando para llegar a cuarenta en la poca de
Adems de su funcin de ayudantes de campo de los cn-
Trujes, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdiccin criminal
cri'ias causas que podan implicar pena capital, como el parricidio
(quaestores parricidii). Desempearan tambin un papel de m-
portaran en la administracin del tesoro pblico (aerarium populi
roma ni). ,
-.W- ,
c) La edilidnd cnrii. Otra de las magistraturas patricias Or
dinarias fue la edilidad curul, que naci juntamente con la preiura
en el ao 367 a.' de C., y a la que se le otorg el Uso de la silla
curul para diferenciarla del cdilato plebeyo, que haba tenido
existencia anterior. Tuvo la particularidad de que los plebeyos
pudieron acceder a ella, pero los patricios no podan ocupar ei
edilato plebeyo.
Las funciones de los ediles curules, que se cumplan bajo e
contralor de los cnsules, se resumen en la cura urbis, que se refe
ra al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edifi
cios, a la circulacin pblica, a la vigilancia nocturna; a los servicios
de incendio, etc.; la cura anrtonae, que abarcaba lo concerniente
la polica de los mercados, por lo cual les corresponda la vigilan
cia de ios precios y del abastecimiento en general y la cura lud-
rum, qu se manifestaba en la promocin y control d los espec
tculos pblicos. Los ediles tuvieron potestad jurisdiccional en
l ejercicio de la cura annonae y por ello crearon acciones espe
ciales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de ani
males y esclavos.
,*5$ J
|jC f) El tribunado de la plebe. El nacimiento de la tpica ma
gistratura plebeya, el tribunado d l plebe; est ntimamente
vinculado a la secular lucha de patricios y plebeyos. La tradicin
romana cuenta que en el ao 494 . d C,, en momentos en que l
poder de los patricios se haba fortalecido con la conjura que ter
min con los reyes etrscos, los plebeyos decidieron separarse de
la sociedad patricia y retirarse al monte Sacro, situado en i con
fluencia de los ros Tber y Anio. Probablemente la causa fun
damental de aquella decisin del plebyado habra sido la injusta
situacin en que so encontraban los deudores somtidds al cruel
derecho obligacional romano que los colocaba en una cuasi escla
vitud respesto de los acreedores patricios. Como ambas clases s
necesitaban recprocamente, deciden pactar una alianza por la
que los plebeyos ponan fin a la secesin siempre que se les otor
gara rganos que tutelaran sus derechos frente a la violacin Arbi
traria de los magistrados patricios. Aceptada la condicin por la
aristocracia romana, se cre el tribunado de la plebe, que iba a
1#
constituirse en una de las instituciones polticas de mayor impor
tancia dentro clcl rgimen republicano. ;
l tribunado, integrado por dos miembros como las denlas
magistraturas, slo fue accesible a los ciudadanos plebeyos, sien
do elegidos sus titulares, primero por el comicio centuriad, con
exclusin d los patricios, y ms tarde pr el coinicio por tribus.
En tina sociedad en la que haba ciudadanos que no intervenan
en la creacin ni en la aplicacin del derecho -poderes reservados
l minora patricia-, los plebeyos idearon la forma de debilitar
l ejercicio del poder estatal confiriendo a los tribunos una fun
cin negativa, la intercessio. Este derecho, por l que el magis
trado poda vetar las decisiones de su colega, era otorgado a los
tribunos para enervar las resoluciones de los magistrados patricios
que atentaran contra los derechos o intereses do la elas. Ei vcio
tribunicio lleg a hacer inaplicables las decisiones de los cnsuls
y a dejar sin efecto los pronunciamientos del senado; las propue| )
tas de leyes y las convocatorias y elecciones del comicio.; .. t...:
Adems del ejercicio de aquella amplia facultad constitucio
nal que signific el ius intercessionis, los tribunos gozaron del ius
ageiidi cum plebe, que los facultaba para convocar a reunin las
asambleas del pueblo plebeyo {concilio plebis) para someterles
asuntos a su decisin con validez para los miembros d la clase
(plebiscita). Pudieron tambin arrestar y condenar a los magis
trados superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebfi-
yos. Para garantizar el ejercicio de lan amplios poderes; se reco
nocieron al tribuno los atributos de l sacroxanctitas,n\ u hiica
inviolable su persona contra cualquier ataque, ya proviniera de un
particular o de un magistrado, y que posibilitaba qiic el culpable
pudiera ser muerto impunemente al ser declarado saccr,
L igualdad poltica de patricios y plebeyos, qie paulatina
mente se fue logrando con el transcurrir de la Repblica; quit al ,
tribunado el carcter revolucionario que haba tenido hasta en
tonces; y si bien la intercessio contra los magistrados supremos del
Estado no desapareci como poder inherente al tribunado, no se
hizo uso de ella desde que los tribunos pasaron a integrar una
nueva clase dominante, la nobilitas senatorial. A partir de eri-
t.toncs el tribunado careci de importancia constitucional.
Con el tribunado naci una magistratura plebeya de carcter
auxiliar; el edilato de la plebe. Los ediles, que eran designados
56
por los condlia plebis a propuesta del tribuno, tuvjeron funciojies
de carcter municipal. Este edilato prcticamente desapareci
cuando se admiti el acceso de los plebeyos a la edilidad curul.
g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura. Dijimos
que, adems de las magistraturas patricias ordinarias, existieron
durante la organizacin poltica republicana las magistraturas pa
tricias extraordinarias, que eran aquellas que no pertenecan a a
estructura normal del Estado, sino que se creaban para casos ex
cepcionales o cuando circunstancias especiales as lo aconsejaban,
durando sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometi
do que haba determinado su nombramiento. . , .
'Se conocen diversas magistraturas extraordinarias que tuvie
ron actuacin durante la Repblica. El decenvirato legislativo
(((cc'anvinitus legibusiscribundls) pertenece a esta categora, Fue
cfreadq avinstancia de :1a ciudadana;plabeya con ejifin.de/ dictarun
.cuerpo legalvque -consignararipor;,escrito e 1-derechoide< 1a poca.
Esta magistratura, !ntegr.ada,por: diez\ patriciqsji;redact6'en'.el ao
45i.a. de G:-la Ley de las XIL-Tahlas y durante el plazo en que
cumpli su.misin reemplaz a las magistraturas ordinarias de }a
Repblica. yLa prciefectura.urbl, que se conoce desde el perodo
regio.vfue otra magistratura.extraordinaria, pues.su; titular; el prer
;. fcto-Air.hano ^de.:ln.-cjudad.i^ê| :ma)5stFad^queel{C^nsit| ..nQrn-
braba,- puraque lo Teemplazara en..la jef;itura deJa1ciudad,.y en,el.
. ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estuviera'ai
sent de Roma. Tambin el interregmim, que proviene del inte?
rrexr de la poliarqua, tiene en la Repblica carcter de magistra
tura extraordinaria. Apareca en caso de vacancia del consulado
y era ejercida por ios senadores durante cinco das hasta que:se
produca la eleccin del cnsul.
La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelen
cia y su titular, el dictador, habra sido, segn la opinin de mu
chos autores, el sucesor directo .del rey. Actuaba asistido por un
jefe de caballera (magister equitum), dada la amplitud de sus po
deres militares que hacan del magistrado un comandante en jefe
de {as legiones romanas. Su nombramiento suspenda las liber
tades ciudadanas y por ello su designacin solamente se haca, al
parecer, cuando un grave peligro para el Estado as lo exiga. El
dictador en un principio fue elegido por los cnsules por el trmi
no de seis meses. Despus de las guefras pnicas, que suscitaron
II1STOIUA Y FUENTES DEL DEHECHO ROMANO 57
un sentimiento de mayor hostilidad contra aquella magistratu
ra unipersonal, el dictador debi ser designado por el comicio.
A partir de entonces perdi eficacia la dictadura y solamente se
habran nombrado dictadores para desempear funciones-religio
sas o, acaso; pr presidir elecciones en circunstancias que se con
sideraron difciles para la Repblica. .
24. El se n a d o y l o s c o mi c i o s. - El organismo que por su
prestigio est en la cspide de las instituciones polticas republica
nas es el senado. Heredero del aristocrtico senado monrquico
es, durante la Repblica, baluarte de las tradiciones romanas,
pues a partir de la lex Ovinia (312 a. de C.) fue integrado por los
ex magistrados patricios.- Sin embarg, esta oligarqua dominan
te no fue hermtica a las aspiraciones de la plebe y as admiti.el
jilgresq; de:senadpres plebeyos -los conscripti-, aunque con rango
nfeiipr; .ya que tenan derecho a votar, pero .carecan de vozen
l^s deliberaciones. : Un!plebiscitoAtinid, de fecha desconocida,
preconoci'derecho a>ingresar al senado a los ex tribcr's de la pie-
bey en un pie de igualdad con los ex magistrados patricios. A
partir de;entonces-hubo paridad entre los dos rdenes sociales n-
viagnicos en,ej gran senado patricio-plebeyode }a Repblica.
.Ejsenado se, reuna a cpnvocatoria de un magistrado que po:
.peyera;;ldiis agcndi cum patribiis, como el cnsul, el dictador, el
pretor o el interrex, los que, a su vez, ejercan su presidencia.
Sus reuniones no estaban sujetas al cumplimiento de ritos ni cere
monias religiosas; por eso no era necesario consultar los auspicios
y podan funcionar en das nefastos, es cjecir, en aquellos en que
en Roma no se podan gestionar los negocios pblicos, ni adminis
trar justicia. Las decisiones del senado, que se designaron con el
nonibre de senadocpnsultos (senatusconsulta), regularon cuestio
nes de derecho pblico, pero a partir del perodo imperial, consti
tuyeron una importante fuente del derecho privado romano.
La amplia competencia que se asign al senado, especialmen
te entre los siglos iv y tu a. de C,, no en virtud de disposiciones le*
gales, sino por consecuencia natural de su propia gravitacin, lo
cphyirti en el rgano ms elevado del aparato estatal republica
no) Le correspondi prcticamente la direccin del Estado, pues
a| ejercer el supremo control poltico institucional, poda decidir
la oportunidad do la designacin del dictador, revisar la lista de
candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elec
ciones. ;
Seguramente que la ms alta funcin que competa al senHl
republicano fue la relativa a la poltica exterior. ' La declaracin
de guerra que deba ser propuesta al comido por los cnsules; lle
vaba antes su sello aprobatorio, contra el cual no se opona la
asamblea popular. Los tratados de paz y alianza slo se some
tan a los comicios despus de que el senado se hubiera expedido
sobre su oportunidad y sus condiciones. Le corresponda adems
recibir a las embajadas diplomticas extranjeras, enviar comisio
nes a otros pases y vigilar las acciones blicas, distribuyendo los
mandos militares. El senado intervena tambin cri la adminis
tracin financiera del Estado, aprobando los gastos pblicos, im
poniendo tributos y autorizando al comido i volar la emisin de
monedas. Fue, por otra parte, un rgano colegislador, y que
ijpor medi de la .patrurii auctoritas, daba vigor a las decisiones vo
litadas por el cmicio. Esta funcin- desapareci con el tiempo, pero
.'l senado mantuvo su potestad colegisativa al atribuirse el derecho
de interpretar las leyes, de anularlas por defectos o vicios forma
les y hasta de dispensar de su cumplimiento a algunos ciudadanos.
I* El pueblo, tercer elemento d la constitucin poltica roma
na, estaba representad, al advenimiento de la Repblica, por
futres clases de asambleas populares: el comicio por curias, el comi
cio por centurias y los concilios de la plebe. Ms adelante apare
cer otro organismo popular: el comicio por tribus.
El comicio por curias, nacido con Roma misma, subsiste en la
Repblica por algn tiempo, pero sus funciones son cada vez ms
restringidas y de carcter meramente formal. Su organizacin de
tipo cinico o gentilicio cede paso a Otra basada en la fortuna de
los ciudadanos, y los actos que caen baj su competencia van a
tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser reemplazados por
nuevas formas, como ocurre coq el testamenturii in calatis comi-
tiis. Estas circunstancias determinan que slo corresponda al
comiciocuriado de la Repblica confirmar por la lex curiata de
imperio la eleccin de los cnsules o pretores y la del dictador
realizada por los comicios por centurias, y aprobar las adrogacio-
nes. A fines de la Repblica el comido curiado, qu est repre
sentado por treinta lictores, uno por cada curia, es un mero re
cuerdo histrico:
El comicio centuriado adquiere su real importancia en In Re
pblica* al asumir la potestad legislativa que fue nota caractersli-
-C de las asambleas populares romanas. Eran convocados por un
magistrado cum imperio, con una anticipacin de tres semanas
(irinundinum) al da de la reunin, a fin de que los ciudadanos co
nocieran los asuntos y los discutieran pblicamente (in con/ io-
nem), para que una vez efectuada la reunin formal se pronuncia
rn por s o por no ante la pregunta del magistrado (rogado). La
reunin comiciai no era vlida si el magistrado no haba consulta
do los auspicios para invocar el favor y la proteccin de los dio
ses. Las atribuciones del comicio centuriado fueron variadas.
En ejercicio de la potestad legislativa dictaba la ley y con carcter
exclusivo la lex de bello indicendo para declarar la guerra y la lex
de palestina censoria para investir de poderes al censor. Sus fun
ciones judiciales lo hacan competente para entender en los casos
en que los condenados a pena capital interpusieran la provocado
ad populum. En la esfera electoral corresponda al comicio la
eleccin de los magistrados mayores: cnsul, pretor y censor.
Eii poltica exterior decida sobre la guerra y la paz y sobr i.ce
lebracin de acuerdos internacionales, una vez qu talek asuntos
hubieran sido considerados por el senado, qu dba expedirse en
cuanto a sus condiciones y su oportunidad. *
Desde la creacin del tribunado de la plebe; los miembros d
esta clase comenzaron a reunirse en asambleas que se denomina
ron concilios de la plebe (concilia plebis). Eraii convocados y
presididos por el tribuno, quien les someta asuntos exclusiva
mente vinculados con los intereses del plebeyado y que cri re
sueltos mediante la sancin de los plebiscitos-.{plebiscita^ en uii
principio slo obligatorios para los componentes de aquella cla
se. Con el tifcriipopinte}racfola plebe a la Repblica y lograda l
igualdad jurdico-poltica con los patricios, los plebiscitos fueron
obligatorios para toda la ciudadana y equivalentes, como conse
cuencia, las leyes votadas por los comicios. Este proceso,qu
convierte los concilios en rgano legislativo del Estado repu
blicano ya los plebiscitos en.norma obligatoria como la ley, s da
a travs de la lex Valeria Horada (449 a. de C.), la lex Publili
.... (339 a. de C.) y la lex Hortensia (287 a. de Cristo).
La creciente preponderancia de la clase plebya durante l ci
clo republicano determin la aparicin de un nuevo tipo de asam
60
blea popular, el comicio por tribus, que no se organiz sobre un
principio gentilicio, como el comicio por curias, ni sobre una es
tructura militar-censual, como el comicio centuriado, sinq sobre
bases similares a los concilio plebis, que se constituyeron en aten
cin a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se
llamaron comicios por tribus porque se tomaba en cuenta para su
organizacin el agrupamient de los ciudadanos en sus respecti
vas unidades territoriales. Como los orgenes de esla nueva es-
iruclura comida! son bastante inciertos, se ha pretendido ver en
ellos una mera derivacin de las asambleas plebeyas. Sqn dos ti
pos distintos de reuniones populares, que no deben confundirse.
Los comicios tribales eran convocados .y presididos por magis
trados popitli romanr, los concilios, en cambio, por los tribunos.
Adems, do-los comida tribua participaba toda la ciudadana, sin
distincin de U| clase social., en tanto que {os concilla plebis .slo
eraniccesibles alos plebeyos.
<:Los conucjos po;::tnbus.tuYerqn poderes semejantes a los co
micios centuriados,,.pon. los cuales.coexistieron pop mucho tiempo.-.
Empero',, en ejercicio de sus funciones legislativas bien pronto;su.
labor super a la de las asamb| eas-:ccnturjales en materia de dere-
eho jiriyadQ, siendoTla- / ^.pop excelencia la emanada de-los cqtnl-
, tia inhitui, cpiuexcepcjn &\ Alcxêbelloindicendo^.\ d.lcx de
l)()U;xlalc c'6'fLvo;i: . . La actiyidad elect9ul-a.lcanzaba a;la desigiia-
,,.p^.ivrjeviivsjgis.iVcydQ^;!trienores, como los cuestores y los ediles cu-
rules. Tuyiuroi tambin funciones judiciales, entendiendo en
grado de apelacin cuando la pena era de multa.
' V - ;
25. In'I 'KGUACI N P\'niI C10-lM.15|KYA DURANTE LA RkF I UI .I CA. j r
El antagonismo entre los dos rdenes sociales en que desdo los al
bores de Roma se divida el pueblo, adquiri sus ms graves con
tornos en el perodo republicano. ste se habili inidado con una
conjura patricia contra la monarqua ctrusca que, hasta cierto
puni, haba pretendido nivelar la desigual condicin de las cla
ses. A tal acontecimiento, que puso en alza los privilegios del
patriciado, se aadi con pis gravitacin an la dispar situacin
econmica de una y otra parte de la ciudadana. Los plebeyos,
que formaban en general ebeampesinado y hacan de la agricultu
ra y |a ganadera u fuente principal de recursos, se vieron preci
sados a abandonar sus tierras para integrar las legiones romanas
61
lanzadas en un2 sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a
sus necesidades ms primarias tuvieron que recurrir al prstamo
en dinero con intereses usurarios del patriciado, clase rica desde
sus orgenes y enriquecida todava ms por el derecho de ocupa
cin de las tierras conquistadas. Las pesadas deudas contradas
condujeron a los plebeyos a someterse al cruel rgimen obligacio-
nal romano, que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en un
estado de sumisin semejante al del esclavo.
Ahondadas as las diferencias que, desde otro punto de vista,
se referan tambin a lo poltico, a lo jurdico y a |o religioso, los
plebeyos slo hubieran podido resolver el conflicto valindose de
los siguientes medios: la lucha armada para disputar a los patri
cios l hegemona territorial hasta que una de las clases fuera so
juzgada o destruida por la otra; la.secesin permanente, o sea, el
, redro-definitivo de la ciudad,y la constitucin de un nuevo Estado
...independiente dejos patricios; o el reconocimiento.pacfico de la
, plebt; como clase capaz -de poseer sus rganos propios de protec
cin y de gobierno. Este ltimo fue e| camino elegido el ple-
beyado y la Repblica lo vio recorrer lenta, pero gradualmente,
hasta que con el transcurrir:de los aos $e igualaron los dos n-
... cleos.socjal.esi logrndose la integracin patricio-plebeya.,
,--;i- Si adoptainos un orden cronolgico para seguir este proces
.:,,cle;;niye| aqinide^las.clases idurante el ciclo republicano, tenemos
que sealar el ao 494 a. de C. como el hito inicial de las conquis
tas plebeyas, porque en esa oportunidad se produjo la primera se
cesin de la plebe que condicion el regreso a la ciudad, al nom
bramiento de magistrados plebeyos. As nacieron el tribunado
de la plebe y su magistratura auxiliar, el edilato plebeyo. El 462
a. de C. marca un momento trascendente de la evolucin cuando
e| tribuno Terentilio Arsa propuso la eleccin de una magistratu
ra extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulara los
derechos tanto de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa,
que encontr enconada oposicin, no cristaliz hasta los aos
451-450 a. de C. cuando los decenviros sancionaron la Ley de las
XII Tablas, de enorme gravitacin para el logro de la igualdad ju-
rdG#d las dos clases y que constituy, adems, el primer orde
namiento legal del pueblo romano.
La lex Canuleia del ao 445 a. de C. fue otro jaln importan
te dentro del proceso que venimos siguiendo, pues ella autoriz el
connubium entre patricios y plebeyos, prohibido hasta ntonces
por la costumbre y consagrado en la tabla XI del cdigo decenvi-
ral. En el 421 a. de C. los plebeyos son admitidos a lautra;
primera magistratura patricia a la que pudieron acceder. Con la
lex Licinia de consulatu del ao 367 a. de C. se les concedi l de
recho a ocupar el consulado, suprema magistratura republicana.
Tres aos despus fueron admitidos a la edilidad curu; En el
356 a. de C. tuvo lugar un relevante acontecimiento al producirse
el nombramiento del primer dictador plebeyo Marcio Rutilo.
Llegaron los plebeyos a la censura en el ao 351 y a la pretura en
el 337.
La sancin de la lley de las XII Tablas no abri ci conoci
miento del derecho a la clase patricia, pues el colegio jilitifical
continu con el monopolio de 61a travs del secreto de las frmu-
las de las acciones de la ley y de los das fastos y nefastos. Por
'fr. ello la publicacin del ius Flavianum por el liberto Ghcus Flavius
jp en el ao 304 a. de C. es una circunstancia de marcada trascen-
J dencia jurdica, ya que por su medio se dieron a Iuj: las frmulas
de las acciones de la ley y se sealaron asimismo los das fastos y
nefastos. EstoTuzo qu el ius Flavianum constituyera el comien-
zo de una etapa de exclaustracin del deecho romano que redutu-
fe d en lgico beneficio de la clase plebeya. En el 360 a. de C. al
:., admitirse el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas*
como el pontificado mximo y el augurato* se logr la equipara
cin de los dos ncleos sociales en lo concerniente a la igualdad
poltica y religiosa. .
El ao 287 a. de C., en que se sanciona la lex Hortensia, se
ala la culminacin de la trayectoria que siguen los plebiscitos
para equipararse a la ley comicia. Este proceso que se inici,
como liemos dicho, con la lx Valeria Horatia (449 a. de C.), y
continu despus de un siglo con la lex Publilia (339 a. de C.), lle
g a su trmino con la lex Hortensia, que tuvo por efecto lograr la
igualdad de patricios y plebeyos y la equiparacin del populus y
la plebe. Pero la absoluta integracin patricio-plebeya se produ
jo en efao 254 a. d C., cuando Tiberio Coruncanio, primer ju
risconsulto que ense pblicamente l derecho fue, a la vez* el
primer plebeyo que accedi al pontificado mximo.
Culminado el proceso de parificacin de los dos rdenes so-'
cales antagnicos alrededor de mediados del siglo ni a. de C.; la
distincin entre patritios y plebeyos es meramente nominal. A
partir de entonces apareci la clase senatorial, nueva aristocracia
basada en el poder econmico y fundamentalmente en la influen
cia poltica. Se perteneca a ella por haber formado parte del
senado o por haber tenido en la familia un miembro de dicho
cuerpo. Tambin en los altos estratos de la sociedad romana fi
guraba ia clase ecuestre, integrada por los caballeros que por su
fortuna pertenecan a las dieciocho centurias de, la organizacin
de Servio Tulio. Eran provistos de un caballo por el Estado,
porque integraban el ejrcito como jinetes.
26. Ei. Imi'Kuio. - El largo perodo histrico-pollico que
se designa con el nombre de Imperio, aparece con-la unifica
cin', un tanto arbitraria, de dos ciclos histricos perfectamente
diferenciados: el principado, que mantiene sin mutaciones nota
bles sus lneas clsicas desde Augusto hasta los Severos; y la po
ca del dominado (dominatus) o del imperio absoluto, que comien
za a delinearse partir de los emperadores de la dinastafce los
Severos (193-235) y culmina con la organizacin poltica qu al
gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino. La primera
etapa se caracteriza pox el.propsito, no siempre sincero, ele res
taurar el rgimen republicano y la antigua libertad. La segunda,
por la idea franca y decidida de centralizar el poder en manos
del emperador, a la manera de las monarquas de corte hlerio-
oriental.
Complejas y variadas causas provocaron el trnsito de la Re
pblica al Imperio. La estructura republicana se fue minando
por el problema del reparto de tierras que hizo eclosin en la po
ca de los Gracos (133 a 123 a. de C.) y por la idea de dar carcter
poltico i la clase senatorial y ecuestre, impulsando esta nueva
aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias, que
preparaban la decadencia, se sum el relajamiento de las costum
bres, el desprecio de la religin y las instituciones de los antepasa
dos, la tirana del poder, los actos de violencia cometidos entre
los particulares y las convulsiones internas provocadas por ambi
ciosos caudillos con sed de imperio -Mario, Sila, Pompeyo, Julio
'5.Csar, Marco Antonio, Octavio-. Estos factores d caos contri
buyeron a desiruir la fuerza del Estado y la moral dei pueblo, re
sultando infructuosos los esfuerzos para reanimar el espritu de la
64
antigua Repblica, que forzosamente deba perecer para dar paso
a un nuevo rgimen poltico capaz de frenar tanto elemento jis-
qujcjante. - ' . -V
Enfrentados, despus del asesinato de Csar en los idus de
marzo del ao 44 a. de C., Marco Antonio y Octavio decidieron
resolver por las armas su predominio. Los caudillos se encontra
ron en la batalla de Actium y la lucha librada en el ao 31 a. de
C. favoreci a Octavio quien, al recibir poderes ms amplios que
los que haba obtenido Julio Csar, se convirti en el primer em
perador romano. En ese ao qued sellada la suerte de la Re
pblica. No obstante, el perodo imperial tiene ,su inicio dos
aos despus, cuando el senado otorga a Octavjo el ttulo d Un-
perator y el calificativo de Augustos, nombre que vino a usar en
alejante y que significa sagrado por designacin divina. Ms
farde;:en la clebre sesin del senado del 13 devenero del ao 27
a. de C;;; se.designa/ a Augusto padre'deia patria y primero entre
"los senadores (princeps'senatus).-:. La decisin senatorial hace na-
cer el/ principado," tambin llamado por los autores Alto Imperio o
poca de los emperadores paganos, primera etapa de la nueva or-
ganizacLnjimperial. : . . 1 > *;o.
f -27.-C In st i t u c i (j n e s ih)l 1t j c a s e l pr i n c i pa d o . - Sif .cOmp he
mos dicho;.cl;principado constituy;un perodo poltico en el/ que
.siis eniperdores, especialmente Augusto y su sucesor Tiberio (4
a 37 d. de C.), quisieron restaurar el esquema institucional de la
Repblica, se explica que, por algn tiempo,'tuviera por basa
mento aqUcllos clsicos factores polticos, que fueron la magistra
tura, el senado y el pueblo. Estos rganos experimentaron trans-
formaciones*diversas en el curso de ja tan larga, como agitada,
etapa imperial, a consecuencia de la paulatina absorcin de poder
res por parte de los prncipes. . ,
a) El emperador. En estapoca el magistrado por excelen
cia es el emperador. Augusto obtuvo del senado sus ttulos de
inpcrator y princeps senatus, hacindose otorgar e| poder consu
lar y la potestad tribunicia con el derecho de veto (intercessio).
Ms adelante, en el ao 23 a. de C., al renunciar al consulado,
que slo asumira a ttulo excepcional, se hizo conferir el impe-
rittin proconsular en todo el Estado romano y lleg en el ao 12 a.
de C., a hacerse elegir para el pontificado mximo. Hasta el
* *>:
K fe.
'VV~
hombre que adopt da la pauta de la supremaca que haba alcan
zado. Elimin sus nombres individual y gentilicio de Cayo Octa
vio y los reemplaz por los de Csar Augusto, a los que antepuso,
a manera de nombre de pila, el ttulo de imperator. As.se hizo
jiamar Imperator Caesar Augustus, palabras que terminaron
siendo consideradas por los emperadores que le sucedieron, no
como nombres personales, sino como deslgnaoin oficial del em
perador o prncipe.
Desde que el senado atribuy a Augusto la tribunicia potes-
tas, el imperium proconsulnre y el soberano pontificado, estas po
testades constituyeron las bases del. poder imperial. La potestad
tribunicia confera al prncipe la inviolabilidad, el derecho de
veto y el de convocar y presidir los comicios y el senado. Por el
imperio proconsular, que ejerca tanto en Roma como en Italia y
eij.j.conjunto-de las provincias; el prncipe era el supremo adrfii-
>.nistrador, el comandante de los ejrcitos y el juez supremo. El
pontificado mximo haca, del emperador el representante de la
' divinidad y el custodio de la religin pblic? romana. A estos
poderes fundamentales se agregaron el derecho de declarar.; la
guerra y aceptar la paz; la presentacin de candidatos para las
magistraturas; la facultad de acuar monedas y de conceder la
- ciudadana a sbditos de otros pases.
:.>^^^l eniu| oydevpbtestades;que se hizo conferir el emperador no
s / concilla con elpropsito de resturar el rgimen republicano
que haban tenido en mjra Augusto y su sucesor Tiberio. Slo la
concurrencia en la funcin de gobierno, por algn tiempo, de los
clsicos rganos polticos del Estado romano, magistratura, sena
do y comicio, torna admisible la reiterada afirmacin de Augusto
de que restabiecera la Repblica y jas libertades que sta conce
da a los ciudadanos de Roma.
b) Las antiguas magistraturas. Las magistraturas republica
nas -consulado, pretura. edilidad, tribunado, cuestura- mantuvie
ron }o esencial de sus poderes. Una sola, la censura, que tempo
ralmente haba abolido Sila, desapareci del orden magistratura!
y Augusto, en la prctica, asumi sus funciones. Claro est que
gradualmente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas ca
ractersticas, que pasaron al emperador. La pretura fue la ma
gistratura que conserv por ms tiempo su fisonoma, al continuar
los pretores en el ejercicio de la jurisdiccin civil, slo restringida
5. A r g e l l o .
por el derecho del prncipe a intervenir en el estado previo a! jui
cio en cualquier controversia entre particulares. En lo cjiic atae
a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la ppc
del emperador Adriano, quien los hizo recopilar por el juriscon
sulto Salvio Juliano en el clebre Edicto Perpetuo.
c) El senado. En lo que concierne al senado imperial, conti
nu siendo el rgano esencial del gobierno, sin que sus atribucio
nes sufrieran mengua, salv en lo atinente a la poltica exterior
que pas -en sus formas de diplomacia y guerra- al prncipe; l
cuerpo ampli en algunas materias su esfera de competchcia,
como en lo referente i la actividad judicial, a la facultad de desig
nar los altos mandos del ejrcito y, muy especialmente, a la potes
tad legislativa, que experiment notable increment, sobre todo
cuando el comicio dej de funcionar como institucin tpicamente
legisladora. De ah que los scnadoconsultos adquirieran gran re
lieve y constituyeran una de las fuentes ms fccundas.de! derecho
privado imperial. _
Para la administracin del territorio el senado se reserv* al
riienos tericamente, el control sobre toda Italia, y en cuanto a las
provincias hubo un reparto de atribuciones con el emperador qiie
dio lugar a la existencia de provincias senatoriales y provincias"
ifriperiales. Igual procedimiento | e sigui para el manejo de las
finalizas pblicas. El senado cofiffey su tesoro particular (aer-
iHiiin), alimentado con recursos especiales, y fue la mxima au
toridad fiscal en las provincias senatoriales, en tanto el prncipe
form una administracin financiera especial, con recursos par
ticulares y con personal independiente.
El cmulo de poderes del senado imperial lo convirti eri Un
asociado del emperador en el gobierno y administracin del Esta
do y esta situacin, que no fue efmera; como ocurri con otras
instituciones polticas, llev a hacer hablar a Mommsen de una
diarqua imperial: al considerar que la direccin del Estado es
taba dividida esencialmente entre dos rganos: l prncipe y el se
nado, con ûs respectivas competencias. , - ' W:
d) Los comicios. Expresin tradicional de la soberana del
pueblo, los comicios subsisten durante el principado en la forma
de comicios por centurias y comicios tribales, co'nservand "Sus
funciones legislativas y electorales, pero no as las judiciales. El
.V
HISTORIA Y PUENTES DEL DEKECHO ROMANO
67
comicio, que durante los ltimos aos de la Repblica haba ido
perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en Augusto un iestau-
radqr.de su actividad. Efectivamente, durante su tiempo se pro
mulgaron leyes relativas al ordenamiento de instituciones de dere
cho pblico y privado. El emperador Tiberio, heredero poltico
de Augusto, cntnii;esta tendencia, que con sus sucesores se va
empalideciendo para abrirse paso el senado como rgano legisla
tivo.
La paulatina absorcin de los poderes de las instituciones po
lticas republicanas por el emperador, se opera de manera ms
sensible a partir de la poca en que el principado adquiere cierto
carcter militar y monrquico. Esto ocurre en tiempo de los em
peradores Vcspasiano, Tito, Domiciano, Nerva y Trujano (70 a
117) y est nueva modalidad tiene el efecto de ir modificando la
estructura institucional del Estado, ya que, a la par que'desapare
ca la representatividad de los rganos clsicos, adquira prestigio
un aparato burocrtico creado por el emperador para hacer nas
eficaz su gestin. Las magistraturas, salvo la pretura, que conti
nu con su accin edictal hasta Adriano, perdieron o redujeron
muy sensiblemente su competencia. El comicio dej de funcio
nar y sus ltimas leyes habran sido las promulgadas bajo el go
bierno de Tiberio, sin contar unas pocas, de dudosa existencia,
que habra hecho sancionar Claudio. El senado conserv por
ms tiempo su influencia y super etapas difciles d la vida insti
tucional del principado. Empero, no escap a la accin absor
bente de los gobernantes y en poca de Constantino el se'iiad de
Roma, as como el de Constantinopla, quedaron reducidos a me
ros consejos municipales.
c) Los funcionarios imperiales. La reduccin de poderes ce
las antiguas instituciones polticas republicanas trajo como conse
cuencia el crecimiento de una organizacin burocrtica consti
tuida por numerosos funcionarios imperiales que actuaban como
delegados del emperador para posibilitar la amplia gama de po
testades que sucesivamente fue adquiriendo. Aquellos funciona
rios no tuvieron carcter de magistrados, pues carecan de autori
dad propia y eran nombrados y removidos por el prncipe; sus
fUAcipnes duraban mientras conservaban la confianza del sobera-
h y reciban una remuneracin por sus servicios. Perienecaii a
las dos clases sociales dominantes en la poca surgiendo, por re-
. '
gla general, de la clase ecuestre los que tenan funciones militares
y fiscales, mientras que provenan de ja case senatorial los .jûe
desempeaban tareas administrativas. .'7
Un colegio de funcionarios, el consejo imperial (cqnclin
principis), asista al emperador en el ejercicio de su autoridad ad- \
ministrativa y judicial. Se integraba por miembros de la familia
imperial, senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que
asesoraban al prncipe en los asuntos de ndole jurisdiccional.
Si este rgano deliberativo tuvo importancia en la estructura im
perial, mucha mayor fue la que alcanz un funcionario ejecutivo,
e| prefecto del pretorio (praefectus praetorioY. situado en ej "pri
mer rango dentro del aparato administrativo estatal.- Eâ-cLicfe
de la guardia imperial y a la funcin castrense una la competen
cia judicial en aquellas causas civiles o criminales er| que tena
que intervenir, el emperador quien,, al delegar susV poderes en/ ej
prefecto del pretorio,i haca, de este funcionario el , juez supremo
efe}Imperio. . .*>.
Otros prefectos tuvieron importante misin en el manejo de l
administracin del Estado.- As el praefectus urbi,'encargado de
la polica de la ciudad, la vigilancia de los m_ercads~y la perseccin
d los cutos prohibidos: clprêctus vigllm' jefe de na guardia
.especial dedicada a evitar robos e inceruHsfel pjjajifectus aerarla
*:.cncargadp de la administracin del tesoro.; el praêcliis^jmxmaqe,
con funciones de vigilancia sobre el aprovisionnueôê los vf:
veres de la poblacin, y el praefectus Aegyptij que era un delega
do del emperador en el gofiicroTfS' Egipto.
Entre os funcionarios imperiales se cuentan tambin los pror
curutores, que tenan la administracin de la hacienda pblica, y
"" i cursores,'que fueron de distintas clases segn las tareas que
deban cumplir. S conocen, entre otros, los encargados del cui
dado de las vas pblicas (curatpres viarum publicarrn)\ la distri
bucin de las aguas (curatores aquarum publicarum)\ la vigilancia
de jas obras y defensas del ro Tber (curatores riparum el alvei
Tiberis), etctera. Otros funcionarios imperiales fueron los lega-
t, entre los que se .destacaron los legati Augusti, que estaban aj
frente del gobierno de las provincias imperiales.
28. Est a d o so c i a l d u r a n t e e l pw n c h 'Ad o . - Los dos tradi-
donaos rdenes sociales de Roma, patricios y plebeyos, habanse
o.
Vintegrado de tal suerte que esta diferenciacin desapareci en
O Jtempo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales
>^distintos y ello determin que hubiera una puja de clases, espe
cialmente con el fin de ganar el favor imperial. Una nobleza de
Q-- Aiejo cuo, constituida por la aristocracia senatorial, que ocup
<^las funciones de ms ericumbrado rango y el gobierno de las pro-
\ | yincias senatoriales, y una nobleza de fortuna, integrada por los
* caballeros o equites, que sobresali sobre todo en Italia y en las
provincias y que tambin desempe tareas de importancia en la
administracin estatal.
Estas clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos
con plenitud de derechos (optimo iure) y de hombres de! ms
alto honor (honcsliorcs), tuvieron que enfrentarse por el predomi
nio de la una sobre la otra. Como en cierta medida la clase sena- :
i, . toril,- que representaba a la Vieja oligarqua patricia, tena un
{ rempto origen cinico, la clase ecuestre, formada por banque-
| : -ros y comerciantes adinerados, va a desplazar a aqulla de las
| funcionesiins prominentes del gobierno impela!. Es la conse
cuencia natural de:l sentimiento que gana terreno en el Imperio de
aniquilar todo cuanto signifique recuerdo del orden republicano _
y que,; en alguna iorma,-estaba arraigado en la aristocracia sena
torial.
v , MÊlemento ponderable dentro de la sociedad de la poca del
principado son los extranjeros (percgrini) que masivamente con
curren a Roma y a la pennsula itlica atrados por las perspecti
vas que el gran Imperio les ofrece. Los prncipes, tratando de
integrarlos a la comunidad, les van permitiendo el acceso a la ciu
dadana romana, sobre todo a aquellos que en las ciudades del
mbito romano hubieran pertenecido a las clases pudientes o de
sempeado magistraturas o funciones pblicas de importancia.
En ste proceso de romanizacin se les otorga al comienzo el ius
latirium, que entraaba una ciudadana automtica que los equi
paraba al civis rornanus. Ms adelante, por medio de la conce1
sin directa de la ciudadana por el prncipe (civitdtis do na ti o), se
colocan en igual condicin jurdica que los ciudadanos optimo
r:{/ PeliffiPpr fin, el proceso culmina cuando una clebre constitu- ,v
cipn del emperador Antonino Caracalla del ao 212 otorga la ciu
dadana a todos los habitantes del Imperio, con excepcin de los
llamados peregrinos (ledilicios.
70 MANUAI. DE DliRl-CIIO KOMANO
Tambin durante este perodo imperial existi una clase infe
rior, la plebe, que no es la misma entidad social de los primeros
tiempos de Roma, sino un proletariado alejado de las posibilida
des de formar la lite burocrtica por no pertenecer a una nobleza
de origen, ni a los grupos adinerados de la sociedad. Esta masa
popular no tuvo, por cierto, mayores prerrogativas, ya q ios
plebeyos slo pudieron ocupar cargos o funciones inferiores n el
ejrcito y en la administracin pblica.
29. Eli mimuo a i i so mj t o o a u t o c r At i c o . - 1 comenzar el
estudio del perodo Imperial dijimos que en l hay qu distinguir
dos ciclos pcrfectnmciitc diferenciados por sus lincamientos pol
ticos: el principado, cuyos rasgos hemos estudiado, y la etapa que
comienza perfilarse con los Severos y tiene su culminacin con
Diocleciano y Constantino, y que llamamos del Imperio absoluto o
autocrtico o dominado (dominatus). Tambin s ha hablado,
para caracterizar a sta nueva fase, de perodo del Bajo Imperio
:,o de los emperadores rr<:M'anos, correspondiendo esta ltima de
nominacin a los aos posteriores a la decisin de Constantino
de proclamar el cristianismo como religin oficial del Estado
promano. . 7
Caiisas de los ms diversos orgenes fileron destruyendo el
^rgimen poltico que haba distinguido al principado y prepararon
el advenimiento de un nuevo sistema absolutista ri l que l m-
priulor era ol dominus, esto es, el dueo o seor. El perodo de
casi un siglo que sigui a la progresista dinasta de los emperado
res Antoninos: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Po Marco
Aurelio, Cmodo (96 a 192) vivi graves acontecimientos qu al
teraron sustancialmente la fisonoma del Imperio^ En lo exte
rior, bandas xtranjeras asolaban l territorio, devastaban los
campos y destruan ciudades ante la impotencia de las debilitadas
fuerzas romanas. En lo interno se atravesaba por una espantosa
crisis econmica, social y espiritual y s adverta n enfriamiento
del sentidp de ciudadana y una transformacin radical de la auto
ridad imperial. Por ello el siglo m es una de las pocas ms som
bras de la historia'de Roma, a la que puso fin un emperador de
excepcionales cualidades de organizador: Diocleciano. .
Numerosos gobernantes se sucdieron hasta el adveniminto
de Diocleciano en el ao 284. Vivieron las ms adversas vicisitu-
y)/;-
71
des propias de un perodo de terribles convulsiones, agravado por
la amenaza constante de los pueblos brbaros, la creciente in
fluencia de las provincias orientales y el surgimiento de un ejerci
t autoritario, que perdi el respeto que la jerarqua debe inspi
rar y se arrog el derecho de nombrar y remover a los Jefes del
Imperio, valindose de cualquier procedimiento, luisia del asesi
nato. De esta etapa que estuvo a punto de acabar con el Imperio
soh, para no citar sino a los ms conocidos, el emperador africano
Septimio Severo; su hijo Caracalla* que dio la ciudadana a todos
los sbditos del Imperio; Hcliogbalo, que gobern desptica
mente y termin siendo asesinado; Alejandro Severo, que reem
plaz al anterior y que pretendi restaurar la antigua disciplina y
rectificar la poltica absolutista de sus' antecesores; Maximinp,
con quien se acenta la anarqua militar; Emiliano, bajo cuyo go
bierno las migraciones de ls brbaros'.se tornan ms frecuentes;
Gllenos que ve transformarse n realidad el peligro d la-agre
sin brbara, y ureliano, cn quien puede decirse que concluy
el sombro perodo de la anarqua y las invasiones. A su muer
te, acaecida en el ao 270, sus sucesores (Tcito, Floriano, Probo,
Caro, Carino y Numenano) trataron de completar su obra. Sin
embargo, como esta tarea exiga dotes excepcionales d conduc
tor y organizadr qTTed ella reservada para l emperador del si
glo que fue Diocleciano. %
30. L a s r e f o r ma s d e D i o c l e c i a n o y . Co n st a n t i n o . - De ori
gen dlmata, C. Valerio Diocle, que en el ejercito por sus impor
tantes servicios haba conquistado el grado de general, se hi/ .o
proclamar emperador romano por sus soldados en noviembre del
ao 284, adoptando el nombre de Diocleciano. Convencido de
que para rcuprar et prestigio que el Imperio haba tenido hasta
la crisis dl siglo m y para conjurar las amenazas exteriores era
ncesario dotar al soberano de los ms altos poderes polticos,
Diocleciano, con su espritu lcido y su voluntad fra e implaca
ble, imprimi al gobierno un sello absolutista, dndol la forma
de una monarqua de cuo oriental y de carcter divino. A par
tir de entonces el emperador no es el gobernante que acta como
,;.uprgano ms del aparato estatal, como haba oerrido durante
'"'gran parte del principado, sino el dominus et deus, el dueo y dios
de todo poder soberano.
La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la
gran extensin del Imperio dificultaba su gobierno y contrjdoj,
consisti en asociar un colega con quien compartir las funciones
gubernamentales. A tal fin design en el ao 286 a Maximiano,
a quien le adjudic el gobierno de Occidente con Miln como ca
pital, mientras se reservaba para s el Oriente con capital en Nico-
media. A partir de ese momento Roma no es capital del Imperio
ms que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y
Occidente constituyen dos partes diferenciadas, por sus tenden
cias y caractersticas dentro del espacioso territorio jmperial.
Aquel gobierno dual se prolong hasta el ao 293, en que
Diocleciano decidi ampliar la reforma nombrando otros dos em
peradores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales
recibi una parte del Imperio para ejercer sus gobiernos. Ej pri
mero tena a su cargo la Galia, Espaa y Britania; el segundo, i-
ria y Qrecia. Los cuatro emperadores no . estaban coloqadqs en
un pie de igualdad, ..pues el ttulo de i A tigusto.;era privativa de
Djqcieciano'y Maximiano, y el de Csar lo ostentaban Constancio
Cloro y Galerio, siendo ste un signo exterior de la subordinacin
de los: recin llegados a la prpura imperial. Se .fund, as .un
huev sistema poltico, la:-ttrarqua^ en el que actuaban como
empcradores.dos Augustos; de los cuales el ms antiguo;era supe
rior al ms reciente, y dos viceemperadores con |a designacin de
.>Csares.- : Con la.- implantacin, del gobierno-tctrrquico, Diocle
ciano persigui asegurar el control de |a administracin pbca
y la vigilancia efectivo de las provincias amenazada}; por las jni-
gracioncs de pueblos forneos y, muy especialmente, reguhir el
problema de la sucesin imperial, que no dej de prqducir cpn-
vtHsiones internas y cruentas luchas, al considerar a los Csares
sucesores naturales de los Augustos, a los que habran de reem
plazar en forma completamente automtica al producirse alguna
vacante. ' ,
Otra preocupacin de Diocleciano fue separar e| poder civil
del militar, para hacer ms difcil las usurpaciones y asegurar un
mejor rendimiento administrativo. Fue as que los gobernadores
de provincia slo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que
sus poderes castrenses pasaron a militares de carrera, los chi-
(ites. Italia fue dividida en circunscripciones permanentes, ver
daderas provincias, llamadas correctura al frente de las cuales se
72 ^ MANUAL DE DERECHO ROMANO
encontraba un corrector. En la cumbre de una burocracia orga
nizada y sabiamente jerarquizada se hallaba el consejo imperial,
reorganizado por Diocleciano con el nombre de Sacro Consistorio
y el alto personal de la administracin -prefectos del pretorio,
cuestor del palacio, condes del tesoro- que asistan al emperador
en el gobierno general del Imperio.
En el ao 305 abdicaron simultneamente Diocleciano y Ma-
ximiano, situacin que puso a prueba la consistencia del sistema
tetrrquico que funcion tal como haba sido previsto por su fun
dador, pues Constancio Cloro y Galerio ocuparon la posicin de
Augustos y designaron Csares a Maximino Daya y Severo. Em
pero, la muerte de Constancio Cloro desencaden una crisis que
. jiivo una duracin de dieciocho aos y que constituy la ruina del
gobierno tetrrquico y e| resquebrajamiento, al menos por algn
tiempo,(lela unidad.imperial. Este perodo crtico vio desfilar a
diversos Augustos y Csares hasta que Constantino, despus de
venger a su riyal Majencio en la batalla del puente Milvio en el
t ao, 3.12, que;d al frente de la parte occ:Hp',*?1del Imperio, mien
tras asociaba como coemperador a Lidnio, a quien cedi Oriente.
Los dos nuevqs emperadores rivalizaron muy pronto, pero con
tacto poltico supieron mantener una tregua de nueve aos que se
rpmpt cuando Constantino, llamado el Grande, venci a su cole
ga,.-'.a qui^n hizo condenar a muerte en el ao 325.
El emperador Constantino complet la obra de Diocleciano,
aprovechando la experiencia adquirida. Sus reformas tuvieron
por fin la transformacin del poder imperial, la regulacin de la
organizacin administrativa y la finalizacin de la cuestin religio
sa. La evolucin del rgimen poltico hacia una monarqua auto-
crtica de tinte oriental continu y se perfeccion aun ms. El
triunfo de las ideas orientales, tan caras a los sentimientos de los
emperadores del perodo del dominado, ,se traduce en un hecho
Sumamente decisivo: el traslado de la capital del Imperio de
Roma a Bizancio, ciudad situada a orillas del Bosforo, que desde
c| ao 330 se llam Constantinopla, en homenaje al emperador
Constantino.. Se trasladaba as el centro de gravedad del Impe
rio y Qriente y se preparaba el camino para la escisin entre los
bizajiUi)ps y los romanos del mundo occidental.
En materia administrativa, Constantino continu fiel a los
principios rectores del sistema de Diocleciano y sigui aplicndo-
los rigurosamente. A su alrededor se constituy una corte sun
tuosa; elev el nivel del Sacro Consistorio y mantuvo un cuerpo
de funcionarios administrativos que, por la va jerrquica, cosca
ban todos los negocios pblicos en manos del emperador. En l
resto del territorio, los gobernadores asegurabn la misma sujecin
de todos los sbditos a su voluntad autocrtica. Para una mejor
administracin, Constantino dividi el Imperio, siguiendo los
principios de Diocleciano, en cuatro grandes prefecturas: Orien
te, Iliri, Italia y las Galias, las cuales a su vez comprendieron va
rias vicaras o dicesis, y stas un determinado nmero de provin
cias.
Fue preocupacin fundamental del emperador Constantino la
regulacin ele la cuestin religiosa, que tanta incidencia haba l-
nido en el rgimen imperial. Convertido l cristianismo despus
de la batalla del puente Milvio, en el ao 313, encontrndose el
emperador en Miln, sancion el clebre edicto por el que se
prohiba las persecuciones a ios cristianos y s proclamaba al cris
tianismo religin oficial del Estado. ' Aquel liecho fue positivo
pira la poltica imperial y Constantino tuvo poderes tan amplios
cmo para reunir el concilio de Nicea en el ao 325 a fin d tratar
asuntos de dogma. _ __
lg}' Las reformas polticas introducidas durante la era dioclecia-
iiea-coristantinina acabaron con todo vestigio republicano y
Como consecuencia los antiguos rganos, magistratura, senado y
pueblo, no guardaban ni recuerdo de sus caractersticas y pode
res. Los cnsules, que eran designados por el emperador, urio
para Roma y otro para Consiantinopla, cumplan algunas funcio
nes municipales y daban el nombre al ao de su nombramiento.
Pretores y cuestores estaban reducidos a la tarea de drganizr los
juegos pblicos en las dos capitales del imperio. l cdilato y el
tribunado haban desaparecido en la poca de los Severos. El
senado, por su parte, perdi su antiguo prestigio y tanto l de
Roma como el que se cre en Constantinopla actuaban como me
ros consejos municipales de sus respectivas metrpolis. En
cuanto al comicio, haca tiempo que haban dejado ya de ser una
institucin poltica del Estado.
31. Di v i si n d e l I mpe r i o e i n v a si n de l o s b r ba r o s. -' DSs
hechos histricos trascendentes y de gravitacin en el desarrollo
75
del derecho romano acaecieron durante el perodo del dominlas:
la divisin del Imperio y la invasin de los pueblos brbaros.
.. Este ltimo tuvo por consccuencia| la cnda\ del Imperio de Occi-
dnt en el ao 476, comenzando con tal acontecimiento la Edad
Medij una nueva etapa existencial en la historia del mundo.
Hemos dicho qiie a partir del ao 286, en que Diocleciano
asocia al tron a Maximiano y divide el Estado romano cii dos
partes, Oriente y Occidente, con sus respectivas metrpolis, Mi
ln y Nicomedia, se abre paso la idea de que el oriental y occiden
tal son mundos perfectamente diferenciados por sus tendencias y
caractersticas. Tcodosio I, que gobernaba en Orienle desde el
379, cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos d Diocle-
ciao, haciendo la divisin entre ambas mitades del Imperio eii el
ao' 395. Tcodosio tena dos hijos -Honorio y Arcdio- a quie
nes qura instituir herederos por partes iguales. Para ello Ofi
cializa una situacin de hecho dividiendo el Imperio y atribuyen
do a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente. Esta medida,
que se adopta por intereses sucesorios, responda a na ralidi y
fue confirmada por acontecimientos posteriores. Orinte, rtr-
nando a sus caracteres primitivos que la romanizacin haba oscu
recido, sobrevivi largo tiempo, al paso que Occident experi
mentaba una suerte muy distinta, sucumbiendo ante los pueblos
brbaros, que lo germanizaron bien pronto. |
La divisin dei Imperio y la existencia de un titular en Orien
te y otro en Occidente no vino a entraar, al menos tcrichicnc,
uiin separacin del poder sino, ms bien, un ejercicio colegiado
de l. Esta situacin, que se evidencia por alguno;: detalles,
como el uso de una misma moneda, se percibe ms ntidamente
en materia de legislacin. En efecto, cada emperador sanciona
ba la lejrpara su~Estado, pero era de prctica que el. colega la pu-
blicara tambin en la otra parte del Imperio, dndole vigencia.
De ah que las constituciones imperiales que han llegado hasta
nosotros lleven el nombre de los dos emperadores, el de Oriente
y el de Occidente.
Por lo que concierne a las invasiones de los pueblos brbaros,
que ya amenazaban las fronteras del Imperio romano desd el si-
.glcyu; se acentan despus de la muerte de Tcodosio. Partiendo
uas del Rin, otras del Danubio y aun del interior misino del Im
perio, como la de los visigodos, que se haban establecido n Ili-
1
ra, los brbaros van ocupando el Imperio de Occidente, que
comprenda -adems de Italia- Britania, la Galia, frica, Espa
a, las islas del Mediterrneo occidental (Sicilia, Crcega y Cer-
dea) y la Ijiria oriental (Recia, Nrica y Panonia).
Italia fue la ltima de las provincias occidentales que cay en
poder de jos brbaros, pero el procedimiento utilizado no fue
igual a| que haban seguido en otras provincias, ya que en la pe
nnsula no hubo invasin seguida de conquista, como en la Galia,
Espaa y frica, sino apoderamiento del gobierno por parte de
ios contingentes brbaros que integraban el ejrcito de Italia.
* Aquellos mercenarios, al mando de Odoacro, se sublevaron en el
ao 476 contrarrestes, jefe del gobierno, que les haba negado
un reparto de tierra. . Orestes cay en manos de la soldadesca y
Odoacro depuso a su hijo Rmulo Augistulo y tom el ttulo de
rey,:pidiendo al.emperador Zenn de Oriente que lo reconociera
como patricio. Zenn le mand entrevistarse con el emperador
legtimo de Occidente, Julio Nepote, y ante la negativa del caudi
llo brbaro, ja situacin se mantuvo sin variantes. Pero no de
jaba de haberse producido un hecho de trascendental importan
cia histrica:. el Imperio de Occidente, despojado de todas sus
provincias por los brbaros, haba terminado su existencia en el
ao 476.
As el azar de Iqs acontecimientos hizo que las dos partes en
que el Imperio haba quedado dividido despus de la muerte de
Teodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que se sucedie
ron a su separacin corrieron suerte muy dispar, pues mientras
Oriente subsisti durante mil aos independientemente y apegado
; a sus tradiciones, Occidente cay en poder de los invasores ger
manos en el ao 476, en que el Imperio de Occidente desaparece
como gran unidad poltica y llega a su fin |a Edad Antigua.
S 32. El. Imprimo iiizant ino v J ust iniano. - La parte oriental
del Imperjo, al cortar sus relaciones con Occidente despus del
ao 476, y resurgir nuevamente la tradicin griega, un estilo
cultural que le haba sido arrebatado por la accin romanizadora.
Esto determin que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio
griego y, ms frecuentemente, Imperio bizantino, por el auge que
adquiri como metrpoli,Bizancio. El Imperio bizantino sobre
vivi por espacio de diez siglos a la catstrpfe del 476, ya que des-
76 " MANUAL DE DERECHO ROMANO
77
pus de experimentar toda clase de vicisitudes slo cedi ante la
accin arrolladora de los turcos otomanos, cuando stos ocuparon
Constantinopla en el ao 1453.
De su fecunda historia slo nos cabe recordar el gobierno de
Justiniano a quien, dentro de una sucesin de emperadores bizan
tinos, puede considerarse el ltimo emperador romano, porque
con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho na
cido en Roma.
Llegado al trono de Bizancio en el ao 527, despus de haber
estado asociado a su to, el emperador Justino 1, Justiiiiaiio hizo
florecer como ningn otro gobernante el imperio bizantino. Su
obra present matices diversos, porque le preocup la solucin de
los ms variados problemas que en su largo perodo do gobernan
te se le fueron presentando. Se dedic a la tarea de imponer a
sus sbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adop
cin del cristianismo ortodoxo, que era la religin oficial del Esta
do. Su cejo religioso lo llev a perseguir todo culto no cristiano,
especialmente los herticos y los o es. Fue ambicin de.
Justiniano lograr la reconquista de Occidente y en la empresa
puso su mayor empeo, contando con la colaboracin de sus dos
generales ms brillantes: Belisario y Narses. Diversos territorios
occidentales incorpor al Imperio de Bizancio y si la reconquista
no fue Totalmente coronada por el xito, se debi a la necesidad
de usar su ejrcito en el cuidado de las fronteras de su propio Im
perio, amenazado por partos, blgaros y eslavos.
Su obra ms lograda, que elev su nombre a un sitial de privi
legio entre los grandes de la historia, fue la redaccin de lo que
las generaciones posteriores llamaron, desde el Renacimiento,
Corpus Iuris Civilis, compilacin de los ms puros principios del
derecho romano y monumental legado del mundo clsico que, al
igual que Roma, tiene vocacin de eternidad.
T t ul o III
33. Co n c e pt o s g e n e r a l e s. - Habamos adelantado que el q
estudio del derecho romano en su evolucin progresiva se luira
considerando previamente la trayectoria poltico-social de RoiiiU
en el curso de su historia; por entender qiie las mutaciones polti
cas y sociales que experiment tuvieron repercusin irincgblefrv
el canipo de su derecho. Para seguir ese proces tuvimos en cii.-
sideracin la tradicional distincin entre los perodos nnarqi-
co, republicano e imperial, es decir, la distinta organizacin cll
poder poltico en su ms alta expresin.
Tcanos ahora adentrarnos en el estudio del derecho de
Roma siguiendo su evolucin y sealand sus fuentes formales a
travs~de los cuatro ciclos o fases en que consideramos que debe
dividirse la historia jurdica romana; esto es, el perodo del dere
cho quiritario (consuetudinario-decen-viral); el perodo del derecho
honorario o de gentes; el perodo del derecho jurisprudencial y el
perodo del derecho de l a codi ficaci 11 (p rej ustin i an eu-j usl i ma
nco]., Al expoTTr cste criterio de clasificacin d las distintas
pocas por las que ha transitado la legislacin romana, indicamos*
ya los caracteres ms salientes de cada etapa histrica;por lTcjue
en adelante nuestra tarea consistir en sealar las fuentes forma
les que crearon el derecho de cada perodo y le dieron notas pe
culiares y homogeneidad estructural. \
34, P e r Io d o d e l d e r e c h o ô u u u t a r i o (c o n su e t u o i n a r i o - d e-
c e n v i r a l ). - Hemos denominado as el ciclo histrico-jrdico que
se desarrolla desde la fundacin de RomaCJhast3 lacreacin d la
pretura en el ao 367 , de Crisjo, Durante l s plasma un de
recho que llamamos quritarjq porque es propio y exclusivo de los
^curi(t?,)primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genti-
EL DERECHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA
80
cas que formaron una sola comunidad aristocrtica al fundarse la
ciudad. . Este derecho se nos-presenta con un neto tinte persona- l;
lista y con un sello eminentemente nacioiial, piies slo ampara las 1
t relaciones de los, ciudadanos romanos JkTmbin llamado dere
cho ciyTl- por TTanjedicha circunstanciar! derecho quiritario es
~rn derecho de clase porque sus normas consagran los privilegios
del patriciado romanoj con absoluto olvido de la clase plebeya.
^-Es, por fin, s&cOr-mdo y formalista^/
Dos son las fuentes principales que nutren el derecho quirita
rio. Una de ellas, la costumbre)) es la fuente primigenia del dere
cho de Roma que, al igual que otros pueblos, admiti que el de-
.recho era la resultante de IFobsef vaneia continuada pof largo
tiempo ele normas que;. la comunidad reconoca como obligato-
riasr- El primitivo derecho fue, pues, netamente consuetudinaria,
al. tener como fuente exclusivajp costumbre, NT$ adelante, re-
conocida a necesidad de una ley escrita que diera fijeza y .pyblici-r
dad al enclaustrado derecho arcaico, aparece,la otra fuente de| ius
quiritium. Ya Ley de las XII Tablas, cûe constituye el testimonio
legislativo ms importante de la antigedad romana..; Se ha prer.
tendido atribuir a los reyes romanos la facultad de sancionar la
ley y.ello ha permitido hablar de la'existenda de leyes regias.(/ -
g.y r'egiae) y de una compilacin.de ejlas denominada Ius civile .
\ nficinunu Como de estos discutibles elementos del derecho ;..
ele a'ppca' encontramos menciones en las fuentg?; haremos tam
bin de clips una referencia en esta parte, en la cijal estudiamos
las fuentes formales del derecho quiritarioV
8 35. ..La costumbre.-* Sabemos que en la poca ms arcaica
de k historia romana el derecho fue eminentemente consuetudi
nario. Como oportunamente lo sealamos, antes (le la existencia
del. iiis scri/ Mumlos romanos se regan por normas no escritas,
creadas por la costumbre, esto es, la conducta reiterada dejos
miembros de la comunidad, encauzada? en un determinado senti
da. Slo cuando las necesidades sociales y jurdicas del pueblo-
exigieron fijeza y adaptacin de aquella tradicin a una nueva
rcaiidadT;el derecho consuetudinario se convirti en derecho es-
. ..Clil.P p legaJ, i:.
El aoso derecho quiritario.tuvo en la costumbre su fuente
ms primitiva. El derecho de la costumbre, aquel que transmit- *
t. r
i
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
81
do oralmente de generacin en generacin, ha adquirido el carc
ter de {al por haber sido practicado durante largo tiempo, de ma
nera uniforme y con la conviccin de su obligatoriedad por todo
el pueblo o por una parte organizada de l, constituy la primera
fuente formal de) derecho romano. El pueblo de Roma se rigi
durante muchtLiiempo por los tcitos acuerdos inveterados dT
largoûso (tacitus consensus populi toffgcTcometucnne invetera-"
tus), y a la costumbre se debe la regulacin de instituciones fun
damentales de derecho pblico y de derecho privado. As, en
las vetustas mores se basan la organizacin de dos rganos polti
cos primitivos, como la gens y la familia, los medios especiales de
transferencia de la propiedad, el rgime'n jjidiciario, las formas
de entrar y salir del ncleo1familiar, etctera.
En lo que respecta ai fundamento del!valor jurdico de la cos
tumbre, es decir, su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la
aparicin de normas escritas de derecho, encontramos opiniones
contradictorias en las fuentes. As, un pasaje de Juliano en el
Digesto (1, 3, 32, 1) admite que las leyes pueden ser derogadas,
-nQLSlo por el:voto, dej legislador, smo iambin por el consentir
miento; de todos, o sea, por la costumbre.*. Esta posibilidad de
derogacin de la ley por eTdesuso (desuetudo) se funda, segd
la opinin del clebre jurisconsulto de la poca de Adriano, en la
. equivalencia de valor.jurdico de la norma escrita,, que.es la res-
c tante del expreso consentimiento del pueblo; y de la norma no es-
crita, que es el producto de su tcita aceptacin (tacitus consensus
popUli). _En cambio, una constitucin del emperador Constanti
no (Ccl, 8, 52, 2), promulgada en poca en que la voluntad del
soberano era la fuente exclusiva del derecho, restringe el valor d
la costumbre y la considera fuente subsidlarin del derecho, que
de ninguna manera puede prevalecer sobre la razn y la ley.
JLas leyes regias y el us cvle PapirianumA pesar de que
est comprobado por ja crtica histrica moderna que la costum
bre fue fuente exclusiva del derecho roman en el perodo monr
quico, se ha sostenido, sobre la base de datos de historiadores an
tiguos, que los reyes romanos habran hecho sancionar poi* los
,^plcigj;,guriados 'de losi tiempos de* la monarqua algunas fl ey es
que.por tal razn sc han denominad^ leyes regias (leges rebine).
Al mismo Rmulo se atribuyeron varias de aquellas leyes^ otras a
Nma Pompilip y algunas.a Servio Tulio. En poca desconoc da,
Arge lio.
probablemente a fines de la Repblica, las leges regiae habrft - -
sido reunidas o recopiladas, segn la historiografa tradicioii ro
mana, por un pontfice. Sexto Papirioy en una obra que en home
naje a su presunto autor, se designa con el nombre de |lus civile
Papidaautn. No hay testimonios valederos o verosmiles que
permitan tener por exactas las referencias de los antiguos sobre
las leyes reales y su recopilacin^ La crtica moderna no recono
ce su autenticidad, a pesar de que algunos fragmentos de las fuen
tes aluden a ellas, admitiendo nicamente que los reyes solan co
municar al comido resoluciones adoptadas en materia sagrada o
religiosa.
36. CJjy d u l a s XII T a i i i .a ^. - Del derecho no escrito, con-
siictudinaro~Mrpwsarcn Roma al derecho escrito, cuando hada J
mitad del siglo v a. de C., en plena poca republicana, se dicta
la Ley de las XII Tablas, llamada tambin ley o cdigo dccerivi-
ral, por haber .sido redactada por un colegio de magistrados extra
ordinarios; los decemviri le'gibus scribundis.
4 La primera legislacin romana habra sido sin duda la Ley de
las XII Tablas, que constituy la fuerit ms importante del dere
cho civil o quiritario. Se dict a instancia de lo^plebeyos* quie-
ifies desde tiempo atrs reclamaban la sancin de una ley escrita
que diera fijeza al derecho costumbrista de la poca, mantenido
v:;cri secreto por los pontfices, depositarios de su conocimiento e
incrprctacin. Fracasados algunos intentos para llegar al dere
cho escrito, la plebe logr la creacin de una magistratr ex
traordinaria integrada por diez ciudadanos patricios, el dcccnvirato
legislativo, el cual en el ao 451 a. de C. elabor las diez primeras
tablas. Como estas leyes se consideraron incompletas, un ao
csp& se eligi urt segundo dcccnvirato -integrado por algunos
plebeyos- que logr, con la redaccin de dos tablas ms, el cdigo
decenviral. -
El texto de la Ley de las XII Tablas no ha llegado hasta noso
tros porque, a*parecer, fueron destruidas en el incendio de Roma
por los galos. Sus normas nos son conocidas por las referencias
de historiadores antiguos como Tito Livio, Dionisio de Halicarna-
so y Plinio, o de gramticos como Aulo Gelio y Festo, o de analis- ~
tas como Tcito. Valioso aporte para su reconstruccin han sido
las citas de los jurisconsultos romanos de la poca clsica, eri es- :
pedal Gayo, Ulpiano y Pomponio, y muy positiva contribucin;
para confirmar y completar antiguas versiones sobre la ley, fueron
los escritos del clebre Cicern.
La distribucin de las materias de la Ley de las XI Tablas
demuestra que su innegable valor radica en haber comprendido;
siguiendo la forma d mandatos y prohibiciones breves, dentro d
principios generales, todo el derecho pblico y privado (foii.i //i-
nis publici privatique iuris). Recogiendo las antiguas costumbres
dio forma a muchas instituciones jurdicas que el propio derecho
de Roma puli, imprimindole una fisonoma definida, cori su
creciente progreso y desarrollo.
Las tres primeras tablas contienen las normas dl prceili-
m i e nlo ti el i durio. c perineo de un derecho prcesl qu s IriiUP-
cl/ en orden al procedimiento,civil, en l sistema 'de.las acciones
de la ley. La tabla cuarta legisla sobre el derecho d. familia o
ms propiamente sobre los amplios poUcreK del pairj\ imiii(%]e-
fc del ncleo familiar. La ley obligaba al padre matar a;sus
hijos deformes monstruosos. La-tabla quinta trata del rgimen
sucesorio'romano sobr, la .base d la sucesin defrid por t.sta-
ment~ri"'sf defecto jpor disposicin^de la ley. Otorga al tes
tador la ms amplia libertad para disponer por testament y orga
niza la sucesin ab intestato en atencin a un parentesco civil o
agnacin. La tabla sexta esboza la distincin ntre propiedad
y posesin, consagrando la existencia de una propiedad exclusiva
de los ciudadanos rmanos, el dominium ex iure qiiiriliiini. Cra
la usucapi, forma de adquisicin del dominio jjr posesin
continuada de las cosas durante el plazo establecido por la ley.
La tabla sptima consagra normas sobre las relaciones de vecin
dad^ incluye las diversas servidumbres legales, de gran importan-.
cia en una comunidad agrcola corri l' Ri primitiva; &-1S-
delitos alude lalablUQCtaYa, distinguindolos e pblicos y priva- 1
dos. Establece el sistema del talin para lsions graves y uri
rgimen tarifario cuando se tratara d lesiones leves, diferencian
do en el caso del delito de incendio, el que se comete a sabien
das, del que es producto del descuido. Al derecho pblico se r-
fiere la tabla novena y en ella se introducen principios de derecho
procesal y penal. Sobre derecho sacro legisla la tabla dcima,
destacndose la disposicin que prohbe las suntuosidads fune
rarias. \
84
\ . ' :
Las tablas undcima y duodcima, que se dictaron con poste
rioridad a las diez primeras, tuvieron por fin: complementarlas; al
menos tal haba sido el propsito al conyoear el segundo decen-
yirato legislativo del ao 450 a. de C^, segn refiere la tradicin
romana. Encontramos en ellas, sin embargo, disposiciones par
ticulares, como la prohibicin de matrimonio entre patricios y
plebeyos, consagrada en la tabla undcima, la regulacin de la ac
cin, ejecutiva de toma de prenda (pignoris capio) y el principio
An.........a* u- iyes por la sapcin de otr$ ley poste-
una iiuuiua nitiiuuici jurdica se l|a ocupado de analizar
hasta en {os mnimos detalles la Ley de las XII Tablas. Pais y
Lnmbert, prestigiosos historiadores modernos, han dudado de Ja
cronologa admitida hasta ahora como cierta respecto des su san
cin, as como del relato tradicional que da cuenca. deda redaccin
j$ de ella por.'una .cqrnisin; de magistrados del Estado, sealando
adems, anacronismos notorios y evidentes, Ojrqs studiosps
> Jian puesto en te| ,de juicio la veracidad dej relato .que destaca
que cujdadaiiqs notables de Roma fueron enyiads a precia a es7
tudiar las leyes de Soln, con nimo de buscar un antecedente de
prestigio. Hp. !an. (a| tdq. expositores que h^n pretendido encon- .
triU4,!pa cxagerada.Unnuencia griega eri sus instjtuciqnes, O;Cuaj
. nq signinc{i!c| iie:_pijcdi clesqact'rsc..en .absoluto.que.los dccenyiros
. hubieran recogido algunos principios jurdicos de las ciudades
griegas del sur de Italia.\
Sea cual fuere la verdad sobre estos discutibles tenias, no
puede negarse el carcter verdadero y exclusivamente rpmano de
jas XII Tablas, porque est reconocido que mediante este cuerpo
legal se logr fijar el derecho consuetudinario, dar forma definiti
va a nftrmas que an no haban cristalizado, introducindole algu
nos principios nuevos para conciliar los encontrados intereses de
las dos clases sociales en pugna.: Esto explica la coexistencia en
|a misma | cy de principios arcaicos que en |apoca estaban ya su
perados, como el derecho def acreedor a dar muerte a}deudor in
cumpliente, la aplicacin de la ley del taitn^ la muerte de los hi
jos deformes, etc., con otros indudablemente evolucionados para
ios tiempos de la sancin, cuales fueron la diferenciacin de la
pena por incendio, segn se debiera a malicia o a negligencia,
ja consagracin de la libertad testamentada, la creacin del insti-
85
tuto posesin y la usucapin como modo de adquirir la propiedad,
etctera.
Aun cuando aceptemos que la ley sirvi para la vigencia de
un derecho quiritario de corte acusadamente personalista; que
deba amparar l ciudadano con exclusin del extranjero y al pa
tricio en detrimento de plebeyo, tiene el mrito innegable de ha
ber sido el primer intento realizado por los romanos de una codi
ficacin completa de sus leyes que slo se repiti, despus de un
milenio, c.uando Justiniano orden la compilacin del derecho vi
gente en su poca (527 a 565 d. de Cristo).
* 37. Pl CRl ODO l)FX DERECHO HONORARI O O DE (ENTES. - A CentO
cincuenta aos aproximadamente del advenimiento de la Repbli
ca, se da en Roma un acontecimiento trascendental en el orden,
poltico y social, la creacin d la pretura urbana por disposicin'
de la\ lex Licinia de consulatui^dictada en 367 a. de Cristo. En
virtud de e| la los.patricios admiten el acceso de la plebe al consu
lado,:mxima magistratura en e>ordf>n institucional republicano,
pero a la vez dan nacimiento a.una magistratura patricia, la pretu4;:
ra, a la que le atribuyen los poderes' jurisdjccionles que_hasta en
tonces ejercan Iqs rnsulgR. A partir de ese momento el pretor
comienza a elaborar con -sus edictos el derecho honorario, que.
da nombre a esta fase de la evolucin del.derecho de Roma, a la
que tambin llamamos del derecho de gentes por el valioso apor
te que ste constituy para la jerarquizacin y universalizacin
del sistema jurdico del pueblo romano.
En este estudio de la historia externa del derecho romano
trataremos del tdieto de los magistrados, en especial el edicto del
pretor, por haber sido el elemento jurdico que sirvi primordial
mente de base al derecho honorario o de gentes. Tambin este
anlisis se extender a otras dos fuentes formales, la ley comicial
y los plebiscitos, que si bien nutrieron el ius civile, se formaron en
la poca edictal y constituyeron valioso aporte para llevar a un
alto nivel el derecho privado romano. . >(
f;'^38. (Edict o de i.o s magist r ado s^- El ejercicio del ius edi-
cencli, que pecldefinirse como el derecho que tenan los magis
trados romanos superiores de expresar o indicar la norma por la
que habra de regirse la relacin jurdica llevada a su conocimien
to, es el que posibilita la amplia labor edictal que cumplieron en
Roma los ediles, los gobernadores de provincia y, muy especial-
mente, los pretores, El ius edicendi se cristaliza as en IOSedic
tos (adicta), especie de publicaciones que hacan los magistrados
para dar a conocer los principios que se proponan aplicar durante
el ao de ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y
las reclamaciones, tanto del ius civile com del ius jwnorarhim,
que estaban dispuestos a proteger c indicando la clase de reme
dio que pensaban otorgar en cada caso. sta fue la misin espe
cfica del pretor romano, ejercerla iurjs'\ dictio, que le permita in
dagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes
en litigio implicaba algn derecho o inters digno de proteccin
que justificar la apertura d.iudiciuni.
Al iniciar su labor anual el prctocjniblicabn en tablas de ma
dera blanca (lbum) su edicto para indicar las normas de derecho
que iba a aplicar y las frmulas procesales que ofreca a los liti-
Igantes durante l ao de duracin de sus funciones. Por tal r--
zn este edicro jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo (edic-
tiiih perpetuar). *-El pretor sustituto poda renovar totalmente el
ele su colega saliente y, en ese caso, publicaba un edicto n o y u i r i .
Sin embargo, se hizo costumbre, pata dar estabilidad a las normas
dctales, que se las expusiera en unedict tipo que se transmita
de colega colega. A Apareci as el llamado edicto traslaticio
(edictum traslatitium). Cuando el pretor se vea precisado a dar
normas no contempladas en su bando anual, especialmente de ca
rador administrativo o poltico, emita el denominado edico re-
j)cnjXiu) (edictum repentinum).
El ejercicio de la jurisdiccin que se plasmaba en el edicto
permiti tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios
procesales y hasta' cxtraprocesalcs para no slo -com dice Papi-
niano- ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corre
girlo. Fue la va idnea para crear un derecho nuevo que fue_
limando las asperezas, puliendo y universalizand al aoso ius ci-
vili. Se da el caso sin precedente de qu un magistrado jurisdic
cional, carente de potestad legislativa, haya creado Un nuevo sis
tema jurdico a la-par del derecho legislado.
Para lograr ese fenmeno singular el pretor, operando dentro
del estrecho margen del proceso, que se ensanch bastante cuan-1
do por la Ic.x Aebutia se implant el sistema formulario, se vali
y~ -
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 87
do medidas proccsales'y extraprocesales. Entre las primeras so
cont I? datio actionis{que-era la concesin de acciones i relacio
nes 110 amparadas por el derecho civil, pero dignas de proteccin
pr razones de estricta equidad;. Por ese recurso se crearon dis
tintas acciones honorarias que tuvieron aplicacin en igual nivel
3
uc las acciones del ius civile. La denegado aclionis fue otro me-
io procesal tisad por el pretor y consista en negar accin al liti
gante que, aun cuando alegase un derecho basado eii el ius Civile,
"resultaba repugnante al sentido jurdico. Por fin, cre la exccp-
tio, para enervar la pretensin del accionante si el demandado,
por alguna circunstancia especial, demostraba quo ol fallo ri de
ba condenarlo, sino absolverlo.
A la par de su actividad jurisdiccional ol pretor, poda, en
ejercicio de su imperium, adoptar medidas cxtrapreosales qu i i l
margn del iudicium insertaran en las relaciones de los particu
lares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan Jas estipulacio
nes, pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba
"practicar con filies cautelares, ya para reforzar una situacin jur
dica existente, ya para defender un inters no tutelado diira
forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer
na situacin de hecho al estado anterior que tena l monerito
de su conclusin, las missiones in possessioem, por las que cLrria-
gistrado pona en posesin de una persona el patrimonio o cosa
de otro en razn de la equidad de su peticin; y los interdictos
~Xilterdicl^xquc eran rdenes condicionales que el pretor impar
ta para que un individuo restituyera o exhibiera alglina cosa o so
abstuviera de un proceder.
Si bien es verdad que la labor edictal de los gobernadores do
provincia y los ediles curules no tuvo la misnui fecundidad o im
portancia queTa de los pretores en lo.que atae n la crcaciirdd' *
derecho honorario, no por clio dej do ser coadyuvante ;t eso
fin. As, encontramos normas provenientes de los ekliles qiic en
ejercicio de la polica de los mercados dieron nacimiento a las ac^
cioncs redhibitoria y qiianti minoris, que sancionaban os vicios
"bcultos de los esclavos o animales vendidos, con la resolucin de
la venta o la disminucin del precio. 1
Edicto Perpetuo de Salvia Juliano. La proliferacin ce ios
edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de xiii
pretor a otro,.hizo que en los tiempos dt Imperio se sintiera la
88
necesidad de poner orden en la masa edictal formada a lo largo de
diferentes pocas, despojndola de lo que hubiera caducado, inte;.,
grando un conjunto con lo que tuviera aplicacin y dividiendo7'
el todo en partes para facilitar su estudio. Ejlo determin que el
emperador Adriano, en/ el ao 130 de nuestra era, encargara al
ms grande jurisconsulto de su tiempo, Sal vio Juliano, ja codifica
cin de| edicto de los pretores, dndole inmutable y definitiva re?
duccin. Por un senadoconsulto votado en el ao 131, e| empe
rador confirm el trabajo de Juliano, que se denomin Edicto
Perpetuo. .
La obra no ha llegado completa hasta nuestros das, pero ha
sido posible su reconstruccin por comentarios que realizaron so?
bre tan monumental trabajo jurisconsultos romanos de ios siglosilj
y. til, entre los cuales se distingui Ulpianq. sto,ha permitido
saber (uc Sajyiq Juliano suprimi, aquello que careca de ylgen-,
c| , eme aadi y at.er ciertos principios para adecuarlps al espi%
ritu de su,4iempo y que distribuy y dividi l conjunto normativo
siguiendo un orden de materias? - . .
"" S|c debe aj gran romanista,alemn Otto Lene) la obra ms de
purada de reconstruccin del edicto,, publicada -en Leipzig en
1883.-VPor, ella se,han podido, cqnocer las partes o principales di
visiones debedicto.del pretor romano.. ^La prime.ra pajt^; de ca-..
rcier.'introductivp,. tena poriinalidad organizar y garantizar el
. procesphastat| a.regulacin del iudiciiun. *ha segunda, o parte
central, titulada de itdicUs, contena las acciones tuteladoras de
los derechos privados subjetivos. La tercera,, abarcaba las or- '
mas referentes a la herencia pretoria o bonoruni possessio} La
cuarta, comprenda los principios jurdicos relacionados con la res
iudicrifi y ejecucin de la sentencia. La quinta^ contena un
apndice en tres secciones: de interdices, de cxceptionibus, de sti-
ptilitipnibus praetoriis. "
? 3 . L ey comiciai.. - En sentido poltico ley comida! es,
segn la definicin de las Instituas de Gayo (1, 3), Iq' qt&_ej
pueblo manda y establece (Lex est quod populus iubet atque
constitu!). Goincidentcmente, en las Institutas de Justiniano
(1, 2, 4) leemos que ley comicial.es lo que el pueblo roma
no, interrogado por un magistrado senatorial, como el cnsul,
.sancionaba, constitua" (Lex est quod populus romanus senatrio
89
magistratu interrogante, velutl consule, constltuebat). Aluden
lascitadas definiciones a la forma- cmo el rgano poltico, la
asamblea popular o comicio, dictaba la ley a instancia de un ma
gistrado, como el cnsul. Esta manifestacin del derecho,escri
to aparece as como el producto reflexivo de la labor de un or
ganismo estatal competente, contrariamente a lo que ocurra
con el derecho no escrito o consuetudinario, que se creaba
por la espontnea y continua repeticin de actos por parte del
pueblo.
Encontramos igualmente en las fuentes (Dig. 1, 3, 1- Dig. I,
3, 2 - Dig. 1, 3, 7) textos que aluden a la ley en sentido jurdico.
Los mismos, que se deben a jurisconsultos clsicos, pecan por im
precisos.. Empero, sobre la base do ellos, podemos decir que la
ley cpinicial, en su aspecto jurdico, fue para los romanos la regla
de-derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el
pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma
coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntaria o involunta
riamente provocaran su violacin.
, Se conoce una tradicional clasificacin de las leyes comicialesv
que las distingue zn'leges fogataej datae y dictac. A la primera
categora perteneca la ley. romana por excelencia, es decir, la vo-
tada, por. el pueblo reunido en comicio a propuesta de un magis
trado,rLege.idfl/ rtfferan'las dictadas por magistrados encargados
de la administracin de las provincias Ocolonias romanas, en vir
tud de una autorizacin expresa o tcita dada por los comicios.
Leges dictaet por fin, fueron estatutos con normas para la admi
nistracin de ciertos bienes del Estado o de los municipios.
Las leges rogante, denominacin que se da a las leyes, cami-*
ciaos, tenan un original proceso de formacin, ya que eran ex
puestas al pblico por el magistrado proponente durante tres se
manas (trinundimiin) y discutidas en ese perodo preparatorio por
los ciudadanos, que expresaban sus opiniones sobre el proyecto.
Despus eran sometidas al comicio para su aprobacin o rechazo,
sin que el organismo pudiera introducirle modificacin alguna.
Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas
qqe pgntenan las letras que significaban^rsgasi como
lo pides, en caso de voto afirmativo; y las letras a, q. r. que
queran decir anti quod rogasjcontra lo que pides, cuando el
voto era negativo.
Is jex roRatmconstaba de tres partes: {pracscripiarogatio y
sandio. La praescriptin contena la indicacin del magistrado pro
ponente, da y lugar del comicio, unidad comida! primeramente.
consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella haba vtl-
do primero. ' La-togado ?ra la ley misma, su contenido o cuerpo
preceptivo. La sandio (Constitua la parte de la ley correspon
diente a su promulgacin, esto .es, al acto que aseguraba su irre-
vocabilidad y la obligatoriedad de su observancia y no, como se
ha pretendido, el que estableca las sanciones en cas de incum
plimiento, porque estas formaban parte de la rogatiq que, coriio
liemos dicho, era el texto mismo de la ley.
Una clasificacin de las leyes comiciales prohibitivas^ las dis
tingua en leges pcrfcdae\ mitins qtiam perfeciae c irnprfcdae,
atendiendo a las consecuencias que se siguieran de su incumpli
miento. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de
los actos que las contravenan, como la lex Fufi o Furia Canini
y a lex clia Senta, qu e referan a,manumisiones d esclavo!.
.as leges minus-quam perfectae eran las que sin declarar la nuli
dad del acto, esta'iecan una pena para el caso de violacin; tal la
lexiFuria testamentaria, que prohiba los legados que excedieran
los mil ases. $e llamaban leyes imperfectas aquellas que ni pres
criban la nulidad del acto, ni establecan sancin alguna por su
transgresin, como la lex Cincia de dotiis et muneribus, referente
a (Hs donaciones.
40.' Pi .k i i i sc i t o .s . - Sabemos que el pueblo plebeyo, desde
la creacin del tribunado de la plebe, se reuna en asambleas lla
madas concilios para sancionar medidas administrativas o legisla
tivas, los plebiscitos, que inicialmente slo tuvieron validez para
la clase plebeya. Los plebiscitos fueron, pues, segn~defincin. -
de las fuentes (Inst. 1, 2, 4),-las decisiones votadas por la plebe
en los concilio plebis a propuesta de un tribuno (Plebisctuni est,
quod plcbs, plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, consti-
tuebat).
Los plebiscita constituyeron importante fuente cel derecho
desde la sancin de la lex Hortensia (287 a. de C.), que los equi
paraba a la lex y,"por tanto, los tornaba obligatorios, no slo pajr_4,
los plebeyos, sino tambin para los patricios. El proceso qtie
concluy con la ley Hortensia, por la que los plebiscitos adquirie-
r .
ron completa fuerza de ley, es una de las etapas ms destacadas
de la lucha patricio-plebeya. Como liemos visto, la primera con
quista en este sentido s logra con la sancin de la lex Valeria Ho-'
rati(h (449 a. de C.), que otorgaba a las decisiones de los concilios
autoridad de ley, siempre que fueran ratificadas por la ucioritas
patrum senatorial; ^ Un siglo despus se avanza ms en esta evo
lucin y los piebeyos logran, mediante unai lex Publilia Philonis}
(339 a. de C.), que la aucoritas patrum fuera preventiva. v
A partir de la lex Hortensia, que elimina la patrum auctoritas,
se designa a las decisiones votadas por los concilios con el nombre
genrico de lex. No obstante, se habran distinguido los plebisci
tos de las lges rogatae, dictadas por el comido, porque los prime
ros tienen un solo nombre, el del tribuno proponente, como la lex
Cincia, mientras que la ley comicial llevab dos, el de ambos cn
sules/ caso de la lex Papiti Poppaea.
%
41. P e r o d o d e l d e r e c h o j u r i s pr u d e n c i a l , - Oprturiarrici
te explicamos que llambamos perodo del derecho jurisprude-,
cial aquel en qu floreci en Roma la ciencia del derecho
merced a la labor de una clase de expertos jurisconsultos que,
asesorando a_los^particulares, a magistrados y jiieces, evidencia
ron desde los primeros tiempos una capacidad especial para apre
ciar situaciones nuevas producidas por la creciente complejidad
de la vida romana y sugerir soluciones acordes con la ordenacin
jurdica en general. Aquella labor creadora de los peritos en de
recho es lo que se llama jurisprudencia, en una terminologa
tpicamente romana.
Sealamos tambin en su oportunidad que el perodo del de
recho jurisprudencial habra tenido su inicio alrededor de los asv
100 50 arde C.'| porqu durante ese tiempo brilla el ms inspira
do jurisconsulto de la poca, Quint Mudo Scacvolaj en cuya es
cuela de derecho se form el insigne Cicern. El perodo se ex-
Tcde hasta los Severos, pues a partir de entonces el incremento
de los poderes conquistados por el emperador determina que el de
recho se imponga exclusivamente por medio de las constituciones
imperiales dictadas por los prncipes.
v,;^ste ciclo en la lnea evolutiva del derecho de Roma se carac
teriza por el auge de la jurisprudencia, pero ello no significa q
no hayan existido durante el mismo otras frentes formales de d-
HISTORIA Y FUENTES DEI. DERECHO ROMANO 91
92
rccho romano; ni que slo entonces comenzara a reconocerse Va
lor a la opinin de los jurisperitos, pues desde los tiempos ms
remotos en Roma se fue creando un derecho positivo a conse
cuencia de la interpretacin jurisprudencial realizada por aquellos
ciudadanos ilustres nacidos con una especial 'vocacin para su ciil?
tivo. Puede decirse, con justa razn, que hubo jurisprudencia en
Roniii desde el nacimiento mismo de la ciudad,
j) Jurisprudencia pontifical. Los primeros jurisconsultos
rominos fueron los pontfices que integraban el ms importante
cojcgio sacerdotal. Ello no es de extraar si se piensa en la nti
ma yincujacin que existi entre el derecho y la religin en los
tiempos primitivos. , Eran los^pontfices romanos los intrpretes
del derecho consuetudinario ms arcaico y los nicos que posean
el canocimlpT(lc las Hgidas fr| Su]s necesarias para ja celebra
cin eje jos. contratos,, de los.ritosprocesales y dq los gfs en que
era lcito o po litigar.7?TJn de los'miembros dej clegiQra d e T ,
signado Anualmente para que. evacuara^consultas jurdicas basar
das en aquellas frmulamonopolizadas)por los sacerdotes y que
se registraban en libros slo a ellos acccifeies
-'.El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica
.;. despus (t ) sancin de. laiXII.Tablas.xando.los.pontfices, ha- .
;cicljU>aplicaciones prctica^.de sus normas crean., por. una especial,.
/ ire///q;.diyisas .instituciones jurdicas. - As, la forpia anti
gua de emancipar, es decir, de hacer salir un hijo de ja patria po-
Icstacj, result de la norma decenviral que prescriba que el padre
que vendiera por tres veces a un hijo perda ja patria potcsfgs,
Tambin ja iii iure ccssio, modo de transmitir la propiedad, deriv
__del principio de ja Ley de las XII Tablas que estableca que el de
mandado qc no s defenda,en juicio perda ej proceso (confes-
siq in iure). ; .
"/>' Flavijiinuin, El predominio de la jurisprudencia
pontifical perdura mientras los sacerdotes pueden mantener el
secreto de las frmulas y los ritos procesales, pero aquel proceder
conspiraba contra el desarrollo y florecimiento de la legislacin,
lira menester enclaustrar el derecho de Roma, entrar en un prq- ,.
ceso de secularizacin que, extrajera la ciencia del derecho del
monopolio sacerdotal. El primer intento en este sentido lo cons-
tituye la publicacin en el ao 304 a. de C- del ius Flavianurn, se-
93
gn la tradicin obra de un liberto llamado Cneo Flavio jue,
cmo ya dijimos, dio a conocer las frmulas y el calendario. La,k
ejvacin de,Tiberio Coruncanio.al pontificado mximo, primer
plebeyo que asciende a tal alta jerarqua en el ao 254 a." de C.,
marca un jaln importante dentro del proceso de secularizacin
dl derecho, porque fue este pontfice, considerado el primer ju
risconsulto romano, quien inicia la prctica de dar consultas p
blicas sobre cuestiones jurdicas y sobre la debida praxis procesal.
A propsito de la publicacin del calendario a travs del ius
Flavianum, debemos manifestar que el ms antiguo que conocie
ron los romanos se atribuye a Rmulo. Se compona de 304
das?divididos en 10 meses, conjeturndose que habra sido modifi
cado por Numa Pompilio qc cre un calendario de 355 das, en
el'que cada dos aos se intercalaba un mes entero. Fue Ju| io
Csar el que reform el calendario romano; decretando que el
ap tuyiese 365. das y que en cada perodo de cuatro aos se in-
. terpalara un dfa.-, El calendario juliano se dividi en doce meses
de desigual duracin, pues sitio Ur.an 31 das, cuatro tenan 30 y
une ordinariamente 28 (ep tos aos bisiestos 29).
V Los romanos dividan el mes en tres partes, que denomina-
, bap-kaletd^ n,Q.nas-a idus. calendas]'eran el primer da de
. cada mes dentro del cmputo romano y eclesistico y s tena por
. vr ta. el;primer da que segua a los idus dd mes anterior. Las no
nas, en los meses de marzo, mayo, jujiq y octubre, correspondan
al da 7; en losdems al da 5. Los ltima de las tres partes
dej mes romano, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaban el
da 15, en los otros meses el 13.
c'j El ius / iclianum y la Tripertlta. Cincuenta aos des
pus de la ascensin al pontificado de Coruncanio se logra la defi
nitiva exclaustracin del derecho romano merced a ln publicacin
del us Aeiumum. La obra, llamada as en homenaje a su autor,
el jurisconsulto Sextas Aelius Pctus, habra contenido una colec
cin de las nuevas formas de las acciones. Tambin se atribuye a
Sexto Aelio la paternidad de la Tripertita, obra que se ha conside
rado el primer tratado sistemtico de-derecho. Estaba dividida
en tres partes: la primera contena la Ley de las XII Tablas y pro
bablemente un comentario sobre ella; la segunda, una interpreta
cin de la ley decenviral y la tercera, las actioncs.
94
42. JuRispRunENciA l a i c a . - Roto el hermetismo de la ju
risprudencia de los pontfices, iniciada la prctica de evacuar con
sultas pblicas por Tiberio Coruncanio, se abren auspiciosas pgrs-y*
pectivas para que los hombres cultos de la Roma de la ltima etapa
republicana se entreguen a la iuris interpretado, formndose as
una plyade de peritos en derecho que llegaran a cumplir una
exitosa gestin creadora. Naci por este medio la jurisprudencia
de los laicos, que va a alcanzar su mximo esplendor en ia poca
clsica del perodo del derecho jurisprudencial. De esta fase his-
trico-jurdica cstudiarcmos\ su principal fuente formal, esto es,
la respuesta de los jurisconsultos, as como otras que tuvieron sig
nificacin en este ciclo. Nos referimos a las ltimas leyes comi-
cialcs, a los senadoconsultos y a las constituciones imperiales que,
con el advenimiento del imperio absoluto* se convierten en nica
fuente del derecho de esos tiempos.
;| ^La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los
aid's 100 a 50 a. de C., cuando Scacvola escribi un extenso trat-
do?sobre el /t/J c/ W/ e en dieciocho libros, en los cuales reuni fe
nmenos jurdicos y principios afines bajo ttulos comunes. Fue
ron tambin representantes-destacados de la jurisprudencia de
fines de la Repblica, Aquilio Galo, que habra escrito \ nAquilia-
nihstipulatio y el ludichim de dolo; Servio Sulpicio Rufo, que fue
autor de importantes trabajos* como Ad Bruium, De dotibus-,
et&; Alfeno Varo, discpulo del anterior, a quien se atribuye una
obra en cuarenta libros llamada Digesta, y Trcbacio Testa, qu
habra publicado dos importantes trabajos denominados De reli-
gionibtts y De civile iure.
.En esta etapa inicial del desarrollo de la jurisprudencia laica
la respuesta de los jurisperitos (responsa prudentium) no se impo
na al juez coiviojobiigatoria, sino que fue gestndose con tan im
portante labor una verdadera ciencia jurdica que tena por basa
mento el crdito con que se. honraba y la autoridad del saber que
se reconoca a estos jurisconsultos laicos de la poca de la Rep
blica. Fue menester un avance en el proceso poltico del Estado
para que se reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el va
lor de fuente formal del derecho romano sin que ello, empero,
atenuara la innegable influencia que tuvo la iuris interpretatioêy?
los primeros representantes de la ciencia jurisprudencial eri l for-
macin de im derecho siempre creciente y jsrogrsiv desarrollo.
95
...Fue Augusto, fundador dq! Imperio romano,,,quien elev la
respuesta de los jurisconsultos al fango de fuente formal del dere
cho de Roma, al conceder a un nmero determinado d ellos el
d-pn.zpnntlfnfli p.x auctnriate principis. que consista n l dere
cho de dar respuestas .apoyndose en la aeto ritas del empedrador.
Xa concesin e este privilegio fue un incentivo ms para que los~
ciudadanos de espritu cultivado'abrazaran la ciencia dei dcrccho
y por tal medio tambin el princip logr la adhesin de cafaciri-
zados sectores de la ciudadana para hacer efectivos sus ideales d
restauracin de la Repblica y pacificacin de! Imperio. ' El infa
tigable quehacer de los jurisperitos de la poca del principado de
termin que se separaran en dos grandes sectas o esciielas, pero
ms fundamentalmente condujo a la elaboracin de un durccho
jurisprudencial que por su sello de sutileza y perfeccin, ha servi
do para sealar una etapa en la lnea evolutiva del derecho roma
n: la d la jurisprudencia clsica o la del derecho clsico. M
' a) Proclcynos y sabinianos. Las'dos escuelas que Se di
vidieron los jurisconsultos del primer siglo del principado!fueron
la de los proculeyanos y la de los sabinianos: La tradicin roma
na considera a Laben comojfundador/ de la primera y a s con
temporneo Caitn como el iniciador 'de la segunda. Sin embar
go, se tiene por mas verosmil, y el nombre de las sectas crifirrii
la hiptesis, que la organizacin de ellas se debi lPrciilo.ya
Sabino] que habran sido discpulos de los dos mencionados juris
consultos.
Los estudiosos d nuestra disciplina han tratado de explicar
con argumentos diversos las motivaciones de esta divisin-de los
jurisconsultos en dos escuelas y las caractersticas que las separa
ban. Estudiadas sus controversias, rio se puede llegar a conc- -
siones definitivas sobre cuestin, pareciendo icptabl cjiie no
hubo una causa nica de diferenciacin, sino variadas razones,
destacndose como la ms notable el mtodo qu empleaban para
sus construcciones doctrinarias. Los proculevans hjibran tra
bajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que
les permita inferir por deduccin las conclusiones particulares
que resultaban de los principios generales} mientras que os sabi-
nianps-, ms afectos a la tradicin, habran"seguido los critenos~cf'
sus predecesores y las decisiones de los tribunales.1, El juriscon
sulto Pomponio eii el fragmento del Digesto (l 2; 2, 47) xtrado
_ ;
de su Lber singularis enchiridii, ms conocido como Enchiridion,
nos da la lista de los principales juristas de una y otra escUeja.
Cita entre los jiroculeyanos, despus de Laben, a Nerya el ntir
guo, a Prculo, a Nerva (hijo), a Pegaso de quien deriv el.nom
bre de pegasianos con que tajnbin se denomin a la secta, a Cel-
^so el antiguo, a Celso (hijo) y a Neracio Prisco..^] Incluye entre los
[sabinianosj aparte de su presunto fundador\ Capjtn, a Masurio
Sabino, a'Casjo Longino, de quien provino el nombre de Casianos
que tambin se dio a la escuela, a Javoleno, a Valente, a Tuciano
y, por ltimo, a Salyio Juliano^ , [ .
( b) Jurisprudencia clsica. Un momento decisivo en la evo
lucin tic |ajurisprudencia de los tiempos del principado se debe
a un rescripto dado por el emperador Adriano el que, segn nos re-;
ye| ci jurisconsulto Gayo, confirm los efectos del 'ius pblice
respot\ dendi.otorgado poaugusto.1;Por. tal rescripto se rec-
cf autoridad a las respuestas y opiniones.de los prudentes-que ha- >
bfiin recitiido autorizacin para, fundar la.,junsp^d^ncia::.(qwbiisK.
permiss\ im in iure condere),^prohibiendo a jos jueces separarse de
tales consejo^ cundo hubieran sido emitidos por anaaimidad.;,
Es el momento, en que las responso prudentium adquieren su ma^
yor auge como, fuentej formal del derecho romarjo.A causa del
rescripto ^jctadQ^duraneJel gobjerno^de Adriano (1 17-138-df
C.) ytai| ]bijvd c h i d o. a quecprncipe inicia la costumbre de in
corporar a los jurisconsultos a la accin oficial en altas funciones
estatales y, muy especialmente, por el influjo de la filosofa estoi
ca, sq produce na nueva corriente del pensamiento jurdico rq? <
mano que se ha dado en I| amar(jjurisprudencia clsica. Cpo
.ella la ciencia del derecho gana en cosmopolitismo, universalidad
y orientacin sistemtica, sin descuidar un prudente tradiciona-:
lismo.J
(la actividad jurisprudencial clsica, que se traduce en una
copiosa literatura jurdica, es brillante en extremo y lleva al dere
cho romano a su punto ms elevado, a su cnit. La labor del juj
riijconsullo no se centra nicamente en el agere, cavere, responde-
re e instruere]qu& oportunamente explicamos, sino que 'aparece
ms ntidamente el scribere, dentro de l^pentaactividadJde^que
__luis habla el profesor Mhsz.^Son las responso, las (juaes(iones.
las regiiluc, las institutiones. las sententiae, las defiriitiones, los n-
cliiridia y los Digesta, las formas ms salientes de escritos que ca-
\
up; v iV .
najizan la tarea indiscutible del jurisprudente de la fase clsica del
derecho romanoTl
Esta poca~ve descollar a los ms grandes jurisconsultos de
todos los tiempos, a los que con justa razn Maeterlinck, eh bella
metfora, llama ''albailes que construyeron para la eternidad.
Hay coincidencia en que el primero de los clsicos habra sido
Salvio Juliano, recordndose entre sus contemporneos a Africa
no yvPomponio y muy especialmente al enigmtico Gayo, que
debe su gran fama a sus Instituas, que habran sido parafraseadas
en una obra titulada Res coltidianae o Aurea. Al final de la di-
... nasta de los Antoninos -entre los aos 160 a 192-lpio Marcelo,
pervidio Scaevola y Florentino son los principales representantes
del clasicismo romanos]
Con la/ dinasta de los Severos se entra en la ltima etapa de
j'jurisprudencia cjsic>Brlla entonces :-emilius Papinianus,
llamado el prncipe de los jurisconsultos. Entre sus obras ms
fampsas se. cuentan sus Responso,, escritas en diecinueve libros, y
s^Quaesliones,; en treint? y siete. Seiscientos fragmentos del
Digf.stq de Justiniano recogen la opinin de Fapiniano. [En el
gobierno de Alejandro Severo se destacan como grandes juriscon^
sultos dos de sus ms preclaros consejeros, Dotnitius Ulpianus.e
iuliiis: Pauius. lUlpiano] oriundo de Tiro (Fenicia), fue uno de
:;; os;nis fecundos jurisconsultos^ - Entre sus numerosas obras me
recen citarse sus riranuales de derecho, como fueron los dos libros
de institutiones, los siete de Regulae y un Lber singiilaris regula
ran que ha sido llamado tambin Fragmenta tpiani. El Digesto
se nutre principalmente del jurisconsulto fenicio, al punto ele que
casi Ja mitad de sus fragmentos pertenecen a Ulpiano. ftios escri
tos de Paulo son tambin numerosos y de extraordinario relieve.
Dej un manual prctico de derecho compuesto en cinco libros
que e designa con el nombre de Sentenliae receptae o Pauli sen-
ten liae. Las Sentencias de Paulo gozaron de gran autoridad y
han llegado hasta nosotros a travs de muchos pasajes recogidos
por la lex romana visigolhorum.
fcon Ulpiano. Paulo y un contemporneo de ellos, Herenio
Modcsiino, se ciernDa rifimina de los cultores de la jurispruden
cia clsica y, consecuentemente, liega a su fin la etapa de ms s
lida brillantez del sistema jurdico romano que hemos denomina
do del derecho jurisprudencial.^ ^1 estudio del derecho decae
7. Argello.
casi por completojy al esplendor de este perodo sucede, sin tran
sicin apreciable, una profunda oscuridad, que liac que no se
cite a jurisconsulto alguno despus de Modcstino, comoÔjSan,.
algunos nombres, no muy conocidos, que se mencionan ^D i-
gesto, como el de Rutilio Mximo y Julio Aquila.
43. L e y c o mi c i a i . y s e n a d o c o n s u l t o s -t a ley coinicial,
que fue importante fuente de produccin del derecho romano du
rante la Repblica, mantiene su vigencia en los primeros tiempos
del principadorjEmpcado Augusto en restablecer el esqUm
poltico republicano devuelve al comicio su'empalidecida.facultad
de dictar la ley/ "] Son [c la poca de Augusto ydesii sucesoi-, Ti
berio, las lltiinas leyes votadas por los comicios?) partir d en
tonces cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la
que se transmite, por decisin de los prncipes, al snado: Hasta
tal momento se conocen numerosas leyes dictadas por el comicio
v instancia del emperador Augusto. Se cuentan entre ellas la lex
lulia de maritandis ordinibus, completada por la lex Papid Pop-
ipaea, denominada por esa razn lex Iulia et Papia Poppaea, que
fomemaoa las uniones matrimoniales y sancionaba a los clibes y
a los matrimonios sin hijos; la lex Iulia de adulteriis, que castigaba
. el adulterio y el estupro; la lex Iulia de peciriatii, que reprimjrel
robo d las cosas pblicas; la lex Iulia de ambitu, que sancionba
M compra de votos n la eleccin de los magistrados; la lex luli
'k'jlevi publica vel privata, que castigaba la violencia; la lex Iulia de
inaiestat, que condenaba os atentados contra el emperador, y la
lex luli iudiciorum publicorum et privaorum, que abola el pro
cedimiento de las acciones de la ley. Ya en la era cristiana se
votan otras leyes augusteas, como las leges Aelia Senta y Ftfi o
Furia Qminia sobre manumisiones; la lex lunia Velleia referente a
institucin de los postumos y la lex Iulia de collegiis, que daba
normas sobre el rgimen de las corporaciones. Con Tiberio, al
declinar tu taren legislativa del comicio, slo se dictan la lex lunia
Nrbana sobre manumisiones no solemnes de esclavos y la lex Vi-
sel lia, que penaba la usurpacin de la ingenuidad. Con el empe
rador Claudio se habra sancionado una ley sobre tutelas. El
ltimo rastro de ley cotnicial habra sido una lex de imperio Ves-
pasiemi, descubierta en el Capitolio de Roma.
lEl senado, que fue el organismo de mayor prestigio poltico
.le la Repblica, careci de potestad legislativa durante este p-
r 3 r f (or algn tiempo la patrum auctoritas senator aKue1
necesaria para que tuvieran validez las decisiones d los comicios
don
nado,
especialmente* la de los concilio plebis, hasta qu se. sai
la lx Hortensia. As, las/ resoluciones o acuerdos del se i
llamados senadoconsultos ^'(senatusconsultirf, no constituyeron--
' fuente df drh fOmano en la etapa republicana;
Con el adveniminto del principado, l seado fiie clchicnio
fundamental en.la. poltica del Estado, tanto qu s presenta un
gobierno, dirquicp, en el que este organismo actuaba coiri aso
ciado del prncipe. No es de extraar, pues; que adquiriera una
utntica potestad legislativa de que haba carecido en tiempos
anteriores. De ah que las Instituas de Gayo (t, 1 4) expresen
que senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece (Se-
natusconsuliwn est quod senatus iubet tque cnstitit), agregando
que los senadoconsultos tienen fuerza de ley; por ms q'^lg-
nos lo hayan puesto en duda (idque legis viccm optinet, quiln vis
fuii quaesitum). \ - | |
[El senado como rgano legislativo era d ms fcil control
para el prncipe que el comicio, porque de aquel cuerpo jrca i
presidencia y era miembro natoj Se explica, pues, qu la activi-
dacHegislativa de las asambleas del pueblo s hubiera transmitido
l senado en los primeros tiempos del principado. .Al sentl le
corresponda dbatir y votar la propuesta del emperador (orati
principis) que era leda por l mismo o por iin fpresentante
suyo. Cuando los poderes del emperador crecjeron en grada
sumo -en pioca de los Severos- y el senado se convirti en instru
mento dcil a su servicio, el cuerpo s limit a recibir la rtio'y
sin discusin le dabj fuerza de leyfj > r. '
i. De esta suerte los senadoconsultos constitiiy&rn--ima;d las
Jhs importantes fuentes de producin del deoiclui'm maiio dcI
perodo imperial^ Regularon diversas materias de derecho pri
vado y eran conocidos por el nombre del emperador que los haba
propuesto) como el senadoconsulto Claudiano que castigaba con
prdida de ja libertad-a la mujer libFe que mantuviera relacio
nes conr.iihiriarias coun esclavo o el senadoconsulto Neroniano,
que se refera a un legado invlido en la forma adoptada por el
S^stefador. Tambin los senadoconsultos se designaban cori el norri-
; bre dl cnsul que haba presidido la reunin del cuerpo!, como el
sridocorisulto Tertuliano, que contena normas respecto de la
sucesin de la madre al fallecimiento de ss hijos, el senadoconsul-
to Orficiano que, recprocamente, consagraba el derecho dei Hijo
a.heredar a su madre, o el senadoconsulto Veleyano, que. prohi
ba a ja mujer otorgar garantas personales o reales a favor de ter
ceros. Rompi ja regla tradicional sobre la forma de denQminr
a los seriadoconsuUps, el senadoconsulto MacedoninnT)que se
dict para prohibir ios prstamos hechos a los hijos de'famiHa y
que tom s nombre de un tal Macedo, que habra dado muerte a
su padre para poder pagar con dinero prestado las deudas con
tradas.] ;; t
44. Constituciones impeimaus. - La ltima de las fuentes
formales del derecho romano que apareci dentro de su progre
sin histrica fueron las constituciones sancionadas; por el empe
rador las.que, a la postre, con el imperio autocrtico, se convertir
raji en nica .fueiitedevpro;duccin. En las;njtitutairde;.Gayo
. (1, 1, 6) encontramos el'conceptp de el!as: constitucin:de prn-
. >..cipe, es jo que p| emperador; establece pOFvdecretQ ; edicto res
cripto"-, con, laigbser.yacin de que Mjams se ha dudado d'e' que
as cqnstitucippes tienen fuerza de ley,'pes el emperador, mismo
obtiene el.imperio en.virtud .de una \ yn (Comtitutio principis
est quqd imperfito.f/ cleprelo. vel edcto:vel epistitla coristiliiit. Nec
Wlf/ uqill /i/ / / <//z cr,.<</wot/ f/ v/w / eg/ qbtineat, cun\ :ipse inipe-
. Wpeeiw-'-accipiot)., %.:' , "
. Las constituciones imperiales en ja primera poca del princi
pado no constituyeron una fuente del derecho de Roma, ya cjiie el
propsito de los prncipes de restablecer la arquitectura institu
cional de la Repblica se opona a todo intento de asumir las fa
cultades legislativas que sucesivamente ejercieron en la poca,
el cpmicio y posteriormente el senado. Mas, cuando el Estado
adquiere las caractersticas de una monarqua absojuta o auto-
crtica con la dinasta dioclecianea-constantiniana, la potestad, le
gislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador,-que ejerce
tambin la administracin y la jurisdiccin rondanas. Por stas
razones y porque la jurisprudencia ha empalidecido en grado
sumo, las constituciones de los emperadores se convierten,'eij Ja
nica y exclusiva fuente del derecho romano, Desde entonces
podr decir l.llpiancr (Dig. 1, 4, l, pr.) que lo que il prncipe le
plazca tendr vigor jle ley (Quod principi placuit, legis habet vi
goran). . . ,... .... ;
100 , MANUAL DE DERECHO ROMANO
101
Las constituciones imperiales fueron de distintas clases. Se
' llamaban edicto, las ordenanzas de carcter general dadas por el
emperador para todo el imperio o una parte de l, en ejercicio del
ius edicendi. Los edictos, como los que sancionaban los magis
trados republicanos, contenan reglas de derecho que deban ob
servar obligatoriamente los particulares. Se denominaban decre-
fa, las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las
causas llevadas a su conocimiento (cognitio) en primera instancia
o en grado de apelacin. Mandato, eran las instrucciones de ca
rcter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores
de provincia que contenan algunas veces reglas de derecho priva
do. Rescripta, se designaba a las respuestas que el emperador
daba, a manera de jurisconsulto; a las consultas jurdicas formu
ladas. por particulares o funcionarios. Las respuestas a particu-
nres se denominaban relationes tconsiiltationesyen tanto que las
.emifidasipara Jos funcionarios, se designaban con l nombre de
p<o/ e,'porque se |as redactaba por escrito.
V Con el dominqtuS chocen de importancia los mandatos y los
decretos; al quedar lo^ primeros reducidos a meras rdenes para
los servicios y los segundos al haber perdido el emperador ia cos
tumbre de dirimjr personalmente los litigios. Tambin disminu-
.y la. eficacia de los rescriptos, con la asuncin total de la potes-
ad legislativa.popvel-emperador..manteniendo su vigor los edictos
o leges generales, que es el mediode que se vale el prncipe para
crear nuevas normas jurdicas. Aparecen en el Rajo imperio las
sanctiones pragmaticae, que eran disposiciones adoptadas por el
emperador, a requerimiento de autoridades o entidades pblicas,
grupo de personas, generalmente sqbre cuestiones, administra
tivas!
Pe r o d o d k i . d e r e c h o d e i.a c o d i f i c a c i n (pr h j u st i n i a n k o -
j u s t i n i a n e o ). - Al estudiar las fases de la evolucin histrica del
derecho de Roma dijimos que la ltima de ellas corresponda a la
que hemos denominado del derecho de la codificacin, que tiene
|i inicio en poca del dominatus y que culmina con la redaccin
de'la compilacin justinianca.
Agotada la produccin jurisprudencial en tiempo de los Seve
ros, que ve descollar a los ltimos representantes del clasicismo
romano -Ulpiano, Paulo y Modestino-, y centrada la potestad le-
gislativa en la autoridad absoluta dpi soberano, crece en demasa
el ltimo elemento productor del derecho romano, las constitu
ciones de los prncipes. Su multiplicidad, amplitud d las mate
rias sobre las que legislaban y la complejidad de los problemas
jurdicos de la poca, son razones que hacen necesaria su sistema
tizacin en un cuerpo ordenado de leyes. El fenmeno se daba
fundamentalmente en lo atinente a las constituciones imperiales,
denominadas con el trmino genrico de legas, pero otro tanto
ocurra cot el ius o los iura, esto es, el derecho comprobado y
transmitido por los jurisconsultos el que, a pesar de su fecundi
dad, tampoco reposaba ordenada ni orgnicamente en un cuerpo
legal. En las varias tentativas de organizar el derecho vigente,
lie resolver las dificultades qu suscitaban para la prctica del de
recho la dispersin y contradiccin de las ltimas fuentes formales
de la legislacin romana, radica la importancia del cicl del dere
cho'de la codificacin. De este perodo estudiaremos los traba-
j sT.cn".pi | a torios realizados antes de Justiniano y l que tuvo sil
cristalizacin con el prncipe legislador.
; S 46. C d i g o s G regqriano y Hermqceniamq. - Los primeros
intentos ce compilacin de las leges, fruto del esfuerzo personal
derlgunos jurisconsultos como Paulo* Ulpino* Papirio Justo o
dF gramtico Dsiteo, que actu en tiempo del emperador
Aqfiano, adquieren alguna importancia cuando comienza la prc
tica de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o li
bros quo s denominaban corfcx cdices*
El primero en recopilar el derecho vigente redactando un co-
dex, habra sido un jurisconsulto Gregorio o Gregoriano, qu vi
vi en tiempo de Diocleciano. Su obra* publicada ri los ltimos
aos del gobierno del emperador dlmata, se designa ci el nom
bre de cdigo Gregoriano (CodeX Grcgorianus). Este trabajo,
que ordena las lages, especialmente los rescriptos, el ms antiguo
de Sptimio Severo del ao 196 y el ms nuevo de un siglo des
pus, dictado por Maximiano y Diocleciano, estaba dividido en
quince libros, subdivididos en ttulos, con sus rspctivas rbri
cas, dentro de los cuales las constituciones s ordenaban cronol
gicamente. , .
Compilado tambin en tiempo de Diocleciano por un juristd
Hermgenes o Hcrmogcniano, el cdigo que lleva su nombre
m'-' ^
(Codex Hermogenianus) habra sido un complemento y continua
cin del anterior. Contiene en un solo libro los rescriptos pro-
f S:mulgados por Diocleciano en los aos 293 y 294. Tanto c cdigo
Gregoriano como el Hcrmogeniano habran sido completados con
posterioridad, y aunque no llegaron hasta nosotros, es posible
reconstruir parcialmente su contenido por las noticias qu nos dan
diversos pasajes insertos en las leyes romano-brbaras y en algir-
as colecciones de la poca, como la Collatio y la Consiiltnii ve-
teris cuiusdam iurisconsulti.
47. Cdigo TeodqsiAno. - Si los anteriores cdigos se de
bieron exclusivamente a la iniciativa privada, adquiere ya carcter
oTicial el proceso de ordenacin de las leges y, por cride* relevan
cia y mayores posibilidades, cuando se sanciona el Codex Tlieilo-
sius. El emperador d Oriente, Tcdsio l* decide por lili a
constitucin publicada en el ao 429, nombrar una comisin espe
cial codificadora que ordenara las leyes imperiales Sancionadas?;!
partir de Constantino, siguiendo el model de los cdigos Grego
riano y Hermogeniano, y los principios de derecho clsico consi
derados con vigencia: Como la comisin no cumpli sii cometi
do, Teodosio design en el ao 435 otra nueva, presidida por h
personaje de la poca apellidado Antiocus. Ert un ao realizêl
trabajo, que fue publicado en Oriente el 15 de febrero del 43!}| y
entr a regir en todo el Imperio el Io de enero de 439, despus
de su reconocimiento por el emperador de Occidente, Vstciiti-
niah II: - .
El cdigo Teodosiano se divide en diecisis libros* que ti sii
vez se subdividen en ttulos, en los que las constituciones estn
colocadas metdicamente y por orden de fechas. Tiene la pir-
Hcularidud de que presta atencin prcfcrcritc al derecho adminis
trativo bizantino, ocupndose dei derecho privado en jos primeros
cihco libros. Rene disposiciones de los derechos civil y penal,
legislacin sobre asuntos eclesisticos y militares, derecho fiscal,
reglamento de polica, normas relativas a las atribuciones d ios
magistrados, etctera.
Esta importante compilacin, valioso antecedente para a co-
.djficacin justinianea, ha llegado hasta nosotros merced traba-
reconstruccin y de sucesivas publicaciones realizadas a
partir del siglo xvt. La publicacin de Mommsen cii Berln, en
1905, y la de Krueger, dada a luz entre los aos 1923 a 1926; son
fundamentales para l conocimiento del cdigo Teodosian<^{| Es
de hacer notar que la nica traduccin en lengua castellan del
cdigo de Teodosio II se realiza en nuestro pas a fin de contri
buir a ja investigacin jurdico-histrica qûe da profundidad y ex
plica lo perenne del derecho romano. El importante trabajo que
se pubjica en la Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Ro
mano, est bajo la direccin del profesor Agustn Daz Biklet y
cuenta con la inestimable colaboracin de los profesores Humber
to Vzquez y Vctor M. Contreras S. J.
Novelas leotloslanas y post-teodosianas. Se designan .con. el
nombre de Novelas teodqsianas las constituciones imperiales que,
despus de la sancin del cdigo, dictaron Teodosjo II y Yalenti-
niano III en ambas partes de) Imperio, habindose denominado
Nave los post-teodosianas a. jas, leyes imperiales que/ sancionaron
, o; suicesrps.1de .;TeodQSo, como. Marciano enQ nente^ ,
.Mayriano y.Severo en Occidente,-.Las Nqyellqe, qu& figuran en
distintas ediciones - dej cdigo Teodosiano comq apndices^ han
podjejo, reconstruirse pqr ja insercin de ;nucho_s de sus.pasaje;? n
la lex romana yisigothqrum. , . .
i :;"-^4^-';Gq!VUMLACI0NES. P)lIY/\pASD^,!URA:Y ^per
distintas obras redactadas por iniciativa de particulares tendientes
a ordenar tanto los uro como las leges, Tienen impqrtancia porr
que; han servido como fuente de conocimiento del derecho romano
y, fundamentalmente, del derecho de la poca clsicii, combinado
con normas dadas por.jas leges imperiales, Entre estos trajiajos
privados s destacan los Fragmenta Vaticana, la Collado egum
inosa/ coni/ n et romanqrum, la Consultado veferis cuiusdam iurisz
consulti y <t\ Libro de derecho sirq-rorriano. [ . .';. L
a) "Fragmenta V aticanaLa ms importante de estas
pl)ras priyadas de iura y de leges habra sido el Fragmenta Vadear
u, as llamada porque fue descubierta en un palimpsesto del siglo
IV o y encontrado por el abate Angelo Mai en la biblioteca- del
Vaticano. Realizada al parecer en tiempo de la sancin del cdi
go Teodosiano, contiene constituciones extradas en gran parte de
los cdigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de los juriscon-
4
sultos que se destacaron en la poca de los Severos, como Papi-
<. niano, Paulo y Ulpiano. '
b) Collado legum mosaicarum et romanaran. .Otra obra
realizada.probablemente en los mismos tiempos que la anterior
fue la Collado legum mosaicarum et romanarum, que se designa
tambin por el nombre de Lex Dei. Es una comparacin entre
las leyes romanas y las mosaicas, realizada tal vez por un jurista
cristiano que pretenda demostrar que la legislacin de Roma de
rivaba de las leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de
importancia, pero es otro material que nos permite conocer dispo
siciones de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de
Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y.Modestino, recogidos en el
trabajo.
1 ;
..... ... c) Consultytiq yeteris cuusdqn] uriscorisulti, Esta c o I c -
piii, titulada as por Cujacio, quien ja public por primera yez en
,êl,ao.4577:, es-la reunin de opiniones de un jurisconsulto desco
nocido que h?brn viyido en las Galias en los siglos v o vi. Fue
; redactada sobre la. base de las constituciones de los cdigos. Gre-
. igriano; Hermogeniano y Teodpsi^no y fragmento^ de las Senten
cias,de Paulo,,que constituan casi la \ 1nicii fuente de conpclmien-
^.to:de;:ja doctrinagurdica occidental. ^ .
>Libro ;de derecho siro-ropiano. Bajo vel ttulo, d Leges
Constantini, "Theodossii, Lconis, probablemente entre los aos
476 a 480, fue redactada por autor desconocido, una obra ms
comnmente llamada Libro de derecho siro-roniano, por tratarse
de una traduccin siria de un manual escolar de derecho romano.
Fue muy popular en Siria, Armenia v hasta en Etiopa, y lia per
mitido conocer constituciones de los emperadores Constantino,
Tcodosio y Len, armonizadas con fragmentos doctrinales extra
dos de los libros ad Sabimim, del jurisconsulto Ulpiano.
i
49. T e n t a t i v a s d e o r d e n a c i n d e l i u s . L e y d e C i t a s . -
Los intentos de sistematizacin del derecho realizados durante el
Bajo Imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las leges y
salvo las referencias contenidas en las obras privadas entresacadas
de pasajes de jurisconsultos clsicos, muy poco se haba hecho en
este sentido. Razones semejantes a las que hacan necesaria la
ordenacin de las leyes imperiales, justificaban igual tarea respec-
106
ma n u a i . d e Der ec h o r o ma n o
(o del ius, que haba crecido en demasa despus de tres siglos de ,
fecunda labor de los prudentes romanos. Empero, labor de tal
magnitud slo se cumplira acabadamente en ol siglo vi, al sancio;..
narse el Digesto o Pandectas del emperador Justiniano.
Al cncomiable esfuerzo de Constantino para terminar con las
crticas y divergencias entr las obras de los jurisconsultos, se
debe la aparicin de una tendencia definida a ordenar el ius*
como medio de despejar el confusionismo jurdico ijtic caracteri
zaba a su poca. A tal efecto, n el ao 321, sanciona lina cons
titucin que declara sin valor 1as notas de Ulpiano, Paulo y Mar
ciano* sobre Papiniano. Como prcticamente la constitucin
proscriba toda la obra de *aulo, que gozaba de gran prestigio y
popularidad en el mundo occidental, otra ley de Constantino del
ao 327 devolvi vigencia a los escritos de Paulo, en especial sus
Sentencias, con excepcin de las notas sobr Papiniano.
'-(Ls constituciones constantinianas slo aportaron una solu
cin parcial al problema, ya que no remediaron totalmente los
inchvenientes que ofreca la dispersin y contradiccin del dere
cho jurisprudencial* tan difcil de interpretar y aplicar en los tri
bunales de justicia. Ello determina que cien aos despus, en el
426f Teodosio II promulgue una tonstituciri, que Valentiniano
Illipublica n Occidente, denominada Ley de Citas.
: Por virtud de la Ley de Citas se conceda valor legal a todas
las| pbrasAde Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino y se
ordeaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus senten
cias judiciales. Cando las opiniones de los cinco clsicos fueran
desacordes, el juez deba atenerse al criterio de la mayora; si ha
ba empate, s daba preferencia a la opinin de Papiniano y slo
en caso de silencio de ste o si ninguno d los jurisconsultos cit-
dos hubiere expresado su parecer sobre al asunto, poda el juez
resolver segn su libre apreciacin.
No deja de constituir un progreso la sancin de la Ley de Ci
tas, aunque l slucin distara mucho de ser la ideal, no slo por
que las principales obras de los cinco jurisconsultos haban sido
copiadas con interpolacions y falsificaciones evidentes* sino tam
bin porque creaba, como se lia dicho, un tribunal de muertos, un
jurado de difuntos, que reduca el papel del juez a Contar miquis
nalmcnte los votos:
50. Leyes romano- bA rbaras. - Producida la cada del Im
perio Romano de-Occidcnte en el ao 476, se hace necesario codi-
_ jicar el derecho romano vigente en los pases dominados por los
piibls brbaros, toda vez que, como ocurre cuando dos pue
blos de cultura distinta entran en contacto, los reyes o caudillos
germnicos adoptaron el sistema de la personalidad de l ley que
haca que los brbaros conservaran en los pases ocupados sus
leyes y costumbres nacionales, al tiempo jue admitan c| e los ro
manos continuaran rigindose por su propia legislacin. La apli
cacin del sistema de la personalidad del derecho llev ios jefes
brbaros a ordenar en l Occidente germnico l codificacin del
derecho romano, que debera regir para jus sbditos romanos.
As nacen las llamadas leges romance barbrorum.
Las.compilaciones romano-brbaras que constituyeron una
importante fuente d conocimiento del derecho romano, fueromla
lex romana visigothorum o Breviario de Alarico o de Amano( qtffc
se sanciona en Espaa y las Galias sometidas los visigdspS
lex romana burgundionm o Papiani responso, qu se promulga
en la Galia oriental, Ocupada por los brgooiies, y el,Edictum
Thdorici, que rige para el reino de los ostrogodos; q dmiafi
la pennsula itlica.
a) Lex romana visigothorum. La importante Jy visigtica
fue sancionada por orden d Alarico II, rey de los visigodos; aire- '
dedor del ao 506. Es un extracto de lo> cdigos Gregoriano,
Hcrmogeniano y Teodosiano as cpm de algunas Novdi; poste
riores y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiriiano. La
obra fue realizada por varios jurisconsultos romanos de la poca
dirigidos por Goyarico. La mayor parte de sus pasajes van pre
cedidos de una parfrasis o iterpretatio. La lex romana visigt-
horuth lleva ordinariamente el nombre de Breviario de Alarico,
en homenaje al jefe germnico, y de Breviario de niano, en ho
nor del canciller del rey, Aniano, quien deba suscribir los ejem-
plars que se mandaron a cada conde.
El Breviario de Alarico ha transmitido, a travs de sus pgi
nas, vlioso material jurdico que de otra manera tal vez ii hu
biera llegado hasta nosotros. Se conocen por esta coleccin las
riS^lfeis de Paulo y los cinco primeros libros del cdigo Teod-
siny por mucho tiempo no se tuvo otra referencia d las Insti-
108
' {y1
tutas de Gayo que la que se encuentra en la compilacin rQfQftna
yisigotfiorum. Fue tambin muy importante por l inflg| rigi^v
que tuyo en Europa occidental, habindosela observado cmo ley
en Espaa hasta la sancin del llamado Codex Revisus de Lovi-
gildo, que ocurri a fines del siglo vi. iv - ;
b) 'Lex. romana burgundionum. Esta ley romano-brb?ira
-designada por mucho tiempo con el nombre de Papiani spn-
s<i- fue publicada en ja Galia oriental para regir Jas relaciones; (le
los sbditos romanos del reino de los borgoones. Habra sido
redactada entre los aos 51? a 534, durante el reinado dej jefe
burgundio Gundobado. Se basa, al igual que el breviario de
Aladeo, en ios cdigo? Gregoriano, Hermogpniano y Teqdq-
siano; en. las Sentencias d Paulo y en las :Insti| u'ti^,. deiîyq,
pero adolece dej defacto de mezclar en sus cuarenta, y seisitij-
o principios tpicamente romanos con 'preceptos::.del derecho
borgon. ' ! ^ \ ,
; Ej nombr de papiani.tfspgns o e| Pqpiriqpconqnîtam^
, bin se designa 4 la lyJJtiâf,-^;
ella: fueron encontrados por Cujacio en el o -1566,:-a;co ntinqa-
cin de Respqr.isa dePapiniano,que fqrman la ultima parte e|
^:^>MQryj|^rjQ/t^s.?^laj|ii|!p;'',g'p;nsj.!d6^nd0sc(aâs^(iin'0^'nysuipiÊ^^Qto
tlg t/1/ >/ij/i a/3SM t;a; d e n i n ac i0 n;y
cjccc a qiiovcii-gs mmiiscritQs del-Brcviarioiel norhbro elilistre
japiniano aparece abreviado y ello dio lugar a que ujacio,gavera
en el error de cf cerque se trataba de la obra de .un autor descoHo-
dijq, .error, que rectific en su segunda edicin de J586, porq qe
no modific ja defectuosa denominacin de la lex romana biirgiinr
tlioifii/ /1. ( ; 1: ;.
c) Êdictum TheodricP. El rey ostrogodo Todorico,- qye
dominabfV la pennsula itlica, hizo sancionar en Roma, en el q
500 una ley que, contrariando el sistema de la personalidad del
derecho, deba aplicarse tanto q godos comq a romanoj.- El
Eillctiim Theodorici est enteramente vaciado en el derecho rq-
mano, sobre todo en el cdigo Teodosiano, en jas Novelas pqstg-
riorcs.y en jas Sentencias de Paulo y en un trabajo de UpiArio ti-
jullidqpi:oficio proco nsulis. Sin embargo, jas fuentes estn de
talpipera mutiladas, que el derecho romano es difcilmente re
conocible. . V . - - .. .v-
HISTORIA Y FUENTES DEI , DERECHO ROMANO 109
51. Compilacin justinianea. - El emperador Justiniano,
que ascendi al trono de Bizancio el 1 de abril del 527, se propu
so realizar un ambicioso plan de gobierno, cual era la restaura
cin de todo el Imperio Romano bajo un emperador nico, una
sola iglesia y un solo derecho. Sabemos de sus empeos para lo
grar sus dos primeros objetivos y tambin que llev a feliz trmi
no una completa codificacin del derecho romano, empresa en la
que obtuvo el mayor y ms duradero de sus xitos. Justiniano
prosigui los intentos que sus predecesores, con suerte varia, ha
ban comenzado durante la etapa qu llamamos del derecho de la
codificacin.
Su tarea se vio facilitada por la circunstancia de que las bases
intelectuales estaban dadas a travs de la empeosa labor de las
dos principales escuelas d derecho de la poca, la de Berito y
A.Cpnstati^pla, que .liaban realizado un intepso estudio de las
- fuentps clsicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar
con la vajipsa-.cplaboraG| n de unp: de los hombres ms cultos de
.......su tiempo, buniano, a cuyas dotes de jurista agregaba la de ser
Un gran biblifilo y un, tcnico en legislacin. Bajo |a direccin
. personal de JustinianQ.y el cqntrdrairecto de Trboniano, djvrsas
: .; j cppnisiopes legislativas^ integradas principalmente por doctos pro-
: fusores ^c las.dos escuelas orientales, dierqn trmino en menos de
, , -, siete aos de 528 a 534^ a la mpr,ob;lbr de raljzr unaicom-
piacin general de| ius y de las leges. As yio la luz el ms gran
de monumento jurdico de tpdos jos tiempos al que, desde la fa
mosa edicin ginebrina realizada por Godofrcdo en el ao 1583,
se ha llamado Corpus luris Civilis.
Como sabemos, el Corpus Inris constarte cuatro partes: una
coleccin en doce libros de constituciones imperiales, llamada
Cdigo (Codex Iustinianus); una recopilacin en cincuenta libros
de las obras de la jurisprudencia clsica, llamada Digesto (Diges
ta, voz latina que significa distribucin sistemtica) o Pandectas *
(Pandectae, voz griega equivalente a libros que contienen todo);
una exposicin en cuatro libros de los principios elementales de
. derecho, llamada Institutas (Institutiones) y una coleccin de las
constituciones promulgadas por Justiniano despus de la entrada
en vigencia de su codificacin, denominada Novelas (Novellae).
Numerosas ediciones se han realizado de las distintas partes
del Corpus luris, s como de la obra compilatoria en su integri-
dad. Fue un precioso material para el conocimiento del derecho
romano, especialmente de la fase final de su progresin histrica.
Las primeras ediciones del Corpus aparecieron en el siglo
unas con glosas, otras sin ellas. Pero fue en el ao 1583 cuando
ve la luz en Ginebra una cuidadosa edicin que pertenece a Dio
nisio Godofredo, autor que dio el nombre de Corpus Iuris Civilis
a la obra legislativa del emperador Justiniano. En la actualidad
la edicin ms completa es la publicada en 1866 y 1870 por
Mommsen y Krueger y eri la que han colaborado muchos especia
listas, particularmente Schoell y Kroll. La ltim reproduccin
data del ao 1929, habiendo dirigido Mommsen la publicacin del
Digesto, Krueger la de las Instituas y el Cdigo, y Schoell y Kroll
la de las Novelas. Una edicin manual o de bolsillo, muy usada
por los romanistas, fue realizada en Miln (1908-1931) por los
maestros italianos Bonfante, Fadda, Ferrini, Riccborio y Scialo-
ja. Existe en Espaa una edicin bilinge del Corpus, en seis
volrnehes, publicada por Ildefonso Garca dl Corral entr 1892
a 1898. . ...
; 52. E l Cdigo. - La'- tarea compilatoria de Justiniano co
menz por s leges. A tal fin, pOF la constitucin Haec quae ne-
ccssrio, sancionada en febrero del 528, ei emperador design una
comisin compuesta de diez jurisconsultos a cuya cabeza se encon
trar Juan de Capadocia, quacstor sacri plaii, para que reuniera
en lin Cdigo todas ias colecciones d leyes hechas anteriormente
-cdigos Gregoriano, Hermogcniano, Teodosiario- as como las
constituciones que les siguieron./ Se autoriz a la comisin a to
mar de las leyes lo que pareciera til, a abreviarlas, a suprimir lo
que estuviera en desuso, a altrar su texto si fuera necesario y a
ordenarlas cronolgicamente por materias en una sola obra, bajo
diferentes ttulos.
En catorce meses la comisin termin s tarea y el Cdigo
fue promulgado por el emperador mediante la constitucin Summa
reipublicae, en abril del 529. Este primer Cdigo de Justiniano,
llamado Cdigo antiguo (Codex vetus), fue objet de Uria revisin
cuatro aos despus, a causa de lo cual aquella obra originaria no
ha llegado hasta nosotros. La sancin del Cdigo no hizo cesar
la actividad legislativa del emperador, que continu publicando -
constituciones cuyo objeto era remozar el derecho de la poca.
110 J MANUAL DE DERECHO ROMANO
t '-i?:
- S
Parte de aquellas constituciones fueron reunidas en el ao 530 o
531 en una coleccin que recibi el nombre de Cincuenta decisi-
r i (Quinquaginta Decisiones), cuyo original tampoco se ha con
servado.
Concluida la tarca de realizar el Digesto y las Instituas, or
den Justiniartb qu s rvisase el Cdigo vetus. Era necesaria la
tarca por cuanto el propio emperador haba publicado desde
aqulla poca numerosas constituciones nuevas, entre las cuales
fignibri principalmente las Quinquaginta Decisiones, que modi
ficaban, cambiaban y perfeccionaban el derecho de las Pandectas
y que no se encontraban en su Cdigo originario. Dispuso a ese
fin, en 534, que una comisin encabezada por Tribonian hiciera
tm reelaboracin del Cdigo, aadiendo las huevas constitucio
nes y ponindolo ms en armona con el Digesto y (as Institu
as. La labor termin l mismo ao y la nueva edicin del Cdi-j
go (Cdex repetitae praelectinis) fue confirmada en novieriib!?e
del 534 por la constitucin Cordi novis que prohiba qu n aiicjf.
lante se invocasen ante los jueces las cincuenta decisiones, ni las'.;
posteriores (plurimas constituciones), sino slo la autoridad de l/
obra qu acababa de sancionarse. 1
El nuevo Cdigo incluy las constituciones promulgadas dbs-y,
de Adriano hasta Justiniano, con mayor nmero d las de Diocl:;
ciano y Maximiano. Est dividido en doce libros que se sbdiyi^
den en ttulos, con sus respectivas rbricas. En cada ttulo se'
hallan colocadas las constituciones segn las materias a cj' perte
necen, con arreglo a lin orden cronolgico. A la cabeza de.cdii
constitucin aparece el nombre del emperador que la dict y el de
la autoridad o particular a la que staba dirigida (insripiio), ha
llndose a su final la fecha en que fue sancionada (.iubscripiio).
Las ms" extensas se dividen en pargrafos, pero tal divisin no es
muy usual. El orden de materias que sigue el Cdigo es el mis
mo que, como veremos, contiene el DigestO; aunque comprende
en sus tres ltimos libros;variados temas que no se encuentran e
las Pandectas. Por otra parte, se omitieron muchas constitucio
nes del Cdigo antiguo citadas en las Instituas.
libro I presenta disposiciones relativas a las fuentes del de-
^.kreSfeiî i ncluve normas sobre los officia de los magistrados y so
bre fas,relciones entre la Iglesia y el Estado; los libros II VI
tratan del derecho privado en general, con referencia especial
HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO t i l
112
los derechos reales, las obligaciones,, los contratos y el derepho
sucesorio; el libro IX est dedicado al derecho criminal y, los li
bros X a XII versan sobre el derecho administrativo y financiero,
53. .El D igestor - El 15 de diciembre del ao 530, por |a
constitucin Deo Auctore, Justiniano cre una comisin presidida
por el entonces quaestorsacri palalii, Tribonianp, para realizar ja
tarca de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos
que haban gozado del ius respondeiuli y formar coi\ ellas un cuer
po de doctrina legal. El 16 de diciembre del 533 se concluy la
obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandec
tas por la constitucin bilinge, griega y latina, De confirmatio?
fie'Digesimin o Tanta, que el' emperador Erigi al penado y al
pueblo.
Contiene el Digesto, miles de pxtractos de {as ,obras.de los jur'
;:riscpnsultps ;rgfnans ;de| ;igla j a. de.C, al siglo.iv,dc:nucstra era,
siendo eljîscpngulto ms antjgup.que.se pita,.Q/ .{yudO iScaeYQla
y entre,^los :fns recientesi.figuran Arcadio Caris| o; y^Herrripgenja-
no.'. La mayora de las obras consultadas son del final de la po
ca csjpa, habiendo suministrado.yipianqiun:tercio del total.de
fragmentos aproximadamente, .y Paulo un sextp.::.;En uma, la co- .
: jijsin examin mjs'.de.dos' mil libros, con;tres miljoneslde lneas;
quchabilmepte redujo, a.cihcuenta mil. -. : ^
i. i ;;:Los redactores del Djgesto no se ajustaron estrictamente a las
instruccjpnes dadas por el emperador en |a constitucin Deo Auc-.
lote al haber incorporado-fragmentos de obras de jurisconsultos
que no gozaron de| ius publico respondendi. En enmbio; la comi
sin presidida por Triboniano hizo uso de la facultad otorgada por
Justiniajio de retocar y modificar, en la medida necesaria, los texr
|pj elegidos con e| fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas
lllcraciofes introducidas por los compiladores en los pasajes de
los ;juiisc.onsu| !o.s clitsicos. recogidos en cj Digesto, reciben el
mimbro de Mtijerpplaciones o tribonianismos". La investiga
cin sobre as interpolaciones se inicia con la schola culta d Cu-
jacio, pero los estudios ms especializados parten de un nd| cc en
tres Yplmnenes realizado por Lenel, Lcvy y Ravel (1929-1935).
Tnmbien es de suma utilidad para descubrir el manipuleo interpo-
jacionstico en los textos clsicos, un ndice de Guarneri-Citati,
publicado en 1,922. . v , , . .
El Digesto est dividido en cincuenta libros, cada uno subdi-
yidido en ttulos con sus respectivas rbricas, indicadoras de las
materias que trata el ttulo. Como el Cdigo, la distribucin
de materias sigue el plan del edicto pretorio, y de ah que se halle
dividido ri siete partes. Los ttulos difieren en extensin y los
libros del treinta al treinta y dos constan de un ttulo nico.
Dentro de los respectivos ttulos cada fragmento est identificado
por el nombre del jurisconsulto autor del mismo, que figura en
el encabezamiento, y est tambin indicada la obra de donde pro
cede.
La primera de las siete partes en que est dividido el Digesto
(lbros I a IV) contiene las nociones, generales lid derecho y-lo
relativo a jurisdiccin e introduccin a la instancia; la segunda,
jamada pars de iudicis (libros y a XI), {raty de ja doctrina gene-
r rl de la? acciones, de Jas que tutelan la propiedad y los distintos
; derechos realeo y de algunas accjpnes especiiles, como la de l lex
Aqiiiliay>ti proveniente del estado de indivisin, etc.; la tercera
parte, pa(s d r".b:'.s (libros XII a XIX), reproduce las disposicio
nes del edicto referente 8 de retis efeditis, agregando las rbricas
qbre,cantrat9s; ia cuarta parte, llamada urnbiUcus-(\ \ bro$ XX a
: , Comprende instituciones^ complementarias de los contra
ctos, .corno el 'derecho hipotecario y: los medios de prueba, abar-
;-v;cpc| Q,;:adQms temas de derecho de familia, como, el matrimonio,
ja dote, la filiacin, la tutela; la quinta parte, de testamentis <t co-
diciliis (libros XXVIII a XXXVI) versa sobre la herencia y los
legados; la sexta parte (libros XXXyiI a XLIV) se refiere a la bo-
npruw possessio y a lo concerniente al derecho de propiedad y a
ja posesin, y la sptima y ltima parte (libros XLV a L) contiene
normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligacio
nes, sobre delitos pblicos y privados y las penas, as como acerca
de jas apelaciones en los juicios, terminando con dos ttulos que
incluyen reglas interpretativas de la codificacin.
Un punto que ha preocupado a los estudiosos de la materia es
el relativo al mtodo que habra seguido la comisin compiladora
para lograr su gigantesco cometido en el corto tiempo de tres
arios. Segn cierta hiptesis, la tarea se habra facilitado por
que los compiladores estuvieron en posesin de los pre-Digesta, que
eran una o ms compilaciones privadas, realizadas por autores
bizantinos las cuales, elaboradas' de manera similar al Digesto,
8. Argcilo.
habran suministrado la base para su redaccin. Se ha pensado
tambin que 110 pas de ser lina compilacin precedente que se
arregl y modific en partfc. Ms recientemente, Arangio Ruiz
sostiene que las Pandectas habran sido el resultado de varisfifr
tologas parciales de materiales clsicos confeccionadas para ser
utilizadas como texto en las escuelas de derccho
La tesis ms importante a este respecto es la sustentada por
el romanista alemn Federico Uluhme, quien advirti que ttulo
por ttulo, la mayor parte de las obras clsicas volcadas en el Di
gesto se distribuan en tres distintos grupos: los que se relaciona
ban con los extractos de los comentarios sobre Sabino, los que
versaban sobre el Edicto o los que se referan a las Responso de
Papiniano. Uluhme determin as la existencia en las Pandectas
do tres masas o series que denomin masa sabiniana, masa
cdtcii y mas papinian'eh", designando algunas obras que no
pertenecan ninguna de ellas con el ttulo de masa post-papi-
rinea". Estimaba el jurista alemn que reunidas las distintas
sBcomisiones qu deban trabajar sobre las respectivas masas,
adilas habran agrupado y ledo los textos para despus hacer
las correcciones e interpolaciones necesarias, a fin de mantener su
congruencia y su consonancia con la realidad. La ingeniosa teo-
rade Bhme es la que cuenta con mayor nmero d adeptos, no
obstante las crticas que se le han formulado. Cualquiera que
sea la solucin del difcil problema, parece indudable la existencia
de| obras anteriores a la redaccin del Digesto, qe' facilitaron la
iiifea de la comisin y le permitieron cumplir con su cometido en
el breve plazo de tres aos.
Digamos, por fin, que del Digesto se han descubierto nume
rosos manuscritos, destacndose por su antigedad y contenido el
..llamado'Florentino o Pisano, denominacin que obedece a
que encontrndose n Pisa en el siglo xn, fue llevado Florencia
por los florentinos, quienes se apoderaron de l ch el ao 1406.
Consta de dos volmenes escritos a doble columna, en caracteres
unciales, siendo probablemente redactado en los siglos vi o vil.
Los dems manuscritos conocidos datan del siglo xi y ofrecen el
Digesto con una divisin tripartita de oscuro origen: el Digestan
yetus (hasta el libro XXIII, III, 1); el Digestum inforiiatwn (hasta
el final del libro XXXVIII) y el Digesthi riovum. Estos maHlfs-'-:
critos recibieron el nombre de Vulgata, lttera vulgata, o lttera bo-
4 ':.. % r
noniensis, designacin e^ta ltima derivada de que eri esta versin
se lo estudiaba en la famosa escuela de Bolonia.
54. Las iNsimtnw. - Mientras se iba realizando compi
lacin de los iura en el Digesto, Justiniano decidi cjiie-prii la
prctica de lps^sco| ares| segn ya lo haba expresado ii l cons
titucin Do uctr, se redactara un tratado elemental de dere-
cliOi Por la constitucin Irnperatoriam maicstatern del 21 de no
viembre del ao 533 se publicaron las Instituas de Justiniano^
destinadas, en efecto, a la juventud deseosa de estudiar leyes
(cupidae legum iuventuti), comenzando a regir con fuerza legal a
pesar de tratarse de una obra de enseanza, el 3 de dicibmbrc
del 533 por imperio de la constitucin Tnhla, que tambin daba
vigencia a las Pandectas.
Siis redactores -Tefilo y Doroteo- utilizaron como modelo
varios libros d jurisconsultos clsicos usados para la enseanza
elemental, como las Instituciones de Ulpiaiio, Florentino; Marcia
no y Paulo y muy especialmente las Instituas de Gayoj que f| Tl
obra que hasla entonces serva para los jvens que. anhelaban
estudiar derecho. Las Instituas resumen la temtica jrdicycl
las Pandectas y el ius extraordinario de los emperadores; fusio
nndolos para dar una idea somera del derecho d la poca. ;s;
en suma, una coleccin de iura y de leges, que tiene ia particulari
dad de no mencionar a los autores de sus textos y de ser el empe
rador quien habla en primera persona, dirigindose los jvenes
que emprenden el estudio del derecho.
Con los mismos lincamientos de su modelo gayana las insti
tuas de Justiniano se dividen en cuatro libros, gubdivididos en
ttulos, con sus respectivas rbricas, y estos a su vez en pargrafos
numerados, precedidos de una introduccin o promi'n. -Tocia
la materia est ordenada de acuerdo con la clasificacin de las
Institutas de Gayo, segn la cual el derecho s refiere a las per
sonas, a las cosas y a las acciones (Omme aulcm is, qo iuhiitir,
vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones). El libr pri
mero, despus de ocuparse del derecho y su divisin, trata ele las .
personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su divisin; los t.
. ..modps de adquirir la propiedad, los derechos reales sobre .la cosa
*r'ja y ios estamenos, uno de los medios de adquirir el domi
nio. El libro tercero contiene los principios que regulan la sce-
sin ab ritestato, las obligaciones y los contratos. El libro cuarto
se ocupa de las acciones y destina un ltimo ttulo a ios juicios
pblicos que se inician por la comisin de algn delito pblico.
55. Las Novelas. - La actividad legislativa de Justiniano
no concluy con la sancin del Cdigo, el Digesto y las Instituas.
Por el contrario, a partir del 535 promulg nuevas constituciones
(nqyelle constitutiones), las cuales deban recogerse, segn su
pensamiento, en un cdigo definitivo. Como el plan del empera
dor no pudo llevarse a cabo, las Novelas de Justiniano nunca fue
ron oficialmente reunidas. Se publicaron, sin embargo, colecciOr
nc.i'de ellas debidas a la iniciativa privada, que han tenido el mrito
do hacernos conocer,las leges novellae del empefador, sanciona
das po slo pa(a regular cuestiones secundarias, sino tambin
narsj dar ordenacin norniitjya .a importantes instituciones de de?.
rec!| o :priy.ad9., cqmo eL.matrimonio-y la:scesn al}, infstalo.
... .* A Julianp.t.contempOrneo de Justiniano, se debe la primera
cojeccin de, jas Novelas llegada.hasta nosotros.T Se trata de un
extracto en latn, bastante.extenso, de ciento;.veiqtidnc novelas,
. designado con el nombre de Epitome noyellarum o Epitome lulia-
ni:,. ptra.yersjn nos transmite su texto en !engua.gnega y con
tiene, ciento .sesenta,.y ocho novelas,^ algunas de-las:: cuales, fueron
. sancjun;idas<por Jqs/ .dos sucesores de'Justiniano,:.Jstino II (565-
578) y Tiberio II (578-582)sta obra es de autor-desconocido y
ha sido denominada Coleccin de novelas griegas. Una tercera
recopilacin de las Novelas es la que lleva el nombre de Corpus
autherUiputn o simplemente uthenticae. Esta ordenacin, cuyo
aujpr tampoco nos es conocidp, consta de ciento treinta y cuatro
novelas y adquirj gran importancia a partir de Jos glosadores,
que usyron para sus trabajos |a Autntica en vez del Epitome lu-
luirii, que era hasta entonces la versin ms consultada de las No
velas. , , .
Tt ul o IV
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
DESPUS DE JUSTINIANO
56. Conceptos generales, - Estudiado el proceso evoluti
vo del derecho romano desde la fundacin de la ciudad hasta su
codificacin en el Corpus Inris Civilis, debemos describir su tra
yectoria despus de la muerte de Justiniano o, lo que es lo mismo,
preferirnos a su'destino posterior, a su influjo en las legislaciones y
derechos de los pases del mundo contemporneo. La sola enun
ciacin del tema habla bien a las claras de su vastedad y compleji
dad, circunstancias que nos impedirn, dada ja naturaleza de la
presente obra, profundizar en materia tan rica en matices y tan
debatida por los estudiosos. v
'hidrataremos; de lai-segunda:vida del derecho romano expli-
cando brevemente cmo el derecho de Roma, despus de la com
pilacin justinianea -no ya el derecho de una nacin o de un im
perio incluso, sino la fuerza intelectual independiente-, alcanz
importancia en la historia universal y de qu manera hizo sentir su
influjo en el derecho de las naciones de Amrica latina y, en espe
cial, en el de nuestro pas, particularmente en su derecho civil.
57. E l derecho romano en O riente. - Justiniano, en la
conviccin de que su obra tena carcter definitivo, prohibi, bajo
las ms severas penas, Ja publicacin de comentarios que pudie
ran. alterar su pureza y su espritu, pensando preservarla as de ,
toda modificacin que fuera ms all de la intencin del legislador.
No obstante, como la lengua latina que se haba usado para la
composicin y publicacin del Corpus no era el idioma de los bi
zantinos, bien pronto aparecieron traducciones al griego de las
Instituas, el Cdigo y el Digesto, debidas a la iniciativa privada.
Pero la labor, fue ms all, porque desobedeciendo los designios
del augusto emperador, los jurisconsultos redactaron ndices, co
mentarios, parfrasis, que si bien dieron gran extensin a la cien
cia del derecho, hicieron incierto el uso de la compilacin d Jii>-
tiniano.
Sobre el Digesto aparecieron resmenes o ndices que se de
bieron a Tefilo, Doroteo -autores d las Instituas- y a los pro
fesores de Constantinopla, Cirilo,y Estfano. Tambin ser publi
caron obras qe recibieron la denominacin de Annimos y el
trabajo llamado Contradicciones en el Digesto, Enantiofane
que es de un escritor annimo y del cual se conservan algunos
fragmentos en los escolios d las Baslicas.
Respecto del Cdigo se conocen obras de Talaleo, Isidoro,
Anatolio y Teodoro. No han llegado hasta nosotros, pero se
sabe que la redaccin de Talaleo fue utilizada para la elaboracin
de las Baslicas. Las Novelas tambin tuvieron inters para los
juristas orientales, y as existe un resumen que realiz Teodoro y
pif Atanasio de Emesa., durante el gobierno de Justino II.
a) Parfrasis de Tefilo. Dentro de la numerosa literatura
oriental pstjustiriianea se destaca la parfrasis de Tefilo a las
Instituas, compuesta en lengua griega;. No se traa meramenle
de n traduccin* sino deurra exgesis de parle-fan imporlane de
Iacoleccin justinianea realizada por uo de sus dos redactores
n Jos meses que siguieron inmediatamente a la compilacin. En
ello radica el mrito, no siempre aceptado, del trabajo de Tefilo,
el cjue, por otra parte, ha servido para iluminarnos acerca del ver
dadero significado de algn texto justinianeo y de sus relaciones
con el derecho anterior.
b) "Egloga, "Prochiron, Epanagogc. Olvidada la prohi
bicin clel emperador a poco tiempo de terminada la codificacin,
la literatura jurdica bizantina aument vertiginosamene, dificul
tando la aplicacin prctica del derecho n los tribunales de justi
cia, a l que se sum el dpsus progresivamenle acelerado de la
lengua latina, en que estaba compuesta la compilacin. Los em
peradores bizantinos apreciaron entonces la necesidad de promul
gar para sus sbdilos codificaciones oficials qu ordenaran el
caico derecho de la poca y en las cuales se expusiera su conlc-
nido en idioma griego.
El emperador Len el surico (714-741) fue el primero Be
los gobernantes de Bizancio que ral de dar solucin al problc-
% -W :
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 9
ma. A tal fin promulg una especie de codificacin nueva y iiis .
breve, en griego, que se design con el nombre de Egloga, que ii
promulg para reemplazar el derecho de la: compilacin de justi-
niano, sino para hacerlo ms accesible, en lengua y en espritu, al
pueblo al que deba regir y a los hombres que deban interpretar
a. Aquella-corriente se contina siglo y medio despus por el
emperador Basilio el Macedonio (867-886) y.su hijo Len el Sabio
(886-911). El primero mand confeccionar dos breves coleccio
nes de carcter general, basadas en la compilacin justininea
designadas con el nombre de Prochiron y Eponagogc.
c) Las Baslichs. Al mismo Basilio corresponde el proyecto
ms ambicioso de eliminar por completo el uso prctico del Cor
pus urls y reemplazarlo por una coleccin griega que reuniera,
debidamente extractados, los materiales; contenidos eii siis distin
tas partes.., La muerte impidi al emperador satisfacer siis Un he
los, que cumpli su hijo Len el Sabio. La obra* dertriiinada
Baslicas, tal vez en homenaje al emperador macednico, consta
de sesenta libros, subdivididos en ttulos qu repfdUcn o| !;li
bros de derecho de Justiniano, eti'forma de resmenes griegos.
Las Baslicas tuvieron amplia repercusin en su tiempo, especial
mente a fines del siglo X , en que s rode a su texto d amplios
comentarios, llamados escolios, a los que se concedi tambin
valor oficial. Grande es la importancia de la obra de Len el
Sabio, pues signific el mayor intento en el mundo oriental de
codificar y modernizar el derecho,-pero fue causa tambin de qiic
decayera cada da ms el estudio directo de la obra legislativa de
Justiniano.
Las Baslicas conservaron vigencia por mucho tiempo n el
Imperio, bizantino, pero su contenido result desproporcionado
par la escasa cultura de la poca, situacin que dio lugar a la; ela
boracin de ndices y repertorios que facilitaran su manejo. En
tre ellos tenemos un ndice llamado Sinopsis Basilicorum, publi
cado en el siglo xi y un repertorio denominado Tipcitus, que
parece haber sido de la misma poca.
d) Hcxabiblos. En el ltimo siglo de existencia cel mp-
^Q^Romano de Orierite, se realiza el postrer intento doctrinal sd-
l derecho romano bizantino por el juez de Tesalnic, Cons
tantino Armenopulo, quien hacia 1345 publica un Mariiia Icgiim
120
* ' ' * : I .
en seis libros (Hexabiblos). El manual de Armenopulo fue rcor
nocido corno fuente oficial del derecho en Grecia durante varios
siglos y result la forma definitiva en que subsisti el derecho de
Roma en (a Europa bizantina.
f 3 l i . Ei- d e r e c h o r o ma n o e n O c c i d e n t e . - La compilacin
justinianea, cuyo objeto haba sido lograr (a unidad jurdica del
Imperio Romano, no tuvo aplicacin durante mucho tiempo ni
menos difusin en el mundo occidental, aunque luego del llamado
renacimiento del derecho romano en el siglo xii influy decidida y
vitalmente en los pases de la Europa continental, <:j,'
Despus de la cada del Imperio Roniano de Occidente en
el ao 476, el derecho romano slo mantuvo vigencia a travs de
las leyes .romano-brbaras que, como vimos, se promulgarit a
. instancia de los reyes oxaudilloSt germnicps- a partirdel-ao SOO
para: li^cer efectivo,ve.;.sis,tema de la\ prsonalidad.,delAderecho.
. Aque| la p<5!ida,.aplicacin de -aiguna-v leyes -yi principios- romanos
contenidos en las cqleccjqnes romanorbrbarisv se' enriqueci pjor
.algn tiempo pn Italia cuandoêl emperaderrJustiriianp, des[3us
de. reconquistar,.la pennsula, sancion en el ao 554 ja*.yfl/ ?ciffo
ptfgmiti^prp-pelitione yjgili};'pqx flue.-dispona:Ja:a
lmi .sus terri torios .dpi -Oor/ n<s.y la<consecuente::abrogcin,del
k :litlictojde/ vTeodpricp.quc^ enla^penns'para.godos'y roma
nos. La vigencia de la legislacin justinianea fue efmera ya qye,
a poco de la muerte de Justiniano, las regiones'reconquistadas
por el emperador volvieron a ser arrebatadas al dominio bizanti
no por la tribu brbara de los longobardos. Este pueblo impuso
su derecho nacional y aboli la legislacin justinianea, circunstan
cia que fue propicia para que el derecho longobardo se fuera de
purando paulatinamente y constituyera el mejor exponente de la
ciencia jurdica brbara, especialmente con el florecimiento de
|aescuela de Payta entre los siglos x y xi. ' -v
jil derecho romano en la Europa occidental de! medioevo no
pudo quedar ajeno, como producto cultural que era, a la profun
da depresin que experimentaron todos los valores culturales du
rante aquel oscuro perodo histrico. Vivi durante los siglos de
la baja Edad Mediad prpeeso de una progresiva decadencia, que
no lo condujo a un total olvido, merced a una literatura jurdica no
; muy escasa que constaba de eptomes de las obras ms antiguas,
121
breves glosas agregadas a tales obras, colecciones de formularios
de documentos, etctera.
Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrime
ras del siglo xi cuando se inicia el renacimiento de la civilizacin
europea.' l centr de la cultura jurdica longobarda se traslada
de Pava a Bolonia y dentro precisamente de esa nueva escuela
jurdica renace para Occidente el derecho justinianeo, que por su
avasalladora autoridad pronto anulara al ordenamiento de los
longobardos. Se ha dicho, con toda razn, que ste es el prime
ro de una serie de renacimientos que se produjeron en Occi
dente, hasta culminar con el Renacimiento por antonomasia, que
hizo despertar en el mundo del poniente un vivo entusiasmo por
o estudio de la antigedad clsica griega y romana.
v t al Irncriqjy los elosadoecs. Si el curso ascendente de la cul-
VfttliTji- fu^:;e^liadp;mas.;iniportante con que cont el.derecho roma
no para l| | gar a su renacimiento, en la poca se dio un suceso que
v\ jbatenivinfluencia directa y decisiva sobre el despertar del ro-
; mai.icrnc en Occidente. En el ao 1090 el monje irnerio, profe-
sqr de gramtioi en Bolonia, descubri en una biblioteca de Pisa
un manuscrito del Digesto," ermanuserito pisano, denominado
i Vcon el. tiempo tambin .manuscrito florentino5, porque en e| siglo
/ . xv los ilorentinos derrotaron a (os pisanos y se ivaron el docu-
mnto'eh searde triunfo. Con un momento poltico, econmi
co y cultural propicio para la utilizacin de tan valioso hallazgo,
Irnerio comenz a rejilizar un estudio filolgico sobre 61para lla
mar luego la atencin de los juristas, atrados por el inters quo ol
manuscrito presentaba.
. En torno a la personalidad de Irnerio se agruparon alumnos
provenientes de los distintos pases de Europa, que despertaron
as al romanisino e hicieron de |a escuela do Bolonia la cuna del
renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Entre | os
ms famosos discpulos de Irnerio se cuentan los cuatro docto
res: Blgaro, el boca de oro (os aureurn); Martino Gosia, apega
do a la letra de la ley (copia Jegitrn)-, Jacobo de Porta Ravenata,
elegido por Irnerio para sucederle en la direccin de la escuela (til
quod ego) y Hugo de Alberico, que se adentraba ms en el espri
tu de la ley que en su letra (meas legum).
Por el mtodo que usaron en sus trabajos los miembros do la
escuela de Bolonia, se la designa tambin con el nombre de es-
cucla de los glosadores. Unan al texto del Corpus luris sus pro
pias explicaciones, que podan estar intercaladas en el texto (glo
sas interlineales) o escritas al margen (glosas marginales) y.de
esta forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se coniple'-
taban, contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El resul
tado de los numerosos trabajos de los glosadores fueron resumidos
por Acursio, en el ao 1250, en una obra de conjunto denomina
da Gran Glosa o Glosa Acursiana. Se cierra fentonces el ciclo de
la escuela de los glosadores a la que se debe, a travs de la Gran
Glosa, un comentario sistemtico del derecho justinianeo, que
fue ms utilizable en la prctica que la compilacin misma del
prncipe legislador.
b) Los comentaristas ti post glosadores. Como una continua
cin de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo xiv la escuela
de os comentaristas o pstglosadores, que tiene en Brtolo de
Sajpferrato y en Baldo de Ubaldis a sus ms Eminentes figuras.
Los: comentaristas* contrariando el espritu de los jurisconsultos
romanos, enemigos de las generalizaciones, procuran elaborar
teoras fundadas en las citas del Corpus luris. Abusan, sin em
bargo, de las formas escolsticas, excedindose en divisiones y
distinciones, subdivisiones y oposiciones sutiles, pero vacas-de
originalidad. A pesar de la enorme repercusin que alcanzaron
las-Obras de Brtolo y de Baldo y de l notoriedad que dieron a la
ciudad de Perugia, en donde desplegaban su actividad, muchas
crticas se han formulado contra la escuela qiie definitivamente se
alej de los textos del Corpus luris, creando teoras bastardas con
disfraz justinianeo. Empero, no se ha dejado de reconocer que a
la ciencia romanstica italiana del siglo xiv, cuyos principales re
presentantes estuvieron enrolados en la escuela de ]0s comentaris
tas, 1 corresponde el honor de ser la verdadera fundadora de la
ciencia jurdica moderna. 1 1
c) Recepcin del derecho romano en la Europa medieval. El
triunfo del derecho romano ert la Europa medieval no estuvo
restringido al campo de lo meramente.terico. Vino a ser el es
tmulo y el instrumento de uno de los acontecimientos ms nota
bles de la historia europea. Es el fenmeno de l llamada jre*
cepein del derecho romano, o sea, la admisin o penetracin
del ordenamiento normativo romano en la vida jurdica de las
te >&
principales comunidades'organizadas de Europa continental. F
la incorporacin del Corpus Iuris a los derechos positivos de n-
merosos pases europeos y gracias a tal suceso la ciencia jurdica
sali de su reclusin nacional.
Alemania fue el pas que march durante mucho tiempo ii I1
cabeza del romanismo, porque en el mundo germnico la recep
cin se di ert forma ms absoluta y profunda que en ningn otrri
pas. Los derechos germnicos, de gran variedad cii l Edad
Media y poco cultivados cientficamente, no pudieron enfrentar ii
derecho de Roma. De ah que en 1495 el tribunal imperial con
firmara la ya existente introduccin del derecho del Corpus Inris
en Alemania, reconocindolo como vigente, simpre qu ri se
opusiera ninguna disposicin particular;
' En Francia, dividida jurdicamente en dos zonas* norte y stii
s vivi tambin l proceso de la recepcin. El sur; qu formbii
parte del Imperio Romano desde la conquista de Julio tejsrj
aplic el derecho romano despus d la cada del Imperio dc@.c-
cidente por intermedio del Breviario de Alarico, e tanto e nBr-
te, con gran poblacin germnica, persisti en reconocer Vidr| e-
gal a la costumbre territorial, fuertemente influida por l derecho
consuetudinario germnico. Francia tuvo, pues, dos sistms-ju-
rdics: el meridional, llamado del derecho escrito; y ei septen
trional, del derecho consuetudinario o d la coutm. La Separa
cin subsisti hsta l sancin del Cdigo Napiri de 1804. f'
El nico pas importante de Europa qu resisti el fenmeno
de la recepcin del derecho de los romanos fu ngltcrr; uni;| iic
no falta algn vestigio de admisin romanista cri e derecho clcbi-:
do a l influencia docente qu tuvo Vcario, jrista de siglo xii;
formado en la escuela fundada por Irnerio Bolonia. Colocada
Inglaterra bajo l gida del comrnon law, repeli l dcrccli elir-
peo occidental impregnado d romanismo y dio iiacimiertb ai
otro gran sistema jurdico que produjo' el mundo occidental; el
derecho anglosajn, opuesto al del derecho romano. :
En lo que se refiere a Espaa, recibi e rgimen jurdico de
Roma durante la conquista y ms tarde, con la cada del-Imperio
y la invasin de los visigodos, conserv el influjo a travs d hi lex
romana visigothorum. Dicha ley mantuvo su vigencia por sp-
^crd d ciento cincuenta aos, cuando el rey Chindasvint orden
que en adelante ninguno de sus reinos se gobernase ms qu por
las jeyes contenidas en el Forum hidicium o Lber Iudiciorum.
Aunque la ms moderna doctrina no admite que el Breviario de
Alarico hubiera tenido tanta vigencia er>Espaa, la influencia del
derecho visigtico sobre e| derecho nacional es un hecho indiscu
tible. <
El Lber Iudiciorum, cuyas normas se inspiran en as costum
bres germnicas, en los cnones ,de los concilios toledanos y muy
especialmente en el derecho romano, rigi i los espaoles por es
pacio de varios siglos. Compuesto en lengua [atina por ser. ja
usada por la Iglesia en los concilios de Toledo que jo revisarop y
corrigieron, el Lber Iudiciorum fue traducido al casteano a fines
del siglo xu y recibi el nombre de Libro c[eJos Jueces o Fuero
Juzgo. Los principios del derecho rocano formaban parte del
derecho espaol, y la necesidad de su estudio para co m p ren d er
mejor c[ Fuero.Juzgo, hizo que se tratase de -l n las esquejas; n
los tribunajes y en las'obras legislatiyas, .S .
. ' Producid^ la, invasin sarracena despus de la cjebre batalja
de Guadalete, se corta e.scordn:umbij^ !?f cultura':jii-
fdica ronianaconla espaqla.apesardequqlo^mprqfperoiiti-,
ron a ;jps vepcidqs seguir gobernndose poiLsus antiguas ieyes.-i
Con la recqnqiiista de >Espaa,ique fqe. un proceso histriep. de
siete ligios,d<?:iuracin^;s,,restableci/ la-vigncia-del
v.; go.,;quc haba;perdidq autqridad con la dominacii^ v. Yolva a a
acogerse el derecho romano por el derecho espaol. Pero el fe
nmeno de la recepcin se produjo plenamente en Espaa cuanto
el rey Alfonso X el Sabio elabor en el ao 1256 sus famosas Siete
Partidas, obra que en siete partes contiene gomo base jurdica
fundamental el derecho romano, combinado con algunos elemen
tos de derecho cannico y germnico.
59.' El DKRiicno romano desde el si cLO xv. - Pasado el pg-
rodo medieval, en el que la legislacin romana lleg a ser ere?
cljp cptniin en los principales pases de Europa continental por
yirtud dc| pioyirnicnto de la recepcin, veremos cmo, a partir del
adyeninijepto de la edad moderna en el siglo xv, comienzan a sur
gir una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente al
Corpus luris Civilx, como derecho europeo fundamental.
a) El humanismo jurdico. Fue el primer movimiento cultu
ral que aparece en el siglo xv, asumiendo una posicin definida
125
ante el derecho romano, al que pretenda estudiar slo por su in
ters histrico o sociolgico, ya que consideraba que sus normas
no eran aplicables despus de un milen9 a un mundo necesaria-
inente diferente. Los. juristas del humanismo, entre quienes se
destacan ciato, Cujacio, Godofredo y Doneo, reclamaron un
retorno a las fuentes, pero liberadas de los errores, falsificaciones
e interpolaciones que haban desnaturalizado el Corpus Iuris.
La labor historicista, crtica y de gran acervo filolgico de los
humanistas, dio nuevo impulso a los estudios del derecho roma
no, pero tuvo la contrapartida de que lo sustrajo de la prctica fo
rense de su tiempo. La tendencia humanista, designada tambin
tjips docendi gallicus, floreci en Francia en la .Universidad de
Bourges, de la que se transport a Holanda y se transform en la
corriente de la jurisprudencia elegante, cuyos principales ex
ponentes fueron Juan Ypet y ArnoldoVinnius. 1.
b)'iUsus modernus pandectarum. Otra actitud de la juris
prudencia europea frente al derecho romano se designa con el
QPinbrede., ususmodemuspandectarutn. Naci en Alemania en
e] siglo ;xvt cop el objeto de adaptar el Corpus Iuris Civilis a las
,neQesdades.forenses;de la poca. ' ; Aquella, tendencia creci en el
sigjo xix,por impulso, de Svigny,.pon:el nombre de escuela his
trica; y elabor el Derecho de Pandectas en< una forma siste
mtica que sirvi de base a la ciencia jurdica contempornea, va
lindose siempre de los principios rectores dados por el derecho
de la Ciudad Eterna. %
\ c) Escuda del derecho untura/ . En aquellos misinos siglos
apareci una nueva corriente doctrinaria, la escuela dej derecho
natural, que fundament sus teoras en la filosofa racionalista de
los siglos xvii y xviu y tuvo como principales sostenedores a Gro-
bio, Heinecio, Tomasio y Leibniz, Los racionalistas rompen el
equilibrio entre el derecho natural y el derecho positivo, ponin
dose de parte del primero. Conciben as la posibilidad de elabo
rar un derecho o cdigo perfecto, eterno e inmutable para todo
tiempo y lugar, basado en la razn natural. De ah que los parti
darios del derecho natural no se mostraran hostiles al derecho ro
mano, porque opinaban que ste, como ratio scripta, se acercaba
bastante al derecho derivado de la razn misma que ellos prego
naban como ideal.
d) Escuela histrica. A principios del siglo xix se produce
un nuevo rcvcrdecimiento de los estudios romanistas con el naci
miento en Alemania de la escuela histrica del derecho, qeitiene
como corifeo mximo a Federico Carlos de Savigny. Se presen
ta como reaccin contra el derecho natural abstracto, que preten
da estar fundado en principios de validez universal. El derecho,
para el historicismo, es un producto del espritu del pueblo a se
mejanza del idioma, del arte, de la literatura y d las dems mani
festaciones culturales.' Propugna un retorno al derecho romano
concebido como el ms magnfico exponente de la cultura occi
dental, reivindicando su,estudio histrico sin el utilitarismo de los
tericos, ni las abstracciones del derecho natural.
La escuela histrica, que haba recurrido al derecho romano
porque le suministraba el ejemplo ms acabado de una ciencia ju
rdica bajo el signo de un disciplina histrica, resulta la ms efi-
'; caz aliada del romanistiio en su campaa contra el movimiento co-
:| | dificdr. Savigny en su obra, de marcado corte nacionalista,
,;| como la escuela cuya jefatura ejerci, De la vocacin de nuestro
'^tiempo, para la legislari:: y ciencia del derecho, se opuso con xito
'.alos intentos de realizar inmediatamente la codificacin del dere
c h o alemn y propuso a sus compatriotas el estudio del Corpus
l&Iuris para mejorar la prctica jurdica y la dogmtica alemana,
gantes de petrificar el derecho en un cdigo que reputaba prenia-
fituro.
AI insigne Savigny se deben otras obras jurdicas de gran
mrito cientfico. As, su Derecho d la posesin, que escribi a
los veinticuatro aos de edad y en el que hace un estudio siste;
mtico del instituto de la posesin. Entre los aos 1840 y 849
public su Sistema del derecho romano actual, que el maestro ale
mn proyect pura exponerlo en dos partes: una general, que con
cluy, y otra especial, que no lleg a terminar, salvo en lo coicer-
nienie al libro d las obligaqioneSj que public cmo una obra
particular denominada El derecho d las obligaciones. Pertenece
tambin a Savigny la Historia del derecho romano en la Edad Me
dia, en la que estudia l derecho romano en l mundo occidental
desde la compilacin justinianea hasta los tiempos de la escuela
de los glosadores.
e) Escuela de Pandectas. Heredera de la escuela histrica,
aparece en Alemania en las postrimeras del siglo xix la. escuela
de Pandectas, llamada as porque sus representantes, entre los
que se destacan Windschcid y Dernburg, fueron grandes investi
gadores de las Pandectas de Justiniano* La paridctsticii alema
na desarroll sus ideas basndose en los principios de ia legisla
cin romana, propugnando un retorno a ella y aspirando que se
la aplicara, cmo;derecho vigente. Estas concepciones tlcl p;iri-
dectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la
segunda recepcin del derecho romano.
f) El movimiento codificador. Estos importantes movimien
tos culturales representados por el humanismo, e iusnatiiralismo
racionalista, el hisloricismo y la pandectfstica alemana; ievilaii-
zaroit al derecho romano en su carcter de derecho positivo que
haba logrado con la recepcin medieval. Fue el mviiiiiio co
dificador del siglo Xix l que puso fin al derecho roman como
derecho vigente, y el Cdigo Napolen d 1804 sii ms preciado
exponente. Si aun con el Cdigo Civil frands l Cr/ j0Jiiris
era un material utilizable para la interpretacin de Jas legishlci-
nes que n l se inspiraban, a partir del ao 900, cn i sancin
del Cdigo Civil alemn, que dtermin la suprsih dl derecho
de Pandectas, pierde el Corpus su anterior influjo y chsefcn-
emente s produce un alejamiento d ls principios romanos.
Esto ha dado lugar a que suela sealarse la fcha d aparicin dl
cdigo alemn como la de la iniciacin de la llamada crisis del de
recho romano. ' . . . .y?:-
g) La enseanza e investigacin romanista en el siglo xx. Es
pecial connotacin en Amrica atina. Como liria respiiSta ai
problema de la crisis del derecho romano de que tanto se lu ha
blado en el presente siglo, una copiosa literatura jurdica h;i tra
tado de desmentirla, destacando qu, cntrafiamcnt;'iilin eii
nuestros das y no obstante el avance de tantos conceptos e ideas
extraas a las qu caracterizaron el mundo romano n e tiempo
de la formacin d su sistema jurdico, st niantieri vivos ss
principios, fuera de los lmites temporales y espaciales d sii vi
gencia. El grito de alarma sobre la crisis del derecho, roman
dio en este siglo el jurista alemn Koschaker, pero las respuestas
^^han llegado de diversas partes. Mencionaremos entr eas el
^ trabaj de lvarez Surez d Espaa, titulado Horizonte actual
del derecho romano y entre nosotros, el artculo d Daz Bialet;
publicado por la Revista de la Sociedad Argentina de Derecho
Romano" (o X-XI) bajo el ttulo Tendencias actuales del estudi
del derecho fo/ nano.
En el convulsionado siglo que vivimos Alemania sigue! siendo
uno de los ms importantes centros de investigacin romanista,
Despus de enfrentar al nazismo, que en el punto 19 de su plata
forma proscribi el derecho romno como mero servidor de una
concepcin materialista del mundo, se levant con renovados
bros la ciencia romanista y se intensific su cultivo. Es as qu
en su conocido programa para el renacimiento del derecho ale
mn tras ja derrota del nacionalsocialismo, Radbruch exigi una
comunicacin entre el sistema alemn y e! romano en virtud de
que ste es la cultura humanista aplicada al derecho que permitir
la formacin de juristas cultos y no rutinarios.
Italia. ppr.especiales. razones que la llevaron a consemr en
todo tiempo el espritu'de su romanidad,Tiadesplazadpa;A' ema~
riia (le la vanguardia del romanismo donde la haba colocado en l
siglo1pasado la pandectstica. Contardo Ferrini fue. e| 'propicia- '
dor ele la formacin'de una escuela italiana de derecho romano
exenta dertoda manifestacin neohumanista y en ella sg haii ^nfr
. lado lps -nvis ^famosos cultores de la materia de ja hpra. actual,
como B.nfantc,. Arangio-.Riz, Riccpbono, Sciajoja, Bipndi, Bgtti,
etctera. . ,?. ..
En Inglaterra, aunque cuna del sistema anglosajn de dere
cho, sus universidades cultivan el derecho romano con especjal
esmero. As, se ha formado una importante plyade de roma
nistas entre los que merecen citarse Buckland, Lawson y Daube.
- linjp quf-4i Estados Unidos se refiere, el pas de} norte no ha
quedado ajeno a las investigaciones romanstica's. Encontramos
all el Riccobpno Seminar de Washington, y en materia de in
vestigacinhay que destacar la traduccin al ingls de| cdigo
TcpdOsianp y de las Novelas post-teodosianas realizada en e| p
1951 por C| yde Pharr, profesor de griego y latn de la Universidad
de Texas. ' ; v. -
Despus de la desaparicin de la escuela humanista de dere
cho, Francia no prest mayor atencin al romanismo, a pesar de
haber dado verdaderos genios, como el insigne Pothier. En ja
. actualidad |a personalidad ms destacada es el jurista y socilogo
Lvy-Bruhl. Tampoco Espaa se ha distinguido por la investiga-
cin y difusin de la disciplina romanista, que estuvo olvidada
en el siglo pasado y fue revivida por el profesor Felipe de Diego.
Encontramos, sin embargo, en nuestros .das grandes maestros de
la materia, como Santa Cruz Teijeiro, lvarez DOrs, Iglesias,
Arias Ramos, lvarez Surez y Garca Garrido,
Donde el estudio y la investigacin del derecho romano ha
adquirido proporciones insospechadas, es en los pases del mundo
comunista actual. El profesor de Szeged (Hungra), Elemer Po-
jay, en su libro La enseanza del derecho romano en los pases
socialistas, demuestra el inters que ha suscitado el sistema jurdi
co romano en Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia y
Hungra, en cuyas universidades forma parte de los planes de es
tudio de todas las Facultades de Leyes. - Entre otras conclusiones
que explican el inters por la disciplina, el profesor hngaro nos
dice-que se debe.rechazar el errado criterio que sostiene que el
derecho romano sera splamente-una llamada materia histrica,
Se trata de una asignatura de carcter histrico sin cuyo estudio
-para lo cual es competente la universidad socialista-^ la cultura
jurdica no puede ser completa.
^r'0 :\ PrrafQ:aparte merecef^por obvias1razones, la referencia al
ajto nivel que ha alcnzado la enseanza e investigacin romanis
ta 'en los pases de Amrica latina, esto es, aquellas naciones que
seextienden.desde^ Mxico a la Repblica Argentina, en las que el
derecho romano, por un imperativo de ja formacin jurdica ame
ricana, mantiene su innegable valor como principal y trascendente
fuente de las legislaciones de derecho pblico y, particularmente,
de derecho privado. Tiene explicacin as el fenmeno de la in
clusin de la disciplina en los planes de estudio de las universida
des de Amrica latina, siguiendo de esta suerte la recomendacin
de la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de
Derecho reunida en Lima (Per),; que estableca que e| derecho
rpmao debe formar parte de las/ dieciocho materias bsicas del
perodo curricular de las Escuelas de Derecho. Tanto'ha cuaja
do ja idea, que sabemos que derecho romano es asignatura obli
gatoria en setenta y siete universidades latinoamericanas.
";V;:::E1inters siempre creciente por la investigacin del derecho
romano ha llevado a los estudiosos de la materia a nuclearse en
sociedades cientficas con el fin de aunar esfuerzos en la tarea de
difundir los principios que informan las instituciones jurdicas
9 . A r g c l l o .
de derecho pblico y privado romano. En 1958 se cre en Brasil
la Sociedad Brasileira de Romanistas, que edita una prctica re
vista llamada Romanistas, y en Paraguay los cultores del,dere
cho romano se encuentran agrupados en la Asociacin Paragiiya
de Romanistas. Entre nosotros se form en el ao 1953 la Socie
dad Argentina de Derecho Romano que ha publicado durante
largos aos la revista de la entidad, con trabajos de gran vala^
destacndose entre ellos ia traduccin al castellano d los libros I
y II del cdigo Teodosiano.
Adems de estas sociedades, los profesores latinoamericanos
decidieron crear en 1973 el Comit Latinoamericano para la Difu
sin del Derecho Roman y en Buenos Aires se constituy un
Centro de Investigacin, Documentacin y Difusin del Derecho
Romano en 1974, institutos qc tienen como objetivo fundamen
tal la promocin d los estudios del derecho de Roma y de la anti-
^tdad latina en Hispanoamrica. Con estos entes colaboran
âctivamente dos organismos italianos: el Grupo di ricerca sulla
^diffusion del diritto romano y la Associazione di Studi Sociali
-Ltin-Americni (a CGLA), cuya secretara funciona en Roma.
De ellos'; forman parte prestigiosos romanistas de la pennsula it
lica, entre los que debemos mencionar a Pierngelo Catalano,
^Luigi Lbruna y Sandro Schipani. * . . .
;4~; La actividad cientfica de los juristas qu cultivan el derecho
'.tomano en America latina se ha desarrollado tambin por medio
de congresos y conferencias a nivel internacional y nacional que
han tratado d afianzar la idea comn a los romanistas latinoame
ricanos de que el estudio de los derechos nacionales carecer de
profundidad y solidez si no se tiene un cabal conocimiento de los
principios que los informan, todos los cuales s insertan en la tra
dicin Jurdica romana. " Vi , * v .
Entre los foros internacionales debemos destacar los Congre
sos Latinoamericanos de derecho romano que tuvieroh por sedes:
Buenos Aires (Argentina) en 1976; Jalapa (Mxico) en 1978; Bo
got (Colombia) en 1981; Brasilia en. 1983, y Lima (Per) en
1985. Tambin se realizaron congresos interamericanos de dere
cho romano, habiendo tenido especial repercusin el que se reu
ni en la ciudad de Mxico en 1972, convocado por la Asociacin
Interamericana de Derecho Romano. ltimamente tuvo gran
trascendencia, a pesar de realizarse fuera de Amrica, el Congr-
jSw (I?-4
H I S T O R I A Y F U E N T E S DEL DERECHO ROMANO 3l
so Internacional sobre'Vlez Srsfield y el derecho latinoamerica
no reunido en Roma del 17 al 19 de marzo de 986 coii c auspici
de la Universit degli Studi di Roma y. la Associa/ .idie di Siidi
Sociali Latino-Americani (ASSLA) y las Universidades de Bue
nos Aires y Crdoba (Argentina).
A nivncianal, ha habido seminarios, jornadas y simposios
en la mayora de los pases de Amrica. En este sentido son dig
nos de mencin los Congresos chilenos de historia del dcrcclio y
derecho romano realizados entre los aos 1975-1979 con el auspi
cio de la Universidad Catlica de Valparaso y de la Universidad
Nacional de Santiago de Chile; el Seminario de derecho romano
de In Universidad Vcracruzana de Mxico en i972; la primera se
mana de cultura latina de Paraguay en 1973 y la primen! semana
clsica de Montevideo (Uruguay) en 1974.
Por lo que hace a nuestro pas, han alcanzado gran significa
cin los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho Roma
no de la Repblica Argentina, que comenzaron a realizar: en
Vaqueras (Crdoba) del 22 al 25 de mayo de 977. .Como resul
tado de este Primer Encuentro organizado por el Ceiitro de Estu
dio e Investigacin del Derecho Romano de la Facultad d Der-
cho y CienciasJSociales de la Universidad Nacional d Crdoba,
se cre un Comit Permanente de Profesores de Derecho Roma
no integrado por un representante de cada ua de as Facultades
de Derecho dp la Argentina. Asimismo se aprobaron distintas
recomendaciones referidas a la necesidad de intensificar ki:nse-
anza del derecho romano como materia bsica cii jas Facultades
de Ciencias jurdicas, entendiendo que la asignatura debe ser dic
tada en no menos de dos cursos separados y correlatiVos* qUe de
bern comprender el estudio de las institiicions de derecho p-
blicoTromano; en sir evolucin histrica y do las instituciones de
derecho privado romano, con espcil referencia sii influjo en
el derecho argentino...
En 1978, con el auspicio de l Universidad Nacionai dTiicii-
mn, se realiz el Segundo Encuentro, que trat coiri tenia fun
damental la influencia del derecho romano en la obra de Vlez
Srsfield, y en 1979 el Tercero en Buenos Aires cri ei patrocinio
de su Universidad Nacional. A partir de entonces, causas diver
sal trajeron un interregno de seis aos hasta qu la Universidad
Nacional del Litorial, con sede en la ciudad de Santa Fc ev
S88
I
cabo el Cuarto Encuentro en el ao 1985. Por fin, entre los das
21 y'24 de agosto de 1986 se reuni nuevamente en Vaqueras
(Crdoba) el Quinto Encuentro con el auspicio de la Universidad
Nacional de Crdoba. Tuy o : carcter internacional, dado que
participaron profesores de las hermanas repblicas de Uruguay
y Paraguay y cont con la presencia del maestro italiano Pierange-
lo Catalano. Este Quinto Encuentro, ratific las recomendaciones
y resoluciones votadas en el Primero del ao 1977 en lo que conr
cierne a la necesidad de la enseanza del derecho romano -tanto
pblico como privado- como materia bsica en todas las faculta
des de Ciencias Jurdicas de las Universidades de la Argentina.
Decidi, adems, que en el ao 1987, tenga lugar en Ja ciudad de
Salta, con el patrocinio de su Universidad Catlica, el Sexto En
cuentro.' La reunin de Salta resolvi crear laAsociacin de jDe-
recljo Romano de la Repblica Argentina (ADRA), para nuclear
a .todos los docentes de.la especialidad. y - w ^4 / : ;
> Los pases latinoamericanos, con problemas comunes de or
den poltico, social,; cultural y; lo que es ms acuciante,'de carc
ter- econmico han comenzado a comprender que es necesarip lo-,
grar una indisoluble integracin entre. elloSj cmo una manera de
darles solucin, ir| tegracin fcil,de concretar habida cuenta que
se (rata .de puebjos idnticos: en sus; esencias que bien pueden.'ha-
ccfcrealidad :el sueo de los libertadoreSramericans San Martn y
Bolvar que sintetizaban este-anhelo en la conocida frase de ste
ltimo: U1 se>Ia patria de los americanos1. ". ' :'
I-l auge que'ha alcanzado esta idea de unificacin ha hecho
pensar que se puede llegar a una legislacin comn para las nacior
nes de Amrica latina por medio del derecho romano -el que po
dramos cal| ficar de latinoamericanizado-, yg que integra una
realidad 'dentro de una visin socio-poltica unitaria del continente
americano; derecho romano, idioma, castellano (de origen ltfc
no) e identidad poltico-cultural latinoamericana'. Esta concep
cin tuvo sus mximos exponentes en nuestro codificador Dalmacio
Yclez Srsfield, en el venezolano Andrs Bello, fundador de la
Universidad de Chile en 1^43 y autor del Cdigo Civil chileno que
entr en vigencia en 1857, .y en el gran jurista brasileo Augusto
Teixejni de'Frcitas. ..... ./
Como clara expresin de este pensamiento el Segundo Con
greso Latinoamericano de derecho romano, reunido en Jalapa
133
(Mxico) en julio de 1978, declar que el derecho romano es el
'elemento comn de todas las legislaciones dlos pases latinoa
mericanos, que sirve para diferenciarlas de,otros sistemas extra
os a nuestra tradicin cultural y jurdica. De ah que subsiste
dentro del derecho civil latinoamericano, por medio de principios
plenamente vigentes en sus legislaciones, lo que hace de imperio
sa necesidad la creacin de un derecho uniforme en materia obli-
gacional civil. Terminaba diciendo el prestigioso foro interna
cional reunido en Mxico: con esta unificacin jurdica realizada
a travs del derecho romano se propendera al desarrollo y forta
lecimiento de los vnculos que unen a los pueblos latinoamerica
nos, lo que nos permitira presentarnos como un bloque de nacio
nes ante otros pases poderosos de la Tierra. , :
Estudiosos del derecho de la Ciudad Eterna de todas las lati-
; :tudes de Amrica han vertido opiniones coincidentes -que.com-
"partjmos plenamente-^ en lo que respecta a la necesidad de formu-
;r]ar unsistemade derecho comn latinoamericano que tenga como
" plataforma jurdica el derecho roman, smbolo y realidad de
todo lo que viene expresado en la jea de unidad del derecho,
desde que se impone por su sola fuerza intrnseca, al constituir
una manifestacin legal arquetpica., Por ello la tarca que aguar-
'da a los romanistas de: Amrica latina es emprender la bsqueda de
'iuna cpyuntura que^permita aL derecho romano desplegar su laten-
te potencialidad,'que slo espera oportunidades, para que el nue
vo ordenamiento que se requiera no se edifique sin su poncurso.
En suma, sin entrar en el tema de las perspectivas polticas
de la unificacin en los pases latinoamericanos, podemos soste
ner con el profesor chileno Alejandro Guzmn Brito que en un
futuro prximo las naciones latinoamericanas debern derribar
todas las barreras que accidentalmente puedan separarlas, a fin
de que aflore ntida la naturaleza comn a todas ellas, para poder
comenzar la tarea de buscar la forma en que las esencias naciona
les puedan coexistir en un orden general de comn accin y desti
no. Dentro de tal concepcin, el derecho romano es la base pro
gramtica fundamental de la integracin jurdica, porque tiene la
suficiente idoneidad para ofrecer los presupuestos que abstrac
tamente deben considerarse en toda empresa unificadora, especial
mente porque ofrcce un sistema general de derecho en el que
jjueden insertarse todos los ordenamientos jurdicos unificables.
134 MANUAL d e d er ec h o r o ma n o
^69^ E l DERECHO ROMANO EN LA ARGENTI NA. - D ji mO S al n-
ciar cTestudio de esto captulo sobre la historia del derecho de
Roma despus de la compilacin justinianea, que lo cerraramos,
con una resea sobre su influencia en el derecho argentino, esp-'
cialmente sobre su legislacin civil.
, ' ^N
a) La recepcin. Para .exponer tema tan importante como el
que abordamos, seguiremos un erudito trabajo publicado en Cr
doba, el ao 1951, por el profesor Agustn Daz Bialet, titulado
La recepcin del derecho romano en la Argentina, n el que el ro
manista argentino ensea que el fenmeno de la recpcin tam
bin se dio en nuestro pas. Advertimos qu, coii posterioridad
a la publicacin de dicho trabajo, el autor propuso la sustitucin
del trmino por el dc^transfusin8 para designar el proceso del
paso del derecho romano al derecho medieval y de ste al derecho
intermedio anterior la codificacin. 5
i^Segn Daz Bialet, en la recepcin del derecho romano en la
primer ciclo va desde la mitad del siglo XV!, en que se inicia la or
ganizacin polticd-juiMic- colonial, hast la fundacin de la Uni
versidad de Crdoba en el ao 1614; Durante esa poca primiti
va el derecho romano est implcito en su aporte a la legislacin
cannica, a la de Indias y a la castellana, aplicables n todos los
dominios d Castilla. .Las Partidas de Alfonso el Sabio fue el
ordenamiento legal de mayor difusin, y su glosa, debida a Gre
gorio Lpez, su principal medio de propagacin. 1El sepundo pe-
. rfculo-SC'Cxticndc desde la fundacin de la Universidad de Crdo
ba hastala creacin en ella de la ctedra de Institua, cn 1791.
La recepcin se hace ms notoria.cn esta etapa, en l que una dis
creta bibliografa jurdica completa a la muy incipiente del pero
do anterior, porque se agregaron trabajos sobre Teologa y C
nones, materias fundadas en los principios del derecho romano.
Tambin comenzaron a circular obras de romanistas contempor
neos, como Godofredo, Vinnius, Cujacio, Heinecio, etctera.
\ tcmrr nielo dp I? recepcin corre desde la creacin de la
ctedra de Institua hasta 1834., ao en el cual l jurist cordobs
palmado Vlez Srsficld realiza sus trabajos sobre concordancias
entre el derecho romano y e derecho patrio. Florece en este
tiempo el cultivo de la legislacin romana por el impulso que le dd'
una ctedra especializada de derecho que determin la formacin
jpi'i
de la escuela de Crdoba, en la que se destaca como uri de los
ms conspicuos representantes el autor del Cdigo Civil argchti-
np. Tambin adquiere relieve en Crdoba* en esa poca, Pedro
ci Somellera, quien publica sus Principios de derecho civil, si
guiendo el mtodo de las Instituas de Justiniano. De ese pero
do es no menos importante la fundacin de la Academia de Juris
prudencia de BcrVlrs, que establece como condicin para su
ingrso la aprobacin de. exmenes sobre las Instituas y sobre
lengua latina, \ La cuarta etapa de la recepcin transcurre desde
los estudios de Vlez de 1834 hasta la sancin del Cdigo Civil
ar gent i no I rvc trnhnj ns ri nnt fi nn; dr l :i i i tor rlr.l fVi tl i gn
son de relevante mrito porque a travs de. ellos se ha llegado a
comprobar las concordancias que haba entr el dercOho romano
y el derecho espaol, y entre aqul y el derecho patrio interme
dio.1 Se vali para la realizacin de estatarca de la bbra del ro
manista guatemalteco Jos Mara lvarez titulada Instituas del
derecho roman en Espaa y tambin de las Elienl Reciia -
nes d Heinecio, , ' r
Para terminar l importante tema que estamos tratando,
creemos necesario agregar que adherimos a la idea d Daz Bialt
ven cunto a que en la Argentina se ha operado Una transfusin"'
del derecho romano y no una recepcin^ dado que su ingres lig
sido paulatino, lento y progresivo, hasta llegar l codificador Vc-
lez Srsfield y. su monumental obra legislativa, n tanto qtibs
ms apropiado hablar d recepcin e Alemania, en dnde e fe
nmeno dol recibo del derecho romano fue directo y total,__: .
Rstanos decir, por ltimo, que l gto trasfusinista en
nuestro pas no ha cesado con el Cdigo Civil d j86i>i jSiii qu
ha seguido llegando a su texto por intermedil e ja lixy 7.7)1tyltiiic
* en el ao l9&=un-siglo despus- incorprjmportahls reformas
a l Obra de Vle?:. Entr esos aportes mcrecii dcstacrsc:in!ti-
tutos jurdicos de rancia estirpe romnica que el codificador haba
proscripto de su genial trabajo y que los juristas argentinos ii
1968 insertaron con motiv .de la trascendente reforma, Aludi
mos, particularmente, a la inhabilitacin por razn d prodigali
dad (art. 152 bis), a la nulidad de los actos jurdicos por causa d
lesin (art. 954) y a la medida cautelar autorizada por la seglirida
'pajFjfg'del art. 2499 que significa, segn entendemos, introducir la
cutio damni infecti en el Cdigo Civil argentino.
f b) Influencia en el Cdigo Civil. La sancin del Cdigo C-
Y| en el ao 1869 y su consecuente proyeccin sobre el derecho
civil argentino viene a significar ia nota ms destacada del proceso
de transfusin del derecho romano en la Argentina. En efecto,
si cdigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de fuentes a nuestro
Cdigo CY*1 la principal de ellas fue, sin lugar a dudas, el dere
cho romano, que tiene decisiva influencia en la mayor parte de las
legislaciones modernas en materia de derecho privado.
El Cdigo Civil argentino, tanto en su articulado como en sus
notas, ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista.
Directamente por los textos mismos del Corpus / f<r, frecuente
mente consultados por el codificador, al punto de que setecientos
noyenta y nticye artculos son extrados de ja compilacin justi-
mafica y existen adems mil trescientas citas de las fuentes roma
nas..que habran inspjracjp otros tantos artculos del Cdigo,
Indirectamente el derecho romano es fuente de nuestro Cdi
go Cy a (rays de los .antiguos romanistas que.Ylez consult y
estudi para realizar su grandiosa labor. - Entre eljo^ deben citar
se a-Vinnius, HeineciOj Cujaciq y PptySY, Entre los ms moder-v.
nos, para ja poca en que se preparaba el Cdigo, y que Vlez co1-.
noci por .sus obras, se .destacan Maynz,; Ortolan, Mackeldey y
Mullipr.. Pero el jurista que ms influy en elespritu de Ylez
fue. el jefe de .lq.escuela histrica^ Federico .Carlos de .Sayigny,
cuyo magno trabajo Sistema del derecho romano actual, en su ver-
iiq francesa, Heg a manos del codificador en momentos en que
preparaba los manuscritos del Cdigo. Aquel tratado le fue de
graq utilidad en lo concerniente a las personas jurdicas, las obli
gaciones y, muy especialmente, la posesin. ' ;
Tambin indirectamente aporta-romanismo al Cdigo de Y
lez. ja legislacin espaola que el jurista cordobs, como lo hemos
anotado, conoca perfectamente, dada su formacin cultural esen-
dnlouiajt. rQmano-JaLspmta. l mismo sealaba que la mayor
parte de sus artculos tienen la nota de una ley de Partidas, del
Fuero Real y de las Recopiladas. }yes promulgadas en Ja penn
sula con fuerte contenido romanista. -
Hemos sealado ya la vastsima influencia que ejerci el
Cdigo Napolen de 1804 sobre el movimiento universal de la co
dificacin y. e| tinte rigurosamente romanista de que estaba im
pregnado. Pues bien, dicho Cdigo fue una de las fuentes ms
137
importantes del texto de 1869 y, por ende, otra va indirecta de
transfusin del derecho romano en nuestra legislacin civil. Se
gn Segovia, uno de los primeros exegetas del Cdigo de Vlez,
de los dos mil doscientos ochenta y dos artculos que cuenta el
Cdigo Napolen, la mitad han sido reproducidos por el codifica
dor argentino y de ellos ciento cuarenta y cinco se han copiado
literalmente. Grande influencia tuvieron tambin los comenta
ristas del Cdigo francs, maestros del saber de innegable ascen
dencia romanista, como fueron Troplong, Duranton, Zachariae,
Demolombe, Aubry y Rau,. etctera.
Es igualmente importante como aporte indirecto de romanis-
mo^l Esbogo de Freas para Brasil^ un proyecto de cdigo para
su patria que el eminente jurista brasileo Augusto Tpixeira de
Freiias_ dej inconcluso. No obstante, Vlez tuvo el Esbogo
como fuente del Cdigo y tom de l muchsimos artculos. Frei-
tas fue un romanista que inspir su trabajo en Savigny y de ah
que el Esbogo haya sido otro aporte indudable de iusromanismo a
la obra de codificador. -Tambin v* fuente del Cdigo Civil el
proyecto de cdigo para Espaa de Florencio Garca Goyena, que
nutre gran parte de su obra en los principios del derecho romano.
Esta revista de las fuentes del Cdigo Givil argentino nos lle
va a la conclusin, ya sealada por un romanista argentino, el
profesor Elguera, de que nuestro Cdigo Civil es el ms romanis
ta de los cdigos modernos. Con legtimo honor puede ostentar
este ttulo, porque siendo un cdigo verdaderamente argentino,
supo acoger los principios normativos del derecho romano, en el
que se originan todas o casi todas las instituciones jurdicas actua
les de derecho privado.
'4
-4>
iftu
L i br o T e r c e r o
PARTE GENERAL
- T t ul o I
!
EL SUJETO DE DERECHO
61. Co n c e pt o s g e n e r a l e s. Uno de los trminos lgicos
de la relacin jurdica, en la que juega un importante popel; es e
sujeto. Como $e ha dicho, el derecho objetivo no flota como
una nube sobre l realidad social, sino que se concreta en forma
de deberes y derechos subjetivos, los cuales, para existir, csi-
4an titulares o sujetos que constituyan los centros de imputacin
de esos derechos o deberes. ,
El ordenamiento jurdico exige fundamentalmente la existen-:
cia del sujeto y el reconocimiento de una personalidad n stj es
decir, en el hombre en cuanto tal. Es cierto, desde liego, qiic
sin ese reconocimiento, al menos implcito, el sujet tic derecho
no adquirira esa calidad y que en el derecho romano ri siempre
el concepto hombre" ha sido equivalente de sujctoj pero fue
evolucionando en l idea, y sin llegar a- abolir la esclavitud, reco
noci subjetividad jurdica a todo ser humano pr sii nler condi
cin de tal.
/ 62. Pf,rsoma. fr- Al sujet de derecho se designa en a
terminlgfa de nueitr materi con la palabra persona que los'
romanos habran derivado dQ personae, ,voz latina cori qu se de
nominaba a las mscaras que los actores usaban en l teatro ro
mano, no slo para ampliar la voz, sino tambin para mostrar iiri
actitud trgica o jocosa, segn el papel que les tocar reprsritar
en escena. i
-1L05 romanos no llegaron a construir una teora general sobre .
la persona, tampoco encontramos en las fuentes na definicin.
La dogmtica moderna llama persona, en sentido tcnico, a quien
posee capacidad jurdica, entendindose por tal la aptitud para
ser titular de derechos y obligaciones, y Slo indican las fuentes
(Oig. I, 5, 2) que la causa de la constitucin de todo derecho es
el hombre" (hoininum cansa omne ius constitutum est). Pero no
todos jos hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana,
lcrspjvu, o sujeto, de derecho, era el hombre que a esa calidad
agregaba otras condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber:
ser libre (status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y
jefe de familia o sui iuris. (status familiae). La posesin de esos
tres status daban al ser humano plena capacidad jurdica y la cali-
d;id de persona, por lo cual a la capacidad jurdica se |asuele dcr
nominar tambin personalidad.
El derecho romano lleg. tambip 'a conceder::elcarcter de .
sujetos:dejderecjos reconocindoles la condicinde .entes;su-
ceptibles de adqumr^derechos-uxQntrar obieaciones a las orga-:~
nzaciones humanas - complejos personales o.patrimoniales-j que
earr terminologa moderna se.denominan hoy. personas jurdics " ,..
. morales y tajnbifl.personas de.existencia ideal*. Por lo tanto, el
... 'derecho privado reconoci dos categoras de. personas: jas indivi
duales o fsicas,:o:sea,: el ser<:humano'en:| as cQndicjonesxigidas V
por el ordenamiento normativo romano: ^v las jurdicas,, es decir,-
!as entidades personales o patrimoniales sjcv naturaleza individual
humana. En'cuanto, al hombre, como tpico sujeto de derecho,
fue rodeado pr el derecho romano de una situacin jurdica es
pecial q status que tena decisiva influencia en.lo conceriijcnte a
su capacidad o personalidad jurdica. Âs. respecto del status li-
bertatiS,' jos hombres eran libres o esclavos; con relacin al status^
civilajs, se distinguan los ciudadanos romanos de los no ciudada
nos y frente al status familiae, los hombres podan ser jefes de fa-
milia o miembros de ella y sometidos, por ende, a la autoridad de
u i] iai- putcr(atnilias\
! Pr i n c i pi o y ex t in c i n de l a per so n a . f si c a - El naci-
miepto narea el comienzo de la existencia de la persona fsica.
La legislacin romana exiga en lo relativo al nacimiento la concu
rrencia de ciertos requisitos. Primeramente,\ que el ser estuviera
P A R T E G E N E R A L 141
efectivamente separado del claustro materno, es decir, cortado el
cordn umbilical que lo una al vientre de la madre, porque al de
cir de las fuentes (Dig. 25, 4, 1, 1), el parto antes que se d a
luz, es parte de la mujer o de sus entraas (mulieris portio Vel
viscerum). Se requera igualmente que el nacimiento se hubiera
producido con vida.' En cuanto a los signos de vida, los sabinia-
nos opinaban que era bastante que el recin nacido hubiera respi
rado, al paso que los proculeyanos estimaban que era menester
que gritara o llorara/ Justiniano s decide por la primera solu
cin (Dig. 50, 16, 129 - Cd* 6, 29, 3). Se exiga, por ltimo,
que el nacido tuviera forma huniana^ considerndose desprovisto
de proteccin jurdica al ser que, contrariando a la naturaleza,
ifuera procreado/ | como monstruo o prodigiof (mulier si monstruo-
sunuaiit prodigium enixa sil) (Dig. 1, 5, 14 - Cd. 6, 29, 3). ..
El que haba de nacer, el ser concebido y no nacido -nascitu-
. careca de personalidad jurd| ca_y en ningn caso poda ser
antes de su nacimiento be
neficiarse por la concepcin acaecida,. No obstante, la legisla-
cjn romana reserv al nasciturus,'.especialmente en materia suce
soria, ios derechos que hubiera podido adquirir en el momento de
su nacimrento, tutelndolo mientras tanto con un curador espe
d ipia| , el curator ventris:* A veces, cuando con ello se favoreca al
concebido, su,condicin jurdica en el tiempo de su nacimiento se
estableca con referencia al momento de la concepcin, como, por
ejemplo, para determinar la condicin de hijo legtimo o la de
libre o ciudadano, en el caso de que la madre hubiese perdido en
tre ambos momentos la libertad o la ciudadana. Slo en este
sentido particujar debe entenderse el adagio.creado por los intr^
pretes que expresa f*en cuanto a l le beneficie]! el concebido se
tiene por nacido (nasciturus pro ium nato habetur).
La persona fsica^ el hombre, se extingue con la muerte, que
lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados
por quienes invocan algn inters. La institucin de la ausencia
con presuncin de fallecimiento es extraa al derecho romano,
que s conoci las presunciones de muerte, desde el derecho clsi
co. As, si varias personas unidas por lazos parentelares pere
can en una misma catstrofe y no era posible determinar cul-
haba muerto primero, se las presuma muertas a la vez, o simul
tneamente. El derecho justinianeo se aparta de la idea de con-
142
mo rienday presume la premoriencia_ en un caso particular, el de
la muerte eii un~7lsmb siniestro de padre e hijo. Eri este caso
debe presumirse que prmuer el hijo si es impbex^-qu sbrju -;.
vive si es pber (Dig. 34, 5, 18, pr. - Dig. 34, 5, 9, 4).
64^) j Ca pa c i d d j u r d i c a y c a pa c i d a d d e o br a r ,/jf- Apuntba
mos al comenzar este captuT qu persona, sujetoae derfecho, es
el ente con capacidad jurdica, esto es, con aptitud legal jurdi
ca para ser titular de derechos y obligaciones, y que tal capacidad
la tena el hombre libre, ciudadano y jefe de familia. La titulari
dad, pues, de los status libertatis, civitatis y familiae otorgaba al
hombre la picna capacidad jurdica (caput). Esta capacidad,
tambin llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente apti
tud para gozar do los derechos, deba completarse con otra que le
permitiera ejercer por s mismo los derechos. sta es l llamada
capacidad de obrar, o de hecho, o facultad de obrar, como la de
nominaba Svigny. Presupon la capacidad jurdjca porquo slo
ped ejercer derechos la persona que es titular de ellos. La ca
pacidad de obrar es ui capacidad dinmica, atae al ejercicio de
los derechos; la capacidad dekderecho es esttica, est nsita en l
hombre por su sola calidad-de tal y e presenta en Roma cuando
gozjde libertad, de ciudadana, de familia.
;/ L falta'de capacidad constituye la incapacidad, que puede
ser igualmente de derecho, cuando l persona carece de aptitud
IcgPpara ser titular de algn derecho, o de hecho, si le falta pti-
lucl jurdica para ejercer por s misma los dcrcchos. En cuanto a
la extensin de la incapacidad, es de hacer notar que en tanto la
de derecho es siempre relativa, ya que es inadmisibliuna persona
0 sujeto de derecho que no goce de algn derecho, la de obrar
ptltule sfcr absoluta 0 relativa, segn que el incapai est legalmen-
te Impedido dcl ejercido de todos los dcrcchos o de alguno de
ellos. > . . . .
Haba incapacidad de derecho -no goce de los derechos- en
01caso dcl gobernador de provincia que no poda contraer matri
monio con mujeres domiciliadas en la jurisdiccin dotde ejerca
sus funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a
cuyo frente actuaba como gobernador. .Incapacidad-dederecho^-,-
*iimbln se. presentaba en los. tutores y curadores, que estaban ..
jurdicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos-
# t
PARTE GENERAL
14.3
Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se db eri ci su
puesto del impber hasta los siete aos de edad (minpr iitfiihs)
que en atencin a que careca d todo discernimiento iiO poda
realizar por s negocio jurdico alguno. En situacin similar se
encontraban ios dementes (furiosi, mentecnpti). Haba incapaci
dad d hecho d Obrar relativa en el menor impbr qtij ha
biendo cumplido siete aos, no haba alcanzado i pubertad
(maior infans), etapa de la vida que se fij en doce aos para l
mujer y catorce para el,varn. El maior infans, como la mujer y
el prdigo, que estaban afectados de igual incapacidad; iio podan
ejercer derechos que pudieran provocarles perjuicio patrimonial
(negocios de disposicin), pero nada les impeda realizar por s,
aquellos actos jurdicos que no los condujeran a tal situacin (ne
gocios a ttulo gratuito: donacin, legados* etctera).
Nos adelantamos a decir que el derecho roman arbitr s
medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las institucio
nes de la tutela y la cratela. Tanto el tutor como el cadoi: cii
los supuestos de incapacidad absoluta o. relativa* realizaban ios
negocios por el pupilo como una forma d no hacer isri i
goce de sus derechos subjetivos, '
65. Ca u sa s mo d i f i c a t i v a s d e l a c a pa c i d a d . - Diversas cir
cunstancias civiles, naturales y sociales, provocaban modificacio
nes en la capacidad jurdica de la persona*, as como l degrada
cin del honor civil, la religin, la condicin social, la profsin*
el domicilio.' Otras repercutan sobre la capacidad d obrar pani
eliminarla o restringirla, como la edad, el sexoj las enfermedades,
la podigalidad. Las primeras, segn Ortolan, son causas qu s
dan en el orden de la ciudad, las segundas en el orden fsico.
Q Honor civil (infamia, turpitudo, Intcstiibilidadj. Si
en principio todo lo que atae a la honorabilidad de una persona
es materia ajena al derecho, en Roma el honor del ciudadrio
(existimado) deba mantnrsc sin mcula para que ste fiira
apto para el goce de sus derechos, tanto n el orden pblico ciri
en el privado. La existimaio, que segn el jurisconsulto Calis-
trato (Dig. 50, 13, 5, 1) era el estado de dignidad ilesa* corripr-
^badofpor las leyes y costumbres que n virtud de ri delito s irie-
noscab o s pierde, poda desaparecer (existimado csiimitiir)
por l prdida de la libertad o de la ciudadana* o poda disminuir
144
M A N U A L D E D E R E C H O R O M A N O
(cxistimatio minuitur) por causas diversas, principalmente por la
infamia o ignominia. ' v.- iy? V
E derecho romano organiz la infamia como una institucin
regular que implicaba una disminucin de la capacidad jurdica,
en cuanto impeda al ciudadano tachado de infame comparecer n
juicio, salyo por s o por parientes muy prximos; ejercer la abo
gaca, por tratarse de un oficio pblico e intentar acciones popula
res, esto es, las abiertas al ejercicio de cualquier particular. Fue
ron causas de infamia las condenas por delitos pblicos, y desele ja
poca imperial, por delitos privados, como la Rapia, el hurto, las
injurias; el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o desho
nestos, como actor, usurero, dueo de casa de prostitucin, Erar)
tambin infames las mujeres viudas, casadas antes del ao de
luto, los bigamos, los declarados en quiebra, los perjuros, los sol
dados expulsados del ejrcito, etctera:1.Cuando larinfamia pro
vena de; up hecho..inmoral a del ejercicio de una actividad ver-
gopzosa, jq^coirientaristas hablaban deinfamia-inmediata,; en; tanto
que calificaban de infamia mediata a la que provena de condena
cin criminal.- . > > > . " ! *
r-^-^Qtra causa de degradacin del honor civil era la llamada tur-
*pitado. q.nfa>r]iq facti. En ella incurran |as personas que por su
:VYda.deshonesta! o por su vil profesin-{vitae h{rpitiulo) vean dis-
minuido su,honor,civil y se.hacan indignas de. la-estimacin de '
sus conciudadanos.' Se la llama por los modernos infamia de he
cho, porque las causas no estaban establecidas, como en la infa
mia propiamente dicha, por disposicin de la ley.- Sin embargo
las consecuencias fueron similares a las de la infamia'iuris (Inst.
2, 8, !). . . . .=| : ;
Digamos, por fin, que desde los ms antiguos tiempos, Roma
exiga de sus ciudadanos una honorabilidad sin tacha y sancionaba
a los que con su conducta violaran las austeras costumbres de la
sociedad. As, con }a Ley de las XII Tablas se conoci otra dis-
iniluicin de la existimado llamada intestabilidad. Era la prohibi
cin de realizar actos jurdicos formales en los que hubieran de
intervenir testigos, que se estableca contra los llamados homines
intcstabilcs. , V ' '
Religin. Las diferencias de derechos en jas personas,
. segn la religin que profesaban, se hicieron notorias con el adve
nimiento dcl. cristianisrrio como cuito oficial del imperio, en poca
P A R T E G E N E R A L
145
de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la apli- 0
cacin del derecho privado los cristianos (fideles) de los herejes,
apstatas, judos y maniqueos, privados del derecho de ser testi
gos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de'adqui
rir por cualquier ttulo. Los judos no podan ejercer cargo p
blico, contrer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de
esta religin (Cd. 1, 9, 6 - Cd. 1, 9, 18).
(ch)Condicin social. Causa de modificacin de la capacidad
juraka futTpor mucho tiempo la distinta condicin social. Hemos
visto as el trato diferencial que existi para patricios y plebeyos.
Terminado el enfrentamiento de los dos rdenes a mediados de la
Repblica con el logro de la igualdad jurdica, desaparece oh
Roma la odiosa diferenciacin de clases y su incidencia en cuanto
al goce.de los derechos pblicos y privados.
1^Profesi6^ Tambin influa en la capacidad de las persp-
i pasla profesin.;. :,Unas merecan ciertos privilegios, como las pro
fesiones liberales: (Ulpiano, Dig. 50, 13, 1, pr.). Otras, por el
jdontfari.0, traan la tacha de infamia con la consiguiente disminu-
cin de los derechos. Se daba el caso, como vimos, de magistra-
dqs ^provinciales;como. jos gobernadores,' que mientrasejercan
JvirjsdIpcin;snQ;;ppdan.-,4dquirir inmuebles, prestar, a inters,
-manumitir esclavos,; ni casarse con mujer del lugar. Entre las
profesiones a las que el derecho priyado otorgaba mayores privi
legios estaba la de los militares, que tuvieron trato prefcrencial,
especialmente en materia testamentaria.
(ej i Domicilio, El lugar en que una persona haba establecido
su residencia fija o domicilio poda ser voluntario si lo elega li
bremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley.
Tenan domicilio necesario los desterrados en el lugar de su des
tierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los li
bertos y sus hijos en el de sus patronos. La ley estableca ade
ms que los impuestos deban pagarse en el domicilio municipal y
que las acciones deban entablarse ante el juez del domicilio del
demandado (actor sequitur forum rei).
<Th[Edud.\ En las personas la edad es una causa que atae a
su capacidad de obrar. Por razn de la edad la distincin funda
mental se establece entre pberes e impberes. La pubertad,
10. Argcllo.
146 MANUAL DE DlilU-CHO ROMANO
poca de la vida en que comienza a manifestarse la aptitud fsi
ca para procrear, se fij en doce aos para la mujer y en catorce
para el hombre, habindose as el derecho romano apartado de la.
idea sabiniana, que consideraba necesario un reconocimiento fsi
co (inspectio corporis) para determinarla. Antes de alcanzar la
pubertad, como lo sealamos, la persona era incapaz de obrar y
por ello la legislacin romana someti al impber Sui inris a tute
la, esto es, a una representacin legal, para que el representante
o tutor actuara por el incapaz o pupilo.
Entre los impberes haba que distinguir los infantes (minar
infamia) de los infantes mayores (maior infamia). Los primeros
eran los que no haban pronunciar las palabras de los actos forma
les (qui fari non possnnt) ni tenan, por ende, conciencia de sus
actos. En la poca postclsiea la infancia se extiende hasta los
siete aos; Dada su falta de discernimiento, el derecho romano
declar al infante incapaz absoluto de obrar. Los infamia maio-
reidesde la edad de siete aos hasta l pubertad, eran incapaces
de obrar, pero con incapacidad relativa. Podan, poi- tanto, rea-
lizlf negocios patrimoniales con el consentimiento (atcioritas) del
tutor, y hasta sin l cuando fueran ventajosos para el incapaz.
Los infantes mayores a su vez, podan ser infnliae proximiy pu-
beriati proximi. La distincin haca referencia a la esponsabili-
-dUfpor delito, excluida para los primeros y admitida para los se
gundos, cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud
clel icto delictual.
A pesar de que la pubrtil daba a la persona capacidad de
obrar, una lex Plactoria de alrededor del ao 200 a. de C. estable
ci sanciones para las personas que engaasen a un sui inris menor
de veinticinco aos en la realizacin de un negocio, proteccin
que fue ampliada por el pretor al conceder medidas que podan
llevar a la rescisin del acto jurdico desventajoso. A partir de
tales remedios legales se impuso la costumbre de que hasta la
edad de veinticinco aos el riienor fuese asistido por un curador
designado por el magistrado. Se estableci as una nueva restric
cin a la capacidad de obrar'y se cre otra categora de personas
en atencin a la edad: los menores pberes o menores de veinti
cinco aos (minores viginti quinqu annis). Sin embargo, en el.
derecho postclsico el varn de veinte y la mujer de dieciocho'r
aos podan obtener una declaracin de mayora de edad por fa-
r
PARTU C.r-N iRAL i* 147
*
vor imperial (venia acta lis), que les daba capacidad d obrar* pero
slo en cuanto a ios actos de disposicin dq bienes inmuebles;
,i .
r>:\ g) Sexo. El sexo era otra causa modificatoria de la capaci
dad de obrar. La mujer en los pueblos indogermnicos siempre
estuvo colocada en situacin inferior al honibre. En Romh estaba
excluida dl jefcicio*d las funciones pblicas y por l naturaleza
patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poder fiiiilir.
La mujer, cuando era sui iuris, esto es, cuando no se hallaba bajo
el poder paterno (patria potestas) ni marital (mam), cualquiera qu
fuera su edad, fuese o no pber, estaba sometida la tutela per
petua del sexo (tutela mulierum). Era incapaz de obrar con inca
pacidad relativa; le estaba permitido realizar todos aquellos acUis
que pudieran producirle beneficio patrimonial; para los domis crii
necesaria la auctoritas tutoris. La tutela perpeta dl sexo fti 1U
mitada en el derecho clsico, hasta que a final desaprci;i-u
h) Enfermedades corporales y mentales. Tenan tiimbici in
fluencia cri el derecho de las personas las enfermedades cbrpfi-
ls.y las alteraciones mentales. Varias restricciones exenciones
especiales se referan a los ciegos, ios sordos los frids. jCos
primeros no podan testar vlidamente, si no observaban formas
especiales y los segundos estaban incpacitads para falizar to
dos aqullos actos cuyos requisitos frmales no pudieran ser satis
fechos en razn dl vici corporal. Los Uriucos estaban impedi
dos para contraer matrimonio y, desde Justiniano, para adoptar.
En cuanto a los enfermos mentales, los locos (fiirioxi) y los iiiibc-
cilcs (dementes, mentecapti) tenan una incapacidad ibsitlla d"
hecho por carecer de discernimiento, como los infantes.. Siis per
sonas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un tilinUln
Sin cmbargor el derecho romano les reconoci capacidad cji los
intervalos lcidos (lucida inieryulla). '
i) Prodigalidad. El prdigo (prdigus), aquei jUe terta l
mana de dilapidar sus bienes, poda ser privado, baj pronuncia
miento del magistrado, d su plena capacidad de obrar. Queda
ba de sta sUerte cori una incapacidad relativa, excluido -de rriodb
semejant al maior infaiitia- de ia posibilidad d contrr obliga
ciones y estipular negocios dispositivos, pudiend sio participar
en aqullos que le trajeran un enriquecimiento. El prdigo tam
bin staba asistido por un curador. i
148
( 66J CABiTHr-t>EWTNTmgwr- Una particular institucin jur
dica creada por el derecho romano fue la capitis deminutio. Im-:
plicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadana o de
fapiilja que integraban la plena capacidad jurdica o personalidad
dcj sujeto en Roma. Era una variacin del status (prioris status
pcnmlatio) que poda ser triple como el estado mismo (Gayo, 1,
}59 r Inst. 1,16, pr.). Maxima capitis deminutio, cuando se per
da la libertad, y se extinguan, por consecuencia, los otros dos
xtatus\ media capitis deminutio, si se perda el estado de ciudada
no, |o que implicaba el cese del status familiae-, mnima capitis de-
ninutid,'cuando se produca un cambio en el estado de familia,
La m x i m a capitis d e m i n u t i o ocurra cuando el ciudadano li
bre era retjucjdo a la condicin de esclavo por guilas de las cau
sas previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. Im
portaba ja exnciiv de la personalidad civil,, porque e|. esclavo no
.era para el derecho romano persona, sino gpsau.. L & c a p i i : 'dr(ti-
n t g ; m e d q tena lugar;cuapdo el sujeto perda, la condicin de
ciudadano romano, aunque conservaba ej estado.de libeft^d, Se
extingua l ciudadana por ciertas.cpndenas, como ja interdiccin
del,'gua y .del fuego, la deportaein, el destierrQ;y.tanibin cuan
do ej ciudadano, voluntariamente abandonaba! ciudadana de
orj^pipanjfUjoptar ja ^le. un pas cxtranjerq (Inst., l , 6, 2) Hr
.bi Câpfti s denxinuto i n i f i r p a erModos jos casos.en;que. !a;perspna,
sin perder' e l stqtqs e m q ( i s ; cambiaba-de familia( m i i t q t j g f a m i
l i a r ) , como, ocurra con la adopcin, la c p n v c n ti o i n m qn u m a r i t i ,
ja adrogacip., ja legitimacin y la emancipacin:
lis de hacer notar que as como ja mxima y media disminu
cin de cabeza tenan el efecto de colocar a la persona que las ex-
purinrentaba en una condicin jurdica inferior a la que tena, ya
tjno llevaban aparejadas la prdida del status libertatis y del status
cvitqtfo, (a (nnima disminucin de qabeza poda significar una
elevacin de su capacidad jurdica, como ocurra en el caso de la
en>i!pc;ptjein, en ja que ej hijo sometido a la potestad paterna
sajn clhi y se converta en jefe, alcanzando as el goce de to
dos jos derechos pblicos y privados. .
St at us i.ihkut at is. - Hemos dicho que ja pjena ca-
pacidiicljurdica, la personalidad, estaba constituida en Roma por
ja posesin de los tres estados intcgrantes'-del caput: el status li-
ÂRTfe GENERAL
149
bertati s, el status c i v i t a t i s y el status f a m i l i a e . Ocupaba el primer
rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradacin pro
vocaba una mxima disminucin de cabeza que extingua la per
sonalidad, ya. que la persona que perda la libertad careca de ciu
dadana y de derechos de familia. Equivala a una muerte civil,
que al igual que la muerte natural, pona fin a la existencia de la
persona.
De acuerdo con el status l i b e r t a t i s , las personas se dividan en
libres y esclavos (omnes homi nes a u t l i b e r i sunt a u t serv) (Inst. 1,
3, pr. - Gayo, 1, 2, 9). Libres ( l i b e r i ) eran aquellos que gozaban
de libertad la que, al decir de un pasaje de Florentino en el Diges
to, es la natural facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo
si algo se prohbe por la fuerza o por |a ley (Dg. 1, 5, 4, pr.).
Eran esclavos (sem) los que no posean esc atributo natural de la
^personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de. un
hombre libre. -
. Estudiar el status l i b e r t a t i s nos. lleva a considerar una institu-
* ciii regular en el mundo antiguo: |a esclavitud, que Roma conoci
como'todos los pueblos. Su rgimen jurdico proviene del dere
cho de gentes, que-influyendo en .esta materia sobre el derecho
privado .de los romanos, lo llev a regular las causas que provoca-
, . b a n.] aêscl a v i t ii ti, :1a condicin jurdica del. esclavo y los medios
que podan hacer cesar la condici.n servil.
V(6R j La e sc l a v i t u d : su s c a u sa s. - Las fuentes definen la es
clavitud diciendo que es una "institucin del derecho de genios
por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de
otro (S e rv i tu s autein est c o n s ti tu ti o i n r i s g en ti u m, (un Qitis d o m i
n o a l i e n o co nt ra n a t u r a m s u b i i e i t u r ) (Inst. 1, 3, 2 - Dig. 1, 5, 4,
1). Vemos, pues, que contra los djetados del derecho natural,
para el que los hombres nacen libres e iguales, el derecho de gen^
tes regul la institucin de la esclavitud que fue siempre admitida
en el mundo romano y considerada plenamente legtima segn su
derecho positivo.
Causa de esclavitud era el nacipiiento., pues el hijo de mujer
fesclava naca esclavo en virtud dcl principio de que los hijos habi
dos fuera de matrimonio legtimo -impedido a los esclavos- se
guan la condicin de la madre en el momento del parto. No
obstante, en el derecho clsico, para favorecer la libertad, se lleg
a admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si la madre ha
ba gozado de libertad en algn momento de la gestacin, es de
cir, desde la concepcin al alumbramiento (Gayo 1, 89 - Inst:?
1, 4, pr. - Dig. 1, 5, 5, 2).
La principal causa de esclavitud consagrada por el i us gen
ti u m fue la cautividad de guerra, que haca esclavos a ios prisione
ros, es decir, los e a p t i v i . Los romanos admitan el mismo princi
pio respecto d sus sbditos qu cayeran prisioneros del enemigo,
con la sola excepcin d la cautividad provocada por piratas o la
drones o si fuera consecuencia de una guerra civil. El derecho
romano, sin embargo, atenu el rigor de la regla respect de los
ciudadanos que caan en cautividad por guerra con la creacin
dcl ius p o s t l i m i n i u m y la ficcin de la ley Cornelia. ii Virtud de
p o s t l i m i n i u m el ciudadano que retornaba Roma porque hubie
ra sido libertado o hubiera logrado vadirse^ se reintegraba a su
situacin jurdica anterior, como si nunca hubiera sido esclavo.
La f i c t i o legis C o r n l i a e operaba en el caso de que el ciudadano
muriera en cautividad (apud hostes), estableciendo el principio de
quefl muerte se presura zurrida en el momento de caer prisio^
riercij cuando todava era libre. Valindose de aquella ficcin
derecho romano posibilit la validez del testamento que eLciuda
danoihubicr otorgado y que se tornaba invlido si mora esclav
(Gyo, 1, 29.- Inst. i, 12, 5 - Dig. 49, 15, 5 1).
. ;fentre los que caan en esclavitud i u r e c i v i l e se contaban los
condenados a penas capitales, a trabajos forzados en las minas o a
luchar como gladiadores;los hombres libres que se hicieran ven
der como esclavos para dividir el precio con el fingido vendedor,
despus de recuperar su libertad inalienable; las mujeres que tu
vieren relaciones concubinaris con esclavos y no atendieran la
intimacin que por tres veces les hiciera el dueo de stos para
que cesara la irregular situacin, y los libertos ingratos, esto es,
los esclavos manumitidos que no observaran las obligaciones de
respeto y reverencia que tenan para el antiguo amo o patrono.
69. Co n d ici n j u r Id ic a d f x e sc l a v o . Por principio, para
el derecho romano el esclavo era jurdicamente una cosa (res) de
la categora de las cosas transmisibles por mancipacin (res man-,
d p i ) . Como cosa, estaba sometido a la potestad, ms propia
mente al dominio de su amo, que tena los poderes de un dueo o
PARTE GENEftAL i 51
d o m i n u s (d o m i n i c a potcstas). As, poda disponer de su vida,
castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera ;i libertad, y
enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto i n l e r
v i v o s .
Sin embargo, la legislacin rorriana no pudo desconocer la
realidad de qeêl esclavo era una cosa; con naturaleza humana y
paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como prctica
mente el rigor del principio, sin romper el precepto iegal ci ia
absoluta incapacidad.jurdica del siervo.- As se reconoci un
matrimoriio especial entre'esclavos que se llam c t i i b e r n i i ' i m
del que derivaba un parentesco, la c o gnado servi l is, qu tea va
lor jurdico en materia ele impedimentos matrimoniales y de stice-
sin legtima, respecto de aquellos que hubieran alcaz;ld l;i li
bertad. Tena personalidad en el orden religioso y |k>r tai) sil
v o t u m 'era vlido y eficaz, participaba del culto public y del fami
liar, tena derecho a honras funerarias y su sepultura cr religio
sa, conio la de cualquier hombre libre. j jX..
En cuanto a la amplitud de los poderes dei am tnibidi| ;;s
suaviz el rigor de los primeros tiempos. Se prohibi l d i h i f i s
arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judiciai^s
le reconoci la libertad l que hubiera stdo abandonado poif su
seor por viejo y enfermo; se sancion con la pena di homicidio
al que diera muerte a su propio servus; se oblig al amo demasia
do cruel a vender a su esclavo y se autoriz a ste a-ejercer ua
accin de injuria (actio i n i u r i a r u m ) . contra aqul* por las ofensas
al honor que le hubiera inferido. ,
a) El peculio. No siendo el esclavo sujeto d derecho, sino
cosa objeto de l (servilc capul ntillum ius Imbct) (D. 4, 5, 3 i)(
careca de capacidad jurdica tanto personal como patrimoiiial.
Para mitigar esta ltima incapacidad el amo sola entregar ,i eS'
clav Un peculio, esto es, una masa de bienes para qlie loS iJmi-
nistrara y obtuviera los beneficios qe de ellos derivasen: . jtildi-
camente el dominus era siempre propietario dei peculio y jiod
revocar n cualquier momento su concesin (adeinpli pcillii).
b) Relaciones patrimoniales. En las relaciones patrimonia
les, especialmente a partir del otorgamiento del peciiii, poda e
sclayo actuar jurdicamente dentro de un mbito siempre rdci-
diijgcon .sujecin a su dueo. Se admiti que realizara negocios
152
de adquisicin pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero r
gano de su seor, tQdo lo que adquiriera era propiedad del dorrii-
fius. No slo era instrumento de adquisicin del amo por los ne
gocios que hubiere realizado, sino tambin por los provenientes
de cualquier otro acto, como ocupacin, herencia, etctera.
As como jas adquisiciones del esclavo enriquecan al amo,
ste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligacio
nes que, por aplicacin de principios consagrados por el ius civile,
110 recaan sobre el dominas. Al carecer el siervo de patfimonio
y ser incapaz par;\ demandado judicialmente,'resultaba que los
acreedores se vean burlados en sus derechos, al no tener accin
contra el uno ni contra el esclavo, que s| p se obligaba natura-
incntc, | ; < ... .V, -i. ' >.y.
c) 'Actiones udieeliciue quaUtutis", Lafjnmala situacin
creada. pQr.e| .:rigorismo/ 'del derecho civil aj consagrar el principio
, de que ei sieryo poda con,sus negociofe jurdicqs niejorar la cbn-
diciin de!;a^Q,rperp no ^mpeorarja, fue corregida por el dercHo
honorario-con.)a creaqin. de accipnes especiales 'que, engendra: v
Jun.ta..^bjigacin-.ii^yraj.^del esclavo,: upa!
uljcidnal del f/ ofj/ nw. De ah su denominacin de actiones adiec.
'.'(pimximH(0^^\ M^rc\ Qo. de ellas por los acreedresêtsca- '
;l VITIQ:T-?5po|)die^H-PQr'' la^deu.d^"â.,ptegrainentei *
ya hasta cI monto/ delipecuHo o.'al menos, por aquello'e'n que se
liubicra enriquecido.a consecuencia del negocio realizado por su
esclayp. .. ' ' ' V .
Diversas acciones entran en la categora de las ifditicticuie
(jimliUitis, que eran de aplicacin 110 slo jara los contratos reali-
ziulosfpof cl esclavo y de los que nacieren obligaciones a su cargo,
sino {ainbjn para los concertados por ios hijos de familia, someti-i
dos i) la potestad paterna. . Entre ellas se cuentan la aefio quod
ussu}cuando la deuda hubiera sido contrada con e consentir
iniento expreso del amo (inssum) que se prestaba a obligarse por
*?! nopcicjo; l;i actio exercitoria, si la obligacin se hubiera consti
tuido por el siervo colocado ai frente de un comercio de mar,
como armador de navios (exercitor na vis) y la actio institoria,
cuando |a deuda proviniera de un negocio terrestre. En todos
c.sto.s casos el dominas quedaba obligado por la totalidad de la
deuda. .. . n i :
PARTE GENERAL
153
La a c t i o de p e c u l i o , la t r i b u t o r i a y la de i n rem verso pertene
cen tambin a la categora de las acti ones adi ecticiae q u a l i t a t i s , di
ferencindose de las anteriores en que no se las conceda por la
deuda entera. La a c t i o de p e c u l i o se daba cuando el ano haba
entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y nego
ciara, en cuyo caso los acreedores slo podan cobrarse hasta don
de alcanzara su activo, previa deduccin de lo que con el peculio
hubiera que pagar, incluida la devolucin al amo. La acti o t r i b u -
l o r i a se ejerca por los terceros hasta el lmite de la cantidad auto
rizada por el d omi nu s al siervo para la realizacin de un comercio
con su peculio (merx p e c u l i a r i s ) , con la ventaja de que el crdito
c]e el amo tuviera contra el esclavo no tena ningn privilegio ras
pelo dei de los dems acreedores.. La actio de i n rem verso au
torizaba para demandar al seor hasta la medida de la ganancia o
.el ienriquecimientQ injusto que le. hubiera producido el negocio
del siervo.
. ; - d) ' A c f i o n ox a Ii s , i Por jo que concierne a la responsabili
dad del esclavo por los delitpsqu^ hubiere cometido, se conceda
, a ja vctima una acti o n x a l i s p a t a demandar a) amo la entrega del
culpable( n o x a e d e d i ( i o ) \ l Caba la posibilidad de que el amo no
êfgqtuara teste:,ahandono,; Calificado de noxal; pagando la pena
pecuniaria; fijada para :indemnizar. al lesionado. El derecho de
ste/ a exigir elicumplimiento de la obligacin de reparar el perjui
cio que haba, sufrido por el delito, recaa sobre el cuerpo del es
clavo culpable, siguindolo hasta aquel a quien pasara la titula
ridad de la potes tas. As,'si el siervo cambiaba de d o m i n u s . la
accin noxal se diriga contra aquel bajo cuya potestad se encon
traba en ocasin de iniciar la demanda y no contra el amo titular
del dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue
consccucncia del principio de que i accin segua al esclavo, a la
cosa, y no al amo ( n ox a c a p u l se 'q u it ur ) .
Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos
aj mismo rgimen que los esclavos, en cuanto hace a su responsa
bilidad delietual, con la diferencia que el abandono noxal que se
efectuaba mediante la m a n c i p a d o no daba al demandante la pro
piedad del f i l i u s , como ocurra con el esclavo, sino que lo coloca
ba bajo el m a n c i p i u m . Debemos agregar que el abandono noxal
de los hijos de familia cay en desuso alrededor del siglo iv de la
era cristiana y fue suprimido definitivamente por Justiniano.
154 MANUAL OH DRRECIIO KOMANO
Anlogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban
en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, pre
sentaba la a c l i o de p a p er i e, que se daba contra el dueo de ,n
animal domstico que provocaba un dao y que poda liberarse '
del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular
lesionado.
i
70. Ex t in c i n de i .a e sc l a v i t u d . - La condicin servil po
da exting'uirs por un acto voluntario del d o m i n u s , llamado ma
numisin (m a u m i s s i o ), que poda ser solemn o o solemne y
por decisin de la ley.
a) Mmmmlsloitcs solemnes^ El derecho civil cre tres for
mas solemnes de manumisiTTa manumisin por vi n d i c t a , la ma
numisin portento y la manumisin por testamento, todas las cua-
lesjmportaban la salida del esclavo de la manus o potestad del
dffinus por un acto de disposicin que tena la virtud de conver
tirlo n libre y ciudadano. !>
La m aumissio v i n d i c t a i consista en un proceso ficticio de
riyindicaeln de la libertad del esclavo que se celebraba confor
m" l ritual de la i n i u r e cessio q u e , como veremos, era una forma
i u t x c i v i l e de transmitir la propiedad por medio de una fingida rei
vindicacin de la cosa. Participaban del acto, que se haca de-
Iailj dei magistrado, el d o m i n u s , el esclavo y un tercero - a d s e r t o r
l i i e / t a l i s - que tocaba al esclavo con una varilla ( v i n d i c t a ) , afir
mando solemnemente que era hombre libre. Como tal declara
cin no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y
pronunciaba la a d d i c t i o l ib e r t a t i s .
La maumissi o cens,se haca mediante la inscripcin del es
clavo cinslistas del censo de ciudadanos por su d o m i n u s - A .
fines de-la Repblica, cuando el censo fue cayendo en desuso,
dej de tener aplicacin esta forma de manumitir.
La maumissi o testamento |fue la concesin de libertad hecha
por"eTamo en un testamento, ya de modo directo* ya encargando
al heredero que manumitiese al esclavo (fidiconiniisSaria libertas).
E el primer caso el esclavo adquira la libertad tan pronto como
el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres institu-^
do deba realizar la manumisin por cualquiera de los medit^lt^--.
gales. Entretanto el esclavo no adquira la condicin de hombre
0 ' p
PARTE GENERAL 155
libre, admitindose, en' caso de que el heredero fuera remiso en
cumplir la voluntad dcl testador, que interviniese el magistrado
fih de constreirle a efectuar la manumisin.
b) Manumisiones no solemnes. A l,a par de ios modos so
lemnes dcTniaur^ apareciendo cri Roma otros despro
vistos de ffmlidd. As, se poda dar l librtad al esclavo
con la sola declaracin del am ante la prsnci d i!igos (iiiier
milicos); mediante una carta dirigida al servus (per epistulain) y
tambin admitindolo como si fura hombre libr ch la propia
mesa del seor (per mensam). Estas manumisiones n frmales
carecieron al principio de validez legal, por lo qii| el esclavo era
libre de hecho, pero no de iure. El pretor, por razones d equi
dad, comenz a dispensar una cierta proteccin a los qu se halla
ban n esta situacin/ hasta que un\\Jex lunia Norbantll de principio
del Imperio, estableci que los manumitidos por tales procedi
mientos no adquiran la condicin de ciudadanos, sirio d latinos
por lo cual se dio en llamartos^to/i/i/ iunianU ;;
Estos latinos, categora especial de no ciudadanos, tuvieron
capacidad patrimonial para disponer por actos entre vivos; pro ca
recan de ella si se tratab de actos de disposicin por tstamntd
porque, por' expresa'prescripcin de l ley a su muert los bieris
se transmitan al ntigo dominus: Por ello se ha diclid| 'qc
aquellos latinos Vivan libres y morfnri frsr.ltivns- ?ri tirrip de
Justiniano se aboli la categora de los latini iuniahi y s adttiti
que la voluntad exprcsada por calquiera de los medios iifi lili ma
les de manumitir, dnlin I e<;c1nvn I r:ilidnd di libre d ciiiUad-
no romno, siempre que se hiciera en pnvsrueiu di riiwv |ii'|i|ni: ^
En tiempo del emperador Constantino, habiendo perdido
prcticamente vigencia las manumisiones formales1dcl antiguo
derecho civil, se cre iina nuv, revestida de cirts sbliflnid-
dcs, la maumissio in ecclesia. Consista en a declaracin del
amo, efectuada en uha iglesia, ante las atOridds Eclesisticas y
el pueblo cristiano, de qe cncda libertad a s esclaVo.
c) Extincin por lev. El ordenamiento legal rdrriri consa
gr diversas causas que, independientemente de las mnUniisiris
_ ..hacan del siervo un hombre libre. As, si el dominus lo hbir
abandonado gravement enfermo; cuando l hubiera Vendido
tjo' condicin de que el comprador lo manumitiese y l cndi-
ci no se cumpliere: si se encontrara de.buena fe en posesin t.-,,... ...
ja libertad durante veinte aos y, desde Justiniano, cuando Pubie- "" "
re alcanzado ua dignidad o recibido las rdenes eclesisticas^
- .
d) Los libertos y el derecho de patronato. Los esclavos ma
numitidos, Uamados libertos o libertinos (liberfi, liber(ini), erar
.ciudadanos jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la mi*
ma condicin que los que haban nacido libres y conservado tai
condicin durante toda su vida. A estos ciudadanos se los deno--'
minaba ingenuos (ingenui). Los libertos no ppdan ser registra-:
dos romanos ni ingresar al senado. Tambin tuvieron restriccio-?
nc$ en lo atinente a los derephos privados, como la prohibicin de
contraer matrimonio con ingenuos, abolida slo por- Justiniano, j
especialmente la derivada de la relacin que mantena l liberto
ligado cqn su;an.tiguo dominus.^ Este vnculo, .que se extenda a
los. desccndicte??êl^mo7*enstituy ei derecho de .'patronato
. {m w S S M j .
Este espacial derecho haca que el liberto debiera al patrono . |
. Santiguo dniiniis-; los deb&re^-i^.igY râ' Q t } g . ; i .
en la .pr.phibci(},de;demandarIo sin autorizacin-del m a g i s t r a d o r
''ni<-^ntlfe|?R':Sn.t'il;-89ci<!n::criipjn| d:.q'uc\ i)ydigya'jl^Vjraparej^d^ -'
ment, por el patrono si: se los haba prometido? porp juramento
(prplHi.ssjo (jfretid jifrrti), antes de la manumisin o por estipula
cin (stipulatio) despus de ella.: El patrono era llamado por ley -
a| closcmpeq do la tutela de los hijos del liberto y tena derecho
a |a iiiccsin, si mora sin herederos suyos (heredes sui). Si el
pi| {ronp-Ja| leca, sus derechos se transmitan a sus descendientes y
desde Justiniano a sus dems herederos. Patrono y liberto t
man |a recproca obligacin de prestarse alimentos en caso de ne?
ce.sidri| y aqul tambin quedaba obligado a asistir al liberto en
juicio, defenderlo y no intentar una acusacin por delito capital.
Pero ppda, en todos los casos, desde el derecho justinianeo, re-
nuncijir a jos derechos inherentes al patronato., .
El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesin jmpe- '
rinl. Prjmcranicntc por el iusaureorum anulo ruin, derecho de
usar el anillo de | os caballeros, que lo converta en ingenuo, si
bien perduraba ja relacin de patronato. Ms tarde, por la res ti-
!
PARTE GENERAL
157
tuio nalalium, que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si
el patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
71. R e st r i c c i o n e s a l a f a c u l t a d d e ma n u mi t i r . - Poi* razo
nes; de orden poltico, social y hasta moral, el emperador Augusto
hjzo diptar por el comicio dos leyes tendientes a restringir la facul
tad de los amos para manumitir a sus esclavos que se haba venido
usando exageradamente.
Fue la primera de ellas la lex Fufia o Furia Caninia del ao
2 a. de C , que tuvo por objeto restringir Tas manumisiones tes-
tamentarias/ -estableciendo que ellas slo podan hacerse nomi
nativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre.
Prescribi, adems, lmites en cuanto al nmero de esclavos a ma
numitir. As, el amo que tuviera tres esclavos, poda manumitir
hasta^dpsrej.de; tres a diez, la niitd; :el de once a treinta, el ter
cio; e| de treinta a cien, el cuarto y el de ciento uno a quinientos,
el quinto.\ ,En ningn caso.se poda pasar de cien. Esta ley fue
derogada por,Justiniano.#: .
xiLa lex Aelia Senta del ao 4 d. de C. tambin consagr dis
posiciones restnptivas a. la facultad de rnaaUmiUrl Dispuso que
>para que ,}.a manumisin fuera-vlida, el manumiso r deba tener
,, hp ;meno^de iye(n.tîQS. .y el sclavo.treinta, a no ser que .mediase
t una-justarcausa comprobada ante un consejo especia 1.^ Declar
pulas las minumisiones que se solarThacer para defraudar a los
acreedores. Prescribi, por ltimo, qu los esclavos manumiti
dos que hubieran observado mala conducta durante su estado ser-
vil. no obtenan la ciudadana romana, sino la condicin de pere
grinos . dediticios (peregrini declticii). Justiniano conserv de
esta jey la nulidad de la manumisin hecha en fraude a los acree
dores y rebaj la edad del manumisor a diecisiete aos.
72. R e l a c i o n e s a k i n e s a i ,a e s c l a v i t u d , - El derecho de
Roma conoci ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las
cuales quienes las experimentaban ocupaban una situacin muy
semejante a la de los esclavos. As, las personas iri caufa maei-
piiTqmTra eFcaso del filiusfamlias al que el pater venda a otro
pater o haca entrega de l en reparacin de algn delito (noxae
deditio). Tambin el redemptus ab hostibus, supuesto del ciuda
dano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago
158 MANUAL DH DERHCIIO ROMANO
f
de un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta
que reintegrara el rescate.
El colonato. La situacin afn a la esclavitud que en Roma se?
dio con frecuencia y que por ello alcanz mayor relieve, fue la dcl
colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra eri
situacin de dependencia, que se hallaban adscriptos a la gleba
(serv terrae, glebae adscripti) y. deban pagar un canon por el fun
do que ocupaban y que no podan abandonar bajo pena de escla
vitud. El propietario tampoco poda separar al colono de la tie
rra, ni vender el predio sin el colono, ni a ste sin el fundo. Esta
relacin de dependencia poda ccsar si el colono adquira el in
mueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad
eclesistica.
73. St a t u s c i v i t a t i s . - Otro de los estados integrantes
dcl caput) esto es, de la personalidad o capacidad jurdica de un
individuo en Roma* fue el status civitatis. nicamente los que
gozaban de ja ciudadana romana eran capaces de derecho en la
esfera tanto del ius publicum, cumo del ius privatum, porque el
ordenamiento jurdico romano slo amparaba a los miembros de
la ciyitas (cives). En relacin al status civitatis, (as personas se
dividan en dos clases perfectamente diferenciadas: ciudadanos y
extranjeros o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se en
contraba una clase intermedia, la de los latinos (latini).
Durante mucho tiempo los peregrinos carecieron de persona
lidad jurdica en el territorio romano, entendido portal la penn
sula itlica que, conquistada por las legiones romanas, hizo como
se ha dicho, que Roma fuera Italia, constituyendo la ms grand
avilas que conoci el mundo antiguo. Por decisin de Antonino
(Jaracalla, en l ao 212 de nuestra era, la ciudadana se extendi
a todos los sbditos libres del! Imperio y desapareci as la distin
cin de las personas segn el status civitatis.
74. Ci u d a d a n o s, pe r e g r i n o s y l a t i n o s . - En Roma se ra
ciudadano por nacimiento, por liberacin de la esclavitud o por
concesin de la autoridad. Eran ciudadanos por nacimiento los
hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legtimo matri-y
inonio (istae nuptiae) y tambin el hijo nacido de madre ciudada
na, aunque sta hubiera alcanzado la ciudadana despus de l
jV
r%; je?.
^. PARTI! Cil'NUUAI. 150
concpcin. Las manumisiones solemnes en el derecho civil y
cualquier forma de manumitir en el derecho justinianeo. Inician
dcl ,esclavo un hombre libre-y ciudadano. Por concesin de la
autoridad llegaron a ser cives romani los extranjeros a quienes
por razones especiales -premios por servicios de orden militar o
social- el coinicio n poca de la Repblica o el emperador des
pus, haban otorgado este favor de carcter excepcional.
La ciudadana por concesin de la autoridad poda beneficiar
a una persona determinada o a un grupo de personas y tambin a
todos los habitantes de una ciudad o regin. . Por estas concesio
nes colectivas todos los pobladores de Italia adquirieron Inciuda
dana romima a fines de la Repblica y durante los primeros sillos
dcl principado muchas comunidades fuera de ella. Finalmente,
Antnin Caracalla, en el ao 212, por la clebre constitatio arito-
niniana, concedi la ciudadana a todos los sbditos dcl Impcrioj
a excepcin de los dediticios. j . igi
Como clase opuesta a la de los ciudadanos, se encontrban
los extranjeros o peregrinos, que eran aquellos hombres libres-
pertenecientes a otras ciudades que vivan en el gran mundo ro
mano y que se diferenciaban de los brbaros (barbari, hosies) por
que* stos eran extranjeros sbditos de pueblos enemigos ci
Roma. Dentro de los peregrinos propiamente dichos, se distin
guan los llamados peregrini alicuius civitatis, que erh ios qu
pertenecan una ciudad unida a Roma por tratados de alianza y
amistad, de los peregrini decliticii, que eran los miembros de pue
blos que haban resistido a la dominacin romana y qtiXluego se
haban rendido incondicinalmcnte (r/ec//7/c>).
Los peregrinos no contaban en Roma con el mphr dc\ iis
civile, rigindose sus relaciones por el derecho de gciltes y para,
juzgar los casos de controversias jurdicas crt los ciudadanos ro
manos se cre, como hemos visto, la pretura peregrina. Situa
cin especial tenan los dediticios, a los que no se Ies reciioc
ningn derecho propio, por entenderse que no pertenecan nin
guna civitas. No podan vivir en Roma, ni en un radi d ciii
millas alrededor de ella y tenan que pagar un impuesto especia^
llamado tributum capitis. . [
posicin intermedia entre los ciudadanos y los peregri
nos ocupaban los latinos, que se distinguieron en tres clases: los
latini vetares o prisci, que eran los antiguos habitantes dcl Lacio y
de jas ms antiguas colonias confederadas con Roma; los lafitii co-
(oitiarii, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma :
concedi la latinidad a mediados de la Repblica y los latini iunia-
ni, que, como vimos, eran los manumitidos no solemnemente y
que, de acuerdo con la lex Iunia Norbcma, adquiran la libertad,
pero no a ciudadana romana.
De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una
condicin jurdica ms favorable, pues el derecho romano les con
firi el goce de todos los derechos pblicos y privados de los ciu
dadanos, q excepcin del ius honorum, esto es, el derecho a ocQ-
par |as magistraturas, romanas. Los latinos de jas colonias slo
gozaban del fix commercii, y as podan testar, celebrar contratos
y gozar de. ja propiedad romana, estndoles vedado.cj goce d lo? "
ptrps.derephos privados y los derechos pblicos, aunque podan
yotar.cuando^se, encontraban en' Roma::KPor su parte, loslqtini
jtiniaiii. o- Ijbertos. latinos tenanêxclusivamente, el .commercium
yo!):rqmat.iQS, .pijro. np. podan .testarj . ni .ser.,instituidos herederos
por testamento. ; .%V.
75.-".' ^Status famihae?'.^,Concern a tambin a la integraV
-cin dc1;(;(i/ J,R(;::qon .lps .estado>:de libertad y de ciudadana; el sta-,
/ / (.v/ / wi/ aii^tiuc cririasituacin.on que se.encontraba.un hombre
.Hlirp'iy^ciuadario.'cpnjrelacirV'^ : determinada ^fanlia.,:- La >
distinta posicin que en ella se .'poda ocupar iiiflufa sobre la pri
soiijiljdad o, capacidad jurdica, en el sentido de acrecentarla p
disminuirla, ya que era plena cuando el hombre era libre, ciuda- '
ilanp y sui inris y se encontraba reducida si era un alieni iuris.
Las personas, de acuerdo con el status familiae, se distinguan
en sui inris y a lie ni iuris, segn que estuvieran libres de cualquier
potestad o sujecin a otra persona, o no se hallaran en tal posit
cip familiar. Es:una distincin fundamental; no menos que la
(| iie djferencja a las personas en jibres y esclavos y en ciudadanos
y no ciudi\ c| anos, y tuvo origen en la peculiar organizacin de la
ianiijia romana.
! ' '' vVv;
76. AySui i u r i s y a l i e n i i u r i s . - Era sui iuris el sujeto au-
, tonpino respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que
no (tiyiese ascendientes legtimos masculinos vivos o que Hubiera
sido liberado de la potestad paterna medante un acto jurdico lia-
PARTE GENERAL
161
mado emancipacin (emancipatio). El hombre sui inris era de
nominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no
hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condicin slo se
daba en el varn no sometido potestad familiar (manus-o potes-
tas), na en la mujer,' aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo
con un principio tpicamente romano (Dig. 50, 16, 195, 5) la mu
jer es cabeza y fin de su propia fam| lia (Mulier familiae suae et
capul et finis est).
La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera
su edad o su sexo, era alieni iuris, comprendindose entre ellas al
filiusfamilias, descendiente legtimo o adoptivo de un paterfami
lias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o
Ja dcl pater bajo cuya potestad ste se encontrara, y la persona in
causa mancipi, que era el hombre libre dado en no xa por los deli-
;C ^tos.que:hubiere cometidp,.o,en,garanta.de;las obligaciones dei paz.
; .\ terfamiluisde quien dependa. .
^:Distin$l era jacondicin jurdica d los sui iuriq y de los qlie-
.imiuris.^V.;Los'primeros gozaban de p\ cz capacidad jurdica, pues
;i. como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y iuris, era la
- .persona optimo iur: tena el goce cor.ipletoule-tdns los dereehos
4;#- pblicos yt.Rrivadps; '/ Con razn ha;podido afirmar Bonfante que
-.. Ldcrechoprivado rqmano, en la poca verdadera m e n t e f o mana,
^^tes elderech rde^Q!? patrsfmilias.h'Ei:ciudadano sui'iris poda
ser titular de las cuatro potestades clsicas que conoci la legisla
cin romana: la patria potestas, que era el poder del paterfamilias
sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas aj grupo fa
miliar por adopcin o adrogacin; la dominica potestas, poder o
dominio sobre los esqlayos; la manus maritalis, potestad que tena
sobre la esposa, y el mancipium, que era la potestad que se ejer
ca sobre un hombre libre entregado en noxa, ya por los delitos
que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligacio
nes del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.-
El filiusfamilias se encontraba en Roma en situacin distinta
de la del pater, no en cuano al goce de los derechos pblicos, en
los que haba equivalencia, sino en lo relativo a los derechos pri
vados, dado que los alieni iuris tenan una capacidad restringida
debido a la situacin de dependencia en que se encontraban res
pecto del pater. As, los filii no podan contraer matrimonio sin
la autorizacin del jefe de la familia y por lo que a su capacidad
I I . Arguello
162 ma n u a i . d e d e r e c h o r o ma n o
patrimonial se refera, su situacin era muy parecida a la de los
esclavos, pues lo que adquiran se incorporaba al patrimonio dcl
pater, de quien eran meros instrumentos de adquisicin. Por lo
que hace a la incapacidad patrimonial sta fue modificndose p-P
latinamente, especialmente a partir del otorgamiento de los pecu
lios que posibilitaban al filius -en algunos supuestos- realizar ne
gocios de disposicin, tanto inter vivos como morlis causa.
Nos hemos referido en particular a la condicin jurdica dcl
filiusfamilias porque del esclavo ya liemos tratado, as como de
las personac in causa mancipi que, como dijimos, se hallaban en
una situacin afn a la esclavitud. No nos referimos en esta parte
a la mujer colocada bajo la manus marilalis, porqu de ella habla
remos al estudiar el matrimonio.
(^7j) P erso n as j u rd ic as. - Para cerrar este captulo, en que
estudiamos el sujet de derecho, nos referiremos a otras entida
des abstractas e incorporales, a. las que el derecho romano les re-
cortci et carcter de personas. *$on los enteS susceptibles-de
adqffiL4rechos y contraer obligaciones que no son personas
flsica' de 'existencia visi1)*' " a los qu los comentaristas han
llamado personas jurdicas, ficticias o morales. La doctrina de
las psonasixrdicas no es creacin del drecho romano, sino deu
intrpretes posteriores, que aplicaron para_el| o_pr^ncipios genera
les iilninistrdos por el derecho clsico. Los romanos, para ca
racterizarlas. decan que sustitven o representan a las personas,
c0ni0>;cxprcsa iin pasaje de Florentino (licreditas persae vice
fuiigitur), refirindose a la herencia antes de haber sido aceptada
por el heredero (Dig. 16, 1, 22).
Hasta el perodo clsico esta personalidad o capacidad jurdi
ca reconocida a entes que carecan de atribut personal, slo se
aceptaba respecto de las asociaciones d hombres Organizados "
para la consecucin de fines de inters comn e independientes de
la voluntad de los miembros que las integraran. Con el derecho
bizantino se va ms all en la abstraccin y s comienza a atribuir
capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin
especfico. De ah que se haya definido tambin las personas
jurdicas diciendo que son las agrupaciones de hombres -asocia
ciones- y las ordenaciones de bienes -fundaciones- a las que la, ^ .
ley les reconoce en_la_esfera patrimonial condicin de sujetos de v ' "
derecho. i '
K-
PARTE OENERAL
Sobre la base de este criterio los expositores de nuestra disci
plina han distinguido dos clases diferentes d personal jurdicas*
las asociaciones o corporaciones, que esencialmente estn consti
tuidas por una comunidad de individuos, y las fundaciones/ cu
yo elemento vital es un patrimonio destinado a un determinado
fin. Siguiendo la terminologa empleada por muchos romanistas,
designaremos a estos dos tipos con las expresiones uiiiv'ersitas per-
sonatum y universitas rerum, distincin que puede servir para ca
racterizar a ambos grupos, pero que no fue conocida por la jris-
jgrudencia romana.,,
78. Un i v k r si t a s pe r so n a r m * u n i v k r si t a s r e r u m . - Dii;
tro de la categora de la universitas personrum, se destacaba el
Estado o populus romanus, que era un ente colectivo qUe detuaba
en ei mbito dcl derecho privado cori capacidad para sfcfc titular de
derechos y obligaciones. Tena patrimonio propio (deraiiiiiifw-
puli rmani) y sobre lrepercutan bsicamente jos actos jurdi
cos; ejerca el derecho ue patronato respect d sus libertos y era .
capaz para adquirir por testamentos y legados. Sobre's bscj>c:
configuraron otras comunidades d derecho publico qu entraban
en el concepto general de la universitas personarm, cohi los m-
nieipia y las colonia*-, que tuvieron cpacidad patrimonial, restrin
gida por razones polticas en la Repblica, pero bastante amplia
da en el perodo imperial; .i-,
(a) Corporaciones. Las tpicas personas jurdica^ de) grupo
universitas personarm fueron las corporaciones o. nfcpciaciorics
privadas, para las cals se usaban muchas designaciones (c)l-
gia, sodalicia, societas) y a cuyos miembros se les llmb sodles
o socii. Este agrupamiento de personas fue conocido dcsce el
ms antiguo derecho y ya la Ley de las XII Tablas admiti que- ;
pudieran darse sus estatujs1.'jcmprc q ^ ___
con la ley. Sin embargo, la idea de la indcpehdriciil de los
miembros respecto de la entidad y el concepto de personalidad
jurdica slo llegaron reconocerse cori el dercho clsico.
Era requisito fundamental para la existencia d irta asocia
cin o corporacin que estuviera integrada por trs personas__
cq^mnimo y que tuviera la intencin de constituir iiri Unidad
Orgnica tendiente a un fin lcito,\ que poda ser religioso j prfe- 1
sional o gremial, lucrativo, etctera. Cada ente deba trier iiri
! 64
estatuto, rganos directivos, sus representantes (syndici), una
caj) comn o patrimonio independiente de| de sus componentes y
autorizacin estatal. En orden a este ltimo recaudo, por mucho
tiempo no habra sido necesario e incluso se lleg a admitir que
tena un carcter general e implcito. Sin embargo, a partir de
una lex Iulia de co/ egs-dictada por Augusto, se habra impuesto
la exigencia de la previa autorizacin estatal, que poda emanar
V(cj senado o del emperador.
El derecho romano no contiene disposiciones expresas que
regulen lo atjnente a la capacidad de las asociaciones, pero es evi
dente que desde el perodo clsico se ya afirmando el elemento
ins caracterizado d la. personalidad jurdica de la corporacin
como ente distinto de.:sus miembros, esto es, que los derechos y
Obligaciones se referan ai entey.no a sus integrantes individual
mente considerados.. .Su cap^cidad que, al decir.de nn fragmento
eje C5;| yo (Djg., 3 , . funciona a ejeniplq de .la.fes publica (ad
exeinpluni, rei p\ {blicae) ' sea,.:como la .de los en{es- de carctef
pblico, por'ejemplo, Jos,municipiq o colonia?;, se yq poco a poco
extendiendo, llegndose a admitir que. pudipran manumitir.escl-
YQSe jncjusi.Y.e,que.:tuvieran autorizacin legal para recibir heren
cias y legados.' ' ' ' /.y.
Eii lo que concierne a.la.extincin de.la personalidad jurdica
de | as;asQciaciones, poda-elhv. producirse :por las causfts :sjguien-
tes; po| la desaparicin de todos sus socios; por acuerdo volunta
rio ce ellos; or la consecucin del fin que haba sido motivo de
31! crencin y por decisin de la autoridad estatal.
b) Fundaciones. Las tpicas personas jurdicas de la catego
ra imûrsiias-ferum. fue ron las fundaciones. Comienzan a apa
recer e e| derecho imperial como entes que personificaban un
patripipnio destinado al cumplimiento de l finalidad perseguida
.por el nslituyente. Generalmente adoptaron forma de institu
ciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo
par*l (!ni! <-'>!!,sa pa y (le ah que frecuentemente se confiara el pa
trimonio a una iglesia para la creacin de asilos, hospitales, orfeli
natos, etctera. v - " " 1 1 ;-
La capacidad jurdica de las fundaciones, el reconocimiento
de su propia personalidad, se abri paso por fin en el derecho jus-
lipjano, en bl que se lleg a establecer que los patrimonios fun-
PARTE GENERAL
165
dacionales tenan aptitud legal para recibir por testamento, co
brar crditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas,
que pertenecan al tipo de la universitas rerurri, fueron el fiscus y
la hereditas iacens,
( El fisco era el patrimonio imperial, que acab por absorber al
(lerurium, que constitua el acervo patrimonial del pueblo romano.
En el Bajo Imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador,
sino el patrimonio del Estado, considerado como persona civil.
Alcanza entonces la categor a de un ente con person a 1i d ad_j u r d i -
ca y, como tal,.capaz de adquirir derechos y contraer obligacio
nes. ; Le fueron atribuidos mltiples privilegios y pudo actuar
como persopa jurdica especialmente en el rea de los derechos
patrimoniales.
... Situacin muy semejante, a la del fisco fue ja de la hereneja
yacente, nombre.que se da alWtmpmc'hweditari^ desde eLfa-
. ijecimiehto del causante hasta que es aceptada la herencia por el
heredero voluntario. ,1derecho romano reputa esta universli-,
. dad de bienes como.una persona jurdica, al igual que el munici-
pio,; ia^dccuria.vjasociedad, segn el pasaje ya citado de Florentino
;cn el Digesto (qt i - h e redi tas person ae, vicefungitur sicuii muid-
piiun, et decuria, et societas) (Dig. 46,!1, 22).
Como en el perodo que mediaba entre la muerte del causan
te y la aceptacin de la herencia, los bienes hereditarios se consi
deraban sin dueo (res nullius), el derecho, por una ficcin, reco
noci que aquel patrimonio, en su unidad orgnica, era susceptible
de aumentos o disminuciones en. representacin del autor de la
sucesin. En el derecho justinianeo se avanza en el concepto y
se reconoce a la herencia yacente el carcter de persona, con lo
que es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A
partir de entonces poda adquirir todas aquellas cosas que incre
mentaran la herencia, as como los bienes y derechos que estaban
fuera del patrimonio del autor de la sucesin al tiempo de su
muerte. Responda pasivamente de las obligaciones que hubiere
contrado, provinieran de una relacin contractual o de un hecho
ilcito.
cele
(e) Fiscus'
LAS COSAS
79.* Conceptos gknkkai.es. - El vocablo cos;i (res); c di
versos significados en el lenguaje vulgar, tiene tambin en L:i lxi
co jurdico lina flexibilidad idiointica que lia dailb lilgiir il (li Se
viertan'distintos conceptos a fin de precisar su alcance Lit dere
cho. Algunos comprenden bajo la palabra res iodo lo qUe forma
el haber de los particulares, al paso que otros entienden cjic pitra
que un objeto sea cosa en el Sentido dcl derecho, c. ncesai'id cjue
sea til, es decir, accesible y deseable para e individu* Por
nuestra parte entendemos que as como la palabra persohii tisig-
na en el lxico jurdico al sujeto activo o pasivo d las relaciones
jurdicas, la palabra rcj se usa para indicar aquello'que piidc ser
objeto de derechos, es decir todo cuanto tenga entidad corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta, y ea susceptible
Ade aDrerindn vecQnSmicaj' .. |
Los jurisconsultos romanos h dieron una definicin iii com
prendieron tal vez que cosa es todo lo qiie puede ser objet de los
derechos, sino que la refirieron al objeto material (crpts), en
oposicin a los actos del hombre. Denota Una fcoS cdrptjrnl 4
fsicamente delimitada y jurdicamente independiente.
tes mnimas
i divisin d
las cosas que las distingue en res intra patrimoniu y cri res exira
palrhnonium, segn que se encontraran entre los biches econmi
cos de los particulares o fuera de ellos. Con esta clasificacin las
fuentes queran diferenciar las cosas susceptibles ci relaciones ju
rdicas de las que no lo furan pero tena el clefectd d alUclir ii
*nch o situacin actual, que a cosa se hallara h Comprendida
cri el patrimonio de una persona, como sera un ;iniial Salvaje,
(GiyoT^? 1 - Inst. 2, 1; pr.) ncntrmoS Una clsid
que habra que reputar res extra patrimonium hasta e| momento
tje su aprehensin. ''
Por ello se considera equivalente, pero ms comprensiva y
precisa, qtra distincin, que aunque no se la formula expresamen
te como a la anterior, no es' ajena al lenguaje de jas fuentes. Es
la que clasifica las cosas en res in commercio y res extra commer-
ciinn, y que sirve para designar las que entran en el trfico jurdi
co de los particulares y las que estn excluidas de dicho trfico
por dispqsiein de la ley. Llmanse, adems, res nitljius las co
sas in cpniinercio quo.no son propiedad de nadie y res derejietqe
aquellas a cuya propiedad ha renunciado su dueo por abandono.
Sobre la base de la distincin de res. extra commercium y res in
cptnmemo junemos e estudio de las diferentes clases de cosas.
PTHA,commkkgiumu, En la ^categora de'lasre.y
..t*A^(i4-;{/ fifj;(<Mi;Sg--cwe.otqn:| as--CQss-no:-ssc!BptibleVde-;r!laci-
nes jiirdjcq^patrimpniales por prescripcin de la nonna divina o
p^f.iUispqsjcin deila-ley>ppitYa, d donde syrgc:j:| divisin de
cosas fuera del comercio por .'Causa divmh (res divirii. iuriscosas
do derecho/ îyino) o por causa, humana (res- hun\ ttninris: coss de
derecho humano). .
. : .(lixini-iufiis;^/ crit^:. r.ci/ g/ os;ic^me/ a(;I^LÊntre jas
cpsas; de\ dercch0 ,Kivin0 ' se hallaban las cosas .sagradas; (res sa-
cf(H'), que eran las consagradas a los dioses superiores y.puestas
bajo su autoridad, como los templos, jos terrenos, los utensilios
que se utilizaban en las ceremonias religiosas, y tambin los dona
tivos hechos a la divinidad; las cosas religiosas (res religisae),
que-craulas consagradas a jos. dioses inferiores, por ejemplo, los
sepulcros y la tierra donde se encontraba depositado un cadver,
y jas cosas santas (res sqnctqe), como los muros y las puertas de ja
ciudad, jos que.se acostumbraba colocar bajo la proteccin de
j(Sdipses. 1 ' y .. . .
C) "Res Iwwnni iuris; communes, pubficae, (niversitqtes^.
Eptre jas cosas.humanas excluidas del trfico jurdico se contaban
jas cosas comunes (res communes qnmiutn), es decir, jas que por
derecho natural pertenecan a todos los jiombres; el aire, el agua,
el mar y sqs riberas; jas cosas pblicas (res publicae), que eran las
propias del pueblo, esto es, de la comunidad organizada como Es-
PAUTE GENERAL 169
tado y entre las que se pueden mencionar los ros y sus orillas, los
puertos, las vas pblicas, y las res universitates, esto es las cosas
que integraban el patrimonio de una comunidad y que estaban
afectadas al uso de sus miembros, como los teatros, los foros, los
baos pblicos, las plazas, ctcterajf
Res in commkrcio. - La gran categora de cosas que
podan servir de objeto a relaciones jurdico-patrimoniales era la
de las res in cornmercio, es decir, las cosas susceptibles de apro
piacin individual. Dentro de esta clase se comprendan la ma
yora de los objetos corporales de que poda disponer el hombre
para satisfacer sus necesidades, y abarcaba los siguientes grupos:
res mancipi y res ncc mancipi, cosas corporales e incorporales,
muebles c inmuebles, consumibles y no consumibles, fungjbles y
;no fyngibles, ciiyisibjes e indivisibles, simples y compuestas, prin
cipales y. accesorias y fructferas y no fructferas.
a) .!Re$mancipi y res nec mancipi. La distincin entre
res wqiicipi y res nec mancipi tiene gran importancia histrica,
porque habra sido la primera clasificacin a la que ios romanos
reconocieron un inters prctico, desde la Ley de las XII Tablas.
.Erap nianapi l.as.cosas cuya propiedad -en cierto modo privilegia-
tCjii-.se transmitapor,un.modo del derecho civil formal y solemne,
la mqncipulio., o mediante la in iure cessio., que importaba un ficti
cio proceso de reivindicacin realizado formalmente ante el ma
gistrado.
Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva
economa agrcola, como los fundos o las heredades y las cosas si
tuadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso (va,
iler, actas) y de acueducto (aquae ductus), los esclavos y los ani
males de tiro y carga, Todas las dems cosas se agrupaban den
tro de la clase de las res nec m a n c i p i '
Ambas clases de cosas mantuvieron su -distincin hasta la
poca del derecho clsico, no obstante que los valores econmicos
se haban modificado profundamente con el transcurso del tiem
po. Desaparecida ms adelante la diferencia entre las cosas si
tuadas en suelo itlico (italiciun solum) y las radicadas en suelo
provincial (provinciale solum) y generalizada la tradicin como
medio normal de transmitir la propiedad, la oposicin entre cosas
mancipi y nec mancipi perdi inters prctico. Decadente la
170 MANUAL Dli DiRKCIIO ROMANO
(iiancpatio en el derecho imperial, el emperador Justiniano la su
primi definitivamente como modo de adquisicin dcl dominio
(Cd. 7. 31. 1). ,i. ,
b) Cosas corporales e incorporales. Distinguan las fuentes
romanas (Gayo, 2, 12 a 14 - Inst. 2, 2, 1) las cosas corporales de
las incorporales, clasificacin que habra obedecido a la influencia
de la filosofa helnica sobre el derecho romano. Las primeras
eran aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es
decir, las cosas tangibles (quac tang possunt), cmo un fundo, un
esclavo, al paso que eran incorporales, por el contrario, las que
son producto de una abstraccin, esto es* que no pueden palparse
(quac tang non possunt), como un crdito, el derecho de propie
dad, de servidumbre, etctera.
c) Cosas muebles e inmuebles. La categora de cosas mue
blle inmuebles, que habra llegado a imponerse n el derecho
ps| clsico al desaparecer la tradicional distincin de res mancipi
y res nec mancipi, parte dt la posibilidad o no de trasladar la cosa
d un sitio otro. As, son li (res mobiles) las cosas inani
madas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza
exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o su forma, al paso que
sojnmuebies las que, de acuerdo con su naturaleza, fsicamente
es iiriposibl que cambien de lugar; Dentro de la clas de los mo-
biithse encuentran los semovientes (se moventes), como ios ani-
mas, qu se mueven de un sitio a otro por sus propios medios.
Pertenecan a la categora de las cosas inmuebles los fundos
(fund) o predios. Se dividan en urbanos (praedia urbana), si en
ellos estaba construido un edificio, y en rsticos (praedia rustica),
cuando 'eran terrenos sin edificacin, estuvieran en la ciudad o en
el camp. Los fundos rsticos podan tner lmites determina
dos por accidentes naturales del terreno (agri arcifin) o trazados
especialmente por agrimensores (agri limitati). Dentro de los fun
dos caba tambin la distincin en itlicos y provinciales. Los
primeros eran los situados en Italia o en ciudades a las que se les
hubiera concedido el ius italicum; los segundos, los que estaban
enclavados en provincias. Sobre los fundos itlicos su titular te
na el dominio de derecho civil o quiritario, en tanto que sobre los
fundos provinciales, slo una posesin sometida al pago de un tri
buto (tributum o stipendium).
PARTE GENERAL 7
d) Cosas consumibles y no consumibles. Distinguieron tam
bin los romanos las cosas consumibles (res quite mu cnsuimul-
>.tur), es decir, aquellas cuyo uso o destino normal las destruye f
sica o econmicamente, como los alimentos y el dinero, de las
cosas no consumibles (res quae usu non consriiuntur) que son
las susceptib| ts: d liri uso repetido sin que provoque otra conse
cuencia que su mayor o menor desgaste.
e) Cosas fungibles y no fungibles. Otras clases de cosas en
tre las res in commercio son las fungibles y las no fungibles. Las
primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misiri ca
tegora, es decir, que no se toman en cuenta cm individualida
des, sino en cantidad, por su peso, nmero o medida (res quit
pondere, numero, tnensurave constant) (Inst. 3, 14; pr.).' Son ri
fungibles, en cambio, las que tienen su propia individualidad y
que no admiten, por ende, la sustitucin de una por otra, inte
gran la clase de cosas fungibles, el vino, el trigo, l dinero; mien
tras que corresponden a Jas no fungibles, una obra de arte; ur es
clavo, un fundo. '
Sirve tambin para distinguir las cosas fungibles d' is' ri
fungibles el hecho que las primeras son desigriadas segn el gne
ro (genus) a que pertenecen, mientras las sgunds cniprideri
una cosa particular; detrminada conforme su individualidad Espe
cies). : As, una cosa es fungibl cuando eri la relacin jurdica d
qu es objeto se la considera ms bien segn su gricr sii canti
dad que segn su especie; de suerte que el sujeto habr d devol
verla en su gnero (in genere) o en la misma cantidad y cualidad
(in eadem quantitate et qualiiate). Esta distincin carece ii grari
parte de precisin, porque as como la fu risibilidad cX tina cues
tin objetiva, la determinacin genrica es subjetiva, pties depen
de exclusivamente de lo que opinen las partes. Lds esclavos no
ran cosas fungibles, pero nada impeda qu un vendedor se com
prometiese a entregar un nmero de ellos sin indiyidiializiirlos.
En este caso se estaba frntc a una obligacin genrica; cjile se
cumplira entregando el genus. < A
f) Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden sr divi-
0 indivisibles. Un objeto corpreo es fsicamente.divisible
fcrido sin ser destruido enteramente puede ser frafccionad cii
porciones reales cada una de las cuales, despus d!la divisin;
172
forma un todo particular e independiente, que conserva en pro--
porcin la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio,'
ej que no admite particin sin sufrir dao o menoscabo o, como
dicen his fuentes, sin que la cosa perezca (Dig. 6, 1, 35, 3).
Un fundo es cjsa divisible; un animal, una pintura, son indi
visibles. May cosas lcgalmcnte divisibles, sin distinguir si la par-
licin fsica es posible o no, cuando muchas personas pueden po
seerla en comn, es decir, en porciones ideales o intelectuales
{panes iwertae), que es lo que ocurre en el rgimen de la copro
piedad, en el que los copropietarios poseen pro indiviso. Tam
bin hay cosas lcgalmcnte indivisibles cuando en ellas no se con
cibe la kjea do una parte, como acaece en las servidumbres, que
jos romanos consideraban res incorporalis.
g) Cysu.%isimples yc(iinpu.cstqs.v j. Se^distinguan .tambinlas
cosa^.^^plps de vjasxpmpuestas..;;.. Aqullas >cnsti{uanT.un/ .solo
todo,' una unidad orgnica eindependiente:(corpora quae uno spi-
rilu cotilii\ enirin)}cqrrja.un esclavo, una.yigg, una piedra.,, Gpsa
cornpue^tas eran las que resultaban de la suma o, agrupamiento
ele cqsas sintplfis.Estas ltimas se.dividan en do categoras,-se-,
gn que; lvaglomeracin de cosas simples fuera matefial^y.tuviese:
aspeetq.cQinpi^topepino .una .naye o: un edificio (pqrpprajex co(i-;
.(ifigcdfibtis q / / | fv?^foj/ -<;i/ / 7i-Aco/ ic/ *.e/ / / t</ f)ha:-qu:;r-ynGlovde.
unin de los componentes simples.fuera inmaterial y cada uno de
e| los conservara su independencia, como por ejemplo, un rebao
p un) biblioteca, cas en el cual se habla de universalidades de
cosas Uwporfl ex distanlibns o universitus remiii distantiuin) (Dig.
JL ,.3,31),pra,_ . ; '
,(l) Cosas principales y accesorias. Conocieron igualmente
los rqinajiqs l.a clasificacin de cosas en principales y accesorias,
considerando que as primeras eran aquellas cuya existencia y na->
Uiraleza estn determinabas por s solas, sirviendo inmediatamen^
te y por ellas mismas a las1necesidades dcl hombre; y las acceso
rias, |as que estaban subordinadas o dependan de otra principal
como el marco respecto del cuadro, la piedra preciosa en relacin
al anillo en que est engarzada. A propsito de las cosas acceso
rias rega el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (accessur'nun sequilar principle). %
r
i) Cosas fructferas y no fructferas. Dentro de las cosas
fructferas se comprenden aquellas que, manteniendo su naturale
za y su destino, dan con carcter peridico cierto producto o fruto
(fructus), que se convierte al separrselo natural o artificialmente,
en cosa autnoma. Son cosas no fructferas las que no tienen esa
cualidad.
Son frutos, por consiguiente, los productos naturales que ms
o menos peridicamente suministran las cosas sin disminuir su
esencia, como la lea de los bosques, la cra de los animales, la
lana, la leche y las frutas de los rboles. Se entiende igualmen
te que pertenecen a la nocin de frutos, las rentas en dinero que
suministra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para
diferenciarlos de los anteriores, se los ha llamado frutos civiles.
Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes, cuando
; estn adheridos ti la cosa productiva; percepti,1cuando se jos ha
v.qqsechaô\ percipiei]di, si estaban para cosechar y no se los cose
ch por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan
todava en poder del poseedor de la cosa, y consumidos o con-
W^pYsi-hjn sujo consumidos, transformados o enajenados.
; : . En lo que concierne; a los gastos o impensas (impensae), que
, es,.todo lo que se desembolsa para una cosa determinada o se em-
5.. plpi911 ^li^,;se-distinguen lqs:gastos, para conseguir los frutos de
%una cosa-fructfera, de los gastos para la cosa misma. A su vez,
dentro de estos ltimos, cabe diferenciar las impensas necesarias,
las tiles y las voluptuarias, segn estn destinadas a conservar la
cosa, a aumentar su utilidad o renta o a embellecerla, hacindola
servir para lujo o placer.
- r *
PAUTE GENERAL 173
(jufipou carnet ,-n pAj&pcsP Si
hacMJb, efe* * * 5* & irnfitM& weiO
y\ %^JQ^r>\ X*r&rlO CS> ^ ^
tov^y si t u -ute 6 JP-
\
p ^p > ^ 7 3 -u jiamJcj
\
EL NEGOCIO JURDICO
(% Ei, h e c h o y el a c t o juKDico. - Hemos considerado ins
ta ahora en esta Parte General el sujeto y el objeto dfc ios dere
chos; rstanos tratar de su causa eficiente, de su eleineiUii genera
dor. Como explica el profesor lvarcz jurez-, si s Concibe el
derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, ufg
la cuestin primordial de estudiar de qu manera nacen stos a-la
vida y cules son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos.
Tul estudio exige la consideracin de los llamados hechos y riegb-
cios jurdicos..
Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espritu prcti
co y su caracterstica hostilidad hacia la abstraccin, rio constru
yeron una teora general de los hechos y negocios jurdicos-, sino
que fueron considerandot en los casos concretos qu "s les pre
sentaban, qu situaciones merecan ser protegidas por medi de
acciones y en qu circunstancias deba reconocerse i ma determi
nada persona una facultad para actuar respecto de iit cos;i 0 d
otra persona tambin determinada. La dogmtica inderrisi; re
cogiendo los principios bsicos suministrados por i jurisprdeiiciil
romana, elabor la teora del negocio jurdico, cuya paternidad
se'atribuye al jurista alemn Gustavo Hugo. Con los uitcccdcn-
tes romanos, que son los que particularmente nos interesan; y cii
los resultados de las construcciones doctrinarias actuales; aborda
remos el tema de los hechos y negocios jurdicos. - 4
Comenzaremos diciendo que hecho estod accin ti obra del
hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepcin de nuestros
sentidos. Los hay capaces de producir innmeras consefcricias
perp que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante eri el rii de^
lo jurdico. stos son denominados genricamente hechos j i -
chos Simples. Otros hechos, positivos o negativos, poi" el coiitrii-
Tt ui-o III ' !
176- MANUAL DE DERECHO ROMANO
rio, cumplen una funcin eficiente, porque si los derechos nacen,
: si se fhodifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre--
' a c;| usa o como consecuencia de un hecho. No hay derecho que
no provenga de un hecho y, como bien lo seala Ortolan, es pre
cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la varie
dad de los derechos.
Esjtos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el
derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicin,
modificacin, transformacin o extincin de los derechos, son los
llamados hechos jurdicos. A manera de ejemplo de tales he
chos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimien
to o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una co
secha, la sequa que agosta los sembrados, los acrecentamientos
naturales de'las cosas producidos por aluvin o avulsin, el ccir
.dcntg.dejrnsito,'-(.a.produccin-de-,frutos,'etctera...Wi./ -
- . ?;GQn.siderandQ.:qu0ilos:: hechos; jurdicos son :,acontecimientos -
.de.prden .natural, los=efectos jurdicos-que piieden acrrearserre-:.
conocen inmediatamente al verificarse ja condicin .objetiva,
nprnia.jurdica, pues,,considera como relevante y digno de valo-
racin^cxcli{s| v| \ rncnt.e',su. carcter de; ser: fenmenos; naturales; lo!5.-
.: .cu;^,signifjav:c]ue sus efectos jurdicos se. producen porsimperio-de ;
|^!g^^/f//egw;apj0o/ ^)ÂhQr%biea,^ûandQelhechp^r^jf1
coK o.;es,p.rodygidp,:pqr:.faetores; naturales)- 'S no/ pQr.ehaetuardel
hoiidire, por im acto d voluntad del sujeto, estamos en presencia
dej felo jurdico, que podemos definir, diciendo que es el acto yo-
Umtnrjp suspcpliblc de producir el nacimiento, la modificacin, la
transformacin o a extincin de los derechos.' v
El NEGOCIO JURDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACIN. - El
, actq jurdico, segn el resultado operado en relacin con el com-
portamjentq de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lcito
i>ilcito, L:,| acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe
e| nombre de negocio jurdico; el acto jurdico ilcito constituye el
delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lo
grar fines lcjtos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra-
rjanientc, delito es el acto voluntario que lesiona un inters p de-
icchp ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una
pen| . Objete) de estudio en esta parte ser el negocio jurdico,
pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por
PARTE GENERAL
177
que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que aca
rrean para el autor la obligacin de reparar el dao que el acto
ilcito ocasiona a la persona de la vctima.
Para el negocio jurdico los autores han ensayado distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su formulacin. As,
para el prestigioso romanista italiano Cario Longo, negocio ju
rdico es una manifestacin de voluntad1privada dirigida a un fin
prctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir
efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los
lmites determinados por el mismo derecho. Para Ursicino l-
varez Surez, es el acto de autonoma privada mediante el cual
os particulares regulan por s mismos sus propios intereses, en re
lacin con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el dere
cho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de confor-
kv: midad con lafuncineconmico-sqcial caracterstica de} tipo de
-S negocio ;relizado:::.>Entendemos, por nuestra parte, que el ne-
v godo jurdicopuede definirse como la manifestacin libre y cons
ciente de la voluntad dirigida a lograr fines determinados recor
v nocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico.
" 'Dijimos'que los romanos no elaboraron una teora general
tsdel negocioijurdico, sino que fue ella obra de la doctrina moder-
x. na.:Tanipoco formularon una .clasificacin ,que agrupara a las
vi-distintasrclaes de -negocios en, forma ordenada. La grn varie
dad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la vo
luntad de os particulares, impone la necesidad de ensayar algu
nas clasificaciones, atendiendo a las caractersticas comunes de
los distintos tipos de negocios. i
Segn el nmero de declaraciones de voluntad que contiene
el negocio y su proceso formativo, se distinguen los negocios uni
laterales, cuya formacin depende dela voluntad de un soio indi
viduo -como el testamento-, de los negocios bilaterales, en los
que intervienen dos partes,- por lo menos, cada una de las cules
formula una declaracin de voluntad, como los contratos. Hay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son
aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su
vez a la otra una contraprestacin, como ocurre en la^th en
tanto que en los segundos la adquisicin se produce sin quTBxista
contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona
por el acto de otra, como acaece en la^cfnaciit^
12. Argiicllo.
176- MANUAL DU DERECHO ROMANO
rio, cumplen una funcin eficiente, porque si los derechos nacen,
: si se fhodifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre -
' a c;| usa o como consecuencia de un hecho. No hay derecho que
no provenga, de un hecho y, como bien lo seala Ortolan, es pre
cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la varie
dad de los derechos.
E^tos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el
derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicin,
modificacin, transformacin o extincin de los derechos, son los
llamados hechos jurdicos. A manera de ejemplo de tales he
chos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimien
to o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una co
secha, la sequa que agosta ios sembrados, los acrecentamientos
naturales de'las cosas producidos por aluvin o avulsin, el deir
tj c i U c! i. ,t r n s i lo,:^l.a,prqduc.cia:de-.fmtqsy'etctera.
; Gq.nsdcrî\ do.;que;lQS' hechQS: jurdicos son :acohtecimentqs '
de.prden r)3[ural, | os>.efectos j u r d i c o s \ q u e - p u e d e n a car r e a rse- rf e r.;
conocen inmediatamente al .verificarse | a condicin objetiva.V- ^La^ - .
norma jurdica, pues,.,considera como relevante.y digno de valen;
facipxc\ j^V4\ rncn| e su carcter, de-, sen fenmenos; naturales,- o'A-;--
....cu;(l;signifjca.;que sus gfectos jurdicosse.produceoponimperiqde :
l u a n d ^ l / h e c ^ f j d r ^ i f 1 *
cono.^svp.rodyQidqipqnJactqreSinaturales^'sino/ pQr.'ehaetuar'delv:;.
hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia
ele) (icio jurdico, que podemos definir, diciendo que es el acto yo-
Wmtiino susceptible de producir el nacimiento, la modificacin, }ii
transformacin Q ja extincin de los derechos. '.' . ;
El n eg o cio rj u r d i c o : c o n c e pt o y c l a si f i c a c i n . - El
actq jurdico, segn el resultado operado en relacin con el com-
portarnjentq de lh voluntad dirigida a producirlo, puede ser lcito
i) (citq, L:.| acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe
el nombre de negocio jurdico4, el acto jurdico ilcito constituye el
delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lo
grar fines icjtos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra
riamente, delito es el acto voluntario que lesiona un inters o de
recho ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una
pona. Objeto do estudio en esta parte ser el negocio jurdico,
pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por-
PARTE GL-NURAL
177
que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que aca
rrean para el autor la obligacin de reparar el dao que el acto
ilcito ocasiona a la persona de la vctima.
Para el negocio jurdico los autores han ensayado distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su formulacin. As,
para el prestigioso romanista italiano Cario Longo, negocio ju
rdico es una manifestacin de voluntad privada dirigida a un fin
prctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir
efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los
lmites determinados por el mismo derecho. Para Ursicino l-
varez Surez, es el acto de autonoma privada mediante el cual
Jos particulares regulan por s mismos sus propios intereses, en re
lacin con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el dere
cho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de confor-
. riiijriidadicon la funcin econmico-social caracterstica de( tipo de
S negocio-realizado::;Entendemos, por nuestra parte, que el ne-
gociojurfdico puede definirse como la manifestacin libre y cons
ciente de la.voluntad dirigida a jograr fines determinados recor
v nocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico.
-Dijimos que los romanos no elaboraron una teora general
> v&idel negocipjurdico,: sino que fue ella obra de la doctrina moder-
: .na.'. Tampoco:formularon una xlasificacin que -agrupara a las
r.Kdistintas,;.claes de-negocios en. forma ordenada. La grn varie
dad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la vo
luntad de os particulares, impone la necesidad de ensayar algu
nas clasificaciones, atendiendo a las caractersticas comunes de
los distintos tipos de negocios. i
Segn el nmero de declaraciones de voluntad que contiene
el negocio y su proceso formativo, se distinguen los negocios uni
laterales, cuya formacin depende dela voluntad de un soio indi
viduo -como el testamento-, de los negocios bilaterales, en los
que intervienen dos partes,- por lo menos, cada una de las cules
formula una declaracin de voluntad, como los contratos. Hay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son
aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su
vez a la otra una contraprestacin, como ocurre en lamenta} en
tanto que en los segundos la adquisicin se produce sin qutrexista
contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona
por el acto de otra, como acaece en la donacin^
12. Argiicllo.
178
Atendiendo a si los efectos,.del negocio se van a producir en
vida de los otorgantes o si dependen del f allecimiento del autor,
se clasif ican en inler vivos, como el contrato, y en morlis causan
como el testamento. Otra clasif icacin distingue los negocios
formales de los no formales. Los primeros son aquellos respecto
de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de cier
tas f ormalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su
inobservancia hace que el negocio no exista; La forma tiene en
esia clase de negocios- valor constitutivo. Negocios no f ormales
son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de
cualquier manera, siempre qu resulte clara y manifiesta.
Segn cul sea el objeto o contenido sobre el que versan, los
negocios pueden clasif icarse en: negocios relativos al derecho de
personas, por ejemplo: matrimonio, divorcio, adopcin; negocios
relativos ai (ieclio iatriinonial, ntre los que cabe distinguir los
de disposicin, que entraan una alteracin econmica en el pa-
trimnj| | :ide una persona, como la transmisin de la propiedad o
la cdnsfjlcin de servidumbres o hipotecas, de los negocios obli-
gacina| es, qe tineh:l efecto de engendrar derechos personales
de uri,individu f rente otro, como un contrato d compraventa;
y negpps relativos derecho sucesorio por ejemplo; el testa-
mntif c % . V:-. ;v . . -
7
Irksupests de validez v elementos del negocio JURl-
dic. 4| ^taeh a la estructura del negocio jurdico, lo que la dog-
mticanodcrni ha calif icado como presupuestos de validez y ele
mentostlc negocio jurdico. Los sujetos d una relacin negocial
gozan do libertad para integrar su contenido de la manera ms
conveniente a sus intereses, pero el derecho objetivo acepta esa
regulacin privada si el negocio va acompaado de ciertas cir
cunstancias o requisitos extrnsecos necesarios para que tenga ef i
cacia jurdica. Son los presupuestos de validez sin los cuales el
ordenamiento' legal 110 otorga sancin jurdica a acto de autono
ma privada, ni reconoce siquiera que el negocio jurdico adquie
ra existencia. -- ' -.,k.
Segn la opinin de Emilio Betti, destacado romanista italia
no que trata en profundidad el tema en cuestin, los presupuestos
de validez pueden agruparse en tres categoras:, segn que se re
fieran al sujeto del negocio en lo qu respecta a su capacidad de
PARTEE GENERAL 179
obrar (presupuesto subjetivo); conforme se relacinen i iiii
vnculo particular entre el sujeto y objeto de l;i relacin que se cil-
lifica de "legitimacin de las partes (presupuesto siibjcivo-obj-r
tivdjyi por fin, segn conciernan a la idoneidad del objeto del
negocio (presupuesto objetivo).
l primer presupuesto - capacidad del sujeto - se f ierc iijit
capacidad de obrar, sto es, a la aptitud legal o jurdica que de
ben ther los sujetos de una relacin ncgoeil para ejercer por k
mismos SUS derechos. A s, las personas incapacitadas .d obrar,
como el infante 0 l demente, no pueden celebrar un nligbcib jit-,
rdico vlido. . . t.
El segimdo presupuesto -legitimacin d i.is partcM-êiitrail
la especfica competencia de los sujetos para rcaiizif fcl ngbcti
de que sdale, competencia qu descansa cii l rcciii cii qtic
tas partes se encuentren respecto de ls iritcrcScs qtc V;iif li: con>;
tituir el Objeto del negocio. Comprende dentro d s ts aspe^
tos. Uno, el poder de proceder a la regulacin d csoJi mtcrkc| ;
concretos, lo que supone normalmente l exigencia de qu s'lf'
intereses sean propios. As, para realizar un determina to rige
ci de disposicin sobr una cosa determinada s xigf H6 kilo
que s posea la genrita capacidad d,disposicin, sino tambin,
un especfico podr para disponer d-s cosa cocrtf l cii;!!:
faltar cuando l cosa o prteiizc en-propiedad la part qtlS'
realiza el negocio. Est especfico poder dc dispsiciii, es pi*
cisamehte l legitimacin; qUe significa; por ahto i tUild iiii-
en la capacidad de obrar que los sujtos debe pos&6ff til sglli-;
do aspecto se refiere a la idoneidad d las partS qitej Clfibrii
un determinado negocio para convertirse cii sujet activos b jiii-
sivos de la relacin, lo cual viene a entraar un grado jmis bii la
capacidad de derecho de las mencionadas parte!;. As i el iipedi-
jlibe al tutor adquirir los biches ll* su pbiib meiitb legal qiie prohbe al tutor adquir
al gobernador de provincia los fundos situados en trichos d sil
jurisdiccin, son supuestos de falta didbncidad d ls jniHs.-
que es imposibilita realizar el negoci jurdico d cbmprVcit;
El tercer presupuesto d validez dl negocio -idriidd del
objeto- supone qe los bienes o cosas sobre los que vrs l iicgo-
cioêi-^qu constituyen la materia d l, sean susceptibles de eXp-
nrWSmif la regulacin qu de ellos hagan las parts; As, cii Ibs
negocios patrimoniales, srn Objetos idneos las dhbiiiinds
res iri commercio, es decir, las cosas que entran en el trfico, jur-
, dico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res ex-
j| iracommercium. <
En lo que atae a los elementos del negocio jurdico, que vie
nen a ser requisitos intrnsecos que deben conformarse de deter
g ininada manera, ja doctrina moderna ha distinguido tres ciases:
i j . jos elementos esenciales (essentiqlia negotii), los elementos nati-
*7 ri\ \ a'$(nqtiralqjiegotii) y los elementos accidntale? (accidchjqjiq
ncgotH).: .
^ Son,elementos esenciales aquellos sin los cuales ningn nego-
(J; cjo puede existir porque constituyen su propia naturaleza. Tajes
\| iQmTCN ifiij c| acto volunta rio, el.contenido y. (a causa. . Elementos natu-
l| rales soq los que integran el contenido normal de un negocio de-
I t x t a k A iJi'rfo.o .!QStn' nsitos. en,.l, ele ,,mancrpque ûnûandcuis
' f ' w pafe^kglg? diversamente, el êrecho qbjetjyo ios sobreen-
1 Vt*1 | Rpr,sus.caractersticas, ademas, las-partes pueden ehmi-.
cXC
-&V ,.P.9Rtr.a9W^.-?P.roRr?Yerita
mpnto^ gcciclentajes aquellos que lo '^yjetos puede^ ij}ôducir
j.in, conio la condicin, pl plazo o trmino y el modo, , -
Vv* ^4 -y iLps elcpiejjtos naturales se considerarn al tiataf en;.eoncreto
^ ."Tus djstjrjtiiJi negocios en o^.euales los mismos seipresentan. En
camino, liaremos ahora el estudio de los elementos esenciales y
de jos plenicntps accidentales. .
,H<5 K l i mk n t o s k.s i :n c i a l k s ; *- La existencia de todo negocio
jurdjep depende de ciertos elementos que pertenecen q su esen
cia y sin los cuales no queda l perfeccionado. Estos elementos
eseeiajes son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los
iPinanojjj sT embargo, s| o percibieron como tal el acto yolunts^
rio, aj que por mucho tjempo rodearon de formalidades especiales
que cp cjerta medida prevalecan sobre Ja voluntad de jos sujetos.
Pcsiipim^kjp 9<rigpr formalista del primitivo derecha romanadla
yqlulad juega su verdadero papel de fuerza motriz del negocio
jurdico. ' Contenido y causa son elementos que han sido consi
derados y caracterizados exclusivamente por la doctrina moderna,
no habiendo r.isgos en el derecho romafio que perpiitan siquiera'
lARTE GENERAL 1 8 1
; rsuponer que los jurisconsultos tuvieran una idea aproximada de
ellos.
Acto voluntario. El elemento que Meya a dar nacimiento
al negocio jurdico es el acto voluntario, que puede traducirse en
un comportamiento del sujeto o en una declaracin o manifesta
cin de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente
una determinacin de voluntad, que si bien no llega a conoci
miento de otros, produce un fin jurdico paira el sujeto, como se
ra la ocupacin de una cosa sin dueo (res iiiiHiiis), que lo con
vierte en propietario del bien ocupado. En la declaracin, el
pensamiento de las partes, el querer de las personas, se exteriori
za por palabras o actos que Jo muestran claro ejnequvoco.
La declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es
expresa ;o pxplfcita cuando el acto volitivo es.manjfcstad{T3e un
. modo: cualquiera mediante signos ;externos que lo hacenvper'ceptr-'
?jjje'explcita,y directamente, cpmo.si los sujetos se valicran'dc la
>palabra?-p^jafgspritpra, pudiendo bastar .tambin una sea' o un
'. - gesto;?m^fe^î ntcita implcita de ja voluntad aquejla
; ; que surge re o re. i psa, como dicen las fuentes, con lo cual quieren
...significar que es ja .derivada de los hechos, del comportamiento o
. / del modo.de obrar del sujeto, o sea, la que nace por va indirecta,
quemos dan las fuentes del heredero voluntario que sin haber rea
lizado la aceptacin de la herencia en la forma prevista por la ley,
se lo tiene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su
calidad de tal, como, por ejemplo, si pagara las deudas del cau-
i
! .ante
La declaracin puede ser tambin reccpticia y no reccptcia.
La primera es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la
persona a que va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre
en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades
de los sujetos, Es declaracin no recepticja lt que crea el neg-,
cjo sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con
el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la volun
tad del testador, sin que cuente para ello la del heredero.
El silencio, al que se ha pretendido asimilar a una declaracin
tcita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un
vnculo jurdico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente
determinados por la ley, sta reconoce valor de declaracin de vo-
1 8 2 MANUAL 1)1! DlilUXMO ROMANO
Imitad a un asentimiento pasivo representado por un silencio cons-
ciejrtt. As, se admiti que el consentimiento que tena que pres-
Tarel palcrfamilias para la celebracin del matrimonio de una hija j*
haba de considerrselo dado si, conociendo la unin, no se 6p6-
na mostrando con evidencia su disenso (Dig. 23, 1, 7, 1), e igual
mente* se tena por confeso al que callaba, en vez de asumir la
carga de la propia defensa (Dig, 50, 17, 142). Tambin el silen
cio actuaba como manifestacin de voluntad cuando las partes as
lo hubierari convenido, de manera qc si tina de ellas no respon
da a la propuesta de la otra*, se entenda que aqul comportamiento
equivala a un asentimiento o a un rechazo, segn lo pactado.
Aunque normalmente la declaracin de voluntad era emitida
por los sujetos de la relacin ncgocial, haba cstfS en los que
la voluntad se. poda manifestar por otras personas, siempre que la
solemnidad del acto lio lo impidiera. As, el derecho romano co-
npi la figura de un intermediario o nuntius, que vena a ser un
agetite o instrumnto del declarante. ; Este mensajero no expre
saba su propio qerer* sino el d quien lo enviaba y por ello los
fictos del negoci se fijaban eh l sujeto que s serva dl riun-
/ tt para declarar su voluntad. '
^ Per'fro hay qu confundir la mahlfstain de voluntad por
fa persona -caso del nuntius- con la representacin, qe es el
A,iflio jurdico en virtud del cual la persona qu emite o recibe
lW| dclfaciri d voluntad es distinta de aqulla h la que, en
dSFhitv, se vari fijar los efectos dl riegocio Esta representa
cin puede nacer por imperio de la ley, como en la tutela y la c
ratela, en las que los tutores y curadores actan en representacin
de sus pupilos incapaces de obrar, por acuerdo despartes, lo que
ocurra con el procurador o mandatario, y por decisin espont
nea, como eri el gestor de negocios.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la
relacin de representacin, sea sta legal o necesaria, voluntaria o
espontnea. Una; llamada representacin directa o inin'diata, y
tambin representacin propiamente dicha, ri la que el represen
tante obra en nombre y por cuenta del representdo (dominus
negotii), por lo cual los efectos del negoci se fijan slo y exclusi
vamente en la persona de st. Otra, denominada representar^,
ciri indirecta mediata, y tambin representacin impropia, en3K,;
que el reprsentante obra por cuenta del representado, pero en
* Wf%fc
lAKTli OP.NI MAL IH3
nombre propio, lo cual hace que los efectos cte negoci Se pro-,
duzcan en favor o en conlra dci representante. Os ste quien
Âdquiere y quien se obliga y slo mediante mi nev iigcio es
posible que las consecuencias del primero vayan pdrar ri per
sona del representado. j
E dfch'pr^n no admiti; como el derecho niodcfn la
representacin prpiriiente dicha o directa. Las razones iuitirilii
sido de diversa ndole. Por una parte, l formalismo d ios ne
gocios en el primitivo ius titile, qu exiga la intcrVhciii directa
y personal de ios sujetos de a relacin. Por tri; la peculiar or
ganizacin de la familia romanat qUc haca que e paierfihilib ii
necesitara recurrir a representantes.iibres; y que corno hiles ac
tuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sblik'tidd i sii
potestad. Todo lo que stos adquiran, cmo liemoS vist rvr-
ta automticamente al patrimonio dl jefe. j...-
El avance d nuevas concepciones jurdicas en, csf| rica
conêl desarrollo de la vida social y civii y el ncrnicht dei| | hl"i-
co jurdico hicieron que el derecho romano abriera liis plie| | as a
la representacin encargada a personas libres. . El dcfcch preto
rio y jurisprudencial; cori procdimientos y medida!; diycrsasjvfe
admitiendo en ciertos caSos el rgimen de la represihtciiUirc-
ta. Expondremos stas excepciones cuando trtiris d las di
versas instituciones ri las: que se drga el principio ffai| J)iis-
tndonos decir con Borifnte que ri reoricininl plhog iit
representacin propiamente dicha no existi Uirripet ri elilcf-
cho justiniaheo. , '
. b j \contcndo\ / Segundo cicmcn esencial dj hgcio es e
contenido del-acto qu; con lvarcz Surez; podemos definir di:
ciendo que es el precepto que contiene a rcgiiicin cjti cii i
icen los sujetos de sus intereses, en orden ii l: fiitjciri ciiiiii-
co-Scial caracterstica dci tipo de negocio realizado!. Eri i cci-
tratos, el contenido es la prestacin, esto s, la conducta cjc las
partes convirin eri observar y que constituye Ja ley dl negocio.
As, en un contrato d compraventa, el contenido consiste eri dos ?
prestaciones: la del vendedor, de entregar a csa; ja dci compra--'
dr, de pagar n preci ri dinr. J ~ 1 - :
Causa. La causa del rigocio es. el tercr element esen
cial que lo integra. Se entiende por causa cii sil ilsptctd hjcti-
mssf MMtaeesa
. '//.
vo, el fin prctico que constituye ia funcin econmico-sociaj que
es tpica del negocio que se realiza. En ja compraventa la us
es el cambio en el dominio de una cosa por un precio en dinero.
No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los
motivos determinantes -fin subjetivo- que son las razones.psico
lgicas que impulsan a las partes a realizar el acto, como podra
{crcj destino que el vendedor piensa ciar al dinero recibido de la
yenta (prestarlo, donarlo, etc.) o el que el comprador dar a ia
cosa adquirida (revenderla, alquilarla, etctera). 7 t : <
8.7. l i j .k m k i st os ac ' Ci dk nt ai .k s , - Se u d a m o s q u e c j er r i c i i t o s
a c q d e n j a j e s del n e g o c i o j u r d i c o s o n l as d i s t i n t a s m ( x l a | d a c s
que j as p a r t e s p u e d e n i n t r o d u c i r e n l a f i n d e v a r i a r su c o n b n i d o
el n i o ' p i e n t q en q u e c o m i e n c e a p r o d u c i r sus ef e c t o s o s u t i o f j i -
j 111rvS 1 f i c ac j a .a q u e . j i f . p . n t c zc a i i o n q . d e t e r i f l i n a d o s h e c h o s . : A l
ê.rM.qs-: i J si nen.t .os.-apc i den t a j e s x l u s u j as q u e l a s ' s i i j e t t i s de j a ' r ej a-:
c i n p u e d e n a g r g a r -a l . n e g o c i o , sus v a r i e d a d e s p i i e d e n s er i n f i n } -
t S i iv'e ni ba r g q VcJc n t o ' d : 1os - p 1e p i e n t o s' ' pee j icJt i n t f I es se" c e s t a -
.c y a) Cpndc!i:,:suspcnsivfl;y, rcsolutoria. ^P lf
*c0.n,c1icjpU Comr* iinq deelai^cin ;acpesoria (je,-vojunJa^.pQr la, que
iLy -SVR i l-fi *1ygJS jti C n P !14 c1 e 1Jiiicui\ ic.^:t-Q..:p. icfcc-r =
lMS: proi)js;<de.lneuocio doûniacontecimiento futuro nobjetiv-
ente incierto. V-< -~f
Se comprenden en la definicin las dos modalidades cisica^
de cqndj^j!).: ja suspensiva .y la resolutoria,''aunque es de liacer
no| ar que el derecho romnenlo reconoce esta segunda, Se jjam(
coiid.icjOj.] .suspensiva aquella en virtud de la cuaj se hace depender
ja produccin de los efectos de un negocio del; cumplimiento de
la eondicipn. De esta manera, hasta que el acontecimiento futu-
rij e jficierlq no se cumpla, los efectos de); negpcjp j judian en
juspensq, como si se dijera te dar c.ieji si viene jia naye del
Asj;r. C'pndidn resplutoria es aquejja por la cual se hace de
pender la extincin o resolucin de jos efectos del negocio del
cumplimjcntq de la condicin. Por tanto, desde que se celebra el
negocio despliega ste sus efectos normales, pero, si se produce
ej icpiileeimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el nego
cio se resuelve, como si se dijera te entrego la propiedad de este
fundo hasta que regrese de ja guerra con los partos.
PARTE GENERAL 1 8 5
Cuando en derecho romano se habla de condicin, se refiere
exclusivamente a la condicin suspensiva, ya que no admiti que
ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudie
ran respjverse o extinguirse por; un acontecimiento o por la llega
da de un trmino. Tales eran la propiedad, la libertad, (a patria
potestad, etctera. Por ello slo reconoci eficacia a la condi
cin resolutoria por va indirecta, uniendo al negocio principal,
que naca puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de
resolucin sujeto a condicin suspensiva, por medio del cual se
convena que si se daba un determinado acontecimiento, las par
tes se obligaban a resolver el negocio.
. .j E| negocio bajo condicin suspensiva, mientras sta no se hu
biera verificado (tendente condicione), se consideraba, existente
sin qup,.,empero, produjera sus,efectos. Se tutelaba, no obstan-:
; ;lVvi^81jina-pretes| ri de ja.ojia parte y.<a>veces se consideraba
%ê.umpjida ja cqndiciqn,. sj el sujeto .obligado impeda dolosamente
^y:v(:la-prducejqn de ella. En ja condicin resolutoria, durante el es-
, ; tadq de pendencia,-el negocio presentaba sus efectos -normales,
. .. puesto que no se lo, reputaba-afectado por una condicin.. Cuan-
.- ;4b. jn.condicin se .verificaba (existente condicione), si era suspen-
visiya, el 'negocio, produpa $us;fectQs; si era resolutoria, el negocio
v;.; dejaba :dc gencrarlqs.0Pofeel^cxiptrarioV cu:iiiô .ja condicin no
de verificarse (defecta
condicione), si era suspensiva, se consideraba el negocio como no
realizado, y si era resolutoria, el negocio continuaba con sus elec
tos normales, liberndose de la amenaza del cese o resolucin.
, Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que
est supeditada la condicin, se las puede clasificar en potestati
vas, casuales y mixtas Las primeras son aquellas que dependen
exclusivamente de la voluntad de una de las partes, normalmente
de aquella en cuyo beneficio se celebraba el negocio, como si se
dijera si subes al Capitolio. Son condiciones casuales, cuando,
el hecho s independiente de la voluntad (Je los sujetos, como si
se dijera si llega un navio de Asia. Son mixtas aquellas condi
ciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas
un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es
necesario que concurra tambin la voluntad de una de las partes,
por ejemplo, "si se te nombra cnsul. En lo que atae a la na
turaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en posi-
1 8 6 MANUAL DE DERECHO ROMANO
tivas, si estn sujetas a un acto o hecho positivo, como si se dijera
"si maana llueve; y en negativas, cuando dependen de un hecho
o acto negativo, por ejemplo, si no subes al Capitolio. .
No entran dentro del concepto de condicin ciertas figuras
que tienen apariencia de tales y que por esa razn s las ha deno
minado condiciones aparentes o impropias. Entre ellas se
cuentan las llamadas vondicincs inris, es decir, aquellas que
constituyen requisitos para la validez del negocio, como los ele
mentos esenciales o la capacidad de olirar; y las que se denomi
nan "coridicioies legales, que son exigencias propias de un de
terminado negocio y sin cuyo concurso 110 produce sus efectos
jurdicos, como sera la muerte del testador* Tampoco constitu
yen verdaderas condiciones aquellos.acontecimientos a los que les
falta la nota de incertidumbre .objetiva que es .caracterstica de la
condicin. As, as que se refieren a hechos actuales o pasados
(in pfaesens ve! in praeterilum), aunque ignorados por las partes,
ci$d| si s dijera si viv el rfey d los godos, y las que si bien de
pendan de un hecho futuro, tiene qu suceder necesariamente,
por^'jcmplf si Ticio muere.-
<i- *
:| lfs condiciones imposibles, ri las que el evento no puede
ocurrir rii materialmente (si tocas e cielo con la mano) ni jur-
dicamhte (si me vendes na cosa sagrada), as como las ilcitas
o inmorales?las qu tienen un contenido burln, las captatorias o
de seduccin y las que no puedn cumplirse sin una cierta humi-
Ilaciofi deshonor para el obligado, provocan la nulidad del nego
cio, salvo eri las disposiciones testamentarias, donde se las consi
dera como no escritas. ^
\ -W-
b) Trmino: distintas clnscs. El termino (dies) es otro de los
elementos accidentals del negocio jurdico. Consiste en una de
claracin accesoria que (as partes pueden introducir ri Un licgo-
ciO y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarn
a producirse cesarn cuando se verifique un acontecimiento fu
turo, pero objetivamcntc-SZ2\ en especial, cuando llegue Una
fecha fija, determinada o dctcrhinable. .
Como surge de este concepto, el trmino -lo mismo que la
condicin- puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo,
cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta queV'l
acontecimiento cierto se produzca (dies a quo). Resolutorio, si
f.
los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acon
tecimiento cierto previsto por las partes (r/.v riel tjiieUi)
A diferencia de la condicin, el termino, se rficf a ri acon
tecimiento objetivamente cierto, es decir, qii s sabe ton rtz
qu ocurrir y tiene por, funcin prolongar o retrasar ios efectos
laresolucin deJri;.ngbcQ qu se h concertado vliciamntc ch
el momento d i declaracin de las partes. Csiliiidi 1piiizd
termino una relacin obligaeional, considrase sta cJc)ichiiiici-
t perfeccionada desde l aeiibrdo d ios sujetos, pero slo podr
exigirse el cumplimiento de la obligacin al vencimiento cfci. pi-
zo. Tan por existente se tiene la relacin, que si e delicldr paga
antes, no puede exigir la restitucin de lo pagado. j
Desde el antigu derecho romano se conocieron 'cialK dis
tintas clases de trmino. El clics certas un certus quando, (li s
sabe que llegar y cundo llegar* como ser: na fechi de caicii-
dario; el dies certus an incertus quando, que se sabe qu lega| (
pero no cundo i por ejemplo: l da de la muerte d Ticitj \ fijes
incertus an certus quandoque se desconoce si llegarprbfsC
sabe el momento de la llegada, verbigracia: el da cjti Ticici cffii-
pl cincuenta aos; y el dis incertus a icrlus quando ri l tf
se desconoce si llegar y Ciindo llegar, por ejemplo 'l da qllfse
case Ticio. Los dos ltimos son condiciones baj jâncrici;i| cl
trminos. j' | |
El trmino tuvo en la legislacin rrriri ri rgiriih jiidic
muy parecido a la condicin. Tampc se recnoctcj plazo reso
lutorio, pero s lleg a sus efectos mediante el gfegikld ile tiii
paci de resolucin. El trmino slo poda pasaf p6r l esiid
de pendencia y ,de cumplimiento o de verificacin) pdeS l (rilUif-
se de un acontecimiento cierto, qu tena que producirse; rio j>-
da existir l trmino frustrado. No fue admitido l pia (5aiil
los negocios que no podan someterse condicin, cojno los 'cts
iegitimi, entre los cuales se cuentan la mancipaiio; y hi in iiibS ts-
sid, qt desaparecieron con el derecho justiniarie y ! ccplila-
tio, la detii tutoris, i aditi hrdiiiisf etctera.
- c) Modo. l tercer lrririt accidental que puede iriScHar-
.se.en un negocio jurdico es el triodo (hiodus). Crisist ri ii
^^Sracin unida a un acto d* liberalidad; como liria donacin;
pitia imponer a la persona favorecida ufi- ghtvamcri licit; cliib
PARTE GENERAL 187
i
MANU'L DE DERECHO ROMANO
sera obligar aj donatario erigir un monumento en memoria dd
donante. : : '-
En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones
modales era un deber tico, librado a ja fides. Ms adelante, en
el dcrcehq clsico, es una obligacin jurdica que puede exigirse
al benefiejarip por el disponente o sus herederos, mediante proce-
diniientos'indirectos y el otorgamiento de cauciones. En el dere
cho justiaianeo se opera un avance y se autoriza al constituyente
0 a sus Herederos a exigir la devolucin ci la liberalidad por me
dio de la condictio anisa.data causa non secuta o a compelerlo al
cumplimiento de la carga o gravamen mediante la actio praescrip-
tix yirlfis. . . Vv : . -
88. INEFICACIA DE!, NEGOCIO JURDICO: NULIDAD V ANUI.AUIIJDAD, -
1lay. ncgoojQ_ini;ficaz o invlido cuando por estar aectado^por de-
lc.cj.ps p.;vicios- en,su.constitucin; el ordenamiento:jurdico no: le
. reconoce, siis efectos. prpiqs.:p. normales; El derecho moderno
..disiingue;.dQS>figuraSprincipalesê Ineficacial.l nulidad y la.an-r
labilidad., .... , , ,> ='- * ' k 1 T *
Sc diccique e| negocio.jurdico es nulo cuando desde sii nci-
mjenip, y ele .un modo,definitivo, no produce ningntefectq jurdh
Pj-<f.tJcrGe| icv.-.nl^jct| y.pcu-a 1. niega :al negocio eficacia
jurdica porjcarcccr de alguno de sus presupuestos o elementos
esenciales, i Se dice tambin que en esos casos el negocio es ine
xistente. Se considera -'-negocio anulable aquel: que, a pesar de
.sliir inlegrjiclo por sus presupuestos y elementos esenciales, algu
no de e|lcis j-St afectado. por algn vicio que permite impugnar su
validez toneficacia retroactiva; de manera que pueda declararse
su nulidad por esta va de impugnacin.
Para ehantiguo ius civile no existi ese concepto de.anujabili-
dad, ya c|iie los negocios slo podan ser vlidos o nulos sin trmi
nos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso
iiirr, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo accin
paf* lograr;| a, nulidad. El derecho honorario, sin embargo, cp-
Irigi ej rigorismo del derecho civil y arbitr medios para hacer
posible la aniilabjjidad del negocio, bien denegando la accin pro
pia de l, bien concediendo una exceptio para enervar la accin
que del negocio naciera. En esta evolucin se lleg, en el dere-
HARTE GENERAL 189
cho clsico, a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolu
tamente nulo por virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impug
nable opc exceptionis, es decir, por medio de la excepcin.
Causas de Ineficacia. Diversas podan ser las causas de ine
ficacia del negocio jurdico. Tales, la falta de capacidad jurdica
dpi sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad del
objeto, casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de vali
dez del negocio. Tambin haba invalidez cuando se atacaban
Iqs elementos esenciales, adquiriendo especial importancia la vo
luntad, que deba manifestarse con discernimiento, intencin y li
bertad. Haba igualmente ineficacia cuando el vicio se refera a
ja causa, como si sta faltara, fuera ilcita o inmoral; y tambin en
c| so que se violaran las formas-proscriptas por la ley.
, v Êspecial relieve,en materia de invalidez asume Ja voluntad,,
en ,1a: que puede presentarse una discordancia entre el querer in
terno del sujeto y su manifestacin externa. En el caso slo se
presenta .una voluntad aparente, apariencia que puede derivar
tanto de una falta absoluta de voluntad, cuanto de una manjfesta-,
.cin cqnscjente o inconsciente distinta de la voluntad real.
I lay falta absoluta de;-yojqf'<i cuando la declaracin se da
bajo la amenaza de una violencia fsica (vis) o cuando se jnterpre-
Quna' sea no dirigidos a crear
un,negocio jurdico. En esos supuestos el negocio es nulo, no-
xistente en la terminologa moderna.
Hay manifestacin consciente diversa de la voluntad real en
las declaraciones hechas en broma (iocandi gratn), que carecen
de validez jurdica, en la reserva mental y en la simulacin. En
la reserva mental hay apariencia de voluntad, porque consiste en
declarar cosa distinta de la que se quiere. No puede invocarla
el declarante y por tanto el negocio es vlido en los trminos de la
manifestacin exterior. La simulacin, por el contrario, consiste
en una manifestacin de voluntad conscientemente deformadaKy
dirigida a un fin diferente del propio del negocio, con la intencin
de que no se produzcan sus efectos (simulacin absoluta)-, o bien
con el nimo de conseguir los efectos de un negocio distinto del
simulado (simulacin relativa), como acaece cuando se oculta una
donacin bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no
tiene valor el negocio que se simula -donacin-, puede ser eficaz
\
el que exteriormentc se ha realizado-compraventa-, siempre que
no sea ilcito.
Finalmente, la voluntad del agente puede fallar o puedgffcr
irregularmcnte declarada por distintas causas que operan soBre el
agente. En el caso se presentan los vicios de la voluntad, a sa
ber: el error, el dolo y la violencia.
89. Vicios de i ,a v o l un t a d : e r r o r * oo i.o , v i o i .k n c ia . - El
error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurdica.
Error e ignorancia.tienen en las fuentes romanas el mismo signifi
cado, pero propiamente s llama ignorancia a un estado negativo
de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a dife
rencia del error, que es un conocimiento falsamente constituido.
f El jurisconsulto Paulo es quien establece la distincin entre la
ignorancia de hecho y la de derecho (ignralia vcl fcil, vcl inris
esi) (Dig. 22, 6, 1, pr.). La primera es el desconocimiento de un
elemento o 'circunstancia de hecho, eri tanto que l segnda es el
complet desconocimiento de una regla jurdica, de su verdadero
.-.significado o de u aplicacin! Fundndose en est anttesis, Sa-
vigny estableci a diferencia entre error de hecho y error de de
recho, qe parece haber sido creacin jusUnianea. El derecho
romano -sent el principio de que el error de derecho no es excu-
$| bje {iiiris quidm ighorniiani cuiqu hocer, facti vero ignran-
tfam nti hocer) (Dig. 22, 6, 9, pr.). Esta regla, qu fue asimila
da por el derecho, no rega respecto de ciertas personas que podan
invocar el error de derecho, como las mujeres, los menores de
veintinco aos, los soldados, etctera.
En lo que atae al error.de hecho, los intrpretes distinguie
ron varias clases de l. Una de las formas del error fue el llama
do error in negolio, que es el que recae sobre la naturaleza del ne
gocio que las partes celebran, como ocurrira en el caso de que
una persona entregara a otra una cosa en donacin y sta enten
diese que se la haba dado en prstamo. En este supuesto hay
error esencial y por tanto no se perfeccionan ni la donacin, ni el
prstamo. Otra clase es el error in persona, que" se presenta
cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con
la que se entenda contraerlo. Si sta es considerada concreta-,
mente como elemento esencial del negocio, como acaecerf^si'a
un artista famoso se le encomendara realizar una obra, el error es
PARTRGBNHRAL 10 i
1
esencial y, por ende, ti negocio es nulo. Tambin se coiic l
errar in corpore, que es el que se refiere a la identidad li! tlbjlci.
- ,jTal ocurre cuando se confunde un fundo con otro, cri cycaso el
error es esencial, si el equvoco no es simplemente Sobr el nom
bre-, y por tanto el negocio es nulo. Otra forma dd errf es 6i lla
mado erwr:itiUbS'iuntia*que es el que versa sobre tiiiii cnlctrs-
lica constante del objeto c sobre una cualidad imprbicinciiblti pihi
su destino econmico. Esto sucede cuando s compril Vinagre
por vino o plomo por oro. El error es esencial y l rieg6 pfcir
tanto, invlido. j
Hay otras clases de error qu, al nri ailerar la csenciil d l
relacin jurdica, no producen la nulidad del Hgocio. Son ok
errores accidentales o concomitants. Entr ellos el CifoP i/i
qualitate, que versa sobre la simple cualidad d l Etisil kllitifia-
da en su genero, y el error in qiianliiale-, cuilhti j recit bf l
peso, medida o cantidad de la cosaV y qu n iriVaid el negoci
por la cantidad menor* respect de la cual Hay cn!>iitimmtp
El dolo es otro de los vicios de la voluntad qile viene tfafc-
tar la consciente expresin d ella* ya qu entraa liria cmklcta
maliciosa y fraudulenta destinada hacer incrrir una plrh
en error o a hacerla caer en enga; Lo ha definido l jriscri-
sulto Lben como toda stuciaj-falcia maquinacin m$&ad
para .sorprender, engaar defraudar a otro (Dli'n mtilrvsi
omiten, Callidiiateni, fociani, machinaiineri ad tifcLiinV'&iie'-
dtun, faeiulum, decipiendum aiteruhi adhibiuh) (blg 4 3, 1 2).
Las fuentes se refieren en el pasaje citado al llamado' dh/ s Mnits-,
que es el que se configura como vicio de la voluntad al atentar
contra la intencin del sujeto y que se distingue del qiie ios anti
guos denominaban dolus bonus, que consista en las simple!; suti
lezas Usadas en l comercio cotidiano; conu^ki alabanza xigi-
da de la propia mercadera que hace quien pretend! venderla;
En el antiguo,iH.v civile, apegado a la idea d qiic siri Conta
ba a los fines de la validez del acto el cumplimiento d las formali
dades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba el Ijg0ci
El reconocimiento del factor voluntad como nervio del iictt jur
dico por el derecho honorario, determin la creacin jSor el pretor
r..de los medios necesarios para lograr la ineficacia dei ngci do
t e Se concedi para l a la persona engaada iiii aclii) dol-,
de carcter penal infamante, para obtener el rsarcimint dl
1 9 2 MANUAL/ DE DERECHO ROMANO
dao sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran produci
do ya, y una exceptio d o l i para paralizar las consecuencias del acto
cuapdo el culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del
negocio nacido por ja accin dolosa. En el derecho justinianeo
tules remedios pierden su viejo carcter y as como el dolo invali
da directamente el acto, la actio d o l i se configura como una ac
cin general contra todo comportamiento fraudulento que provo
que uii perjuicio a una persona,
Tambin la voluntad, su libre expresin, puede estar viciada
por violencia material o moral. La primera, llamada vis absoluta
o corpori l l a l l i , excluye absolutamente la voluntad y torna el ne
gocio nulo, ipso iure, ' La violencia moral, llamada me tus o tinior,
que consista en la ere,acin de una situacin de miedo o temor
bajo ia amenaza efectiya e injusta de un mal, se puede decir que
al iguai que el dolo no exclua absolutamente la voluntad.? Por
ello c .ius- civilc: no declaraba invlido el-acto realizado bajo la
presin de, una violencia, moral.*-; En estepunto fuetambin el
pretor el que cre.los medios para lograr |aanulacin de negocios
as concluidos. . .. . t i , , ,u.
- . Como ocurra en los casos:deidolp;;se conceda''a la persona
* viojentada una qctio q u o d metus causa que tenacarcter-penal y
Kse daba por el cudruplo de la prestacin Yerificadat del dao ex
perimentado; 'La accin se: poda dirigir, no'slo- contra el autor
de la amenaza y sus herederos, sino .contra cualquier tercero que
sacare provecho del negocio o tuviere en su poderla cosa objeto
de l. Si ,e| negocio no se hubiera cumplido y el autor de la vio
lencia intentara judiciainichie su cumplimiento, se otorgaba la ex-
ce pa q u o d metas causa para enervar la accin interpuesta. La
vctimi cont tambin con un recurso rescisorio, la i n int egrurn
r e s t i l u l i o , que considerando el acto como no realizado, volva las
cosas estado que tenan en el momento de su celebracin.
i? 90. CONYAUDACINY CONVERSINDELNEGOCIOJURjICO. - Por
principios del tus ciyile el negocio invlido no poda producir efec
tos jurdicos, pues lo que es vicioso desde su inicio no puede
convalidarse cn ej transcurso del tiempo (Qu o d i n i t i o vi ciosum
est, i i o / i potes! Iractu te m po r i s convalescere) (Dig. 50, 17, 29). La
rigurosidad del prcceptp fue atenundose con el derecho hono
rario, que en atencin a la segundad de la* transacciones, admiti
PAUTE GENERAL
193
la posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes
consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus
vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los
sujetos.
Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidacin de los
negocios por confirmacin o ratificacin. Tal el caso del paterfa-
milias que reconoca la deuda proveniente de un prstamo hecho
al hijo contra la prohibicin del senadoconsuito Macedoniano.
O la hiptesis del gobernador de provincia que se hubiera casado
con mujer de su jurisdiccin y que, si persista en las nupcias al
trmino de su mandato, haca con ello eficaz el matrimonio prohi
bido. Tambin el supuesto de las donaciones realizadas por el
paler a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resultaban vlidas si
las confirmaba por testamento.
La conversin del negocio jurdico, figura afn a la convalida-
: cin, tena lugar cuando un negocio jurdico nulo poda surtir los
mismos efectos prctipos que otro negocio de tipo distinto. As,
r?un testamento nU| p;cpmp tal, poda valer como codicilo, o como
lo dispuso el senadoconsuito Neroniano, que declar que los lega
dos que fuesen invlidos en la forma adoptada por el testador, tu-
viesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos.
13. Arguello.
t
\
Lniito Cuar t o
DERECHOS REALES
" ,= ' T tulo I J -
DERECHOS PATRIMONIALES
f
91 : Co n cept o s g e n e r a l e s. Se habla eri ia Sistemtica^ mo
derna, con terminologa desconocida para los romahos clc| tiia
categora especial d derechos: los derechos patriiibiii~aTi>;^Sbn
aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tiiidii como 6rac-'
terfstica la de ser aptos pra satisfacer necsidades fcclinjicas*
~V. a kTvez, ser va/ arables. en bas a un corrin Berirriimdor d
los valores econmicos que es. el dinero; Integran hi cfcfh'a
j e ios derechos patrimoniales los derechos reales y ios ci Obliga
cines, los que tambin se denominan^Jnadc '1S :h!2j
chos personalesEn esta parte estiidiaremos os ti
pero antes de establecer sus diferencias con ioi; de
gaciones y sealar sus distintas espejes, crccriids iccsari expli
car el particular concepto'romano dci ptrimdiiiqMc lio coincide
fimerife^cicT-
rchs fcalsj
chos l oiiii-
con la idea moderna del mismo.
J ....... ' _. . , y
... 92. i E. pa t r i mo n io / V- En su acepcin ms
tiende por patrimonio el conjunto de derechos d
amplia; se cn-
q piScic S i1
titular lia persQla. asLcomoJasi) b 1i g a c i orles o cargas qcto^f;-
timlgicamri deriva ci la voy pirndihh tifi Sitii-
ficaba !o recibido dql padre pair.j j
*. Los fdnians. no elaboraron como ios modernos iii tcr
:| patrimonio, qu desde antiguo consideraron coiripUslo sol
r Si cosa corporales que se transmitan d generacin eri grini-
ln, como propiedad de l familia o ms propiairit ci sii jef
( . ' A - .
1% MANUAL DE DERECHO ROMANO
o )i\ icr.1Con el derecho clsico el patrimonio constituy un ente o
ûniversalidad jurdica lindarla por la ley, _qu-c se_integraba, no
* slo ya con las cosas corpreas, sino coa todos los. bienes, crdi
tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con de
duccin de las deudas y cargas que la gravaran.1 Comprenda,
pues, valores positivos, todo lo que actualmente se llama genri
camente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del
hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada
persona para exigirle el cumplimiento de una prestacin o el pago
de una deuda.
Esta particular concepcin romana del patrimonio es extrada
de jos jurisconsultos clsicos y ha sido recogida por las fuentes en
numerosos fragmentos,. Merece citarse el pasaje de Paulo que
dicc:<Tse entiende ciue son bienes de cualquiera los que quedah
dcspusjje_deducidas lasudcudj^:-y t;lJie..JavQ!p.nQ.,q^J&incjdeh-
.tpjieiitp ;iifircKa;,j;no:,se pueden.llamar 'bicnps. las cosas que -tieren
.jris molestias que,,yentajas!^, :Estas-expresiones y la de.Ulpiano
r que .jnanifestaba.quees.;dinero ajenoyel quedebemos-a otro, es
. dinero propio,,pl.que otro nos.debe,.prpebari acabadamente que
para los rornanps el patrimonio eraâquello'que qujedaba una. vez
4gducidas:,li)S.deut;u (Uig. 50, 6 39, 1 - Dig.' 50, 16, 83 - Dig.
50,16,213, i). . : ,
que. lo.s : romanos,aceptaran su transmisin por acio nter vivos,
como ocurra en los supuestos de adrogaciii, legitipTacri y ma-
irjuinuo ciiin iniinit,, cuando la mujer era sni inris. Tambin ca
ba dentro' ce esta idea la posibilidad de un patrimonio sin'titular,
con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que
era el pasq de l\ Itere di las i (icen?. Adems, estando compuesto el
patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma poda
.haber personas sin, patrimonio, cuando sus.bienes no alcanzaran a
ciihrir IfS deudas o las cargas que |os gravaran. - Eitp sin conside
rar que, por una particular organizacin de la familia romana, por
mucho tiempo e| )JiUusfamilas\ creci totalinente de patrimonio
prppio. : ; . . ' ; :s; : i..- .,
Los modernos Se apartaron en la materi| de |aconcepcin ro
mana y, siguiendo la doctrina de dos juristas franceses, Aubry_.y.
JAtiiL-Con.siderarQD el patrimonio como un atributo de la pejsor.a-
lidad., algo inherente a la persona humana,, que constituye una
1
unidad abstracta y universa! de derecho integrada por todos los
' bienes y de rechps~ssceptib 1es de apreciacin pecuniaria y de las
cj.rgas que le estn impuestas^ Como consecuencia ci esta doc
trina no c$ admitido transmitir el patrimonio por negocios inler vi
vos, operndose su transmisin slo por causa de muerte, porque
no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las car
gas superen los bienes o derecho^. ^Tampoco puede existir un
patrimonio sin la persona de un titular. Vemos as cmo la teo
ra moderna llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de
ia particular concepcin romana.
_ .
$v93y Los derecho s reales. - Los jurisconsultos romanos 110
se ocuparon de formular una definicin de los derechos reales, ni
los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes
iuiseparan tan slo las accones,reales (m m?i) cuyo tipo es la if/ ulir
; c/ jo, de-jas.acciones personajes (n personam), como las-cqjidicr
tiones, entendiendo que en estas ltimas el demandado era siem-
,v pre-ej sujeto pasivo de ja relacin, o sea, el deudor, en tanto que ,
en jas primeras la accjn se dirig^ adversas omnes, es decir con
tra cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o
afectase su plenitud o libertad, .
Los derechos'reales, tambin llamados derechos sobre
: r sas (/ <:/ re) para.expresar.tiue.su'objeto inmediato es una cosa,
son aquellos que crean cntre..la-persona y la cosa una relacin dih_
~roe!li e inniediai, de suerte que o cuentan ms que con dos ele-
mentos. a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y
ja cosa, objeto ele l, Entraan un poder del titular sobre la
cosa, que tiene carcter de inmediacin porque no requiere la coo
peracin de otro sujeto para el ejercicio del poder. A los terce
ros les corresponde un deber general negativo que se traduce en
la obligacin de todos de abstenerse de impedir, de cualquier ma
nera, el ejercicio efectivo de aquel poder.
a) Diferencias con los derechos de obligaciones. Para carac
terizar con mayor precisin los derechos reales, se impone distin
guirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar que no han faltado autores modernos que han pretendido
asimilar lina y otra categora de derechos patrimoniales.
Uno de los rasgos diferenciales ms tpicos est dado por los
distintos elementos constitutivos de ambos derechos. JEn los de- 1
DERECHOS REALES 197
L i i i r o Cuar t o
DERECHOS REALES
' Tt ul o I
DERECHOS PATRIMNULES
f
91; Co n cept o s g e n e r a l e s. Se habla en la sistemtica'mo
derna, con terminologa desconocida para lo romanos; dc-tiliii
categora especial d derechos: los derechos pariibiiiaie;^Soh
aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tine'ii comt carac-'
terfstica [a de ser aptos para satisfacer rifecsidades feclimicas
y, a la vez, ser valorablcs, en bas a un comn denominador d
l valores econmicos que eis, e dinero; Intcgra'ii ii tifbfdHit
j e ios derechos patrimoniales los derechos reates y ioS d Obliga
ciones, los que tambin se denominan,\ inadcadamerit; der-
chos personales.^ En esta parte estudiaremos ios derechos calsj
pero antes de establecer sus diferencias con di delchs d obli
gaciones y sealar sus distintas espeies, crccds liccsarid expli
car el particular concepto 'romano dei ptrimdriiqMe iio coincide
con la idea moderna del mismo. '
... 9271 ptîmono jc- En su acepcin ms amplia? Se en
tiende por patrimonio el coiijunto de derechos d qu ptid Sf
titular lina persOh, as como las bbligcirislTcargas qellTgni-
.van. Etihiigicmritjdrivii de la voz pinHidmiiMi qU6 Sigfii-
ficaba !o recibido dqj pdr pater. . I
jk. Los fmanos n elaboraron como ios modernos iiii teora
rdcl patrimonio, qu desde antiguo consideraron einpust sol
!vpor csa! corporales qiie s transmitan d generacin eri gniii-
;oin, como propiedad de l frhilia o ms propiairiiit d sii jf
T ? . ' i \
T. - )
!% MANUAL DE DERECHO ROMANO
q jalcr. 1Con el derecho clsico ef patrimonio constituy un ente o
^_un ve rsal i dad jurdica tutelada_poL La iey-,-q-ue se-integra ha, n o
* slo va con las cosas corpreas, sino coa todos los bienes, crdi
tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con de
duccin de las deudas y cargas que la gravaran.' Comprenda,
pues, valores positivos, todo lo que actualmente se llama genri
camente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del
hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada
persona para exigirle el cumplimiento de una prestacin o el pago
de una deuda.
Esta particular concepcin romana del patrimonio es extrada
de jos jurisconsultos clsicos y ha sido recogida por |as fuentes eji
numerosos fragmentos. . Merece citarse el pasaje de Paulo que
dic;<rsc entiende piie son bienes de cualquiera los que quedah
desnus.dejJ educid as lasvdeudasP^Vjel de-Javoleno ouc-coinciden- -S,'
,tcnicnte;agrcKn;v.;no,se.Dueden,llamar,'bicnes/ las cosas.que tienen
jns mo!pstiague..yentjas^*:7.Estasêxpfesiones y ja d Ulpiano
i que nanifestaba que es. dinero ajeno el que debemos a otro, es
dinero propifi.pi que otro n.o;debe.!^prueban acabadamente. que
para los romanos el patrimonio-eraâquejl qe quedabluhivez
- 4lUda?4lMfiUd;i! (Dig/ 50, 6, 39,'1 - Dig.- 50, 16, 83 - Dig.
,50,16,213,1).
^-^y^CQ| i^^Sr$\ ci!n^de]^pxatmonicôn1ftun "ntQjrdico:}hizo -
q ii e j | os: ro 111anos .aceptaran su -transmisin por acto nter vivos,
como ocurra en los supuestos de adrogacin, legitipTfcin y ma-
t-dmiiiijo tmi muiiu\ cuando la mujer era sui.iurk.. Tambin ca
ba dentro i]e esta idea la posibilidad de un patrimonio sin'titular,
con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que*
era el i;asq de hyheredtas iaceir$, Adems, estando compuesto el
patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma poda
.haber personas sin, patrimonio, cuando sus.bienes no alcanzaran a
cubrir las deudas o las cargas qu.c (os gravaran. - Esto sin conside
rar que, por una particular organizacin d? !a faniilia romana, por
mucho tiempo ej \ J]iiusfamilias\ careci totalmente; de patrimonio
propio, j 'v . ys ' -
Los modernos se apartaron en la materia de la concepcin ro
mana y, siguiendo la doctrina de dos juristas franceses. Auhry y
JtaiL^considcraron el patrimonio como un atributo de la persona
lidad., algo inherente a la persona humana,, que constituye una
DERECHOS REALES 197
unidad abstracta y universa! de derecho integrada por todos los
bi enes y cTefectios susceptibles d" apreciacin pecuniaria y de las
cargas que le estn impuestas^ Como consecuencia 'de esta doc
trina no es admitido transmitir e] patrimonio por negocios nter vi
vos, operndose su transmisin slo por causa de muerte, porque
no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las car
gas superen los bienes o derechos. 'Tampoco puede existir un
patrimonio sin la persona de un titular. Vemos as cmo la teo
ra moderna llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de
la particular concepcin romana.
^v93. Los d e r e c h o s r e a l e s. - Los jurisconsultos romanos 110
se ocuparon de formular una definicin de los derechos reales, ni
los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes
separan tan slo las accioncsreales (inrem)', cuyo tipo es a
ca/ o,- de. las accipnes personales (in personam), como (as cgjndic-
tiones, entendiendo que en estas ltimas el demandado era siem-
pre-el sujeto pasivo de la relacin, o sea, el deudor, en tanto que,
eri as primeras la accin se dirig^ adyersus orrines, es decir con
tra cualquier sujeto que desconociese ia existencia del derecho o
afectase su plenitud o libertad.
i.. Los derechos reales, tambin Hiimados derechos sobre laii'cp-
sas (/ ifl /7rre) para.expresar que sii'objeto inmediato es una cosa,
son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relacin di
recta e inmediata, de suerte qu no cuentan ms que con dos ele-
montos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y
ja cosa, objeto de L Onlraan un poder del titular sobre la
cosa, que tiene carcter de inmediacin porque no requiere la coo
peracin de otro sujeto para el ejercicio del poder. A los terce
ros les corresponde un deber general negativo que se traduce en
la obligacin de todos de abstenerse de impedir, de cualquier ma
nera, el ejercicio efectivo de aquel poder.
a) Diferencias con los derechos de obligaciones. Para carac
terizar con mayor precisin los derechos reales, se impone distin
guirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar que 110 han faltado autores modernos que han pretendido
asimilar una y otra categora de derechos patrimoniales.
Uno de los rasgos diferenciales ms tpicos est dado por los
distintos elementos constitutivos de ambos derechos. JBn los de- 4
rechos reales, como lo sealamos, slo concurren el sujeto y el
objeto (res), en tanto que en ios derechos creditorios existen dos
sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o deudor, debiendo ste
procurar al primero el objeto o la prestacin. El objeto del de
recho real es siempre una cosa y una cosa determinada -de ordi
nario corporal-, no una actividad o el resultado de una actividad
que restringe la libertad del obligado, como ocurre en el derecho
personal.
De la relacin inmediata y directa entre el sujeto y la cosa,
surgen dos ventajas o beneficios para el titular, que de ordinario
no se presentan en los derechos de obligaciones. Uno, la oponi-
bilidad y la eficacia del derecho real frente a todos,(nga omnes\
ylc donde deriva la persistencia de l aun cuando la cosa tleic dej
^giRtr en posesin del t[tufaf| y"ln posibilidad dada al sujeto de per
seguir la cosTcie quienquiera qelahay toril ado de hecho y cold-
- cado bajo su poder{derecho de persecucin)).| El derecho credi-
..:| $8rio, en e cjup nexo obligatorio uri a dos personas *est dotado
J| de meridsv' eficcia porque slo permite que el acreedor persiga
| f1j)agodc la deuda dl propio obligado. De sto se sigue que el
.J| rechd'real es de carcter absoluto êj, de obligaciones relativo,j
y Otra ventaja d los derechos reales sobre los personales es la
^prevalncia preferencia. Por su naturaleza, el derecho
| | | ai milica ja exclusividad y la prlfcin sobre los concurrentes
M| reiids personales, por lo cual puede hablarse de ria jerarqua
l^pideres, en la cual los que emanan de un derecho real vencen
a los que provienen de un dcrpcho.de crdjtj En los derechos
reales la antigfle^cf.xespccChraTlclermifa e rango,* cuando son
^cornpatibles, como en la hipoteca, o la completa eliminacin, se
gn ocurre con el dominio (prior in temporc, potior in iiire). Este
'. beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya que cuando
el misino deudor se obliga con diversos acreedores; ia regla es la
iguajdad.entre stos,4de suerte que en caso de concurso se divide
a prorrata el valor de los bienes, salvo que existieran privilegios
especiales creados por la ley.
Se distinguen, adems, en que los derechos reales tienden ha
cia la perpetuidad, mientras los creditorios son siempre tempora
les, anque pueden tener larga duracin., El transcurso del tiem
po tiene la virtud de hacer adquirir derechos reales, al paso qU es
factor de extincin de los derechos personales. Otra diferencia
*
*.v AjfH,
DERfiCHOS REALES
estriba en ja adquisicin por acuerdo de partcsj tj'Ujit es idiieil
para crear derechos reales, siempre nacidos por imperio d Iii ley4
. . * y que constituye una fuente inagotable de derechos de obtigacio-
nes. Por fin, en lo que atae a la transmisibilidad, i derecho
real se transfera con ms o menos libertad; cii tanto qe ii ei de
recho antiguo, cuando las obligaciones se consideraban vnculos
estrictamente personales, no se las poda negociar, ni iifcliva ni
pasivamente.
Cb^)Distintas especies de derechos reales.[ En dos gntiUlcs fc-
tegoras pueden clasificarse los derechos reares: ios cjd s ejercen
sobre la cosa propia^/ ;- in rc)\ y los que se cbstiyii sobr
cosa ajena (itiru in re aliciwYi Pertenece a la primera cla el ic
rochodcpmpTccIado dominio, que rene cii s UidOMiti af;ici:
' res"dc~lsldrccB5srfalcs--y-qe-liene el contenido 6coMiiiccHnfcr
.ampHo\ Se agrupan en la segunda categora los '3crccKdfev'cIcs '
llamados, con terminologa moderna, limitados; p'arciaisfj' frac
cionarios.. ntre los cuales se cuentan los qu provienen dej^clre-
..cho civil,xomo las servidumbres; y los que ticncii ;sii ongerirch el
derecho'honorario, como el ius iii agro yctigaii i enfitsis , I
superficie y la hipotG', aunque ms propiamente: propsito d *
^ esta ltima se habla de derecho real de garanta.
Trato especial merece dntro d. los derechos reales J jj.QSC; /
sinJinstituto de caractersticas singulares; pues'; iiHcpi su natu
raleza sea muy discutida, no puede negarse qe h'sido considera
da, ya como objeto del dominio y de sus derivados,] ya coiiib fijjjilnt
autnoma que produce efcclos jurdicos y d( iga
pacficas, ya como requisito para la existencia c
reales. Estas razones nos inducen a estudiar la! posesin iits
que los tipos definidos de derechos reales.
r i dfisaf; s-
I les driios
Tt ul o II
LA POSESIN
94. Concritos gknkkai.ics. - El particular y antiqusimo
instituto jurdico de ja posesin se presenta como manifestacin
del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. En este
sentido se puede afirmar que es un poder no disociable de ja no-
pin misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no
- ejerza una po{estad;material sobre alguna cosa, cualquiera que
.ella fuere. Idealmente es anterior a la propieda'd, pues un poder
. del ;hombre sobre las cosas pu&demo-llegar .a configurar el dere-
chQ.de<i^QÎ^perq;,ij.inenos, se presentar como posesin, _
El propietario o. el titular de cualquier otro derecho real,
como las servidumbres, tiene.sobre la cosa propia o ajena un po-
itfefr jurfdicQxe.stq es, piertos-atributos reconocidos por el derecho
quejexisten con independencia del ejercicio que pueda hacer su
titular. .Ocurre a veces que el propietario, por circunstancias de
hecho, no ejerce sil dominio, no tiene influjo material alguno so
bre la cosa objeto de su derecho, ptcro no por ello deja de gozar
dc.su facultad jurdica,/ Contrariamente, tambin suele suceder
que un sujeto carente de todo poder jurdico detente sobre una
cosa un poder de hecho que se exteriorice en actos materiales de
aprehensin o de disposicin. Aun no teniendo derecho alguno,
tal persona se conduce respecto de la cosa como lo hara un pro
p i e t a r i o . .... - - . - . . !
De lo dicho resulta que en lo que hace a la relacin de un su
jeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de
una parte, el poder o seoro de derecho sobre la cosa; de otra, el
poder o seoro de hecho. Regularmente, la persona que goza
del primero es el que ejerce el segundo. Asf, el propietario del
bien es quien tiene el dominio del mismo con todos sus atributos
legales, esto es, el derecho de usar la cosa, percibir sus frutos, dis-
202 MANUAL DI! DERECHO ROMANO
poner de la misma y perseguirla de quien quiera que perturbe su
normal ejercicio. Pero puede acontecer que ambas atribuciones
potestativas no se presenten juntas porque el titular del poder,de
derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la pfSpic-
dad y la posesin aparecen separadas. En suma, la posesin es
el seoro de hecho; la propiedad, el usufructo o cualquier otro
derecho real, es el seoro de derecho. Para determinar quien
tiene la calidad do poseedor debe examinarse la situacin de he
cho, sin investigar si tal circunstancia corresponde a una situacin
de derecho, es decir, si el poseedor es propietario o titular de
cualquier otro derecho real.
95. Defi ni ci n m i .a posesi n. Sus el ementos coN snri i -
vos. - ul trmino posesin deriva de la voz latina possessio, que a
su vez proviene de pssiclere, palabra compuesta del verbo sedero
y del prefijo pos, que significa poder sentarse o fijarse". De
/ acuerdo con su etimologa* entendieron los romanos por posesin.
/ iln estado de hecho por medio de cual una persona tena una cosa \
| n su poder y dispona de ella sfegun su_.volmUd? como 16 han?F4^
I un. propietario: Entraaba, pues, una potestad material qe un J
Vsujto ejerca sobre una cosa; liri seoro o poder de hecho valo- v
rado en s mismo;.con independencia d fcu fuera o no conforme
a derecho'. . ./
. /if Causas de distinta ndole han determinado qu la; posesin
sea Una institciinjrdic; rcu ;e intrincada que ha planteado
difciles problemas, o slo para distinguirla de otras institucio
nes, sino tambin para reglamentarla y organizar sus medios de
proteccin. 'Pod ello se agravii por la anarqua del (ciiguaje y el
exceso, de la doctrina, que desde la poca de los glosadores ha
contribuido a que muchas, veces, resulte,imposible entenderse y
orientarse n materia d posesin. ,
Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los
autores que han ensayado distintas definiciones del instituto que
nos ociipa. Entre las frmulas propuestas aparece la de Tefilo,
quien en su Parfrasis expresa-que-pose5n es^la -tenencia de
juna cosa corporal.; con nimo de seoro}. Para ei jurisconsulto
alemn Windscheid, poseer una cosa dignifica tenerljijie Jiecho
en su propjo-podei^V Savigny no nos da una definicin., pero se
ala que los tratadistas admiten que se est n posesin de lina
cosa cuando se tiene la'posibilidad, no slo de disponer de elia f
sicamente^ sino tambin de defenderla contra oda icc i fcxlni-
, -a. El romanista italiano B on f a n t ni I i ni i pnkei li al iiiic (le
propietario Q de quien entienda tener la csa perpeta indepen
dientemente por cuenta suya Por imstrparte lUihariiqs po
sesin al podr t seflro de hecho que l hombre jirc forma
efectiva sobre lS cosas, con c fin de que stas le pfc^tcii (ionio {ti
fuera propietario, mt Utilidad ecoiimic; pklf Ijtifc jrtli-
mente se protege sin atender a si el mismo corresponde o ii ii ii
existencia de Un derecho.
Las definiciones transcriptas coinciden cri ea ;\ f qiic lii po
sesin es una relacin de hecho que produce coiisectlinciil; jllrdi-
cas y que Se configura COiio tal cuanti el sujlo ejerce ih jioder
fsico sobre la cosa y evidencia a intencin de ndciise respec
to d ella como si fuera un propietario, con abstraccin a fji tiene
.^derecho al ejercicio del derecho de propiedad/ ; S^prsirltn en
,posesin, por lo tanteados clcnieiitos 'qu yh fueron tiisiiigi-
dos por los jurisconsultos clsicos: 11riof extfo y maferiih qiI
entraa.el contaca.d poder Jsic qti el si jet "tiene fespecB ci
la cosa;l segund, intrriO; subjetivo spintuSlrqUeconsiste- "
n I~mtenci6 de soirritr la cosa al ejercicio dl defcli d^ q -
' H'tiimit :cri lbyqit: e TItlEîctua^^f ^to~d^la miSni corr cTo
. TTarTa utl verdadero rprpitan^V; El ^fiHeslS'mSn 16/ c 6 n î i t G't i v 5
mn psssSioHtf t)b'sscsio:;rpdr[sipssidfc v'rpofy simple
mente corpus. El segundo elemento lo designaban fc'ii ls trhi-
tos aiiimus possidj}diiffectio possulcndi, aniiiiis Hiiiiitibi ililbihdU
o sencillamentci^fl/ t/ mu.; ! , . . ! j , :' , .1
^ La concurrencia Hclcorpiis v dl animiis era requisito necesa
rio para que se reconociese a la posesin consecuencias jrdic;ts
y su debida proteccin; la suma de tales elmentos tipifica lil p- ,
sesin^ [Tal el criterio de las propias fuentes rniaiits-r^rii lii'-
ge de un pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3,1), alcanzaniosJii liosei- ,
sin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el nimo o
con el cuerpo.- (/ ldipisciniur possessionem CQrpor.i ani/ nd,lF:
queperseanimo,autpersecorpore). ' j .
.El corps y el a ni mus no eran dos factores fcmpiethit di-
ferenciados que podan existir el uno independientemente dei
otro, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos primcraiiichic
DERECHOS REALES , 203
204 MANUAL DE DERECHO RODANO
' . 'V V
pudiera juego incorporarse el restante. En la possessio ambos se
presentaban simultneamente y era inadmisible que ei corpus vi
viera sin el animus, o a la inversa. Se han comparado estos dos
elementos de la posesin al pensamiento y a la palabra, por lo
simultneos e inseparables. As cuando la intepcin del sujeto
que tena en su poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa
ajena y no ejercer ms que los derechos de propiedad de otro, los
romanos decan non possidef, es decir, no tiene ia posesin jur-
djea, o bien, alieno nomine possidet, con lo cual queran signifi
car; posee en nombre de otro. / .,;
Las controversias doctrinales producidas en torno a la cica
del co/ y;f/ .v, y especialmente cljiniinus, proyienen del derecho
jiistiiiianep y en particular de.la distinta interpretacin que se ha
dadp ;i textos del Digcsto. La teora romana de a.posesin ha ex-
pavimentado una evolucin paulatina que ha pasado del derecho
Vi bizantino a la es.cuela de los glosadores en la Edad Media. ;Tras-
s\ laclada ..despus al Renacimiento Ijeg.hasta,el siglo pasado duran
te^:] cu^Ls plantearon yivas polmicas entrp destacados pensad-
; res.de la ciencia romanstica. '-vi-'-J&'i'yS--/' ;
'5??' - . _ ,\
, .. .ifii El jurista.alemnFederico Garlos de Savignypub 1ic en e \
ip'P 1803-su brillante obra jurdicatitulada 'Tratado d la pose-
Vjî. - En la misma expone su ^teora subjetiva"
i-1gppsesin se integra paridos elementas constitutivos: dcorpus y
e un in us "(o mi ni y e 1e m c n t o ste de carcter subjetivo que se tra-
diice en la intencin de comportarse respecto, de la cosa como lo
liara un propietario. Sostiene Savigny que el anitiius es up fac
tor de la posesin que se presume, en una presuncin que admite
pmeha.en contrario. Cuando una persona deriva su poder sobre
upa cftsa de un ttulo incompatible con la idea de propiedad -arren
damiento, depsito, etc.- no hay posesin sino detencin, ya que
c| ilpnees queda comprobado que falta el unimus dmini. Segn
Siivigny, pues, carecen de este elemento subjetjvp todas las perso-
na.* que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer
corpore alieno, no tienen la intencin de comportarse como pro
pietarios. .i Por ello el insigne maestro niega a los detentadores ja
calidad de poseedores y, consecuentemente, el derecho de apro
vechar jos efectos de la posesin.
Otro ilustre romanista alemn!Rudolf yonjtheringven su ljbro
El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 1867,
DERECHOS REALES 205
atac rudamente la tesis subjetiva de Savigny. Entenda que no
cabe hacer distincin alguna entre poseedores y detentadores fun
dndose en el animus, porque unos y otros estn movidos por la
misma intencin, cual esîa de,tener y conservar la cosa.a lo que
se denomina animus tencncli. En otros trminos, para Ihering
detentacin y posesin son idnticas, mientras el legislador no
quite, por disposicin expresa, la proteccin posesoria a determi
nadas categoras de poseedores, que en tal supuesto pasaran a
ocupar eTcarcter de merosletenladores... El preclaro romanista
vincula la Ilrprtacin de la posesin a su famosa teora del in
ters, sosteniendo que toda detentacin que normalmente indi
que un inters propio csjiosesjr. La distincin entre posee
dores debeliacerse objetivamente (teora objetiva) en razn de
que el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder fsico
/ sobre la cosa los efectos de la posesin y slo debe negarlos a ttu
lo excepcional, por razn de una causa detentionis, esto es, por
. una razn derivada del contrato que una al detentador con el pro-,
,y pietario. ' :',
; 'v K Na t u r a l e z a ju r d i c a de l a po sesi n .^- A los problemas
qu ha uado jugar la posesin, se suma el ms intrincado de
!.v ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurdica, sosteniendo
unostratadistas que ja posesin es un hecho, en tanto otros la
consideran un derecho. Ambas teoras tienen cabida en las
fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas
cont con mayor adhesin el sistema que atribuye a la posesin la
calidad de simple hecho.
Fue el maestro Savigny quien expuso ms detalladamente la
tesis de que la posesin es un hecho, partiendo de la base de que
la misma se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las
cuajes no se la podra,concebir. Argumenta, adems, que pose
sin se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primera
se presenta en el juicio como situacin de hecho, en tanto la se
gunda es e| derecho que se trata de restablecer. Agrega el egre
gjo historicista alemn que al no constituir la posesin por s mis-
rna un derecho, su violacin no es en rigor un acto perturbatorio
del orden jurdico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se
ataque un derecho cualquiera.
Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues
si bien sostiene que por su propia naturaleza la posesin no es
otrn cosa que un mero hecho, admite que por sus consecuencias
se asemeja a un derecho, cstd es, que entra en la esfera del dere
cho, no slo por los efectos que produce, sino tambin como cfc
sa determinante de los mismos. . En suma* para Savigny la pose
sin es un hecho jiLgiig_en determinadas ci rcunstancias 1a lev Io
asigna efectos jurdicos, como ocurre cuando el poseedor es per
turbado en su ejercicio y tiene dreclio-a usar la especial defensa
interdicta!.!
Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pn-
dectista alemn Bernardo Windscheid entiende que la expresin
possessio indica un hecho y nada ms que un hecho al que, no
obstante, se encuentran vinculadas consecuencias jurdicas, que
no por ello lo convierten en un derecho. Si as fuera -agrega
Windscheid- se debera denominar derecho al contrato y al testa-
mejjio. Concluye sosteniendo qiie nicamente si se pudiera atri-
bttjSvh a expresin poxsessio un doble sentido* como hecho y
coijjjo derecho, podra resolverse el problema de otra manera.
p| heringj-com en casi todo lo que te a la posesin- se en-
frffija'a Savigny. por cuanto entiende que la posesin es un de-
rffi Para fundar su teora parte del concepto de que los dere-
.. ch'tfe'.st los intereses jurdicamente protegidos. Sostiene que el
&.L iiil^Fcs~que imptica a posesin constituye la condicin de la utili-
. / acin econmica ce la cosa- A este elemento sustancial de toda
nocin jurdica, el derecho aade en la posesin un elemento for
mal: a proteccin jurdica y de tal suerte, concurren en la posesin
todas las condiciones de un derecho. Enfticamente proclama que
si la posesin como tal no estuviese protegKlaT~c5f>stituirfa irfitrr
' %que una relacin de puro hecho sobre'la cosa; pero desde el mo-
mnt que cuenta con tutela jurdica, reviste el carcter de relacin
j\ trdica, es decir, consituyeuli derecho^_
Cuando refuta la argumentacin de Windscheid de que habra
que calificar de derechos a los contratos y al testamento, Ihering
piensa que hay en aquel una confusin del hecho generador con
el derecho, que es su consecuencia. Desde este punto de vista el
efecto de la posesin no es distinto de ios que nacen de las rela
ciones contractuales del testamento, ya que si ellos creanujn..
derecho de obligacin o de sucesin resjpectivamente, tambin
un hecho provoca el derecho de posesin. Lo que ocurre es que
todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento,
K.
DERECHOS REALES
207
. {
pero en la posesin, a diferencia de los demis clcicchds cjtic s
separan del hecho en chanto han sido engendrados* ei mntni-
m i cinto de la relacin de hecho es Iii condicin del cicccid ii la
proteccin. El poseedor no tiene un derecho sino ri cunto o
mientras posee,:.,. En otros trminos, en todos los derechos,'ei he
cho s la cridicin transitoria del derecho; ifiintraft qe eii ia
posesin es la condicin permanente*.
..Con todas sus argumentaciones, iherilig llega aja conclusin de
^que la poysLn ha- sido reconocida cmo un inters cjtie rcciaina
proteccin, y es digna de obtenerlo;^ todo inters qu la ley tiilela
debe recibir del jurista el nombre efe derecho, cnsidcrimd chiri
institucin jurdica Tconjunto^de.los principios c| a ial iiilcri s
refieren?. . En definitiva, para el eminente jurista alemn ;1pose
sin como relacin de la persona con l fcosi es i derecho; Coiiit)
parte del sistema jurdico* es una institucin ele derecho; t<
. y ! . , i - . . 'v.- !
a) Dircrciicins can la propiedad y InIcncncin. La jitisesiii . tie
ne analogas con la propiedad y la tenencia; sin embargo/ se cnciljf-
trari diferencias sustanciales entr dichos institutos ji;'fclcos< cjtie
hacen que aqulla presente rasgos tpicos y caractersticos qtiSÎd'.'
dan una particular fisonoma. j ,-g
Corrientemente propiedad y posesin estn reunidas iiui
mismo titular y ello lleva a considerar a ia possessio cmo imagen
exterior o posicin vnada de la propiedad, segn.e conocido
pensamiento de Ihering. Empero la propiedad [iuede Kallijsc
dstinida de la posesin y sta de aqulla; Por,clcijCcj circlio
romano consider que la propiedad y la posesin criiii insticid-
neS conccptualmcnte distintas (nihil coinmiiiic hribci pijirieiiix
cinh possessione), calificando a la primera de res iii'ris, cii cliiliiid
entraaba un seoro de derecho sobre l cosa y s ja segundii d.
res fprti, risdg^que significaba uri seoro o relacin ci hca)1) Jb
LEI dominio.) mximo poder qu na persona puede ejercer
sobre alguna cosa, otorga t propietario derechos absolutos Sobre
ella que le permiten llegar a degradarla a sti arbitriojf micniHi: 110
perjudique a terceros. Qpl poseslSTly por su prt; slo criccd
al poseedor el derecho de~Teer el Bien baj sil pdfer.y usarlo y
iâptjpyecharlo como lo juzgue ms conveniente. lT ~Brbmedad s
;y'Jdcjtiiere por ciertos modos, solemnes o no* expresamente csta-
Vblecidos por la ley; al pas qu es bastante l simple preherisiii
de l cosa para convertirse en poseedor. Ê1 dominio es perpetu
^y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la.falta de ejer
cicio, nicamente se extingue por designio de su titular o por cau
sa de la cosa misma. Inversamente, la posesin cesa instantnea
mente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad
por medio de acciones in remo petitorias; 'la posesin, en cam
bio, por medidas extra iudium otorgadas por el magistrado: los
interdictos posesorios. -
Posesin y tenencia son tambin dos institutos estructural-
mente distintos. En aqulla el titular acta sobre la cosa como si
fuera su propietario, teniendo materialmente, su disponibilidad
[carpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y de fe n-
deHii (unjtniix). f En la tenencia, caso del locatario, se dispone de"]
I"Tit cosa dentro de los lmites convenidos con el propietario y porf
tal razn el tenedor no se conduce respecto de ella como si fuera],
titular del dominio. Mientras, el usurpador posee;,. en: cuanto
usa y'goza del bietv'Gomo silfueta-dueo, :elUQpatarip^detenta!,
ya que -conforme.a su ttulo- admitc que otro |c concedeJa:pose-
:sinv hecho que queda .evidencj.adofcad^vgslqtig'pâ-g arrindo.
i i i ( $ 0 "-
nme possidet). , ,
:. Debemos sealar que por virtud de lo que lQ$:/ mpderjips lia- :
van " i tile ryersi nciel: t tu lo-yespos ble que el posepdor se.trans- -
evê^d e IxiHJ *4^? tce nv oseador t.ia eiîi ..n^.piigdc,
^'^.pr!cipoi;rprpducirse.-por'iia- sola voluntad^del interesado, ni
por el tnmscufso'del tiempo, sino por actos materiales o jurdicos ,
que proypqiien tales consecuencias. Esto sucede con la riidilio
hrevi iitanu, hiptesis en que el tenedor alcanza el rango de po-y
scedor, y con el constituliun posscssoriiun, que es el supuesto in
verso.*.--;
/ X Digamos, por fin, que posesin y tenencia se diferencian po
Jmos medios de proteccin, pues mientras la .primera cuenta con I
êspecia! defensa interdicta!, c| tenedor, por principio, no
\ jderse de los interdictos posesorios.
l>) Efectos de la posesin. Para los romanos la posesin na
ca como una relacin de hecho que apenas adquira vida se con
verta en relacin de. derecho, ya que inmediatamente produca
Yapado;; electos jurdicos. Importaba, por ende, un estado o
hecho continuativo, presupuesto de la aplicacin de normas jur
dicas.
DERECHOS REALES
209
La posesin se presentaba como el objeto o contenido de un
. derecho, al abarcar uno de ios aspectos de la propiedad, cual era
ei necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al
titular del derecho el ejercicio del i us utendi, del ius fruendi y del
ius qhutendi....rJEsjLos elementos dej derecho de propiedad daban
al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello
llamaban los romanos propiedad desnuda" (nuda proprietas) al
dominio sin posesin, desde que en el supuesto careca de la utili
dad que normalmente debe producirle a su titular.
> Entraaba igualmente la posesin un requisito para el naci
miento de un derecho. . Era as porque la propiedad y los dems
derechos reales se adquiran normalmente por la tradicin o en
trega efectiva de la cosa, lo que exiga en el propietario su previa
condicin de poseedor.
Adems, ja possessi o era.requisito permanente e indispeiisa-
'ble para adquirir la propiedad por usucapin, siempre que a tal
exigencia se' agregaran otros elementos bsicos, como ej justo
ttulo, la buena fe y ej transcurso del tiempo establecido por
la:ley. , ^. - 'I
Tambin la posesin era fundamento de un derecho al me:
recer por s misma e independientemente de la propiedad el am
paro de la lcv.:; Un) de loslefectos ms salicnteivdc la possessio
-vcionsistajien acordacialûisee^r^Ldcreclio da nîmar, la tutela
interdicta!^ sin otra condicin ciue la existencia ci tilia verdadera
posesin, porque cualquiera que fuera su naturalezalicordaba~a
titular la posibilidad de ejercer los medios extra itidicium que el
magistrado romano cre para su proteccin.
Debemos agregar, como efecto secundario de la posesin,
que el poseedor'en caso de tener que entregar ja cosa al verdade
ro propietario, por haber sido vencido en el juicio petitorio, tena
derecho a recuperar jos gastos necesarios y tiles realizados en
beneficio del bien posedo, pudiendo en caso de que los mismos
no |e fueran satisfechos ejercer el derecho de retencin.
97. Dist int as ESPECiKS i)E rosiisiN. - El derecho romano
distingui variadas formas de posesin, segn las diversas circuns
tancias que podan acompaar al poder de hecho que el sujeto
ejerca sobre la cosa o las distintas consecuencias jurdicas que el
seoro produca para su titular.
M. Arguello.
De acurra: con ia forma como haba sido adquirida ja po>c-
sion7~esto~esT3jr?ur."cai fuera la causa de su nacimiento. jocia
_ser i usa {possessi'o insta ) o iniusta [possessio iniusta). Se acri
minaba posesion i usa la oue hara ienidQ-ima_ueni egnima'a'e
adomsicin: sn tamo-que se llamaba posesin injusta.-o t-ambi-er
viciosa, la nacida ror eiecirTae un vicio o por lesin par e. ante-
rior^ja&esdpx. 'icios que podan ser a violencia (vi!.Ja c;an::: -
ricac (cizrr. ZjiSgE&cl(preeanc i. Posea vi. quien er.r- ;:.ra
en la adquisicin fuerza fsica o moral (vis absoluta. v:<cjrr.p*:s:-
va): posea ciar.. e que haba usado procedimientos ocuitos rara
a-adquisidor -de ja-posesin, eludiendo de esta forma oposi
cin de ouier tuviera derecho a contradecirlo: posea precario.
aauei que teniendo en mero uso una cosa, se negaba a devolvera
a pesar de harêia requerido formalmente.
No obstante la diferencia existente entre la possessio iustc y
la iniusta en Aanto a sus consecuencias prcticas, la tutela pose
soria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejerca la
posesin vi. îr. o precario. Este comn efecto de ambos tipos
de posesin surge de las fuentes romanas porque al decir de La-
ben "para el resultado de la posesin no importa mucho que uno
posea justa o injustamente- (in summa possessionis non tnuhum
inters;, ruste culs. an iniuste possidet) (Dig. -1. 2. 3. 5). Tai
concepto se confirma a travs de la opinin de Paulo, quien en
tiende que debe defenderse la posesin injusta "porque cualquie
ra que sea ei poseedor tiene por su condicin de tal ms derecho
que el que nc posee" (quoa possessor est. plus inris habet. qnam
ille. qui non pjsside) (Dig. 43. 17. 2).
Jjor la conviccin que tuviera ejjposeedor re^pe_ct_o__de sjj.con-
_dicirra.e_âi. i a esToTf podrs e r de buena" "o de mala fe. Po
sea de buena ie aquel que crea tener un derecho lgtirnOLSOOr
a cosa poseica. es Oecjr^quien estaba persuadido que la cosa le
correspoTdia~cv>r derecho, ya fuera a ttulo de propietario, como
acreedor pignoraticio, como superficiario, etctera. Posea de
j f<* n* - 'c 1- o 10 poseedor a sabi^nâs le qup^TScfa
de derecho alguno sopf :Ti cosa objetcTd sil sôrcT trd h
ce^notar que posesiî d^buena fe no es le mismo que posesin
justa, v q u lidie -nal.-fe ..cesaiiamenM injus.a, pues la-be-
na fe o ia mala fe pueeu existir tanto en la posesin adquirida sin
vicios, cuanfo en la viciosa. As, era posible que un poseedor de
210 MANUAL DE DERECHO A'.A N C
DERECHOS RE^ LES
buena fe tuviera una posesin iniusu. como e. propietario rsr>C'
se do cue recupera ia posesin de objeto usando violencia. Ir-
\ ersamentc. poda una persona ser poseedor de ir.aia ft \ no le
ne: una posesin injusta, como cuando se compra un inir.Jt'rv.
sSbiendc qe no'es'd propiedad dei vendedor
De acuerdo con ios efectos jurdicos que te poses: * r. .
.......:c'rTr'cc TT'pcTsessio ac_jntcrd:s: La rr.-r.c-:. -
posesin de buena fe que por el transcurso de! tierr.rx nac:
- ei--'poseedor adquiriera la propiedad dei Dier. posede7.er : '
qu la'segunda, -que inclua tambin la posesin de rr.a.- fe- rr.
aouella que no provocaba la anterior consecuencia. _rer;
otorgaba al poseedor tutela para su seoro. por~medio Ge ios ir -
terdictos posesorios. '
Los autores han distinguido tambin la possessio civitis de la
_poss~essio~aturaJIT. encontrndose opiniones coDtradictorias par..
caTcTnzar una y otra especie. Savigny identifica la possessio
civilis con la possessio ad usucapionemy la possessio naturalis cor
la ad interdicta, criterio que no es compartido por eS romanista
Pietro Bonante. para quien la possessio na:uralis era algo menos
que la possessio. Segn su opinin, se tratara de una mera de
tentacin sin animus possidendi. o sea. una relacin de hecho des
provista de tutela posesoria, ai paso que lia~ - possessio eniiii a
la posesin que tena como base una insta causa y que estaba ga
rantizada como un verdadero derecho, no sir por los interdicto*
posesorios, sino tambin por una especial accin (Publictani. t.
rem actio).
Para concluir con este tambin complejo tema, debemos de
cir que cuando un sujeto tiene sobre la cosa un poder de htehr.
sin concurrir los elementos propios de la possessio civilis o de la
possessio ad interdicta, no es en sentido tcnico verdadero posse-
ssor. En tal caso se presenta la possessio naturalis. que slo im-
***o 3. vr*. *39 'p jA yusin v por ende, s coFMr arpono
a 1? possessio c-viiis. Par* calificar a aqulla se usan las voces la
tinas detinere o .enere, de !is que pasaron al derecho comn lo*
trminos detentacin1; o 'tenencia.' que significan un poder de
hecho obre la tesa sin nencin de considerarla como de smpro
piedad.- i.- - -'- -- 'V.'.'
212
I
La "quasi possessio o posesin de derechos. El derecho ro
mano, en un principio, fiel al pensamiento del jurisconsulto Paulo
(Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 41, 2, 3, pr.), con
sider la posesin como una dominacin solamente ejercitable so
bre una cosa corprea, con lo que el derecho de propiedad se con^
funda con la cosa misma sobre la que recaa.
Tardamente extendieron los jurisconsultos clsicos, con el
nombre de possessio inris o quasi possessio, la idea de posesin a
otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente
a los derechos de servidumbres, que importaban desmembracio
nes del derecho de propiedad, considerndose como poseedor de
una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas
en dicho derecho. Para que semejante posesin de derechos
existiera era menester la reunin ele los elementos consjitutiyos
tic ki posesin; es decir, el ejercicio, dej poder de hecho que esta
g con(pi]idp.i;en el,derecho de/ servidupibre .(corpt.v) y. la intencin
r;del isujetq de.,ejercer dicho derecho para s (aiiimus possidendi).
.La cuasi pQscsin,..quc-se hallaba en la misma relacin con los
. interdictos y: la usucapin que la posesin de las/ cosas corpora
les ,(j)ossessio re); lleg a abarcar, con el derecho justinianeo,
- 3 otros *derechos reales sobre cosa ajena, como el .usufructo, la '
enfiteusis y la: superficie Cafre advertir que la luris rpossessio
:.,!uincit se extendi..;! los derechosde .obligaciones,7.respeetO:de los
'cnajus: la ideaUlel 'cjercicio de ainfpoder fsico res"absqluuimejite
inadmisible. v;'' .*:*
v i ' f , ^ "Y-..
98. A d q ui si ci n v pr d i d a de l a po se si n . - Hemos dicho
queja posesin se integra por dos elementos, uno material (cor-
pus) , (iie cpnsiste en Ja aprehensin de la cosa y que da al posee
dor la posibilidad de disponer de ella con exclusin de Cualquier
otrq sujeto, y otro intencional (animus), que importa Ja convic
cin. de' Gqnipqrtarserespecto de la cosa como si fuera propieta
rio. J)csde p| momento en que se encuentran reunidos ambos
elementas, la aprehensin y la intencin, habr adquisicin de la
po.sesjnnj una sola de esas condiciones sp la otra no es bastante,
porque, cpino se expresa en el ya citado pasaje de Paulo (Dig. 41,
2, 3, I), "ajcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y
lio solamente con el nimo o con el cuerpo (Adipiscinuif psses-
sioitein cor pare el animo, eque per se animo, uut per se corpore).
DERECHOS REALES 213
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisicin de
ja posesin no significaba que se requiriera una aprehensin real
y fsica de ja cosa, sino un hecho material cualquiera que permi
tiese al adquirente disponer de ella segn su arbitrio. La juris
prudencia romana fue espiritualizando el concepto del corpus y
dndole una mayor flexibilidad, como lo prueban los numerosos
casos contenidos en las fuentes. As, se produce la aprehensin
de na cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesin en
tra en el fundo o solamente en parte de l, y de las cosas muebles
si el poseedor las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus
trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su
marca en una cosa, etctera.
En cuanto al requisito intencional -animus pssidendi o ani
mus rein sibi habendi-, al consistir en la voluntad del poseedor de
vdisponer de la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien
'no tuviera voluntad no'poda adquiripia posesin;; as el mino?
' infans y el demente. En el derecho jstinianeo se; admiti que
el infans pudieia adquirir con la auctoritas tutoris y ej maior infans
* uin sin'ese requisito. ' ;-
Poda adquirirse la posesin por medio de representantes
-':desde el derecho clsico. Se exiga en el representante el hecho
'>ele l aprehensin'y la intencin de adquirir,'no para s, sino para
v^vy1o(ro;-y:.enel adquirente la voluntad de;poseer, por,lo cual no ad-
; <| iiirfa;si sedesconoca el hecho de lu:npi'ohensin, es' decir, si no
juiba dado un poder especial, en caso de que el representante
fuera un mandatario, o si no lo haba ratificado, en el supuesto de
un gestor de negocios.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para
ja adquisicin de !t possessio, es lgico que cuando cesaban am
bos elementos, se perda la posesin. Como relacin de hecho la
posesin tambin poda extinguirse por la falta de uno de sus ele-
nientos integrantes. Se perda slo corpore, si el poseedor no
contajia con la disposicin mateiiaj o con el seoro de hecho so
bre ja cosa, p slo animo, cuando haba desaparecido ja intencin
de poseer la cosa para s, reemplazndola por la de poseer por
otro (alieno nomine).
Una extensa prctica jurisprudencial lleg a admitir numero
sos casos en que la posesin se conservaba slo animo, siempre
que concurriera una cierta posibilidad de recuperacin de la re-
- i - MANUAL DE DERcCH !ROS'.ANC
acin corporal. As ocurra con ios prados de invierno y de ve
rano iscitus kiberni e: aestiri). con ios esclavos fudmo*. con ia>
cosa? que el prisionero haba dejado, etctera. La idea de ia con
servacin de a posesin slopor el animus possicn: -abre una-
importante brecha en el derecho justinianeo. donde ia tendencia a
configurar la posesin como ur. derecho es perfectamente notoria
y definida, desvindose de esta manera de ia concepcin pura
mente rea;:?: que conceba ia ?r.:ressio como un estar-c-t .teche.
99. PROTECCION DE LA POSESION: LOS INTERDICTOS. - UriO 'O t'
los temas ms d-ebatidos. dentro oel instituto posesin, es ei que
se refiere a ia tutela o defensa de ella, especialmente en io atinen
te a ia proteccin de la possessio iniusta. Sin entrar en el estudio
oe las distintas teoras expuestas al -respecto, que revisten inters
desde un punto de vista eminentemente terico, podemos afirmar
que la tutela de ia posesin se vincula al principio del respeto al
orden constituido. Qmro~dernraT^Tfli5Ivlduo no puede modifi-
car una situacin "jurdica o de hecTToTse necesita lajntervencion
dâ_amori4a^-fuiistficcTc)nal. que ordene se desista deT pose-
sin.
De ello se sigue que cualquier especie de posesin goza de la
proteccin del derecho. Hasta Ia"posesi del usurpaorT~de!
que'ecentra'Ta^cosa ajena extraviada. del descubridor de un te
soro o de quien adquiere ia posesin clandestina o violentamente
salvo, en este ltimo caso, si es sorprendido en flagrancia e inme
diatamente privado de la posesin. Pero estas consecuencias
extremas pierden su repugnancia, si se consideran las motivacio
nes de conveniencia que aconsejan -utilitatis causa- sacrificar a!
titular del derecho en beneficio del no titular, hasta que se decla
re en juicio a-quin corresponde el ejercicio de la posesin. Ra
zones de oportunidad, circunstancias de orden tico-jurdico y de
utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la
,\/\sessioco'o una exigencia fundamental est?ô dp derecho.
Ln .resuman, aunque los autores estn lejos de una opimri pa
cfica en cuanto concierne a los fundamentos de la proteccin
poseso: ta, podemos admitir con Savigny que se debe de'e)d*
la posesin como un medio de evitar una perturbacin del o.den
pblico y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende
que ia tutela deja posesin es un complemento necesario de. la
- v . -j . aZ.-^W~Sli luk- I jClLyÂiJ>.^ . . tu,
H T
defensa ce 1a propiedad. porque siendo ia possessio a "e\ ter.
dad o visibilidad oe ia propiedad*', la proteccin posesoria se j
srnta como una "posirion defensiva'' del propietario, dtsot
cuai puede rechazar ir.as fcilmente ios ataques dirigidos cor
S>UeSST / uTidiCa.
Para proteger la posesin de ia privacin o de ia* peni:
Ôdl-v ic.tas de _qu pudiera se: objeto, ei derecno cree ur...
Tersa e?r*ec:ai: ios interdictos ;n:erdicti
C ('ni
"OZ
cuf i. c:rvt-.rrdvjvwJi_Jl_xhpcc: qc
I:JrlL:
er.:o c>* .
1S X l T a r ; !
- -
de proteger ias cosas privadas \ ms singularmente as cosas : ,-
biicas. Ms larde, vigente ei sistema formulario, ios
formaron.parie de_un prcedimiento_especial. ai iade de! pnces
civil romano, que se desenvolva en una soia etapa o instancia :
iure) ame el pretor. El magistrado, recibida la peticin uel inte
resado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio
de su itr.periumintimaba al demandado una prohibicin o especia
una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas
las pretensiones de! peticionante de mantener o restablecer una
situacin jurdica privada digna de tuteia.
Este procedimiento ex:ra iudicium. que se caracterizaba po:
su concisin v rapidez y en el que el magistrado presuma eran
vlidas v verdaderas las circunstancias fcticas aludidas per e ac
tor. no impeda a! demandado acudir al juicio ordinario, siguien
do la ortodoxia del procedimiento civil romano, para demostrar
que no haba ejecutado la accin daosa que se le imputaba, o
bien que su acto se encontraba ajustado al ejercicio de os dere
chos que legtimamente le competan.
La doctrina jurdica de la poca clsica agrupaba los irserdie-
tos posesorios en: interdictos que tienden ji_rej_cner (reatnat
possessidJusf. a recuperar (reciperandaepossessio/ :::- j_o a adquirir
.la posesin (adipiscenda possessionis). Solamente los que per
tenecan a las dos primeras clases importaban medios de tutela de
la posesin, f n el derecho rsiiniar.ec estos interdictos, .aunque
co n s e r v a. .o_n_ilToTl:)re. se transformaron en acciones posesorias.
?) Interdici 'pinejidae possessiojis; . Los interdic.os per
tenecientes a esta clase tenan r.o. objeto proteger a! poseedor
que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir moles-
f :
~n
m
><
%
* ;.*
i x.
i t v
Y,?*
v%-
f X*
l \ f
i .
X'js -w
.1*4
. e-7;
i-
W :
i-i

216 MANUAL DU Ol-RLCHO ROMANO
lias o perturbaciones en su posesin. Presentaban requisitos di
ferentes segn se tratara de la posesin de cosas inmuebles.-^ de
cosas muebles. Para las primeras se aplicaba el interdictuni uti
possidetis, para las segundas el utrubi, designaciones que obede
can a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que con
sista el interdicto.
Por el Mi possidetis e| pretor prohiba toda perturbacin o
molestia contra la persona que en el momento de entablar el in
terdicto estuviera en posesin del inmueble sin los acostumbrados
Ycios de violencia, clandestinidad o precario (nec vi, nec clarn,
nccprecarig). Serva as para mantener en su estado posesorio a
quien gozara de una possessio insta. Por su parte'el interdictuni
trubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en
cj momento de su interposicin, sino a! que en el ao anterior la
hubiese posedo ms tiempo que el adversario, sin los vicios de
Yo{cnc| a,cJandcstipiducJ o precario. ! r!
: Gon.ej derecho justinianeo dcsaparece la diferencia entre los
.iiterdicios uti possidetis y utrubi, encuanto sê atnbua la pose-
sin de l{t cpsa mueble al que U-. liubierp posedo por ins tiempo
durante.;in ao,,,que finalizaba al entablar el interdicto! De esta
poseyera tute y., nec: claui, nec precario, respecto.'del adversario,
^V l i U V J T - H ' - s b 1iC}iaq al pretor.
, !>) ".Intvnlictii rccupcnindiic possessignis". Integraban esta
calchona los interdictos que teiian por finalidad restablecer en la
posesin al poseedor despojado por el hecho violento o ilcito de
un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesin a quien
gozaba de ese seoro de hecho, lin e| derecho clsico se cuen
tan entre (os interdictos rccuperatorios, el interdictuni de vi y el
ijitefdic(iiiii 'de -precario. , .
l|>primero poda ejercerlo el que haba sido expulsado vio
lentamente de un fundo o de un edificio, como lambi aquel a
qujen se le impeda la entrada en los mismos. Por el interdicto
</i! yi se persegua la restitucin del inmueble y el resarcimiento de
jo.<j daos provocados por el despojo. S conceda a favor del
poseedor que no tuviera una posesin viciosa frente al adversa
rio, porque en el caso ste poda oponer la exceptio viiiosde pos-,
.vc.y.y/o//.v .Slo poda intentarse esta defensa interdicta! dentro
dej ao de producido el hecho que haba ocasionado la perdida de
la posesin. Como una especie del interdicturn de vi, la legisla
cin romana cre el de vi annata que, como su nombre lo indica,
proceda cuando el despojo provena de hombres armados. En
este supuesto, poda ser intentado sin el lmite del ao fijado para
el interdicturn de vi y prosperaba aunque ei desposedo tuviera
1111a posesin viciosa frente a quienes le haban provocado el des
pojo.
El interdicturn de precario se otorgaba para obtenerla restitu
cin de una cosa dada en precario, si el concesionario no la resti
tua ante el requerimiento del concedente. El precarium dans
poda ejercer entonces el mencionado interdicto que 110 tena li
mitacin de tiempo, tanto para lograr la devolucin de la cosa,
como el pago de los daos sufridos por la negativa a restituir la
cosa.
;:f E ii e| derecho, antiguo tambin encontramos el interdicturn de
i .y:h:.c(andestinQ poxsessionisquczri\ de aplicacin cuando e| poseedor
. hubiera' sido privado oculta y maliciosamente de su posesin so-
. :V bre un inmueble. =: Este interdicturn, nicamente citado en un
.fragmento de Ulpiano en el Digesto (Dig. 10, 3, 1, 5), cay en
. . desuso y fue reemplazado por el interdicto uii possidetx.
En el derecho justiniaiieo desapareci la liifereneiaciq de los
" iUcrdictps Tccupcratorios. segiuv el tipo de violencia emp| ctda en
el despojo,'crendose para tutelar la posesin un solo interdicto
denominado titule vi, que 110 poda intentarse pasado un ao a
contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. 'I ampoco era
oponible contra el mismo la exceplio vitiosue possessi oni s, ya que
poda hacerse valer aun cuando el despojado en la posesin la
hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o precario, res
pecto del adversario.
Por lo que atae al interdicto de precario, al configurarse el
precario como un contrato innominado en el derecho justiniaiieo,
diclii defensa perdi su efecto fundamental para dar paso a una
accin persona!, la adi praescriptis verbis, por la cual el conce
dente poda perseguir la restitucin de la cosa objeto del contra
to, ms daos y perjuicios.
c) Interdicta udipiscendnc possessionis. Dijimos que exis
ti en Roma un tercer grupo de interdictos posesorios, los inter
dicta adipiscendae possessionis, que 110 eran medios de proteccin
4
niiK XI lS RUALES 217
J
J
J
J
J>
J>
*J
V J
1J
a
, I
J :
J
J
J
J
I |
J

( ,
4
i
\
i
I *
de la posesin, como los ya considerados, sino medidas procesales
destinadas a hacer adquirir la posesin de cosas an no posedas.
Entre ellos se cuentan el inlerdictum quorum bonorum, otorgado
al heredero prctoriano o bonorum possessor, para reclamar a po
sesin efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el in-
terdicftim qitod legatorum, conferido al heredero civil y al preto-
riano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se
hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el inlerdictum
Salvianm, dado al arrendador de un fundo a quien no se le hu
biera pagado el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en
posesin de los objetos que c colono o arrendatario hubiera in
troducido en la finca, y el inlerdictum possessorium, creado a fa
vor del bonorum emptor con el fin de que pudiera entrar en pose
sin dej patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia
le concurso de un deudor insolvente (botwi ui n vendido).
!ftx
. # . ,
'
:W--
- - ,f .
; i
i 'M
.M
-m
>3*3--Y
4fef-
T t ul o l li
, DERECHOS REALES SOHREJU COSA PROPIA l
100. La pr o i me d a d ji - Al clasificar los derechos rcaies diji
mos que los nay de dos clases: derechos reales sobre la cosa pro
pia (urn n re) y derechos reales sobre la cosi ajena (iiraiii ic
aliena). Pertenece a la primera categora la jlropidnd o tiohii-
jno jue rene en s todos los caracteres de los defcfcis &iTcs y
que tiene el contenido econmico ms amplio: No hciiramos
en las fuentes romanas una definicin de la propiedad; vocablo
que proviene del trmino latino proprietas, qu a su iêz ceriya de
pr'oprium, que significa lo que pertenece a una persona cS pic^:
f pi. Efcliendo-de est .idea, podemos dcir qu la propidad es
| el derecho subjetivo q otorga su titular el pdr d gozar y
disponer plena y exclusivamente de una cosa. !
tanto l disposicin jurdica) corri'la material. I-Diitro de In"pli
mera se cuenta la facutfad de enajenar la cosa y a de corislitiiir ii
favor de otro, derechos, por lo comn rcalcs per/ ) tambin li
obligaciones como locacin, comodato, etctera; La disjtsk-iii
material posibilita al propietario destruir, consumid dniblr iii
cosa, etctera. [ [ : . ' / ' ~
Sin embargo, ia propidad no agota s conehidd cii ios poi.it;-
rs de goce y disposicin de la cosa, pues c iiiisiild delccho i
confiere otros qu pertenecen a su riatraiza,- como l prcliisiii
del propietario de no sr privado de s derecho sirid por clis d
utilidad pblica legalment declarada y medintc jlisia ridcihiii-
cin^ En Roma tena valor axiomtico i principi qe dccii
Jcyque es nuestro no pude ser transferido otro sin hecKd fiiis-
tr (Id quod nostrurii esl, 'siti faci nsiro cid liiiiH ll'tisfrri
^nbh poiest) (Dig. 50 17,- 11). Ello determin qu fel dercho rt-,
I
mano regulara el instituto expropiacin, al menos en el perodo
postflsico, segn surge de una constitucin de Teodosio del mo
393, en que se determina la forma de llevarla a cabo y 1a manera
de fijar e.l'precio de la indemnizacin.
El contenido de la propiedad reside en la plenitud del seoro
que confiere a| titular, as como en su indeterminacin y su ampli
tud en cuanto poderes concretos y potestad genrica, de manera
que tqdq -dentro de los lmites de lo lcito- debe considerarse
j jcrmitkjp al;)pronictarioi( As, se lia podido decir, que la propie
dad rpniana e-s algo ms y algo diferente de la suma de! goce y ja
disposicin. Pero la propiedad poda ser tambin menos que por.
dcrdcjljsppsicin y de uocc.lpor la concesin de un usufructo V) hi
jircsenci de servidumbres realesVjyio por Nq quedaba iuuiiujaj
porque la propiedad romana'y aquellas que se 'han' cpofiguc| dCra
su imagen y semejanza implicar) un^poder.. complejo .omnicom-
;p:gnsiyo, de alcance genricQiC indeterminado,:.el' mximo poder
; jurdico- palnmojiial, considerado ejesderej punto "desyista .cuali-l
tai yo',. .' V;;' . V'/ ; . V- : -i
k\ 'A. Elementos de la propiedad, 1Como |o adelantamos; las
fueiTtes
djjd,; pi !legaiv;a:itlizar,/ siquiera ima:,termiooga yniforme para
(Icsignaila.'; As; encontramos los trminos ^[oiiuium1, ujaiicb
yiililiv ,y: ii p ni bargo los. co me nt a ris t :is cp n cien su ron
c| 5clercclio de: propiedad en sus elementos integrantes; el iusuten-
f/f, fni cmi , tibitu-.iuli y vindicandi. " .
//.y iitciiili p ttsus, era el derecho que tena el propietario de
servirse de la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera cija
reportarle, sin incluir los frutos; ius fnicmli o frucius, importaba
k| facultad de gozar del bien obteniendo los frutos, civiles o natu-
rajc.s que pudiera producir; ' 'ius ubuteiiili o abiisus, implicaba el
poder de consumir la cosa y, por extensin, disponer de ella en
f<tr!!ia denjiitiYa y absoluta, y iiis yiificfiidj. constitua e| dcrepljo
que jema c| prppjetario de reclamar el objeto de terceros posee
doras q detentadores, consecuencia directa de que la propiedad
era el derecho real por excelencia y, por ende, se lo poda oponer
cualquiera que perturbara su ejercicio (crgti omites).
Sus curuclcrcs. Al considerar a la propiedad como el de
recho real tpico que se presenta en plenjtud en cuanto atribuye al
DERECHOS REALES 221
propietario todo poder lcito de utilizacin hasta la consumacin
,de su objeto, se configura como el seoro ms general -en acto o
en potencia-, que tiene el titular sobre la cosa, y se caracteriza
por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.
Es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder
de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que
persona alguna pueda impedir su libre ejercicio^ El principio fue
admitido en derecho romano sin limitacin alguna, al punto de
que se reconoci derecho al propietario de un fundo para utilizar
lo aun en detrimento de terceros, siempre que hubiera ejercido su
derecho sin el propsito de causarles dao. Sin embargo, ni si
quiera en tiempos de las XII Tablas la propiedad privada de los
rumanos estaba libre tic restricciones, y as encontramos desde la
arcaica legislacin, servidumbres legalesque hacan que los pro
pietarios tuvieran que tolerar que; sus vecinos entraran en la propie
dad cada tercer da.a recoger frutos cados de sus rbo| (js y que,
en caso de reparaciones de los caminos pblicos, los dueos de'los
inmuebles prximos debieran permitir que el trnsito pasara tem
poralmente por sus terrenos. (
.. Tambin el derecho de propiedad es exclusivo, e individual en
el sentido de que,el propie tarjo: puede jmpcdir, a quienquiera que
sea; concurrir en el;ejercicio/ de los poderes inherentes >ula pro-
i piei!acb(/ [>rJiihe(ft) j cn la titularidad de ellos salvo, bien en
tendido, cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias per-,
sopas que ejercen as concurrentemente el derecho de propiedad.^)
lin tal supuesto, que configura la llamada copropiedad o condo
minio, cada copropietario tiene sobre la cosa un derecho indivi
dual que^recae sobre una cuota parte ideal ty abstracta del bien en
condominio?'
Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho
perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejerci
cio que de l haga su titular^ consecuencia del carcter absoluto y
exclusivo que ella presenta, lo cual hace que no se conciba que el
propietario que tiene sobre la cosa el ms amplio seoro est
obligado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado.^
As, en Roma no estuvo admitido constituir un derecho de pro
piedad tid tcnipus, es decir, convenir que vencido cierto trmino
a cosa adquirida retornara ipso iure al enajenante.
A estos caracteres tpicos ele la propiedad privada romana,
los autores han agregado otros que, en alguna medida, pcrteie-'
can a su fisonoma particular; Se ha dicho que el fundo rotrt$fj$~
era ilumine, lo qu significa libre de todo impuesto o carga fiscal,
lo que haca que el tributo que por el bien sola pagarse revistiera
carcter estrictamente personal. Tena triibin virlthl absorben- !
le, porque todo lo que estaba en el fundo 0 se incorporaba a 1
-tesoro, plantas, edificios, etc.- perteneca sil propietario de
pleno derecho.n : . . . .
' 1 0 1 Distintas esiIkcies de propiedad. - Hemos hablado
hasta aora de la propiedad como institucin unitaria, pero es ce
sealar que dentro del devenir histrico del derecho romano se
conocieron dos especies distintas de propiedad formadas al ampa
ro-de las dos grandes corrientes jurdicas (derecho civil-derecho
pretorio), que; por mucho tiempo fluyeron paralelamente, para
unificarse finalmente en un sistema de derecho prjvado que tuvo
sifeexpresin legislativa en el^Corpus Irts Civilis* I
iÊn efecto, la institucin propiedad estuvo regulada desde los
lilil antiguos tiempos de Roma por el derecho civil quintado,
que cre un seoro general y pleno sobre las cosas, llamado,(/ o-
iure quiritiun organizado dentro de rgidos principios
v asordes con las caractersticas propias del derecho romano primi-
f. Avanzando en la evolucin, cuando l derecho pretoriario
entr a corregir iiis instituciones del ius civile para acomodarlas a
las exigencias de la equidad, al lado de la propiedad quintana
apareci un nuevo dominio, carente de formalidades y de conteni
do ms amplio, que se design con expresiones circuilocutorias
como in bonis esse o in bonis liabere, y que los intrpretes han
denominado propiedad bonitaria o pretoria. Con el derecho
justiniaiieo estas dos clases de dominio se van unificando y eii la
compilacin slo queda un ligero vestigio de tal diferenciacin.
02. Propiedad quiritaria. -J El verdadero derecho de
propiedad, la pmpjpHnH pnfr excelencia, se design bajo
el nombre de dominium ex iure quiritiurA. Esta especial propie
dad fue regulada por el ius civile y cont con la ms amplia tutela
legal por medio de la tpica actio in rem la reivindicatio. SJ I f p
Exiga para su existencia que el^^^/ oîjyhir del derecho fue
ra un ciudadano roman y, desde luego, ubre y sui iuris. La pro-
222 MANUAL DE DERECHO ROMAN
piedad quintara no ef accesible .'i los extranjeros o peregrinos^
qe no podan ser propietarios iure c i v i l i .
cuanto alj^p^sobre el que poda recaer el dominio c uI -
ritario, si se trataba de cosas muebles deban pertenecer la cate
gora de laS res iii cplriircio, y si eran inmuebles siri caba res
pecto de losTtndoS itlicos; Eran futidos iticbV por jiosiiii
a los fundos provinciales los situados en Italia o cr liciras Iiis
cuales se les hubiese concedido el privilegio del iits iiaUcUiih dere
cho otorgado, fuera d Italia, a las provincias cbqisldas pol
los romanos,, por cuya Virtud quedaban excluidas del pllgi) d im
puestos ordinarios (iributm) y sus habitantes gzabiii LiIcipri
vilegios y exenciones que tenan los ciudadanos' romanos en t;tli;l
Requerase, por ltimo, unjioj de ((j j i l i c i n d. l cosa
objeto de propiedad quintara conshgrack^^ civil;
como la mancipado, la in iurt cessio, l usucapi, la dHlicaiity
la icxr\ - ;' ' . r "' .. :
En sntsis, est especial.derecho de dominio ex iure ijtftrt-"
l it an slo poda ser ejrcid por un ciuddah rrriii; sobr una'
cosa romana y adquirido por un medio roman,. ' j;
(103^(PkOpiedau boitariaJ- Esta clase d propiedad *que
tuvo reconocimiento legal CUel trerecho romano por la accin dei
pretor, se presentaba ante la falta de alguno d los(rqist6s.n'-
ccsarios para la existencia del dominio quiritrivv Sii l sijfft
era incapaz porque se trataba de un extranjero; si ei bjlo id l'ii
idneo, como cuando se transmita Un fundo situado niiici pro
vincial; o si el modo de transmisin no perteneca i los reeonidbfi
por el derecho-civil, caso que se usara la tradicin; tec ransiiiii
Ua propiedad imperfecta, y que no se configuraba l l l o i n i i l i i l n
ex tur q u i r i i i u m . JZ pretor, entendiendo, que.el rigorismo del
derecho civil deba ceder ante la intencin de las piii tcs-ci consti
tuir el derecho real de propidad, aunque faltar alguno d SUS
presupuestos formales, admiti que existiera otra propiedad; ii l
que se llam genricamente bonitaria o pretoria. Aqulla espe
cie d dmiiio se diversific en. tres modos distintos tic propie
dad: la propiedad peregrina, la provincial y la bonitaria propiamen
te^ di cha ( i n b o n i s ) o pretoria..
\ a| P r o p i e d a d p e r e g r i n a . Se presentaba est forma d pro
piedad cuando el sujeto no era un ciudadano roman; sino Un pe-
DERECHOS REALES 223
regrino, quien por carecer del status civitatisj\ no estaba habilitado
patfi gozar del dominium ex iure quirtlum. Como ios titulares
de esta propiedad no podan ampararse en la reivindicati por ser
. accin del derecho civil, el pretor debi proteger ej seoro de los
peregrinos sobre sus cosas. Las modalidades de aquella protec-
. cin no son bien conocidas y se presume que el empleo de frmu-
jas ti(es .cbi ser ej modo frecuente de aniptirar este especial do
minio pretorio. . . .
Cu) Propiedad provincial. Cuando se (transmita un fundo
silo en iina provincia romanarse configuraba otro tipo de propie
dad liomlaria, la propiedad provincial. La denominacin obede
ce }il hecho de que los fundos provinciales, a diferencia de los it
licos, 110 estaban regulados por el ius civil c. y, en consecuencia, iio
.. podan ser objeto de dominio quiritario,' Los ininuebles proVin-
cjJcs p.c1cpecan1>puebjo,romano o al emperador y slo se con-
- v eec| os^par-1icii 1ires susiniplevgqce oîsfrute^HU/^w/' /rtêre
.-v ; pgssylese) r .con pj3{!gacin de. pigar uri .estipendio o tributo a fa-
^..Ypr.dc,'Estado rpqianQ;(fln,stip.efldiaiil\ Q.;/ f/ ft/ flr/ i).s-iiFueron
v!. . f protegidos con: medidas pretorias liasvque contaron con la tutela
de ja iccin Pubji'ciana. , v--
%r.-v*?!fK*prPpip.ciid prQyincial noipoeja.ser trinsniitida;-por. c#-
-3Si/.jf/cj "pQP- la;4t#^t/rrt^/p- ;ppr pKj'nifci
jippsibilil que si el in-
j : ;*^ti&b!ierprpy| j'era>pQi'se,do'con- just 1tujq-:y'-bucna:f"dufinte
diez arios eptre presentes o veinte entre ausentes, s convirtiera
en Yur.dndorp dominium o proprietas, . r
#
Propiedad pretoria o "tribonis. Se presentaba esta espe-
piopiedad bonitaria guando se hubiera transmitido una
cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos ropia-
npji, sin los'modos solemnes del ius eivile^coni ocurrira si se
Yepcjje^c u\Vi\ res inaricipi y se la transfiriera por medio de ja trculi-,
lia.' En el supuesto/ hasta que el adquirente np :ilc;tnzara ja cali
llad de propietario' ppr ja usucapin, ja propiedad corresponda
civilmente al enajenante. Su ttulo de doiqinus 'ppda ljeyarje a
pretender reivindicar la cosa, y dado ej rigor de! derecho civil, su
accin resultaba procedente. Mas como no se poda desconocer
que admitir aquella- situacin contrariaba los mselementales
principios de equidad, fue el pretor quien tutel de diversas for
mas la propiedad pretoria o in bonis, >. k
DERECHOS REALES 225
Otorg al adquirente una exceptio rei veiulitae et traditae para
paralizar la accin reivindicatoria interpuesta por ei enajenante
y la exceptio doli, de carcter general, que se conceda al pre
sumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que
pretenda desconocer la transferencia realizada. Se complet el
cuadro de las defensas de la propiedad pretoria cuando se lleg a
tutelar al adquirente que hubiera tomado posesin de la cosa ail
los de la usucapin, con una accin real. En vez de la rcivincli-
catio, que no competa al propietario in bonis, porque no tena el
ttulo de dominas, el pretor le otorg una accin, llamada actio
(ubliciunn, nombre derivado de su creador, el pretor Publicius,
por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requeri
do para la usucapin haba sido completado, lo cual haca posible
perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y lambi del
propietario. : * . _
'.' La Publiciana in. rem actio fue, puesuna defensa tanramplia
y 'cficzômo la accin Teivndicatoria, lo cuaf determin qeVel
derecho del propietario que htibiera .transmitido la cosa mancipi
;', desposedo de todo
beneficio, mientras aquel que tena in bonis la cosa y gozaba de la
proteccin: pretoria vea :el verdadero propietario, aunque no tu-
vyiese tal calificacin. Es-estala tazivpor la cual los textos clsi
cos nos:hablan de uirdplexlominium: poruui'laclo':ielsr/ / / ii/ M-i//M
pleno y, por otro, el doinjniiim dividido en nitdutn itis qiritium e
in, bonis hdbere. Pero, habiendo cado en desuso la distincin
entre res mancipi y nec mancipi y perdido actualidad los modos
solemnes de transmitir la propiedad, desaparecieron tambin
aquellas distinciones, porque el in bonis habere fue concebido
como florninium, hasta el punto de que Jusiniano aboli la expre
sin nndnm ius quiritium, por reputarla superflua.
Habiendo llegado a tener capacidad todos los sbditos roma
nos, sin distincin de ciudadana, para ser titulares de las cosas en
legtima propiedad; desaparecida, asimismo, la distincin entre
fundos en suelo itlico y en suelo provincial y la de propiedad ci
vil y pretoria, con el derecho justinianeo se llega a un criterio uni
tario de propiedad, elevando a la categora de propiedad civil to
dos los casos que se haban reconocido como propiedad in bonis.
A partir de entonces la propiedad se denomin indistintamente
dominium o proprictas.
15. Arguello.
MAVL A l D DERECHO ROMANC
_ 104. L i m i t a c i o n e s l e g a l e s a l d e r e c h o r >E p r o p i e d a d . - He
mos faabiadc del carcter absoluto ce la propiedad romana y de su
originaria ricidez. cue se re'-eiara a travs ce: fundo romano de ia
ooca quintana (cper limtc;us. el cua. constitua ur. territorio
cerrado e independiente, cor. confines sagraoos. er. torno a los
cuales exista ur, espacio jirre ce por lo menos quince pies er,
campaa (er imitare) v de dos pies y medio en ia .ciudad (mbi
tos). para cue fuese posible ei trnsito \ evitar asi la necesidad de
.establecer servidumbres de rase . Er e! interior de aquella uni
dad territorial el seoro del propietario era tan extremadamente
pleno, que no conoca otras limitaciones que las que voluntaria
mente l se fijaba.
Paulatinamente, sin embargo, las exigencias de la conviven
cia social fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de-
propiedad. que es difcil reducir a un concepto unitario, pero que
en su conjunto constituyeron el paso de un rgimen absolutista a
un sistema de solidaridad territorial. Aquellas limitaciones pue
den agruparse en dos categoras: las impuestas por el derecho
pblico v las que derivaban del derecho privado.
a) Limitaciones de derecho pblico. Eran las sancionadas
por el derecho pblico en atencin a intereses generales y. por
ende, tenan carcter inderogable. Entre las mismas hemos de
recordar las siguientes:
1) La prohibicin de cremar y enterrar los cadveres dentro
de la ciudad as como fuera de ella hasta una distancia de sesenta
pies de los edificios.
2) El impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edi
ficio ajeno (tignum iunctum) mientras no se terminaran las obras,
impedimento que se extendi a todos los materiales de construc
cin.
3) â prohibicin ue .molei un edificio para especular con
la venia de los m teriales.
. r, 4) '\ a obliga in conceder el paso a travs del fundo en
cas de zitvx iniransi: ole ia vi? pblica, hasta que sta fuera e-
consruidn. - .. . . . . . . . . . . . .
' : 5) El deber de ios'propietarios de fundos ribereos de permi
tir su uso al servicio de la navegacin.
255 aMM8aBKmiy.w. U m x.,'jr.w
DERECHOS REALES
() L facultad conferida, en e! perodo postclsi:o. di busca-
\ excavar minerales en fundo ajeno, pagando ur. dcimo de. pr-
to a! propietario oei fundo y otro dcimo a! fisco.
Es materia discutida- si ei derecho-clsico haba admi t i
como restriccin genera!, la expropiacin por causa de u ;: 1 c :-.J
pblica- previo -pago de una indemnizacin. Las f uer t e. - c.:.
ejemplos a propsito de la construccin de acueducto- ruriic. >
De cualquier forma, puede sostenerse que el instituto t x p i v r
ci n fue reconocido por el derecho justinianeo. e! cua! afirma
la commums comtnoiias y l Militas reipubiicae debi ar . r r *' >.
cer sobre los intereses de los individuos.
b) Limitaciones de derecho privado. Estas restricciones
ron impuestas en atencin a un inters particular, ra: r. : i.,
cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los nteres:.:' -
La mayor parte de ellas derivan de las relaciones de vecindad >
se remontan a pocas muy antiguas. En el perodo postclsicc si-
las llama servidumbres legales" porque, creadas anteriormen'e
por voluntad de los particulares, deben en esta poca su existen
cia a un imperativo de la ley.
Entre los principales casos de restricciones de derecho priva
do a la propiedad, merecen citarse los siguientes:
1) Cuando las ramas de un rbol se extendan sobre e! fundo
del vecino, el propietario de ste, perjudicado por la so mbr a que
aquellas proyectaban, poda, segn la Ley de las XJI Tablas, exi
gir del dueo del rbol que lo aclarara podndolo hasta una altura
de quince pies. Si el dueo de! rbol desatenda el requerimien
to. el propietario de! fundo proceda por s mismo a la po d a, fa
cultad que result confirmada posteriormente con la creacin d;.
interdictani de arboribus caedendis.
2) Las XII Tablas establecieron en favor de! dueo de un
fundo el derecho penetrar en el de su vecino para recoger la be
llota de propio rbol car . en "1. .Tal facultad fue reconocida
ambi,. por el pretor en H interdictum de glande legenda, dispo
niendo qui la entrada poda hacerse en das alternos. Lo que
ar.es s* feria exclusivamente a la recoleccin de bellota, se ex
tendi despus a toda clase de fulos.
3) El dueo de un inmueble, que no poda tener acceso a ca
mino pblico sin pasar por un fundo ajeno, o si le era extremada-
mente difcil hacerlo, tena derecho de paso forzoso por aquel
predio. .:> .
4) En la poca postclsica se prohiba que las propias cons
trucciones oscurecieran excesivamente la casa del vecino, dispo
nindose q ue nadie levantara edificios a menos de cien pies de
distancia de los ya existentes. La legislacin justinjanea estable
ci que el propietario deba tolerar e| âliente del muro de pro
piedad de| vecino siempre que no excediera de medio pie.
5) Todo edificio nuevo deba ser construido a doce pjes de
distancia, por lo menos, del ya existente, o a quince, si era pbli
co. La aUura de los edificios no poda ser superior a cien pies.
6) La inmisin de humos, aguas, etc., provenientes de un
predio vecino, cuando n excediera la cantidad normal y ordina
ria, deba ser admitida'.por el propietario de] predio, que la sufra,
;. En, casg ,d.e. superjjri la^cantidad.ôlerabley.vpoda,el ^propietario
.atcctado iiacerla cesar, utjlizando-el interdicturn uti possidetis.
!f 7) Quien por efecto de Instalaciones o transformaciones rea
lizadas en su propio predio perjudicara al vecino, provocando una
mayor afluencia de.aguas pluviales; al fundo de ste, poda ser de-,
mandado por \ q.qctiq flgwae / )/ / w'ac arce/ u/ ae, ejercitada por el-ye-
cino.afcctacUj parq, exigir-da^supresin,de aqiielas: modificacioncs
C^nsâl| cj04y^de quicn Jas hubiera Aecho,., adems de la corres-
.pndicnlc indemnizacin.; . -
:! 8) En. caso de que el propietario de un predio resultara ex-
puestq.a| peligro de que el,edificio del vecino se derrumbara cau
sndole daos, conceda ej pretor, a peticin del propietario ame
nazado, la seguridad de obtener, mediante la cautio damni infccti,
dei propietario del edificio ruinoso, la reparacin completa del
perjuicio que la ruina le provocara. Si el dueo del edificio que
amenazaba fuina no prestaba d caucin, el pretor otorgaba |a
posesin del inmueble peligroso al propietario iimenazado (niissio
(/! possessionem ex primo decreto) y si aqul persista en su negati
va le era atribuida a ste la propiedad bonitaria del inmueble
(/fi/.v.yf'f! ex secundo (lecrcto). Si haba oposicin dej dueo del
edificio ruinoso a la inisxio in possessionem, ej vecino tena contra
l lina accin para reclamar la indemnizacin de los perjuicios.
105. M01/ 05 DE ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. - LOS hechos
jurdicos de (os cuales el derecho hace depender el nacimiento del
DlilUiCIIOS liKALES 229
pleno seoro que ejerce una persona sobre una cosa, constituyen
los modos de adquisicin de la propiedad.
El derecho clsico distingua los modos de adquisicin del de
recho civil, solemnes, formales y slo asequibles a los ciudadanos
romanos, de los modos de adquisicin del derecho natural o de
gentes, comunes a todos los pueblos. Esta diferenciacin, aun
que carente de inters prctico despus de la concesin de la ciu
dadana a todos los sbditos del Imperio, perdura en la compila
cin justinianea (Inst. 2, 1, 11).
Los intrpretes han sustituido tal distincin por otra de sello
bizantino, que clasifica los modos de adquirir la propiedad en ori
ginarios y derivativos. Es originaria la adquisicin en la que no
media relacin con un antecesor jurdico, autor o transmitente, es
decir, que.se produce por una relacin directa con la cosa, como
..pcurrecoivla ocupacin de una cosa sin dueo (res nuil ius). Es
derivativa.'en cambio,, la adquisicin que se logra por .traslacin
de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradi-
cin(tr(iclitio), . , :-.-
106.. Mo do s o r ig in a r io s de a d q u i si c i n . - Estudiaremos los
.modos de adquisicin del dominio siguiendo esta lti| na clasifica-
.: ^cin;rsini:p?rjuicio deisealar-cn- caducasa.cues provenan del
: derecho civil y cules del derecho natural o de gentes. Entre los
nimios originarios de adquisicin d la propiedad se cuentan: la
ocupacin, |a accesin, la especificacin, la confusin, la conmix
tin, la adjudicacin y la usucapin.
a) Ocupacin., La persona que tomaba posesin de una cosa
que no perteneca a nadie, res nullius, se haca propietaria de ella
por ocupacin (occupatio). Era un medio de adquisicin del de
recho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de
os animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y dems ob
jetos semejantes que se hallaban en las costas o en el fondo del
mar, como las islas que nacieran en l (nsula in rnari nata). To
daêstas cosas se adquiran desde la efectiva toma de posesin y
slo en el supuesto de la caza, se discuta si el animal herido pasa
ba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perse
guirlo, resolviendo Justiniano que era necesaria la captura.
En las cosas que haban pertenecido a un propietario, pero
que ste intencionalmente haba abandonado, las llamadas res de-
relictae, no se adquira la propiedad, de conformidad con princi
pios del derecho clsico, por la mera ocupacin, sino que era ne
cesaria la usucapin. Este requisito fue eliminado por Just i na,no
y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisicin por l
occupatio.
En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del te
soro (thesaurus) objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo an
tiguo propietario no era posible identificar. Eti una primera
poca el tesoro corresponda ntegramente al propietario del fun
do en donde hubiese sido hallado. Ms tarde, con el emperador
Adriano, se modific el principio y se reconoci la mitad para el
que lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la
otra mitad para el propietario del fundo o para el fisco, segn que
el inmueble fuera privado o pblico.
Accesin. Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra
njral' artificial, para integrarse ambas en uno solo cuerpo, hay
acesin (accsio). En virtd del principio segn el cual lo acce
sorio sigil la suerte de lo principal (accsio ccdit principali), el
propietario de la cosa principal extenda sus derechos a cualquier
ofa.cosa que hubiera venido a agregrsele, llegando a ser parte o
ijmenta onstitutivo de ella, hasta el punto de perder su propia
inoiyidaidad. Los intrpretes agrupan los casos de accesin;
n| | ndi3ajcm conjuncin definitiva, en tres clases: accesin d
cojsa mueble a otra mueble, de mueble n inmueble y de cosa
inmueble a otra inmueble. No se daba el caso de accesin de
un inmueble a un mueble porque aqul era tenido siempre como
cosa principal
Entraban en la primera clase, accesin de bien mueble a bien
mueble, los casos siguientes:
1) La ferrumindtio, que se configuraba por l unin o solda
dura inmediata de dos objetos del mismo metal, caso en que el
propietario de ia cosa principal adquira definitivamente la acce
soria.
2) La textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en
una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propidad s atribua al
dueo de la tela. >.
.?) La lindura, que sedaba con la coloracin de telas o paos?
y que perteneca al propietario del pao. , . . ? y>
&(
DERECHOS REALES 23 j
4) La scriptura, que importaba la accesin de i tirita tupiipcl
o pergamino ajerio y cuya propiedad s confera al dueo del pii-
pl..<j.; pergamino.
5) La pictura, que era la pintura realizada sobre lienzo ti iii si
tiera y que, controvertida la solucin en el derecho clsicoj J-lsti-
niario resolvi qiie| :siendo i obra dl artista superior ai mcrai
la tabla o lienzo deba ceder a la pintura.
Se consideraban dentro de la segunda especie do accesin, iit
de cosa mueble a inmueble: l siembra (slio), la plantacin (im
planta lio) y la edificacin (inaedificatio). . .... j
En estos tres casos, en los que se introducan cri un fundo fc
jetos muebles que Se incorporaban ai suelo, rega el principio de
que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo qe a i se iii
perteneca al propietario del suelo (superficies sol) ccclii): . Asi
pues* en l sierribra acceda a la tierra la semilla ajeria que n .ei
se haba sembrado y en la plantacin l pfopitri del sufc df| ;
quira lo que en l se haba plantado; siempre que-echar.rccs;
y la Adquisicin fuera definitiva, aunque la planta > rriiciirlfSS
despus. En cas de'edificacin, los materiales empicados po| t
dn- pr l contrario; ser reivindicados por el antiguo pdpietitf
rio, si la conjuncin perda efecto. i
quien de buena fe hubiese sembrado, plantado eclifcdi| :
en terreno ajeno,' le competa un derecho de rtiiciii por os-&
gastos que hubiere realizado. De est manera, se confiri ai prK
piola rio do los malcrales de construccin utlizadds pr l dilc
del sucio el derecho a resarcirse mediante mui accin ptf iii d
ble d su valor (actio de iigiio iunc(o). La jurispriideiiciil cisicil
suaviz osla disposicin de origen dccenviral, pniiilieid cjlic i
ducojJc los materiales, por medio de un ius iolleadi, obtuviera iii
recupenicin de. ellos* siempre que la separacin ri prVUcaril
dao o menoscabo del edificio.
. PSe agrupaban en la tercera categora de accesin -l tic tiosiis
inmcbcTlrittiHttebicS^' los llamados ncrcmcritos fluviales; iilr
los cuales se contaban los siguientes:
/ fj El_aluvin (alliivio)yque se daba cori la tierra qtte Va sedi-
,nxyltfnd*nro en los predios riberenos~y'Iaf qfleen estos va que
dando al descubierto a! modificarse paulatinamente i liiii de
qrilla.y que era adquirida por el propietario del fundo, j
2) La avulsin (avulsio), que se produca cuando la porcin
de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por
el mpetu de las aguas, siendo menester, para que existiera/ ffcce:
1sin, que la porcin quedase unida ntimamente al fundo al que
acceda de forma permanente, de suerte que formara con l un
todo continuo. - - .
3) Alvcus clerelictus, que se presentaba cuando un ro pblico
variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los due
os de los predios situados en lo que haban sido sus orillas. La
distribucin se haca trazando una linca por el centro del cauce y
las perpendiculares a ella desde los (imites entre fundo y fundo de
cada lado. J, -
"4) La nsula in flurnine nata, que era la isla que emerga de
un ro pblico y que se divida entre jos propietarios de los fundos
de las dos riberas, o de una sola, segn ja posicin.,
^ x:^lc$it^qgjcj/ <c^Mdji:^.QtrOrmodo:;orieinarQ:tdei,adnuirir.lapro-
gpieclad^rn-!?! .especiflcîQn/ la ciialvponsisti.sn la transformacin
adquira su propia individualidad, .como sj se hiciera vino d la
tuya Quna estatua-del mrmol. . .
^ ELprobleniavqye.!planteaba ;Ia espepifcacin consista en de-
îcniijiiaria.qjncorr^spojiida laviruevHipspeciCicuandqihaba sido -;
. /r I; i bo rs\ el i j în|\ t p r i a 1qsv ajenos;êgtin:;!os,,siibiniiuiQS,wla';eosa
nueva perteneca al dueo de la materia de que provena, mien-
. Iras que los proculeyans, atribuyendo mayor importancia al tra
bajo del espccificaclcr, reconocan a ste la propiedad de a nova
spccicx. Una posicin intermedia fue adoptada por Justiniano al
djsponer que si la cosa poda ser reducida a su estado primitivo
perteneca al propietario, en tanto que era propiedad del artfi
ce si no so daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido
mala fe.
(I) Contusin y conmixtin. Estos modos de adquisicin del
domjuiq tienen lugar, respectivamente,' cuando se mezclan lquidos
(confuso) o slidos (conmixtio) del mismo o de distinto gnero,
sin que haya incorporacin de una cosa a otra -accesin- ni ela
boracin de una especie nueva; especificacin. . ,; ,
En litios casos, cualquiera que fuera la naturaleza de la mez
cla, e| derecho romano no reconoca qambio de propietario, sino
DLRCIIOS REALES 233
|aexistencia de un condominio que se poda hacer cesar por medio
de. la actio cornmuni dividundo o por una reivindictio pro parte.
De esta manera, la confusin y la conmixtin slo provocaban
una transformacin de la propiedad separada o autnoma en co
propiedad 9 en propiedad pro parte indivisa, menos en el'caso de
mezcla o conmixtin de monedas, la cual importaba adquisicin
del dominio, ya que no haba posibilidad de identificar las recibi
das. En tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor quien, sin
embargo, era llamado a responder con la actio furti si las monedas
que le hubieran sido entregadas provinieran de un robo.
e) Adjudicacin. Consista la adjudicacin (adiudicatio) en
e| otorgamiento de la propiedad por pronuncia miento judicial
i'initido eti los juicios que tenan por objeto la divisin de la cosa
comn y <nlos cuales el ndex atribua a ios copropietarios o cpn-
diVininps la parte que les correspondiera, haciendo.que la proeje*
dad pro indivisa se tornara en independiente e individual y queras
cuotas ideales o intelectuales de los condominos se transformaran
en partes materiales de la cosa.
i :Se llegaba a la adiudicatio -modo de adquisicin inris civilis-
medjante l.ejercicio de dos acciones llamadas divisorias: la actio
, fiunliuc erciscundae; que era laaccin de particin de la herencia
entre coherederos,-y Ja actio comnni.dividundo, que se ejercita
ba para lgrar la .-divisin de la cosa comn'cntre copropietarios
qiig hubieran llegado a la indivisin por otra causa distinta de la
Sucesin.
.* I) Usucapin y prucscripitu longi temporisSe designaba
Con el nombre de usucapin el modo originario de adquisicin de
la propiedad regulado por el derecho civil, que se operaba a tra
vs de la posesin continuada de una cosa durante un tiempo de
terminado por la ley. Se trata de una institucin conocida pol
los romanos desde las XII Tablas con la denominacin de usuca
pi, y ms larde, de pracscriplio longi (entporix, cuando se refera
a una especie de prescripcin aplicada'a los fundos provinciales,
Aquellas dos formas ce prescripcin adquisitiva se fusionaron en
el derecho justinianeo, configurndose como institucin unitaria.
Las fuentes nos definen la usucapin diciendo qiie es la
agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin
por el tiempo determinado en la ley (Usucapi est adiectio domi-
nii per continuationem possessionis temporis lege definiti) (Dig.
41,3, 3). Usucapi proviene del vocablo latino usus, que signifi
ca usar una cosa, y de la voz capera, que equivale a tomarla
apoderarse de algo. Ya la Ley de las XII Tablas prescriba qifc
el estado posesorio (usus) continuado durante dos aos cuando la
cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa,
otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurridos
aquellos plazos el poseedor, ya propietario, no neccsilaba de la
garanta de su antecesor jurdico en el caso de que un tercero pre
tendiera que la cosa le perteneca. . i
La usucapin, modo de adquisicin de la propiedad inris civi-
lis, en principio estaba ligada a la garanta (auctorilas) que el ena
jenante de unii res nutncipi se vea obligado a prestar al adquiren-
te de buena fe y que persista hasta que, por el transcurso del
tiempo establecido, a propiedad de este ultim llegar a ser iria-
(iicable. Tena la funcin, pucs de no dejar por largo tiempo in-
Hr' el dominio; en el caso de que la csa hubiera sido vendida a
ibit domino o sin las formalidades proscriptas pr la ley.
>' Por ja usucapin se adquira la propiedad civil de las cosas o
dminium ex iure quiritiuin .. Por lo qu respecta a las personas
citaba limitada a los ciudadanos romanos, quienes podan adqui-
':.-rn.l propiedad quiritaria de las cosas posedas en hombre propio
V/ e biina fe y l de aquellas sobre las cuales ejercan una pro-
pidd pretoria o bonitaria. El reconocimiento del derecho de,
tstcpi n el segundo "ele estos casos tena l finalidad de corre
gir la situacin jurdica existente, transformando la propiedad bo
nitaria en propiedad civil o quiritaria.
Admitida ms adelante la usucapi tambin para as res nec
nutncipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protec
cin jurdica, quedaron excluidos, sin embargo, los fundos pro
vinciales. no susceptibles de propiedad quintara. Para estos se
introdujo, en la poca de los Severos (siglo n d. de C.), una nueva
forma de prescripcin adquisitiva, probablemente de Origen grie
go, llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripcin el
poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario,
pero poda rechazar con una excepcin de prescripcin la reivin-
dicalio intentada por el dueo de la cosa, siempre que huber4po-
scdo por diez o veinte aos el fundo? segn qu el reivindicante'
habitara en el mismo o en otro municipio.
DERECHOS REALES
235
Ambas formas de prescripcin -usucapi y piacscriplio liiiigi
temporis- coexistieron en el perodo clsico hasta que, desapre-
, rcida la distincin entre fundos itlicos y fundos provincinies ciis-
tituyrbn jirt solo instituto. En el derecho justiniaiieo ;i adquisi
cin de los bienes muebles se produca a los tres aos y se Mamaba
usucapi, en.^tanto que para toda clase de inmuebles s pnibil a
los diez aos b ios veinte, segn las partes se dmiciiianin cii iii
misma provincia (inier presentes) o en provincias distintas (iilicr
absentes). Para la prescripcin de los inmuebles se reserv i
nombre de praescriptio tongi temporis. La estructura de i iiii-
capio clsica fue extendida la praescriptio y ambos ihstitUtoj; lie-
gana tener un rgimen similar.
Los requisitos necesarios parii a usucapin y ia preciipciil
en el derecho justiniaiieo fueron restiinicios por los ntfprels
iriedievales en el famoso hexmetro: res hu bilis, t'\Hs filies, pbs-
sessio\ tenipus. / ' ., ' S?
1) "Res hnbilis. Lo eran todas las cosas; saivo taSirc. x0
commercium; las cosas hurtadas (res furtivae) y las stistrafdaS por
violencia (vi possessae)\ las cosas donadas a los magistrados giflft
provincias; los bienes del fiscO del prncipe y d las igiesiasjfps
bienes dotaies; las res mancipi enajenadas por i mujer sin i tfp-
toritas tutoris, y todas aqellas cuyaenajenacin estuviera pfoj^*-
2) Titulus. El requisito objetivo de a usucapin fuefel
ttulo, ilmad ms propiamente ista causa usUcapinis. Ror
jiisth causa justo ttulo se entiende tocio acto ji dicd valid tiii
derecho que hubiera sido por s mismo idneo pri icer acltjliirir
inmediatamente la propiedad pero que, por un defecto de fbrn1ii
como la falta de la mancipatio para transmitir una res plancijii ti
' de fondo, corri la adquisicin a non domino, que rsi ciidd
el thisinitentc no es propietario de l cosa que Iraiili'iiiitc; tiiii
slo legitima el comienzo de la posesin.) j
Entre las principales causas justificativas de i posesin4t|tic
se indicaban con l partcula pro, se cuentan l iiista calit< pro
ernptore, que se manifista cuando se ha comprado ri cosa a
quin no es propietario; Ia pro soluto, supuesto eri qu se ha dado ;
ssfftpjfo una cosa que no pertneS ai deudor; l pro clni\ ii
j;cSS d haberse donado una cosa por quien no rvist bl carcter
d pfbpietario; la pro dote, cuando se han entregado cii calidad de
dote bienes pertenecientes a otro; la pro legato, en el supuesto de
haberst entregado la cosa de la que el testador era slo poseedor
en ejecucin de un legado de propiedad (legatum per vindicatio-
nem)\ la pro derelicto, en el caso de haberse ocupado uri cosa
abandonada (res derelictae) por quien no era propietario, si bien
/ se comportaba como tal. Por fin, se denominaba itisla causa pro
suo la que, adems de comprender todas las nombradas; serva
para indicar las no designadas con nombre alguno propio.
I . :
3) Fidcs, El requisito subjetivo de la usucapin fiie, Ja fi
lies, definida como la creencia leal, la honesta conviccin, de que
no se lesionan intereses jurdicos ajenos l entrar en posesin de
una cosa. De este concepto surge que ja fidcs o hona fides repo
sa en un error, cual sera e( creer que la cos;t,t| nc se tranismiig, a
una persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba
.autorizado ^râ^rlp^x^lii-No.p^fsir embargo, que;e) error
importe uii desconocimiento total de la yerdadera situacin jurdica,
.| i]icntpjvde cpie su. actjtd no perjudica al, verdadero-propietario,
Xa:buena fe,bastaba que existiese en'-el-momento-de la posesin,
;aunque np se'.diera en todo-el t| empo:,de Ja-adqiiisicjrjypjjncipiq
4| UPê.\ tq\ dMg?;^n::'e:-afor| smo/la.mlaê'-sobVeyinjt^!n9I^;Qb| -'.'
.(aculo paj'a:| a-.prcscripcin (mala fidcs superycn'w\ s twn noct), p*
J^'!*osscxsio.' .Se exiga tambin para- |a procedencia de la
usucapin' (a posesin continuada de la coSet durante el trmino
fijado' por la ley. La interrupcin de la posesin (ifsurpqtiq), ii'ijij-
(jiic fuese momentnea, obligaba a comenzar el lapso de ;ijsucj-
pin con (os requisitos de justo ttulo y buena fe. 121 heredero,
sjn embargo, aunque comenzaba una nueva posesin, poda agre
gar a los fines de completar el termino de duracin de ella; ;el
tiempo ya iniciado por el causante (successio possessionis). ;Se;
tdm| t| tambin que los adquirentes a ttulo particular pudieran
computar |a posesin que haba comenzadi) ej titular (accessio
ppssessipis), siempreque existiera buena fe en el rnoipento dg la
adquisicin. En el- derecho justinianep (a usucapin era inte
rrumpida desde el comienzo de \\{liti! promovida por el propie
tario. ' r .
...../ ' ". '
5) r/ Vm/ m. Otro requisito para que tuviera lugar la usu
capin era ej transcurso del tiempo establecido por la ley, y del
DERECHOS RUALES 237
cual ya hemos sealado los trminos. Sobre ia base de la pres
cripcin, a los treinta aos de todas las acciones, creada por Teo-
dpsio II, admiti Justiniano una praescriptio longissimi temporis,
que prescinda de la justa causa, exigiendo tan slo la bena fe
inicial. Se cumpla por lo comun a los treinta aos y con ella se
poda adquirir la propiedad de algunas cosas no susceptibles de
usucapin (res furtivae, cosas litigiosas, etctera). Si la cosa per
teneca ai fisco, a la iglesia, a una obra pa o al emperador, el
ieinpus tena que extenderse a cuarenta aos.
? : (/ 07y Mo do s d e r iv a t iv o s de a d q u i si c i n . - Hemos manifes
tado al coinenzar el estudio de los modos de adquirir la propiedad
qi;c se llaman derivativos todos aquellos en los que la adquisicin
(icj dominio se produce por traslacin de.los.derechos de un ante-
v;fiqrrpropietario. ; Importan-, pues, autnticas sucesiones, ya que
llevan implcito el cambio de titular en |a relacin jurdica. Su-
: cesiones que pueden ser a ttulo universal si tienen por objeto la
~totalidad de un patrimonio, o a ttulo singular cuando se trnsmi-
' ten determinados bienes corpreos o incorpreos.' . . '
: En e^ta parte estudiaremos los modos derivativos:de 'dquisi-
vyx<
. ;cn/ .js.quc ej;sujetq;que..aclqucre..la propiedad tiene que respetar
| p$:xlcrechos; reales estajijecidos sobre el objeto por su predecesor
poi; aplicacin de la regla de que nadie puede transmitjr ms de
rechos que los que l mismo tiene", (nenio plus inris ad uliutn
(rqnsferfc potest quam ipse liabel) (Dig. 50, (7, 54)! Entre los
nodos derivados de adquirir la propiedad encontramos los que
lian sido reconocidos por el derecho civil, como son la mancipado
y la in iure cessio; y uno ya consagrado por el derecho de gentes,
;i tradicin (traditio).
a) MimcipuUo. Entre los ms tpicos negocios formales
dej derecho romano se cuenta la mancipado, que lleg a tener in
numerables aplicaciones, adems de constituir el modo solemne
por excelencia de transmitir el dominium ex iure quiritium. Co-
qpcjda desde antes de la Ley de las XII Tablas, consista en el
cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que deba cum
plirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la
cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por su
peso, para lo cual se empleaba una balanza.
La mancipatio se aplicaba para la adquisicin del dominio de
las res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos, ni
cos titulares de la propiedad quiritaria. En la poca clsie^;
mancipatio se transform en una ceremonia simblica (imaginaria
vendilio), que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza
(per aes ct librain), con la presencia de cinco testigos, que proba
blemente representaban a las cinco clases del pueblo, participan
do del solemne acto una sexta persona, el libripens, que tena la
misin de sostener la balanza. Tratndose de la adquisicin de
una cosa a ttulo oneroso por mancipacin, el precio sola estar
representado por un lingote de cobre (aes) o una pequea mone
da que el adquirente (mancipio accipiens) pona n la balanza (li-
bram) y, pronunciando palabras solemnes, declaraba qe la csa
era suya segn el derecho de los quiritcs y qu ja haba adquirido
con aqul cbre y con aquella balanza.; Si i csa qlie se transmi
ta era mueble tena que estar presente y si era inmueble, s utili
zaba algo que tTsimbolizase: un terrn, una teja.
,;SqE1efecto fundamental que produca la mancipacin era otor
gar, la propiedad juiritaria al adquirente sobre l res mancipi que
s le transmita. Como consecuencia se atribua pleno valor a las
clausulas ladicionls incorporadas a la parte oral de la solemni
dad (nuncupatio)i cmo poda ser la reserva d usufructo o d
o| | a servidumbre en favor del enajenante (mancipio dans). Tam-
bich el mancipante estaba.obligado a garantizar la propiedad de la
ccs transmitida y responda con ej duplo de su valor si hubiera
enajenado un bien que no le perteneca. sta garanta se llama
ba auctorits y la accin con que poda hacerse efectiva, actio uiic-
toritatis. Asimismo, cuando se transmita un fundo* si resultaba
que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la ucti de modo
agri el enajenante responda al adquirente con una multa por el
doble del valor de lii extensin que faltara.
En el derecho postclsico, con la desaparicin de la distincin
entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatio perdi su impor
tancia, quedando reemplazada en la compilacin'justinianea por
la traditio, nico modo idneo de transmitir el dominio.
( bl iure cessio. Otro modo solemne de adqusicin.;de
la propiedad reconocido por el derecho civil fue l in iure iSljNf
sio. Consista en un simulado proceso de cemndTcaeio, realiza--
p*-fj;
DKRF.CI IOS REALES 2.1')
do sobre el esquema de lailegis actio per sacramcntiu in rein cii
el cual tanto e! adquirente como el enajenante se presentaban
ante.el magistrado (in iure). El primero, qu asuma ci rol ele
actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo fi se
opona (ceclere). Ante la falta de contradiccin l magistrado
pronunciaba adjudicando la cosa a quieii a haba reda
mado como propia: As, el enajenante perda la propiedad dl
bien al operarse su transmisin al adquirente, que quedaba pbli-
fnente reconocido corno propietario ex iure quiriliiim: "
La cesin ante el magistrado, por ser negocio jurdico ii'rc/-
l'le, slo era accesible a los ciudadanos romanostjiie tuvieran l
ius commercii. En la prctica la in iure cessio s utiliz pril i
adquisicin d jas res incorporales, como las servidumbres prccliii-
les, el usufructo, etctera. Cmo aclus lgtimiis aMgili cjLili ii
mncipacinj no se la poda someter a termino,o cdicihi. Li;
g a tener mayor aplicacin qtieila mancipatio; pero tambin de^
sapareci como modo de transmitir el dominio, al rcempiizjirsi
sisteftia procesal de las aeions de la ley por el prcedimie
formulario y, especialmente, debido alîge que alcanz la Ir
cincomo medio de transferencia de la propiedad, Eri los tjet1
jstiriianeos los compiladores slo dejaron de ella la palabra cj
si ceder, que vino significar transmisin d a propiedad;
de los derechos. - : J
c) Tradicin] El negocio transrriisivo usual y rdifiaHd j&l
derecho romano lo constituy la tradicin.y .Era iirn hete) id for
mal de derecho natural^ o de gentes qu en la pi clsica riki
s utilizaba para la transmisin de las res nec mancipi' jifd (li
coi el derecho justrnanco se aplic a toda case de cos;js Lit
triiditid consista en la entrega de tina cosa por el prdpicirkj (irib
driis) i otra persona (accipiens) con la intencin de qie sta :l ild-
qiiiricfii ocupando su lugar. . Est modo derivativo d adquir!' I;j
propiedad pronto se impuso en l legislacin romana y filli dkpiii-
zrtdd a los dms, situacin explicable si s tiene cii ciieiita tjii
riada viene a ser ms ajustado a la equidad que tener por vlida l
voluntad del dueo de trrisfrir otro una cosa qu ie pcrteiitc.
Una de s condiciones necesarias para que ja tradicin si-
efectos nrmales se refera a las partes intervinihts cii
el negocio. Ellas deban ser capaces de enajenar y de stciqUifif;
rct| uTncn<losc adems en el irdens la calidad de propietario; por
i
aplicacin de }a regla 'tierno plus iuris transferre potest quam ipse
habe{.
Se exiga tambin la preexistencia de una causa que justifica
ra la tradicin, llamada iusta causa traditionis. Se entenda por
tal, el fin prctico -econmico-social- que, de modo inmediato,
motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento, segn deter
minacin de la ley, para la adquisicin de la propiedad. Como
s lia sostenido comnmente, la insta causa se subsume o absorbe
en la causa de un negocio jurdico concreto y si ste es de los que
se cumplen un el acto, la causa se sustancia en ej acuerd eje jas
parle:; sobre el fin de la entrega, existente en el momento de reali
zarla. A este-respecto actuaban como iustae caiisae la ventadla
donacin, la .-dote-, el pago, etctera, Si faltaba la causa o era
iniitsla, es decir, no. reconocida por el ordenamiento jurdico,
c com.o.las donaciones entre-cnyuges,-la propiedad no se transfera.
;^^\ 0 trppFPSupuesto'de:la tradicin fue el trasjadtf o remisin de
- -v -- <-felHVppssiyce| :->.frê>:raI ( accipietsfyu}eba hacerse d'niodo
f \ --efectivo,';esto es, de manoia-mano.si se trataba de cosas muebies,
- : : : y/ niediante Ja entrada personal en'el fundo p en la casa si la traiis-
. . ,Tprencja;er) de;un bien'inmueble. ...... La materialidad -de j exigencia
; I . p a t d ^ i i n a m e n t e yya-er derccliqicjsjco aclrhi-
' , ,;<-v.::, Ûhalgunas ;| lenuacions-quc vinieron a espiritiializar( requisito
1 i?c.1e 1iv^f c !T>i s j n- el e; | ;u p o s es i 6 n d eâ.cosa'condovciial'la'yoiinfd d
âdquirir, y transferir lleg a tener mayor relevancia que c. hecho
| ' maferjal de la loma de posesin. .. 11
Aparecieron as los*casos de tradicin simblica, lo/ igti/ jiqnu,
K'! breyi iiui/ iii y del constitutum possessrium, todos cjlos resumidos
| ; por jos intrpretes bajo ja denominacin de traditio ficta, designa
cin que significa que el acto material de la tradicin no se fia ijeT
y.tdO cabo efectivamente, sino en forma ficticia. Haba traclitio
simblica cuando se entregaban las llaves de un almacn pra.e^:
lriorizar con (al acto la transferencia de las mercaderas qiie I
-conUivjera. La traditio langa mqnii era el caso en que no se en-
(fegaba propiamente el objeto, sino que se lo indicaba y pona a
disposicin del adquirente, aplicndose en el derecho justiniapep
a jos inmuebles mostrados a distancia. Haba traditio breyi manii
en e| supuesto de una persona, que iendo poseedor o clclejitador
de ja cosa por locacin o usufructo, pasaba a poseerla como pro
pietario por haberla adquirido de su anterior,dueo. El constitu-
DERECHOS REALES
241
tiiin possessorium, situacin simtricamente inversa, tena lugar
guando el propietario, previo acuerdo con el adquirente, se cons
titua en poseedor de la cosa que haba transmitido, como si conti
nuara en ella como locatario.
Difundido el uso de la redaccin de documentos para consig
nar las transferencias, 6e admiti que la propia escritura del ins
trumento sustituyera a la entrega de la cosa, especialmente cuando
se trataba de donaciones. Para los bienes inmuebles, desapareci
das jas antiguas formalidades, se afirm, la necesidad del acto es
crito y de su inscripcin en los archivos pblicos (insiimatio apud
Hcfti), como medio de tutelar los intereses de las partes y de los
terceros. De osla formalidad, que perteneca a la publicidad del
afctp.d derecho justinianeo hizo depender la adquisicin de la
propiedad inmobiliaria.
.; v. 108./ Prdida d l a pr o piedad. ~ La propiedad poda extin-
.gujrse por voluntad del propio dueo o por causa de ja cosa misma.
Se perda por un aoto voluntario de su titular si.ste la abandona-
<ba o si la transmita a otro sujeto, bien por un negocio a ttulo
^ratuitoj bien, por un negocio' a ttulo oneroso. Se extingua'ja
pfpiedadqiorrazn.dcda cosa misma si pereca o dejaba de estar
civ 'el/ comercib; 'cu;iiido .otra persona la - ackiuiriv'por e.speciica-
:ojv-accesin,' adjudicacin,o usucapin; si el niimd cio/ .iecu-
p^j-aba s libertad o el "domesticado perda la costumbre de ir y
vOlv.cr, y cuando el enemigo reconquistaba el boln que se le lui-
hicrc lomado.
' 'Cambien poda cesar el derecho de propiedad por disposicin
de la ley cuando dejara sta de reconocer y proteger dicho seo
ro a su titular, como ocurra en los casos en que un ciudadano
experimentara una capilis deminalio inaxima y en los supuestos
contemplados en la ley lidia et Papia Poppaea en que las partes
caducas eran adjudicadas, a manera de sancin, a otras personas
distintas de si; titular. 1
Digamos, por fin, que la propiedad no se extingua por la
muerte del titular, sino que, en este caso, se transmita a sus suce
sores testamentarios o ab inleslalo y, a falta de stos, al .fisco.
S 109. Copropiedad o condominio. - La particular situacin
jurdica en que dos o ms personas tienen en comn la propiedad
242
ilc una cosa, configura lo que los modernos llaman copropiedad o
condominio (comnumio). Esta comunidad poda ser voluntaria,
si era la resultante del acuerdo de los copropietarios individ^gs^,;
corno ocurra con las cosas aportadas a una sociedad o adquiridas
en comn; o incidental, cuando se constitua con independencia
de la voluntad de los condminos tal el caso de herencia o legado
correspondiente a varios coherederos o legatarios. ;
La concepcin romana del condominio vari con el tiempo.
En el arcaico consortium, que a la muerte dei paterfaniilias se for
maba sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre
los hijos, cada uno de ellos poda disponer vlidamente de la cosa
comn, como si fuera un nico propietario. M;s adelante se
afirm el principio de que el derecho de cada condomino quedara
limitado por el concurrente derecho de los otros. Entonces la pro
piedad se tena 110 ya sobre la totalidad* sino sobre una cuota in-
\ tclectual o ideal del todo, porque como declara un fragmento de
Ulpiano, no puede ser de.dos ntegro el dominio o a posesin,
ini cualquiera ser seor de parte de la cosa, sino que tiene en parte
el dominio de la cosa sin dividir ((otitis corporis pro indiviso pro
| parte dminium haberej (Dig. 18, 6, 5, 15). Los romanos expre-
| saban esta relacin diciendo qu los titulares tenan la cosa pro
[indiviso; es decir; no cmo si el todo fuese de cada uno, sino slo
Jfsr partes indivisas, de suerte que cada condmino tuviera dere-
gio a Una cuota parte ideal o abstracta -no corporal- del bien en
condominio; / ,,
Huellas de la antigua concepcin romana del condominio
quedaron, sin embargo, en dos instituciones: el derecho de acre
cer (ius udcrcscendi), que significaba la extensin ipso iure del de
recho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los
olios condminos y el ius prohibendi,-que importaba la facultad
de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier
iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien comn.
En el derecho clsico cada comunero ejercitaba pro parte sus
facultades y tena absoluta libertad para disponer de su cuota
ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir direc
tamente sobre la cosa comn* era menester lograr el consenti
miento de todos, como si se tratara de enajenar el bien, gnrfejj^^f?-
con usufructo, establecer una servidumbre, etctera. Lo mismo
acaeca para la manumisin-del esclavo tenido en condominio, la
DERECHOS REALES i .Y
243
que si era hecha por uno "Solo de los copropietarios cr tiuin iii-
plicaba la renuncia la cuota parte. En el clcreciiojtislihiaiieosc
l,mitiga en sus efectos el iusprohibendi, que slo puede ser ejerci
tado si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposicin
de la cosa* se tiende a hacer prevalecer la voluntad cid' lUiiiyo-
ra de los condominos, segn sus respectivas cuotas.
Extincin riel condominio. Considerada a cprpieciiic ,| wr
su nturalez una institucin de carcter transitorio, poda habr
sela cesar en cualquier mroento, y por vSlntcl de Iiis jiarlcis,
ya por decisin judicial, si 110 exista acuerd. Cc&ifoft vlliht-
riamente el condominio cuando los comuncrosiis lo dcidiih'
practicndose la divisin del bieri comn de confrinidid coii lo
estipulado. : La falta de consentimiento ^la opsicii it la divi
sin por alguno ele lc\s oondmihs, autorizaba la piriciii dc
estado comunitario por va de accin,"mediante l jccicici cifija
actio familia crciscundae, si la comunidad exista entre clierdci-
ros, o de la actio cotrmui dividundo, cuanto l chdniiii| | i
provena de una herencia. D estas acciones; cjie s lahiaroii
acciones mixtas (tarn in rem quain in personaiii) slo estUdiMi-
mos laUltima, porqu de la ticti familia ercisctnd hblrmps
al tratar d la particin de los bienes hreditaris: :
La actio commhi dividundo s ejercitaba para igraHa clryi-
sih de la csa comn mediante rsoluion judicial; Est aeij
que era doble; porqu ri l iiidicium cada parte ahiit papi
de actor y demandado a l vez, estaba dirigida; o sl8 a refilvcr
una cuestin ce carcter real, como era atribuir'il prOpicdifd
cada copropietarioj sino tambin a decidir sobr Uik iciaeiUiili
creditorias 11obligaconalcs que hubieran nacido ciitic ios chclilt-
os (p raes tallones). De ah el carcter mixto d las iicciiitJ; cli-
visrias. \y: : j >
En el juicio de divisin c\: Index adjudicaba hS!rcpcttiviJ
porciones a los copropietarios qiic hasta entontes hiiiiln Siiltf
slo titulares de una parte ideal: El libre arbitrio jtidiciiil pfiiii-
ta al juez establecer servidumbres, atribuir i ski d l coii-
dminos la propiedad, indemnizando a los otros; dar id pfpicdid
a uno y el usufructo a los dms; en fin, ordenar a vchtii di Hiii
para dividir el precio entr los comuneros. Tambin el
juez tena que pronunciarse sobre las prsiaiions que dtiiii
satisfacerse os condominos, como l rendicin d dientas por is
2-H
ventajas y los frutos que la cosa hubiere producido, la indemniza
cin por los daos causados por quien administraba el condomi
nio, as como sobre ia restitucin de los gastos realizados y los
perjuicios que e| bien comn hubiere irrogado al administrador.
110. Pr o t ec c i n df . l a. pr o pie d a d . - La amplitud que el de
recho romano reconoci a la propiedad exiga una adecuada tute?
la, esto es el otorgamiento de defensas legales para evitar a sus ti7
lujares cualquier perturbacin. La proteccin de ja propiedad
vari en Jo.s medios para hacerla efectiva segn ja n;itiindcza ce
(laque al.quc se opone la defensa acordad;! por la ley.
Cuando se trataba de privar al propietario de la posesin de
la cosa sobre la que ejerca el dominio, el derecho romano le con
fin ja tpica actio in rern, la reivindicado, si era un propietario ex
%1 e//p ;/? c / rt,ipara eI-propietario: bonjtarip.'
lii^caso^de^que se pretendiera dismihuir.el derecho de goce ce la
:COSlt:CQnH).s ,}!gujpji:S,patribuyera un derecho de servidumbre o
usufructo sobre.,e11a?. 1,a,jegislaciniromana confiri al dominus d
ejeicipio det I\a: fctjg (legatQ^q o7jegfl/ Vfl.v;:;Contra pequEasVper^
turbaciones"dpj.'.prppiedcid ê.specjalmentederivadas ,'ye.jas:.reaT.'
cjpqg>{!g^g.pi()^| t.cj, ^prrespondiân.al propietario, otros rpedis de
delnsa, cpmp l.i aclio (iqi((i.c phtvmc., arcendue, la .caulio: damni
UlJ^cti, la Mwa&AiyviMfintuilQ^ ci iiiterdictuin qupd viauhclqm,
cI de,arborib.lisate dendis y el de glande legenda.
Como ja mayora de estos medios ce defensa de la propiedad
lian siijo esiudjados en los lugares correspondientes, ya a| tratar la
propiedad bonilaria o pretoria, ya al determinar las restricciones
y imites aj dominio, slo consideraremos en esta parte la accin
reiyindjcatoria y la negatoria, que fueron ios recursos especficos
que el derecho romano cre para proteger ej dominio. Haremos
tambin referencia a Ja pperis novi nuntiatioy ai interdicto quod
y ((iii claiii, que po lieron materia de tratamiento aj estudiar jas
jinijtaciones ij derecho de. propiedad,
a) Accin reivindicatora. La accin que ampara al propje-
tarji? civil -ex iure quiritium- contra el tercero que posee ilcita-
mente y qug tiende a que se reconozca su propiedad yj en conse
cuencia, que se j restituya la cosa o se le pague el precio de ella,
lia sido denominada por as fuentes romanas reivindicado.
Para el derecho clsico posesin, tutelada por los interdic
tos, es un estado de hecho, no un derecho. Aunque el propieta
rio haga uso de los interdictos para defender su posesin, esto no
afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente. La^dis-
cusin sobre el derecho como propietario deba ventilarse en un
procedimiento, no posesorio, sino petitorio.
> La accin petitoria del propietario civil fue la reivindicado, el
, prototipo de las acciones in rem. Como todas las primitivas vin-
rdiccidones, tambin la reivindicado deba tramitarse por el sucru-
mentuni, antigu juramento convertido despus en apuesta pecu
niaria para corroborar la propia afirmacin de que la cosa era del
que.la vindicaba ex iure quiritiim. Como ambos litigantes ha-
c;ii.; ifirmaciones simtricas r-al decir de Alvaro DOrs- en pre
sencia de la cosa, corran el riesgo de perder su sucramentum
como iiiiustuin, pues poda.ocurrir que ninguno de los dos pudiera
prQbar.su propiedad./ Esto quiere significr.que ya para este pro-
. ce$p primitivo tena importancia decisiva la atribucin interina de
ja cpsa, pues el que la reciba la retendra, siempre que el.adver-
: .'iarjQ(np llegara a probar su derecho, aunque tampoco l pudiera
demostrarlo. Naturalmente, poda el magistrado depositar la
.!-;:'cp.s'ci;'sj:eFa mueble;en poder de un tercero (sequesler), pero era
' ':| ().ni;s comn que la. atribuyera .interinamente al litigante tjuc es-
; linianinis-idneo, siempre qiie pudiera dar garantes de la even
tual! restitucin y t|c los frutos provisionalmente producidos (prne-
tles; lilis ct vindiciarum). Se comprende que el trmite interdicta!
sirviera para racionalizar este otorgamiento interino de la pose
sin, As, desdo los primeros momentos tuyo una importancia
decjsiva el entrar en el proceso petitorio como poseedor, pero
niucjip ms en las formas posteriores que asumi aquel procedi
miento. .
La estructura simtrica de la legis actio per sacrutnentum in
rem fpe transformada por un recurso arbitrado por la prctica
procesal, que consista en involucrar la cuestin de propiedad en
un litigio en el que se ejercitaba una accin in personam para de
terminar cul de los litigantes tena que pagar al otro una suma
de iljnero. Bastaba para ello que se prometieran recprocamen
te, por medio de una sponsio, el pago de una cantidad si no resul
taban ser propietarios. No se exiga la presencia de la cosa, se
litigaba sobre la apuesta en forma de sponsio, pero en la prctica
246
se vena a decidir sobre la cuestin de la propiedad a que aquella
apuesta se supeditaba. ste es el llamado procedimiento per
sponsioiicm. Tambin en este sistema haba que adjudicajr4j?n| ^-
viainente la posesin interina y exigir al poseedor, no ya garantes,
sino na estipulacin garantizada en la forma Ordinaria (satisdatio
pro praedes lilis et vindiciarum). r
En el procedimiento formulario, Ja reivihdicaio se tramitaba
mediante una frmula petitoria en la que se ordenaba al juez que
condenar al pago del-valor de la cosa al poseedor, si resultaba
que el demandante era propietario ex iure quiritium. Se tena as
un proceso, sin presencia de la cosa, entre un actor que sostena
ser propietario y un poseedor que defenda la cosa sin icncr que
probar nada, lo ciial supona una evidente ventaj. En este pro
cedimiento se sigui exigiendo garanta al poseedor, en la forma
d la cautio iudicatum solvi. La condena se supeditaba a la no
restitucin de la cosa, entre la pronuntiatio y la sentencia, para
'coaccionar a l cual, l estimacin se fijaba, por juramento del
;;mismo demandante vencedor (iusiurandum in litem). Mas el
l pago d la acstiinatio convert al poseedor condenado en propic-
| prio.5'' . .
J* La restitucin deba abarcar tambin todos los accesorios de
| j| cos y los frutos. En cuanto a los frutos haba que distinguir
ilntre l poseedor de buena fe, que deba entregar tan slo los fru-
ffis percibidos despus de la litis contestatio, y el de mala fe, que
Atena que abonar no slo los frutos percibidos de aquella cosa aje-
n, sino indemnizar adems por todo deterioro. El poseedor de
buena fe, por su parte, tena derecho a una indemnizacin por los
gastos que hubiera realizado en la cosa que restitua antes de la
litis contestatio, ya fueran gastos imprescindibles para la conserva
cin de la c'osa (impenss necesarias), o gastos que hubieran au
mentado el valor de la cosa (impensas tiles). No le caba indem
nizacin por los gastos de mero lujo (impensas voluptuarias), los
que deba perder si no eran separables de la cosa. Para aquella
indemnizacin, el poseedor de buena fe podra hacer vler un de
recho de retencin, ejercitable tambin por iedio de una excep
cin.
Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuantile ,
era reclamada por quien deca ser su propietario, el poseedor p3-
da desentenderse del proceso y de la cosa. En este caso d vir-
DERECHOS REALES
247
dicante sin contradictor, el .magistrado conceda la poscsiii al
que afirmaba ser su propietario. Cuando se trataba ce iiii in
mueble, para entraren posesin de l le conceda; pr csbde'
resistencia, un interdicto llamado quern fiindum. Si se trataba
de un muebie, el magistrado decretaba qu se lo llevara ej diiiaiv
dnte, perxestsuppna la presencia de cosa iii iii'r; o ciial
poda impedir el poseedor mediante a retencin,- a Ctdtiicin o
incluso la destruccin d a cosa. Esta actitud ilcita tici posee
dor, que no permita que se hiciera efectiva la decisin de mgif>-
trado y que tampoco aceptaba discutir prccsahichc su driclio
era sancionada con una accin .in factum, ..d crctfer dcictUa ii
Incantidad jurada por el demandante[iitxiuraricliiri iii iU'ih)\ il ric
ser que prefiriera exhibir la cos ante el juez. sta es odio l i d
ex Ii i Ifn d t mi i Como accin personal el demandado por cl;i: esta
ba obligado a defenderse; baj amenaza tic embarg d. tdofi ios
bienes (missio in bona) por indefensio. Resultaba as,qii ctejiie
ocultaba una cosa riutcblc se encontraba amenazado j>r Jihiphi lu
dida procesal de embargo. W-.
Con el procedimiento cognitorio, la reiviriilicd favrdejii a
todo propitari y poda ser ejercitada, no slo contra i pbs-
dor, sino tambin contra quien haba dejado de psr prfflol
-perseguible en, la pbca clsica por la acti cid xhibUdilni- y
contra el que, sin ser poseedor; se haba ofrecido diosmete a
defender a cos (qiii liti s ptulit) ti fin d qu liri crcer cmpli
ce pudiera cumplir el 'tiempo necesario para dqtiiijr pfpiBdikl
por usucapin. De ese modo, la accin reivindicatori s nvi-
ti, contra esos ficti pssessores, en una accin qii poda funcionar
como delictual, y respecto de la cual serva como simple tramit
preparatorio, tratndose de muebles, la antigua acciivxiiiiiUJHit:
Por lo dems, en est procdimiento l condena poda cqiisis-
tir en una restitucin coactiva de la cosa demandada. jstiniitiib;
por su parte, agrav la restitucin de los frutos. El poseedor d
buena fe deba restituir incso los producidos antes de dciiian-
da y que no hubiera consumido {fructj exslants) y deba indemni
zar por los que haba dejado de percibir (percipieticli) por negli
gencia despus de la demanda. El poseedor d hil fe stab
:v..j^?jipado a la restitucin d todos los frutos, incluso ios qii imbic-
^^fiuebid percibir antes de la demanda. Respecto de las impeii-
Sasf Justiniano estableci; en todo caso, i derecho ..d spiirrs
cuando ello fuera posible (ius tollendi), y extendi el derecho de
retencin, slo por las impensas necesarias, incluso a favor del
poseedor de mala fe. ; ..
b) Accin negatoria. As como la reivndicatio defenda la
propiedad misma, ja actio negatoria tena por objeto la declara
cin de inexistencia de gravmenes sobre la cosa sujeta al domi
nio. Se diriga esta accin civil contra toda persona que se arro
gara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa
perteneciente al propietario, perjudicndole en su goce o disfrute.
En c( proceso a que la accin negatoria dab;i lugar, el propic-
! tarip ocupaba situacin privilegiada en cuanto a la prueba, por
que Je bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, de?
jando a cargo de su adversario el probar su pretendido derecho.
; El objeto que se persegua con e| ejercicio de esta accin era la
#,f.9.R.9S.I0n '-y?f--^s.-,p6| iVg!^Stfi0^j| irX^lj5p.;| ihlenpi^-^r^/ / Mjrf) a
. j i; -RC r tu r b i c i n el.q u e-s e manifestaba de. manera diversa, ya por la
"V destruccin de las instalaciones que dificultaban. el ejercicio del
ilercdip del .propietario, ya por el resarcimiento d; jo:daos y
. perjuicios resultantes de la falta de disfrute de |a cosa (commda),
ya,en fin,.por la prestacin/ de cauciones contraposibles pertur-
b.ivciones.uturas. Si el demandado se resista a Ja restitucin,
> ; LM'ircqucjciKid):, eq!jipcn. la accin r c j y i n 11i c a t o r i a, 1.p a j* o del va-
. r: iof de la gpsa, segn
. t{csUnwtifj , !: ; . .
c) Opcris iiovi mmtiatioInterdicturn quod vi nut cfani.
| lemps .sealado que contra pequeas perturbaciones al derecho
de propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de
vecindad, se crearon diversos remedios, muchos de los cuales he-
iiips considerado al tratar de las restricciones y lmites al dominio.
Nos quedan por estudiar dos defensas de creacin pretoria; la
vperix no y i niuiliatio y e interdictum quod vi (tul clain.
La opcris iiovi'nimtuilio o denuncia de obra nueva, era la me*
dida de proteccin que poda intentar un propietario que se viera
perjudicado por la obra que realizara re vecino (opus iiovuin).
l-iic otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denun
cia y estaba dirigida a prohibir que se continuara,el trabajo inicia-
dp. El denunciado (nuntiutus) tena que interrumpir la construc
cin al ser intimado formalmente en eklugar de la obra (in re
248 ' ' MANUAL DE DERECHO ROMANO
DliRliCHOS REALES 249
praesenti), siempre que el denunciante (nuntians) probara el dere
cho invocado para impetrar del magistrado la prohibicin. Si el
constructor, no obstante ia orden de interrumpir la obra, la conti
nuaba, el denunciante poda interponer un interdictum ex operis
novi mtnliatione, tambin llamado demolitorium,-pira hacerla de
moler.
El inlerdictum quod vi aut clam fue igualmente un remedio
pretorio de rgimen mu/ similar i la denuncia de obra nueva, que
tenda a obtener en el plazo de un ao la remocin o suspensin
de las construcciones que se hubieran realizado ilcitamente con
tra la prohibicin del interesado (vi) o a ocultas de l (chini). listii
defensa poda ejercerla el propietario del fundo perjudicado por
s o por mandatario y se daba contra el autor de las obras o contra
el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la realizacin
ule las.construcciones o stas se hubieran efectuado contra su vo
luntad. ; 'y' V
v DERECHOS REALES SOBRE LA COSA A JEN A,
111. Co n c k pt o s GKNF.RLES. - estudiar e pari
sti modo de composicin dijimos que se iniegrafia por di
de obligaciones y por derechos reales, y que estos ltimos
ser de.dos ciases: derechos reales sobre la cosa propii {ir
y derechos reales sobr la cosa ajen a (ira in re aliena).
estudiado ya la propiedad, sto es, e derecho ra por exee
qu se ejerce sobr la Cosa propia. Abalizremos lionili
olios que se Ejercitan sobr cosas pertenecientes hptrktjii
tas del titular, razn por la cual se denominan derechos re
bre cosa ajena. '
\ ntre_ests iurain re aliena se cuentan las srviclumbr
creadas jpor eI is civilec md una necesidad impiista j}r
vidad agrcola y ganadera d los primeros tiempos de Ro
canzaron pieria regulacin ri e derecho clsico; y la nfi
la spcrficiei que provienen del tus hhrimum y son s
cuencia del auge qiie alcanz en el mundo romano Iii pr<
Jundiari? Hay que incluir tambin entr los drecis r
brecosa ajena a la hipoteca,- aunque por su finalidad -dif
dad l tnimplimiento.de.una obligacin-, mds propiamente
la.de un derecho real de garanta. > ;
112. L a s se k V d umi i h k s. - El vocablo servidlimbi
proviene; d seryiis y qu tiene su'equivalente h Voz ii
vi tus, indica una relacin de sumisin, una rcstriccih 5.1
tad. Aplicado el trmino a los derechos reales, s_c[itic;
..servidumbre, el derecho Jobr..la.c.osa..aj.en constituido.s<
fundo y en ventaja d otro fundo (servidumbrs prdii
jc^jcjvittiles praediorum o rehii) o sobre calqtiier bs*
Japy en ventaja de una persona (srvidumbrs personales:
fjffsonhritm).
Tfrui.o IV
El amplio y difundido concepto de servidumbre y su distin
cin-en las dos especies sealadas, ha sido impuesto por la compi
lacin justinianea, ya que hasta entonces el derecho romano ha
bra reducido la idea de servidumbre a las servitutes praediorum.
[Las servidumbres personales -usufructo, uso, habitacin, operae
seryorum- constituyeron para el derecho clsico figuras especiales
y autnomas de derechos reales sobre cosa ajenaj
'Siguiendo la tradicional distincin justinianea, estudiaremos
separadamente las servidumbres reales y las servidumbres perso
nales. De estas segundas, en. especial ei'usufructo, no slo porque
alcanz gran importancia entre los iurii in re aliena,' sino .tambin
porque su desarrollo normativo, en lo concerniente a los modos
de constitucin y extincin y a la tutela judicial, estaba elaborado
a imagen del de las servidumbres prediales., No obstante, es de
haccr.nptcjr., con, Arafigip-Ruiz, ,'que servidumbres 'reales.y^ usu
fructo slo tienen en comn la circunstancia de ser derechos rea
les sobrecosa ajena, " ; ;
i., .11,3. .SicRymuMURES pr e d i a l e s o r e a l e s ., - Cuando el dere-
ch'o dQ servidumbre se estableca sobre un fundo en proyechc).,de
.t.rp Ju{u!q,;;sc,estaba e,presencia. -1 as jIamadas^srv.idiimbres
.. j.>. ,|-|nj^.f,i*,puesi-.yna' -i*Q
fij Vini i ^'.ci t fcvien t ri giof/ -i-wtl;.-.-: eij/ bcneficio
de ofro,: ilamado;dominante (praedium dominans), en el sentido de
t| ue el segundo se aprovechaba de una actividad que poda des
plegar sobre el primero, o de una restriccin que so impona al
goce de l. ;;
Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los
predios y de.ellos inseparables, de modo que una yez constituidas,
s| no haba una causa legal de extincin, subsistan independien-
leineiile ile la .sucesin ile diversas personas en la propiedad de
!<$ fundos. Quienquiera que fuese propietario del predio domi
nante p dej siryient era, por taj carcter, titular b gravado res-
pecip de la servidumbre, la cual se transmita activa-o pasivamen
te con el fundo. Caracteriza,' por tanto, a las servidumbres rei!es
.superpetuidad y por ello la relacin jurdica no queda-reducida a
las personas de sus tlularcs en el tiempo en que se as constituye,
sino que se conservan inalterables a travs de cuantas transferen
cias se operen de un propietario a.otro.> Se constituyen las servi-
dumbres reales en atencin a Ja utilidad objetiva del fundo, por lo
cual no poda escindrsela de ste, ni ejercitrsela como derecho
independiente.
Es caracterstico tambin de las servitules rerum el hecho de
que las obligaciones que la servidumbre impona al propietario
del inmueble gravado1o fundo sirviente, tenan necesariamente
carcter negativo, como lo expresa la regla creada por los comen
taristas: servitus /1faciendo cousislere nequit. As, pues, el dere
chq de servidumbre no llevaba implcito un hacer a cargo del titu
lar del predio sirviente, sino un absLenerse.de haceco un tolerar
qife el propietario del fundo dominante hiciera (m non faciendo
vel in patiendo). ,
1:1propietario de una cosa no poda ser titular de una servi
dumbre constituida sobre la misma' cosa (nulli res sua servil), ni
i^ninppcQila servidumbre se presuma, dado su carcter de iiira-in
re aliena.. Asimismo, no estaba admitido que este gravamen real
pudiera establecerse, sobre otra servidumbre, porque, adems de
carecer de sentido lgico, slo era posible la constitucin de servir
diimbre sobre una cosa ajena, imponindose a favor dejina. perso
na p de un fundo individualmente determinado.(jm/Vu.y servitutis
esle non potest). . ... . '
caracteres,ms; salientes de. las servidumbres fue
su indivisibilidadv: ya que era indivisible la situacin jurdica que
eli.ii implicaba. Esto debido a que un estado de sumisin no pue
de ser constituido fraccionadamente. Por aplicacin de tal prin
cipio, si el fundo dominante o 1sirviente llegaban a dividirse, el
derecho o la obligacin que impona la servidumbre no corra la
misma suerte, porque tena que corresponder por entero a cada
una de las partes resultantes de la divisin.
Era fundamental en (as servidumbres reales que los predios
fueran vecinos (prtwdia v'uina esse debciil). lista vecindad no
debe entenderse en el sentido de que los fundos estuvieran conti
guos, sino que deba mediar entre ellos una cercana que permi-
jicra el real ejercicio deja servidumbre de que se tratara. j
r
\ Dos clases de servidumbres prbdiales se conocieron en el
derecho romano: las servidumbres rurales o rsticas (servitules
praediontm rusticorum) y las urbanas (servitules pmediomm urba-
noniin). Estas especies se distinguieron en atencin al fundo do
minante, es decir, en favor del cual se haba establecido el grava-
f f if ..
DtjK.ECHOSREA.LES 253
254 MANUAL Dli DERECHO ROMANO
i' incn. Si c! predio era un terreno libre, sin edificios, destinado
las ms de las veces a la actividad agrcola, se estaba en presencia
( de una servklumbreysiic} en cambio, si el fundo domina nt ^?
un edificio, la servidumbre era necesariamentejrbanaj, ya estu
viera situado en la ciudad o en el campo.
Las ms antiguas formas de servidumbre entraron en la cate
gora de las rsticas y eran consideradas jurdicamente res miinci-
pi. Entr ellas figuraron las servidumbres de paso (iiis itinerum),
que comprenda la de iter, qe permita el trnsito por el fundo
sirviente a pie, a caballo o en litera; la de nctus,que autorizaba a
pasar las bestias de carga y los carruajes, y la de vi a, que abarcaba
el ms pleno derecho de pasaje. Otra antigua servidumbre rsti
ca fue la de acueducto (servitus aqiiae <luctus)i qu facultaba a
transportar agua travs del fundo sirviente hacia el fundo domi
nante por medio de acequiasj tuberas, etctera. .
| . Adems de estas cuatro formas clsicas de servidumbres rs
ticas s crearon otras, que eran tenidas por res ric mancipi. As,
-iii d sacar agti para las necesidades del predio dominante (servi-
aqS' ItUriiidae); la d brevar el aado (servitus pecoris
td aqu'madpulsus)\ la de apacentar el ganado (servitus pecoris pas-
iêhdi)J^ylas de quemar cal, extraer gred o arena del fund sir
viente, sin un fin industrial (servitus calcis coquendae, cretae exhi-
3wndo, arenae fodiendae).
lpVLs Servidumbres urbanas, fueron tambin numerosas y{ si
bien no alcanzaron la importancia econmica de las servidumbres
rurales, su creacin obedeci fundamentalmente la necesidad de
regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de ios
edificios vecinos. Entre las principales servidumbres urbanas s
pueden mencionar la de vertiente de aguas de lluvia desde el pro
pio tejado, de modo natural (servitus stillicidii) o por conductos o
canales (servitus fluminis)\ la de desage por tuberas (servitus
cloacae)i la de apoyo de viga (servitus tigni immittendi)\ la de apo
yo de muro (servitus oneris ferendi)\ la de avanzar sobre el fundo
vecino los balcones, galrfas y tejados (servitus: proiiciendi)\ la
que.prohiba al vecino elevar el edificio por encima de cierta altu
ra (servitus altius non tollendi), o privarlo de luz (servitus ne urni-
nibus officiatur) o de vistas (servitus ne prospectui officiatur^Ma,
que autorizaba a abrir ventanas sobre l terreno vecino para reci
bir luz (servitus luminum). .7
DBRUCIIOS HEALES
255
a) Constitucin de las servidumbres prediales. Eti lo jUc
concierne a la constitucin de las servidumbres prediales ios iiiti-
tjpâriaro cri las distintas pocas de la legislacin rom;iha ad-
virtiridose liria tendencia a facilitar sus procedimientos a medida
que se avanzaba riel tiempo de evolucin. En las disliritis eta
pas sus fonnhs.de eristtuci fueron la voluntad de ios projd-
rios de los fundos, disposiciones niortix causa adjudicaciones ci
juicios divisorios y prescripciones adquisitivas.
tratndose de predios siiiiii-
lios en suelo itlico; i constitucin se haca por ios huidos civiles
de la man cipa lio y la in iure cessio. La primera se aplicaba ; as
cuatro antiguas servidumbres rsticas que pericriccaii ls rt'-x
(muicipl) la segunda,.!!, toda.clase,deservidlunbrc; Taiiibiii ja
constiluciii poda lencr lugar por el acto civil xlc la. enajenacin
lie tin predio,mediante ja deductio, csi esy la reserva de I
dumbre en favor del enajenante'. Para los fundos prviriiies}
que no exigan modos reconocidos por el derecho civil}s admfB
la constitucin por pactos seguidos de estipulaciones {pciiiulMx
ct stipulationibus), medio que despus, en el derecho clsico.| le-
saprecidas las formas solemnes y ja distincin entre-frids itijg
eos y provinciales; se generaliz como modo idri.de stbiter
las servidumbres predils. En el derecho jstiriiand i>e acaB
por reconocer cjde el cnseritiminf tcito (jja'tiiilia) ai clsl"riit
de l servidumbre;era suficiente para dejarla constituida; -- ?:-
Por disposicin de ltima voluntad el test ador poda iriipner
vlidamente servidumbres entre los predios dejados a ios herede
ros o legatarios!' El medio ms comn que se us ri el derecho
clsico fue el Icglum per vindicalioncm, que atribua i servidum
bre al legatario desde el momento mismo en que la herencia ci
adidji.'- En el derecho justinianeo se reconoci coni riiod d
constitucin lo que modernamente s llama destin del padre
de familia, es decir, que mediante enajenacin; s trnsfdrmKiii
en servidumbre los servicios que d hecho $pero ri fdritla prrii-
nente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario era iiic:
Por adjudicacin en los juicios divisorios en los euais s
ejerciera la adi cmriiutii dividund 6 Ja acii fainili rcis-
*<g| ^^pda el juez, cuando fur necesario, constituir ri ser
vidumbre entre los'fundos resultantes de la particin d la csa
comn. .
En el derecho antiguo era dable constituir las servidumbres
por-usucapin.- Tal posibilidad, derogada por una lex Scb'oia
de fines de la Repblica, debi de estar referida a las cuatro pri
mitivas servidumbres rsticas agrupadas entre las res mancipi. A
partir de entonces y hasta que se extendi el concepto de posss-
70 a las cosas incorporales, las servidumbres no se constituyeron
por el ejercicio del poder de uso. En el derecho justinianeo, re
conocida pjenamente la posesin de los derechos, se admiti que
las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por praescriptio
(piigi temporis, mediante el uso continuado durante diez aos en
tro presentes y veinte entre a u s e n t e s . ;! v. -
b) Extincindelus servidumbres prcdiale?. Diversas causas
naturales o legales podan provocar ja extincin de las servidum
bres prediales. Entre.ellas se contaban:1 ; V
,6. ..'./ );L renuncia del titular.
. .. , 2) La prdida del.fundo rdominnte, del'sirviente; o- de'ambos.
3) La. transformacin del fundo sirviente en res extra corn-
mercnim. :: . \ i. '
.>. . 4) La confusin.i.que. apaeca cuandpUapropie.dad sobre'lo^
-Tinul^s clpn| in;inte y siryientc vena a coinGidir cnûr. mi^rio,,titLinr.
4-y:-i ^)"jv}i:pi^scrppiniexîntiva (/ ;o/ H/ ii/ .v)/ ?iEri'J;poca'clsica
*1as .scrYiduinbics rsticas se extinguan cuando no se las ejerca
durante dos aos. Tratndose de urbanas era necesario, adems
del lilil usu.x, una usucapi libertatis de parte del propietario de|
fundo..sirviente. Se exiga, en efecto, que ste realizara un acto
contrario a la existencia de la servidumbre, como poda ser levan
tar una casa ms alta que lo permitido por u,na servitus altius non
follendi y que el titular no se opusiera a tal construccin duran
te todo un bienio. En el derecho justinianeo el tiempo de la
prescripcin extiiitiva de las servidumbres prediales se extendi a
de aos entre presentes y veinte entre ausentes. ' /_ .
' 1; *' *.j' , f , V : !.A.'--'
c) Proteccin de ius servidumbres prediales. As como el
propietario poda defenderse por medio de la actio negatoria con
tra la persona que se atribuyera una servidumbre o un usufructo
sobre su cosa, inversamente, quien se creyera con un derecho de
esta clase poda repeler cualquier ataque o lesin que impidiera el
ejercicio del derecho de servidumbre, por una accin, la vindica-
Oi.KtC'I I OS lU ALfiS
257
fio scrvitutis, llamada en el derecho postclsico y justinianeo, acio
confessoria.p
' Fue la accin confesoria la tpica-defensa de las servidum
bres. Modelada a imagen de la reivindicarlo, competa aj propie
tario del fundo dominante contra el propietario o poseedor del
fundo sirviente que perturbara el libre ejercicio de la servidum
bre. Tena por objeto el restablecimiento de la condicin legti
ma ijc la servidumbre y el resarcimiento de los daos y perjuicios
que (a accin del propietario del fundo sirviente hubiera irrogado
al (iei fundo dominante. Con el carcter de ulitis, la actio cotifes-
soria fue extendida al enfiteuta, al superficiario y al acreedor pig
noraticio. ;'y!' <'
Tambin ls 'servidumbres prediales fueron protegidas me-
diante mltiples interdictos que el pretor concedi para.regular la
relacin entre distintos predios;V Entre Jos.principales se cuentan
c\ interdiclum :de 'itinere actuque reficiendo, o{org'ido al titular de
r una servidumbre de paso contra el propietario dej fundo sirviente1
que le prohibiera reparar el terreno por donde deba transitar; el
interdictum de rivis'r.eficiendis, concedido al titular.de una servK
dumbre de acueducto, perturbado en su derecho de limpiar las
acequias que-conducan e| agua; el ;/ !terdielum de aqua quotidiang
et rt/ / i'rt;;confericlo a:qiiien estaba:autorjzado a sacar; agua a dia-
liv o'entverano del'.fundo ajenof en casq de que el:propietario se
jo prohibiera y el interdictum de cloacis, que se daba contra quien
ejerciera violencia sobre el titular de una cloaca a fin de impedirle
que ja limpiara.
114. Usuf r uc to . - Hemos adelantado que entre las servi
dumbres personales, aquellas en las que se ha concedido a una
persona determinada y distinta del propietario el uso y aprove
chamiento de una cosa con carcter de derecho real, se encuentra
el usufructo (usas fructus). Lo han definido las fuentes como la
servidumbre personal en cuya virtud na persona puede usar una
cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia (usuffruc-
lux esl ius alienix rebus utendi fruendi salva reruin substanlia)
(P15- 7, 1, I).
El usufructo abarcaba dos de los elementos de la propiedad,
el usas o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad
de percibir los frutos que ella produjera. En;consecuencia, el
17. Ar g c l l u .
258
propietario del bien (dominus proprietatis) slo conservaba el ius
nbutendi, que no poda ser ejercido en perjuicio de los derechos
del usufructuario (ususfructuarius). En el caso, el propitar:io^dejt
la cosa slo era titular de una nuda proprietas, que poda ser pbr
l mismo enajenada, sin que tal acto de disposicin alterase el
derecho del usufructuario. ste, no obstante, aiin teniendo la
plena disponibilidad material de la cosa (ius in crpate), era jur
dicamente un mero detentador y, como tal, no poda adquirir la
propiedad del bien por usucapin. ;
La titularidad del derecho de usufructo poda corresponder,
no slo a una persona fsica, Sino tambin, en el derecho justinia-
nco, a tina persona jurdica. Se daba siempre a favor de una
persona determinada y por el tiempo convenido, 110 habiendo
usufructo sin un sujeto :a quien correspondiera el uso y goce de
la cosa dada en usufructo (fructus sine persona csse non ptest).
gratndose de personas jurdicas, como los municipios, el dere-
| | io justinianeo limit a cien aos el tiempo mximo de duracin
del usufructo. Poda constiturselo indiferentemente sobre cosas
| mbies. inmuebles; animadas o inhimds, con excepcin de
| s cosas, consumibles, porque el us y goce de ellas entraaba su
vectiriciri y; por ende, el cese del usufructo:
jV/s. El derecho del usufructuario s extenda todo posible goce
J^êjiese compatible con l derecho d propietario a que la cosa
l| r.eXprimhtr transformacin destruccin. El usufructua
d o li x)d eiiijehar su drecliOj pero nada le impeda ceder su
ejercicio. principio' d que el Usufructuario no poda alterar
la esencia y destino de la cosa, se ampla en el derecho justini-
nco al concedrsele la facultad de mejorar la substanlia, como po
da ser realizar innovaciones en la cosa que aumentarn sus rentas.
Corresponda l usufructuario hacer suyos los frutos natura
les y civiles qe la cosa produjera, los primeros por percepcin
y los segundos da a da. Entre los frutos se contaban* las cras de
los animales, nas no cuanto excediera el concepto de fructus que
perteneca al propietario, como los hijos de la esclava, las acce
siones, etctera. El usufructo de Una as facultaba al usufruc
tuario para habitarla, as como para darla en arrendamiento y co
brar el alquiler correspondiente. i ife
De lo dicho surgen tres principios fundamentales que caracte
rizan al usufructo. En primer lugar, el usufructuario quedaba
DERECHOS REALES 259
excluido de la psibilidad'de- modificar la estructura y destino ci
la cosa, aunque deellose siguiera una mejora; Menos aun poda
-realizar actos de disposicin, como constituir servidumbres} fueran
sobr el fundo o a favor de l. Caracteriza tambin ai usfrctt
la conexin d dicha servidumbre con la persona y a situacin
jurdica actiial^telusufructuario. Ello significa fuiidmentii-
inerite qe ei derecho ce Usufructo ra intransmisibleeiio cS cjU
s titular no poda investir a otra persona.del derecho real cjLid a
l le corresponda. Pr fin, es otro rasgo tpico d l servidum
bre personal de usufructo, su temporaneidail, yil qu claiidd lio
hay plazo establecido, cesa con la vida deJ usufructuario iepiido
cien aos en el caso del usufructo constituido a iavor de perso
nas jurdicas. ' . . . . " (.
En cuiinto ia constitucin clel tisufructOj c! medi ms eiie-
ralizado fue el legado. Ms tarde le.tucron aplicables las fdrniiis
de constitucin de las servidumbres prediales; esto s cii el.dr| |
cho clsico la iii iure cessio, la adiudicatio y la clcductio; ^Para.los
predios en suelo provincial.se recurra a paclins i siipat)ib
En el derecho justiniane jos pactos y estipulaciones susiituyrff,
a la in iure cessio; y a deductio pudo lograrse en la iradiii dmif
rindose tambin cualquier acuerdo tcito (palieiiti). ..nalgjur
nos casos el. usufructo s adquira por imperio d a iyj .aSj:| cj
constituido en favor del paierfaiilias sobre i pcui dventicid
del filius. " : h-> : f?-
La extincin del usufructo poda operarse pq^rcnnciai rrc-
diaiite in iuY cessio en la poca clsica yf por cualquier acio no
formal en l derecho justiniaiieo; pr confusin; ctiiiHcio cii Usu
fructuario adquira la propiedad de cosa; por (Jsriicein ci al
teracin del desliiid econmico de ella; por el o sd dniitc iiii
too para his cosas muebles y dufht iin bienio n la iniili-
bles; por muerte deL usufructuario,'al tratarse d ii dreciio
constituido a favor de Una persona; por capits demiiitio del usu
fructuario; no la inininia, bn el derecho jsinirieb y por vciiei-
miento del plazo establecido por propietario y SfrcRiri; ter
mino que no poda ser'superior a cien aos, si el usufructo s
hubiera constituido a favor de una persona jurdica.
x^lgÊh' cuanto a la proteccin del usufructo;' el titular coiitb
con tnh vindicado ususfructus o adi confessori n Iii designa
cin iiel derecho postclsico. Su rgimen era riibgd iii S)i)\-
260
flicqfio scrvitutis, accin que tutelaba las servidumbres prediales y
que Justiniano llam actio. confessoria ususfructus. TarpJjjiju
cont el usufructo, con tutela interdictal y as el usufructuario
pido valerse de los interdictos utipssidetis y unde vi. , .
Cuasi usufructo. Hemos dicho'que el usufructo no poda re
caer sobre cosas consumibles. Sin embargo, a comienzo de la
poca imperial, contrariando la naturaleza del instituto, llego a
admitirse el usufructo de tales cosas, configurndose lo que se lla
m cu nsi usufructo (quasi ususfructus).
El cuasi usufructuario, que generalmente obtena e| derecho
de usufructo por legado, adquira la propiedad de las cosas, peco
se comprometa, mediante caucin, a restituir .cuando concluyera
la relacin una cantidad igual y del mismo gnero de jas cosas re
cibidas. Vemos as qiie e cuasi usufrUcto. se diferenciaba'de
cosa, sino que traa aparejada I adquisicin de ella en propiedad.
$ : 115. - O tras servidumbres i'ersona.es. - Habamos antici
pado que ,el derecho romano cre otras servidumbres personales
'adems dej usuf ructo, las que se identif icaron con sta institucin,
nqrOhstantelasdif erencias- que- presentabanrvEptreVsts's'&n-
;.t:aban elruso' (/ w),- ja.habitacin (habitado) y.las operae seryorum.
IV '-A* " vi '4 ; tv":! :
a) i?ô.;:lvdereeh0jde:qbteii^ê una csa .todo el uso de
cjue sea susceptible, pero sin percibir.fruto alguno, constituyela
servidumbre personal de uso (ut potcst, frui non pqtesij. Com
prenda, pues, el ius utciidi exclusivamente, de .manera que el
usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su
derecho por ej pago de un precio porque, al carecer dpi.ius fnien-
d, no poda>.adquinr los frutos civiles que la cosa produjera'. .
Como el derecho as concebido no produca ventajas mayores
a su titular, lleg a. admitirse que ste, pudiera .beneficiarse con
ciertos frulos que le fuesen necesarios para l .y sy .familia., As,
el usuario de un fundo poda recoger frutas, hortalizas, maderas
y el de una casa dar en alquiler alguna parte de ella, siempre que
no dejara de ocuparla, ... ^ v-t h t : - - / .
El uso, que se consideraba derecho indivisible,.se constitua y
se extingua por las mismas causas del usufructo, estando ej usua
rio sometido al cumplimiento de obligaciones,similares a las del
% k
DIIKI'.CIIOSRliM.liS 261
usufructuario, dado que el uso es un derecho derivado del usus-
)riaifs. .
b) Habitacin. Fue en el derecho justinianeo donde se con
figur la liabililio como una servidumbre personal, institucin
que hasta entonces se confunda con el uso o el usufructo. Con-
mM;i en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de
Jada en arrendamiento, como si fuera un usufructuario. No se
extingua por el no uso, ni por la ccipitis deminutio de su titular.
c) Operac servorum. [ Las operae, que podan ser obras o
trabajos tic los esclavos.0 de los animales, consistan en el dere
cho de aprovechar sus servicios y tambin de alquilarlos, como
pudiera hacerlo un usufructuario. Justinjano, al consagrar a las
apern servorum un ttulo especial del Digesto, entre el usufructo
y e{ usp, les dio el carcter de servidumbre personal, como hizo
con la habitacin. . ; i -t;
-116. ^ Supe r f i c i e , r El derecho, real sobre cosa ajena trans-
11vi ib Iep qr c / iiUer\ vpsomqrtiscausa, y por el cualejtitular
estaba facultado para e| pleno disfrute del eclifici evantado en
asuelo.ajeno, recjbe el nombre de superficie. . ^
Êste derecho naci de la prctica del Estado/ y denlas ciudades
i|eutilizar ciertos terrenos qu'formaha'n parte de ss amplios do
minios, dndolos en arriendo a perpetuidad o largos plazos a los
particulares, que tenan derecho a levantar all edificios para su
disfrute, mediante ei pago de un canon o.arriendo (peiisin o so In
ri un). Estas concesiones, ms larde, pudieron hacerlas tambin
(os propietarios particulares y es con.respecto a las edificaciones
as realizadas que consagr el pretor, ep beneficio del superficia-
rio, un verdadero derecho real sobre cosa ajena: el derecho de
.superficie.
- Segn el ius civile, todo lo que se eriga sobre suelo ajeno
perteneca por accesin al propietario del suelo (superficies solo
u(iit). Sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejem
plo del Estado, concedieron a otros particulares el derecho de
edificar y gozar del edificio construido plenamente, se acostum
br a celebrar contratos en los que el propietario del suelo reciba
como conlraprestiiciii el pago de un canon o alquiler. El no
cumplimiento de las obligaciones emergentes de aquel especial
262
arrendamiento slo poda ser perseguido por una accin personal
o crcditorin, porque personal o creditoria era la relacin que una
a las partes. i -. ;Nl?s
Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes y se los
contrataba a perpetuidad o a plazos largusimos, el pretor esti
m conveniente proteger al superficiario con un interdicto pose
sorio de supcrficiebus, ejercitadle contra cualquiera que moleste
su derecho de disfrute del edificio. Y de ese modo, por accin
del pretor, comienza a apuntar el carcter real de stas concesio
nes, carcter que qued definido en el derecho justinianco, que
otorg el ejercicio de una actio i rem; oponiblc erga omnes y
transmisible a los herederos del superficiario.
El derecho de superficie, que naca por convencin, por dis
posicin de ltima voluntad, por adiudicatio o por usucapin,
obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba
al propietario del stelo al constituirse la superficie, as como los
tributos que tuviera que soportar el inmueble. Como contrapar
tida, gozaba de derechos tan amplios sobr el edificio, que no dis
taban en nada de los de un verdadero propietario. Poda usar
personalmente del edificio O darlo bajo cualquier ttulo en disfru
te :f{otro, sin consultar la voluntad del chcedente y sin necesidad
de 7notificrselo. Estaba autorizado paira imponerle servidum-
bf.^-y parH gravar con prenda e hipoteca. .
'llfL superficie se extingua por destruccin del fundo, no dei
edificio, ya que era susceptible q el titular se reservara el dere
cho de reconstruirlo; por su transformacin en res extra comnier-
cium\ por consolidacin, qe poda producirse si el superficiario
adquira la propiedad del siielo o el propietario lo derechos d
ste, y por cumplimiento del trmino o d la condicin-resoluto
ria, que eran'modalidades susceptibles d imponer al derecho de
superficie.
117. Enftsis. - Sobre los terrenos del Estado y las co
munidades a l sometidas (colon'uie, municipio) se acostumbraron
a hacer en Roma arrendamientos de muy largo piz a perpetui
dad en favor de particulares. La tierra as arrendada era retri
buida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal, por| .î;
que la tierra reciba el nombre de ager vectigalis. En calidad He^
possessores, y por tanto con derecho a defender su posesin con
&'
DF.RECHOS RE/ \ LES 263
os interdictos nele vi y uti possidetis, los arrendatarios ci aque
llos predios estatales eran de hecho propietarios, pues podan dis-
frutar. plena nenie del inmueble y disponer de l.. La icciri ([tic
el pretor concedi,al vcctigalista -locatario agri vciiglis- iiiibi
sido una adi in retn, anloga a la reivindicali. Esto daba,ca
rcter real al derecho, del yectigalista (ius in agro vciigii) y ii
crcclital, pea ci ffiner por fuente Uii relacin de est itiinii
naturaleza. . ....
Desd la poca del mprador Constantino se comenz .i
prctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad ci-.
mstica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho es
pecial, llamado ius} cmphylauticiim. Tainhinosolitiri ceder cii
arriendo.las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sbie cllss
uti iiis pcrpetuuni que ena carcter ilimitado, irV(>cii)l y li
susceptible! de modificacin-en sus condiciones. Ambas coiicc:
sins se funden ms tarde en una sola ihHtcih..I,'&Mi>iyliislsit*?:
vocablo que proviene del griego y que significa piaiiiiictn. ;t:
la manera del locatario agri vectigalis del derecho clsico, ci crifi^J| ;
teuta tena un derecho real de pleno disfrute; transmisible y gra-| f .
vable, a cambio.del pago d una merced anual, llamada pnsi o%f| ;
canon. En poco tiempo Ja enfiteusis, del arriendo de predios irri;<0
penales se extendi a los fundos de los particulares y entren
rea de las instituciones de derecho privado, com;ri is.iii re$j$:,
aliena, a pesar que el enfiteuta era prcticamente un propietarioji
que ni siquiera tena la obligacin de cultivar el suelo, como oc-Jj
rra en el antiguo ius in agro vectigali.
Siendo siempre fuente de la enfiteusis un contrat ce ilrrieri-
do que, sin embargo,-produca efectos similares a la vcnt s dis
cuti sobre la naturaleza jurdica de la institucin, ri cuanto ii si
deba considerarse arrendamiento o venta. L aprximci .
una u Otra figura contractual tena importancia prdicil ri rdn
al riesgo (pcriculum), esto es* las consecuencias que prtiiict I :
fuerza mayor en caso de que por aquella causa s destruyera
aminorara la productividad del predio. Si se decida qe la trifi- ;
teUsis significaba una venta, el periculum corra carg del conce
sionario; si se la tena por arrendamiento, los riesgos pesaban sobr .
el cjgncdente. El emperador Zenn a fines del sig v; resolvi
liûMI^cracterizando a la enfiteusis como un contrat distinto
de los otros dos y as la destruccin total del fundo redundaba cri
264
MANUAL d e d e r e c h o r o ma n o
perjuicio del dueo b concedente, en tanto que si se trataba de
una.parte, afectaba al enfiteuta o concesionario, que no quedaba
eximido del pago total del canon. : ' ... :.<; " ' . >
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada
como un derecho real sobre cosa ajena otorgado a perpetuidad o
a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado por el titu
lar. Es, en suma, una possessio que equivale a propiedad. En
caso de que el enfiteuta tuviera propsito de enajenar el ius en:-
pliyleiilicinn, estaba obligado a notificar al propietario para cjue
hiciera uso de un derecho d preferencia (ius pralqtionis) que je
permita optar entre redimir el derecho que gravaba su inmueble
pagando e| mismo precio ofrecido o consentir ja yenta percibien
do un 2 % del precio pagado(huulcmiutn), La falta de esta noti
ficacin, as como el incumplimiento del pago del canon o de jos
lniR?{QS-:jseales' durante tres aos,; produca ia caducidad de
la nfiteusis: ^;V :
i y
Tt ul o V
118, CoNCinos gener al es. - Dijimos al comenzar el estu
dio ele los derechos reales sobre cosa ajena, que incluamos entre
cHos a la 'hipoteca-, aunque ms propiamente est institucin de
bemos caracterizada como derecho rea! de garanta, porque tal
era la finalidad que cumpla en las relaciones jurdicas entre par
ticulares. . ' : :' ! ' ; '
En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio
cle| deudor es la prerida comn de ios acreedores, la insolvencia
de aqul poda tornar ilusorios los derechos de stos. Para evi-
tar esta situacin se admiti que una deuda pudiera garantizarse
ya por medio de un tercero que n carcter de fiador asuma ej
compromiso, de cumplir la obligacin en caso de que el deudor
principal no pagara (garanta personal), ya por afectacin de una
cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real). De
signbase esta segunda forma de garanda con la expresin figura-
da de obligado rci o res oblgala.
Como accesorio de una obligacin y como garanta real naci
en Roma la hipoteca (hypolhcca), que-.se desarroll fundamental
mente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la le
gislacin romana en la evolucin de las garantas reales dos for
mas anteriores a esta institucin: la fiditcia y el pignus.
119. Fa se s ev o l ut i v a s de l a s c a u a n t a s r e a l e s: nimciA ,
i-Hhius e i i y i 'o t h e c a . - Fiducia, pignus e hypqtheca son, ya lo
dijimos, tres modalidades de ,garantas reales a la par que distin
tas fases evolutivas de los derechos reales de garanta. Solamen
te las dos ltimas instituciones llegaron a configurarse como tipos
particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta
aplicacin, permaneci en el mbito de los derechos obligacionales.
DERECHOS REALES DE GARANTA
266
La forma ms antigua de garanta real iurjzcivili fue l fidua
fiduciante cuando' fuera satisfecha la deuda. Dispona el obliga
do de una accin personal, la actio fiduciae, para reclamar del
acreedor la restitucin del bien dado en garanta.
La enajenacin cum fiducia, que desapareci sin duda con la
mancipacin, constituy; una slida y eficaz garanta para el
acreedor, ya que tena la titularidad del derecho de propiedad so
bre la cosa y, consecuentemente, el ejercicio de la reivindicado.
Pero para el deudor no dejaba de presentar evidentes dcsvcnta-
dor que satisfaca la deuda no estaba seguro de recuperarla, por
carecer de un actio in rern para perseguir a terceros adquirentes;
vi| pues slo contaba con una accin personal, la actio fiduciae, con-
fStr l acreedr. Se vea privado, adems, de la propiedad del
glbiri y de la posibilidad de obtener sus fnitos, salvo que el acrec-
!;| f!dr accediera, djrsela en su poder en carcter d precarista o
;-| | -de arrendatario. Por ltimo, al perder la propiedad de la cosa,
^careca de la posibilidad de servirse de ella para asegurar otras
'ôbligaciones que pudiera contraer.. ...
- Los inconvenientes sealados fueron haciendo perder apli
cacin a la fiducia hasta que el propio ius civile admiti un pro
cedimiento ms simple y menos desventajoso para el obligado,
el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entregaba al
aerador, a ttulo de prenda, Ia<ôsesiS)i de (acosaTobliizndose
sTe a restituirla una veôbradosirTfedita. De esta manera la
prenda consisti en la ânsferencia matcjjjn (datio pignoris) de
una cosa mueble o inmueBTCTlcl dtHTtfraLacreedor, con el dere
cho de ste a mantener su posesin hasta que su crdito fuera sa-,
tisfecho. .... >. -
Hacia fines del perodo republicano aqulla relacin de he
cho fue tutelada por el .pretor, protegiendo, no slo la posesin
del acreedor sobre la cosa, sino tambin la situacin del deudor, a
quien le otorgaba una accin para lograr la restitucin dl bif
despus de extinguida la obligacin. .7;.; t'*-.
jas. As, cuando el acreedor hubiera enajenado la cosa, el deu-
DERECHOS REALES
El pig/ iui, que preferentemente se aplicaba cosas miibics
aunque mejor la situacin del deudor, no dej d presentar cier
tos inconvenientes para ste, ya que al tenef que ceder iii pose
sin del bien sobre el cual se constitua la prenda se encontraba
privado de la opcin de usar la cosa y de valej$ de ella parii cris-
tituir otras garntaS;'->Por esa razn se acjniii rris rde Ji
constitucin de ia prenda por simple convencin sin transmisin
de la cosa, con lo cual se configur el pignus convehtuni o cnvcii-
lio pignoris, ms adelante llamado hypolheciX . <>
Esta forma de constitucin se impuso dj'sd sus Orgeiics iii
el arrendamiento de los predios rsticos. Er usual convenir que
ios elementos introducidos por el arrendatario parii c ciiliivo
como los animales, esclavos y tiles de labranza f designados cii
la expresin comn de invecia el Hala, coiistiluycritii Iii giiriliit;!
del pago de! alquiler. Para afirmar esta garantid l pretor cre
un interdicto S(liviano, a fin de,que el arrendador no pgacidffu-'
diera iomar posesin d las cosas del deudor; y una ci iii rjii
la adi Serviana, por medio de la cual poda perseguir los objetos
prendados de_cualquiera que se hubiera apoderado de ellos;'' Esta
accin real fue ms adeiante extendida a cualquier constitucionfeh
garanta, bajo la denominacin de adi quasi Scrvin-, iiatiiad
tambin adi hypthecaria pignoraticia inrm y ja garanta qu
dicha accin tutelaba s deign con l voz hypilic provenien
te del griego. . ..... . V
As, pues, prenda hipoteca se configuraronen ci cicfeii
romano como verdaderos derechos reales de garanta que c
acreedor poda hacer valer erga omnes. , Constituyeron ii niiiiitv
instituto jurdico,.iii punto que, al decir del jurisconsulto Milicia
no, "hay tan slo entre ambos la diferencia del sonido c'lc iii pala
bra (Inter pigniis aulcm ct hypotliecam tantum nominis soniis iif-
fert) (Dig. 20, 1, 5, 1). De tal identidad deriv qu ios cfcclds
jurdicos de prenda e hipoteca y las acciones que los protegan
fueran los mismos. Sin embargo, dichas instituciones.prsenta-
ron rasgos propios que les dieron algunos matices diferc.jiciais;
no en relacin al bien que constitua la garanta sino ii ordeii ii
la posesin de la csa objeto d ella. En efcto, h ei pigiiis ia
posesin del bien pignorado era transmitida al acreedor pignfti-
^rffi^&fSn-el acto mismo de celebrarse la convencin) en tanto qu n
\ &y$p>ihcca la cosa quedaba en poder del deudor, v ri paSnba
la posesin al acreedor hipotecario. Ulpiano resume esta carac
terstica diferencial diciendo propiamente llamamos prend jlo
que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la pose
sin, a ste (Proprie pignus dicimus, quocl ad creditorem transit,
hypotliecain, quum non ransit, nec possessio ad creditorem) (Dig.
13, 7, 9, 2). ' v'.\
120. La hipoteca. - Al cabo de esta evolucin de las ga
rantas reales que hemos reseado, el derecho real de hipoteca al
canza el ms alto nivel entre las garantas reales de que poda va
lerse el acreedor para asegurar el cumplimiento de Ja obligacin
por pul-te del deudor. Los sujetos de la relacin obligacional en
cuentran en la hipoteca sus intereses perfectamente conciliads.
El acreedor hipotecario, si bien no adquiere jaVpropiedad, ni la
posesin de,la posa,.goza de unêrectio que le;pef miy rôpprtu-
nanicnt;cuando su, crdito no sea* satisfecho/ entrar en. posesin
{.iej bjeri^ciialquiera^queiSea ja persona que |o detente; para lograr,
. cpn l la .cancelacin.de. la deuday mientras que 1ddqf conser
var dichaspossin.sobre ja cosa hasta que la deudaquedeextinr
gtijda, pudjendg afectarla-para garantizar aotros acreedores. L: 'j
una especial fisonoma. Se trataba de un derecho real accesorio,
que supona-una deuda;que;neccsariamentcvascguraba;deuda d
cualquier naturalezi' civil?o natural, pura o simple, a trmino, .o
cp| ujicjpn;il y hasta futura.1*-. Era un derecho indiyisible, pero estri
indivisibilidad no tena el mismo carcter que el de las servidum?
bres prediales, que resultaba de su naturaleza.' En la hipoteca
nada obstaba a que un propietario pudjera hipotecar su parte in
divisa porque la indivisibilidad se fundaba en la voluntad presunta
de acreedor y deudor, lo cual significaba que la institucin subsis
ta toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deu
da hubiera sido satisfecha por el obligado. Otr rasgo tpico de
ja jiipptcca era su transmisibilidad, dado que ej acreedor hipote
cario' poda transferirla tanto por actos nter vivos, como por dis
posicin de ltima voluntad. V* :
a) Objeto y constitucin de n hipoteca. Objeto de la jiipote-
ca poda ser toda res in commcrcio, es decir, toda cosa susceptible
de enajenacin, por cuanto la falta de tumplimiento de la obliga-
M .RhUlOS RI A L ES 269
cin conduca a la venta del bien hipotecado para posibilitar al
acreedor el cobro de su crdito.
En sus orgenes slo pudo constituirse hipoteca sobre bienes
corporales, muebles o inmuebles, pero se lleg a admitir que pu
diera tener por objeto cosas incorporales, como el usufructo, las
servidumbres y la superficie, entendindose que lo que se gravaba
era el derecho real, no ei objeto sobre el cual l recaa. Incluso
estuvo permitido prendar un crdito (pignus nominis) y el mismo
derecho de hipoteca {pignus pignori datum). Asimismo, el dere
cho real de hipoteca poda recaer sobre upa universalidad de co-
'as, como, por ejemplo, un rebao, y sobre la totalidad de un pa
trimonio, en cuyo supuesto la garanta se haca extensiva a todos
los bjnes que de cualquier manera se incorporaran l misino.
Por lo que respecta a la constitucin de la hipoteca, sta po
da nacei pqr voluntad privada, por resolucin de autoridad judi
cial y por imperio de la ley.*. La Voluntad de Jos particulares po- \-
da materializarse en un simple pacto, sin formalidad ajgfuna y sin
siquiera la exigencia de la tradicin. Tambin en un legado, por
medio del cual se dejaba constituida la hipoteca desde el momen
to en que la manda se haca, exigible.! Por disposicin dej magis-
irado, la hipoteca se constitua en el caso de. que se fuese a'pro*.'
nunciai un rsentericia (jiignUsm. causa* iudicalkcqplitm). En el
;.r vddrecho.Justinianeo tambin |a missio in possessianem fuc consi
derada como hipoteca judicial, segn los principios de la ejecu
cin forzosa. Gran importancia alcanz en el derecho postehsi-
co, cu cuanto se extenda a un patrimonio entero, la constitucin
de Iii hipoteca por virtud de la ley. Antes de tal poca la hipote
ca legal p tcita (hypothcca tacita o pignus tacituni), como deno
minan las fuentes a las hipotecas nacidas de la ley, se constitua
jobre objetos concretos, como la prenda del arrendador de una
casa o predio urbano sobre los invecta el illata del inquilino; la del
arrendador de un predio rstico sobre los frutos que l produjera;
la dej pupilo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o
un tercero, etctera. Entre las hipotecas legales constituidas .so
bre el patrimonio entero del deudor, encontramos las siguientes;
la Je) fi>co por los crditos derivados de impuestos; la de los pupi
los sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer so
bre los bienes del marido en garanta por la restitucin de la dote,
etctera.
b) Efectos de la hipoteca. La relacin jurdica que naca a
consecuencia del derecho de prenda o hipoteca entre el deudor y
el acreedor hipotecario, fue regulada de manera especial en.e.l de-j
recho romano, atribuyndole importantes efectos para caca' una'
de las-partes;
En lo referente al deudor, conservaba los ms amplios pode
res sobre la cosa afectada a la garanta, pues en su carcter de
propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado* estbil au
torizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa
produjera, reivindicarla contra terceros, gravarla con servidum
bres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condicin de no violar
los derechos del acreedor. Satisfecha la obligacin, el deudor
poda interponer una odio pignoraticia in personam, cuando os
lando la cosa en poder del acreedor* se negara a restituirla; No
,Jugaba la accin si el acreedor ejercitaba Un derecho de retencin
rctentinis) hasta tanto se le cancelaran otros crditos no ga
rran tiza dos con hipoteca. Est derecho a retener el bien del deu-
^dor s clnOmin pignus Gordianunx, por haberlo creado el empe-
. A rador Gordiano. .
fe Efi cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca
:^| prda. tres importantes consecuencias jurdicas, a saber:yel de
stecho a. ejercitar contra cualquiera detentador de la cosa hipote
c ad a la ctio Hynothecaria o quasi Serviana para hacerse poner en
.J?dssin de eiiaV/ HJ possidendi);(el derecho a vender la cosa hi-
vSpotecdajihte la falta de cumplimiento de la obligacin a su debi
do tiemp^/ / j distrahendi pignus). y (el derecho a pagarse con el
precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes,
desprovistos de garanta hipotecaria)(/ .v praeferendi).
El ejercicio del ius possidendi. que se haca efectivo en distin
tos momentos, segn se tratara del pignus propiamente dicho o de
la hipoteca, facultaba al acreedor no pagado a interponer la ac
cin hipotecaria, para lograr la posesin del bien, no slo contra
el deudor, sino tambin contra cualquier detentador de la cosa
hipotecada. Este derecho de persecucin (ius persequendi) daba
a la hipoteca uno de los caracteres tpicos d los derechos reales.
La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de
la cosa, bajo pena de cometer hurto (furtum). Sin embr^g
el objeto hipotecado produca frutos, caba convnir en que el
acreedor los percibiera, aplicndolos al pago de los intereses del
0 & 4
DERECHOS REALES -I 271
crdito garantizado .''{'-Tal onvenio reciba el nombr de nnticre-
ss. Si el acreedor hipotecario perciba los frutos, sin qtic riicclt-
ra tal acuerdo, el valor de ellos se aplicaba; primeramente; al
"pagq de los intereses; y despus, al de la deuda principal; corres
pondiendo al deudor el excedente; si lo hubiere.
El ejercicio^ el 'iils distrahendi pignus, cstq sj a fi cuitad cici
acrccdr de veriefer csa.pignorada si no hiibier sida jiajjjido i
su debido tiempo, no;surgi al principio corib elemento natri
de la relacin^ sino porvirtud del paclurn de clislrahend pignor',
que en el derecho justinianeo se torna innecesario, plicS el dere
cho de enajenar la cosa atae a los efectos normales dl derecho
de hipoteca..! Para que procediera la venta tfefa cosii; cjic ii re
quera, ninguna formalidad especial, era menester qiic a deii(a
f.irintizada hubiera vencido y no se a hubiera pagado; y cjiie el
acreedor efectuara tres notificaciones al deudor (dniiiirihes)
antes de realizar a venta. Vendido el bierii ya directaihcntci ya
con intervencin de autoridad* en pblicaisubast; si-fc| -precio
alcanzaba para pagar.el-crdito; ste se extingua; caso Contrari
subsista en cunta a l diferencia que quedaba sin cubrir: . Si
precio superaba al crdito, el excedente, (hyperclia) deba er
entregado al deudor. .Cuando el acreedor hipotecario no ncon2
traba comprador, poda.solicitar al emperador qe l fuese adjlfc
dicda 1a cosa a su justo precio (irnpetrtio dmini)-, pero staô
pasaba a,su propiedad,sirio, despus d transcurrido ii bienji^
lapso durante 61cual,el deudor tena derecho rescatarla pgittv
do lo adeudado.., ::. . . ......... '*:
L:.l derecho de preferencia fue otro de ios efectos fiaiiiFiiis
qu produca la hipoteca en Roma.. Despus de Iii venta di biii
hipotecado, el acreedor tena derecho a cobrars sobic el prcti
con preferencia otros 'acreedores comunes quirografarios;
aunque los crditos de stos hubieran sido d fecha ariteriof i ;i
constitucin de la hipoteca. Era l consecuncia riiil de l hi
poteca, en virtud de la cul la cosa quedaba afectada.en gariiia
del crdito del acreedor., t.v, .,.,; .i V
c) Pluralidad d hipotecas. En l derecho romano s admi
ti que sobre una misma cosa pudieran constituirse vrs liipt-
a diferencia de la prenda propiamente dich4l d-
litnhipotcario mantena la posesin dl bien hipotecado. Pr
l cliso de pluralidad de hipotecas; se estableci iin orden ntre
?72
los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas ms
antiguas en su constitucin prevalecan sobre las de fecha poste
rior (prior in tempore polior in iure). La facultad de vender co
rresponda, pues, al primer acreedor hipotecario; los posteriores
slo podan reclamar lo que quedaba despus de que aqul cobra
se su crdito entero. ' ....
Sin que constituyeran excepciones al principio general, el de
recho romano admiti el ejercicio del ius offerendi y una sucesin
hipotecaria, l| amada successio in locurn, pero la regla quedaba de
rogada por la existencia de una prioridad por privilegio en el caso
de las hipotecas privilegiadas. v ;
(:l ius offerendi era el derecho del titular de una posterior
hipoteca de ofrecer .al acreedor o acreedores de rango preferente
e! pago de jos respectivos crditos, con lo cual pasaba colocarse
en el lugar que ocupaba ^1 acreedor pagado, v.f En .definitiva, lo
que ;lograba el acreedorquehacausodel iusofferendi 110 era la
| jp9teca;;delvaci:eedonque le preceda en el tiempo;uporque/ ste
, se ,gxtingua; p9ee| pagQ,:sino -queda suya pasrâ;Ocupar el pri-
n?er lugar. ; -
La :successio'in lociini s-presentaba cuando el: crdito gran-
t izado por una hipoteca- de fecha precedente a qtro u otros. se ex-
ungua; ya porque' iih tercero daba el dinero en-prstamo ai deu-
: v..v dqrpantpagar.la.deuda ^constituyndose en.suiavorunanueva
hipoteca,- ya porque acreedor y deudor sustituan el crdito hipo
tecario original por otro nuevo mediante novacin, acordando el
traspaso dehderecho hipotecario por lo que sumaba la deuda anti
gua.: En ambos casos el nuevo acreedor hipotecario no se colo
caba en ltimo, trjnino por ser su derecho de prenda posterior,
sino que ocupaba el jugar correspondiente a la hipoteca que haba
garantizado el.antiguo crdito extinguido.'i-'.- - ' -V;' : L -
La verdadera derogacin del princjpio de la prioridad tmpo
ra! en materia hipotecaria la constituyeron las llamadashipotecas
privilegiadas. Entre las principales se cuentan: la hipoteca gene-
r| j de que gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyen
tes; a nacjda por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los
bienes del marido, eh garanta de la restitucin de los-bienes d
tales; la hipoteca que gravaba una cosa en favor de quien haba
dado djnero para su conservacin mejora. Tambin consti
tuan hipotecas privilegiadas aquellas que constaban en documcn-
IM.Rl.CUOS RliALES
273
M pblico (pignus publicum) o en documento privado firmado al
menos por tres testigos idneos [pignus quasi publicum).
d) Extincin de la hipoteca. El carcter accesorio de la hi
poteca respecto de la deuda que garantizaba, haca que cesara
con la total extincin de la obligacin. . Igual que los dems dere
chos sobre la cosa ajena,'la hipoteca tambin se extingua por des-
miccin de la cosa, por su exclusin del commercium y por con
fusin, cuando en una misma persona se daba la condicin de
acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeada. Te
niendo por finalidad garantizar un crdito, la renuncia tanto ex
presa cmo tcita del titular -acreedor hipotecario- haca asimis
mo q:sar el derecho de hipoteca.
Tambin la hipoteca se extingua-por la praescriptio longi
lanporis. Cuando la cosa hipotecada haba pasado a manos de
un tercero que posea con justo ttulo y buena fe durante diez
* aos entre presentes1y veinte entre ausentes,,tal prescripcin,.de
efectos adquisitivos, poda oponerla respecto del acreedor hipoter
cario y del antiguo propietario. Incluso el poseedor de buena fe,
aun sin justo ttulo, adquira la propiedad de la posa hipotecada,
libre de ;gravamen?por. el transcurso de treinta o cuarenta aos.
#i.... " . I:
I H. A r g u e l l o .
)
1)
X
>
)
)
)
>
)
J
_)
J
J
J
J
'j
J
'WV.*,.
:'r
Ojt
;.^h
#
i
I i
rk $'
)V"
I
i - 3 "
i
L k r o Q u i n t o
DERECHO %OBLKJACNBS
T t ul o I
LA OBLIGACIN /
121. Concepto v definicin. - Hemos .visto,.que..,los cir-
clios que componen el patrimonio se clasifican en dreciioi; rctils
y derechos de obligaciones. Terminado el estudio dvis'pl| iri-
ros, nos toca ocuparnos de los segundos, o s aqcios fsjjj,iiii
ts de na relacin entr dos sujetos^ uno de los ciiles ptiede',exi
gir del otro una deterrriiriad conducta. Es relacinpor.{Unto
importa para el sujet activ o acreedor*. n derechol creclit
que entra en su patrimonio* y para e sujet pasiV 8 dcd'r ua
obligacin, una deuda qu dete satisfacer ii favor ,dei primero:
.os jurisconsultos romanos s valieron de,- ia paiibr vblffilq
para designar tanto el rdito como la deuda. ; Citando se ppii..
ia obligacin al derecho real, debe ser considcriicii citid ciciiicii-
to del' activ, por lo laiito es, cii est sentido; sinnimo d feiJiio.'
A la inversaj en el lenguaje corriente obligacin gqiviii. ii igii-
do"; y aqu aparece su acepcin restringida; yii ije desd lisie
punto de vista importa una deuda. D esto s sigii que parii t
acreedor es uri elemento del activo d su patrimonio; en tapi que
parii el deudor es integrante del pasivo.
E estudio del derecho de obligaciones reviste particular im
portancia, pues los ordenamientos jurdicos d os pases occiden
tales se han inspirado en las sabias .construcciones dja jrispr-
ciencia romana clsica, recogida en l Corpus Uirs 'Civilis. Cii
'%zi' s ha sostenido que los jurisconsultos romanos garn ii
--rser maestros en est esfera d los drchos patrimoniales; porqiie
supieron crear, al hacer abstraccin tanto del objeto particular de
cada'obligacin como de la personalidad de los obligados, una;'
verdadera aritmtica del derecho de las obligaciones.
La palabra latina obligaio proviene de la preposicin acusati
va ob y dcj verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa
atar,.amarrar, sujetar. La etimologa de la palabra coincide am
pliamente con el concepto antiguo de'la obligacin romana que
entraaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento
personal al poder -manus- del acreedor. Ahora bien, obliga
cin, en sentido amplio, es una relacin jurdica en virtud de ja
cual una persona, el acreedor (creditor), tiene derecho a exigir de
otra, el deudor (dcbitor), un determinado comportamiento psito
vo o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectar,
en clciriitjya, a su patrimonio.
En un sentido restringido se emplea tambin la palabra'obli
gacin ?pira: designar ? :sin)d l deber.'del
deudor respecto del acreedor. :
En las Institutas de Justiniano (Inst. 3, 13, pr.) encontramos
} clsica definicin de las obligaciones, que dice as; Obligacin
es el vnculo jun'dicq que nos constrie con la necesidad de pagar
algii| ^>eQS^:sgt[n,eder0hc);de''nuestr.cjudad (Qbligatio es iu-
r vmcidum quo ileccssjitqte aclsrigimur: alicuius solyeiulae. rei'Jse?
pit/ i(l/ fi xi\ 0stra 'c.iVjiUilijiîuj'C).r Este fragmento cenlas fuentes;
atribuido a jurisconsulto Florentino, no obstante su difusin y
aceptacin general ha sido objeto de algunas crticas. Se ha di
cho que los trminos sqlvendac rei, que literalmente traducidos
qiijcfcn significar pagar alguna cosa, excluyen todas aquellas rela
ciones obligacjonales consistentes en un hacer o en un no hacer.
Sin embargor;hay que admitir que se trata de unai frmula genri
ca que se refiere, en amplio sentido, a cualquier prestacin. En
cuanto a las expresiones riostra civilalis iurq, aludiran aj ius civi-
le, por oposicin al ius gentiuni, lo que vendra a significar que
dentro del concepto de obligacin dado por | as Institutas, no caban
las relaciones obligatorias del derecho honorario. Se ha hecho
notar tambin que la definicin que comentamos slo se refiere al
sujeto pasivo de la obligacin, que es el que queda constreido a
cumplirla desde e( nacimiento de ella, olvidando al sujeto activo,
que representa un papel fundamental dentro de la relacin obliga-
cjona!, '
DERECHO DE OBLI GACI ONES 277
Otro concepto de las obligaciones que encontramos en un
fragmento de Paulo en el Digesto (Dig. 44, 7, 3, pr.) expresa: La
sustancia de la obligacin consiste, no en que haga nuestra alguna
cosa o alguna servidumbre, sino en qe constria a otro a darnos,
hacernos o prestarnos alguna cosa (Obligaionum substantia non
i n:eo consistit, ut al iquod corpus nostrum aut servitutem nostram
facial, sed ut aliuni nobis obstringat ad dandum aliquid, vel fuci en-
ihun, vel praestandum). Esta definicin, que no ha tenido la
aceptacin de la anterior de las Instituas, ha sido considerada de
fectuosa tanto en lo formal como en lo sustancial y se habra tra
tado, segn criterio que cuenta con muchos adeptos, de una desa
fortunada transformacin justinianea de la definicin de acli o in
personam dada por los jurisconsultos clsicos.
Para concluir con estas explicaciones sobre lo que se entiende
por obligacin a la luz de los principios romanos, podemos ensa
yar una definicin de.:ella diciendo que es el vnculo jurdico en
virtud ;del cual una persona; el .sujeto actiyo o acreedor, fiene de
recho a constreir a otra, el sujeto pasiv o deudor, al cumplir
miento de una determinada prestacin, la que puede consistir en
un dar, un facera (o non / acere) o en un p raes tare.
: 122.: ; OltlGEN Y EVOLUCIN HISTRI CA I )E LA OliLI tAGI N. - El
conccptoi clsico de: lai.obligacin, lafitcnicn del derecho de las
obligaciones, es producto de una Ifirga evolucin!histrica. Dis
currir sobre el origen de la obligatio, sealar su trayectoria, esta
blecer los momentos culminantes de su recorrida temporal, ha
sido tarea ardua para los ms reputados estudiosos del derecho
romano.
Suele admitirse generalmente que la nocin de obligacin,
ms propiamente del estado de obligatus habra surgido en mate
ria delictual, a propsito de la expiacin debida por la comisin
de un delito (deli ctum), esto es, de un acto antijurdico con el que
se irroga un dao a una persona. La vctima del agravio tena
derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restric
cin alguna al principio y con la limitacin, ms tarde, de ojo
por ojo, diente por diente. Se permiti despus al autor del
dao delictual liberarse de la venganza privada proponiendo una
composicin en concepto de pena (poena). A tal efecto se ce
lebraba entre victimario y vctima un acuerdo sobre el monto de
278
la pena cpic el primero deba al segundo, lo que haca que el de
lincuente se convirtiera en deudor de quien haba sufrido el
dao. Ms adelante, el lesionado tena q;ue aceptar la cahti| Q%
la composicin establecida por la ley, consagrndose, entonces* l
sistema de la composicin legal", que vino a reemplazar al de la
composicin convencional o voluntaria;
La idea de Obligacin surgi en materia contractual niticho
tiempo despus. Los pueblos de la antigedad vivieron dentro
de una economa cerrada en l que sus transacciones s realizaban
en forma d trueque, valindose de medios que operaban la trans
misin inmediata de 1.1propiedad, sin generar obligacin algtina.
Los primeros obligados a consecuencia de actos lcitos contractua
les fucroii en Roma los nexi. plebeyos empobrecidos compclidos a
solicitar dinero en. prstamo a los patricios, comprometiendo su
persona en garanta del pago'de la deuda, garanta que se haca
Afectiva por el iixum, que se realizaba con los procedimientos de
;| rmcincipati importaba la autopignoraciri del deudor; De
J provena el estado d prisin a qu ste s someta hasta que
climpliefa la obligacin.
Eri aquel tiempo la bligti ra la atadura d la propi pr-
,| pna, un sometimiento personal al poder del acreedor. El obli-
ius nti era un deudor en el,sentido actual del vocablo, sino una
;t| 'ersh:.ligada cri su cuerpo- al acreedor, que al igual que el au-
| pfd tiri delito, poda ser encadenado (ob ligatus), matado o
vendido como esclavo. D acuerdo con ese particular rgimen
jurdico, la idea de obligacin apenas s se haba formado, pdr
hallarse el derecho del acreedor sobre el deudor en situacin muy
semejante al derecho de propiedad de que era titular el amo res
pecto del esclavo. Deudor y esclavo fueron, ms que sujetos,
objetos de derecho. El obligaus estaba sometido al dominio
fsico del acreedor (corpus obnoxium), como el esclavo estaba
bajo la potestad o dominio del amo (dominica potcsias).
La nocin de obligacin cmo derecho personal opuesto al
derecho real, slo habra surgido en Roma al hacerse ms huma
na la coaccin contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lu
gar por la sancin de la ex Poeteiia Papiria (326 a; de C.), que in
directamente aboli el nexum al disponer que quedaba proJyJ?j4>,
el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los
nexi. A partir de dicha ley el derecho del acreedor se separa del
dcrcch de propiedad, y el"cumplimiento de la obligacin rio re
cae sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio, cjiic es
..Considerado la prenda comn de los acreedores.
Por larg tiempo el concepto de obliglo permaneci cir
cunscripto a las singulares rfiguras reconocida^ por el antigu is
civile y slo pr;:| sts.tpicas relaciones el derpeho fcisicb j cn ri
gorismo extrm; admiti la calificacin de bjigati. bUgiiii
id esi, cuni intendimus dar, facer, praestare pri'r (ir.iy bblijjh-
cin cuando entendemos que se debe dar, haper o prestar algo)
(Gayo, 4, 2). Sin embarg, as como junt l propiedad jiii1
ritaria el pretor cre un nuevo tipo de propiedad; cmo fiic la
propiedad in boiiis haber o pretoria y al lado de la icrchcii civii
(hreditas) dio vida a la herencia pretoria (bopri possessiti}; a
la par de las obliga/iones iure civili fue reconociendo iiiiii seri d
relaciones en las cuales* aliqiie propiamente no haba liria verda
dera obligatioi les concedi una ac/ o, no,civil, pero s honoraria,;
As; pues, aqullas relaciones en las qe rio haba in bpttr ;ll
decir de Gayo, esto es, un debitum civil; sino tari slo iisi iiiUPc
tenri, que significaba estar sujeto por lina accin; fiiern pt>r
fin Reconocidas como obigti'hes. -
l ' j - ; ' } ; :
23. E l e me n t o s d l a s o b l g c i n e s - Habanlos dcfintl
la obligacin como l vnculo jurdico en virtud i ciia acree
dor puede constreir al dudor a cumplimiento de una dtrftli-
nada prestacin, que puede consistir en un dar; ii facer (\$i\
(acere) o un praestare. Surgen de ella sus elementos integrantes:
el vnculo jurdico, Ios-sujetos y el objeto o prestacin;
El vnculo jurdico consiste n el deber del deudor ce ciiipiir
la prestacin (debitum), es decir, Observar un determinado coiri-
portamiento positivo,o negativo desde que la obligacin nace liiiS-
ta que queda totalmente extinguida. Este vnculo d derecho
qiic puede generarse por diversas causas: el contrato; el deitdj e
cuasicontrato y el cuasidelito, crea a favor del crddr medios
coercitivos (actiones) para compeler a obligado al climpfiiiiich
de ia prestacin , en su defecto; obtener; tambin coactiva
mente, su equivalente pecuniario;
. ^Ê ri-cuanto a los sujetos d la relacin, que pueden ri estar
individualmente determinados desde el momento ri qe riac la
obligacin, son un sujeto activo o acreedor (creditor) y iiri siljelo
pasivo q deudor (debior), que tanto puede ser una persona fsica
como una persona jurdica. El primero est facultado para cons
treir al segundo al cumplimiento de la obligacin; ste tiene res
ponsabilidad en casq de incumplimiento, que se traducir en el
pago de daos y perjuicios. ...
Objeto de la obligacin es el acto que el deudor debe realizar
a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigjrse por me
dio de la correspondiente accin. Constituye la prestacin que
puede traducirse en un dar, un facere o un praestare. Segn el
esquema de la frmula, el dar oportere consista en la transferen
cia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa.
Facere o non facere oportere implicaba un acto o hecho del deu
dor y tambin una abstencin, que no fuera'propiamente un
dar. Praestare oportere eran trminos que aludan al contenido
de la obligacin en general;; ya consistiera en un dar o en un/ ace-
re, pero nus propiamente llegaron a comprender aquellas presta
ciones que tenan por objeto la entrega de la cosa con:otra finali
dad que la de transferir la propiedad u otro derecho real. ' >:
Para que la prestacin fuera eficaz, tena que reunir ciertos'
requisitos. Exigaseque fuera fsica y jurdicamente posible,
caso contrario,: ja pb| iâcn.eTa.nu\ a'-(impossibil}um-null-obliga'
l i d est). Haba Imposibilidad fsica o material sifse comprometa
no,exista en el momentp de la
conyencin, 'imposibilidad jurdica si se venda upa res extra com-r
nierciiun: La imposibilidad deba ser objetiva y absoluta; si se
debiera al deudor, la obligacin era vlida. ;La prestacin deba
ser (amjijn lcita, no contraria a la ley ni a a moral (non contra
bonos mores). Requerase, adems, que fueraj determinada o
determinable. La determinacin poda quedar librada al arbitrio
de un tercero. No poda depender de la voluntad del deudor o
del acreedor, salvo en algunos negocios para los cuales se admita
que una de las partes pudiera determinar segn la equidad (arbi-
triiiin boiij yiri). Por fin, siendo la obligacin un derecho de na
turaleza pecuniaria, la prestacin deba tener contenido patrimo
nial, esto es, ser valorable en dinero.
124. Fuen t es d l a s o h l i g a c i o n e s. - Se llaman causae obli-
gatiqinint -en la terminologa moderna, fuentes de las obligacio
nes-, los hechos y actos jurdicos a los que el derecho atribuye el
efecto de hacer nacer relaciones obligacionales. Las fuentes po
dan ser innmeras y variadas, pero dada la tipicidad de las obli
gaciones, no infinitas. Su determinacin muestra disparidad en
los textos romanos y por ello haremos el estudio de las fuentes de
las obligaciones a travs de l^s opiniones emitidas por jurisconsul
tos clsicos y de los principios contenidos en las Instituas de Jus-
tiniano.
Las figuras singulares que podan dar nacimiento a las obliga
ciones fueron reconocidas en una primera clasificacin que for
mul Gayo en sus Instituas. En ella se deca que las obligacio
nes nacan de un contrato o de un delito (omnis obligatio vel ex
contrctil nascitur vel ex delicio) (Gayo, 3, 88). As, esta summa
diyisia, como la llama el jurisconsulto, reconoce solamente dos
trminos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas
nacen ex contracta, es decir, del acuerdo.de voluntades reconoci
do por el,derecho civil, cuya tuerza obligatoria se haca depender
de la entrega de la cosa, de un acto formal, verba! 0 escrito o del
mero consentimiento de las partes; o e$ delictai esto es, de un he
cho ilcito que cojocaba al culpable en la obligacin de pagar una
pena pecuniaria a quien hubiera lesionado. : V
?,: j.;;vEst a\ cl asi f i ca ci n bimembre; resulta insuficiente porque deja
feal margen,'de ella una gran gama :de figuras gencradors'd obligar
dones ^que no eran ni contratos, ni delitos..: El misino (ayo, en
una obra que se le atribuyp, aunque hoy se discute su paternidad,
intitulada Res cottidianae o Libri rerum cottidianarinn sive aureo-
ruin, con el fin de completarla agrega un trmino ms a su ante
rior clasificacin, bajo el rtulo de varias especies ele causas"
(vtiriae causarum figurae). Esta triparticin si bien tiene la ven
taja de agrupar dentro de la nueva expresin -variae causarum
figurae- a numerosas causas antes excluidas por no ser ni contra
tos, ni delitos, presenta el inconveniente de que incluye figuras
heterogneas que en manera alguna pueden constituir una catego
ra con caractersticas propias y definidas, como son los contratos
y los delitos.
En el Digesto encontramos un fragmento del jurisconsulto
Modestino (Dig. 44, 7, 52, pr.) que hace una enumeracin de las
fuentes de las obligaciones al expresar que se contraen por una
cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el con
sentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por ne-
I
y
l>
i
i
*
9
i
282 MANUAL DP. DRRBCH0 ROMANO
ccsidnd o por delito. Este pasaje, que carece de una ndecuada
sistematizacin de las fuentes, contiene una mera enunciacin de
las cattsae obligatinum y slo tiene el mrito de haber mencionado
por vez primera la ley como fuente generadora de las obligaciones.
Los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar el ter
min variae causnrum figrete de la triparticin gayana, sealaron
como principio general que los casos agrupados bajo tal denomi
nacin se desenvolvan a la manera de un contrato o de un delito.
Por ello insertaron en las Instituas una clasificacin de las fuen
tes de las obligaciones que comprende cuatro especies, pues las
obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un
delito o de un cuasidelito" (Sequens divisio in qnatluor species de-
diicitur: aul enini ex contrctil siint, aut qttasi ex contrctil, aut ex
maleficio; aut qttasi ex maleficio) (Inst. 3, 13, 2)..
JK Bajo los trminos qttasi ex contrctil y quasi ex maleficio se
illfafcabn respectivamente algunas obligaciones derivadas de una
"ff| lch lcita que poda asemejarse a un contrato, sin que hubie
ra existido el auerdo; y otras provenientes de un hecho ilcito,
..pero que no entraban en la categora de los delitos, y que obliga
rn al autor a pagar ua pena pecuniaria.
3te Esta ctriparticin tradicional de las fuentes d las obliga-
| einesqu habra tenido.origen bizantino, tambin ha merecido
.^reparos, porqu es indudable qu ni cuasicontrato rii el caside-
flt presentan caracteres definidos. Decir que las obligaciones
nacen qttasi ex contrctil y quasi ex delicio, es poner de manifiesto
nicamente el aspecto negativo de tales obligaciones, esto es, que
ellas no provienen ni de un contrato, ni de un delito.
%
*
4
*
%
*
*
i
*
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
125. Co nc epto s cenkrAlbs. - La variedad de rciciOcii
obligcionales qe pueden existir en el mndo jurdico, csj3cciai-
mente aquellas que tienen por causa gnerjcpni el coiiniidj hace
necesario su agrupamiento en distintas categoras:]. El derecho
roman no nos presenta una clasificaci'rde las 'obligaciones; ya
que se limit a reconocer diversas categoras a tas cj Utiibd
una actio .para qe fuera cxigible.su cumplimiento. Y." ' $
Creyendo iicesafi ofrecer un cuadr d ios distintos tipos
de obligaciones que tuvieron cabida n el derch de Rnia* fensi-
yremos una clasificacin tomndo en cuenta los emCrilosiqUc
las integran; De esta forma estudiaremos sus diversas spScics"
d acuerdo con el vincul jurdico, segn los sujetos qu is 6hi-
pneri y conforme su bjto o prestacirr
r&i '
126. Cl a si f i c a c i n seg n l; v n c i .o . - Decamos cjiifi ci
vnculo jurdico entraaba un poder de coercin qiic piiiii.'t al
acreedor compeler al deudor a cumplir ia obligacin j qu es
l mismo, a satisfacer el deber (debitum) qu la bligaUt creaba
desde su nacimiento. Pues bien, segn cul fuere i ficciii dl
vhiculum iuris, las obligaciones se clasificaban cii civiis y iijitiira
les, y atendiendo al derecho qu les haba ciado rigeli;. cii civiles
y honorarias.
a) Obligaciones civiles y naturales: Toda obligacin a iii cjiie
el ordenamiento jurdico dotaba de na ciciio coin medi panl
que el acreedor pudiera exigir de deudor l cmplimirii Uc la
prestacin debida, s llamaba obligacin civil. sta era d'bii-
' f(p en el sentido estricto d palabra, porqu ia relacin cjii
ella creab entre los sujetos que la integraban deba contar cori iii
2 8 4 /
debida proteccin procesal, mxime a la luz de los principios ro
manos, que consideraban que un derecho subjetivo slo poda ser
tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admiti la
existencia de. obligaciones naturales (naturalis obligado) que, como
anttesis de aqullas, estaban desprovistas de accin y por ende
carecan del medio jurdico por el cul el acreedor exigira judi
cialmente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no sig
nificaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos jih
rdicos de importancia, destacndose el derecho del acreedor de
retener jo que e deudor le hubiera pagado (solutio rctentio) y ej
de jiacer yajer una excepcin cuando el deudor de la Obligacin
natural hubiera cumplido la prestacin debida y pretendiera repe
tir lo pagado ppr medio de la condiclio indebili, alegando que no
psuiba.ciyijmente obligado. . . .
.Las caractersticas peculiares de las ;,obligaciones .naturales
han planteado nP pocos problemas a los autores) que;alcanzan, i
jnclusiye. a.la esencia-misma de esta clase de obligaciones. As
se ^ha. !egatio -a -cuestipjnar: su contenidojurdicq?'i| carecer^de la:
debida proteccin.:procesal. , Sin embargo, es criterio unnime
,c]Ute| aLpblgncin.natural,si,;bienpresenta\ nvvnclO:jurdicode-
Hi(itaclo,.scpifica comaunôbliâliopor las diversas consecun-:
cls jurdcn.'i que-de ella se derivaban',,especialmente en su regu-'
acjii.jusiinianea; ' Adems de aquellos efectos principales que
hemos sealadq, las obligaciones naturales producan otros que po
demos llamar secundarios. Se cuentan entre ellos los siguientes;
el crdito natural poda oponerse en compensacin a la deuda
civil;'a obligacin'natural era susceptible de convertirse en civil
por noyacii}; poda ser garantizada por fianza, prenda o hipote
ca; por fin, era tomada en cuenta en el cmputo del-pasivo de la
licrncia o del peculio.
Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligacio
nes niituriiles, mereciendo citarse como, (os msUpjcos los sir
gujentes: jas obligaciones contradas por pl esclavo que, como
yirns, dado s carcter de cosa no se obligaba civilmente, sino
naturaj(lenle; jas creadas por personas sometidas a la misma po
testad, esto es, entr jos filiifarnilias y entre stos y el pater, salvo
cuando se tratara de jos peculios sustrados a su dominio, como el
castrense,, ej cuasi castrense y el adventicio; las obligaciones ex
REHECHO DE OBLI GACI ONES
285
tinguidas civilmente por el efecto novatorio de la litis contestado;
tambin las extinguidas por capitis deminutio; las obligaciones
asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutoris; las nacidas de
simples pactos (nuda pacta)] y las contradas por un hijo de fami
lia contrariando la disposicin del senadoconsulto Macedoniano,
que prohiba conceder prstamos a los filiifamilias.
El derecho romano de la poca justinianea reconoci, junto a
las obligaciones naturales, otras relaciones fundadas en razones
religiosas, de moral, de piedad o de buenas costumbres, y que los
compiladores llamaron deudas naturales u obligaciones naturales
impropias. Este grupo especial de obligaciones daba lugar,
como las obligaciones naturales, a la solutio retentio, porque si
eran cumplidas espontneamente por el deudor ste no poda per
seguir la repeticin de lo pagado. Entre los supuestos ms im-,.
t pp'rtantes>'se<cuentan los siguientes:*;la prestacin de alimentos aff
1ciertos parientes; cuando no se estaba .obligado a ello civilmente;;*
la prestacin de las operae -al-patrono,-sin que .{rubiera mediados
promesa (promissio iurata)\ el pago de los gastos hechos para el .
funeral de un pariente y el realizado por |a madr^para rescatar a
un hijo de la esclavitud. . |;j %
b) Obligaciones civiles y honorarias; Atenindose aj dere-:
"cho dej..ciiaj provienen; pueden clasificarse jas obligaciones ;en>;
civiles y n honorarias o pretor i anas.' Las pnmeraserai'1as: obli
gaciones sancionadas por una accin nacida del ius chile; en cambio,
las segundas contaban con una actio creada por ebpretor. : Como
vimos, las obligaciones del derecho honorario ni siquiera se lla
maron obligationes, al rfienos en el derecho clsico.
Superada la distincin entre ius civile e ius honorariurn en
poca de Justiniano, carece de sentido prctico hablar de- estos
dos tipos de obligaciones. Sin embargo, los compiladores justi-
nianeos mantienen para las relaciones obligatorias de creacin
pretoria la denominacin de obligationes ya que de hecho no se
diferenciaban de las designadas con esc nombro por el ius civile.
127. Cl a si f i c a c i n se g n l o s su j e t o s. - En atencin a los
sujetos de la relacin las obligaciones pueden agruparse en tres
distintas especies; obligaciones de sujetos fijos y determinados;
de sujetos variables o indeterminados y de sujetos mltiples.
2 8 4 /
debida proteccin procesal, mxime a la luz de los principios ro-
nuinos, que consideraban que un derecho subjetivo slo poda ser
tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admiti la
existencia de obligaciones naturales (naturalis obligatio) que, como
anttesis de aqullas, estaban desprovistas de accin y por ende
carecan de| medio jurdico por el cu| el acreedor exigira judi
cialmente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no sig
nificaba que las obligaciones naturales 110 produjeran efectos ju-^
rujeos de importancia, destacndose el derecho del acreedor de
retener jo qu el deudor le hubiera pagado (soltilip rcteniio) y e|
de jiacer yajer una excepcin cuando el deudor de la obligacin
natural liubiera cumplido la prestacin debida y pretendiera repe
tir |o pagado ppr medio de la condictio indcbili, alegando que no
estaba piyijincnte obligado. , , v . - *- * '.Sd * , w
.. Lasiparactersticas peculiares' de las:vobjigaciones ;naturales
han planteado 110 pocos problemas a- los autores) que;alcanzan,
inclusive.a la esencia-.misnia de esta clase de obligaciones. ' As
:jsq?h.-]jcgadQ:,a cuestipjnar su contenido jurdico; jl carecer de la:
debida- proteccin, procesal. . Sin embargo, es criterio unnime
liilâdOj.se tipifica comovuna i?/ / ga por las diversas consecuen
cia^ jurdica!) que de ella1se derivaban,, especialmente en-su regu-'
ineifjusljnjanea; Adems de aquellos efectos principales que
hemos seajadq, las obligaciones naturales producan otros que po
demos llamar secundarios. Se cuentan entre ellos los siguientes;
el crdito natural poda oponerse en compensacin a la deuda
civil;-la obligacin natural era susceptible de convertirse en civil
por novacin.; poda ser garantizada por fianza, prenda o hipote
ca; por fin, era tomada en cuenta en el cmputo del-pasivo de la
lirncji! 0 del peculio. :
L?is flenles romanas ofrecen numerosos casos de obligacio
nes n;| tiirilcs, mereciendo citarse como, jos ms lpicos los sir
guenles: las objigaciqnes contradas por pl esclavo que, como
v yirnos, dado su carcter de cosa no se obligaba civilmente, sino
naturahncnlc; las creadas por personas sometidas a la misma po-
estad, esto es, entre los filiifamilias y entre stos y el pater, salvo
cuando se tratara de jos peculios sustrados a su dominio, como el
castrense,, ej cuasi castrense y el adventicio; las obligaciones ex-
DERECHO DE OBLI GACI ONES
285
lingidas civilmente por el efecto novatorio de la litis contestatio]
tambin las extinguidas por c.apitis deminutio; las obligaciones
asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutris; las nacidas de
simples pactos (nuda pacta)\ y las contradas por un hijo de fami
lia contrariando la disposicin del senadoconsulto Macedoniano,
que prohiba conceder prstamos a los filiifamilias.
El derecho romano de la poca justinianea reconoci, junto a
las obligaciones naturales, otras relaciones fundadas en razones
religiosas, de moral, de piedad o de buenas costumbres, y que los
compiladores llamaron deudas naturales u obligaciones naturales
impropias. Este grupo especial de obligaciones daba lugar,
como las obligaciones naturales, a la solutio retentio, porque si
eran cumplidas espontneamente por el deudor ste no poda per
seguir la repeticin de lo pagado. Entre los supuestos ms iin-..
* P0riantes(se<euentan^los siguientes;-;la prestacin de alimentos aj
i- cierto^ parientes; cuando no se estaba obligado a ejlo ciyijmenle;,
la prestacin de las operae al patrono,-sin que-jiubiera mediado i'
; promesa Qiromissio irata), e 1pago de jos gastos-hechos para ej ,
funeral de un pariente y el realizado por ja madr^para rescatar ai| ;
un hijo de la esclavitud. : /.-'
b) Obligaciones civiles y honorarias. Atenindose al dere
cho del cual provienen, pueden clasificarse las obligaciones ;en;-v
civiles y en honorarias o pretorians!' Las pnmeras crn' ias obli
gaciones sancionadas por una accin nacida del ius chile; en cambio,
las segundas contaban con una actio creada por ebprtor. Como
vimos, las obligaciones del derecho honorario nisjquieni se lla
maron obligationes, al menos en el derecho clsico.
Superada la distincin entre ius civile e ius honorarium en
poca de Justiniano, carece de sentido prctico hablar de- estos
dos tipos de obligaciones. Sin embargo, los compiladores justi-
niancos mantienen para las relaciones obligatorias de creacin
pretoria la denominacin de obligationes ya que de hecho no se
diferenciaban de las designadas con esc nombre por el ius civile.
127. Cl a si f i c a c i n se g n l o s su j e t o s. - En atencin a los
sujetos de la relacin las obligaciones pueden agruparse en tres
distintas especies; obligaciones de sujetos fijos y determinados;
de sujetos variables o indeterminados y de sujetos mltiples.
a) Obligaciones de sujetos Cijos. Es el caso normal que se
presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos estn
determinados desde que la obligacin se genera hasta que ce.st
de manera que el vnculo jurdico unir a un acreedor y a un deu
dor fijo -e individualmente determinado, que no variar mientras
la relacin no se extinga.
b) Obligaciones de sujetos variables. Si de ordinario en el
trfico jurdico los negocios obligacionales se dan entre sujetos
fijos y determinados, hay supuestos, si bien excepcionales; cri los
que el acreedor el deudor, o ambos a la vez, ni son conocidos
individualmente en el momento de constituirse la obligacin, ni
son invariablemente los mismos desde que la obligacin nace has
ta que se extingue. ; En esos casos se habla de obligaciones de
sujetos-variablesfO .ambulatorias'' habiendo sido, designadas
tambin por los intrpretes con l nombre de obligaciones propter
rajj por estar amparadas por una actio in rm scripta.
| 'E derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones
afibulatorias. Entre los ms tpicos se encuentra la obligacin
d^rsarcir l dao causado por un animal un esclavo que, por
| jicacimdel principio nxa capiii seqtitr, corresponda a quien
tpese el dominio sobre el animal o el esclavo en el momento de
1a<5ctif.staiio:
trliipst de obligacin propter rem es la que pesaba
sotere el nfituta, el superficiario o el propietario, de pagar los
impuestos vencidos aun cuando la deuda proviniera d personas
que anteriormente ostentaban dicha calidad. Tambin pertene
ca a esta clase de relaciones l obligacin de restituir lo adqui
rido por violencia, que incumba a cualquiera que hubiera obteni
do provecho o tuviera la cosa en su poder al tiempo de ejercer
la accin.
c) Obligaciones de sujetos mltiples; parciarias, cumlativas
y solidarias. Por lo comn las obligaciones s constituyen entre
un solo acreedor y un sol deudor. Sin embargo, hay casos de
obligaciones mltiples o de pluralidad de sujetos, ri las que la
relacin se forma entre varios sujetos, sean los acreedores, sean
los deudores, o unos y otros a la vez. En sta clse de obligacio
nes pueden presentarse tres modalidades: las obligaciones parcia-^-'^
rias, aS cimiiativis y las solidarias.
& # "'T
DFKI-CH0 DE 0HUGACI0NES 2K7
Son obligaciones parcirias las que, existiendo varios deu
dores o varios acreedores, aqullos estn obiigficlos solamente :i
una parle del total de la prestacin y stos slo tienen derecho al
cobr ce parl de su crdito. En estas obligaciones; tambin ila-
madas a prorrata o simplemente mancomunadas"; haba an-,
tas obhgacione utnqrnas,fraccionadas cuantas rari los acr^
dores o los dcudores; s i u ci nq Uet ra a aparejada divisibiiidd
de la prestacin.
Eran obligaciones crriultivas aqullas n las chales cada
uno de los acreedores poda pretender por entero la prestacin;
sin que el pago realizado a uno liberase al deudor rspect de ios
otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores stb
obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a ios otros
codeudores. Exista en realidad una pluralidad de blignciorie;
las cuales, antes qu fraccionarse como las paririas, s acii- ;
mulaban... Ejemplos de bligacions cumulativas tenemos en i
caso de lina persona qu vend separadamente l misma csa a| f'
varios individuos, supuesto ri el cual resulta obligada por la cHtS
ra prestacin hacia cada U de ios compradores; 6 ciado bi tes-;
tador lega el mismo bien dos legatarios distintos* l qu rigihaf|
dos obligaciones que debe satisfacer a cada beneficiri; ;
Son, por fin, obligaciones solidarias, tambin Mamadas co:||
rreales, as qu tineri pluralidad d sujetos -crdfs'o d-| | .
dores- y objet Verdaderamente idntico y nico, en las q tda^
uno de los varios deudores est obligado a cumplir -b d lin def1
los varios acreedores tiene drcho a exigirla total prestacin; la*
que satisfecha por uno de aqullos o pagada l'no de stos- i: :
vuelve la obligacin respecto de todos los dems. Eri estas biiii-
saciones, que se dan por el total (in solichtm) eri cada lirio d s
acreedores y de los deudores, puede plarttcars la solidaridad a:
ti va, cuando la pluralidad s presenta en los acreedores; solida
ridad pasiva si los varios son los deudores, y la solidaridad mixtii
cuando la pluralidad se presenta en ambos sujetos.
Tratndose de obligaciones de sujetos mltiples; como l qu
venimos considerando, la regla es el reparto d ia obligacin; d
forma qu cada acreedor puede exigir y cada deudor tiene qtie pil
car la apart correspondiente (pro parte pro rala), que es ei si-
pgKtpi las obligaciones parciarias. Excepcin l prinipid o
consliuiye la solidaridad y tal razn hace quc.no piieda itSUiiif1
seki sino que, contrariamente, deba surgir de manera expresa.
El derecho romano admiti como fuente de la solidaridad -l
acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley.
La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades, es decir,
por contrato (ex contracta), tuvo su ms frecuente forma de ha
cerse efectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derej:
cho estricto, por medio del cual varios deudores prometan realizar
lina misma prestacin a favor de un acreedor o varios acreedores
se hacan prometer por'un deudor el cumplimiento de una mism
premiacin. Surga la obligacin solidaria acliya cuando despus
de la pregunta de todos los estipulantes (acreedores), responda,
el promitente (deudor) con una nica respuesta; spondeo(lo prfc
meto), mientras que la obligacin solidaria pasiva naca si ej esti
plame se diriga ajeada uno de ios promitentes, los cuales;res-
b a la .yez, spondernus. : En el
derecho clsico la stiputio 'fve -el medio, comn de generar la so-,
lidaridad. perq jleg a admitirse ms adelante que pjdier^.prove-
n| r;tambin de contratos consensales y de contratos reales, at XrV
'cepejn del mutuo. ' " : ^ .
. ;'/ El. testamento fue. otra fuente de las. obligaciones 'solidarias,
dando,jugar,,a;ja sg'jiridVd.-'î^'CM^nQ'fOiâ-unJegadp;^ .
. . r//f?/!v/i >c| uc o. creaba Ja,obligacin de cumplir Ja-manda a \
pasiva cuando impona la misma prestacin a dos,o ms herederos
indicados a| tcrnatYamente. -
Con ja eyojucin do! derecho romano se dejaron de lado las
fiiiuijas rgidas, para crear tanto ja solidaridad convencional
corno ja testamentaria, admitindose que la intencin de los con
tratantes y Urvohintad del testador, reflejada en trminos que ri
dejaran jugar a dudas, eran idneas para hacer surgir obligaciones
solidarias." : -;v
Tambin jas obligaciones solidarias, tanto actiya como pasb
yamente, podan nacer por imperio de la ley (ex lege). Segn jas
fuentes romanas haba solidaridad legal en la obligacin de repa
rar el dao resultante de un hecho lcito cometido por varios au-^
lores p en perjuicio ce varios sujetos; en la responsabilidad que
asunten los cotutores o cocuradores frente al pupilo por su ges
tin; en jas obligaciones de los fiadores--por la garanta contrada
289
en comn y en los banqueros (argentar) por los depsitos efec
tuados por sus clientes.
Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones ju
rdicas entre los acreedores y los deudores,.pudiendo presentarse
tres hiptesis distintas: varios acreedores correales frente a un
deudor comn; varios deudores correales con respecto a un acree
dor comn y varios acreedores frente a varios deudores.
En el primer supuesto -varios acreedores solidarios de un
deudor comn- cada uno de aqullos poda exigir del deudor el
total Cumplimiento tic la obligacin y a su vez ste poda pagar a
cualquiera de los acreedores. El pago hecho por el deudor al
acreedor que hubiere elegido extingua la obligacin respecto de
todos jos dems. En el segundo caso -varios deudores correales
de un solo acreedor-, ste poda exigir el pago total de la deuda a;., ..
<;>cualquiera de los codeudores:? ' Satisfecha ladeuda por uno de iosf
deudQreS' la objigacin se extingua respecto de todos los dems,".
puesto qu siendo nico el objeto de la. obligacin ,correal, una s
vez que se la hubiera satisfecho por uno de los deudores* cesaban;
las relaciones jurdicas que la obligacin engendraba. En el tercer
supuesto -varios acreedores.sojidarios respecto de varios deudo-
res-, cada uno de aqullos poda exigir a cualquiera d los codeu
dores el total cumplimiento de la obligacin y, a su yez, cualquier;!
ra;de;ios epdeudores-poda^pagar al acreedor que;eligiera.^
Hemos visto que si uno de los acreedores correales reciba la
totalidad del objeto de su crdito, ste se extingua para todos los
dems acreedores. Gomo consecuencia, nacan relaciones jur
dicas de los acreedores correales entre s. Para fijar esos efectos
el derecho romano presupona la existencia de determinadas rela
ciones jurdicas entre ios acreedores correales, que podan prove
nir de un contrato de sociedad, de una comunidad o de un manda
to. Si exista una sociedad entre los acreedores, aquel a quien se
pagaba el crdito quedaba obligado respecto de sus coacreedores
en los frminos del contrato de sociedad, debiendo hacerlos par
tcipes de lo que les correspondiera en el objeto del crdito. Los
dems podan hacer efectiva aquella obligacin en caso de incum
plimiento, ejercitando la actio pro socio, accin que rega las rela
ciones nacidas de la sociedad. S se trataba de una comunidad
entre los acreedores solidarios, el que haba percibido el crdito
quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero,
19. A r g u e l l o .
290 MANUAL DE DERECHO ROMAN'
debiendo participarles le que a cada uno le correspondiera dt
conformidad a sus respectivas cuotas. La actio communi \ .-
dundo reculaba, en el supuesto, las relaciones entre los coacree
dores. Por ltimo, si el acreedor que reciba el pago era :ar. >
un mandatario de los coacreedores, quedaba obhgadc corru. ....
stos podan demandar el paco de sus partes, ejercitando la uctu-
mandan directa, que naca del contrato de mandato.
Al igual que lo que ocurra entre los acreedores, laurel acio
nes jurdicas de los codeudores entre s deban fijarse en caso de
que uno de ellos hubiera cumplido integramente la prestacin,
a fin de determinar cules eran los efectos que el pago produca
respecto de los otros codeudores. Tambin en el supuesto consi
deraba el derecho romano que entre los deudores preexistan re
laciones de sociedad, de comunidad o de mandato. Si los codeu
dores correales eran socios y uno de ellos satisfaca la totalidad de
la deuda, los dems quedaban obligados en los trminos del con
trato de sociedad, y el codeudor que haba pagado poda exigir el
cumplimiento por medio de la aciio pro socio. Algo semejante
acaeca si entre los deudores exista una comunidad, en cuyo caso
si uno de ellos cumpla la prestacin, ios otros quedaban obliga
dos hasta la concurrencia de su parte, pudiendo hacerse efectiva
tai obligacin por la actio communi dividundo. Finalmente, si el
que satisfaca la deuda no era ms que un mandatario para dicho
acto, poda ejercer contra los codeudores la actio mandan contra
ria para el reembolso de lo pagado.
Si el deudor solidario que haba pagado ntegramente quera
demandar en juicio a sus codeudores para lograr la restitucin de
la parte de la deuda que a elios les correspondiera, deba probar la
existencia de ma de las relaciones que io vinculaba jurdicamente
a los dems, esto es, sociedad, comrnidad o mandato. Si el deu
do' H inandnnt r.o nudiera probar 'a relacin <~on los otros co
deudores. o iittbiera satisfeciio la prestacin sin qt'S media*a una
relacin interna vincnlatoria ron ellos, 'arec de los medios jur
dicos id. os para logra, h restitucin cê lo p?frado. P.ara ob
viar este inconveniente el "'eiecho o.nr,;o cr^ el beneficio de ce
sin de acciones (cedendarum actionum), que actuaba a la manera
de lo que ia doctrina moderna llama hoy derecho o accin de
egreso". Por ese beneficio el deudor solidario que haba satis
fecho plenamente ia prestacin, tena derecho a que los a^reedo-
DERECHO DE OBL I GA CI ONES
c cedieran su? accione-' contra ios dems deudores, y en vir
tud de esa cesin pr>;a cemandarlos judicialmente, sin necesidad
'a nrobar otra relacin jurdica preexistente entre ellos.
te:.- solidaridad erar, distintos segn que algunos
ce o>ju.tes numerar, incurra;- er mora u obrado con culpa.
La mora de uno de los codeudores no acarreaba responsabilidad
alguna para ios dems por aplicacin de! principio de que a caca
c.ua ie perjudica su mor2 (uniquiaue sua mora nocei). La culpa
de uno de ios codeudores, en cambio, afectara a Todos los demas
porque en ei supuesto no se trataba de! mero retardo er. e! cum
plimiento de la obligacin, sino en una conducta negligente que
provocaba su incumplimiento.
En lo referente a la extincin de las obligaciones solidarias
cabe distinguir las causas que afectaban ai objeto de la relacin de
aquellas que se referan exclusivamente a algunos de los sujetos
En el primer supuesto, que Se presentaba en caso de pago, de no
vacin. de pacium de non peiendo in rem. la obligacin se extin
gua para todos los deudores solidarias, porque el cumplimiento
de ]? prestacin por uno de ellos hacia cesar la obligacin respec
to de los dems En el segundo caso, que se daba cuanao haba
confusin, capitis deminutio. pacium de non petendo in personan.
etc., la obligacin se extingua parcialmente, porque slo benefi
ciaba a la persona de uno de los sujetos obligados.
128. Clasif icacin seg; el objeto. - En atencin ai obje
to de la obligacin, es decir, a la prestacin, que poda consistir
en un dar, un facere o un praestare. caba clasificar las relaciones
obligacionales de distinta manera. Partiendo de 1a posibilidad de
que la prestacin pudiera o no ser material o intelectuaimente
dividida, as obligaciones se distinguan en divisibles e indivisi
bles, y atendiendo a que el objeto estuviera perfectamente deter
minado o "ue existiera una cierta indeterminacin, se las clasifica
ba en determinadas o indeCiuiLiadas. Deuuo de gup , de ius
determinadas se incluan las llamadas obligaciones de ew. i . .
especficas. n tanto que pe.tenecan a la clase de las indeiermi
nadas las obligaciones genricas. las altenativas y las ,'acultativas
a) Obligaciones iris:''' s e indivisibles. Son obligaciones
divisibles aquellas cuya prestacin es de tal naturaleza, que se la
pueda nmplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por
ello se altere su esencia o su valor. Caso contrario, es indivisi
ble. Si la obligacin tiene por objeto la entrega.de una siima de
dinero, por ejemplo mil sestercios, es divisible, ya que la presta
cin puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios
deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la canti
dad debida. Pero si el objeto o prestacin consiste en la ejecur
cin o no ejecucin de un hecho, por ejemplo la obligacin del
arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosa
dada en arriendo, ja obligacin es indivisible, porque ese-hecho
no puede fraccionarse en partes materiajes y, por consiguiente, si
jiay varios arrendadores todos y cada uno de ellos tiene que res
ponder de ja totalidad dej hecho debido. : .; ... .
En derecho romano tenan carcter divisible las obligaciones
cuya prestacin consista en un dar, ya que ja propiedad y los de
ms dereclios reales .podan, constituirse pro pare^-; Por;,tanto,
: era dable constituirirpro parle un dereclio de.propiedad, de enfi-
iteusis, desprenda p.liipteca. Sin ernloargo; las servidumbres,
;por;;jmpprtgr4'un;msc>Astringido..de la .CQsaj Sin fa'cujtad de-gozar
;le los .frutos o del valor de. cambio, eran indivisibles. a excepcin
cjej. usufructo. Contrariamente, las obligaciones 'en que la presr -
; tacin cpnsjsta .en un / acere, por,principio, se.caracterizaban por
suypdyisi?jlidjd.pojque/ nQ se puede considerar susceptible,eje'di-
-yisj,!) Ta a el i y i da ddel l i o mb r ed i r i g i d a. a ja realizacin de una
ol^ra (opus), y que. una parte 110 es la obra misma,:!ni tiene el va
lor del.lodo. No obstante, eran divisibles las obligaciones in fa
ciendo cuando tenan por objeto obras fungibles, como los ser-
viejos que tabla que prestar a jornal, porque se las consideraba
como un conjunto de obras y no como una obra nica.
La clasificacin de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo
particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deu
dores de una misma obligacin, supuesto en el cual se dividan
ipso iure los crditos y los dbitos entre los varios sujetos de la re
lacin. As, de existir varios deudores cada uno de ellos se libe
ra lA cumpliendo pro parle la prestacin; de ser varios los acree
dores, ninguno de ellos poda exigir ms all de la parte que ie
corresponda.
I.;n la liiplesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada
uno de los acreedores poda exigir a cada uno de los deudores el
tpltj cumpjimienlo de la prestacin. ^
293
b) Obligaciones especficas y genricas. Las obligaciones
que tenan por objeto la prestacin de una cosa individualmente
determinada (species), como tal esclavo o tal fundo, eran llama
das en las fuentes obligaciones de especie o especficas (obligado
speciei). Esta clase de relaciones obligacionales tena la caracte
rstica de que si la cosa que constitua la prestacin llegaba a pe
recer por caso fortuito, la obligacin se extingua, por aplicacin
dej principio de que la especie perece para el acreedor (species
perii ei cui debetur) (Inst. 3, 23, 3).
En oposicin a las obligaciones de species, los romanos cono
cieron las llamadas obligaciones genricas {obligationes generis),
que eran aquellas en que el objeto de la prestacin era determina
do nicamente en su gnero {gems), prescindiendo de su indivi
dualidad, como, por ejemplo, un esclavo cualquiera o una cosa
fungible.- La eleccin del objeto que deba entregarse, por prin-
qpio| fcprresponda al deudor. ' En el .derecho justinianeo no le
fue permitid elegir el objeto de peor calidad, como tampoco, si
ja eleccin, corresponda al.acreedor, poda exigir, la entrega del
mejor. Por ello se estableci la regla de que el objeto exigido
deba/ 'ser de.calidad media (mediae aestimationis). : r "
Digamos, por fin,-que las obligaciones genricas no se. extin
guan'por perecimiento fortuito dej objeto. Operaba al respecto
el principio de que el gnero nunca pcTpcc.{gemts perire non cen-
setur) y por elloquedaba siemprela posibilidad deeJeccin ntre
los objetos que integraban el gems, a no ser que ste fuera muy
limitado o se destruyeran las posas que lo formaban.
c) Obligaciones alternativas y facultativas. Se califican de
alternativas las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir
una sola prestacin entre dos o ms disyuntivamente indicadas.
Los trminos indicativos de los objetos se hallaban gramatical
mente unidos por la conjuncin disyuntiva aut, cualquier otra
equivalente, con lo cual se expresaba el carcter alternativo de la
obligacin. As, por ejemplo, si la relacin naca del contrato de
estipulacin se deca: Stichum aut deceni dar spondes?
La eleccin del objeto de la obligacin corresponda al deu-
dorf pero poda convenirse en que la hiciera el acreedor. Antes
de efectuarse la eleccin por cualquiera do los sujetos, todos los
objetos eran materia de la obligacin. Sguese de esto que si la
294
MANUAL G DERI iCI I O ROMANO
eleccin pcrtcncca al deudor y alguno de los objetos alternativa
mente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aun sin culpa
del deudor, la obligacin se extingua respecto del objeto perdi
do, pero subsista con relacin a los otros, puesto que el deudor
poda en este caso circunscribir su eleccin a los objetos restantes
y elegir uno de ellos, del mismo modo que lo hubiera hecho si el
objeto no hubiera perecido. Si la eleccin competa al acreedor,
haba que distinguir: si uno d los objetos pereca sin culpa del
deudor, caso en el cual la obligacin subsista nicamente respec
to de los objetos restantes, o si el perecimiento se produca por
culpa del deudor, y en este supuesto el acreedor poda hacer su
eleccin entre la indemnizacin de daos y perjuicios causados
por la prdida del objeto, o uno de los objetos restantes,
Cuando la eleccin entre los varios objetos corresponda al
deudor, este tena la facultad d cambiar de opinin, es decir, de
:| | ectificar la eleccin del objeto (ius variandi) hasta el momento
'del pago efectivo! Si la eleccin competa al acreedor, ste po-
, ^ ejercitar e ius variandi hasta la litis contestado, en el derecho
/ "clsico, o hst que hubiera reclamado judicialmente uno de los
tfObjetolalterntivamnte debidos, eri el derecho justinianeo.
Di$tinas d las obligaciones alternativas eran las llamadas
llbbligaciones facultativas, en las qe recayendo la prestacin sobre
:f| objeto determinado, caba l deudor la facultad de liberarse
| :ntregahd otro objeto que no fuera el debido. As, el amo
'| ciiyo esclavo hubiera cometido un delito estaba obligado a entre
garlo a la vctima (noxae dditio), pero tena la facultad de no
efectuar el abandono noxal pagando la pena pecuniaria estable
cida como indemnizacin.
Haba diferencias sustanciales entre las obligaciones alterna
tivas y facultativas. En las primeras todos y cada uno de sus ob
jetos estaban afectados a ella mientras no se hiciera la eleccin
por el sujeto a quien competa, mientras que en las obligaciones
facultativas el objeto propio de las era el principalmente debi
do, no aquel con que el deudor se hubiera reservado la facultad
de pagar. S deca que en las obligaciones alternativas todos los
objetos se hallaban in obligatione, en tanto que en las facultativas
slo estaba in obligatione el objeto principalmente debidot por-^,.
que aquel con que el deudor se reservaba la facultad de pagar -S v>'-
encontraba in facltate soludonis. El acreedor, tratndose d
IN-KISCIIO f)s OnUCJACIONBS ^ 295
obligaciones facultativas no poda, pues, en ningn cas; pedir
una cualquiera de las dos prestaciones, sino nicamente ia cjc era
objeto directo y propio de la obligacin. .
De las diferencias apuntadas surgen otras| consecuencias iib
menos importantes. As cuando en las obligaciones alternativas
pereca antes de,lêleccin uno de los objetos debidos, l obliga
cin subsista soircis restantes, en tanto que fcri las obligaciones
facultativas si el perecimiento se produca respecto de l csa iii
obligatione, la obligacin no mantena s eficacia en cuanto a la
que estaba in facltate solutionis, ya que haba quedado extingui
da en su objeto propio. De la misma manera, si la obligacin al
ternativa era nula por imposibilidad u otro defecto inherente
uno de sus objetos, no por ello era nla en lo referente los de
ms, puesto que todos ellos se encontraban in obligatione. I'
si la obligacin facultativa era nula por defecto o vici de ia pres
tacin debida, no poda subsistir como vlida! respect de cjiie
se hallaba in facltate solutionis. '?!
T t u l o III
CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
. 129. El co ntrato . - Hemos estudiado hasta aqu la con
cepcin romana de la obligacin a lo largo de su progresiva evolu
cin histrica, los elementos que la integran y su clasificacin,
.Hendiendo a dichos elementos, esto es, el vnculo jurdico, Jos
sujetos de la relacin y el objeto. Analizamos tambin las fuen
tes, de las obligaciones (causae obligationum), q sea, los hechos
jurdicos que pueden engendrar relaciones obligatorias. Nos
ipea ahora entrar al estudio particular de las diversas fuentes, es
decir, os contratos, los delitos, los cuasicontratos y los cuasideli
tos, segn la clsica cuatripartidnjystinianea| ;i W , .. V.
La fuente ms importante y ms fecunda de obligaciones es el
contrato (contractus), figura sobre la cual los romanos no nos de
jaron una definicin. Con Bonfante podemos decir que es el
.^cuerdo de dos o ms personas con el fin de constituir una rela
cin obligatoria reconocida por la ley|.
En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido
;i crear obligaciones encuentra proteccin legal y, por consiguiente,
convencin y contrato son trminos con igual significado. Esto
110 ocurra en el derecho romano, desde que no todo acuerdo de
voluntades extraaba un contrato, sino slo aquellos convenios a
los que la ley les atribua el efecto de hacer nacer obligaciones ci
vilmente exigibles, es decir, protegidas por unq actio. Por'ello
podemos afirmar, con el profesor espaol Arias Ramos, que
mientras el derecho moderno nos da un concepto del contrato, el
derecho de Roma slo nos ofrece una lista de contratos. La no
cin de contrato es, pues, ms restringida en la concepcin iroma-
na, ya que solamente de un determinado nmero de convenciones
nacern obligaciones civilmente exigibles por una actio, que ser
tpica de cada relacin contractual y tendr su propia apelacin o
propio nombre (jiropria apellatio, propriurn nornen).
298 MANUAL DE DERECHO ROMSJ
Pura calificar el acuerdo de voluntades entre dos o ms suje
tos, los textos romanos usan expresiones que parecen tener signi
ficado semejante, como convencin (convenlio), pacto (pactum) y
contrato (contractas). La convencin y el pacto eran trminos
equivalentes y genricos, empleados para designar el acuerdo de
voluntades de dos o ms personas sobre una cuestin cualquiera.
La convencin produca consecuencias en el rea del derecho
cuando recaa sobre un inters jurdico y como tal daba nacimiento,
modificaba o extingua un derecho., Constitua el gnero respecto
del contrato el que, cualquiera que fuera su forma de celebracin,
era un negocio jurdico destinado a crear relaciones obligacina-
dcs. J Por su parte, el vocablo pacto, que aparece como sinnimo
de convencin, pas a usarse para designar aquellas relaciones
que se diferenciaban dl contrato por carecer de accin (ex nudo
:i poeto actionem non nas'ci) (Dig. 2, 14, 7, 4). Con el transcurso
.del tiempo e pacto fue asimilndose al contrato, al otorgrsele
acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de
tai act voluntario derivaran. , Sin embargo, siempre se reserv
la expresin contrato par denominar al acuerdo de voluntades
dirigido a crear obligaciones^ civilmente exigibles ip'or medio de
/alt'ttiaA 4. . --'.i. ;
HT-r^d contrato lleva dentro de s una convencin, puesto que
Msin'l concurs de voluntades de los sujetos no hay relacin con-
tractual. Ms en el derecho romano la convenlio no era por s
sola idna para generar una obligatio tutelada por una accin.
Era menester la presencia de otro requisito, que los interprete?
han denominado causa civilis y que se configuraba mediante una
forma especial de celebracin que: daba prioridad* en un princi
pio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la mani
festacin de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se tra
duca en la solemnidad verbal en los contratos verbales (verbis).
en la escritura, en los contratos literales (litteris) y en la entrega o
dacin de la cosa (dado re)., en los contratos realegre). Apare
cieron as las figuras tpicas de contratos del derecho clsico, has
ta que una progresiva evolucin qu dio primaca al elementlo-
luntad respecto de la forma del negocio (regotium contractum).
incorpor a los anteriores la categora de los contratos consen
sales (consensu), que eran aquellos que se perfeccionaban por
virtud del solo consentimiento de las partes, sin ningn otro clc-
mento o requisito/
Las Instituas de Gay, recogiendo este proces ce evolucin
del contrato,-los clasifica en reales/ verbales, literales y consensales
(El prius videamus de his, quae ex conlrci (isciiniur. Harhi
autem qualluor genera sun: aul e'nimre contfahilu'r obligalio cil
verbis aut lillris aul consensu) (Gayo, 3, .ISjj.. Ferit de obli
gaciones es el eotrato y ste es un negocio jurdico qe piiede
generarlos de los siguientes modos: re, verbij, lillris-, consensu.
Tal la clasificacin de los contratos propios cjpl ius civilc vigente
en la poca clsica, v .. ; i
El pretor y ms adelantel derecho imperial, cmo excep
cin al principioUiirfa paclio obligalionem non parii; reconocieron
un cierto nmero de pactos provistos de ccjbnes qu tornaban
\ cxigibles las obligaciones que de ellos nacieran. Fueron los
acuerdos de voluntades que los -intrpretes lan llamado pacis
vestidos (pacta veslita), Por otra parte, en el derecho cisic; y
ms intensamente en el derecho justinianeo, s admitieron nuevas
figuras tpicas, denominadas {contratos innominados j' hasta qu
lleg a ceptars eri I prctica que pudiera surgir tifia obligacin
d.cualquier crdo de vOntads por Una causa ri reprobada
por el derecho. > ....... '. ,i'r
) Sistema contractual romano. Si bien los contratos d de
recho civil y del derecho de gentes se rducan a las categoras se
aladas por las Instituas de Gayo, esto s a los cbntrts vrbis
itieris, re y consensu, la evolucin del derecho rorhri permiti
ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras qic rio en
traban en el catlogo recogido por el derecho clsico.
De esta manera el contrato romano, convencin gciicfiidia
d obligaciones, dotada de Una causa civilis y de na cti qiie j
daba eficacia jurdica, se diversific en distintos tipos; saber: ios
contratos formales, los contratos reales, los contratos crisns:
Us y los contratos innominados. ; '
Entr los contratos formales; qu s caracterizaban prqe
causa civilis consista en na solemnidad formal, s contaban dos
antiguos medios de contratar: el nexum y la sponsib jis contratos
se perfeccionaban por el uso de formas orales (vrbis); cmo
hstipiilatio, la do lis dictio y el iusiurandum liberti, y los contratos
<k carcter escrito como los nomina transcripticia, los chirgrajilia
}tos syngrapha.
' Entre ios contratos reales (re), en los que la causa civilis se
traduca en la entrega de una cosa (datio re), se agrupaban el mu
tuo o prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el
depsito y la prenda. :
Integraban la nmina de jos contratos consensales (solo con-
sensu), es decir, aquellos que se perfeccionaban por el mero consen
timiento de las partes.sin necesidad de ningn otro elemento o re
quisito, la compraventa, la locacin o arrendamiento, la sociedad
y el mandato.
Los contratos innominados, en los que una de las partes reali
zaba una prestacin para obtener a cambio otra; podan tener di
versas formas, qtic el jurisconsulto Paulo redujo a cuatro relacio
nes: doy para que des (do ut des), doy para que hagas (do ut facas),
hago para que ces (faci ut des) y hago para qtfe hagas (jacio ut
facas). : i :-r- -.itv.
' Llegaron tambin formar parte del sistema contractual ror
mano.los; pactos,"'que- fueron convenciones desprovistas de otro
. requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. S distin
guieron entre ellos, los pactos vestidos (pacta vestita),'que esta
ban dotados de una actio, y por.jr agregados aiciertps contratos
(/ Hicthidiecla), ,.en;especia}:a,la compraventa', ,y. por disposicin
aicl pretor (/ ;rtc/ fl/ ;rfle/ orm) ya por.decisn: de-los emperadores
(pacta legitima), y los pactos desnudos (nudatpacta), los cuales
carecan de accin para exigir su cumplimiento. ;
b) Clasificacin de los contratos. La primera clasificacin
tic los contratos atiende a la causa civilis determinante de su per
feccionamiento y, como hemos sealado, abarca jos contratos ver-
bajes, literales, reales y consensales. Dentro ae estos tipos ca
ben distinguir jos contratos formales de los no formales. En los
vertales y los literales el consentimiento se prestaba dentro de
unj determinada forma proscripta por la ley, oral en los primeros,
escrjla en los segundos. Eran no formales los ccmjnitps reales y
los consensales. 1
Segn que la relacin contractual creara uii vnculo obligato
rio para una sola de las partes, como en el mutuo y en los contra-
ios yerbales y literales, o para ambas, caso de la compraventa o
en la locacin, los contratos eran unilaterales o bilaterales: s
tos -Ihimados tambin sinalagmtico);- podan ser perfectos.
hKECHO DE OBLI GACI ONES
301
cuando necesariamente nacan obligaciones para ambos contra
yentes -como suceda en la compraventa-, o imperfectos, cuando
habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes
evcntualmente surgan tambin para el otro, caso del comodato,
en que el comodante poda quedar obligado por los gastos de con
servacin de la cosa hechos por el comodatario.
Atendiendo a las acciones que los protegan, los contratos
podan ser de derecho estricto (stricti inris) o de buena fe (bonae
fidei), segn que la facultad de apreciacin del juez para interpre
tarlos estuviera limitada a lo expresamente convenido por las par
les o gozara de un margen de discrecionalidad que le permitiera
vajorar las particulares circunstancias del caso i segn la buena fe
c intencin de los contratantes. Eran contratos de derecho es
tricto los verbales, los literales y el mutuo, entre los reales; de
buena fe todos los consensales y e! comodato, el depsito y la
prenda, en la categora de. los reales! v
Haban contratos a ttulo oneroso cuando,las ventajas que
acordaban a.una u otra de las partes no les eran concedidas sino
por una prestacin que ellas hubieran hecho o se obligaran a ha
cer, a| paso que eran contratos a ttulo gratuito o lucrativo los que
aseguraban a uno u otro d los contratantes algn beneficio inde-
;pendientemente de toda prestacin- a su cargo. En el contrato
oneroso haba1reciprocidad d.e prestaciones, como ocurre en la
compraventa,1en el'que las partes han contratado en vista de una
utilidad recproca. En el contrato gratuito la posicin ventajosa
se daba sin retribucin alguna, como ocurre en el comodato o el
mutuo. Por lo comn, los contratos sinalagmticos eran onero
sos; en cambio, en los unilaterales poda existir la onerosidad o la
graluidad. . ..
Haba, por fin, contratos iuris civilis e iuris genlium. Los
primeros slo podan ser celebrados por ciudadanos romanos,
como el nexm, la sponsio y los nomina transcripicia a persona in
personam, en tanto que los segundos podan ser formalizados en
tre romanos y extranjeros o solamente entre extranjeros, como
los contratos reales, los consensales, la stipulatio y los nomina
iranscripticia a re in personarn.
130. O bl i g a c i o n e s ue n a t u r a l e z a c o n t r a c t u a l d e l d k k e c i i o
q u i k i t a r i o : n e x u m - y sf o n si o . - Antes de entrar al estudio par-
ticul\ r de las distintas categoras de contratos del derecho romano
y de las figuras que cada una de ellas encierra, creemos necesario
referirnos a dos antiguas formas de. contratar nacidas al amparo,. ,.
de las disposiciones del derecho quintado: el ncxurn y la sppfs'i: ^1
Muy poco conocemos acerca de tales instituciones, ya que los ju
risconsultos clsicos nos hablan de las mismas como antigedades
cadas cii desuso y los autores modernos discuten Su ongen, su
naturaleza y sus modalidades.
Segn la opinin nis general, las obligaciones contractuales
nacan antiguamente del nexum, voz que derivaba del trmino
nederc., que significaba ligar, con lo cu al,se indicaba el lazo o ata
dura que someta al deudor con respecto al acreedor. Era un ne
gocio solemne; que se perfeccionaba con las mismas formalidades
de h iiKiitcipatio, motlo tpico usado por los romanos para trans
mitir la propiedad de las res tnancipi: Deban observarse los
procedimientos del per oes et librarn, la presencia del libripens y
los cinco testigos y ia ceremonia de la pesada del cobre.t Parece
ser que l ncxui'n s aplic para operar por l mancipado, la auto*
' pignoracin d la persona del deudor o de alguna otra sometida
'jsu potestad a fin de garantizar mutuos o prstamos^de dinero,
As se explica qe en el antiguo lxico romano ne;tum significara
?rijancipiutrii potestad que entraaba l sometimiento de un hom-
jBf libre-a tro y que la condicin de los nexi obligados por rela
jones cbntract^ hubiera sido muy semejante a la d las pers-
'1135colocadas iii nitmcipio por razn d sus delitos. ,
E nexum, pues ms qu un contrato en el sentido estricto
del vocablo, fue 1111eficaz procedimiento para asegurar o garanti
zar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor.
E11efecto, si no pagaba u o'tro no lo haca por l, al acreedor le
asista el derecho, como si hubiera obtenido una sentencia conde
natoria del obligado, de someter al deudor a las consecuencias de
la mnnus inieclio, que lo colocaba en un estado de sumisin a se
mejanza del seoro inherente a todo derecho de propiedad, has
ta que saldara la deuda. y :;;, : ::' .
La injusta situacin de sujeto obligado por l nexum fue uno
de los motivos de las largas luchas que enfrentaron los patricios
acreedores y los plebeyos deudores, hasta que una lex Poetelia
Papiria del ao 326 a, de C. concedi la libertad a todos los
considerando la obligacin como una relacin de carcter patriar
# V*
DERECHO DE OBLIGACIONES 303
monial, en la que a prestacin era el objeto, y la garanta, ri a
persona fsica, el crpus del deudor, sino su patfjnionio. As de
saparecieron los efectos rigurosos del nexum y jaquel solemne ne
gocio del derecho quiritrio, del que nacan obligaciones de ca
rcter contractual cay en desuso y fue sustituido por e mlitiio;
Al lado del nxnii jos romanos conocieron d'csd aritigU lrii
forma de crear obligaciones contractuales amparadas por el dere
cho quiritrio: la Sponsio, que acaso en un principi sio cumpli
funciones de garanta; Crh negoci jurdico iure c\'tli la
sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se a cebni1
ha oralmente, mediante una interrogacin forriiuladii por li acree
dor con el uso de la tpica frmula spondes?, ci l que e dciidor
responda'spondeo. /' ,
Una yez pronunciadas las palabras solemnes prescripts. por
la ley, el vnculo bligatario quedaba formalizado y e rigor lorsi;
malista era tan bsdlutOj'qUe.no estaba permitido e _sd de hin:,ii|
gn otro verbo para constituir la relacin obligaeioriaU De api-^<
caciri variada en la primera poca, ya que la spoiisi.sc utilizaba;;;;
en relaciones jurdicas,'tanto de derecho pblico* cmo de HereV
cho privado, fue cayendo ri desus, especialrnnte cundo el
Pentium (introdujo la stipulaiio cmo la forma oral ms comn ce 1
engendrar obligaciones, sin pgo n rigorismo tan svf y con
posibilidad de apliccin para los peregrinos Dexttjinjers/ . .. :J;|
. ; - .
N 131. Los contratos veriiams. - Element esencial y coiiM=v
titutiv de los contratos verbales (verbis coniiliiiiir bHgi[o)\
era el pronunciamiento de los. verba, palabras solemnes qu de
ban ajustarse a esquemas legales, alterados los cuales no iicii iii
obligacin. Se formalizaban mediante una pregunta y iiiti re^,
puesta (ex nterro'gtione t responsione) por una declaracin,
unilateral (uno loqiienie). .7
* Los contratos verbis se caracterizaban por ser sncimniS
formales, a la par que de derecho estricto y unilaterales, ps s
obligaciones que creaban slo estaban a cargo de sujet pasivo
sk la relacin. Pertenecan a la clase de los contratos vrbaes
b estipulacin (stipulaiio), que constituy la obligacin verbal por
e-Veel^g| ia, la promesa de dote (dotis dictio), y el jfrririt pro-
cjtsiri del liberto (promissi itrala liberti).
304
MANUAL DE DERECHO R0MA0
a) La stipulatio". El contrato verbal que se perfeccionaba
mediante una pregunta que formulaba una persona que deb
constituirse en acreedor (stipulator, reus\ stipulandi), a la que s*
segua la congruente respuesta de otra que llegaba a convertirse
en deudor (promissor, reus promittendi), se llam estipulacin
(stipulatio).
: Este modo simple de expresar un acuerdo de voluntades vino
a ser la forma ms generalizada de crear obligaciones unilaterales,
jo cual hizo de la stipulatio el contrato de mayor difusin cri el
mundo romano, especialmente cuando pas a ser tambin aplica
ble a jos peregrinos. En un principio se perfeccion por el uso
de ja tpica frmula de la sponsio, esto es; spondes?, sponde.
lyls adelante se admiti el empleo de otros yerbos, como: dabis?,
dabo\ pifinittis?, prontto; facies?, faciam, etc., llegndose a
reconocer validez a[;uso de la lengua griega,.siempre que los con
tratantes entendieraA dicho idioma.
i LEI farcter ;ftrmal .de la .exigi para su eficacia el
cumplimiento de ciertos requisitos..; Era indispensable la presen-
! ca de. las partes; entre auseri tes no poda celebrarse ja estipulacin. .
.Dada ^| fpnna:^rl^staban incapacitados par realizarla quienes
,. no poda n Jia b 1ar.u or, como jos mudos y los s,ordos; y tampoco ;
: Josique notcstuvicran en condiciones de entender, como los de-
frjj en tcs: o i 1os sinfan te s vs:;.Seex i g a,' :adems, que ia pregunta y la
^respuesta se prqnunpiaranysin interrupcin de tiempo,en un solo
acto (nitas acttis),%y- que fueran perfectamente congruentes, sin
divergencia^ de forma,"ni de sustancia. 1'
Estos requisitos formales de la stipulatio 'fueron perdiendo
su primitivo rigor a la par que se reconoca mayor importancia al
conscntimiento.de los contratantes. De tal manera el principio
de la ralidad fue atenundose cuando se difundi, desde fines de
ja poca republicana, la costumbre de acompaar la estipula
cin con un documento escrjtqj (instrumcntimi o 'canto) que serva
de medio de prueba. Ms adelante, por una constitucin del
emperador Len dej ao 472, se tuvieron por vlidas las estipu
laciones aunque no ke hubieran empleado palabras solemnes, lle
gndose a admitir que ei contrato estipulatorio era plenamente
eficaz cuilquiera que fuera la forma de su realizacin, oral o es-
crila, siempre que los contratantes expresaran claramente s con
sentimiento. >. :
>i<! .U;CHO DE OULIG ACION ES
305
L.a exigencia de la presencia de las partes y de la unidad del
&iq, tambin se desdibuj en el derecho justinianeo al estable-
.-c que se deba tener por indubitable la constancia inserta en
4:3 documento que expresara que la estipulacin se haba celebra
ba con la concurrencia de los contratantes. Tal circunstancia se
ftsuma cuando las partes hubieran estado presentes en la ciu-
Jid, y slo se admita como prueba en contrario documentos o
ifeiiigos idneos. Igual criterio se impuso con respecto a la con
tinencia entre la proposicin y la aceptacin, reconocindose v-
iiia la stipulaiio por la cantidad menor cuando difiriesen las ex
presiones del stipulator y del promissor.
Dado el carcter formalista de la stipulaiio, en el primitivo
ciyil el vnculo obligatorio naca por virtud de la sola pronun
ciacin de las palabras solemnes, independientemente, de la cau-.
| a. Era, pues, un negocio de carcter abstracto, j Tambin en
est aspecto el contrato experiment una evolucin y en el dere
cho clsico fue posible que ej promissor paralizara la accin del
ftipulatpr si ste pretendiera hacer valer una estipulacin carente
de causa o fundada en una causa inmoral, En el derecho impe-
fia) se otorg al deudor, la exceptio non numeratae pecuniae cun?
do por medio de-.la stipulaiio se hubiera obligado por un prstamo
que no *se haba ahecho efectivo, para , enervar por tal defensa la
. jcciniiptentada por el a c r e e d o r . . . , . v
% La' stipulati fue un contrato que alcanz gran a\ ige en Roma
y fue utilizado, no slo para hacer obligatoria la promesa de dar
sumas de dinero, sino tambin otras prestaciones de cosas ciertas
que no fueran dinero y hasta de cosas inciertas, l'uvo especial
aplicacin como contrato-de carcter accesorio en aquellas rela
ciones en que los terceros prometan, no en inters personal,.sino
en el de los sujetos de la relacin principal. As, se constituyeron
por la estipulacin la\ adpromissio y la adstipulatio.' La primera,
cr;i una promesa por. la cual el adpromissr se obligaba accesoria
mente, al deudor principal en caso de que ste no cumpliera la
prestacin debida, y comprenda la sponsio, la fidepromissio y la
jideiussioJ instituciones que estudiaremos como formas de garan
tas personales de las obligaciones. La segunda, era aquella figu-
ra e la que el deudor prometa a otra persona (adslipulutor) la
misma prestacin debida al acreedor, quedando ste autorizado a!
recibir e| pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el aeree-
;
do: principa!, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda. Otra
ar'.icacior. frecuente de la estipulacin fue la clusula pena! \ stipu-
dv.c- ->oenae). que fue un modo de reforzar ia obligacin por el
mismo deudor, que se obligaba al pago de una pena s: no satisfa-
Las :uer.:e> distinguieron las estipulaciones convencionales,
libremente concertadas por las partes, de as necesarias -judicia
les o pretorianas-. que eran impuestas por el juez o por el pretor
corro garanta contra los daos o perturbaciones. Entre estas
ltimas, liamada- tambin stipulationes-eauiionaies o cquttones se
cuentan, entre otras. 1a caucin de dolo (cautio dol), que deba
dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que
sta no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada: la caucin
dei dao inminente (cautio amni infecti). que se exiga al propie
tario de un edificio que amenazaba ruina, para garantizar al veci
no el pago de los daos que pudieran surgir de su cada: etctera.
Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio.
el derecho romano dot al contrato de tres acciones que se dife
renciaban segn el objeto de la obligacin. Cuando ia estipula
cin consista en e! pago de una suma de dinero, el acreedor con-
' taba con la conictio certae pecuniae. llamada despus condictio
cerri: si se trataba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada
de cosas, la condictio triticaria o condictio certae re y en caso de
recaer la obligacin sobre un hecho o una abstencin, o algo de va
lor indeterminado (incertum). la actio ex stipuiatu.
b) La dotis d i rti o La promesa verbal v solemne de dote
realizada unilateraimente {uno toaueme) a favor dejjnarido por la
mujer sui iuris. gor"saeuor. por^gJ_padre o por un ascendiente
j)aterno, tue el coiitfat^'r5TjdenQmiaado^jB5_fi.cjjo.
Exigase para sj perfeccionamiento el e_mpleo..djialabras de
terminadas. usndoselas para "comp/ ometer la entrega de cosas
:T*ucbif o i::: y'*?' sin niwoor p^rte. se codozch e-xacta-
mente cules fuero i s".s efectos. Tambin es incierto su origen y
no se ?y >lica la por la que no ;.e utiliz la estipulacin par a
la co.jsutucji de ia dote. Est* contrato perdi vig^cy en el
de. echo postclsi-o cuando una constitucin de Teodosio JI de!
ao 428 rônocio valor a la promesa de dote hecha por simple
pacto, sin solemnidad alguna (pacium dotis).
d e r e c h o d e o b l i g a c i o n e s
c) La promissio iurata liberti". L;. cr.':;.ra:0n uniliilcni
Harip bajo la fe del juramento por L . !"':t f v
obligaba respecto del patrn a realzar orra- i a ; ; :..: i dclci
7inirdo5~Sfvicios. fue ei contrato verbis. liarr.cL : . /*/;.
libera o usuraiuun~. liban.
Era el nico caso por el cua.. com; suptrr . .
derecho~sagrado. surga.por el jrame'oru. obiicat.).<i
Consista en una. promesa, ^confirmada por el jramsni. p>
que el esclavo manumitido se obligaba (uno logemei_hara L
minus a ejecutar obras y servicios ers retribucin por a manum
siorT oTorgad a.
132. Los c o n t r a t o s u t e r a l e s . - Las convenciones que en
Roma tenan _cgmo_elemento esencial y conjntutivpjLêWrnilr;.
sto es. que se perfeccionaban~por escrito. integraban la catecor;..
de los contratos literales (litteris comrahiiur obligauo). Los co;
tratos litteris se caracterizaron por ser formales, unilaterales \ d.
derecho estricto. 5Intre_eJos_se_cue.ntan._ros_.owrtfl_r/ xi^:.rjp;.-
cia. \ bTcJurgmDhaÂs3^s.yngrapha.
a) Los nomina transaipticia". Este original contrato liu
ral naci en Roma de la costumbre ce los jefes de familias de re -
"gistrar m un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado
"coaex o tabulae accepti et expensi. ias entradas (acceptum).y las
salidas (exvensum). cor, lo cual reflejaban con fidelidad el estado
de~su caja (arca). Segn refiere Gayo aquellas anotaciones, que
"por mucho tie ipo no constituyeron contrato sino medios de prui
ba. siivieron pava .ransformar una obligacin preexistente en otra
obligacin. Fup on un instrumento de novacin que oreca. so
ore la stipulaiio. la ventaja de no exigir la presencia de ias partes
Asumieron una doble onna. ya que el contrato poda presentarse
coT~'.o~rfo.nina transcrwfici3~crre'in persona.,rv corno nomina tntr,
c, ipticia a personal i personam (Gayo. 3. 12? a l:o).
TJabfn * n <cri: rio a.re in personam cuando las partes utili.M
ban ei r iiiao hu'..is jaT-Vtransformar en obligacin jr_**! 1!"
obiis l.i de 5lr;_ natyaleza meiate_ej_uror"linu1ntiil> In
dobleTiVb .icl jie ~i al 'codex. As. si Mevio t*'nia rino..idi..........
codex' a~s',. >aqi Ticlo le deba por cualquier< hi *i "ii
tar en el acceptum que tal cantidad le haba sido |>iigmln (ri> */
tilatio ficticia), con lo que ia antigua obligacin qucdlut r sli i y >Im
3-
a:
' K %
pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entrega- |
ba a Ticio una suma igual que en realidad no haca efectiva (ex^ $
pensilatio ficticia), se operaba la transformacin de una obligacin
en otra. Por este medi pudieron las partes novar una obliga
cin de buena fe por una de derecho estricto o una natural por |
una civil.' , : i ~ :-;r
Haba nomina transcripticia a persona in personam cuando se
sustitua un deudor por otro, como ocurra en el caso de que el
acreedor anotara como crdito contra Ticio lo qu le deba Me-
yip. lisia operacin haca que se extinguiera la obligacin de
ste', aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cam
ino una' obligado litleris a cargo de Ticio.; La utilidad que el coih
ratQ literal presentaba en el cas de la transcriptio a persona i/i
personam era evitar por una simple escritura e transporte e inver
sin de numerario. v *- : * " ' j :
. :,..:r'De lgs iiQmbw trqqscripticia tenemos .una escasa informacin |
que':proyene d escritos de Cicern y. de las Instituas de Gayo,
por lo que; hay;cuestiones qu no han sidq perfeclamenfe dilucida- |
das;^ Fue al parecer una.institucin'ure ciyile y, por tanto, no apr I
cesible a os peregrinQs,: que tena por objeto.na cantidad cierta ;|
dc.;dine/ o.(cer<V; pecunia) y, engendraba siempre deudas abstractas |
..cpnfnitfi / / / pîio ser.rca 1izado entre. ausentes. pero no era da-. . ,v|
ble someterlo a condicion. ' I
Vigentes todava los nomina transcripticia n tiempo de |
Gayo, fueron cayendo n desuso a medida que'los[patresfmUias
perdan ja costumbre de llevar sus libros de contabilidad. , Fue
iis que'slo jo aplicaron los banqueros, que estaban obligados a
efectuar asientos contables. En el derecho justinianeo, \aobliga-
lio iilteris es meramente un residuo histrico. < |
!>) Los chjrp/ !rapha\ y syugrapliu.# Gayo dice en sus
jnstiluta.s que as como ej nomen iriinscripticium era el contrato ji-, |
leraj de jp.s ciudiidanos, los peregrinos podan phjgarse lifteris i
por jps chirographa y jos syngraplia, sin suministramos niayores 1
ctaljes obre tales documentos (Gayo, 3, 131 a 133). /. , ?
Hnjre estas escrituras.de deudas, de origen helnico, media- i
lian diferencias que les impriman distintas caractersticas, y fun- |
ciones. 11cliirographum era un documento nico, que quedaba
' . i
i
!
308 MANUAL DE DERECHO ROMANO 4
!>EREC11Q DE OBLIGACIONES 309
en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realiza
do por las partes. El syngraphum, en cambio, se redactab en
doble ejemplar que suscriban los interesados, cada uno de los
cuaje? conservaba uno de ellos.' El chirographum era un ins
trumento estrictamente probatorio, mientras el syngraphum tena
carcter constitutivo,: ya que el propio documento se eriga
en causa de la obligacin, existiera o no la deuda.
En tiempo del Imperio desaparecieron los sngrafos, mante
nindose vigentes los quirgrafos, que desde haca ya tiempo eran
utilizados para describir con ellos una stipulaiio. La subsistencia
ilc Iqs quirgrafos determin la aparicin de una defensa, la (a
rela non \ \ Umeratae pecuniae, que amparaba al deudor en caso de
que e| documento, -empleadoinclusive Juera de -toda estipula
cin^'probara una entrega de dinero, que no se ja hubiera hecho
efectiva, Pero hay que advertir que si, transcurridp un ,bienio,
no se jntentaba ,1a gwere/ a para impugnar el documento escrito,
\ esie gra considerado inatacable y plenamente eficaz, [i ;
:En e! derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligalior
n?s litteris, se reconoci una obligacin genrica proveniente de la
miptuja, que naca siempre que alguno se hubiera declarado por
. escrito deudor-de una suma no.recibida y, dentro de los dos aos,
no hubiera atacado la validez de ja obligacin mediante \aquercla
non numenitae pecuniae. -"v
133. Los c o n t r a t o s r ea i.e s. - Elemento esencial de los
contratos reales fue la realizacin de un hecho positivo que eon-
sisUa en la entrega de una cosa (re contrahitur obligado) uno de
los contrayentes, con la obligacin de ste de restituirla en el
tiempo convenido. Eran, pues, convenciones que se perfeccio
naban por ja entrega o tradicin de la cosa en propiedad, en sim
ple posesin o en tenencia.
Respecto de las obligaciones que nacan re, Gayo slo men
ciona el mutuo,, no incluyendo entre los contratos reales a la J'iclu-
aii,'que habra sido la primera figura contractual de este tipo.
Mediante este contrato una persona, el fiduciantc, transmita -por
miiciphfio o in iure cessio- a otra, el fiduciario, la propiedad de
una csa con la obligacin de ste de restituirla en un determina
do plazo o circunstancia, De acuerdo con la funcin que poda
cumplir, se conoci en Roma la ficlucia cun creclitore, estudiada
310
'en la evolucin de los derechos reales de garanta y en la que s
oper'aba la transmisin de la propiedad de la cosa al acreedor fi
duciario para garantizar el pago de una deuda y la
amico, que era utilizadle para distintos fines, a los que mas tard
se atendi con contratos reales como el comodato, el depsito y la
prenda. L fiducia, que en sus. dos especies daba lugar a la actio
fitluciac y, probablemente, a una aclio fiduciac contraria, a favor
del fiduciario para lograr el reembolso d los gastos realizados en
la cosa, desapareci en la poca postcsica, cundo cayeron en
desuso la mancipatio y la in iure cessio.
En el.Digesto (44, 7., 1) y en las Instituas de Justinino (3,
14), adems del mutuo, se citan como contratos reales el comoda-
lo, el depsito y la prenda. En estas tres ltimas figuras la da-
fciri de la cosa no implicaba la transmisin de l propiedad, como
ocurra n el mituqf, y as e comodatario y el depositario erar.
'| -.smpies deteritaores, mientras el acreedor pignoraticio tena la
jl posesin del bien prendado.
W: ... i
l| r ) Eimtu. Se conoci en Roma con el nombre de mutuo
lW,t{mutum) o prstamo de consumo, el contrato real por el cual
f l ',una .persona* el mutuante o prestamista (mutuo dans), entregaba
filien propiedad a otra, el mutuario o prestatario (mutuo accipiens),
';:!nêterrriinada cantidad de cosa consumibles con la obligacin.^
il por parte de sta de restituir otras tantas cosas dl mismo gnero
^ y calidad (iantumdem):
El mutuo fue un contrato unilateral, ya que slo engendraba
obligaciones para el mutuario; de derecho estricto, porque las
facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a lo ex
presamente convenido por las partes; real, pues se perfeccionaba
por a entrega de la cosa; no formal, al no requerir solemnidad al
guna, y gratuito, ya que el mutuario no estaba obligado a devol
ver una cantidad superior a la entregada por el mutuante presta
mista./
"El contrato de mutuo requera* para su.conclusin, la fccti-
' va transferencia de la propiedad de la cosa (dati re) y as se exi
ga que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mu
tuo, no siendo necesaria la entrega directa, ya que era sjîgjntc ^
que la cosa fuese puesta a. disposicin del mutuario.
obligacin naca de \ n\ dati, era menester, adems, la voluntad
DERECHO E OBLIGACIONES
concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes para
que se considerara existente. El mutuo s| p poda recaer sobre
v^.?as consumibies o [tingibles,-es decir, aquellas cjiic carecan de
Valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por
otras de la misma especie y calidad, como el dinero, que frfccn-
temrite era objeto del mutuo, los cereales, el viri; el aceite et
ctera. Por tratarse del prstamo de cosas ('tingibles; el mtilino
tena qu restituir otras tantas cosas del mismo gener y calidad:
Si restitua la misma cosa entregada (eadei spcics) i rio haba
mutuo, sino depsito o comodato, y si la restitucin era de cosas
distintas (aliud genus) se constitua una permuta, no un contrato
de prstamo. .;i, ..
Del mutuo -dado su carcter de contrat nilini- si -
ca iuvi accin a favor del .mutuante para.exigir de riiuiuan li
restitucin de. la cosa, ja ciio o cndiclio certae credipeciiiai
i(J>i el prstamo hubiera sido de dinero; y liicoiilicin
cuand se trataba de otras cosas fungibles;;, Esta ifiria ace-iii
fut llamada por derecho justinineo coiiilicti in/ icaria; pai
aludir al mutuo de granos (irilicum). c.i . ,.Vi
El carcter gratuito del mutuo haca qu l prstmist e5H--
vara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa dada pres- :
tamo. Para obviar-este inconveniente s introdujo en: Rorh%
modalidad, especialmente tratndose de prstamo eri diiirbfftlc
convenir intereses (usurae) los qu slo podan ser rcclmtte.s;
cuando s los hubiera establecido por una estipulacin'especia!
(si>Halio usuraran), que otorgaba una accin independiente
-ctio ex slipultii- emanada del contrato estipulind^ Caba
aun concluir una estipulacin nica para el capital (sois) y jas tisii-
rac (stipulaiio sortis et usurarunt) y en ese caso capital e intereses
se demandaban mediante l accin de la estiplaciH; .
Durante mucho tiempo los intereses nicamente pudieron
convenirse mediante la stipulaiio. Si se los impona por siriiple
pacto, no naca una obligacin civil, sino mfarrient naifa que
haca, como consecuencia, que si el prestatario pagaba los intere
ses no poda repetirlos mediante, la condicti indebiii. Para faci
litar la fijacin de intereses; en una evolucin ce a jcgisciri
U f a r s e admiti la eficacia del simple pacto cundo se irtr
u| 'pr| stmos en especi, como granos, vino, etc':; si hubieran sido
heelios por el fisco y las ciudades o por los banqueros (argtiiiari);
y en caso de que se los destinara al comerci martimo (pecunia
traieciicia). .>r'
Uria clase especial de mutuo fue el foenus nauticiim o pecunia
traieciicia, institucin proveniente del derecho martimo griego,
que entr en el sistema contractual romano. Se trataba del prs
tamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en di
nero efectivo, ya transformadas en mercancas. Ofreca la par
ticularidad de que los riesgos corran a cargo del mutuante desde
el da de la salida hasta que la nave llegaba felizmente a destino,
lin compensacin," el prstamo martimo admil que se estable
cieran intereses por simple pacto y que ellos pedieran superar a
tasa legal, que lleg en el derecho justinianeo'al 12 % anual.
La jurisprudencia aplic.las reglas de la pecunia traieciicia o
miutica a casos en que la devolucin de la suma dada n prstamo
. se haca-depender.de circunstancias o acontecimientos, que const-
, tu jan riesgos . para fel -mutuante o prestamista .*,. T a 1, el ejemplo
, que encontramos en el Digesto (22, 2, 5, pr.), de quien prestara
.. dinero a un atleta para mantenerse y ejercitarse, con la obligacin
de ste de devolverlo si sala vencedor. *' '
J -Otra situacin especial originada por el contrato de mutuo
fue;Ja referente a.Ips filiifamilias, que el derecho romano regul
porjelfscnadoconsuio Macedoniano del. tiempo'de} emperador
VyespasihnOA.âl senadoconsulto,..sancionado probablemente a
; ra? de que un tal Macedo o Macedonio mat a su padre para pa
gar con los bienes hereditarios las deudas contradas por prsta
mos, prohiba dar dinero en mutuo a los hijos, de familia; cual
quiera que fuera su edad o estado. Si el prstamo se hubiera
efectuado contrariando la norma legal y el prestamista exigiera
judicialmente.. e| cobro de la deuda, una excepcin, a exceptio
serifitusciisiilti Macedoniani, tena el efecto de paralizar la accin
del acreedor demandante. , La excepcin, sin embargo, no extin
gua del todo la obligacin, pues dejaba subsistente una naturalis
o b l i g a d o . . : V; V ; : .l -i-. ' ./ ; !V / . : /
}:| semulpconsulto Macedoniano reconoci ciertos supuestos
en los que no era oponible la exceptio. As, cuando el film se
hubiera hecho pasar fraudulentamente por sui inris o poseyera un
peculio castrense o cuasicastren.se; si e| pater hubiera consentido
expresa o tcitamente, el prstamo, lo hubiere ratificado u obteni
do beneficio de l; cuando el prestamista, por un error excusable,
G&K.CIIO DE OBLIGACIONES 313
Ceyera contratar con un paterfamilias y si el filiusfamilias, con
fuido en sui iuris, reconoca la deuda, aunque fuera tcitamente. '
b) El comodato. El contrato real por el.cual una persona
-el comodante-, entregaba a otra -el comodatario-, una cosa no
consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente
v despus la restituyera en el tiempo y modo convenidos, se llam
en Roma comodato o prstamo de uso (comniodatum o utunclum
dure). '
Aparte de real, fue el comodato un contrato sinalagmtico
imperfecto, al no engendrar sino eventualmentc obligaciones para
tj comodante; esencialmente gratuito, porque el uso de la cosa no
ijaha derecho a compensacin alguna y la fijacin de n precio
habra configurado un contrato de arrendamiento; y de buena fe
por la amplitud de ias facultades del juez para la apreciacin de lo
: convenido por los contratantes.
Para que se perfeccionara el comodato era mjenester tratn-
.dtj$g de.un contrato real, la entrega o datio de la cosa, pero, a dir
crencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la pro
piedad, sino la simple detentacjri. ' Esto haca que.pudiera dar
en comodato quien no fuera propietrip,'como el arrendatario, el
usufructuario,y hasta l que hubiera hurtado la cosa. - Objeto de|
ôinoclato sjp podan ser cosas corporales, muebles o inmuebles,
* inconsumibles y no fungiblcs,- pueis el comodatario tena que devol
ver e| mismo e idntico bien. Por excepcin se adrniii e| prsta
mo de cosas consumibles, como cuando se entregaban monedas al
solo objeto de su exhibicin (ad pompam vel ostelationcm).
El comodato creaba desde su nacimiento obligaciones y res
ponsabilidades para el comodatario, quien deba usar la cosa de
acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo ex
presamente convenido. De no obrar as, cometa hurto de uso
(furtum usus). Estaba obligado a devolver la misma cosa dada
en prstamo en el plazo fijado, con todas las accesiones y frutos,
si Iqs hubiere. Su responsabilidad por la conservacin del bien
se extenda, en el derecho clsico, hasta la custodia, que lo haca
responsable de su hurto por un tercero. Por caso fortuito queda
ba exento de responsabilidad, a menos*que hubiera dado a la cosa
un uso no convenido. Empero, si el bien haba sido entregado
en inters del comodante, la responsabilidad del comodatario
quedaba restringida al dolo.
El comodante contaba para lograr la restitucin de,la cosa;
con la nclio commodali directa, al principio in factititi y despus in
ius, que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario; por
su parte, poda ejercitar ;la actio commodati contraria pf ls
evenfuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del
comodante como, por ejemplo, el resarcimiento de los gastos ex
traordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa; cir
cunstancia sta que lo autorizaba incluso a retener el bien dado eii
prstamo (ius retentionis).
c) El depsito. La convencin por la cual una persona, el
depositante (deponens), entregaba una cosa mueble a otra, el de
positario (depositaras); par que la custodiase gratuitamente y se
la devolviese al primer requerimiento,'constitua, ei contrato de
depsito (deposiium). , . " -
Se trataba de un contrato real, que requera la dati de la
:A cosa sin que implicara transmisin de la propiedad, sino la simple
detentacin. Se caracterizaba por su gratuidad, ya que de me-
| | diar na compensacin surga la figura del arrendamiento, lo que
'lv|:no fue bice para que en el derecho justinianeo admitiera que se
ffconvjnise una mdica retribucin por la guarda de la cosa. Era
jf e n contrato Sinalagmtico imprfctl, pues las obligaciones co-
^';:.^| ;':fraiil? carg d depositario y slo en el curso de su cumplimien-
v 1 , t podan surgir para el depositante; Adems, de buena fe,- dada
lfvla amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las
$ partes. .
Obligacin principal del depositario era conservar la csa en
tregada en guarda o custodia, siempre de conformidad con su par
ticular naturaleza. Responda por su dolo y culpa lata y hasta
por culpa leve, si as se hubiera convenido. Tambin cuando se
hubiera ofrecido espontneamente como depositario e, igualmen
te, si el contrato ie reportare alguna ventaja. El depositario te
na que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en frtum
ustis. Estaba obligado, por fin, a restituir el bien ante el redamo
del depositante, aunque hubiera un plazo convenido; restitucin
que deba hacerse efectiva, con ios frutos y accesiones que la cosa
hubiera producido durante el tiempo de sil guarda.
Para exigir el cumplimiento de talps obligaciones, ^s'^!-?
mente la concerniente a la restitucin de la cosa; contaba el depo-
w m
DERECHO DE OBLIGACIONES
3 5
sitante con la actio deposili directa, creada infactum por el pretor,
y posteriormente convertida en in ius ex [ida bonycn c| derecho
imperial. El depositario, a su vez, poda ejprcer la adi dc'psiti
coiitraria por las eventuales obligaciones qug el contrat pudiera
generar para ei depositante. Por su intermodio le era permitido
resarcirse de s gastos que hubiere realizado y de los daos pro
vocados por la cosa entregada ri depsito, i
El 'dercho r'omrioconoci'figuras' especiales de depsito: e
depsito' ribiesarbi el depsito irregular y el secuestr-. i;
Haba depsito necesario llamado tambin miserable ciiaki
se constitua eri caso de necesidad nacida de jin caiiiniicl;id pbli
ca o privada, como un incendio, un tumulto p ii iiafrgi; Eii
la hiptesis, no siendo libre la eleccin del depositario, si esle ii
restitua las cosas entregadas a su custodia; era Condenado l d
ble dsu valor. \<Era depsito, irregular el que tena por. bjt
dinero.. otras cosas fungibles que poda consumir el depositarioj
quien quedaba obligado a restituir otras tantas fcss del inisrii
gnero y calidad. : Est modalidad especial de depsito; qii apli-
carn generalmente los banqueros; no se diferenciaba shcilmii*
t dei mutuo. S prsritab la figura del s^cUstro (iii sqes'tr
est depositm)cuando l depsito lo hacan cpnjritfrint varias
personas qe convenanh qu la restitucin He csa s hiciera:
efectiva a una de elias una vez que se verificarn ciertas cridici-
. nesj por ejemplo,. la finalizacin de un litigio. Eri-psi depsito
especial, el secuestratrio no era un mero dtntadr;de lcsj
pues tena la possessio d interdicta y su obligacin d rcsitUiri
poda hacerse efectiva por una accin particular; 1a cii sqites-
trataria; ' .-: i.' iiv.,; .i--i;-.)..- .
\ K d)' La prenda. L cohvencin en virtud de la fcii una per
sona, el pignorante, entregaba a otra, el pignoratari; la posesin
.de una cosa corporal pra garantizar una deuda propia o jh;
con la obligacin de quien l reciba de conservada y restitirli
cundo el crdito hubiera sido satisfecho, constituy l contrato
de prenda (pignus\ .. ;. : . ' . '
vHemos hablado ya d la prenda como derecho r de grri-
| PÂ.qu traemos en consideracin el vincul contractual por el
cGari pignoratario, llamado creedor pignoraticio; n cuanto
itujar del crdito garantizado; se obligaba a restituir l cosa y por
ello llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relacin al
pignorante. .1 ..
Ejem^nto constitutivo de la obligacin que generaba la prend1
da era j a\(latiQ. que transfera la posesin, la que poda ser defen
dida por interdictos por el pignoratarjo que, sin embargo, estaba
impedido de hacer uso de la cosa; pues incurra ert furtutn usus.
El pignoratario responda por la conservacin del bien prendado
hasta' }a culpa leve, y producida la extincin de} crdito garantiza
do tena que restituirla con todas las accesiones y los frutos pro
ducidos, a no ser que stos hubieran sido computados a cuenta de
los intereses y del capita) del crdito garantizado (anticresis). Ya
hemos Yiftp, !>l liablar.de la prenda como derecho real de garan
ta, cmo se regulaba | apelacin entre deudor y acreedor en caso
de incumplimiento de ôbligacin. ' ' :!!<v:; v
\ La prenda, que perteneca a la categora de los 90ntratos rea-
es,- porque ;se perfeccionaba por la entrega de Ia cosa del pigno-
, rante al pjgngratnrio y de buera fe, dadala amplitud del arbitrio
judicial para. apreciar Jpônyenido porlas pairtes, era sirialagmti- -.
cp irnperfecjo, por.cuant la nica obligacin que engendraba cor
rrfa'al cargo del . pignoratario'y consista en devolver la cosa una
vez .quc.se hubiera satisfecho su crdito, pero a la yz poda exigir
c!g!pjgnorai]!et;cjipago^di^J9S::gastosi neces.{| rios'que-hbiera;-rej---'i-.
z;icjpjcnjJcbnservaciniideIubien prendado!.n^Para--lograrel. cum
pl mignlpHleîsiObligadonSvel;^^ ja aclio <
pignoraticia directa y el ngnoratario con \aactio pignoraticia con
traria. v i*
134. Los cont rat os CONSKNSUAI.F.S.Las convenciones que
se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas
para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayen
tes con independencia de la forma en que esa voluntad se mani
festara, integraban en Roma la categora de los contratos consehr
su;i| es (solo cpnsensu contrahitur pbligatio), >' - -
El valor dc| mero consentimiento como elemento constitutivo
de un contrato o como causa civilis suficiente para que nacieran
obligaciones protegidas por actiones civiles, fue reconocido duran
te toda la poca clsica tnicamente para cuatro figuras tpicas na
cidas al amparo del iiis gentiiim, a saber: la compraventa (emptio '
venditio), la locacin o arrendamiento (locatio conductio), la so
ciedad (socictas) y el mandato (mandatum).
a) La compraventa. La convencin por la que una de las
partes, el vendedor (venditor), se obligaba a transmitir al compra
dor la'posesin de una cosa y asegurar su pacfico goce, en tanto
ste asuma la obligacin de entregar en propiedad un precio en
dinero, constituy el contrato consensual de compraventa (emplio
vend lio). "...
Para entender la compraventa tal como se configur en el
derecho romano, hay que tener presente que el contrato no impli
caba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, sino que
generaba tan slo dos obligaciones recprocas: en el vendedor,
transmitir la posesin de la cosa, asegurando su pacfico uso y
goce (liabcrc licere)\ en el comprador, transferir la propiedad del
dinero que pagaba como precio (prelium). No naca, pues, a
favor del adquirente un derecho real, ya que la obligacin de
transmitir y la efectiva transmisin se producan independiente
mente,viunavez celebrado el contrato, mediante la forma de la
mancipado in iure cessio o raditio.' i. ' - : H;:
compraventa son poco co
nocidos, Antes de ser reconocida como contrato consensa}, los
contratantes seihbran yaljdo, para | ograr consecuencias jurdi-
cas^d! rjto de'la iprimjtiya mancipado, que tena el inconveniente
de no permitir las ventas a crdito; \ !,U designacin con dos pala-
l bras -emplio vendido- permhe suponer que el antecedente de la
compraventa^debi encontrarse en la realizacin de <ôs sdpu(qdo-
nes, una para fijar las obligacionesjdel comprador, otra para las
del vendedor.- Esta .prctica habra correspondido al tpico esp
ritu del derecho primitivo, que construa una relacin bilateral
con dos relaciones unilaterales.
La compraventa fue un contrato consensual, pues bastaba
para siiconclusin el solo acuerdo de voluntades de las partes.
Era bilateral o sinalagmtico perfecto, porque engendraba obli
gaciones recprocas para ambos contrayentes.' Tena carcter
oneroso, ya que cada prestacin encontraba su equivalente en
la otra, y conmutativo, pues en principio las ventajas que aca
rreaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la con
vencin.. Se caracterizaba tambin por ser un contrato de buena
fe, dada a amplitud de los poderes de apreciacin del juez para
interpretar , las obligaciones que correspondan a comprador y
vendedor. . L : i ;>'
) ;
Para que el contrato de compraventa tuviera eficacia se re
quera la concurrencia de elementos generales necesarios a toda
relacin contractual -capacidad de las partes y mutuo- opnsenti- .
miento-, y otros especficos de esta convencin: los concefnientSs
a la cosa vendida y al precio.
En lo referente a la capacidad, obviamente, se exiga capaci
dad ele obrar, esto es, aptitud legal en las partes para enajenar.
No podan, por tanto, celebrar vlidamente una compraventa los
incapaces de obrar, ya fuera la incapacidad absoluta relativa.
Por razones especiales la legislacin romana cre incapacidades
de derecho para comprar'o vender de las qu estaban afectadas
ciertas personas que se encontraban en circunstancias particula
res. As, los tutores y curadores respecto de los de sus pupilos y
los padres en lo concerniente a los bienes de sus hijos, a menos
, que se tratara de aquellos bienes que integraban el peculio castrcn-
P$c cuasicastrense; sobre los cuales el filius tena la libre adminis-
)% (racin. Incapacidad de derecho fiie tambin la del gobernador
de provincia* ai que n le estaba permitido adquirir inmuebles, si-
/ i^-tos en el territorio en que cumpla sus funciones.
.'i-- Por Ib qu Respecta el consentimiento, poda manifestarse de
Mv cualquier modci, sin solemnidad alguna, expresa tcitamente,.
iW'ehtr:. asentsj-por carta, por mandato y hasta por un nurititis.
Wi Siri; mbfg:; se hizo prctica corriente que la compraventa se
^''confirmar' bt documentos escritos que al principio tuvieron
mera funcin probatoria. En la poca postclsica, si s haba
convenido realizar el acto escrito, la venta slo se perfeccionaba
cuando se cumpla tal exigencia.
En cuanto al objeto de la compraventa, d mercanca (nicr.x),
poda ser cualquier cosa mueble o inmueble* corprea o incorp
rea, presente o futura que estuviera ir commercio En relacin
con las cosas incorpreas s reconoci como vlida la compraven
ta de una servidumbre predial, del usufructo, de una herencia ya
adquirida por el heredero y de un crdito, mediante ia correspon
diente cesin.
Tambin se admiti l eficacia de i a venta de cosa futura, ya
fuera bajo la condicin de que la cosa llegara a existir (emptio re
sperata), en cuyo caso solamente se pagaba el precio, c;m<|.;oeu,;(:f::,
rra si se compraba la cosecha prxima de un fundo, i rico n c i ci o-
nalmente (emptio spei), de suert que haba qu pagar l precio
v.5f -'1$:
DERECHO DE OBLI GACI ONES 3 i 9
aunque no sobreviniera Ib existencia de l cosa, corno acaeca coii
la pesca que se recogera echando la red.
- Por lo que concierne al preci, deba consistir eri Una siimii
de dinero, contrariamente a la idea de los sqbinianosj qu estima
ban que cualquier cosa poda ser dada comqp'riiuni: Tn que
ser cierto (t/ tmi),-. es: decir, 'determinado o determinbie La
determinacin no poda quedar librada a la voluntad exclusiva dei
comprador o del ;vendedor, porque entonces ia venta hi iila
En el derecha jstihiriea'S admiti qu sTl rcmiicra ii arbi
trio de urf tercero, ri Cuyo caso el contrato se consideraba cdi-
ycidriada. de suerte que si l tercero no fijaba el preci; l negoci
no se perfeccionaba, por no cumplirse la condicin. Eii ci tic^
rccho clsico se exigi, adems, que el precio fiieni vrdader
(vcniiii), esto es, no simulado. As, no haba Veniaj sino clohsi-
ciri, cuando l vendedor convena con el comprador en qu no
exigira el preci. v: ! ' ' *' ' .
\ Durante much tiempo, incluso ri el derecho clsico; -fij se
exigi que l precio fuera justo (iusuih), sto es/ prfjrcioid
al valor d la cosa, 'siempre que: ri .existiera riiriid/ aolsjy la
venta no s I -hubiera realizado por n preci irrisorio cj cficli-
briera una donacin prohibida,>coriio sola .Bcurrir entr losebh-:
yuges. Por una constitucin d Diclecian] sin embarg; se| dis-
pus qu cuando se vendira un inmuebl por una caritidd infprif
a la mitad d su just valf (lsio ultra diihidim)-, el vriiJr
poda obtrier la rescisin d la venta, a mrios qu cixmpradof
pagara el cmplemnto hasta l justo preci. Venios as qc/ ue
el derecho romano el qti introdujo el instituto d li "leSiri
como causa de rescisin del contrato de crnprvcriiii de biciics
inmuebles, para el caso d que hubiera ruptura del equilibrio eco
nmico entre los contratantes, presumindose que tai sitiairi
obedeca a urt estado d necesidad.
,v Perfeccionado el contrato de compraventa con ei consenti
miento de las partes, los negos por la prdida o deterioro qiilc l
cosa experimentar por su propia naturaleza por cas fortuito
pesaban sobre el comprador (pri c um. rei vhdii siaiim ad
emptorcm pertinet), que quedaba obligado a pagar el preci aun
^cuando el biri se hubiera prdid antes d entrega y nqil el
veriddor no fuera su propietario.'- Por tnt, la clsica regla ce
que las cosas se pierdn para S dueo (res peni domino) s alte
raba en materia de compraventa por el principjq res perit emptori.
Como compensacin por el hecho de que el periculum corra a
cargo del comprador, el commodum, es decir, los incrementos
que el objeto hubiera experimentado antes de su entrega, lo be
neficiaban. Sin embargo, cuando fueran cosas fungibles, todava
no separadas de las del vendedor, el riesgo recaa sobre ste hasta
e| momento de la separacin. . .
- De la compraventa -o en virtud de las obligaciones que este
contrato bilateral perfecto creaba para ambos contratantes- na
can dos acciones de/ buena fe: la actio einpti qfcc ernpto a favor
dc( comprador y la actio venditi o ex vendito, que se otorgaba al
Vendedor. f ; V-. -
La principal obligacin del vendedor consista en entregar |a
cosa, entendiendo por ta j.ja de proporcionar al comprador su pa
cfica posesin (vacucirn possessionem tradere).E{ vendedor no
seômprometa a;haer dueQ fJel bieiijal qug compraba, ya que
la compraventa romana no fueun negocio tras| atiyp..de dominio,
: sirio-a otorgar sobre la cosa-aquel poder:de hechq que las fuentes
designaban con la.expresin habere Ucere. A a transmisin pa-
cfca de la posesin haba que agregar, por un ateto posterior, la
: .'tratisfercnci dpi doriiini. sta se operaba poi mancipatio, par;i
,, ..'.utilizndose \ $Jrciditio para las re^nec mmgipi, ya
.que Iji.compra venta implicaba una wsta^ca^(iJf(iditignis..iEn e|
dcrechg jusliiiianeo; desaparecida la .distincin entre res mancipi
y res liec niancipi as^cqmo las formas solemnes ;de transmitir la
propiedad, latraditi(j constituy el mcdjp idneo tic transferencia
do} 'dominio ai comprador. i : . -V? .>(<>.
A! principio, entregada la cosa por e| vendedor, ste no tena
njnguna otra obligacin a pesar de que hubiera enajenado una cosa
que no fuera propia y aunque ella hubiera sido reivindicada por
el propietario. (eyciiof. Sin embargo, si haba realizado la man-
cipati, su responsabilidad se haca efectiva por la actio auctqri-
atis que aquel negocio engendraba. Para crear un vnculo de
garanta que asegurara al comprador la np desposesin de la cosa,
cuando no se hubiera recurrido a la mancipa to o se tratara d
yentas de cosas nec mancipi, se introdujo en Roma la costumbre
de aadir a la compraventa algunas stipulationes accesorias para
c| supuesto de eviccin. La ms comn.de ellas lleg a ser la sti-
pahitio duplae, por medio de la cual el vendedor se obligaba a de-
DI.KUOIO DE OBLI GACI ONES 3 2 !
vojver el doble del precio en caso de que el comprador fuera pri
vado, del dominio del bien. Una evolucin posterior, tendiente
siempre a proteger la situacin jurdica del comprador, lleg a
admitir que se pudiera exigir al vendedor, mediante la actio emp-
ti, Ijt garanta estipulatoria y en el derecho clsico se le otorg la
facultad de reclamar, por'esta accin propia del contrato y con
independencia de cualquier estipulacin, el resarcimiento del
dao provocado por eviccin. En el derecho justinianeo subsis
tieron |a actio empti y |astipulatio dupla#, no pudiendo exceder el
resarcimiento del doble del precio o del valor de la cosa.
De esta suerte qued incorporada la garanta de eviccin al
contrato de compraventa, como un elemento nattfral del negocio
que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera
en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer Valer sus dere
chos; en .juicio.; por vicios jurdicos de ja cosa transmitida, como si
. , ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuviera afectada por
. gravmenes y tales\ yieip fueran anteriores a la venta. La nega
tiva a-comparecer o e|[ xito de la accin intentada por el tercero
:.',ica surgir la Tesponsabidad por |a eviccin, que daba derecho
, ai comprdpr a reclamar los danos y perjuicios que la privacin de
la cosa le hubiere irrogado. - '
Ademas de la eviccin;ej-yondeilor^rfspond aj folpprador
por.,los -vicios o defectos. ocu!tos.que la cosa pudiera presentar,
njnibin en el: spuestp de yicios materiales se acostumbr, en ijn
principio, a garantizar al comprador con stipulationes, frecuente
mente aadidas a las de la eviccin- La responsabilidad por los
viciqs ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nuevos principios
por Jos ediles eurules, que tenan a su cargo la polica de los mer
cados. Segn el edicto de (os ediles, el vendedor de esclavos o
de ciertos animales estaba obligado a declarar expresamente los
vicios q defectos de lo que yenda y a ofrecer garantas de su ine
xistencia. Si as no proceda, el comprador estaba autorizado a
ejercitar la actio redliibitoria, en el trmino de dos meses o la actio
yuanti niinoris, en el de seis.
Por tales acciones el vendedor responda de los vicios ocul-
tps ta.nto si los conoca y no los declaraba, como si los ignoraba.
\ La actio redliibitoria tena por efecto resolver el contrato volvien
do las cosas a su estado anterior, lo cual significaba que el ven
dedor tena que restituir el precio con sus intereses y el comprador
21. A r g u e l l o .
322
la cosa con todos sus accesorios o acrecentamientos. La actio,
quaitli minoris o acslimatoria persegua la reduccin proporcional
del precio de la cosa, acocde con la extensin o importancia deJos
vicios materiales que la afectaran. En el derecho clsico
miti que el comprador pudiera valerse de l accin propia del
contrato -actio empti- para exigir la responsabilidad por los vicios
de las cosas. Por fin, el derecho jstinianed extendi jas actioncs
redhibitoriae y la qtianti minoris a la compraventa de toda case de
cosas; aun de bienes inmuebles.
Analizada la obligacin del vendedor y la responsabilidad
que le incumba respecto de la cosa objeto del contrato, debemos
sealar que la obligacin del comprador se rediica a pagar el pre
cio (pirtiitm dure), transfiriendo la propiedad del dinero. Si el
precio no se pagaba en el tiempo convenido, el comprador deba
los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada por el
Siulcdor, independientemente de ia mora.
' J| f Es importante tener presente qu a la compraventa podan
Agregrsele alglinos pactos (jacta adiecta), que tenan el efecto
Uf modificar las consecuencias jurdicas ordinarias del contrato.
^Tles clusulas adicionales se hacn exigibles por la actio empti
se hubieran concertado en fvor del comprador y por la ctio
îiditiM favorecieran al vendedor. Ente tales pactos se conta-
l^pn lssiguients:
| | ! i) El pact comisoriq {lex commisoria), por el cual el vende
dor Vena derecho a declarar resucito l contrato y exigir la resti
tucin tic hi cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador
dejaba d pagar el preci dentro de los trminos o plazos conve
nidos.
2) El pacto tic adjudicacin a termino {pactum in'diem addic-
tio). que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescin
dir el contrato si dentro de un cierto trmino hubira recibido una
ofrta mejor, como poda ser un precio ms alto, un plazo ms
breve o mayores garantas.
3) l pacto de retroventa {pactum de retrvendendo), que
permita al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa
vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro, d]-^
ferentc, ya determinado, ya determinadle: Cuando este pcfe^
estableca a favor del comprador Se llamaba pactum de relroemcndo
4) El pacto de preferencia (pactum prodmeseos) por ci ctii!
se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona pr el
supuesto qu l comprador decidiera vender a cosa.
- J ; v. :: r ( .
5) El. pacto i prueba (pactum displicendac), .mediante ci ciiiil
el comprador tena la facultad de restituir a csa si dentro cJe
cierto trmino n^;rsultaba de su agrado o rioU interesaba ya:
6) El pacto de no enajenar {pactum ele on alienando), por ci
que el comprador quedaba obligado a no enajenar persona algu
na la cosa adquirida , en particular, a persona determinada: '
7) El pacto de reserva de hipoteca (pactum rbrvatac hy-
pothecae) que otorgaba al vendedor el derecho de gravar 6dn
hipoteca la cosa enajenada como garanta por ei pago del precio
del saldo qiic adeudar el comprador, ' . A ;/ -
b) L locacin o arrendamientoE contrato cbhscsuai:-,d
iocticin o arrendamiento (locado codclio)j cuyos ofgiiitBs
problma todava no resuelto; no present r Roma figrs ' flf-
fcctamente individualizadas, pero merced ' chstfccibiis fffj-
dernas se ha sealado qu de las fuentes romeras surgentres -cjis-
tintas modalidades, a saber: la locci.n o rrndminto d Coss
{locado conducdo rei), a locacin o rrndminto d servi
cios (locado conducdo oprarum), y la locacin arreridamicnt
d ojxta {locado chducii oprs). : A .
Abarcando las tres figuras, puede dfiriirs lii iocifffc
arrendamiento diciendo que es el.contrato conscisl, sihaiitji-
mtico perfecto, por l cul una de las partes s Obliga j)iigiif i
la otra un precio y ella, en cambio a suministrar aquella el titi
y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle dctrminalos servi
cios; o a llevar a cabo una obra. En los dos primeros casos cj
contratante que se obliga pagar el precio se dctmia ciilaric
o conductor y el que entrega la coSa o presta osirvicid ilinii
locador^ en tanto que l locacin de obra; iiivcrs;imcni4idea-
dor s el contratante que paga el precio y locatario 6 cdiicir ti1
que realiza la obra. , .
Siendo el arrendamiento un contrat biiatr qti engendra-
bajbligciones para ambos contratantes, daba lugar dos cci-
'ft| | Pstntas para hacer exigible las respectivas prestaciones! li
aedo locad o ex locato, que competa al locador; y adi coitl
DERECHO D OBLIGACIONES 323
ducti o ex conducto, que se conceda al locatario. La locacin
era tambin un contrato oneroso, dado que la prestacin que sa
tisfaca una de las partes se haca teniendo en vista la correlativa'*5
prestacin de la otra; conmutativo, por cuanto las ventajas que.
acarreaba eran ciertas y de apreciacin inmediata y de buena fe,
por la amplitud de los poderes del juez para interpretar los trmi
nos del contrato. .,
Uni aplicacin particular de estas acciones puso en vigencia
la jurisprudencia romana a travs de la lex Rhodia de inctu, regula
dora ilel contrajo de:transporle martimo. Partiendo de las or-
iras de esta ley, que .acogi el complejo de principios consuetud
dinarios. de] derecho martimo de los pueblos de la cuenca de]
Mediterrneo, los propietarios de las mercancas que_ej capitn
haca arrojar al mar (nietas) para aligerar la carga y salvar la nave
ante el peligro jJe naufpigio, deban ser indemnizados por el r-
mador.;,de:,ena^
LQ^dueos,deTqs 'pfQductosjarrgjadqs^vaLmar.tenan a:Su' favorla
.flcf/ o ./gca// p9ntra el arrnadpri v.s^ sh vez, de.la
^ff]'^'frfifc/ / -.coi^tr^lQS:prpi^noj,:êl!| | yê^^rÂâ[^gi^' ^:
dcl.gjniestrq.i . El reparto, de. | as..prdidas producidas por la echa- v
-VÎpr,de| ;nayo y:deh;cargamento
%>j j Locucin de cosas. El contrato de, locacin de cosas ;,po- M
j!M^R^n9rU?bjfi4PV?]uC5ôsavmuQble ivinnuicble; con tal de ,
que/ pe) fuera cqnsmib| e y,, tambin, el ejercicio de un derecho
re a j sobre cosa ajena, como el usufructo? o la superficie. Si se
daba en locacin una casa, el locatario se denominaba inquilinus;
si sg iratabi[de.un felo, colonus. X
i La principal obligacin del locador consista en entregar la
cosa a| Iqcalario o ponerla a su disposicin para que la usara de
conformidad con lo convenido, asegurndole su disfrute (uti frui)
durante e| tiempo establecido en el contrato, que poda ser deter
minado o delerminahlc.' Tal entrega no confera al locatario sino
|a simple detentacin o possessio naturalis de la cosa. Empero,
poda excepcipnalmen.te ejercitar el int.erdictum.de vi armata, en
caso de haber sido despojado por la fuerza de las armas de la cosa
arrendada. ... . ;! .
lil arrendador estaba obligado tambin a indemnizar al arren
datario los daos y perjuicios que hubiere experimentado si la
cosa no era apta para el uso convenido, como si presentara defec
tos que no fueron advertidos con anterioridad al contrato el que,
en la hiptesis, poda quedar rescindido a peticin del arrendata
rio. Igualmente, deba sufragar todos los gastos necesarios de
conservacin de la cosa y abstenerse de realizar en ella obras o
modificaciones que impidieran o perturbaran su utilizacin.
Corresponda al locador, por un principio opuesto al que re
ga en la compraventa, pero acorde a la regla res perit (omino, so
portar el periculum, es decir, que si la cosa pereca por caso for
tuito, no tena derecho a exigir el precio del arriendo (periculum
cst locatoris), cargando con la merma patrimonial.
Por su parte, el locatario tena como principal obligacin la
de pagar el precio (marees) convenido por el arriendo que, tratn
dose dej arrendamiento de un fundo, poda consistir, no en dine
ro, sino en una parte de los frutos (juirs (jupia). En tal supuesto
- se configuraba una especial locacin de cosas, al menos en la idea .
de jos clsicos, Mamada'co/ on/ a partiaria. v Tambin incumba al ,
locatario la obligacin de usar de la cosa con la debida diligencia,
pues' deba restituirla al finalizar el contrato sin deterioros, salvo.
os prpyenientes.del uso normal: -Su responsabilidad alcanzaba a,
toda culpa. En el derecho clsico, si abandonaba d fundo antes
de| pjazo convenido sin que mediara justa causa,=estaba obligado
al pago tqtaj dla merced. - En ehderecho justinianeo, la respon
sabilidad dei locatario'a este respecto se limitaba a abonar, el dao
efectivamente provocado al locador. jl'
El locatario tena derecho a la percepcin de los frutos, si el
locidor era propietario, y poda subarrendar la cosa si 110 s hu
biera pactado lo contrario. E11el derecho clsico estaba autori
zado exigir el reembolso de los gastos necesarios realizados en
la cosa, y en el derecho justinianeo, no slo los necesarios, sino
hasta | os considerados tiles.
En lo concerniente a la vigencia del contrato de locacin, las
soluciones eran diferentes si se haba convenido o no un trmino
de duracin. En el primer caso la convencin se .extingua al
vencimiento del plazo, salvo la llamada retocado tacita, que per-
inita al locatario continuar en la locacin ms all del trmino
pactado, siempre que no se opusiera a ello el locador. Tratndo
se de fincas rsticas, la renovacin tcita o tcita reconduccin,
como se la llama en el lxico jurdico actual, se consideraba pro
326
longada por un ao; en las urbanas, la prrroga no tena ut'fii (li
ra ci n determinada. Cuando en el contrato no se haba esta
blecido trmino de vencimiento, la locacin poda concluir por.
decisin del locador o del locatario, sin previo aviso. : "
No se disolva el contrato cuatido la cosa arrendada era obje
to de venta y el adquirent de ella privaba de su uso al locatario.
El derecho personal de ste conservaba vigencia, de iririi que
poda exigirle el consiguiente resarcimiento por los daos prove
nientes del no Sfi y disfrute.de la cosas Desde el punt de vista
tcnico-jurdico no era exacta, por tanto, la mxima la venta
rompe el arrendamiento (eniplio tollit locatum), como se soste
na en dcrcchccomn.
(2)' Locacin de servidos. En la locatio conductio opcrarttin
la prestacin Consista en poner a disposicin de otro los propios
servicios durante uri cierto.tiempo, a cambi de una remuneracin
Mn dinero (tuerces). Tena por objeto servicios de carcter ma-
Muiiil anlogos a los que prestaban los esclavos (operae illibera-
5fo). Quedaban excluidoSj porend de esta relacin contractual
| !s profesiones artes liberales, cont la del abogado, el mdico,
$el maestro, qu ii Roma s ejercieron durante mucho tiempo en
frm gratuita; La reclamacin de una recompensa que se llam
$oitotnitm muera, slo.fue posible en el derecho imprial por
!';p cogf tio extra rdinem.
.# En la locacin de servicios el loadr tena que realizar per
sonalmente las operae convenidas^y de ah que su obligacin no se
transmitiera sus herederos. La obligcin del locatario consis
ta en el pago del precio pactado y pasaba a sus herederos, por lo
cual la muerte 110 extingua la relacin establecida contractual-
mente.
3) Locacin de obra. La locatio conductio peris era' la es
pecie de locacin por la que una persona se comprometa a reali
zar una obra o un trabajo determinado mediante el pag de un
precio en dinero. Objeto del contrato no era el trabajo en s*.
sino su resultado, o sea, su producto yatacabadp..s sta conven
cin presentaba la modalidad antes sealada d que la persona
que contrataba l br era el locador* en tanto qu quin la ejecu
taba era el locatario.
El concepto de obra (opus) r muy amplio y poda c'sisfif^f"
n la transformacin, manipulacin, reconstruccin, limpieza.
K Q t r 4- j t.V :
DERECHO [J OBLI GACI ONES % 327
transporte de la cosa y -hasta en la instruccin de un esciaVo.
Presupuesto del contrato era que la obra se realizara con materia
les suministrados por el locador, es decir, por el que encargaba;
piies si ellos pertenecieran al locatario se configura tia compra
venta, segn la opinin prevaleciente en las fuentes romanas:
La obra haba que realizarla en el trmino convenido; sin im
portar si er fruid lel trabajo personal del jpcriirj ya qu si su
naturaleza lo permitid poda hacerla cjccutaf'pof r subarren
darla. Caba, no obstante, que el contrato se hubiera celebrado
en atencin a las cualidades tcnicas del locatario, en. cuyo caso
tena que realizar personalmente la obra./ 'En esta hiptesis, ;i
muerte del obrero determinaba la extincin dei contrato;
fel pago del precio haba de hacerse, de no mediar chvii-
cin en contrario, a la conclusin de la obra. Pesaba tambin so
bre evocador l obligacin de resarcir al locatario por IOSdaos
que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para. ejecu
cin del opus. Salvo los casos: de culpa propia; de iiiiber-^ro-
bado ya la obra el que haba encargado hacerla.ri s| 3brilIi'icis
mriesgos de la cosa. El periculum .corra -acarg d cntfitjsi
o locatario hasta el momento de entrega.. Empero; qedSbl
exento de responsabilidad cuando la cos pereca por fuerza
mayor. $/. ,.Jp '
c) La sociedad La convencin en virtud de ja ci ds
. ms personas -ls socios (socii)-; se obligaban fcprofcriiivte i
poner en comn ciertas cosas, bienes o actividades tdc. triiHijo;
para alcanzar un fin lcito de utilidad iguaimciit com lliifftb-
se Cn Roma sociedad (socictas). . ; ' $ . -
La sociedad, tai corno lleg a configurarse cii ci dcVccj jiiS-
tinianco, habra sido el resultado de I fusin de varias lisiiiiicio1
nes distintas, tanto en sus orgenes como h sus:!f:i.scs* iiistltas:
Tales fueron la societs omtiium bonorumqc driVabii cct aii-
tiguo consorcio agnaticio de los filiifamilias qu s riithan
unidos al morir el patr; la politio, contrato con el piiibr agr
nomo* encargado de dirigir los cultivos d fiid cii dcfe6li i
participar en una cuota de las ganancias, y la socictas qincsiiiirirc
o mercantil, que tena fines de lucro y que habra sido introducida
por el derecho de gentes bajo la influencia griega.
v^ | ^jgomo las anteriores figuras consensales, la sociedad era iiii
contrato sinalagmtico perfecto; de buena fe; oneroso y conmuta
328 MANUAL DE DERECHO KOMANO
tivo, que requera para su formacin la presencia de ciertos ele
mentos especiales. Entre ellos se contaban la reunin de dos o
ms personas con intencin de constituir una sociedad, sus reci
procas aportaciones y un objeto comn y-lcito.
Eemento primordial, que haba a la esencia de la sociedad,
era la voluntad o intencin comn de los socios de darle naci
miento y mantenerla como tal. Este requisito, que serva para
distinguir la sociedad de la indivisin de bienes, llambase affectio
sodeiatiso animus cfciindae societatis.
Se exiga tambiji que cada contratante cumpliera la obliga
cin de efectuar las aportaciones prometidas, vstas podan ser
tic diferente naturaleza, pues uno. poda aportar bienes y otro
prestaciones de trabajo, y de desigual significacin entre socio y
socio, no pudiendo faltar respecto de ninguno de ellos, porque
entonces la jelacin^pasaba %a ser una donacin. Los bienes
aportados pqdanivcqqsistip- en^cosas, - crditos- o uso -de cosas;
^SiiieLaporle-era- de cosas^tena-que transmitirsesu dominio por
: niaiiciiHitio,'in iure cessio p tradito: -' - : .-r. ;.' . ;
Era menester adems la licitud e inters comn del fin perse-
. .gujdo por la;sociedad, lo cual significa que no deba ser contrario
ra las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nulin
;,-tlad. : | ,in| cres comn de.los contratantes se exteriorizaba por la.
^.piiitiyipacin j'qiieHlebV^cprresponderlcs :.en: lascganandas; y- las
prdidas^ lo^cual noera vbice para que se distribuyeramen diverr
sas medidas,-segn los trminos del contrato. A falta de acuerdo
sobre el particular, la distribucin era igualitaria,.cualquiera que
juera la proporcin de los. aportes. Fue cuestin controvertida a
relativa a si un socio poda obtener ms ganancias y sufrir menos
prdidas que los dems. Quinto Mucio lo consider contrario a
a naturaleza del contrato, en tanto Servio Sulpicio se pronunci
a favor de tal posibilidad y su opinin lleg a prevalecer (Gayo, 3,
149). No se admita, porque contrariaba ja necesaria comunidad
(le fin, que un socio compartiera nicamente las prdidas y no
tamliin jas ganancias (socielas leonina),
El derecho romano reconoci la existencia de diversas clases
de sociedad. As, atendiendo a la ndole de las aportaciones,
podan ser: sdelas renirn,,si se aportaban bienes; operaran
aiando se ponan en comn actividades,.y niixUic, si ambas cosas.
Teniendo en cuenta la extensin de los tportes, se dividan en so-
329
cietas omnium bonorum, cuando los socios cedan su patrimonio
con todos los bienes presentes y futuros, y societas unius rei, si
las contribuciones eran de cosas determinadas y efectuadas en
vista a una sola actividad. De acuerdo con el fin que persiguie-
.ran los contratantes, se clasificaban en societates quaestuariae y
non quaestuariae, segn tuvieran o no por objeto obtener lucro de
los negocios sociales.
La administracin de la sociedad corresponda, en principio,
a todos los socios. Sin embargo, caba que upo de ellos actuara
como mandatario o gestor, en- cuyo caso los ijbgocios realizados
en tal carcter slo producan efectos para el:socio gerente, por
virtud del sistema de representacin indirecta que adopt la legis
lacin romana. En el supuesto era necesaria una cesin para que
jos efectos' del negocio realizado alcanzaran (os dems conso-
cios.V Cada socio'estaba obligado a incorporar al patrimonio
social todo lo adquirido, debiendo indemnizrsele por los*gastos o
perdidas sufridas en inters del negocio comn. Los terceros
que hubieran contratado con un socio no podan dirigirse contra
los dems, a no ser que el contratante hubiera vertido los ingresos
en la sociedad. .. ; . i "
-' La responsabilidad de cada uno de los-socios hacia sus res-
. pcctivos consocios, que en el derecho clsico se restringa nica-
pienle al cojp, se extendi hasta la culpa in concreto en el derecho
: justinianeo. . Mediante una accin de buena fe, la actio pro socio,
se hacan valer las obligaciones recprpcas de; los.miembros de
una sociedad. Se trataba de una accin general de rendicin
de cuentas que llevaba aparejada la tacha de infamia para el socio
que hubiera sido condenado, debindose advertir que el deman
dado poda oponer al ejercicio de la acciti e| llamado beneficium
cmpetentiae. Para la divisin del patrimonio comn no era id
nea la actio pro socio, por lo cual haba que ejercitar a tal efecto
ja actio comtnuni dividundo.
Causas de extincin de la sociedad fueron las siguientes: ex
personis, por muerte o capitts ileminiitio maxima o inedia de uno
de los socios; ex rebits, por la prdida o declaracin de incomer-
cialidad de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su
fi| v-p tornado ilcito; ex volntate, por acuerdo comn de los so
cios p por renuncia 110 intempestiva ni tlolosa:de uno de ellos y
por haber expirado el plazo; ex actione, por transformacin de
cipadas debiendo, asimismo, asumir las obligaciones pasivas que
hubiera contrado para el cumplimiento del mandato.
Del contrato de mandato nacan dos acciones, la actio man-
dati directa, a favor del mandante contra el mandatario, y la actio
mandad contraria, para que el mandatario demandara al mandan
te. La condena en la primera de estas acciones tena carcter in
famante. '
Por lo que respecta a la extincin del mandato, poda tener
lugar por causas nacidas voluntariamente, ya por acuerdo de par
les, ya por decisin unilateral; o por causas necesarias, ajenas aja
yolunlnd de los contratantes. Entre las causas voluntarias se
copiaba el mutuo acuerdo de los contrayentes, forma comn de
extinguir (os contratos que se perfeccionaban solo cjuensu. Igual
efecto produca la renuncia del mandatario, perotsta no deba
ser intempestiva ni perjudicial para el mandante,,.porque en tj
y perjuicios. >. Tarn-
n ex presa vefeetu ad a
porel;mandante^leniendo .ela efecto respectp deLmandatario.y
de os; terceros desde,:que fuera conocida:por .ellq: La revoca-
cipn poda ser Igualmente.tcjta y se exteriorizaba.R9r la interven
cin ,directa, del manijante en el negocio encargado a| mandatario ..
tpppisy;verignaciopfdeptra;perspna::para:realizari9/ en''adelante:
Entrisitas pausas,inecesarias.de cesacin del>mandato;deben-citarse
ej.vencimiento deje plazosconv.enido.por las: partes\ y l:cumpli
miento de la condicin a que estaba sujeto el contrato. .Sp extin
gu;!, adems, necesariamente, por muerte del mandante del
mandatario. Slo en el derecho justinianeo.se reconoci validez
il niandato consistente'en una gestin que haba de cumplirse
despus de la niuerte dl mandante (mandatum post moran).
135. Lo.s c o n t r a t o s INNOMINADOS. - Hemos adelantado que
integraban ej sistema contractual romano, adems de las cuatro
categoras tpicas estudiadas, otras conyenpiones que los intrpre
tes lian denominado contratos innominados, que podemos definir
diciendo que son relaciones, no sancionadas por el derecho civil,
en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha
realizado a su favor una prestacin de distinta ndole, y sta a su
ye/ ., jjc lia obligado a realizar, en cambio, otra prestacin conve
nida. v
DERECHO DE OBLI GACI ONES 333 I
Categora del ms variado contenido estos atpicos contratos
innominados eran convenciones que producan obligaciones y se
transformaban en contrato cuando una de las partes haba cumpli
do la prestacin a la cual se haba obligado, momento en que el
otro contratante tena que cumplir su respectiva contraprestacin.
Esto aproximaba los;, contratos innominados a los que se perfec
cionaban re, en los cuales la obligacin naca de la prestacin eje
cutada por un sujeto; pero se diferenciaban de ellos, no slo por
su origen histrico, sino especialmente porque tenan por.fin ob
tener una cosa distinta de la entregada y hasta otra prestacin de
cualquier naturaleza.
La calificacin tic contratos innominados no'quiere decir que
algunos de ellos, al menos, no tuvieran una denoiiiinacin particu
lar,como suceda con la permuta y el precario. -Ocurri que no
fueron reconocidos como figuras tpicas, es decir, como institu
cin -contrapuesta a |os clsicos contratas nominados del derecho':
romano que estuvieron provistos de una accin:espeqaj para cada
relacin, la que, a diferencia de,a accin gener que engendra-:;
^>an, los contratos innominados,'tena su propio nombre (])roprium
notnen o propra apellq(io). La designacin de innominado de
riva, pues, de la falta de nombre particular de la accin que tute-:
laba axada contrato innominado. !.
i - Las innumerables hiptesis-de estos contratos fuprpn jreuniT ;
;dasln-n fragmento :del Digestor atribuido'al jurisconsulto paulo
(Dig. 19, 5, 5) en cuatro grupos, atendiendo al diferente conteni
do de jas recprocas prestaciones a que podan bligarse las par
tos: doy para que des (do ut des), que se presentaba cuando se
transmita una cosa para recibir otra; doy para que hagas" (do ut
facas), si se transmita una cosa a cambio de una actividad; hago
panuque des (faci ut des), en la que inversamente a la anterior
se realizaba una actividad para obtener la transmisin de una cosa
y lutgo para que hagas" (Jacio ut facas), cuando ambas presta
ciones consistan en un hacer.
Por mucho tiempo los acuerdos de voluntades que no ensam
blaban como figuras tpicas reconocidas por el derecho romano
np tenan el carcter de contractas. De ah que no naciera una
rtc/ zp''mediante la cual la parte que hubiera satisfecho la presta
cin convenida pudiera exigir a la otra el cumplimiento de su co
rrespondiente contraprestacin, en espera y como compensacin
MANUAL DE DERECH
de la cua! haba reaiizado i a orimera. Como tai situacior llevaba
a un enriquecimiento injusto del contratante incumpliente. Nie
lando as ia ms estricta equidad, la legislacin romana arbitr re
medios que fueron modificando tales principios.
Cuando el negocio tena por objeto una dan o. esto es. ia en
trega de una cosa, fue posible constreir a la parte que haba de
jado de cumplir ia prestacin debida, a restituir ia cosa mediarte-
la condictio ob causan: daiorum. que el Corpus luris llam des
pus. con di ctio causa a:a causa non secuia. Si la prestacin
consista en vn facer, nc habiendo modo de restituir ur hecho y
realizado, se pudo obtener el resarcimiento aei perjuicio causad-;
por el incumplimiento mediante el ejercicio de ia acno coi;. Se
dio todava otra defensa a 1a parte cumplidora, la condictio ex
poenitena. que la autorizaba a desistir unilateraimente de 1acon
vencin y a reclamar su prestacin, cuando la otra parte no hubie
ra cumplido la suya, aunque no mediara culpa.
Estos medios jurdicos, si bien evitaban que la parte incum
pliente obtuviera una injusta ventaja patrimonial, teman el incon
veniente de que no daban eficacia a la convencin realizada, pues
retrotraan las cosas ai estado que tenan al tiempo de su celebra
cin. Con ello no se satisfaca ei inters del contratante que
haba cumplido su prestacin y que. seguramente, celebraba el
contrato movido por los beneficios que haba de reportarle la con
traprestacin prometida. Por esta razn, en la poca postclsica
o. ms probablemente, en la compilacin justimanea. se dot
a los contratos innominados de una accin general encaminada a
obtener la contraprestacin debida o a procurar la correspondien
te indemnizacin por los daos y perjuicios, cuando el cumpli
miento de la obligacin fuera imposible.
Esâ accin genrica nacida para tutela de los contratos inno
minados recibi el nombre de actio praescriptis verbis. pero en las
fuentes justinianeas se la denomina tambin actio civilis. actio in
fictur' reto civilir n facturn. nevo incerri ornio civilis -incerti.
La variedad de designaciones vene a confinnar la idea de que un
crecido manipuleo d; manos de origen postclsico y bizantino ha
bra 'ntervenido en 'a creacin de la accin andadora de 's rea-
ciones nacidas de loe contratos innominado', enva denominacin
praescriptis verbis obedeca al hecho de que en la frmula, dada la
configuracin anmala del negocio que se trataba de proteger, se
DE RE CHO DE OBL I GA CI ONES ,? f f
i '
supla 1afalta de un nombre especfico, por una breve cie^rip . f:
inicial (praescripiio I.
A partir del otorgamiento de esta accin, que hizo qu' !>-
contratos innominados integraran el sistema contractual rom:,
la parte, cue haba cumplido la prestacin tena la posibilidad c
elegir entre ia ejecucin y 1a resolucin del vnculo ofcligaeiora,
alternativa cue nc se ofreca en loixonuaioijiaininados P.v...
ademas, exigir 1a repeticin de la prestacin cumplida valien-'vsi
de 1a conictio causa a;c causa non.secuta.o,.por in. .desistir ur.i-
lateralmente de la convencin por el ejercicio de la conic:: iv
p o T mi e ni m- -------------------------
156. P r i n c i p a l e s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s . - La variedad de
fisuras que caban dentro de los contratos innominados, ya cj c
eran tales todas as convenciones de prestacin mutua er la
que una de las partes haba ejecutado la que a ella le competa l <
-siempre que no se tratara de alguno de ios contratos nominados-,
toma difcil efectuar una enumeracin completa y sistemtica de ta
les convenciones.
Ello nos lleva a considerar algunos de los casos ms tpicos ce
contratos innominados, como el cambio o permuta (permuizv.o \.
el contrato estimatorio (acstimuium) y el precario (precariutr. >.
dejando de lado otras convenciones como la donacin sub mo . '(
la transaccin, algunas formas de constitucin de dote. etc., q...
se estudiarn juntamente con instituciones con lascual tiene:-.
un mayor punto de contacto.
a) La permuta. El negocio pOLel cuaLunaparte_transfer'a la
propiedad de una cosa a la otra para que ella, a su_yez, le transfiri
ra la propiedad de otra cosa, constituy el contrato innominado de
_carnbio_o permuta.
Por lo que hace a la naturaleza jurdica de! contrato, los sabi-
nianos consideraban que la permuta era una especie de compraven
ta; sin embargo, prevaleci la tesis negativa de los proculeyanos.
Profunda e.j.''f'cto, a difer^nna entre.las dos instituciones,
principalmente porque en la compraventa el comprador tena que
pagar al venddo. un precio cierto en dinero. Adems, por ti.it.ir
se de un contiato consensual, la venta se perfeccionaba foi >1solo
consentimiento de Ls paues. en lano ]a p^mma rxiji. | o alean
zar el raneo de contractus,\ a transmistiTUrdomimo de unn rosa
por uno de los permutantes y la transferencia de otra cosa en pro
piedad, como contraprestacin, por el otro contratante. A pesar;
de estas desemejanzas se aplicaron a la permuta los principios de la
compraventa sobre eviccin, vicios ocultos y riesgos. En el dere
cho justinianeo la permuta adquiere el rango de contrato innomina
do do ut des y est provista, por ende, de a actio praescriptis verbis.
b) El ncstimatum". El negocio mediante el cual e| propieta
rio de una cosa, despus de evaluarla o estimarla, la consignaba a
otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restitu
yera eii caso de que la.ycnta no se efectuara, ha sido llamado por los
comentaristas contrato pstimatorio o aestnatum. /li
Se discuti en la jurisprudencia clsica si el qestimatuw copfjgii-i
raba una 'venta, un mandato o un arrendaniicnlp de. cosas o, de
obras, con todos (os cuales presentaba ciertas semejanzas. Fue en
el derecho-justinianeo, donde. alcanz la categora de .contrato inno:.
' "minado a travs de la?concesin de la actio praescnptis.yerbis, caljfi-
^cada para ej caso de qestimatoria, accin por la cual, sg,podan hacer
-cxjgibieg .jas-obljgacipijes .provenientes del.negocio.' ; ,, i , ,
, ^ ; c ) El precario. ' La conyencin por l' que iina 'person^cojicei
.: %I vgr a t u i [ a m c n t e a- otra el uso de uiia cosa corporal o incorporal;
: pmpia ,n ajena;vqiie..se pbjigabv'a restituir o a cesar-en el uso ce cHa
. a pctlciir dcIxohcQdentevxnfigr el coiUrato innOrninado de pre-.
cario. 1'*
La posesin dej precarista que se negaba a dvolver la cdsi a
requerimiento de la qlra parte, se consideraba una. posesin vicio
sa.' Esto determin que se concediera un interdicto espepial, el in-
icrdiciiiin de precario, por cuyo medio ej concederte poda recupe
rar a posesin de la cosa, sin perjuicio de la accin reivindicatora
que le competa en cuanto era propietario. De esta suerte, de ja
relacin que el precario creaba entre U partes no nacan efectos
obligatorios. lisios iieron reconocidos slo en el derecho justinia-
nco cuando ja institucin entr en la categora de los contratos inno
minados, pudiendo entonces el concedente exigir el cumplimiento
de la obligacin del precarista de restituir la cosa dada ert uso, me
diante la actio praescriptis verbis. , $
Ai acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa,
como Ocurra con el comodatario, el contrato innominado de preca
rio y el real de comodato se presentaban como figuras semejan
337 /
tes. Empero, haba entre ellos diferencias notorias que distin
guanla ambos contratos. As, podan darse en precario cosas
corporales e incorporales, mientras estas ltimas no eran objeto
del comodato. El precarista tena una possessio civilis sobre la
cosa, con todos los efectos jurdicos que tal posesin acarreaba,
en tanto el comodatario slo gozaba de una possessio hatiiralis,
que le daba la detentacin de la cosa hasta el vencimiento del
contrato. Adems, el precarista careca de una accin contra
ria"', como la que poda ejercitar el comodatario, a fin de resarcir
se de jos gastos que hubiera realizado para conservar la cosa.
137. Los pac t o s. - El acuerdo de voluntades entre dos o
rnji personas realizado sin formalidad alguna (rluprum plurhimve
II dem placilum et consaisus), llmase en las fuentes rumanas
pacto (paetjo;pactum o pactum conycnti(m) (Dig. 2, 14, I, 1)..
: Segn el antiguo derecho, tales acuerdos slo podan generar i.
obligo,to si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius ci-
vile o por las causas reconocidas por el //wgcntium., De lo con
trario, los simples pactos, llamados pactos desnudos (nuda pacta),
" carecan de efectos jurdicos, es decir, no engendraban obligacio
nes civilmente exigibles al no estar- provistos de accin (/ / i pac-
tu phhgationcm non pariiint). j
. Afirmado como preponderante en las relacione;; obligacionalcs
e| elemento subjetivo, esto es, \a voluntas; c[ consensus}se. fu reco
nociendo cierta proteccin a los pactos que no fuesen contra las le
yes o en fraude a una de las parles, concqdjendo jia excepcin, la
cxccptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la otra parte
hubiera demandado judicialmente en contradiccin con el acuerdo
celebrado. As; e| pacto llega a caracterizarse esencialmente por
su eficacia procesal negativa y bajo este aspecto los jurisconsultos
afjrman nuda pacta obligatiqneni non pariunt, sed pariuiit exccptio-
ncn\ , Tal defensa procesal poda hacerse valer cuando el pacto se
adhera a un contrato de buena fe, pudiendo conclurselo en el mo
mento del contrato (in continenti) o posteriormente (ex iuterva-
ilp). Nacieron as los llamados pactos agregados o adjuntos (paca
qdiccta), que tuvieron igual eficacia jurdica que los contratos a los
cuales estaban adheridos y que contaban para su htela, no slo con
la cxccptio pacti conventi, sino tambin con la accin emergente del
contrato principal.
22. Arguel lo.
$
*
t

f
t
f
P
P
>*
*>
P
P
P
P
f
P
P
r
r
f
r
r
r
r
r
r
r
( )
C)
t
Ms adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional,
concedi una accin, por lo comn in factum, con objeto de garanti
zar la proteccin de las relaciones que tenan su fundamento
el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia l8S iiR v
contrato al cual se los hubiera agregado. Se crearn por est con
ducto los llamados pactos pretorios {pacta praetoria).
Esta evolucin se contina en el derecho imperial, que recono
ci fuerza obligatoria, por medio de constituciones imperiales, a
ciertos acuerdos d. voluntades que se concertaban por prieto y que
hasta entonces haban estado desprovistos de tutela legal. Se otor
g a tales convenios una accin especial para exigir su cumplimien
to, la cnndictio ex lege, lo cual hizo que tales pactos so denominaran
legtimos (paria legitima). r
: La Htnbiicin de eficacia jurdica a ios pactos por los medios se
alados hace nacer la categora que los comentaristas denominaron
-Jptos vestidos '{Inicia veslita), por oposicin a los que carecan de
| uliela procesal, i;-. Eri e derecho justinianeo, cima de esta evolucin,
pi figura de nttdiiin pactum se conserva por respeto a un principio
..(tradicional, legndose a admitir que la parte que haba satisfecho la
prestacin nacida de un pacto poda, si faltaba una accin particular
Miie protegiera relacin, exigir la cntraprestacin debida por me-
?3gio, dejla actio .praescriptis verbis, ya qe el pacto vala tambin
jfffnp C')n^rat ',inom'nac'-
Piictii hdictu". Se trataba de acuerdos complementarios
atiids a un contrato, normalmente de buena fe, ya para agravar
las obligaciones de una de las parles (ad augendam obligationem),
ya para disminuirlas (ad minuendatn obligationem)-. Por va ele ex-
eeptio, los deudores demandados podan hacer valer aquellos pactos
que modificaban' favorablemente sus obligaciones, ya hubieran sido
agregados in continenti, ya ex intervallo.
Adems de la eficacia que otorgaba la cxceptio pacti conventi,
los pactos adicionados in continenti a un contrato de buena fe -no ex
intervallo-, se hacan exigibles por la, accin propia del contrato.
En los iudicia bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide
bona las obligaciones recprocas de las partes y, por tanto, la accin
misma del contrato aseguraba la ejecucin del pacto, siempre.que^..
no tuviera por objeto eliminar o restringir el derecho, sirio aumentar^
las consecuencias de la relacin jurdica, ampliando o modificando
el contenido de la accin. 'En el derecho justjpianeo s aplic iairi-
bicn el mencionado principio a los pactos in continenti q fueran
insertos en los contratos de derecho estricto. . y*:
'' Los pactos ix itervallo continuaron teniendo coiri liriiea va
idnea par su eficacia la xcepli pcicti convfhi; que igicamnl
n r utilizblelihdo s trataba d pactos cj'. gravabii Ja bbli-
gaciri contractual, caso eri el cual el deudor careca de inters cri
hacerlos valer. Su exigibilidad hubiera sido posible por medio ce
una actio, pero difernci de los pactos agregados iti cdhtineii\ n
s es otorg la respectiva accin contractual1? .
Variadsimas relaciones jurdicas caban dentro de s pacta
adiecfa, pero las principales fueron las qu se adheran a cipni-
Vcnta, que ya citamos al estudiar el mcheiiiado contrat;
b)?Pacta practoria. Nacidos del pbder jurisdiccional; di
pretor;'que. concedi actiohes in fcium concpe prcxigir, ui
cumplimiento; los pactos pretorios tuvieron fuerza b.ijgtbnsfflid
slo para engendrar derechos de crditos, sino tambin parii.Cons
tituir derechos reales, como ocurri con el pactuin Jiyppili&cfie:
No obstante alguinas discrepancias doctrinarias respecto de las fi
guras qu entraban dentro de l categora d ios pactos prtori-
nos, entendemos qu pueden cdnsidrrse tales l 6HiiiiUiftfJs'
recepta y el jurament voluntario, ya que dichos curdos dejv-
luntades generaban obligaciones tuteladas por l pretoR t:' ^
1) El constitutumEra ia proms.jd pagar*.dentro de
cierto tiempo, uila suma de dinero o una cj'ilidad dciiIriS coiiis
fungibles, que ya adeudaba el pro m i ten t' (cbnsUi}il)nude'lnti pro-
prii) o que deba un tercero.(cpstiiuiiiln denitifitini)-. Los efec
tos de la promesa se supeditaban a la existencia d lii ibiigaiii
en ciiya virtud se formulaba, sin importar qu esiivicfa cil; am
parada por una accin civil o pretoria. El csttiiitt adimlba
una adi,iure praeiorioj adi de pecunia coiiiiiiia-, i a ticiii
protectora de la precedente objigacin, d forma que est ii crii
sustituida por la que naca de aqul. Empero, satisfecha tilia de
las deudas, se extingua tambin la otra,
2) El receptum. Este negocio se presentaba Cuando iina
partes asuma una responsabilidad por medid de, ii pacto:
'As; el receptum arliitri, en el que una* persona se comprometa a
decidir como rbitro una controversia; el receptum rgiiiarii'i por
el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por
un cliente y el receptum nautarum, cauponum el stabularium, en
el que ej armador de un navio (nauta), posadero (cgupo) o e
encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asuman na
responsabilidad particular por ja sustraccin o ej dao, de las cosas
a eIos confiadas. Estas modalidades de recepum fueron tutela
das por ej pretor, a travs dej edicto, al conceder una accin para
exjgir las obligaciones a las que.se haba comprometido el con
tratante. Es probabje que el receptum arbitri no hiciere nacer
una ficcin y que la Obligacin de pronunciar el allo diera lugar
a una mulla o embargo de los bienes del rbitro. .1
3) lil juramento voluntario. La figura del juramento vpjin?
(ario (iusiurii/ idiim voluntarium). se presentaba cuando las partes
en Htigjo decidan dirimirlo hacindolo depender de ja fe del jiir-
.v monto deuna.de ellas.' Êste pacto poda exigirse mediante una
'enervar,.
v $sla:accin que intentaba hace/ yaler quien hba;prestado'ej jura-
ment y no jo cumpla, faltando al compromiso. , ; - -M-
. ' c) Pacta legitima. . Bajo la denominacin de pactos legti
mos qs comen (aristas
venciones,, desprovistas ,de formalidades .cuya !fuerzaobligatoria
: irpyen:; do constijcioncs-imperiales y cuya ejecucin (joda ha-
, 1.?^, cerse elcciiva.por wnA'condictio-ex lege. Los pactos legtimos no
fueron tantos cmo' ios fenorment-estudidos' mereciendo ser
ojiados entre ellos el pacto de intereses, la promesa de dote, el
paci de compromiso y a donacin. .
En lo que al pacto de intereses concierno, dijimos al tratar ej
contrajo real do mutuo que ora admisible cuando los prstamos no
fueran de sumas de dinero, a no sor que jos efectuaran el fisco, las
ciudades o los banqueros. . El pactum dotis, por el que na persona
prometa constituir dote, y que alcanz eficacia obligatoria con los
emperadores Tcpdosi II y Jusliniano, ser analizado al estudiar la
dote,- institucin fundamental del matrimonio romano. jEn cuanto
al pacto do compromiso (pactum ex compromisso), convencin me
diante la cual las partes se obligaban a someter la decisin de un jitj-
gio al juido de un tercero que actuaba como rbitro, lleg a ser
obligatorio en el derecho justinianeo al otorgrsele una actio in fqc-
liiiii cuando el laudo arbitral hubiese sido-suscripto por jas partes y
no jo impugnaren dentro de los diez das-.
Estudio especial merece, entre los pactos legtimos, el pac-
tun donationis, ya que la donacin adquiri particular relevancia,
especialmente en el derecho justinianeo que vino a imprimirle el
carcter de una institucin especial, tal como se configura en las
legislaciones actuales.
138. L a donacin. - En derecho romano la donacin (ch
initio) fue por mucho tiempo una causa general de adquisicin,
eficaz respecto de cualquier derecho de contenido patrimonial.
Se la puede definir diciendo que es aquella causa, gratuita por la
que una persona, el donante, realiza a favor de otra, el donatario,
la transmisin definitiva de derechos patrimoniales por la pura y
simple intencin de beneficiar". Implicaba la donacin, pues, una
enajenacin de derechos que exiga al mismo tiempo la ausencia
de causa justificativa de pago. Por ello la donacin no constitua
., un<i figura autnoma de negocio jurdico que obedeciera a un r
gimen propio o tpico,:a| menos hasta el derecho justimanep.
Ms preciso que hablar de donaciones es referirse a.negocios
clnatioiiis caiis. ' Dentro de eilos caba un crecido nmero de
relaciones de diversa ndole, siempre que presentaran los siguien
tes/ requisitos; na disminucin en el patrimonio del: donante, un
: aumento en el del donatario; existencia de una intencin de donar
(aninuis donandi) y ausencia de obligacin jurdica de efectuar.la
liberalidad. Cualquier acto que contuviera dichos elementos era
considerado' donationis causa] importaba, en otros trminos; una
donacin. " . . i
Bajo el ttulo de donacin podan transferirse la propiedad u
otros derechos reales, era dable establecer un derecho de crdito
a, favor del donatario, o se poda renunciar a na obligacin que
ste tuviera con el donante. Se distinguieron, as, las donaciones
reales, las donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias,
requiriendo cada una de estas especies las formas establecidas por
la naturaleza del derecho que el donante transmita al donatario.
En jas donaciones reales, la transferencia de la propiedad deba
"operarse por mancipado o in iure.cessio, siendo suficiente en el
derecho nuevo la simple traditio. Por lo que hace a las donacio
nes obligatorias, para obligarse a dar alguna cosa a ttulo tic do
nacin se us primeramente la stipnlatio y ms larde fue bastante
el simple pacto. En cuanto concierne a las donaciones libralo-
3f 2 MANUAL DE DERECHO ROMANO
rias, se requera la acceptilatio y meramente un pactum de non pe
anlo, cuando aquella forma cay en desuso.
Segn que los efectos de la donacin se produjeran enVjd-
del donante o estuvieran condicionados a la circunstancia de que
este premuriera ai donatario, se distingua la donado nter vivos,
de la dmti iiirtis causa. Slo tratremos en est parte de l
primera, por cuanto la donacin por causa d muerte, al guardar
ntima vinculacin con e derecho sucesorio, s estudiar con sa
materia. , ;
Las donaciones incr vivos": figuras especiales. En sentido
estricto, la donacin inier vivos comprenda los actos gratuitos de
disposicin/ concluidos en vida del donante y del donatario, por
los cules aqul, evidenciaba la intencin de beneficiar a. ste sin
esperar compensacin alguna: Tales negocios jurdicos, en los
'uc ua persona enriqueca a otra sin tener en vista una,contra-
'^rcstciri, fufon mirados con desconfianza por la legislacin
.l^mana- El peligro de qe no siempre estuviera asegurada la li-
'Ijrtd "dl dispnente y la necesidad de proteger los eventuales
iclerchs familiares que podan resultar perjudicados con actos de
liberalidad( condujeron al derecho roman a establecer restriccio
nes a jos negocios jurdicos doatiois causa nter vivos. Tales
| rcstriccihes consistieron en tres clases d medidas: reducir la
:^lûaritjc las donaciones (le.x Cilicio)( exigir formalidades espe-
. 'Giles (insiiiaid)iy prohibirlas en determinados supuestos (dona
cin entre cnyuges);
La delimitacin conceptual de a donacin se inicia por medio
de la lex Cuida de dnis l mimeribus, al parecer propuesta en el
ao 204 a. de C. por el tribuno M. Ciiicius Alimentas y de la que
tenemos lgn conocimiento por los Fragment Vaticana. Sea
laba la ley una tasa, no se sabe si fija o proporcional; de la fortu
na del donante, ms all de la cual prohiba la donacin (diia et
muera). El impedimento no operaba respecto de ciertas perso
nas, como los parientes del donante dentro del quinto grado, los
cnyuges y novios, algunos afines, el ptro cundo el esclavo o
el liberto le hacan donacin y el pupilo favorecido por el tutor.
La lex Cincia fue, sin embargo, un tpico ejemplo de.| ey
perfecta, es decir, d norma carente de sancin, ya que no Hilaba
aparejada ni la nulidad' de la donacin realizada en violacin de
sus principios, ni pena alguna para los transgresores. La eficacia
de la prohibicin contenida en la ley slo era asegrad<i eri algu
na medida, por vas procesales, porque probablemente se dngii-
' b al donatario la accin cnrcspondicntfc para exigir ci cumpli
miento de la donacin (iltiegali actinis), o porqu S iibii'l
donhnte j/ riidip d jchazarla (xceptio gis Ciiicie). Esta cx^
cpciri{tstimi barScfr personal y, por ende- ro plicierori opo
nerla los herederos del donante (morte Ciricia rmdV'citir).
En el derecho pstclsico, cada en desus la lex Cicia l
emperador Constantino* a fin de restringirlas donaciones;jas re
visti de requisitos formales, qu consistieron | redaccin de
un docnento y en la transcripcin de l inte lii curia ci ;i ciiidad
o ante el presidente d l provincia (insiiiitaii). Con jUSinjjfid
la formalidad de la insinuacin slo se exiga respect de iif;;d-
ncioris mayores de qinientos sueldo^-- las Superiores iio insi
nuadas ra nulas en cuanto l exceso.f Pralas qu rio sobi'p-
saseri aquel mont; el derecho jistihiah declar elaiz 'ni:uso
el simple pacto sin formalidad alguna. 'La admisin de jWciiim
donationis-en la compilacin jstiriihc imprimi a f dnaaon
carcter, de acto tpico, de instituto utomo; d qu cirpci
por mucho timpo en la sistemtica del derecho rnino. /fc ;
Dijimos que otr frma de restringir las dbricines /i|/' vi
vos fue prohibirlas n determinados cass As ocurri bfi las
donaciones entre cnyuges (dniioiis "inir viiiri-!l xffli)
que fueron vedadas por la legislacin a^stea pn cvt:if 'jli..ci
afecto conyugal impulsar ai ms indulgente de IScspfiS';i em
pobrecerse ;i fivor del otro. .; A cStfi ei>pcici:i'cloiiici5ii iioff rtifiiri-
remos al tratar del rgimen de los bienes en e inatrimtinior
Adems de las donaciones ntre cnyuges y de ja HHaiio
ante nuptias y proptr huptias,que tambin sern esilididas cii
tema del rgimen patrimonial del matrimoni; el derecho riiiiih
reconoci otras figuras especiales de donaciones iiiir vivi-, ciiio
fueron las remuneratorias y las modales siib mocin-
Cuando l donacin tena por objeto recompfcnsr ai cliata-
ri servicios que ste hubiera prestado a dona; se oslaba ii
presencia de una donacin remuneratoria;; Para tales negocios c
^Menin aplicables las normas gnerals de la donacin y pr tal vir-
1ua, pesar de que s realizaban en cumplimiento d h deber d
conciencia, podan ser revocadas, excepcin d las qu se tr-
DERECHO DE OBLIGACIONES^ 34.1
344 MANUAL DE DliRHCHO ROMANO
gaUan a favor de la persona que hubiera salvado la vida del do
nante.-
Las donaciones modales o sub modo eran aquellas en Jas qii'e
el donante impona al donatario un cargo que deba soportar o
ejecutar en beneficio del autor de la liberalidad o de un tercero.
El cargo no poda igualar el valor de la donacin, ni menos an
superarlo, porque entonces se identificaba con una contrapresta
cin, quitndole el carcter de negocio a ttulo gratuito p lucra
tivo. En el derecho justinianeo la donacin sub modo lleg ;i
asimilarse un contrato innominado y eljo posibilit cjug en c|
jfupucjstq que ..el donatario no cumpliera con c| cargo, pudiera
el donante exigirlo mecijante a actio praescriptis. iyrhis. Caba
lamb| n la. opcin de ejercer la coudiclio causa chita causa non
secuta para demandar la devolucin de lo entregado,1sin perjuicio
del derecho de. intentar la revocacin del negocio por jngrati;
!ud del dinatariq, iiiediante ]a .cpiulictig ex lege.., ^Candq l car-:
i>ose jhiil3ienj';jmp.ues:tiaj ajfavor.de^jjn.'.--ierqQro,' tR.pdji' ijgif. u
cumplimicnlQ por una ulills praescriptis verts. 1
que, en,princjpio, no poda quedar sin efecto^por la;sola ,voluntad
del ./ âdmitirse'-.-aiu -.pigyofeÎli-
c'4!{^n-^!18rPtlt'utl;?P'|linta'>del-...lpnatariOj!<..^cl^Vecho.vdsico-.-
recomjeiji este derecho al patrono,.contra el liberto; se lo otorg ...
despus a!'pade y a | a,madre/ si sta i\o hubierfi pasado a segun-
dasniipcias. En'ei derecho posiclsico la revocacin pudo tener
jugar por stipervivcncia de hijos y con Justinianq Jleg a adquirir
carcter general? ,< >.
La acciiv reVocaloria dentina donacin fundada.en ingratitud
del domilario fue eminentemente personal, de forma que ni poda
intentrsela contra sus sucesores, ni por los herederos del donante.
f @ : Los c u a s i c o n t r a t o s . - Justiniano consider en las
Inslluiias queja categora, gaya na de las fuentes de las obligacio
nes designada con ja expresin variae causarum figura?, poda ser
diversificada ei| dos especies autnomas, la de los cuasicontratos
y ja de jas cuasidelitos. Dentro de la primera de esta^ formas las
uenlcs jusliiiiancas comprendieron diversas figuras de obligacio
nes que derivaban de actos lcitos (pie podan asimilarse a algunos
contratos. De ellas se deca que nacan c/uasi ex contrctil, y los
UmU-CHO DE OBLI GACI ONES 345
intrpretes terminaron por designarlas con el nombre de cuasi
contratos.
La denominacin de cuasicontrato, como se ha manifestado,
nada xplica sobre la estructura de las relaciones que se compren
den en a especie, a la par que tal calificacin slo sirve para agru
par las ms heterogneas hiptesis que nicamente tienen de co
mn el no revestir el carcter de contrato, porque carecen del
acuerdo de voluntades. Por ello, llegar a un concepto definido
del cuasicontrato es tarea que presenta, no pocas dificultades,
dada la variedad de tipos que pueden incluirse dentro de l. De
ah qu, siguiendo los lincamientos de las Instituas de Justiniano,
estudiaremos las obligaciones nacidas de actos lcitos 110 contrac
tuales, pero que en alguna medida provienen de un negocio afn
al contrato, o lo que es lo misino, de un cuasicontrato.
,. -Caen dentro de esta especial fuente de las obligaciones diver*
.sas'especies particulares de relaciones no contractuales que tienen
la virtualidad de g e n e r a r gqtio: Entre ellasnosreferirc-
.......mps alegatum per damnationem y .a\ sinendi modo, a \ %:pollici(qtio
y el votuin; y estudiaremos preferentemente la gestin de negocios
y casos-afines (tutela, cratela, gastos funerarios); el enriqueci
miento injusto y la comunidad incidental.
' j El (egituni per damucitioncm~cu\ una disposicin tutanientas
-ria'qu'impona al heredero la,obligacin de trarjsnutir al legar;.
> lrix'iIjguia cosaqiie;i>od pertenecer V"a herencia^ a| heredero
o a ii tercero. *til legado damnatorio creaba as (iua obligqtio a
cargo del heres que el legatario poda exigir mediante una accin
personal (condictio cerlcie credilae pccuniae, condictio certqc re i).
Anjqga estructura presentaba el Icgutiim sinendi modo, por el
que e testador ordenaba al heredero que permitiera que el lega
tario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero. Este
legado, llamado permisivo, obligaba al heredero a una absten
cin , cual era tolerar una apropiacin (non fqccre), acordando al
legatario una accin personal inccrti para lograr su cumplimiento
(actio ex testamento)). De estos dos tipos de legados nos ocuparcr
nios al tratar el tena respectivo dentro del derecho sucesorio ro
man.
La pollicitolio y el votitin eran promesas unilaterales realiza
das por una persona a la ciudad o a la divinidad y tenan por obje
to la ejecucin de una obra o la entrega de una cosa a favor de
ellas. El cumplimiento de las obligaciones que se creaban para
la ciudad o divinidad por medio de tales declaraciones de volun
tad, se poda hacer valer por va de la cogniti extra ordvjtf'^<ft
\ y) La gestin de negocios. El acto voluntario de administra
cin o de gestin de intereses jenos, ejecutado sin encargo de su
titular y aun sin su conocimiento, constitua tina gestin de nego
cios (negotiorum gestio). Quien administraba se denominaba tic-
gotioriim gestot", aquel en cuyo inters se realizaba la administra
cin, dominus tiegolii.
Reconocida la institucin al principio para casos particulares,
fue protegida por el pretor por una accin de buena fe, la actio
negotiorum gesto ruin, que era directa, cuando iba dirigida contra
el gestor y contraria si se interpona contra el dominas. La ges
tin de negocios fue recogida del dercli pretorio con referencia
a un campo de aplicacin concreto; los negotia absentis. La ju
risprudencia pstclsica y el derecho justinianeo dieron al institu
to l crinfigracin terica del cuasicontrato, porque la gestin de
negocios f siempre equiparada n sus efectos al contrato con-
sesual de mandato, con el que na muchos aspectos comunes.
A . ..ULa negotiorum gestio, que importaba Una reiacin bilateral,
creaba obligaciones recprocas para el gestor y el dominus, mol
deadas por analoga a las que nacan del mandato. Originaba
adems relaciones entr el dominus y los terceros que se hubieran
vinculado al negocio.
El gestor deba concluir la gestin que haba comenzado y,
consecuentemente; realizar la rendicin de cuentas, transmitiendo
las cosas que hubiere obtenido, con sus accesiones y lucros. A la
vez, estaba obligado a ceder al dontinus las acciones que a su fa
vor nacieren como consecuencia dl negocio. Su responsabilidad
se extenda normalmente hasta la culpa leve, respondiendo por el
caso fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones ries
gosas a las que el dominus no sola dedicarse. Por su parte, el
dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la
gestin, a indemnizar los perjuicios que hbir experimentado el
gestor y a liberarlo d las Obligaciones asumidas a consecuencia
de la administracin. '
En la relacin del dominus con los terceros con'îieWf' er
gestor hubiera contratado, jugaban los principios de la represen
tacin indirecta aplicables al mandato y, por ende, a \hegoHriim
gestio. En consecuencia, nicamente e| gestor quedaba vincu
lado con los tceros y slo cuando se hubieran transmitido ai do-
mins los derecho adquiridos y las obligaciones contradas, pasa
ba ste a ser titular de ellos.
PafS qc el acto que realizaba una persona eii iiitcfs ce oir,
ya fuera material jurdico, se refiries a Uno Varios ii.kiihios;
llegara a configurar una gestin de negocios era riichesler qu
reuniera ciertos requisitos.' - ;
Se exiga primeramente que gestor Obrara pnprpia ini
ciativa, pues de hacerlo por encargo dcl^tihilar cori s cooci-
miento se hubiera estado en presencia de iin inaiicliitb expfi 0
tcito. La gestin producs! plenos efectos nuri(iic riictiiarii opo
sicin del principal, pero en tal caso el'gestor no tena Ucrcci ii
reclamar el resarcimiento d los gastos; qu hubiera fcctadd;
Se requera, adems; en eLgestr la inthciri de crear na rciii-
ciri obligatoria a cargo del cloninus pdfqti si Bb iinpusdd
por razones de orden familiar o por l dese ce fvOrceiSgfaci-
samente al titular; se configuraba un acto de liberalidad yho liria
gestin de negocios. . V - S"
Tambirii era menester que e gestor tuviera.cnciencia: d
que el negocio que ralizaba era ajerio (Hgoiiin aliriH)J pdt
cual si Una persona administraba negdcis prpis^cfcycnp qu
eran de otro o* inversamente; si creyendo manejar Bicneslpipis
gestionaba a favor de otro, no se tipificaba lina jgoHdH%gcsi()-.
Sin embargo, razons de equidad hicieron,admiifVcii clutiih
caso; que el gestor tuviera la accin propia de! negocio p:ira l-xigir
la restitucin de todo aquello que hubiera provocado cnfiijiici-
miento al dominus. Era preciso, igualmente, que l gestor brii-
ra en inters objetivo del patrimonio del titular, y fuera jara be
neficiarlo, ya para evitarle un perjuicio; por tanto; ste rio quedaba
obligado en caso de que aqul actuara en su propio inters; sino
solamente por aquello en que se hubiera enriqccid;
E derecho justinianeo encuadr en a catgr gierai ci a
gestin de negocios ciertas figuras afines qu entraaban casos d
administracin legal de patrimonios ajenos; corri i ttii y la
%eUratela. En el derecho clsico el tutor de rnenor irripber rs-
ponda de su gestin ante el pupilo por la actio lii'tlc; tanto
poda hacr valer sus derechos frente a ste por ;i aci iigdiid-
34 8 MANUAL DE DERECHO ROMANO
ruin gesto ruin. En lugar de esta accin Justiniano le otorg la
actio tutelae contraria y con ello equipar la tutela a un cuasicon
trato. La cratela del loco, del prdigo y del menor pber en
gendraba en la poca clsica la actio negotiorum gestorurn, pero el
derecho justinianeo, cop mira a la asimilacin de la tutela y la c
ratela, confiri a esta ltima institucin una accin designada con
el nombre de actio milis o curationis actio. Sobre la tutela y la
cratela expondremos con mayor amplitud al estudiar el derecho
de familia, dentro de cuya esfera se encuentran dichos institutos de
representacin de los incapaces de obrar.
Otra forma especial de gestin de negocios se daba cuando
alguien provea los gastos de funerales y entierro d una persona,
sin haber recibido mandato y sin actuar pietatis gratn. A este
gestor se le conceda h\ ;ctio funeraria, de carcter perpetuo, pia
reclamar de! heredero del difunto los gastos realizados, aun cuan*
do Juibierii/ fefectuadct âgestin contra su . voluntad. .Dicha ac-
'cin-seitransmitp gu*dmcnte,a:!os:hcredero^ '
Ib) 'El cnriqiiccimicnto injiistoy i Se> consideraba que haba
. enriquecimiento injusto cuando una persona lucrba a.costa,de
otra'sin estar asistido porua causa jurdica, es decir, cuando el
inntnto patrimonial se fun'dba'en-unaêlacin'ju.rdicaipjustjfi-
' ''Gada^Hi.sld ixjila sucedcr Rorquc' la-causa prxi ma dc la adquisi- podff suceder porque'la causa prxii
:i?cii^.aba;i,Unida^;otra;jrcmota!'inexisfenteo:!neficaz>ipai'rae| .de*'.'
rocho. n tales supuestos, an-reconociendo la adquisicin del
derecho real o del crdito, se conceda accin al damnificado para
(ibtcncr de la otra parte la restitucin del aumento patrimonial
Indebido. . .: r.'
f;l antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar ej
injusto'cnricjiiecimiento patrimonial, porque fiel a su carcter for
malista exigi, para que el negocio jurdico quedara perfecciona
do, el cumplimiento dq las solemnidades prescriptas por la ley, sin
atender al perjuicio que poda acarrear tal enriquecimiento inde
bido. Es que en esos..tiempos la causa careca de relevancia poi>
que los negocios tenan el carcter de abstractos. En la poca
republicana y particularmente en el perodo clsico se reconoci
|a obligacin de restituir los aumentos patrimoniales injustifica
dos, pero e| derecho romano no sent un principio general al res
pecto ni cre una accin comprensiva de todos los supuestos en
que se diese esta circunstancia.
En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa
sin causa o por una causa sin justificacin jurdica, la legislacin
romana concedi acciones que se iban designando con indicacio
nes diversas, expresivas de las hiptesis a las cuales se referan.
Estas acciones constituan aplicaciones de aquelja accin abstrac
ta, de derecho estricto, modelo de actio in personam: la condic-
lio. Las condictiones, cuyo ejercicio supona sendos casos de en
riquecimiento injusto y que, por ende, pudieron considerarse
otros tantos cuasicontratos, fueron:
7) La condictio indebiti, que se conceda siempre que se pa
gaba' por error -slo error de hecho- una deuda en realidad ine- i
xistente, ya por carcccr de existencia 0 porque habiendo existido ^
hubiera sido cancelada por el obligado. Aunque en el caso no
haba acuerdo de voluntades ni, por tanto, contrato, la situacin
se asemejaba la que era consecuencia del mutuo. ,: {
2) La condictio ob causam datorum o, en el lenguaje justinia- J t
nq, causa dat causa on "secuta por la que'se reclamaba la devo
lucin de lo que una persona hubiese recibido en atencin a una ' V
causa lcita que se esperaba y que no haba tenido lugar. Esta
condictio, a la que nos hemos referido al tratar .de Jos contratos;
: Jnnomihados; se aplicabaal ;Supuestq del que haBa recibido una, \
cosa!como dote y: el matrimonio.4i0e:pclebraba:,y a Ja donacjiv | |
woi/ o?cuando-el donatario no cumpla con e| cargo inipuesto
por el donante. . r v
3) La condictio ob turpem vel iniustam causam,-ejercitable V
para reclamar lo entregado a otro por una causa desaprobada por ^
la | ey, o bien para que.realizara un acto contrario a la moral o el
derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una ^
compensacin. En cualquier caso se exiga que la torpeza -la |
actitud inmoral o antijurdica- se diera de parte de quien reciba
en vista de tales fines. *
4) La condictio ex causa finita, por la cual se repeta lo que ^
se hubiera dado o solamente prometido, al menos en el derecho ^
justinianeo (condictio liberationis), sobre la base de una relacin
cualquiera que no haba existido o que haba cesado. *
5) La condictio sine causa, aplicable a todos los casos de enri- A
quecimiento que carecieran de una propia accin o que no entra- ^
ran en ninguna de las anteriores condictiones.
i
j
4 >
# >
)
c) La comunidad incidental. Como liemos visto ni tratar cl
condominio o copropiedad, la comunidad incidental era fuente de
relaciones obligatorias entre aquellos que por herencia o por c'i- "
senso'llegaban a ser copropietarios de una misma tosa, ya que se
encontraban en situacin anloga a l que se presentaba en la co
munidad nacida de un contrato, como el de sociedad. En el
caso, la actio cmmuni dividttndo, o tratndose de coherederos, la
actio familiae rciscttndae, se ejercan; no slo para lograr la par
ticin de la cosa comn, sirio tambin para regular la divisin de
los gastos que se hubieren realizado, de los beneficios logrados y
de los daos qu: pudieran haber experimentado ios comuneros.
A tales acciones se agrega en el derecho justinianeo la actio nc-
gotiorum, momento en el cual las obligaciones recprocas (pro-
esiafions personles) entr copropietarios en la comunidad inci-
dental de bienes, se consideran provenientes de un cuasicontrato.
S350 MANUAL DE DERECHO ROMANO
. V 5:
' I . : .
Tt ul o IV
DELITOS Y CUASIDELITOS
140. El d e u t o . - El derecho roman, qiic consider clii-
lo todo neto ilcito castigado por na pena, conoci dcidc inig
dos categoras de delitos. Los pblicos, llamados cnnliiiii\ \iic
lesionaban a la comunidad como tal y que'el Estado per.scgU y
sancionaba con na pena pblica, y los delitbs.privads; deti^mi1
nados delicia o maleficia, que eran hechos htijrdicdsfqcp'r-
vocabah lesin a un particular, a su familia o sti patrimonio,* y| quc
Se castigaban con una pena privada d carcter pecuniario! v
Las consecuencias jrdico-privadas que divban de njdc-
lito, rebasaban la esfera propia de los actualmente Mamados actos
ilcitos, pues en l correspondiente proces .civil romano n6;-so'
se pretenda obtener un resarcimiento del da patrimonial syifri-
d, sino tambin na pena, esto es; un csiigo; ^ se itfig'iii
autor para que expiara s delito y dira satisfaccin iMii victima;
En tiempos antiguo^ esta penalidad tena carcter'retribuido y
podii hacrsela efectiva bajo forma de venganza privada Si e
cuerpo del autor, slo restringida ms tarde por la piiii Uil la-
lin. Posteriormente la venganza es reemplazada por iiiiii cm-
posicin", que primeramente fue voluntaria^' desplis giil y jtie
asumi el carcter de una pena pecuniaria fij para cada clsi d
delito, impuesta por el jiez ante la accin del ofendido y eii fiiVr
de ste. Fue entonces* citando el pag d una suma de -dinero
crii la penalidad de un deliclim privatum, q ste vin ii generar
una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido. Tena cmo
cfcto, pues, una sancin pecuniaria de carcter privado! qu de
ba pagarse a la parte lesionada, la cual contaba; prbtr adof
derecho1de proceder judicialmente para bthr e ffiSiir-
cimiehto cuando hubiera experimentado tambin lili da patri
monial.
Muchos delitos llegaron a considerarse, desde poca remota,
lesivos de un inters de la colectividad, dando lugar a una pena
pblica. La esfera de aquellos crimina publica se fue poco a
poco extendiendo y lleg a absorber en paulatina evolucin a va
rios de los antiguos delitos castigados con pena privada, subsis
tiendo a veces sta junto a la sancin pblica. La categora de
los delitos privados se fue reformando por consecuencia lgica y
as el derecho clsico slo conoci cuatro clases de ellos: el hurto
{flirtiitil), la rapia[{.yi bono rapta), el dao injustamente causado
(dmnniun iniuria datum) y la injuria (iniuriq), en lo? que aillos
que el castigo se persegua la indemnizacin de los perjuicios.
Perteneciendo los crimina'al derecho pblico, nuestro estudio
se referir a los delicia, en tanto ellos constituyeron fuentes de
obligaciones reguladas por el derecho privado; El derecho ro
mano no concibi el delictm como categora general y abstracta,
i sino;que{Tegid particulares figuras de deli| Qs;,C]ue tlius civile re-
: dij jo a las :especies;seajadas, de las cuales naca un a, o bligatio' ex
clelic(p. Ppslcjsic&es la categora del 'cuasidelito,-ntegrda por.
: los actps:ih'citos que el pretor.persega por actiones iri faCtuhi'j
que ms adelante ingresaron
heto iwscunlitr . ' r-
. Las cuatro cspcdcsclcdclitqprjva.do xpie traen his Instituas
;de G;(y0^y,.dq! Justiiano (Gayo, 3/ 182-r Instv fl, l, pr;);,?no,obs-
; tante las diferencias'formajes que Jas separan, ofrecein cierta se-
.mejanga en cuanto a;las caracterstica^ comunes que presentan las
acciones que de ellas derivan'para sancionar | .ofensor y hacer
efectiva la obligacin de reparar el dao causado a la vctima.
La prjmera particularidad de las acciones Emergentes de los
delitos privados del derecho civil es ja ntransmisibijidad!, ya
que elja.s no pasaban a los herederos del ofendido, ni..se daban
contra los herederos'del ofensor. Esta caracterstica, nacida del
concepto de que las relaciones que engendraban los deljtps opera
ban exclusivamente entre el autor y |a vctima, fue restringida al
admitirse ja transmisin de las acciones a favor de lqs herederos
de sta, a excepcin de las llamadas actiones vinclictam spirntes,
que nacan en aquellos casos en que la ofensa apareca como es
trictamente personal.
Caracterizaba tambin a las acciones penales la acumulabili-
dad, que haca que el ejercicio de "Una accin no impidiera al
DERECHO DE OBLI GACI ONES 3 5 3
ofendido intentar cualquier otra a la vez, siempre que, naciendo
dej delito que se deseaba castigar, condujera al mismo fin que
aqulla, ya fuera a la recuperacin de la cosa o al resarcimiento
de) dao patrimonial.
Las acciones nacidas de jos delitos privados se caracterizaban
igualmente por la noxaiidad, que autorizaba a perseguir la en
trega del autor del delito al ofendido (noxae dedillo) cuando se
tratara de un acto ilcito cometido por personas sometidas a po
testad, ya fuera un esclavo, ya un filiusfaniilias. La accin no
era intentada contra el autor de la lesin, sino que era concedida
noxqliter contra el dominas o el pater, quienes podan liberarse de
la entrega del ofensor pagando la indemnizacin correspondiente.
Pira particularidad de las acciones provenientes de los delicia
era la perpetuidad, que permita que el ofendido pudiera accio
nar en cualquier momento sin que el transcurso del tiempo afecta
ra su derecho. Las acciones que nacan de los delitos .pretona-
: nos no presentaban tal peculiaridad, porque se extinguan en el
transcurso de un ao a contar desde el momento en que se haba
cometido el acto ilcito o desde que 1ofendido haba estado en
condiciones de ejercitarlas. La prescripcin extintiva anual, tpi
ca de las acciones nacidas del derecho honorario, no operaba
cuando se trataba de las acciones criminales concedidas por el
-pretor r/ exemplum inris civilis. 'f .
a) El furtum, Es inexacto atribuir al trmino romano fur
tumel significado de hurto, pues su nocin era ms amplia que lo
que se entiende por tal delito en el lxico jurdico actual. Fur
tumera tanto la sustraccin fraudulenta cometida con un fin de
lucro de una cosa mueble ajena:, como el uso ilcito o la indebida
apropiacin de ella por parte de quien ya retena la cosa con el
consentimiento del propietario. De ah que en el derecho justi
nianeo los casos de furtum abarcaran las hiptesis siguientes: la
sustraccin de la cosa (furtum rei), el uso ilcito (furtum usus) y
la indebida apropiacin (furtum possessionis). Lo dicho surge
de la definicin romana del furtum que encontramos en un pa
saje de Paulo en el Digesto (47, 2, 1, 3), y que dice: hurto'es el
apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya
sea de la misma cosa, ya tambin de su uso o posesin... (furtum
est contrecao rei fraudulosa lucri faciendi gralia vel ipsius rei vel
etiam usus eiuspossessionisve...).
23. A r g e t l o .
El hurto requiere, de acuerdo con la definicin recordada,
varios elementos. Uno objetivo, la ilcita injerencia en a cosa
(contrectatio), en cuyo concepto est comprendido tanto. elj^r-
tum rei como el furtum usus y el furtum possessionis. En est i-
tim tipo, conforme a la teora proculeyana, no es necesaria la
apropiacin de la cosa, sitio que basta la intencin de querer en
adelante poseer pitra s. La contrcctatio se entiende que n debe
ser consentida por el propietario de la csa hurtada (invito dmi
no). Exigase igualmente un elemento subjetivo, contrectatio
fraudulosa, animus o affeclio furandi, que se traduca en la inten
cin fraudulenta del acto dirigida a obtener un provecho o lucro
(animiis lucri faciendi). Era necesario, por finj que el delito re
cayera sobre una cosa mueble. En el derecho antigu se admiti
el hurto de inmuebles, que desde la poca clsica qued desecha
do. Se reconoci, sin embargo, el hurto d una persona libr: un
filias, la mujer in manu o el deudor bajo la manusinieciiodcl
"l acreedor. \ ... >, . : : -
Desde la Ley de las XII Tablas el derecho romano distingui
'?v el furtum en mnifestum ,y nec manifestum. Manifestum s den-
vstvminaba aqul h l cual el ladrn'era sorprendido en flagrante
Svdelit, nec mnifestum si se trataba d un hurto no flagrante: Si
;:<el autor de un furtum manifestum era aprehendido de noche, o
r); siehd d da se.defnda con .armas* poda ser matado por l vc-
tima,.uiia,vez que hubiera requerido .a,los vecinos como testigos
"m (endoplorare). >. Los . jurisconsultos republicanos distinguieron
ntambin ,cl furtum conccptum, que implicaba la tenencia de la
cosa fiirtiva prescindiendo del hecho de ser autor del delito, del
furtum oblatum, que era. el acto de poner la cosa hurtada a dispo
sicin de tm tercero para que fuera en poder de l que se la en
contrara. ;>v. -
La persona vctima de un furtum poda valerse de acciones
penales para obtener el pago de una suma de dinero a su favor
en concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la recu
peracin de la cosa sustrada. Era posible interponer ambos ti
pos de acciones simultneamente, por aplicacin del principio
de la acumulabilidad. Las acciones penales fueron distintas se
gn las pocas. Las X Tablas, para el furtum mahifestur^ au- ^
torizaban l entrega (addictio) por el magistrado del autSr ffl*
vctima, quedando l victimario en esclavitud por deudas. En
cuanto al furtum nec manifestum conceda una accin, a ctio fti'r-
ii nec manifcsti, por el doble del perjuicio provocado.
'-'La ly'dcenviral equipar -al -furturi^manifsliVi aquel ri
que su autor rstba convicto del delitq conseuni de un
registro domiciliario (lrice licioqe), q na ligar cundo a
persona qie practicaba esta requisa se presentaba ri l;i casa sos
pechada teniendo como sola vestimenta una cinta atada l ia cintu
ra (licium) y portando-una balanza (lanx). El pretor* v rizando
sobre las disposiciones de la Ly-de.las XI Tablas;, introdujo tina
acti furti manifesti por el cudruplo del vor de i cosa sustrada:
Adems dl laee-licioqe adquiere posterior desrflio iin
registro domiciliario hecho simplemente ante testigo?;. . con
victo d hurto rio s lo consideraba ya fulmanifestu/ ii y'responda
por,el triple del valor de la cosa que se jriiandab pr. riiedio de
la actio furti cncepti... Si el objeto del hiirio r ocultado n la
casa'por el verdadero autor; el dueo o iabi'tir podji. dirigirse
contra el delincuente por la actio furti bbl\ i para exigirlt? elflripl
del valor, de la cosa ocultada.' Postribrmrit Sc;Xfcar6ilras
dos accinesela actio furti prohibid por l cudrupej-6iindo s
prohiba el registro; y la actio furti non exhibiticontra aqul que
nb presentaba nte.eljuez las cosas halladas ri s casa eirO cii-
secuenci de la requisa. - . , !
ri el derecho pstclsic slo subsistiron lBliifriion-
cepti por el triple y la actio fhi manifesti- por l db; Ambas
acciones tenan carcter infamante y podan ser cjrcidis; tio sb
pr el propietario de la cosa, sino tambin por quin liivicsd sobr
ella un derecho real, como el usufructuario; o un iridics icgtiiiio
derivado de ri contratj como el arrendatario; Las iiccibiis po
dan', dirigirse tanto contra el autor del hurto corri d slis cmpli
ces o encubridores. ri caso de sr varios los autores-' ci ejercicio
d la actio furti produca el efecto de hacer iodos responsables
del delito, naciendo una obligacin solidaria pasiva qUe posibilita
ba exigir de cualquiera de ellos el pag de l pena. r
Sin perjuicio d a ctio furti y n razn d qie l Vctima rio
perda por el hurt los derechos qu cmo propietario contra
tante le correspondan, poda vlrs.trribiri d ccibns ripr-
p,'J.T;| cutoras com la riifidicati,-l actio 'd eXHib%ridm.i la cti
depsiti o a actio commodati para lograr l restitucin d a cosa
o el pago de la indemnizacin por los daos y perjuicios Sufridos
por su privacin. '. Todava le era concedida al propietario con
fine reipesecutorios una condictio furtiva o ex causa furtiva ejer-
citble aun contra los herederos del autor, porque no tena carc7
ter penal, ni se necesitaba que el demandado estuviese poseyendo
la cosa. ......... :;:?K ; -.
b) La rapia. En' Roma la rapia o rapia (vi bona rapta)
fue lasustraccin de cosas ajenas operada con violencia, mediante
actos de pillaje. Se trataba de un furtum calificado que tena el
agravante de la violencia ejercida por el ladrn con el auxilio de
bandas armadas (hominibus armatis coactisve) o aun desarmadas.
Adquiri carcter ce delito independiente del furtum a fines
del perodo republicano cuando, probablemente en l ao 66 a. de
G., ;un pretor T. Lucullus cre unaactio vi bonorumraptorum
para perseguir el robo ' hurto realizado con medios vilenlos.
I ?ngg.in:irpp!icabn iinapcna del cudruple del valor de (acosa,
stsepa.gjercid en .el piaz de Ain ao>4y ;dl:ra/ ?/ Mm ^si ge la inter-
.ppjiLVdespus de dichoStrmjn. . Era infamante para el conde-
nadpj'y en p derecho clsico ;tena carcter exclusivamente penal.
Gon. el derecho justinianeo la actio. vi bonorum' faporurn asumi
la calidad de accin mixta;comprendindo;el resarcirriient den-
tro del mismo cuadruplo, pues tres cuartaspartes debanipagar-
s<^v:Cj^î^| VCpUYdc^pcn a y; im;! cuarto, se apjicaba:para "resarcir el
dao. '* .................... ( i *' "* ' - ;
En d; derecho clsico se admiti que l vctima de un delito
de luirlo que haba ejercitado, por consecuencia, la actio furti,
pudiera igualmente interponer la accin'de la rapia, al rnens
dentro de cjerlos lmite^ no bien conocidos' En el derecho jus-
tinianco esta acumulacin de acciones slo proceda hasta ja con
currencia del cuadruplo.1;!Igualmente se:responda dentro de ese
monto legal por las cosas de las cuales se hubiera hecho un apode-
ramienlo,yipento, aprovechndose de un desastre o calamidad
pblica, como terremoto, incendio, naufragio, etctera,
c) El damaum nimia .datum. j dao injustamente cau
sado era la figura ms general de delito privado y la fuente ms
importante de jas obligaciones nacidas ex delicio. Ruede definir^;!'
se el dumnum injuria dalum diciendo que es el acto ilcito realiza
do por una persona, cono sin intencin de daar, que irroga un
perjuicio a.otra. . ... ,
357
El desenvolvimiento de este delito proviene de la ex Aquilia
de damno, probablemente del ao 286 a. de Cristo. La ley com
plet algunas figuras particulares de daos, consagradas desde las
XII Tablas, que contemplaban la reparacin del perjuicio injusta
mente inferido a cosas ajenas en diversos supuestos, para los cua
les se acordaban acciones particulares. As, la actio de pauperie,
por los daos producidos.en los animales cuadrpedos; la actio
de pastu pecoris, por la devastacin de los pastos ajenos; la actio de
arboribus succisis, por la tala de los rboles y el dao a las planta
ciones y la actio de aedibus iucensis, por el incendio de una casa.
La ley Aquilia, segn la mayora de los autores, habra cons
tado de tres captulos. El primero, estableca las penas aplica
bles a as personas'que hubieran dado muerte injustamente al
esclavo de otro o a un animal perteneciente a un rebao ajeno,
/ casos en los cuales se deba a propietario el yalortmximo que tu-
vieran en el ultimo ao; El segundo, extrao al tema le dao
injustamente causado; regulaba la indemnizacin: que deba.pagar
el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedor al condonar,
sin su ^consentimiento;; ja obligacin del deudor.; El tercer cap
tulo consagraba una sancin para la persona que| :hubiera ocasio
nado cualquier dao o deterioro sobre cosas'pertenecientes a un
:?terccroîconê| .vUo^queelhtstuvieran, en cLllimoap. Lis
normas del primero y del tercer captulo permitieron la juris
prudencia romana ampliar considerablemente el campo de aplica
cin del delito, ya con la creacin de nuevas hiptesis de dao y la
concesin de acciones en casos y a personas no previstas, ya por
extensin de la valoracin del dao al inters directo o indirecto
que la cosa tena para el propietario que lo hubiere experimen
tado. ;
La ley Aquilia exiga para su aplicacin la presencia de deter
minados requisitos. Era menester una accin positiva que hubie
ra provocado el dao, no bastando la simple omisin. Se necesi
taba adems, que la accin fuera consecuencia de una iniitriii.
esto es, no debida al ejercicio de un derecho o por autorizacin
del propietario, ni por necesidad o legtima defensa. Se reque
ran/ asimismo, que la accin fuese producida por dolo o al menos
por culpa, aunque sta fuese mnima (m lege Aquilia et levissinia
culpa venit). Tambin se exiga un dmnuin corporc corpori, es
decir, que el dao fuera consecuencia directa del esfuerzo fsico
empleado por el autor sobre la cosa misma. Por ltimo, era ne
cesario que hubiera un nexo causal entre la accin y el dao irro-
gado. . : : .
La actio Icgis Aqitiliac slo corresponda al propietario ael
bien daado, pero en el dercho justinianeo se concedi una actio
in facttim a otras personas que no revistieran tal carcter, como el
acreedor pignoraticio, el usuario, el usufructuario, etctera. Si
el demandado confesaba la autora del hecho, la accin implicaba
la condena in simplum, contrariamente, cundo negaba sin funda
mento (infitiatio), la condena era por el doble. En el derecho
justinianeo se consider autntica negativa el n pagar espont
neamente; de ah que cuando era necesario ejercitar la accin, ia
pena fuese siempre in duplum, comprendiendo tanto la pena
como el resarcimiento. Por ello la actio Icgis Aquiliae se configu
r como accin mixta, de carcter penal, al Conducir al pago ce
/ una pena, y reipersecutoria, al tender a la reparacin del dao
^pausado.
iy Cabe hacer notar finlmente, qu la accin de la ley Aquili
Yra tambin aplicable n materia contractual si exista una rela
cin obligatoria ntre la Vctima y el autor del dao, n cuyo caso
oncurra, electivamente, con la accin dl contrato. As, can-

o un depositario hubiera destruido o deteriorado injustamente la
'| | osa entregada n custodia, poda ser perseguido por el deposi-
'thiitc por medio de la actio legis Aqiliae o por la actio dcpositi
Mire
da.
d) La miurin''. Se entenda por injuria (itiiitria), en su ms
amplio sentido, todo lo contrario a derecho (non iure factum).
Un su acepcin especfica' era una lesin fsica o corporal infligi
da a una persona, o cualquier otro hecho que importara un ultraje
u ofensa. La nocin de injuria se fue ampliando en el derecho
romano hasta llegar a comprender, no slo los ataques fsicos; los
ultrajes al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la violacin
del domicilio, sino cualqir lsin a la personalidad y el impedi
mento del uSo de una cosa pblica. - - w y ; . t ,
El delito de injuria fue contemplado ya por la Ley de la XII
Tablas, la que slo consider como tal los actos que significaran 3
una lesin a la persona fsica, hubiera,obrado el agente con ifpn-S
cii dolosa o con imprudencia. La ley decnviral castigaba la
'i ''*<
I
separacin de.un miembro o la inutilizacin de un rgano (rnjii-
bruin ruptum) con penadel talin, esto es,1una yehgarizii igual, a
no ser qu:mediara composicin voluntaria. Por l fractura de
lirf hueso (os fractum) estableca una competicin fija de trescien
tos ases si haba sido: causada en hombrejibr y d ciento eih-
ciient cuandoihaba-sido provocada n un;esclavo. Pr (iis le
siones hichrcs lii pcn establecida por la | ey era d veinticinco
ases. Tambin reprima las injurias difamatorias (Siifhihidfdiii-
sa), imponiendo la pena capital cuando s las hubiera inferido
pblicamente. : .. ry\h-:
En una evolucin posterior el prtor modific el sistema ce a
Ley de las Xll Tablas, dando cabida en el concepto d iijiiriil a
las ofensas morales de cualquier ndole que fueren; Tambin en
esta poca aparece restringido el delito a los casos n cjiic l tiiiidr
hubiera obrado con intencin dolosa (animiis iniurid/ idi). qedii-
do al margen los daos fsicos morales provocados por culpa o
imprudencia/ Tambin se debe al pretor Id concesin tie.hi;ac-
cin especial para castigar los casos de injlirij ja aciTniuridrni
llamada.tambin actio estimatoria. Por medio d ella l ofendi
do poda perseguir el pago'd la pena pecuriiri qu j stimbj
n relacin a la oferis recibida, salv veiituals rdccins
efectuadas por el juez, quien juzgaba ex b i aeqilb ti, as
injurias atroces, o se{ las qu asuman particular gravedad pr la
naturaleza del hecho (x faci), por 'l ugr (i Zoco); 8 por'lfpt-
. sicin social del ofendido (i. persona); la desimnli a iaci i
pretor. La condena resultante d aciitihiiirianifri tea ca
rcter infamante y l accin ro se transmita, ni ctivi ni pasiv-
mente, a los herederos. .... ? .
Con la lex Cornelia de iniuriix del tiempo de Sil y ms tard
con el derecho imperial se ampla an. ms al concepto de iriiit-
ria. Llega a comprender las ms leves lesiones.corporales y las
lesiones menores de.los derechos de la personalidad; casos cti s
sometieron a la jurisdiccin criminal exir ordinem. ri l dere
cho justinianeo se cOcd a damnificado la lcrntiv cc .ejer
cicio de la accin privada civil o efectuar a reclamacin .criminal:
. ^ 141- Los cuasidelitos. - En la categora de los cuasidei1
'ôsf^mo en los cuasicontratos; la analogacon los delitos resida
n.el hecho objetivo. Su formacin obedeci a una tridiici
36
que lleg a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en
las consecuencias del delito. Sin embargo, el derecho romano no
habra percibido la diferencia estructural que media entre el deli
to y el cuasidelito, caracterizado aqul por la intencin dolosa y
este por el hecho meramente culposo o negligente. As, se inclu
y en el catlogo de los delitos privados al dqmnum iniuria datilm,
en e| cua| se sancionaba ei dao injustamente causado no slo por
dolo sino tambin por,'culpa o negligencia, al paso que se tena
por cuasidelito el supuesto del juez que pronunciaba sentencia en
fraude de |aley con intencin ce perjudicar a una,de las parles.
En jos cuasidelitos, comprendi Justiniano, siguiendo con ello
|a doctrina de las escuelas orientales, todo hecho que entraara
una actitud antijurdica. Ya el derecho pretori os consider
actos Nichos y mediante el otorgamiento de acciones penales in
fuctum .concepte. se admiti que la vctima pudiera perseguir,l
:Vn^Pf^?4t,na4ndeniniz^c{n:,jle carcter- pecuniario/ , La categora
juslinianea de los cuasidelitos se integra-por los siguientes actos
ilcitos; , i;-'-1 ' J ;'v :
a ) d e effsis el
deie^tis contra ej de un edificio desde el cual se arrojaba
;; i i i >. u c, j ]li ga r. ;.cj e v Jri ns i t p .PRa?>i o n a h pun:,dap: rî el, dao
: - V-f Jr I?l.''QS r- ? 1< up| q -Lf.-cfa m b i * a nl q ,
un( pcr.spna jibre resultaba muerta, la-indemnizacin alcanzaba la
suma de cincuenta mil sestercios; si slo era herida, se someta al
arbitrio del juez la estimacin del monto indemniatorio .que ha
ba que pagar a las vciimas. .
b) Positvm ct suspensum. Una acc| n de positis el suspen-
sis se conceda por el pretor contra el habitator de una casa que
colocaba o suspenda algn objeto de manera que'con su cada
causara dao a cualquier transente. La accin, que era popular
y prescinda de que mediara o no culpa; traa aparejada una con
dena ele diez mil sestercios. J * '
c) Si iudex tem suam fe c e ri tEl pretor otprgaba una ac
cin in (ionum el uc'qumconcepte, contra el juez que por dolo,
y ms adelante tambin por negligencia, hubiera pronunciado una
sentencia fraudulenta o errada. La accin se,diriga al resarci
miento del valor del litigio. v
d) Responsabilidad de nautae, caupones y stabularii".
Adems de la responsabilidad proveniente del receptum., los ar
madores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, se
obligaban mediante actiones in factum por el doble del valor de
los hurtos y daos cometidos por sus dependientes en la nave, el
albergue o el establo.
142. Ot r o s a c t o s i l c i t o s g en er a d o r es de o h l i g a c i o n e s. -
Adems de las especies de cuasidelitos contempladas por las fuen
tes juslinianeas, hubo otros actos ilcitos que provocaban dao o
perjuicio patrimonial o moral a una persona y que, por ende, re
sultaban fuentes de obligaciones. Muchos de ellos tenan rasgos
comunes con los cuasidelitos, en tanto otros llevaban la intencin
dolosa o fraudulenta de producir un dao. La presencia del ele
mento'dolo,tpico del delito, hizo que,el derecho honorario los
* .caracterizara cmo tales y los sancionara con acciones penales in
factum conceptae, . ; : ,.
Entre: los actos ilcitos del derecho pretoriano se cuentan el.
. dolo y la.viojencia,' de los que hemos tratado en el negoejojurdi
co como,vicios de la voluntad. Tambin explicamos que el pre
tor Qtprg actiones para, atacar su validez .y excepciones, para ener-
:,yar.e.j:a(:cQnar del autor-del acto ilcito en caso que demandara
; judici^lniente su cumplimiento. \ \ .."'
La violacin de una sepultura fue en Roma otro hecho ilcito
que daba lugar al nacimiento de la obligacin de reparar el
dao. Para tal fin el pretor cre la actio scpulcliri violuti, de ca
rcter infamante, por la cual el titular del derecho al sepulcro po
da demandar al autor del acto para obtener una indemnizacin
de cien mil sestercios. La accin era ejercitable, adems, por
cualquier persona, dado que perteneca a la categora de las ac
ciones populares, r
Tambin era reparable por va de una accin pretoria, la ac
tio serv corrupti, el dao provocado a un esclavo ajeno por la
persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo ins
tigaba a cometer actos ilcitos o a realizar empresas peligrosas que
le provocaban su muerte o lesin. La indemnizacin que deba
pagar e| autor del hecho en estos supuestos, alcanzaba al doble
del valor del esclavo o del dao que el amo hubiere experimen
tado. 1 I ..
3j32 MNUL DE DERECHO ROMANO
Igualmente fueron actos ilcitos del derecho pretorio y por
tanto, fuente de obligaciones, la usurpacin de bienes realizada
por los publcanos o adjudicatarios de la recaudacin de lojyjiv^
puestos y, por fin, el dao causado por el agrimensor que, actin-
do como rbitro o perito, asignaba a una de las partes en el pro
ceso zonas que no le correspondan o daba medidas falsas (actio
adversus mensorem qtii falsutn modum dixerit).
Fraus crcditorum. Un caso especial de acto ilcito genera
dor de obligaciones fue el fraude a los acreedores (fraus crediio-
nim), que se configuraba cuando un deudor conscientemente rea
lizaba actos fraudulentos de transmisin de sus bienes, sea a ttulo
oneroso, sea a ttulo gratuito, con la intencin de cacr en insol
vencia o agravar su situacin patrimonial, llevando el deliberado
propsito de, perjudicar a sus acreedores. !; . : f
Mi El pretor fue !el primero en dictar medidas para impedir los
llfectos del fraus crcditrum. A tal fin concedi a los acreedores
,lt| h interdictum friidatorium, que obligaba al que hubiera adquiri-
d los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su totali
dad. Ms adelante,' por una in integrum reslitutio,.retrotraa las
irosas ai momento de la realizacin de jos acto fraudulentos: En
derecho justinianeo.se funden estas dos medidas de tutela en
Jjta accin revocatoria unitaria, que se designa con el nombre de
St/ io Pauliant tal vez . por llamarla as el jurisconsulto Paulo
fb i g. 22, 1, 38* 4).
& Para que la accin paliaria pudiera ejercerse era menester
que el acto realizado por el deudbr provocara una disminucin
real de su patrimonio, ya por haber hecho transmisiones de bienes
de su pertenencia a ttulo gratuito u oneroso, ya por haber renun
ciado a derechosi adquiridos. Se requera tambin que el acio
del deudor implicara un perjuicio evidente para sus acreedores
(cventus damni) y que existiera en su nimo un propsito delibe
rado de perjudicar o defraudar a stos (consilium fraudi). Si se
trataba de un acto a ttulo oneroso era necesario, adems; que
hubiera complicidad en el fraude con el tercero adquirente (cons-
cis fraudis).
La actio Pauliana poda ser ejercida por los acreedores indi
vidualmente o en nombre de stos por el curador de los bien-del
insolvente. (curatr bonorum), cuando el deudor se hubiere con-
DERECHO DE OBLI GACI ONES 3 6 3
\ i .
cursado y estuviere sometido a un proceso de ejecucin forzosa.
La accin se daba contra la persona que, conociendo el frsidc.
haba celebrado el acto con el deudor y, excepcionlnicntc, con
tra el tercero de buena fe, adquirente a titil gratuito, por (]iic
se hubiera enriquecido. Los efectos de lt accin hacan retro
traer las cosas 1 stado anterior y por consiguiente los crditos
deban ser restablecidos y las cosas restituidas plrinii del
deudor. , ' *
...i -..
"-n
i'.1
l
: :; j ,;*v; .
;i *XV
ti' . ; } :: J.i
.
: ?
'
: :
!; .
i?
i$:. .
i
4
j.
i -
v - }.
' V" r : ~, ...;
v
i-J ;
i
V
V
T t ul o V
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
i 1'
143. Cu mpl i mi e n t o de i .a s o h i.i a c i o n k s. -? La obligacin,
que; entraa la existencia de un comportamiento, que puede con
sistir.en un hecho positivo (clare, facere, praeslare) o en un hecho
negativo (non facere), tiene su efecto normal o necesario cuando,,
ei deudor: cumple con el deber de prestacin asumido frente al
acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los,
sujetos de la relacin obligatoria hubieren determinado. La falta,
al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patri?
monial para el bbligatus. r
r >14 4 In g u mpu mi e n t o l d e l a s o bl i g a c i o n e s; rr Si el .efecto
nqrmJ:yrnecsarQ.d.e las obligaciones era su exacto cumplimiento
pr-el :deudor," poda ocurrir que ste observara una conducta que
hiciera imposible el deber de prestacin o que retardara su cum
plimiento. En estos casos la obligacin resultaba modificada en
su contenido, ya que la ejecucin forzosa de la prestacin vena a
sustituir el primitivo objeto por el pago de una indemnizacin pe
cuniaria. - T:-. <'
En lo concerniente al incumplimiento de la obligacin haba
que determinar si este provena de causas que eran imputables al
deudor, como el dolo o la culpa, o si era el resultado de aconteci
mientos ajenos a su voluntad y que, por tanto, ninguna responsa
bilidad acarreaban, como suceda con el caso fortuito y la fuerza
mayor. Tales son los supuestos que estudiaremos a continua
cin. : ; ' : v ;;
a) Dolo. Se entiende por dolo toda conducta antijurdica
consciente y querida, As, el dolo se presentaba como elemento
integrante del delito y, como vimos, se manifestaba tambin como
( )
,<
k )
(t
( )
if
,#
f
4
i
9
r
$
t
f
r
r
#
#
r
f
r
r
r )
f )
C )
)
r
#)
i
366 m a n u a l d e d e r e c h o r o m a n o
vicio de ia voluntad cuando entraaba un fraude, una falacia o
una maquinacin que tenda a engaar o a mantener en e! error
a una persona con quien se concenaba un negocio jurdico. .Apli
cado e concepto a Jas. relaciones obligacionales. el dolo era la
conduca voluntaria \ maliciosa del aeucor tendiente a impedir_e;
'cumplimiento deJ.a..oiJiacior. o a hacer totalmente imposible ia
'prestacin que constitua su objeto, con ia intencin- de provocar
"un perjuicio a! acreedor.
Del dolo responda el deudor en todos los casos y careca de
relevancia, por tanto, la convencin por la cual las partes acorda
ran eximirse de responsabilidad (pacturr. ce or. pe ende tolo i
Por consiguiente, ia obligacin en ios cas_os_d.e_dolosubsistala un-
que la actitud deF~deudr jiuDira pecho imposible la prestacin.
Entonces ]~obl:fcwd era reemplazada pofla indemnizacin que
deba resarcir el dao inferido a! acreedor.
b) Culpa. Comprenda la culpa (culpa, negligena. desidia)
toda conducta reprensible que provocara incumplimiento sin que
mediara-intencin del deudor. Obedeca a impericia o negligen
cia. siendo indiferente que sta consistiera en una accin (culpa in
faciendo) o en una omisin (culpa in omiitendo). Incurra en
culpa, por tante, el deudor que dejaba ce cumplir la prestacin,
no por malevolencia o por "uha~conducta fraudulenta, sinojpor la
inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando
's?~~consecuencias que poda y deba haber previsto y que. por
ehde_. era dable evitar para no causar dao al acreedor.
La idea de culpa habra aparecido en ei derecho romano apli
cada al delito de dao injustamente causado (damnum iniuria da-
tum), regulado por la lex Aquilia. Posteriormente el concepto se
traslad a la esfera contractual para caracterizar la conducta del
deudor que no cumpla la prestacin debida por una actitud negli
gente o descuidada. La culpa se tipific as como lo opuesto a la
diligencia. Estos conceptos permitieron a los comentaristas dis
tinguir la culpa extracontractual o aquiliana de la culpa contrac
tual. Esta ltima especie, que es la que r-hora consideramos no
tiene una designacin feliz, porque la concepcin subjetiva de la
culpa, que implica una conducta contraria al deber de cumplir
la obligacin, puede presentarse en el deudor de una relacin na
cida tanto de un contrato como de cualquiera otra fuente genera
dora de obligaciones.
i
DERHCH.' DE OBLI GACI ONES .->0
La cuica, en ia compilacin justinianea. ofrece un sistema de
responsabilidad articulado con varias gradaciones. Distingue ia
cuipa crave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa icvis i
La primera supona una negligencia extrema (laia culpa es: nimia
negligemia. id csi non inteegere quod omnes intellegunt}Dig. 50.
16. 215. 2>. importaba, .pues. un mximo descuido, consista er.
no prever consecuencias que cualquiera hubiera previsto. Por
ello ia culpa crave se equiparaba, siguiendo precedentes clsicos,
a! dolo (ata cuipa olo simiiis es:i y. por tanto, no poda ser dis
pensada por acuerdo de partes. La culpa leve implicara 1a inob
servancia de ia diligencia propia de un hombre normal. Los co
mentaristas-derivaron de.1a cuipa ieve dos modahcaaes. cu;p-
in abstracto, en la que como paradigma de ia diligencia en ia con
ducta sirve 1a propia de un buen padre de familia (diliger.patir-
familias): v la culpa in concreto, en 1a que a! deudor .e es inpue>-
to el cuidado que suele emplear en sus propios negocios [diligentia
quam suis rebus adhibere solet).
Hablan todava los intrpretes de una culpa levsima (culpa
levissima). a raz de un fragmento de Uipiano en e Digesto (9. 2.
44. pr.). que se refiere a 1a ley Aquilia (in lege Aquilia e: levissima
culpa venit). Habra consistido en una falta de diligencia extre
madamente cuidadosa, slo concebible en hombres demasiado in
teligentes. habiendo estado referida a! damnum iniuria catum. re
gulado por la lex Aquilia.
Para determinar ia responsabilidad del deudor en 1o que res
pecta a la culpa leve, haba que tomar en cuenta los trmino ce!
contrato, porque el libre acuerdo de las partes poda aumentar o
disminuir la responsabilidad de los contrayentes. A falta de con
vencin. el principio general que resulta de las fuentes es que e
deudor era responsable de toda culpa, si obtena ventajas del con
trato, mientras que no responda ms que de la culpa grave, cuan
do no estaba en manera alguna interesado. La responsabilidad
por culpa, a partir del derecho clsico, se regulaba por el princi
pio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes
{uiitas contrahentium)..
liste principio, aplicado a casos particulares, condujo a con
secuencias distintas segn interpretacin de la jurisprudencia ro
mn'1. As, si el contrato se haba hecho en el solo inters de
una parte, sta responda de toda culpa y la oi.a, de la culpa jra-
t ; 5
-#'
i "

su*
!
'ffyi
t- V
.f.
%
s # .
M
W
sp?
i -
;
i- " \
n
} .,/
1 ;*
r
i
i
: k
i
i y
" 't *
\ i
s
V
! ' r
'* tv
JLL
i . -'-y,:- :
ve solamente. Tal ocurra en el contrato de depsito, en el que
el depositante cargaba con toda culpa, mientras que el depositario
slo jo haca por la clpa grave, ya que no reciba retribucin por
la guarda de la cosa depositada, / . - v ! , i...;
Esta regla no fue aplicada rigurosmente y la jurisprudencia
Introdujo varias excepciones. En el caso de la gestin de nego
cios, el gestor responda de toda culpa aunque su gestin no era
remunerada, en razn de que nadie deba realizar negocios ppr
otro si no pona enjllos los cuidados de un buen padre de fami
lia. En el mandato,.el mandatario responda tambin de la culpa
ieve, no obstante la gratuidad del contrato. Es que el mandato
supona una gran confianza de parte del mandante y el manctta?
rio deba rechazarlo si no pona en el cumplimiento de ja conyeh-
cin ja'diligencia de un bonus paterfamilias. [Sin:embargo, lo| |ur.
tores yicuradQrcs- nostabaji objigados ms que >porja culpa leve
in^concrelQ, a causare quesus funcjones'go.nsfjtuan una carga
pblica a-la que, en general, nadie poda rehusarse. El que.ha?
. ba pbtenido:l uso. precario de una cosa slo era respon.sab| e.jde
rla.cujpa'.grayev a pesar de que la conyencin s&haca en su inters
y exclusivo. Esta 'decisjn se,explica, nq slo porque el acreedor.
. poda exigir la restitucin de la cosa en cualquier momento,.'sinp
^tambiempqrquc <i| prccqriummera originariamnt.una.cpnycnj
^-;jtrin^ciyilmnlextbl!gatriovPPr lo icual el acr.eedqty no .contaba
msrquc con c\ interdictum^de: precario, y la reivindicacin, parr.
hacerse restituir la cosa. ; v ' / \
U * 1' ' ( '. i * " !
Cuando'el contrato ofreca inters para ambas partes, comq
ocurra en lo contratos bilaterales de compraventa y locacip;
cada uno de los contratantes responda de;toda pulpa. Tambin
esta regia admiti varias modificaciones, como el caso de los so
cios,al que se equipar el de los condrninos en la gestin de ]0s
negocios comunes, que no respondan ms que de la culpa- in coju
crcln. Motivaba esta excepcin la falta de inters prctico en m-r
ponerles mayores cuidados que.los que acostumbraban poner en
sus propios negocios, ya que una mala administracin les era tan
pcrjudjciai como a sus cointeresados. . - , .
Dentro del lema que.venimos estudiando, cabe referirnos-aj
deber de custodia, que consista en la diligencia que deba em
plear una persona en el cuidado de las cosas que le haban sido
entregadas para su conservacin. - La omisin de los deberes de
custodia haca nacer responsabilidad, como ocurra con la culpa,
y en tal sentido los romanos empleaban como equivalentes los tr
minos praestare diligentiam, praestare culpam y praestare custo-
di am. Esta responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo
a grado de culpa en que incurriera el obligado, refirindose por
lo comn a los cuidados'que deba observar un buen padre de fa
milia (culpa in abstracto). De ah que respondiera por custodia
l comodatario, desde que se beneficiaba con el uso de la cosa
dada en prstamo; y el tintorero y el sastre (fllo et sarcinator),
por tratarse de servicios remunerados. Empero, en algunos su
puestos haba responsabilidad por la custodia aunque no mediara
culpa, como ocurra con los navieros, posaderos y dueos de esta
blos;, que deban indemnizar el robo o dao de las cosas confiadas
a su guarda o a la de sus dependientes. "
f' c) Caso f o r t u i t o y fu e rza m a y o r . La prestacin que consti
tua el objeto de la obligacin poda tornarse imposible de cum
plir por .algn suceso no imputableal deudor.. Hechos naturales,
como un terremoto, un naufragio o un incendio; hechos jurdicos
que sustrajeran la csa del trfico jurdico, o actos humanos reali
zados por terceros con empleo de una fuerza irresistible -como
una guerra-, liberaban a| deudor de toda responsabilidad en el
cumplimiento de. la.prestacin. " h l ; i .
: >.i >Es
ducta del deudor, recibieron la calificacin de, caso fortuito (ca-
sus), y Ulpiano los defini diciendo que ninguna humana inteli
gencia los puede prever (qui a fortuitos casits mtllun\ luunanum
consilium praevi dere pptest) (Dig. 50, 8, 2, 7). Distinguase del
cas as, la fuerza mayor (vis o vis niaior), que era aquel hecho que
ninguna medida de previsin normal hubiera podido evitar. Es
de hacer notar que la distincin entre caso fortuito y fuerza mayor
tiene un mero valor terico, porque tanto los acontecimientos que
no se pueden prever, como aquellos que previstos no se pueden
evitar, liberan al deudor del vnculo obligacional, salyq conven
cin en contrario. i
5;,: Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casits,
el riesgo por la prdida de la cosa (pcrictiliim) corresponda a la
qtra parte. De all naci la regla de que las cosas se pierden o
deterioran para el acreedor (res perit credi tori ). Es comprensible
que este principio fuera rico en aplicaciones, tratndose de deu-
24. Argiicllu.
dores de cosas especficas muebles, ya que las cosas fungibles, por
ser esencialmente sustituibles, no perecen y los inmuebles estn
sometidos a menos riesgos de prdidas que los mueblesv As
como el acreedor soportaba el perculurn- era natura! que le apro-
vechara el aumento de valor u otros acrecentamientos (commo-
(luni) que la cosa experimentara durante el tiempo que transcu
rra desde el nacimiento de a obligacin hasta su cumplimiento
por el deudor (cmmodum eius debet esse cuius el perculurn). El
conwiodiim no slo abarcaba los frutos que a cosa produjera,
sino tambin todas las accesiones que no provinieran de algn
hecho del deudor. ' ' 1 ' -i i
145. CONSECUENCIA} I)1. INCUMPLIMIENTO P I.S OBLIGACIONES. -
En todos los casos en que la prestacin no se hubiera cumplido
por causas imputables al deudor, prvinifari de una conducta do
losa o meramente, culposa, la obligacin subsista (perpetuado
Mligatinis) y ello autorizaba al acreedor a exigir judicinlic
jt cumplimiento. Pero si la prestacin se hubiera hecho impsi-
| le, Ia cBndcii seiransfrmab en ua indemnizacin pecuniaria
.fue dt representar el. inters patrimonial que el acreedor tena
en la obtigacin' esto es, eii el pago d daos y perjuicios.
I Para dettminar la cuanta de esta indemnizacin, el derecho
raniano'o adopt un critrio iihifrme* .Algunas veces el monto
'mdertihizri quedaba librado la apreciacin del acreedor de-
ffiadante, qu deba afirmar baj juramento la exactitud de sii
Estimacin (iii lileii iurare). Otras veces se dejaba al arbitrio del
jtiez, cuya discrccionalidad variaba segn que la frmula contu
viera una intcntio certa o una intcniio incera. En ci primer su
puesto se tomaba en cuenta el valor comn de la cos (verum rei
prelium); en el segundo, la estimacin r ms amplia y contem
plaba el inters del acreedor (id quod interest) en la efectividad de
la prestacin. ^ ... .
Cuando la indemnizacin judicial comprenda el id quod inte
rest, los daos y perjuicios deban abarcar un doble aspecto: la
prdida realmente sufrida, es decir, la disminucin que experi
mentara el acreedor en su patrimonio damnum emergens, y la
utilidad o ganancia que hubiera dejado d percibir por el incum^.;._
plimiento de la obligacin o lucrum cessans. Si la indemnizcioff^
tenda a restablecer el estado d cosas que haba tenido en mira e
acreedor, era natural qufc abarcara el dao emergente y ci lucio
cesante, prqe tanto deba compensarse el perjuicio cfctivil
mente sufrido,: como la utilidad que se esperaba realizar ct el
1^ctHiplimiento.ir; El derecho romano no pdp menos qti proteger
dos situaciones que en el fondo eran una so
.
Jc'ffcsoivcr las diciis
zaciri y d reducir el
importe del resarcimiento a una cantidad prudencial i se fij
aqulla n el doble del valor real de l prestacin. ' :
Eri eLdercho just'mianco, con el fin
existentes acerca de l medida de a indmh
146. Mo r a . ^ Se entiende por rnr ci rio ciimpiiminto
culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o a rio
aceptacin de la prestacin por el acreedor;-' Se disiihgii; [iiidiii
;l retrdo o mora del deudor .(mra-debitoris) de retard inora
del acreedor (mora creditoris).!.:, I? ; -;
La mora del deudor* que era l ms comuri; se cdnfigt.raB| vCn
la prsenci d ciertos rquisitOs Prir6rmht; :_ra;'lMe&iSti*
que la'obligacin fuera vlida y estuviera prvist de accitfpr
lo cual no haba mora si se trataba d bligacioiis hatHalsSf- S
requera tambin uri dbito obligacirb xigib y vencido;' que ei
deudor demoraba en hacer efectivo por calisas qu fraft impii
tbles. Finlmentj r'l derch justii se exigi iiha inii-1
macin o interpelacin (intrpellatio) qu deba fdrifilaf i acree
dor para que l deudor tisficiera la ded'(/ Hora HpeWmfi.
Haba casos en qu' est ltimo requisito -ja iritrpccipri l
deudor- no era necesario para que el obligadocsltiviera coiistiil-
do en mora; Se haba en estos supuestos de iiiohi.ejc re.
habra tenido lugar citando la obligacin iera a trmino; porque l
vencimiento del plazo produca la riior del deudor sin necesidad,
de interpelacin, siguiendo el pricipio 'qu'los Juristas mSdicVa-
les expresan con la mxima l plazo interpela pori personii
(dls interpellat pro hohtirie): --'Tampoco s requera intrplaciri
eri las obligaciones nacidas de delito; cuando s hubiera ieciio im
posible por ausencia injustificada dl deudor; eri los gdos fa
vor d iglesias o fundaciones pas y en lsupst q retard
en el crriplimient d l prestacin equivaliera significar Un
total incumplimiento.
'?^^" L mora del deudor tena l efecto.de agravar sii responsa
bilidad, por cuanto en virtud del principio de la prpiiiiio bli-
gationis el vnculo obligacional subsista y, en consecuencia, no
se liberaba si la cosa pereca despus del retardo, a menos que se
probara que el perecimiento igualmente se hubiera producido es
tando en poder del acreedor.. De cualquier forma, el deudor se
obligaba por los daos y perjuicios que la mora provocare al
acreedor,, a quien deba colocar en igual situacin, a la que hubie
ra tenido de'no mediar el retardo. Responda, adems, por los
frutos naturales o civiles que la cosa pudiere haber producido, y
tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero, de los intere
ses del capital debidq computados desde el da de ja mora (usurae
ex moja). . ? . ^
Opuesta a la mora del deudor era la Mamada rpora del acree
dor, c| iie tena lugar cuando ste rechazaba, sin causa justificada.
Ja oferta de pago ntegro y efectivo de la prestacin debida por e
deudor,, Rehusado el, ofrecimiento, siemprejquj,se .tratara;de
cosa especfica,, glideudor;.lso responda ;de.ysu-'prdida cuando
mediara dolo;; .cSi se cJebia una cosa'genricamente determinada
o. una suma:de dinero y la prdida se produca por,causa no dolo
sa y (despus de; haberse efectuado la oferta reaj. de entrega, el
acreedor no poda exigir la dacin de.ella. S( llegaba a accionar
a tal efccto, 'e 1deudor^poda oponer a; su pretensjn; la. exceptio
-deudas de dinero y e} pbligado 'depp;
;. j i i a bh.civ:pii blic^V^/ ^/ a ca n t i dad debida.vqueclbaiexento
. de^tqdp. riesgo; as como::de.| afpblgacin de pagar intereses; ?En
e| derecho justinianeo el de*psijo en pblico - pag por consigna
cin- fue un modo de.exlinguir ipso iure jas obligaciones.
Por lo que atae a'la cesacin de la mora (enmcndqtio o pw-
gio liioritc), la dej deudor se produca por el cumplimiento deja
prestacin o por ofertas vlidamente realizadas de pago integr;,
je Ja deuda y la del acreedor por la aceptacin del pago realizado
o por manifestacin inequvoca de que estaba dispuesto a recibir
la prestacin debida. Se extingua tambin la. mora por acuer
do 'expreso'q tcito de las partes y se purgaba en,caso de retardo :
recproco de acreedor y deudor, porque se operaba una suerte
de compensacin que se rompa en caso.de que la.mora de uno de
ellos jiiibieni.cesado. / : , i'/
'- . i ' i /
!4.7: Cj:s|n ok us o imjgacio nis. ,- ,La posibilidad de trans
mitir o ceder jas obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como ac
373
tivo, no fue reconocida en la primitiva legislacin romana, que
vea en la obligado un vnculo netamente persqnal que implicaba
1a atadura de la propia persona del deudor al acreedor.
La obligacin constitua una relacin inalterable que no po
da transmitirse a otros sujetos distintos de los que haban dado
nacimiento al vnculo originario sin que se formara una nueva
pbjigacin que extinguiera a la primera. Slose admita el tras
paso de los derechos de obligaciones tratndose de la sucesin
universal por causa de muerte, que tena el efecto de hacer del
heredero el continuador de la personalidad jurdica del causante
y, por ende, sucesor in miversuni ius de todas;las relaciones ju
rdicas, tanto activas como pasivas, de que haba sido titular el
autor de la sucesin. : Por aplicacin de estas ideas el derecho ro
mano sent como principio general que la transmisin de las obli
gaciones activa y pasivamente slo poda tener lugar a consecuen
cia de una sucesin universal mortis causa , pero 'rechaz la validez
de su ceslbiltdad, si se operaba por negoejos jurdicos imer vivos.
\ . Este riguroso principio, con el-desenvolvimiento histrico del
derecho.romano, tuvo que ir. atenundose ante las. exigencias de
un trfico comercial en creciente desmalo, que,fue. imponiendo
1) idea de que la ))ligacini;^sp.ecial| r| iif.fjgl| ^^| ^^b}| ^@6r
n.il. cra un bien incorporal,que''pcrfcnccf al patrimonio de sil .ti-.
Uar;yjque,:por lant^pqda ser objeto comerciable.'. Asala ju
risprudencia romana, con su caracterstico espritu prctico, lleg
a clespersonalizr la obligacin, reconociendo.. la posibilidad de
transmitir los crditos y hasta las deudas por actos inter vivos,
aunque sobre estas ltimas el principio tuvo un carcter ms ex
cepcional. . V ..
a) Cesin de crditos. Para llegar a esta clase de cesin, que
importaba la sustitucin del acreedor por otra persona a quien se
transmitan los derechos derivados de la relacin obligatoria, el
derecho romano tuyo que arbitrar vas indirectas, porque un suje
to no poda hacer acreedor a otro, de lo que a l le era debido,
por ninguno de los modos por los cuales se transmitan las cosas
corporales, como la mancipado, la in iure cessio o la tradilio.'
E| primer recurso fue la (lefegalio nomlnis,'institucin que no
era otra cosa que una novacin por cambio de acreedor. En vir
tud de una convencin tripartita, acreedor cedente, deudor y ce-
sionario estipulaban la extincin de la obligacin existente entre
los dos primeros y la creacin, en sustitucin de ella, de otra obli- i
gacin en la que quedaba como acreedor el cesionario. , Estemc-
dio de cesin tena la nica ventaja de conceder al nuevo acree
dor un.derecho definitivo contra el deudor, pero tea no pocos
inconvenientes, ya qu no importaba una verdadera cesin de
crdito, sino la creacin de otro distinto del primero. Por conse
cuencia, el primitivo crdito quedaba extinguido con todos sus ac
cesorios y garantas que no pasaban a! segundo-, si no se los cons
titua expresamente. Adems, la delegatio nominis requera el
consentimiento del deudor, que. en caso de negativa, haca impo
sible la cesin. Por otra parte, el deudor no poda oponer al
nuevo acreedor las excepciones que tena contra el primitivo, !
puesto que se trataba de un crdito jurdicamente distinto.
Pitra remediar tales inconvenientes, en l poca dl procedi
miento formulario, que admita la representacin en juicio, se
ti^ na nueva forma de cesin de crdito que se realizaba me
chante lii siguiente operacin: el acreedor que quera ceder su
crdito otorgaba mandato a otra persona, que adquira el rol de
c| sionari, para qtie demandara al deudor, autorizndolo a obrar
e*nsu notnbre, pero en benfici propio (procuraior in rem suam),
'qpn lo cual haca suya la,pestacin una vez satisfecha la deuda.
' i * Est;forma particular d Operar ua cesin de crdito prcsen-
t| p tambin algunas desventajas. As, el mandato al procuraior
ir'V esencialmente revocable como todo mandato y, por consi
guiente, hasta que no se llegase en el proceso a la lilis conleslalio,
que fijaba definitivamente todos los elementos del juicio, el
acreedor cedente poda eliminar del pleito al procurador cesiona
rio. Adems, siendo el mandato un contrato que se extingua
por la muerte de cualquiera de los contrayentes, el fallecimiento
del cedente o del cesionario antes de la litis conleslalio, haca que
este ltimo viera, frustrado su derecho de proseguir el pleito yi
por ende, de cobrar el crdito transmitido. Por otra parte; con
servando el cedente su carcter d mandante y de titular del cr
dito, nada l impeda recibir el pago de la deuda 6 hacer remisin
de ella con prescindencia del mandatario, burlando as sus legti
mos derechos. ' . t
Tutelando la posicin del cesionario, los emperadores
poca clsica posibilitaron que la cesin pudier realizarse sin re-
currir a ia figura del mandato. A partir d entonces l Irhkiiii-
sin de crditos alcanz en cierta medida el carcter de instituid
autnomo. Eri aquellos momentos una. constitucin de iibhino
PO confiri ai comprador de una herencia vina accin til sti' no
mine contra los deudores hereditarios. n el derecho jstinia-
Heo las ut^:..tio.f\s sextendieron a los yllqirciites d crditos
a ttulo fcmglf* por razn d venta, de constitucin de dotc d
legado, etctera. El rgimen d las acciones icl; iea des
ventaja de.que el crdito cedido no se desligaba del acreedor an
terior, de suerte que a accin del cesionario s sumaba a l accin
directa del cedente. Para obviar tai inconveniente s estableci
que la notificacin (denuntiatio) af deudor por pr de cesiona
rio de la transferencia del crdito, le privaba de su derecho ce jii-
gar con efecto liberatorio al cedente. p.
La cesin poda hcerse por las ms1'vansdas ciiiisas: vciiii;
dote, donacin, etctera. Si se la haca ttulo oneroso; l ce-
dent responda de su xisterici-{yerum ribijih); pr0*riod la
solvencia del deudor (bonum nomen). No todos los cfllitUs
eran susceptibles de cesin; algunos derechos prsorilsims;
como el usufructo, los alimentos y las acciones viMiciam spirali-
ies, no podan ser cedidos. En el derecho posteisic y jsiini:
neo se prohibi'la transmisin de crditos litigiosos; a cesin l
tutor de crdito!; contra el pupilo y la llamada ccsiilT pityii'a-
rem, que era la que se efectuaba a favor d prsons de rango: is
elevado que el del acreedor originario, ; Vfb
En el derecho bizantino, procurando srripre impedir las es
peculaciones en materia de cesin de crditos; cmpcfiUdf
Anastasio sancion una constitucin qu dispona qu l tiiipi-
dor de un crdito no poda obtener del deudor msqu iiqueilo
que hubiese pagado como precio por la\ adquisiciii de i; uicir-
gndose al deudor que fuera demandado jibr a totalidad de cr
dito, el derecho de oponer a la pretensin la excepti tgis Aiicisd-
sianae, para lograr la.aludida reduccin.
b) Cesin de deudas: La ide de la cesibiidad de as dciiUas
fue ms difcil d admitir por la legislacin romana; puesto qu lii
persona del deudor era fundamental en la relacin obligatoria;
:^| | i| a..el acreedor no poda sr indiferente su sustitucin; toda vez
" qii 'l vnculo seguramente se haba creado en consideracin ; lii
capacidad patrimonial, del sujeto pasivo de la obligacin; que d-
ba responder al pago de sus deudas con todos los bienes corp
reos o incorpreos que integraran su patrimonio.
Por ello, la transmisin de las deudas slo tuyo cabida en l
derecho romano si se la haca con la conformidad del acreedor
mediante una novacin por cambio de deudor (expromissio). E
efecto transmisorio tambin pudo lograrse constituyendo al nuevo
deudor en niandatario in rem suam, es decir, en perjuicio propio;
pero legitimado pasivamente era slo el antigu ."deudor, por jo
cua| el acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el
cesionario de l deuda; ni podpbiigrsele a asumir un papel ac
tivo en el proceso. : i| .y. '\.
T tu lo VI
148. Co n c e pt o s g e n e r a l e s. - El cumpliniiento de la obli
gacin poda asegurarse en el derecho roman^ afectando la cosa
de propiedad del deudor a a accin del acreedor (obligatio rei) o
haciendo que. el mismo deudor u otra persona por l respondiera
con su propio crdito (obligatio personae). Haba, pues, dos cla
ses de garantas: las garantas reales y las garantas personales.
De las primeras, que se daban a travs d, tres instituciones
que se presentaron en 1 curso del, desarrollo;hjstricp del dere
cho de Roma, la fiduciat\ pignusy la hypoh'eca, hemos tratado
al estudiar los derechos reales de garanta.. Ns quedan por con-
, sidqrar ahora las garantas personales, dentro de las cuales distin-
. guiremos las que.derivaban de| propio deudor, .de las que asuma
otra persona por l, y que se denominaban intercesiones.
. ' . ; * : t . ' V.
149. Ga r a n t a s pe r so n a l e s d e r iv a d a s d el pr o pio d eud o r . -
Le fue permitido al deudor mismo garantizar o ms propiamente
reforzar la obligacin que tena que cumplir. En el caso no ha
ba en la relacin otro sujeto distinto de los que haban constitui
do el vnculo obligacionai. Las garantas de esta especie fueron:
jas arras (urrha), la clusula penal (stipulatio pcnae), el juramen
to promisorio (iusiurandum proniissorimu) y el constituto de deu
da propia (consitutum ilebili proprii). ;
a) Las arras. Consistan las arras en la entrega quetel deu
dor haca al acreedor de una suma de dinero u otra cosa como
medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo
comn, la compraventa. Tenan, entonces, el carcter de una se
al confirmatoria del perfeccionamiento del contrato (arrha con
firmatoria), que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo,
GARANTA DE LAS OBLIGACIONES
i
debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cum
pliera o no la convencin. .
Por influencia del derecho oriental, en la legislacin justihiiis-
nea lleg a admitirse que las arras actuaran como un medio de re
forzar las obligaciones cuando se presentaban como arrha poeni-
tcntialis. Desempeaban, por tanto, lina funcin penal a! llevar
aparejada una sancin para la parte que dejara de cumplir la pres
tacin. As, en el contrato de compraventa, que era n el que
ms frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor
podan dejar de cumplirlo unilateralmente. Si lo haca el prime
ro, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto
de seal o arras, perda de pleno derecho la cantidad entregada.
Si el incumplimiento provena del segundo, que comnmente re
ciba las arras, quedaba obligado a restituirla cantidad que le ha
ba sido entregada, ms otro tanto (in duplum).
4 b) La clusula penal, J Se utiliz la clusula penal en el dere
cho romano conio pena convencional por la que se fijaba antici
padamente la indemnizacin; que por daos y perjuicios habra
ce pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestacin debida.
Tambin se aplic como medio de reforzar las obligaciones por el
propio deudor y en tal sentido era la promesa de una prestacin,
por lo comn un suma de dinero, para el caso de incumplimiento
d'la obligacin asumida. No constituy una figura contractual
iutnoma y por ello, requiri la forma de la estipulacin, de don
de surgi su nombre de stipulatio pocnac. La clusula penal
pud establecerse por simple pacto/ cuando se la agregaba a un
contrato de buena fe. . . \ .
c) El juramento promisorio. La especial institucin del ju
ramento. promisorio (iusiurandum promissorium) sirvi para ga
rantizar la obligacin contrada por un menor de veinticinco aos
sin la auciorits de su curador. Contra l eficacia de tal obliga
cin caba utilizar por el menora in inigruin resliluiio, pero un
rescripto de Alejandro Severo atribuy al juramento el efecto de
eliminar tal posibilidad. %
d) El constitutum detiti proprii. El pacto dotado de ac
cin por el pretor (actio de pecunia constitua) por el cual el propj.g ^ ...
deudor se obligaba a pagar lo que deb/ a csa de una preîs-* ;
tente relacin obligatoria, segn nuevas modalidades de tiefipp,
de lugar, etc., se denomin constituto de deuda propia (c'miu
nirn dcbili proprii). En el derecho clsicq slo se reconoci ci
constitutum de dinero u otras cosas fungiblps, pero Jiistiiiiaiio o
extendi toda clase d cosas. El constijtt de deuda propia
serva para garantizar la obligacin, dado qi| p el cumplimiento de
pact por l deddfiai t'erier el mismo bjtb qtie Ui biigiidri
principal, produca efectos cxtintivos respcc| o de siii;
>. / - : .-! - :
150; Ga r a n t a s pe r so n a l e s o t o r g a d a s po r n TERCEii: LA
i n t e r c e si n . - h tercero poda garantizar ua deuda de otra per
sona con su propio crdito. En el caso haba intercesin (nter-
ccssio)i que significa cualquier clase de asuncin d iiii obligacin
ajena. La intercesin poda presentar dos formas: iUcrcesin
x privativa". cuando el tercero asuma la obligacin iibcfaiico al
deudor, intercesin ciimulativa; cuando l tercero se obligaba
junto con el deudor principal. .
La intercesin privativa tena lugar si mediaba iin atcrd d
voluntades entr el tercero y el acreedor, yjtj ste ri poda Sr
obligado.a aceptar otro deudor en rmplazo del:primitiyo'siii
prestar su consentimiento. . Por sta intercesin se cnstit/ 'n
nuev obligacin ri igr d a antigua; que qdB xtirigida..
\ Se trataba de.upa| n9ciifl,p'or cambio de deudor qu; cmd; vi
mos s llamaba expromissio. ; t \
La ihtrcsiri cumlativa piodaj su.vez; presentarse de dos
formas: una, eri la que l tercero se obligaba en iga rango que el-
^ deudor principal, en cuyo caso se trataba d una obligacin soli
daria constituida con un fin de intercesin garaiitk otra, ctiiiii-
do el tercero quedaba obligado subsidiariamente; Jjti sjjiiiklii
forma constituy propiamente una verdadera intcfcsiii y fliv
su manifestacin en el derecho justiniheo a travs d tres figuras
qu vinieron a constituir otras tantas garantas prsriaics otorga1
v das por uri tercero. Ellas fueron:\ ja fianza; l constituto d deuda
ajena (constitutum debiti alieni) y el mandato de crcdito( (niaiida-
tum pecuniae crednde), Jlmado por los. intrprts mandato
cualificado(mandatum qatificatum).
L nocin d- la. iniercessio.ttit desarrollada por i jrispr-
^deijgia romana a rz d la sancin del sendocorisuto VeLyin
' ae.o 46 de nuestra era^q estableci l nulidd d as obliga-. ,
cjpnS provinientes de toda intercesin o fianza otorgad por ja'
mujer-.. El senadoconsulto tuvo por finalidad protegeV a las mu
jeres que inducidas por su debilidad podan comprometer su pa
trimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier for
ma una deuda ajena. .. i
Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera inter
cedido a fayor de un tercero, poda oponer a la demanda del-
acreedor ja excepliovsenatiisconsulti Velleiani para enervar la ac
cin, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera
una naturaUs obligatio. Tratndose de intercesin privativa, el
pretor restituy al acreedor que hubiera perdido su derecho, la
accin conlra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales,
corno sj hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o
intercesin en inters propio, dejaban de aplicarse |a normas del
senadoconsulto y la intercesin de la mujer era plenamente y-
ida. ' ' f ] ';V.
En-el derecho jn^tin janeo. se declararon nulas de pjeno dere-.
cho las.intercesiones reajizadas'por la mujer a favqr. del marido y ,
las que! no .estuyjeran .recjGtadas en.instrument pblicp firmado ;
por;tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senado^
consulto Veleyanb,en'caso.de que se cumpliera con estos recaudos,'.
a)' La / wriz^s^Lavgarahtaperspnal por excelencia otorgada ?
por uii'ucrcer:;fue;ja:fjnza-s' Consista en la obligdn;qe;asu7V
;inaal.rt:l^pcrsoâ:ê^respQnder porcuna deuda ajenacoirsii.propio
!cr d 11 b { g ^Gi n*;ij e -rifa G a' para elfiador tena carcter ac
cesorio respecto de la obligacin primitiva contrada por el deu
dor principal:- "} ' ' " ' t; '
La existencia sucesiva de los derechos del acreedor frente a
deudores de distinto rango -el deudor principa), en primera lnea,
y el fiador,subsidiariamnte-, caracteriza tpicamente a la fianza,
en la que no se presenta una existencia simultnea de la obliga
cin respecto de la cua| el.fiador se obliga en igual rango que el
deudor principal, como ocurre en la solidaridad pasiva. Sin em
bargo, oii la evolucin de la responsabilidad del fiador no siempre
el derecho romano acept la caracterstica apuntada. En las pri
meras pocas era el nico responsable, ya que ocupaba el lugar
del deudor. Ms adelante respondi solidariamente pomo un deu
dor ms. Por ltimo, se 'afirm el carcter subsidiario de la obli
gacin del fiador al obtener definitiva consagracin el principio en
la compilacin justinianea. v
DERECHO DE OBLIGACIONES ' 381
'. I"
i
La fianza, que se constitua por medio de una estipulacin
pasivamente accesoria (adpromissio), present en el derecho ro
mano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio,
y otra nueva, que result de la fusin de las anteriores, la fideius-
sio, riica forma de fianza que consagr el derecho justinianeo.
1) Sponsi" y{fidepromissi. Estas especies de fianza
que se perfeccionaban verbis, como toda stipulatio, sio podan
garantizar obligaciones de carcter estipulatorio. Haba que
concertarlas usando la siguiente frmula verbal: dem dari spon-
des? (o fidepromittis?), ms la respuesta del fiador: sponcleo (o
fidepromitlo), La sponsio fue una institucin inris civilis y, por
consiguiente, slo accesible a los ciudadanos-romanos, en tanto
que ja 'fidepromissio pudo ser usada por.los peregrinos. Las obli
gaciones asumidas por l sponsor y 1fidepromisspr se extinguan
con ja muerte de stos, no transmitindose a sus herederos.
Ambas formas de fianza tuvieron un rgimen legal semejante
y su regulacin s debi a distintas jeyes sancionadas en el pero
do republicano.?-; Una,lex Appuleia, probablemente del;ap 101
a. de G. , dispona que si uno de los fiadores pagaba ms de lo que
le corresponda, poda dirigirse contra los otros para exigirles el
reembolso del excedente. Otra ley posterior,'.llamada Furia, es-
tableci que la fianza1se extingua en dos aos, si sponsores o fir
,-deprornissores eran;de Italiav;:prescribiendp adems que en caso
^-d e. c jei s t i p- y a r i o s fiadores la; obligacin; deba repartirse entre ellos
en porciones iguales,'respondiendo cada uno solamente por su
part| .t Esta ltima disposicin llev a una lex Cicereia, del ao
87 a. de C., a establecer que el acreedor deba declarar el importe
total de la deuda garantizada y el nmero de sponsores o fidepro-
missres que la garantizaban. Finalmente, una / ex Publilia de
spnsribus, probablemente de fecha anterior a la ltimamente
citada, concedi al sponsor o fidepromissor que haba satisfecho
|a deuda al acreedor, una accin penal por el duplo (actio depen-
), ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hu
biera, restituido lo pagado en el trmino de seis meses. .
2) Fidciussio. La modalidad de fianza ms reciente que la
sponsio. y la fidepromissio y que sobrevivi en el Corpus Inris, fue
Ja 'Jdeiussio. Se contraa tambin por una stipulatio pasivamente
accesoria con la siguiente frmula: id fide lita sse iubes?, a lo
cual el fiador responda: fideiubeo.
382 MANUAL DE Dt'I UiCllO KOMANO
Esta nueva forma de garantizar obligaciones por un terce
ro fue accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligacin con
trada por el fideiussor se transmita a los herederos. La fideius-
sio era-aplicable cualquier clase de obligacin, incluso a una
meramente natural y hasta a una obligacin futura. El fideiussor
responda de todo cuanto poda reclamarse en pago al deudor
principal [idem debiuni), pero en ningn caso poda obligar a
ms que esto (in duriorem causam), aunque s a menos (in levio-
rcm causam).
En la poca clsica el fiador responda a la par del deudor
principal y nicamente poda, por medio de lo que los modernos
han llamado fideiussio indmnitais, pagar la parte de la presta
cin que el acreedor 110 lograba hacer efectiva del deudor princi
pal. n aque entonces el fidiisor no contaba con una accin
de regreso para exigir del deudor la restitucin de lo que hubiera
ffagdo. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia lleg
admitir qu l fideiussor pudiera demandar reembolso valin
dose de l tio mandali contraria, si haba obrado a requerimien
to del deudor; ti de \nacio negtioruni gesto'rumcuando ri me
diando requerimiento, hubiera pagado, cumpliendo una gestin
til par? el obligado.
ir posicin en que se. encontraba el fiador frnt al acreedor
^con respecto al deudor principal y los otros fiadores, en caso de
?ifuts h tibi re f regulada mseqiiiiativiientc por'..eldrch
romano a partir de la poca imperial.
El emperador Adriano fue el primero que concedi, para el
caso de que fueran varios los fideiussores, el llamado benefici d
divisin (beneficium divisionis), en virtud del cul el fiador de
mandado por el pago poda exigir del acreedor que dividiera la
deuda ntre los cofiadores presentes y solventes. Ms tard, con
Justiniano, se otorg al fiador el beneficio de excusin (benefi
cium excusionis%por cuyo medio aqul poda exigir del acreedor
que demandara en primer trmino al deudor principal y slo si la
deuda no hubiera sido satisfecha por ste, naca si obligacin d
pagar la prestacin que hubiera garantizado. As, pues, la obli
gacin del fiador no era ya simultnea con la del deudor-principal,
ni estaba en igual rango; era una obligacin sucesiva, qu se^SliaJ
subsidiariamente a falta de pago debdeudor principal. De sta
manera, con el derecho justinianeo l fianza se afirma como neg-
3H3
c o jurdico de carcter accesorio o subsidiario, ial como se i tipi
fica en ei derecho mo d e r n o . ' :
Con Justiniano se cre tambin l benefici ce cesin de ac
ciones (bencficim ccdehdarum aciionm), que actllba d j; iiiis-
ma forma que ja accin de regreso y por cy intermedi el fiador
que habS?pagd lTduda poda solicitar 3ei acrcdr a cesin
de las accioiles que le correspondan contra el deudor principal.
El beneficio se daba tambin en favor del fideiussor qu hubiera
satisfecho la deuda contra ios otros cofiadores!, a fi de exigiris la
parte correspondiente, previa deduccin d la cuota-qii i aqul
l correspondiera. , . ,
(b) El constitutum debiti nlien,>. El pacto pretorio d coiis-
titutin debiti alicni, anlogo al de dbito, propio, fue oln d lis
irmafe que cre el derecho romano para garantizad is bligiici-
ns.1Tena lugar cuando un tercero, ajen a la relacin nacida
ntre acreedor y deudor, s obligaba pagar l dilda d:se ii
un plazo determinado. El pact d ciisfitiit ci dda ajena
slo fue aplicbl aJs obligaciones de dar sumas d dinero li
otras cosas furigibles, hst que Justiriir lo iiz Bxtiisivo a
toda clase de dda.., - ' - . v
Aparte de las diferencias de orden formal con a fidciussw-,
, en el constitutum el constituynt.pod entregar ua'csa distinta
de la prometida por el deudor pricipal yH el lu
gar y l tiempo d?cumplimiento de la^blipcinfSEi-dcrecho
jiistinianeo aplic al constituto de deuda ajena l bcnficiui ciivi-
sionisvy-con el id esta garanta personal se siriiil bastrit ii ii
fideiussio. r-
c) El mandatum pecuniae credendacEst figura jurdica;
llamada tambin mandato cualificdo (mandatum qiicilijicatitni),
era una garanta personal fundada en c contrato de mandato
por medio del cual el fiador -vrrandante- daba encarg al acreedor
-mandatario- de entregar, en calidad de prstamo iii tercero {
una determinada suma de dinero o una cantidad d cosas fiijji-
bles.
,; , En virtud de tal convencin el acreedor; eri caso d iriciriip-
S| | fnt de la prestacin, tena a su eleccin dos medios para rcla-
riir l pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por l accin
dl mandato (actio mandad contraria); otro, demandar l deudor
384
pecimiae). Con Justiniano, el mandato de crdito se asimil en .
mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, a) igual que a'
jos fiadores, los beneficios de divisin y excusin. ;
T tu lo VII
151. Co n cept o s g en er al es. - La obligacin se extingue
cuando el deudor paga lo que debe, esto es, cuando el acreedor
recibe aquello a que tena derecho, o tambin, cundo.el obligado
es por otra causa liberado de su dbito. En otros trminos, hay
extincin de |a obligacin cuando cesa la relacin que ligaba a los
sujetos con: |as consecuencias jurdicas que de ella se siguen. En
el derecho romano las causas de extincin producan distintos
efectos. Unas veces el deudor quedaba liberado de pleno derer-
ch ifpjo iu^ PQr lQ gu& s considerba extinguida sin ms la re
lacin obligacional, desaparecido total y definitivamente el vncu
lo que e;lla'entraaba. Otras veces la obligacin subsista, pero
se la: privaba de eficacia, denegando el pretor la accin, o lo que
era ms irecuenteêoncediendo al deudor una exceptio para ener:
var a actio ejercitada por el acreedor. sta privacin de eficacia
per excep ionemi excepionis ope, era propia del derecho, hono
rario. ' : j '
La distincin entre modos de extincin ipso iure y excepionis
ope, que tomaremos cmo base para nuestro estudio, tena como
fundamento el clsico dualismo derecho civil-derecho honorario y
operaba esencialmente dentro de la. mecnica del procedimiento
formulario. Por ello la diferencia careci de valor sustancial en
el derecho' justinianeo, donde los modos de extincin de las obli
gaciones actuaron con igual eficacia.
152. Modos de extincin ipso iure ; - La obligatio se ex-.
tingija de pleno derecho cuando el deudor observaba el compor
tamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho
quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la prestacin
no extingua el vnculo, y si la obligacin se haba constituido por
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
25. A r g u e l l o .
un contrato solemne, como fueron ios del primitivo derecho, era
menester para su extincin una anloga c inversa solemnidad
(contrarias actm). Tal fue la solutio per acs et libram rcspcct^ 6
las obligaciones nacidas con las formalidades de a mancipatio y la
acceptiUttl para las obligaciones contradas verbis.
Comenzaremos tratando de estos modos antiguos de extin
guir ipso iure as obligaciones* para considerar despus aquellos
otros que subsistieron en el derecho nuevo. ntre los ltimos se
cuentan el pago, la novacin, la confusin, l mutuo disentimien
to, el concurso de causas lucrativas, la prdida de la cosa debida;
la muerte y la capitis deminutio.
a) Solutio per acs ct libram*. Era un triodo formal iure ci-
\'Heque se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir^
mediante el procedimiento del cobre y l baarizV; l deudor
pronunciaba una frmula por l cual se proclamaba independiente
y liberado del vincul que lo sohit al acreedor; y golpeando la
bitlitza con un trozo.de cobre lo consignaba a favor del titular del
cr$ciit (vluti solvndi causa). ,
fÂ principio l solutio per aes et libram era un acto de pago
efectivo por cada obligacin que se deba extinguir. Despus se
fueUansformnd h un medio formal y'simblico (imaginaria
sowjio), aplicable pocos casos. Por fin, abolidas las formas del
$,< prWes et libram ii el derecho justinianeo; desapareci la
sqwio como rtiodd d extinguir obligaciones. 1 1
ti) Acccptilntio. Otra causa solemne de extincin de las re
laciones obligacionalcs fue la acccptilntio, consistente en una res
puesta del acreedor, que a la pregunta del deudor (habesne ac-
ceptum?) responda haber recibido el pago (habeo).
, En un principio la acceptilatio sirvi para extinguir, despus
de efectuado el pag, Jas obligaciones nacidas verbis, esto es, las
que se perfeccionaban con solemnidades orales* ; Ms adelante se
transform tambin en una imaginaria,Solutio, llegando a ser un
medio formal de remisin o condonacin d una deuda, tanto
para los contratos verbis, cuanto para los litt'ris? siftd necesa
rio en este caso una anotacin, en los libros d conbilidd dl
acreedor. ; . ....
A fin de que pudiera emplerselq para xtirtgir tambin
otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar stas en un contra-
to verbis por medio de la stipulatio llamada qiiiiaria; por e
nombre del jurisconsulto de la poca republicana Acjiiiio Galo,
fiifen fue c primero en sugerir tal procedimiento, i el derecho
justinianeo, cada en desuso la antigua obligatio Hiris-, slo tjii;
d subsistente l acceptilatio verbis. : - H
c) Pas. l modo natural de extinguir las obligaciones coii
todos sus accesorios lo constituye el pago (sv/ ntiu). ii Sil acep
cin ms amplia significa l disolucin de rixB obligatorio y cii
consecuencia comprende todos los hidos ce cx(ihciir_ck!. liis
obligaciones. El jurisconsulto Ulpiano, ri Un pasaje de E) i gest
expresa: Est determinado que con la palabra pago se lia cid en
tender tambin toda satisfaccin: dcimos que pg l qu hiz lo
que prometi hacer (50, .16, 176). . Efecto lrnia! o riecsri lie
las obligaciones es su cumplimiento por par'c dl dudr cii l |US
gar, en el plazo y con las modalidades establecidas; El deudor
paga cuando cumple la Obligacin contrada ii observa i c6.mp6f:
tamicnto a que estaba obligado respect del jacrcdr: f :'V
' (Para qu l: pag'produzca ipso. iure sl efectos iibrorios;
tiene que retiir ciertos requisitos eri lo qu ta a ios siijts de
la relacin, al objeto o prestacin y al lugar y tirrip eri qu l-
deuda debe ser s a t i s f e c h a v";; .. 1" , | , :
Se exiga en l deudir capacidad para obligarse, sto.esj apti
tud legal para pagan El Mismo dudor deba efctaWi pa| .
un representante legtimo; Nada obstaba a qu pagr pofj
deudor un tercero, salvo qu se tratar del cmpliriint d iin
prestacin pcrsonalsima suniida en htenciii a his cliidiids s-
peciles del deudor,' como poda Ocurrir en l locacin li bbnii
Tambin era requisito necesario que el acfdr fuera paz de
percibir el pago, caso contrari, deba pagarse a un representante
legal, tutor curador. Estaba admitido que l acreedor desig
nar a un mandatario para recibir lo debido por l dclor y era
dable pagar vlidamente l adiiipulairy l dicLiis ftiiiihis
causa. El primero era un acreedor adjunt autorizado para r-
clamar la deuda con iguai; eficacia que el redr principis en
tanto que el segundo era un simple ejecutor dotado de aptitud
para.rcibir el pago : v V
',aEn lo que atae la prestacin, deba satisfacrsela fnigra-
mente y tal como la haban convenido las partes. No.s admita
en consecuencia, que se pudiera constreir al acreedor a rcibir
DERECHO DE OBLI GACI ONES : ' 3H 7
pagos parciales, ni cosa distinta de la debida (aliud pro alio):
Estos principios, sin mbargo, admitieron excepciones expres-
niente consagradas por l derecho romano:
As, se reconoci a ciertos deudores el derecho de pagar par
cialmente, reservndose lo indispensble para su subsistencia, se
gn su posicin social. Entre ellos se contaban los socios, los
padres c hijos, los promitentes de dote, }os militares, etctera.
Este beneficio, llamado de competencia (beneficium competeh-
linc), fue extendido por Justiniano a todo deudor que se encontra
ra en situacin de insolvencia, quedando obligado flor el saldo de
lo pagado cuando mejorase de fortuna..... :*>
Se admiti tambin de manera excepcional,-que el deudor
pudiera satisfacer ua prestacin distinta de la convenida por vi:
tucl clel beneficio denominado de dacin de pago (beneficium
dationis in soluUmi). Los jurisconsultos proculeynos entendi-:
ron queel,^cneficici imporji| a un,:mpdQ.^d^.^^<6rê^cepuojiis:
0^6%.mientras.los sabinianos consideraban que operaba ipso.iure,
equiparndose completamente al, pago.,.. .Este ltimo criterio fue .
aceptado por la. iegislacon / de 'Justiniano,,/ queestabeci que
cuando l 'deudor fuera solvente y no pudiera procurarse dinero,
; debcr;a,[qfrecer en pag bienes inmuebles, vajuadqs.'mediante una
justaitestimacin (dacin de pago necesaria): > :.{i .
l uggt ;^
.; atenerse a. lo con venido por,las partes. A falta de.convencin, si
el'objet de la, prestacin era un bien inmueble, donde estuviere
silo'; si se trataba de cosas muebles, donde; se encontraran. . No
pudindose aplicar ninguno de estos principios, el lugar de pago
era el dej domicilio del deudor.. /
En lo concerniente al tiempo del cumplimiento, la obligacin
deba ejecutarse,dentro dei plazo establecido (quando dies venit),
si haba sido impuesto por acuerdo de los sujetos; Como el pla-l
zo se otorgaba en inters del deudor- (dies. adicctio pro debiiore
t'x), slo.podajiberarsepagandq antes de su vencimiento. Si no
se haba, convenido trmino alguno, a| acreedor le era permitido
solicitar c| pago cuando deseare, incluso inmediatamente, pero
tena que invitar ai deudor a pagar formalmente y con antelacin.
Dos instituciones conexas al pago que los modernos han de
nominado imputacin de pago y pago por consignacin,' tu
vieron nacimiento en el derecho romano. - '
La imputacin de pago era de aplicacin cuando una persona
tena varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se ha
ba convenido la forma en que deba satisfacer la prestacin debi
da. En el supuesto operaban distintas reglas de preferencia que
atendan al inters del deudor. As; se entenda primeramente
extinguida la deuda vencida que la no vencida, ja ms gravosa an
tes que la menos gravosa y la deuda por intereses primero que la
de capital. Si no se daban tales elementos, el pago se imputaba
en proporcin a cada una de las deudas. .,
">i El llamado pago por consignacin fue una resultante de la
mora del acreed-or que, como dijimos, se produca cuando ste re
chazaba, sin causa justificada, la oferta de pago! ntegro y efectivo
realizada por el deudor. - Ante tal situacin el derecho romano
autoriz al. obligado a consignar en pblico (obsignalio) la cosa
debida, usndose a tal efecto templos, iglesias,p algn.otro lugar
designado por el magistrado. Tambin proceda el pago por
consignacin cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de
. un incapaz que careciera de tutor o curador. Para que esta for
ma, de pago extinguiera'ipso ire las obligaciones era;menester
que e deudor interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que
evidenciaran su propsito de pagar laaleuda.
; Digamos, por fin, que en cuanto a los medios de probar el
,pago, cualquiera era vlido en la poca clsica. En el derecho
jstiianeo, no fue tan amplia l libertad de prueba establecin
dose que el pago.de deudas resultantes de documentos deba pro
barse con cinco testigos o mediante recibo (cpqcha), el que slo
tena validez si pasados treinta das el acreedor; no lo impugnaba
mediante la exceptio non numeratae pecuniae. y
d) Novacin. Se denominaba novacin (novado) a la susti
tucin de una obligacin por otra, o a la transposicin del conte
nido de una primitiva por otra nueva (novaio est prioris debiti in
aliam obligalipnem transfusio atque translado) (Dig. 46, 2, I, pr.).
Fundamental en e| concepto romano era que la antigua obligacin
, se extingua ipso iure y en lugar de ella surga otra nueva. .
Para la validez de la novacin se exiga la presencia de diver
sos requisitos. Primeramente, que hubiera una precedente obli
gacin, civil o natural, que deba quedar extinguida. Adems,
que la obligacin nacida para sustituir a la anterior fuera civil
o naturalmente vlida. Tambin, que se verificara mediante el
i<
390
MANUAL DE DKECHO KOMNO
contrato vcrb.nl de stipulatio. A estos recaudos el derecho clsi
co ag'reg la exigencia de que la novacin contuviera un elemento
nuevo (aiiquid riovi), que diferenciara la.naciente pbligciil^p|
anterior, ya porque variara la persona de los sujetos -novacin
subjetiva-, ya porque el cambio se produjera respecto de la natu
raleza de la obligacin, como ocurrira si na delicual, se trans
formara en otra contractual; una de buena f en otra de derecho
estricto; una natural, en civil, o cuando a la obligacin precedente
se le agregara un plazo, una condicin, un cargo, la constitucin o
supresin de una fianza o, igualmente, la sustitucin de la presta
cin por su valor en dinero. ,!.
La llamada novacin subjetiva tendia a sustituir la persona
\ def acreedor o la jdel deudor. En el primer caso haba delega
cin activa (delegado tiininis)}medio de operaf na cesin de
crdito; en el segundo, delegacin psiVa' (xprbinissi), forma
{dfc' llegar a una cesin de deuda, como vinios oportunamente al
vffitnr de la transmisin id las obligaciones;. vv >..
:W]., El derecho clsico exigi igualmente q la deuda novada tu
piera idntico objeto que la primitiva obligacin {dem debi-
Wim). ,lNo s admita; por consiguiente, que s cambiara l obje-
jt de labbligcir!, ya que el fundamto de la virtud extintiva de
| "novacin estaba constituido por z\'\ider debitum, al no ser vli-
,;1W,avl ceilbracifi entre las mismas personas de dos contratos qu
' ^Vieran el mismb objeto. . :
n el derecho justinianeo l concepto clsico de la novado
desaparece y la identidad del objet deja de exigirse como requi
sito esencial de a institucin. Justiniano, inspirado en las escue
las romano-orientales, introduce como nota caracterstica de la
novacin un.elemento subjetivo o intencional, el tinimus novandi, ,
que viene a reemplazar al elemento objetivo jdetH debijum.
La reforma justinianea posibilita la llamada novacin objetiva, ya
que cuenta fundamentalmente el nimo de novar, o sea, sustituir
la obligacin anteriormente constituida; intencin que se deba
manifestar expresamente, porque en caso contrario se entenda
nacida otra obligacin, no simplemente novada la antigua.
Efecto fundamental de la novacin era la extincin de pleno
derecho de la obligacin anterior. t S extinguan tambin.l^H?
rechs pignoraticios y las fianzas constituidas y, si haban de,sub-
sistir para garanta de la naciente obligacin, haba que consti-
tuirlas nuevamente. Cesaba igualmente el devengo d intereses.
Contra la nueva obligacin, por su carcter iriccpciKlieh n se
. podan oponer las excepciones qu admita a extinguida; salv la
"nulidad, porque al estar viciada la obligacin piceedcil iui poda
nacer como vlida la nueva obligacin.
(je)' ofsfH'Sc extingua ipso iure la reabin bigiiciohl
por"chfusin (nfsi), cuando Venan i reunirse cii .una sola
persona las ^cualidades de acreedor y deudor. La confiisin se
operaba, por regla general, mediante sucesin' a ttiiio ihivrsi!,
como si el deudor resultaba heredero dl.acreddr o viceversa y
en algunos casos por ttulo singular, como cuando el acreedor hi-
plecario adquira de sii deudor el inmueble sometido ii hipicci:
i Este modo de extincin, no era slo aplicable ii is dcfcclios
eremitorios sino que, como Vims s preserilaBi tambin ii ios
derechos rea| es sobre cosa ajena, como ocurra en ls serviduli
bres, reales, que s; extinguan por confusin eri caso de tjliii c
fundo dominante y el sirviente se hicieran de propiedad de la iiis-
ma persona;; V; ': i : il' l [:,. j ^
:/ ; . y r ! - r ' ; y ] : ; f ' V; *.'tV' ' t
sf) Mutuo disentimient: Por aplicacin -dejr.principi; iiiidi
consnss obligado contrario conss dislvitur; is obligaciones
que nacan por l rrifo.consentimiento d las parte!;; podan x
tingirse por rhto disentimiento (contrari tdkyeH.T/ )nsimpi
que no hubieran comenzado a ejecutarse;; !.
El mutuo disentimiento'd las partes fue aplicado primera
mente como modo d extincin de la compraventaque poda di
solverse por esta forma anqe vendedor y cnipnidili1Inibicriiii
entregado la csa y el preci. , Ms adelant s l exiiidi ii ios
otros contratos consensales, aun -:a. Ia- sociedad y el iinili;
que, por.sus especiales crclerslics?,dmitah tmbin' esii-
ein por dcisin unilateral.. ^
g) Concurso d causas lucrativas. L;i obligacin ce tl; h
cs iridividurrite dtrmind (spcies) s extingua d pleito
derecho cuando el mismo objeto se hubira conseguido por na
causa lcrativ (conciirss cusarum icrativarum). Eri l primi
tivo derecho las obligaciones de tal naturaleza s extinguan si por
^feqier causa la prpidad de l cosa hubira sido adquirida
spus por lacfedor, por aplicacin dl principio d qii n
poda ser vlida la obligacin si su fin era dar una csa y propia
del acreedor. En el derecho justinianeo la extincin se limitaba
a la hiptesis de que la cosa hubiera pasado sin sacrificio para el
acreedor, es decir, por causa lucrativa, de lo contrario, el deudor
era responsable de su valor (aestimatio). : :i ;
h) Prdida de a cosa debida. Si la prestacin se haca impo
sible por causas que no eran aquellas que conducan a una perpe-
liuitq obligalionis, la obligacin se extingua de pleno derecho,
como si el objeto que haba que entregar era destruido por caso
fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado
ya constituido en mora, v Es de hacer, notar que este modo de ex
tincin no era aplicable a las obligaciones de gnero, en las que,
por aplicacin (je ja regla el gnero nunca perece (gems nun-
ipiiwiperii), c| deudor-tena que entregar otra cosa de la misma
especie y calidad. ;/ - ;V
; i :.i . . ? ' yi'!'
: Muerte. yveapitisdeminutio. Ciertas, obligaciones s
extinguan; ipsoriure por la muerte; de uno de los sujetos. : He
mos visto lo? casos de las obiigaeiones delictuales, las derivadas
,o} \ \ \ isponsiq, y^laSfideprqmissio\ y las llamadas intuitu personae,
que se extinguan por la muerte de| deudor. f Ptras obligaciones,
fundajJas en relaciones de confianza, como Jas provenientes de los
conlrjlp.s. de, sociedad o de mandatQi .tambin -se extinguan, por
e| fallec mienlo detcualquicra de los sujetos.ide la relacin.cpn-
tractual. . ; '
La capifis deiidnutio, en cualquiera de sus grados, fue causa
extmfiva de jas obligaciones para e| derecho civil. Esta norma se
modific por influencia del pretor que, defendiendo el inters de
ipii acreedores, admiti que .cuando se produjera una capilis demi-
mitio fnudn'ui, al pasar-un 'suiiuris a la calidad de alieni iuris, por
adrogacin, legitimacin o conventio in manu, una'ficcjn la tu
viera por no sucedida a fin de que los acreedores pudieran perse
guir al deudor con las mismas acciones que tenan antes de la ca
pilis daiiiiiiilipfiCs decir,4cuando era sui inris.:- Si se trataba de
capilis deminiitio maxima, el pretor concedi.a los abreedores del
deudor una accin para dirigir contra los que hubieran adquirido
sus bienes. En caso e.] capilis deminutio media, la obligacin no
se extingua, ya que los acreedores, entraban en posesin de los
bienes del deudor, a quien podan ejecutar,para el cobro de sus
crditos. .
153. Modos de ext i nci n except i oni s o pe.- Cuando se
atribua al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la
relacin obligatoria, derecho que por lo comn era concedido o se
haca valer por va de excepcin contra el acreedor que intentaba
judicialmente su accin, la obligacin se extingua per exceptio-
hem o exceplionis ope. 'Hay que tener presente que la extincin
no s produca mientras no se opusiera la excepcin, porque el
acreedor siempre contaba con la actio emergente de la relacin.
Adems, aunque la excepcin hubiera sido interpuesta en el iucli-
ciiun, la obligacin poda sobrevivir respecto de otros coobligados
y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y las garantas.
ntre los modos de extincin exceplionis ope reconocidos por
la legislacin romana se cuentan los siguientes: la compensacin, la
transaccin, el pactum de iion peleado y la praescriplio longi tem-
PPrs: . , . . , r > i . --k
a) Compensacin.- Este medio extintivo d las obligaciones,
que las fuentes han definido, siguiendo a Modestino; diciendo que
es la contribucin de una deuda y de un crdito entre s (Com-
pensatio est debiti e credili nter se contributio) (Dig. 16.; 2, 1), se
presentaba cuando el .deudor opona al acreedor un crdito que
tena a su vez contra ste.
En. el derecho antiguo la compensacin no poda ser opuesta
por. el deudor per exceptionein, porque vigente l procedimiento
de las acciones de la ley no le caba a! demandado la posibilidad
procesal de interponer excepciones. Si contaba con un crdito
contra el demandante deba hacerlo valer en otro juicio distinto
que tena que iniciar independientemente. Con la aparicin del
procedimiento formulario se admiti que la excepio fuera una par
te de la frmula que el demandado poda introducir como una
defensa oponible a la accin del demandante. Por este medio se
posibilit que el deudor demandado hiciera valer su condicin de
acreedor del accionante, a fin de que el juez slo lo condenara
por a diferencia de los crditos o lo absolviera si fuera igual o su
perior al crdito reclamado. -
v El avance que produjo la implantacin del procedimiento for
mulario slo alcanz, sin embargo, a los juicios de buena fe, en
los que entraba en las facultades del juez evaluar las recprocas
obligaciones de las partes, estos iudicia, procediendo en la com-
pensacin por va de excepcin, siempre que el crdito del deudor
y el del acreedor fueran igualmente cxigiblcs y estuvieran origina
dos en idntica causa (ex cadem causa).' En los juicios de dere-.
clio estricto no caba la compensacin, salvo en las demandas, ae
banquefo (argentaras) contra sus clientes demandar exclusiva
mente por el saldo favorable (agerc curt compcrlsationc), y en las
acciones del comprador de ios bienes de un concurso (bonorum
ernptor), cuya frmula deba contener en la condemnatio una de
duccin (agere aun deducthe) de lo que el demandado poda
exigir del patrimonio concursado,
En el derecho justinianeo, desaparecido el procedimiento
formulario as como la distincin entre juicios de buena fe y de
derecho estricto, la compensacin se convirti en una institucin
nica y generalizada para operar la extincin de las obligaciones.
Para ello se admiti proccsalmcnte la interposicin de una de
manda reconvcncional (mutua petitio), que'baca valer el deudor
qeuandndo, cundo era a su vez acreedor del demandante. Para
me fuera viable la compensacin deban satisfacerse determina
das exigencias. En primer lugar; era necesario qu hubiera iden
tidad de ios sujtosj ya que las partes ntre las que s intercedan
recprocamente las dos obligaciones deban ser las mismas. Sin
tffnbargo, no solamente el heredero poda oponer en cmpnsa-
fflfn el crdito dl causante, sino qu i fiador poda hacer vaer
qHcrditt del deudor principal y l deiidor solidario l de su co-
cleidor. Se rqiera, tambin, que ambas diidas fueran vlidas;
lquidas, es decir, de cantidad cierta; cxigibles civilmente; de pla
zo veicido y que si fuesen condicionales, se hallase 'cumplida la
condicin. Era menester; adems, qu el crdito fuera de igual
naturaleza que el contrario, esto es, que hubiera homogeneidad
en las recprocas prestaciones, no importando cj'u procedieran do
la misma o de distintas causas (ex eaderh o ex dispari causa):
b) Transaccin, El pacto por el cual las partes, mediante
concesiones recprocas (atiqu dat aliquo retento), ponan fin a
un pleito planteado entre aqullas o evitaban un litigio por sobre
venir, ya versase sobre obligaciones derechos de origen extra-
contractual, s dertomnaba\ trarisccih (trnsaclio).
Propiamente la transaccin era una causa que poda justifilf| %
la adquisicin la prdida tanto de derechos reales como de obli
gaciones, pero ya que no engendraba ms que excepciones, vala
# * 4
DERECHO DE OBLI GACI ONES . 395
, . -v j . ,
para extinguir un crdito en todo o en parte. Para nacer efectiva
a transaccih; el derecho clsico otorg dos defensas: la cxcpiio
/ / / ,\ tendint a impedir que uno de los sujetos de l relacin pre
tendiera hacer revivir la obligacin extinguida* y la xeeptio pacti,
como medio ce tutela general para garantizar el cumplimiento ci!
acucrdO,:s;En el derecho justinianeo, elevada la transaccin a la
categora ci contrato innoriiid; cont con d ctiti pr.cMnptis
verbis, comn todos los contratos de tal tipo.
Para que l paci de transaccin pdira actiiar como d
de extincin opc excepionis .de las obligaciones, era eizsria la
presencia de ciertos requisits. En primer termin; q obli
gacin de que se tratara fuera litigiosa , ittio iiiiuis dudosa;
es decir, discutida judicialmente o insegura para las parts; sin
importar el grado de posibilidad que stas tyicnjn djiaer Iriii-
far sus pretensiones Era menesteradems, qu los sujetos se
hicieran concesiones recprocas, renunciando o sacrificando piiri
de sus exigencias, porque si s o procdiran se sr.V eh pre
sencia de un acto de liberalidad y no ante una trtisadcih;
Efecto d Ja transaccin era la extincin d jas obligaciones
a las cuales las partes haban renunciado al clebrr l acuerdo.
Tratndose, pr tanto, d obligacioMes litigioss; produca conse
cuencias anlogas a la cosa juzgada al jurament/ decisorio q
ponan fin al litigio. Las garantas que acompaaban tas obli
gaciones objet de la transaccin tambin s xtingimiri; diiil su
carcter accesorio.
c) Pactum de non petendo. El acuerd de .Voluntades o
formal entre acreedor y deudor por medi del ciiiif aqiii jirdiii-
ta no exigir a est el cumplimiento de la prestacin debida; i)c ll-
maba pactum de non petendo. Al igual q l ucceplildlio-, dicho
pacto cumpla una funcin liberatoria de remisin o condonacin
de la deuda, pero se diferenciaba de aqulla, no slo porcje care
ca de formalidades, sino especialmente porqu o extingua ipso
iure la obligacin. En efecto, el pactum de on petiido daba lii-
gar a una excepcin, \aexceptio pacti conventi, jjor cuyo intrnic-
dio el deudor, sin negar la obligacin, nrvab i accin del
acreedor que pretenda exigir judicialmente la prestacin cod-
*^rada.
El pacto poda ser eficaz respecto del deudor slninie (>dc-
tum de non petendo in personam) o extender su validez respecto
del heredero, del fiador o del deudor solidario [pactum de non pe
lando in rcin). Esta distincin es de origen justinianeo, ya que
en el derecho clsico los efectos del pacto no podan favorecer ni
al heredero ni al codeudor solidario, sino nicamente al fiador,
dado su carcter de deudor accesorio o subsidiario.:.- ..<.
( d) Praescriptio longi temporis. As como la prescripcin
de treinla aos tena efectos adquisitivos, tratndose de derechos
reales, era una causa de extincin per exceptionem de los dere
chos obligacionales. Si el acreedor ejercitaba su accin para
cobro del crdito, vencido el trmino legal, que fue fijado por
Tepdosjp II en treinta aos para la extincin de toda clase eje ac
cin -a menos que tuvjcran plazos especiales-, poda e} deudor
repeler a pretensin con una exceptio temporis. Evitaba asi una
condena, dado que el transcurso del tiempo haba operado la libe
racin de la deuda. Ite'. efecto de la praescriptio'longi temporis,
denjr&dc los derechos de obligaciones, ha llevado a que se la de-
vlnminc prescripcin liberatoria.; ; ' J ;
L i ur o Sext o
T t ul o I 1
FAMILIA Y PARENTESCO
;. 154. La f a mi l i a . Se,ha repetido tan frecuentemente que
la familia es |a clula social por excelencia, que.no se Gabe ya a
quin atribuir la pa(ernidad de tan exacta frmula. El papel que
le cabe a la familia como elemento natural de la sociedad, ha he
cho comprender a los juristas modernos que existe un derecho de
familia que ocupa una posicin absolutamente propia y autonmi
ca dentro de la rbita.del derecho privado aunque carezca de na
turaleza patrimonial, porque sul normas son imperativas y coacti
vas, como la de los derechos subjetivos patrimoniales o sustrato
econmico. ,
Durante mucho tiempo no se tuvieron, semejantes ideas y,
desde luego, quedaron alejadas del pensamiento, de los juriscon
sultos romanos que no concibieron la necesidad de crear un esta
tuto propio que metodizara cuanto se refiere a la familia. Ha
bra sido slo con los glosadores cuando comenz a delinearse el
derecho de familia como un conjunto normativo autnomo que,
al decir de Savigny, regula la institucin familia, cuyas partes
constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el matrimonio.
En el concepto moderno, familia -en sentido estricto-, es el
conjunto de dos o ms individuos ligados entre s por un vnculo
colectivo, recproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o
de afinidad (familia en sentido naturalstico), que constituye un
lodo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse en el trmino
familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe, des-
DERECHO DE FAMILIA ,
cendencia, continuidad tic sangre; o bien, todava en otro senti
do, las personas que contraen entre s un vnculo legal que imita
al vnculo del parentesco de sangre (adopcin): familia civil.
Los romanos tuvieron na concepcin muy particular de la
familia, la que debido a la falta de solidez de la organizacin esta
tal de los primeros tiempos de Roma se convirti en un organismo
vital dentro de la cvitas, puesto que la confederacin de familias
constitua una casa o gens, que tena por bas presuntos orgenes co
munes. A semejanza de la gns se organiz baj la potestad de
un jefe -el pairfamilias- con poderes absolutos de orden polti
co, judicial y religioso. Esta importancia que alcanza la familia
en la poca histrica deba ceder ante el avalice de los rganos ge-
uiuamcnte polticos, constitutivos de la civilas.
La familia romana fu, pues, Un cuerpo social distinto que
nuestra organizacin social domstica, la familia natural, en el
sentid# moderno. El concepto, con todo, fue sufriendo variacio
nes el devenir histrico de la legislacin romana, que hicieron
que J a familia se acercara en las postreras construcciones legislati
vas ce Justiniano a a concepcin actual, sin que, empero, llegara
a prtlucirsc uha total asimilacin.
Lo. caracterstico de la familia tpicamente romana -familia
I>ro0w, iur&j-'jt e sometimiento de todos los miembros a una
sol$iutoridd -rriaus, potistas- dl pairfamilias, seor o so
berado, del grupo y fi padre de famiiia. Pairfamilias signifi
caba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna
o, como decan las fuentes, el que tiene dominio en la casa (qui
in dolno dminium habet). El vocablo pairfamilias no aluda a
la idea de generacin, ni se refera a alguin que tuviera descen
dencia biolgica; indicaba un;i situacin de independencia jurdi
ca (sai iuris), una ausencia de sumisin a potestad. - No coinci
da, pues, con padre ce familia, ya que poda no haber procreado
y ser, inclusive, impber, mientras no estuviera sujeto a una po
testad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o
potestad del jefe se los llamaba filiifamilias, sio que filius no sig
nificaba procreado, rii equivala exactamente a nuestra palabra
"hijo
L familia proprio iure es definida por lpiano cuando expre-,
sa llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, o,
do derecho, estn sujetas a la potestad de uno solo (Iure proprio
familiam dicimus piltres personas, qtiae sunt sub uniiiS pi'csili
au naturat aul iure sbiectae) (Dig. 50, 1(5* 195, 2). Estii lihicd
sometida i la polcstus o manus de un paterfamilias viviente y for
mada por personas enlazadas entre s por un vnculo civil (cidgiia-
tio), constitua Jd familia propriO iure.
A la muerted phtkr, si bien l familia se escinda eri otras
tantas que tenan por jefes a los hijos varones de aq no por
ello el vnculo aghaticio se extingua; sino que continuaba subsis
tiendo rspecto de todas ls personas que haban estado someti
das a la potestas dl pater fallecido. Estos gads componan
las familiae commttni iure de la que el fragmento inlc ciallb cc
Ulpiano nos dice qe "ra la de todos los agnados, pbrqiio iiiiujc
"muerto el padre de familia, cada uno tiene fainiia propia; sii em
bargo, todos los que estuvieron bajo la potestad d uno sot sern
con razn llamados de la misma familia, los chals fueron (lados a
luz de la misma casa y progenie (Communi iure famiiidh dicinis
omnium agnatoruiiv, nani et si paterfamilias riirtiio sigiiiiiigif-
las familias habei, iameh omnes, qui sub nis pistat fhini-,
recte eiusdem familiae appellbuhtur; qui es x adm doino 't
gente proditi sunt) l , ;?*>,.- * .ir-',: ; ; >' '
En Un concepto ms evolucionado llegaron tambin tos roma
nos a comprender, dentro dl trmino familia tpdS-iuqtllas
personas ligadas por un nexo natural o de sangr q descendan
unas de otras o de un autor comn. Se hablaba en el caso d fa
milia natural o cognaticia que comprenda cn el iiSmo tlLilo ii
los parientes por los varones, como por las mujeres, parientes qie
eran llamados cognados (cognati).
Familia designaba, en otra acepcin romana*de vocablo; ci
patrimonio de una persona, especial, los biches qu poda tiris-
mitir por herencia a los herederos llamados por la ley sicdcrc:
Tal sentido tiene la locucin familiam en la Ley de la XII Tablas
cuando expresa: "Si muere intestado el qu carece de H8rccrd
suyo, tenga la herencia el agnado ms prximo. Si ri hay agriado
tengan la herencia los gentiles (Si intestat mbritur ciii siiiis Iteres
ne'c scit, adgnatus proximus familiam hbito. Si 'adgnats hc
escit gentiles familiam habento). De all habra surgido tambin
la denominacin de actio familia erciscitnd jir designar a ac-
ciri 'de divisin de'los bienes herditarios y el hombre de enipior
familiae; para aludir al comprador de un patrimonio eri bioqii:
DERECHO DE FAMILIA '399
La famijia o do mus le. originariamente el grupo de personas
sobre las cuales el pairfamilias ejerca su potestad y se integraba
por e| pater, nico sui iuris que no dependa ms que de s mismo
y por los filiifamilias, esto es, los alieni iuris, libres o no libres, co
locados bajo la potestad del pairfamilias. Los alieni iuris libres
eran: la mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder mari
tal; los hijos y otros descendientes por lnea de varones; y los
extraos ingresados al grupo, sj eran alieni iuris, por adopcin
y si eran sui iuris, por adrogacin. Los alieni iuris no libres eran
los esclavos colocados bajo la dominica potestas del jefe y, asimi
ladas a stos, las personas entregadas al pater en manicipium. Se
relacionaban tambin con la familia los emancipados -hijos sali
dos de la potestad paterna-, sobre los cuales el jefe de la domas
ejerca los derechos de patronato (iura patronatus), sujecin muy
estrecha en e| antiguo derecho romano.- .r, .... ,.. .-.'I-
Gomo la gens -de dpndepr oyendra-, la dowiiw fue en Roma
una sociedad de carcter religioso. .En.efecto>.tena su culto pro-,
;po (sacra privata),.sobre el cual los pontfices de la civitas slo
ejercan un simpje derech^ sus.divinidades, | os V,
dioses, lares, jdntificaosxqn el fundador de la estirpe;'y los dio-,
ses manes, representados por las almas<de los antepasados y.de
otros.miembros ilultres del.grupq ya desaparecidos., , ,
, La familia fue tambin una., sociedad; de carcter civil. . Su
... constitucin^| utnpma7J-de$'cu mnrqu| cp' inYeista; al pater,
magistrado domstico por derecho, propio, Ide suma autoridad
dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo pene
trar durante mucho tiempo. La magistratura que ejerca le con
ceda poderes de supremo juez y en su ejercicio pronunciaba sen
tencias por las que poda condenar a los integrantes de| ncleo
familiar con penas como la exclusin de la domus,.la flagelacin,
ja prisin y hasta la muerte..,;.,.;/ ,. ..... .... ... ,<
.. Tena adems ja familia un patrimonio (familiam) comn al
pater y a sus descendientes en potestad. Slo aqul gozaba de la
liiuhwidad y la administracin de los bienes familiares. Sus dere
chos patrimoniales se manifestaban tambin en ja amplitud de dis
posicin por causa de muerte, tanto que ya la ley decenviral pres
criba que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes
y sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley (Uti legassit su-
per pecunia tulclave suae rei, ita ius esto)L; Estos derechos patri-
DERECHO DE FAMILIA 401
moniales fueron paulatinamente restringindose en favor del re
conocimiento de capacidad patrimonial a los filii.
Esta organizacin de la domus perdur por mucho tiempo en
el derecho romano y puede decirse que prcticamente lleg, con
algunas modificaciones, a la legislacin justinianea. Estas refor
mas aprovecharon a la familia natural o cognaticia, que tuvo su
primer reconocimiento legal en materia de impedimentos matri
moniales, para ms adelante insertarse en la sucesin pretoriana e
imperial y especialmente en el rgimen sucesorio de las Novelas
118 y 127 de Justiniano, que. le dieron un lugar preponderante
dentro del particular derecho familiar romano.
155. El ia r k n t esco . - Uno de los trminos integrantes de
la institucin familia, en la acertada definicin de Savigny, lo
constituye el parentesco, nombre que designa un gnero de re^
lacin permanente entre dos o ms personas, que puede tener
-como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido
por }a | ey
De lo que Jlevamqs expuesto acerca de la familia surge que
en Roma existi un parentesco civil o agnacin y uno natural o
cognacin.^ Tambin.la legislacin romana reconoci un tercer
vnculo parente| ar, la .afinidad (adfinilas), que se formaba entre
un cnyuge y los parientes consanguneos del otro cnyuge.
V;Otra especie de parentesco de antigua data habra sido la
gentilidad, nexo que una a ios miembros de la gens o conjunto de
familias agnaticias que en su remoto origen habran formado una
sola agrupacin poltica que abarcaba la nacin entera. La gens,
con sus integrantes ls gentiles, constituyo probablemente un
ncleo familiar superior, segn el primitivo ius civile, y por ello
lleg a gozar de no pocos privilegios que paulatinamente fueron
desapareciendo con el advenimiento de rganos genuinamente
polticos.
Es de advertir que el carcter de grupo familiar de la gens es
tema por dems controvertido, porque son muchos los historiado
res y juristas que ven en esta especie de clan una organizacin po
ltico-social que en Roma habra precedido a la civitas. Esta ra
zn nos ha llevado a tratar de esta institucin como uno de los
ncleos polticos primitivos de la Roma monrquica, funcin que
tambin desempe, como lo sealamos, la familia misma.
26. Arguello.
( )
( )
( )
c ^
, ( )
:D
T
V
400
La familia o domus fue originariamente el grupo de personas
sobre as cuales el paterfamilias ejerca su potestad y se integraba
por ei paer. nico su; ms que no dependa ms que de s mismo
y por ios.filiifamilias, esto es. ios alieni iuris. libres o no libres, co
locados bajo la potestad del paierfamiiias. Los alieni iuris libres
eran: la mujer in manu mariii. es decir, sometida al poder mari
tal: los hijos y otros descendientes por lnea de varones: y os
exuDGS inglesados al grupo, si eran alieni iuris. por adopcin
v si eran sui iuris. por adrogacin. Los alieni iuris no libres eran
los esclavos colocados bajo la dominica poiestas del jefe y. asimi
ladas a stos, las personas entregadas al pater en manicipium. Se
relacionaban tambin con la familia los emancipados -hijos sali
dos de 1apotestad paterna-, sobre los cuales el jefe de la dmus
ejerca ios derechos de patronato (iura parronatus). sujecin muy
estrecha en el antiguo derecho romano.
Como la gens *-de donde provendra-, la domus fue en Roma
una sociedad de carcter religioso. En efecto, tena su culto pro
pio (sacra privata). sobre el cual los pontfices de 1a civitas slo
ejercan un simple derecho de vigilancia, con sus divinicades. los
cise?, ares, identificados con el fundador de la estirpe, y los dio
ses rr.ar.es. representados por las almas de los antepasados y de
otros miembros ilustres del grupo ya desaparecidos.
La familia fue tambin una sociedad de carcter civil. Su
constitucin autnoma, de cuo monrquico, investa ai paier.
magistrado domstico por derecho propio, de suma autoridad
dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo pene
trar durante mucho tiempo. La magistratura que ejerca le con
ceda poderes de supremo juez y en su ejercicio pronunciaba sen
tencias por las que poda condenar a ios integrantes del ncleo
familiar con penas como la exclusin de la domus. la flagelacin.
- la prisin y hasta la muerte.
Tena adems la familia un patrimonio (familiam) comn al
paier y a sus descendientes en potestad. Slo aqul gozaba de la
titularidad y la administracin de los bienes familiares. Sus dere
chos patrimoniales se manifestaban tambin en la amplitud'de' dis
posicin por causa de muerte, tanto que ya la ley decenviral pres
criba que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes
y sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley (liti legassit su-
per pecunia tutelave suae rei, ita ius esto). Estos derechos patri-
r
c
, ffl
moniales fueron paulatinamente restringindose en tavor de re-
conocimiento de capacidad patrimonial a los flu.
lista organizacin de la domus perdur por mucho tiempo en
el derecho romano y puede decirse que prcticamente lleg. cen
algunas rnod'.ficaciones. a la legislacin iustinianea. Estas refor
mas aprovecharon a la familia natural o cognaticia, que tuvo su
primer reconocimiento legal en materia de impedimentos matri
moniales. par: ms adelante insertarse en la sucesin pretoriana e
imp> t.al y especialmente en el rgimen sucesorio de las Novelas
118 y 127 de Justiniano. que le dieron un lugar preponderante
dentro del particular derecho familiar romano.
155. E l pa r e n t e sc o . - Uno de los trminos integrantes dr
la institucin familia, en la acertada definicin de Savigny. lo
constituye e parentesco, nombre que designa un gnero de re
lacin permanente entre dos o ms personas, que puede ter
como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocic
por la ley.
De lo ^ . llevamos expuesto acerca de la familia surge c.:e
en Roma existi un parentesco civil o agnacin y uno natura. :
cognacin. Tambin la legislacin romana reconoci un tefe-, -
vnculo par.",telar, la afinidad (adniias). que se formaba er.::
un cnyuge los parientes consanguneos del otro cnyuge. f^S
Otra esrecie de parentesco de antigua data habra sido Mfr
gentilidad, r.txo que una a los miembros de la gens o conjunto ce | _
familias agnaticias que en su remoto origen habran formado u f
sola agrupacin poltica que abarcaba la nacin entera. La gens. i Q\
con sus integrantes los gentiles, constituyo probablemente |
ncleo f am:ar superior, segn el primitivo ius civile. y por eiio
lleg a goz-ir de no pocos privilegios que paulatinamente fueron * a
desaparecir.Jo con el advenimiento de rganos genuinamente
polticos. . ____ i W
Es de advertir que el carcter de grupo familiar de la gens es (g
tema por dems controvertido, porque son muchos los historiado
res y jurist.:* ,iue ven en esta especie de clan una organizacin po-
ltico-socia! :ue en Roma habra precedido a la ciyiras. Esta ra- \
zn nos ha llevado a tratar de esta institucin como uno de los
ncleos pc\ ::icos primitivos de la Roma monrquica, funcin que .#
tambin desempe, como lo sealamos, la familia misma. q
i .
26. A rguel l o
A
; :
ti
a) Agnacin. Se llama agnacin (adptatio) al parentesô.tij.
Vi} reconocido por el derecho romano que una a todas las perso
nas que estaban sometidas a la patria potestad {patria pqiestas) u
potestad marital (manus) de un jefe o paierfamilias comn. Ello
haca que la sumisin a la potestad del jefe fuera su signo distinti
vo. El 'vnculo que mantena esta comunidad estaba representa
do por los descendientes legtimos por lnea de varones, porque la
agnacin quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era
^cabeza y fin de su propia familia (mulier familiae suae capul et
fins est),: La mujer fue en la familia romana la genuina repre
sentante del parentesco por cognacin.
De lo dicho resulta que jmegraban la familia en calidad de
agnados todas aquellas personas sometidas a la patria polentas o
manus, entre ellas y con relacin al jefe, que poda ser el padre.
êiabuelp. Por tanto,,se constitua entre el pater yila mujer ca- i.
cum niahu. que ocupaba en la familia el lugar de hjja (/ oco
'filia?) y Jos-hijos de ellos; tanto varones como mujeres.. -Los'des?
'endientes varones de stos, es decir, los nietos, eran tambin ag
nados entre s y con el padre y el abuelo paterno, aunque hubie-
:r| n fallecido petos dos ltimos, porque tal hecho no destrua el
:| | jicu!q gnaticio: Eran igualmente agnadas las mujeres de estos.
/ ntos sihubieran contrado:matrimonio cum manu.
Formaban tambin el cuadro de los parientes por agnacin
los extraos que el paier incorporara al grupo, ya por adopcin, si
se trataba de un alieni iuris, ya por adrogacin, cuando revesta la
calidad de sui iuris. Los hijos nacidos fuera de matrimonio que^
daban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que'
se los adoptara, nico.recurso para incorporarlos a la familia, has
ta que apareci el instituto de la legitimacin, que tena ej efecto
de dar carcter de legtimo al hijo natural.
;iv': A's:como el hecho del nacimiento para los hijos habidos de
legtimo matrimonio (iustae nuptiae). la conventio in manu para la
mujer del pater o de sus hijos y la adopcin y la adrogacin para
los extraos, eran fuente de la agnacin, el vnculo se extingua
respecto de los hijtos cuando salan d ia potestad del jefe por
emancipacin y respecto de las hijas por.: un matrimonio)^#/ 4
manu. En estos supuestos conservaban con los antiguos agnados
el parentesco natural o cognacin.
Sabemos que, muerto ej pater, la familia se escinda, dando
lugar a la formacin de otras tantas familias cuantos fueran los hi-
1.- DERECHO DE FAMILIA 403
fe?*
jos varones, pero conservaban el vnculo agnaticio todos los que.
haban estado sometidos a la potestad del difunto, como si an
viviese. Del mismo modo aquellos que nunca haban estado su
jetos a la potestad del pater, pero que lo hubieran estado de no
haberse producido su deceso, se hacan agnados de todos los que
tenan este lazo con relacin al pater premuerto. Tal, el caso del
hijo pstumo {postumi sui), esto es, el nacido con posterioridad a
la muerte de su padre. . . .
La agnacin resultaba as el vnculo civil que enlazaba a los
integrantes de la familia proprio iure y communi iure, es decir, la
familia paterna, puesto que se apoyaba en la autoridad o potestas
del paterfamilias. De ah que, desde este punto de vista, en el
parentesco por agnacin predominaba el principio patriarcal o del
puro semen, como lo llamaban los griegos, que consideraba la
obra de la generacin como propia del padre. Por ello, para los
. ; romanos, mulier familiae suae caput etfinis est. | \
b) Cognadn.- i El parentesco fundado en el vnculo de san-
,<V'gre que una a las personas que descendan unas d otras o de un
autor comn, que tanto poda darse en la lnea masculina como
en la femenina, se denominaba en Roma cognacin [cognatl o,
cognado naturlis). ~
i;-; ^Constituala familia natural por oposicin a la civil o agnati-
da. Sin embargo, de ordinario, agnacin y cognacin se mostra
ban coincidentes, toda vez que los hijos nacidos de matrimonio le
gtimo eran agnados y tambin cognados con respecto al padre,
siempre que el lazo civil no se hubiera extinguido por emancipa
cin o por haber ingresado por adopcin a otra familia. Otras
veces esa coincidencia no se presentaba, como en el caso de la
_ mujer in manu, que era agnada con relacin a la familia del pater
bajo cuya potestad se encontraba y cognada respecto de los
miembros de su anterior familia.
La familia cognaticia tena como fundamento la unin deriva
da de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no
por la filiacin extralegtima. La cognacin representaba en
Roma el linaje y no la comunidad o domus, como la familia civil o
agnaticia que se basaba en la potestas o poder civil, como nexo
aglutinante del ncleo.
1 El parentesco por cognacin poda presentarse en dos for
mas: en lnea recta o perpendicular o en lnea colateral o trans-
vcrâ. El parentesco natural en lnea recta es aquel en que las
personas descienden unas de otras. La lnea recta puede ser as
cendente, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han
precedido (abuelo, bisabuelo, etc.) y descendente si baja hacia las
personas por l procreadas y la progenie de stas (hijo, nietos, et
ctera). El parentesco natural en lnea colateral es el constituido
por las personas que no descienden unas de otras, sino de un au
tor o tronco comn, como ocurre con los hermanos y los primos
entre s, y los tos y sobrinos.
En ambas lneas el grado, es decir^la unidad de medida de la
relacin de parentesco, s determinaba haciendo el cmputo de
las generaciones, de confortnidad con la regla de que cada genera
cin representa un grado (tot xunl gradus, qitod sunl genratio-
m\ v). En la lnea reca ascendente el padre se halla n primer
grado, el abuelo cri segundo, etc., en tanto que en descenden
te, l hijo' ri primero; l nieto n segundo y as sucesivamente.
En ja| ]ncfi colateral s contaba sumando el nmero de grados
desde :$| persona cuyo prentosco.se quera medir, hasta el tronco
coirinTy desde all se descenda al otro pariente. As, los hei>
manospfp colaterales n segundo grado* porqu ascendiendo al
progenitr comn -el padre- hay un grado y descendiendo al her-
ihtn| btl;;eS| (jcif> dos. Los primos hrmris que tienen por
asci^F| fit crhri al abuelo, son coIatraleS n cuarto grado.
cpMiinidad. l vnculo que naca entr los cnyuges por el
matrimonio y l qu exista entre uno de ellos y los parientes con
sanguneos del otro, se llamaba afinidad. ' Coincidcntcmcntc las
fuentes nos dicen que afines son los cognados del marido y de la
mujer, llamados as porque por las nupcias se unen dos cognacio
nes, que son entre s diversas" (Affines sunt viri et uxbri cognali,
dieli abe, 'quod dttae cgiwtns, quete diversae nter se siint, per
ituptias cpulanttr) (Dig. 38, 10, 4, 3).
La afinidad, que por principio no tena grados, se meda de
la misma manera que el parentesco por cognacin.y,-como ste,
admita afines n lnea recta, entr los que se encuentran el sue
gro y el yerno y en lnea colateral, donde se sitan los cuados.
Los efectos de este special vnculo parentelar fueron de reducida
importancia y el derecho romano apenas tuvo en cuenta la a / f i n i
t a s en materia de impdimntos matrimoniales.
, t
_. , H
I $
. ):j vlt :
.--.i- . . . . . .
T t ul o II
PATRIA POTESTAD
156. Co n cept o s g e n e r a l e s. - El conjunto ele poderes qu
e paterfamilias ejerca sobre las personas libres que oisiiiii la
comunidad familiar, especie de autoridad soberana tiei jefe se
denminlib en Roma patria potestad. Y"la7palabra irlHiitt
haba expresado este poder sobre el conjunto de la familia/ hasta
que se la reserv para designar la potestad sobre l rrijr csii-/
da, quedando los trminos patria potestas para significar la aitfe
ridatl del pater sobre sus descendientes y sobre los extraos que
admitiera en la domus, por adopcin,por adrogacin por lgiti-;
macin. , ' ; f
La patria potestad, institucin propia.dl derecho natralf
fue regulada en Roma por el ius civile qu le imprimi caracteres
peculiares que la distinguieron de la de otros, pueblos del mhdcj
antiguo. Como instituto jrdico iure civil, d 'carcter viri; la
patria potestad slo era accesible a los ciudadanos romanos dd
sexo masculino. Las personas sometidas a esta7>o/ r.v/ f.f deV;iii
tener asimismo la calidad de cives romani. % .'.
157. Mo d o s de a d q uisi c i n de l a pa t r i a po t e st a d . - El cler1
cho romano reconoci diversos modos de adquisicin d Iit patria
potestad o, lo que es igual, d entrar a formar parte de la familia
agnaticia del titular de la potestas.
El nacimiento era a forma natural de crear l patria potestad
y as quedaban en estado de sumisin respecto del putei' sus hijos
procreados ex iustis nupiiis y los hijos legtimos d sus_ descen
dientes varones qu estuvieran bajo su poder familiar. Tambin
Vl$!flp1cin romana, ante los numerosos casos d matrimonios
contrados sin que alguno o ambos cnyuges tuviera la sficient
aptitud legal (is coniiubii), admiti qu el padre pudiera adqirii:
la potestad sobre los hijos nacidos de tales uniones, cuando pro
bare la existencia del matrimonio y el nacimiento del hijo (rroris
probado y causae probatio).
Lleg a reconocerse igualmente que pudiera adquirirse el po
der paterno sobre hijos nacidos de concubinato por medio de una
forma civil, la legitimacin, que introdujeron los emperadpres
cristianos para favorecer las legtimas nupcias. Por fin, la patria
potestad poda tener Ipor fuente dos actos jurdicos por cuyo con
ducto el pater reciba en su familia a personas extraas a ella: ja
adopcin, cuanto el adoptado era alieni inris, y la adrogaciii si
setrataba de la adopcin de un sui iuris.
a) Nnciinicnlo. El modo normal de entrar a la familia y so
meterse a la potestad del jefe de ella fue el nacimiento o procrea-^
cin ex iit.'ilis iniptiis, por individuo varn, ya fuera pater o fi-
Uus..,. Los descendientes ppr lnea femenina no eran miembros de
pertenecana4afami!jv
de su respectivo padre. ?.
. El hijo concebido.e. iiLStis'ntiptiisdtsignbast con el nombre
. ,.epns.dec4fc>a tal, al que hubiera nacido despus de
los ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio y antes
de los trescientos de su disolucin, Se admita, no obstante, que
ej maridofecpnQicra aJ hijo...nacifcp antes deI plazo legaj y que des-
ausencia,'.-; ;
cnfenneciad uiojra causa:dcbidamentc.justificada. En ningn cas
a legislacin romana tena por iustus al hijo cuyo nacimiento fue
ra posloripr- a los trescientos das de la disolucin de las nupcias!
En el derecho clsico se llamaba a los hijos nacidos de matri
monio} hijos naturales. (J'ilii naturales), para diferenciarlos de los
hijos, adoptivos. Los nacidos fuera de legtimas nupcias eran de
signados con el nombre de espurios (spurii o vulgo concepti).
Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los
hijos: (tf>ifirn', que se aplica a los iusti, es decir, a los nacidos de
matrimoni; liben naturales, para los habidos de concubinato,-y
spurii, para los que nacan de uniones no estables. Estos dos l-
tinios, sin padre legal, nacan sui iuris, no teniendo otros parien
tes que los cognados de su madre.
El patcrfaiiiilias, que;estaba asistido del derecho de integrar
su familia cu ja forma que le pluguiera, poda hacer ingresar a cija
DERECHO DE FAMILIA
407
a sus hijos nacidos fuera de mtrimonio, es decir, a los spurii o
vulgo concepti. El derecho romano permjti, en caso de matri
monio no vlido por falta de connubium, obtener la patria potes
tad sobre los hijos ya nacidos, transformando la unin en ustae
nuptiae.
Tal fue el. caso del ciudadano romano que probaba haberse
desposado por error con una latina o una peregrina (erroris pro-
bao') y el del latino juniano que,; habindose casado con una ro
mana o una latina, ante siete testigos, tena lin hijo de un ao de
edad (causae probntio). Probada la existencia del matrimonio y
ele} hijo nacido, se hacan ciudadanos quienes no posean tal cali
dad y, por tanto, la potestad era alcanzada por el padre, sin efec
to retroactivo.
b) Lcithwicin. Los hijos habidos de concubinato, llama
dos liberi naturales, seguan ja condicin de la madre, en yjrtud
del hecho cierto de la niaternidad. Para faYprecer al matrimonio
legtimo, por "influencia de las: ideas cristianas, l derecho postr
clsico introdujo la legitimacin como el medio jurdico por el
cual el hijo natural alcanzaba el carcter de legtimo, quedando
'"sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris. ;
; cia de (letrminados.requisitos;: Primeramente, que el hijo fuera
procreado por padres unidos en concubinato, o sea, aquella re
lacin permanente distinta del matrimoni que se daba ciianclo un
ciudadano se una a mujer de condicin inferior y que el derecho
romano regul, especialmente en lo concerniente i las relaciones
entre los progenitores y sus hijos. No haba legitimacin si los
hijos eran adulterinos (adulterini), fruto de uniones en que los pa
dres o alguno de ellos estaba ya casado; o incestuosos (incestuo-
si), nacidos de parientes en grado prohibido, o espurios (spurii),
que eran todos los dems ilegtimos. Se exiga tambin el con
sentimiento del hijo, dado que la legitimacin iba a hacerle per
der su calidad de sai iuris, con las consecuencias legales que tal
capilis deminutio mnima produca. Se requera, por ltimo, una
forma legal de legitimar. La legislacin romana consagr como
tales ef subsiguiente matrimonio de los padres (subsequens matri-
nioniiun), la oblacin a la curia (oblationein curiae) y el rescripto
del prncipe (rcscriptum principis).
<108 MANUAL DE DERECHO ROMANO
La legitimacin por subsiguiente matrimonio, como lo indica
la expresin, tena lugar cuando el padre se desposaba con la con
cubina, siempre que no hubiera impedimento legal, permanente o|
temporal, que hiciera imposibles las nupcias. Esta forma fue
cicada por el emperador Constantino como medio transitorio de
legitimar a los hijos habidos de mujer ingenua. Ms adelante,
Justiniano la declara institucin jurdica permanente, aplicable,
lio slo a los hijos ya nacidos, sino tambin a los concebidos.
1:1efecto fundamental de la legitimacin per subsequens ma-
trimonium era equiparar totalmente al hijo legitimado con el naci
do ex iustis nuptiis y, por consecuencia, el hijo natural se someta
li la potestad paterna con plenos derechos de agnacin respecto
del pater y a los agnados deyslc. Perda su calidad de sui inris y
Heconverta en alieni inris, experimentando una mnima disminu-
Clii de cabeza que en orden a su patrimonio tena el efecto de
Operar tina sucesin universal n/ er vivos, ya que se transmita n-
legr'imcntc al jefe d familia. i
W legitimacin por Oblacin a la curia, nacida de los empera-
dorc/ l'cdsi II y Valentiniano III, tena lugar cundo el padre
tjlle Careca de hijos legtimos ofreca a la curia de su villa natal su
1 hijo pti-al o casaba su hija con n decurin. Est acto, que se
lllicfbon el Sentido d repoblar las curias, a las qu les incumba
-. v ln p<S| |da carga de cobrar los tributos fiscales, n tria el carcter
e CUiMlcgitimacin, sino, slo atribua un derecho d sucesin in-
s ifittimfli la muerte del padre. Justiniano le asign los efctos de
lu legitimacin al conceder al padre la potestad sobr el hijo natu-
lili, Las consecuencias jurdicas de la legitimacin per oblatio-
1, liciti curiae fueron menos amplias que las de la forma anterior,
l l pueslo que el hijo slo adquira la condicin de legtimo respecto
3 . do su padic. j. . .. . *v- "
El rescripto imperial fue la forma de legitimar en el derecho
fi justinianeo. Este inedip lgal permiti convertir eri legtimos a
. llljot habidos de unione que ri podan adquirir el rango de ma
trimonio por haber impedimentos legales entr los padres; tnien-
do aplicacin siempre qu el padr natural no tuvir hijos legti
mos. Produca efectos plenos y de esta suerte el hijo'ntraba en
hl familia del pater, sometindose a su potestad, con los benefi
cios que otorgaba la agnacin.
p

c) Adopcin. l jtterfamilias poda recibir eri su familia i
personas extraas a ella. Esta recepcin, que se realizaba me-
diihte un acto jurdico por cuya virtud un extrao ingresaba ;i nii
familia sometindose a la potestas de su jefe, Mambase en gene
ral adopcini El derecho romano distingua la adopcin propiii-
mente dicha (adopiid o datio i/i adoptionem), qu designaba la de
una persona alieni inris, de la adrogacin (adrla lio), cjc crii la
adopcin de un su iuris o paterfarnilias y que traa consigo nece
sariamente a la hueva familia, a sus filius y sii patrimonio;
Estudiaremos separadamente ambas especies d adopcin;
usando esta denominacin para aludir a la adopcin propiiiichi
dicha. - :
Li adoptio exiga en el derecho aniejustiiihiieo ii ritii/ iiciii
de un procedimiento no exento de comjlicaciohes cjuc fue rsiiliii1
do de la interpretacin pontifical de la norma de las XITabis
que estableca que el padre que Atenda tres veces ai hijo perda ih
patria potestad sobre l (si pater filium ter veniti (lii, filiiis ti pil
tre liber esto). El pater, d acuerdo con un tercfti ic venda ei
filius por treS veces cOnscutivas,: con qI rito de la iiuicipaiiti-.
obligndose ste por un acuerdo de confianza (pactum d fidcia)
a manumitirlo. Por efecto'de las dos manmisins; riizdaS
mediante vindicta, que se sucedan las dos primeras Ventas;;,el
pater recuperaba la potestad sobre el fiHus. la terceraVenia
no le segua una manumisin, porque si ta,l ocurra el lii j. qliccia-
ba libre de potestad o emancipado. Se llevaba cabo liria re-
mancipatio a\ pater contra el que el adoptante intentaba liiii ii
iure ccsxio, consistente en im proceso fingido, en cf ciihl ei xiter-
familias adoptante, presentndose al niagistrati (iri jur), simiiiii'
ha reivindicar, del antiguo pater su derecho de patria potestad.
Pra dar en adopcin una hija o un nieto supsS ri ti-
templados en la Ley de las XII Tablas, era bastante una s iiian-
cipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisin por par
te del comprador, sino del propio acto de adopcin.
El objeto primitivo de la adopcin haca qu slo un pfitrfti-
niilias pudiera adoptar, no las mujeres, ya que estas no tciiari de
recho a ejercer la patria potestad. Su forma jurdica no requera
^pjbnpffi&itra,condicin. Slo tardamente, y con l propsito de
iriiitar la naturaleza (adoptio nturam imitaiur) s exigi dl
adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibi dop-
4 10 MANUAL DE DERECHO ROMANO
tar a los castrados. De esta manera, clibes e impotentes pudie
ron procurarse una descendencia. Las mujeres, por una consti
tucin de Diocleciano, pudieron adoptar para consolarse de los
hijos perdidos. En rigor, era slo, una .imagen de verdadera
adopcin, porque ni la mujer poda adquirir Ja patria potestad, ni
el hijo hacerse agnado suyo.
La adopcin antigua, inspirada en los principios que caracte
rizaban a la familia agnaticia, haca que el adoptado saliera de su
ncleo originario y pasara u la potestas dei adoptante, con los de
rechos de agnacin, nombre, religin y tribu de la domus en la
que era recibido. Tena la calidad de heredero suyo (heredes
sui), si era adoptado por el pairfamilias como hijo. Con respec
to a los miembros de su familia natural mantena los lazos del pa-
. rehtesco por; cognacin, perdiendo sus derechos sucesorios de
conformidad con el derecho civil. .
l_s-costumbres imperantes en la poca clasicay la.influencia
siempre crccjente
caracteres de la primitiya adopcin.- ' As;-la pertenencia a una
tribu, el estado d ingenuo o d jiberto, la modificacin del nm
brense tornaron efectos independientes de la adopcin, .tendiendo
la jurisprudencia imperial a imporier,la norma de que el adoptan
te'fiien de nfos edad que el adoptado. La reforma que se vena
preparando en materia-dcadopciri, acaba por:plasmarse en el
:'clercdid:justin;mi:q:::innov^h!dfconccrnen.te:a}[5rocedi-
niiento para adoptar, a las condiciones requeridas para la adop-
ciii y a sus electos jurdicos. :v
La adoptio del derecho justinianeo se verificaba por un pro
cedimiento ms sencillo que el del derecho antiguo, ya que slo
requera que el adoptante se presentara, junto con el pater fami
lias y su filis, ante el magistrado de su domicilio, el que, ante la
declaracin concorde de los tres sujetos intervinientes;' declaraba
la adopcin. Se poda adoptar atribuyendo al adoptado la cali
dad de hijo, de sobrino o de nieto, lo cual tena importancia para
c adoptado, en especial, en cuanto atae a sus derechos suceso
rios. ' .
Por lo que hace a las condiciones requeridas para adoptar,
Justiniano, otorgando a la adopcin una cierta semejanza con a
paternidad natural e inspirado en la mxima adoptio uaturam imi-
tatttr, sancion la norma de que el adoptante deba ser por lo me-
nos dieciocho aos mayor que el adoptado. Estableci tambin
que no podan adoptar los castrados, r)! volverse a adoptar por se
gunda vez y por la misma persona a qqjen, adoptado primeramen
te, haba sido luego emancipado o adqptado por otro.
En lo que respecta a los efectos te la adopcin, el derecho
justinianeo distingui dos clases: la ad'pptio plena y la acloptio mi
nas plena. La primera, que era la realizada por un ascendiente
del adoptado, produca efectos anlogos a la adopcin del dere
cho antiguo, ya que por la capilis demijmlio mnima que traa apa
rejada, el filius se desligaba de su familia natural y se incorporaba
a la del padre adoptivo, bajo cuya potestad se colocaba. La se
gunda, que era la adopcin realizada por un extrao, no implicaba
disminucin de cabeza porque no sacaba al adoptado de su fami
lia originaria, ni lo sustraa de la potestad de su pater, otorgn
dole slo un derecho de sucesin ab intestato sobre los bienes del
adoptante.
d) Adrogacin. Por ja adrogaliq un pqlerfpniiijis pasaba
bajo la potestad de otro. Una domus, un culto, un patrimonio se
.extinguan como consecuencia de !a adrogacin. ; Esto explica
que el derecho romano fuera estricto en imponer el cumplimiento
... de exigencias formajes para reconocer validez.a este modo de atl-
. quisicin de la patria potestad. .
::xr~y-Era/ necesario .que la adrogacin fuera aprobada por los pon-
tfices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de los cul-
>, tos gentilicios y domsticos, la situacin, la dignidad y la clase do
jas familias interesadas, esto es, la del adrogante y la del adrogado.
Si la encuesta resultaba negativa la adrogalio no se efectuaba.
Caso contrario, era convocado el comido curiado cuyo presiden
te, el pontifex maximus, formulaba ante el pueblo una triple inte
rrogacin: al adrogant, si aceptaba tal paterfamilias por hijo le
gtimo; al adrogado, si consenta someterse a la potestad del
adrogante y al pueblo, si as lo ordenaba (rogolio). Despus tic
estas tres preguntas, sobre cuyas respuestas deban votar las cu
rias, los pontfices procedan ante el comido a la delestalo sacro<
rum, que era el acto solemne por el cual se extingua todo vnculo
entre el adrogado y su antigua gens. ...
Al producirse la decadencia de los comicios por curias, la / o-
galio no subsisti nada ms que de forma ante los treinta lictoic'8
412 M ANUAL DF. DP.RRCI I O ROMANO
que representaban a las antiguas treinta curias que integraban las
primitivas tribus romanas. No se requiri ya que adrogante y
adrogado pudiesen participar legalmente de los comicios y se pV*.
sibilit, adems, que la adrgacin se llevara a cabo fuera de
Roma, sede de los comicios curiados. Ms adelante, Antonino
el Piadoso autoriz la adrgacin de los impberes por decreto
del magistrado, previo dictamen de los pontfices y d un consejo
de familia, concedindose tambin en el derecho postclsico la
adrgacin de las mujeres, que tampoco podan participar en los
comicios.
El efecto fundamental de la adrgacin era colocar al pater
adrogado en la posicin de fliusfamilias del adrogante, con las
implicancias que tai capitis dcmjnutio mnima acarreaba en orden
a las relaciones polticas, sociales,-familiares y* en.especial, patri
moniales.- En efecto,, el patrimonio del drogado se transmita
ntegramente al adrogante, operndose una verdadera successio
univhsalis nter vivdst1Esta adquisicin en bloque de los bienes
del ^drogado haca necesario evitar los peligros,que semejante
transmis| ri;pod carrear para los terceros; para, el adrogado y
hsa'l propio adrdgante.
primera mdida de proteccin a los terceros data de tos
'co'rnjezs jel perodo imperial, cuando s prohbe la adrgacin
hasiltfdspus del pago de las deudas del adrogado, salvo compro-
iniSjpfdYinl de! adrogante. Adems, el pretor, en caso de que el
adrofntc no respondiera a la accin por las deudas anteriores a
la adrgacin, permiti l verit n bloque de sus bienes (bono-
nlii'vendto)ten la mHida de las aportaciones del.adrogado y de
las adquisiciones posteriores realizadas por su intcjtrhcdio.
Antonino el Piadoso, exigi, tratndose de hi'adrgacin de
los impberes, que el adrogante prometiese, bajo caucin, resti
tuir, el patrimonio del adrogado a sus herederos, si mora imp
ber. Llegado a la pubertad, poda el adrgado rescindir la adro-
ga'cin y recuperar sus bienes, que tambin los recuperaba si era
emancipado por una justa causa antes de la pubehadrv En caso
de que su emancipacin o desheredacin se produjera sin causa
justificada, el adrogado tena derecho, no slo a la restitucin de
su patrimonio y de todo lo que hubiera adquirido para el adrogan^w,:
te, sino tambin a heredar la cuarta parte de los bienes del adro
gante (quarta Antonina o quarta divi Pi).
f #
DF.RECIIO DE FAMILIA 43
Estas exigencias lgales, tendientes a evitar especulaciones
con la adrgacin, sobre todo de orden patrimonial) fueron coin-
-plmentadas con otras impuestas por el derecho huev;' Entre
stas se cuentan: la necesidad de que el adrogante tuviera cuando
menos sesenta aos; que el adrogado prestara su expreso consen
timiento afttaîgain} que no pudiera adrogar quien tuviera
hijos o posibilidad de tenerlos ni tampoco una persona d condi
cin econmica muy inferior al adrogado, a no ser de modo ex
cepcional. .......
158, Po d er es d el pa t e r f a mi u s . - l trmino puta;y que
como hemos dicho era extrao a la idea de generacin; evocaba la
idea de .proteccin o poder." Era el ciudadano sui iiiris ijlie li
dependa ms que de s mismo. Sin l, no,haba familia i>do-
mus.peto l solconstitua.un domus. Sobre todo j qe.in-
tegraba; la familia, tanto personas, como csai, tehft no Sijn
derecho; emanado de la costumbre o de la ley sino tiri pdr - p-
testas-- eiiy fuente originaria y definitiva erii el propio fuilc'rjdiii-
lias. . :
El poder unitario delpaer comprenda; como sabemos; cua
tro potestades: la patri potestas sobre los hijos; \ aj?iaiiiis hiritd-
lis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los sciavOs $ l
maheipium 6 cuasi servidumbre de personas libres vendidas i\"pa-
terfamilias. A tales'potestades haba qu agfgr conio emana
cin de su poder, el dominiuni o seoro absoluto.sbrp jas cosas:
Durante largo tiempo la potestad sobre ks personas^ ei po
der sobre las.cosas fueron considerados d lajmism liatiiniicza y
el derecho, romano los reconoci y rode de giraiil as tii!; po
deres sobre las personas tuvieron carcter absoluto, iaio que iii
la autoridad pblica poda intervenir.. Frente a o.individuos i-
bres y no libres sujetos a potestad, el seoro dei pater je. otorga
ba el derecho de vida y muerte (ius vitae ncisqii), el dqi'cciio d
exponer (ius expohndi) j d vendr a los hijos (ius yhdcnd) y
de entregarlos en noxa (ius noxac dandi) a la vctima del delito
por ellos cometido, com,resarcimiento por los daos qLi cei h-
cho ilcito derivaran.. .... *
K&k/ fiests poderes irrestrictos se agrgaron otros qu.evidencia
ban l absolutismo del pater n.el ejercicio de a jefatura del gru
po familiar. Las personas que constituan lajamilia iio estaban
en ella sino por su voluntad. Responsable de la perpetuidad de
la raza frente a los antepasados, ningn freno legal le pona tra
bas en los medios de proveer a ella. Compona la familia segn
su parecer, asignando a quien reciba dentro de la domus el lugar |
que le placa. Designaba tutor mediante testamento para su hijo
impbero le institua un heredero para el caso de que muriese sin
haber alcanzado la pubertad. Tena derecho a oponerse a que
sus hijos contrajeran matrimonio, negando su consentimiento, y
poda, igualmente, elegir esposo para sus hijas.
Desde la poca republicana, comenz a penetrar en el dere
cho romano la idea de que por amplia que fuese la potestad del
nter, ejercindose en la ciudad, 110 poda escapar absolutamente
a la intervencin de sta. Como una restriccin, se someti a ja
apreciacin de los censores la manera como el pater usaba los po
deres inherentes a su potestad. La sucesiva intervencin .estatal, 1
.en consonancia con nuevas: concepciones sociales, fue destruyen
do el antiguo, absolutismo del / Ki/ er y cambiando la fisonoma de
la familia romana.
. Esta transformacin opera a favor de la atenuacin.de pode: 1
res tan inhumanos como el de vida y muerte que,para aplicarlo, i
era .menester, una consulta previa aiin. consejo..d parientes. El
iits yendendi se limita ppr una prescripcin de Tas XII. Tablas que
s:;nciqnbi;a.i/ ;(e/ :.:con Ja p<Srd i d q; d e.. j a:/?o(e J i si 1, h i j i a b a vi
sjdo objeto dc tres.ventas.sLicesivas. : C^ se
hace ms notoria esta poltica restrictiva de la autoridad paterna. . I
As, Trujano oblig a un padre que.maltrataba a su hijo, a eman
ciparlo; Adriano conden al padre que mat al hijo, a la depor
tacin, reservando slo a (os jueces la aplicacin de penas capita
les y Constantino declar reo de parricidio a quien mataba a su
hijo. :>A partir de Valentiniano III fue castigada con pena capital
la muerte de los recin nacidos. .
. Con Justiniano, debido fundamentalmente a la influencia
cristiana y en alguna medida al helenismo, la patria potestad que
d reducida a un mesurado poder de correccin y disciplina. El
derecho justinianeo slo permiti la venta del hijo en caso d ex
trema necesidad, facultando al padre a recuperar la libertad del
vendido mediante oferta al comprador del pago de un rescate.
Es abolida la noxae deditio y el ius exponendi y del tus vitae et ne-
cis slo queda un mero recuerdo. Ha llgado el momento en que
DERECHO DE FAMILIA
415
el principio moral la patria potestad debe consistir en la piedad,
no en la atrocidad (patria potestas in piefflte debet, non atrocitate
consistere) ha alcanzado en el derecho romano rango jurdico.
159. La pa t r i a po t e st a d y l a s r e l a c i o n e s pa t r i mo n i a l e s. -
Al sealar los rasgos caractersticos de la familia romana hemos
adelantado que la patria potestad generaba, a la par que relacio
nes de orden personal, otras de carcter patrimonial, que interesa
analizar dadas las peculiaridades que presentaban en el derecho
romano.
lin la familia romana, por razn del carcter absoluto de la
. potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a
sus bienes, en situacin muy semejante a la del esclavo. As, de
conformidad con los principios del ius civile, slo poda ser titular
V de derechos patrirhoniales el paterfamilias, porque como expresa
Gayo (Dig. 41, 1, 10,1) el qu est bajo la potestad de otro no
. puede tener nada suyo (filius nihil. suuni habere potst);f Esta
falta de patrimonio propio; no le impeda al filius realizar .itego-
; . cios jurdicos por medio de ios cuales el pater adquiriera derechos
. .... reajes orcreditoriosi de donde resultaba, al igual que el esclavo,
un instrumento de adquisicin de{ jefe d familia. Contraria-
mente, .cuando .el hijo.se haca deudor por virtud de la celebra-
/ êifj - de / negocios . jurdicos de carcter patrimonial, el 'deber de
prestacin no recaa sobre el pater, sino que incumba exclusiva
mente al filius, que era el sujeto civilmente obligado. Claro que
en este supuesto los derechos de los acreedores a cobrar sus leg
timos crditos podan tornarse ilusorios ante la falla de bienes
propios del hijo de familia.
Estos principios jurdicos consagrados por el ius civile tuvie
ron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar la equi
dad que exiga que as como el jefe de, familia se beneficiaba con
las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potes
tad, respondiese de las deudas por stas contradas. A tal efecto
se ampli el campo de aplicacin de las actiones adiecticiae quali-
tatis, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater
cuando se tratara de obligaciones nacidas de contratos celebrados
por los filiifamilias, en los mismos casos y en iguales condicio
nes que las deudas generadas por actos lcitos efectuados por los
esclavos.
El rgimen de los bienes en la patria potestad tambin expe
rimenta una profunda transformacin cuando el derecho romano
va progresivamente reconociendo al hijo de familia la titularidad:
de derechos patrimoniales. A tal situacin se llega al afirmarse
en Roma la idea de que el filius poda ser titular de ciertos bienes
que constituan el peculio (peculium), y sobre los cuales sus po
deres variaron segn las pocas y las especies distintas de peculio
que fue admitiendo la legislacin romana. Cuatro clases de pe
culio conoci el derecho romano: el profecticio, el castrense, el
cuasicastrense y el adventicio.
a) Peculio profccti'co. El primero de los peculios que admi
ti la legislacin romana fue el llamado profecticio (peculium pro-
fcclicium), que se conceda tambin a los esclavos. . Estaba inte
grado por una pequea suma d dinero o de otros Bienes qu el
pater entregaba al filius en goce y administracin, sin que tuviera
podeflcle disposicin. Propietario de las cosas que lo integraban
era siempre el patrpor lo cual la concesin era esencialmente
revocable (adempti peculii). A la muerte del filius los bienes
que constituan el peculio retornaban automticamente al pater.
b)?v Peculio castrnse. En poca del emperador Augusto se
cre denominado peculio castreris (peculium cstrense), qu
s formaba con todo lo que el hijo adquira por sucondicin de
mlt;irf(i>i csiris), comprendiendo, no slo sus emolumentos o
sueldos? sino tambin el botn d gurra, las herencias y legados
provenientes de sus compaeros de armas y las donaciones reali
zadas con ocasin de su partida campaa.
Sobre tales bienes l hijo soldado tuvo, ademn del disfrute,
un verdadero derecho d'propiedad, tanto que poda disponer de
ellos, primero por testamento y ms adelante tambin por nego
cios inter vivos. Sin embargo, las cosas que lo constituan no
perdieron el carcter de peculio, ya que si el filius no haba dis
puesto de ellos, a su muerte se transmitan al padre, no como ob
jeto de herencia {iure heredilatis), sino en concepto de! peculio,
cual si a ste le hubiesen pertenecido en propiedad (iure peculii).
c) Peculio cuasicastrense. Con el emperador Constantino 4/t
parece el llamado peculio cuasicastrense (peculium!quasi castren-
se), que no se diferenciaba del anterior en cuanto a s rgimen ju
rdico, sino respecto de los bienes que lo integraban, En efecto,
416 MANUAl. DE DERECHO ROMANO
estuvo constituido en un primer momento por os sueldos y retri
buciones que el hijo perciba por sus funciones en el palacio itnpc-
;ril;y, ms adelante, por todo lo qiie proviniera d cualquier car
go pblico, de! ejercicio de profesiones liberales; de la carrera,
eclesistica y de donaciones realizadas por el emperador o su es
posa. " ' -
d) Peculio adventicio. Fue tambin creacin d Constantino
el peculio adventicio (peculium advniicium). Cri su rgimen se
acentu la incipiente capacidad del filiusfamilias roman; n
cuanto concierne a su estado patrimonial.
Por disposicin de su creador se reserv exciusivamcnic ;i
hijo la propiedad de los bienes heredados de Ja madre (bbiia iiiti-
tcnui) que no pasaban, como todas las adquisiciones d ios/ / / / / , i
integrar el patrimonio del pater, al que slo se ,1c reconoca l sii-
fructo y la administracin. Posteriormente, esta norma se .ex
tendi a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes
maternos (bna materna generis) por actos a ttulo gratuito; qrh
legado o donacin, comprendindose en ellos los lucros espoiisali-
ciOs o nupciales. este conjunto de bienes se l dio el nnibre
d peculio adventicio, por oposicin a peculio profecticio qu
provena del padre. : ' t . : '
Con Justiniano se ampla al mximo capcidd ptrimnii
del filius. En efecto, s declaran d propieddd ste; con slo
facultad de administracin y 'ustifrcto a favor d! pater, ttdHos
bienes que adquiriese de cualquier modo y procec6ia edil ex
cepcin de los obtenidos con medios Suministrado!! ptf el padre
(ex re patris) o en razn de gratitud a ste (* corUemplatiohe. pa
tris). Se dispone todava en el derecho justinin qu eri algunos
casos ni siquiera se reconozca al pater el 'usUfruci cie los bieiis
adventicios, como si se le otorgaba al hijo en cga donacin
con i a condicin de que el padre quedara excluido dei goc; o
cuando adquiriera una herencia contra la voluntad del pie'r o Hu
biere imposibilidad de ste para adquirir. En stos casos s pre
sentaba lo que los intrpretes han denominado peculium adveiiti-
cium irregulare, _ . ..
... - A crrrse el ciclo de la evolucin de a capacidad jjtfim-
* #?jsftt filiusfamilias, ste dispone de bienes en plena propidad,
disfrut y administracin, razn por la cual los bona adventicia no
constituan un peculio eri el sentido antiguo; sino un verdclrd
DERECHO DE FAMILIA 4 7
27. A r g u e l l o .
4 18 , MANUAL DE DERECHO ROMANO
patrimonio que, inclusive a la muerte del hijo, no se devolva al
pater iure peculii, sino que eran objeto de sucesin testamentaria
o ab inlestato del hijo de familia.
160. Ex t in ci n d e l a pa t r i a po t e st a d . Por principio, la
patria potestad romana tena carcter perpetuo y por ello la ma
yoridad del hijo no |epona fin. Pero hubo acontecimientos for-
tujlps que hacan imposible su ejercicio; tai, la muerte del pater,
causa natural de extincin; la capilis ilemiiiutio max'ima, que lo
converta en esclavo, y la inedia, que le haca perder ia ciudada
na, porque la patria potestad slo era ejercitable por ciudadanos
romanos. Claro est que cuando el pater caa en esclavitud era
de aplicacin el iusj>oslIiininiiun, que ia restableca cqmo si jams
hubiera cesado.
A estas causas de extincin de la potestad paterna se agregan
otras de antiguo origen, como la elevacin del hijo varn a sacer
dote de Jpiter y la mujer a virgen vestal y en el derecho justini-
neo el desempeo de funciones pblicas de importancia, como si
el hijo era designado miembro del consejo imperial, cnsul, pre?
fecto del pretorio, etctera.Tambin la potestad dl pater s ex
tingua si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por adop-
ejny a las hijas por la conuyitio in manu. , ;
rianicnte la salida d,sus;hijosLde;su5potestgd y l rasladode:ellos,
a otra familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el vnculo de
potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas, por
medio de un acto jurdico llamado emancipacin (cmancipatio).
La emancipacin entraaba un acto de liberacin de la patria
potestas:realizad o por la voluntad del pater. '- En la poca antigua
y clsica tena lugar- conforme al procedimiento nacido por inter
pretacin pontifical de la norma de las XII Tablas, que sanciona
ba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo con la pr
dida de a patria potestad y que, como vimos, se utiliz para hacer
efectiva ja adopcin, . - ,,
Por este procedimiento, si el pater quera eximir de la potes
tad al hijo varn, io venda ficticiamente tres veces, con los ritos
de ja tiiancpalio, a persona de su confianza (coemptiqnutor) con
el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisin lleva
ba consigo ja ruptura de ia potestad, pefo el tercero adquira,
DERECHO DE FAMILIA
419
como consecuencia, el derecho de patronato, de tutela y de suce
sin sobre el filius. Para evitar tales efectos, el coemplionator se
obligaba por un pactum de fiducia a rem| ]iciparlo al pater para
que fuera ste quien lo manumitiera. Ellp le daba al padre los
derechos de patronato, tutela y sucesin sqbre el hijo emancipa
do. Para las hijas y los nietos fue suficien| 'p una sola venta.
Junto a este complicado procedimiento vigente todava en la
poca postclsica, apareci, en tiempo dePpmperador Anastasio,
la llamada emancipatio Anastasiana, que tena lugar por rescripto
del prncipe'. Poco tiempo despus Justiniano simplific an ms
la forma de emancipar, autorizando su realizacin por declaracin
hecha ante el magistrado.
La emancipacin, siendo un acto que slo requera la volun
tad del pater emancipante, no le poda ser impuesta, salvo casos
excepcionales contemplados por ia ley. As, cuando hubiera he
cho objeto a| 'hijo de malos tratos; si habiendo entrado el filius
impber bajo su potestad por adrgacin, la solicitara al alcanzar
la pubertad y cuando la emancipacin del hijo figuraba como con
dicin en un legado otorgado a su favor. .. - '
Ej efecto inmediato de la emancipacin era convertir al filius-
familias en sui iuris, esto es, en persona libre de potestad. Le
produca, pues, una capitis deminiilio minima, que en el supuesto
tena por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de
agnacin con su anterior familia para convertirlo en jefe de una
nueva, en torno a cuya potestad se iba a constituir otra familia
por agnacin. En orden a las relaciones patrimoniales, el eman
cipado adquira plena capacidad jurdica, por lo cual poda ser ti
tular de un patrimonio propio. En cuanto al peculio adventicio,
cuya propiedad tambin adquira, se le reconoca ai padre la mi
tad del usufructo, como premio por la emancipacin (praetnium
cmancipationis). Por fin, la emancipacin, que tena carcter
irrevocable, slo poda quedar sin efecto cuando el hijo fuera cul
pable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
T t u l o III
MATRIMONIO
161. Concepto v definicin. - Otro de los elementos bsi
cos del derecho de familia lo constituye el matrimonio o iusiae
Uptie. Sobre esta institucin los romanos tuvieron una cc .'p-
~c7n~muv particular, elogiable- para algunos autojes. com: -r:tz
'SchulzT para quien el derecho clsico del matrimonio es. sin ada.
e| logro ms impresionante de] geniojujndi.co_de.Rona: y : u-
rable para otros, que no llegan a admitir que dentro ce la - nu-
ni3d de vida que la unin matrimonial importar'existerr. una
"sujecin absoluta d la mujer a su esposo, como ocurra en c ma
trimonio cum tngr.u.
El matrimonio, en el concepto romano, puede definir?, .-orne
la cohabitacin de dos personas de distinto sexo, con la inuncin
jisjisijnando y mujer, de procrear y educar a sus hijos y insti
tuir entre ellos una comunidad absolut de vida. No importaba
un'acto jurdico que los contrayentes hacan nacer por una decla
racin de voluntad, sino una situacin de hccho fundad-- en la
convivencia o cohabitacin del hombre y la mujer, cuyo comienzo
no estaba marcado por formalidad alguna, a lo que deba agregar
se la intencin permanente y recproca de tratarse como m:. 'ido y
mujer, aire* ios ron^bs^mmf&rTiffcfdlifuifitalis. Constaba,
pues, el matrimonio' de'ds_elementos: uno objetivo, representa-
do por la cohabitacin, y otro subjetivo.o intencional, que era la
jiffeciio mritalis. Las caractersticas muv especiales que presen
taba el matrimonio romano han hecho sostener, con toda razn,
que se diferencia del matrimonio moderno en que aqul era una
relacin de hecho con consecuencias jurdicas, en tanto ste es-
una relacin jurdica con consecuencias sociales.
La cohabitacin, aunque es un elemento fctico que inicia la
vida conyugal, no debe entenderse exclusivamente en sentido ma-
terial, sino ms bien tico, porque exista aun en el caso de que
los esposos no compartieran el mismo hogar y poda contraerse el
matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre
que la mujer entrara en su casa (deductio in domum mariti). La
ausencia de la mujer impeda el perfeccionamiento del matrimo
nio. La affectio maritalis, elemento moral e interno, no era me
ramente una manifestacin de consentimiento inicial, ya que la
intencin tic ser marido y mujer deba ser duradera y continuada,
porque si cesaba, el matrimonio se extingua. La affectio no im
portaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no
era un contrato consensa! que generaba obligaciones, sino una
relacin lctica creadora de un status, el de marido y mujer. Los
romanos llegaron a acordar a la affectio maritalis na importan
cia vital, que la hizo prevalecer sobre el elemento cohabitacin,
est sentido tiene el aforismo que encontramos en las fuentes:
no el concbito', sino 1. consentimiento, .constituye, las^nupcias
(Nj)iias nqn .cpncubilus, sed''consensiis facit) (Dig. 50, 17, 30), ra:
1ficagiq por,aquel: otro que expresa non.coitus mafrimonium ja-
cit, sed inantaliS:affectio (Dig. 24, 1, 32, 13).
".-;Como la qlebracin de| matrimonio, en,Roma no.exiga fr^
mua jurdica ni acto simblico, alguno, ni colaboracin de un
sacerdote g magistradpy n{;jjn^registro^5pecia!,'\ a,affectiomaritar,
lis, elemento esencial y caracterstico del matrimonio, no poda
quedar.^n la ntimida(J'de la.Gpnciencia de los cnyuges. Deba
siilir cc lo meramente subjetivo y hacerse pblica, conocida de to
dos, njxime cuando el matrimonio tena que distinguirse de oirs
uniones, como el concubinato, La intencin marital se demos
traba mediante declaracin de los esposos y de los parientes y
amigos, pero ms propiamente por una manifestacin exterior,
llamada fronor mqtrimdnii, que era el modo de comportarse en so
ciedad los esposos y, muy especialmente, el trato que el marido
dispensaba a la mujer, que deba ocupar la posicin social de
aquel y la dignidad de esposa. . , ,
El matrimonio, a pesar de ser :una situacin de .hecho -res
Jacti, no res mr- como, la posesin, tuvo siempre, en Roma un.
carcter severamente monogmico, y como su finalidad era cons-,
tituir una comunidad de vida, no caba someterlo a plazo o condi-,
ojn. . El M.y postliminium, que operaba sobre las relaciones jur
dicas, no tena efecto sobre el matrimonio, de tal suerte que el
ciudadano cautivo que regresaba a Roma po se reintegraba en sus
relaciones matximoniales a menos que se restablecieran sus ele
mentos constitutivos.
Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En
las Instituas se dice que es la unin doj varn y la mujer que
comprende el comercio indivisible de la vi^la (Nuptiae aulem sive
matrimonium est viri et mulieris contunda, individuatn vitae con-
suctudinem continens) (Inst. 1, 9, 1). Cqn ella se explica el ca
rcter esencial del matrimonio, que lo constitua la intimidad y la
comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre los
dos cnyuges. Tal el sentido que tendran los discutidos trmi
nos individuatn vilae consuctudinem. Lo dicho vale tambin
para la definicin de Modestino, para quien las nupcias son la
unin del varn y de la hembra y el comercio de toda la vida, comu
nicacin del derecho divino y del humano. (Nuptiae sunt coniunc-
tio mqris et fetninae, et consortim omnis vitae, diyini et humo ni
inris communicalio) (Dig. 23, 2, 1).
162. Los e spo n sa l e s. - El matrimonio en Roma sola ir
precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por los
futuros cnyuges o sus respectivos pqterfatnilias, que se llamaba
esponsales (sponsali), nombre que deriva de sponsio, contrato
^verbal y splemne que se usaba para perfeccionar la promesa. Un
fragmento d Florentino en el Digesto define los esponsales di
ciendo que son mencin y promesa mutua de futuras nupcias
(Sponsalia sunt inentio el repromissio iiitplitiniin futurnniin) (Dig.
23, 1, 1).
En las primeras pocas el incumplimiento de los esponsales
daba lugar a una accin de daos y perjuicios que se traduca en
el pago de una suma de dinero. Este criterio no fue aceptado
por mucho tiempo, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que
todo constreimiento a cumplir.los esponsales vena a ser incom
patible con la idea romana del matrimonio ( libera esse debent ma
trimonia). De ah que se declar ineficaz cualquier convencin
en la que se prometiera una suma de dinero a ttulo de pena (sti-
pulatio poenac). ' . i.
En el derecho clsico los esponsales tuvieron un carcter ms
tico-social que legal, especialmente por la falta de accin para
exigir su cumplimiento. No quiere decir esto que la promesa ca-
424
redera de efectos propiamente jurdicos, los que se manifestaron
en materia de capacidad para contraer esponsales y en el recono
cimiento de relaciones personales entre las partes contrayentes.
En cuanto a la capacidad de los prometidos, eran de aplica
cin los mismos requisitos e impedimentos que para el matrimo
nio. Se admiti, sin embargo, que se pudieran celebrar esponsa
les sin haber alcanzado la pubertad, aunque era menester haber
cumplido siete aos. Su autoriz tambin a la viuda a prometer
nupcias antes de que hubiera transcurrido el ao de luto.
En lo que concierne a las relaciones personales que los es
ponsales creaban entre los prometidos, el derecho romano les
atribuy consecuencias jurdicas que, en alguna medida, se ase
mejaban a las derivadas del matrimonio. As, los esponsales en
gendraron un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los pro
metidos que constituy un impedimento matrimonial;.se prohibi
coritraerlotra promesa de matrimonio, antes de disolver la ante
rior, baj pena de infamia; se autoriz al prometido a perseguir
por tiiilVaclio iniuriac a quien ofendiera a su futura esposa y se
considef adultera a la prometida que no cumpla con los deberes
de fidelidad. ;t; . ; 7 ; r ;
Eml poca cristiana se impuso la costumbre de garantizar el
cumplimiento ci los esponsales, como un niedio de'reaccionar
contra ;e:<relajamiento de las costumbres que haba tornado fre-
cuttts| os casos de ruptura injustificada de a promesa. A par
tir de entonces se acompa el ofrecimiento matrimonial con
arras (arrliae spnsaliciae), que por aplicacin de los'principios
generales eran perdidas por la parte que las haba dado y no cum
pla los esponsales, en tanto que el prometido que lashaba reci
bido e incumpla el compromiso tena que devolver, l principio
el qiiadrupliim y en el derecho justinianeo la cantidad, percibida,
inris otro tanto (<duplm).*,
Tambin por influencia del cristianismo se estableci un rgi
men especial para los regalos u obsequios que solan hacerse los
prometidos (sponsalicia largitas) y que a partir de Constantino se
configuraron como una donacin sub modo, sujeta a la condicin
tic que el matrimonio se celebrara. Si las nupcias o se con
traan podan ser recuperados, salvo que el pnrometido que haba ;
hecho los presentes hubiera roto el compromiso por su culpa.
Cuando el matrimonio no se celebraba por muerte de u de los
DERECHO DE FAMILIA 4 2 5
contrayentes, deba restituirse la donacin por entero al sobrevi
viente o sus herederos, a menos que hubiese mediado el bes cs-
ptHsalicio (osculo inlerviniente), en cuyo supuesto se recobraba la
mitad.
Los esponsales,se disolvan por la muerte o capitis deihihiiii
niaxima de uri de is prometidos; por haber sobrevenido a sii ce
lebracin algn impedimento matrimonial; por mutuo disenso y
hasta por el desistimiento de uno solo..
163. Ma t r i mo n io c u m ma n u . - Sabemos que. una d ias
potestades que poda ejercer un pairfamilias romano fue la numiis
marialis. Es.que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres
casadas solan entrar a formar parte de la familia del marid; co
locndose bajo su potestad y rompiendo el vnculo signa t icio con;*
la familia de que procedan. Se configuraba entonces iin fl'ihaj|
de matrimonio l matrimonio curt manu, segn l ci l esposa f:
(uxor in mnu) se haca filiafamilis y quedaba s&mtida ai nuevo
pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cnyuge ni
el pater, o de nieta (loco nepiis), si el marido s encontraba baj 0
la potestad paterna* en cuyo caso a ia muerte d padre su s-
poso le suceda en la manus marialis. <.: '
Aunque la condicin jurdica de la mujer s defina i i
frmula loco filiae mariti est, el poder que el marido ejerca sobr
su esposa difera radicalmente del que tena respect sus hijosj:
de ah tal vez que no se usara l trmino potestas para desighar el
poder marital. El esposo no habra posedo huilca e ltx viiilc
necisque sobr la mujer, ni el derecho de vfcnderla o dsirlsi en
noxa. Es cierto, sin mbargo, que cuando la mujer s Hallaba
sometida a la patria potestas o a la tutela legtima (tutela mulic-
rum), una y otra quedaban absorbidas por la maiiis.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la uxor in mdiui s-
taba en situacin similar a la del hijo en potestad: ii conse
cuencia, si era sui iuris todo s patrimonio se transmita sil pair
operndose una sucesin Universal inter vivos cori efectos anlo
gos a los que producan la adrgacin y la legitimacin, segn di
jimos. ' .
. -ifiihainanus, no naca automticamente por la ola ccHiciii
del m| | rimoniOj sino que requera un acto legal especial para que
el mando adquiriera tal potestad. El derecho romano conoci
tres modos de adquisicin: la confarreatio, la coemptio y el usus,
que no deben tenerse por tres formas distintas de celebracin del
matrimonio. . .
a)- Confarreatio. Se trataba de una ceremonia religiosa de
una solemnidad nica, en la que los desposados se hacan recpro
camente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testi
gos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontfice y ante el
sacerdote de Jpiter {flamen dialis), a quienes los interesados
ofrecan un sacrificio en ei que figuraba un pan de trigo (fqrreus
pais). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad
familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo
la diferencia entre patricios y plebeyos, como propio que ni de
los ciudadanos de la clase aristocrtica de la sociedad romana.
Se lo exiga todava a fines de la Repblica para que; los hijos del
matrimonio pudieran szrj l ami nes maiores,. hasta queVel empera
dor Tiberio aboli'los efectos civiles de l confarreatio:
Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente
unida a la familia dl marido y a su culto .y no poda ser separada
nuis que por el rito contrario (contmrius. actus) de la cliffarreatio
en condiciones.que no son conocidas. . . 1 .
b) YJoc/ np/ oV cE^ adquirir hi tnanu que nos
traslada a las ms antiguas costumbres d la humanidad cuando se
usaba el marinuinjo por compra. La coemptio fue una mancipa-,
lio por la que la nujer era vendida o se autovenda al marido
(ilumino uno), declarndose que tal venta era matrimonii causa y
no como esclava, para que as quedara bajo lapotestas del marido
y no in mancipio de ste.
La coemptio va tambin hacindose infrecuente en la poca
de Cicern como consecuencia de la aversin que sienten las mu
jeres hacia el matrimonio cum nianu. En la poca clsica' ha
cado totalmente en desuso y slo perdura como institucin la
coemptio fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera tes
tar vlidamente o cambiar de tutor. Se extingua el poder mari
tal cuando.se hubiera adquirido por coemptio, tambin por un
acto contrario, consistente en una remancipalio de la mujer a
un tercero, el cuaj la manumita despus..
c) Usus". Cuando el matrimonio | ]aba sido celebrado sin
las formalidades de la confarreado o de'la coemptio, se aplica
ban as normas propias de la usucapin, y el marido adquira la
mana por el usus, es decir, reteniendo a l{i mujer en posesin du
rante un ao. En este lapso la esposa pqda interrumpir esta es
pecial usucapin permaneciendo fuera d^1la casa del marido du
rante tres noches (trinoctium). Este mo^jo arcaico de adquirir la
potestad marital no sobrevivi al fin de la'poca republicana y ha
bra sido el emperador Augusto quien lo aboli totalmente.
164. Ma t r i mo n io si n e ma n u . - La mayor parle de los
pueblos de la antigedad practicaron simultneamente formas di
ferentes de matrimonio.. Los romanos conocieron a la par del
matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron
un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que de-
seara sin.agregar a su familia la mujer que se prestaba a drselos.
Se discute el origen y la antigedad de este matrimonio. El
principio segn el cual el paen formaba su familia como deseaba,
explicara esta forma de nupcias. La decadencia de la manu rna-
ritalis,/ desaparecida absolutamente alrededor del siglo m d. de
C., torna corriente la-prctica del matrimonio sine manu, en el
que; al notener el marido poder alguno sobr la mujer, sta que
daba,en la misma situacin familiar y patrimonial que tena antes
de las nupeiaS; *En^cnseeencia, si: era alieni itiris al tiempo do
contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su pa
dre, en tanto que si tena calidad de sui uris, deba nombrrsele
un lutor. Su marido no era su tutor legtimo, ni era usual nom
brar al marido tutor de la propia mujer.
165. Pr e su pu e st o s i j e l ma t r i mo n i o r o ma n o . - El derecho
romano exigi para la validez del matrimonio la presencia de cier
tos presupuestos o requisitos. Entre ellos se cuentan los siguien
tes: capacidad jurdica o ius connubii, capacidad sexual para pro
crear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del
paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris.
Para que la unin tuviera el carcter de matrimonium legiti-
ntiun o iustae nuptiae, se requera que los cnyuges gozaran del
ius connubii o aptitud legal para unirse en matrimonio. En los
primeros tiempos slo eran titulares de tal derecho los ciudadanos
romanos, por lo cual quedaban excluidos de las nupcias los pere
grinos, los latinos y los esclavos. Con la concesin de la ciudada
na a todos los sbditos del Imperio, por la clebre constitucin
de Caracalla del ao 212, el connubium se extendi a los extranje
ros y latinos.
Otro presupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad,
o sea, la aptitud sexual para procrea^ que el derecho romano esti
m que la mujer la alcanzaba a los doce aos y el varn a los cator
ce, segn decisin de Justiniano, quien se apart d la idea de los
sabinianos que entendan que respecto de los varones deba com
probrsela mediante una inspcctio corporis. Sin embargo, se lleg
i admitir la unin de los impberes en matrimonio, siempre que lle
gados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affeclio mariialis.
El consentimiento de los contrayentes fue para l legislacin
romana el.elemento vital del matrimonio. De ah que las fuentes
dcclarcn^c las nupcias no dependen del concbito, sino del con-'
sentimiento (mlptias hn concbiis sed consesus fcil): La
consumacin d la cpula carnal no fue exigencia para el matri
moni romano-segn s desprende dl aforismo romano non coi-
lux matriHnimfacit, sed maritalis affectio.
ErMlmirit necesario el consentimiento del paterfamilias
'fchd ajgh de los futuros cnyuges fiir aieni iuris.', y respec
to del va$h; d todos aqujlos; padre o bulos quey ri teniendo
la ca I idad;de/ > n / er irre Im m e n t od las nupcias(: pudieran evri-
(linimento ejercer potestad sobre l. En ei caso de la mujer el
consentimiento no era requerido a su padre, porque I05 hijos que
nacieran de la unin matrimonial no iban a formar parle de su fa
milia, sino de la del marido. El consentimiento, fuera expreso o
tcito y no viciado por error, dolo o violencia, poda,ser negado
por el pnlcr, hasta que la lex Iulia autoriz la venia supletoria del
magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. Para las
mujeres sui inris, menores de venticinco aos, el derecho imperial
autoriz el consentimiento de la madre a falta del patento; y hasta
admiti subsidiariamente e de los prximos parientes - ^
166. I mped imen t o s ma t r i mo n i a l e s. - Constituan impedi
mentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa fdole ti
cos, sociales, polticos, religiosos- que importaban obstculos le
gales para la realizacin de las legtimas nupcias.
La teora de os impedimentos matrimoniales no fue geniii-
mente romana. Naci y se desarroll al amparo del derecho ca
nnico para el que haba impedimentos absolutos, que imposi
bilitaban el matrimonio con cualquier persona, y relativos-, cjii
implicaban la prohibicin nupcial con determinada o determina
das personas. Se distingui, adems; entre impedimentos diri
mentes, que no permitan matrimonio vlido y obligaban h s
anulacin, y los llamados,impedientes, cii los qu la violacin
de la prohibicin legal no provocaba l nulidad del acto sino otra
pena.' . i ~ '
En derecho romano tenan impediniento absoluto ios casi r
elos (castroli) y los esterilizados (spaclones), aunque ri los que iii-
can impotentes; esto es,, los spadones por naturaleza: Cii el
cristianisrtio la legislacin romana prohibi con carcter bsoiiitoSs
el matrimonio de las personas que hubieran hecho vot de c;isti--| r
dad o recibidoras,rdenes mayores:Tambinhb iniiilbiiiia-
cin bsoluta para. contraer nupcias en el cas qu aign de k>S:.r
desposados estuvierariido eri-uii rriatrimhio ritrior; impcdi-: i
mrito que, ios modernos denominan de liganien. . ; I
Entr los impedirnentos retivos tna especial iinpOrtahci
el parentesco: . En el antiguo derecho l prohibicin lnea fe- S
, t .^rituri adoptiva^:se extenda hasta lanfinit; ri:it(qii !
en la colateral llegaba hasta el sexto grdo?, El emperador Clau:
di^.pr. tlegiizr-susiriupcias iConr.sui;Sobriri.inpii; 'litori:z
el matrimonio de tos y sobrinos y los emperadores Arcaili y I i-V
norio permitieron el de primos hermanos, es decir, colaterales rit
cuarto grado. Respecto de la afinidad, el obstculo era total cri:
lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado (ciids);
Justiniano prohibi el matrimonio de padrino y ahijada, cri rizoii
del vnculo espiritual existente. ,
Otros impedimentos relativos derivaron de rdzons religio
sas, coho ocurri cuando se;impuso el cristianismo como culto
oficial del Imperio y se prohibi el matrimonio de cristianos .con
herejes y judos. Los haba que tenan origen tico, corri el qu
prohiba casarse al adltero con su cmplice, al raptor con l mu
jer raptada y l hijo con l prometida o concubina de su padre.
,^f^feaf,Ssmpeo de ciertas funciones pblicas o privadas virio
constituir para el derecho romano un impedimento relativo pr
el mtrimohi. As, el gobernador de provincia no poda unirse
en legtimas nupcias con mujer domiciliada dentro de los lmites
de la misma y los tutores o curadores y sus hijos con la pupila an
tes de rendir cuentas de su gestin. Se trataba; como dijims, de
casos de incapacidad de derecho. v- .
La diferencia de clases sociales exclua tambin la posibilidad
de matrimonio. Sabemos que por el derecho antiguo estaban
prohibidas las nupcias entre patricios y plebeyos, prohibicin que
fue consagrada por las XII Tablas y que ms adelante desapareci
por la lex Canuleia del ao 445 a. de Cristo. Estuvo vedado asi
mismo el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta a sancin
de ja lex lulia et Papia Poppaea del tiempo de Augusto. Haba
impedimento para que las personas de dignidad senatorial y sus
hijos contrajeran nupcias con quienes ejercan profesiones u ofi
cios deshonrosos (personce adieciae), como los actores; histrio
nes, gladiadores, dueos de casas de prostitucin, etctera:7!,El
emperador Justino aboli esta disposicin para posibilitar el ma-
trinipniQ de su sobrino Justiniano con. Teodora, mujer que haba
habitado el Em/ jp/ um,. famoso prtico de la prostitucin,- donde
ella despus hizo levantar el templo de San Pantalen. Justinia-
njepmplet esta reforma disponiendo que cualquiera que fuese
!a| dignidad c]ue ostentara el marido, poda casarse con mujer de
cu.aLqujer clase o profesin. ... . i V >"
. <t 167. Ef e c t o s d k i, ma t r i mo n i o r e spe c t o de l o s c n y u g e s. -
El matrimonio, cqmo institucin bsica del derecho de familia;
produca importantes consecuencias jurdicas tanto respecto de
los cnyuges, como en relacin a los hijos. En cuanto a los espo
sos, los efectos del matrimonio se traducan, no slo en Jas rela
ciones de: carcter personal, sino tambin en las de orden patri
monial. De estas segundas, por su importancia, trataremos por
separado. ... : . .'<>.>.- y--y Y'..
Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fideli
dad entre los cnyuges. El derecho romano trat ms severa
mente la infidelidad de la esposa que la del marido y en este senti
do la mujer adltera cometa un delito pblico que se castigaba
severamente; en cambio, el adulterio-del marido, siempre que no
tuviera (ligaren la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de
divorcio. La mujer deba habitar la casa del marido, que consti
tua su domicilio legal. Asimismo, estaba obligada a seguirlo
siempre, a menos que l se hiciese reo de algn delito. La espo
sa adquira el nombre y la dignidad de su cnyuge, los que con
servaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas
nupcias.
El marido tena que dar proteccin a su mujer y representar
la en justicia. Un cnyuge no poda ejercer contra otro accin
alguna que trajera aparejada una pena infamante. En materia
civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio segui
do al otro, estaba limitada por el beneficium competentiae, que
impeda que se privara al vencido de lo necesario para subsistir de
acuerdo con su condicin social. Los cnyuges se deban rec
procamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban
obligados a suministrarse comida, vestido, habitacin, etctera.
Los alimentos se determinaban a tenor de las posibilidades del
que los deba prestar y de las necesidades del esposo que iba a,rc-
. cibirlos. - ;
Al esposo se le otorg el ejercicio del interdictum deuxore
exhibenda el ducenda para hacerlo valer contra cualquiera que se
apoderara ilegtimamente de su mujer, aunque fuera el propio pa-
tcrfamilias. " .
Para dejar el matrimonio al margen de todo nters pecunia
rio, el derecho romano prohibi que los cnyuges pudieran haccr-
.. se mutuamente, dqnacjonesiy tambin que (a.mujer fuera fiadora
de su marido, prohibicin esta ltima que consagr el senadocon-
sulto Veleyano; segn lo explicamos oportunamente.
168. E f ecto s dil matrimonio respect de lo s hijo s. L a f i
liaci n . - Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los
hijos, merece especial tratamiento la filiacin, o sea, la relacin
paterno-filial, que poda ser legtima o ilegtima, segn que los hi
jos nacieran o no de padre y madre unidos en iustum niatrimo-
11i u ni. : '
La filiacin legtima, qu era aquella en que el nexo entre el
engendrado y sus progenitores derivaba de legtimas nupcias,
daba al hijo la calidad de legtimo, que la ley presuma cuando
huj.iiqra nacido despus de los ciento ochenta das de la celebrn-
f don del matrimonio y antes de los trescientos de su disolucin.
En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presuncin
que poda ser destruida si el padre probaba la imposibilidad mate-
f
rial ele haber cohabitado con su mujer o su impotencia para la
unin carnal. ' ' . > . .
: '-*5
En cualquier otro caso, contrariamente, la mujer tcnfaH^tTeir
probar la paternidad si el marido la negaba. La accin que el de
recho romano otorg a la esposa para el reconocimiento del hijo
se llam actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para evitar la
suposicin de parto, la mujer que se crea embarazada en el mo
mento del divorcio, estaba obligada; segn un senadoconsulto
Plaucianurn -de la poca de Vespasiano-, a comunicrselo al ma
rido dentro de los treinta das. Ms adelante, el edicto del pre
tor extendi esta disposicin al caso de disolucin del matrimonio
por muerte del marido,-.supuesto en que haba que comunicar el
embarazo a las personas interesadas, pues de lo contrario perda
la mujer el derecho a intentar la accin de partu agnoscendo', pero
el hijo,poda en todo tiempo hacer valer sus derechos por una ac-
to.de liberi agnoscendo. . ,
'| | Los hijos legtimos tenan derecho exigir de sus padres la
prcscimde alimentos, si ellos no podan subvenir a sus propias
necesidades. Esta obligacin s impona en. primer lugar al pa
dre a la madre, y en defecto de stos a los abuelos. La presta-
ci| pde alimentos era recproca y en consecuencia los hijos esta-
.bm(j.obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la
indigencia.:'- , . 5 . ................ ; '
ftro deber fundamental que impona el matrimonio a los hi-
josenrel de respeto y obediencia a sus padres.' Ello haca que
no pudieran iniciar accili infamante contra sus progenitores, ni
exigir por sus crditos ms all de los medios que tuvieran para
proveer a su subsistencia (beiificium comptentiae).
169. Diso l uc i n d el ma t r i mo n i ; - El matrimonio en
Roma se disolva por ifiuerte de uno de los cnyuges, por prdida
de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y
por una causa especfica: el divorcio.
A la muerte, que era el medio natural de extinguir el matri
monio, se equiparaba la ausencia. Si uno de los esposos viva
largo tiempo sin tener, noticias del otr y en circunstancias queglgS?!
hicieran presumir su muerte, se consideraba dislto l matrimo
nio, porque siendo una relacin de mero hecho, Cesaba la inten
I.
cin matrimonial, fundamento de la comunidad de vida que el
matrimonio implicaba.
' Haba disolucin del vnculo conyugal por prdida de i ca
pacidad de los esposos en los casos de capitis demihti maxima
de cualquiera de ellos, porque las nupcias slo eran pra personas
libres. Si l perdida "de'l libertad hubiera sido provocada por
cautiverio, el ius postliminium no tena efecto, dado que el matri
monio era una situacin fctica. : Al retornar _c| cnyg.cautivo
poda unirse en nuevo matrimonio con el que haba permanecido
libre, pero no continuar el anterior. l derecho justinianeo
prohibi al cnyuge libre contraer nuevas, nupcias hasta pasados
cinco aos desde el tiempo de la cautividad. : .
Tambin se perda la capacidad matrimonial y por end; -se
disolva el matrimonio por la capilis demimitio media. llOj en
virtud de que las iustae nuptia slo eran accesibles quienes goi-
zaran dla ciudadana romana. As; en el -derecho clsico, la
deportacin, que acarreaba la prdida de la ciddn, provoca^
ba la disolucin del matrimonio. Justiniano, por influencia tl
cristianismo, priv a la deportacin de tales efectos jurdicos, /i
Se extinguan* asimismo, las nupcias por sobrevenir ri iitipe-
dimento, como en el caso del incstus supervehis; qu se produ
ca si el suegro adoptaba al yerno, de rrido qu est s converta
en hermano de su esposa. Se poda evitar que sobreviniese l in
cesto, emancipando previamente el pater a su hija; r " >
El divorcio. Causa especfica de disolucin del mainmpnio
fue el divorcio (divortium), que era la falta de affectio mttnialis en
uno de los cnyuges o en ambos. Como1el matrimoni' exiga
en Ronia un acuerdo continuado, cuando ste faltaba i os espe
sos se disolva el vnculo y no podan ser considerados ya eino
marido y mujer. La disolucin de las nupcias por divorcio fu ii
sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde antiguo ri
gi el principio de que el matrimonio era una institucin cfieicil-
mente disoluble (liberum matrimonium es'se antiquiis placiiil)
(Cod. 8, 38, 2). Por aplicacin de tal principio los cnyuges no
podan obligarse contractualmente a no divorciarse, ni dificultar
siquiera el divorcio con penas convencionales.
clivrcio se haca en tiempos clsicos por la simpl dcra-
cin de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vnciiio
conyugal (repudium). Esta declaracin poda ser orai o scriia
DERECHO DE FAMILIA 4 3 3
28. Argello.
(per Hueras) y tambin comunicada por medio de un nuntius.
Una excepcin a esta regla fue la establecida por la lex Julia de
adulteriis, que dispuso que el repudio deba participarse por un li
berto en presencia de siete testigos, pero hasta una declaracin no
forma) era bastante para disolver el matrimonio, si bien insufi
ciente para eludir ciertas penas. En la poca postclsica se intro
dujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el
divorcio (libellus repudii)-, ms tarde esta costumbre se torn en
una exigencia legal. Justi.nianb mantuvo este criterio, pero; per
miti la declaracin ante siete testigos que habj'a consagrado ja
ley ulia. Probablemente se quiso hacer obligatoria una declara
cin escrita firmada por siete testigos.
.La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho
tiempo los divorcios fueran poco frecuentes y que causaran gener
ral reprobacin, si no tenan una causa justificada.' No le estaba
permitido a la mujer, da<Jo su estado de dependencia a ja / jana
pojestqs o incmus, divorciarse de su marido, obstculo que fue li-
. minado al finalizar la poca republicana. La expansin de Roma
f prqdujp un relajamiento de jas costumbres y ello fue causa deter-
i minante del auge d los divorcios: En tiempo de.los emperado-
i,res cristianos;seabri, paso una legislacin hostil al -divorcio que
.^no jiega, enippro, negarle .validez. S e. cq m e n zqporvdistinguir
. entre el divorcio por mutuo.acuerdo y .aquehqueUsurga por'decir
, jji.n unilateralrespetndose, el primero ydimitndose el segundo,
. c| ue -era castigado si no mediaban justas causas. ;?J;
.lu.stiniauo, ordenando numerosas disposiciones limitativas
del.-divorcio establecidas por los emperadores cristianos, distin
gui'cuatro clases de l: e| divorcio por mutuo consentimiento
(cqipniuiii conseusu), el repudio o divorcio unilateral por culpa
del otro cnyuge; el divorcio unilateral sitie causa y el divortium
bottq gratia. . , . . , . \
El primero -el divorcio por mutuo consentimiento- era ple
namente lcito. El segundo -el divorcio unilateral por culpa del
otro cnyuge- era lcito si se daban las siguientes iustae caiise:
conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la
mujer, alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cnyu
ge, faisii acusacin de adulterio por parte del marido y comercio
frecuente de ste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyu
gal. El tercero -el divorcio sine causcr- no era lcito y por tanto
DERECHO DE FAMILIA
435
traa aparejado castigo para el cnyuge que lo provocara, sin que
por ello fuera invlido. La cuarta figura de divorcio -bona gra-
tia- que se fundaba en una causa no impotable a ninguno de los
esposos, era lcita en caso de impotencia ijicurable, por existir vo
tos de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.
Las penas para el divorcio realizado pin justa causa y las que
se aplicaban a la parte culpable en los divorcios lcitos fueron, se
gn la legislacin justinianea, el retiro fpjzado en un convento y
la prdida de la dote y de la donacin nupcial o de la cuarta parte
de los bienes cuando slas no se hubieran Constituido. Tales san
ciones trajeron una fuerte reaccin contra Justiniano, por lo cual
su sucesor Justino II suaviz las penas que acarreaba el divorcio.
170. L eg isl a c i n ma t r i mo n i a l nii uo ust o . - Por razones
demogrficas, y como medio de frenar el avance de costumbres li
cenciosas y empeado en favorecer la procreacin de-prole nume-
rosa, el emperador Augusto dict un verdadero cdigo, matrimo
nial al hacer votar al comido de los ltimos aos de la Repblica,
las leyes Julia de. mqritandisprdinibus (18 a. de C.) y P.apia Pop-
paca { 9 a. de C.) leyes que la jurisprudencia rpmana fusion bajo
el nombre de ulia et Pqpiq Poppaea. '
..u.*, :.La legislacin augusteaobligaba-a contraer m^tri| noi]io a los
varones solteros (celibes) de 'veinticinco a sesenta aos y? a las mu
jeres de veinte a cincuenta: -Si tales personas no respetaban este
imperativo matrimonial eran sancionadas con una incapacitas su
cesoria que tambin se aplicaba a los casados sin hijos (orbi).
Los solteros tenan una incapacidad total para adquirir por testa
mento y ios orbi'se vean privados de la mitad de las liberalidades
con que hubieran sido favorecidos por causa de muerte. En am
bos casos, a las partes que dejaba,n de percibir se las reputaba
vacantes (cqducae) y, por consecuencia, pasaban a herederos o
legatarios que tuvieran hijos o,;al faltar stos, al fisco. Tales
penalidades se impusieron tambin a viudas y divorciados si no
contraan nuevas nupcias, las primeras dentro de los dos aos y
los segundos en dieciocho meses., .
En favor de los ciudadanos que cumplan con las normas le
gales creadas por Augusto, el emperador consagr algunos privi
legios o ventajas. As, se poda ocupar un cargo pblico antes
de la edad requerida para el desempeo del mismo; se dispensaba
del pago de ciertos tributos a quien tuviera tres hijos en Roma o
cuatro en Italia y, como logro ms importante, se exima de tutela
perpetua a la mujer que gozara del ius liberorum, esto es, la ingr-
nua con tres hijos y la manumitida con cuatro.
La rigidez de las prescripciones de las leyes augusteas, espe
cialmente en cuanto declaraban caducas a las partes de los sancio
nados con una incapacitas sucesoria -hecho que dio lugar a que a
las leyes Iulia et Papia Poppaea se las llamara leyes caducarias-
cre un seniimento de resistencia hacia las mismas que se hizo
ms notable con los emperadores cristianos; hasta que quedaron
sin efecto con el derecho justinianeo.
171. Sr.ciiNDAS nupc ias. - La disolucin del vnculo matri
monial por cualquier causa no impeda a los cnyuges pasar a se
gundas nupcias, slo que la mujer tena que guardar un tiempo de
luto dcdiez meses, y de un ao enj\ derecho postclsico, con el
fin dj| par certeza la paternidad^ vitridtija tiirbti sanguinis.
S.11 embargo, el derecho romano Se caracteriz siempre por
mirr| con poca estima al cnyuge bnubo* especialmente a la mu
jer. | fPasadcrel tiempo de Augusto, que e toda forma favoreci
los ma| rimoibSf los emperadores volvieron a a antigua tradicin
romana, As; Alejandro,Severo, prohibi la viuda.que contraa
scgrMs nupcias educar a sus hijos. Por spartj'Tedbsi ll y
Vale^| Wiiano III rstringieron: el derecho de los viudos.en cuanto ;
la disposicin d los bienes de sis fiii. Establecieron, adems,
que ci cnyuge que celebraba-un segundo matrimonio slo con
servaba el usufructo de los bienes del consorte prejnuerto, que
dando la nuda propiedad para los hijos., , . j
172. El c o n c i ir in a t o . - El derecho romano conoci otra
forma de comunidad conyugal, el concubinato (cocubinatu's), en
el que exista unin estable del hombre y la mujer sin que medie
intencin recproca de estar unidos en matrimomi. Se distin
gua de las justas nupcias tanto por la posicin social que la mujer
ocupaba; como por la condicin jurdica de los hijos q de la
unin provenan. La mujer no disfrutaba de la consideracin de
mujer casada, le faltaba el honor matrimnii. Los hijos, como
todos los habidos fuera de matrimonio, no entraban bajo la potes--^^$%^
tad ni en la familia del pdre; seguan la condicin personal de la
madre. '
:V
El concubinato fue lanica forma posible d unin con liber
tos y mujeres shcindos con la tacha de infamia, sin vidar las
^'disposiciones de la lex Iulia de adulteriis de ia poca de Agslo.
Al prohibir las leyes matrimoniales de este emperador a las clases
elevadas el matrimoni.con aquellas personas, vino a permitir;
al menos tcitmtttef l cdncubitOi q se hizo liabitua en l
Imperio. No se lo miraba como una unin inmoral contraria a
las buenas costumbres, y emperadores como Antniho Po y Mar
co Aurelio tuvieron concubinas. ;
Con el advenimiento del cristianismo se opera na reaccin
contra esta clase de unin y Constantino declar nuas as dona
ciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos. Con ti
fin de estimular que las parejas de concubinos s unieran eii g;
timas-nupcias, ste emperador cre la legitimacin por sbsi-(
guente matrimonio, medio por el cul el liijo alcanzaba la calidad"
de. legtimo y se someta a la potestad paterna irigrshdo ri la}f
familia de su padre. :r> ^ jl- ' A ' : ' 'M
Justiniano sigui otro procedimiento para suprimir eii c coii^
cbinato lo qu de contrario a la mbral encerrb; Lid asij
al matrimoni, considerndolo una specie de l, aunque d raii'
go inferior. Dispuso qu l.'concubinto ri fiir admitido con
mujeres-ingenlias y'respetables;-prohibiendo adrns q un Bni{&
'igualiquep.nra.con traer, matrimonio,;.undad'mim.ddc'
aos y la concubina de un hombre no poda serlo d sli hijo o de
su nietoj reputndose su infidelidad como adulterio;.igual que eii
la mujer casada. Una liberta que fuera concubina de sli patrn
no poda abandonarlo sin su consentimiento; si lo haca; iid cria
ba autorizada a celebrar matrimonio y, tal vez, ni siquiera vbiVr
a una nueva relacin concubinaria... Por fin, Justiniiid reconoci
en las Novelas la sucesin ab intestato a favor de;la concubina:
DERECHO DE FAMILIA .V =V 437
173. Rg imen pa t r i mo n i a l d el ma t r i mo n i o . - Las relacio
nes patrimoniales entre cnyuges, o lo que es. lo iriisni; l r
gimen de los bienes en el matrimonio, es uno de ios aspectos
,de mayor inters que ofrece la institucin en e derecho roman,
fiK-fdSi| ffM;que a travs de sus normas peculiares: aparcii ntidas
las diferencias que separan las iustae nuptiae cm mariii y siti
manii:Y .-
&
Cuando por el matrimonio el marido adquira la potestad ma
rital sobre su esposa, todos los bienes que sta posea, si era sui
iuris, pasaban a aqul, del mismo modo que las adquisiciones que
realizara se hacan propiedad del cnyuge, porque la mujer some
tida 'a la manus ,marialis era patrimonialmente incapaz.! A ja
muerte del esposo le suceda como si fuese una hija, y los dere
chos sucesorios en su familia de origen se extinguan al ingresar
en la de su cnyuge. . . ., ; V: -
.En el matrimonio libre, como la mujer segua perteneciendo
a su, familia paterna, haba una separacin de bienes. De esta
manera, si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el
matrimonio se hacan propiedad de su paterfamilias y si tena la
calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los
que adquiriera durante las nupcias, con amplio poder de cjisposi-
cin. Sin embargo, segn una regla atribuida al jurisconsulto de
i .fines de la Repblica, Q. Mucio Scaevola, toda Jas adquisiciones
de la.mujer durante-el. matrimonio se presuman .hechas por; el
desposo, salyo prueba;en contrario, (jjraesumptio.M^ciana).
... A-: ; El marido no tena facultad sobre los bienes propios de la es
posa,, y siesta le encargabala administracin1, actuaba en carcter
jale mandatario/ Estos bienes.confiados a ja administracin mari?
Jal se llamaban extradotales (resquae extra clotemsunt), segn la
.terminologa clsica, o. parafernales (parapherna).- En cuanto a
r,lps bienes parafernales, el marido deb<: actuar en todo de:cuer-
ctin. las instrucciones dadas por la esposa, quedando responsa
ble tlela prdida que pudiera acaecer, si haca un uso no aujfiza-
dq de ellos. , Disucltas las nupcias, el marido estaba obligado a
restituir los bienes extradotales, disponiendo la mujer a tal res
pecto de la actio ad exhibendum, como medida preparatoria de |
reivindicado, pudiendo reclamarlos, tambin, por una condictio,
En el malrimonio sine manu, al existir un rgimen de separa
cin de los bienes de los cnyuges,.stos no se deban alimentos;
Tampoco se reconoca derecho de sucesin mutua intestada, de
..cuerdo con el derecho civil, y en el derecho pretorio el viudo ola
viuda eran llamados en ltimo trmino por una honoruin posses-
sio unde vir et uxor. 'i
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial
de bienes se modificaron profundamente con la institucin de ia
DERECHO DE FAMILIA.
439
dote, que constituy la columna vertebral del sistema patrimo
nial del matrimonio romano.
174. La d o t e, - Se designaba con pl nombre de dote (dos
o res uxoriae) al conjunto de bienes o cqsas particulares que la
mujer, su paterfamilias u otra persona en (>unombre aportaban a
causa del matrimonio, con el fin de atencj'er a los gastos que de
mandaba al marido la vida matrimonial (c\d sustinenda onera inn-
trimoni).
La dote fue un instituto que alcanz gran difusin en la so
ciedad romana, que consideraba un deshonor para una mujer
concurrir indotada ai matrimonio. Habra surgido como con
secuencia del carcter del matrimonio a u n manu, que l hacer
que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de
origen, justificaba-la entrega a ella de bienes como un anticipo
de herencia,.i,Posteriormente, con la vigencia del matrimonio
. sine i n n n u ; la dote implic una aportacin de ia mujer'para contri
buir al sostenimiento de los onera m a t r i m o n i i , no quedando al
margen de la finalidad del instituto la proteccin de la mujer una
vez disueltas las nupcias.
La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al mari
do hizo: q\ ie.se la considerara jurdicamente como un lucro, esto
es, un acto.a ttulo gratuito.1 .Sin embargo, su naturaleza jurdica
no es t;)l, :ya que la dote se configur en el derecho romano como
una dacin con causa onerosa (datio oh ctmsam)/ condicin que
surge, no tanto del fin que la institucin persegua, de servir al
sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuanto de la obliga
cin del marido de restituir ia dote en caso de disolucin del ma
trimonio.
Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civil
mente vlido. Antes del matrimonio se constitua bajo la condi
cin de que ste se realizara, de suerte que el marido se haca
propietario cuando se celebraban las nupcias; o bien se consti
tua puramente y el marido adquira de inmediato la propiedad de
la dote, pero correspondiendo al constituyente una condictio,
para el caso ile que el matrimonio no llegara efectivamente a
realizarse. . . ...
En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad
exclusiva del marido y la mujer careca de derecho sobre tales
bienes. No obstante, estaba afectada al destino convenido y de
all que surgiera inevitablemente la idea de que aquella dote se
deba a la mujer o que, hasta cierto punto, le corresponda. La
pertenencia especial de la dote a la mujer va apareciendo en la le
gislacin romana en algunos aspectos que restringen la propiedad
del marido. As, la actio furti' es excluida para los objetos dta
les sustrados por la mujer, aplicndose en el caso una accin es
pecial de cosas movidas de sitio (actio rerum amotarum). Del
mismo modo, por una lex Iulia de fundo doali de la poca de Au
gusto; se prohibi al marido enajenar los fundos itlicos de la
dote sin consentimiento de su esposa. Igualmente, se haca res
ponsable al marido por (a prdida de las cosas dtales, en la mis
ma medida que a un poseedor de una cosa ajena. ' Por fin, se re
conoci a la mujer el derecho de recuperar la dote al producirse
ja disolucin del vnculo conyugal. : : <
.^Ciases y formas de constitucin de la dote. Constituyente
de laste fue, por principio, el paterfamilias de la mujer, Cuan
do sta era sui iuris le corresponda dotarse a s misma. Un ter
cero poda tambin constituir dote a favor de la mujer. Era ste
un importante deber moral que Justiniano elev a obligacin ju-
rdicien el.caso del pater del padre de la mujer y tambin de la
mdrfrpudihte. 7
^. ^/ mendiedo a las personas que podan otorgarla dote, sta
fue d| distintas clases. Se llamaba dos profecticio,, si era consti
tuida por el paterfamilias y ms adelante tambin pon el padre que
no tn la patria potestad sobre la mujer; dos adventicia, la otor
gada por la mujer mism, por su madre o por persona distinta del
padfe, y dos rccepticia, la dot en la que el constituyente se reser
vaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolucin del
matrimonio. / , ^.
Objeto d la dot poda ser cualquier res in commercio. As,
cosas corporales, derechos reales, crditos, remisin de deuda*
etctera. Segn la naturaleza del objeto de la dote cambiaban
las formas de su constitucin que, en el derecho clsico* poda lle
varse a cabo por tres modos distintos. Mediante l dotls datio,
que operaba la transmisin inmediata de los bienes .dtales y que
se realizaba por mancipado, in iure cessio o traditio, Por la dtis*
f/ tcilaJcontrato verbis, que consista en una promesa unilateral
solemne del constituyente, que poda ser el padre de la mujer,
DERECHO D FAMILIA 44i
sta misma si era su i iuris>o un deudor que intrvinier por man
dato de eiia. Tambin por la\ )romisslorilo3 que era uii pro-
:mes'de dote en l forma de la stipulatio j-utilizM por cualquiera
que deseara beneficiar a la mujer. En el derecho posteitsico es
tas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un soio
pacto legtimo (pafh dotis), al que se acostumbraba acompaar
un documento escrito (inslrumeiilum dtale). ,',
b) Restitucin de la dote. Disuelto el matrimonio, el marido
estaba obligado a restituir la dote, a pesar d su condicin de pro
pietario de ella. En los primeros tiempos, esta restitucin se
operaba tcitamente en el matrimonio cutn mnnii porque siendo
el fallecimiento del esposo la forma normal de extinguir el vhcii-
lo, tal hecho haca heredera a la mujer. Adems, fue comn q
el marid la beneficiar con un legado especial {Ic^ciiiihi diis)f,
que obraba a manera de restitucin^ : ; .f .
Relajadas las costumbres y producidos los divorcios con d%
masiada frecuencia, se hizo necesario crear medios jurdicos prlv
hacer efectiva ia restitucin. A tal fin se introdujo i prcca-d'
que e marido, mediante estipulacin (catio stipulati re ux-i
riae), prometiera al constituyente la restitucin de l dot ri casc$.
de divorcio. Si l espos rio cumpla l prifis rstiftn
sta se haca xigibl por l accin propia del contrat; Aticii
stipulatu, de objeto incierto, no sr que se hubiese prbmiicij
no la restitucin, sino el valor tasado de l dott (d's astiinatd)}
en cuyo caso proceda la condctio. Se admiti tambin;* en el
derecho postclsico, un pacto d restitucin q las partes }>odaii
celebrar al hacer la transmisin inmediata de ios biei ci6iiiei
(dolis datio). En tal supuesto el constituyente poda exigir iii
restitucin de la dote ejerciendo la acii prescriptis verbis q
como vimos, era la accin por l cual se dmadb l cumpli
miento de los contratos innominados. '
La falta de acuerdo sobr la restitucin d la dote pUinib
el problema de la imposibilidad de recuperar pomparte de espo
sa los bienes que se haban hecho propios del marido. Ante tai
circunstancia se lleg a reconocer a la mujer, cuando riatrim1
.njo^&hubiera' disuelto por divorcio; un derecho d restitucin
r^^sehca efectivo por medio de una accin preiri ex fi d
bona, a actio re uxoriae La accin corresponda l mujer
misma si era sui iuris y siempre que la dote fuera adventicia; o l
padre hubiera muerto; si no se daba esta situacin; la ejercitaba
el padre con consentimiento de la hija. El derecho la restitu
cin era personalsiino y, por tanto, no poda ser intentado por
los herederos de la mujer.- El ejercicio de la actio rei uxoriae de
termin que la restitucin pudiera ser impuesta en todo o en par
te, teniendo en cuenta la situacin patrimonial del marido, el que,
no obstante, gozaba del beneficium compeUniae para restituir
slo lo que buenamente pudiera.
El marido, que tena la obligacin de restituir la dote estaba
autorizado, empero, a retener cierta cuota de jos bienes en caso
de la existencia de hijos (retentio propterJiberos), retencin que
tambin poda hacer como sancin por el adulterio deja mujer
(retentio propter mores graviores), para castigar una conducta me
nos grave (mores leviores), por los gastos tiles que hubiera reali
zado (retentio propter impensas) y por las indebidas sustracciones
que Ja mujer hubiera hecho de los bienes del esposo (retentio
propter res amotas).
Nacida la actio rei uxoriae para el .supuesto de disojuejn de
la nupcias por divorcio, tuvo aplicacin tambin para el caso
de extincin del matrimonio por muerte^dej:marjd^| ejerctndp-
scj.a en contra ^gis^jfrgrederosjSi.se;t r e i t a b a ^ ' d t
el patcrfamiliqs ppd(a haccr yA\ ct \ a:actio reiiUfgriae.despus de Ja
muerte de la hija. .Caba la posibilidad, en caso de fallecimiento
del esposo, de qye si-hubiera .legado a su ;mujcr, los bienes dtales,
sta tuviera derecho.a elegir entre ja liberalidad o la restitucin
de la dol. Esta opcin recibi, el nombre de cdicliun de al to
rturo. ' i.:
La restitucin de la dote deba operarse inmediatamente si se
Ja exiga por medio de la actio ex stipulatu, en tanto que si se ejer
citaba la actio rei uxoriae y se trataba de dinero u otras cosas fun-
gibjes, la restitucin se haca en tres cuotas anuales (annua, bima,
trima dic). ..
C'on Justiniano el rgimen de la dote experimenta profundas
transformaciones tendientes a favorecer el inters de l mujer-lle
gando a reconocer que la dote era propiedad de la mujer y que el
marido slo tena sobre los bienes dtales el usufructo. Simplifi
cando el complejo rgimen hasta entonces vigente, declar resti
tuible la dote en todos los casos de disolucin del matrimonio y
elimin el derecho de las retenciones, as como el edictum de alte-
DERECHO DE FAMILIA
443
rutro. Los inmuebles haba que resti| uirlos inmediatamente y las
restantes cosas en el plazo de un ao. Vencidos esos plazos, los
frutos pertenecan a la mujer.
La qctiq rei uxoriae es sustituid^ en el derecho justinianeo
por una qctio ex stipulqtu, que np se origina en una stipulatio real
mente celebrada; sino ms bien supuesta. Esta nueva accin no
es, como la de la estipulacin, de derecho estricto, sino bonae fi-
deiydenominndosela en el Digesto accin de dote o actio dotis.
Con la aclio dotis concurra la reivindlcatio, porque la mujer, aun
durante el matrimonio, tena una propiedad natural sobre la dote
y el marido, al disolverse el vnculo, perda su propiedad tempo
ralmente limitada en los bienes dtales. Justiniano, por fin, para
garantizar ms acabadamente la restitucin de la dote a la mujer,
por influencia del derecho helnico, cre un hipoteca legal sobre
el patrimonio del tnarido, general y privilegiada, respecto de los
dems derechos pignoraticios constituidos con anterioridad al ma
trimonio. < , " '
175. D onaciones nupciales: ante nuptias , proptkr nup-
TiAS?!. r-L. donacin hecha por el' futuro piando a la mujer, cuya
validez dependa jurdicamente de la celebracin y subsistencia
del matrimonio,- s' denomina donacin nupc| al. Desconocida en
el derecho clsico, aparece slo en el perodo posterior, prove
niente de-los' derechcsorientals. 1ConVJustiniano se configura
como contrapartida de la dote.
La donacin nupcial, por efecto de la prohibicin de las do
naciones entre cnyuges, deba hacerse antes del matrimonio o, al
menos, ser prometida por e| futuro contrayente. Por esta razn
se la denomina donado ante nuptias. . En el derecho postclsico
el negocio constituy un modo especial de donacin que adquira
singular relieve al disolverse el matrimonio, porque, al igual que
la dote, estaba destinada a constituir una reserva en favor de la
mujer y de. los hijos. . .
En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la es
posa retena la donacin. Si tena hijos solamente le correspon
da un derecho de goce, designado como usufructo, ya que la pro
piedad perteneca a los hijos. Si mora la mujer, la donacin
quedaba sometida a una regulacin semejante, relativamente al
marido y a los hijos.
444
Justiniano permiti que la donacin se realizara despus de
celebrado el matrimonio y la configura como una donado propter
nuptias, independiente de las otras donaciones, para las que con
tina rigiendo la prohibicin. Para asegurar una reserva en fa
vor de la mujer, despus de disueltas las nupcias, la donacin
propter nuptias presentaba el carcter de una contradote y estuvo
sometida a las normas reguladoras de la dote.
Del mismo modo que el padre de la mujer estaba obligado a
dotar, as tambin el del marido se hallaba obligado a hacer la do
nacin nupcial. Para sta donacin, como para la constitucin
de la dote, el derecho justinianeo no estableci forma alguna y la
eximi del requisito de la insinuado. En cuanto al,destino de la
donacin una vez disuelto l matrimonio subsistieron los princi
pios expuestos. Las garantas que aseguraban la pretensin de la
mujer a la dote, se extendieron a la donado propter nuptias, espe-
cialmehje la prohibicin de enajenar inmuebles y la hipoteca ge
neral sobr ios bienes de marido, aunque sin privilegio alguno de
rangojl ^
f?/ '
!iy6- Do n acio n es e n t r e c n y u g e s. - Entre las reglas par
ticulares qu se refieren al derecho patrimonial del. matrimonio
romano?, es d sma importancia la qu consagra la prohibicin de
las donaciones *ntre cnyuges (donationes nter virum et uxorem)
que, fpJecir d las fiientes, se establecieron pra evitar que se
pusirafprcio al afecto conyugal y por l peligro de que el amor
pudiera'inducir al cnyuge ms f generoso a desprenderse de sus
bienes eii beneficio del otro . ,
Est prohibicin habra afectado en principio a ls matrimo
nios sine manu, entroncando con la idea de que las nupcias no de
ban producir na transmisin patrimonial de la familia de l mu
jer a la de su esposo. En tiempo de las leyes matrimoniales de
Augusto, se aade que los cnyuges que vivan en matrimonio
prohibido o estril no podan, mediante donaciones, eludir las
restricciones que dichas leyes establecan para aquellos matrimo
nios en orden a las adquisiciones hereditarias.. . . :
El rigor del principio, sin embargo, fue tenuado y la juris
prudencia lleg a admitir la validez de las donaciones que no im
portaran un,enriquecimiento para el donatario, como las que se
hacan para procurar sustento a alguno de los esposo(s o motiva-
t
DERECHO DE FAMILIA
445
das en deberes sociales, como la suministrada por la mujer ma
rido para que actuara en juegos pblicos. Tambin se reputaron
"^'Vlidas'Jas efectuadas en consideracin a la disolucin del matri
monio, tuviera ella lugar por muerte o por divorcio. Uri scnii-
doconsulto propuesto por Severo en el ao 206 d. de C. (rali
Severi) consider efieaz/ despus de ia muerte del donante; la do
nacin no revocada. Con el derecho justinianed se mantiene la
corriente iniciada por la jurisprudencia y tampoco se consideran
nulas, aunque subsista el matrimonio, ias donaciones hechas en
caso de deportacin o destierro.
T t u l o IV
177. T u t k i .a y c u r a t m.a . - En Roma las personas que go
zaban de plena capacidad jurdica o de derecho, esto es, los suje
tos libres, ciudadanos y sui inris, podan hallarse imposibilitadas
de ejercer por s mismas los derechos de que eran titulares. En
tales casos, a fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios pa
trimoniales; el derecho romano admiti que los incapaces de he
cho o de obrar tuvieran representantes legales o necesarios que
suplieran su incapacidad. Esta funcin protectora de los dere
chos de los sujetos con incapacidad de obrar, fuera absoluta o re
lativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a' la dilapidacin d bienes, se cumpli en Roma por
medio de dos especiales instituciones: la tutela y la cratela.
. v.-Los hijos sometidos a la potestad del paler se hacan sui inris
a la .muerte de ste;- Adquiran entonces plena capacidad de de
recho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos
ellos eran capaces para ejercer por s mismos sus derechos. En
esta situacin se encontraban los sui iuris impberes, que eran los
que 110 haban cumplido los catorce aos, y las mujeres sui inris
de cualquier edad. Tanto unos como otras, en razn de su inca
pacidad de obrar, estaban sometidos al poder de un tutor, pero la
tutela por razn del sexo perdi ya en el perodo clsico su anti
guo rigor.
El tutor, palabra que proviene de la voz latina tueri, que sig
nifica proteger tena ôbre los impberes y las mujeres un poder
de proteccin similar, en cierto modo, al reconocido al paterfnmi-
lias, atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguarda de los inte
reses patrimoniales respecto del incapaz o pupilo (papillas).
Un pasaje de Paulo (Dig. 26, 1, 1, pr.) expresa que Servio,
uno de los ms destacados jurisconsultos de fines de la Repblica,
REPRESENTACIN DE LOS INCAPACES
defini la tutela como la fuerza y potestad sobre una cabeza libre
dada y permitida por el derecho civil para proteger ai que por su
edad no puede defenderse por s mismo (Tutela elt, ut Serviusdefi-
nit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum,,qui propter aeta-
lent suam sponte se defendere nequit, iure civile data ac pennissa).
La definicin de Servio Sulpicio es errnea, pues de los tr
minos vis ac potestas surge la idea de que la tutela entraara una
potestad. Ello es inadmisible si se tiene en cuenta que el dere
cho romano slo conoci cuatro potestades clsicas: patria potes-
tas, dominica potestas, manus y mancipium. Por otra parte, si la
tutela se daba a personas sui iuris, resulta contradictorio decir que
se trata de una potestad, porque las personas sometidas al.poder
del tutor son precisamente los sujetos libres de potestad (in capitc
libero). .Adems, la frmula de Servio es incompleta, pues slo
alude a la tutela por razn de edad (qui propter aetatem suam),
es decir, a la tutela de. ios impberes. ,
/ La institucin; en el derecho antiguo, apareci para favorecer
0^1 intereses del tutor, por cuanto vena ser el ms prximo he
redero de pupilo, si mora ste durante la tutela. El tutor con-
srvaba y cuidaba el patrimonio pupilar; primero para el pupilo,
, pe| o eventualmente, tambin para s mismo. Esta razn indujo
J jjfojey a llamar como tutores a las personas que a a muerte del
pupilo vendran a ser sus herederos legtimos. A fines del pero-
dlpubfcan, la tutela va perdiendo su primitivo carcter y se
la concibe como un deber y una carga impuesta en inters funda-
mentid del incapaz. Si bien el tutor desempeaba un cargo pri
vado, el Estado'ejerca una funcin de contralor que cada da se
fue-haciendo ms inthsa, En la poca postclsica la tutela cons
tituy un oficio oneroso, a la vez que una carga pblica.
Otros incapaces de obrar, al margen de los impberes y las
mujeres, quedaban supeditados a la intrvencin de un adminis
trador o curador (crator). Cura o cratela fue la otra institu
cin creada por el derecho romano para proteger l patrimonio de
los incapaces n sometidos a tutela. Dsde la Ley de las XI I
Tablas se conoci una cratela para el caso d los. enfermos men
tales o dementes (furiosi) y para los prdigos (pflodigi) sujetos a
interdiccin. Sin embargo, la institucin alcanz su verdadero^
desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de cratela y, en
particular, la cratela del menor pber.
f'OGQ - UAavsmSc hextx KxkAsmcc*-- *CN (^GJvaaJ.i& (Xocsa
CJ t5n'rru>>x,\ ^ opj)
/yiG> *S O k C* k j d i 3 '
DtiRnCIIO DE FAMILIA
449
La cratela o se present en Roma con caracteres qu la di
ferenciaran de la tutela. - La mxima extrada de las Instituciones
(1, 14, 4) tutor dntur personoe, curalor rei, no es exacta eri ei de
recho romano, porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupi
lo, sino que protega sus intereses patrimoniales; ni el curador ci
slo administrador de los bienes del incapaz, pues tambin haba
de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salid (sed
ad corpus ac salulem furiosi). De ello se deduc qu la i'riniila
tutor personae datur, curaor rei, puede ser admitida .eri cuanto
ella significa que la tutela siempre atenda a l protccin de una
persona, el menor impber o la mujer, mientras que la cratela
poda aplicarse a un patrimonio sin titular (ciirator licrediiniis
icenlis) o a bienes que eventualmente podan llegar tener ii li-
tular {curalor ventris).
*
Se ha dicho tambin que la diferencia entre las instituciones,
de representacin, de los incapaces estribaba en la circunstancia^
de que el curador careca de la facultad de asistencia y coopfii;.
cin en los actos del pupilo (auctoritas interposilio), como las tec
nia el tutor. Sin embargla actuacin del curador dl menor
pber se fue configurando progresivamente de manera similar a a
del tutor del menor impber.
Tal vez la diferencia ms notoria entre las .instituciones qci,
estudiamos radique en que la tutela corresponda sujjsts en
que haba una causa general y permanente d incapacidad'* cnio
la edad y el sexo, en tanto la cratela apareca cundo mjiib
una causa particular o accidental que haca incapaz iin persona
que hasta entonces haba gozado de plena capacidad de obrar)
como ocurra en el caso del demente y del prdigo: Enipcr;
esta nota diferencial tampoco es valedera cuando se trata d la c
ratela del menor pber. :. .
En suma, habran sido circunstancias de orden histrico ias
que determinaron la existencia de dos institutos jurdicos d con
tenido y efectos muy semejantes. La tutela y la ratia; uiiq
similares en muchos aspectos, deben ser consideradas- separada
mente. La tutela, por su origen, se pareci a la patria potstdj
pero su fin meramente tuitivo, en inters del incapaz; acab por
?Vhilcfer?dl tutor un administrador semejante al curador. Por ello
Justiniano tendi decididamente a equiparar una y otra institu
cin del derecho de familia.
29. Argclio.
178. T u t e l a d e l o s i m p b e r e s . - Las personas sui iuris que
no haban alcanzado. la pubertad -que Justiniano, siguiendo la
doctrina proculeyana, fij en catorce aos en el varn y doce en
la mujer-, necesitaban;, por su incapacidad de obrar, que se les
nombrara un tutor para que realizara en su nombre los negocios
jurdicos que el incapaz no poda por s mismo concertar. Apa
reci as la llamada tutela de los impberes (tutela impuberum).
El tutor, que sustitua al padre del incapaz, tena la misin de
defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no slo del propio
incapaz, sino tambin de su presunto heredero que por lo comn
era el mismo tutor. La proteccin de la persona del incapaz, en
los aspectos morales y educacionales', corresponda a los parientes
y quizs al lutorlnismo, pero ms como pariente que coino repre
sentante del pupilo.
La funcin del tutor era meramente civil; no podan cumplir-
., la ..los extranjerpSj.y.tambin viril, porlocualestabyedada a las
.. mujeres. , Se presentaba con estos cairacteres por la similitud que
tena con la patria potestad. . Sjo en .la poca qristiana, la legis
lacin romana admiti que jas;mujeres, especialmente la madre,
pudieran ser tutoras. j -
a) Especies de tutela. , El derecho rqgianq conoci tres gne
ros de tutela de los impberes, segn el modo, como ella, se ori
ginara: tutela testamentaria, si se fundaba en la voluntad del pa-
icrjmtiiluis declarada en un testamento;, tutela legtima, cuando
naca por imperio de, la ley, y tutela dativa, si la designacin de
tutor provena del magistrado...
La amplia facultad de testar reconocida al pater por la Ley de
las XII Tablas lcpermiti designar tutor para sus hijos, que se ha
can sui inris a su muerte, por medio de testamento. El tutor
testamentario adquira su condicin de tal desde el momento de
Ut adicin de la herencia. , Como su nombramiento no dependa
del parentesco, poda rechazar la tutela (abdicado tutelae), sin
que se le exigiera ninguna alegacin de causa. Por iguales moti-
yos, era dable removerlo de la tutela cuando incurra en malver
sacin del patrimonio del pupilo, mediante una reclamacin penal
extraordinaria llamada acussatio suspecti tutoris, que por tener el
carcter de accin popular, era ejercitable por cualquier persona
deseosa de defender los intereses del pupilo.
DHKKCUO DE FAMILIA 451
A falta de tutor testamentario, las Tablas llamaban a de
sempear la tutela a las personas que de tfiorir el impber hereda
ran ah intestato, o sea, su agnado ms prximo y, en su defecto,
los gentiles. En consonancia con lo quepcurri en materia suce
soria, la interpretacin jurisprudencial entendi los llamamientos
a la tutela legtima al patrono y sus hijos, respecto del liberto im
pber.
El tutor legtimo, al obtener el cargo en razn de su parentes
co con el pupilo, no poda ser removido i| e la tutela, ni le era per
mitido renunciar a ella. Si hubiera perjudicado con su gestin el
patrimonio del incapaz, se daba, al terminar la tutela, una accin
penal por el doble del dao causado, la actio rationibus distrahen-
dix, similar a la accin del hurto. Si no quera ejercer la funcin
de tutor, poda transmitirla a otra' persona por medio de una in
iure cessio tutelae.'
La tutela dativa, esto es, aquella cuya designacin provena
dl magistrado, se impuso en Roma cuando el rgimen de la insti
tucin fue objeto de una intensa intervencin legislativa que con
virti la funcin privada del tutor en una verdadera carga pblica
(munus publicam). Una lex Afilia, anterior al ao 186 a. de C.,
êncarg al pretor urbano el nombramiento de tutor, que se llam
tutor Atilianiis o datiyus. : Ej derecho de nombrar tutor pas, des
ded emperador Claudio, a los cnsules, y con Marco Aurelio, a
un'pretor especial, el praetor tutelaris. "Por otro lado, las leyes
lulia y Tilia, del ao 5t) a. de C., extendieron a los gobernadores
de provincia la facultad de nombrar tutores en sus respectivas ju
risdicciones.
Con esta injerencia pblica en las tutelas, el tutor tena el de
ber de no rehusar el cargo, a no ser que tuviera una excusa (excu
sado) fundada, como edad avanzada, enfermedad, ocupaciones
excesivas, residencia alejada, enemistad con la familia del pupi
lo, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona ms
idnea para tal cargo (potioris nominado). Con este nuevo r
gimen, fue abolida la in iure cessio tutelae, que poda ejercitar
el tutor legtimo y la abdicado tutelae, que caba al tutor testa
mentario. i . . .. V . .
Como consecuencia de esta intervencin estatal en materia
de tutela se establecieron ciertas limitaciones a las facultades dis
positivas del tutor. El magistrado sola exigir del tutor legtimo
452 M A NUA L D E DERECHO ROM A NO
i ..
una garanta o caucin por los daos que evenfualmnte pudiera
ocasionarle al patrimonio del pupilo (cautio rem pupilli salvam
fore). Tambin en caso de varios tutores del incapaz, el cotutor
que peda la gestin exclusiva de la tutela deba prestar dicha cau
cin. Esa garanta no se sola exigir al tutor testamentario ni al
hombrado por el mgistrdo, pus s entenda qu haban Sido
elegidos a causa de su idoneidad y sOlvenci.
El magistrado poda, adems, nombrar un administrador es
pecial o curalor para algunos casos en que creyera necesaria su in
tervencin, como cuando existieran intereses contrapuestos entre
el tutor y su pupilo. El magistrado, velando siempre por los in
tereses del pupilo, exiga del tutor que se haca carg de su oficio,
in confeccin de un inventario de los bienes del incapaz, sobre la
base del cual al finalizar I tutela deba rendir cuentas d sil
gestin.
Con el rgimen impreso a la tutela desde l sancin de la ley
Ahlia, aparece una nueva accin, la aclio tutelae, infamante y con
f/ nula.t fide bona que el pupilo poda ejercitar contra el tutor,
. ^cominzo cuando hubier actuado con dolo y ms adelante, en
todos los casos eri que se hubiere comprobado falta del tutor en el
cumplimiento de los deberes inherentes a su funcin.. Una serie
de| prescripciones legales establecieron los deberes del tutor res-
p^cto deL patrimonio de su pupilo. s, estaba obligado: a la
enajenacin d los bienes d difcil conservacin; a la buena in
versin de los capitles adquiridos; l pago de las dUdas y cobro
d los crditos del pupilo sin demora; a no disponer por donacin
y tambin, desde un senadcnsulto de la poca de Septimio Se
vera, a no enajenar sin autorizacin del magiitrdo los fundos
rsticos del pupilo. Digamos, por fin, que el tutor contaba con
la adi tutelae contraria para exigir del pupilo uha indemnizacin
por los gastos que l tutela le hubiera originado durante su ejer
cicio.
La primitiva actio rationibus distrahendis contra el tutor leg
timo y la accusatio suspecti tutoris para destituid al dsignado por
testamento, debieron continuar durante la poca clsica circuns
criptas a los supuestos originarios. No obstante, el magistrado
poda decretar la prohibicin d administrar la tutela a cualquir
tutor que a su juicio constituyera un .peligro p^.r el patrimonio
del pupilo, aun sin haber incurrido en actos dolosos. Justiniano
extendi todos sos'recursos contra el tutor, distinguiendo una re
mocin infamrile, por dolo/ y: una simple remocin por culpa o
negligencia. ' 1 : '. ;
b) Funciones del tutor: auctoritas y gestio. I1tutor del
impber ejefc.siis fnciones de orden patrimonial valindose d
dos medios: la yci'riias ttoris y l gestio gotiorui.
Los negocios jurdicos del infantia mair,,es decir* dei imp
ber con incapacidad relativa de obrar, por los q ste contraa
obligaciones transmita gravaba derechos,- slo Brari eficaces si
se los haba celebrado con la auctoritas tutorisi La aciortas era
el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba i puj>iio
asentimiento para la realizacin del negocio'jurdico d cjii se
tratara, convirtindolo de imperfecto e ineficiiz -dada i_incapaci
dad del impber-, eri acto dotado d plena validez jurdica; Con
la auctoritas el tutor completaba-la falta de capacidad d pupilo,
lo autorizaba para actuar por s-j dando eficacia al negoci reali
zado por el incapaz. *? i - ;|t
Cuando el impber no haba cumplido siete aos; fes decires!
se trataba de un infantia minor, su incapacidad de obrarfer abso
luta y por ende no estaba habilitado para realizar ngcios jurdi
cos vlidos. En tal supuesto e ttor deba actuar por.indiodc
la gestio, lo cual implicaba la dministraciri. d los negocios dl
pupilo como si fferati propios. No haba el deber d cooperar
asistir al incapaz en sus actos jurdicos, sirio d clbrarlosj sin
necesidad siquiera de su presencia. Se trataba d , 11ii represen
tacin legal, o necesaria que haca que los efectos'd acto s fi
jaran en cabeza del tutor. ste era quien s-constitua ii pro
pietario, acreedor o deudor, por virtud de los principiad d i i
representacin indirecta que aceptaba el derecho rmand;
Al finalizar las relaciones derivadas de la tuteia; el tutor sta-
ba obligado a transmitir l pupilo los derechos qu hubiera adqui
rido como consecuencia de la gesti, fueran reales cfcditiids;
Al mismo tiempo poda exigir que se lo desobligara d las relacio
nes creditorias de carcter pasivo. Para el logro d tales fctds
el pupilo contaba con la y mencionada acii til dircia y i
Ûj$% -con la actio tutelae contraria., i-'.
Y e) Cesacin de la tutela. La tutela cesaba; por causa dei pii-
pil, con su muerte o capitis deminutio, en cualquiera de sus dis-
.454 MANUAL DE DERECHO ROMANO
tintas gradaciones. Se extingua por causa del tutor, lo que daba
lugar'a su reemplazo por otra persona que ejerciera el oficio, si
mora o caa en capitis deminutio maxima o media). cuando se
cumpla la condicin resolutoria o se produca el vencimiento del
tr-mino fijado por el testador; si se presentaba un supuesto de
excusacin'del tutor, sobreviriiente a su nombramiento y, por fin,
en caso de remocin del tutor por sospechoso (suspectus).
179. T ut el a de l as muj er es. - En Roma las mujeres sui
iuris estaban sometidas a la comn tutela impuberum, si eran im
pberes, y a la especial y perpetua tutela mulieriini, cuando, hubie
ren. llegado a los doce aos y alcanzando, por ende, la pubertad.
La institucin, nacida en la primitiva legislacin romana, se pro
long hasta el derecho clsico, que mantuvo el concepto de que
las mujeres carecan de capacidad negocial.11Con la progresiva
independizacin de la. mujer fue disminuyendo la importancia de
este gnero de tutela, a la par c| ue se,morigeraron, sus efectos.
Ello liizp que en 1 derecho postclsico slo subsistieran dbiles .
vestigios de la tutela mulierum, hasta que al final del perodo aca
ba por desaparecer. ' : I . ^
Las causas de dejacin de; esta.tutela fueron las. mismas que
las de.:los impberes, Poda ser deferida.por testamento por
quien ejerca la patria potestad o.la manus sobre la mujer. A
falta de testamento, competa a los agnados y a los,gentiles, o al
manumisor y a sus hijos. En cuanto a la tutela dativa se rega
tambjn por jas disposiciones de las leyes tilia e Itilia y Titia,
sancionadas en relacin a la tutela impuberun.
..Las funciones del tutor, debido a que la mujer slo tena una
incapacidad relativa de obrar, se reducan a la interposicin de la
aiic/ prilas para dar v;\ lidcz a determinados negocios jurdicos de
trascendencia patrimonial, como enajenar las res rnancipi, manu
mitir esclavos, obligarse, hacer acceptilatip de sus crditos, desig
nar herederos por testamento y constituir dote; en suma, actos de
disposicin que implicaban, una disminucin de orden patrimonial.
En ningn caso el tutor actuaba por gestio y la auctoritas deba
prestarla siempre en presencia de la pupila; vVV
El ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse la
costumbre do .que tanto el padre como eventualmcnte el marido
cun manural nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres
LRl-CHO Dli FAMILIA
455
el derecho de designar ellas mismas el que quisieran (tutor opti-
yw.s). En la Repblica tarda se ide otrq medio para evitar la
tutela (tutelae evitandac causa), cuando la pupila no estaba autori
zada por testamento para elegir tutor. La,mujer se someta me
diante coemptio a una persona de su confiarla, quien la manumita
inmediatamente pasando a ser su patrono,-con lo cual se conver
ta en tutor legtimo, con la denominacin de tutor fiduciarius.
Al quebranto que experimenta la tutela mulierum con el ius
iberorum, que los emperadores Teodosio j{Honorio lo .ampliaron
a favor de todas las mujeres del Imperio, se sigue su total aboli
cin, tanto que no aparecen noticias de la misma ni en el Cdigo
Tcodosiano, ni en el Corpus de Justiniano.
180. L a c r at el a. - Para el derecho romano la cratela
(cura) implicaba una administracin, dndose el nombre de cura
dor (curator) a la persona encargada de la defensa de intereses
pblicos o privados, tuviera o no poderes de administracin. La
cratela alcanz gran desarrollo en la esfera del derecho pblico,
extendindose al rea del derecho privado para atender los inte
reses patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer por s mismos
Mis derechos. - '
Como instituto jurdico de; representacin y proteccin de
personas incapaces de obrar, la cratela tuyo su origen en In Ley
'de lasXIl Tablas, donde se dispona el nombramiento de un cura
dor para el sui inris afectado de locura, imbecilidad o demencia
(furiosas) o para quin hubiera sido declarado prdigo (prodigas).
Tal curador cumpla una funcin muy similar a la del tutor en lo
concerniente ai quidado de los bienes del incapaz, y por ello el
derecho justinianeo coloc en igual plano a tutores y curadores.
De all que en la ltima etapa de la evolucin del derecho romano
tutela y cratela resultaron dos instituciones indilerenciadas que
se regan por los mismos principios.
181. C r a t e l a d el d e me n t e .- - Por las XII Tablas la dela
cin de la cratela del loco o demente (cura fitrios i) poda ser le
gtima -a favor del agnado ms prximo-:o de nombramiento por
el magistrado, al que le era permitido seguir las intrucciones deja
das por el padre en el testamento, sin que ello supusiera la exis
tencia de una cratela testamentaria.
456
El cargo de curador tena carcter estable, lo cual no fue bi
ce pnTque eFaerecho pos'fclasico. siguiendo algn precedente
creado por la legislacin imperial, estableciera la regla de que la
cratela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del
demente. Es explicable este principio, ya que el incapaz durante
los lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar.
A diferencia del tutoL._el curado.r_del fu7osu_no interpona
nunca la aucioriias. sino que actuaba siempre_yalindose_de_J_a
'JestiTen razorTde que. al no poder el loco emitir declaraciones
conscientes de voluntad, por carecer de discernimiento, era un in
capaz con incapacidad absoluta de obrar.
La accin contra el curador fue la acrio negotiorum gestorum.
ejercitable en todos ios casos de gestin de negocios ajenos por el
dominus negotii, con un iudicium contrarium para resarcimiento
de los eventuajes gastos que -hubiera realizado el gestor en la ad
ministracin del patrimonio del incapaz (actio negotiorum gesto-
rum contraria).
1S2. C r a t e l a d e l p r d i g o . - Rgimen semejante aLde la
cratela del demente imprimi el. derecho_romano._a la_curatela
dei prdigo (cura prodigi). aunque tuvo menos amplitud. Por las
XII Tablas era declarado prdigo por orden del magistrado e in
habilitado para administrar su patrimonio (interdictio bonorum)
aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascen
dientes paternos (bona paterna avitaque) y. ms adelante, en el
derecho postclsico. todo aquel que manifestara indudablemente
una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina
econmica.
El curador del prdigo deWa__prestar su auctoritas para dar
validez a todo_s los negocios-]urdicos que pudieran provocar un
empobrecimiento de su patrimonio. En ningn caso actuaba_p_pr
medio de la gestio. en razn de que el prdigo era incapaz con in-
capacidd relativa de obrar. En caso de responsabilidad del cu
rador por dao patrimonial, el prdigo poda valerse de la actio
negotiorum gestorum. que era ejercitable como accin contraria
para resarcir los gastos efectuados por el curator.
183. C r a t e l a d e l m e n o r p b e r . - La tutela sobre las per
sonas sui iuris'terminaba con la pubertad, etapa de la vida en que
DERECHO d e f a mi l i a
se alcanzaba capacidad de obrar, es decir, aptitud jurdica para
realizar negocios plenamente eficaces. En una civilizacin ya
madura, con mayores exigencias y con un trfico jurdico ms
complejo, la edad de catorce aos resultaba demasiado prematura
para otorgar al varn pber plena capacidad negocial. Los ro
manos lo sintieron as prontamente, pero su apego a la tradicin
les ved elevar aquella edad lmite. Empero, entendiendo -ue
la inexperiencia de los jvenes poda conducirlos a italizar actos
jurdicos contrarios a sus intereses patrimoniales, procur el dere
cho romano otorgar proteccin al menor pber por distintos me
dios.
Una lex^Plaetoria o Laeioria de circunscriptione adolesren-
tium. de alrededor del ao 191 a. de C., marca el punto de p<r
de las medidas adoptadas por la legislacin romana en salva r-
da de los intereses econmicos del menor pber. Conceda ia
ley a las personas que no hubieran cumplido.todava los vei- :
co aos (minores viginti quinqu annis), una accin especia . la
"actTo'Tegis Plaetoriae. para ejercitar contra todo_aauel que fra^_u-
lentamente hubiera inseguidoJTn~provecho, por efecto de :a
inexperiencia del_menor (cFcunscripiio minorum). Aquel'.
~cin, que tena carcter popular, condenaba al autor del r-joe
con la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, mas ne. >.. u-
duca a la nulidad del acto.
: Con el propsito de lograr una recuperacin ms efica. el
pretor cre una excepcin, la excepno legis Plaeioriav. para . ro-
ner a las reclamaciones de los que haban realizado tales nc_ s
con el minor. y una in inlegrum restitutio, que se otorgaba di>cre-
^cionalmente y no slo en los casos de fraude. Estos tres reme
dios actio, exceptio. in inlegrum restitutio- traan aparejada:- se-
- rias dificultades .para.el menor, pues aniquilaban o menguaban
considerablemente su crdito ai resultar problemtico que-perso-
i.. na alguna se aventurase a realizar negocios con l.
V' Para evitar los inconvenientes de estas posibles alegaciones
rescisorias, se introdujo la prctica de_.que el menor pber actuara
-.en todo negocio asistido de un curador (curalor minoris). _cuyo
n o m b r a m ierflT~q^<fTqni ;<r no pt at i v o , poda solicitar al pre-
tor y en-l?l provincias al gobernador. Una constitucin del em-
^perador Marco .Aurelio convirti a la cratela del menor pber
vr (cura minorum) en institucin legal estable de caractersticas si
milares a la tutela del impber, con la que tendi a equiparrsela
en el perodo postclsico. ,.j ...... ...
En el derecho justinianeo el curator minoris pas a ser un ad
ministrador permanente y no optativo, por lo cual el menor pber
poda contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando
no era el curador el que conclua los negocios en representacin
del pupilo, sino el menor mismo, aqul le prestaba su coopera
cin, corno ocurra con el tutor cuando operaba con la auclori-
tas. Muchas normas ms que se relacionaban con la tutela impu-
berum se aplicaron a la cura minorum, a la par que se afirmaba el
principio tic que la plena capacidad de obrar se alcanzaba a los
veinticinco aos. . . .. ; ..t .
La accin naciente de esta particular figura de la cratela fue
la actio negotiorum gestorum, que Justiniano calific de utilis,
cuando no la llam iudicium curationis o utilis curationis causae
actio, y a la que se le impninig.po .rgimen sim| lar a la. acio tu
telae'. " ' '
. 184. Cukatklas .especiales.- Haba casos especiales de
administracin de patrimonios en los que el derecho romano ad
miti Ui designacin de un curador..; -Tales fueron: el cu ra to r i m-
p y b e r i s , nombrado para el supuesto de que,el tutor de un impber
padccicra dp enfermedades corporales o psquicas; el c u ra to r nom
brado para (os,bienes adventicios de un qhem m i s no administra
dos por el. padre; el c u r a t o r , v e n t r i s , para asegurar los derechos
sucesorios de una persona por. nacer (n asciturs) y los curatores
b o n o r u m que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hip-
tesi$, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una
herencia yacente, o de una ejecucin sobre bienes del deudor.
L i b r o S pt i mo
DERECHO SUCESORIO
T tulo I
SUCESIN UNIVERSAL MORTIS CAUSA
.*%7185;.-' La sucesi n. - No se concibe la existencia de relacio
nes jurdicas ni de derechos subjetivos perpetuos, ya que stos no
pueden ir ms all.de la vida de la persona o sujeto de derecho.
La muerte pone, trmino a la relacin o al derecho respecto del
sujeto,, pero a la vez plantea el problema del destino de los que
tenan por titular al difunto. Ciertas relaciones y algunos de esos
carcter que invisten,
, piros^;especialmente:de; naturaleza ' patrimonial, mantienen su
existencia y pasan a un nuevo titular en sustitucin de la persona
fallecida, Se perfila as el instituto de la sucesin por causa de
muerte.
* ... /
Este instituto, conexo al rgimen de la familia y vinculado al
respeto de la ltima voluntad del difunto, es materia del dere
cho de las sucesiones, tambin llamado derecho sucesorio o derecho
hereditario. Desde el punto de vista de la funcin prctica, el
derecho sucesorio encuentra su razn de ser en la exigencia de
proveer a la suerte de un patrimonio que contina existiendo,
mientras ha desaparecido -por muerte-su titular y se ha extingui
do todo vnculo entre aqul y ese patrimonio. En cambio, desde
el punto de vista jurdico, en la sucesin por causa de muerte tie
ne lugar el fenmeno por el cual a un sujeto de relaciones jurdi
cas patrimoniales lo sustituye o entra en su lugar otro, con lo cual
permanecen objetivamente inalterados los derechos que tenan
por titular al sujeto original, realizndose as un cambio solamon-
10 subjetivo en la forma de manifestarse aquellas relaciones jur
dicas. ;
l,n palabra sucesin en el lenguaje corriente representa, en
general, la idea de una relacin de tiempo entre un momento que
jiusii y otro que sobreviene, o expresa una nocin de serie o de
Noctica en que un elemento posterior sustituye o reemplaza a otro
que le precede. En este sentido puede hablarse de que la histo
ria es tina sucesin de acontecimientos o que un gobernante suce
de a otro cuando lo suple en el cargo que ejerca.
Un el lenguaje jurdico la expresin sucesin tiene un signifi
cado tcnico que no dista mucho de la acepcin corriente, ya que
Implica la sustitucin o el cambio de titular en una relacin jurdi-
C, que puede operarse tanto por acto entre vivos, como por cau
da de muerte. As, el comprador sucede jurdicamente al vende
dor, Com los hijos, por fallecimiento de sus padres, les suceden
on lnsrelaciones familiares y patrimoniales. La sucesin, pues
en temido tcnico, pede ser por acto entre vivos (successio inler
vhtt por causa de muerte (successio mortis causa). Esta se-
gUndljt que s la que constituye el objeto de nuestro estudio, sig-
nlfictSfcl cambio de titular en el conjunto de las relaciones jurdi
cas tHljismisibles de na persona porcusa de su fallecimiento.
M la sucesin entre Vivos, como en la mortis causa, la susti-
luollMc Un'sujeto por otro poda verificarse en la totalidad o
COiijltU de sus derechos y obligaciones o slo en una relacin ju-
rldicnparticular y determinada. En el primer supuesto nos en-
COiltrnms con la sucesin a ttulo universal {per universitatcm,
successio in universum ius); en el segundo* con la sucesin ttulo
particular o singular (insingulas res). . . V
Entre los casos de sucesin universal nter vivos pueden re
cordarse el de la adrogacin, el de la legitimacin y el del matri
monio cun tnanu de la mujer sui iuris, en los que personas libres
de potestad pasaban a la condicin de aieni iuriscolocndose
bajo la potestas o ina/ is de un paterfamilias. La sucesin par
ticular entre vivos s presenta en la compraventa, en la cesin de
crditos, etctera. ... .., \ ' h.
Las sucesiones universales por causa de muerte reconocidas
por el derecho romano fueron la herencia (hereditasy, que tuvo su
origen en el derecho civil, y la posesin de los biies (bonorum
possessio), qu tuvo regulacin en el derecho pretorio u hririora-
PCRECMO SUCESORIO 461
ro. Por ltimoe legado, disposicin de bienes cntcnidii eri un
testamento, consliltiy la sucesin.particuar'ww/ 7/ .v cansa.
Segn la forma de'transmisin, la sucesin universal por c-
ia de muerte puede, ser testamentaria o a b n t e s l t o . Es testa
mentaria cuando el difrito ha otorgado testamento designando as
personas llamadas a sCedrie; ab i nt estat o intestada, cundo
falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa Os
herederos, fundndose en la organizacin de . la familia -cifi
ocurri en el primitivo derecho-, o en los presuntos afectos del
causante, como aconteci despus. : ' .
La sucesin por causa de muerte, en la que el fallecimiento
de una persona es el hecho fundamental que le da miciniieiitj
como la causa provoca el efecto (viventis nulla herditi) es un
acto jurdico, que nace por voluntad del testador por imperio d
la ley. Objeto de la sucesin mortis.causa es un conjunto d re
laciones jurdicas o una relacin singular que entran en i crculo
de los derechos patrimoniales.!vPor Consiguiente, el derecho de
sucesin por causa de muerte, en buena medida; est vinculado
con los derechos reales y los crditorios u obligacioiilS: La ad
quisicin de un patrimonio como tal o d jos elementos singulares
que lo componen constituyen su matria. , La sucesin s- ii
efecto, uno de los niodos d adquisicin d derechos ptrimi-
tcs. Sin embargo, la legislacin romana no conceba derecho
sucesorio como integrante del ius privatum, sino qu; siguiendo
las enseanzas de Gayo, inclua la sucesin entre ios niods; deri
vativos de adquirir la propiedad; :v,' - ; : \
Aunque de contenido esencialmente ptrimonil; fi irehcia
poda integrarse con algunos elementos extrpainmoriils acce
sorios; como el culto familiar de los antepasados (sacra prvala),
el derecho de sepulcro (ius spulchri) y el derecho d; piitrriato
sobre los libertos (iura patronatus). Este ltimo slo poda'.ser
heredado por los hijos y hasta l padre estaba autorizado; ch vir
tud de un seadoconsulto de la poca del emperador Cdio i
excluir de la sucesin a algurio de sus hijos herederos.
Si bien la herencia poda contener elementos xtraptrim-
niales., no.eran transmisibles hereditariamente algunos derechos
tl&^flfttffSza patrimonial. As las servidumbres: personajes ci
Usufructo;jUso y habitacin; ciertos derechos de crdito cuyo b^
jet consista en prestaciones personales, como ocurra n el
mandato, la sociedad, la locacin de servicios y de obra y algunas
acciones penales, entre las que se contaban las que respiraban
venganza (vindicam spirantes), que se extinguan con la muerte
dej autor de la s uc es i n. , ; ' v s:;v ! ; v .
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de las suce
siones con el derecho de familia, por cuanto la sucesin intestada
-^sc basa, en la mayora de los casos, en una relacin familiar ntre
ef sucesor y el causante. Tal circunstancia lleva a la ley a llamar
a la herencia, a falta de disposicin testamentaria, a los prximos
parientes del difunto. En este sentido el derecho romano dio
previdencia, durante mucho tiempo, al parentesco civil o agna
cin, fundado en la peculiar organizacin de lat familia romana
primitiva, para dar paso, a partir del pretor,.al parentesco natural
o de sangre, que acab por imponerse en la sucesin del derecho
justinianco.. ' '-V Y
Desde el punto devista de su finalidad, j| sucesin a ttulo s
universal no s dispone nicamente en -inters de, qs herederos,
sino tambin en el de los acreedores del causante. Ello justifica
que entren en su esfera algunos instituios, comq la separacin de
los bienes hereditarios respecto.de ios del heredero,-el traspaso
de las obligaciones del causante.al sucesor, etctera. Esto xpli- .
, ;ca otro fenmeno.derivado de la sucesin: la continuidad entre el
activas y,; pasivas de.sde el rriomepto de la.apertura, .de:la sucesin.
El herederq, al que llama licres, ocupa el lugar del difunto, al -
que se'denomina causante o de cuius {de cuius hereditate agitur:
aquel de cuya sucesin se trata"). Es el continuador de su per
sonalidad jurdica (succcdere in locum defuncti), ya que causante
y heredero constituan una unidad ideal, que haca del heres el
continuador de |a personalidad jurdica del de cuius. i; .. . . s
Siendo taj .la condicin jurdica del heredero, se'le transmi
tan todos los derechos del causante; as como las obligaciones y
c:irgas que gravaban su patrimonio, producindose una confusin
del patrimonio del autor de la sucesin con el de la persona llama
da a sucederle. Por efecto de esta inescindible fusin patrimo
nial, el heres quedaba obligado a pagar las deudas del causante,
no solamente con los bienes de la sucesin, sino tambin con los
propios, pues su responsabilidad iba ms all de los bienes heredi
tarios (ultra vires hereditatis). En cuartto a las relaciones jurdi-
>ilfcCHO su c e so r i o 463
cas de las que el de cuius era titular, pasaban al heredero en las
mismas condiciones existentes al tiempo de la apertura de la suce
sin, sin que el hecho de la herencia pudiera concederle derechos
jis amplios que los de su antecesor, por aplicacin de la regla de
que nadie puede,transmitir a otro ms derechos que aquellos de
los que es titular ( nemo plu s i u r i s a d . a l i u m t rq nsf erre p o t e s t q uam
q u o d i me l u i b c l ) .
$ 186. Hi st o r i a d e i .a s u c e si n r o ma n a . - El progresivo dcsa-
uollo de la sucesin romana aparecer ms ntidamente al tratar,
par separado, el rgimen de la que naca por voluntad de su autor
expresada en un testamento vlido o la que, a falta.de testamen
to, pioyenia de la ley.
Si comenzamos por la sucesin testamentaria y partimos de
3ps tiempos del derecho civil o quintado, veremos que como una
. emanacin de los amplios poderes del paterfamilias, el derecho
romano otprg al mismo la ms absoluta libertad de testar. Esto
: k- permita insituir uno o varias herederos, atribuir e| patrimonio
a personas ajenas a la familia y hasta excluir a quienes tuvieran
derecho a heredarle, valindose de la facultad de desheredar a sus
hijos (exheredado). .
/r' ttsuni testamente* de la primera poca aparece como un negocio
: .<jurdico de la mayor trascendencia, aj punto que era deshonroso
pata el-ciudadano romano morir sin .haber testado. Ello trac
como consecuencia que ej testamento debiera ajustarse a solemni
dades extremas, requirjndose que se hiciera ante el pueblo en
comido (testamentum in calatis comitiis) o ante el ejrcito en pie
Ir (,'iicrra (teslatmentiun in procinclii), o bien, por medio del pro
cedimiento de la mancipado.
La amplia libertad de testar y el formalismo exagerado del
testamento fueron perdiendo su antiguo rigor. El desarrollo de
la economa, la amplitud de los negocios, entre otras motivacio
nes, determinaron la aparicin de limitaciones a los poderes atri
buidos al jefe de familia. As se impusieron primeramente res
tricciones formales y, ms tarde, otras de convenio sustancial.
l:Ma$ ltimas configuraron el llamado derecho de legtimas".
Causas muy similares sirvieron para romper el solemne rigorismo
de las formas de testar. A las innovaciones del derecho pretoria-
no en tal sentido, se agregan las impuestas por el derecho post-
464
i
clsico que conoce el testamento pblico, otorgado ante un fun
cionario municipal o judicial (apud acia cdndiluin), y el testamento
privado que, libre de formalidades, poda Ser ral o ecr!S&
En cuanto concierne a la sucecin ab infstalo romana, tiene
su origen en la Ley de las XII Tablas que, al instrumentarla de
conformidad a la peculiar organizacin de la primitiva familia ro
mana, tiene en fcuenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a
los miembros del grupo familiar a la potestas del paterfarnilias, sin
atender a vnculo alguno de consanguinidad. Aparecen, de esta
forma, en orden prevalente los herederos que al tiempo de la
muerte del pater se contrabn bajo su potestad (heredes sui); a
falta de estos l agnado ms prximo y en su defecto los gentiles.
El pretor, con su misin correctora del derecho de los quin
tes, por medio de la bpnornt pssessio,institucin hereditaria
paralela a la hereditas del derecho civil, supera las injusticias de
este y lo adeca a los dictados de la equidad. As, otorga la po
sesin de los bienes a herederos sin vocacin hereditaria por el
derecho anterior, como el hijo emancipado, los cognados hasta
l sptimo grado y el cnyuge suprsite, unido en un matrimonio
sitie man.
Llega ms tarde la sucesin del derecho imperial que* siguien
do las iniciativas del pretor, declara sucesibles a parientes unidos
por lazos de consanguinidad; operndose tan importante reforma
con el dictado de los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano y
las constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana.
Como hasta entonces haba un ordenamiento normativo con
fuso y muchas veces contradictorio, el emperador Justiniano, por
las'Novelas 118 y 127, sistematiza la sucesin intestada en base
exclusivamente al parentesco natural o de sangre.., Reconoce tres
rdenes de herederos! ios descendientes, los ascendientes y los
colaterales. Siguiendo los principios del derecho pretorio, tam
bin admite la,vocacin hereditaria del viudo o la viuda y consa
gra en toda su extensin la sucesin por orden y por grados.
i " r ' . . i V * . : ? - ' ! v * '
- v ' ' f-'*
187. Re q u i si t o s de l a su c e si n h e r e d i t a r i a . - Para adquirir
la calidad de heredero era menester la concurrencia de ciertos
presupuestos o condiciones. Uno de carcfer general, cual,era l'-
murte de una persona, y otros particulares, como la capacidad
del difunto para tener.heredero y la d ste para suceder, l dla-
DERECHO SUCESORIO 4(55
cin o llamamiento la herencia y, algunas vcces adicin o
aceptacin de la misma para que el heredero la atlqiiiricia;
Era presupuest vital de la sucesin hereditaria e faicci-
miento de un individuo, autor de la sucesin y de quien se deba
heredar. -Importando la successio un negocio jurdico irlis
causa, l muerte dFslijeto era condicin legal para qu produjera
sus efectos (hereditas viventis non datur).
-El causante tea, adems, que ser Capaz, es decir, ser libre,
ciudadano y sui iuris. Eran incapaces, por gridej para tritr he
rederos, los esclavos, los peregrinos y.los j'iliifinilias. 1 morir
estos ltimos, aun despus de establecidos los peculios cstrense y
cuasicastrense, dichos bienes revertan l pair; iio iitr' licierf i la
ts, sino iure peculii:' Slo con Justiniarfoj ariiplid e pcitlio
adventicio a todas las adquisiciones del filiiis, se reconoci jt-iil
capacidad para tener sucesor.
En cuanto a la capacidad para suceder, se exiga tambin qu
el llamado a la sucesin fuera libre, ciudadano y si iris. Los
esclavos y \ %'filiifamilis: eran 'propiamente incapaces* a no ser
que se los instituyese herederos por testamento; en cuyo caso ad
quiran paira la persona bajo cuya potestad s encontraban; Con
el derecho postclsico, a raz del desarrollo de los bines advenii-
cios, el filius pudo heredar para s, ya por testamento; ya por dis-.
posicin de la ley. . . . . .
Etapa necesaria de ia sucesin mortis cus era la delacin de
la herencia (delatio hereditatis),esto es, el llammiio la suce
sin, la que poda idealizarse por voluntad dfcl casnt expresada
en un testamento vlido (ex testamento) por imperio de l ley
(ab infstalo). La delatio hereditatis tena lugar por iii riuieri dl
autor de la sucesin, es decir, al cumplirse la condicin legal ii-
cesaria para que los actos mortis causa comenzaran producir sus
efectos. El llamamiento a la herencia no poda hacerse por un
contrato hereditario mdiante el cual el causante designar como
heredero o legatario a la otra parte 0 un trcro; porqu tal con
vencin s considera contraria a las buenas costumbres y ciisi-
guientement nula.
La sucesin intestada era excluida por la tstrnritri. Se
/ abra aqulla a falta de testamento o cuando no friera vlido o
.resultara invlido con posterioridad. La sucesin ab intestato iio
poda darse simultneamente con la ex testamento por aplicacin
30. ' Arguello.
de la regla de que nadie poda morir en parte testado y en parte
intestado (nenio pro parte (estatus pro parte intestatus decedere
potest), lo cual significaba que a un heredero no le era dable reci
bir su investidura por el testamento al mismo tiempo que por ja
leyr As, si el causante no dispona en su testamento de toda la
herencia o dejaban de ser herederos algunos de los instituidos tes
tamentariamente, el resto de j a herencia no la adquiran los here
deros ab intestato, sino que acreca a los dems testamentarios, en
proporcin a sus respectivas cuotas. .
La adquisitio heredilatis constitua, por su parte, la etapa en
que la herencia era adquirida por el sucesor. .Algunos herederos
calificados de necesarios",: lo hacan de pleno derecho (ipso
iure), es decir, sin su conocimiento, sin su consentimento y hasta
contra s voluntad. . En tal situacin se encontraban los filiifami-
lias sometidos a la potestad del causante al tiempo de su muerte
{heredes sai et necessarii) y el esclavo manumitido, en el testamenr
to e !os
otros herederos denominados vajuntarios (heredes extranei vel
((idilio).
188. Heheditas y bonorum possessio. - El derecho ro-
. . .niano .conoci dgs especias de sucesin apiiversal mortis causa, la
, hcTcdiius-yA<\. bonorum possessio, que se diferenciaban snstancial-
: mente por el origen, pues la primera provena del derecho civil y
|:i segunda, del derecho pretorio." 1 ' T v .
La (terecinas era el conjunt de derechos y obligaciones que
integraban el patrimonio del causante o, como dicen las fuentes,
la sucesin de todo el derecho que tena el causante (ihil est
al tul hereditas 'quam successio in iiniversum ius quod defunctus
h(ibuit) (Dig. 50, 16, 24 - Dig. 50, 17, 62). . ' ..
Llamado a recibir la hereditas era el heres, o sea, el heredero
segn el derecho civil, cuya investidura provino de las XI Tablas
y ms adelante' de los senadoconsultos y de las constituciones im
periales, Se tra.ta.ba de un sucesor de toda la herencia, es decir,
un sucesor universal (in universum ius), no particular. Como tal
se haca dueo del conjunt, ya que era continuador de la perso
nalidad jurdica del de cuius. Esta condicin le permita exigir
DERECHO SUCESORIO
467
los crditos de que era titular el causante, a lq vez que se obligaba
por las deudas de ste, obligacin que era iljjnitada, esto es, que
no se reduca a los valores positivos que cohtuviere la herencia,
sino que iba ms all (ultra vires hereditatis) ,"en merma del patri
monio del heres y aun de sus futuras adquisiciones, \
" ' En Roma, quien estaba investido de la'jpalidad de heredero
pp poda dejar de serlo, por aplicacin de Ip regla semel Iteres,
sernper heres. Pero haba que distinguir, segn hemos visto, en
tre ios herederos en sentido genuino, los heredes sui -a' los que se
equiparaban los esclavos instituidos por sus unios-, y otros here
deros legtimos o testamentarios. Los prinipros eran herederos
necesarios, pues adquiran tal investidura-por el hecho de la
,- muerte del de cuius', los otros eran voluntarios, ya que slo se ha
can herederos cuando aceptaban la herencia.
: 1 Respecto de los herederos voluntarios, la herencia recorra
tres etapas: la primera, de la dejacin de la herencia; tena lugar a
Ht la muerte de) -causante (hereditasdelata)-, .la segunda, cuando los
herederos'ntraban en la herencia y adquiran la calidad de tales
; (hereditas adquisita) y |a tercera, intermedia entre aquellas, cuan-
dp | a hereditas careca de dueo o estaba yacente, (hereditas
; iacens). . En el.caso d los herederos necesarios no se presentaba
la tercera etapa, porque al operarse: la transmisin de los dere-
chos hereditarios por la sla virtud desfallecimiento del-de cuius,
:?se confunda la adquisicin de la herencia con lardelcin. f
;;; La hereditas otorgaba a su titular, el heres, una accin civil, la
peticin de herencia (actio petitio hereditatis), para hacer valer los
derechos que le correspondieran por su llamamiento a la suce
sin. :
La bonorum possessio fue la sucesin universal mortis causa
ex iure praetorio. Junto a la hereditas, el pretor fue integrando
un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de disposicio
nes edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un seo
ro de hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran
herederos de conformidad con las normas del ius civile. El pre
tor, as como no pudo hacer crear un propietario civil o quirita-
rio, tampoco pudo conferir el ttulo de heres. Limitse a poner a
una persona, el bonorum possesspr, er posesin del patrimonio
hereditario. No era, pues, el bonorum possessor un heredero,
sino que ocupaba el lugar de tal (heredis loco).............
La labor pretoria de complemento y correccin del derecho
civil se hizo sentir en materia de sucesin; tanto testada como in
testada. Respecto de la primera, torn ms fciles y acgliBlS
las formas del testamento a la par que concedi la bonorum pos
sessio a personas que eran instituidas por testamentos ineficaces
de acuerdo con l ius civile. \ Con relacin a la segunda; el pretor
fue reemplazando la antigua organizacin gentilicia y familiar,
base de la primitiva sucesin intestada, por na comunidad de
persohs unidas al difunto por vnculos de sangre, fundamentan
do as la sucesin en la familia natural. Las trascendentales re
formas realizadas por el pretor en la esfera del derecho sucesorio;
por medio del instituto de la bonorum possessip, permiten soste
ner que fue en esta materia donde llev a la prctica su ms im
portante orreccin de las antiguas normasdel.derecho civil. .
La hereditas y la bonorum possessio tuvieron de comn que
ambas instituciones implicaban especies de sucesin universal por
{(usa de mrt, perosus diferencias eran notorias en diversos
aspectos, no slo en lo relativo al origen, civilista una, pretoria la
otra, sirio tambin a ss efectos, modo de adquisicin, medios de
.tutela, etctera.
f-fjtj En 1.abonorum possessio no se daba propiamente el fenme
no jurdico de la successio, pues el bonorum possessor no susti
tua l difunto opando exactamente su lugar. No era, como el
wrs, continuador de la personalidad jurdica del causante, sino
tfelrmerit un loc heredis. Por tanto, no se presentaban en el
derecho pretriano los efectos que tal condicin jurdica acarrea
ba al heredero civil, relativos a la confusin de patrimonios y, por
cncle, a la responsabilidad ultra vires heredilatis. Tampoco se
operaba la transmisin d la propiedad quiritaria de las cosas que
formaban el acervo sucesorio, sino slo la posesin de ellas, que po
da convertirse ert propiedad por virtud de la usucapin.
En cuanto al acto de adquisicin; la bonorum possessio no
poda adquirirse ipso iure como la hereditas Deba ser solicita
da por el interesado (agnitio bonorum possessio nis) y concedida
por el pretor, no slo cuando el caso no estaba prvisto en el edic
to (bonorum possessio decretalis), sino tambin cuando lo estaba
(bonorum possessio edictalis). La peticin deba formuIarse\ BJ&f
rante un ao til para los ascendientes y descendientes y cien das
para los dems sucesores, plazos que se contaban desde qu se
DERECHO SUCESORIO 469
tena conocimiento de l^muerte del autor de la sucesin. Se po
da hacer la presentacin por medio de representantes, posibili-
' s^'cladyC(ue no le caba al heredero voluntario respecto d l;i hereditas.
Para reclamar la posesin efectiva de la herencia Concedida
por el magistrado,.contaba el bonorum possessor-, que ri era ite
res ni dispona'dela petiti hereditatis, con u intericid resiiiiiio-
rio designado Con el nombre de quorum bonorum por las piilbiiis
con que comenzaba la frmula.
Las innovaciones introducidas por el pretor permitieron su
perar las limitaciones impuestas por el antiguo formalismo y la es
tructura agnaticia de la familia.'. l derecho sucesorio de la pti
ca cristiana tom como punto de partida'psir,su propia evolucin
el sistema Bel derecho pretorio, confirmado cii el perodo clsico.
Sin embargo, a pesar d que la legislacin imperial absorbi c
rgimen de la bfiorum possessio, sta continu apareciendo; (ai
vez como reminiscencia histrica; hasta eri ja-compilacin jiisli-
nianea. . \ . .. >. . \ .>. . . .
Distintas especies de bonorum possessioUiia clasifica
cin, basada n la forma d llamar a los herederos recibirla; dis
tingue la bonorum possessio edictalis de la decreta lis: La primera
se conceda en los casos previstos por e edicto; segunda se
otorgaba como consecuencia del imperim dl magistrado en hi
ptesis no prefijadas en el edicto. La bonorum possessio clicta-
lis se confera de plen'derecho mediante la presritacin d
simple libelo; la decretalis exiga un previo conocimiento-d la
causa (causa cognitio). Casos de bonorum possessio decretalis
en los que la posesin de los bienes se daba slo provisionalmen
te, fueron: la bonorum possessio ventris' nomin xricdidi a til
madre viuda que haba quedado embarazada; la brm possessio
furiosi nomine, otorgada a peticin dl Curador del demerite; y
bonorum possessio ex edicto Carbonian, que s confer;! al hijo
impber cuya legitimidad era discutida, mientras d ti raba a con
troversia., . '
Otra clasificacin, que atenda a los efectos, distingue b- >
nortm possessio cum re, de la sine re-. El bonorum pssssr
^:*| ^qti,| | iel pretor sostena como tal, incluso frente al hredr civil;
Y/ tea una bonorum possessio cum re; en tanto qu si sii posesin
ra^mcramente provisional y mantenida mientras no prctiini el
heredero civil -a menos que se hubiera operado la usucapin a su
favor-, contaba con una bonorum possessio sine re Esas dos
formas de bonorum possessio reflejaron la labor del pretor en ma
teria sucesoria, ya que si por la sitie re el magistrado confirmaba o
supla al derecho civil sin oponrsele abiertamente, en cambio
por la cum re lo correga radicalmente, pues daba al heredero
pretoriano una posesin firme y definitiva que lo haca dueo de
la herencia aun antes de hacerse propietario civil d los bienes
por usucapin. ..
Por fin, la bonorum possessio, segn el modo como se la de
fera, poda ser testamentaria (secundmn tabulas), intestada (sine
tabitUs) o forzosa (contra tabulas). Esta ltima especie, operaba
como una defensa por el pretor a favor de aquellos herederos que
siendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omiti
dos o desheredados sin justa causa por el testador.
. . . -H. '
..189. Pr o t ecci n pr o c e sa l d el h er ed er o . - CJomo continua
dor de la personalidad jurdica del causante, e| heredero estaba
activa y pasivamente legitimado para el ejercicio.de .todas las ac-:
:ciones'de| difuritq,. correspondientes a relaciones,jtransmisibles.
Dispona de la accin reivindicatora, pues: desde el momento en
tarios y si ellos no pertenecan realmente al causante, su sucesin
vala por lo menos cpmo .justo ttulo (pro herede) para la usuca
pin'. )cL! proteccin,: posesoria, pn cambio, no dependa de la
sucesin misma, sino de ja toma efectiva de posesin de jas cosas
de la herencia. ...
A tajes medios de tutela de los derechos sucesorios, se agre
garon para el heredero civil, desde los ms remotos tiempos, una
accin general, la actio petitio heredilatis, y para el heredero pre
toriano un interdicto especial, e interdictum quorum bonorum,
como yas de amparo procesal de sus derechos hereditarios.
a) Adio petitio heredilatis. La accin propia dej heredero
civ! fue la actio petitio heredilatis. Aunque con caracteres par
ticulares, esta accin se presentaba como una vindicado, y en los
primeros tiempos se tramitaba por el sacramentum in ren, en que
los dos litigantes afirmaban ser herederos de una determinada
herencia. Bs posible que en la poca clsica no se diera na fr
mula petitoria para la reclamacin,vsino qu se realizar por el
antiguo procedimiento,, normalmente n^pdiante una sponsio,
como en la reivindicatio, y ante el tribunal pspecial y permanente
de los cenlumviri, hasta que se adopt con tpl fin el'procedimiento
de la extraordinaria cognitio. Por estas rabones, aunque la petitio
hereditatis apareca como accin real, era opomble tambin contra
los deudores de la herencia, y no exclusivamente contra los posee
dores de cosas corporales. Esta circunstancia indujo a Justiniano
a incluir esta accin en la categora de las llamadas acciones mix
tas {tatn in rem quam in personcini) y hasta entre las acciones de
! buena fe.
Al interponer la accin, el heres afirmaba su calidad tic tal y
persegua, por ende, la devolucin de los bienes hereditarios con
tra cualquiera que los poseyera, ya a ttulo de heredero (pro here
de), ya como simple poseedor ()ro possessore). Si el poseedor
; del patrimonio hereditario se negaba a intervenir en e} juicio para
discutir su calidad de heredero o su derecho de propiedad sobre
. j : las cosas posedas; el pretor otorgaba al heredero un interdicto
restitutorio, el interdictum quam hereditate/ n, para que entrara en
; i posesin de los bienes injustamente retenidos. ,
La accin de peticin de herencia persegua la restitucin del
patrimonio del causante en el sentido ms amplio, es decir, con
1 todos los incrementosque hubiera tenido, en especial los frutos
producidos El demandado vencido responda de todas las pr-
didas;:y daos j ocasionados. En-poca del emperador Adriano,
por un senadoconsulto Iuventianq del ao 128 d. de C., se distin
gui, a los efectos de la restitucin de la herencia, entre el posee
dor de buena fe y el de mala fe. Se beneficiaba al que de buena
fe se crca heredero, restringiendo su responsabilidad por los ac
tos anteriores a la litis contestatio, al enriquecimiento obtenido; el
de mala fe, en cambio,, responda plenamente de todo el valor, in
cluso aunque hubiera dejado de poseer antes del proceso.
b) Interdictum quorum bonorum. El bonorum possessor,
al no tener la calidad de heredero, no dispona de la petitio Itere-
ditatis, pero el pretor Je concedi un interdicto restitutorio, deno
minado quorum bonorum, para reclamar la posesin efectiva de
ja herencia concedida por el magistrado. Cuando se diriga con
tra un heredero civil, poda ste insertar una excepcin fundada
en su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio
cum re, el bonorum possessor dispona de una rplica que poda
f DERECHO SUCESORIO 471
alegarse como excepcin en el caso de que el heres entablara la
p e t i t i o h er cd it at is contra el heredero que estuviera en posesin
de los bienes.; = " : v>
El interdicto quorum bonorum era oponible, no slo al que
posea pretendiendo ser heredero (possessor. pro herede), sino
tambin al que simplementese opusiera a la restitucin, sin ale
gar un propio derecho (possessor pro possessqre). Era ejercita-
ble, adems, contra el que hubiera dejado de poseer por dolo (qui
dol desiit possidere). El pretor concedi, igualmente, al bono
rum possessor un interdicto llamado quod leglorum, para opo
nerlo al legatario que tomaba posesin de los objetos legados an
tes de que le fueran entregados.
Justiniano fusion el rgimen de la petitio hereditads con el
interdicto quorum bonorum al haberse superado la contradiccin
entre sucesin del derecho civil y sucesin deLderecho pretoria-
rib, utilizando entonces el interdicto como trmite provisional
previo a la peticin de la herencia. Los dos procedimientos se
dieron a favor d cualquier heredero y contra el possessor pro he-
. el possessor pro pssessore y l que dej de poseer por dolo*
p.ero la distincin entre los dos primeros tuvo Un nuevo sentido;
ya que el possessor pro possessore era el poseedor de mala fe.
Amismo tiempo se extendi al heredero el ejercicio del interdic-
, ifWaii'o i'eearum. -
1I
*l
v-
<:! T t u l o II
. SUCESIN INTESTADA V
190. -Co n c e pt o s,g e n e r a l e s; - El rgimen ele la sucesin
intestada que, como sabemos, era aquella que ina carcter su
pletorio -pues su apertura se produca por disposicin de a ley
falta de testamento, ya porque el difunto no lo hubiera otorgado
o careciera de validez, o bien prque-el heredero instituido hiibic-p,;
ra renunciado a la herencia-, se estudiar siguiendo su ii cv-| |
lutiva, que en esta materia; ms que en ninguna otra; muestra ctii*
clara nitidez el dulismo derecho civil y derecho prtorinoj la
vez que el progresivo desarrollo histrico del derecho roman:
La sucesin ab intestato. fue..regulada pr Is XII Tabias por
disposiciones del edicto del pretor y por senadoconsultos y cnstij
tuciones imperiales, concluyendo este perodo que se haba inicia^,
do con la ley decenviral, con las normas de las Novelas 8 y 127
sancionadas por el emperador Justiniano. V- #.
191. La su c e si n d el d e r e c h o c y i l . - La sucesin intestada
del derecho civil encuentra su regulacin en l precepto ci iii Ley
d las XII Tablas, que dice: Si muere intestado; sin iiredeios
suyos, tenga la familia el agnado ms prximo. Si no hubiese ag
nados, sea heredero el gentil (57 intestatus nioritiir ciii siiUs lcrcs
nec escit, adgnalus proximus familiam habelo.Si adghdius iiee
escit, gentiles familiam hbehi).' sta sucesin tiri su .bas en
la tpica organizacin de la familia romana primitiva; y qu.par
ta del nexo qu ligaba los herederos a la poiesis del causante;
J ;.flt^ Mdjerido de cualquier vincul de sangre.' Exclua as ai iii j
' ' ^mancipado que haba roto los lazos de potestad oh el pieffnmi-
lias, dando prevalencia a la familia civil o agnticia sobr la nl-
ral o cognaticia.
Caracteriz a la sucesin intestada decenviral la no acepta
cin de la sucesin por orden (successio ordinum) ni de la sucesin
por grados (successio gtaduum). La primera era aquella en que
la delacin sucesiva de; la herencia se operaba entre los distintos
rdenes reconocidos por la ley; la segunda tena lugar cuando }a
delacin sucesiva se produca entre los distintos grados existentes
dentro de cada orden sucesorio. Por lo tanto, para el derecho
civil, si un heredero de un orden o grado superior no aceptaba la
herencia, esta no pasaba a los subsiguientes herederos, sino que
se la declaraba vacante.
Estudiaremos la sucesin iure civili atendiendo a dos rdenes
- de sucesores: el de los herederos domsticos o heredes sui, y el de
los herederos extraos o voluntarios, denominados exlranei he
redes. ' ; . :
a) Sucesin d los heredes sui. Por la Ley de las XII Ta
blas, cuando un pqterfamilias mora.sin. dejar testamento, lo here-
.. daban necesariamente.sus; hijos.stos eran los herederos do
msticos o propios {heredes sui) que, estando bajo la potestad
del paler, altiempo de su rnuerte, adquiran'la calidad de;:t iuris
a raz de tal circunstancia. Heredaban apso, iure, sin necesidad
de hacer adicin de la herencia, V t 1: : .
, Entraban en la categora dcJiercdes sui los hijos ;e hijas some
tidos a liipqlcstad del.causante, pero no Jos ilegtimos ni los que
- hubiesen s;| lidp de aquella .potestad poi emancipacin o adopcin.
..Tambin tenan; calidad de heredes sui los hijos adoptivos del de
cuius, su mujer casada cuin vianu, queocupabael lugar de hija y
los nietos -los hijos de un hijo, no los de una hija, pero s la nue
ra can nutiui- que se hallaban bajo la potestad directa del causan
te por haber premuerto su padre o, en el caso de la nuera cum
mcuiu, el marido; l hijo pstumo (postumus suus), concebido
antes de morir el causante, pero an no nacido, heredaba en caj-
dad de heredes sui. ; ^
Entre los herederos domsticos la herencia se divida por ca
bezas (per capila), es decir, en partes iguales, cada una de jas cua
les se llamaba cuoia viril. Pero si haba premuerto uno de los hi-,
jos dejando descendientes bajo.la potestad del abuelo, la divisin
se haca por estirpes (in stirpes), y los descendientes heredaban la
cuota viril que hubiera heredado su padre de no haber premuerto
(derecho de representacin). As, concurriendo un hijo y dos o
DERECHO SUCESORIO
475
ms nietos por parte de otro hijo' del causante muerto con ante
rioridad a ste, el hijo obtena.la mitad de la herencia y los nietos
la otra mitad.
b) Sucesin de los extranei heredes, S{ el que mora intes
tado no dejaba heredes sui, lo cul ocurra fprzosamente con las
mujeres que no ejercan potestad sobre persona alguna, las XII
Tablas atribuan la herencia al agnado ms prximo (adgnatus
proximus habelo). El agnado no era propiamente sucesible,
fiero la jurisprudencia pontifical vino a reconocerle tl calidad a
fin de que no quedara desierto el culto familiar a los dioses manes
lares, lo que era una carga para todo heredero.
Agnados eran los parientes que pertenecan a ja misma fami
lia, esto es, los que habran estado bajo la misma potestad que el
difunto de.no haber desaparecido el antecesor comn. Entre
. aquel jos parientes colaterales los ms lejanos quedaban excluidos
por.los prpxip y era. menester que: aceptaran la herencia (adilio
, jifreditafis), contrariamente a lo que ocurra con los sui heredes.
De ah proviene su designacin de extranei heredes o herederos
voluntarios, porque no adquiran la herencia de pleno derecho,
sino po.r su manifestacin de voluntad.
, . ^Tampoco en este llamamiento legal se haca distincin de se
xos. Pero una ex Voconia de.169 a. de C., que impidi a las mu
jeres ser instituidas herederas por los ciudadanos de la primera
clase del censo, dio lugar a la jurisprudencia para extender aque
lla restriccin a la sucesin intestada, e incluso para excluir de la
sucesin legtima a'las mujeres ms all del segundo grado, admi
tiendo tan slo a las hijas y hermanas.
Entre los agnados la herencia se reparta por igual, es decir,
por cabezas, lo que era lgico, ya que nunca podan concurrir he
rederos de distinto grado, aunque s de distintas estirpes. As,
en caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos hi
jos de otro hermano, adquira cada uno un tercio del haber suce
sorio. Si el prximo agnado renunciaba a la herencia, no corres
ponda derecho alguno a los herederos de grado subsiguiente, ya
que el derecho civil, segn lo sealamos, no admita la successio
gradituni. ... . ..; . ..
En calidad de extranei heredes la Ley de las XII Tablas llama
ba a la herencia, en defecto del agnado ms prximo, a los gen ti
les (gentiles familiam hpbento), o sea, al grupo de parients fris
alujados pertenecientes a la misma gens. Esa sucesin perdi
vigencia al desaparecer la gens, en los primeros tiempos de'm-
perio.
192. Suc esi n del d k k ech o pue t o r i a n o ; - El rgimen esta
blecido por el pretor para la sucesin intestada a fines de la Re
pblica, trat de superar los defectos de que adoleca la sucesin
Iure civili, a la que no derog, sino que le introdujo reformas para
ajustarla a la equidad. Las correcciones que introdujo el dere
cho honorario valindose de la bonorum possessio sine labulis,
tuvo en vista reconocer vocacin hereditaria aPJiijo emancipado,
a los parientes consanguneos por va femenina (cognati) y a los
cnyuges que por a ley deccriviral estaban excluidos de toda ex
pectativa hereditaria, a menos que estuviesen uidos en matrimo
ni cum manu. 1
H#; A diferencia de lo que ocurra con l sistema sucesorio de las
XII Tablas, los herederos pretorianos eran agrupados en varios
rdenes, los cuales eran llamados sucesivamente. Cada orden
disponavde n plazo para solicitar la bonorum possessio, que
enfrienteinente era de cien das, pero qu se extenda a un ao, tra
tndose de padres e hijos del causante. Si el trmino transcurra
sm;;qe s: solicitra la bonorum possessio, poda hacer la peticin
pilase subsiguiente; El derecho pretorio reconoci la successio
oralriian y ja successio gradum en el orden de los cognados.
La sucesin intestada del pretor distingui cuatro clases, de
signadas por la forma de referirse a la clusula edicta! que llama
ba -ti cada grupo de parientes. As, l bonorum possessio sine
labulis comprendi las bonorum possessiones siguientes: nele li-
berl\ unde legitimi; linde cognati y mide \>iret uxor.
a) Bonorum possessio unde liberi\ En esta clase llamaba
el pretor, juntament con los heredes sui, a los descendientes que
haban salido de la potestad del causante. Comprenda, por tan
to, a los que por emancipacin hubieran queddb libres de la po
testad paterna e igualmente a los hijos dados en adopcin y luego
emancipados por el padre adoptivo. No entraban en este ord| ;p$|
los que por adopcin hubieran ingresado a otra-familia. La ad
quisicin de la bonorum possessio unde liberi; \o mismo que las
'176 Ma n u a l d e d e r e c h o r o ma n o
DERECHO SUCESORIO
477
dems, requera la asignaSin por el pretor. Tena carcter cun
re, respecto de los herederos civiles, i- , \
E esta bonorum'possessio', cuando los hredros eran del
mismo grado, la divisin de la herencia se haca per cpitii y, si
eran de grado.distinto, por estirpes. . Por una disposicin intro
ducida por JuiiaHo ne edibto (nova clusula iiliahi) se reiolvi
que el emancipado cuyos hijos hubieran quedado hiijo hi j)olesliiil
del patr, solamente -concurrira' a la sucesin paterna por hi nii- '
tad, debiendo la otra ser otorgada a sus hijos. Oir norma pre
toria obligaba al hijo emancipado que participaba de herencia
con sus hermanos sometidos a potestad (heredes siii), a hipariir cii
ellos cunto haba adquirido por su cuenta. Este iipriii (iie s
impona al hijo libre de potestad, para igualar sti situiicin cii ;i
de los sui que haban contribuido a la formacin del icervo Here
ditario hasta la muerte del causante, se impuso en e derecho ro^|
mano por medi dl instituto de la colacin (cllaiio bndhiHif^
que estudiaremos ms adelante. ; ; 4;.
b) Bonorum possessio unde legitimi. En est orden fig%
raban las personas que al tiempo de solicitar el otbrgmieto d S-
bonorum possessio eran llamadas a la sucesin por el derecho ci-T .
vil. Los heredes sui,' seguidamente el proximus adgnatus y ev
tiempos antiguos, los gentiles, se beneficiaban en est segrid#
llamamiento realizado por i pretor en perfecta coincidencia cri|f'
el derecho civil.; 'La 'bonorum possessio unde lgitiriy n^cso
de que hubiera herederos civiles con mejor dercho, s conceda
sitie re. : ; r .
c) Bonorum possessio unde coghaii. A falta del segund
orden sucesorio, el pretor llamaba a suceder a los cogitados pa
rientes de sangre ms prximos. La vocacin hereditaria de esos
colaterales llegaba hasta el sexto grado -hijos de primos hermanos
entre s- y, n la herencia de un sbrinus -hijo ci iin primo- hasta
el hijo o hija del otro sobrinus, qe est en sptimo grad; Corri
en la sucesin civil, los mas prximos en grado excluan ii ios ms
remotos y los de igual grado se repartan l herencia per capii\
E parentesco por consanguinidad poda derivar d l iridre
,1o mismo que del padre. Por primera vez se tuvo por scesibls
^M~los-'parientes por ln femenina. El parentsc adoptivo r
equiparado al consanguneo a los fines de la concsin d la b-
norum possessio unde cognati. . ' : .
d) Bonorum possessio unde vr e uxor. En ltimo lugar
el pretor confera la bonorum possessio al cnyuge suprstite.
En el matrimonio cum manu, la mujer heredaba a su marido
como sui heredes, porque ocupaba el lugar de hija, pero el mari
do no tena igual derecho respecto de su esposa. En el matrimo
nio sine manu, los cnyuges podan heredarse recprocamente,
pero heredaban slo por virtud del otorgamiento de la bonorum
possessio unde vir.et uxor, que. tena carcter sine re, en defecto
de cualquier Otro pariente.
193. Sucesi n d el d er ec h o imi e r i a l . - Las reformas que se
operan en el sistema hereditario romano por virtud de la legisla
cin imperial, tienen por objeto continuar la tendencia nacida en
el derecho pretorio ele reconocer la prevalcncia del parentesco
natural o de sangre sobre el agnaticio. As, por los senadocon-
siillos Tertuliano y Qrficiano y las constituciones imperiales Va-
lentinana,y Anasjasiana se avanza en la evolucin de la sucesin
intestada del derecho romano mediante un conjunto normativo
complejo y ;a.;.v<}ces contradictorio que va a -tener su correccin
; en .el Corpus de Justiniano.
a) Senudoconsultos Tertuliano y Orfciano. El senatuscon-
sulluin Terful/ ianum, de c p o c ad e c in [i e r a d or.Ad ran o, concedi
- ;jas iâcjrcsj'tiuc gozpari: êj. ir
i jos y libertas coiv cuatro- el derecho, de suceder a sus hijos en la
i/ .vclase ele los agnados. No obstante, se daba preferencia,sobre
ellas no slo a los sui y a los liben, sino tambin al padre y herma
nos'consanguneos del causante, entrando en partes iguales con
las hermanas del mismo y precediendo a los dems agnados..
Inversamente, el sentusconsultum Orfitiamim, dictado en el
ao 178 bajo el gobierno del emperador Marco Aurelio, dispuso
que los hijos sucedieran a la madre con exclusin de los consan
guneos y dems agnados de aqulla. . .
b) Constituciones Valentiniana y Anastasiana. Por disposi
cin del emperador Valentiniano II los nietos sucedan, junto con
| os hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos mater
nos. Justiniano otorg preferencia a los descendientes sobre
cualquier agnado. ... . ;
Por obra del emperador Anastasio, la cognacin se impuso
tambin en la lnea colateral y se dipuso que podan suceder entre
DERECHO SUCESORIO
479
s los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no eman
cipados, aunque no por partes iguales, sino en porcin menor que
estos ltimos. La restriccin fue abolida por Justiniano.
194. Suc e si n d el d e r e c h o j u st i n i a n e o . No v e l a s 118 y
127. - El derecho sucesorio de la ltima poca, no obstante su
aspiracin a un sistema simplificado de principios, ofreca un con
junto tan amplio y confuso de normas jurdicas, que fue una senti
da necesidad su reforma y consecuentemente su ordenacin. Esta
jarea la cumple el emperador Justiniano quien, una vez finalizada
ia labor compilatoria, sanciona en el ao 543 la Novela 118, que
se completa con la 127 del 548. Por ellas se sistematiza el dere
cho sucesorio intestado y se dejan sin efecto los estorbos de la
jurisprudencia consuetudinaria. '
La sucesin del derecho justinianeo-aparece con algunas ca
ractersticas fundamentales que le.dan:una definida peculiaridad.
As, ja primaca del parentesco: natural sobre el civil o agnâticio,
con.la distribucin de los parientes de sangre en tres rdenes de
, . sucesibles: losidescendientes, los ascendientes y ios colaterales.
En cuanto a la particin de la herencia, se haca por troncos
entre los descendientes y los sobrinos o las sobrinas, ypor cabe-
.^.zapiistjsejratabade los^dem^ parientes. Por fin, las Novelas ad
mitieron pn toda: su extensin la successio orcliniun et graditiun,
f :<gyitando:.con:ello la frecueneia de las herencias vacantes.
Entrando a las normas especiales a cada orden de herederos,
debemos aclarar que los colaterales se distribuyeron en tres cla
ses: hermanos y hermanas carnales y sus hijos, hermanos y her
manas de padre o-madre y sus lujos y, por ltimo, los dems
colaterales. De esto result que el rgimen hereditario ub nles-
tqto de las Novelas 118 y 127 comprendiera los siguientes rdenes:
descendientes; ascendientes y hermanos y hermanas carnales o
doble vnculo (germani) y sus hijos; hermanos y hermanas de
padre (coiiscmguinei) o madre (ulcrini) y sus hijos; otros eojatera-
es hasta sexto o sptimp grado.
a) Descendientes; Heredaban en.primer trmino, con exclu
sin de los dems parientes, fueran por va paterna o materna, es
tuvieran emancipados o no, se tratara de naturales o adoptivos.
El descendiente de grado ms prximo exclua al de grado ulte
rior. Si los descendientes eran del mismo grado, la particin se
hacfa por cabezas y si, habiendo varios hijos, uno de ellos hubiera
fallecido dejando descendientes, stos heredaban en lugar del pa
dre premuerto, por derecho de representacin, caso en eNU l
particin se haca in stirpe.
b) Ascendientes, hermanos y hermanas cbrnales y sus hijos.
A falta de descendientes, la sucesin corresponda a los ascen
dientes paternos y maternos y a los hermanos p hermanas del mis
mo padre y madre (hermanos de doble vnculo o germanos). Cuan
to slo haba ascendientes, heredaban los degrado ms prximo
con exclusin de los de grado ms remoto. Concurriendo padre
y madre, la herncia se divida por partes iguales, pero si ellos
hubieran fallecido, quedando abuelos paternos y maternos, la su
cesin corresponda por mitad a una y otra lnea,- hacindose den
tro de ellas 1a divisin por cabezas. En caso de llamamiento con
junto de ascendientes con hermanos germanos, la particin se
"efectuaba per cpila, utilizndose igual procedimiento cuando
jijlo concurrieran hermanos o hermanas carnales del causante.
| fen ambas hiptesis, si Hubiere premuerto alguno de los herma-
; nos, sus hijos ocupaban su lugar en la sucesin por representa-
4 80 MANU AL DE DERECHO ROMANO
^ i, derecho qu no caba para la rama ascendente.
;$L. c) Hermanos o hermanas de padre (consanguneos) o madre >
(uterinos) y sus hijos. En defecto de los sucesibles de los dos pri- ;
fileros rdenes, la herencia corresponda a los hermanos o herma-
iiias unilaterales, tambin llamados medio hermanos, y sus hijos,
cuando los padres hubieran premuerto. Si solamente concurran
hermanos o hermanas la divisin se haca por cabeza, pero cuan- i
do .tambin hubiera hijos de hermanos prefalecidos, la particin
se realizaba por estirpes. % . . . ;.
d) Otros colaterales. En ltimo trmino eran llamados a su- 5
ceder los dems parientes colaterales hasta el sexto (o sptimo)
grado. Si concurran colaterales del mismo grado, la divisin se -
haca per capita,/ operando siempr el principio segn e cual, el
ms prximo en grado exclua al ms lejano:^-*
Por lo que respecta al cnyuge suprstite, cuya sucesin no se
contemplaba en el sistema de las Novelas, era d aplicacin la ri . ..
bonorum possessio unde viret uxor, que se conceda a falt'HSô^^^'f1
dos los parientes del causante y siempre que los esposos no estu
vieran divorciados.al tiempo de la muerte dl autor de la suce-
sin. Se decidi, adems, que la viuda pobre e indotada pudiera
concurrir con otros parientes del marido en un cuarto de la hercn-
cik{quarta uxoriae), cuando era llamada con no ms de tres here
deros, pero si el nmero de sucesores era superior, la viuda tena
derecho a una parte viril, que en ningn caso poda exccdr d
cien libras de'ror^;ttf'. r *
195. Suc esi n in t est ad a en o r d k n a l o s l i be r t o s. - La espe
cial sucesin intestada del liberto vari en Roma segn las pocas
y, por ende, los ordenamientos que la regularon.
La Ley de las XII Tablas, atendiendo a qu el liberto careca
de parientes agnados -pues haba nacido esclavo-, .llamaba h-
rcdarlo, cuando hubiera muerto sin heredes .?mal patrono y cii su
defecto a los sui del patrono, c inciuso sus adgiiati o gentiles: l
liberto se equiparaba el hijo emancipado, que haba sido manumij*
tido por su padre (parens manumissor) en la solemnidad de ja f|
tigua emancipacin. .. . ab..
El pretor no poda realizar en la herencia del libert una prdj-
mocin de los cognados en la misma medida qu en del irigfj.
nuo, dado que quien haba nacido esclavo carepa de cognacin-'
siendo la suya slo una cognado servilis, fundad en chtbcr,^
nio, no en el matrimonio. De ah que en lugar de los cpgnadStf
del liberto, sucedieran el patrono con sus descendints y dmas?
parientes. Constitua un caso especial la bonorum possessio por
muerte del emancipado.
v Con el posterior desarrollo del derecho sucesorio; cii suce
sin de los libertos fue tenindose en cuenta el parentesco de saiU
gre creado por la esclavitud, limitndose e derecho a heredar dei
patrono y de sus parientes en favor de los padres y parientes d li
berto, siempre que gozaran de libertad. Por fin, el drcii js-
tinianeo estableci en la sucesin del liberto l siguiente orden:.
descendientes del liberto; patrono, hijos naturales d patrono y
colaterales hast el quinto grado; colaterales del liberto hasta l
quinto grado y, por ltimo, cnyuge suprstite.
i :
. i , '.
i
i . : . i . . . V
; .--.a
,r,\
i ! fi- / J- ;.r; :
.. :V1 v: -V- I ;\ S&fiiv -v
!
. . ; ; . ; i . ; ' . . . .
. 'i . -!V: ; : .) ,
" .
'i ; - v .. : , ..;.
i . f i . V . ; t r . j f - V , r ' i - i ' . K - . ' v l i ? i : . i ; : i " . * '
i!; ' :'1 I,=: :1. : ; ...
. v : . . ! : J .( 5. .i!.'1 V'y.: . : .
:|w r f ; -5;.* :.C. *- {r; ; *=
i
T t u l o I I I
196. Co ncect o s g en er al es. - Estudiada la sucesin inles-
(ada, nos toca ahora considerar la sucesin testamentaria, que te
na lugar, como hemos dicho, cuando el causante designaba las
personas llamadas a sucederle en un negocio jurdico de caracte
rsticas especale?; el testamento. Tal ser el centro de nuestro
estudio y sealaremos que el testamento tuvo en el derecho roma
no 1111 desarrollo lento, pero gradual, que incidi en sus formas,
su . contenido las condiciones para si validez, es decir, todo lo
que hace de tal negocio jurdico la base de la sucesin testamenta
ria per universitatem. La adquisicin de la herencia por el here
dero instituido habr de tratarse juntamente con la adquisicin
por un heres ab infstalo, i Otros contenidos posibles del testa
mento, especialmente los legados, merecern una exposicin
aparte. '
197. El t est amen t o . - Dos definiciones de testamento se
encuentran en las fuentes. Ulpiano en sus Reglas expresaba que
era "a manifestacin legtima de nuestro pensamiento solemne
mente para que valga despus de nuestra muerte (Testameiilurn
est ments nostrcie insta contestado, in id sollemniter facturn, ut
post mortem nostram valeat). i Modestino, por su parte, deca
cjuc era la justa expresin de nuestra voluntad respecto de lo que
cada cual quiere que se haga despus de su muerte" (Testqmcn-
tum est volunlatis noslrae insta sententia de eo, quod quis post
mortem suam fieri veiit) (Dig. 28, 1, 1).
Ambas definiciones, que presentan estrecha coincidencia,
son objeto de crticas, ya que no consignan notas esenciales del
testamento, en especial, la institucin de heredero, que al faltar
haca invlido el negocio jurdico. La conciencia social romana
SUCESIN TESTAMENTARIA
'Ct'
consideraba que el testamento era el acto voluntario ms impor
tante del ciudadano, al punto de que en Roma era un deshonor
morir sin testar. Motivos de orden familiar y econmico hicieron
que la sucesin testamentaria relegara a plano secundario a la in
testada. De all deriva el fenmeno tpico del derecho romano
llamado favor testamenti, consistente en reconocer prevalencia a
la herencia testamentaria sobre la disciplinada por la ley.
Entendemos que el tfestamento romano puede definirse como
el negocio jurdico mortis causa de derecho civil, unilateral y per-
sonalsimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente la
institucin de uno o varios herederos, y en el que pueden orde
narse adems otras disposiciones (legados, desheredaciones, nom
bramiento de tutores, manumisin de esclavos),'para que tengan
ejecucin despus de la muerte del testador. . .
De la definicin transcripta surgen sus caracteres tipificantes
que dan al negocio su propia individualidad. Es un acto mortis
.' causa, porque sus efectos se producen despus de la muerte del
' otorgante, hecho te que acta cmo condicin, no de eficacia,
sino d existencia; Pertenece a la clase de negocios iuris civilis,
y qu, regulado por el derecho civil, slo era accesible a los ciu-
* . ddanos; por lo menos hasta la constitucin cracalana del ao
22. Es unilateral, su eficacia dependa de la exclusiva volun-
1 ; td d disponet y personalsimo, pues exclua la posibilidad
;;i ;$'de$ser realizado por representante o.por un intermediario. Se
traa de un negocio solemne, ya qiie la voluntad deba ser
acompaada de formalidades especiales prescriptas por la ley.
Es un acto esencialmente revocable o de ultima voluntad",
porque el testador ra libre de modificar dejar sin efecto sus
disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el ultimo momento
de su vida (usque d vitae supremum cxitum)\ Pr fin, exige
como requisito esencial para su validez, la institucin de herede
ro". Faltando sta o siendo nula, el testamento careca de efica
cia y consecuentemente eran tambin ineficaces las dems dispo
siciones que l contuviera.
198. D i st i n t a s f o r ma s d e t e st a me n t o . - Las formalidades
que el derecho romano prescribi para los testamntos alcanzaron
gran importancia porque tendan a garantizar el efectivo cumpli
miento de la voluntad del testador. sta no poda presumirs, ni
manifestarse por ademanes'o gestos, como en otros institutos ju
rdicos, sino que deba declararse de conformidad a determinadas
formalidades establecidas por la ley, sujetas a una mayor menor
solemnidad. Los testamentos, en cuanto a sus formas, variaron
segn las pocas, y al rigor del antiguo derecho civil s opuso el
pretor por medio de a bonorum possessio secundum tabulas. Ms
adelante, el derecho postclsico, hacindose eco de las necesida
des que impona un trfico jurdico ms activo y complejo* admi
ti para los testamentos frmulas menos rgidas y sin las solemni
dades propias de los primeros tiempos.
a) Testamento iure cyI ". Segn nos informa Gay ei
primitivo derecho civil conoci dos tipos de testamento: l tesla-
mentum in calalis comitiis y el tcstamcnUim in procinciu. E pri
mero se efectuaba ante los comicios curiados reunidos al cfecio en
los meses de marzo y mayo bajo la presidencia del pontfice mxi
mo. El testamento comicial se otorgaba'en tiempo de paz y se
presume que el pueblo deba aprobr la propuesta del nombra
miento de un he res que no fuera el hijo del testador. El testa1
mentum in procinctu era propio del soldado y se haca ri vspera
de partir a la batalla ante el. ejrcito en pie de guerra: N reque
ra foritialidades especiales y caducaba despus del licnciamiento
militar. . . .. . :rt, V;. . v.
Aquellos antiguos testamentos que limitaban la posibilidad
de los ciudadanos de instituir herederos a dos fechas del ao -pro
bablemente el 25 de marzo y el 25 de mayo, cuando s reuna ci
comici- y al tiempo que las legiones partan a la guerra* ivirbii
efmera vida, tal vez por las circunstancias sealadas. Lo cierto
es que la desaparicin de ambas formas de testar hacia fins de
Repblica, determin el nacimiento del testamento mancipaibri
o per oes ci libram, llamado as porque se trataba de otro ciiô do
aplicacin de la mancipado, con el rilo del cobr (aes) y la baiaii-
za (libram).
Dicho testamento pas por dos etapas suficientemente carac
terizadas. En la primera; el testador mancipante transmita s
patrimonio a un fiduciario persona de su confianza (finiliae
emptor) mediante una mancipado nummo uno. Por este acto; el
fiduciario adquira el dominio formal sobr l patrimonio heredi
tario con el exclusivo propsito de entregarlo a l muerte de
mancipante a la persona que ste haba indicado, situacin qu
converta al familiae emptor en un mero ejecutor testamentario.
En la segunda fase adquiere las caractersticas de un verdadero
testamento acompaado por las ceremonias del aes et libram, las
que se presentan por respeto a a tradicin romana, porque lo
esencial del acto estaba representado por las palabras del testador
(iiiincupqtio) que exteriorizaban su voluntad de instituir un here
dero. ' ... . .
Estas disposiciones de ltima voluntad el testador poda ex
ponerlas oralmente ante el libripens y los cinco testigos de la anti
gua mancipatio, o bien manifestar que su intencin de, instituir
herederos constaba en un documento escrito (tabulae, codex testa-
menti) que contena los sellos y nombres de los testigos y tambin
del libripens y el familiae emptor. Vemos as,que desde los tiem
pos del derecho civil se conocieron en Roma ios testamentos ora
les y los escritos.
.f* . / .* .*. ' ; V;
:,b)^TestamciJtum 'prae0rum,: : tbonorurn' possessio fca-
ditni tabulas. Una nueya forma de testamento fue ja que intro
dujo el pretor al otorgar la bonorum possessio secundum tabulas d.
tpdo ciudadano que exhibiera un testamento provisto tieTsigno o
sello de siete testigos, siempre que contuviera la institucin de he
redero. Tal testamento,, que. prescinde en absoluto de los ritos
de la inqficipx{(io, sc dtnom\ n testamentuin praetorium. Origina-
: .riamente la honojum possessio secun/ lum tabulas se conceda sine
,i;e cpaiujo haba un heredero civil-testamentario o ab ihtestato.
-Sin embargo, un rescripto de Antonin Po otorg, para e su
puesto de que el heredero civil pretendiera hacer valer siis dere
chos alegando la omisin de la marta patio, la exccptio doli, a fin
ele enervar el ejercicio de la petitio hereditatis. Hizo de este
modo inimpugnable la bonorum possessio secundum tabulas; con-
virtindola en cum re. El heredero instituido oralmente cbnserr
yaba la bonorum possessio, pero slo cuando el acto mancipatrio
hubiera sido realizado vlidamente.
c) Testamento postclsico. En la ltima fase de la evolucin
dej derecho romano, desaparecida la mancipado y el dualismo de
recho ciyij-derecho pretorio, una constitucin de Teodosio II y
Yidcntiniano III del ao 439, recogida en su esencia por Justinia-
no, crea el tesfamentum tripertitum que consista en un documento
escrito que el testador presentaba abierto o cerrado ante siete tes-
tigos, quienes insertaban en el instrumente su firma (suscriptio)
y a continuacin lo sellaban con sus nombres (signado et supers-
criptio), todo en un solo acto (uno contexfu): Este testamento
recibi el nombre de tripartito, en razn que sus diferentes re
quisitos (unidad del acto, firma de |os testigos y sello de los mis
mos), procedan de tres distintas fuentes: derecho civil, derecho
pretorio y constituciones imperiales.
Tambin en esta poca aparecieron otros dos tipos de testa
mentos escritos: el olgrafo, si lo haba escrito el testador (per
i lolgrapham scripturam) y el algrafo", cuando el escrito prove-
I na de otra persona. El primero, que deba firmarlo el otorgan
te, no requera testigos. El segundo, en tanto, deba contener
i las suscriptio de cada testigo, con ja correspondiente signatiq y stt-
perscriptio al cerrar el documento.
Dentro de los testamentos privados que estamos analizando,
: caba ;el testamento oral o -nuncupativo (nuncupativum) que
sustituy en sus formalidades al (estamentum escrito per aes et li-
... v 6/ ywi. del.derecho civil. Consista en una manifestacin verbal
' de) testador de instituir heredero . realizada ante cinco testigos,
que se elevaron a siete con posterioridad. Para facilitar la prue
ba se acostumbr acompaar este testamento oral con un acta
... : : redactada por. escntq (testamentum nuncupativuminscripturani re-
' (lactlim). ' -"S
"Menor aplicacin tuvo en el derecho postclsico el testamen
to pblico, que habra aparecido alrededor del siglo v. Se for
malizaba mediante su presentacin en el protocolo del juez o del
funcionario municipal ((estamentum apitil acta conditum). Tam
bin tena carcter pblico el testamento consignado al empera-
| dor (testamentum principi oblatum). En tiempo de Justiniano los
testamentos eran redactados, las ms de las veces, por un notario
de profesin (tabularas).
i d) Testamentos especiales o extraordinarios. El derecho ro
mano admiti formas especiales de testamento para casos excep
cionales que se apartaban de | os supuestos ordinarios o generales.
As, se renunciaba a la presencia simultnea de los testigos,
aceptndose que fuera sucesiva, en tiempos de peste (testamen-
tum tempore pestis conditum). Era testamento especial el del
ciego que no saba escribir, razn por la cual poda hacerlo oral-
mente. Con el tiempo pudo dictarlo a un tabularius ante siete
testigos o hacer que lo escribiera un octavo tstig. Entraban
tambin entre los testamentos extraordinarios el otorgado 'fi l
campo (esiamentum ruri conditum), donde por resultar a veces
difcil la reunin de los testigos exigidos por la ley, slo se reque
ra que fueran cinc.;
Fue el testamento militar el qu ms importancia alcanz en
tre los de carcter especial o extraordinario.,''Para facilitar su
otorgamiento los extranjeros que militaban en los ejrcitos de
Roma, para quienes las formas romanas no erah de fcil empleo,
el derecho imperial -especialmente con el emperador Trajano-,
permiti a los soldados testar su eleccin en frma oral o escri
ta, liberndolos adems de muchos principios restrictivos que se
imponan en. los testamentos ordinarios. .,De;sta suerte por el
testamento Hiilitr, peregrinos y latinos podan ser herederos y
legatarios. L sucesin intestada era compatible con la testa
mentaria, derogndose l ' regla / temo proparte... Se permita
una institucin de herederos con carcter temporal o sometida a
colididiV resolutoria y tambin la institucin de heredero en co-
; sfv determinadas. No era necesario desheredar a los heredes
suk Tampoco se aplicaban los principios d la lex Falcidia ni las
licitaciones qu con referencia a la capacidad de adquirir impo-
mfn las eges Iuli et Papia. ; ' .
r&Skt '
V . : ' . -v . /
' ; ^ 199. Co n t e n i d o d el t e st a me n t o . La i n st i t u c i n d e h e r e
d e r o . - Por lo que hace al contenido del testamnto, ms propia
mente a la institucin de heredero, se exiga la observancia de
determinadas frmulas verbales y un orden en cuanto al lugar en
que deba consignarse. Uha constitucin del emperador Cons
tantino del ao 320 prescindi de aquellos requisitos sacramenta
les; y acept toda frma de expresin y un orden cualquiera en la
redaccin de las disposiciones, con tal de que la voluntad del tes
tador fuera claramente cognoscible. ; i : :
Desde que el testamento mancipatorio exigi formalmente la
institucin de heredero (heredis iiistitutio), todas Jas disposiciones
dependan de sta que pas a ser encabezamiento y mdula de
todo testamento. Deba contener dicha clusula su cdmiejigg&afe,
ya que si le precedan otras disposiciones s tenan' por h scritas.
De ali que Gayo manifestara heredis iiistitutio s( c'pit et funda-
i # ' t i :
DERECHO SUCESORIO : . 489
| ; :jnentum lotius testamentiEra de prctica el empleo de liria fr-
! mua imperativa^^Tiiius-teres -esto, aunque era vlida tambin
j la d Tiium heredem esse iubeo. Lleg a permitirs e s d la
i lengua griega en vez de la latina y la mencionada consticiri de
i ' Constantino admiti cualquier forma de expresin; sin importar
f el lugar que btpra ff'Linstrument. El derecho, postclsic
i prescindi del requisito d la heredis institutio, desdibujando as
la lnea de separacin entr el testamento y el cdicilo. Eri
Oriente, en cambio, se mantuvo el principio d' que td testa-
; ment necesitaba indispensablemente contener ia institucin de
heredero, si bien se aumentaron las excepciones*.llegando pres-
| cribirse que la invalidez de la institucin no afectaba a rest del
contenido del testamento, h ! !V, : i
i . . . . p ' . ,
La institucin de heredero poda referirse a una sola persona.
! (heres ex asse) o bien asignar a varios cuotas distintas d hrn.
cia. Estas'cuots se estimaban por lo comn n'docvs partes| |
la totalidad de la herencia era llamada as y las porciones d sti^.
unciae, lo que haca que un as fuera igual a doce uhciy Si cL
testador no agotaba el total de acervo hereditario con as'ctasf
que haba dispuesto, no se atribuan las restante's a los herders|
ab intestato, sino que las .porciones de. que haba idispust l califa
sante experimentaban el aumento necesario para agotar ciicdajj
| en su totalidad. Las cuotas; por e contrario, deban ser prj)ory|
. cionalmente reducidas cuando en. total suprraii la cuanta del
patrimonio hereditario. . ...?
La institucin de heredero en una cosa cierta y determinada
(lieredis institutio ex re certa) era contraria n la cscnci d la siicic-
sin a ttulo universal.' No obstante, para mantener ii vigencia
del testamento se consideraba vlida la institucin, suprimiendo
su delimitacin a cosa cierta. Si el testamento cnten ii sl
institucin de esta especie, el instituido s consideraba heredero
nico. Si haba varios herderos instituidos ex r cria, todos
eran por partes iguales; pro cad uno adquira la cosa a i atri
buida,. V 1;ii . ..
Se admita que la heredis instiiuiio pudiera supeditarse a. con
dicin, suspensiva, siempre que ella no remitiera .la institucin l
| $^n| t0M^bitrio de un tercero. En cambi, no s autorizaba ins
titucin de herederos bajo condicin resolutoria ; trmino; rio
slo porque la investidura de heredero s dquir inmdiatamn-
te, sino tambin porque, dado su carcter absoluto, no admita li
mitaciones temporales que derogaran la regla semel heres semper
heres. /-, ; :- ,;i V
;r 200. L a s u s t i t u c i n h e r e d i t a r i a . - Casos especiales de ins
titucin condicional eran las designaciones de heredero sustituto
(subsilutio hereditatis). Las sustituciones fueron disposiciones
contenidas en el testamento, por medio de.las cuales se llamaba a
.la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en
orden subsidiario, para el caso de que el primer instituido np la
adquiriera. La sustitucin implicaba una relacin de subordina
cin y al mismo tiempo tena el efecto de que una persona se su-,
brogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institucin
subsidiaria.
La forma ms comn de sustitucin hereditaria fue l llamada
.sJJegara a alcanzar esa calidad por haber pr.emêrtg al causante o
haber* repudiad.la herencia.'; rjl ^stitucin ep frecuentemente
.^^'ytilizgda-para-yUar que la <(b
. . inlestato.' La sustitucin; yulgar, exclua' ej:derecho ,de; acrecer,
, pu^s; la cuqt;no asignada ); el. sus-
...Ututo. 7 V .</ . ... , .i.
.vv'-^Se^Qnoci^.t^hinJg. susli t u pi n p u p i 1a rxL(s ub$tiluo'pupi-
^ll(iris), que era aquella con la cual el pater familias- nombraba un
suscito del impber heredes sui -quien a la muerte del testador
quedaba libre de la potestas-, -para el caso de que muriese antes
de haber alcanzado la pubertad: Al sustituto pupilar se jo con
sider primeramente heredero del testador, pero los clsicos lo
reputaron heredero del impber. s .;,,,7:7; .
justiniano introdujo, por ltimo, la denominada sustitucin
cuasi pupilar. (substitutio quasi pupillaris). Tena lugar cuando
los ascendientes paternos o maternos nombraban un sustituto al
heredero afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto
de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razn. .
, ni =r,M;V->>;VV.*' '* =V* - * - -
201. C a p a c i d a d p a r a t e s t a r y p a r a ,s e r i n s t i t u i d o h e r e d e r o .
La capacidad para otorgar testamento, para ser testigo del mismo,
para alcanzar la calidad de heredero,Jegatario o beneficiario de
DERECHO SUCESORIO
491
cualquier disposicin testamentaria, era llamada por los romanos
testamentifaccin (testamenti factio). La distincin entre la testa
menti factio activa, que se reconoca al testqfior para instituir he
redero y la testamenti factio passiva, que sq'atribua al heredero
para ser instituido como tal, fue construccin de los comenta
ristas. -V
La testamenti factio activa fue una capacidad negocial cualifi
cada que el testador deba tener ininterrumpidamente desde que
otorgaba el testamento hasta su muerte. E| derecho justinianeo,
siguiendo el criterio ya aplicado por el pretor, dispuso que era su
ficiente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la
mierte, aunque entre dicho tiempo se hubiera perdido la capa
cidad. .
La posesin de los tres estados, libertad, ciudadana y famijia
-la plena capacidad de derecho-, era indispensable para el goce
zlatestamentifactio activa; carecan de ella. por tantoj los escla
vos; los peregrinos y latinos y los hijos de familia. Empero, lle-
yg a admitirse que los serv pblicLpudiern testar sobre la mitad
de su peculio; La incapacidad de los no ciudadanos desapareci
con la constitucin carcallana,'aj otorgarse el carcter de cives
romani a todo^ los sbditos, del Imperio. En cuanto al filius;
pudo ste disponer: por -testamento de sus peculios castrense y
. cuasicastrense. ="=' .
' A fin de favorecer la yajidez de los testamentos, la legislacin
romana modific el rgimen establecido'para apreciar la capaci
dad del testador cuando ste hubiera perdidojla testamenti Judio
por esclavitud. A taj fin fueron de aplicacin dos beneficios es
peciales: el iuspostliminium y la fictio legis Corneliae. El prime
ro, como sabemos, rstitua plenamente a su anterior estado los
actos jurdicos ejecutados por el ciudadano antes de caer en cauti
vidad,. s regresaba del cautiyerio. La ficcin de la ley Cornelia,
por su parte, consideraba que el romano muerto en cautividad lo
haba sido en el momento de ser capturado, lo que haca que al
no haber pasado a condicin servil, su testamento otorgado con
anterioridad fuera absolutamente vlido.
Adems de la capacidad de derecho, se exiga en el testador
!i capacidad de obrar. Por falta de esta ultima no podan testar
los impberes, los dementes, los prdigos, ni ciertas personas con
defectos fsicos, como los sordos y los mudos. . La mujeres fue-
ron incapaces,de testar sin la auctoritas tuoris, pero desde fines
de la Repblica pudieron'disponer por testamento si,se libera
ban de la tutela agnaticia mediante la comptio fiduciaria. rff
derecho nuevo, al desaparecer la tutela mulieriim, las mujeres ad
quirieron plena capacidad para testar.: Hubo personas privadas
de lii testamenti factio activa a ttulo de pena, como los conde
nados a pena capital, los herejes, los apstatas y los autores de
libelos difamatorios. .h r , '
Capacidad para sf instituido heredero -testainnti factio pas
siva- tenan en principio las personas libres, ciudadanas y sui iu
ris. o obstante, los propios esclavos del testador podan ser
instituidos si al mismo tiempo se los manumita. \ En cuanto a los
esclavos e hijos de familia ajenos, su institucin como herederos
les haca adquirir la hrencia para las personas bajo cuya potestad
estuvieran. Se deba Ser capaz para ser instituido heredero en el
momento del otorgamiento del testamento y en l de la muerte
del| stador, y con el derecho justinianeo tambiif al tiempo de la
adquisicin de la hrenia. -v: : -.
: ^Carecan de capacidad para ser herederas las mujeres a partir
d| una lex-Voconi de 169 a. de C. que prohiba su institucin
ppestadres que pertenecieran la primera clase del censo.
,Ta!| i.capacidad fue abolida por Justinianl En cuanto a las per
sogas inciertas, esto es, aquellas cuya existencia dependa de un
d/ icojifechniento futuro e incierto, como el ser ya concebido pero
anfno nacido (hasciiurus), al principio eran incapaces para here
dar. Mas adelante, en el derecho clsico, se reconoci una ex
cepcin a favor de los hijos nacidos despus del otorgamiento del
testamento (postunti sui), y con Justiniano se autoriz tambin
el testamento a favor de las corporaciones y del Estado romano,
que eran consideradaspersonae incert.
Diferente de la falta de testamenti factio passiva era para los
romanos la falta de la capacitas impuesta por algunas leyes que,
prohiban a quienes se hallaban en las condiciones por ellas esta
blecidas de capere mortis causa. Mientras que la falta de la testa
menti factio haca que la herencia se transfiriera a quienes eran ti
tulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas las cuotas
no asignadas (caclucam) pasaban a las personas,determinadas piS| ft
la ley. Por otra parte, mientras la testamenti factio se exiga en el
momento del otorgamiento del acto, en l d l muerte del testa-
M '
dor y en el de la adquisicin/ de la herencia, la capacitas slo se re
quera en este jtimo.momento. '.bi.;';' \ . - v :
!^f,' El;6aso ms iniprtarite de falta de capacitas eii e derech ro
mano fue el previsto por la lex Julia et Papia, que a fin de favor-
cer los matrimonios prohiba la adquisicin de la herencia y d los
legados a tos soltefsfa los t/ idos y a los casados sin hijos.- Em
pero, como la causa determinante de la carencia del ius cpiciidi
poda desaparecer, la misma ley estableca que en tal supuesto los
afectados podan recoger la herencia dentro del plazo d cien das
a contar de la muerte del testador.'- .
Distinto de la capacitas fue el instituto de la mdighidiuj (///-
(lignitos), que declaraba inhbiles para gozar de una herencia de
ferida y an no adquirida ni heredero o legatario culpables de deter
minados actos-contra el disponnte, como atentar matari; atacar
a su persona u honor, emplear dolo o violencia para impedirle
testar o revocar un testamento', etctra. - Era una situacin total
mente subjetiva, en la que la cuota dl declarado indign ri se
entregaba a los otros herederosi'sinoque reverta a) fiscd -fe
202. I n v a l i d e z d e l t e s t a me n t o . - Las causas ce invalidez
de los testamentos podan ser iniciales -en cuyo caso acto no
tena eficacia alguna, eranulo <26.initio-, Opresentarse con poste^
rioridad a su otorgamiento, supuesto qu lo tornaba ariiilabie.'-
Una terminologa romana, no .muy precisa y qu no fue seguida
por todos los jurisconsultos, atribuye a los testamentos irie'ficcs
distintas denominaciones, segn cules hubieran sido las razones
de su invalidez.i','.' ups.***--
El testamento afectado de nulidad radical ab iiutio.se liiima-
ba iniustum o non iure factum. >Tena lugar cado la invalidez
provena de las causas siguientes: defecto d forma, falta de insti
tucin de heredero, incapacidad en l testador o en i hredero.
Se designaba, en cambio,: con el nombre de fstameiUur h'uliuni
nullis momenti aquel en el que eran preteridOs los heredes sui.
El testamento queriendo inicialmente vlido era anulado
despus- por sobrevenir una causa d invalidez; Se llamaba ,/Vr-
I Util i si la ineficacia provena de cualquier clase de capilis deritii-
/ ;pfexpffiffnentada por el testador. Reciba, en cambio; la jleno-
'mihcin d destituturn o deserium, cuando poda ser nuad por
prrnrincia-o incapacidad sobreviniente del heres, por haber
ste repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condicin
bajo la cual se lo haba instituido. Por fin, se daba el nombre de
tcstamentum ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con posterio
ridad a su otorgamiento, por la aparicin de un nuevo heredes sui
o por haber sido revocado por el testador.
' 203. R e v o c a c i n d e l t e s t a me n t o . - La libre revocabilidad
del testamento fue una consecuencia natural de la esencia de tal
negocio jurdico que como acto de ltima voluntad era susceptible
de ser modificado hasta el ltimo momento de vida del testa
dor (ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitaetsupremum
exitum). , ^
Segn el ius civile un testamento se revocaba por el otor
gamiento de otro nueyo, no slo en aquellas disposiciones con
las que el posterior era incompatible, sino en todo su contenido,
aunque ninguna de jas nuevas instituciones lle.gara. a ser efectiva.
Si el testamento posterior, no era vlido.segn el.derecho civil,
pero se'adecyaba a normas del dere,cho honorario, el prftor otor
gaba la bgnqru(n possessio secundum tabulas a quien tuyiera dere
cho a peticionarla. .. . :
Cuando el testador destrua l testamento, cortaba el cordel
que lo mantena cerrado,.-rompa sus.sel| ps o inutilizaba de.cal-
: :. ,quicr forma eL.in'strumento, .segn el ius civtle conservaba ;u va-
lidez: .. F.l derecho pretorio,modificando el..er-iteriQ;-epcistertte,
actitud del otorgante'revelaba una voluntd ad
versa al acto realizado y tuvo por revocado al testamento. Por
tal razn confiri la bonorum possessio sine labulis quines
ley o ej edicto hubieran llamado a heredar, ab infstalo, para as
repeler la accin del heredero designado en el testamento des
truido. 1 ....; . ,
v': En el derecho postclsico ia revocacin se haca, no slo por
el otorgamiento de un nuevo testamento, sino tambin por ,1a
apertura intencionada del testamento por el disponeiit.': En
poca de Justiniano la revocacin se produca tambin por decla
racin ante tres testigos o mediante acta cuando hubieran transcu
rrido, diez aos de su otorgamiento.,
204. Aper t ur a y publ icaci n d el t est amen t o . - El rgimen
relativo a la apertura dl testamento tuvo su origen en la lex Iulia
yicesimaria de Augusto, que estableca un impuesto del 5 % so
bre las herencias. El procedimiento de apertura tena lugar ante
el pretor y deba ser iniciado dentro de determinado plazo. Se
convocaba a los testigos y se les: preguntaba si reconocan los se
llos. Luego era ledo e texto del instrumento, permitiendo su
examen a los interesados a los que se les daba oportunidad para
obtener copias; Se proceda despus a cerrar el documento y
previa colocacin de sellos pblicos era archivado.
Tena derecho a solicitar la apertura del testamento y su pu
blicacin, ante todo, el heredero designado y en su defecto, cual
quier otra persona que hubiera sido beneficiada por el testador.
Si el testamento hubiera sido depositado en poder.de un tercero
que se negara a entregarlo al magistrado para su apertura, se lo
poda compeler a que lo hiciese por medio del interdictwn de ta-
bulis exhibendis.
; 205. Su c e si n l e g i t i ma c o n t r a e l t e st a me n t o . - Se deno
min en Roma;sucesin legtima contra el testamento al especial
rgimen.sucesorio:desarrollado para limitar el derecho absoluto
de testar del paterfamilias, que ste poda usar- discrecionamente
como emanacin de los amplios poderes que ejerca sobre las per-
.sonas y bienes de | os integrantes .del grupo familiar. - .
-Las ms;antiguasinprmas ;que:Tegu| arohvl sucesin legtima
contra-el testamento no tendan a'reprimir el uso abusivo de la li
bertad de testar, sino a establecer condiciones'de forma a las que
deba ajustarse el testamento, bajo pena do nulidad. Aquellas
primeras limitaciones, de carcter meramente, formal, hicieron
nacer el sistema que los pandectistas alemanes denominaron, con
expresin poco feliz, sucesin necesaria formal. Ms adelante,
aparecieron otras restricciones que imponan al testador la obliga
cin de dejar a los ms prximos herederos intestados una cuota
parte de la herencia, designada en el derecho moderno con el
nombre de legtima. La creacin de esta portio legitima, que
vino a constituir na restriccin de carcter sustancial al libre
ejercicio de la facultad de testar, dio lugar a lo que los pandectis
tas llamaron sucesin necesaria sustancial, y que hoy se deno
mina derecho de legtimas.
Estudiaremos la sucesin necesaria formal con sus institutos
caractersticos -desheredacin y pretericin- a travs de los prin-
496 Ma n u a l d e d e r e c h o r o ma n o
\
cipios consagrados por el derecho civil, las posteriores reformas
operadas por obra del pretor al otorgar la bonorum possessio con
tra tabulas, hasta llegar al ciclo final de la evolucin con lasjftor- .
mas del derecho postclsico y justinianeo. Siguiendo igualmente
su lnea evolutiva, que parte de los ltimos tiempos del perodo
republicano, analizaremos el derecho de legtimas,o sucesin ne
cesaria sustanciar con sus instituciones tpicas; Ik qerela inofficio-
si testamenti y la legtima. V
a) Desheredacin y pretericin segn el 'derecho civil. De
acuerdo con los principios del ius civile, el patrfamilias deba ins
tituir o desheredar expresamente a los heredes sui, pero no le era
permitido silenciarlos o preterirlos (praierirc) en su testamento.
Los hijos que al tiempo del otorgamiento del tstamento se halla
ren bajo i potestad del testador, tenan qu sf* nominativamente
-"desheredados (nominatim exheredatio), esto sj designndolos in
dividualmente: Titius filius meus exheres esto. Si un hijo era pre
ferido,-el testamentp era nulo.' Los dems heredes sui -hijas,
Iniets de u y otro sexo y posteriores descendientes, mujer in
| / hon--podan ser desheredados en conjunto (inter ceteros), es de-
| | ir, sindesignrsels nominativamente: ceteri omnes exheredes
funto. ^Cuando eran preteridos los herederos Renunciados, el tes-
Mamrit'ra vlido; pero concurran llos con los herederos insti-
giidos-yr cada Uno de los preteridos perciba,' juntamente con los
ilinstituidos; si eran sui, su cuot ab iiestato. Si la concurrencia
' '' ' t
ise'daba con herederos extrs, les corresponda la mitad de la
porcin atribuida a stos.
El hijo nacido despus de otorgado el testamento por el pa-
terfamilias, el llamado postumi sui, tena que ser expresamente
deshredado. Si era preterido, ste silenciamiento invalidaba el
testamento, aunque fuera una hija o un nieto, siempre que hubie
ra sido concebido en vida del testador. Al hijo postumo se equi
paraban las personas que en virtud de adopcin o matrimonio
ciini manu haban alcanzado la calidad d sui heredes. ' ;
b) Bonorum possessio contra tab ulasAunque las restric
ciones al absoluto poder de testar ordenadas por l derecho civil
haban constituido un freno su ejercicio arbitrario, las sl^cjo-^..
nes eran an imperfectas porque los hijos emancipados, ai no fe- T'
ner la calidad de heredes sui, quedaban sin la debida proteccin,
v#;
DERECHO SUCESORIO 4 9 7
ya que podan ser desheredados por' una simple omisin eri e tes
tamento de su paterfamilias.' El pretor, reconociendo ya rclcvih-
rs** cia a la familia natural, avanza sobro las disposiciones d iiis civi-
e en materia concerniente al rgimen de la sucesin hccsiiria
formal.>'..
-i ... " - . , <;' i T4
De cufdoyfc.!;;Isvprincipios consagrados por l derecho
pretriah, los hijos varones emancipados haban U ser institui
dos o desheredados nominativamente. Si se omita,a Hijo emiih-
cipado, el testamento s mantena en principio;viici, pero si i
preterido lo atacaba la nulidad, caa la institucin de heredero
porque el pretor acordaba al emancipado la bonorum possessio
contra tabulas. Las hijas emancipadas tambin tenan qu ser
instituidas o desheredadas,, siendo suficiente la desheredacin /'//-
ter ceteros. Los efectos de la pretericin de la hija emancipada
eran anlogos a los del hijo varn, ya qu por abonorum psssf:
sio contra''tabulas haca caer la institucin de Heredero iograhcl;
tambin qie se le otorgase, la cut que les correspondera cii la'
sucesin ab intestato;: < . ||
c) Desheredacin y pretericin segn el dercch poscisic
justinianeo. A partir de la ya recordada constitucin d imp*,
rador Constantino, que admiti en los testamentos el iisd cl
quier forma de expresin, siempre que voluntad d testdori
resultara-claramente cognoscible, par la destrdcih tambin
fue suficiente la manifstciri de voluntad calqier ,sentido
requirindos, sin embarg, la formhorhinatn para ja de los Hi
jos. Justiniano, por una constitucin del ano 531 mantinc tiics
principios "y suprime la desheredacin nter ceteros, jir j* cj
pretericin de un here'des sui de cualquier sexo o de iiijd psii-
niOj era causa de invalidez dl testamento. stas normas iio se
aplican a los testamentos militares, pues los q pertenecan a
esta clase gozaban del privilegio d'poder desheredar sus hijos
por uria simple omisin en l testament. Tnipoco jigbart res
pecto de los ascendientes maternos, que eran libres d preterir
sus herederos; por cuanto stos,-al o estar sometidos la potes
tad materna, no tenan la calidad de hrdes sui.
De r e c h o d e l e g t i ma s . - Si bien el rgimh d la s-
..'' cesin necesaria formal, que hemos analizado; constituy Liri obs
tculo legal a a absoluta libertad de testar que conceda l pririi-
32. Ar g u e l l o .
tiyo derecho romano al paterfamilias, su efectiva restriccin se
logra cuando se impone el derecho de legtimas, que obligaba al
testador a dejar una porcin de: sus bienes a sus ms prximos pa
rientes con vocacin sucesoria ab intestato. Esta reaccin a favor
de los herederos de sangre ms allegados al testador que hubieran
sido preteridos, desheredados'o instituidos en escasa porcin, na
ci de la idea de que tal conducta contrariaba el principio, de pia
doso afecto que debe existir entre los miembros de una familia
(officium pida lis), lo que de acuerdo con la equidad justificaba la
impugnacin del testamento que se apartara de tajes deberes
(inoffidoxiini). :,'/= .7. . .. 6^1
El nslitulo de l legtima, introducido a fines de Iii Repbli
ca, naci para el derecho romano por interpretacinjje tnbunai
de los centunviros, que,reputaba que una exclusin injusta de los
herederos legitimarios slo, poda emanar de un testador que hu
biera descuidado los clebere.1 de, piedad por npe^taryenû.sano :
u\ c\ o(quasi non sanae nientis testajof- fuerit), ^ la po
sibilidad de hacer caer el testamento, por medio de una accin
>:. particular, la accusatio o querela nofficiositestamenti., travs
^le,ejja .aparece,; en sustancia^ ej instituto de la legtima, por el
v cual. se. hace necesario que; una parte del complejp7hereditario
quede reservada para los ms prximos sucesores.
; > . >.; i^;m i j v ; r ^.?
QiictCda / jgp/ ycios/ ^t^ment^,-Esta particular;institucin
romana tuvo su desarrollo, como dijimos, durante los ltimos
;?7licmpps del perodo republicano, para :hacer posible la anulacin
dcAm testamento en que el testador, contra officum pietatis, no
hubiera dejadp a sus parientes ms prximos bienes en cuanta
.sujicienlc. Se tramitaba por un sistema que se apartaba del pro-
cedjmjcnto comn, al no reconocer por fuente una disposicin le-
gal y otorgar un, amplio margen al arbitrio judicial. La querella
sustanciaba en Roma -cuando se trataba de grandes herencias-
por el procedimiento sacramental y ante el tribunal de los centun-
virosj en caso de herencias modestas, mediante el sistema formu
lario. , Durante el Imperio, tanto en Roma como en las provin
cias, se utiliz la cognitio extra qrdinem. m<-;
Como la infraccin al derecho de legtimas no implicaba al
principio una cuestin.jurdica, sino ms bien un problema social
se ju.stjfic que la solucin dependiera del arbitrio del juez. Un
argumento retrico frecuentemente utilizado era el de que el tes
DERECHO SUCESORIO
499
tador haba ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una
perturbacin mental (color insaniae). El procedimiento, al care
cer de sustento legal, debi tener en cuerda las particulares cir
cunstancias de cada caso para llegar a decidir si el testador haba
infringido o no el derecho de los legitimarios.
La sancin de tales infracciones debi de ser al principio una
reprobacin o censura de orden social, para considerar con el
tiempo nulo el testamento incurso en estas transgresiones. Ya
no se estim que el acto hubiera sido otorgado por un enfermo
mental, porque en el supuesto hubiera sido inicialmente-nulo; por
el contrario, el teslamentuni inofficiosum, era vlido mientras no
se probara que violaba las legtimas. La jurisprudencia romana,
apoyndose en constitucion.es imperiales, fij con relacin a la
(ucrela algunos principios que dominaron el derecho clsico y que
en el perodo posfclsico tuvieron posterior desarrollo. Por fin
una regulacin orgnica y de conjunto de fa institucin estableci
Justiniano en su Novela 115 del ao 542. '
i Tenfan derechoa, solicitar ja anulacin del testament los li
be ri llamados a la sucesjn intestada civil o pretoriana y quiz
tambin ;los ascendientes;: y. parientes colaterales consanguneos
dl testador.'.,Los motivos' por los cuales el testador poda prete
rir p desheredar a. los herederos legitimarios, quedaban sometidos
a la libre apreciacin judicial., Slo la Novela 115 contena una
enumeracin de las causas,: todas las cuales'suponan graye? faltas
cometidas contra el testador, o una conducta contraria a la moral
o a los usos sociajes. f, .
La cuanta de la legtima se fij, por influencia de la lex Fnl-
cielia (40 a. de C..), en la cuarta parte de la porcin intestada. En
la Novela 115 se elev la legtima de los descendientes, de modo
que, teniendo el testador. hasta cuatro hijos, el monto era de
un tercio y en caso de tener ms, la mitad del haber sucesorio.
Aquella legtima poda hacerse efectiva dejando la porcin here
ditaria por la cuanta fijada y tambin un legado, o disponiendo a
favor del titular una donacin mortis causa, La Novela 115 res
tableci la necesidad de que se hiciera efectiva la legtima, asig
nando una porcin hereditaria.
La querela deba dirigirse contra el derecho testamentario
cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de un plazo de cin
co aos, no transmitindose la accin a los herederos del legitima-
rio. Si quien poda ejercitarla reconoca la validz del testamen
to, se le poda oponer una excepcin cuando pretendiera hacerla
valer despus del reconocimiento. La renuncia a la querella ca
reca de eficacia jurdica. De ejercitarse la querela y prosperar
la accin, la senteheia declaraba nulo el testamento (inofficiosum),
quedando abierta la sucesin intestada. En caso de sucumbir en
su pretensin, el querellante perda todas las liberalidades que le
hubieran sido otorgadas en el testamento impugnado, pero man
tenan validez las restantes disposiciones que contuviera; como le
gados, fideicomisos, manmisines y nombramientos de tutores.
Para hcerel clculo de la porcin legtima era necesario to
mar en cuenta a todos los llamados n suceder <7/) inteslato al cau
sante y considerar el estado patrimonial del testador al tiempo de
su iniirte. Del acervo hereditario haba qu deducir previamen
te las deudas de I sucesin- los gastos de funeral y el monto de
laf mnumisins, no as los lgados y dems liberalidades que el
testamento contuviera porqu' corresponda imputarlos al activo
vafe: la sucesin; tom consecuencia de que mantenan su eficacia a
v.;pesar de que el testamento se declarara nulo. . .!. ,
" m Con el propsito de reducir en 16 posible Ja radical sancin
:| supona la anulacin del testament; la prctica postclsica
:j^tilliz tina accin por la que slo se poda exigir que se supliese
; lB| qil rfestaba a legtima para qu fuese completa. Esta accin;
fiie fue confirmada por la Novela 15; s denomin aclio ad sup-
pehdar legitimam, y sirvi para pedir el complemento de la leg
tima, es decir, lo que faltara hasta su justo monto.
Si el testador hubiera perjudicado la legtima con donaciones
inter vivos o con la constitucin de dotes excesivas; se conceda a
los herederos legitimarios el derecho a reclamar su anulacin va
lindose de dos acciones creadas a imitacin de la querela inoffi-
ciosi istmenti por Alejandro Severo: la querela inofficiosae do-
nationis y la querela inofficiosae dotis* =:
; . 1* V
:r ;. ?')". 5
' ' - ' " , h '. *
' " ' ' v,,;
*K*
Hi
M-
d*
5
j s: ~ . v ,
J v . / ' '
; T tulo I V ' %
ADQUISICIN DE LA HERENCIA
207. Co n c e pt o s g e n e r a l e s. - Estudiadas sucesin nacida
por imperio de ln ley y la proveniente ce Iii viriiii cic esiiicor(
nos toca considerar ahora el tema concerniente i adquisicin d
la herencia y a los efectos jurdicos que la misma prdcii iiiii
para el heredero ab intestato o testamntri- Cuanto para terce
ros vinculados al de cuius antes de su muerte & jir's lgtimb|6
testamentario.v, !-w . * ',f^
Adelantamos ya qu l adquisicin d la herencia presentaba
dos formas distintas segn cul fura l heredero ii qe'. co-
\ rrespondiese, pues si s trataba d hrdrs necesarios o doms
ticos la adquisitio herediiatis se operaba de pierio drcho; ri ciii-
biOj si se dfera a herederos.voluntarios la adiqisicii.se produ
ca mediante un acto de aceptacin, que se dfromiBîcifl;
Distintos eran los efectos de una y otra forma ele acIqiSiciTi;
pues mientras la que tena lugar de pierio derecho no pBniiitii ii
los herederos partars de la.herencia, la q!prVnile ia vo-
luntad del Iteres \ t posibilitaba la opcin de rhunci ii )a acitjiii-
' sicin .............: , . .........:"i : . f
208. :v A d q u i si c i n po r l o s h e r e d e r o s n e c k s a r o s : - D pierio
derecho (ipso iure) adquiran la herencia los herederos ncsrios
\ o domsticos. Esto significaba qe.ia adquisicin s produca iii-
; mediatamente, por el sol hecho de la muerte del autor de ii sii-
| cesin, sin que el heredero tuvier que realizar acto algiiii ci
aceptacin, pues s haca dueo de la herencia sin sii cjnsiiti-
mientO j aun sin su conocimiento y hasta contra si voluntad;
enefan a la categora de los herederos necesarios; icis
rs suyos y necesarios {Heredes si et necessai), que crii
:os con derecho a la sucesin testamentaria ab ihisiiii
del paterfamilias qe estuvieran bajo su potestad en el momen
to de su muerte, as como la mujer in manu, que ocupaba el lugar
de hija. Se los llamaba herederos propios o suyos (sui), porque
se consideraba qu se sucedan a ejlos mismos, ya que venan a
adquirir los bienes del pater que haban contribuido a formar
como instrumentos de adquisicin paterna; y se los denominaba
necesarios (nccessarii) desde que adquiran forzosamente la he
rencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella.
Se comprenda tambin entre los herederos necesarios ai me
ramente necesario (heres necessarius) que era el esclav del cau
sante instituido heredero y simultneamente manumitido, es de
cir, el siervo que se haca libre y heredero, con prescindencja de
su ypluntad, por efecto.del testamento. ,.
209. Adquisicin por los herederos voluntarios.. fTodos
los herederos que ng tenan el carcter;de domsticos, esto es,
que no estaban sometidos a la pte.stad del de cuius, se denomina
ban herederos extraos o voluntarios.(,heredes/ extrand y.el yolun-
../ /-i i\ t'. n n 111 i* 1n; q fon o inrt irfi'' r o ,-r\ 1o n -Vi rv ' ri n r\ rw un
tura, o delacin de a,hereoci^sp,prqd.uca, tantomla sucesin
el instante de la muerte de}
causante, a menos, en esta ltima.-que la institucin estuviera su
jeta a cpndjcirV, en cuyo caso la adquisicin no tena lugar hasta
sil cumplimiento. Era necesario tambin que la herencia fuera
aceptada por el heredero, es decir, que ste hiciera adicin, acto
que presupona el conocimiento de las circunstancias de su llamar
miento. El heredero deba aceptar la herencia o una cuota parte
de cjja, sin someterla a condicin alguna. ;r : !
a) Formas de aceptacin. Al entraar la aceptacin de la
herencia una declaracin de voluntad, que deba dar nacimiento a
la adquisicin de derechos hereditarios, poda ser expresa tci
ta. Era expresa cuando tena lugar por una declaracin, formal
del heredero mediante la adido hereditatis, si se trataba de la ad
quisicin de la herencia civil y por la. agnilio bonorum possessio-
DERECHO SUCESORIO
503
nis, cuando se refera a la adquisicin de la herencia del derecho
pretorio. Era tcita en el supuesto que el heredero, sin declarar
expresamente su voluntad, ejecuta actos que llevan a inferir clara
y unvocamente su decisin de aceptar la herencia, como en el
caso que tomara posesin de los bienes hereditarios y dispusiera
de ellos como dueo {pro herede gesto). ,; -
Perteneci al primitivo derecho la exigencia de una declara
cin formal que expresara mediante una frrpula ritual la volun
tad de aceptar la herencia. Nos referimos 3 la cretio, en la que
era.usual, aunque no preceptiva, la intervencin de testigos. La
cretio era utilizada por regla general en la herencia deferida por
testamento cuando el testador tuviera dudas sobre.la aceptacin,
de ah que se otorgara al heredero un plazo de cien das para la
aceptacin, trmino que fue tpico, de esta forma solemne de ex
presin de la voluntad del heredero. La cretio perdi importan-
.; cia desde que el pretor concedi, al heres. un plazo para deliberar,
. eayendo ya en desuso en .el derecho postplsico.
X b) Renuncia a la herencia. -.{Caba al heredero vojuntario la
.posibilidad de renunciar a l herencia {repudiare hereditatem) .
Tal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos formales y poda,
por tanto/ resultar, de una conducta; de significado concluyente,
como si ej heredero djaba^transcurrir el plazo sin hacer la adi
cin Se rega, en 'orden a su validez, por los .mismos principios
que la aceptacinHiS debi al pretor ia concesin al heredero de
un plazo para que se decidiera sobre la aceptacin o renuncia
de la herencia. ste plazo para deliberar {lempas ad deliberan-
dum o spatium deliberandi) fue fijado en cien das, transcurridos
ios cuales se tena por repudiada la herencia. Justiniano lo elev
un ao cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve
meses si la peticin la diriga al magistrado. Contrariamente al
rgimen pretorio, cuando el heredero dejaba vencer el pazo, se
o tena por aceptante.
210. E f e c t o s d e l a a d q u i si c i n d e l a h e r e n c i a . - La adqui
sicin de la herencia produca importantes consecuencias jurdi
cas para el heredero, especialmente de orden patrimonial, por
que, como dijimos, objeto de la sucesin mortis causa era un
conjunto de relaciones jurdicas o una relacin singular pertene
cientes al rea de los derechos patrimoniales.
504
Efecto fundamental de la adquisicin d la herencia fera con- j
vertir al heredero en continuador de la personalidad jurdicapdel; |
causante, al que suceda en el conjunto de sus derechos y obi| a-;! !
dones, a excepcin de aquellas que siendo eminentemente perso
nales, s extinguan necesariamente con l muerte del autor d la. I
sucesin. Por aplicacin d ese principio Se produca la fusin j
incsciiidibic del patrimonio del causante y del heredero, transmi- I .
tindos a ste los derechos patrimoniales de su autor, tanto rea
les como de crdito. Ello haca que tuviera qu responder ultra
vires hereditatis, s decir, ms all de los lmites dl activo heredi-
tario, lo cual significaba qu la responsabilidad del herdero no se
limitaba a los bienes Ib la herencia, sino que' comprenda sus bie
nes propios. . , . ! |
Lii adquisicin de la herencia Haca que l heredero se obliga- *
raîKisi ex contrctil, a pagar ios legados y fideicomisos que se le i
hubieran impuesto por testamento. A su vez, adquira acciones
paff hacer valer ls derechos qile tal investidura |e otorgaba, en
eSpeciaJ;flco ptiti hereditatis o la reivindicado, ejercitables .
fcntra los terceros tenedores de los bienes hereditarios. Conta-
> b| igualme"nte con la accin d particin de herencia, aclio fami-
I!' tiag$e~rci&undae, pra exigir de sus coherederos l divisin de los |
y,*?* biS| es; hSditarioS; Por fin, la adquisicin de la herencia haca
|; : qe'fsta'pudiera transmitirse a los sucesores del heredero, trans- <
misihiqu o poda operarse si el heres mora antes de la adqui
sicin (hereditas non adquisita non iransmitlitur ad heredes);
' 211. Remed io s co n t r a l o s e f e c t o s de l a Ad q uisici n . - La
confusin de dos esferhs patrimoniales, l del de cuius y la del he-
! res, por efecto de la adquisicin de la herencia y consecuentemen- ;
te la responsabilidad ultra vires hereditatis, poda producir efectos j
perjudicials tanto par el heredero como para los acreedores del
* causante. As, al respondr el heredero con sus bienes propios, ;
v tena l peligro de q su patrimonio sufriera gran merma n el
caso de que la herencia estuviera cargad d deudas (hereditas
* damnosa) y, por su {jarte, los acreedors del causante; al formar
^ una sola masa los bienes hereditarios con los dl heredero,- co
rran el riesgo, si ste a su vez hubiera estado obligado con c^PSif^
w tiosas deudas, de perder la garanta antes ofrecida por los biens A
del causante, recibiendo un pago incompleto o menor que el q,ue-. .:. 4
10
les hubiera correspondidotie no haberse operadb la confusin lie

patri moni os. - v.' ^. ^6 :
Para evitar estos inconvenientes el derecho romui cre re
medios que se confirieron a los herederos, fueran ellos necesarios
o voIuntarios,;y,a lo,s .acreedores del difunto. Los herederos ne
cesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del bnficim s'p-
rationis; los voluntarios, del beneficio de inventario_(beiip^fihi
inventarii), y los acreedores del casilhte d la spariibbdrum.
a) Ius abstinendi" y bencfciuni sepnralionis L here
des sui, por ser herederos necesarios,; no podan eludir, segn
derecho civil, la adquisicin de la herencia. Mîs preior pttH
poner reniedio a las.consecuencias .de un? Iicrcditiis diiniiHisii
otorg a los sui el bnficim o itis -abstinendi, que era iii declara-^, -
cin de absieners de realizar cualquier acto.qu significar cjrfl?
cicio de los derechos hereditarios .que.pudieran cqfrespiidrle (s0
immiscere). ; De ese md, aun conservando i ttulo d hrM.k
quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y'.
evitaban que los bienes de la sucesin se vendieran a s nmbrv
con la grave consecuencia de la tacha de infamia*
A los herederos meramente necesarios, los esclavos istiti| | r;;
dos por el testador y al mismo tiempo manumitidos, h se xt%.
da el ius abstinendi. Sin embarg, como espil mdaii3ici ce|.v
la institucin de derecho honorario de la seprati bonorum el'k
pretor Ies otorg l benficiuin separtionis, en virtud| dei ciai
slo respondan a ios acreedores del difunto ciji os bienes d iii
herencia, quedando intactos los que hubieran adquirido despus
de la muerte del testador, es decir, cuando e esciv haba alcan
zado ya la condicin de hombre libr. . V ' :\ - :v
b) Beneficio de inventario. Tara loshcrederos .viiitaris/ di
derecho romano no cre hasta eL perodo jstinian medios >
anlogs'a los concedidos los herederos necesarios pni evitar la-
responsabilidad ultra vires hereditalis, en-'atencin que jils
siempre tenan derecho a aceptar o repudiar la. hrricia y tam
bin el tiempo necesaripr reflexionar sobr l convicia o
, no^ s aceptacin; / ;:r :
''^ ^ ^mjiero, Justiniano confiri a los herederos voluntarios iii
posibilidad de obtener la separacin entre el patrimonio d ca-
:"ste;f el propio y reducir la responsabilidad pr el pasivo d la
506
MANUAL DE DERECHO R.OMANO
herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del
llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que haba
aceptado la herencia, para valerse de tal remedio deba confeccio
nar un inventario de jos bienes que componan la misma dentro
de os treinta das de tener conocimiento de la delacin y con
cluirlo en el trmino de sesenta das, o de un ao, si el heredero
resida jejos de donde estaban la mayor parte de los bienes inven
tariares. . i;.: ' \ ,:;;
Eljnyentano deba ser redactado con la.intervencin de un
notario (tabularius), de peritos y de los legatarios y acreedores, y
en ausencia dcstos, ante (res testigos. / Era menester que el he
redero beneficiario lo suscribiera con su firma, expresando el im
porte de la herencia y declarando que todo lo inventariado res
ponda a ja verdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos
con ja yena de los bienes hereditarios; cobraba tambin el here
dero los crditos que tuviera contra el causante y retena la suma
que cubriera los gastos que hubiese realizado, comqxpnsecencia v ,
de la aceptacin beneficiaria. r .
9.) Acpara/ p bonorui^.,.,^ favor d los acreedores del cau-
sante se cre por el derecho honorario la separado bonorum, ins- >
titucin por la cual los titulares de crditQ-.cqntra el difunto que
^nl i r i f . i r nn cl f l n r pt n r pQtp . hpnpf i r i n sp <:n'ti sf nr nn pnn I ne hi pn pc
acre eci o res' q u f he r e d e r o tuviera, De-este derecho podan va
lerse tambin ps legatarios. ' ..
A jos acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse
contra o patrimonio del heredero, pero Justiniano admiti que
cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patri
monio de la herencia, pudieran accionar contra lps bienes del he
redero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios
ilc ste. Se', fij'en cinco aos e| plazo para solicitar el benefi-
cio de la separalio bonorum.
8 212, Pl ur al i dad de her eder os. - En caso de pluralidad de
herederos, esto es, cuando eran llamadas a suceder varias pers
as cinijunlanientc, se'constitua entre ellas una relacin jurdica
idntica' por su naluralcza a la copropiedad o condominio, ya que
la delacin a cada coheredero estaba referida a la totalidad de la
herencia. Exista entre ellos una comunidad de bienes sobre la
que cada comunero tena un derecho proporcional a su cuota par
te, como ocurra en todo estado de indivisin, fuera voluntario o
incidental. ,i
De lo expuesto surge que la herencia pasaba a los coherede
ros como una universalidad jurdica. En tal estado poda mante
nerse y los herederos beneficiarse de ella y explotarla en comn,
como ocurra en el rgimen del antiguo consortiuifi que era aque
lla comunidad domstica indivisa de heredes sui que se constitua
a a muerte del paterfamilias, En Roma fue muy comn en todos
los tiempos, pero.especialmente en la poca de la economa agra
ria primitiva, que los hijos despus de.la muerte del padre poseye-
rair/ eii comunidad el patrimonio heredado y qup lo explotaran
tambin en comn. Sin embargo, desde las XII Tablas cada he-
rederlj pudo exigir la divisin del consorcio por medio de una ac
cin especial, la actio' familiae erciscundqe.,:,]. : % .
. . A su vez el 'estado de indivisin que surga a consecuencia de
la pluralidad de herederos, poda hacer nacer el derecho de acre-
-. cer entre los mismosv acrecimiento que tena lugar cuando alguno
. ^de elos faltare y su parte; en vez de'transmitirse a sus sucesores,
se integraba a la porcin de sus coherederos en proporcin a la
cuota hereditaria de cada uno. Tambin la.comunidad entre eo-
V( herederos, podii dar lugar;al deber -de-colacin que se impona
rt-al :hederoque hubiervTecibido vbiries.>erivida del autor de la
sucesin. . ' /
a) Divisin de la herencia. Cuando haba pluralidad de he
rederos les era permitido solicitar, en cualquier momento la divi
sin judicial del condom.inio hereditario valindose a tal efecto de
la actio familiae erciscundae. Esta accin, que con la actio com-
muni dividundo y la finium regundorum, constituyen las acciones
divisorias, inicia un procedimiento en el que participan todos los
comuneros, si bien no con la tajante contradiccin con que apare
cen en otros juicios el actor y el demandado, porque no hay con
troversia en torno a la pertenencia del derecho.
La actio familiae erciscundae, que era doble (iudicium d
plex), pues en la causa -ms bien voluntaria que contenciosa-,
cada coheredero asuma a la vez el rol de actor y demandado,
tena tambinrcarcter mixto. As,.'en el mbito propio de los
derechos reales determinaba la cesacin de la comunidad y la atri
bucin de una propiedad exclusiva a los coherederos; e la esfera
de los derechos creditorios tena lugar la liquidacin de los crdi
tos recprocos que haban nacido entre: los comuneros ^cSflle-'
cucncia del estado de indivisin.
Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez; mediante
la adiudicatio, era autorizado a crear liria propiedad exclusiva y
atribuirla a los herederos en proporcin a sus respectivas cuotas
de participacin en la herencia. Si la divisin fsica o material no
era posible, poda asignar la cosa a uno de los coherederos; impo
nindole en la sentencia la obligacin de indemnizar pecuniaria
mente a los deins. En caso necesario el juez estaba autorizado
a hacer vender en subasta pblica el bien a un extrao, distribu
yendo entre los cphdminos el precio de la venta.
7 En el aspecto obligaeirial;' Wabiid ''f&MM'~iMsciiMii per
segua una liquidacin de las obligaciones reciprocas nacidas en-
igc los coherederos durante el estado de comunidad. Aquellas
; obligaciones podan referirse a los pagos compensatorios en el
::Jcaso d adjudicacin de cosas no susceptibles de divisin, al deber
. '/ d prestacin de las pa'rts que a los comuneros correspondan en
| jas rentas que produjeran los bienes de la herencia, al de repara-
:;| Sn de:las prdidas, al de indemnizacin de los gastos hechos en
r;ft| vcosa'y de los perjuicios irrogados por dolo culpa de un cohe-
rederof etctera. &>"-*
la pluralidad de herederos se daba entre bonorum posses-
' sores, el pretor estableci un rgimen semejante al de los herede
ros civiles.*' Para la particin de la herencia entre los bonorum
pssessores o entre ellos y los herederos civiles, se concedi una
acio familiae. ercisciindae ulitis. - *
b) Derecho de acrecer. Hablaban los romanos de acreci
miento (adcrescefe) de una porcin hereditaria, cundo habiendo
pluralidad de herederos uno de los llamados a la herencia no
quera o o poda alcanzar tal investidura y su parte, vez d
transmitirse a sus sucesores, s integraba a la porcin de sus cohe
rederos en proporcin a la cuota hereditaria o cada uno. Este
incremento, que s operaba tambin cuando haba concurso de
legatarios, s produca ipso iure independientemente de la volun-^
tad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin q puSielS
ra rehusar el acrecentamiento. Si el heredero no haba hecho l
adicin d la herencia, poda adquirir su cuota con el incremento
Jtek '3 SI-
o repudiarla, no pudiendb limitar su aceptacin la cuota origina
ria o al aumento exclusivamente. : . v
l iUS'acrscndV fue-'posib tanto en l sucesin iitsida
como en la testamentaria. - En la primera, la parte delheredr
que faltara S divida por igual entre los dems coherederos.* Cuan
do concurran a i herencia descendientes por fprsritciri d
un heredero premuerto y faltaba uno de ellos, l acreciinienio se
produca a favor de los miembros de la misma estirpe y rio en be
neficio de los coherederos del premuerto. El mismo principi se
aplicaba a los ascendientes que se dividan'la Herencia por lincas.
El acrecimiento no tena lugar en la sucesin ab ihicsii-,iiaiicio
se trataba de herederos 'a los qu I iy .torfaba pares fijas y
determinadas, como los hijos naturales y la viuda indotada.
En la sucesin testamentaria^1a psar d 'qc el derecho le
acrecer era independiente de la.voluntad del testador; ejerca in
fluencia en el acrecimiento la manera cmo l dispent iiabui
formulado la institucin. . Si haba agrupado a algunos hrecf^
ros formando uaconiuricio, solriinte a ios as unidos c6n;ei
que faltaba, y no a los'.dems, reca a porcin d est: Un
fragmento d Paulo (Dig. 50, 16, 142) eStblc qu tai grp.j
miento o conictio poda ser-d tres ciases: r et,vrbi$ re tan?
tumy verbis tantum- i '
Se presentaba e prirrir agruparniento -re et yrbis- ciinop
el testador una a algunos de los herederos n la misma porcin
(re) y en la misma frase (verbis), como si dijrjai Sean mis here
deros Ticio y Mevio en una mitad, Cayo erihuotni miid. Lbs
intrpretes,' dsenvolyiendo el resto de la clasificacin; considera
ron coiunctio re tntum la qu tena lugar si se,dsigliabii varios
herederos para la misma pOrciri; aunque en frases disiintasv por
ejemplo: Sea mi heredero Tici n la mitad; Cay en a otra fru
tad;. Tambin ser mi hreder Mvi eri primera mitacl;:..
Estimaban qu s daba la cbnincti verbis intm ri cas,ci qu
algunos herderos fueran agrupados ri a rriisrii frase; per sin
alusin de cuota, como si el tstdr expresar: Sri mis here;
ders Cayo y Sempronio. Tambin sea mi' hr8nf'5Myi6;
Solmrit los dos primeros modos d coniuncii -ir et verbis y
producan efecto en l derecho djcrcf: As; ri
los dos primeros ejemplos, faltando Ticio, su prciri acreca ex
clusivamente a Mevio.
DERECHO SUCESORIO : i- f " ; - 5()9
Digamos, por fin, que la legislacin matrimonial de Augusto
modific y limit el acrecimiento, al establecer que las porciones
hereditarias, que no podan adquirir por incapacitas sucesoria los
que no tenan hijos o no haban contrado matrimonio, acrecan a
los here'deros casados y con hijos y, a falta de stos, las partes ca
ducas (caducae) ingresaban al tesoro pblico. Las disposiciones
de las leyes caducaras Julia et Papia de la poca de Augusto, que
haban perdido vigencia ya antes de Justiniano, fueron definitiva
mente abolidas por l prncipe legislador,, que decidi restablecer
el primitivo rgimen-del derecho de acrecer. .
c) La colacin. Adelantamos al estudiar la sucesin intst-
da del dcrccho pretorio, que los hijos emancipados, que por la
bonorum possessio unde liberi concurran con los otros descen
dientes sometidos a potestad al tiempo de la muerte del causante
(heredes sui), deban aportar, al solicitar dicha bonorum possesr
sio, todos los bienes propios, deducidas las deudas,- para igualar'
su situacin con la delos 'sui, que habancontribuido a la intgra-
,,cj5n del acervo hereditario hasta el deceso del de cuius. Naci
as, por va dej, pretor, la colacin ê ;los.:emancipados (collado
bonorum. emancipad), ph el fin ce poner jia ri^ta d equidad en
dos.:y los 'sui heredes: El emancipado deba prestar caucin, me-:
.diante,: sdpuladq, de que. entregara los bienes/ propios, pe.ro la
c(i//o poa^sustituirse con una 'entrega' efectiva.;U';ptorgand ura'
garanta reaj.i, .'''Mr':1- ^r.rr :v T .
Para lograr un equilibrio o compensacin semejante al ante
rior caso, se cre tambin, por inspiracin del pretor, la colacin
de ja elote (collatio dotis). Se trataba de un deber impuesto a la
hjja que hubiera sido dotada por su padre o abue| o de aportar a
la'nra.si'hereditaria, en el momento del fallecimiento del constitu?;'
yente de la dote, los bienes recibidos por tal concepto, para as
participar con jos dems -heredes sui en condiciones de igualdad,:;
Ms adelante, aj configurarse la dote como un bien propio de la
'mujer sta, estuviera bajo potestad o emancipada, deba colacio
nar su dote para integrar con tales bienes el caudal hereditario,
Se trataba, entonces, no ya de evitar desigualdades entre heredes
sui o emancipados, sino entre los hijos, en relacin con jas libera
lidades re.cjjmjas del padre.; En vista de tal objetivo, ej empera
dor Antonino Po, impuso la obligacin^de colacionar a la mujer.
que suceda como heredera, aunque no hubiera pedido la pose
sin hereditaria. Posteriormente, el emperador Gordiano am
pli el deber de aportacin de la mujer obligando colacionar la
dote, profecticia a favor de los hermanos emancipados.
; En el derechq imperial, por influencia de costumbres orienta
les, naci la colacin de los descendientes (collcjtio descendentium).
Fue el emperador Len el que estableci el cjeber de colacionar
de todos los descendientes del causante que hubiesen recibido
bienes en concepto de liberalidad de cualquier naturaleza -dote,
dqniip propter nuptias, donacin por el ejercicio d un cargo,
etc.- con relacin a los coherederos en la sucesin testamentaria
.ab intestato del ascendiente comn. Justiniano, por fin, exten
di la collatio descendentium a toda liberalidad efectuada por el
ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamenta
ria, en la que el testador poda dispensarla a sus herederos.
. 213. A d q u i si c i n d e l a h e r e n c i a po r t e r c e r o s . Era de la
esenpia del derecho de sucesiones el principio segn el cual la he
rencia, nacida por voluntad del testador o por imperio de la ley,
por aquellas personas que tu
vieran la investidura de herederos. ; Np obstante, el derecho ro-
, manp admiti.que en casos excepcionales la adquisicin de la 7ie-
reditqs recayera'en persona distinta del heres] cmo .ocurra en la
,iisucapiq: pro-herede,; en la in iure cessio heredilatis, la herencia
vacante (hereditas vacans) y en los casos especiales que se cono
cen con el nombre de transmissiones.
; i ) Usucapi pro hered eEl instituto de la usucapin,
modo iure civili de adquirir el dominio, tuvo importancia muy
particular en materia de sucesiones y dio lugar a lo que los roma
nos llamaron usucapi pro herede. Era la adquisicin por usuca
pin de los bienes hereditarios por }a persona que estuviera en le
gitima posesin de ellos, de manera ininterrumpida, durante un
ao, Para que tuviera validez se exiga del poseedor la testamen-
ti factio passiva, es decir, la capacidad para ser heredero.
La usucapi pro herede poda darse aun cuando existiera un
heredero propio que no hubiera aceptado la herencia, situacin
que determinaba que el adquirente ocupara una posicin contra
ria a( heredero mismo, el que poda evitar las consecuencias de
esa usucapin con la sola aceptacin. La posesin ilegtima del
adquirente, que al principio se tuvo por vlida a fin de obligar al
heredero a aceptar, poco a poco acab por provocar una reaccin
que hizo que la usucapi pudiera ser revocada por el heedfbfti.
cuando el poseedor fuera de mala fe. Marc Aurelio otorg
tambin, contra el que a sabiendas posea indebidamente la he-
* renciaj una accin basada en el despojo sufrido (.crimen expilatae
hereditatis). < ;;
512 MANUAL DE DERECHO ROMANO .
)
*
)
A
)
b) In Iure cessio hereditatis. Los agnados llamados a la
sucesin ab intcstato \y los gentiles, que se hacan herederos ha
ciendo adicin .d ella podan ceder sus derechos a la herencia que
les haba sido deferida, mediante la in iure ccssi hereditatis. Los
herederos testamentarios no estaban autorizados, realizar esa ce-
4 sin, porque su llamamiento provena d la voiitad del testador.
81; : _,i.Los herederos ab intcstato y aun los tesmbritaris pudirn
ceder tambin la herencia ya adquirida, valindbse de la in iure
cessio. En este supuesto los efectos de tal cesin eran ms ate
nuados. . Produca samente la transmisin de las cosas corporales
* , ;
* , V*
ir. ; de* la herencia. Los crditds se extinguan prj implcita renuri-
f \ r ' cia) y las / deudas Se mantenan a cargo del heredero cedent. Los
!/ ... pr&culeylrios admitieron la posibilidad de hacer-sta cesin de la
^ herencia ya adquirida a los herederos necsaris; los sabinianos,
> . siguiendcOntiguS precdtes, slo a los voluntarios. La cesin
* I d| | a .herencia en sus dos formas, antes y despus !d la adicin, de-
a Sapareci,alrededor del siglo m d la edad imperial, con la cada
en desus de la in iure cessio como modo de transmitir la pro
piedad.
c) Ilcrcditns vacans. Se consideraba que la herencia esta-
1% ba vacante (lieredilas vacans o bona vacantia) cuando no haba
heredero alguno llamado a adquirirla, ya fuera porque el causante
no hubiera dejado herederos testamentarios o legtimos, ya debi-
4 do a la incapacidad de los herederos para suceder, o bien en ra-
^ zn de que el heredero voluntario hubiera repudiado ia herencia.
En virtud de lo dispuesto por la lex lulia de rnaritandis ordini-
-*j bus, la herencia en estado de vacancia era adquirida por l era-
^ rium y despus por el fiscus. Esta adquisicin se operaba de ple
no derecho, pero a fin de evitar, los perjuicios de una heredita^f^,i
damnosa, se lleg a admitir que los bienes vacantes slo pasarn V
^ al fisco previa aceptacin, en cuyo caso slo .quedaba obligado
4,
)
Jk
)
DERECHO SUCESORIO 5 i 3
por las deudas de la sucesin hasta el monto de los bienes heredi
tarios. -! ! >'.'>>-1. "rl v.- <-
d) Transniissiories^ ' Si l heredero falleca antes d icr
adicin de la herencia, su llamamiento a la sucesin h se triiiiS-
rriita a sus p rpi os hr ed r o s,po r aplicacin de l mxima hredi-
tas non adqMia^^nân'smitiiir d hrdes: Empero; aquel
principio sufri importantes derogaciones con Justinih qiic lle
g a reconocer -con el nombre de transmisiones-, hi triisiiisiii
hereditaria del derecho derivado de l delacin de Krrici;
Precedentes clsicos de transmissiones ricoritramos ri ci
caso del pretor que otorgaba a los herederos del llamado here
dar una in integrum restitutio, ciiando ste se hallaba impedido de
adir la herencia (transmissio ex capite in. inlegrtitii i;HtiiMon');
Tambin en el supuestodel paterfaihilias que ierifii derecho a
adquirir'la herencia si l filiusfamilis irifans 'llamado a iiaf"
mora antes de haber efectuado l.;adicin (transmissio x capitel
infantiae) ' ' ' H| ff'
En el derecho imperial se conoci la transmissio Thcodtsih
na, creada por Teodosio II, por la cual si mora el descendiente,:
instituido antes de la apertura del testamento, sii derecho af
quisicin de la herencia s transmita a sus hijos. Por fin justp
niano estableci el principio genera de que l herd testa;
mentario o intestado que mora sin hber aceptado o repudiado: 'a
herencia, transmita a sus propios herederos cl!poder de aceptar
la, dentro del plazo de un ao (transmissio Iustirjiah); ,
214. Her en cia y a c e n t e , - En la.sucesin ce los herederos
voluntarios y, excepcionalmente,- en a de los herederos doiiis-
cos, mediaba entre la muerte del de cuius y adquisicin d ;
herencia una etapa o intervalo en la que sta yaca; segn frase
expresiva de los romanos. Se deca, pues, que la herencia se en
contraba yacente (hereditas iacens). i,
En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a' l heren
cia eran consideradas, durante ese lapso intermedio, conid res nii-
llius, pero los clsicos, para reservarla al futuro heredroj l esti
maron como un patrimonio provisionalmente sin sujeto dentro
sdKctl los derechos en las cosas hereditarias subsistan, aq'ti
carecieran provisionalmente de titular. As lleg a admitirse
que la hereditas iacens poda adquirir derechos siempre que ii
33. . Ar g e l l o .
requiriera una actuacin del titular, como ocurra con la adquisi
cin de frutos y de cosas mediante los esclavos de la herencia.:
Tambin por mediacin de estos esclavos poda contraer obliga
ciones. Esta especial situacin llev, como hemos visto, a consi
derar a ji 'herencia yacente entre las personas jurdicas, dentro de
ja categora de las universitas rerum. , .
Los clsicos no intentaron una construccin dogmtica de la
hereditas (iceris. Cuando en casos aislados se sostena por los
jurisconsultos que ja adquisicin de la,herencia se retrotraa. al
momento de la muerte del causante, o cuando ?e deca que la he
rencia representaba al de cuius ocupando su lugar (pcrsonae vice
ftw>itiir)', (ules afirmaciones no fueron en realidad ms que meros
intentos para llegar, a una concepcin general.,...Slo en poca
postclsica, y ms seguramente con el derecho justinianeo, l he
rencia yacente fue. concebida como sujeto de derecho indepen
diente, esto es, como persona jurdica, susceptible de adquirir de, :
r?chqs y contracr obliâciones.
? . ,, ' < " 1*i * *
- ' . ' .X'4 y. .;!.i " V - rV '
* c ' ' , $ > - , i -l 1
). tlF i ;
y.- - -i-yV ' ' \ y ';r
, 4 . i l r >[. !- ' J 5 i
sj . . i : ! 1. :* -i - i*. "*
'* * :> . ? / i. i ; ; : ! /! ' :\ 7V
; : *,jj j V ' liMt,j ifk.'.b.-U*.
'i ;
' ' '} . r; . :.. s
f' , : ;:: .>
' -.i -ai:-'- .'':'5? .* iW'
. : y,y: > ;
' : , .V'.'
j #(!'.:j :iH . . iK. : o v r' 'r..'ir.-..
. .. . .
514 - MANUAL DE DERECHO ROMANO
T t u l o V
SUCESIN SINGULAR MORTIS CAUSA
215. Co ncept o s g en k r ai.k s. - Por mucho tiempo fue rasgo
caracterstico del sistema sucesorio romano la libertad testamen
taria, que no conoci obstculo a favor de los legitimarios hasta
promediar el perodo republicano. El causante tena amplio de
recho de/ designar su heredero, y ste adquira una situacin jur
dica "idntica; desd todo:-pnto'desvista,-' a la del heredero ab n-
efl/ o. :La institucin deheredero conceda necesariamente al
heres el carcter de sucesibje sobre- el-conjunto :de la herencia,
y e testamento careca de validez si no contena la heredis ins-
titutio. 1 ' ! ;H-v:1-'V.: ; .<
Pero .se admita que el testador pudiera transmitir tambin
ciertas cosas o derechos determinados .mediante disposiciones de
carcter pahiclar,;'c0m eVlegado (/ egb/ um), liberalidad conteni
da en el testamento, que colocaba a los legatarios en la condicin
de causahabientes a ttulo singular, con derecho a hacerse propie
tarios del bien legado o acreedores del heredero. Al legado,
como modo de adquisicin singular por causa de muerte (succes-
sio mortis causa in singulas res), se agrega otro negocio morlis
causa, el fideicomiso (fideicommissum), creado por el derecho
imperial sin las ligaduras normativas de forma y contenido pro
pias del legado, ; . . .
Dentro de las adquisiciones singulares por causa de muerte se
comprenden tambin los codicilos (codicilli), instrumentos des
provistos de formalidades que podan redactarse al margen del
testamento y que tenan por objeto aadirle ciertas disposiciones
particulares, y la donacin por causa de muerte (donado morlis
causa), que era la liberalidad efectuada por el donante al donata
rio subordinada al hecho del fallecimiento de aqul.
5 1 6
Objeto de nuestro estudio en el presente ttulo sern las men
cionadas adquisiciones singulares monis causa, aunque incluire
mos tambin otras adquisiciones que. por no tener una denomina
cin especfica., han sido designadas como lucros por causa de
muerte (mortis causa copiones).
216. El l e g a d o . - En las fuentes encontramos dos defini
ciones de legado atribuidas a ios jurisconsultos Modestino y Flo
rentino. Para el primero importaba "una donacin dejada por
testamento" (Legatum es; donatio estamento relicta), en tanto
que para el segundo era una "disgregacin de la herencia con
ia que el testador quera que fuera dado a otro algo de lo que en
su totalidad habra de ser del heredero" (Legatum est delibatio he-
rediiaiis, qua tesiaior ex eo, quod universum heredis foresi, alicui
quid collatum velit) (Dig. 31, 36 - Dig. 30. 116. pr.).
Las dfintones de las fuentes son incompletas y no revelan
la verdadera naturaleza del legado. No siempre implicaba la dis-
giegacin o sustraccin de cosas de la herencia, pues podan le
garse cosas del heredero c de un tercero. Tampoco es aceptable
ia asimilacin del legado a !a donacin, ya que :e trata de dos ins
titutos distintos en su naturaleza y efectos jurdicos, no slo por
que la donacin requiere acuerdo de voluntades, que el legado no
exige, como negocio unilateral contenido en el testamento, sino
tambin porque cabe la posibilidad de ordenar legados que no su
pongan enriquecimiento para el legatario, por imponrsele un
gravamen que cubra totalmente ei valor de la liberalidad.
Por nuestra parte entendemos que el legatum puede definirse
diciendo que es aquella disposicin particular inserta en un testa
mento por cuyo medio el testador atribua a un tercero o a uno de
los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas de-
terminadas'que podan o no formar parte de su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervencin de tres sujetos:
el testador o disponente, que era aquel que ordenaba el legado: el
gravado, persona a quien se le impona el deber de cumplirlo v
el legatario, sujeto a cuyo favor se constitua la liberalidad. Tes
tador y legatario deban gozar de la testamenti factio activa y pus-
siva, respectivamente. En el derecho clsico, en que los legados
se distinguan de los fideicomisos, gravado con el legado slo po
da ser el heredero testamentario. Ms adelante, producida la
>: ^ d e r e c h o s u c e s o r i o r u /
* 'apar
? ? -
"' asimilacin de ambos negocios monis causa, era dable ordenar el
'tumplimiento del legado a los herederos ab iniestaio. a otros leg
is .otarios y. en general, a cualquiera que hubiera recibido algo de!
I ;f esador. incluso aunque ei beneficio no ie hubiera sido otorgado
f ion motivo de su muerte.
| 217. Di st i n t a s e spe c i e s d e l e g a d o s. - En el derecho clsico
l los legados, conocidos ya desde las XII Tablas en relacin con ei
^'testamento mancipatorio (uri legassi:... sua rei iia ius esto), n.. s
podan ordenar sino despus de la institucin de he'redero y en
~forma solemne. Se distinguieron catro especies- de legados con
* --.distintos efectos jurdicos: dos modos principales: el legado per
l vinicationem. con eficacia real, y el legado per damnation.ttn.
que creaba una relacin obligacional, y otros secundarios: ;tr
? praeceptionem y .sinendi modo, que superaran las diferc.:
t "existentes entre las dos clases fundamentales,
a El legatum per vindicationem se haca en la forma ms
I . gua con el uso de los trminos do lego. Implicaba un dar. v
g '-. que significaba: "hacer adquirir". Este legado transfera inme-
. C' diatamente la propiedad de 1? cosa a! legatario, quien poda c .:
i. citar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo con su s.. -
^' mn no se podan transmitir por el legado vindicatorio m> qu.
r '- las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del K ta-
jl dor, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, c o
\ eu la poca de su muerte. Para las cosas fungibles bastaba el se-
' gun d o momento.
| - . , : ^ - E l legatum per damnationem responda a una forma tp:c .. en
~ *a 116 e' testador deca: "quede mi heredero obligado a dar" (he-
r :y&-- res. meus dar damnas esto). Por el legado damnatorio no se
t transfera la propiedad del objeto, sino que se creaba a favor del
-. - legatario un derecho de crdito contra el heredero que le p.rmita
$ eJerc'tar una accin personal para hacerse transmitir conunirr
t ;>*' ^.e *a cosa leada. Cualquier objeto se poda legar mediante este
A-t-^P0 le2at. incluso cosas que no estuvieren en propiedad del
podan pertenecer al heredero mismo o de un ter-
. . .. secundaria del legado vindicatorio el legatum per
;:>" , en el que el testador utilizaba la forma imperati-
? Praecipito- Tambin produca la inmediata adquisicin de la
518
propiedad por parte del legatario y se distingua del legado vindir
calrio en cuanto se lo estableca slo en favor de alguno de los
herederos instituidos, al cual el causante le conceda el derecho
de retirar de la herencia un objeto especial.,.sustrayndolo as de
la masa hereditaria. La escuela proculeyana fue de opinin
de que el legado per praeceptionem poda beneficiar tambin a ex
trao;;, es decir, a no herederos, pero la idea: no prevaleci.
Urui cuarta clase de legado fue el legatum sinendi modo, o
legado pcrmsyo", en virtud del cual el testador ordenaba al he
redero que permitiera que el legatario tomara un objeto de l
herencia, o qufc gozara de l por vida, o tambin que no pagara
una deuda (heres mcus damnas esto sine re). A diferencia dej
damnatorio, del cual es-una forma secundaria, no se podan legar
cosas de un tercero, pues el heredero slo estaba obligado a dejar
hacer, a pcrmijtjr. Es probable qu el legado sinendi rnodo hu
biera îdo introducid^ para, relaciones de hecho, que noveonsti-
tuan derecho, por lo menos respecto del ius civile, como lips-
sessio dej ager. pitblicus, el dominio bonitario,{etctera.: .
.Guando un testador fempleaba. una forma'inadecuada para |a
especje de legado de que se tratara, sobre todo cuando legaba per.
y indicadlon ern cosas que no eran de su propiedad, e legado resul-
. taba milo.ppr defecto de forma, ; Un.senadconsujtodc'la poca
deN,ern,.ej <?/ irt/ t<co/ / tm:A,ero/ fl/ !^/ 77, estableci.laoqivr-'
sin de tdo;:4egado: defectuoso por la forma;ejegida ejfi legado
damnatorio, que aparte de constituir la especie nrs amplia dentro
de los dislinfps1tipos, permita legar una cosa ajena. .. , ... ;;
En el derecho postdsjco se.:produjo la equiparacin ci las
distintas ejases de legados cuando Constantino elimin de | p,-tes-
lamen (os las formas verbales preestablecidas, lo que posibilit
que el testador pudiera legar empleando cualquier frmula. Fi
nalmente, Justiniano hizo desaparecer toda diferencia entre las
formas de legaf, atribuyendo a cualquiera que se emplease plenos
efectos jurdicos. ... ./
218. A c c i o n e s y c a r a n t a s d e l l e g a t a r i o . - E l derecho ro
mano concedi al legatario, cuando el testador le hubiera legado
una cosa de su propiedad, la reivindicado; caso contrario, contaba
con una accjn personal contra el heredero, llamada en las fuen
tes actio personals ex testamento o actio legatir Pero tambin, si
DERECHO SUCESORIO
519
el testador haba legado una cosa que le perteneca, el legatario
poda ejercitar, en el derecho justinianeo, la accin personal para
obtener la cosa, la cual en caso de prdida o deterioro le daba de
recho a exigir los daos e intereses. Sin embargq, el heredero
perciba los frutos y cualquier otra accesin del tiejnpo interme
dio, a menos, que el testador no le hubiera impuesto la restitucin
al legatario.
Cuando el legado se supeditaba a una condicin o plazo, se
poda exigir, mediante la intervencin del pretor, una garanta
personal, la caulio legatorum servandonim causa, que garantizaba
al legatario contra el riesgo de la insolvencia del heredero. An-
tonino Caracalla concedi al legatario, cuando el heredero venci
do en una (iclio ex testamento se retrasaba seis meses en pagar, un
embargo sobre los bienes de |a herencia y sobre los del heredero,
con autorizacin para que se fuera cobrando con los frutos (missio
/ 4/i/o/j/ Vjzafifl)v Justinianp, ppr fin, estableci.una hipoteca legal
a favor de cualquier legatario sobre todos los bienes de la suce
sin. , , -
-i Aunque el legatario adquira desde el primer momento su de
recho, la cosa legada deba serle entregada por el; heredero y no
poda, por tanto, tomar:posesin de ella sin consentimiento de
ste, incluso eri-ej legado per vindicationem}tn el que el legatario
se haca propietario. En favor del bonorum possessor, a quien el
legatario arrebataba la cosa legada, otorg, el pretor un interdicto
recuperatorio, el inter'dictum qitod legatorum que ms tarde, Jus-
tinian extendi a todo heredero. .i;
219. OnjETO dki,os i .f .g a i o s. - Atendiendo al objeto de los
legados; que poda consistir en las ms variadas cosas, tanto cor
porales como incorporales, el derecho romano admiti la existen
cia de legados" del ms diverso contenido. Por lo general tena
por objeto cosas propias del causante, poda referirse a cosas ge
nricas y aun a cosas ajenas, en cuyo caso si el heredero no quera
o no poda adquirirlas por un precio razonable, cumpla entregan
do al legatario el valor real de las cosas. Tambin estaba permi
tido legar cosas futuras, especialmente frutos: : Poda consistir en
la constitucin de una dote o de un peculio y versar sobre alimen
tos, rentas u otras prestaciones peridicas. El usufructo y las
servidumbres prediales podan ser constituidas por un legado,
normalmente vindicatorio. 1 *
Se conocieron, adems, figuras especiales de legado de acuer- - ,c,;,
do con el objeto. Entre ellas: el legatum nominis, que rellS'-
gado d cesin de un crdito del testador; 1 .legium iberatoi$M>^-'
que consista en la remisin de una deuda, disponindose en favor
del deudor dl otorgante y el legatum debiti, que era el legado de
lo que el testador deba al legatario y que slo era eficaz si impli
caba alguna ventaja para ste, como si suprima'una condicin a
que la antigua deuda estuviera supeditada.
Los legados a que acabamos d referirnos tenan n objt
determinado, pero poda darse tambin una cierta indetermina
cin, Como ocurra eri los legados alternativos, n los que se po
da elegir ntre varios objetos posibles. Cierta similitud con e
legado alternativo presentaba l legado de o p c i r t ' oplio-
n/ ), por el que se dejaba; al lgatrio la.propiedd dl esclavo de #
la Jirerici que l quisiera, debiendo optar mediante na declara
cin solemne anloga a la crcli. Como legado damnatorio de ,
uvîncertum figuraba tambin'el legado de una parte alcuota
dep herencia i[prjiti j^gata o legatum prtitionis) , coii el que se
otorgaba al legatario la facultad de repartirse ljherncia con el
hêdrOên cierta proporcin. W i * .
5| | Cabfa' tambin'al testador la posibilidad de disponer en el tes
tament n prelegado (prelegatum). Rciba ese, nombre el lega-
d,| feCtuaBo mediante l frmula per praeceplinem a favor de
unlfed los herederos,, requirindbs que Jos instituidos fueran
vrios." l legado l heredero tnico s consideraba nulo, por
cun lo no cab una relacin dl heredero consigo mismo. No
obstante, aun en caso de uri solo heredero, era posible adquirir el
legado cuando renunciaba a la herencia y entraba otro heredero
en su lugar. Dispuesto el legado a favor de uno de los herede
ros, su pago competa a todos en proporcin sus respectivas
cuotas, inclusive al propio beneficiario. Mas cmo este especial
legatario no poda pagars a s mismo, la disposicin se tena por
no escrita en los lmites de su parte n la herencia, pero vlida
con respecto los otros coherederos, quienes poda reclamar el
cumplimiento de la irlanda slo n proporcin sus cuotas:
220. A d q u i si c i n dlos legados. - En lo concerniente aj a.
, . . . . . ; i , , . . . . . . . . : ,
adquisicin de los legados, los romanos distinguieron dos mom'n- ;
tos: el da d la delacin de l herencia, es decir, cuando el legd'd^^J
DERECHO SUCESORIO : ' V . 521
comenzaba a transcurrir S favor del legatario y da en juti til le
gatario lo adquira definitivamente. Para el primerd s . usaban
las Opresiones dies legti cedit o dies cedens; para l segund;
dies legadvenito diesyeniensPor lo comn l dis edil s daba
a la muerte d testdor; l paso que el dies venit al tiempo ele a
adicin de la | fMci| W-rntes de Justiniano; por las legs juli ci P-
pia, el dis cedens fil diferido l momento d la apertura de tes
tamento. La importancia del dis cedensconsista.en ;q.iifc ii par
tir de entonces e legad se fijaba sobre una determinada persona;
de donde resultaba principalmente que, muriendo el legatario rp
tes del dies yeniens, e.legado se transmita a sus herederos. .
Excepcionalmente poda acaecer que el dies cecjnx o coinci
diera con la muerte del,disponente. As ocurra jos legados
. condicionados, en los que tena lugar al cumplirse cbndiciii;
en los legados de prestaciones peridicas que sb consideraban dif.
vididas en otras tantas prestaciones anuales, por lo que slo paiL
la primera el dies cedens.se presentaba en el momento de muer2-'
{ , te del testador; en los. legados de usufructo d opcin; q o
siendo transmisibles a los hrederos no tpna propiafiirit ii
dies cedens. Tambin l dis veiens poda; por .excepcin; ser ;
\ postrior a la adicin d' herencia, como suceda ri l gd
| sometido auri plazo que rtirsb el dis viiehs M v n c i ni i e ri t
del mismo. ^ ...
3 La adquisicin del legado fio dependa dtiiri acto d. aceptaf
| cin, pero todo legatarid tena la posibilidad ci repidir c >a-
\ do, entendindose que de este modo renunciaba a un derecho ya
adquirido. Esta doctrina fue impuesta por a escuela sbiiiiiiiia;
pues los prcleyanos.distinguieron a estoscfelps; lgiido vin
dicatorio del damnatorio; y consideraron que en c priiiir l jti-
gatario no adquira su derecho hasta que declaraba Sii aceptacin;
i teniciidse mientras tanto objto de legaddjcdiri rs ulis
Esta ida no prevaleci, ya que para Jus'tinio el gdjincst .
' el vindicatorio, s adquira desde el priirier mbmentb; pro sii re- -,
pudio operaba, con efecto retroactivo, de suerte qe tcgacb
repudiado se consideraba como si nunca se lo hubiese adquirido; .
. ^ Derecho de acrecer.'rHnios stdidb derecho d acrecer
lf^| d| cie| %);que.operaba en la sucesin intestada y en a tstiimcii-
j:. . ria/ Uîinos cmo se prsentaba acrecimiento ri isliicioii
de herdro, con sus distintas modalidades y efectos;: ;Nos tocS
ahora anaijzar los casos de aplicacin del ius adcrescendi, cuando
se trata de legados dispuestos por el testador a favor de varios le
gatarios. i . / , .. . h
Si se estaba ante un legatum per vindieationem, que otorgaba
a los beneficiarios la propiedad de la cosa legada, la falta de ad-
. quisicin de uno de los colegatarios haca que su cuota o parte va
cante acreciera a los otros. Esta misma situacin se daba en el
caso del legatum per:praeceptionem, que era un tipo secundario
del vindicatarjo. : ;
Cuando el testador haba dispuesto por un legatum per dm-
nalionm, |a obligacin del heredero de satisfacer la manda se di
vida en tantas partes, segn fuera el nmero de legatarios. Por
tal virtud, si uno de los colegatarios no llegaba a adquirir su cuota
de manera efectiva, el heredero quedaba liberado de aquella par
te de la obligacin, que pasaba a integrar la herencia. En otros
'trminos^ en el legadovdamnatorio no haba derecho de acrecer.
Las leyes caducaras; Iulia et Papiq:,Pppqeq,.dictadas por el
: ;comicjo en .poca de Augusto;' consideraron -igual'que, lo que
: ocurra respecto'de jos coherederos^/ cOmo partes caducas las por7'
ciopes libres-que pasaban al >fisco: Jushianq| al derogar dichas '
Mleyes; rst(b| cci el rgimen anterior a- js.-msm'as,s''eStablcrcndp
c'njunt,"''
.ya^separadamente, haba lugar, al. derecho, de .acrecer,, a menos
' que el testador hqbiera dispuesto lo contrario " i
221 In ef icacia y r ev o caci n de l o s l eg ad o s. - Por aplia^
cjp de principios generales que regulaban la sucesin en Roma,
la valide/ de los legados dependa de que la heredis inslilutiq ii"
fuerafnu| a o no perdiera su eficacia posteriormente; por muerte
del instituido por, repudiacin. Sin embargo, la legislacin roma
na admitid algunas excepciones a la regla y de tal suerte el here
dero testamentario que repudiaba la herencia para recibirla qbii-
testato y no cumplir, en consecuencia, con el pago de los legados;
poda ser constreido a 'cse efecto por una actio ficticia. -Tampo
co la cada de la institucin de heredero por la querela inofficiosi
tcxlqinenti produca la ineficacia de los legados. ,,
i ' ' . . . . , . . , . ...
La invalidez poda afectar especficamente al .legado y tanto
caba c|iie fuera inicial, como posterior o sucesiva. Era nulo ab
injlio el legado que no se efectuaba con las'formalidades exigidas,
DliUECHO SUCESORI O
523
como si adoleciera de vicios de capacidad, de vojuntad o de con
tenido. El legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad
desapareca antes de la muerte del testador, segn prescriba la
regula Catoniana, llamada as en homenaje a su autor, Marco
Pojcio Catn. La invalidez sucesiva del legado poda resultar de
la muerte del legatario antes del dies cedens; da 1a prdida de su
capacidad antes de la adquisicin; del perecimiento de la cosa le
gada, sin culpa del gravado; de la falta de cumplimiento de la con
dicin suspensiva y de la adquisicin del objelt) por otro ttulo
lucrativo. -!'A
El testador poda quitar eficacia a un.legacjo por revocacin
del testamento entero o por una declaracin contraria en el mismo
testamento, utilizando .para la revocacin (adprnptio legati) las
mismas palabras utilizadas para legar, pero en forma .negativa:
non do non lego,.en el legado vindicatorio y heres tneus non dato,
en el damnatorio. - Tambin quedaba-revocado cuando e| testa-.
dor lo reformaba (traslatio legati), como si alterara su contenido o
sustituyera la persona del legatario o del.gravado. La enajena
cin de;la cosa legada per-vindicationem tena efecto:revocatorio
y quitaba eficacia al legado; pues en este tipo de legatum el domi
nio.; de la cosa n el. testador se requera tambin en el momento
de la delacin de la herencia.
222. " L i mi t a c i o n e s l e g a l e s i mpu e s t a s a l o sl e g a d o s . - La li
bertad de legar, que se habra admitido para atender ciertas nece
sidades econmicas familiares, lleg a ejercerse abusivamente en
perjuicio de los herederos instituidos Jos que, ante la merma que
tajes liberalidades imponan, repudiaban la herencia por falta de
inters. Tal situacin dio lugar a la aparicin de una legislacin
restrictiva, que en alguna medida vino a reducir |a posibilidad de
distribuir todo el activo hereditario entre los legatarios.
A principios, del siglo i i a. de C. una lex Furia, testamentaria
estableci una tasa mxima de mil ases para los legados, conce
diendo una accin ejecutiva al heredero para recuperar ej cudru
ple de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella lasa.
Quedaban exceptuados de esta limitacin los legados a favor de
parientes hasta el sptimo grado. La tasa fijada no remedi el
abuso, pues el testador poda agotar el acervo hereditario con
muchos legados de mil ases cada uno.
En el ao 169 a. c C., una.lex Voconia prohibi que los le
gatarios y donatarios mortis causa recibieran ms d lo que debA?^
corresponderle al menos favorecido de los herederos; Quera' *
asegurarse que l heredero tuviera por lo menos algo de la hern
cia, per con ello no se disipaba el peligro de la lex Furia, ya que
el testador, distribiiyencl cl.cfv liefeditriQ eritf gran rim-
ro de legatarios, poda dejar tan reducida porcin del heres que
sta no l compensara para soportar s cargas qu pudieran gra
varla por su condicin de tal; " 1 'Mi /' .
Slo conuna lex Falcidi, del ao 40 a. de C., se consigui un
remedio eficaz jiara proteger al hredero contra el.peligro de que
la herencia no 1c reportara beneficio alguno. La;ley permita l
testador disponer solamente de las tres cuartas partes de la heren
cia ri cHcepto d legados resrv^ridbs forzosamente la otra
cuarta parte restante (qiiarta Flcidia) para el liredro. Si e!
stodr gravaba }a qiiarta Flcidi los legados deban ser reduci-
ds^prporaonajmht.; - -
fea regulacin establecida por la ley Falcidia favoreci, no
slSfa los herederos testamentarios, sino tambin a otras personas
beneficiadas por el testamento* ya qu las atribuciones patrimo
niales realizads a favor de ellas; caducaban cuando los lerederos
irist| | uidoS!repdibn la herncia por no tener inters en aceptar-'
la^provcarid con sell la apertura de a Sucesin ab intestato.
-: f '; V ' ' v ,!
I 223. Ei f i d e i c o mi so . - Reciba el-'nombre de fideicomiso
(fideicommissum) el ruego que haca el testador, llamado fideico-
mitente, para que una persona de su confianza, denominada fidu
ciario, efectuara la transmisin de toda su sucesin o de una cuot
parte de ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera
persona, designada.cOn el nombre de fideicomisario.,: De esta
definicin surge que se conocieron d6s especies de fideicomisos
los universales o de herencia, que cmprndan el traspaso| d
toda la sucesin del disponente o de una cuota parte de tal acr-
vo, y los particulares, cuando s trataba d la entrega de bienes,
determinados. . *- /
El fideicomiso presentaba gran similitud con el legado tenien
do la ventaja de su mayor simplicidad. , Careca de formalidades^,
y poda hacerse no slo por testamento, sino tambin en codicilos> yC
y aun oralmente. Adems* l ruego poda imponerse tanto a los '
DERECHO SUCESORI O : . 525
i
!
j V *
herederos como "ir16fe legatarios u otro fideicomisario; aparte d
. que era dable rdactrlo 'ri. cualquier idioma. Pr lo qu iacB ii
suoEjeto, podan seri todas las cosas susceptibles de ser trnsmi- 1
tidas por sucesin legado per damnationerh, sto es rcos^ de
propiedad dl. testadpfj Snbin las dl jierder'y aiiii as^f>fcrtc-
necients iln'lerfiero^Pr todo ello el fideicomiso a!cizcr| raii
auge-en Roma a lo que db agregarse, nfavor de su us freciicii-
te, la posibilidad d qu l testador beneficiar cri su ierncia o
con parte de ella a personas que carecan de la teslamnti fclib
passiva y que, por ende; .resultaban incapaces d recibir por le2
gados. : ..i-.;,;... .V, i:: 'j:
En su origen el fideicomiso careca d identidad jurdica )ii- '
sndose-;comq su nombre, lo. indcy- fcri la buena fe (bonli fidei)
es decir, la lealtad d la prsna encargada d cfccuaf la ibcnili-'| :
dad a favor^dl fidicomisrioi. .De.ah; pues, que durante
pblica la relacin .que; el.fideicomiso creaba rio era jurdicamente^''
vinculativa,- sino slo apta para generar una obligacin iic a cr^j
go del fiduciario. Ya en,poca de Augusto se admiti l t^rci^" .
bilidad de algunos fideicomisos, modificando as sii condicin x--| ?;.
trajurdica. Fue entoncs que se concedi corripetencif| : ios-t
cnsules para entender en jucios sobr sii cumplimiento; pero i
procedimiento para el logr de tal exigibilidad o r el per fpr--'
mulam, sino el de la extraordinaria cgnitio: Con l ciriprdr'fe
Claudio se nombra un magistrado especial *e p'raelor fidicinii-t
sarius, encargado de actuar en este/ tipo d proces: .. -X
Desde el derecho clsico s tendi trasladar ai derecho de
fideicomisos las normas propias de los legados; : Constantino; cii
su ya comentada.constitucin, al abolir el formaism:ri ios testa
mentos,admiti que toda disposicin singular mbriis tiUsa expresa
da en un testamento vlido poda ser .considerd iridistihtamcric
como legado o fideicomisos Con estos precedentes; Justiniano
lleg a la fusin de lasados instituciones, prescribiendo ;t}e de
todo legado o fideicmist naciera na accin personal y otra real
y que la primera.fuera grritizada por una hipotca lega[sbr
herencia del.fiduciario 3.!^?; i>i ^ . i
. ; Poi^fin, en virtud de una constitucin dictada ri i 53i
, 2)j Justiniano suprimi definitivamente todas las di1*
ferericils'entre los legados y los fideicomisos; ordenando qu las
disposiciones contenidas en los textos justinianeos sobr ios lega1
dos tuyieran aplicacin a los fideicomisos* y a la inversa, y que
cuando las respectivas normas fueran contradictorias, se estuviera
a jo establecido para estos ltimos,, como derecho menos riguroso.
A diferencia del legado, que otorgaba al legatario la propiedad
. sobre Ja cpsa legada, en el caso del legado vindicatorio.; el fideico
miso no conceda al fideicomisario ms que un derecho de crdito
por uri incerium, anlogo al que resultaba del legado damnatorio;
La responsabilidad derivada del fideicomiso se daba contra el fidu
ciario np slo en caso de dolo, sino tambin de culpa, respondien
do ste cuando incurriera en mora por los intereses y los frutos.;:
Para la adquisicin del fideicomiso regan las mismas reglas
que para cj [cgalum per. cltimnalioncm: P o r tanto; dies cedens era
el momento de ia muerte del testador o de a apertura del testa-
mentp, segn las pocas. Si el testamento se someta a trmino
..o condicin; suspensiva e.\ dies cedens tena lugar, al vencimiento
t de aqyj o cuamjp,.se .gumpljerg'el acontecimiento.futuro, e incierto.
En Quapto a lp ineficacia de los fideicomisos fueron de aplica
cin los principios generales que regulaban la materia respecto de
los legados.-, ha regula, Catoniana no era apljcable a jos fideicoT
misos'y, por ende, fue posible la.convaiidgcin posterior al cesar
cj El :iideicomip\ era; ineficaz"
cuandpt.ja prestacin ;qye>de.ba.cumplir:el fiduciariosuperaba la
.. p n pt c; cj 11g: r c g i la a? d e -1a ji ^rjp np ? .;:!? o d a s e r i nv ii lid o ;p q r c hlis a
.spbrcv.inicnte ai>su 'ptprgamientp, comoôcurra cnMn;^supestds
,(|c cxlincirj del objeto y de revocacin. Esta ltima no exiga
{'orniiijjdacT'alguna para que produjera sus efectos. 1
y. '! ..
224. S u s t i t u c i n f i d e i c o mi s a r i a , r-E! testador poda gra
var ai mismo fideicomisario con la obligacin de restituir la heren?
cia a su muerte o despus de un tiempo, ya ntegra, ya parcial
mente. Tal ja (Jamada sustitucin fideicomisaria, cuya aplicacin
mu s jmpprlante Ja constituye el fideicomiso de familia. En el
caso las fuentes no hablaban de substitutio, porque no la haba
propiamente, pues ej Jamado sustituto no se colocaba en defecto
de tro titujarj como ocurra en la sustitucin testamentaria, sino
que Je suceda al morir. En.esta particular sustitucin la obliga
cin de'restituir haca que. el,sustituto no pudiera enajenar los:
bienes que reciba. Tampoco tena lugar la deduccin impuesta
por la lex Falcidia. -v . > . :
DERECHO SUCESORIO
527
El fideicomiso de'familia deba ser transmitido, bien sea al
pariente designado por el causante, bien a quien cjecidiera el fidu
ciario, a condicin de que estuviera dentro de la fpmilia estableci
da. Si el fiduciario no elega a ningn pariente se segua el or
den sucesorio ab intestQto., Justiniano extendi el fideicomiso de
familia, falta de parientes, ai yerno, a ia nuera y a los libertos,
admitiendo su validez ms all del primer grado. Empero, por la
Novela 159 fij el lmite extremo en la cuarta generacin, despus
de la cual el fideicomiso de familia no poda prevalecer. En
cuanto a su extincin se operaba cuando no hubiera ms parientes
o en caso de que todas las generaciones vivientes hubieran dado
su consentimiento a la enajenacin.
225.. El f i d e i c o mi s o d e h e r e n c i a . - Se apartaba de la figura
dej legado y se aproximaba a la de la herencia, el fideicomiso que
tena-pQr objeto toda la herencia o, como en la'partitio legata, una
'.f; parte alcuota de ella (fideicgmmissum hereditatis)Es que .obje-
- to deij fideicomiso, .como en el legado damnatorio, eran todas las
prestaciones quepodan l0â
a herencia o una cuota de la misma. ,
TT- .........-- herederocuando.yenejera el
hubiera de suceder un se
l-derecho roitianq,aporque
' se opona-alpriricipi de que la' posicin de heredero no poda ad
quirirse por tiempo limitado, Un recurso para hacer posible la
sucesin entre s de varios herederos universales se hall en la su
cesin fideicomisaria, en la que era heredero el primer sucesor
del.causante-, pero imponindosele la carga de transmitir toda la
herencia o una cuota de ella a un sucesor posterior.
Este fideicomiso de herencia o universal apareci ya en los
primeros tiempos del principado, La mayor dificultad de su apli-.
caein radicaba en lograr que tanto crditos como deudas se
transmitieran al fideicomisario. Para hacer esto posible se arbi
traron soluciones, no exentas de complejidades, por los juriscon
sultos y por disposiciones normativas contenidas en senadoconsul-
tos dictados en el perodo imperial. Constituy un antecedente
dej fideicomiso de herencia el legatum partitionis o partitio legata,
que consista, no en un traspaso, sino ms bien en un divisin de
la herencia. En tal legado, crditos y deudas continuaban en la
528
MANUAL DF. DERECHO ROMANO
persona del heredero y slo en una relacin interna entre ste y el
legatario se consegua la justa compensacin entre ambos por
efecto de stipulationes parts et pro parl. .
Por el fideicommissum heredilatis deba operarse un traspaso
ntegro de deudas .y crditos al fideicomisario. Para ello se reali
zaba una venta formal de la herencia por el heredero fiduciario al
fideicomisario mediante la mancipado nummo uno, a la que se
adjuntaban unas stipulationes emptae et venditae heredilatis, por
las que el heredero se comprometa a transmitir los crditos y el
fideicomisario a asumir/ las deudas de la herencia formalmente
comprada. La cesin de unos y otras se haca valindose de la
representacin en propio inters del representante (procurado in
rcm stiatn). Este expediente resultaba peligroso para el heredero
cuando l sucesor era insolvente porque ste responda plenamen
te ante los acreedores hereditarios, pero su exigencia de indemni
zacin fracasaba cundo el fideicomisario no poda pagar. Este
'^l'Iigro indujo a muchos herederos a repudiar la herencia, tornan-
ineficaz el fideiomiso universal. ........ u
afelpara asegurar al fideicomisario una posicin independiente,
j'in snadoconslto Trebellianum del ao 57 d' de C. asignaba al
^fideicomisario l lugar del heredei-o (hredis loco) y, por conse-
.i'cuencia- las acciones en favor y en contra del heredero se daban
.^directitiht e favor y en coritra del fideicomisario, como actio-
<n%s tiles. El snadoconsulto Trebelino rio impeda, sin embar
go, qu el.heredero, falt d inters en Una herencia que tena
qe restituir Sin provecho para l, la repudiara.
Para evitar qiic el Iteres fiducar'nis repudiara la herencia ante
la perspectiva de no recibir nada de ella, un snadoconsulto Pega-
sannm extendi a los fideicomisos universales las disposiciones de
la ley Falcidia, dando al heredero fiduciario el derecho a reservar
se un cuarto de la herencia (quarta Pcgasiana). Justiniano, con
ei propsito de simplificar el complejo rgimen del fideicomiso de
herencia, fusion las disposiciones de los senadoconsultos Trebe-
liano y Pegasiano, disponiendo qu el fiduciario cservara su de
recho a la quarta Flcdia salvo el caso de aceptacin obligatoria.
226. El c o d i c i o . - En Roma se dio el nombre de cd| pio^^
(codicillus) al actd de ltima voluntad, no sometido a as formali-'
dadesde los testamentos, por medio del cual el causante rogaba
al heredero instituido en el testamento u a otra persona favoreci
da en l, que cumpliera un fideicomiso. Su origen su vincuhi es-
trochamente con l de los fideicomisos y su uso sis generaliz cii
poca del emperador Augusto, cuando los ciudadanos lo practica
ron como medio de agregar disposiciones a un testament ya re
dactado, lo'cjefrio: Habra podido realizarse por lino .nuevo siii
revocar el primero. i., ^, -
Para precisar las disposiciones que podan insertarse en el co-
dicilo haba que distinguir dos clases: el codicilo sin tstriierit o
ab inleslato, que slo permita el otorgamiento de fideicomisos,
por lo que era independiente y escapaba a las causas de ruptura
de los testamentos y el codicilo testamentario, que acompaaba iii
testamento y que poda ser o no confirmado*. .
El codicilo confirmado por testamento autorizaba a insercin
de fideicomisos, legados, manumisiones d esclavos y niiibr| i-
mientos de tutores. Sus' disposiciones erah-corri Un accesorio
del testamento y, por ende, corran su; suerte. cdici| n
confirmado dependa tambin del testament' y ciifii -scoii cTi
pero no poda contener ms que fideicomisos:; stas disiioies
perdieron importancia c Justiniano. al fusinrs legados f i
deicomisos y admitirse qu stospudiran figurar en ii codicilo
ab intestato. No obstante la adopcin de est nuevo rgimruf
mantvo la diferencia cuanto solamente los codicilMsi;im| n-'
tarios seguan la suerte dei testamento;-'' ' '
Se conoci tambin la llamada clusula cociicilarfpr qiie
se poda disponer en un testamento que, en el supuest.dc qiic ste
no fuera vlido, tuviera eficacia como fideicomiso;, ii VirlUt
de ella se produca una suerte de conversin de negoci jrdicU
que haca que la institucin de heredero valiera cmo fideicomiso
universal y que las disposiciones singulares s'trnsfrmaraii cii
fideicomisos simples. j,
227. D o n a c i n po r c a u s a d e mu e r t e . - Una spci figura
de donacin fue la donado mortis causa, que produca sis efectos
a la muerte del donante* lo que haca qiie fuera liria exigencia ne
cesaria de la institucin que el donatario le sbrevivinu Cib
Êacesta donacin'en consideracin a una muerte prxima fii-
pgFwfiSgHSs, . . .. . _ . . . * . i ..... i ,
tura, o bien ante un peligro inminente. En ste segundo cas; la
donacin quedaba sin efecto si el donante sobreviva al iiesg:
DERECHO SUCESORIO . / . 52l>
34. Ar g e l l o .
5.10 MANUAL DE DERECHO ROMANO
E| hecho de que esta especie de donacin perdiera eficacia si
la muerte del donante prevista como inmediata no ocurra, es de
cir, que sus efectos sb condicionaran al hecho de la muerte, hizo
que la <lonatio monis causa se asimilara en mucho a los legados.
De ah result que le fueran aplicadas las disposiciones de las le
ves Furia y Voconia y aun de la mismas leyes caducaras; y desde
pen'odq chisjco tambin las de la ley Falcida. Justiniano com
plet la equiparacin de la donacin por causa de muerte con los
legados y la consider revocable. .
228. jyioRTis c a u sa c a pi o . - Entendase por mortis caiisa
'capio yen sentido amplio, todo cuanto se adquira por fallecimicn?
todc una persona, como las herencias, los legados,Jos fideicomi
sos y las donaciones,por causa de muerte. En sentido estricto,
slo se apjicaba c nombre.de mortis causa capio a (os lucros por
causa. de muerte ,que no tuvieran .una. denominacin especial,
.. fomp-suceda con la adquisicin de laganticjacl :dada para .cynjpjir
una condicin puestaj por el testador. i' ; ' . .
Las fuentes menoionan cmo casos de mortis causa capio l
: (Je] hef.ederO; que reciba' dinero para jque aceptara o repudiara la
hereucja queje haba sido deferida y;e!;.J^.^pt^jepepticj\ '.cuya'
.fe^py(jiht(fi^n.'n.casotde;premori^hcia' de.la rpujer., hubiera estjpu-,
f y ^^.n| u pp 61"^ H^ f 9 !)
sometidos des<Je;.el derech,.clsico a..las?npnn^.propias le jqs.le-,
gados.- ... , ,
L i b r o O c t a v o
DERECHO PROCESAL CI VI L
Tt ul o I
PROTECCIN DE LOS DERECHOS
229.*Co n c e pt o s (e n e r a i .k s . - Los ,-.Tderechos subjetivos
otorgan a sus titulares,un cmulo de facultades que deben ejerci
tarse en-la vida en relacin, saliendo.as del marco de lo mera
mente-.potencial para hacerse realidad en el mundo de. los he?
chos. Pero ej ejercicio de | os derechos subjetivos no depende
;exclusivamente de | ;i.voluntad de sus titulares, sino que requiere
el:Tespeloy ;ica(amientqde otras personas que con.actp.s poSjliyos
u observando una^conducta;negativa pcriniieii 'hitcer eficaz las far.
se logra
esa cooperacin se produce.cl supuesto ideal de un cumplimiento
espontneo y normal del derecho; mas sj esta hiptesis no se pre
sienta, desconocindose la existencia de los derechos o perturbn
dose su libre ejercicio con actos, que violen o vulneren la situacin
jurdica de sus titulares, es menester arbitrar medios que conduz
can a la proteccin de los derechos.subjetivos.
La forma primigenia de proteccin de los derechos fue la de
fensa privada del propio ofendido que haca uso, si era preciso,
de ja violencia. s la llamada autotutelav p autodefensa que
tena aplicacin tanto en e| campo del derecho penal como en el
del derecho privado, sea como defensa contra el ataque ajeno,
sea como ofensiva para lograr la efectividad de los derechos de
que el particular se crea asistido. La autotutela provocaba as
una situacin de lucha entre individuos que llevaba implcita los
grmenes de su ineficacia, a la vez que atentaba contra el Estado,
5.12 MANAL DE DHRP.CHO ROMANO
que debe considerar como una razn de su existencia el impedir#
la, garantizando a sus sbditos el mantenimiento del orden jurdi
co privado por medio de un procedimiento estatal. r
En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civiliza
cin no puede admitirse la justicia por mano propia. E derecho
tiene que defenderse acudiendo una. autoridad superior, a a
fuerza pblica, para obtener l mantenimiento del orden entre los
particulares que, ciertamente se resentira si estuviera permitido
que cada cual hiciera valer'por s mismo sus derechos. Nadie
puede ser juez de su propio derecho, a riesgo de llegar a la lucha
de todos contra todos (belhtrn omnium contra omnes), imponien
do el caos social.* ..
Sin embargo, no es posible aplicar sin atenuaciones estos prin-
cMpios, spfimicnd tcMahhtl;V dfcrisr' priVadr En Rdimi
se reconoci el derecho a sta en los casos de legtima defensa,
s dec,ir, cuando se trataba de repeler una agresin .ctual e injus-
tai .nfquc era lcito usar a violencia contra la violencia (vim vi
repir lict) y, aunque excepcioiialmiite, tambin en forma
de- ataque, como en e caso de sospecha de fuga del deudor.. Ms
all de stos'lmites, la auttutela de los de'rchos llqgaba a ser ar-
bitriila y prohibida. i L reaccin que contr ella ctmienza a sen
tirse final d la pca Republicana, se manifiesta primeramente
comâncin penal boritra la violencia en las leyes dictadas por
Aiigpo, y ms adelante por un dcret de Marco Aurelio, se
aadi a ;i lia licin penal otra civil, consistente en ja prdida del
derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imponer violen
tamente. ' J ...
De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamen
te, la defensa privada de los derechos e imponiendo correlativa
mente la justicia dirigida y controlada por la autoridad pblica, de
manera que aqulla quedara reducida a casos excepcionales y sta
constituyera el procedimiento normal para dilucidar las contro
versias planteadas en el campo dslêrecho privado. Es entonces
cuando adquiere relevancia la ficcin) o sea, el instrumento jurdi
co mediante el cual se j)one enTffi5vimient^J_ijrgamsrno estatal
para otorgar proteccin k los derechos; lv^mcesa sto es, el ca
mino que va desde la accin hasta la sntenChr'v su ejecucin y S
consecuentemente, el jfrocedimiehtcj>es decir, el conjunto de for
malidades que deben observarse durante l marcha del proceso, v
DERECHO PROCESAL CIVIL,;.
Tai el objeto de nuestro estudi en esta parte; todo cii
viene a conformar l cuadr de lo que llamamos drcli procesal
civil,"que exige la exposicin de las distintas transformaciones d^
procedimiento civil .romano y de la organizacin jd<ini oh hi . ;
particular.cvolupjn.querella experiment en.el curso d HUiist-
ria del derecho rmd: <: . , > XX-",''.
230. . D f.k e c i i o pr i v a d o y d i c r k c i i i k o c k s i -. - biiciii iii csi-gi'
cha relacin qu existi en Roma entr el iuspriviin{ confccBiU' :
como un sistema d derechos subjetivos .y el procediniehlt) que
sirve.de base para dar efectividad a ese ordenamiento hrmtiy jli
la exposicin, del derecho privado romaii requiere; pni s rijr j j j.
comprensin,el estudio del derecho procesal. , i| : ..
. . Los romanos no distinguieron sistemticamente,el dhich jm1 j;i|
vado del procesal, ni tampoco poseyeron denominacin aigria paia'
designar a este ltimo. Las fueiites del-derech'procsai ;aparf
ccn en el edicto mezcladas con las del derecho payado; Esta uni
dad de ambos ordenamientos fue de .carcter interno* psio .qc
ciertos conceptos.fundamentales del derecho romano; speciliniV
te el de aclio y el de exceptio ;rari comunes .mtas esferas dei
derecho. . Por ello, ius privum y derecho procesal pfsritafh
rasgos uniformes y. las distintas significaciones- cje ri nuestros
das tiene la actio en l terrrio procesal (acto procesal; accin)
en el mbito, del derecho prjvado (prtehsih),Jri en definitiv
reflejos de antecedentes qu se conocieron ert cliriiihdo fohiirib;
En Roma no se concibi el derecho como algo sistemtica^
mente construido, sino ms bien como un conjunto de figOras ju
rdicas singulares. Toda actio-.constitua una unidad en la t| ;
con los supuestos y consecuencias de orden jurdico pnViid; s
implicaba el procedimiento para conseguir la efectividad prbesii
de los derechos; . Esta concepcin tuvo en la antigedad su apo
yo en e hecho de que par determinados grupos d pretensiones
hubo procedimientos especils.. Adase a sta ircdnstSici
que una de las ms importantes fehtes de derecho scritb el
edicto de los pretores,: expuso la parte verdaderamnt rijundid-
sa del derecho privado en.forma de actio ri es y d excptioniisCnd-
^| ^^^d| pros.medios procsales.:/ ^ :
..; Prajuestra finalidad sr suficiente esbozar, d anipia
fesferdel derecho procesal;; las materias cuyo conbcimicnt cS
indispensable para la comprensin del derecho privado, conoci
miento, que se basa, adems de las fuentes generales, principal
mente ep |as Instituciones de Gayo, sobre todo despus del descu
brimiento de la obra del enigmtico jurisconsulto en el ao 1816,
El feliz hallazgo se debe al historiador Niebuhr quien exam.H
nando en la Biblioteca Capitular de.Verona un manuscrito de.San
Jernimo, constat que el pergamino, que se trataba de un pa
limpsesto, haba sido usado y raspado para transcribir la obra dej
santo. Con el uso de reactivos pudo reconocer rastros de la es-i
tritura primitiva, descubriendo que contena las Instituas de
Cijiyo. Por este medio Niebuhr logr recuperar el texto gyajiq
en .sircas; totalidad. Se adelant ms en su conocimiento cuandq
cj maestro italiano Arangio-Ruiz encontr en el ao 1933 en E
Cairo, un papiro con las Instituas de Gayo, que contena pginas
de una copia del siglo iv o v, es decir, anterior a la del palimpses#'
lo de Yerona. : - r .
. La âparicin--de jan importante fuente de conocimientos'dl
. valioso aporte,'ya'qu en. el .Libro
I Y se ocupa especficamente de lasacciones bajo el ttulo de ius
^^dy0 ^ 0 nesk^rtuietp! n conjunto la :expbsicin'gayanavs
: : fuente fidedigna para' el: estudio :dl..derecho procesal clsico, si
ihicii-scri! bsurd cq n s i el c r a r 1n -c| e f j n i t i v nc i tangible puesto que,
-^faUaivinlejpolacioncsqucijstincan'unaabqr crtica.- *: -
23 L'i PiuickiO Wiiu.ico y priv ado . - Tanto en el derecho an
tiguo como cq e| clsico .hubo una neta diferenciacin entre el
proceso pb| ieo'y el proceso privado. El proceso pblico-equi
parable al actual proceso penal- presentaba dos caracteres distin
tivos: cfprjmerp, que era siempre iniciado por el magistrado o
por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en repre
sen! acin de ja colectividad interesada en que el hecho delictuoso
obtuvjcn) la flebida sancin; el segundo, que la decisin del juicio
corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido de
jurisdiccin. El proceso privado -comparable al proceso civil
de nuestros das- se iniciaba siempre a'instancia de la parte der
mandante, pues en el misrjip predominaba el inters particular, y
ja decisin no estaba a cargo de un rgano jurisdiccional, sino de
un juez'priyado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se
DERECHO PROCESAL CIVIL 535
comprometan a someterse en virtud de una convencin arbitral
(litis contestado). Debe agregarse que en el proceso privado la
actividad de jos litigantes desempeaba un papel fundamental y el
magistrado limitaba su actuacin a una tarea de direccin y en-
cauzarniento de los actos procedimentales. ;.
Aquellas diferencias, empero, se atenuaron manifiestamente
en la poca imperial, porque en el llamado procedimiento cogni-
torio extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de
derecho privado, ya no era un juez particular designado por los
contendientes el que tena la potestad de juzgar, sino que la sen
tencia la pronunciaba un funcionario pblico investido de poderes
jurisdiccionales. Sin embargo, en ambos procesos se mantuvo la
diferencia en cuanto al sujcjojjuc instaha i^cjjvulajj ^mcesiij^
Procedimiento penal y procedimiento c y I . El procedimiento
pena se desarrollaba en un juicio pblico promovido por iniciati
va dej-magistrado.o por accin popular, ejercitabje por a vctima
q por cualquier otro individuo. A este sistema procedimental se
sometan' los' actos'punibles que se denominaban delitos pblicos
(crimina) ; por oposicin a jos delitos privados (delicia, maleficia)
los qu, por referirse a casos en los que se haba inferido un dao
a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias' que de
ban '.redamarse.por medj'clel proceso privado.;.
La %l i feren ci a e n t re delitos pblicos y ,de| itqs privados que
ms destacada aun en Ja
poca republicana; en la cual, por distintas leyes se atribuy el
juzgamiento de los crimina a magistrados especiales y se fij el tr
mite procesal i seguir en su caso, Ll delito de alta traicin (per-
duellio) era juzgado por los duoviri perduellionis, y el parricidio,
que primero fue la muerte de un hombre libre y despus la de un
pariente, por los quaestores parricida. Los condenados a muerte
por a comisin de tales delitos podan apelar de la sentencia ante
e| comido (provocado ad populum), en virtud de una lex Valeria
del ao 300 antes de Cristo.
La lex Acilia repetundartun del 123 a. de. C. cre tribunales
permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de
concusin de los magistrados provinciales (repetundae). Las
quaestiones perpetuae fueron extendiendo su competencia a los
delitos castigados con pena de muerte. As, el homicidio, desde
la ex Cornelia de sicariis et beneficiis, de la poca de Sita, fue ma-
536
tcria de una quaeslio perpetuae. Pero a su lado coexisti la juris
diccin de los magistrados y la de las asambleas populares hasta la .
le.x Itilia indicio ruin publicorum de Augusto, que atribuy coftf5S| $p--.- -
tencia al senado en materia criminal, mientras simultneamente l
emperador se reservaba la coercitio, que ejerca directamente o
delegaba en otros magistrados. . -
De tal suerte las atribuciones conferidas a los integrantes de
las quaestiores perpetuae fueron isiendo absorbidas por el poder
del prncipe y, paralelamente a lo que aconteci en el proceso pri
vado,.el procedimiento queden aquellos tribunales se segua, co
menz a ser reemplazado por n sistema extraordinario (cognitio
extra rdinem), caracterizado por la libre y discrecional decisin
del sentenciante. . : i 1
, ! >
Las (uaestioties perpetuae perdieron .definitivamente su com
petencia en.Jos ltimos aos del siglo ii dl Imperio. Los delitos
pblicos se persiguieron prirhordialmente por iniciativa de la au
toridad publica (inqi'siti) y no por accin popular (accusatio).
El^sistenia penal lleg a unificarse y la discreconalidad de la
pena; cdracterstic dejl coghiti extra ordinem, desapareci casi
totalmente? Se ampli, adems, el concepto de-lita delitos pbli
cos êntrando dentro de s rbit cualquier hecho que importara
inf^tein a una norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin cri-
mirfr mucios d los actos punibles que antes caan en la esfera
. dej| | | rpceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica
entre* proceso privado y proceso pblico se sustituy por la de
proceso criminal y proceso civil, cercana y a la moderna conccp- 1
cin procesal. :- 4
Por lo que se refiere al procedimiento civil,.comprenda las
controversias relativas. a los derechos privados de los particulares
entre s y las que surgieran a consecuencia de la comisin de los
llamados delitos privados. . Presentaba, por consiguiente, un
campo ms amplio qu el del proceso civil actual, en el que toda
clase de delitos deben ser perseguidos nicamente a travs del
proceso penal. El especial desrrollo qu alcanz en el derecho
romano el derecho privado determin qu l procedimiento civil,
en sus distintas etapas histricas, tuviera un vigor y un relieve que
excedi en mucho al que logr l proceso penal. sta es uh.d&Afc?
las razones ms valederas que nos lleva centrar nuestro estudi '
en este tipo de proceso. t.
DERECHO PROCESAL CIVIL 537
232. Hist oria del ^procedimiento civil, romAno. ^ ri tic
las materias en las' ctals se refleja ms ntidamente a evolucin
que Experiment ej derecho romano, es en el pfoceclimiciit ci-,
vil, qu pasa bofjfes:etpfrperfectamente.diferenciaaa .jiie,
empero no se^siicdieronvradiculm en tey : en el sentido ce qc til
principio de nFjfftietiincidido cii el fin d otra, sit qc
frecuentemente coexistieron. ofreciendo medios concurrentes
para la tutela d los derechos subjetivos,; hasta cjiie prevcci
aquella qu responda mejor a las exigencias de la defensa real ce
las situaciones necesitadas d proteccin jurdica.
Fueron tres los procedimientos civiles que'regu . legisla
cin romana: el de las acciones de la ley (legis a'ctioiiH)-, el pr6cb:
dimient formulario {per formulan}), el proccdiiiiieiito cogiiinti
(extraordinaria \ Cognitio) r :Lbs - dos primeros ses*enci foii liilj0 1
la ms amplia denominacin de' orden-de Is juicios privacids;^"
(ordo iudiciorum privatorrri)..' Esos trminos encetr SUjusl;
tificacin en el hecho de qu en estos sistemasprcesaleS; el <|?
las acciones de ley y el de las frmulas, era prevaleciente Iii accin '
de un juez privado; elegidd por las partes para irimir o itigicf-'
mediante una sntencia qu los contendintes se iab obligdd'r
a acatar. -i.-'. ... ;<'.vv.-r .'&'
. En los sistemas, qu integraban el ordo iudiciorum j)r:vabnii%.
el procedimiento era bifsico, pues se desarrollaba n dos etapas*;
o instancias. La jlSnmer^llamada in iure, teri sely.fin lefe
crear la relacin proceSSy fijar los trminos d a contrVcrsiai
Esta fase inicial, que a tramitaba el magistrado ,^j6^niijnl0- e
pretor^, se cerraba con la .litis contcsali(h% La ^gnclyfii^ c
proceso, denominada in iudido o apud udicirijse dcsaribibi
ante: un juez privado y se. destinaba a todo lo concerniente i
prueba y a la sentencia, .ajustndose.l programa pfot:c{i qiic
haba sido ordenado en la.anterior etapa; ,
Est caracterstica de los procedimientos del ord iiklicihiii
privatorum coincida con l distincin fundariierita de derecho
clsico, de acciones entre iurisdiciio y iudicatio. Iurisdiciio (ius
dicere) significaba en l mbito del procediminto civil juitri-
dad para decidir si a n;actor;-en un caso concreto, deba sr
;êcm|||do o no.deducir su.demanda ante un juez. Er .n ciii-
^ciii1"de imperium, o sea, aquella alta pqiesias que el pueblo d-.-.,
legab en e magistrado "mediante -la' lex. d imperio y qu le daba
el derecho de coercin al magistrado que de l estaba investido.
ludicaio (iudicare), en cambio, importaba la autoridad para deci
dir o sentenciar en un proceso, Como regla general {a iurisdictio
y la iuflicatio no,se presentaban en la mism^t persona, ya que la
primera se?otorgaba a un magistrado r-propiamente el pretor- y
ja seguiidi a uno o varios jueces particulares. ; y :
El sistema de las acciones de la ley, caracterizado por un ri
guroso formalismo verbal en el que las partes hacan sus respecti
vas declaraciones por medio de solemnes recitaciones; tena su
fundamento legal en las acciones que derivaban de las XII Tablas,
aunque payo nos informa que hubo casos en que la legis acliojls
apoyaba en ja costumbre. La reforma de este procedimiento, apto
para upa peqijea sociedad de economa agrcola, pero inadecua
do para un Estado que transforma su rgimen econmico y social
con la conquista de los pueblos de la cuenca del Medjterrne, se
i i| ijcj^\ coq^5finci^n:.de la,/ ex Aebutia (130 a.-de.Q.), queintrodu- ...
jo Gomo. facujtavp el procedimiento formulario.^ > ; i
. .. : ;;,Gpn el idyeniiniento de este nuevo;sistema se desecharon las
pa!abras;r| tuajgs.propia9-;dc jas,acciones de la |p'y, eliminndose el ,
peligro de la prdida .dej litigio' por: npi haberxejegjdp,: 1?s partes
adcciiaflarnente los trminos solemnes o por no haberlos prbnun- .
v^\ \ cind>^c<}r#cetimpntc:-;V>Ep:>eKpfocedimi.gntp,,fp^mw)aop,?'ja':<?c/c>
, - .clcgid.r por 'cl actor tuvp comoicolumna.vertebral la frmula que
s ereda ct ab a:po r*:.qseri t o ,yvs u rnj nis tra b ai a l;<j u e z 1ai precisa informa
cin sobre el objeto y contenido del juicio que.tena qiie senten
ciar, Esta frmula, en cuya confeccin prodigaron su talento los
jurisconsultos romanos, ofreca una gran elasticidad y fue -a dife
rencia ele las rgidas acciones de la ley- susceptible de adaptarse a
jas mltiples necesidades de un complejo ordenamiento jurdico;
tljna amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo
por jas "leyes iugustales Iulia idiciorum privatorum et p ubi ico-
niiii^ que abojieron totalmente el sistema de las acciones de la
ley. A partir de entonces slo subsisti el procedimiento formu
lario para hacer valer toda clase de pretensiones, pero junto a|
mismo s desarroll a partir de Augusto un procedimiento, basa
do ep ej derecho imperial, en el que la indagacin y la sentencia
ipqipihan a un funcionario pblico (cogrioscere).* Este sistema
cpgniforip prescindi de la biparticin del. proceso y se sustanci
ante un juez funcionario pblico que poda, delegar sus funciones
539
en subalternos (ndex pedaneus). No se hallaba sujeto a formas
rgidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad
que en el procedimiento formulario.
A consecuencia de la introduccin de esa fqrma de proceso,
en Roma y en Italia surgi un procedimiento extraordinario (ex
traordinaria cogniticj), que se llevaba a cabo apte el cnsul, un
magistrado especial o un funcionario a los que t*| emperador atri
bua la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de pro
teccin (alimentos, honorarios por ejercicio de profesiones libera
les, fideicomisos). Tal procedimiento coexista con el formulario
que fue el usual en las provincias senatoriales y en las llamadas
prqyincae Caesaris, a menos que se tratara de las materias antes
enunciadas, propias del extra ordnem.
Avanzado el principado, el sistema formulario fue cayendo
en desuso, primeramente en las provincias, despus en Italia y en
la primera.mitad del siglo III en la misma Roma. El proceso por
'frmulas,fue'pal atina mente asimilndose al extraordinario., hasta
-negar a confundirse con l. Desde Diocleciano el proceso cogni-
^Qrio;prcticament elimin al1formulario, el cual recibi el golpe
de gracia cuando en 'el ao 342 Constancio suprimi las frmulas
las acciones.:; En' tiempo de Justiniano la
cogiiUio extra ordnem complet su desarrollo y se convirti en un '
procedimiento en' ej que la preeminencia del juey. funcionario
frente a las partes se acrecent considerablemente.
. 233. O r g a n i z a c i n j u d i c i a r i a . - La biparticin del proce
so, dentro de los sistemas que componan el ordo indicio ran pri
va lorian, en dos fases que se desarrollaban ante el magistrado y el
juej, hace necesario -analizar la funcin que stos deban cumplir
en los litigios, lo que implica estudiar la organizacin judiciaria
romana. Asimismo, consideramos oportuno referirnos previa
mente a los partcipes del proceso, esto es, a los litigantes (de
mandante o actor,: petitor; demandado: rcits)', a sus representan
tes, cuando la representacin caba, y a los auxiliares de que las
partes podan valerse en los juicios. Cerraremos estas conside
raciones generales sobre el procedimiento con el estudio de la ac
cin, sus distintas especies y sus medios de extincin.
-Va) Magistrados y jueces. Los magistrados romanos fueron
distintos segn las pocas en que actuaron. Durante la Monar-
qua, magistrado exclusivo fue el rey. Con el advenimiento de la
Repblica, el poder real se transfiri a los cnsules* hasta qu ri
el ao 367 a. de C.< con la aparicin de la pretra urbana pWrilll^ ; *
lex Licinia de coiisulalu, el ejercicio d la jurisdiccin pas al pre
tor urbano, extendindose al peregrino cuando s cre tal magis
tratura (242 a. de Cristo). El pretor fu l magistrado por exce
lencia en el prodo republicano y a su accin dentro del marc
del proceso s debe la formacin del derecho prtoriano u hono
rario, que tuVo l misin d ayudar, suplir y corregir, el derecho
civil. ' . ' ' . .1. .
Durante, l Repblica y el principado tambin tenan el carc
ter de magistrados los ediles, el prefecto del prtorio y el prefecto
de ;t ciudad, con jurisdiccin en Roma; los praefccli inri dicundo
con competencia-en Italia* y los gobernadores,îos cuestoresj.l
legado del emperador y el procnsul, con jurisdiccin en las pro
vincias., partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron fa-
4 cades para juzgarlos asuntos llevados a su conocimiento al ha
ber,desaparecido la biparticin del proceso con 1 advenimiento
dcljiroccdimiento cognitori, : -
. C^Los juecs; a quines les competa la misin d desarrollar n
sufaz intrna el proceso y pronunciar l correspondiente sentn-
ciajj^jercan $s-funciones en forma permanente,o bien stas se
agotaban con decisin dl caso para el cul haban sido desig
nadlos/ ..Su nombramiento se fctuba propuesta del actor o
ppfteo d Iists confeccionadas por el magistrado para cada li- ;
tigio y que deban exponerse en el foro. '3 j
Entre los jueces permanentes se contaban dos tribunales co
legiados: el de los dccemviri stlitibus iudienndis y el de los centun -
viri. Los decenviros.entendan en las cuestiones de estado y de j
libcitnd; los centunviros tuvieron competencia en asuntos referen- \
tes al derecho de familia y al de sucesiones, siendo particularmente ;
importante en esta ltima materia lo concerniente a la inoficiosi-
dad de los testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio
centunviral. ^S'S-^.V4 ' I
El iudex, el arbiler y el tribunal de los recuperatores tuvieron f
en Roma el carcter de jueces no permanentes. El iudex era l ;
juez por excelencia cOn actuacin en la etapa in indicio del pree^^^^f
so. Ante l las parts ofrecan y producan las pruebas, tocando-. 'i
le decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que deba ajus-
tarse al derecho qu los contendientes invocaban de cbfoiriidii
con las instrucciones impartidaspor el magistrado. l arbiir rii
' tiHjez con mayor disreionalidad que l primer; ya qu lid se
- vea constreido en s funcin a las pautas saids por l ii-
gistradjtanto. en lo referente, a l apreciacin cc los Hechos;
cunto l drifS^qSlS^:litigaritsprthdri h6ef Vcr: Lc
recuprairs tuvieron l principio competencia eii asuntos d c:
rctef internacional; para actuar ms adelnte en los jiiicio's eptic
ciudadanos, subsistiendo para asuntos, d jurisdiccin Vitlritaria;
como-os relativos l manumisin d; esclavos, ri poca de
cognilio extra ordineni. '.Vm- . V : ; >">'...
b)'IJas partes cii el proceso: sus rprcs&hitc y nxilircs.
En aplicacin del principo de qu nadie puede iitigiir coiilfa s
rnisni; necesariamente* las partes en l proces' deban ser por
menos dos. Una, que pr iniciar la demanda era amda ce-
DERECHO PROCESAL CIVIL 5 4
L actuacin judicial exiga a ls partes tatto a cpcid di
derecho como* capacidad1d obrar];:v AsjV{iusj; slo; podan
asumir ei papel de actor o drrinddd las psoasiioresiji iaa^
daas y sui / ura. es dcir aqullas qu' tenan pifen capaSidiid ju| ;
rdica. Pero era mehestr tambin qe no padfedrW d | a
incapacidad d brr, jpq tal Jricpcidd les impeda litigar
vlidamente- Si no s haban reprsentr por el tutor curadorp
cundo la incapacidad era absoluta', .asistir iflfcdiiihliii UftforP
tas, criando s tratra'd una incapacidad rehitiV. i fgiciez ce
los principios que impedan la actuacin judiiiiai b los stijis
que no gozarn de los tres status fue atenundose ji'tijiUiiiuiiii:
As, se admiti qu esclavo pudiera; ii guiids siijnisiOtftfx-
cepcionles, impulsr!l prcso cundo estuviera ri disclsiii
su estado de libertad.adquirido mdirite una justa manumisin: >
Por lo-qiic hc a las'prsriaS d/ i/ i iuris; su situacin-mejor
gradualmente l srls otorgada a los hijos d faihiia a fciiliid;
no slo de demandar a tcros; sino tambin; ri igns^casBS;
al propio paterfamilias, v ' '}'
q' at a la reprsentaciri procesalj; drSKo ro
mano,- reacio a aceptarla en materia de ngocios jurdicos) miitVb
en grh medida este criterio cuarido se trataba d qu tina perso
54 2
na actuara por otra en la defensa de sus derechos. De tal suerte;
con ja vigencia de las acciones de la ley no se admiti la represen
tacin en juicio, dado que era exigencia del sistema que los;liti
gan tes comparecieran personalmente ante el magistrado cundo
eran cifados judicialmente. .<Empero, se reconoci validez a la
gestin procesal, si el representante obrara en inters del pueblo
(pro popula){cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro
librtate) y; el aclsertor ibertatis la reclamaba en su nombre en ja
manumisin per vindiclam\ en el caso de ja tutela, en el que ej
tutor accionaba como representante necesario del incapaz y en
Virtud ele ja lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadanQ:|
representar a otfo que hubiera sido Yctjma de robo mientr^se
hajjara prisionero o; ausente de Roma por causa deja:Rep)jica: i
Con ej advenimiento del procedimiento formulario se rria'nti-
Ygrpn estos casos excepcionales de representacin, pero el van-,
ce ele.la legislaciniomana.sacudi sus yiejgs moldes y ,dip cabida .
afreprcsentantes voluntarios', es decir, Apersonas que actuarn en
eLprpcesp por expresa,designacin de. jas partes en litigio! . pfi-
rgcierpn as el co'gnjtor y procurator como representantes j'j-
ciics; y como, auxiliares de stos o de'las propias partes, los ora-
dojes (oraore.y) y los abogados (advocad).
il cagnitor fue l .representante ;judiciaj; nombrado, especial-
..m.cnte en el pleitp; frente.:al adversario,, mediante.el uso. de paja-
lir;ii. .sglemncs.i;: EI:pTOCura/ or;:en carnbQ mandatario que
ppdfit ::actuaren un solo asunto o representar al litigante en cualj
quicr pjejto, sin que su designacin se realizara con,formalidad al
gn;!, sjnp con los requisitos simples del mandato. ' El procuralor.
ei demandante tena que prestar caucin personal para garantj-f
zar.aj demandado que-su representado no intentara una nueva
accipn igual a la que daba lugar al juicio (cautio d jalo). Tam-
bien ej demandado poda hacerse, representar por.cognitor, c-
hiendci prestar una cautio iudicqtum solv] o por prociirulor, en
cuyo ca,so t ste le corresponda prestar la referida caucin. Delje
adyertir.se que nj e cog/ iitor ni el procuralor.z]crcan representa-,
cin directa, ya que sta no fue admitida por,ja legislacin romar.
na copio reiteradamente lo hemos sealado. 1 :v;.-y;;-v...: , >#-4
Tjimbjn podan intervenir en e litigio como auxiliares de las-r.
partes los oradores y los abogados. Los primeros eran dudada^
nos que acompaaban a los contendientes o a sus representantes
543
con el fin de exponer ante el juez las .razones que les asistan para
litigar y convencerlo con sus alegaciones, husadas fundamental
mente en la elocuencia. Los abogados tenqh la misin de aseso
rar a los litigantes, ya que no se trataba de {ptricos sino de per
sonas dotadas de conocimientos jurdicos. A pesar de que no-
intervenan en el debate, alcanzaron gran importancia en el Impe
rio bizantino, tanto que superaron a los propios jurisconsultos.
La profesin de abogado estaba perfectamer(te reglamentada y se
prohiba ejercerla a los impberes, los sordos, los ciegos, los he
rejes, las mujeres y a los condenados a penas infamantes.
v .234. L a a c c i n : s u s c l a s e s . - En Roma la palabra accin
(actio), que originalmente significaba acto (aclus), era empleada
en un doble sentido: en uno, formal, era el acto que.abra el pro
ceso, es decir, et instrumento de que se valan las partes para el
jogro de la tutela jurisdiccional; e,n otro, material, implicaba la
reclamacin de.un. derecho, traducindose en aquello que en el
lxico jurdico.'moderno se ama pretensin.. Desde el punto
de vista formal no hubo para los romanos una actio, sino actiones
particulares con denominaciones diversas; Esta especial caracte
rstica llev.a decira Ihering que e) derecho romano no conoci la
accin, pues a las relaciones jurdicas las iba dotando de distin
tas reacciones,mxime que por obra del pretor frecuentemente,
.se .creaban; conmuevas accjones,- nuevos derechos. De ah que,
coincidentemente,.;.Riccbono/ haya sostenido que el derecho ro
mano no fue un ordenamiento de derechos subjetivos, sino nas
bien un sistema de acciones.
La definicin tpicamente romana de la accin concuerda con
el sentido material,de ella y se debe Celso, quien dice que "la
accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que
a uno se le debe (Actio autem nihil aliucl est, guan ius j/ ersequen-
di indicio quod sibi debetur) (Inst. 4, 6, pr. - Dig. 44, 7, 51). Esta
definicin caracterizaba slo a las acciones personales, protecto
ras de los derechos creditorios, esto es, aquellas con las que se
persegua el pago de una deuda o, lo que es igual, el cumplimien
to de una prestacin (dar / acere, praestar, oportere). El con
cepto de Celso omita las acciones reales, con las que se tutelaban
los derechos reales o derechos sobre las cosas, propias o ajenas.
Todo el tema relativo a las acciones fue en Roma el resultado
de una pausada evolucin y no hubo consenso entre los juriscon-
sultos clsicos respecto de su terminologa y aun de su clasifica
cin. Para Ulpiano la palabra actio se aplicaba a: las acciones
personales; petitio, a las reales, y persecutio paira l caso del prS^
ccilimicnt extraordinario, como sera l cumplimiento de un fi-!
deicomiso. Papiniano Coincide con Ulpiand en cuanto a la apli
cacin de los dos primeros trminos* pero considera que persecutio
era la denominacin omnicomprensiva de ambos..
En lo que concierne a las distintas clases de acciones, siguien
do a bis fuentes, debemos manifestar que l principal divisin es
aquella que distingue las acciones en reales y personales (summa
divisio in dita genera deducitur, aut enim in rem smit', aut in perso-
ntim) (Inst. 4, (vi). ;>
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo
comn eil dosfss: la primera tendiente a afirman l existencia
del derecho y su lesin; la sgnd, dirigida a l .realizacin o
reintegracin del dfifech reconocido. La mecnica procesal .
abarcaba, pues, dos aspectos y s distinguan, por .tanto* un pro
cesle cognicin y tin proceso de ejecucin. En el proceso de
cognicin poida intentarse la'proteccin d un drcho real o de
obligaciones^- En primer caso se ejercan las aciones reales
(actiofis in rSin), ya qu, al ser l drecho rl una delacin direc
ta efr el titular y res bjt d ste el sujete^ persegua la
tutelade estS-relacin dirigindose contra cualquiera que la obs
taculizar indebidamrit (erga omnes). Las acciones reales eran
llama c as por los romanos vindicationes. Las acciones que ampa
raban una relacin ereditoria u obligacional se llamaban acciones
personales (clioncs in pcrsohain), porque la relacin negocia! ge
neradora de obligaciones se daba entre el sujeto acreedor y el su
jeto deudor, teniendo derecho el primero a ejerejtar la accin
para lograr del segundo l pago de la deuda. Las acciones perso
nales se designaban con el trmino especfico de condictiones.
El derecho roman conoci acciones qu participaban tanto
del carctr de las reals, como de las personales (tam in rem
qnam in personam); in teni, desde que perseguan la divisin de
una cosa (res) in persoham porqu resolvan sobre las obligacio
nes de los comuneros (praestationes). >Las acciones de esta indo-
le se denominaron divisorias o mixtas (mixtae causae). Tales^
fueron la act'io communi dividundo, destinada a obtener la divi
sin de la cosa comn; la actio familiae erciscundae, concedida al .
DERECHO PROCESAL CI VI L 545
heredero para lograr la particin de la herencia, y la cli jiiiiiiiii
regundorum, con la que se persegua el deslinde de dos heredades
^'ntilais cuyos lmites se encontraran confundidos..
Haba acciones o juicios {indicia) ce derecho estricto (siricil,
iuris) o d buena fe (bone fidi). En las primeras, l juez sta5
ba constreido a los'nhbs los trminos d la frmli elevada
por el pretor. En las segundas, gozaba de amplio iiriifio de
biendo cXminr tod lo concerniente a l rld de qu se Ira-
tara en trminos de equidad y, sobre la base d la buena fe: Ac
cin de derecho estricto fue 1a actio ex testaritent] d BriM f
las nacidas de la compraventa, l locacin, e mandat'la gestin
de negocios, etctera. ' ' "<. ; '
Otra divisin distingua particularmente las .acciones deriva
das de actos ilcitos delits y cuasidelitos- en priais' riprsie:
cutorias y mixtas, Penales, las dirigidas al pago .de Ua siima d-i
dinero (pena) de -doble, triple o cudruple en concepto de resir1'
cimiento por el dao causado, como la actio furti y la adi iniiria\
rum. VReipersecutorias, aquellas qu perseguan ! restitucin de^- ;,
la cosa, tal la cndiiio furtiva. Mixtas las que pr l carctrS^
acumulabl de las acciones penales, posibilitaban demandar
pago d' periti y l restitucin d la cosa; cmo la cii lgisMt
quilia". . ' ' ' ' ' . : ' \
Tambin las.acciones.se clasificaban en perpetuas, cundo Mjfj|
posibilidad ;de su ejercicio n se extingua por htfanscrs -dl Sjt
tiempo, y temporales, que eran las que no podan ser interpcsUis i-.-
despus de transcurrido cierto plazo que, por lo comn;,cr ; de,lili
ao til contado desde la fecha del hecho que haba origiiiid ii
accin. Las acciones civiles pertenecan a la primera claSt tiS
honorarias a la segunda. / -,!.- > . A \ .
Haba acciones directas y contrarias. ciertos critriosi '
tal el caso del mandato;1Oi determinadas relaciones jurdicas*
como la tutela;-se conceda acdn directa para demandar Lpriii-
cipal obligado, por ejemplo, el mandatario o el tutor., Miis dado
que en la relacin podan surgir evehtualmente obligaciones para
la otra parte, como el pago de gastos que hubiere relizado ri sii
ÊestiJife^LpbliEdo principal;'se le otorgaba una accin contraria;
' cul era l que poda ejercitar el mandatario contra l maridante o
el tutor contra el pupilo. - -.; r
35. ArgcH. . ....
546
Se conocan igualmente acciones populares y privadas. Las
primeras eran ejercitables por cualquier ciudadano en defensa
de un inters pblico o hasta de un inters privado considerado
digno de proteccin, como ocurra con la actio legis Plaetoriae,
que poda hacer valer toda persona que conociera de una actitud
fraudulenta destinada a perjudicar patrimonialmente a. un menor
pber. Las segundas eran las que correspondan exclusivamen
te a quienes acudan en defensa de sus propios derechos subje
tivos. ' './.
Otra clasificacin diferenciaba las acciones simples, de las do
bles. Pox principio, en (os juicios el actor formulaba una" recia-?
maejn contra el demandado y el juez condenaba p absolva a
ste, n ejite caso se trataba de juicios (indicia) o acciones sim
ples. Haba (ligios, sin embargo, en que ambas partes represen
taban aj misino tiempo y recprocamente el papel de actor y de
mandado, Iq qug licja;que el juez pudiera condenar o absolyer a
cualquiera de las- partes q determinar .el objeto de la condena ser*
grl las pretcnsiones de aqullas. J En este supuesto.Re daban las
ciones diyisorias. ,*. v:' v v : i r:
origen, las ac-
. ciones ciyileg y;as!honorarjas oi pretorianas: | Las prinieras eran;
legiiladajj K)r el (lefjcchp civil (in ius. conceptu) y tendan a hacer
valer relaciones tuteladas por-el ius civ.ile.; vLas -segundas,^ en
qimiiipv'isc: originaban en-la iurisdictio de los magistrados que-gp^
zaiian ce| .v edicencli, como el pretor y los ediles, y se las conce
da para proteccin de relaciones no comprendidas en el ius civile
(i n tuteladas debidamente por tal ordenamiento jurdico. De
particu| ar..re| icye, por lo que contribuyeron a la formacin del de
recho honorario -merced al papel que jug el pretor en el proce
dimiento civil romano-, fueron las distintas clases de acciones que
creaba el imperium del magistrado. Entre estas acciones debe-
mpij citar Jas ({etiques in factum, las tiles y las ficticiae. ,
En ciertos supuestos, al pretor le era imposible asimilar por
analoga ^situaciones no previstas a otras ya existentes.-m Ello |o
jmpuls a crear nuevas acciones, las que par indicar que no esta
ban fundadas en una regla de derecho (in ius concepte), sino en
la autoridad de| magistrado y que se daban por el hecho (in fac-
tum concepte), se deno'minaron in factum actiones..-
*
ft
u
*
$
%1
^Nr
c
Cuando el pretor se vala de acciones civiles ya reconocidas, ^
extendindolas fuera de su campo propio para pplicarlas a situa
ciones anlogas a aquellas, para las cuales se haban constituido,
creaba las llamadas acciones tiles. As, mieptras la accin de ^
dao -actio legis Aquiliae- operaba en relacin al dao inferido a
cosas corporales con ei esfuerzo muscular del autor (damnum cor- m,
pore corpori illatum), el pretor cre una ulitis qctio legis Aquiliae ^
ejercitable por el dao causado non corpore.
Finalmente, se llamaban acciones ficticias aquellas mediante
las cuales el pretor, para hacer posible la aplicacin de una accin ^
ya existente a otra relacin nueva, finga la existencia en esta re
lacin de un elemento que faltaba; por ejemplo, el transcurso del
trmino de la usucapi cuando en reajidad no se haba cumplido, (fe*
en la accin Publiciana. -
Reconoci tambin el derecho romano las llamadas acciones
prejudiciales (praeiudicia), en jas que por intentarse en procesos v :
de mera verificacin, generalmente dirigidos a fijar |os pres'upues- ' ^
tos.de un juicio futuro, no figuraba en la frmula la pondemnatio,
. A eonscuencia del inconveniente .que implicaba la condena
.j pecuniaria en aquellos juicios. .n- - que%.'emandb'aji r e s t i t u c i n ' f
: o exhibicin de una,cosa determinada, acostumbr el magistrado m
'' anteponerla: las acciones que perseguan tales objetivos - restitu-
cino exhibicinûna clusula por.-puy.jTiediq el juez slo con- : ' $
' (leara a pagar ua^suma de dinero si no prosperase la orden que a
j imparta l demandado de restituir o exhibir (nisi restituat, iiisi
exhiheat). Las acciones en las que se insertaba semejante chiiisu-
la se denominaron arbitrarias (actiones arbitrariae). Pertene- ^
can a esla categora la actio Publiciana, la quasi Serviana o hipo
tecaria, la actio ad exhibendum, las que se intentaban por causa Mfc-
de violencia o dolo (metus, dolus), etctera.
235. Ex t inci n de l as a c c i o n es. - Causas de extincin de
las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras excep-
tionis ope, fueron; |a cosa juzgada (res iudicata), la litis contes la
ti, ja prescripcin, el concurso de acciones (concursas actiotimn),
el paclum de non petendo, el juramento y, en algunos casos, la
muerte de cualquiera de los litigantes.
Hacemos notar, siguiendo la opinin de Bonfante, que pare
ce ilgico hablar de extincin de la accin, ya que siendo sta el
DERECHO PROCESAL CI VI L 5-17
momento dinmico del derecho, con ms propiedad deberamos
hablar de extincin de los derechos, dentro de los cuales la accin
subyacc. No obstante, hay hechos jurdicbs que ejercert^lSîn-"'
fluencia directamente sobre la actio, de manera tal, que slo
como consecuencia de la falta.de accin cesa tambin el derecho
subjetivo que ella tutela. .(<-.......
Entrando a las causas de extincin de las acciones debemos
decir que la cosa juzgada -re iudicata- provocaba en el derecho
clsico l extincin ipso iure de ja accin en los iudicia legitima,
cuando se ejercitaban actiones in personam t'in ius conceptae,
siendo menester, en cambio, la interposicin de la exceptio rei
iudicntae en el iiulicium qitd imperio continensy en los juicios le
gtimos en que-se intentaran acciones reales o in factum. En el
derecho justinianco la cosa juzgada $como causa extntiva de la ^
accin, slo se pudo hacer valer per exceptionem. Digamos, por
fin, que el efecto de-la res iudicata, ai introducirse en el procedi
miento cognitario.l recurso ele apelacin (appjlaiio), s reserv
pira las sentencias definitivas, no para las de mero trmite (inter-
. if>ciioncs). i,....! v.:v i :", -.
La litis cniestatio, que como Veremos era la etapa procesal ;
con qu'S cerraba la fase in iure dl litigio, al Entraar un aciier- i
ô arbitral d las partes-por el?cual decidan someterse a la sen- j
tencia que dictar! el juez, produca la extincin e la accin inter-
l| pesta, independiritemnte de que l juicio llegara n a fallarse,
cit efecto consuntivo de la litis'contestati impeda al actor ini
ciar una demanda fundada en tra accin con igual causa (bis de
eadem re ne sit adi).- La consuncin procesal se operaba ipso
iure cuando se trataba de uri iudiciurn egitimum en el que se hu
biera ejercitado una accin personal; eii tanto, si la accin era
real-,o personal de derecho honorario el iudiciurn quod imperio
continens, la extincin de la accin deba hacerse valer por medio
de la exceptio ri iudictae y l in iudiciurn deductae..
La prescripcin' fu el instituto jurdico en virtud del cual la
accin, mejor dicho-todo derecho se extingu-dspis d trans
currido el tiempo establcido por la ley La accin civil fu en
los orgenes prpeta; la accin pretoria era limitada en el tiem
po, por lo comn uK ao til, j El diverso carcter de na y traf^^gfe
hizo nacer el distingo entre acciones prptuas; para las de dere
cho civil, y temporales, para las de derecho honorario. * <
La prescripcin etftintiva de ls acciones apareci en Rointi
;v. ven I poca imperial para la categora' de -las- 'aclibns iri rni i ii'ii-
vs de la exceptio o praescriptio lorigi lemporis, que s otorgaba ai
poseedor con buena fe y justo ttulo de un fundo provincial; frcii-
t a la inqdn^del, propitario durante diez aos ntre prcsehics.
y veinte ntre-userits. -Tai institucin fue el plinto d partida
del principi gneral consagrado por Teodosi Il- cjiic estableci
uri plazo d treinta aos para l prescripcin d tocias jas acciones
que no tuviesen sealado ya un tiempo ms breve Caractersti
ca de esta prescripcin teodosiana;(pfascripii-iriginli ariiipniiH)
fue que extingua la accin, pero no el derecho; ai morios i clere-
cho real. ; ' : > "
Se produca el concurso o acumulacin d acciones ciindo d
un mismo hecho jurdico hacan varias acciones ciiciiminadis a n
mismo fin, de modo que, eligiendo na parfjrciiirlij se x| ih-
gua la accin concurrente (all'ra electa alterarii cnsmi, ul'ivra
adi alteram peremit). En este supuesto importaba saber fcisl'ra
dable ejercer todas las acciones (concurso ctimultiv) ilniad
ellas (concurso.electivo). En orden a las acciones riprskc| o-
rias,;era tendencia general rechazar l acumulacin. Dos acci-,
nes penales eran acumlbles ntre s; como. cab tmbin afcii-
mular una accin penal una reipersecutori,. No obsiahjJest
principio fue atenuado en el derecho clsico. Con ei derecho
justinianeo el ejercicio de una accin exclua ei de Jas titiiis mis
ta l lmite de la concurrencia efectiva. Ejrdtd ni accint
se poda intentar la otra para conseguir la plnii satisTficci:
El padum de non petendo, modo d extincin c|c iis obiyi-
ciones que cumpla una funcin liberatoria de remisin condo
nacin de una deuda, fue Otra causa de extincin ce is cciciiics:
Daba lugar a la exceptio paeli cohventi para ei cas de cjiic l
acreedor pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento ci i
prestacin condonada. Esta xcepcin poda ser perentoria o d=
iatoria, segn se hubiera convenido no pedir nunc i pago de i
deuda o hacerlo dentro de uri determinado plazoi
Otra causa de extincin de las acciones fue ei indo jfii-
ment voluntario' (iusitranduht volunlariuih) qii ns Itigitr
las partes en pleito se prestaban a dirimiri hacindolo
depnder de la fe del juramento de una de ellas. sic pabt pro;
duca siempre a favor del litigante que hubiera jurado la cxcepli
/iirisiurqndi para enervar el ejercicio de la accin que por el jura
mento haba'quedado extinguida.
La muerte del sujeto implicaba, por lo comn, ja transmisin
a sus herederos de los derechos y acciones de que el causante era
titular. Empero, haba ciertas acciones que se extinguan por el
fallecimiento del sujeto. As, no se podan dirigir contra los he
rederos Jas acciones penales y, las mixtas, sino en la medida dej
enriquecimiento, ni las llamadas actiones vindiclam spirantes.
Eran tambin activamente intransmisibles las que perseguan una
reparacin moral ms bien que pecuniaria, como la accin de in-
jiiria.% la de revocacin de una donacin por ingratitud del dona
tario, ja querella de inofjciosidad de testamento, etctera.
T t ul o II
DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES
236. Pr o cemmi knt o di l as acci onas dk i.a l ey. - El ms pri
mitivo procedimiento ciyil que se aplic en la vida jurdica roma
na fue el de las acciones de ley. Las legis actiones eran, como ya
lo sealamos, actos jurdicos formales consistentes en solemnida
des verbales y ritos simblicos con los que en el antiguo ordena
miento.normativo de Roma se.'injciaba n procedimiento conten-
'cioso quevtendar a dirimir un litigio judicial o un procedimiento
ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho.
: Las acciones de la leyj uno de los sistemas procesales consti
tutivos del ordo iudicioriim priyatoriim, presentaban las siguientes
vc^ractersticas.. Slo Uitelaban'los'derechos subjetivos nacidos al.
arriparodeiiis civile y; por ende, su ejercicio estaba reservado
;- exclvisivamente!a loslci^^^pos^prngaog en la ciudad de Roma o
se divida en dos ins
tancias distintas: una, ante un magistrado romano competente
{in iure)] otra, ante un. juez privado (in indicio o apud indican).
Constitua un iudicium legitirnum y por ello slo podan ejercitar
se aquellas acciones de la ley expresamente consagradas por las
XII Tablas (milla actio sine lege). Era esencialmente solemne,
de ah que las frmulas orales que integraban su contenido deban
Conformarse a los trminos expresos, proscriptos por la ley, bajo
pena, para las partes, de prdida del litigjo (ou/ am cadere).
En las acciones.de la ley el procedimiento contencioso o de
cognicin poda plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres
acciones que constituan otras tantas clases de legis actiones. Ellas
fueron: la accin de la ley por apuesta sacramental (legis actio per
sacra>nentum)\ la accin de la ley por .peticin de juez o rbitro
(legis actio per iudicis arbitrive postulationent) y hj accin de la
ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per condictionein).
552
MANUAL DE DERECHO ROMAN
Estas acciones tenan carcter declarativo, ya que mediante sii
ejercicio el accionante pretenda el reconocimiento judicial dc
derecho por l invocado. Otras dos: la accin de la ley por
aprehensin corporal (legis actio per manus iniectiohem) y la accin
de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem),
tenan carcter ejecutivo, ya qu eran formas particulares de eje
cucin que el actor obtena con una sentencia favorable o una
confesin del demandado.
01 Al explicar el proceso en su etapa in iure, estudiaremos las
legis actiones de carcter declarativo, en tanto que analizaremos
las ejecutivas il tratar los procedimientos de ejecucin de la seh-
tcncia, como culminacin de la instancia apud iudicem.
a) insimei l n iure* en las acciones de la ly. Esta pri-
mera;fasc del proceso se iniciaba con un,llamamiento intimatorio!
(ius \ lpctio)ip{[Tn cmprecerahte?ei.magistrado,-que formlab-i,
el ac f r 1' d m a t t d .'-.f S s (eYn o .concurra inmediatamente ni ;
ofrcc un sustituto (vindex)desd, la. Ley de l.-XII Tablas se :
autorizaba al demandante a ,llamar ,testigos y a recurrir l empleo
de .lavfuerza para obligar, al demandado a apersonarse. Una. vez
presentes las parts ant^ el magistrado y.d pretensin .dc-
demandad oâ s g ra b scmp r ecri ci ?
vades. . 1
Cabe hacer notar que la incomparcencia del demandado n
la etapa in iure ndab lugar a lo que n el lenguj procesal mt-
derno se denomina proceso ctumacia o en rebelda, ya
que la participacin delactor y el reo era imprescindible para que
hubipra iudicium. Si el demandado no compareca o no se de
fenda (indefensas), el magistrado autorizaba la toma d posesin
de sus bienes por el actor o entregab a s la cosa litigiosa. L
inconcurrencia de cualquiera d los contendientes e la fase in i-
dicio. produca necesariamente el fallo a favor del litigante com
pareciente. .'- - '
Presentes las prts in iure el actor haca conocer su demanda
y solicitaba el otorgamiento de l accin (ditio actionis)j Ant^ft"
ella el demandado poda adoptar las siguientes actitudes: a) solici- '
tar un aplazamiento prometiendo asistir d nuevo con garanta d-;
un tercero (vacies); b) contestar allanndose a-la'demanda (co/ i-
fessio in iure); c) atender el juramento deferido por l demandan-...
te (iusiuraridum iri iureelatum), reconociendo o no l existencia
del derecho; d) oponerse a las pretensiones del actor. . .
1) Legis ct io pr scramnium : l pfdcdimiio con
tencioso ms antiguo de Roma qu nos es conocido s ejercitaba
por medio de na accin general, la legis actioper sacrdtniiiiti
con ss-dos modalidades: in rm in persona iii. E\ 'sdcraiiich-
tum in rem era aplicable para la vindicado, esto es para el proce
so en. que ambas partes litigaban sobre l dominio d na cosa o
de una persona. En este procedimiento se discutan derechos
absolutos, como la propiedad sobr esclavos o cosas, ej'deicciio
hereditario; la libertad de las personas, la patria potestad; l /iiij-
itits sobr la mujer casada o l maheipium sobr los hijos de faiiil-
lii.hajcnados::. i El Uacramentum h:prsqna{\ i^ppS^gtil:\ ^\
. DERECHO PROCESAL CI VI L ' 553
t por el accionados ' , . : .. ^
'El sacrmentum; propio d la accin ,qu:estudiamos era una,
fov'pnh ci C f p f l t P P H .i i t o -i i r r a H H fifcrr f i i n i/ i ii & o mi- :
*i ^ ueci ui r^ si Eei ^ yacra m c /t um.erayj uj u/7i |.vpar a' i u ,c udi .
fl^be^fsbiyeidttstirt^reyi^
^Îacrilffleif^lS^ffilyntiH&pgdla^M^qrî^îp^f^S ;
d ri favor del tesoro pblico.,. Era una especie d pri procesal:
2) Legis act io per idicis arbit riv post ulat ionem Est ac;
ciri Be la ley fue xtra la prctica del scrmenim: S pU
cba .. .determinadas acciones personales, como las aciidn's ex
sphsine, las derivadas d a stipuidli, la ctio fcinuiiaccrcjsxiiii1
dae y a communi dividud. . , A la afirmacin de su derdi re-
iizda por el actor o i oposicin a ella formulada por e deman
dado* aqul.invitaba ai prtor, con una frrriul solemne (pf'iof
idicm arbitrmv psil ti des), q designara Liniuilex 6 tin
rbiter a fin d resolver el pleito. ; , '
3) LegiS ct io per condict ionm". Fue una accin de apiii-
;4:ciqji^g0Sterior a las antes mencionadas, que prescinda tambin
del sacramentum. . Introducida por una lex Sylia parii ios crditos
consistentes en una sum de dinero (certa pecunia), nt Cxtididii
MANUAL Ul D(HECHO ROMAbiO
por la (ex Calpurnia a crditos de cosas determinadas (certa
res). Por esta accin el actor no estaba obligado a exponer Jas
razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia det
accionado, por treinta das para designar al juez. Esta legis actio
habra sido el antecedente de la condictio, la accin personal por
excelencia.
b) Instancia in iudicio en las acciones de la ley. Ejecucin
de la sentencia. Con la litis contestado terminaba el trmite de la
etapa in iure. Se trataba de un contrato arbitral que segua a la
formulacin de la demanda y que se realizaba en presencia de tes
tigos. En virlud de este acuerdo actor y demandado se compro
metan ante el magistrado a someter el pleito a ja decisin (sen-
feritui), que deba emitir un juez privado (iudex o qrbiler).K;Dc
estajmanera, celebrada la litis contestatio, las partes tenan que
comparecer ante el juei:., teniendo lugar con ello la apertura de ja
etapa in iudicio, dentro de la cual se ofrecan y producan las
pruebas, se: presentaban las -alegaciones y se pronunciaba la sen- ,
- : lilis contestatio y desus importantesefectos jurdicos,
traTaremqs al estudiar el procedimiento formulario, }q. mismq ;que;;; ;
dc^l fase iVi / i u / c / q del proceso, que no vari sustancia| menle .
cundg est nueyqsistema-procesal civil yino a reemplazar jd de
lasaccipnes de a ley-' Nos detendremos en esta parte a.explicar . i
p^ncrnjen!^^ ?j?cci;h de la sentencia, a lo que era menes- -
ter llegar cuando el condenado no cumpla con la decisin del
juez. Para lograr tal efecto se utilizaban las ya mencionadas ac
ciones ejecutivas, esto es1, ,1a manus inieclio y la pignoris capio. :
1) Legis actio per manus iniectionem. Esta accin ejequti-
ya, porsu.Vcaractcrsticas, fue un resabio de la venganza privada,
que despus se tradujo en ja aprehensin corporal del deudor.
L;j infiîi.s jniectio, al principio, se aplicaba a dos situaciones'pro
cesales;.Ja dej iudicqtus, es decir, la del demandado que, habiert-
do negadq el derecho Bel actor, era condenado por el juez y la'del
cotifcssus, que se presentaba cuando el demandado 'haba recono
cido Ja pretcnsin del demandante mediante confesin expresa.
Cqn el tjcmpq, la accin se hizo extensiva a determinados crdjtQ^ ^
regulados por Jeyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza
ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia pre
DERECHO PROCESAL CJ VJ L
555
via de reconpcimiento, como ocurri con los sancionados por la
lex Publilia de sponsoribus.
En el proceso de las legis acciones la sentencia slo poda con
tener la condena o la absolucin del demandado. Si haba conde
na, tratndose de actiones in rem, parece que ja ejecucin de la
sentencia se garantizaba por medio de fiadorejf (praedes), que al
comienzo del proceso se constituan en responsables de la restitu
cin de las cosas y sus frutos. En las actiones ffi personam se usa
ba la manus iniectio como modo de ejecucin personal sobre el
deudor.
Quien haba sido condenado a .pagar un^ suma de dinero,
despus de treinta das de espera era llamado a juicio por el acree
dor y si no prestaba garanta era asignado (adictas) p.or el pretor al
mismo acreedor, quien adquira un poder sobre el ejecutado. Si
despus de sesenta das nadie lo rescataba, se le poda dar muerte,
o reducirlo a la condicin de esclavo para ser.vendido trans Tibe?
rim? Este riguroso procedimiento?de ejecucin fue atenuado con
la sancin d la lx PoeteliaPapiria $ que prohibi el encadena:
miento, la venta y el derecho de dar muerte a los deudores, a ja
vez que estableca que en adelante stos responderan de sus obli
gaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes que se constitu
yeron en la prenda comn de los acreedores. j
; 2) Legis actio per pignoris capionem. Fue la legis actio
per pignoris capionem } otra accin ejecutiva dl procedimiento
de las acciones de ley. Autorizaba al acreedor a apoderarse de
alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crdito, impor
tando una suerte de embargo realizado por el acreedor por pro
pia mano, sin intervencin de autoridad alguna (Gayo, IV, 26, 27,
28, 29).
Aunque algunos autores han pretendido ver en la accin de la
ley por toma de prenda el germen de un procedimiento patri
monial, la mayora se inclina a sostener que la aprehensin de la
cosa tenda a compeler coactivamente al deudor a cumplir con
ja prestacin que haba asumido. Se la ejerca, pues, a ttulo de
pena para presionar al deudor a satisfacer la obligacin contrada,
el acreedor que haba tomado la cosa en prenda no poda
servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la
rescatara, haciendo el pago. Lleg a' admitirse incluso, que el
556 MNUAL DE DERECHO ROMANO
acreedor pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de
cumplimiento. > ,,
. . ..rjSHpP
237. Pr o c e d i mi e n t o f o r mu l a r i o . - Tuvimos ocasin de se
alar que el procedimiento formulario constitua el sistema proce
sal propio de los perodos preclsico y clsico y que al ser aboli
das las acciones de I ley por una lex lulia iudicioruni privaiorm
de tiempo dl emperador Augusto, e empleo d las frmulas sir
vi para hacer valer toda clase de pretensiones.
La rigidez y el exagerado formalismo de las legis actiones, la
importancia siempre creciente del extranjero en la poblacin ro
mana y la complejidad de las nuevas relaciones jrdicas, exigan
una tutela procedimtal ms gil y prctica; Tales factores h-
brftui. sido causa de que cii,virtud: de una lex Abuiiadealrede-
doiydel ao 130 ; d C<, se introdujra en el procedimiento civil
roman la prctica d las frmulas escritas presentadas por Jas
pftiftis para reemplazar a,las rgidas frmulas verbales del proce
dimiento de#las acciones de ly , \ , ;
' frlnuias rah breves escritos qu l magistrado transmi
tala] juz'para qu tupiera una orientacin en el modo de decidir
iilitigio.j'Al magistrado slo le caba aceptar o rechazar la fr-
mujaraponda por los Contendiente^ otorgndola accin (actio-
neindarc) que permitiera abrir el iudidum neghdola (actinem
denegar)', cundo su juicio lcso n mereciera tutela proce
sal-^ El procedimiento per formlam tuv su origen n el ius ho-
norrium y en l .ius gentium. El pretor* con uh papel decisivo
en el proceso, antes negado en las antiguas acciones de la ley, fue
quien imprimi un nuevo rumbo ni ordenamiento-, procesal roma
no, y valindose de su poder jurisdiccional pudo llevar a cabo su
trascendental obra de reforma del aoso ius civile. (
No obstante, el sistema de las frmulas se mantuvo dentro de
los moldes civilsticos, sustituyendo la frmula verbal por la escri
ta. As, estaba subordinado los siguientes requisitos: deba
tramitarse en Roma o a una milla alrededor d ellas los litigantes
y el juez tenan que ser ciudadanos romanos y l tribunal estar
constituido por un juez nico (iudex o arbiier). Slo el proceso-
que cumpliera tales exigencias era iudidum legi'timum. Contra-^.
riament, el, juicio en que intervenan extranjeros, o que se celS-:^'
braba fuera de Roma, o que se sustanciaba ante ej pretor peregri1
DERECHO PROCESAL CI VI L i 557
no, con intervencin de "un tribunal colegiado (rcc'prai'rcx); Se
denominaba iudicium imperio coniinens. i>:. %=?!t, =-
A)' Instancia "in iure en el procedimiento formiir iild
el magistrado se abra la instancia in iure, al igual qe rijs legis
actiones, cnAa iri ius.iyocatio, o comparecencia del dcmiiiu;i(lo
qiic s haca efectiva por el propio actor: : En caso tic cjiic aijili
no aceptase los trminos del llamamiento a crriparccf; se aiori;
zaba l demandante ailrriar testigos y rciirrir ai empleo d' iii
fuerza, obligndolo a prsonarse, lo cual no obstaba para qe ci
demandado ofreciera un sustituto (vindex), Si no compareca
aseguraba la comparecencia.por medio del vindex, s tenii por
indefensus. ' ' ...... " ' '' ' rv :; ;
Presentes las partes hi iure, el actor Inicia conocer ci bjtM)
de la demanda,y solicitaba del magistrado el otorgamiento de^jl;';
correspondiente accin (editio actiphis). Si i magistrado coife
probaba que la demanda era digna d tutelafAcordaba acajk
caso contrario denegaba a peticini actitud 'que asma/ tamM|
cuando el demandante no. Haba expuesto con exjcitci ibs iicchofj'
o cuando no se hllba debidamente lgitimadyjspsto;|e pfc
da presentarse si la accin r itrpust pof'quien carecf^fJ
accin para ejercitarla (legitimaiiactiya) o si l Kc vifer corf.
tra persona distinta de la que haba violado el derecho qe ciil| t5;<
lugar a la demanda (legitiinatib passiva). E pretor,:cb 0^0^'
char igualmente al demandado al qe le caba; ya Oponerse Is
pretensiones del actor, ya alegar ciertas. circunstancis^Hccpc-
nes-qu podia enervar o paralizar la accin interpuesta*
Odos-los contendientes;-el magistrado redactaba a frmula
escrita, sealando quin era el juez designado indicndole iiis
pruebas que deba recibir, a la vez qu lo facultaba dictar l sen
tencia de condena o absolucin del demandado.;': La frmiia r;
pues; una suerte de programa procesal que cerraba la instancia ;/i
iure de juicio en e momento de l litis contestado-, qe conserva
la misma dnominacin, aunque ya no s utilicen testigos; hio
ocurra ri l procedimiento de las acciones d l ley: . 1
Dentro de la etapa iii iure caba celebracin d ciertos c1
..^jo^jêsales que interesaban a los litigantes por sus importantes
consecuencias. . Tales fueron las inlerrogadoes, isil'&ahd'm\
la confssi y algunas caudnes., . : . . !
Las interrogaciones in iure podan plantearse para exigirla)
demandado que manifestara, si se presentaba en l, una situacin
de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en de
recho. Tal poda ocurrir, cuando reclamndose un crdito con
tra una persona.fallecida, se interrogaba al accionado para que
contestara si era ^verdaderamente heredero de aqulla y en qu
proporcin. El iusiurandum in iure, o jurarnentq necesario, | e
daba .cuando se remita la decisin del litigio al resultado del mis
mo, en jugar de someterlo al pronunciamiento del juez. El de^
mandado poda deferirlo al actor, en cuyo caso si ste juraba,
tal hecho equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor;
En caso de negqtiya, el demandado era quien ganaba el pleito al
ograr su absolucin. \
La confessio in iure dd demandado, esto es, el reconocimien
to de jas pretensiones del actor, haca concluir el pleito y tena
el vajorJeosa juzgado^Tra^ aparejqdq, CQnsecuentementev el
, prpcedinvi^nto.-de 'ejecucin,yardirectamente,vya:(pasando antes
popel trmite
chic).'.-.Las .cajtios:in-fi(r.e, <qes.e prestaban cuando los jitiganr
tes <|ctuciâ'p vajindoseide.representantes-jdieiajes,'"eran fianzas
. . que c pretor haca que:apqrtasen las partes: para qiie asegurasen
?deterri3| nadqs aspectos, del.resaltado dej juicio.-.Êntre eljas pode- '
ni o s g i la r f j V/ e. ^7f o,. e n, .e 1; caso dc upe j 'actor actuase, por
garantizarûe^mreiirsen- ;
tado no intefitara una accin.igunl a l que haba dado lugar l li
tigio; la cauj[g iiiclicaluin solyi, por la cual se aseguraba en ciertos
casos el cumplimiento de la sentencia y h cautio pro praedes litis
ct yindicuinini, por cuyo intermedio se afianzaba la devolucin
por el demandado de la cosa en litigio y sus frutos, en caso de que
fuera condenado. .
1) La frmula: partes ordinarias y extraordinarias. Ej pro
cedimiento- formulario -tuvo en la frmula la razn de ser y la de-'
nominacin dej sistema. La tutela jurfdico-procesal que impor
taba ja actio se concretaba plsticamente, al decir de Arias Ramos*
durante toda ja pqca clsica del procedimiento civil romano, en
la frmula. >- . y j . - :
Constitufa una breye orden escrita con la que el magistrado
clausuraba ja etapa in iure del proceso, sealndole al juez un im-
peratiyo de condenar al demandado condicionado a la comproba-
cin de un determinado supuesto planteado por el actor, o de ab
solver, en caso contrario.
Contena un conjunto de cuestiones fcticasi y jurdicas cuya
solucin dependa de la sentencia que se pronunciara. Este pro
grama del proceso se expresaba en una sola frasej, cuya redaccin
obedeca a determinados principios. Cada actio, tena su frmula
propia-y para la gran masa de acciones admitidas por el derecho
romano haba en el edicto del magistrado frmulas tipos, de
modo que el actor, en su editio actionis, poda referirse al texto
ce la que se adaptara mejor a su caso. Lo mismo ocurra con las
exceptiones y otros medios jurdicos, representados tambin por
sus correspondientes modelos en el edicto. ,
La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los conten
dientes decidieran nombrar. A tal designacin (iudicis datio), le
seguan partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en
la clase de-accin dg'que se tratara^y extfaoVdinarjas.ves decir, las
. que podan agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circuns-
: tandas especiales. Partes ordinarias de la frmula fueron: la de-
.monstratio., la intentip, la adiudicatio y la condemnatio. .Partes
extraordinarias;laexceptio y la praescriptip.
i:.'..La deino^tratio era aquella parte que. encabezaba las frmu- %
Ms. con:inlentio jncertq, y tena por finalidad concretar ms deta-'
hecho qu podan fundamentarla/ .
La inlentio constitua la parte fundamental de la frmula, ya
quQ en ella se fijaba la pretensin del demandado, esto es, el fun-
damento y objeto de la actio, que poda consistir en uu ccrtum o
en un incertum. Haba inlentio certa cuando se reclamaba una
suma cierta de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa
determinada, en tanto que era incertq, s; se persegua una presta
cin indeterminada o incierta, como cuando el actor demandaba
una indemnizacin cuyo monto deba resultar de los elementos
probatorios aportados al litigio. .:\. ''
La adiudicatio se insertaba en la frmula cuando se ejercan
jais acciones divisorias de particin de herencia (familiae erciscun-
dae) y de divisin de condominio (communi dividundo), as como
la accin de deslinde (finium regundorum) . : Por tales acciones el
juez adjudicaba la cosa comn o los derechos que sobre ella co-
560 Ma n u a i . d f . d e r e c h o r o ma n o
[-respondieran a los litigantes. La adiudicatio constituy un
modo de adquisicin de la propiedad ex iure quiritium. *
La condemriatio conceda al juez la facultad d condaf'âe'
absolver, La condena en el procedimiento formulario tena
siempre por objeto una sma de dinero y n tal caso la cndinna-
ti de la frmula era certa, siendo incerta cuando se facultaba l
juez para que deternîiiara la suma mediante estimacin. La
condemriatio slo poda faltar cuando s ejercitaban acciones de
clarativas, como poda ser la de filiacin legtima.
La excepiio era la parte extraordinaria d la frmula que, a
diferencia d las ordinarias usadas por el actor, serva como me
dio de defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circuns
tancias de carcter fctico que podan conducir kla absolucin del
demandado si las alegaba ste, peda al juez que insertara en la
frmula una excepiio. Interpuesta tal defensa el juez deba con
denar, si la hiptesis prevista en la inientio r! veraz y absolver;
^f cso de qu el demandado probara las circunstancias de hecho
i| fue sealaba n ia excepiio. Naci con est recurso procesal uno
Jclj.los ms eficaces'instrumentos de que se vali el pretor para
cumpifrsu misin de yudar suplir o corregir el derecho civil
lIM.adiuvandi, vl supplendi, vcl corrigendi iufls civilis grada...),
^| "q festa dfes; proveniente del ius prtoHumf paralizaba o
'BnrVB'las acciones basadas sobr relacionis que.el .ius civile
,,;fj&tgj pro q el derecho pretorio juzgabaunmerecdoras de
tutela jurdica. 1 . - r . f " i'
El derecho rotnano conoci divrsas clases de excepciones,
siendo la distincin de ellas de grri importancia para el estudio
de la evolucin de las instituciones jurdicas romanas.
Basado en un cierto paralelismo con la clase de acciones in
ius in factum coceptae, algunos autores llamaron excepciones
in ius coceptae a las que planteaban un cuestin de derecho,
como la excepti pac ti, y xcepcioes in factum coceptae a las
que Se limitaban a alegar determinados hchos que el pretor esti
maba dignos de proteccin, corrila exceptiftr'ei*Pdite el tra-
ditae. Otra distincin fue l de exceptiones civiles-, cuando eran
otorgadas por normas del derecho civil, como la excepti legis
Cinciae y exceptiones praetoriae, cuando se deban exclusivamente
a la actividad del pretor, como la excepti pacti y la excepti re
venditae et traditac: .
1 Haba tambin excepciones perentorias o perpetuas y .dilato
rias'o temporales; Las primeras eran aquellas qiic podan ser
^' v5puesfas en cualquier momento en que el demandante interpusie
ra la accin, logrndose neutralizar definitiva y pcfpelLiiimeiili Iii
demanda, cmo ocurra con la excepcin de cosa juzgada (iixc'p-
lio rei iudicaiii'Wl-M iHicium deducle). Las segundas* en ciim-
bio, eran defensas que slo tenan validez iemporai; JHjf liHuia
paralizaban a accin del demandante por un tiempo cJctcrhiiiia-
do, cmo acaeca con la d pacto d no pedir (pcYn (le non >C'-
leneio) qu poda intrpnrse durnt el plazo coiviiicl jjr s
partes. .
Se conoci asimismo una distincin de origen jusiihiaticO; en
tre excepciones in rem,.que podan ser opuestas contra cualquier
demandante que interpusiera una accin proveniente d detiiiii-
nda relacin jurdica* como la exceptio mctUs, y excpcricf;/ / i
personant, qu slo era dable intentarlas frente ala acciii da-
cida por una persona determinada', como la x'cpti dol. |||
Digamos, por.itimiq dlmismo moHo qu el^dmnM1
do poda oponerse a la ctio haciendo valer' una exceptio l Osla
ba permitido al' demndant defenderse contra l exceptio 'in-
diendo a l frmula ua 'rptic (replicado) . , Mas Si. la rplica
perjudicaba'l driianddojste poda adicionar .8 lafrTfil una
duplica (duplicado), siri.qu ll obstara para qu i\ dmnd| t
pudiera aadir una trpic (iripicti): ests spcis d'jQx-
cepcions alude Gay n stis Institiits; pero s prclm jtie o
debi usarse en Roma .con frecuencia n mcaisnur p dcsl tan
complicado, y 'J&fcv.' .
La praescriptio era la otra parte extraordinaria de frmtilii
que figuraba al principio de ella (prae scriberc) aiis d Iii d--
moslratio y de la inlentio t Tena pr objeto instruir jtiez pitra
que apreciara ciertas circunstancias; qu en el siipcsto ,cic Com
probarse su existencia; si rio fueran' tenidas .n ciicrit por e seii-
. tenciante, se llegara a un veredicto injusto :prjdici 'yApiirii
el actor, ya para el demandado.; Las-que s insertaban, vd
del actor se denominaban praescriptiones pro. acir- ji-cambi-
las incluidas a favor del demandado se llamaba prescri'ptines
Las primeraSj se articulaban para precisar la calidad ii
' q'i demandante actuabaaclarando as la dmada.y evitando
los efectos excluyentes de la -.litis contestado ,\ Las segundas,- ac-
36. rgOcllo.
tuaban como medio de defensa del demandado y tenan:por efec
to enervar la accin del adversario, sin necesidad de discutir el
fondo dej asunto. En poca de Gayo dejaron de aplicarse las
'prqescription.es pro reo, pues todas se asimilaron a las exceptiones,
que quedaron as como la defensa tpica que poda hacer valer el
accionado para paralizar los efectos de ja accin intentada por el
.actor. 7. ' - V '. . : i .;rv/ ; :
2) La litis contestado: sus efectos. Cuando de los actos
procesales celebrados ante el magistrado en la instancia //i iure re-
.sulUiba que la actio o en su caso la excepti, haban sido fijadas en
su especie y contenido, se llegaba a la determinacin de la cues
tin {jtigiosa, El objeto del juicio se indicaba en ja frmula, que
traa ej programa, procesal segn el cual iba a desarrollarse ej liti
gio, es decir, las cuestiones sobre las que el juez tena que admitir
las probanzas ytjlecidir la controversia mediante sentencia.
.En ..ese. momento, el {magistrado;: por,;^^cr^tp ?atribu a u<ez
acuerdo arbi.trajde jas partes de someterse a Ig sentencia que.emi-
tcra.icj juzgador. Esje acto de sumisin cie-jps .litigantes; que
:-pele|?fadQ'ipQi;;pH îismps' 99f>(>
: tJ.i ce; i)ger-, erp| arn(o^desde
,cfa;i mport:antesCQnsecuenci as j ur dj .cas de.orden pr ocesal y otras
(l ucfi ui eresa'ban i k Iu s o ' al derecho^sustanti vo qe: se "pretend a
liacer yajer con la demanda. ,
En el aspecto procesal vinculaba a las partes.y la sentencia
con que el juicio deba concluir obligaba a ambas. Fijaba, ade
ms, jos trminos dej:- proceso y por tal virtud ninguno de sus ele.:
meatos -partes, objeto y causa- poda sufrir alteraciones. La
lilis cqnlcslqtio produca tambin un efecto consuntivo o preclusi-
yp pn orden a ja accin interpuesta, ya que no era posible que ej
demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma accin inde-
pei| dici| lemcnte de que el juicio se llegara o no a fallar. Esta
consecuencia impeda al actor promover otra accin con iguaj
causa (bis. de eadem re ne sit actio). L aconsuncin -procesal,
como vimos, se operaba ipso iure cundo se trataba de un udiiiuii,
Icfiiljpiuiji, que versara sobr una actio in personam\ en cambio, si
ja ficcin era real o personal de derecho,honorario, o el iudlcium
DERECHO PROCESAL CI VIL
quod imperio condnens, la extincin de la la accin deba hacerse
valer por medio de la exceptio rei iudicatae yp/ in iudicium deductae.
Desde el punto de vista del derecho spstantivo, la litis contes-
tntio tena un efecto creador, porque a la vez que extingua la re
lacin de derecho material que haba da^b origen a la accin in
terpuesta, haca nacer, por el acuerdo qrbitral, una nueva que
reemplazaba a la anterior. Modificaba as la situacin de las
partes y llegaba, en las actiones in personam, a producir una nova
cin necesaria. Al extinguirse la pretensin del dar, acere,
praestare, oportere, propio de las acciones personales, para ser
sustituida por un condemnari oportere, se presentaban las notas
caractersticas de la novacin/ instituto en el que, como lo seala
mos, a la extincin de la antigua obligacin segua el nacimiento
de otra nueva. '
Este efecto novatorio de la litis contestado tena importantes
consecuencias jurdicas en gaso.de error en la demanda. Tal
"error poda consistir en una minus petijiolo en una-plus petitio.
En este segundo caso haba quedistinguir: -la plus petitio re, en la
a que el actor se haba excedido en la cantidad pedida'; la plus peti-
? to. tempore, si |a reclamacin se efectuaba antes de tiempo; la plus
;pernio, / co.ven la que se demandaba el cumplimiento de la prestar
v- Gn en lugar- distinto del. convenido, y la plus petitio anisa, cuan-
H do de-cualquier modp se alterab lo que perteneqa por derecho a
uno de los contendientes, como si, habindose d'ejdo'librado al
arbitrio del deudor la eleccin de dos cosas que deba entregar en
una obligacin alternativa, el acreedor demandara el valor de una
de ellas, haciendo indebidamente la opcin que corresponda a la
parte accionada. '
En todas estas hiptesis el actor reclamaba algo que no le co-
rresponda y, por tanto, perda el juicio. A causa del principio
de la congruencia entre sentencia y demanda, el juez no poda ciar
un veredicto por algo distinto de lo que haba reclamado el de
mandante. " Adems, a consecuencia del efecto novatorio de la
litis contestado, el actor haba abandonado su derecho original
por el derecho al cumplimiento de una sentencia que, en estos
casos, tena que resultar absolutoria. La plus petitio acarreaba
para el accionante la prdida del litigio y tambin la posibilidad
de intentar ms adelante otra accin relacionada con el derecho
sustantivo para el cual quera obtener eficacia.
564
MAVfAL DE DERECHO ROMANO
Cuando haba minus perillo as consecuencias eran menos
graves. En erecto, como e derecho menor estaba comprendido
en ei mayor. poda observarse el principio de la congruencia, con
denndose, a! demandado exactamente a lo qu hubiera pedido ei
actor, sin que ello le impidiera a ste completar con una segunda
accin a la primera, siempre que sta no hubiera agotado su dere
cho sustantivo.
b) Instancia in iudicio' en el procedimiento formulario. La
fase in iure del proceso finalizaba, segn se expres, con la litis
contestatio. contrato arbitral que se realizaba mediante la c-ntresa
de la frmula del actor al demandado y que comprometa a ias
partes a someterse a la decisin del juez que elias mismas designa
ban y cuyo nombre figuraba encabezando la frmula. Ante ei
sentenciante comenzaba, entonces, a instancia in iudicio del pro
ceso.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formu
lario -el iudex. el arbiier. los recuperarores, los ecemviri \ los
ceniumvin- deban guardar estricta fidelidad a la frmula, va que
esta contena todas la instrucciones oue el magistrado imparta
para juzgar. De ello debe inferirse que los jueces no estaban Ha
bilitados en el proceso para corregir los errores e inadecuaciones
que a frmula pudiera contener.
El primer trmite de la etapa apud iudicem impona al juez la
obligacin de escuchar y dirigir las alegaciones orales (orationes.
peroraiiones. ahercariones) que los litigantes hacan en defensa de
sus pretensiones y para las cuales se valan de ios advocar: v de los
orarores. los que las ms de las veces usaban artificios retoricas,
ms que argumentos jurdicos, para inclinar la decisin judicial a
favor de'la parte a la cual asistan.
Corresponda despus al juez ponderar y valorar los medios
de prueba segn su libre arbitrio, formndose un concepto propio
acerca de si se haban probado o no los hechos invocados por las
partes. No poda el sentenciante valerse de otras pruebas que
las ofrecidas por los contendientes ("principio dispositivo, no in
quisitivo).
No existi en el procedimiento formulario tampoco en el de
las acciones de la ley- una regla fija que determinara a quin co
rresponda la carga de la prueba (onus probandi). Sin embarco.
Ileso a imponerse el principio de que incumba acreditar el hecho
; al litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba (ei ir.-
cumbit qui affirmat non qui negar). Eventualmente poda haber
; ... . circunstancias fcticas que no exigan probanza, ya que ia ley ia^
i . tena por verdad legal, es decir por ciertas e irrefutables, no ac*
! t';- mitiendo prueba en contrario (praesumpuones iuris ei de iurei y
-C-, otras que. presumidas por 1a ley. valan mientras no se demostra-
ra lo contrario tr lesiimptiones iuris tantum).
Los medios de prueba, es decir, los elementos fsicos o mate
riales que deban suministrar ai juez motivos de conviccin sobre
la existencia y verdad de los hechos invocados por las partes fue-
ron, en la poca de! procedimiento formulario, la inspeccin judi
cial. la informacin pericia! y. principalmente, los testigos. lo<
- documentos y el juramento.
La inspeccin judicial la haca el juez trasladndose persona;-
mente al lugar donde tena que constatar ia existencia de un hechc
Le era permitido hacerse acompaar por peritos, especialmente
agrimensores, ios cuales podan tambin ser citados a comparece:
ante el juez para emitir sus dictmenes.
Al igua. que en las acciones de ley. n el procedimiento rr
formulam. la prueba testifical fue el medio ms ordinario y fre-
'?'-,: cuente que usaban los litigantes para demostrar 1a veracidad cc
'*'"" los hechos en que sustentaban su derecho, explicndose esta si-
' tuacin por ia decisiva importancia atribuida a la fides y por
, caracterstica de los negocios jurdicos, que por mucho tiempo
' exigieron para su validez la presencia de testigos ciudSdanos re-
manos y pberes. Los testigos, cuya declaracin era ora! y ti.
carcter voluntario y gratuito, tenan que prestar juramento si ei
:.< juez as lo requera. No haba limitacin en cuanto a su nme-o
y, al parecer. 1a regla testis unus, tesris nullus. no tuvo aplicacin
e el procedimiento formulario.
Los documentos (documenta. scripta. tabulae). que no tu\ ;e-
:,: ron gran importancia durante el sistema de las acciones de la ley.
. dada la escasa funcin que desempe el instrumento escrito en
V : jas relaciones negocales, adquirieron preponderancia ms adelan-
; ê. a consecuencia del influjo que ejerci en Roma la prctica
r' contractual escrita de las provincias orientales. Aparecieron as
ysc^jtcinentos pblicos, con valor probatorio frente a terceros, en
, r . ' .forma de declaraciones apud acta redactadas.en protocolos de
funcionarios pblicos o ante profesionales especialmente habilita
dos para tal acto (tabelliones) y documentos privados, slo oponi-
bles a la persona de quien provenan, en los cuajes sola recogerse
el contenido de algunos negocios solemnes, como la nancipatio y
l spulalio. Tambin se redactaron por escrito.los testamentos
del derecho pretorio, los libros de caja de los ciudadanos, base de
los contratos literales, y los libros de ios banqueros, todos.los cu
les podan ser trados'ante el juez a fin de que, una. vez constata
da su- autenticidad, valieran como elementos probatorios;. ' i;
Una particular posicin entre: los medios de prueba ofrecip el
juramento prestado a:nte el juez.; Si los litigantes convenan en
rca| i/ .ar un iiisitirandum vohintarium,Aal acuerdo tena.ej valor de
una sentencia y haca innecesario el pronunciamiento judicial
Pero si este juramento no tena lugar a pesar de la invitacin que
upa de Jas partes hubiere formulado a la otra, el juez poda apre
ciar. como un.elemento dg. prueba cada upa.de -las actuaciones,de .
v.;-jpvc9^tndint;-.ji-n el juegQ.'de deferir. yr.contfadeferir el jra-
mentpyyalorndol? segn su Jibre arbitrio, ; :
. Modalidad distinta' de. est^.juramentp;;!}^ perfeccionado,' fue/
el iiisi[(r<nditmm //Vem. r.;]En. gfepto, en algunos^juicios,- el
poda ipvitarraj actor,,a prestar,, juramento, acerca del valor eri d: .
a ja
,cp^ misma .en litigig?cpmo: ala cuantadelos daos sufridos por.
t a.^.gêci^n ^11 i. o;' y.e:1a i o b j i g c i n y:OEs t e -jura:
nientq era de aplicacin en las acciones arbitrarias, eri'jos iudicia
bqiiqe fidei y cuando se ejercitaba la actio (id exhibendum. Cabe
lijicer notar ce el juez pbda sugerir el juramento sin someter al
actor a ljmjjadn alguna (in infinitum), o imponer un tope mxi
mo dado por ja cuanta de su estimacin (cuni taxationc).
La sentencia: recursos y ejecucin. El proceso, camino que
se ipicia con ja interposicin de la accin, conclua con el veredic-
lo del juez, quc resplvfl la cuestin litigiosa sometida a.su co nocir
Hijcnto mediante ja sentencia. El juez deba decidir el juicio una
vez que liubjera,escuchado las alegaciones de las partes y exami
nado Jaf pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que
jos litigantes haban efectuado/'/! iure ante el magistrado y que se
cncoiiir;\ j);i plasmado en la frmula. Cabe hacer notar que cj
juez privado del procedimiento formulario no estaba obligado a
dar un veredicto en todos los casos, ya quevsi no se haba formado
un criterio definitivo sobre la cuestin que teqa que dirimir, po
da declarar tal circunstancia bajo juramentq (non liquen'), lo
cual le permita eximirse del asunto, que pasaba a decisin de un
nuevo sentenciante que designaba el magistrado. La sentencia
deba contener una condena o una absolucin del demandado,
pauta que estaba fijada en la frmula con trminos categricos:
si resulta probado, condena; si no, absuelv^ (si pare... coin-
demna, si non paree, absolv). No haba, puep, otra opcin para
el juzgador.
Distintas modalidades poda presentar la sentencia, segn la
clase de accin que las partes hubieran intentado. Siempre era
condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimo
nial. As, en las actiones in rem, contena normalmente un pro
nunciamiento sobre el derecho que el actor haca valer (propiedad,
servidumbre, hipoteca, etc.) y, adems, la clusula de restitucin
: (nisi restituat). En las actiones in personam, la sentencia conde
natoria: deba valorarse siempre en' una suma de dinero (condem-
natio pecuniaria).r -De esta suerte; si la reclamacin no se diriga
desde el principio a la obtencin d una suma de dinero, era nece
sario proceder a la valoracin' pecuniaria de lo que *se- redamase
(litis aestimatio); funcin que cumpla el propio juez 'l dictar e|
yeredicto./ 'Haba thmb'in 'sente'nciaS''''meramente declarativas,
como las que se formujaban n^las acciones prejudiciales^ qut
contenan slo un pronuricimiento acerca de si se consideraba o
no probada una cuestin de hecho. Se conocieron, por fin, sen
tencias constitutivas, tpicas de las acciones divisorias, cuyo ejer
cicio daba lugar a la insercin de la adiiulicatio en la frmula.
La sentencia del juez, ltimo acto del proceso que pona fin
al litigio resolviendo ia cuestin debatida, tena para las partes un
valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada (res
iudicata). Ello significa que la causa decidida por la sentencia
judicial est firme e importa la verdad legal y definitiva (res ind
cala pro venale habclur),. Como consecuencia del principio
enunciado, el demandante no poda reproducir su reclamacin
contra el demandado repitiendo el ejercicio de la misma accin.
Tal efecto excluyente de la cosa juzgada guarda un perfeclo para
lelismo con el efecto consuntivo de la litis contcstalio, y era as
que poda operar ipso iure, o bien per excepliunan, como modo
de extincin de la accin.
568 MANUAL-DE DERECHO ROMANO
El reconocimiento de la autoridad de la cosa juzgada lleg en
la legislacin romana a desplazar la importancia que se atribua a
la lilis contestado hacia la senteiii concediendo a sta un valon| | | ^:
de inters pblico que superaba* por cierto, el inters particular de
los litigantes. Era, pues, una cuestin de orden pblico la que
impeda que se volviera a plantear nuevamente un caso litigioso
ya resuelto. La csa juzgada daba a a sentencia del juez el ca
rcter de firme e inimpugnable. A consecuencia de ese efecto
positivo de la re iudicata, se ampla el significado del principio
bis de eadem re ne sit,actio, ya que ahora no debe entenderse*
como antes, que no se pde interponer dos veces l misma ac
cin (bis re sit epdcm actio), sino, tambin, que no puede hacerse
valer olra accin distinta sobre el mismo asunto (eadem res, ea-
dein quaestio). . .. ,
En el procedimiento formulario, como en el de ls acciones
de la lejano se admiti que los litigantes pudieran atacar la vali
dez de Ijvscntencia dictada por el juez. El veredicto judicial era
napdajfe, es-.decir, no susceptible de conocimiento y decisin
por uriafatridd superior. La falta de recursos contra la sen
tencia derivaba del carcter arbitral de los juicios del o-do iudicio
rum privtorumque haca que las partes se sometieran- ri virtud
de la litijQcontstatio, al pronunciamiento irrecusable e'.inatacabie
del juezlge ellas mismas haban designado; f Sin embargo por
vas indirectas se pudo ryfsar la sentencia pra logrV los efec
to s qrns adelant pfBdticirfa la apelacin (appelid)io). As,
era factible llegar a la nulidad del fallo mediante a rvocatio in
(litplttmy la infidatio iudicd. En determinados casos, se poda
requerir del magistrado qu; declarara no pronunciada ;l senten
cia y que por medio de una,/ intgriiin rsiitUo volviera la cau
sa t,su anterior estado, Cmo iii deleit no se hubiera fallado.'
Caba, por fin, dejar sin efecto el pronunciamiento del juez solici
tando a un magistrado el vtp (inrcssio) contra el mandato del"
magistrado que rdeinab l ejecucin de l sentencia dictada.
En lo que concierne a la ejecucin de la sentencia, sabemos
que en el antiguo sistema de las acciones de l ley llevaba a
cabo el propio acreedor, sea por l mnus iicti, sea por la pig-
noris copio. Tals procedimientos de ejecucin, si bien no desa
parecieron ttalmnt con el rgimen de las frmulas* fcxperiirien-
laron una evolucin, tornndose ms humanos y equitativos, a la 1
DERECHO PROCESAL CI VIL
par que se abra paso un sistema de ejecucin sobre e patrimonio
del deudor, que poda ser de carcter especial e individual o geh-
rl'ytocursal. 1 ' o-.-"-. ;
La actio iudicati, o accin de cosa juzgada era i medid igii
para iniciar el procedimiento de ejecucin.. La csa jzgdiLasu-
ma el carcter daecin^3c/ / o iudicati- cuando era invocada por
el actor para pedir l ejecucin de la sentencia contra c dciiiandii-
do que liab sido vencido en el. litigio. Durante l proccliHiic-
to ejecutivo, que s tramitaba cmo los dems, ordinariamente rio
i se llegaba a la litis contestado; porque en I etapa ih iure te prci-
ceso si el .demandado no pagaba pero reconoca sii dd era en
tregado a acreedor para que se resarciera con su trabaje): Ex- v
cpcionalmente se pasaba a l fase in indici cuando c ejecutado.'
impugnaba ,1a;sentencia (infitiabai).. Eh .-tal supuesto* si rio pro
baba las causaes de impugnacin, era condenado a pagar i dble %L
(lis infidand crescii in duplum).ii ; :
ELprcediminto de ejecucin especial c individiia HivS Sii M
expresin ms acabada ni a figura del pigns in causa iudicail
captura; qu prmita-al acreedor rqurir dl magistrado qeor-
denara a ss apparitores tomar en prenda algn bii prteeci- ;|||'
te al deudor. La c'jsa embargada no sala inmediatamente, ;
venta, sino que s esperaba dos meses para dar margen a qu l ^
deudor pudiera rescatarla pagando la deuda. Si el pag no se
efectuaba, se proceda a la vrita en pblica subas l mejor fp
postor. : . , . ,
En cuanto se refiere a los procedimichtosldc ejcucin.gchc= . '
ral y concursal, los mismos tuvieron aplicacin pormedio li cs .
instituciones de creacin pretoria: la bonorum vendid y la dis
traedlo bonorum. V
La primera, que habra sido creada por un pretor, Rutili
Rufo, alrdedor del ao i 18 d G. fue,e medio nis coinuii y
generalizado para I .ejecucin d las sentencias d condena. 'îm
portaba uri pr'cedimirito cncrs q conduca i'ehjen-
cin en boqu del patrimonio dl condenado, abarcando tanto
sus bienes materiales, como sus crditos y sus duds. En a tr-a;
mitacid bhorm vndid s distinguan tr;es momnis
.^êrêg^^gte diferencia dos: el dl desapoderamiento de.los Bi1. .
res drddor, l de la realizacin de medidas preparatorias para ' '4w
la venta y* por fin el de la venta d los bienes en pblica subasta.
. El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado,
e| que proceda a poner en posesin de los bienes al acreedor que
hubiera solickadq el concurso, con la obligacin a su cargo de
adoptar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del pa-
trjmonjo del 'concurs (missio in bona seryandae causa). Si los
acreedores eran yarios designaban un administrador provisorio de
los bienes, el curalpr bonorum. Cumplido el desapoderamiento,
detia anunciarse pblicamente la fecha de la subasta y realizarse,
adems, ciertos actos preparatorios d la venta. Entre ellos se
destacaba a designacin de un sndico o magister bonorum, quien
previa confeccin de un inventario, verificacin de os crditos,
cmputo del acjjvo y el pasivo patrimonial, deba proceder a la
yenta en bloque de los bienes del ejecutado. :;
Despus de efectuada la correspondiente publicidad y de re
dactado un pliego de condiciones (lex yenditionis), se llegaba a l
v etapa de la enajênacin de jos.bienes al mejor postor, adjudic| hv
^T)pyprporcehtaje^:; Di]sHpeoim| ^| pQri tena carcter de sucesor
unjycrsal delejecutado-;''esto es';'continuador;de la persWlidad
jurdica clcl deudor. ; Por ser tal su condicin, los acreedores po-
1- djan ejercer contraêJ'bp/ ion^m'e/ Nppr todas las acciones que' h-
:'bje;uv'poddq intcVpncr?cbntra' el dcudor, pero slo hasta la con-
vcurrencia ; de 'dYjdendo :o ;pqrcentaje'que hubiera i prometido l
comprar los bienes." :Si. algn creedor era a su vez dedor de la
masj, por cualquier otro ttulo, el comprador poda oponerle la
compensacjn (cum dcditclioite). . , V-'
Ej sentenciado sometido aj procedimiento de |a bonorum
vendido caa en infamia. Para evitar tal tacha, una lex lulia, dej
tiempo de Augusto, cre el beneficio de cesin de bienes (cessio
bonorum), con lo cual lograba, fidems, que su responsabilidad
quedara jimitida a la cuanta de su patrimonio.V La cesin no im
peda que ej deudor cedcnte pudiera recuperar sus bienes pagan
do jo deludo,pues sus acreedores no adquiran la propiedad ni j.
posesin de jos bienes cedidos. - j
Para atenuar cj rigor de la yenta en bloque de jos bienes, se
introdujo en Roma, a favor de ciertos deudores privilegiados, ja
hnmm (S(!Wlo>modalidad de ejecucin concursal que no He-.'
Vvba aparejada ja tacha de infamia. Con este procedimiento no
se designaba sndico o magister, ni se venda el patrimonio en blo-
571
que, sino al detalle hasta cubrir los crditos ejcistentes contra el
ejecutado. Este beneficio dej de importar un privilegio para
extenderse gradualmente a toda clase de deudores, llegando a
imponerse de tal forma que reemplaz totalmente al procedimien
to de la bonorum vendido.
238. P r o t e c c i n e x t r a i u d i c i u m d e l o s d e r e c h o s . - El
derecho romano admiti, que los derechos subjetivos pudieran
protegerse sin necesidad de tramitar un iudicium. Esto significa
ba que el sistema de acciones se completaba con otros medios de
tutela jurdica que daban lugar.a un procedimiento especial que
se desarrollaba exclusivamente ante el magistrado quien, en ejer
cicio de su impcrium jurisdiccional, poda apartarse de la ortodo
xia clsica del proceso romano, que se tramitaba a travs de las
fases in iure y apud iudicem.
Tales medios de proteccin extra iudicium-de los derechos
fueron los interdittq, inintegrum restitutiones, las stipulutio-
nes prdetriae y l&s missiones in possess'ionem. Se los utilizaba
unas veces para prevenir el pjeito o para mejor prepararlo, tam-
' bien para asegurar los resultados de un litigio ya iniciado y,-adems,
para evitar los inconvenientes que de la contienda judicial misma
podan surgir. - En todos los casos estas instituciones jurdico-pro-
besle's-.tenan por finalidad lograr una rpida tutela de los dere
chos subjetivos que'podan quedar reducidos a meras utopas si
sus titulares tuvieran que recurrir a la tramitacin normal del in
dicio. t f
a) Interdicta. Los interdictos, nacidos para amparar rela
ciones de derecho pblico y trasladados por el pretor al campo del
derecho privado, consistan en mandatos u rdenes que el magis
trado imparta con carcter obligatorio para las partes en virtud
de su imperium. Tenan carcter condicional, pues si exista una
determinada relacin o se presentaban ciertas Circunstancias fcti-
cas, el pretor ordenaba o prohiba algo. Los interdicto fueron
medidas policiales o administrativas urgentes que tendan a evitar
perturbaciones en el orden jurdico. No constituan decisiones
definitivas cual si fueran sentencias judiciales, porque el pretor,
que careca de la potestad de juzgar (iudiciitio), no poda dictar
sentencias. De ello resultaba que si e destinatario de la orden
no la acataba, el interdicto era una va preparatoria para una ac-
cin judicial, en tanto que si ei mandato era obedecido, el asunto
conclua, sin que ello obstara para que el sujeto que se considera;
ra perjudicado pudiera promover ms adelante un juicio, siguifc
do los procedimientos consagrados por la ley.
El procedimiento interdicta! se desarrollaba in iure ante el
magistrado; con la presencia de las partes es decir, el solicitante
y su contradictor. Expuestos los hechos por el primero, el ma
gistrado conceda el interdicto sin indagar si eran o no ciertos, pu-
diendo ordenar que se Realizasen determinados actos, como resti
tuir una cosa o exhibirla, e igualmente prohibir l realizacin de
ciertos actos. De ah que los interdictos se clasificasen en resti-
tutorios, exhibitorios y prohibitorios, segn los efectos que el
mandato del pretor produjera. Los interdicta podan ser tambin
simples'o dohles. En los primeros el papel de actor y demanda
do permaneca inalterable durante la tramitacin del proced-
miente; en los segundos, en cambio, los dos contendientes asuman
idntica posicin, esto es, la de actor y demandado a la vez. Ha
ba interdietbs que regulaban cuestiones de inters pblico, como
los que afectbanlas vas de comunicacin y otros, que fueron los
ms:f| qu tutelaban ihtereses privados, como el estado de las per
sonas;! las sucesiones y l posesin. Fue n esta ltima materia
dondealcanzaron su mayor aplicacin en las ya estudiadas formas
de iffierdicta retinendae, recuperandae y adipisceiida possessionis.
' ' ,:J. -i. ,-. ' f
p) In integruni restitutiones. En ciertos supuestos -vio
lencia, fraude dolo, perjuicio de acreedores, engao a un menor
pber, etc.- el pretor confera una in iiitegrum restitutio Previa
solicitud del interesado y verificadas las causas que justificaban su
otorgamiento; l pretor emita su decisin de cartter cxtraordi-
nario, que produca el efecto de anular de pleno derecho una-si
tuacin, ya de carcter formal* ya material,- restituyendo las cosas
a su anterior estado; Estos indicia rcscissoria, que fueron gene
ralmente concedidos con frmula ficticia, producan la consecuen
cia de suministrar al demandante todo aqullo que hubiera tenido
si el negocio objeto de la restitutio no s hubiera cebrd: Ha
ba, pues, una reposicin al anterior estado d hecho motivant
de la restitucin. iv; ! :
c) Stipulationes praetorie. n ciertas ocasiones el pretor;
obligaba a los litigantes a celebrar estipulaciones (stipulationes)
DERECHO PROCESAL CI V I L ; 573
que se calificaron de pretorias, por provenir de dicho magistrado;
Perseguan una triple finalidad: asegurar el resultado del pinito,
' como la -cautio de rato,'\ & cautio iudicatum solv y la canto pir
praedes litis et vindiciaruni; proveer de accin situaciones caren
tes de ella; como la cautio damni infccti, la cautio usufructuaria y
la cautio renbpupl(iahii}itfore\ y; por ultim, garantizara cifi-
parecenci en juicio, como la cautio vadinioniuin sisii. 1 cum
plimiento de ests , estipulaciones poda exigirse por medi d
accin propia del contrato* l actio ex siipulat. ~ !
d) Missiohs in pbssessionem. Constituan actos de to1
ridad del pretor en virtud de los cuales los bienes cli indcfens's-,
del deudor fraudulento, del litigante qu n gardab debida
conducta procesal, de los presuntos' herederos d i.iii iuisni; tic
los acreedores de n deudor fallecido Siri herders; dii los pro
pietarios de una finca ruinosa que no prestaba cciii para c;
caso de qu produjera dao a su vecino (cautio dinjii iiifccii
eran puestos en posesin; ms o menos duradera; d liria prsoiiip
con facultades' distintas, segn las modalidades d fcSb. T;| '
puesta en posesin poda fectr la totalidad d ls bis (misSffijfy
in bona) o a coss determinadas (missio in rerri):. Las cosas qti-*
la missio se refr se otorgaban; con carcter provisional y -
missus contaba con proteccin intrdictaL ;.v '*-. vi*
239. P r o c e d i mi e n t o c o g n i t o r i o . - Mientras ii rgimen? ';
procesal de las acciones de ley y de las frmuas l itrvericic'n ,
del poder pblico era, como se ha visto - en extremo fediiid; ii
el procedimiento cgnitorioo de l cogniti extra rdiiiin as Ja
mado porque se trataba de un proceso desarrollado cdmpiliiiii:
te ms all del ordo iudiciorum privalorum, dominaba iii iictivcUicl
del juez, funcionario pblico, que participaba en el itdiaUi' ii
carcter d delegado dl emperador. ^ ,r ......
Razones d Orden poltico qii encontraron eco en e Sspritii
del rgimen impri, y d orden social; confio Jdesaparicin d
las antiguas libertades romrias que; la Repblica garantizaba ii los
ciudadanos, favorecieron l -dvenimtto dl riuvb sitemi
csi, introducido ya en tiempo del emperador Ugst para d-
^t^giinadas causas, como la de alimentos, d fideicomisos; ^de
'' pago de honorarios n profesiones liberales, litigios contra ci, ES*
tado, tctera.- Este procedimiento vio facilitada sii dmiSiii;
principalmente en las provincias, por la ventaja que significaba
dejar la administracin de justicia en manos de representantes del
Estado, como eran los gobernadores. >El sistema cognitorio,.na
cido en la pojca del derecho clsico, se afirm decididamente en
Roma en el perodo postclsico, y si bien en el tiempo que media
desde Augusto hasta Justiniano fue objeto de mltiples reformas,
ja cognilio extra ordnem constituy el rgimen procesal del dere
cho justinianeo. Sabemos que coexisti por mucho tiempo con
el procedimiento per fonmdam hasta que ste fue suprimido ofi
cialmente por una constitucin del emperador Constancio en el
ao 342.
Caractersticas salientes del procedimiento extraordinario
fueron, adems de que no intervena un juez privado, sino un
juez undonarjo pbjico, la desaparicin de la biparticin del pro
ceso en jas dos clsicas instancias in iure e in iudicio. Por otra
parte, la iurisdiciio ja delegaba el emperador a rganos distintos;
primeramente, a.jos.cnsules o a pretores especiales.-(luelaris,
fideicpiTiniissgrius); ms adelante a; funcionarios imperiales como
cj praefectus urbi, $ 1praefectus praetorip, etcierq. .... Se.caracteriT
zaba tambin el sjstema cognitorio, a diferencia de,la.jurisdiccin
orcjimirja, pqrptprgai- aj juez un mayor.arbitrio; lo cual Je permi
ta adaptar ej proceso a ciertas exigencias de oportunidad. Lps
partes; se -judiaban sometidas al juzgador por un fuerte poder
constrictivo; de manera que ya no era menester un acto de sumir
sin de aqullas, como ocurra con la lilis contestado, que vio re
ducido;; sus efectos singulares para volverse solamente un momento
del proceso.. La citacin al demandado adquiri carcter oficial
y su incomparecenda daba jugar.a un procedimiento contumacial
antes inexistente. , .: ...,- ...../., . j,
a) Notificacin, comparecencia y prueba. Con el procedi
miento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas priva
das de cjlacin dej demandado (m ius vocatio, vadinioifium), que
se iisaljan en jos anteriores sistemas procesales, para dar paso a
una notificacin oficial conminatoria efectuada por el magistrado
(e\ >qcq(io)l que se traduca en un requerimiento verbal (denuntia-
lionc) o escrito (litlcris). De esta .notificacin deriv, en poca
del emperador Constantino, la citacin denominada /7/. demmtia-
tio, que consista en un documento escrito que el actor presentaba
ante cj niagistraejo, quien lo autenticaba (apuel acia) y por medio
de un oficial subalterno (executor) -una especie de ujier- lo haca
llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal den
tro del plazo de cuatro meses (cursus temporis).
Por una evolucin paulatina, en tiempo de Justiniano, entr a
regir una nueva forma de notificar la demanda. Se efectuaba por
medio de la redaccin de un documento escrito fjlibellus conveti-
tionis) mediante el cual el actor expona su pretensin, los funda
mentos en que la apoyaba y la accin que intentaba, requiriendo
al juez que lo hiciera llegar al demandado, citndplo a apersonar
se ante el tribunal. En este momento del proceso el magistrado
examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo (de-
itegulio (iclionis), cuando eslimaba improcedente la pretensin o
admitirlo (dallo aciionis), si la encontraba confprme a derecho.
En este ltimo supuesto se haca conocer el libelo l demandado
por medio del executor y se lo citaba a comparecer en un da de
terminado. ... . , .
Al recibir la notificacin el demandado deba entregar un do
cumento en el que haca constar la fecha de |a misma y la actitud
que iba a asumir ante la demanda, la que poda admitirla, opo
nerse, hacer!valer excepciones'o formular reconvencin. Este
escrjto ;de'respuesta(libellus 'contradictionis) deba, a su vez, ser
notificado :a!:;actor;\ i Corresponda^ tambin al accionado prestar
garanta'-fcfli/ / o yadinwnium sisti): de que comparecera ante el
magistrado y que se, sometera a! proceso hasta el dictado de la
sentencia. ;
La circunstancia de que la citacin a comparecer tuviera ca
rcter oficial, por provenir de iin funcionario pblico, haca que
naciera el llamado procedimiento contumacia! o en rebelda",
desconocido de los sistemas jurisdiccionales anteriores en los que
en} indispensable la presencia de jos litigantes, porque entre ellos
deba formalizarse el acuerdo privado que constitua la lilis con-
t es lati. '
Poda incurrir en contumacia tanto el demandado como ek
actor. Si era aqul el incompareciente la causa prosegua sin si\ *
asistencia y el juez dictaba el veredicto en favor o en contra deT
contumax, conforme los elementos de prueba que el demandante
hubiera aportado y |a conviccin que sobre el asunto se hubiera
formado el sentenciante. Cuando la rebelda provena del actor
-que no era la situacin ms comn- el demandado se presentaba
576 MANUAL D DERECHO ROMANO
y era absuelto de la observancia del juicio, producindose na
suerte de sobreseimiento de la causa. Mas si la comparecencia;
tena lugar despus d la litis con!estado, la causa s fallaba c'irf
absolucin o condena del. accionado segn l arbitrio judicial,
pero en cualquiera de les supuestos el contumax deba cargar con
los gastos y las costas procesales* en pena por su contumacia.
La litis contestado, que en el sistema d las frmulas fijaba
los trminos en qu quedaba planteada la contienda y confera
poder al juez privado para pronunciar la sentencia la qu las
partes deban someterse, ha perdido la razn de su subsistencia y
tiene, n la extraordinaria cgniti\ tanto formal como sustancil-
rriht, carcter muy distinto de qu presentaba antriormente.
Constituye simplemente el acto procesal con que quedaba trabada
la litis cuestin litigiosa, momento que tena lugar cundo i de
mandante expona sus pretensiones mediante una narrado y el
demandado responda a la misina por una contradicho. "
' Jp 'Utis contestado ya no consume la accin, eslilo la etapa
del juicio en que se produce el primer debate contradictorio qu
sostienen los litigantes ante el magistrado, considerndose que des
de entonces existe verdadera cuestin ri litigio (rsin iudicium
dedugia). Era el punto de partida para contar el plazo d tres
aoslq se fijaba cmo duracin mxima del pleifo, de manera
que| j| no se conclua en dicho trmino se produca su caducidad
y qifSaban sin efecto los actos procesales cumplidos; Produca
efetos respect de la sentencia porque si favoreca las pretensio
nes del accionante, 1 ex te n si n de-losd erechos que,el prorincia-
ipiento provocaba en lo relativo a l fijacin de iiiitrcscs, cuanta
de los frutos, determinacin de los daos y perjuicios, se conta
ban a partir del rriomento de la litis contestatio.
Iin lo que concierne a los principios que regulaban la prueba,
es materia ,en la cual se manifiesta de manera peculiar e intensa
mente el cambi introducido por el nuevo sistema procesal. Si
bien la eleccin y aportacin de las pruebas quedaban a cargo de
las partes, incumba al juez apreciarlas librmte,1rigiendo sierrt-
pr, en cuanto a la carga de ella, la regla inctnbit probado ei qui
dicit, non qui rigat. Adquieren relieve las presunciones, cuyo
valor poda ser destruido por la contraprueba del advrârio. La
prueba documental, especialmente si se trataba de documentos
pblicos, alcanz singular importancia, sirtd estimada como de
DEftECHO PROCESAL CI VI L 577
mayor valor que la testifical, que perdi l significacin qtic iiiilc.s
se le atribua. Contina utilizndose el dictamcri d ptirits:
mdicos, calgrafos, comadronas, etctera.';
Por l que atae'a la'valoracin de los elementos probatorios
apfce el sistema de la prueba reglada", qu vinculaba juez
a reglas'fijas ^ prdetrmindas. En este sistema, prsciii'cliii-
d por completo de los resultados a qu el juez llegara atdindo
slo a su libre conviccin; se vea constreido a estimar una prue
ba como lograda o n> de conformidad con aquellas reglas vinc^
Iantes.- L investigacin de los hechos es otra caracterstica del
procedimiento cognitori: el'juez-tena amplia libcrtad pr reali
zara, sin'tenGrsc a las peticiones de los litigantes. s el ailli-
gud principio dispositiv ccdi su paso l inquisitivo:
\ b) Sentencia: recursos y ejecucin. En el rgimen jrcsal
de la cognitio extra ordinem la sentencia,del juez asumi e carc
ter dordn de autoridad pblica y .no de decisin arbitral . Se
dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia P
blica, distinguindose las que ponan.fin al litigio (dfitiiliva sii-
teniia), de las resoluciones de mero trmite dictads por i juez
durante la tramitacin, del pleito (interloctiones). L condena
impuesta por la sentencia, a diferencia del procedimiento formti^
lario, no tena necesariamente carcter pecuniario; pvisto qiie l
juez deba procurar, en cunto le fuera posible, endnr ua
coSa cierta, cuando, tal hubiera sido el objeto d la accin pfmo1
vida, o a una cantidad.precisa de dinero, aunque se hbicra rccia-
mado una suma incierta. Cliando la condena se refera iiii
-csa cierta, el juez poda.d5trlarra reintegracin de. I jirtijiie-
dad (dar),, slo deja posesin (tradere, restitucre) o sii mera cxii-
biejn (exfiibere). j v c .
' Una particular caracterstica de la sentenci en procccli^
miento cognitorio s qu ri S reduca com n. los aieiirs
sistemas procesales, a declarar ia condena del 'demandado sii
absolucin. En efecto,, ffente a las actitudes tfpics q podi
asmi el demandado en el. prbcso, caba ahora la posibilidad de
que contrademandara o reconviniera (mutuac petiiiohs) l'actoK-
-E.na.tajv^siipuesto, en la sentencia poda contener absolucin o
condena del demandante qu, por virtud de la reconvencin! se
haba convertido en demandado. . ..
37:.ArgOelto. ' ' -
En la sentencia ei juzgador tena que pronunciarse expresar
mente sobre el pago de los gastos y costas procesales, determinan
do cul de los litigantes-se haca cargo del cumplimiento de tal
obligacin, bajo pena de abonarlas l mismo., Una constitucin
del emperador Zenn, del ao 487, impona la condena en costas
aj que perda el juicio, sin apreciar ja temeridad para litigr.
Ej procedimiento extraordinario introdujo el recurso d ape
lacin de las sentencias ante un magistrado superior para llegar,
en ltima instancia, hasta el emperador mismo. Como 1q autori
dad pblica era instituida segn un principio jerrquico, era lgi
co que se admitiera como regla general la apellara ante un funcir
narjo de rango -superior al que haba dictado el veredicto, La
apelacin slo caba contra las sentencias 'definitivas, no contra
!?! jnlerjcutorias, ni las emitidai1en el procedimiento contuma
cia!. Subsisti tambin- la in inlegrum rcstitulio en el procedi
miento cognitorio, como un remedio extrQrdihariq contra la sen
tencia a pausa de miedo, dolo o error. En cambio, el derecho
de'yeto o intcrcessio de otro magistrado pa tuvo aplicacin. Se
podan atacar ais sentencias por causa denuiidad sin que fuera'
necesario plantear un recurso de apelacin.;' Las partes dispo
nan para ello de los mismos medios que en .el,perodo anterior.
fin jo'que atae a los efectos de la sentencia, debemos decir
que sto? no difieren sustancialmente de los que produca en el
rgimen de las frmulas. As, el fallo del juez alcanzaba autori
dad de cosa juzgada (res hidiccita) posibilitando, en consecuencia,
kp.cjccuctn de ja sentencia mediante el ejercici de Ja actio idi-
Cqli. Al respecto podemos sostener, n contra de la autorizada
opinin de Wenger, que la actio iudicati en el procedimiento cog
nitorio ha perdido autonoma, su antigua individualidad, como
todas las acciones del sistema formulario, y est integrada en el :
proceso general. Carece ahora de: su excepcional eficacia y es
por djo que corresponde aj magistrado decidir todas.las excepcir
nes, defensas y dems objeciones que el ejecutado pueda, oponer
para cumpjjr as dos propsitos esenciales;,condena y ejecucin.,
La condena no tena que ser necesariamente pecuniaria,
e<>m<) en cj sistema formulario, sino que poda darse in natura,,
esto es, referirse a la cosa misma, a su entrega o a su exhibi
cin. Sjo en supuestos excepcionales se admiti que despus de
ja sentencia definitiva, se procediera a tro juicio de liquidacin
DERUCHO PROCESAL CIVIL 579
para llegar a la certeza del objeto de la condena. Sin embargo,
no haba condena a un hecho y as, cuando la accin iba dirigida
a un facere o tambin a un non facere qucj deba cumplir el de
mandado, el juez tena que valorar la prestacin en dinero y con-
denar a la suma equivalente (id quod intere$t). . . .
A diferencia de los sistemas del ordo iufliciorum, la ejecucin
en el proceso cognitono estaba garantizad^'por la fuerza pblica
ya que funcionarios judiciales hacan entrega manu militan de los
bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran desa
parecido haca que el deudor fuera reducido a prisin hasta que
pagara su yalor, estimado por rbitros. Desde la poca de Teo-
dosio II esta prisin la sufra el deudor en crcel publica.
Si la condena tena por objeto un rcsarcimicnlo en dinero, el
actor poda valerse dc\ pignus in causa indica!i capturn, tomando
en prenda bienes del demandado por el valor de lo debido, los
que eran vendidos.en pblica subasta si el deudor no los rescataba
en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario
un procedimiento de ejecucin concursal que se materializa en la
distractio bonorum, por medio de la cual, como vimos, se proce:
da a la venta de bienes en detalle. Ha desaparecido ya la bono
rum venditio y sus rigurosos efectos, tanto de orden patrimonial
como personal. ;
240. C o mpa r a c i n e n t r l o s s i s t e ma s f o r mu l a r i o y c o g n i -
t o r i o , - Para finalizar con el estudio de los distintos sistemas pro
csales civiles que se sucedieron en el curso de la historia jurdica
romana, haremos'una comparacin entre el procedimiento formu
lario y el cognitorio, mostrando sus diferencias ms salientes,
aparte de las ya sealadas en el curso de esta exposicin.
En el sistema formulario el proceso constitua un asunto pri
vado vque integraba el ordo iudiciorum p/ iyatoriini; en el sistema
cognitorio el prociso era asunto pblico, incumbiendo a| Estado
la administracin d justicia. Como consecuencia, en el primer
ro, el juez era un particular designado por las partes; en el segun
do, un funcionario pblico. Siempre en razn del carcter priva
do y pblico de uno y otro sistema, en materia de pruebas, el juez
del sistema formulario se concretaba a recibirlas ofrecidas por los
litigantes; en tanto en el procedimiento extraordinario poda or
denar la produccin de otras pruebas, idems de ls presentadas
por los contendientes, o en sustitucin d ellas. . \ : .
En el procedimiento formulario l juicio era bifsico; en el
cognitorio monofsico. En aqul haba contrato procesal a tra
vs de a litis contesta to momento eri el cual se cerraba a fase in
iure y se iniciaba la etapa apud iudicm\ en ste no haba contrato
procesal. En el primero la notificacin era un acto privado; en el
segundo, un acto pblico que haca nacer un procedimiento con-
tumacial. En el sistema de las frmulas la sentencia constitua la
opinin de tin.particular designado por las partes, que deba con
denar absolver al demandado; en la cognitio extra ordinem la
sentencia importaba un acto de autoridad, que poda contener
hasta l condena dl actor en caso de reconvencin.
En el sistema formulario el juez tena que ajustarse a la de
manda para l caso de qe condenara al,demandado, debiendo l
cqricn tener carter dinerario; en el Sistema cognitorio el juez
poda condenar menos de lo que reclamaba actor y no necesa
riamente en diriro. n el primer sistema procesal, contra la
sentencia no caB apelacin, pudiendo revisrsela nicamente
por medios indirectos (intercessio, in integrum restitutio, etc.); en
el segundo hab;apelacin ante un magistrado d rango jerrqui
co superior al qe emiti la sentencia y aun ante el emperador.
Eri el procedimiento per farmulam la ejecucin d[e la sentencia es
taba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizar
se tambin sobre sus bienes: .en la cognitio extra frrdinem tena ex
clusivamente carcter patrimonial. -f '

Luis Rodolfo Argc3bcello Manual de Derecho Romano PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Luis Rodolfo Argc3bcello Manual de Derecho Romano PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

F

50 MANUAL DE DERECHO ROMANO

oncurra, electivamente, con la accin dl contrato. As, can-

DERECHO DE FAMILIA 409

les hubiera correspondidotie no haberse operadb la confusin lie

También podría gustarte