La Dacion en Pago

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LA DACIN EN PAGO

Felipe Osterling Parodi
*

Mario Castillo Freyre
**

SUMARIO:

1. Concepto.
2. Requisitos.
2.1. Preexistencia de una obligacin vlida.
2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda.
2.3. Consentimiento.
3. Naturaleza jurdica.
3.1. La dacin en pago como forma o modalidad de pago.
3.2. La dacin en pago equivale a una compraventa.
3.3. La dacin en pago entraa una operacin compleja.
3.4. La dacin en pago entraa una convencin liberatoria.
3.5. La dacin en pago importa novacin.
3.5.1. Supuestas diferencias existentes entre la dacin en pago
y la novacin objetiva.
3.5.1.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria.
3.5.1.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto.
3.5.1.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva
por otra, con prestacin distinta o a ttulo
diferente.
3.5.1.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios.
3.5.1.5. Sobre la supervivencia o extincin de las
garantas prestadas por terceros.
3.5.1.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a
condicin suspensiva, siendo la obligacin

*
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio
Osterling; profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y
profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del
Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y
Revi sin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin
fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de
Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de
Abogados de Lima. Es miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
**
Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del
Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la
Universidad de Lima.

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original una pura y simple.
3.5.1.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y
simple, siendo la obligacin original una sujeta a
condicin suspensiva.
condicin resolutoria, siendo la obligacin
original una pura y simple.
condicin resolutoria.
3.5.1.10. Sobre la nulidad de la obligacin original.
3.5.1.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin
original.
3.5.1.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin
primitiva.
4. Efectos de la dacin en pago.
4.1. Sobre las garantas de la obligacin.
4.2. Sobre las obligaciones de saneamiento.
4.3. Sobre la teora del riesgo.
4.4. Sobre el reconocimiento de las obligaciones.
4.5. Sobre la cesin de derechos.
4.6. Sobre los efectos generales de las obligaciones.
4.7. Sobre el pago en general.
4.8. Sobre el pago de intereses.
4.9. Sobre el pago por consignacin.
4.10. Sobre la imputacin del pago.
4.11. Sobre el pago con subrogacin.
4.12. Sobre el pago indebido.
4.13. Sobre la novacin.
4.14. Sobre la compensacin.
4.15. Sobre la condonacin.
4.16. Sobre la consolidacin.
4.17. Sobre la transaccin.
4.18. Sobre el mutuo disenso.
4.19. Sobre las disposiciones generales de inejecucin de
obligaciones.
4.20. Sobre la mora.
4.21. Sobre la clusula penal.
5. Consideraciones finales.

1. Concepto.

Es claro que slo el exacto cumplimiento de la prestacin debida permite al



deudor obtener su liberacin. Esto, de acuerdo al principio de identidad en el
pago, recogido en el artculo 1132 -relativo a las obligaciones de dar bienes
ciertos-, norma que no obstante su ubicacin resulta aplicable a todas las
obligaciones, independientemente de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil
peruana reconoce dicha liberacin cuando, mediando acuerdo de los
contratantes, el deudor ejecuta -en pago de lo que debe- una prestacin distinta a
la originalmente pactada.

En efecto, siendo la norma prevista en el artculo 1132 del Cdigo Civil
Peruano una de carcter dispositivo, bien pueden acreedor y deudor pactar la
extincin de la relacin obligatoria mediante el cumplimiento de una prestacin
nueva y distinta. A este convenio la ley peruana lo denomina dacin en pago.

Bajo esta perspectiva, la dacin en pago es el medio extintivo de
obligaciones por ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda.

De este modo, la satisfaccin del inters del acreedor podr llevarse a
cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo pactado) o, de manera
excepcional, a travs de la satisfactio (cumplimiento de una prestacin distinta a
la debida que, por acuerdo de partes, satisface la acreencia y libera al deudor).

La dacin en pago, tambin denominada cesin en pago, adjudicacin en
pago o pago por entrega de bienes, se define en doctrina como una convencin
sustitutiva del objeto del pago.

Para Giorgi
1
, a travs de esta figura el deudor da voluntariamente en pago
una prestacin diversa a la debida al propio acreedor, que consiente en recibirla
en sustitucin de la otra que le habra correspondido.

Valencia Zea
2
define a la dacin en pago como el acuerdo mutuo entre
acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en
lugar de la prestacin que se le deba, otra equivalente.

Anota Messineo
3
que al mismo tiempo que es un principio que el acreedor

1
GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Volumen VII,
Pgina 340. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa,
alemana, etc. Traducida de la sptima edicin italiana y anotada con arreglo a las
legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia. Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1909.
2
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, De las Obligaciones, Tomo III, Pgina 423.
Editorial Temis S.A., Bogot, 1988.
3
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Pgina 204.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979.



no puede ser constreido a recibir una cosa distinta de la que se le debe -nemo
aliud pro alio, invito debitore solvere potest-, es posible que el deudor, con el
previo asentimiento del acreedor -y, por consiguiente, con base en un verdadero y
propio contrato solutorio-, sea autorizado a entregar cosa diversa: es sta la
dacin en pago.

Sealan Planiol y Ripert
4
que existe dacin en pago cuando el deudor
entrega en pago a su acreedor una cosa distinta que la que deba en virtud de la
obligacin. Por ejemplo, se adeuda una suma de dinero y se entregan
determinadas mercancas en pago de dicha suma. Agregan los autores citados
que este modo de liberacin solamente puede emplearse con el asentimiento del
acreedor, pues a ste asiste el derecho de exigir lo que estrictamente se le debe.

En el mismo sentido, Jorge Eugenio Castaeda
5
afirma que la dacin en
pago es un modo de extinguir obligaciones mediante el cual se entrega al
acreedor una cosa distinta de la debida. Debo mil soles a Juan y en lugar de
pagrselos le doy un reloj.

De igual manera, Latour Brotns
6
expresa que la dacin en pago es un
modo de extincin de las obligaciones, consistente en el cumplimiento -inmediato-
por el deudor de una prestacin distinta a la debida, que aceptada por el acreedor
extingue la obligacin originaria.

En nuestra opinin la dacin en pago no es sino un supuesto ms de
novacin objetiva, en la medida en que para que ella se produzca resulta
necesario haber procedido a extinguir la obligacin originaria, dando vida a una
nueva, por efmera que sea, que es aquella que tendr que cumplirse.

La exti ncin de la obligacin original resulta ineludible, independientemente
de la magnitud (breve o considerable) del lapso que medie entre el acuerdo de
dacin en pago y el cumplimiento de la nueva obligacin que de tal acuerdo
emane.

Resulta evidente que la dacin en pago implica un convenio novatorio entre
acreedor y deudor, en la medida en que ambos deciden el cumplimiento de la

4
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo
VIII, Segunda Parte, Pgina 587. Traduccin espaola del Doctor Mario Daz Cruz del
Colegio de Abogados de La Habana, Cuba. Cultural S.A., Habana, 1945.
5
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las
Obligaciones, Tomo III, Pgina 150. Lima, 1957.
6
LATOUR BROTONS, Juan. Notas sobre la Dacin en Pago. En Revi sta de Derecho
Privado, Nmeros 436-437. Julio-agosto, Pgina 627. Editoriales de Derecho Reunidas
S.A., Madrid, 1953.



obligacin con prestacin distinta a la originalmente pactada. No entendemos
como posible el supuesto de pagar con prestacin diferente sin haber modificado
previamente la obligacin original, pues ello equivaldra a admitir que se puede
pagar una obligacin con algo que nunca se debi, ni siquiera por un instante.

Dentro de tal orden de ideas, en opinin nuestra la dacin en pago no es
una figura que tenga autonoma conceptual. Se trata, simple y llanamente, de un
caso de novacin objetiva.

El Cdigo Civil Peruano de 1984 regula en el artculo 1265 la datio in
solutum como un medio de extincin de obligaciones. En este sentido, la dacin
en pago puede catalogarse de la manera que anotamos a continuacin.

Por su idoneidad, la dacin en pago puede ser considerada como un medio
no ideal de pago, porque supone una desviacin del destino natural de la
obligacin originaria, cual es el cumplimiento de lo debido inicialmente, en la
medida en que a travs de la dacin en pago se cumple con una prestacin
distinta a la originalmente debida.

De acuerdo a sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo de
obligaciones, ya que a travs de ella la obligacin primigenia deja de tener
existencia.

Por las partes que intervienen, esta figura jurdica constituye un medio
bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdo de ambas partes (acreedor y
deudor) para que el acreedor reciba como cancelacin total o parcial una
prestacin distinta a la originalmente pactada.

Segn la intervencin de la voluntad humana, podramos decir que la
dacin en pago es un medio voluntario de extincin de obligaciones, por
considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio in solutum requiere -
conforme se ha sealado- de las voluntades del acreedor y deudor.

Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad, la dacin en pago es un
medio normal de extincin de obligaciones, pues al encontrarse regulada en la
Seccin Segunda del Libro VI de nuestro Cdigo Civil, se configura como una de
las vas que el Derecho auspicia para la referida finalidad.

2. Requisitos.

Ahora bien, para que pueda configurarse la dacin en pago es necesaria la
presencia de los siguientes requisitos:



2.1. Preexistencia de una obligacin vlida.

Constituye requisito esencial de la dacin en pago la existencia previa de
una obligacin de objeto fsica y jurdicamente posible, contrada entre sujetos
capaces y cuyo pago se halle pendiente.

Cabe preguntarse, adems, si la obligacin primigenia necesariamente
debe ser lquida, pura y exigible para que pueda operar la figura bajo anlisis.

A nuestro modo de ver, la dacin en pago, en tanto medio voluntario de
extincin de obligaciones, opera bajo la autonoma de la voluntad de los
contratantes. En este sentido, nada obsta para que acreedor y deudor -de mutuo
acuerdo- convengan en extinguir una deuda lquida o ilquida, vencida o no
vencida, e incluso sujeta a otras modalidades del acto jurdico, dando en pago
una prestacin diferente y contrada en trminos distintos y en las condiciones
que las partes acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal como ya lo
hemos expresado, la dacin en pago constituye una novacin por cambio de
objeto.

Sobre el particular, Eduardo Serrano
7
anota que no existe inconveniente en
admitir como objeto de la dacin en pago bienes futuros o conductas sometidas a
condicin o trmino; lo que ocurrir en dichos casos ser que al estimar que no
hay dacin en pago hasta que se ejecute la prestacin asumida, resultar
evidente que el efecto extintivo de la dacin en pago se producir cuando el bien
deje de ser futuro y la condicin o trmino se verifiquen. Mientras ello no ocurra es
evidente que la obligacin originaria contina subsistente.

No obstante lo sealado, quienes distinguen la dacin en pago de la
novacin por cambio de objeto sostienen una opinin contraria al afirmar que la
dacin en pago opera nicamente sobre deudas exigibles, toda vez que slo es
posible convenir datio in solutum el da del vencimiento de la deuda y no con
anterioridad.

Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la dualidad de ambas
instituciones, pues en caso contrario, de aceptarse tal convenio, l tendra como
naturaleza el de una novacin objetiva y no el de una dacin en pago. Habra
dacin en pago, en la medida en que -as parece querer entenderlo la ley
peruana- no se cree una nueva obligacin. Pero en el caso propuesto, ya se
habra generado una nueva obligacin, cuyo objeto, justamente, consistira en
bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino.

7
SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la Dacin en Pago. En: Revista de Derecho
Privado, Pgina 431. Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1978.



De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina afirma que
debe existir imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria para que opere la
dacin en pago.

Al respecto, Eduardo Serrano
8
expresa que como regla general el deudor
asume la realizacin de una determinada prestacin frente a su acreedor, de
forma tal que su liberacin queda condicionada a la efectiva realizacin de la
prestacin asumida; la dacin en pago presupone que el deudor no puede realizar
la prestacin asumida, pero s otra en su lugar.

Ahora bien, precisa el citado autor que la imposibilidad de cumplir la
prestacin pactada equivale a todo aquel supuesto en que el deudor manifiesta a
su acreedor no poder realizar la prestacin asumida, con independencia de las
razones o causas a las que obedezca tal no realizacin, ya que la dacin en pago
no requiere que se acredite la imposibilidad objetiva de realizacin de la
prestacin originaria.

Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en la medida
en que estimamos que la dacin en pago slo se puede convenir en tanto la
prestacin que se encuentra in obligatione sea pasible de ejecutarse, es decir,
que no haya imposibilidad de por medio.

Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la
obligacin se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien cierto, en caso
de prdida del bien resultan de aplicacin las disposiciones contenidas en los
artculos 1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano.

Adems, debemos sealar que lo propio ocurrir si la prestacin resulta ser
una de dar algn bien incierto o fungible, en la medida en que perezca el gnero o
la especie, o si estamos en presencia de una prestacin de hacer o una de no
hacer, para las que hacemos extensivas las mismas consideraciones.

En suma, ante un supuesto de imposibilidad la obligacin, simplemente ya
no resultar susceptible de ejecutarse, se habr extinguido y, por tanto, resulta
lgico deducir que no cabra pactar dacin en pago alguna, ya que ella implica
una sustitucin convencional para pagar con algo distinto de aquello que se debe.
Pero cuando ya no hay obligacin, simplemente nada se debe, a no ser, en su
caso, la secuencia de los daos y perjuicios, razn por la cual no podra
configurarse la dacin en pago.

Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a lo sealado por Serrano
Alonso, s resulta indispensable conocer las causas por las cuales una prestacin

8
SERRANO ALONSO, Eduardo. Op. cit., Pgina 430.



"no podra ser ejecutada", en la medida que si ellas pasasen por un capricho del
deudor (imposibilidad subjetiva), resultara factible pactar una dacin en pago,
pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya
no habra lugar a celebrar un pacto de esta naturaleza.

2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda.

La diferencia existente entre la prestacin originalmente pactada y la que
se da en pago, es presupuesto esencial para que pueda configurarse la dacin en
pago.

Se ha dicho que la diferencia entre la prestacin que se adeuda y la que
sustituye -aliud pro alio- resulta tan esencial que, en realidad, es lo que configura
la institucin y proporciona el elemento diferenciador con otras instituciones
afines.

Seala Valencia Zea
9
que cualquier prestacin a cargo del deudor puede
ser reemplazada por cualquier nueva prestacin. As, una prestacin de hacer
puede ser reemplazada por una suma de dinero; una de dinero por una de hacer;
la entrega de un cuerpo cierto, por una de hacer o por una de dinero.

De este modo, cuando en reemplazo de la entrega de un bien se satisface
el inters del acreedor con la entrega de dinero, tericamente se configura la
llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega un bien
distinto al pactado, se tratar de una datio in solutum rem pro re. Asimismo,
cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligacin de dar bienes, nos
encontramos ante una datio in solutum rem pro facto.

Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones excluyen las
prestaciones dinerarias como contenido de la nueva obligacin a dar en pago.

El Cdigo Civil Peruano de 1936 slo conceba la dacin en pago cuando
se entregaba alguna cosa que no fuese dinero en lugar del bien o hecho que se
deba
10
.

El Cdigo Civil Peruano de 1984, sin embargo, adopta un concepto
doctrinario ms amplio, de modo que cualquiera que sea el objeto de la nueva
obligacin, siempre que se ejecute -con asentimiento del acreedor- en pago de la
obligacin originaria, configurar dacin en pago. As, en nuestro ordenamiento

9
VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo III, Pgina 424.
10
El artculo 1274 del citado cuerpo legal prescriba: "El pago queda hecho cuando el
acreedor recibe como cancelacin total o par cial alguna cosa que no sea dinero, en
sustitucin de la que se deba entregar, o del hecho que se le deba prestar."



jurdico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro
pecunia, rem pro re, rem pro facto, facto pro factum o factum pro pecunia, y
en todos estos casos hay, indudablemente, aliud pro alio
11
.

Segn anota Eduardo Serrano
12
, las fuentes romanas no parecen sealar
ningn tipo de limitacin respecto al objeto de la prestacin que sustituye a la
originaria, de forma que pueda afirmarse que la nica limitacin viene impuesta
por la voluntad del acreedor en la medida que se considere satisfecho en su
inters por la nueva prestacin. As, de esta manera, se tuvo en el Derecho
Romano un sentido amplio de la prestacin sustitutiva de la obligacin originaria
que, como seala Melillo, la mayor parte de las veces las fuentes no recuerdan el
objeto sustituido, sino que, por el contrario, no es difcil encontrar formulaciones
que corroboran esta falta de limitacin de la cosa que el acreedor ha considerado
satisfactoria para su inters; expresiones como " quemadmodum voluit creditor"
o "quodlibet pro debito solutum" demuestran la amplitud del aliud pro alio en
que consista la datio in solutum.

No obstante ello, a decir de Eduardo Serrano, la doctrina romanista
dominante estima que el punto de partida de la figura de la datio in solutum pudo
ser el supuesto de hecho consistente en la entrega de una cosa mueble o
inmueble a cambio o en lugar de una suma de dinero; supuesto ste que es el
ms frecuentemente contemplado en las fuentes y que explica el hecho de que se
identificase en dichas fuentes predominantemente a la datio in solutum con la
compraventa. Agrega tambin, como supuestos de datio in solutum, la entrega
de una cosa en lugar de otra, o la entrega de dinero en lugar de una cosa.

Por otra parte, debemos precisar que algunos autores niegan la posibilidad
de que un crdito pueda darse en pago de lo que se debe.

Conforme seala Eduardo Serrano
13
, no es unnime la doctrina romanista
a la hora de admitir la posibilidad de entregar como prestacin en lugar de la
debida, un derecho de crdito, pues la dificultad viene determinada por la
prohibicin general existente en el Derecho Romano a la transmisibilidad de las
obligaciones, a no ser a travs de la figura de la novacin.

Refiere Serrano que no obstante la prohibicin de transmisin de las

11
Es de hacer notar que el artculo 1265 del Cdigo Peruano, estatuye que el pago queda
efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin
diferente a la que deba cumplirse. De este modo, se ha considerado que siempre que se
entregue una prestacin distinta a la estipulada habr dacin en pago.
12
SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418.
13
SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 419.



obligaciones, a partir de Diocleciano y en el Derecho Justinianeo no existe ya
ninguna dificultad en admitir que, mediante la cesin de un derecho de crdito,
pueda operar inmediatamente una datio in solutum con eficacia liberatoria,
siempre que el acreedor acepte el crdito en pago pro soluto, no pro solvendo,
si bien se establece la reserva de que la liberacin slo se produce cuando el
deudor del crdito cedido ha efectuado el pago.

En este sentido, los Mazeaud, citados por Eduardo Serrano
14
, afirman que,
como la dacin en pago est subordinada a una transmisin de la propiedad o de
un derecho real, el abandono de un crdito en pago de una deuda, aun siendo
vlido, no constituye dacin en pago.

Otro sector doctrinario, en cambio, admite la dacin en pago a travs de
derechos crediticios, siempre que stos se hallen incorporados en ttulos valores.

Recuerda Josserand
15
que el concepto de dacin en pago no ha sido visto
con amplitud. As, los autores, al referirse a esta institucin, suponen en sus
explicaciones que la deuda primitiva era de una suma de dinero y que el acreedor
asiente en recibir, en lugar de esa suma, un bien corporal, un cuerpo cierto.

Ante ello, Josserand considera que esta concepcin es excesivamente
estrecha, pues la deuda primitiva podra tener un objeto cualquiera: dinero,
mercancas, inmuebles; mientras que la cosa dada en pago bien podra consistir
en una suma de dinero o en valores negociables en bolsa, ttulos al portador o
ttulos nominativos.

Sobre el particular, debemos sealar que no siempre la entrega de ttulos
valores en sustitucin de la prestacin originaria configurar datio in solutum. Tal
es el caso, por ejemplo, de la emisin de un ttulo valor como pago del precio.

Nos explicamos. Si el precio de una venta se transforma en una deuda
cambiaria, aquella no se transforma esencialmente; se modifica simplemente en
el modo de cumplimiento: se ha convenido en vez de un pago en efectivo, un
crdito.

En este sentido, Valencia Zea
16
precisa que "No se configura dacin en
pago cuando la prestacin originaria no sufre cambio, sino un simple
aseguramiento, por lo que, si en una venta el comprador entrega al vendedor un

14
15
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Pgina 716. Bosch y Ca.
Editores, Buenos Aires, 1952.
16



pagar por el precio que le adeuda, este pagar no es dacin en pago, pues sera
tanto como admitir que la obligacin de pagar una suma de dinero es cosa
equivalente a pagarla... pues al asumir una nueva obligacin en vez de la antigua,
mediante la expedicin de letras de cambio, pagars, etctera, debe suponerse,
en la duda, que la nueva obligacin se asumi pro solvendo y no in solutum; lo
cual ensea que el acreedor dispondr de dos crditos y que la deuda se
extingue en la medida en que efectivamente se cancele."

En igual perspectiva, Karl Larenz
17
anota que "No es raro que con la
finalidad de satisfacer al acreedor, el deudor asuma una nueva obligacin que
obtenga para el acreedor una mayor seguridad o le facilite las consecuencias
jurdicas; aceptando, por ejemplo, una letra de cambio o extendiendo una de las
denominadas promesas abstractas de deuda, desligadas de la base obligacional,
o un reconocimiento de deuda." Segn Larenz, "el contraer semejante obligacin
desligada de su causa jurdica implica una 'prestacin'. La ley establece la
presuncin de que esta prestacin no tiene lugar en concepto de dacin en pago,
sino nicamente como medio de pago; es decir, que subsiste la relacin
obligatoria primitiva, quedando la nuevamente aceptada agregada a ella. El
acreedor dispone entonces de dos crditos dirigidos al mismo objetivo. La ventaja
para l est en que generalmente no pueden ser derivadas de la primitiva
obligacin excepciones contra el nuevo crdito; y por lo tanto, ste puede ser
fcilmente satisfecho. El acreedor est obligado a intentar en primer lugar el cobro
del nuevo crdito autnomo (por ello ms peligroso para el deudor); y si este
ltimo cumple el nuevo crdito, con ello liquida al mismo tiempo su antigua
obligacin..."

En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dispuesto por el
artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que "La emisin de ttulos
valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o
cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin."

Hemos recordado esta norma, ya que lo preceptuado por ella, referido a la
novacin objetiva, resulta aplicable ntegramente al tema de la dacin en pago
(ms aun si dentro de nuestra ptica la dacin en pago carece de autonoma
conceptual, siendo nicamente un supuesto ms de novacin objetiva).

Sin embargo, consideramos conveniente recordar que este concepto
puede ser resumido, como lo hace el tratadista colombiano Guillermo Ospina
Fernndez
18
, al decir que las modificaciones accidentales no producen novacin

17
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, Tomo I, Pgina 420. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958.
18
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones, Pgina 447.
Editorial Temis S.A., Bogot, 1987.



ni, por ende, los efectos de sta, pero, sin embargo, algunas de tales
modificaciones no pueden ser ignoradas por la ley, debido a la incidencia que
tienen sobre la situacin de quienes no han participado en el acto que las
introduce.

2.3. Consentimiento.

Segn se ha sealado, y tal como lo estatuye el artculo 1132, primera
norma que consagra nuestro Cdigo Civil a las obligaciones de dar, el acreedor
no puede ser obligado a recibir un bien cierto distinto de aquel que el deudor se
haba comprometido a entregar. Este precepto, como se recuerda, responde al
principio de identidad en el pago.

Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Cdigo Civil no
ha previsto normas similares a las contenidas en el artculo 1132. No hay duda,
sin embargo, que dicho principio tambin es de aplicacin a esa clase de
obligaciones. De este modo, el acreedor de una prestacin de dar, hacer o no
hacer no puede ser obligado a recibir en pago la ejecucin de una prestacin
distinta, aunque sea de la misma naturaleza, sin que exista acuerdo previo, sobre
el particular, entre deudor y acreedor.

En opinin de Fernndez Rodrguez
19
, una vez que la obligacin es
exigible, acreedor y deudor pueden proceder sin ms a extinguirla, exigiendo y
realizando el pago del objeto debido: el acreedor puede obligar al deudor a
realizar la prestacin debida, acudiendo en su caso a la ejecucin forzosa; el
deudor puede imponer al acreedor el pago, empleando -si fuere preciso- el
expediente de la consignacin judicial de lo que se debe.

Es indudable que para ejecutar la prestacin debida no se necesita
inexorablemente un nuevo acuerdo entre acreedor y deudor. No sucede lo mismo
en la dacin en pago. Seala el referido autor que el deudor no puede constreir
a su acreedor a recibir una prestacin distinta de la debida -aliud pro alio invito
creditore solvi non potest-, y el acreedor no puede a su vez obligar al deudor a
realizar una prestacin diferente de la debida -aliud pro alio invito debitore peti
non potest-. Para que la obligacin se extinga mediante la realizacin de una
prestacin distinta de la debida, es necesario el consentimiento del acreedor y del
deudor. No puede llevarse a cabo la dacin en pago, si no existe un acuerdo
entre acreedor y deudor a este respecto.

Eduardo Serrano
20
, a su turno, expresa que la dacin en pago es un

19
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago. En:
Anuario de Derecho Civil, Serie 1, Nmero 2, Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional
de Estudios Jurdicos, Pgina 784.
20



contrato formado por la declaracin de voluntad del acreedor que acepta recibir
una prestacin diversa de la pactada inicialmente, y por la declaracin de voluntad
del deudor que manifiesta su deseo de cumplir realizando una prestacin diversa
de la inicial.

Jorge Joaqun Llambas
21
agrega que sin ese acuerdo de voluntades no
podra imponerse al acreedor la recepcin de un objeto distinto al debido, como
tampoco puede el acreedor compeler al deudor, a falta de ese acuerdo, a que le
entregue algo que est al margen de su legtima expectativa.

En palabras de Latour Brotns
22
, la exigencia del consentimiento se
desenvuelve en la dacin en pago en dos proposiciones correlativas: el deudor no
puede obligar al acreedor a recibir aliud pro alio; el acreedor no puede pretender
del deudor aliud pro alio
23
.

De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad han de
reunir las exigencias generales en materia de consentimiento contractual. Entre
ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento.

La dacin en pago, sin duda, es un acto de disposicin, porque adems del
acuerdo para variar el objeto de la prestacin, implica el haber pagado o el pagar
con la nueva prestacin. De ah que sea necesario, adems de la concurrencia de
los requisitos de validez del acto jurdico previstos en el artculo 140 del Cdigo
Civil, poder especial para ese cometido, cuando es el representante del acreedor
quien debe asentir la ejecucin de una prestacin diversa a la que se debe, o el
representante del deudor si es l quien dispone el cumplimiento de una prestacin
distinta a la pactada.

21
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo III, Pgina 14.
Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires,
1983.
22
LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Pgina 634.
23
Debe sealarse que de acuerdo a los principios doctrinarios que inspiran al Cdigo Civil
Peruano y para quienes admiten la dacin en pago como figura autnoma respecto de la
novacin objetiva, es requisito fundamental para que se configure datio in solutum que
entre el acuerdo de sustitucin del objeto de pago y su ejecucin no medie un lapso
considerable. De lo contrario, ese acuerdo sustitutivo del objeto de pago no constituira ya
dacin en pago, sino novacin.

En efecto, para algunos autores -segn hemos sealado con anterioridad- habr dacin
en pago slo cuando en el acto del pago, el deudor se presente ante el acreedor con el
propsito de cancelar la deuda, pero ejecutando -en ese momento- una prestacin
diferente a la debida, y el acreedor, desde luego, acepte tal pago.



Al respecto, Eduardo Serrano
24
precisa que la capacidad necesaria para
realizar la declaracin de voluntad que da vida a la dacin en pago, viene por el
carcter de la prestacin asumida por el deudor. Por tanto, si la prestacin
asumida por el deudor en vez de la pactada inicialmente consiste en dar o
entregar un bien al acreedor, el deudor necesitar capacidad para enajenarlo,
pues en tal supuesto la dacin supone una transmisin onerosa de dicha cosa y
la libre disposicin de la misma, y el acreedor deber tener capacidad para recibir
ese bien.

Eduardo Serrano
25
seala que si no est clara la intencin de las partes
sobre si la prestacin distinta de la inicial es o no realizada como dacin en pago,
sta no podra configurarse, ya que al importar la dacin en pago una derogacin
del rgimen normal del cumplimiento y de la extincin de las obligaciones, su
aplicacin debe limitarse a aquellos casos en los que la intencin de liberarse
mediante dacin en pago est suficientemente acreditada.

3. Naturaleza jurdica.

En adelante, hemos de referirnos al tema que mayores polmicas y
debates ha generado la dacin en pago: su naturaleza jurdica.

Dice Eduardo Serrano
26
que es unnime en la doctrina la afirmacin de
que el tema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago es el ms controvertido
de los que a ella se refieren. Y en efecto, as lo es. La importancia de la materia
trasciende el mero inters doctrinal para incidir, directamente, en el terreno de la
prctica, ya que, en ltima instancia, de la postura que se adopte van a derivarse
los efectos que a la misma deban atribuirse.

Sin la pretensin de resear todas las doctrinas expuestas acerca de la
naturaleza jurdica de esta institucin, analizaremos tan slo las principales
teoras que se han elaborado al respecto.

3.1. La dacin en pago como forma o modalidad de pago.

La doctrina alemana del siglo XIX, la moderna doctrina italiana y el
Derecho Espaol -en especial- han considerado a la dacin en pago como una
forma o modalidad del pago.

24
25
26



Refieren Cazeaux y Trigo Represas
27
que existe una controversia
doctrinaria, de antigua data, acerca de cul es la naturaleza jurdica de la dacin
en pago, y que esas discrepancias interpretativas se han reflejado a veces en
algunas legislaciones. Enunciando las principales doctrinas, los profesores citados
precisan que una primera tradicionalmente consider a la dacin en pago como
una simple variedad o modalidad del pago, en la cual el acreedor asiente en
recibir una prestacin distinta a la adeudada.

En este sentido, Latour Brotns
28
seala que la dacin en pago no es ms
que un modo de extincin de las obligaciones por sustitucin en el cumplimiento,
que si posee ciertas afinidades con otras instituciones jurdicas, aquellas son ms
aparentes que reales, ya que la institucin tiene ciertamente requisitos propios
que la individualizan; es, pues, un subrogado del pago que ofrece sus caracteres
fundamentales, sindole de aplicacin sus reglas.

De igual manera, Ruggiero y Maroi -citados por Fernndez Rodrguez
29
-
sostienen que la datio in solutum no es ms que un equivalente de la solutio y
posee caractersticas fundamentales, debiendo aplicarse a la misma, en general,
las reglas relativas al pago.

Por su parte, Raymundo Salvat
30
anota que segn una posicin doctrinaria,
esta operacin constituye una simple modalidad del pago, en virtud de la cual, por
una estipulacin libremente convenida, el acreedor consiente en recibir una cosa
diferente en lugar de la que le era debida. La obligacin extinguida queda intacta,
sin experimentar en todo lo dems cambio ni modificacin alguna.

Gierke, tambin citado por Fernndez Rodrguez
31
, considera a la dacin
en pago como un equivalente del pago, al sealar que en aqulla la obligacin se
extingue mediante un contrato que se diferencia del contrato de cumplimiento, en
que la prestacin realizada en virtud de aqul no tiene el valor de cumplimiento,
sino de equivalente del cumplimiento.

La dacin en pago est regulada por el Cdigo Civil Peruano de 1984

27
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Compendio de Derecho de las
Obligaciones, Pginas 282 a 285. Editorial Platense, La Plata, 1986.
28
LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Pgina 631.
29
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de pgina # 98, Pgina 778.
30
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General,
Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V.
Galli, Tomo II, Pginas 485 y 486. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952.
31
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de pgina # 96, Pgina 778.



como una forma de extincin de las obligaciones, al igual que el pago. Sin
embargo, mientras este ltimo supone la ejecucin de la prestacin debida
conforme al contenido de la relacin obligatoria, mediante la datio in solutum la
obligacin se extingue por ser ejecutado un aliud pro alio.

As, la realizacin de una prestacin distinta a la debida -nota caracterstica
de esta institucin- nos permite diferenciarla del pago o cumplimiento en estricto.

Al respecto, seala Borda
32
que mucho se ha discutido la naturaleza
jurdica de la dacin en pago. Para algunos, no es sino una forma peculiar del
pago, un modo supletorio de cumplimiento; pero Borda considera que este punto
de vista se hace pasible de ciertas objeciones, pues el pago supone entregar
exactamente lo que se prometi, en tanto que en la dacin en pago se entrega
una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignacin, mientras que la dacin requiere inevitablemente la
conformidad de aqul.

Dentro de esta lnea de pensamiento, Jorge Eugenio Castaeda
33
afirma
que el pago supone que el deudor entregue a su acreedor aquello que constituye
el objeto de la obligacin. Para que haya dacin en pago se requiere que el
deudor entregue a su acreedor cosa distinta de la que debe.

Hctor Lafaille
34
precisa que para un corto nmero de autores la dacin en
pago es tan slo una forma peculiar del pago que difiere nicamente del rgimen
ordinario en cuanto, por modificarse el objeto, se torna indispensable el
asentimiento del acreedor. Sin embargo, se objeta esta teora al no ocuparse de
las consecuencias del acto extintivo en su integridad.

Refiere Karl Larenz
35
que la satisfaccin del acreedor puede ocurrir
tambin cuando en lugar de la prestacin debida recibe otra, pero la entrega de
prestacin distinta de la debida nicamente libera al deudor cuando el acreedor la
acepta "en lugar del pago". A diferencia del cumplimiento, la prestacin por dacin
en pago exige un contrato especial que acompae al acto de la prestacin, en el
sentido de que esta prestacin se da y se recibe en lugar del pago.

32
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Ci vil, Obligaciones, Tomo I, Pgina 623.
Octava Edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986.
33
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo III, Pgina 152.
34
LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Volumen I,
Pgina 371. Compaa Argentina de Editores, S.R.L., Buenos Aires, 1943.
35
LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo I, Pgina 418.



Por su parte, Fernndez Rodrguez
36
anota que "la teora que sostiene que
la dacin en pago es una simple modalidad del pago, no resuelve, a causa de su
imprecisin, el problema de la naturaleza jurdica que estamos estudiando. Es
evidente que la datio in solutum no es pago en sentido tcnico, ya que pago en
una acepcin estricta o tcnico-jurdica significa 'el cumplimiento efectivo de la
prestacin convenida', y la dacin en pago no supone el cumplimiento o
realizacin de la prestacin establecida en la obligacin, sino de una distinta (el
aliud)."

El profesor colombiano Antonio de la Vega Vlez
37
considera que la dacin
en pago es un fenmeno jurdico distinto de la extincin por pago efectivo, pues
ella tiene lugar cuando por acuerdo mutuo entre el deudor y el acreedor, ste
recibe en pago, en lugar de la suma o cosa que se le debe, otra equivalente. As,
consistiendo el pago en la prestacin exacta de lo que se debe dar en pago, no
podr nunca entenderse la dacin en pago como una modalidad del pago o una
forma particular de pagar.

Precisa Llambas
38
que con el pago la diferencia es notoria, pues mientras
el pago consiste en el cumplimiento especfico de la obligacin, es decir, en la
satisfaccin de aquello mismo que debe el deudor, la dacin en pago tiene por
objeto un bien distinto del debido, mediante el cual el acreedor logra la
satisfaccin de su inters. Desde otro ngulo -dice Llambas-, el pago es un acto
jurdico unilateral, mientras que la dacin en pago es un acto jurdico bilateral que
se sustenta en el consentimiento de acreedor y deudor.

A entender de Boffi Boggero
39
, la dacin en pago no se trata de una
especie de pago porque la figura entraa una conducta compleja; extingue una
obligacin primitiva al sustituirla con otra que libera de la anterior; y, con casi
simultaneidad jurdica, paga o cumple la obligacin sustituyente; de modo que
quienes ven un pago, solamente ven la cspide del proceso, pero no todo l como
unidad.

Por otra parte, se han formulado teoras que consideran a la dacin en
pago como una modificacin del objeto de la relacin obligatoria.

36
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pgina 779.
37
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones, Pginas 275 y 276.
Editorial Temis, Bogot, 1978.
38
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo III, Pginas 10 y 11.
39
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Pgina 347.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979.



Segn anota Fernndez Rodrguez
40
, entre los autores que defienden esta
tesis figura Franz Leonhard (Leonhard fue el primer civilista alemn que se ocup
de esclarecer la naturaleza jurdica de la dacin en pago). La teora de Leonhard
sostiene que la dacin en pago se limita a modificar la relacin obligatoria
sustituyendo su objeto inicial por el que ha de darse en pago. Es decir, la
obligacin pasa a tener, por modificacin, un nuevo objeto, y, una vez modificada,
se extingue por pago o cumplimiento normal. As, la datio in solutum no se
considera como una institucin jurdica particular, sino como una subespecie de la
modificacin de la relacin obligatoria. Bajo esta perspectiva, mediante la dacin
en pago la obligacin originaria subsiste.

Luciano Barchi
41
considera que la relacin obligatoria puede experimentar
a lo largo de su existencia modificaciones que alteren algunos de sus elementos -
incluso los esenciales- pero permaneciendo inmutada y conservando su
identidad
42
.

En nuestra opinin, no puede hablarse de una simple modificacin de la
relacin obligatoria cuando uno de sus elementos esenciales -causa, objeto,
sujetos o el vnculo mismo- es reemplazado por otro. Tal variacin constituye -en
realidad- una sustitucin de la relacin obligatoria que importa, indudablemente,
su extincin.

Simples modificaciones de la relacin obligatoria podran ser aquellos
cambios sobre el lugar o tiempo del pago, el modo de cumplimiento, el importe de
la deuda, los derivados de una constitucin de garantas, entre otros, pero nunca
la sustitucin del objeto de pago.

Planiol y Ripert
43
afirman que el objeto es un elemento tan esencial de las
obligaciones que no puede ser variado sin extinguirlas.

En la dacin en pago -agregan los citados autores- existe indudablemente

40
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pginas 774 y 775.
41
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. La Modificacin Objetiva de la Relacin Obligatoria:
Replanteando la Dacin en Pago. En: Revista Peruana de Derecho El Jurista, Ao 1,
Nmero 3, Lima, agosto de 1991, Pgina 108.
42
Entre esas modificaciones, el autor citado distingue dos tipos: una subjetiva, vinculada a
cambios en la posicin activa o pasiva de la obligacin, y otra objetiva, referente a
cambios en el objeto de la relacin obligatoria. Dentro de tal orden de ideas, Barchi
Velaochaga (BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Pgina 123.) concibe a la dacin
en pago como el acuerdo de partes para la modificacin objetiva de una relacin
obligatoria preexistente.
43
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina 589.



una obligacin, en todo momento, pero la segunda no es la misma que la primera;
es una nueva obligacin que toma el lugar de sta.

Con base en las citadas consideraciones, somos de opinin que cuando el
acreedor acepta que se ejecute la misma prestacin, pero en un lugar, momento o
forma distinto al pactado, no se configura dacin en pago sino una modificacin
circunstancial de la obligacin
44
.

3.2. La dacin en pago equivale a una compraventa.

Existe una tesis, frgil por cierto, en torno a la naturaleza jurdica de la
dacin en pago, que equipara la datio in solutum con la compraventa.

Algunos autores asimilan la dacin en pago a la compraventa por
considerar que en aqulla el bien dado en pago viene a ocupar el lugar del bien
materia de la venta y que el precio est representado por la suma debida.

Puig Brutau, citado por Boffi Boggero
45
, considera que la dacin en pago
es una figura similar a la compraventa, ya que el deudor vendera un bien por un
precio que estara signado por el valor de la deuda.

3.3. La dacin en pago entraa una operacin compleja.

Otra teora -con relacin a la naturaleza jurdica de la datio in solutum-
afirma que la dacin en pago entraa una operacin compleja por participar a la
vez de los caracteres de diversas figuras jurdicas.

Sostienen Starck, Roland y Boyer
46
que la dacin en pago es una
operacin compleja que toma prestadas sus reglas al pago, a la novacin y a la
venta; presentndose, primero, como una variedad de pago, ya que produce un
efecto de liberacin.

En ciertos aspectos, sealan los referidos autores, la dacin en pago se
parece a una novacin por cambio de objeto: el antiguo crdito es reemplazado

44
En este sentido, el artculo 812 del Cdigo Civil Argentino prescribe que "... las
estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o
a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, sern consideradas
como que slo modifican la obligacin, pero que no la extinguen."
45
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 848.
46
STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Obligations, Cuarta edicin, Pgina
79. Iitec. Librairie de la Cour de Cassation, Pars, 1992.



por uno nuevo con un objeto diferente; de ah la necesidad de un convenio entre
las partes, no pudiendo el acreedor ser forzado a recibir otro modo de pago; de
all, sobre todo, la extincin de la deuda primaria y de las garantas que estaban
ligadas a ella.

Agregan Starck, Roland y Boyer que muy a menudo es identificable la
dacin en pago con una venta; se trata como si el deudor vendiera uno de sus
bienes a su acreedor por un precio igual al monto de su venta.

En opinin de Colin y Capitant, citados por Fernndez Rodrguez
47
, la
datio in solutum es un acto complejo que participa de los caracteres del pago (al
liberar al deudor), e implica en algunas ocasiones (cuando el acreedor se declara
satisfecho con la constitucin de una nueva obligacin) una novacin por cambio
de objeto, y es, por otra parte, asimilable a una compraventa. Sin embargo -
sealan Colin y Capitant- esta figura no deja de presentar caracteres propios
basados en su ambigua naturaleza (pago y venta) y en suponer una relacin
jurdica anterior entre las partes.

3.4. La dacin en pago entraa una convencin liberatoria.

Otros autores, en cambio, y en atencin a ciertos caracteres propios de la
dacin en pago, consideran que esta figura entraa una convencin liberatoria.

As lo estiman Cazeaux y Trigo Represas
48
, al anotar que la dacin en
pago importa una convencin liberatoria, un acto jurdico bilateral -con finalidad
extintiva de la obligacin preexistente- con caracteres propios.

En igual sentido, Guillermo A. Borda
49
afirma que es ms simple y exacto
hablar de una convencin liberatoria de caracteres propios, que no puede ser
identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novacin.

Para Diez Picazo y Gulln
50
, la naturaleza jurdica de la dacin en pago es
la de un convenio extintivo de una obligacin existente entre las partes, por el cual
el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido en pago y el deudor el
deber de prestarlo, con lgica carga del primero de aceptarlo para que se libere.

47
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pgina 780.
48
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 285.
49
BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo I, Pgina 624.
50
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Pgina
256. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1985.



3.5. La dacin en pago importa novacin.

Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene que la datio in solutum es
un acto que importa novacin
51
.

Esta es la tesis a la cual nos adherimos.

A nuestro modo de ver, la dacin en pago es uno de los supuestos de la
novacin objetiva.

La datio in solutum supone, inevitablemente, sustituir una obligacin por
otra; y esto es novacin. As, para que se configure la dacin en pago tiene que
existir, sin duda, novacin objetiva.

En efecto, nosotros reconoceramos a la dacin en pago autonoma
conceptual, si cambiando la prestacin subsistiera la misma obligacin. Aqu s
habra una diferencia fundamental entre la dacin en pago y la novacin objetiva.
Pero, si la obligacin cambia -pues no puede variarse de prestacin en una
misma relacin obligacional sin extinguir la primera- y con ello las consecuencias
jurdicas ya no corresponden a la obligacin primigenia sino a la nueva; cabe
preguntarnos en qu se diferencia la dacin en pago de la novacin objetiva?

La tesis que sustentamos tiene como base una premisa fundamental: el
objeto es un elemento tan esencial en las obligaciones que no puede ser variado
sin extinguirlas.

Planiol, citado por Manuel Augusto Olaechea
52
, afirma: "El objeto de la
obligacin es lo que da a una deuda su fisonoma y su individualidad, es lo que

51
El artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define, en su primer prrafo, el
concepto en que se sustenta la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por
otra. Se extingue, por tanto, la obligacin primitiva u original como consecuencia del
nacimiento de una nueva.

Esta institucin puede presentarse bajo diversas formas, a saber: novacin objetiva y
novacin subjetiva.

Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen la primitiva
obligacin por otra nueva, con prestacin distinta o a ttulo diferente. En estos casos se
modifica la prestacin o el ttulo en virtud del cual se debe.

En la nueva obligacin aparecen el mismo acreedor y el mismo deudor; no hay, en
consecuencia, cambio de sujetos en la nueva relacin obligacional -como en el caso de la
novacin subjetiva-.
52
OLAECHEA Y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: COMISION REFORMADORA DEL
CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852, Actas de las Sesiones, Fascculo V, Pginas 194 a
196. Imprenta Castrilln, Lima, 1926.



permite reconocerla; las personas que intervienen en ella ligadas con el rol de
deudores o acreedores, pueden desaparecer y ser reemplazados por otros; la
acreencia y la deuda son igualmente cedibles. Pero el objeto no puede cambiar
sin que la deuda sea novada. Toda adjudicacin en pago implica, pues, aunque
las partes no se den cuenta de ello, una novacin implcita."

Aade el citado autor que el cambio de objeto importa novacin. Si las
partes modifican el objeto de la obligacin, se entiende que una nueva substituye
y extingue a la antigua.

Expresa Salvat
53
que segn una teora aceptada por la gran mayora de los
autores modernos, la dacin en pago encierra una novacin por cambio de objeto:
las personas obligadas quedan siempre las mismas, pero el objeto cambia, y, por
consiguiente, la novacin existe.

Para Arturo Valencia Zea
54
, cuando hay cambio en la obligacin primitiva
por sustitucin del objeto, puede realizarse un caso de dacin en pago o una
novacin. En el fondo, aade el referido autor, en toda dacin en pago se
descubre una novacin tcita por cambio de objeto seguido de la ejecucin
inmediata de la nueva obligacin.

Antonio de la Vega Vlez
55
considera que la figura bajo anlisis implica una
verdadera novacin por sustitucin del objeto, porque al aceptar el acreedor que
se le d una cosa distinta de la que se le debe, en lo que consiente es en
extinguir su crdito primitivo reemplazndolo por otro nuevo, cuyo objeto es la
nueva cosa que el deudor ofrece en pago.

En opinin de Boffi Boggero
56
, la datio in solutum es una especie de
novacin. As, cuando A y B deciden cambiar la prestacin debida por otra, han
dado fin a una obligacin y han concedido vida a la que colocan en el lugar de
aqulla.

No obstante lo sealado, se han formulado argumentos contrarios a esta
posicin, pretendindose que la dacin en pago no crea una nueva obligacin.

En este sentido, Len Barandiarn
57
anota que el argumento de que en la

53
SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo II, Pgina 485.
54
55
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Op. cit., Pgina 275.
56
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 349.
57
LEON BARANDIARAN, Jos. En Torno a la Novacin Objetiva. En: Libro Homenaje al



dacin en pago existe una novacin, segn lo han sostenido quienes adoptan
este temperamento, se basa en que se piensa que se crea una nueva obligacin
para cumplir con la prestacin a la cual sta respecta, y as automticamente se
deja sin efecto la anterior prestacin, al darse -de inmediato- cumplimiento a la
nueva prestacin que ha venido a surgir con la nueva obligacin que ha sido
convenida.

Seala Len Barandiarn que el argumento es sofstico. Con la datio in
solutum no se piensa en crear ninguna nueva obligacin, sino simplemente se
piensa en utilizar un nuevo medio de pago, que es slo una consecuencia de una
obligacin, pero no una obligacin en s. Vale decir, existe una obligacin no
ejecutada y lo que se quiere simplemente es pagar esa obligacin con una
prestacin distinta, y nada ms.

Al respecto, expresa Palacio Pimentel
58
que la dacin en pago es una
figura claramente diferenciada de la novacin objetiva. En esta surge, nace una
nueva obligacin; en la dacin en pago se extingue la obligacin primitiva, sin que
surja otra nueva en su reemplazo.

A entender de Ospina Fernndez
59
, la dacin en pago no es una novacin.
La novacin tiende a un doble objetivo: extinguir una obligacin preexistente y
crear una nueva; en tanto que en la dacin en pago el consentimiento se reduce a
extinguir la obligacin que se trata de solucionar con la ejecucin de la prestacin
sustitutiva, acompaada del nimo recproco de extinguir la obligacin
preexistente entre las partes.

Manuel Albaladejo
60
considera que la dacin en pago no constituye
novacin, porque las partes no persiguen modificar la obligacin antigua (o
extinguirla y dar vida a otra) cambiando su objeto, sino que -mantenindola
subsistente, tal como era, es decir, con el mismo objeto- persiguen slo que se
cumpla mediante otra prestacin.

Por otra parte, un sector de la doctrina afirma que hay dacin en pago en
tanto exista simultaneidad entre el acuerdo extintivo y su ejecucin; mientras que
nos encontraremos ante un acto de novacin cuando medie un lapso entre dicho

Doctor Mario Alzamora Valdez, Pginas 5 y 6. Lima, Cultural Cuzco Editores, 1988.
58
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano, Tomo
II, Pginas 566 y 567. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.I.R.L. Lima, 1990.
59
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pginas 421 y 422.
60
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Tomo II, Volumen II,
Pgina 146. Librera Bosch, Barcelona, 1980.



acuerdo y su realizacin.

Segn esta tesis cuando el cumplimiento de la nueva obligacin se realiza
acto seguido de la convencin sustitutiva, se configura dacin en pago, pero si la
nueva prestacin se ejecuta con posterioridad al acuerdo de partes, dicho acto
debe mirarse como novacin.

Sobre el particular se ha dicho que slo cuando media un tiempo
perceptible entre una y otra operacin, entre la declaracin acerca del nuevo
objeto debido y el pago de ste, es que no hay dacin en pago y s novacin.

A nuestro modo de ver, y tal como ya lo hemos manifestado, el hecho de
que la segunda obligacin se extinga inmediatamente despus de creada o que
subsista por algn tiempo carece de relevancia en lo que a la naturaleza y
caractersticas de esta institucin se refiere
61
.

61
Es claro que entre el nuevo acuerdo o el pago tiene que mediar al menos un instante, el
que transcurre entre el consentimiento y el pago. La simultaneidad es filosficamente
imposible. Y adems, reiteramos nuestra pregunta: cunto debe tardar ese lapso? Un
minuto, una hora...?

En tal sentido, podramos preguntarnos si estaramos ante un supuesto de dacin en pago
o uno de novacin objetiva, en el caso que un acreedor acuerde con su deudor, por
telfono, que el pago que va a efectuar el deudor ya no se va a ejecutar con el objeto A,
sino con el objeto B. Si luego del acuerdo el deudor tarda ms de una hora en llegar en su
automvil al domicilio del acreedor, estaremos ante una dacin en pago o ante una
novacin objetiva?

Y tambin podramos preguntarnos qu ocurrira si dicho acuerdo telefnico se adoptara
entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en el Cuzco, y el deudor viaja
al Cuzco para pagar con el nuevo objeto, tardando el pago varias horas desde el
momento del acuerdo.

O, abundando en los ejemplos, preguntamos qu sucedera si el mismo acuerdo se
adopta entre dos personas que se encuentran una en Lima y la otra en Melbourne,
Australia, demorando ms de un da el viaje entre una ciudad y otra, teniendo en cuenta
las conexiones de los vuelos a realizar y las grandes distancias a recorrer.

Estimamos absurdo analizar si la demora en el pago nos ubica ante una novacin objetiva
o una dacin en pago. Consideramos ilgico, lo repetimos, aplicar en este caso al
Derecho frmulas aritmticas.

Adicionalmente podramos plantearnos para considerar lo pernicioso del criterio que
combatimos, el tema de la teora del riesgo. Lo hacemos con un ejemplo.

El seor Prez se dirige a pagar lo que debe al seor Castro: se trata de un televisor
usado marca Sony de 17 pulgadas (bien cierto). Pero no va con el mencionado artefacto,
sino con uno de marca Hitachi, tambin usado, de 23 pulgadas (otro bien cierto).

El seor Prez deja el televisor en su automvil, estacionado a unos 60 metros del
domicilio de su acreedor, el seor Castro. En la puerta, conversando el deudor con el
acreedor, le plantea entregarle no el televisor Sony, sino el Hitachi. El acreedor acepta.



De otro lado, se ha objetado la posicin doctrinaria bajo comentario, por
considerar que no existe en el acto de dacin en pago animus novandi.

Este argumento, a nuestro juicio, carece de sustento alguno.

Como reiteradamente lo hemos expresado, para que se produzca dacin
en pago resulta indispensable que acreedor y deudor lleguen a un acuerdo en tal
sentido, vale decir, que ambos convengan en que ya no se pague al acreedor con
el objeto (hablando en el ms amplio sentido del trmino) debido inicialmente,
sino con uno distinto.

Este acuerdo, qu duda cabe, se celebra porque a ambas partes les
interesa efectuar dicho cambio, pues en caso contrario simplemente no llegaran a
celebrar el mencionado convenio.

El deudor se dirige a su automvil a recoger el televisor Hitachi, dndose con la ingrata
sorpresa de que su vehculo ha sufrido la manipulacin de una puerta y que unos ladrones
han robado dicho televisor.

La pregunta que podramos formularnos es si el deudor deba el televisor Sony, caso en el
cual el robo del Hitachi sera indiferente, debiendo ir por el Sony y entregarlo al acreedor;
o si, por el contrario, ya se encontraba obligado a entregar el Hitachi, caso en el cual, por
el robo del mismo, hecho que determina su prdida (artculo 1137, inciso 2, del Cdigo
Civil Peruano), ya no estaba obligado a cumplir esa prestacin, pues la prdida se habra
producido sin culpa de las partes (artculo 1138, inciso 5).

Por nuestra parte consideramos que, obviamente, el deudor, luego de haber llegado al
mencionado acuerdo con su acreedor, ya no estaba obligado a entregar el televisor Sony,
sino el Hitachi. Por esta razn, simplemente ya nada debera, pues la obligacin se habra
extinguido y, aplicando el principio periculum est debitoris (artculo 1138, inciso 5, del
Cdigo Civil Peruano), su acreedor tambin se vera liberado de pagarle la
contraprestacin eventualmente convenida.

Ahora bien, imaginemos un supuesto distinto: que el deudor, luego de haber acordado con
su acreedor el cambio de un televisor por otro, decide, dolosamente, no entregarlo.

La pregunta que podramos plantearnos es si el acreedor estara en aptitud de demandar
la ejecucin forzosa para que se le entregue el televisor Sony o el Hitachi. Creemos -sin
temor a equivocarnos- que el nico artefacto que podra exigir sera el televisor Hitachi, y
ya no el Sony, pues este ltimo, simplemente, se haba dejado de deber.

Los supuestos mencionados nos conducen, ineludiblemente, a afirmar que la dacin en
pago es una figura carente de autonoma conceptual. Se trata, en suma, de uno de los
tantos supuestos pasibles de estar comprendidos dentro de la novacin objetiva.

Resulta evidente, en tal sentido, que las consecuencias que se derivan de una dacin en
pago son aquellas que nacen de la nueva obligacin, fruto de la novacin producida
respecto de la obligacin originaria. En razn de estos argumentos es que entendemos
que las consecuencias de un pacto de dacin en pago son las mismas que las de una
novacin objetiva.



Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de que en ambas
partes est presente, y de la manera ms clara, el animus novandi, en la medida
en que -de modo expreso- cambian una obligacin por otra.

Ms an, consideramos que cabra preguntarnos si en el caso de la dacin
en pago, la novacin que ella implica debe darse siempre de manera expresa, o si
cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultnea de los
dos objetos.

Creemos que no hay razones para suponer que en la dacin en pago no
puedan darse ambas posibilidades.

Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto ms de novacin objetiva,
y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla, dentro de sus normas, al segundo
prrafo del artculo 1277, el mismo que prescribe lo siguiente: "Para que exista
novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la
nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la
nueva."

Y, por ltimo, tambin debemos tener en cuenta lo expresado por Greco,
quien es citado por Cazeaux y Trigo Represas
62
, cuando afirma -en criterio que
compartimos- que no es la sola intencin de las partes, desprendida del
ordenamiento, la que debe tenerse en cuenta para resolver la esencia jurdica de
una figura determinada.

Como ha sido sealado por nosotros, el Cdigo Civil Peruano legisla de
manera independiente y separada la novacin y la dacin en pago
63
.

En tal sentido y antes de finalizar nuestro anlisis de la naturaleza jurdica de
la dacin en pago, consideramos pertinente establecer una comparacin entre
ambas instituciones.

Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o supuestos
de novacin, ya que no todos ellos, por ms esfuerzos dialcticos que se efecten,
son susceptibles de compararse con la dacin en pago.

Como es sabido, la novacin reviste dos grandes formas. La primera es la
novacin subjetiva, vale decir aquella en la que se produce una modificacin en los

62
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 285.
63
La novacin es regulada en el Ttulo III de la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil
Peruano de 1984, artculos 1277 a 1287.



sujetos de la relacin obligatoria, permaneciendo el objeto de ella (la prestacin)
inalterado. La novacin subjetiva, a su vez, puede ser por cambio de acreedor o por
cambio de deudor. La novacin subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se
presenta por delegacin o por expromisin.

La otra forma de novacin es la objetiva. Ella implica un cambio en el
objeto de la relacin obligatoria, quedando los sujetos de dicha relacin tal como
se encontraban antes de efectuarse la novacin.

Como viene siendo expresado en estas pginas, la dacin en pago
tiene relacin directa con el objeto de la obligacin, ya que ella genera un pago
con objeto distinto a aquel que es materia de la relacin obligatoria. En tal sentido,
resultan obvias las diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin
subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en este ltimo caso, en
cualquiera de sus dos modalidades).

Todo lo contrario ocurre entre la dacin en pago y la novacin objetiva,
pues es precisamente respecto a este tipo de novacin que surgen la mayora de
opiniones destinadas a asimilar o a diferenciar ambas figuras.

3.5.1. Supuestas diferencias existentes entre la dacin en pago
y la novacin objetiva.

En adelante, tal como lo hemos manifestado, vamos a comparar, en
diversos rubros, dentro del rgimen legal peruano vigente, a la dacin en pago y
la novacin objetiva, a fin de comprobar que ambas figuras comparten similar
naturaleza jurdica.

3.5.1.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria.

De acuerdo a lo establecido por el artculo 1265 del Cdigo Civil, la
dacin en pago no implicara, necesariamente, una alteracin de la relacin
obligatoria, en la medida en que slo se hace alusin a la posibilidad de efectuar
el pago cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin
diferente a la que deba cumplirse.

Sin embargo, ello no resulta posible ni terica ni prcticamente, tal
como ha sido explicado por nosotros.

En la novacin -igualmente- se produce un cambio o sustitucin de
una obligacin por otra, tal como lo prescribe el artculo 1277 del Cdigo Civil.

3.5.1.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto.



Debemos sealar que no obstante que la escueta regulacin de la
dacin en pago no se coloca en esta hiptesis, entendemos que sera
perfectamente posible que a esta figura jurdica le sean de estricta aplicacin los
conceptos regulados por el segundo prrafo del artculo 1277 del Cdigo Civil, en
el sentido de que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se
manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la
anterior sea incompatible con la nueva.

Sin embargo, habra que ser muy cautos con esta ltima alternativa,
cuando nos encontremos ante una dacin en pago, en la medida en que deber
existir la absoluta certeza de que efectivamente se est produciendo una dacin
en pago en relacin a la obligacin de que se trata, y no un pago distinto,
derivado de otra causa-fuente, es decir, por efecto de alguna otra obligacin
diferente.

3.5.1.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por
otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente.

El artculo 1278 del Cdigo Civil seala que hay novacin objetiva
cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con
prestacin distinta o a ttulo diferente.

En el caso de la dacin en pago, se entiende que sta se verifica por
la modificacin de la prestacin con que se paga, mas no por una variacin en el
ttulo de la obligacin, situacin que nos colocara -aun dentro del rgimen legal
peruano- irremediablemente dentro del campo de la novacin objetiva.

3.5.1.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios.

De conformidad con lo establecido por el artculo 1279 del Cdigo
Civil, la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o
del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no
producen novacin.

Por nuestra parte diremos que, en general, no produce novacin
cualquier cambio accesorio que se produzca en la obligacin.

De acuerdo a lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo Civil, el
contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jur dica patrimonial.

En ese orden de ideas, existe una posicin doctrinaria
64
que seala

64
Luciano Barchi Velaochaga (BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Es el derecho de
Obligaciones un Derecho Neutral?. Pautas Para un Proyecto de Ley de Enmiendas al



que con la dacin en pago no se estara extinguiendo una relacin obligatoria,
sino procediendo a su modificacin o regulacin.

Justamente respecto a este punto debemos sealar que es cierto
que los contratos pueden tener esas cuatro funciones y, en tal sentido, la dacin
en pago, dentro del rgimen legal del Cdigo Civil Peruano, resultara ser un
convenio con una finalidad modificatoria.

La dacin en pago, tal como es concebida por nuestro Cdigo,
simplemente constituye un pacto por el cual el acreedor accede a recibir un pago
con una prestacin distinta a la originalmente debida. A travs de la dacin en
pago se estara cambiando la obligacin y por ello generara efectos novatorios.

La dacin en pago tiene como caracterstica fundamental la
variacin del objeto debido, es decir, se trata de un pacto para alterar -de mutuo
acuerdo- el principio de identidad en el pago. Pero es obvio que la dacin en pago
exige una diferencia sustancial o apreciable entre el objeto inicialmente pactado y
aquel con el que se acuerda proceder a pagar, pues de lo contrario, vale decir, si
el cambio fuese irrelevante, entonces nos encontraramos ante el pago de lo
mismo, slo que tal vez con alguna modalidad especial, en cantidad mayor o
menor, en plazo distinto, o, en general, con cualquier variacin que no sea
fundamental como para considerar que estamos ante una dacin en pago y no
ante el pago de lo mismo.

Por otra parte, consideramos que este principio debera ser
interpretado de manera coherente con el artculo 1279 del Cdigo Civil, pues el
sentido de las apreciaciones que estamos vertiendo en relacin a la dacin en
pago es prcticamente el mismo que para el caso de la novacin objetiva.

Dentro de tal orden de ideas, podramos sealar que tanto para la
dacin en pago como para la novacin objetiva, ningn cambio accesorio en la
prestacin a pagar da origen a alguna de las dos figuras mencionadas.

3.5.1.5. Sobre la supervivencia o extincin de las garantas
prestadas por terceros.

De acuerdo a lo establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en
la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida, salvo pacto en contrario.

Como ha sido sealado por nosotros, en la dacin en pago se

Libro VI del Cdigo Civil. En: Universidad de Lima. Diez Aos del Cdigo Civil Peruano.
Balance y Perspectivas. Congreso Internacional, Tomo II, 1995, Pginas 62 a 64).



produce -al momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podr pagar
con prestacin distinta- una extincin de la obligacin existente entre acreedor y
deudor; lo que significa, en buena cuenta, que dentro del rgimen legal peruano,
una dacin en pago en la que todava no se ha verificado el pago, implica que el
deudor deba al acreedor una prestacin diferente a la que en origen le deba.
Esta situacin -doctrinaria y conceptualmente- nos parece correcta (y justamente
por esto es que le negamos autonoma conceptual a la dacin en pago).

Por tal razn, luego de celebrado un acuerdo de dacin en pago, en
tanto el pago todava no se hubiese verificado, deber entenderse que est
vigente la nueva obligacin. Dentro de tal orden de ideas, en relacin al tema de
las garantas que aseguran el cumplimiento de dicha obligacin, ellas se habrn
extinguido, en la medida en que ha habido extincin de la obligacin primitiva y la
sustitucin de esta obligacin por otra.

condicin suspensiva, siendo la obligacin original
una pura y simple.

De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo
1284 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a
condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto
en contrario.

Este precepto, propio de la novacin, tambin resultara aplicable al
caso de la dacin en pago, en la medida en que dentro de esta figura se produce
la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra. Sin embargo, cabra
preguntarse si resultara posible que se diera el caso de que se celebre una
dacin en pago, pero las partes acuerden en esta dacin en pago que se pagar
con una prestacin distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de
una condicin o al advenimiento de un plazo.

Creemos que ello es factible y que tal situacin no impedira que se
produzca una dacin en pago, en la medida en que nosotros negamos cualquier
relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entre el acuerdo de
dacin en pago y el momento en que efectivamente se verifique dicho pago.

condicin suspensiva.

En virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1284
del Cdigo Civil, las mismas reglas del primer prrafo de este numeral se aplican
si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera



pura.

En lo que respecta a este prrafo, lo cuestionamos seriamente por
considerar que la norma carece de sentido y que los principios que deberan
aplicarse son exactamente los contrarios.

Pero, no obstante nuestra posicin al respecto, debemos sealar
que en este punto tambin sera posible imaginar una dacin en pago, en la cual
se proponga hacer un pago puro y simple con una prestacin distinta a la debida
originalmente, que hubiese estado sujeta a condicin suspensiva.

condicin resolutoria, siendo la obligacin original
una pura y simple.

De acuerdo a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 1285 del
Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin
resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario.

Es as que se podra imaginar que aquello que se hubiese acordado
pagar en vez del objeto de la obligacin contraida, est sujeto a una condicin
resolutoria. Esta situacin, sin embargo, no impedira que estuviramos en
presencia de una dacin en pago.

condicin resolutoria.

El segundo prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil prescribe que
similares reglas que aquellas contenidas en el primer prrafo de este numeral se
aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva
fuera simple.

Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por
nuestro Cdigo Civil, resultara factible de pactarse a manera de dacin en pago.

3.5.1.10. Sobre la nulidad de la obligacin original.

El artculo 1286, primer prrafo, establece que si la obligacin
primitiva fuera nula, no existe novacin. Resulta obvio que si estuvisemos frente
a una obligacin nula, no cabra la posibilidad de pactar una dacin en pago en
torno a la misma, pues tambin sera nula.

3.5.1.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original.



El artculo 1286, segundo prrafo, seala que si la obligacin
primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del
vicio, asume la nueva obligacin.

En el caso de la dacin en pago, si estuvisemos frente a una
obligacin anulable, sta sera una obligacin con validez actual e invalidez
pendiente, la misma que podra llegar o no a verificarse en algn momento. De
acuerdo a esta consideracin, mientras una obligacin anulable no se anule, es
vlida y en tal sentido no habra razn alguna para proscribir la posibilidad de
celebracin de una dacin en pago.

3.5.1.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin
primitiva.

En virtud de lo establecido por el artculo 1287 del Cdigo Civil, si la
nueva obligacin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin revive, pero
el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por terceros.

Algo similar a lo sealado en este numeral sera susceptible de
presentarse en la dacin en pago, pues esta figura -lo reiteramos- constituye slo
un supuesto ms de novacin objetiva.

4. Efectos de la dacin en pago.

Desde el punto de vista prctico, el tema de la naturaleza jurdica de la
dacin en pago parecera indiferente. No obstante, de la posicin que se adopte
al respecto van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Al haber
adoptado nosotros la teora que considera a la dacin en pago como un supuesto
de novacin objetiva, estimamos que los efectos de la dacin en pago seran los
que mencionamos a continuacin:

4.1. Sobre las garantas de la obligacin.

Por considerar que la dacin en pago es un supuesto de novacin objetiva,
en nuestra opinin la extincin definitiva y absoluta de la obligacin originaria y de
las garantas reales o personales que sobre sta se hubiesen constituido, son
consecuencia de esta institucin
65
.

65
Al respecto, refiere Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418.) que en
el Derecho Romano los Sabinianos reconocan a la datio in solutum una eficacia
extintiva de la obligacin ipso iure, como si fuese el mismo pago. Por el contrario, los
Proculeyanos atribuan a la misma una eficacia indirecta, es decir, que la obligacin
originaria en definitiva subsista, y la datio in solutum operaba por va de excepcin. Se
atribua al deudor que pagaba con prestacin diferente a la originariamente pactada la



Sin embargo, no existe un criterio unvoco sobre el tema.

As, por ejemplo, en caso que el acreedor del bien dado en pago sea
vencido en un proceso sobre la propiedad de dicho bien, se discute en doctrina si
la obligacin primitiva revive o no, de forma tal que el acreedor pueda exigir el
cumplimiento de la deuda originaria.

4.2. Sobre las obligaciones de saneamiento.

Planiol y Ripert
66
anotan que la naturaleza jurdica de la dacin en pago
slo tiene real importancia en el tema de la eviccin del acreedor. Si se trata de
una simple modalidad del pago, se dice que el acreedor vencido en la eviccin no
fue pagado y que, por tanto, su accin subsiste con todas sus garantas
accesorias; si hubo novacin, la accin primitiva qued extinguida definitivamente
y el acreedor no podr ejercitar sino la accin derivada de su nuevo crdito; si se
produjo una venta, podr ejercitar el recurso de garanta correspondiente a todo
comprador.

Segn Albaladejo
67
, se discute en doctrina cules son los derechos del
acreedor que recibe una cosa en pago, si sta tiene vicios ocultos o se pierde por
eviccin, y la solucin depende de la naturaleza que se atribuya a la dacin en
pago. Pero, en general -conforme seala el citado profesor-, se puede decir que
prevalece la opinin de considerar obligado al que dio en pago el saneamiento
(por eviccin o por vicios ocultos) de la cosa dada, bien por estimar que la dacin
en pago es una venta, aplicndosele, entonces, las reglas de sta, y, entre ellas,
las relativas al saneamiento de lo vendido, bien por estimar que aunque no lo sea,
es, al menos, un contrato oneroso (pues se encamina al cambio de la prestacin
antigua por la nueva) al que, en principio, son aplicables las normas de la
compraventa referentes al saneamiento. En su opinin hay que descartar esa
tesis y, partiendo de que la obligacin se extingue por la dacin en pago -y, en
principio, no renace despus- el acreedor sufre eviccin de lo que le fue dado en
pago
68
.

posibilidad de oponer una exceptio doli mali al acreedor que le reclamase la prestacin
debida originariamente, despus de haber aceptado una prestacin diversa in solutum.
66
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina 589.
67
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen II, Tomo II, Pgina 146.
68
Sobre el particular, Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 418.)
considera que otro aspecto muy discutido en la doctrina romanista, y que se plantea en
los mismos trminos en el Derecho moderno, es el de la solucin que deba seguirse en el
caso de eviccin de la cosa dada en lugar de la prestacin originaria, pues los textos
romanos son frecuentemente contradictorios.



Manuel Augusto Olaechea
69
expresa que el partido que se tome es
indiferente desde el punto de vista prctico. Implicando la adjudicacin en pago
una novacin seguida de ejecucin inmediata, todo se ha concluido entre las
partes; pero el inters aparece si se supone que el acreedor es perturbado en la
posesin de la cosa que recibi en pago. En esta hiptesis, las opiniones se
separan: conforme a la opinin tradicional, debe admitirse que el acreedor
eviccionado no fue efectivamente pagado y por consiguiente mantiene su accin
primitiva que revive con todas sus garantas y accesorios; segn la teora
moderna, se decide que la primitiva accin qued extinguida por la novacin
operada y que el acreedor tiene derecho nicamente a ser indemnizado como
comprador por la eviccin que ha sufrido.

Segn la tesis que sostenemos, la primitiva accin queda extinguida por
haber operado novacin, de suerte que el acreedor tiene derecho nicamente a
ser indemnizado por la eviccin que ha sufrido.

En este sentido, Valencia Zea
70
seala que la dacin en pago exige los
mismos requisitos del cumplimiento normal y tiene iguales efectos que el pago; el
crdito se extingue sin consideracin a si el objeto entregado corresponde o no al
valor primitivo.

Entiende el profesor colombiano que si el crdito anterior se extingue, se
deduce que las nuevas relaciones que se establezcan entre deudor y acreedor
recaern exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago. Si se debe un
semoviente y el acreedor acepta que en el momento del pago se le entregue uno
diferente, las cuestiones relativas a vicios redhibitorios, saneamiento por eviccin,
entre otras, se referirn al nuevo semoviente y no al antiguo. Por lo tanto, el
acreedor no puede desistir del nuevo acuerdo y hacer revivir el antiguo.

En relacin a los efectos de la dacin en pago para el Derecho Alemn,

Serrano seala que la misma doble solucin se encontrara en dos textos de Paulo. As,
en D.46.3.98 parece inclinarse en el caso de eviccin de la cosa dada en dacin por el
resurgir de la obligacin originaria, mientras que en otro texto, D.41.3.4.17, y equiparando
la datio in solutum con la compraventa, parece inclinarse a favor de conceder al
acreedor una utilis actio ex empto. Se trata de dos soluciones opuestas entre s, pues
por un lado afirma que la eviccin de todo o parte de un fundo determina el resurgir de la
relacin originaria; y por otro, en el mismo texto y para el caso en que sea dado un fundo
valorado por efecto del dolo en cantidad superior a su valor real, la dacin se estima
vlida pero el deudor queda liberado con el pago del equivalente del valor de la
prestacin.
69
OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: Op. cit., Pgina 28.
70



Enneccerus, Kipp y Wolff
71
sostienen que si el objeto prestado le es eviccionado
por un tercero al acreedor, ste no puede invocar su antiguo crdito, pues lo ha
extinguido definitivamente a cambio del objeto dado en pago; tiene los mismos
derechos que corresponden al comprador en el caso de eviccin del objeto de la
compraventa; y, por tanto, puede exigir indemnizacin, o si el deudor se halla en
mora con respecto a la transmisin del derecho, fijar un plazo prudencial
(declarando que rechaza el cumplimiento posterior) y, una vez transcurrido este
plazo, exigir indemnizacin por incumplimiento o resolver el contrato.

Recuerda Borda
72
, por su parte, que en opinin de Vlez Sarsfield, si el
acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago,
tendr derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podr hacer revivir la
obligacin primitiva.

4.3. Sobre la teora del riesgo.

Como ha sido mencionado por nosotros a raz de ejemplos dentro del
anlisis que estamos efectuando, si la dacin en pago es slo un supuesto de
novacin objetiva, resulta evidente que en materia de la teora del riesgo los
efectos de ambas figuras sern exactamente los mismos.

Dentro de tal orden de ideas, entendemos que si se ha producido una
dacin en pago o una novacin objetiva, hasta antes de haberse efectuado el
pago (que en el caso de las obligaciones de dar equivale a decir hasta antes de
haberse entregado el bien), la teora del riesgo y los alcances del artculo 1138 del
Cdigo Civil se vinculan ineludiblemente con el bien objeto de la nueva obligacin.
Esto significa que lo que ocurra en relacin al bien objeto de la primera obligacin
(la ya extinguida), no tendr relevancia alguna.

Est claro que si se tratase de un contrato con prestaciones recprocas
tambin seran aplicables al tema las disposiciones de los artculos 1431, 1432 y
1433 del Cdigo Civil; y si, adems, fuese un contrato de compraventa, seran
aplicables los numerales 1567, 1568, 1569 y 1570 del referido cuerpo legal.

Tambin resulta evidente que el tema de la teora del riesgo sera aplicable
a la nueva obligacin cuando nos encontrsemos ante una obligacin de hacer o
de no hacer.

4.4. Sobre el reconocimiento de las obligaciones.

71
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,
Derecho de Obligaciones, Volumen I, Pginas 320 y 321. Bosch, Barcelona, 1950.
72
BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo I, Pginas 623 y 624.



En relacin al tema del reconocimiento de las obligaciones, debemos
sealar que si se presentase un supuesto de eventual reconocimiento de una
obligacin, luego de haberse celebrado un convenio de dacin en pago, dicho
reconocimiento podra recaer nica y exclusivamente en la obligacin surgida del
acuerdo de dacin en pago, y no de la anterior obligacin ya extinguida.

4.5. Sobre la cesin de derechos.

En relacin a la transmisin de las obligaciones a travs de la cesin de
derechos, resulta pertinente sealar que luego de producida una dacin en pago y
antes de verificarse dicho pago, slo resultara posible que el acreedor cediera a
un tercero cesionario el derecho a hacer efectiva la nueva obligacin, nica
subsistente. Es obvio que aqu no cabra ceder derechos que corresponderan a
una obligacin extinguida.

4.6. Sobre los efectos generales de las obligaciones.

Resulta evidente, dentro de la lnea de pensamiento expresada, que los
efectos propios del artculo 1218 del Cdigo Civil, que prescribe que la obligacin
se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohbe
la ley, o se ha pactado en contrario, sern aplicables a la obligacin que surge del
acuerdo de dacin en pago y no a la anterior.

Los mismos conceptos resultan de aplicacin a los efectos de las
obligaciones contenidos en el artculo 1219 del Cdigo sustantivo.

4.7. Sobre el pago en general.

Es claro que todas las disposiciones generales del pago slo son
aplicables a la obligacin resultante del acuerdo de dacin en pago, nica
exigible.

4.8. Sobre el pago de intereses.

Si luego de concertado un acuerdo de dacin en pago, media un lapso
suficiente como para generar intereses, stos se devengarn sobre la obligacin
nacida del acuerdo de dacin en pago.

4.9. Sobre el pago por consignacin.

Si celebrado el acuerdo de dacin en pago, el acreedor se negase a recibir
el pago o, por alguna circunstancia distinta, se encontrara en la imposibilidad de
recibirlo, el deudor tendr el derecho de consignar la prestacin debida, que,



obviamente, sera aquella fruto del acuerdo de dacin en pago.

4.10. Sobre la imputacin del pago.

Si se presentase algn supuesto de imputacin del pago entre un mismo
deudor y un mismo acreedor de diferentes obligaciones, tendra que considerarse,
para cualquier efecto, a la obligacin surgida de la dacin en pago.

4.11. Sobre el pago con subrogacin.

Tanto en el supuesto de la subrogacin de pleno derecho, como de la
subrogacin convencional, el pago que se efecte debe estar referido a la nueva
obligacin. Resulta evidente que un eventual pago de la obligacin primigenia -ya
extinguida- no surtira, para los fines de la subrogacin, efecto alguno.

4.12. Sobre el pago indebido.

En lo referente al pago indebido, podra presentarse este supuesto si el
deudor o un tercero, incurriendo en error de hecho o de derecho, pagara la
obligacin primitiva en lugar de la correspondiente al acuerdo de dacin en pago.

4.13. Sobre la novacin.

Como reiteradamente lo hemos sealado, en nuestra opinin los efectos de
la dacin en pago son fundamentalmente los mismos que aquellos que
corresponden a la novacin objetiva.

Al celebrarse una dacin en pago se est concertando, en rigor, una
novacin objetiva, al cambiarse una obligacin por otra.

Pero esto no constituye obstculo para que, luego de producida la dacin
en pago, se pueda volver a celebrar un nuevo acuerdo de dacin en pago o
novatorio (lo que en buena cuenta significa lo mismo) respecto de la nueva
obligacin.

4.14. Sobre la compensacin.

En lo relativo a la posibilidad de compensar dos obligaciones que tengan
recprocamente dos partes, resulta claro que una de ellas deber estar constituida
por la obligacin fruto de la dacin en pago. La obligacin extinguida por el
acuerdo de dacin en pago nunca podra compensarse.

4.15. Sobre la condonacin.



Si eventualmente acreedor y deudor quisieran recurrir al mecanismo de la
condonacin o perdn de la deuda, como medio extintivo de la obligacin, slo les
quedara recurrir a la condonacin de aquella obligacin surgida del acuerdo de
dacin en pago.

4.16. Sobre la consolidacin.

Para que se produzca la consolidacin es necesario que se confundan en
una misma persona las calidades contradictorias de acreedor y deudor. Si se
hubiese producido un acuerdo de dacin en pago, con un pago todava no
verificado, la consolidacin tendra necesariamente que referirse a la obligacin
nacida de ese acuerdo.

4.17. Sobre la transaccin.

Es claro que si existiesen asuntos dudosos o litigiosos en relacin a la
obligacin original, ello ya no ofrecera inconvenientes, pues se tratara de una
obligacin extinguida. Dentro de tal orden de ideas, para poder llegar a un
acuerdo transaccional que d solucin a un eventual conflicto de intereses entre
las partes, deber tomarse como referencia y elemento objeto de la transaccin a
la obligacin surgida del acuerdo de dacin en pago.

4.18. Sobre el mutuo disenso.

Respecto de este punto, son de plena aplicacin nuestros comentarios
efectuados al caso de transaccin.

4.19. Sobre las disposiciones generales de inejecucin de obligaciones.

Con posterioridad al acuerdo de dacin en pago, la nica obligacin que
tiene que cumplirse es la nueva; y si se incumpliese esta obligacin, todas las
consecuencias derivadas de su inejecucin estaran referidas a ella.

4.20. Sobre la mora.

Con posterioridad al acuerdo de dacin en pago, el acreedor nica y
exclusivamente podra exigir el cumplimiento de la obligacin surgida de dicho
acuerdo, y de configurarse la situacin de mora, evidentemente deber estar
referida a la nueva obligacin.

4.21. Sobre la clusula penal.

Como es sabido, la clusula penal es una estipulacin accesoria que
puede pactarse contemporneamente al nacimiento de la obligacin o en un



momento posterior.

Imaginemos por un instante que estamos en presencia de una obligacin
con clusula penal. Imaginemos tambin que luego se produce un acuerdo de
dacin en pago. Este acuerdo, como ha sido sealado por nosotros, tiene efectos
novatorios, vale decir, que produce la extincin de la obligacin primigenia. Y
como resulta evidente que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, al
producirse la extincin de la obligacin primigenia, se produce la extincin de la
clusula penal.

En tal sentido, si quisiera mantenerse la estipulacin de clusula penal en
la obligacin surgida del acuerdo de dacin en pago, tendra que convenirse,
coetnea o posteriormente a dicho acuerdo, una nueva penalidad.

5. Consideraciones finales.

Los efectos mencionados son, en opinin nuestra, los principales que
presenta la dacin en pago dentro del mbito del Derecho de Obligaciones en el
ordenamiento jurdico peruano. Sin haber estado en nuestro nimo agotar los
efectos jurdicos de la dacin en pago respecto a todos los preceptos del Derecho
Civil, en cuanto sean pertinentes, cualquier omisin se suple de modo fcil al
considerar tal institucin como un caso de novacin objetiva.

Antes de concluir nuestros comentarios acerca de la dacin en pago,
estimamos conveniente establecer que esta figura no debe confundirse con las
obligaciones alternativas o facultativas. As lo previene claramente Raymundo
Salvat
73
cuando seala que:

"Entre las obligaciones alternativas y el pago por entrega de bienes, existe
la siguiente diferencia: en las primeras, cualquiera sea la prestacin elegida por el
deudor para el cumplimiento de la obligacin, esa prestacin era debida desde el
origen de sta y, por consiguiente, no habra habido sustitucin de una por otra.
En el pago por entrega de bienes, la sustitucin existe.

Adems, en el pago por entrega de bienes se necesita acuerdo de
voluntades, mientras que en la obligacin alternativa la eleccin de la prestacin
que se cumple es un acto exclusivo del deudor o del acreedor, segn sea a quien
corresponda el derecho de eleccin.

(...) Entre las obligaciones facultativas y el pago por entrega de bienes, hay
un punto de semejanza: que en ambos casos hay sustitucin de una prestacin

73
SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo II, Pginas 484 y 485.



por otra. Pero existen las siguientes diferencias: en la obligacin facultativa, la
sustitucin es obligatoria para el acreedor, y el deudor tiene el derecho de
hacerla; en el pago por entrega de bienes, la sustitucin es voluntaria para el
acreedor y el deudor no puede imponrsela; en la obligacin facultativa la
sustitucin tiene su origen en el ttulo mismo de la obligacin; en el pago por
entrega de bienes, por el contrario, la sustitucin tiene su origen en una
convencin posterior al nacimiento de la obligacin e independiente de ella."

En efecto, por existir una prestacin in facultate solutionis, el deudor de
una obligacin facultativa puede satisfacer el cumplimiento de la obligacin
originaria con la ejecucin de otra prestacin distinta.

De all que la dacin en pago pretende asimilarse, en algunas ocasiones, a
las obligaciones facultativas.

Esta concepcin, sin embargo, es errnea, ya que en la dacin en pago
acreedor y deudor no convienen, al tiempo del nacimiento de la obligacin, en
otorgar al deudor facultad de sustitucin en el objeto de pago.

En este sentido, Barchi Velaochaga
74
anota que en las relaciones
obligatorias con facultad de sustitucin, se concede al deudor la posibilidad de
liberarse mediante la ejecucin de una prestacin "sustitutoria" -denominada por
nuestro Cdigo Civil prestacin "accesoria"-, previamente establecida, distinta a la
prestacin "debida".

La facultad de sustitucin -considera Barchi Velaochaga- implica la
posibilidad del deudor de modificar el objeto de la relacin obligatoria. Tal
posibilidad ha sido previamente establecida por las partes como un derecho
potestativo del deudor.

En la dacin en pago, en cambio, las partes no han previsto una prestacin
"sustitutoria".

Lima, diciembre del 2000.

74
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Pginas 117 y 118.

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