Gregorio Peces-Barba Martnez

1
Me refiero a un trmino que se usa originariamente en la cultura ju-
rdica anglosajona, y que en los ltimos aos se ha extendido a Europa
y ms especficamente Q Espaa.
La palabra operador procede de la voz latina operator operatoris, que
significa el que hace, y en el Diccionario de la Academia no se incluye
el sentido con el que aqu lo vamos a utilizar l. Otros conceptos que en
la teora jurdica e incluso en el Derecho positivo se usan habitualmente
al mximo nivel, en Espaa tampoco son aludidos en el Diccionario. Por
poner un ejemplo importante, pinsese en la palabra ordenamiento, de
empleo tan frecuente en nuestra cultura jurdica e incluso utilizado en el
artculo 9.1, entre otros, de nuestra Constitucin 2. Como es sabido, las
necesidades del uso del lenguaje van por delante de S1.\ reconocimiento
acadmico, y aqu estamos en uno de esos supuestos, donde trminos
procedentes de ]a matemtica o la fsica son asumidos por otra rama del
conocimiento, en este caso la teora del Derecho.
En las aproximaciones lingsticas al Derecho se habla de operadores
normativos como sinnimo de functores, o sea, de comportamientos o
modalidades, como modelos de calificacin jurdica. As seran denomina-
dos, por ejemplo, ob]igatorio y permitido, como formadores de pro-
posiciones normativas. Desde el punto de vista del lenguaje, una propo-
I Vase Diccionario de la lengua espaola, vigsima edicin, t. 1I, Madrid, 1984,
pg. 979.
Z Vase la voz ordenalniento en la edicin citada en la nota anterior, pg. 983,
donde se usa en sentido jurdico como ley, pragmtica y ordenanza del superior, o
como breve cdigo de leyes promulgadas al mismo tiempo, o coleccin de disposi.
ciones referidas a determinada materia, pero no como sinnimo de sistema jurdico
en su conjunto.
Catedrtico de Filosofa del Derecho
Universidad Complutense de Madrid
448 GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ
sicin prescriptiva, una norma, se compone as, para Capella, de un ope-
rador normativo (<<obligatorio o permitido), de una descripcin de
accin y de una descripcin de la condicin de accin 3.
Para acotar el uso del trmino en este trabajo conviene, pues, en pri-
mer lugar, sealar el sentido que tiene, a mi juicio, en la Filosofa del
Derecho, y concretamente en la parte que estudia el Derecho vlido, la
teora del Derecho. Operador jurdico parece un genrico que identifica
a todos los que, con una habitualidad profesional, se dedican a actuar en
el mbito del Derecho, sea como creadores, como intrpretes, como con
sultores o como aplicadores del Derecho, y que se diferencian precisa-
mente por ese papel, que caracteriza su actividad del comn de los ciu-
dadanos.
Estos normalmente cumplen y obedecen el Derecho, aunque ocasio-
nalmente puedan ser actores y aparecer tambin como operadores, como
al realizar un contrato o cualquier otro acto jurdico relevante. Los ope-
radores jurdicos no tienen ese comportamiento, sino una intervencin
estable en un cargo, oficio o profesin. Me parece un trmino ms amplio
que el de jurista, y as como se puede afirmar que todo jurista ejerciente
es un operador jurdico, no se puede decir lo mismo de su contrario,
porque no todo operador jurdico es un jurista. Un juez de paz, un alcal-
de, un jurado, no son juristas o no tienen por qu serlo, y son, sin em-
bargo, operadores jurdicos.
En las sociedades democrticas esta realidad de la desaparicin del
monopolio de los juristas y de su identificacin con los operadores jur-
dicos supone un elemento que favorece la participacin de todos, que
evita los peligros de la especializacin y que acellCa a todos los ciudada-
nos a o ~ centros de decisin jurdica. El operador jurdico como sacer
dote, conocedor exclusivo del misterio del Derecho e intermediario nece-
sario entre el Derecho y los destinatarios de las normas de conducta, ha
ejercido un gran poder con su especializacin y con su monopolio del
, Vase El Derecho como lengua;e, Arie!, Barcelona, 1968, pg. 56. Utiliza el
trmino operadores normativos en pgs. 43 y 45. Otros autores, como Garca Maynez,
Von Wright o Kalinowski, ofrecen sobre el tema distintas propuestas (vase, del pri-
mero, Introduccin a la lgica ;urdica, FCE, Mxico-Buenos Aires, 1951, y Los
principios de la ontologa formal del Derecho y su expresin simblica, Imprenta
Universitaria, Mxico, 1953; del segundo, The Essay in modal logic, North Holland
Publishing Company, Amsterdam, 1951, y Deontic Logic , en Logical Studies,
Routledge and Kegan, Londres, 1957; del tercero, Thorie des propositiones nor-
matives, Studia Logica, l, 1953, pgs. 147-182). Proponen un catlogo de operadores
normativos distintos de Capel1a. As, para Garca Maynez son: lcito obligatorio,
potestativo e ilcito; para Von Wright, permitido, prohibido, obligatorio e indife-
rente, y para Kalinowski, son cinco: no debe hacer (prolbido), puede hacer y
puede no hacer,. (indiferente), tiene derecho a hacer (permiso afirmativo), debe
hacer (obligatorio) y tiene derecho a no hacer (permiso negativo). (Vase Bob-
bio, Derecho y lgica, trad. castellana de Alejandro Rossi, Centro de Estudios Filo-
sficos, UNAM, Mxico, 1965, pgs. 35 y sigs.)
LOS OPERADORES JURIDICOS 449
conocimiento. La democratizacin de los operadores jurdicos es un signo
de progreso de nuestro tiempo.
Ese complejo entramado de jueces, funcionarios, abogados, notarios,
etctera, usa y utiliza el Derecho. Se puede decir que el dinamismo, la
evolucin y el ajuste del Derecho se deben a este tipo especial de perso-
nas que llamamos operadores jurdicos. La cambiante realidad social se
ve recogida en el Derecho o favorecida e impulsada por l a travs de su
accin_
y se puede decir tambin que son signo de la existencia de un orden
jurdico. El profesor Hart, en su Concepto de Derecho, constmye una
idea clave para su sistema: la regla de reconocimiento, sobre la base de
ese conjunto de personas que llamamos operadores jurdicos.
Para muchos autores, desde Ihering hasta Kelsen y Hart, pasando
por el realismo escandinavo de Olivecrona y Ross, el orden jurdico se
identifica por la existencia de los operadores jurdicos como destinatarios
del Derecho, que se convierte as en regulacin del uso de la fuerza de
que stos pueden disponer, de la autorizacin para utilizarla, de sus con-
tenidos, de los lmites en el uso de la fuerza, del procedimiento para usar-
la, etc.
En Hart, el uso de las normas previamente identificadas por lo que
llama regla de reconocimiento, por los jueces y los dems operadores
jurdicos, significa su aceptacin y se puede por esta va establecer la
validez y la eficacia de un ordenamiento por el apoyo que le prestan los
operadores al usarlo habitualmente.
As dir: _ . En la mayor parte de los casos, la regla de reconoci-
miento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera
en que las reglas particulares son identificadas, ya por los tribunales u
otros funcionarios, ya por los sbditos o sus consejeros. Hay, por supues-
to, una diferencia entre el uso que los tribunales hacen de los criterios
suministrados por la regla y el uso que otros hacen de dichos criterios:
porque cuando los tribunales llegan a una conclusin particular sobre la
base de que una regla particular ha sido correctamente identificada como
Derecho, lo que ellos dicen tiene un status especial revestido de autori-
dad en mrito a lo establecido por otras reglas ... 4
Cuando los operadores jurdicos -y yo matizara: y no slo los jue-
ces- usan el Derecho, en una actuacin que es creacin, interpretacin
y aplicacin, no son destinatarios solamente, sino que son testigos y, en
cierto sentido, coautores de la validez y de la eficacia. Se puede apuntar
aqu tambin el concepto de operador relevante o competente, puesto
que, como dice Hart, ese status especial, revestido de autoridad, viene
atribuido por otras normas que les habilitan para ello. El equilibrio entre
normativismo y realismo aparece aqu plsticamente expresado.
Vase El cOJlcepto de Derecho, edicin castellana de Genaro Carri, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1968, pg. 126.
29
450 GREGaRIO PECES-BARBA MARTINEZ
Si los funcionarios, jueces, notarios, abogados, etc., desconociesen,
no aplicasen un Derecho vlido, ste no sera eficaz y, por consiguiente,
en su conjunto, dejara de ser vlido. Parece que su protagonismo es
mayor que el de los destinatarios ordinarios, los ciudadanos, hasta el
punto de que autores como Kelsen han subrayado que los operadores ju-
rdicos son los nicos destinatarios del Derecho. Recurdese que, para
Kelsen, el orden jurdico es el conjunto de normas que afirman que,
bajo determinadas condiciones --es decir, condiciones determinadas por
el orden jurdico--, debe efectuarse determinado acto coactivo s. De tal
manera que, por ejemplo, el pago del precio por el comprador es slo
condicin para la norma, y el Derecho slo entra en juego cuando el com-
prador realiza la conducta contraria, es decir, cuando no paga. Este acto,
contrario al comportamiento debido, es el presupuesto de la aplicacin
de la norma que es la sancin. Los destinatarios del Derecho no sern,
pues, para Kelsen todos los ciudadanos, por ejemplo, al comprar una
cosa, sino que estarn realizando una condicin, si se comportan de ma-
nera contraria a la debida, para la aplicacin del Derecho. Los destina-
tarios del Derecho sern los operadores jurdicos, a los que ste confiar
la misin de aplicar la fuerza, la coaccin. Por eso, para Kelsen, el Dere-
cho ser regulacin del uso de la fuerza, y slo los operadores jurdicos,
y no todos, y en determinadas condiciones, son destinatarios autorizados.
As, dir Kelsen que el orden jurdico determina de manera exhaus-
tiva las condiciones bajo las cuales ciertos individuos -los operadores
jurdicos, aadiramos nosotros- bajo los cuales la coaccin, como fuer-
za fsica, debe ser ejercida, as como los individuos que deben hacerlo,
y protege a los individuos a l sometidos contra el uso de la fuerza por
parte de otros individuos ... 6. No coincido plenamente con el plantea-
miento de Kelsen, pero es cierto que al menos una parte de las normas
del ordenamiento, las que llamamos de segundo grado, o normas de orga-
nizacin o de produccin de normas, tienen como destinatarios a los
operadores.
Desde otros presupuestos intelectuales y cientficos, autores vincula-
dos al realismo escandinavo como Olivecrona o Ross sostienen posicio-
nes similares. As este ltimo, en Sobre el Derecho y la justicia 7, dir que
... una medida legislativa que no contenga directivas para los tribuna-
nes slo puede ser considerada como un pronunciamiento ideolgico-
moral sin relevancia jurdica ... 8, por 10 que incluso slo sern jurdicas
aquellas normas que tengan como destinatarios a este tipo de operadores
jurdicos. As, si identificamos a las normas por sus destinatarios, Ross
realzar de manera eminente el papel de los operadores jurdicos. Slo
, Vase TeorJa pUTa del Derecbo, trad. castellana de Vernengo, UNAM, Mxico,
1979, pg. 122.
Kelsen, ob. cit.) pg. 50.
7 Vase edicin castellana de Genaro Carri, Eudeba, Buenos Aires, 1963.
Ob. cit., pg. 33.
LOS OPERADORES JURIDICOS 451
sern, pues, normas las que llamamos secundarias, normas que regulan
el uso de la fuerza, porque son las que contienen directivas para los
jueces.
Esta teora es discutible. En primer lugar porque las normas de con-
ducta dirigidas a los ciudadanos son autnticas normas y ocupan gran
parte del contenido del Derecho. As, sera absurdo decir que el regla-
mento de la circulacin no es una norma dirigida a los automovilistas y
a los peatones, sino slo a los guardias de la circulacin.
Adems, los jueces no son slo destinatarios de normas, son tambin
creadores de ellas, y en un ordenamiento todo operador jurdico compe-
tente es a la vez creador y destinatario de las normas: creador de las di-
rigidas a otros operadores que ocupan un rango inferior y destinatario
de las normas creadas por otros operadores que ocupan -como poder
normativo- un rango superior. La nica excepcin es el legislador su-
perior, el constituyente -que slo es creador-, y el operador, aplicador
del ltimo y ms bajo nivel, que slo es destinatario de las normas su-
periores.
Aun' as, esta excursin doctrinal, que se podra completar con textos
de otros muchos autores como Ihering 9 o Holmes \o, justifica la impor-
tancia que tiene para la teora del Derecho actual el tema de los opera-
dores jurdicos.
Sealaremos algunos de los aspectos en que este tema se plantea.
Quedarn ideas y sugerencias que el lector, sin duda, podr desarrollar a
travs de su propia reflexin.
11
Se puede decir que, desde sus orgenes, el Derecho ha contado con
intrpretes y especialistas autorizados. Cuando el Derecho estaba con
fundido con las normas religiosas, eran los sacerdotes los intermediarios
con los ciudadanos no slo de la religin, sino tambin del Derecho. En
su magistral descripcin del origen del Derecho, Fustel de Coulanges
seala la identificacin primitiva entre jefe o rey y sumo sacerdote. As
como en la familia la autoridad era inherente al sacerdocio, y el sacerdote
como jefe del culto domstico era al mismo tiempo juez y seor, anlo-
gamente el gran sacerdote de la ciudad fue tambin el jefe poltico 11.
, Cuando en El fin en el Derecho dice que hay imperativos que tienen exclu-
sivamente la mira en las autoridades (vase ed. castellana de Diego Abad en San-
tilln, Ed. Lgica, Mxico, 1961, pg. 247).
'o Es conocida la definicin de Holmes: <L.. yo entiendo por Derecho las pro-
fedas acerca de lo que los Tribunales harn en concreto, nada ms ni nada me-
nos ... (LA senda del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, ed. de Eduardo
Angel Rumo, pg. 21).
11 Vase La ciudad antigua, trad. de Carlos A. Martn, col. Obras Maestras de
Editorial Iberia, Barcelona, 1979, pg. 217.
452 GREGaRIO PECES-BARBA MARTINEZ
y Aristteles deca que ~ l o s reyes de Esparta tienen tres atribuciones:
hacen los sacrificios, mandan en la guerra y dictan justicia 12.
Los que hoy llamamos operadores jurdicos surgieron, pues, del tron-
co de los sacerdotes, y probablemente de ese origen persiste hoy una ten-
dencia al misterio, al dominio de un lenguaje incomprensible para los
dems, que asegura el monopolio de la intermediacin y, por consiguien.
te, del poder. No parece totalmente fuera de lugar decir, pues, que los
operadores jurdicus son como los sacerdotes del Derecho, con sus ritos,
con su liturgia, con sus tradiciones y con sus dogmas. Precisamente por
ese origen comn, en Grecia se designaba a los magistrados con un tr-
mino genrico que significaba los que han de consumar los sa\:rificios.
No es de extraar tampoco que en ese contexto inicial los operadores
jurdicos de entonces tuvieron como pauta de actuacin una ley que era
al mismo tiempo norma religiosa. As, por ejemplo, en Israel, en las
primitivas leyes romanas, llamadas leyes reales, en las doce tablas, etc.
y en todos esos casos, los legisladores, como Moiss, Soln, Licurgo y
otros, recogieron de la divinidad las leyes que luego otorgaron a sus ciu-
dadanos.
Poco a poco, los operadores jurdicos se van emancipando del so-
metimiento religioso, y un lento proceso de secularizacin se iniciar en
la Grecia clsica y continuar en Roma, coincidiendo con la revolucin
intelectual que supone la aparicin de la filosofa y especialmente de los
sofistas. Con ellos se iniciar un concepto de justicia menos estrecha y
menos exclusivista que la antigua, ms humana, ms racional, despojada
de las frmulas de las edades precedentes ... \3. El arte de razonar, la
dialctica y la retrica, aparecern con ellos y sern a .. lo largo de la his-
toria un instrumento fundamental para los operadores jurdicos.
Quiz en la Antigedad el modelo ms interesante de operador jur-
dico sea el romano. En efecto, en Roma los operadores jurdicos tendrn
un protagonismo grande tanto con el valor de los dictmenes de los ju
ristas como fuente del Derecho como por la accin del pretor. La progre-
siva extensin de la materia jurdica, su evolucin desde el ius civile al
ius h01zofafium y al ius gentium, exigi un mayor grado de especializacin
y tambin un trabajo de interpretacin, de elaboracin y de construccin
ordenada del sistema, que supuso un cultivo ms sistemtico. Son los
albores de la ciencia del Derecho y tambin de la aparicin del operador
jurdico como categora profesional.
Con el ius edicendi y con el ius respondelldi los operadores jurdicos
tendrn un protagonismo enorme en la formacin de ese gran sistema
que es el Derecho romano clsico.
Por el primero, los magistrados dotados de jurisdiccin civil, los pre-
tores, los ediles curales, los gobernadores y los cuestores provinciales
u Pol/ietl, 111, 9.
n Fustcl de Coulanges, ob. cit., pg. 454.
LOS OPERADORES ]URlDICOS 453
hacan saber al pueblo la opinin y la voluntad que tenan respecto a la
forma de ejercer su jurisdicci6n. Por su actuacin concreta, aplicada en
su origen a los extranjeros, pero despus tambin a los ciudadanos roma-
nos, apareci el ius gentium, que es un modelo de Derecho judicial a tra-
vs de una accin referida al caso, para resolver en l lo que es justo.
Con el ius respondendi los juristas privilegiados podan emitir dic-
tmenes en nombre del emperador, siempre que, a partir de Adriano,
estos pareceres fueran concordes.
y en este contexto se consagrar una ciencia del Derecho secularizada
impulsada por operadores jurdicos, los juristas, sobre todo a partir de
Gneus Flavius (450 a. C.).
Podemos situar como primer cientfico del Derecho a Sextus Aelius,
en el siglo 11 a. C., con su Tripartita, que se puede considerar el primer
ensayo legal y el primer comentario sobre el Derecho. Con la exposicin
sistemtica a partir de Publius Mucius, pasando por Scaevola, Celso y
Gayo, se configur la ciencia romana clsica, con multiplicidad de face
tas, como las regzllae, las sentenciae, las opiniones, las responsae, las
epistolae, las cuestiones y las disputationes, y tambin a partir de ese
momento se inici la enseanza del Derecho, con establecimientos dedi-
cados a esa tarea, sobre todo a partir de Antonino Po. El profesor de
Derecho, un tipo especial de operador jurdico que ver aumentar su
importancia a travs del tiempo, haba hecho su aparicin.
No podemos profundizar ms en este momento en la de
los operadores jurdicos en Roma. Debemos, sin embargo, sealar que
en este tiempo surgir el operador jurdico, aplicador y tambin creador
del Derecho, que combina su conocimiento con la intuicin ;urdica, que
Rodolfo Ihering define como un poder particular de concepcin, pri-
mero, que no se adquiere sino despus de un gran nmero de aos de
esfuerzo y de ejercicio, una faceta particular del pensamiento abstrac-
to ... , y con el arte ;urdico como ... el talento de operar con la ayuda
de las nociones jurdicas, la facultad de transformar lo abstracto y lo
concreto; el ojo cHnico y la percepcin clara de los principios del Dere-
ho en los problemas propuestos ... 14.
Los resultados de creacin jurdica del trabajo de los operadores se-
rn espectaculares, con su dominio de la tcnica y del arte, para satisfa
cer las necesidades reales en la solucin de los casos concretos. Este tipo
de actuacin casustica disear, con los juristas romanos, uno de los dos
grandes modelos de operadores jurdicos; el tipo de operador jurdico
que utiliza una reflexin tpica, que Aristteles y Cicern propugnaron
y que Viehweg identifica como la tcnica del pensamiento que se orien-
.. Vase Ihering en la versin francesa, L'esprit du droit romain ... Reimpresin
de Forni, Bolonia, 1969, de la edicin de Paris, 18861888, con trad. de Meulenaurc,
t. 1II, pg. 7.
454 GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ
te hacia el problema ... , como la tcnica del pensamiento problem-
tico 15.
El segundo gran modelo histrico de operadores jurdicos se dibuja
en la Edad Moderna, aunque se origina ya con los Elementos de Euclides
(325 a. C.), y supone otro punto de vista dentro del gran proceso de
secularizacin que se vive a partir del trnsito a la modernidad. Frente
al anlisis tpico, que en el renacimiento del Derecho romano en los si-
glos XII y XllI se produce en Italia con la escuela de los glosadores (Ac-
cursio) y con los posglosadores (Bartola y Baldo)' se generar una forma
de pensamiento, n partir de los siglos XVI y XVII, que construir un tipo
de operador jurdico que utilizar una aproximacin al Derecho basada
en la elaboracin sistemtica, more geometrieo o more matematieo.
Vico describir as este modelo: ... el punto de partida es un primum
verum que no puede ser anulado ni siquiera por medio de la duda. El
desarrollo ulterior se hace de acuerdo con el modo de la geometra, es
decir, conforme a los cnones de la primera ciencia estrictamente demos-
trable y, en lo posible, mediante largas deducciones en cadena ... 16.
Hugo Gracia, en los prolegmenos de El Derecho de la guerra y de
la paz, afirmaba que, como las matemticas, al examinar las figuras,
hacen abstraccin de los cuerpos que modifican, yo tambin, al explicar
el Derecho, he alejado mi pensamiento de la consideracin de todo hecho
particular 17. Es la cultura jurdica del sistema, frente a la cultura jur-
dica del problema, y los operadores jurdicos que se sitan en este punto
de vista parten de unas normas abstractas de un orden general que deben
interpretar y aplicar a los casos concretos.
Todo el mundo moderno, en el Derecho continental, estar marcado
por esta mentalidad, y los operadores jurdicos, j u e c ~ s funcionarios, abo-
gados y profesores desarrollarn un trabajo en una cultura jurdica de
predominio de normas generales y abstractas basada en la primaca de la
ley como clave de bveda de todo el sistema.
Tanto el iusnaturalismo racionalista de Pufendorf, de Thomasio, de
Barbeyrac o de BurIamaqui, o el de Leibnitz y Wolff. como la construc-
cin jurdica del Derecho positivo vigente en los siglos XVII y XVIII que
realizan Domat y Pothier, se insertarn en ese esfuerzo de sistematizacin
que influir en la codificacin y en el constitucionalismo.
Desde este punto de vista no hay contradiccin, sino continuidad
entre iusnaturalismo y positivismo. Ambos generarn un tipo de opera-
dor jurdico que tendr que buscar el principio inspirador del sistema,
el espritu de la ley, como dir Domat, para ajustar su interpretacin
y su aplicacin del Derecho a ese fundamento y a todo su desarrollo en
" Tpica y ;urisprudencia, versin castellana de Luis Dfez Picazo, con prologo
de Garca de Enterra, Taurus, Madrid, 1963, pg. 49.
" Citado por Viehweg, ob. cit., pg. 27.
11 Derecho de la guerra y de la pa:r.. Prolegmenos, IX, tomado de la edicin
francesa de Barbeyrac, editada en Amsterdam. Pierre de C..oup, 1728, pg. 35.
LOS OPERADORES JURIDICOS 455
el sistema. Para estos operadores jurdicos hay poco espacio para la crea-
cin, porque el sistema prev todos los casos posibles; son aplicadores
mecnicos, encargados slo de asegurar que el orden que el Derecho
establece se realiza en la prctica y de trasladar al ciudadano normal, que
no entiende y que considera al Derecho como algo misterioso y superior,
los secretos de este. Son sacerdotes tambin, pero con un dogma que les
ata y que les condiciona en su libertad productora.
Los iusnaturalistas reducirn al Derecho a unidad conceptual partien-
do de una norma bsica material de la que derivarn por deduccin to-
das las dems. Se prepara con ellos ellegalismo estatalista del positivis-
mo que, basado en la ley, impulsa la codificacin y el col1stitucionalismo.
Es un sistema de construccin racional que desciende a veces a detalles
mnimos, pretendiendo que se deducen de la norma superior y as hasta
llegar a esa norma bsica material, raz de todo el sistema. En cualquiera
de las obras de estos autores se puede apreciar este planteamiento. As,
por ejemplo, Barbeyrac, en su prefacio a la traduccin francesa de Los
deberes del hombre y del ciudadano 18, dir que el objetivo de la obra
que traduce es el de reunir (...) con orden las principales reglas ms
importantes de la ciencia de las costumbres.. ., y aadir que no sera
bastante proveerse de un nmero suficiente de mximas de moral redu-
cidas en un orden natural, sera necesario, adems de ganar profunda-
mente en el espritu los fundamentos generales de esa ciencia y de cada
una de las materias que la componen, recoger tambin los proceptos
particulares que produce... 19.
Podramos seguir con ejemplos de autores de esta escuela, como Bur-
lamaqui, Wolff y otros, pero sera redundar en estos planteamientos, y se
puede concluir que en este momento, y con este enfoque, los operadores
jurdicos, como hemos dicho, tienen poco que aadir, y su misin es pre-
cisamente slo la de aplicar y no de crear.
Lo mismo ocurre con el esfuerzo de sistematizacin del Derecho na-
cional que realizan en Francia Domat y Pothier, dos juristas prcticos
que afrontan una ordenaci6n de los materiales del Derecho positivo fran-
cs para construir un sistema en el cual se identificarn los principios del
Derecho natural, que son la estructura de ese sistema, con el Derecho
privado. En Domat empezar esa corriente, defensora de los intereses
de la burguesa, entonces clase ascendente, que se prolongar hasta nues-
tros das con el decisivo impulso de Kant de divinizaci6n del Derecho
privado y de su consideracin como Derecho permanente y estable, base
de todos los principios del Derecho en cualquiera de sus ramas. Muchas
veces se ha odo recomendar a los estudiantes, sobre todo por juristas
prcticos: En la Facultad estudiad sobre todo Derecho privado, que es
" Pufendorf, Les devoirs de l'homlne et du citoyen, tels qu'ils sont prescrils
par la loi naturelle, traduccin de Barbeyrac, Arste y Merkus, Amsterdam-Leipzig,
1756, pg. xxx.
'9 Ob. cit., pg. xxxv.
456
GREGaRIO PECES-BARBA MARTINEZ
lo importante. Esa mentalidad tiene su origen en esta obra de Domat, y
creo que no responde a la compleja realidad del Derecho, mucho menos
en el siglo xx.
En Espaa, el esfuerzo de sistematizacin del Derecho nacional dar
lugar a las recopilaciones, reclamadas incluso por las Cortes, por ejemplo
en 1544, cuando los procuradores reunido:! en Valladolid solicitan que
... t()(las las leyes des tos reynos se compilen e pongan en orden e se
ymprimal1.... As surgirn el Ordenamiento de Montalvo, las Leyes de
Toro de 1505, la Nueva Recopilacin de 1567 o la Novsima Recopila-
cin de 1805, y en otros reinos de Espaa, el Quaderno de las Leyes y
Ordenanzas de la Hermandad de Alava (1671), en el Pas Vasco, o la re-
copilacin de los Sndicos en Aragn, por poner slo algn ejemplo.
A partir del siglo XVIII el positivismo estatalista refuerza el valor de
la ley como expresin de la soberana que regula todos los casos posibles.
Este fetichismo de la ley, cuya caracterstica de plenitud excluye las lagu-
nas, no deja tampoco espacio creador para los operadores jurdicos, que
sern slo los intermediarios entre la ley, como ordenacin general y
abstracta, y su aplicacin al caso concreto. As, Montesquieu podr decir:
... Los jueces de la nacin no son, como hemos dicho, sino la boca
muda que pronuncia las palabras de la ley, y que no pueden moderar ni
su fuerza ni su rigor... 20
III
Estos dos modelos de pensamiento generarn dos formas distintas de
cultura jurdica y dos sistemas distintos de DerecHo positivo, que se
identifican en cl mundo moderno con el britnico del Common Law
y con el continental, basado en la primaca de la ley.
Los operadores jurdicos, jueces, abogados y funcionarios en el Com-
Inon Law tendrn, adems de mayor movilidad entre los diversos grupos,
mayor libertad creadora. Radbruch lo describe con gran finura en su tra-
bajo sobre El espritu del Derecho ingls 21, y tambin Roscoe Pound en
El esprittl del Common Law 22.
La importancia del sistema judicial y de los operadores jurdicos, jue-
ces y abogados, la describir el juez Holmes en su concepto del Derecho,
donde se aprecia el valor decisivo que da a la creacin judicial: ... To-
mad, por ejemplo, la pregunta fundamental: 'qu es Derecho?' Encon-
traris que ciertos autores os dirn que es cosa distinta de 10 que deciden
los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la
..L'esprit des lois, en Oeuvres colnpletes, Du Seuil, Pars, 1964, primera parte,
libro XI.6 (en la ed. cit.), pg. 579.
" Vase la ed. italiana, Lo spirito del Diritto inglese, Giuffre, Miln, 1962 (edi-
cin de Alesandro Baratta).
" Ed. cspaola de Puig Brutau, Bosch, Barcelona, 1954.
LOS OPERADORES ]URIDICOS 457
razn, que es deduccin a partir de principios de tica, axiomas univer-
salmente aceptados o cosa parecida, que puede o no coincidir con las
sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro
amigo el mal hombre (el delincuente hubiera traducido yo), veremos que
a ste le importa un bledo los axiomas o deducciones, pero que, en cam-
bio, le interesa saber qu es lo que, en efecto, han de resolver probable-
mente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de ma-
nera bastante parecida. Yo entiendo por Derecho las profecas acerca de
lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni naJa menos ... 23
En el siglo XIX el positivismo estatalista, que dar lugar al movimien-
to codificador y al constitucionalsmo, dominar toda la cultura jurdica
continental 24.
El Derecho ser un hecho, no un valor, y su validez depender slo
de su produccin de acuerdo con las normas de organizacin, que iden-
tifican a las normas por el rgano y por el procedimiento para su pro-
duccin. El ncleo central ser su carcter coactivo, y su norma central,
la ley, que tendr la consideracin de mandato. En ese contexto, como
ya hemos dicho, quedar sin espacio la labor creadora de los operadores
jurdicos. Hobbes, Kant, Ihering o Bentham y Austin representarn emi-
nentemente ese punto de vista, que, sin embargo, en algunos de esos ca-
sos, como hemos visto, se consideran los nicos destinatarios del De-
recho.
Sin embargo, la situacin ha cambiado sustancialmene en este siglo
y se ha producido una aproximacin entre las dos formas de cultura
jurdica.
La vieja polmica, que arranca de Hobbes, entre Common Law y el
Statute Law, y que se prolonga en el siglo XIX con Bentham y Austin,
aumentar la importancia de la ley en el sistema anglosajn. Por su lado,
las crticas realistas, historicistas, institucionalistas o sociologistas al lega-
lismo estatalista rompern el fetichismo de la ley y aumentarn la impor-
tancia de la creacin judicial del Derecho y de la incorporacin de prin-
cipios y de valores en la aplicacin del Derecho en el sistema continental.
No podemos analizar en profundidad en este artculo las razones de
esta evolucin. Pero s podemos apuntar algunas que incidirn de ma-
nera importante en el papel que jueces, funcionarios, abogados y los de-
ms operadores jurdicos desempean en el proceso de creacin-aplica-
cin del Derecho:
Primero. El Derecho es un sistema de normas generales que forman
un ordenamiento, en cuyo marco se desarrolla la actividad de los opera-
dores jurdicos.
2l Traduccin castellana de The Path 01 lhe Low, ed. del Prof. Russo, con el
ttulo lA senda del Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1975, pgs. 20-21.
,. Vase Bobbio, II positivismo giuridico, Giappichelli, Turn, 1979.
458 GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ
Segundo. El funcionamiento de la maquinaria jurdica supone un
proceso difcilmente separable de creacin, interpretacin y aplicacin del
Derecho. As, salvo los autores de la norma fundamental puesta, norma
mxima del Derecho positivo, que no depende de otra norma sino del
hecho fundante bsico (el Poder), que no son operadores jurdicos, sino
slo creadores, todos los dems protagonistas del Derecho son operado-
res jurdicos, incluso los legisladores en los pases de Constitucin escrita,
puesto que aplican con su actuacin una norma superior y estn normal-
mente sometidos a un control de constitucionalidad. Hay que superar la
idea de que slo son operadores jurdicos los jueces y los funcionarios.
Esta constatacin es muy importante para sustituir la argumentacin di-
fundida profundamente en la cultura jurdica contempornea de que la
positivacin de los valores y de los principios (pinsese en el sistema es-
paol, con el desarrollo del artculo 1.1 de la Constitucin) es obra de
los jueces. Previamente es obra de los operadores jurdicos parlamenta-
rios, que son los primeros que aplican la Constitucin al crear el Dere-
cho legal y, consiguientemente, son los primeros que tienen ocasin de
incorporar esos principios yesos valores al Derecho positivo.
Tercero. La construccin jerrquica del ordenamiento, que culmina
con la Constitucin como norma bsica puesta, y que supone la sumisin
de la norma inferior a la superior (con excepcin del primer escaln, que
slo crea normas inferiores, y del ltimo, que slo ejecuta lo que las su-
periores disponen), exige un tipo determinado de operadores jurdicos
que controlen la regularidad del funcionamiento de ese sistema, y que
pueda excluir del ordenamiento a las normas que no se ajusten a l. Es-
tos operadores jurdicos, jueces en tribunales contentioso-administrativos
o constitucionales, con la colaboracin de abogados que instan y prepa-
ran el planteamiento de las pretensiones y de otros funcionarios -fisca-
les, notarios, secretarios, etc.-, constituyen una forma correctora del
Derecho legal y crean, por consiguiente, Derecho, aunque en la mayora
de los casos sea slo produccin negativa o exclusin del ordenamiento.
Cuarto. El sistema de normas generales que constituyen el ordena-
miento no est completo, tiene zonas de penumbra y se construye con
un lenguaje de textum abierta, que exige en muchos casos una accin
creadora del juez en la aplicacin al caso concreto, y que incluso se puede
elevar a creacin con carcter ms general. As, el proceso de creacin-
aplicacin se confundir y no tendr ya la neta distincin con que se
contemplaban las dos operaciones en el positivismo clsico del siglo XIX,
como hemos visto tambin al referirnos al legislador. Los operadores
jurdicos dispondrn de un amplio espacio de actuacin por esta razn,
tambin en la actual situacin del Derecho continental. Frente a la con-
cepcin del legislador como creador del Derecho y del juez como aplica-
dor, hoy se entiende que ambos son creadores y aplicadores del Derecho,
con los matices que estamos sealando.
459 LOS OPERADORES JURIDICOS
Quinto. El monismo de fuentes, con claro predominio del Derecho
judicial en un caso y del Derecho legal cn otro, tender a difuminarse y
a ser sustituido por un pluralismo de fuentes, integrado en el ordena-
miento y dependicntc de la norma dc idcntificacin dc normas, situada
en la Constitucin o en grandes leyes --como en Espaa el ttulo preli-
minar del Cdigo Civil-, y que establece los rganos y los procedimien-
tos para crear las otras normas. Esa norma de identificacin parte, en la
regulacin de la produccin normativa, del papel determinante que cum-
plen los operadores jurdicos en el proceso.
Sexto. la superacin del positivismo cerrado, ruJa ltima manifes-
tacin terica ser el formalismo kelseniano, abrir el Derecho moderno
a los valores y a los principios. La carencia de stos no invalidar a un
Derecho regularmente constituido y apoyado en el poder, pero los ope-
radores jurdicos estarn abiertos a esa modalidad social que son los va-
lores y los principios. As podrn realizar una crtica a la dogmtica ju-
rdica e intentar ampliar el grado de moralidad del Derecho posivo. Al
componente de moralidad que los operadores jurdicos incluyen en el
Derecho positivo se le llamar moralidad o justicia legalizada, y a la que
presiona extramuros con la pretensin de positivizarse, moralidad o jus-
ticia crtica.
Este punto de vista da una dimensin ms universal a la tarea de los
operadores jurdicos como cauce no slo para la creacin y aplicacin del
Derecho, sino tambin para la potenciacin de sus contenidos de justicia
y de moralidad.
En Espaa, la positivacin en el artculo 1.1 de la Constitucin de
los llamados valores superiores potenciar la funcin creadora de los
operadores jurdicos en esa dimensin material, que se esforzar en su-
perar los puntos de vista iusnaturalistas que pueden surgir, a travs de
una consideracin de los valores como Derecho positivo, como justicia
legalizada.
Sptimo. La ampliacin de las funciones del Derecho, que superan
las clsicas de garanta de la accin de los particulares y de represin de
las violaciones y aaden la funcin promocional, incluyen tareas de pres-
tacin de servicios y de realizacin de acciones positivas, que darn una
nueva dimensin a la tarea de los operadores jurdicos.
Por otra parte, la reaccin frente al Estado social pretender una dis-
minucin de la accin de los operadores jurdicos pblicos y un aumento
de los operadores jurdicos privados, como sostiene, por ejemplo, muy
recientemente Cohen-Tanugi en su obra Le Droit sans l'tat (El Derecho
sin el Estado) 25.
El reciente proyecto de ley de privatizacin de las prisiones en Fran
cia pone de relieve la influencia de esas posiciones en los sectores con.
" Se subtitula Sobre la democracia en Francia y en Amrica, PVF, Pars, 1985.
460 GREGaRIO PECES-BARBA MARTINEZ
servadores y liberal-conservadores de los pases avanzados. Tambin aqu
se puede apreciar la proximidad de esos puntos de vista con las tesis
anarquistas lb.
Sin embargo, es difcilmente concebible la figura del operador jur-
dico privado, porque lo son, como hemos visto al principio, los destina-
tarios de las normas que regulan el uso de la fuerza, es decir, aquellos
que son ms directamente expresin de la soberana. Si se produce la
privatizacin de la soberana y de las reglas que regulan el uso de la
fuerza, volvemos al Estado de naturaleza, a una situacin donde desapa-
rece la relacin entre poder y Derecho y el principio del monopolio en
el uso de la fuerza legitima por parte del Estado, es decir, retrocedemos
varios siglos.
Desde muchas posiciones distintas, anarquismo, neoliberalismo, mar-
xismo-Ieninismo, se ataca al poder del Estado y a su Derecho. No creo
que sus razones sean suficientes; probablemente se producir una reac-
cin en defensa del Estado social cuando se vea que persisten las razones
que lo justificaron y las consecuencias a que conduce el planteamiento
que comentamos.
El operador jurdico en el Estado social de Derecho interviene por
medio de los servicios pblicos para satisfacer las necesidades bsicas y
crear a travs de eso condiciones de igualdad natural, y 10 hace tambin
con una accin incentivadora, usando de sanciones positivas o premios,
frente al esquema clsico de utilizacin por los operadores jurdicos de
las sanciones negativas o penas. Estas normas no son del gnero de las
que regulan la identificacin del Derecho con normas que regulan el uso
de la fuerza, aunque mudlas normas secundarias s ~ normas que regu-
lan el uso de la fuerza
27

Octavo. Si no podemos decir que el Derecho es exclusivamente el
conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, s podemos decir
que las normas jurdicas que regulan el uso de la fuerza, que son un grupo
importante de normas secundarias (aunque haya otro tipo de normas, in-
cluso secundarias), las normas secundarias formales, tienen a los opera-
dores jurdicos como destinatarios, como parte del inseparable entramado
moderno entre poder del Estado y su Derecho. Eso significa que slo los
operadores jurdicos relevantes o competentes (ya veremos despus qu
" En este sentido, en nuestro mbito es esencial la posicin justificadora de los
fundamentos filosficos del Estado mnimo que sostiene Robert Nozicle en A/larchy,
State oml U/opio, Basic Books, 1974.
" Vase, en este sentido incluso, Olivecrona en El Derecho como hecho, en su
primera edicin, donde acepta que las nOlmas del Derecho administrativo no con
vienen directamente al uso de la fuerza, cuando realizan actividades promocionales
(educacin, salubridad, comunicaciones), cuando ofrecen servicios pblicos (El Dere-
cho como becbo, ed. casto De Palema, Buenos Aires, 1958, pg. 104). Hay una se-
gunda ed. cast. ampliada y modificada sobre la segunda eel. inglesa, con traduccin
de Luis Lpez Guerra, Labor, Barcelona, 1980.
LOS OPERADORES JURIDICOS 461
supone eso) pueden usar la fuerza, y para ello son habilitados por la
norma.
En resumen, de todo lo dicho hasta ahora se desprende el papel de-
cisivo de los operadores jurdicos en el proceso de creacin-produccin
del Derecho y tambin que son los destinatarios exclusivos de las normas
secundarias formales que regulan el uso de la fuerza.
IV
Estos operadores se mueven, pues, tienen mbito de actuacin por
razn de la existencia de una norma que los (;tea y que les autoriza a
actuar, de ah deriva su competencia y no de ningn otro valor de su
propia naturaleza ni tampoco de la esencialidad de la funcin social que
realizan. Son un elemento del ordenamiento, imprescindible para el fun-
cionamiento del sistema creado por una norma, por lo que no existen
operadores independientes en forma ms o menos directa, ms o menos
visible ni tampoco el Derecho puede actuar sin los operadores, no puede
prescindir de ellos.
En la cultura jurdica moderna ambas reducciones de la plenitud del
sistema jurdico en este campo se han intentado y se han defendido. AS,
se ha apoyado la desaparicin de los operadores jurdicos, y en la posicin
totalmente contraria se ha justificado la existencia de operadores jurdi-
cos autnomos, cuya autoridad deriva de ellos mismos.
El primero de los modelos reduccionistas tiene sin duda un funda-
mento escptico y gran importancia a partir del Renacimiento, donde se
pone de relieve la influencia de los humanistas, enemigos de los juristas 28.
El conceptualismo y el esoterismo jurdico como hipertrofia constructi-
va ... , que ... da lugar a una jurisprudencia desvitalizada, divorciada
del sentimiento jurdico popular ... 29, ser la crtica de un pensamiento
basado en la original posicin de la escuela histrica de defensa de un
Derecho popular y en general de las doctrinas de la edad romntica,
como las denomina Paul Benichou 30.
Al Derecho de los juristas se opondr el Derecho popular. Von
Kirchmann, en su famoso discurso de 1847 sobre la falta de valor cien-
tifico de la jurisprudencia, ser modelo de este planteamiento.
... Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gu-
sanos que slo viven de la madera podrida; desvindose de la sana, esta-
blecen su nido en la enferma ... 31. Hablar de la ciencia jurdica como
.. Vase el estudio introductorio del PIol. Truyol a La ;/Irisprudellcia no es
oe:zcia, de ]. H. von Kichmann, CEC, 3.' ed., Madrid, 1983 (cito por la 2.' ed.,
Madrid, 1961).
,. Vase la oh. cit. en nota anterior, pgs. 19-20.
lO Le temps des prophi:tes. Doctrincs de l'ge rO!l1anliquc, NRF, Gallimard,
Pars, 1977.
11 Ob_ cit .. nlio!. ~ 4
462 GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ
de un Derecho ... que el pueblo ya no conoce, que ya no vive en su
alma y que se equipara a las fuerzas ciegas de la naturaleza ... 32. Por eso
Federico el Grande intent suprimir a los abogados, y Kirchmann comen-
ta: ... la empresa hubo de fracasar porque se hada a medias: no han
dc suprimirse slo los abogados, sino los jueces de profesin ... 33, por-
que dice: ... el pas est harto de los juristas de profesin ... 34. Su pro-
puesta supone la supresin de los juristas.
... Ese tan ponderado perfeccionamiento del Derecho por los juris-
la:> ... slo se refiere a la filigrana del detalle nimio. Poner los cimientos
y levantar enrgicamente el edificio lluevo no pueden hacerlo los juristas.
Pero una vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan ya
entonces acuden, como los cuervos, a millares, se meten en todos los
rincones y miden los limites y dimensiones por pulgadas y lneas, y pintan
y adornan el noble edificio hasta el punto de que ni el prncipe ni el
pueblo reconocen ya apenas su propia obra ... 3S
Es indudablemente una posicin superada, como lo es la que pre-
tende construir unos operadores jurdicos que se justifican por s mis-
mos, autnomos o independientes. Esta posicin se esfuerza tambin en
rechazar, desde otro punto de vista, la relacin poder del Estado-Derecho,
y se origina desde posiciones sociologistas o realistas que reducen la vali-
dez a eficacia, mientras que el planteamiento desde el que vemos nos-
otros el problema parte de la existencia y de la distincin entre validez
y eficacia!6 como esencial para el concepto del Derecho. Por matizar ms
en la mayora de los casos, rechazan tambin el enfoque sistemtico y se
inclinan por el problemtico, por las posiciones tpicas. La justicia se
encuentra en el caso concreto a travs de la accin de los jueces.
Ejemplos de esta posicin pueden ser con su trabajo
sobre La lucha por la ciencia del Derecho:rT, o Eugenio Ehrlich, con su
obra, que es, como dice Bobbio, una de las ms documentadas e intran-
sigentes polmicas contra el positivismo estatalista en nombre de la libre
bsqueda del Derecho por el juez y por el jurista, que deben buscar la
solucin de las controversias no tanto vinculndose al dogma de la vo-
luntad estatal pasivamente aceptada, sino introducindose en el estudio
del Derecho vivo, que la sociedad, en continuo movimiento, continua-
u Ob. cit., pg. 70.
" Ob. cit., pg. 71.
" Ob. cit., pg. 72.
" Ob. cit., pgs. 8283. En su obra Sobre la extincin del Derecho y la supre-
sin de {os ;uristas, Capella sostendr brillantemente una tesis similar. Vase este
trabajo en Materiales para /'1 crtica de la filosofa del Estado, Fontanella, Barcelona,
1976, pgs. 41 y sigs .
.. Vase, por ejemplo, Bobbio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Turin,
1958, espec. pgs. 35 y sigs.
Jl Vase en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, pgs. 325 y
siguientes.
463 LOS OPERADORES JURIDICOS
mente produce... 38 Por eso en Sll obra sobre Los fundamentos de la
sociologa del Derecho, Ehrlich dir que ...los tribunales aparecieron
como rganos de la sociedad, no como rganos del Estado, definindo-
les como ... una persona o un conjunto de personas que tienen la tarea
de componer una controversia, a la qlle son ajenos, expresando un juicio
sobre su objeto... 39
Los operadores jurdicos 50n relevantes o competentes, con indepen-
dencia del Estado; por eso cuatro grupos de personas clUergen con re-
lieve en la historia del Derecho, dos de los cuales, jueces y cientficos
Jel Derecho, lo hacen desde esa autoridad propia~.
Por citar a autores vivos que siguen enseando, podemos pensar tam-
bin en Michel Villey, con su defensa del Derecho como el arte de en-
contrar lo justo en el caso concreto y el ptotagonismo del juez para esa
tarea 41, y Ronald Dworkin, quien, pcse a su pretendido objetivismo y su
rechazo de la libertad judicial en los casos difciles de hecho, construye
un modelo de juez que encuentra respuesta correcta a travs de una re-
construccin de los materiales del Derecho histrico y actual, para llegar
a esa respuesta nica y correcta. Su misma denominacin del juez Hr-
cules, con sus excepcionales habilidades, como l mismo dice 42, y su
nula preocupacin por el tema de la validez del Derecho y de la habili-
tacin de los jueces por la norma de identificacin de normas, permite,
sea cual sea la opinin de fondo que se tenga sobre su obra, situarle en
este modelo.
Frente a estas posiciones, desde un normativismo realista, el opera-
dor jurdico aparece con su propio mbito de competencia, con su deci-
siva intervenci6n en el proceso de creacin, interpretacin y aplicacin
del Derecho, como protagonista del dinamismo de un sistema de Dere-
cho que evoluciona y cambia por su accin principalmente; pero al mis-
mo tiempo su autoridad nace de la norma de identificacin de normas,
que en sus dimensiones formales bsicas responde a las preguntas: quin
manda? y c6mo se manda?, y le habilita para actuar.
" Ob. cit. en nota 35, pg. 64.
'9 Vase la edicin italiana, 11 /undallen/i delo sociologa del diritto, edicin de
Alberto Febrajio, Giuffre, Miln, 1976, pgs. 149-150.
..Ob. cit., pg. 216.
., Vase su Philo.tophie du Droit (dos tomos), Dalloz, Pars, 1975 y 1979.
., Vase Los Derechos en serio, ed. casr. en A. Calsamiglia, Ariel, Barcclona,
1984, pg. 191. Vase tambin A JAaUer o/ principie, Harvard Univr:rsity Prr:ss,
Londres, 1985, espec. Political Judges and thr: Rule of Law , pg. 9 y sigs., y
1s Thr:rr: Really no Rigth Answ in Hard Cases?, pgs. 119 y sigs. Vase asimismo
su ltima obra, Law's E111pire, Fontana Press, Londres, 1986.
464 GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ
v
Podemos encontrar diversos criterios para clasificar a los operadores
jurdicos. As, por ejemplo, segn su funcin, es decir, segn lo que ha-
cen: hay operadores jurdicos que intervienen en la comprensin o inter-
pretacin cientfica, en la investigacin y en la enseanza del Derecho, y
hay operadores que intervienen en el proceso de creacin, interpretacin
operativa y aplicacin del Derecho. A veces estos modelos aparecen mez-
clados o confundidos en la realidad de una cultura jurdica concreta, pero
se pueden diferem:iar porque, en su caso, no intervienen en la produc-
cin normativa o lo hacen slo en segundo grado, es decir, preparando
a otros operadores para que lo hagan o preparando material cientfico o
filosfico para ser utilizado por otros, mientras que en el segundo grupo
su existencia se justifica precisamente para esa produccin normativa,
entendida como proceso dinmico y siempre inacabado de creacin, inter-
pretacin operativa y aplicacin, al que nos venimos refiriendo.
Si vemos el tema desde el plmto de vista del lenguaje, podemos decir
que los primeros hablan del Derecho, utilizan un metalenguaje, es decir,
un lenguaje sobre el lenguaje del Derecho positivo. Los segundos reali-
zan actos de creacin del lenguaje de la ley y de los otros tipos de normas
jurdicas (sentencias, reglamentos, circulares, etc.), que despus se inde-
pendiza de sus autores. Estos operadores siguen en el incesante proceso
de creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho usando el lenguaje
del Derecho, modificndolo o suprimindolo. Es evidente que, en mu-
chas ocasiones, el metalenguaje de unos operadores jurdicos se mezcla
con el lenguaje del Derecho creado por otros opetadores e incluso se
incorpora al mismo. Uno de los destinos ms razonables del metalengua-
je de los operadores jurdicos es ser usado por los operadores que pro-
ducen normas y convertirse as en lenguaje legal.
Por su autoridad podemos encontrar operadores competentes o in-
competentes, segn la norma de identificacin que les habilite o no para
intervenir, en cualquier dimensin, en el supuesto en que sus actos han
producido o pretendido producir consecuencias para la vida del Derecho.
Slo en el caso de que se trate de operadores competentes las acciones
que realizan tendrn relevancia para el Derecho.
Por los actos que realizan podemos distinguir a los operadores ju-
rdicos que usan la fuerza de aquellos cuya actuacin se produce en un
mbito distinto. As los operadores jurdicos que desempean funciones
en servicios pblicos promociona les.
Por su jerarqua podemos distinguir entre los operadores jurdicos
que crean Derecho y aquellos que no lo crean, y entre los primeros, a
aquellos que crean Derecho legal o Derecho judicial, o que autorizarn
a otros a crear Derecho (bien por su habilitacin para autorizar a otros
a crear Derecho en sentido estricto o para recibir como Derecho a nor-
LOS OPERADORES ]URIDICOS 465
mas originadas en grupos sociales no habilitados por la norma de iden-
tificacin de normas).
Por el poder del que dependen encontramos operadores federales o
estatales o dependientes de otros poderes pblicos. Entre los federales
o estatales podemos sealar a los operadores legislativos, ejecutivos o
judiciales, y entre los dependientes de otros poderes pblicos, a los ope-
radores autonmicos, provinciales o locales.
VI
En este panorama existen unos operadores jurdicos que no hacen
Derecho, que no crean lenguaje legal ni lo usan en su accin, sino que
hablan sobre el Derecho a travs del metalenguaje de la ciencia o de la
filosofa jurdica, en la doble dimensin docente o investigadora, y que
tienen la misin de preparar al resto de los operadores jurdicos. Me re-
fiero a los profesores. No es ste el lugar ni el momento de abordar una
teora de los profesores como operadores jurdicos. En su caso, quede
para mejor ocasin 43. S se pueden hacer algunas observaciones finales,
que, por supuesto, son atinentes a todos esos operadores jurdicos, pero
creo que especialmente a los profesores de Filosofa del Derecho, en un
momento de cambio en los planes de estudio de las diversas licenciatu-
ras y tambin en la nuestra'". No se trata tampoco del esquema de una
memoria de oposiciones, quiz ms bien de puntos de vista atinentes a
algunos cometidos vigentes, que no deberan dejar de ser desarrollados
por estos particulares operadores jurdicos.
a) Nos hemos referido a 10 largo de estas reflexiones al aislamiento
de los operadores jurdicos, especialistas separados de los ciudadanos,
mediadores y sacerdotes del Derecho. No creo que esa situacin sea con-
gruente con una sociedad democrtica y de participacin. A Jos profeso-
4J Vase sobre ese tema, entre otras muchas publicaciones, el nmero extraordi-
nario de esta misma revista La filosofia y la enseanza del Derecho, nm. 5, 1982,
y en el mismo, mi trabajo sobre La enseanza de la filosofa del Derecho. Aun-
que del contexto de este trabajo se desprende a veces el metalenguaje de los pro-
fesores como cientHicos del Derecho, se convierte en lenguaje legal, porque los ope-
r2dores que crean Derecho se alimentan para la expresin de su voluntad, entre
otras, con la produccin cientfica, y sa es una funcin que desarrollan o deben
desarrollar los profesores de Derecho .
.. Nadie, pero menos an una Administracin educativa progresista, debe poner
en peligro el papel central de la Filosofa del Derecho en las enseanzas jurdicas,
puesto que se trata de la nica materia crtica en un conjunto de disciplinas ms
descriptivas y constructivas del material dado por el Derecho positivo, en el mbito
de lo que se ha llamado dogmtica jurdica. En los nuevos esquemas de materias
troncales, obligatorias y optativas, la nica forma de asegurar la presencia de la
Filosofla del Derecho --con sus contenidos especialmente, aunque la denominacin
no est vada de significado- en todas las Facultades es atribuyndole el carcter
de troncal. Me gustara que la preocupacin que en esta nota se refleja perdiese
todo su sentido cuando estas lneas salgan a la luz. Pero no estoy seguro de ello.
30
466 GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ
res corresponde, en parte, cambiar la mentalidad de los operadores juris-
tas. La resistencia vendr porque ese monopolio ha sido, como hemos
sealado, fuente de poder; esto se ve con mucha claridad cuando se ana-
lizan a fondo los focos de corporativismo que reflejan muchas profesio-
nes jurdicas.
En verdad que se necesita, tambin desde el otro lado, un impulso
del conocimiento del Derecho por parte de los ciudadanos. En los pla-
nes de enseanza a todos los niveles -desde EGB- hay que instrumen-
tar una pedagoga de la libertad que arraigue en la conciencia de cada
UIlO el papel del Derecho y de los operadores que le hacen funcionar
en el desarrollo moral de las personas en una sociedad de hombres li
bres 45. Aqu slo podemos intentar influir en el comportamiento de los
profesores; en la otra dimensin slo podemos opinar; para influir ten-
dramos que ser legisladores. En el captulo primero de El contrato social,
J.-J. Rousseau dice: ... se me preguntar si soy prncipe o legislador
para escribir sobre poltica. Respondo que no, y por eso escribo sobre
poltica. Si fuera prncipe o legislador no perdera mi tiempo diciendo
lo que hay que hacer, lo haria o me callara ... .j6 Salvando las distancias,
la situacin es la misma.
En todo caso, el profesor debe ensear a los futuros operadores jur
dicos a aproximarse a la vida real para vaciar de contenido a aquellas
crticas, tan extendidas en Montaigne, en Pascal o en las diatribas de
Miguel de Unamuno en La vida de D01I Qui;ote y Sancho contra bachi-
lleres y defensores, de lo que llama la justicia vulgar de los cdigos y
tribunales ... 47, por poner algn ejemplo.
La secularizacin llev a separar al jurista del telogo y del sacerdo
te; hoy est an pendiente la superacin de formalismos externos y de
idealismos imposibles, que mantienen a los operadores como autnticos
sacerdotes jurdicos que administran el misterio y los dogmas y que
exigen la fe de los ciudadanos.
Los profesores tienen la responsabilidad de poner de relieve las insu
ficiencias y los intereses que estn detrs de las construcciones aparente-
mente neutrales de la dogmtica judicial, de superar una cierta retrica,
de disminuir el rito y la liturgia, de simplificar el lenguaje en su relacin
con los aprendices de operadores jurdicos.
No deben tampoco ensearles a perderse en la maraa de las nor-
mas ni utilizar su complejidad para confundir o retrasar la aplicacin del
" Tambin en este tema parece que las corrientes de poltica de enseanza no
van en esta lnea, sino en la de una mayor especializacin, con desaparicin o dis-
minucin de la importancia de asignaturas formativas como el latn o partes impor-
tantes de la historia. En nuestro supuesto no se puede hablar de desaparicin, por-
que esas enseanzas que reclamamos no estaban presentes en los planes de estudios,
ni de Ensciianza General Bsica, ni de Formacin Profesional, ni de Bachillerato .
Du contral social, Garnier, Pars, 1962, cap. 1, pg_ 235 .
, Col. Austral, Espasa-Calpe, 16_' ed., Madrid, 1975, pg. 73.
LOS OPERADORES JURIDICOS 467
Derecho, olvidando que su fin es una justa organizacin de la vida social
que permite el desarrollo moral de la persona.
b) Deben tambin poner de relieve que tratan con personas, en
unos casos para regular su conducta, en otros para juzgarles y en otros
para aconsejarles. En todos ellos, los operadores que salgan de las Fa-
cultades de Derecho deben tener en cuenta que los hombres no pueden
ser cosificados ni las cosas personificadas, y que todos, sea cual sea su
condicin, deben ser tratados como fines en s y no como instrumentos.
Como se puede ver, se plantean muchos problemas ticos en la ac-
cin de los operadores jurdicos en sus diversos modelos de actuacin.
No estamos ante un trabajo mecnico ni mucho menos preestable-
cido. En cada accin, los operadores jurdicos comprometen elementos
humanos y pueden impulsar o dificultar la autonoma moral de las per-
sonas. Por eso es tan importante resaltar la imprescindible dimensin
tica de la formacin y de la actuacin de los operadores jurdicos.
e) Hay tambin que hacer entender la importancia que tienen los
operadores jurdicos para la eficacia del Derecho, es decir, para su propia
existencia.
Un sistema jurdico no se apoya en s mismo, no es autosuficiente,
como crey Kelsen, al menos hasta los ltimos aos de su vida. Es nece-
saria una referencia exterior: el poder que le sostiene, y que yo he deno-
minado hecho fundante bsico. El fundamento ltimo de la validez y de
la eficacia del Derecho es ese hecho fundante bsico, el Poder.
y podra, con una visin esquemtica, identificarse al Poder, como
lo hizo Austin, con el soberano estatal, con el Estado, con el conjunto
de instituciones y de poderes pblicos. Creo que esto supondra reducir
el concepto. En un sentido amplio, el hecho fundante bsico debe com-
prender tambin a los operadores jurdicos. En efecto, el Derecho vlido
es eficaz cuando se cumple con carcter general, aunque puedan existir
desobediencias concretas. Para ello no basta con la presin de la fuerza
del Estado, sino que es necesario que aquellos que la usan profesional-
mente y actan con regularidad en su mbito lo hagan habitualmente. Es
decir, que los operadores jurdicos, jueces, abogados y funcionarios apli-
quen el Derecho partiendo de su aceptacin generalizada. La eficacia del
Derecho pasa, pues, por su aplicacin por los operadores jurdicos.
d) En esta misma lnea es comprensible que los profesores descar-
ten la especializacin excluyente y que vinculen al Derecho con el resto
de la cultura.
El Derecho es vida humana objetivada, creacin del hombre que tras-
ciende a travs del lenguaje normativo a su creador. En su vida, inde-
pendiente de su origen, otros hombres intervienen en su evolucin, lo
usan, lo aplican, lo modifican. Son, como estamos viendo, los operadores
jurdicos. Esta situacin del Derecho, inmerso en la cultura y regulador
de la vida humana en sociedad, impide el aislacionismo de los operado-
res jurdicos; no son tcnicos separados. no pueden encerrarse en la torre
468
GREGaRIO PECES-BARBA MARTINEZ
de marfil de unas normas que tienen que usar ni pueden desentenderse
del resto de la realidad porque esas normas son para la realidad.
Todos los operadores tienen que trascender la especializacin. Cuan-
to ms conozcan de otras ciencias. de arte, de literatura, de cine o de
teatro, mejor podrn realizar su tarea.
y deben tambin huir de la atencin exclusiva a la parcela que cul-
tivan, sea el Derecho civil, el mercantil o el laboral. Si no tienen una
visin general del Derecho, si no conocen los grandes conceptos de la
teora general, si no tienen un bagaje crtico respecto a la dogmtica ju-
rdica, si no se distancian, en definitiva, del pequeo mundo de la rama
especializada que conocen, no sern buenos juristas ni siquiera en ella.
El operador jurdico ideal, para aplicar con tino el Derecho, debe ser un
hombre abierto a las corrientes del pensamiento y de la cultura. Si tiene
vocacin. sa no puede ser slo la del xito o la del beneficio. La voca-
cin tiene unos horizontes ms amplios si se quiere alcanzar con ella la
felicidad. y la felicidad es meta de la vida humana, aunque nunca se la
alcance plenamente. Uno de los caminos de la felicidad es la vocacin
a travs de la profesin.
Como dice Holmes, ... un intdecto 10 suficientemente grande como
para obtener el premio necesita otro aliciente adems del xito puramente
material. Son Jos aspectos ms remotos y generales del Derecho los que
le dan inters universal. Slo a travs de ellos podris no simplemente
llegar a ser grandes maestros en el ejerciccio de vuestra profesin, sino
relacionar el objeto de vuestros estudios con el universo y a pretender
un eco del infinito, un momento de su insondable proceso, un escorzo del
Derecho universal.. . 4A
e) Ya lo he apuntado con anterioridad con la"referencia al captulo
primero de El contrato social de Rousseau. As, los profesores deben for-
mar a operadores jurdicos que creen el lenguaje legal y tambin opera-
dores que hablen sobre el lenguaje legal. Aunque el lenguaje de los ju-
ristas pueda incorporarse al lenguaje legal --o lenguaje del Derecho
positivo-, los profesores deben ensear la separacin entre esos dos ti-
pos de operadores. Cuando se desempea el papel de operador que pro-
duce Derecho no se debe desempear al mismo tiempo el papel del
operador que estudia o aplica ese Derecho producido. Quiz se pueda
hacer compatible algn tiempo ambas funciones, pero desde luego no se
puede hacer compatible todo el tiempo. Quiz es an ms radical la dis-
tincin cuando el operador que estudia o aplica el Derecho positivo es
un profesor.
Kant lo explicar muy bien en un clebre fragmento: ... No hay que
esperar ni que los reyes se hagan filsofos ni que los filsofos sean reyes.
Tampoco hay que desearlo; la posesin de la fuerza perjudica inevitable-
mente al libre ejercicio de la razn. Pero si los reyes o los pueblos prn-
..Oh. cil.. pj(. 52.
LOS OPERADORES ]URIDICOS
469
cipes -pueblos que se rigen por leyes de igualdad- no permiten que
la clase de los filsofos desaparezca o enmudezca, si los dejan hablar p-
blicamente obtendran en e! estudio de sus asuntos unas aclaraciones y
precisiones de las que no se puede prescindir ... 49
1) Los operadores jurdicos que salen de sus estudios de licencia-
tura tericamente preparados para afrontar alguna de las plurales tareas
en el funcionamiento de la maquinaria del Derecho deben poseer en su
bagaje una formacin crtica que les permita distanciarse de! Derecho
positivo y no convertirse en meros tericos al servicio del poder. Creo
que no se justificar la vocacin de un profesor de Derecho si e! resul-
tado de sus s f u r ~ o s fuese un simple eslabn de una maquinaria de
fuerza. Por eso es tan imprescindible que se pueda ensear Filosofa del
Derecho como camino para abrirse a los grandes temas del Derecho, que
estn latiendo hasta en la ms pequea de las actuaciones de los opera-
dores.
Con la lectura de algunos grandes libros quiz se pueda entender
mejor 10 que pretendo transmitir.
Creo que no puede ser un jurista completo sin conocer e! libro V de
la Etica a Nicmaco de Aristteles, o los Tratados de la ;usticia y de la
ley de Santo Toms; el Leviatn de Hobbes, o el segundo tratado sobre
el gobierno civil de Locke, o El espritu de las leyes de Mostesquieu;
El contrato social de Rousseau, o La teora pura del Derecho de Kelsen,
por citar una lista incompleta.
VII
El tema de los operadores jurdicos tiene unas posibilidades todava
no exploradas. Los rasgos que he apuntado en este breve trabajo ponen
de relieve sus dimensiones, aunque soy consciente de las lagunas y de las
zonas de penumbra que persisten despus de mi aproximacin. Creo que
es un punto de vista el de los protagonistas ms activos del Derecho,
creadores, destinatarios y usuarios privilegiados, que permitit una mejor
comprensin del concepto del Derecho vlido, del Derecho positivo .
.. Sobre la paz perpetua, Espasa-Calpe, Madrid, 1933, pg. 51 (trad. de Fran-
cisco Rivera Pastor).