Benjamin Perez

Benjamin Perez Ruiz

C U K S O d e
C I V I L
P a r t e G e n e r a l
EDITORIAL.
UNIVERSITAR1A
Todos los derechos reservados
by VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA
Queda hecho el deposito que marca la ley 11.723
I MPRESO EN L A REPUBL I C A ARGENTI NA
346 Perez Ruiz, Benjamin
PER Curso de derecho civil.- laed. - Buenos Aires
Virtudes - Ediciones del Candil, 2002
496 p.; 23x16 cm.
ISBN: 987-97342-6-2
I. Perez Ruiz, Benjamin II. Titulo - 1. Derecho Civil
El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, pu-
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Disen o de tapa: Betina Cazenave
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sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires,
VIRTUDES
EDITORIAL UNIVERSITARIA
En su mayor parte, los hombres tienen en la vida una esfera de acci6n
muy Iimitada. Hay muy pocos que tienen la oportunidad de ser grandes.
Pero cada uno de nosotros debe cumplir su mision honrada y honorablemen-
te, empleando sus facultades de la mejor manera. Debemos usar los dones
que hemos recibido y no abusar de ellos. Debemos esforzarnos en haccr
nuestra existencia tan buena como sea posible. Debemos ser justos, hones-
tos y fieles hasta en las pequeneces. En una palabra, debemos cumplir con
nuestro deber en el tirculo en que la Providencia nos ha colocado.
Puede no tenerse dinero, ni bienes, ni ciencia, ni poder, pero es preciso sci*
firmes de corazon y ricos de espiritu, honrados, fieles y, si es necesario, sumi-
sos. Quien se esfuerce en cumplir con su deber a conciencia, esta alcanzado
ya, el fin para el que ha sido creado y afianzando en si los principios de un
caracter adecuado. De muchas personas puede decirse que no poseen en el
mundo mas que el caracter y, sin embargo, esta tan firme sobre el como cual=
quier rey coronado.
Samuel Smiles, El Caracter, 1888
Este es el proposito de nuestra Editorial: que cada libro que editamos
sea un aliciente para el estudio y un estfmulo a nuestras pequenas virtudcs,
que nos permitan convertirnos en hombres de caracter, capaces de luchur
por un proyecto de vida.
Los editores
12
BENJ AMIN PEREZ
debe ser abusi vo o inmoral o de mala fe, porque entonces su finalidad no se
rf a satisfacer intereses justos y honestos.
En el concepto de derecho subjetivo que hemos dado siguiendo en
este tema a Buteler Caceres estan comprendidos los conceptos que daba
Savigny (poder atribuido a una voluntad), luego Ihering (intereses jurf-
dicamente protegidos); el primero, remarcaba la voluntad de obrar, sin in-
teresarle la finalidad del derecho subjetivo; el segundo remarca el aspecto
teleologico (la finalidad: que satisfaga un interes que al estar amparado por
el Derecho, debe ser justo y honesto), pero tambien es incompletoTpues ol-
vido elaspectoontol6gico(su naturaleza:facultaddeexigir. degozar).Por
ello, la suma de ambos aspectos nos acerca a una definition mas completa
y actual del derecho subjetivo. ' .
tenciaen el derecho obietivo (conjunto de leyes o normas juridicasquerigen
en una comunidad en un momenMiiado).^ero estafuente de los derechos
sub jfcti vos-.n oe&s61o-elderecho Qbjetivo, como lo pretende lajeoria norma-
tivista de Kelsen, para quien los derechos subjetivos no son sino un refieio
de la lev. ignqrando^aLderecho-natural, que es anterior ai positivo, surge.de
ia naturaleza-huniaiiaj/-e^-jev-elado-alJ iQmbre por la razon_Esle_dge, aun
cuando no.fuerereconocido por el derecho objetm>rEjemp1os de derechos
naturales: la libertad, la iguaMad, lapropiedad, lafamilia, el honor, el dere
cho de asociarse, los derechos de la personalidad, etcetera. Todos estos de
rechos rigen aun cuando algun Estado totalitario los negareen su legislation
positivaj
[J n eLcjertitiode-los-dei^ehos-en^eneraljIas^persojaas.lienenlaobli-
gaciorLj uildica^ej^jcarib-b-uena fe, es decir, de comportarse como lo hace
la gente honesta, con leal tad yrecti tud. Precisamenteesta buena fe lealtad,
objetiva. ha originadojiistintasLleoriaslimitativas del ejercicio delos-derer
chos (teorfa del abnso del derecho: doctrina de los actos propios), principios
que hoy han tornado gran importancia practica y que estudiaremos mas ade-
lante, en este mismo capftulo.Pomu-parte. J a l!buena fe-creencia. que es
subjetiya,esla.decre^-deJ iahei^biadoJ egitim^ente,..perciJ hacde-e0n*i^^
norantiaineyitable^pese a ser dili gente. circunstancias que originaron la
! teorfa de la aparjencia ;
2. Interes legftimo / *
: . V *:' ' r - '
(En una categoria de rango inferior a la del derecho subjetivofse en-
cuentra el interes legitimo. Se_daeasup.uestos donde. la persona no preten-
deJa.satisfacciojoiinmejliamjie.un_injeris-pEopio (como. enxl derecho sub-
jetjjo), aunque mediaiamente puede beneficiarla, pues su pretension
(mnsls.te,enjau_e secumpJajCQn los principios de legalidad qlie en^uadran la
LA RELACI 6N J URIDI CA
|j,tUftCd.6n (garantia de legali dad), xonro .^ktafoxma. jmadi&a^e-eA*entuales
dfifechos o-beneficios.)
Rivera da un ejemplo claro de apliCacion del interes legitimo en el cam-
po del derecho administrative): si fuera el caso de un regimen de concurso
para ingresar a la carrera docente, cualquier aspirante tiene interes legfti
me en impugnar cualquier acto que se aparte del regimen de concurso; (con
trol delegalidadj^lo cual no quiere decir que tenga derecho (subjetivo) in-
mediato al cargo'iiocente.
En n uestra propia materi a: a) para iniciar el jui cio de presunci on de fa-
llecimiento, estan legitimados los que tienen un derecho (subjetivo) subor-
dinado a la muerte de la persona; mientras que para peticionar la simple au-
sehcia basta con tener un interes legitimo respecto de los bienes del
ausente (arts. 24 y 17, ley 14.394), porque si bien inmediatamente no tienen
un derecho subjetivo a los bienes, mediatamente pueden tenerlo y por lo tart-
to, tienen un interes legitimo en que se conserven desde su mismo abando-
no; b) eh una Fundacion cuya fmalidad sea socorrer a los pobres (destina-
tario indeterminado), ningun pobre tiene el derecho subjetivo de requerir
concretamente la ayuda, pero si tiene interes legitimo en que los organis-
mos sirvientes de la Fundacion, no se aparten de su objeto 0 fmalidad (ga
rantia de legalidad), fuente de sus eventuales beneficios.
3. I ntereses difusos
Para perfilar su concepto, debemos senalar que los intereses difusos 0
colectiyos presuponen:
a) La existencia de una pluralidad indeterminada de personas no vincu-
ladas necesariamente entre si por una relacion juridica.)Es decir, que los in
tereses no pertenecen o corresponden a ninguna persona en particular, sino
agrapos. de individuos sin vinculacion jundica entre ellos;
b) fel objetivo comun del interes difuso)radica en la prerrogativa de
goce de valores sociales^culturales, ecologicos, historicos, civicos, etnicos,
etc.) como bienes indivisibles de la comunidad, dispersos (difusos) entre los
inte^rantes de la colectividad.
.Los intereses difasOs se fundamentan en principios de.solidaridad so
cial y responder! a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por
fin salvaguardar la calidad de vida social de la poblacion^evitando danos al
medio ambiente 0 contaminacion ambiental, a la flora, fauna, conservacion
del equilibrio ecologico, eliminacion deresiduos peligrosos, danos ala sa-
ludj dultura, a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a los
bieneis Hfetoricos, urbanfsticos, artisticos, arquitectonicos, arqueologicos y
hasta paisajisticos.
14 BENJAMI N PEREZ
Actualmente, los intereses difusos tienen jerarquia y protection cons
titutional (arts. 41,42 y 43, Const. Nac.; Preambulo, arts. 78,84 y 88, Const.
Prov. Salta) y estan reglamentados algunos de ellos en leyes especiales (Ley
de Protection de la Fauna Silvestre 22.421; Ley de Defensa del Consumidor
54.240, etc.).
La via jurisdiccional para la defensa de los intereses difusos, sin perjui-
cio de la funcion prevent!va y controlante de las autoridades publicas, es la
action de amparo judicial (art. 43, Const. Nac.) y estan legitimados para
ejercerla, tan to los organos colectivos o asociaciones registradas que pro-
pendan a esos fines (asociaciones de protection de los animales, ligas de
consumidores, etc.) como el Defensor del Pueblo, y los mismos particulares
individualmente. De manera que no es necesario que tengan un derecho sub-
jetivo preciso, o la individualization concreta del dano sufrido, sino que
basta el interes difuso, que siempre sera legftimo, pues la preservation del
medio ambiente es un derecho-deber de todos los habitantes (art. 41,
Const. Nac.). Este solo interes difuso, aun sin afectacion concreta individua-
lizada, habilita la legitimation activa para jercer estos derechos, llamados
de tercera generacion.
Pregunta: ^Por que se los denomina de tercera generacion?
Respuesta: Los derechos de primera generacion serfan los derechos
civiles y politicos individuales, consagrados por la Revolution Francesa
(constitucionalismo liberal); los de segunda generacion serfan los dere
chos economico-sociales surgidos para superar el criterio individualista del
derecho decimononico (constitucionalismo social); los de tercera genera
cion coiresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan valores
ecologicos, etcetera, y a los que nos estamos refiriendo. Se habla tambien de
los derechos de cuarta generacion, referidos a las generaciones futuras, re-
cipiendarias del habitat y condiciones de vida que les leguen las generacio
nes que les precedan (Peyrano).
4. Teoria del abuso del derecho
El ejercicio de los derechos subjetivos en el siglo XIX, en plena glori
fication del liberalismo individualista, era absoluto. Asf lo disponfa nuestro
articulo 1071 en su vieja redaction. Regia el aforismo dura lex, sed lex (la
ley puede ser inequitativa, pero es la ley). Yaik principios del siglo el nuevo
pensamiento filosofico, influenciado por las ideas sociales y el cristianismo,
comenzo a diferenciar el uso del abuso en el ejercicio de un derecho;
pronto se noto que el derecho no puede ser ejercido con mala fejirregular-
mente, peijudicando al projimo.
LA RELAC16N j u r i d i c a 15
Notv 1: La expresion abuso del derecho es una logomaquia (juego de palabras que
pretende amalgamar terminos que se repelen o antiteticos), porque si hay
abuso, no se obra con derecho. Pero como se vera seguidamente, abuso e
ilicitud no se identifican conceptualmente.
La teorfa del abuso del derecho supone el gercicio de un derecho que
se tiene (dentro de los limites legales), aunque se ejerce fuera de los li-
mites dc la buena fe leal tad .En consecuencia, se requieren dos requisites
para su aplicacion: a) un derecho que se tiene., previsto legalmente para ser
ejercido; y b) un ejercjcio contrario a los fines para el que fue previsto_o que_
ulecia las reglas morales. En este sentido,. es abusivo si se elige la via mas
dtlflosa para ejercer un derecho, existiendo otras vias menos perjudiciales
para el deudbc...
Parte deladoctrinaexige un tercerrequisito, que serfaqueproduzcaun.
dafio cierta,.grave, posicion no compartida por la catedra, pues aunque no
11ayadano^puede.. aplicarse-la-teor'iapreGisamentepaFaevkarlo.
Como lo serial a Cifuentes, tampoco es necesario que se pruebe dolo o
culpa del agente, pues general ncnte la culpa surge in re ipsa (de la misma
conducta abusiva, sin necesidad de prueba) ni la autona imputable, porque
basta el resultado antifuncional (ej.: un menor o un demente, pueden ser su-
jetos activos del abuso).
5. Efectos
El abuso del jderechanp es causa de nulidad. Siaurmase-haejercidQ^pero
se pretendeJ iacerlo^eLjuez^no acuerda-proteccion para realizarlo en la forma
abusiva pretendida, pudiendo-disponer modificacionesen la.que_liene~de-a.tL U-
sivo paral^ieeuiQndelata,CLllam.ar .aias j?aites a que se pongan de acuerdo
para eliminarlos aspectos abusivos o antifimcionales. Si yaseha ejercido, ge-
neralmerite se lo trata.co.mojsiiiiera_un ja.ctoJ Kdlorv su autor es responsible
por los dafios y perjuicios (materiales y morales), debiendo ser intimadojT
cesar enel, aplicindosela responsabilidad solidaria silos-culpables-son-v-a-
rios (art. 1109) y la prescription de la action a los dos afios (art. 4037).
Pero cabe advertir quelaidentificacion del ejercicio abusivo.de un de
recho con el acto ilfcilo, es solo de consecuencias o efectos. pero no de con-
figuracion o conceptual, porque mientras los actos ilfcitos SQn ^oxlgmana-
mente contraries. a la ley, en el abuso del- derecho-se-tiene un~axranque
legitimo (un derecho que se tiene y que se va a ejercer) yJugojLmajdfeSid&:
cion de los prop6sitos.le.gales.en-.su-eier.ckio.Mas propiamente, no se trata
de acto ilfcito, sino dejacto antifuncionaly por'lo que-los-jueces-puedenjim-
rigerarlo,~eon efectos muchasvecesdistintosaLac.tQjlicito7\
16 BENJAMI N PEREZ
En nuestro Derecho, la teorfa fue implantada por primera vez en el ar- ;
ticulo 35 de la Constitucion National de 1949, y luego de derogada esta los j
jueces continuaron aplicandola, pues la Corte de J usticia de la Nation resol- :]
vio que la teorfa tiene vigencia en nuestro Derecho, aun eon prescindencia ]
de la norma constitucional anterior. Fue reimplantada como norma positivaX i
por la ley 17,711, en el nuevo artfculo 1071 del Codigo Civil que se.refi.ere/ \
al ejercicio regular de un derecho, es decir, normal, justo.
El articulo 1071 adopta un criterio objetivo de doble directiya para di-
ferenciar el uso del abuso, pues acepta el criterio funcional de J osserand
(qute no contrane los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos derechos),
y el criterio de subordinacion del orden jundico al moral.
Noto2: Con buen tino, la ley no exige para ia procedencia de la invocation de una
conducta abusiva, que se demuestre ia intencion o el interns subjetivo del
sujeto para obrar abusivamente, o un actuar cufposo o negligente de este
(criterio subjetivo), bastando demostrar alguno de los dos criterios obje-
tivos de Josserand: contrariar la finalidad de la leyy/o la no subordinacion
del orden juridico al moral.
Algunos autores (Orgaz, Laquis) sejfialan que el criterio legal es dema-
siado amplio, por lo que existe el peligro de que la irtterpretacion judicial
desconozca derechos individuates, pero la jurisprudencia posterior a su vi
gencia (ya llevamos mas de 30 anos) demostro que los temores eran infun-
dados, haciendo una prudente y racional interpretacion de la teorfa.
La jurisprudencia aplico esta teorfa en numerosos casos, de los que ci-
taremos los siguientes; a) Si sfetolera la invasion del propio fundo por la
construccion vecina, y luego sc pretende la demolicion y reivindicacion de
la angosta franja de terreno ocupada: se decidio que era un abuso del derecho
tal reivindicacion, y que lo que correspondfa era reconocerle el precio actua-
lizado de la franja de terreno, la que queda de propiedad del que construyo;
b) Si se intenta demoler ornamentos del edificio vecino que avanzan solo
centfmetros sobre el jardm ajeno; c) Cuando los padres ejercen lapatria po-
testad o derechos sobre su hijo, con perjuicio de este, o se le niega inmoti-
vadamente ingresar a una orden religiosa; d) Si se dejan transcurrir muchos
meses sin percibir alquileres, ni gestionar el desalojo ni a.yisar al fiador, y
luego se exige a este el pago de toda la deuda; e) Se pretendio la rescision de
una compraventa de un inmueble por mora de dos o tres cuotas, cuando ya
se habfa pagado mas del 60% del precio, y se habfan realizado mejoras: es
decir, que sepretendfa elegir la via mas onerosa para el deudor, aun cuando
estuviese pactada, cuando se podia exigir el cumplimiento del contrato, cor
brando j udici almente las cuotas impagas; actualmente la ley 14.005 expresa
que pagado el 25% del precio o realizado mejoras por el 50% del valor del
terreno, no puede pedirse la rescision; f) La penetracion de la persona jun-
LA RELACION J URIDI CA 17
es factible, cuando la independencia de la personalidad respecto de sus
J&Ociados es utilizada abusivamente para obtener finalidades distintas de
IpJUellas Para ^as cuales fue reconocida, como lo veremos cuando estudie-
~08 la teorfa de la penetration en el capftulo sobre las personas jurfdicas.
Existen muy pocos derechos que escapan a.la aplicacion de la teorfa, es
decir, que pueden ejercerse libre y discrecionalmente, como derechos absolu-
(OHque es necesario reconocer, sin averiguar sus moviles. Son ejemplos de
Jjllos: a) el derecho a pedir la division de condominio o la partition de una he-
noia, que tiene cualquier condomino o heredero; b) el derecho a disponer por
tamento la portion disponible; c) el derecho a adquirir la medianerfa; d)
derecho a rehusar la cosa adquirida a ensayo o a gusto; e) el derecho
del empleador a despedir sin causa al empleado, pagandole las indemniza-
oiones pertinentes; f) en cuando a la liquidation de la sociedad conyugal, no
8un derecho de ejercicio irrestricto si significa la venta de la vivienda que
habita la esposa inocente del divorcio (art. 211, Cod. Civ., ley 23 515).
Pregunta: ^Los principios del abuso del derecho pueden aplicarse en
los juicios por el juez de oficio, o sea, sin que las partes lo pidan?
Respuesta: Sobre ese tema existe doctrina y jurisprudencia di vergente.
La catedra se adhiere al criterio de Cifuentes, quien distingue: a) si el ejer
cicio abusivo afecta intereses generates, publicos o la moral (ej.: la usura),
el juez puede aplicar la teorfa de oficio, en resguardo del orden publico o in
teres de la sociedad para la realization de un ideal etico de justicia; b) si solo
afecta intereses particulares, debe aplicarse unicamente apedido de parte in-
teresada. Para Borda, en principio no debe aplicarse de oficio, salvo que el
abuso sea tan grosero, que repugne al juez convalidarlo.
6. Doctrina de los actos propios
Senala Alterini, que desde antiguo se conoce el brocardico, remozado
por la mis moderna doctrina, que expresa: venire contra factum proprium
nulli conceditur. Este aforismo, que hoy ha tornado singular importancia en
SU aplicacionpractica en las distintas ramas delJQet^cJio (civil, administra
il vo, procesal, etc.Vderiva a su vez del principio general de la buena fe
CQnsagrado expresamenteen nuestro Pere,diQen.el.articuloJ j j ^implican-
dQ0tra limitacion-aLeiercicio de los derechos subjetivos.
Esta teorfa funciona cuando algun sujeto de una misma relacionjp si
tu aci(5n jurfdica preexistente.,pretende eiercitar o impugnar algun derecho
camente relevante v eficaz. Esta rectification, incompatible con la conducta
asumida anteriormente, genera una contradiction en el cambio de sus pre-
J ensiones, queTosMBui@esan^deGlaradoinadmisible; Es que el obrar hu~
18 BENJAMI N PEREZ
mano es valorable eomo antecedente, y un apartamiento sorpresivo de aque-
11aconducta precedente resulta contrario a la bueria fe, siendo inaceptable
predicar simultaneamente juicios antinomicos sobre una misma situacion.
Son requisitos para aplicar la doctrina:
conducta contradictoria se adopto en otra relacion o en distinta situacion
juridica.
lgv^te^fjcaz^L ^Gulante, es decir, que hay a sido realizada con el fin de
crear, modificar o extinguir algun derecho, definiendo inalterablemente la
situacion de su autor, suscitando en la otra parte una expectativa de compor-
tamiento futuro concordante con la conducta precedente. Seej^duyenias-
meras opinjones, expxesroaes. de desens, meras intenciones. asf como las
conductas4nvaHdaSr-
3VE1 eiercicio por el mismo suieto y en la misma relacion juridica, de
una pretension-coiitxadictoria con el acto propio o conductTanterior.
La jurisprudencia aplico esta doctrina en numerosos casos, cntre los
cuales citamos: a) locadora que en el juicio de desalojo manifiesta que no
existe contrato escrito, y en el posterior juicio de consignation de alquileres
presenta un contrato de location; b) vendedor que invoca la inflation para
no cumplir con la compraventa y ofrece devolver la parte del preeio recibido
sin actualizar; c) compradora que reclama la devolution de la sena doblada
y posteriormente demanda por escrituracion; d) en nuestra jurisdiction, lai
Camara del Trabajo de Salta resolvio que el profesional que presto confoi*
mi dad a la regulation de sus honorarios en base al monto transado, no puede
luego impugnar la homologation de la respectiva transaction; e) incluso se
aplico la teoria al propio obrar del J uzgado, que habfa decretado la rebeldfa
del demandado y declarado la causa de puro derecho, y luego rechaz6laFe
rnanda por falta de pruebas, decision que fue revocada en la alzada.
p Esta teorfa, como lo senaia Borda, puede ser aplicada de oficio, por ser
una aplicacion del principio iura novit curia.
L a apariencia juridica
Otro campo de actuation de la buena fe y que implica unanuevalimi^
tacion al ejercicio de los derechos subjetivos, es la llamada teorfa de la apgi
riencia juridica. Segun esta, debe^ubsisti^el-defecho adquiri4o4e-buenaie
eaxazon de una_aparientia (realidad exterior visible) de.la existentiadfeiin;
derecho subyacente.ELque ha contratada^onjina-person^que presenta.tOr-
das las apariencias razonables de tener un derecho, no debe ser burlado,';por
lo que en sus relaciones con terceros, debe producir el mismo efectO; que el
derecho mismo. La apariencia determina la eficacia deactos queen princi-
L A REL AC I 6N JURI DI C A 19
pio no debian tenerla, por emanar de quienes carecfan de legitimidad. El ver-
dadero fundamento para que funcione la teorfa de la apariencia es la buena
fe creencia engendrada por un error de hecho excusable, es decir, que no
provenga de una negligencia culpable. '
. Parte de la doctrina (Ranea, Rivera, Borda, etc.) estima que, siempre
que se den sus requisitpsj la apariencia jundica puede ser invocada y aplica-
da como principio general, para regular situaciones incluso no especificadas
cn la ley. Pero la catedra adhiere a la posicion contraria, que sostiene que en
el derecho. argentino no corresponde hablar de un principio general de la
apariencia jundica (como pcurre con las doctrinas del abuso del derecho y
de los actos propios), sino que el principio se aplica restringidamente a los
casos excepcionales a los que se refiere expresamente la ley, en los que la
apariencia predomina sobre la realidad. Se trata de un principio que no tiene
autonomfa propia, que informa solo algunas hipotesis singulares que apare-
cen en la normativa civil en casos muy concretos o especificos, lo que ex-
cluye la aplicacion analogica a supuestos que no estan previstos en la ley,
porque en nuestro ordenamiento jundico, el principio general no es el de la
apariencia jundica (Novillo Saravia, Andorno, Venini, DAntonio, Calden-
tey, etc.).
Nuestro C6digo dio valor a la apariencia jundica en casos concretos,
entre los que podemos citar: los efectos de la nulidad en las transmisiones
sobre inmuebles, son inoponibles a terceros adquirentes a tftulo oneroso y
de buena fe (art. 1051). En las tnismas condiciones, son validas las enajena-
ciories efectuadas por el heredero aparente (art. 3430), por el copermutante
(art. 2130); las efectuadas a subadquirentes en los actos fraudulentos (art.
970); en las transmisiones de cosas muebles (arts. 2767, 3271,592); en los
instrumentos privados firmados en bianco, es inoponible la nulidad de su
contenido contra terceros de buena fe (art. 1018), casos que en su mayor par
te seran analizados mas adelante, porque estan comprendidos en nuestra
materia.
8. Derecho C ivil. C oncepto y contenido
Desde el punto de vista conceptual, el Herecho Civil es el derecho que
aaE^s^-Gon-cLEstaiio. cuando este actuacomo simple persona iurMiea^-y-sm-
cjjiisiderar sus profexinnes especiale&J Es decir. no cuando el sujeto actua
comoxomerciante (derecho comercial), trabajador (derecho del trabajo),
funcipnario (derecho admini strativo), etcetera, sino guan do-actua-comp
hombre que nace. su capacidad. se casa. tiene hijos. alquila su casa, vende
o hipoteca sus bienes, hace Desde un punto de vista me-
ramente descriptive -el Derenhn Civil wd qne^ fa.c^tenirln.en el CodigQ
20
BENJAMI N PEREZ
Civil v en susiev^s-complefflentaHas. comprendiendo las materias civiles
que ustedes estudiaran en la carrera (parte general, obligaciones, contratos,
reales, familia, sucesiones). Historicamente, el DerechoCiviLcomprendia
todo el .derech.o.pri.v-adD, pero postejdormeate-se desprendieren-algunas ra-
mas que obtuviemn-autonamja: derecho comercial (con origen en las Ta
blets de Amalfi), derecho procesal (con origen en la Ordenanza de Colbert),
la legislation rural, de minas, el derecho del trabajo, etcetera.
Pero el derecho civil sigue siendaeLtmnco coinun^del.que.se-han.des-
prendido_las_restantcs-raiuas, las_que no po.seen autonomia completa, care-
cendeintegridad. En consecuencia, si en.las.ra.mas especiales mencionadas
qo_existiera una norma.expmsa o implfcita que contemplara una situation
dada que debe ser regu.el.ta, habra que acudir al derecho madre.<jue-es-eHBe-
rech-oJCiyii- Como derecho comun de todos los derechos especiales, hace las
veces de deposito donde estan contenidos los principios generates aplica-
bles a todas las demas ramas del Derecho (ej.: los principios sobre capacidad
de las personas, obligaciones, de culpa y dolo, los vicios de la voluntad, de
los actos jurfdicos, de la responsabilidad, de la sucesion en los derechos,
prescription, modo de computar los intervalos del Derecho, etc.).
9. C odigo C ivil argentino
En la segunda mitad del siglo XIX, la necesidad de sancionar un Codi
go Civil era ya impostergable en el pais. Las causas de esa necesidad radi-
caban en la fmalidad de obtener la unidad nacional (evitando que cada pro-
vincia dictara su propio codigo de fondo); de reemplazar la arcaica
legislation espanola, que a su vez tema como fundamento un principio de
nacionalismo juridico, es decir, respaldar la independencia politica con la
independencia legislativa. Luego de varias intentonas, en l864-eIEresidente
Mitre encargo por decreto a Velez Sarsfield redactar un proyectojde.C6.digo
Civil, el que luego de cuatro anos dio.termino a su labor, convirtiendose en
ley 340/8^5.promulgada.pp.r.Sarmiento, debiendo entrar enjvigencia el Co-
digo eLL4e.enero de 1871. En su elaboracion, Velez Sarsfield no tuvo co-
laboradores, sino simples amanuenses o auxiliares para pasar enTimpio los
borradores, entre ellos a suhija y al salteno Victorino de la Plaza, quien por
entonces cursaba el segundo ano de Derecho y luego fue presidente de la Re-
publica. En cuantQ..a la personalidad de Velez Sarsfield, es importante de-
linear los principios-filasoficos. que eonformaron su mentalidad y que. vol-
cara en el Codigo Ci^il. Desde el punto de vista economico, con sus
principios de libre competencia, ley de oferta y demanda, reduction del pa-
pel del Estado a la minima expresion, etcetera, era.un autentico liberal y por
ello le da a los derechos patrimoniales laposibilidad de un ejercicio absoliito
(art. 2513, texto original) rechazando las instituciones mas sociales y limi-
LA RELACION J URIDICA 21
tativas del ejercicio de los derechos subjetivos, como el abuso del derecho,
la lesion, etcetera, que figuran hoy incorporadas al Codigo por la ley 17.711.
Pero cabe resaltar que estos principios liberales se acomodaron en forma
conveniente a un pais de inmigracion, como lo era el nuestro, al punto que
Zeb.allo5..hajdicho-q.ue^e.IX;.Qdi^^^elezerau.nc,Q.digoxolamzador.parjex-
celeneia. Cabe hacer notar, asimismo, que Velez tenia un gran respeto.ppr
nuestras costumbres, y asi organiza a la familia sobre bases cristianas, en
torno dela autoridadmarital, pero eliminando el mayorazgo y reconociendo
a ia esposa derechos hereditarios, lo que significaba un avance sobre la le
gislation de su epoca. Su Codigo sigue en vigencia. a mas de ciento veinti-
cinco anos.de suji.anei on, lo que demuestra sus bondades, si bien las leyes
de reforma le inMflaroR,un^piritu..m^..s.ociaJ l.y. humanitario, mas acorde
con nuestra epoca. Selepuede criticarun excesivo doctrinarismo. con-mu
ch as-definicianes (la tarea de definir corresponde a la ciencia del Derecho,
no a la ley), una.xdacci0n-demasiado-abundante (4051 arts.), pero sus very
tajaa.exceden-ea mucho asus-defectos.
10. Fuentes
Las fuentes del Codigo Civil de Velez fueron^'el Derecho Romano,
que es la fuente primera del derecho privado. Velez conocfa a fondo el latrn,
y leyo el libro Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny, que le sirvio
para proyectar sobre las personas jurfdicas, las obligaciones, etcetera.@>Le
gislation espanolay derecho patrio (las Partidas, Fuero Real, Recopilacio-
nes). Velez no era un teorico de biblioteca, sino que ejercio mucho la pro-
fesion, y respeto las costumbres patrias en su proyecto: lo foraneo le sirvio
para perfeccionar, no para sustituirjQ Codigo Civilfrances, su influencia es
evidente, en la tecnica juridica. Segovia afirma que la mitad de los.artfculos
del .Codigo frances s_ehan reproducido en.nuestraC6digo @ Freitas: se le
encomendo por ej^gobierno brasileno el Codigo Civil que no llego a termi-
nar, pero su Esbozo foe una obra admirable, que por primera vez contema una
Parte General. Velez lo admiro,y apesar deque curiosamentelocitamuy poco,
tomo muchos articulos de el, cuando legisla sobre personas juridicas, nulida-
des, etcetera, en los tres primeros libros (influencio en mas de 1.500 arts.).
Q Otras fuentes: el Codigo Civil chileno de Bello; el Proyecto de CodigoCi-
viLpara.Espaaa^eG^ciaGoyena; para el derecho internacional privado se
inspiro en Story. Tambien tuvo en cuenta el derecho cientifico, especial-
mente la Escuela de la Exegesis (comentadores de los articulos del Codigo
Civil frances, como Demolombe, Troplong, Marcade, Aubry y Rau).
2 BENJAMI N PEREZ
1. Metodo
El metodo no consiste en estudiar solo el orden en que se ubiquen las
laterias, sino su clasiflcacion de acuerdo a principios identiCos, como para
)rmar una seccion, y entre estas un libro. Responde a la pregunta: ^como se
istribuye sistematicamente el Derecho Civil?
Del analisis de los distintos libros (4) de que consta el Codigo Civil,
jrge claramente que su metodo se basa fundamentalmente en la distmci<5n
itrelos derechos personales y los derechos reales, metodo tornado de ffei-
ls que implicaba un avance tecnico notable para la epoca, pues el Codigo
ivil frances no distingufa a los derechos reales con claridad, ni los incluia
i un libro especffico. Tampoco el derecho frances estructuraba en su C6-
igo una seccion especial sobre los hechos y actos jundicos, lo que implica-
aun gran esfuerzo de abstraccion para elaborar los principios generates
ae comprendian estas secciones, laque hizo Freitas, de quien lo tomo Ve-
z. El matrimonio estaba legislado en los contratos en el Codigo frances, y
Den el derecho de familia, como lo hizo con mayor criterio Velez. Quizas
unica cntica metodologica que pueda hacerse a Velez, consiste en no ha
ir elaborado una Parte General (nuestra materia), que era una idea que ya
ibia sido concretada por Freitas. Este autor brasileno habfa estructurado su
nteproyecto en forma muy revolucionaria. De todas maneras, el Codigo de
elez fue, a la epoca de su sancion, el mas modemo o de avanzada de entre
s Codigo s vigentes, por su metodologfa. Como curiosidad, cabe senalar
le modernos Codigos, como el italiano de 1942, el suizo de 1912 o el por-
gues de 1966, no traen una Parte General, no aceptan su separacion eii un
bro que la contemple.
V alor de las notas
Las notas que contiene el Codigo Civil son una caraCtSnstip: singulai1
1Codigo de Velez, que no existe en ningun Codigo contemporaneo. Obe-
ce a una sugerencia que le hizo a Velez el Ministro de J usticia de Mitre,
luardo Costa. Comprenden la cita de leyes analogas, las fuentes de cada
:iculo, explicaciones, fundamentos, ejemplos, etcetera. Las notas son muy
liosas desde el punto de vista doctrinario, de mucha utilidad en la epoca
que se sanciono el Codigo, pobre en bibliografia. Pero contienen nume- J
5as contradicciones con los articulos a los que anotan, debido a que Velez
)dificaba algunas veces los articulos y no las notas correspondientes, las que
in trasladadas de los borradores al proyecto por Victorino de la Plaza, sin
/isarlas Velez; De todas maneras tienen interes <ioctrinario o interpretativo,
ro carecen defuerza legal, que: solo poseen los articulos, no las notas. In-
iso desde el punto de vista interpretativo han perdido actualidad como
L A REL AC I 6N JURI DI C A 23
lo senala Rivera-^sobre todo con la incorporation, por la ley 17.711/68, de
instituciones como la lesion, el abuso del derecho, la iraprevision, el carac-
ter relativo. del dominio, etcetera, que se inspiran en una filosofia polftico-
legislativa distirita a la de Velez.
13. L as reformas
Gitaremos en forma panoramica las mas impprtantes relacionadas
con nuestra materia: lpy 41>357/26 (derechos civiles de la mujer); ley
14.3^4/54 (presuncion de fallecimiento, ausencia simple, etc.); Iey47.71.1/68
(Ley de Reformas al Codigo Civil, la mas importante, modifica 200 arts.);
ley 1:8,248/69 (Ley del Nombre); ley 21.173/75 (derechos de la intimidad);
ley 23.264/85 (patriapotestad compartida y equiparacion de filiation); ley
23.515/87 (Ley de Matrimonio Civil, divorcio vincular); ley 23.592/88 (actos
discriminatorios); ley 24.193/93 (trasplante de organos, etc.).
Entre los proyectos de reforma al Codigo Civil que no llegaron a san-
cionarse, pero que sirvieron de base a diversas leyes posteriores podemos ci-
tar: a) Anteproyecto de Bibiloni, que recoge aportes de la ciencia alemana,
tema brillantes notas, pero desatendia la jurisprudencia nacional (Arauz
Castex); b) Proyecto de 1936, redactado por Lafaille, Tobal, etcetera, sin no
tas pero con un Informe General valioso, aportes del Codigo Civil italiano
y suizo; c) Anteproyecto de 1954, dirigido por Llambias, recoge soluciones
de los modemos Codigos de Italia* Peru, Suiza y Venezuela; d) Proyecto de
Unification Civil y Comercial de 1987, de origen legislativo y en base a un
anteproyecto de Le Pera, Alegria, Alterini, etcetera, donde se unifica con
criterio moderno el Derecho Civil con el comercial; e) Proyecto de Refor
mas al Codigo Civil de 1993, enviado por el PoderEjecutivo en base aun an
teproyecto de Le Pera, Rivera, Belluscio, Zannoni, etcetera, que contiene
una elaboration completa de los derechos de lapersonalidad y seredacto ex
novo el Libro Segundo que comprende a los hechos y actos jundicos.
14. L a ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia
El artfculo 2, Codigo Civil, reformado por la ley 16.504/64, esta refe-
rido al concepto de ley material, 0 sea a toda disposition de caracter general
obligatoria dictadapor autoridad competente (comprende las leyes, decretos,
resoluciones de ministerios, ordenanzas municipales, edictos policiales,
acordadas de la Corte de J usticia, etc.), no solo de ley formal (las dictadas
por los organos legislatives, respetando la via constitutional), que tambien
estan incluidas en el concepto de ley material, si tienen caracter general.
De acuerdo con el artfculo^g^para^que una leventre en vigencia requie-
re un requisito-esenciahXa necesidad de su publication] es decir, que cual-
BENJAMI N PEREZ
iiera sea la que ella disponga sobre la fecha de entrada eh vigencia, no po-
:a ser aplicada antes de que sea publicada, salvo los efectos restringidos
)ntra el Estado queestudiaremos luego, al tratar las leyes no publicadas.
La lev alude a la publicacion oficial y pottal se entiende, en el casp
?J as levesjyjlecretos. la efectuafo en el Boletin Oficial de la Nation o de
s provincias u otro medio oficial suficiente. Si se tratare de ordenanzas mu-"~
cipales, acordadas dela Suprema Corte, etcetera, basta con la publication ofi-
al que los respectivos entes Cengan dentro de su esfera (ej.: Boletin Munici-
il, Boletin de la Direction deAduanas; Orden del Dia de laPolieia Federal,
c.). La publicaci on oficial da autentiqidad^^rteza del dia publicadp. J
Como lo senalaArauz Castex, el fundamento del requisito delapubli-
icion no radica en que asilaley se presume conocidapor todos, sino porque
me caracter obligatorio y no serfa j usto declarar aplicable una ley sin an-
s dar al pueblo la posibilidad de Conocerla y comprobar su texto autentico.
Cumplido el requisito anterior, para precisar la fecha de entrada en vi-
mcia. debemos distinguir dos casosT n ~
;' ft Si-, la levsenala fecha de visencui: Rjge_dgsdeella, desde laJ gdbaqiieL.
ecisaTa ley.. No es lo comuri fijar la fecha de vigencia, pero se usa en los
.sos de leyes que sancionan codigos, porque requieren un plazode estudio.
1% Si la lev no senala fecha de vigencia:J&&AQsm&s de l os ocho dias
irridos siguientes-a.Lie su-aubl.i.cation oficial. o sea al noveno dfa (Borda),
i forma uniforme en todo el pais..
LaleyT6^504 adoptoel sistema de entrada en vigor uniforme. que .si-
ten casi todos los pafses (Espana a los 20 dias; Italia a los 15 dias). En otros
uses se sigue el sistema de entrada en vigor escaloriada, segun la distan-
a entre el lugar de publication^el de aplicacion (nuestro Codigo, antes de
ley 16.504, dispoma que las leyes nacionales se aplicaban en la Capital
;deral al dia siguiente de su publicacion, y en el interior del pais a los ocho *
as. En Chile se computa un dia cada 20 km), Este sistema escalonado era
correcto, pues durante ocho dias habfa dos leyes distintas en la Nation y"*
5 provincias, ambas vigentes, y que podfan tener textos opuestos.
Desde otro punto de vista, tambien cabe destacar que si la propia ley su-
rdinaexpresamente su entrada en vigencia al dictado.de un decreto regia-
sntario, o este resulta implicitamente necesario para la operatividad de la
esta no entra en vigencia hasta que se dicte el respective decreto regla-
sntario.
i. L eyes no publicadas
Dijimos que la publicacion oficial era un requisito indispensable para
vigencia de las leyes. Cabe entonces preguntarnos que efectos tienen las
/es que ya existen (desde su promulgation), pero que no han sido publi-
LA RELACION J URIDI CA 25
cadas. Aeste efecto debemos distinguir dos casos: leyes no piiblicadas
por morosidad o negligencia del Poder Ejecutivo, y^b) leyes que no se pu
blican por disposition expresa del Poder Legislativo, o en el caso de los de-
cretos, por el Poder Ejecutivo (leyes secretas)* '
En el primer caso, la publication constituye para el Ejecutivo una
obligation de derecho publico, el que no puede mantener indefinidamente
en suspenso la vigencia de las leyes por la via de no publicarlas, ya que ello
afectanael regimen republicanO de gobiemo. En este caso las leyes sin pu-
blicarriopbliganalos particulares, aunque estos conocieran su sancion (ej.:
ImaTey que aumentara los impuestos y no se publicara, no obligana a los
particulares), per^sf aiEstadQquelas^^.^eMa.jdte aplicaci^n.mmediata
e^$s|e^^ cu ando no hubjerensido publicadas (ej.: una
ley que redujera o eximiera de impuestos y no se publicara, sena obligatoria
para el Estado y en beneficio de los particulares). De manera que, como lo
afirman Lopez Olaeiregui y Belluscio, tienen tambien incidencia entre los
particulares, y asijcuando un particular invoca derechos subjetivos frente al
Estado, otorgadospor una ley no publicada que ha llegado a su conotimien-
to, el Estado no puede desconocerlos invocando la falta de publication.^
Ademas, aunque los derechos y obligaciones creados por esa ley solo exis-**{
tan entre particulares,pi un particular sufre peijuicios por la no publication
de la ley, puede derive en la responsabilidad estatal, por indemnizacion del
danoJ (ej.: una ley que congele los alquileres no publicada, no puede ser
opuesta al locador, pero el locatario puede accionar pordanos contra el Es
tado, en base a su culpa o conducta morosa).
b) Eii el segundo caso estamos frente a leyes secretas, las que son dic-
tadas para realizarbropositosde alta polftica o de seguridad del Estadof cuy a
divulgacion no corresponde porque puede poner en peligro la suerte de la
Republica. En estos casos, dada la naturaleza de estas leyes, no son obliga-
torias para los particulares, no se aplican a ellos sirio al Estado.
16. I rretroactividad
En principio, las nuevas leyes rigen para las relaeiones jundicas que
nazcan con posterioridad a su entrada eri vigencia, pero cabe preguntarse
que sucede con las situaciones eonstituidas con anterioridad y que se en-
cuentran en curso de ejecucion a la entrada en vigencia de la nuevaley, tema
al que nos referimos en este punto.
El problema de la irretroactividad de las leyes es un poco confuso, tanto
en el regimen anterior del Codigo, como con posterioridad a su reforma por
la ley 17.711. Voy a referirme exclusivamente al nuevo artfculo 3, para
cuy o estudio lo analizaremos en cuatro partes, tratando en primer termino el
principio general que est inmerso a la mitad de la norma.
26 BENJAMI N PEREZ
:1) Cuando el artfculo 3 expresa que las leyes No tienen efecto retro-
activo, sean o no de orden publico, salvo disposicion en contrario , consa-
gra el principio general de la irretroactividad de la ley, siguiendo la regia
teodosiana del Derecho Romano, o sea que las leyes rigen para el futuro,
salvo disposicion en contrario.
Este principio es de origen legislativo y no constitucional en el Dere
cho Civil, pues esta incorporado al Codigo Civil que es una ley, y en conse-
cuencia puede ser reformado por otra. Por ello es que el legislator puede dis-
poner que una ley determinada sea retroactiva. El uso mas comun de leyes
con el caracter de retroactivas, es en el campo de las leyes impositivas, la-
borales o de prevision social. No interesa que sean o no de orden publico, es
decir que no por ser de orden publico seran retroactivas (aunque general-
mente lo son), sino que para que ello ocurra debera disponerse en la ley su
retroactividad. Cifuentes senala que no es necesario que la declaracion de
retroactividad sea una formula expresa, bastando que surja indubitablemen-
te del contenido de la norma. Asf, las leyes interpretativas (aclaratorias) se
aplican, por su naturaleza, retroactivamente, salvo cosa juzgada.
En cambio las leyes penales no pueden ser retroactivas en perjuicio del
reo, en virtud de lo dispuesto por el artfculo 18 de la Constitution National-,
que prohfbe las leyes ex post facto (posteriores al hecho), que incriminan
como delitos los hechos que antes no lo eran o agraven las penas, y en tanto
perjudiquen a los procesados.
Pregunta: Y si la nueva ley penal beneficia al ya condenado, se le aplica?
Respuesta: Sf. Es un tema de derecho penal, ajeno a esta materia, pero
para satisfacer su curiosidad, le contesto que cuando la nueva ley penal es mas
benigna para el procesado o condenado (rebajando las penas o desincrimi-
nando un hecho que era delito) la nueva ley rige retroactivamente, y las sen-
tencias ya dictadas pueden ser revisadas, mediante un recurso de revision.
2) Cuando el artfculo 3 expresa: La retroactividad establecidapor la
ley en ningun caso podra afectar derechos amparados por garantias cons-
titucionales , se esta refiriendo a la hipotesis de que se hubiera dispuesto en
la propia ley que sea retroactiva, en cuyo caso advierte sobre los Ifmites de
esta declaracion, que no puede afectar garantias constitucionales. Algunos
autores estiman innecesaria la referenda legal, pues mas que hablar de ley
retroactiva, se tratarfa de una ley inconstitucional, por afectar alguna de sus
garantias (propiedad, libertad, derecho de asociacion, defensa en juicio,
etc.). Como ejemplos de aplicacion de la valla constitucional, podemos citar
los casos de leyes retroactivas que afectaban el efecto liberatodo del pago,
la cosa juzgada, la ley que grava actividades ya cumplidas sin gravamen de
L A REL AC I ON JURI DI C A 27
la ley vieja, bajo cuya vigencia se cumplieron, etcetera, en todos los cuales
la retroactividad normada fue declarada anticonstitucional.
3) Cuando el artfculo 3 en su primera parte expresa: A partir de su en-
trada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las re-
laciones y situaciones juridicas existentes: se esta refiriendo a la aplica
cion inmediata de la ley, que debe distinguirse de la aplicacion retroactiva.
Lo que la norma senala es que las nuevas leyes.imperatjvas se aplican a los
^fept^sJ ^g^lXen curso) de las reiacipnes existentes, sin incurrir en retrp-
actividad. Es decir, que la nueva ley se aplica,en forma inmediata, no solo
a las reiaciones futuras, sino tambien a los efectos futuros aun no agotados
de las reiaciones pasadas, o sea, que riggiambien los tramos no cumplidos
de las reiaciones existentes, que estan todavfa en ejecudon o no consuma-
dos. Ejemplo: una ley que ordenara la reduction del interes de los prestamos
a una tasa del 6% anual; esa reduction se aplicarfa no solo a los contratos que
se convengan en el futuro, sino tambien a los que estan en curso de ejecu-
cion, pero solo a los plazos no cumplidos de estos, posteriores a la nueva ley.
Los tramos anteriores a la nueva ley (esten o no pagados) se rigen por el in
teres anterior o pactado (Rivera). Si la nueva ley obligara a devolver la di-
ferencia de intereses pagados con anterioridad a su vigencia, serfa un caso
de aplicacion retroactiva (tendrfa que decirlo expresamente la ley y jugarfan
los lfmites constitucionales); si solo rige para los intereses que se devengan
con posterioridad a la nueva ley, es un caso de aplicacion inmediata, en el
que no es necesaria disposicion ninguna de la ley, pues se aplica directamen-
te la primera parte del artfculo 3.
Pero la nueva lev sera retroactiva (y generalmente inconstitucional) si
se aplica a las situaciones o reiaciones jurfdicas ya ponstituidas (en cuanto
vuelven sobre la constitution) pextinguidas (en cuanto a su extincion), o
cuando estando en curso de constitucion o extincion, se vuelve sobre ele-
mentos con valor jurfdico propio y cuyps efectos ya se habfan producido.
Ejemplo: matrimonios celebrados religiosamente no se afectan por la pos
terior ley que establecio el matrimonio civil; los creditos ya extinguidos por
pagos bajo la ley anterior, no podrfa ser afectada su extincion por una nueva
ley que indexe el credito.
Cuando la ley se refiere a reiaciones juridicas menciona a las obliga-
ciones, contratos, es decir vinculaciones particulars, dinamicas, derivadas
de los contratos. En cambio, al mencionar las situaciones juridicas, se re
fiere a los derechos regulados por la ley en forma uniforme o general para
todos, sin intervencion de la voluntad de las partes, como serfan: la situacion
de mayor de edad, de casada, de propietarios, etcetera, aplicandose especial-
mente en derechos reales, de familia y leyes administrativas. Esta distincion
es meramente doctrinaria, a los efectos de que comprendan lo dispuesto en
28 BENJAMI N PEREZ
la norma, pero el principio jurfdico que analizamos se aplica igualmente a
las relaciones (si lanueva ley es.imperativa) como a las situaciones jurfdi-
cas, desde su entrada en vigencia.
fJ pFinalmente, cuando el artfculo 3 expresa que a los contratos en
curso de ejecucion no son aplicables las nuevas leyes supletorias: implica
sentar en materia contractual un principio contrario al estudiado preceden-
temente (aplicacion inmediata), cuando el caracter de las nuevas leyes sea
el de supletorias, en cuyo caso se aplica la ley vieja y no la nueva, a las
Donsecuencias futuras de las relaciones existentes en curso de ejecucion.
Para comprender este principio debemos distinguir las \$y&s imj?ei:qti-
sas, que sonlas que prevalecen sobre el acuerdo de las partes en contrario,
le las^leyes st$letan^q$G son las que pueden: ser dejadas sin efecto por
Lcuerdo de las partes, y solo rigen ante su silencio, porque atienden intereses
)articulares. Las leyes supletorias tienen por fmalidad suplir la voluntad de
as partes en aspectosbniitidos por1es^en lei coffiS^: En este caso, la ley
upletoria vigente al celebrarse el conHo^aunque posteriormente ya no es-
iviera vigente, rige las consecuencias del contrato, aun en los tramos pos-
iriores a la nueva ley. Se trata, como dice Llambfas, de la ultra actividad de
na ley no vigente. Ejemplos de normas imperativas: las que establecen las
>nnas de los actos juridicos, reduccion de intereses, la de impuestos, las de
'den publico, las de derecho de familia, derechos reales, etcetera. Ejemplo
j normas supletorias: las que establecen que el domicilio del deudor o del
catario es el domicilio de pago de sus obligaciones (se puede convenir
ro); el pacto comisorio tacito del artfculo 1204 (se puede convenir lo con-
irio); la mora legal, el modo de computar los plazos en el Derecho (que ve-
nos a continuacion) y en general las normas contenidas en el derecho de
ligaciones y contratos.
La norma expresa que si la
io que ya vimos en el punto 3)
)s contratos acordados con posterioridad a la ley, pero no a las consecuen-|
s delos celebrados anteriormente que estan en curso de ejecucion, los que i
uen rigiendose por la ley anterior. r:- -.
Como lo advierte Cifuentes, al sobrevivir la ley modificada, se produce
3nomeno de dos leyes vigentes al mismo tiempo : a) para los contratos an-
ores a la nueva ley supletoria, rige la ley anterior, y b) para los contratos
teriores, la ley supletoria nueva. v- ,
Modo de contar los intervalos del Derecho
nueva ley es imperativa, se aplica el prin-1
i, En cambio si es supletoria, solo se aplicaf
Los articulos 23;a 29 del Codigo Civil son muy claros. Solo haremos
nasobservaciones acadauno deellos, advirtiendo que rigen entodaslas
as del Derecho, no solo en el civil (Bueres).
L A REL AC I ON JURI DI C A 29
ArticuloSS: El calendarkrgregoriano fue puesto en vigencia por el
papa Gregorio XIII en 1582. Antes regia el calendario julianodeJ ulio Cesar
del ano 46 a.C., en el que se dividfa el ano en trescientos sesenta y cinco dfas
y un dfa mas cada cuatro anos (anos bisiestos), con lo que tenia en realidad
trescientos sesenta y cinco dfas y seis horas (todavfa rige en algunos pafses.
como Rusia, Grecia). Pero la duration exacta del ano solar (tiempo transcu-
rrido entre dos pasos consecutivos del Sol por el equinoccio de primavera)
era de once minutos y diez segundos menos. Para eliminar la diferencia, el
calendario gregoriano dispuso que para el futuro los anos fin de siglo ya no
serfan bisiestos, salvo los que tuvieran una cifra divisible por cuatro, sin
contar los ceros, como serfan los anos 1600, 2000, etcetera. Articulo 24:
Quiere decir que los dfas se cuentan de medianoche a medianoche cual-
quiera que sea la hora de su constitution, empezando siempre a contar desde
la medianoche siguiente, sin tomar en cuenta las fracciones de horas. Es lo
que se denomina computation-civil de los plazos, en oposicion a la com
putation natural que se cuenta de momento a momento. Como yemos, de
acuerdo al artfculo 24 el dfa initial (dies a quo) no se computa; el ultimo
(dies ad quern) sf se computa, y completo.
Una exception a la regia del artfculo 24 es la mayorfa de edad (art. 128,
Cod. Civ.), pues si nacio a las 8 es como si hubiera ocurrido a la 0 hora de ese
dfa, porque el dia del cumpleanos, ya es mayor, sin esperar a la medianoche.
Esta exception se aplica, segun Busso y Cifuentes, a todos los computos de
edades.
Artwulo 25: Quiere decir que una obligation firmada el 20 de febrero
a un mes de plazo, vence el 20 de marzo a las 24 horas.
A rticulo 26: Quiere decir que una obligation firmada el 30 o el 31 de
enero a un mes de plazo, vence el 28 o el 29 de febrero si es bisiesto. Si una
obligation firmada en un ano bisiesto el 29 de febrero fuese a un ano de pla
zo vencena el 28 de febrero del siguiente ano; pero no al reves: si una obli
gation hubiese sido firmada el 28 de febrero a un ano de plazo, y el ano si
guiente fuere bisiesto, vencena el 28 de febrero y no el 29.
Es de advertir que el Codigo Civil no contempla elcmodo de contar los
plazos de medio mes, ocho dfas, semanas, y horas, los que analiza-
remos a continuation:
a) Si se conviniera en un contrato su cumplimiento en el plazo do medio
mes, deben computarse civilmente quince dfas (no dos semanas), aplicando
por analogia el artfculo 38 del dec.-ley 5965/63 de letras de cambio.
b) Si el plazo convenido es de 8 dias, se computan civilmente ocho dfas
completos (no una semana).
30 BENJAMI N PEREZ
c) Si el plazo fuere por semanas, estas deben computarse por el nombre
del dfa. Ejemplo: se alquila un auto el dfalunes, por una semana: se debe de-
volver el lunes siguiente, hasta las 24 horas. . '"
d) Si el plazo fuere por horas, la catedra comparte el criterio de Lopez
Olaciregui, quien estima que si se ha fij ado hora de inicio, deben computarse
naturalmente por horas; si no se ha fijado hora de inicio y correspdnden a
dfas completes (24 o 48 hs.), debe aplicarse el sistema de computacion civil
(de medianoche a medianoche) como si fuera uno o dos dfas. Los plazos pro-
cesales en horas, corren desde el momento de la notification, por horas.
Estipulan que los plazos legales, contractuales o ju-
diciales (fijados por el juez en las sentencias) se computan en forma corrida,
continua, comprendiendo los feriados, y completes (hasta las 24 horas del
ultimo dfa), salvo disposicion en contrario. En los plazos procesales se cuen-
tan solo 16s dias habiles, pero porque asflo disponen los Codigos de Proce-
dimientos (aunque los dfas procesales son siempre completes, porque a pesar
de que los escritos deben presentarse en hora habil, se permite presentarlos
hasta el vencimiento de las dos horas habiles del dfa subsiguiente habil).
Pero el plazo fijado para el cumplimiento de una sentencia comprende los
dias inhabiles, porque no es un plazo procesal, sino judicial, regido por el ar
tfculo 28.
ArticUlo 29: De la lectura de esta norma surge que todas las disposicio-
nes estudiadas anteriormente sobre el modo de contar los intervales del De
recho, desde el artfculo 23, tienen caracter supletorio, es decir que las partes
pueden convenir que los plazos se eomputen en forma distinta a la dispuesta
por el Codigo Civil, lo que tambien pueden disponer otras leyes o decretos
(nacionales y provinciales), ordenanzas municipales, etcetera.
GUI ASDEESTUDI O
Teoria del Abuso
del Derecho
A) Requisites:
1) Titularidad de un derecho. j ,V;. h i
2) Ejercicio irregular de ese derecho, ya sea:
a) Contrariando los fines para el que fue legaiiri
previsto o reconocido, o
b) Afectando la buena fe o las reglas morales
B) Efectos:
a) Si aun no se ha ejercitado, el juez no acuerda protecp
para realizarlo en la forma abusiva o antifunci
pretendida, pudiendo morigerar sus efectos.
b) Si ya se ha ejercitado, se la trata como un hecho iljf
cuyo regimen le es aplicable (Ej.: prescription dej$f
anos, art. 4037) _____________________
Actividad N 1 %
^Como se encuadra juridicamente en la nota de doctrina, el acosamientoalcl
dor moroso?
Doctrina de los
Actos Propios
A) Requisites:
'.0, L, :
1) Una relacion o situacion juridica preexistente. ... v^
2) Una conducta del sujeto juridicamente relevante, q|
suscite en la otra parte una expectativa de comport|
miento futuro.
3) El ejercicio por el mismo sujeto y en la misma relacl
juridica de una pretensi6n contradictoria con el ist|
propio o conducta anterior.
B) Efectos:
Los jueces rechazan, aun de oficio, la pretension COtitf
dictoria con el acto propio o conducta anterior.
32 BENJ AMIN PEREZ
Vigencia de la ley
Irrectroactividad
de la ley
A) Principio general:
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
publico, salvo disposition en contrario.
B) L imitation:
La retroactividad establecida por la ley en nirigun caso
podra afectar derechos amparados por garantfas cons-
titucionales.
C ) Aplicacion inmediata:
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurfdicas existehtes, si la nueva ley es imperativa, o sea,
que no pueden ser dejadas sin efecto por voluntad.de las
partes . : a;': ! C.* *T
D) Aplicacion de la ley anterior:
A los contratos en curso de ejecucion no son aplicables las
nuevas leyes supletorias (la ley es supletoria cuando
puede ser dejada sin efecto por voluntad de las partes).
A) C ampos de aplicacion:
El art. 2 del God. Giv. se refiere al concepto de ley
material, o sea, a toda disposition de caracter general
obligatoria, dictada por autoridad competente, por lo
que su campo de aplicacion comprende leyes, decretos,
ordenanzas, edictos policiales, acordadas judiciales, etc.
B) Requisito esencial:
Para que la ley entre en vigencia, requiere como requisito
previo y esencial, su publicaci6n oficial. Las leyes no
publicadas por negligencia del Poder Ejecutivo o por ser
secretas no obligan a los particulares, pero si al Estado,
pudiendo originar responsabilidad estatal.
C ) C asos:
Una vez publicada, para:precisar Ia fecha de entrada en
vigencia, distinguimos dos casos:
a) Si la misma ley senala fecha de vigencia, rige desde ella.
b) Si. la ley no la. senala, rige despues de ocho dias
corridos siguientes al de su publicacion (o sea al
. noveno dia) en forma uniforme en todo el pais,
provincia o municipio. __________
LA RELACI ON J URlDICA
Actividad N 2
Responder al siguiente cuestionario:
1) Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que esca
a la aplicacion de la teorfa del abuso del derecho.
2) Dar ejemplos de aplicaci6n de la doctrina de los actos propios.
3) ^Cual es la filosofia inspiradora del autor del Codigo Civil y cual es la ley
reformas que le insufla una nueva filosofia? . vV
4) ^Que efectos producen las leyes no publicadas?
5) ^Que caracter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del d
recho, y como se cuentan los plazos de dias y de meses en el Codigo Civil?
Capitulo u
PERSONAS
1. C oncepto
Segun el artfculo 30 del Codigo Civil, son personas todos los entes sus-
ceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones.
Este concepto fue tornado de Freitas, quien se limitaba a consignar ad
quirir derechos, pues las obligaciones son solo la contrapartida neeesaria
del derecho. Velez mismo, en la nota al artfculo 52, dice que la expresidn
adquirir derechos cOmprende implfcitamente la posibilidad de contraer
obligaciones.
Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismopositi vista, expresa
que la persona, juridicamente hablando. no esalgo concreto sino un concep
to iurfdico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto. es decir.
que la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sf mismo,
de algun a calidad suya, sino exclusivamerite del Derecho, y asf se podrfa
otorgar personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos,
como lo hizo el derecho antiguo.
Los iuristas partidarios del derecho natural (Llambfas. Borda, Arauz
Castex, Rivera, etc.), que conforman la dxjctrina predominante, sostienen
que el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad iuridica del hom-
bre, como una cualidadinsita-en-eLJEn otras palabras: la persona es el hom-
bre de carne y hueso (persona ffsica), o bien una entidad a traves de la cual el
hombre ejercita ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. El
Derecho no crea a las personas ni las puede desconocer arbitrariarriente; no con
cede personalidad a los animales (si se instituye heredero a un perro, la ins-
titucion es nuTa porfalta de heredero instituido), ni a los muertos- (cuando se
protegen los cadaveres de las profanaciones se lo haceen vista de los parien-
tes vivos ode la sociedad, para evitar pasiones malsanas), ni niega persona
lidad a los hombres (incluso los esclavos tenian vfncutos familiares).
Nota 1; Los animales son "eosas" en el Derecho, porque son seres irracronales,
cuya conducta nunca puede. series i mputabfes, por fo tanto no puedenser
titulares de'derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes, cuando
BENJ AMIN PkREZ
se prohibe las corridas de toros o las rinas de gallo, ello no se efectua en
proteccion de los derechos del toro o del gallo, no se protege su vida o su in-
tegridad fisica, sino que el bien jurfdico protegido es la inmoralidad que con-
lleva el espectaculo, su crueldad publica y la peligrosidad social que sigoifica
el enardecimiento popular por causa de esos juegos. No existen derechos de
los que sean titulares los animaies, sino deberes de los hombres en rela
tion a los sentimientos de amor, sensibilidad y piedad hacia ellos.
Existe tambien una posicion doctrinaria (Lopez Olaciregui, Cifuentes)
que trata de conciliar o adicionar ambos elementos, y sostiene que perso
na es una sustancia, una realidad (hombre) y que los derechos y obligacio
nes que la norma reconoce, son la cualidad jurfdica (personalidad) de ese
hombre, no pudiendo faltar la sustancia, ni tampoco el predicado b cualidad
jurfdica,
En este sentido, sostiene la catedra que, en principio, persona es lo que
el Derecho dice del hombre, pero lo que dice es reconociendo la calidad in-
sita de persona humana, con los derechos naturales que la caracterizan, an-
teriores al mismo derecho objetivo, por lo que los derechos naturales inte-
gran:la personalidad y rigen con independencia de que se le reconozcan por
il propio Derecho, o sea, que el hombre se identifica con el concepto de per-
;ona^segun lo sostiene la doctrina iusnaturalista.
r. Especies
En virtud de lo dispuesto por el artfculo 31 del Codigo Civil, las perso-
as son de existencia visible ode una existencia ideal. Estas denomina-
iones, que fueron tomadas por Velez de Freitas, no tienen antecedentes en
!derecho comparado y nuestro Codigo es el unico que las emplea. La ca-
dra prefiere para las primeras la denominacion de personas fisicas y para
s segundas personas jurfdicas, denominacion esta ultima que tambien es
ilizada por Velez en la nominacion de distintos capftulos y por el artfculo
\t reformado por ley 17.711.
L as personas de existencia visible (o personas fisicas, o humanas o na-
rales o individuales) estan defmidas en cl artfculo 51 del Codigo Civil, en
a redacci6n amplia e innecesaria, para referirse a todo lo que pueda dar a
5una mujer, cualquiera fuese su morfologfa. Es la generacion, no la figu-
la que determina la naturaleza humana de la persona ffsica.
Pregunta: i,Y si nace un monstruo, es persona?
Respuesta: Los monstruos y los prodigios son supuestos mitologicos
enas, centauros) que serian firuto de una concepcion contra el orden de la
uraleza, pero son cientfficamente descartables. y
PERSONAS 37
Las personas de existencia ideal (o personas jundicas o morales oco-
lectivas) estan definidas negativamente, por exclusion o elimination de las
personas fisicas* en el artfculo 32.
Nota 2: Los "prodigies" en lamitologia son aquellos seres creados fuera del orden
natural, corrio los centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo
^(cuerpo); las "sirenas,,:queeran aquellosseres con cabeza ybuktodemujer
y cuerpo de pez; las "medusas"queera una mujerconcabellosdeserpien-
tes que petrificaba a quien la miraba; la "esfinge latina", que tenia la ca
beza de hombre y.el cuerpo de I eon, etc. Al respecto, resulta interesante
la lectura de la parte final de la nota de Velez al art 70, que slntetiza la
doctrina del Derecho Romano. Si bien son cientificamente descartables,
los experimentos y manipulaciones geneticas que la ciencia actual se en-
cuentra en condiciones de realizar, podn'a llegar a producir resultados
probjemati.cos. Orgaz y Cifuentes no consideran personas a las meras ma-
sas deformes, como los acardianos (sin corazon) o acefalgs (sin cabeza),
por eonsiderar que no tienen signos caractensticos de humanidad (ver
Nota 9 de este Oapi'tulo). En esta mjsma Ifnea, el Tribunal Superior de la
Ciudad Autonoma de Buenos Aires desconocio el caracter de persona al
nino que padece de anancefalia (falta de.desarrollo de la calota craneana
yde la masa encefalica), considerando que el cer^bro es el orgaho por ex-
celencia que nos distingue de los demas seres, y por io tanto es ei signo
caracteristico de humanidad" que exige el art. 51. Por nuestra parte, en-
tendemos que es el ADN (acido desoxirribonucleico) ogenoma humano el
signo caracteristico de humanidad, en tanto contiene el programa gene-
tico propio de la especie humana, y en cuanto reconozcamos que una
criatura contiene el genoma humano, deberemos reconocerle personali-
dad por pertenecer al generoliumano, desprendiendonos de las creencias
poco cientfficas y fantasiosas de la nota de Velez al art. 70, y adecuando
la normativa a los avances cientificos actuales \
En el caso de los "siameses", sostiene Orgaz que seran dos personas si tie
nen dos cabezas, con vida espiritual, entendimiento y voluntad propia y
autonoma, no obstante que tenga un solo cuerpo. En cambio para Cifuen
tes, son dos personas distintas, con independencia de los requisitos que
menciona Orgaz, bastando para ello la comprobacion de la doble fbrma-
cion integral unida, posicion que la catedra comparte.
En el Capftulo de Notasde Doctrina, el profesor Benjanun Perez Ruiz.redacto el articulo
La Persona Ffsica: EI problema del nino anencefalico analizado a la luz del art. 51 del Codigo
Civil: ^Cuales son los signos caractensticos de humanidad que permiten determinar que un ente
es una persona de existencia visible?, cuya lectura es complementaria.
38 BENJ AMIN PEREZ
3. Personas fisicas: comienzo deia personalidad
Segun el artfculo del Codigo Ci vil, la personalidad comienza desde
la concepcion en el seno materno, o sea, desde la fecundacion del ovulo ma
terno. En este aspecto. Velez, siguiendo a Freitas, se aparto del derecho
comparado, pues para las leyes europeas que siguen al Derecho Romano la
existencia de las personas comienza con el nacimiento. Orgaz y Sal vat cri-
tican a Velez, expresando que el codificador confundio vida humana con
persona humana, y a que esta ultima comienza desde que ostenta indivi-
dualidad propia, o sea cuando se separa del senO materno 0 nace. Pero en re-
alidad, vida y persona sbn coriceptos inseparables, y por lo demas, como lo
expresa Busso, cuando hay alguien a quien se atribuyen derechos 6 se am-
paia eri la J usticia, ese alguien es persona; La catedra prefiere el criterio de
Velez, pues de acuerdo con la defmicion juriEica de persona, es una incon-
secuencia reconocerle derechos a la persona por nacery no personalidad, ya
que donde existe capaci dad juridica, existe personalidad/Como decfan Frei
tas y Velez (nota al art. 63), si no son personas, pOr que se pena el aborto?
^porque no se ejecuta la pena de muerte en las. embarazadas? En el mismo
sentido senala Lopez Qlaciregui que es acertada la posicion del Codigo,
pues el verdadero salto de la ano personalidad a la personalidad lo da la
concepcion, en que se pasa de la nada al ser, y no el simple paso de la
vida intrauterina a la vida externa,, siendo el embrion no separado .del seno
tanportador de valores humanos como el ya nacido. De todas maneras, aun
la legislacion extranjera que le reconoce la personalidad recien desde el na
cimiento, admite tambien derechos al concebido, nombrandole un repre-
sentante liamado curador al vientre, con lo que los efectos practices se asi-
milan,pues en arnbos casos existe capacidad de derecho. Cabe destacar, que
los nuevos codigos latinoamericanos (Peru, Paraguay, Mexico, Venezuela)
siguen a Velez.
Pregunta: ^Cuando comienza la personalidad de los concebidos fuera
del seno materno?
Respuesta: Est& es un tema nuevo, vinculado con la fecundacion in vi
tro, que tratamos en la ultima parte de este capftulo.
4. Personas por nacer. C aracter f
Segun el artfculo 63; del Codigo Civil, son personas por nacer las que
no habiendo nacido estan concebidas en el seno materno En el Derecho
Romano se las llamaba nasciturus.
^Su^exsa^HdM tiehejgaifer conmcimaL pues la personalidad esta
sujeta a una condi ci on resol utoria (el hecho de nacer sin vida, resuelvs :a
PERSONAS 39
personalidad, y se considera como si eYnascitums nunca hubieraexistido
(art. 74). En cambio, si nacecon vida aunque sea por unos instantes, J aiper-
sonaHdad queda definitivamente consolidada (art; 10.). Si inace sin vida la
personalidad (que yaexistfa desde la conccpcioh) se resuelve-conretroacti-
vidad a la conception. En cambio, para el derecho europeo la condiciones
suspensiva: no existe la personalidad hasta que riazca con vida.
Nota 3 : En nuestro derecho,-entonces,fa c&ndidifeesojiitoria essnacer/stn^ida'^
Cqmo cn'tica a la sol ucion dada por el art 74/ estimamos desde un punto
de vista logico, que si el ncrse/ti/ri/s naciera sin vida no deblera extinguirse
la persona I idad, si no I os derechos que en ese tiernpo adqui rio. Solo losde-
rechos pueden ser condicionales (suspensivas o resblu tori as), pero no su
soporte. que es real. Asi porejemplo, si una persona nace muertat-la madre
no reStituye lo recibido por alimentos ;para la [persona por riacer.
5. C apacidad
Desde el punto de vista de la capacidad de iheoho, o sea, de obrar por si
mlsmo, Qs m incapa&de hecho absolute (art, 54yinc. .1), o sea, quejio puede
ejecutar acto"algunopor sirnismo; necesita derepresentante.
Desde' el punto de vista #e la capaci dad de derecho, osea, de la aptitud
para ser titular de un derecho 0 contraer obligaciones, parte de la doctrina
sostieneque tienei^capacidad de:derecfaOfrestQj^^a, apropiada a la natura-
leza del nasciturus. Enti^^Osidarechos, atfttflo de ejemplo, se citanyaj) ad-
quirir bienes por donation o herencia, es decir, que es valida la donation si
al momento de'hacerse yaestuviere coiicebidaiapersona (arts. 64,1:806,3290
y 3733); j?) pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del
parto (arg. art. 248, ley 23.264);^,) tienen derecho a alimentos y pueden recla-
marlos por intermedio de sus representantes (art. 367). Si lamadre ya los 6b-
tuvo por dia, no en representation del hijo, al tratarse practicamente de un
mismo alimentario, no se fijan alimentos independientes, pero se aumenta
la cuota de la madre;i|| J anos y perjuicios, por accidente que sufra el ali-
rrtentante 6 la madre embarazada, que -se reflejan en danos al nasciturus
pueden ser beneficiaries de seguros, o estipulationes a su favor de terceros;
j j pueden ser actores o demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre
extramatrimonial); | | tienen action de recohocimiento de la filiation extra-
matrimonial, contra sus padres fart. 254, G6d. Civ., ley 23.264).
Nota 4: Tienen derecho a la integridad fisica !(D./90-483j;la:madre extramatri
monial puede participar^n el sucesorio del padre y pedirles medidas [LL,
1983-A-580, cit. en tlambias, Cod. Civ. Anot, art; 3333),; tienen derecho
a rcdamardanosy perjuicios por ei hecho iiicito cometido aun tercero del
cual es heredero.
40 BENJ AMIN PEREZ
Entre las obligaciones, Salvat y Borda senalan que pueden contraer
obligaciones siempre que sean accesorias de los derechos adquiridos;
ejemplo: si reciben en donation un inmueble, estan obligados apagar los im-
puestos correspondientes, o si se trata de un legado con cargo, cumplir este
ultimo.
Pero sobre los derechos y obligaciones, senalan con acierto Llambias
y Rivera que la capacidad de derecho de las personas por nacer se gufa siem
pre por el principio general aplicable a todas las personas, es decir, la capa
cidad como regia general (arts. 52 y 53), y solo si existe una norma expresa
que la excluya, podra aplicarse la restriction a la capacidad de derecho. De
manera entonces, que la enumeration de actos que pueden realizar segun lo
indicado ut supra, tiene caracter enunciativa, meramente docente, incohe-
rente con la regia general, mencionada en el Codigo quizas por influencia de
la tradition romana sobre Velez.
Nota 5: En sintesis, eonsiderando que la capacidad es !a regia general, el nasci-
turus no solo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que
adquiere, sino que estas dependeran del ejercicio de la representacion;
por ello, todas las obligaciones que eontraiga el representante actuando
en el marco de sus facultades, comprometen la responsabiltdad del nas-
citurus (por ejemplo, las obligaciones contraidas mediante un contrato de
locaeion celebrado por el representante).
Pregunta: Si queremos hacer una donation o legado a una persona por
nacer, ^como la designamos si todavfa no tiene nombre?
Respuesta: lndividualizando a la madre. Lopez Olaciregui senala una
forma practical dono al hijo a nacer de N.N..
6. Representacion
De acuerdo con lo normado en el articulo 57, inciso 1 del Codigo Ci
vil, son representantes de las personas por nacer, sus padres, y a falta o in-
capacidad de estos, los curadores que se les nombre. Como lo senala Busso,
la representacion es una emanation de la patriapotestad, y es por ello que re-
sulta de aplicacicm el nuevo articulo 264, Codigo Civil, ley 23.264, que es-
tablece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la ma
dre (inc. 1) y en caso de muerte de uno de ellos, la representacion la ejerce
el otro, segun el inciso 3 (la hipotesis de muerte de la madre es practicamen-
te imposible de darse).
Pregunta: ^Por que la muerte de la madre es imposible de darse, en la
representacion de la persona por nacer?
PERSONAS
Respuesta: Porque si la madre muere, habra que extraer ai nasciturus,
con lo que dejara de ser persona por nacer para pasar a ser nacido o i \e-
nor, y ya no hablaremos de la representacion de la persona por nacer, sino
de representacion del menor de edad. Precisamente, el nacimiento con vida
es un caso de cesacion de la representacion de la persona por nacer (art. 69).
Como lo afirma Rivera, la representacion de la persona por nacer cuan-
do es ejercida por un curador, debe entenderse que es a la persona (no s6lo
a los bienes), porque abarca el ambito patrimonial y extrapatrimonial (ej.:
ejerce las acciones de estado, como la de reconocimiento de filiacion extra-
matrimonial).
Cesa la representacion de las personas por nacer, en dos casos: a) si
nace con vida, en cuyo caso pasan los mismos representantes padres a
ser de los menores, y si se trataba de curadores, en lo sucesivo sellamanin
tutores de los ya menores; b). si nace muerto, porque se considera en cste
caso que nunca ha existido, y tampoco representado.
Nota 6: Para Cifuentes, si nace con vida no cesa, sino continua ta representacion
en otro estado de incapacidad identico.
7. C oncepcion
La existencia de las personas comienza con la concepcion natural (fe
cundation del ovulo femenino por el espermatozoide en el seno materno),
y su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a) fija la suerte de
los derechos del nasciturus. Estos quedan sin efecto, si la transmision de los
derechos se produjo antes del perfodo de concepcion, pues en tal situation,
falta el recipiendario o sujeto que podia recibir los bienes; b) si el perfodo de
conception cae antes de la celebration del matrimonio de la madre o des
pues de su disolution, incide en la paternidad matrimonial (arts. 243 y 260,
Cod. Civ., ley 23.264); c) si la viuda contrae nuevas nupcias y diere aluz an
tes de los trescientos dfas siguientes a la disolucion del primer matrimonio,
depende de la ubicacion del perfodo de concepcion, ei que se atribuya el hijo
al primer o segundo matrimonio (art. 244, Cod. Civ., ley 23.264); d) fija el
arranque de la investigation en los juicios de reconocimiento o impugna-
cion de la filiacion extramatrimonial.
Nota 7: La reforma de la ley 23.264, que sustituyey reformula los arts. 240 a 263,
establece ia igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y los ex-
tramatrimoniales. Por ello, solo conservarla interes para conocer ese ori-
gen, ya que, sea un hijo matrimonial o extramatrimonial, tendra los mis
mos derechos sucesorios.
42
BENJ AMIN PEREZ
8. Determination
Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de
dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en e] cuerpo
de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6-
iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normalmente
puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento
preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se
gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de
concepcion, la ley parte del supuesto empirico de que no hay embarazo que
dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el perfodo
libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la
persona.
Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo
este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em
barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~
jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara
zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas
llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre
sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas
fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es ei ultimo dfa del em
barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del perfodo de concepcion.
Graficamente el ejemplo serfa asf:
119/01 Perfodo Embarazo 14/11 j
de concepcion mfnimo
_____________ 120 dfas_______18/5 19/5 180 dfas _______ j
Embarazo maximo (300 dfas)
9. C aracter de ios piazos
El articulo 77 dei Codigo de Velez establecfa que el caracter de ios pia
zos legales de los embarazos rmnimo y maximo, era el de una presuncion iLi
ds et de mre, es dear; que no admitfan pruebaen contrario. La ley 23.264/85
modified este caracter. en oresuncion iuris tantum o sea que la presuncion
admite prueba en contrario. Esta ultima solution que ya regia en Alemania,
Francia, etcetera, responde a ios aaelantos cientfficos, pues ahora se puede
acreditar que el embarazo auro menos de ciento ochenia o mas de trescien-
fos dfas. La ginecologi'a mouerna puede aaeiantar o retrasar los partos en
margenes considerables, siendo ya mas frecuentes ios embarazos mfmmos
p e r s o n a s
41
de cinco o cinco meses y medio, que vi vieron luego de semanas en incuhu<
doras. Tambien la presuncion es iuris rantum respecto de la indivisibilidwl
del periodo de concepcion (un momento cualquiera del plazo de ciento vci n
te dfas), pues podria probarse que la concepcion ocurrio no en un momento
cualquiera e indistinto de los ciento veinte dfas, sino en un segmento nuts
preciso de este plazo.
10. Embarazo y parto: medidas de seguridad
Existe interes indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se imn
efecti vizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos
derechos patrimonial es dependen del nacimiento, ya que el nacimiento con
vida del concebido puede alterar el orden sucespjrio. Ejemplo: si la embaru-
zada no estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la re-
ciben los ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los
excluye (art. 3567, Cod. Civ.).
Nota 8: Por el juego de los arts. 3565,3567,3570,3571,3585 el hijo del causante
excluye de la sucesion a los ascendientes y parientes colaterales de aquel.
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la suposi-
cion o simulacion de parto" (embarazo y parto fingido, con una criatura ex-
trana) o la sustitucion de parto (el hijo propio nace muerto y se lo sustituyc
por otro ajeno), etcetera, casos en que la palabra parto comprende el alum-
bramiento y la propia criatura.
Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es
posible solicitar al juez civil y que este disponga, medidas de seguridad,
o sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el par
to se han efecti vizado realmente, y su resultado.
En nuestro Derecho, las medidas para verificar el embarazo estaban y
estan prohibidas. No pueden hacerse judicialmente ni aun con el consenti-
miento de la propia mujer (art. 78, Cod. Civ.).
En cuanto a las medidas para la verificacion del parto, han quedado
tambien prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogo el contenido de los
articulos 247 y 249 del Codigo Civil, que las permitian, quedando unica-
mente vigentes los artfculos 67 y 78 que las prohfben. Solo se admiten me-
didas policiales para impedir un delito (suposicion de parto, lo que impli-
ca suposicion de estado ci vil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que
En el Capftulo de Not as de Doctrina, et profesor Benjamin Perez redacto el artfculo
"Medidas de seguridad en el embarazo y parto ley 23.264 que desarrolla este tema, y cuya
lectura es obligatoria.
42
BENJ AMIN PEREZ
8. Determination
Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de
dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en el cuerpo
de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6-
iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normaimente
puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento
preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se
gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de
concepcion, la ley parte del supuesto empfrico de que no hay embarazo que
dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el periodo
libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la
persona.
Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo
este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em
barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~
jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara
zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas
llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre
sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas
fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es el ultimo dfa del em
barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del periodo de concepcion.
Graficamente el ejemplo serfa asi:
119/01 Perfodo Embarazo 14/11 j
de concepcion mfnimo
_____________ 120 dfas_______18/5 19/5 180 dfas _______ j
Embarazo maximo (300 dfas)
9. C aracter de ios piazos
El articulo 77 dei Codigo de Velez establecfa que ei caracter de ios pia
zos legales de los embarazos rmnimo y maximo, era el de una presuncion iLi
ds et de mre, es dear; que no admitfan pruebaen contrario. La ley 23.264/85
modified este caracter. en oresuncion iuris tantum o sea que la presuncion
admite prueba en contrario. Esta ultima solution que ya regia en Alemania,
Francia, etcetera, responde a ios aaelantos cientfficos, pues ahora se puede
acreditar que el embarazo auro menos de ciento ochenta o mas de trescien-
fos dfas. La ginecoiogi'a mouerna puede aaeiantar o retrasar los partos en
margenes considerables, siendo ya mas frecuentes ios embarazos mimmos
p e r s o n a s
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de cinco o cinco meses y medio, que vi vieron luego de semanas en incuhu<
doras. Tambien la presuncion es iuris rantum respecto de la indivisibilidwi
del periodo de concepcion (un momento cualquiera del plazo de ciento vei n
te dfas), pues podria probarse que la concepcion ocurrio no en un momento
cualquiera e indistinto de los ciento veinte dfas, sino en un segmento nuts
preciso de este plazo.
10. Embarazo y parto: medidas de seguridad
Existe interes indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se hun
efecti vizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos
derechos patrimonial es dependen del nacimiento, ya que el nacimiento eon
vida del concebido puede alterar el orden sucespjrio. Ejemplo: si la embaru-
zada no estaba casada con ei causante, si no nace con vida, la herencia la re-
ciben los ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los
excluye (art. 3567, Cod. Civ.).
Nota 8: Por el juego de los arts. 3565,3567,3570,3571,3585 el hijo del causante
excluye de la sucesion a los ascendientes y parientes colaterales de aquel.
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la suposi
cion o simulacion de parto" (embarazo y parto fingido, con una criatura ex-
trana) o la sustitucion de parto (el hijo propio nace muerto y se lo sustituyc
por otro ajeno), etcetera, casos en que la palabra parto comprende el alum-
bramiento y la propia criatura.
Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es
posible solicitar al juez civil y que este disponga, medidas de seguridad,
o sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el par
to se han efecti vizado realmente, y su resultado.
En nuestro Derecho, las medidas para verificar el embarazo estaban y
estan prohibidas. No pueden hacerse judicial mente ni aun con el consenti-
miento de la propia mujer (art. 78, Cod. Civ.).
En cuanto a las medidas para la verificacion del parto, han quedado
tambien prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogo el contenido de los
artfculos 247 y 249 del Codigo Civil, que las permitian, quedando unica-
mente vigentes los artfculos 67 y 78 que las prohfben. Solo se admiten me-
didas policiales para impedir un delito (suposicion de parto, lo que impli-
ca suposicion de estado ci vil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que
En el Capftulo de Not as de Doctrina, el profesor Benjamin Perez redacto el artfculo
"Medidas de seguridad en el embarazo y parto ley 23.264 que desarrolla este tema, y cuya
lectura es obligatoria.
44
BENJ AMiN PEREZ
interviene un juez penal y la policfa, y las medidas consisten en vigilar la
casa, allanarla, etcetera, pero no en revisar a la madre o controlar el parto.
Cifuentes senala que ya no es tan necesario tomar estas medidas, por
que los nuevos avances en los examenes biologicos permiten determinar
casi con certeza la filiacion, criterio que no comparte totalmente la catedra,
pues no se trata solo de la prueba de la filiacion, sino de medidas de control
que tienen efectos mas que todo preventivos (desalentar las defraudaciones,
al saber que existen y se otorgan medidas en el momento preciso del parto),
como la presencia de un medico delegado del juez.
11. Nacimiento: condiciones
Hemos dicho ya que la personalidad de la persona por nacer tenia ca
racter condicional, pues el nacimiento sin vida aniquila retroactivamente la
personalidad del concebido, al que se considera como si nunca hubiese exis-
tido (art. 74). Es fundamental entonces, nacer con vida, y si ello ocurre, de-
saparecen los peligros que amenazaban los derechos del nasciturus, los cua-
les resultan consolidados (art. 70). Analizaremos los dos requisitos
serial ados:
a) Nacer. Es salin.del vientre_de la madre, sea expelido o sacado de!
d^uj^p^maternq. No importa que el nacimiento ttaya sido logrado en forma
espontanea o por medios quirurgicos, o que el parto sea prematuro o tardfo
(art. 71). Arauz Castex, al que se suman Llambias y Cifuentes, entiende que
el nacimiento solo queda completado cuando se corta el cordon umbilical,
por ser el momento en que el concebido se oxigena y s6 nutteTpor si friismo.
El feto tiene su propia circulation de sangre, pero no se oxigena por sus pul-
mones ni se nutre por su aparato digesti vo, sino que su sangre sale por el cor
don umbilical y regresa por el mismo, despues de haberse oxigenado y nu~
trido por osmosis a traves de la placenta de la madre, sin mezclarse con la
sangre de ella. Cuando se corta el cordon umbilical, el nino debe poner en
marcha su aparato respiratorio para oxigenar su sangre, para lo cual abre las
cavidades de sus pulmones hasta entonces virtuales da su primer vagi-
do, y comienza a oxigenarse por si mismo. A este hecho biologico se le atri-
buye el caracter jurfdico de nacer con vida. Si al cortar el cordon, el feto
no da senales de vida propia, se daria el caso de nacimiento sin vida. Pero
la mayor parte de la doctrina (Orgaz, Busso, Spota, Borda, etc.) entienden
que no es necesario que haya sido cortado el cordon umbilical, pues esta cir-
cunstancia no integra necesariamente el nacimiento. En realidad afirma la
catedra basta que el cuerpo del concebido haya sido separado del de la
madre, porque lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la ma-
triz, aunque todavfa no se le hubiese cortado el cordon. Ello es suflCiente
para que se consoliden los derechos que hubiera recibido durante la vida in-
PERSONAS 45
trauterina. Pero la separation del cuerpo de ia madre debe ser completa, no
siendo suficiente que hubiera salido solamehte la cabeza o parte del cuerpo,
de manera que si durante un parto trabajoso la criatura da.signos de vida,
pero muere antes de haber si do separada del cuerpo de la madre en forma
completa, no nacio con vida, no hay persona.
b) Con vida. O sea, que hay a vi vicJo despues de estar compietamente
separado del seno materno^aunque sea por algunos instantes (art,^ Ci-
fuentes sostiene que no se debe confundir parir (dar a luz) con nacer (vi-
vir por si, con sus propios organos). Pero el Codigo no habla de vida propia
sino solo de nacimiento con vida unos instantes, por lo que la catedra no
oomparte su criterio.
Nota 9: Al contrario de la posicion de Cifuentes, para la catedra, cuando e! Codigo
nos habia de nacimiento "con vida" se ref [ere a la vida extrauterina, no a
la vida por sus propios organos, por lo que bastara que la criatura viva unos
instantes fuera de ia matriz de la madre, para considerarlo nacido vivo, aun-
que aun no se hubiese cortado el cordon umbilical.
Rivera afirma que si bien no es requisito el corte del cordon umbilical, si lo es
que se encuentre fuera del seno materno y que haya respirado por si mismo.
Resultan liamativas las posiciones de Orgaz y Cifuentes quienes no con-
sideran nacido con vida" a las meras masas sin diferenciacion funcionai
(ej.: acefalos - sin cabeza, acardianos - sin corazon), aun cuando luego de
separadosdel vientrede la madre realicen movimientoscaracterfsticosde
la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros refle-
jos, pero no signos de vida.
La prueba de que vivio se puede realizar por todos los medios, siendo
i!c especial importancia el testimonio del medico o partera o testigos asis-
lenles al parto, que hublesen of do el vagido o cualquier otro signo manifes-
lati vo de vida (la respiration, latidos del corazon, movimientos del cuerpo,
etc.), segun expresamente lo dispone el artfculo 73. Encaso de duda, se pre
sume que nacio con vida, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario
(art. 75). Es decir, que si hay disparidad en los dichos de los testigos, bastara
con probar el parto o nacimiento, para que se presuma que lo fue con vida,
soluci6n legal que se basa en el reconocimiento y respeto de la personalidad.
Nota 10: Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido critico del estudiante de
Derecho, destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36, suprimio
esta presuncion, posicion que es compartida por Busso y por algunos fa-
llos aislados, pues estiman que el problema de la prueba siempre se pre-
senta cuando se produce la muerte, y en estos supuestos es comun que
haya muerto antes del parto. Aunque la jurisprudencia ha dicho que no
basta con ver sus despojos o cadaver para considerar que nacio muerto"
(E.D. 88-512).
46
BENJ AMIN PEREZ
Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias medicas, con cier-
l o grado de certeza (docimasia respiratoria hidrostatica. histologica, etc.),
aunque no son absolutamente seguras.
Pregunta: ,[,Que es la docimasia?
Respuesta: Docimasia es una palabra de origen griego que quiere decir
prueba o experimento, y en el caso, es una experiencia con el pulmon del
feto muerto. Asf, la docimasia hidrostatica se realiza introduciendo un
segmento de un pulmon del recien nacido muerto en un recipiente con agua:
si flota, es porque respiro y vi vio al nacer. Pero estas experiencias tienen fac-
tores de error: puede flotar por los mismos gases de putrefaction e incluso
puede ser insuflado, artificial y fraudulentamente, aire o gas.
12. V iabilidad
Es la aptitud ffsicapara sobrevivir o prolongar la vida fueradel claustro
materno. Es un requisito exigido actualmente solo por los Codigos frances,
espanol (exige sobrevivencia por 24 horas) y uruguayo. Existen dos casos
de in viabilidad: a) in viabilidad en sentido propio (se refiere a los nacidos an
tes de los ciento ochenta dias de la concepcion o abortivos) y b) inviabilidad
en sentido impropio (se refiere a los vicios organicos o fisiologicos que im-
piden sobrevivir). Velez se aparto de esta corriente legislativa, y siguiendo
a Freitas y Savigny, establecio que la viabilidad no es un requisito de la per-
sonalidad (art. 72 y su nota). La solucion de Velez es la triunfante en los co
digos modernos, y la mas logica, pues de otro modo habrfa que retirar la per
sonalidad a los enfermos desahuciados. La capacidad de derecho o
personalidad es inherente a la calidad de ser humano vivo, con prescinden-
cia de que este sano o enfermo, o de la mayor o menor posibilidad de dura
tion de su vida.
13. Mellizos
En el artfculo 88 del Codigo Civil, nos referimos a la hipotesis de que
nazca mas de un hijo vivo en un mismo parto (billizos, trillizos, etc.), aunque
nazcan en dfas diferentes. La razon es que el parto comienza cuando nace el
primero y termina cuando nace el ultimo, considerandose la concepcion uni-
ca; aunque nazcan en dfas diferentes, tienen la misma edad (de ahf el error
de la nota de Velez).
Se les aplica la misma solucion legal, y esta es que se los considera de
la misma edad y con iguales derechos, es decir, que jurfdicamente no hay
distincion en el trato legal.
PERSONAS 47
La aplicacion del artfculo 88 ha perdido gran parte de su interes, al no
existir en nuestro Derecho la institution del mayorazgo o primogenitura
(art. 16, Const. Nac.) en virtud de la cual pasaban al hijo mayor los tftulos
de nobleza y bienes del padre. Tambien tema importancia cuando las leyes
del servicio militar obligatorio (hoy derogado) disponfan que estaba eximi-
do del servicio el mayor de los hermanos de una misma clase.
No obstante, conserva su interes: a) para el caso en que una persona
haya instituido heredero o legado algun bien al hijo mayor o al hijo por
nacer de su pariente o amigo, y nacen mellizos; en este caso, al tener la mis
ma edad por imperativo legal, se distribuyen los bienes en partes iguales en
tre los mellizos, y b) si se trata de discernir la tutela legal o la curatela (arts.
390 y 477) y debe elegirse entre hermanos o hijos mellizos, la election co-
rresponde al juez (Cifuentes).
14. I nscription: plazo
Estos temas estan tratados en el dec.-ley 8204/63, ratificado por ley
16.478, que rige en todo el pais a partir del 1-1 -1968. El dec.-ley 8204/63
ha centralizado la regulation legal de las normas sobre inscripcion de naci-
mientos, casamientos, muertes, etcetera, en los Registros del Estado Civil y
Capacidad de las Personas de todo el pafs, pero manteniendo el federalismo
en la infraestructura y esfera administrativa (organization, nombramiento
de personal, locales, etc.).
Segun lo dispuesto en el artfculo 28, el plazo para inscribir los naci-
mientos no puede exceder de cuarenta dias, pudiendo las reglamentaciones
locales fijar un plazo menor (en la Capital Federal se fijo en cinco dfas ha-
biles, a partir del nacimiento). En Salta, no se conoce reglamentacion al res
pecto, de manera que rigen los cuarenta dias corridol Vencido este plazo,
el Registro Civil podra admitir la inscripcion hasta el plazo maximo de seis
anos despues del nacimiento, siempre que existan causas debidamente jus-
tificadas y con intervention obligada del Ministerio Publico (art. 29, modif.
por ley 23.776/90). Luego de los 6 anos de edad, la inscripcion del nacimien
to debe hacerse ya por resolution judicial, en el respectivo juicio que trata-
remos luego.
Con respecto a la inscripcion de los nacimientos es importante senalar
que por expresas dispositions legales, se debe respetar lo siguiente: !) si
nace vivo pero fallecio inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el
nacimiento en el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimien-
tos (art. 36, dec.-ley 8204/63, modif. por ley 24.540). Esto es importante,
porque al nacer con vida aunque sea unos instantes, consolida en su cabeza
los derechos que hubiese adquirido como persona por nacer, y al fallecer, los
trasmite a sus herederos; 2) si nacen mellizos, debe dejarse constancia en
48 BENJAMI N PEREZ
ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron otras cria-
turas (art. 35), lo que importa, porque la ley los considera de igual edad, se
gun ya lo expresamos; 3) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se debe
eonsignar el nombre del padre, salvo que este lo reconozca; pero si el de la
madre, porque ahora la ley 24.540/95 establecio la obligation deinscribir el
nacimiento (vivo o muerto) acompanando la ficha de identification donde
figuran los calcos de ambos pulgares de la madre..
Nota 11: Para la inscripcion del nacimiento debe presentarse el certificado de!
medico,u obstetrica que mtervino en el parto y (a ficha de identificacion
del.recien nacido (art. 242 modif. por iey 24.540/95). Esta ficha de iden
tificacion se confecciona con ios calcos papilares palmares (antes de cor
ta r ef cordon umbilical) y plantares (al nacer), mas los calcos papilares de
los pulgares de la madre y debe realizarse en tod os los casos, nazca la cria-
tura viva o muerta (regimen identificatorio de la ley 24.540/95).
A tenor del nuevo art. 242, resuita dudosa la vigencia del art 31 del dec.-
ley 8204/63 en cuanto autoriza ia inscripcion del nacimiento con la de
claration de dos testigos, a falta del certificado medico. Al momento de
. la reforma a I art. 242 se debatio en el Senado la inclusion de un texto de
tenor .similar, sin que finalmente se acoja !a propuesta, pero tampoco se
derogo el art. 31. Si bien resuita util la solution legal del art. 31 del decreto
ley.para nacimientos en zonas marginales donde no existan medicos que
puedan emitir el certificado, deja la posibilidad abierta a las anotaciones
fraudulentas de nacimientos que sustituyen adopciones y facilitan el co-
mertio de ninos.
Destacamos que si la criatura ha nacido sin vida debe ser inscripta en el
. libro de defunciones. En cambio, si nace con vida y Suego fallece, debe ins-
cribirse cada hecho en el libro respectivo.
En los casos previstos en los arts. 81 a 84del Codigo Civil (nacidos en alta
mar, n^cionales nacidos en pais extranjeros, extranjeros nacidos en nues-
tro pals, hijos de militares en campana fuera de la Republica), la autoridad
debe remitir a I Registro Civil copia de la inscripcion para asentar la par-
tida, por lo que la solution es la misma.
15. Prueba
En este punto no nos referimos a la prueba del hecho biologico del na
cimiento a efectos de su inscripcion, tema que ya vimos al tratar las condi-
ciones del nacimiento, sino a la pruebainstnimental que acredita el^^aci-
miento para hacerla valer en iuicicT, ante la administracion o terceros"
A este efecto, deben distinguirse dos penodos:
PERSONAS 49
a) Los nacimientos ocurrido^antes^e la creacion defRegistro Ciyjjen
la respecti va jurisdiction, se prueban por lasfpartidas parroquxales, que en
este caso son mstrumentos publicos (Ri vera)'^eneirvaror^ifficiente por si
solas para probar el nacimiento (art. 80, Cod. Civ,).
b) Para los nacido s con ^ostenor[dad)a la creacion del respectivolRe-
gistro Civil] el nacimiento se prueba por el J ^ta^naB n^^
^mtsmoi Estas parti das o sus testimonios, que son dnstmmentos^ilblicos),
pnigban no solo el nadjnignto, sino tambien el lugar, edad, sexo y nombre.
La paternidady rnaternidad tambien se prueban por la partida de nacimien
to, pero si se invoca la calidad de matrimonial, debe acumularse la partida
de matrimonio. Si es extramatrimonial, debe constar el reconocimiento del
padre en la misma acta, si es que lo reconoce. El de la madre ya figura en el
acta, y el reconocimiento no es necesario, porque la rnaternidad queda de-
terminada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242).
A los efectos de conocer la fecha de creacion o funcionamiento del Re-
gistro Civil de la localidad de que se trate, se libran oficios a las respectivas
Direcciones para que informen sobre la fecha concreta de creacion.
En este perfodo, las [pattidas parroquiale^no son instruments publi
cos, pero sirven como importantisima|pfuebaJ i|^tQnaj.
Nota 12: En Salta, el Registro Civil fue creado el 21 de Junio de 1889.
16. Prueba supletoria. J uicio de inscripcion de nacimiento
Segun el artfculo 85 del Codigo Civil^sta|grueb^se produce normal-
mente ante la^ffsencra^ie las respectivaspartiHas^que puede debersealafal-
ta de re^i s^ teifenioto, o ala
denunciar en tiempo el nacimiento), opor nulidad de la partida existente. En
estos casos se inicia un juicio (information sumaria) de inscripcion de na
cimiento en el que intervienen el Ministerio Publico, el RegistrojCivil y, en
su caso, el defensor de lncapaces. J unto con la demarida se presenta el cer-
tificado negativo del respectivo Kegistro Civil (para expedirlo, las autori-
dades Hel Kegistro revisan el libro del anO denunciado como de nacimiento,
dos anos anteriores y dos posteriores) o certificado negativo de la Curia en
el caso del primer periodo. Si el petitionante ignora el lugar y la fecfia de su
nacimiento, yestOfiiere Verosfmil, se eximira de presentarel certificado ne
gativo. Una vez habilitada la instancia coael certificado negativo, seadmi-
ten tadmlos medios de prueba. supletoria: actas parroquiales, libreta de fa-
milia cristiana, pasaportes, documentor escolares, prueba testifical,
etcetera. Es de rigor en la practica procesal, realizar un reconocimiento me
dico que dictamina por su fisonomfa, sobre la edad aproximada del peticio-
nante; aunque el artfculo 87 del Codigo Civil solo exige el dictamen medico
50 BENJAMI N PEREZ
a falta absoluta de prueba de la edad, lo que ha llevado a Sal vat y a Orgaz a
sostener que ei reconocimiento medico solo procede en subsidio de la falta
de otra prueba; en cambio, Llambias, Borda, Rivera^en posicion aceptada
por la catedra, estiman que M,xamen medico procede siempre (para evitar
fraudes) salvo prueba indubitable que IbTorne innec^Ticr[q7: prueba do
cumental concluyente). En jurisdiction local, y tratandose Salta de unapro-
vincia fronteriza, para evitar inscripciones fraudulentas (que se hagan pasar
por argentinos), es prudente que los jueces oficienal Registro Nacional de
las Personas o a la Direction General de Migraciones, sobre registro de in-
gresos al pafs de los interesados y de sus padres, y requerir planilla prontua-
rial para los mayores de 16 anos para ver si estan identificados. La sentencia
que se dicte debe inscribirse en el respectivo Registro Civil.
Cabe serialar que la fecha de nacimiento determinada en la sentencia,
es importante, porque la edad repercute en la capacidad, y esta en la validez
de los actos jundicos, en la responsabilidad penal, etcetera.
Nota 13: La jurisprudencia extendio por analogia el sistema de la prueba suple
toria para los casos de pafses que niegan la expedicion de ios documentos,
como ocurrio en los pafses comunistas respecto a los ciudadanos qUe es-
capaban (LL, 47-613 - CFed. B.BIanca, 17/07/47). Pero si lo que se desea
demostrar, mas que el estado por la falta o perdida del acta de nacimiento,
es la filiacion de una persona, no basta el procedimiento de la prueba su
pletoria, sino que debe iniciarse un juicio ordinario; con intervention del
pretendido padre o de los herederos interesados. >
fcii:"
17. Fecundacion asistida^Clases
Como hemos visto en los puntos anteriores, el Codigo sigue un esque-
ma tradicional, basado en el orden biologico natural (concepcion corporal
con coito o union sexual y vida intrauterina). Pero las nuevas tecnicas de re
production humana obligan al replanteo del exclusivo presupuesto biologi
co natural de la concepcion contenido en el Codigo de Velez. Hoy, en los he-
chos, con o sin legislation especifica, tiene reception la fecundation
asistida, que posibilita la concepcion humana sin cdpula, independizando el
proceso creativo de la sexualidad. De manera que la concepcion ya no se
produce necesaria y unicamente mediante la copula y en el seno materno,
sino que con la asistencia de tecnicas cientificas que suplen el acto sexual,
puede producirse tanto corporal como extracorporalmente (en laboratorio).
Existen4os,var|an|es fondMaentales de fecundacion asistida: a) inse
mination artificial, corporea, mediante la introduccion de semen en el canal
vaginal, o trompas, o dtero; y b) fecundacion in vitro, o FIVTE, exti acorpo-
PERSONAS 51
rea, en laboratorio, con posterior selection y transferencia de embriones fe-
cundados a! utero, para su anidacion.
Ambas pueden ser homologas, con gametos de los esposos o pareja es-
tabie; y heterologas, con uno o ambos gametos extranos a la pareja.
Estas nuevas circunstancias, y en relation con nuestra materia, exigen
el planteamiento de dos cuestiones fundamentales, que analizaremos en los
puntos siguientes: 1) la naturaleza jurfdica de los gametos humanos y Z) e)
comienzo de la personalidad de la persona por nacer concebida extracorpo
ral mente.
18. Gametos humanos. Naturaleza jurfdica
Los gametos o celulas germinales humanas son los elementos repro-
ductores masculino (espermatozoides contenidos en el esperma) y femeni-
no (ovules'). Son materialmente renovables o regenerates, y tienen la carac-
terfstica absolutamente propia de llevan inscripto el programa o codigo
genetico fADN) de un individuo determinado. Al fusionarse ambos game
tos, .onginsmehngotgjM un nuevo ser que a su vez tiene su
propio codigo genetico, distinto al de sus progenitores.
En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar
ia naturaleza jurfdica de los gametos humanos:
a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen como los ovulos, una
' vez extrafdos, son jurfdicamente cosas y como tales, susceptibles de cons-
tituir el objeto de actos jundicos, en paridad de situaci on jurfdica con las par
ies renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.), que como
veremos mas adelante (Cap. VI) mientras no son extrafdos, son comprendi-
dos dentro.de la integridad corporal con todos los caracteres de ios dere
chos de la personalidad, pero que una vez extrafdos del cuerpo humano, pa-
san a ser cos as. obieto del trafico jundico.
b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extrafdos o no, son bienes
de ia personalidad, que al igual que los derechos personalfsimos, estan fuera
del comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genetica (con sus
rasgos ffsicos y psfquicos transmisibles mediante los genes de padres a hi-
jos) su utilization solo podra realizarse dentro de los If mites que impone el
orden publico, la moral v las buenas costumbres.
c) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspecti va de la mo
ral cristiana, serial a que los gametos con capacidad fertilizante, son elemen
ts de elevada categorfa no solo material sino tambien espiritual, con los que
el hombre cumple su fin natural, no siendo susceptibles de extraction anti
natural o de conjuncion en sede extrana al cuerpo de la mujer. El manejo de
los gametos a traves de las diversas tecnicas de fecundation asi
brantan gravemente el plan divino al independizar el coito de lafe
52 BENJ AMiN PEREZ
del oyulo femenino, mediante procedimientos que prostituyen el misterio
de la concepcion, divorciandolo del acto de amor y convirtiendolo en un ex-
perimento de laboratorio. Solo serfan admisibles los medios tecnicos que no
sustituyan sino qu p- fatilitpn *4a^^natural- co n y n ga I, que sean solo una
avuda para que alcance.su propio fi n;
Pregunta: Nuestras leyes, ^qUe doctrina aceptan9
Respuesta: En nuestro derecho positivo todavia no existen normas es-
pecificas sobre los gametos o que regulen su posible utilization en tecnicas '
de reproduction asistida, aun cuando se han presentado numerosos proyec-
tos en el Congreso national, con orientaciones distintas. Este vacio legisla-
ti vo ha originado una situation dehecho en nuestro pais, que cuenta con mas
de quince centros o institutes dedicados a la fecundacion asistida, sin con
trol de la autoridad publica. El no poseer un mafco regulatorio ha permitido
que toda conducta sea posible, quedando el hombre en manos de la ciencia,
sin determination de If mites eticos, por lo que resulta imperioso el dictado
de una ley queeyiteladeshumanizacion de la conception y las practicasde-
gradantes dela digtiidad humana, lo que implica un autentico desaffo de po-
litica legislativa.
Recientemcnte obtuvo media sancion (del Senado nacional) un pro-
yectondc Icy que solo peirmite la fecundacion asistida cuando es homologa
(con gametos del matrimonio o de los concubinos que hubiesen convivido
un mmimo de 3 anos): prohibe distintas formas de manipulation genetica
(crioconservacion de espeitoa[tbzoidet^vulos y bmBfiOn^CsMWtiasos ex-
cepcionales, la selection de sexos, clonacion), la insemination de la viuda
con espermatpzoides del maridq muerto, la fertilization e implantation de
iriasde tres ovul os, la maternidad subrogada (alquiler de vientres), etcetera,
y reconoce la personalidad del embrion desde la misma fecundacion in vi
tro, punto este ultimo que veremos a continuation.
Nota 14: Con fecha 07 de Marzo de 1997;ej Poder Ejecutiyp Nacional dictoel de
creto 200 en cuyo art. 1 prohibe los experimentps de donacion relacio-
nados con seres humanos.
19. Fecundacion extracorporal. C omienzo de la personalidad *
En este tema nos referimos al comienzo de;la personalidad del nasci-
turns extracorporis, es decir, de la persona por nacer cuando es fruto de una
fecundacion extracorporal o in vitro (FIVTE).
* En el peri6dico salteno Claves del mes de marzo; de 1997 el profesor Benjamin Perez
desarrolla el tema en el artfculo: Nasciturus Extracorporis-Personalidad jurfdica.
PERSONAS 53
La cuestion en analisis radica en decidir si la personalidad, status o ca
pacidad jurfdica del nasciturus extracorporis, debe ser reconocida desde el
momento de la concepcion in vitro (en laboratdrio) o desdela posterior ani
dacion del embrion.en el seno de la mujer, o en alguna etapa intermedia o
posterior; La conclusion que se adopte* es fundamental para el destino del
nasciturus, pues desde el mismo instante en que se le reconozca la persona
lidad jurfdica, habra que respetar los derechos propios de su personalidad, en-
tre otros: derecho a la vida, a la integridad corporal y espiritual,.a su identidad
bioldgica, aque no seretarde su crecimiento ciioconseryandolo* a que no se ex-
perimente sobre su cuerpo sin fines estrictamente terapeuticos en su beneficio,
a que no puedan ser objeto de dacion o cualquier tipo de contrato, etcetera.
. Existen al respecto distintas opiniones que sinteticamente exponemos:
#
Una primera doctrina sostiene que la personalidad debe ser recono-
ciaa QesneTaconcepcion, aunque esta se produzca in vitro, por ser el instante
en que aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la fusion
cromosomica de las celulas germinales (singamia) dando origen al cigoto
(huevo humano) que contiene ya su propio codigo genetico (ADN) lo que se
traduce en una nueva realidad humana, unica, distinta y original.
.....
nocerse^cuando finaliza la implantacion del embrion en el cuerpo de la mu-
jer J ^que.sucede a lps catprge d^Se |^J ^^n^4on, plazo durariteelcual
no reconoce larpersonalidad. Recien entonces, comenzana el embarazo y
existirfa la alteridad con la madre, apareciendo 1 cresta neural, la estruc-
turacion cerebral autonoma. Mientras tanto solo existirfa una masa de celu
las (preembrion), que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa
genetico (ADN) carece de capacidad propia para trasladar la information
hereditaria (ARN).
; ' c) Existe otra opinion que directamente niega la personalidad del nas-%
f: citurus, sea in corpore o in vitro, hasta etapas muy avanzadas del embarazo, |
| que mas bien derivan por implicantia del principio abortista: Mi cuerpo es |
mio de la mujer, de su derecho a la intimidad y libertad de procrear. Ji
Desde un enfoque jundico, resuita indudable que desde la sancion de
la reforma de la Constitution National de 1994, su articulo 75, inciso 22, es-
tablece una nueva categorfa normativa que modifica la tradicional piramide
jurfdica, otorgando jerarqufa constitutional entre otros tratados interna-
cionales sobre derechos humanos a la Convention Americana sobre De
rechos Humanos (mas conocida como Pacto de San J ose de Costa Rica) y a
la Convention sobre los Derechos del Nino, los que recpnpcen los derec^
de la personalidad desde la concepcion, se produzca esta en el seno materno
o fuera de cl, porque no hacen distingos. Esto ultimo surge especfficamente
Convention de lbs Derechos del Nino, con la
54
BENJ AMIN PEREZ
reserva interpretativa de su artfculo 12 que dispone que para nuestro pais,
se entieiide por nino todo ser hum ano desde el momento de la concepcion
y .hasta J os 18 anos de edad. f ^
Desde el punto de vista etico, resulta inaceptable que al ndsciturus,
cualquiera que fuese el lugar de su concepcion o la fase de su evolution, se
lo considere como un simple grupo de celulas o tejido, o cosa sujeta a la
libre disponibilidad de la madre o del cientffico que experimenta con el.
Bien se ha dicho que desde que fue concebido el ser humano, conteniendo
ya su propio codigo genetico distinto al de sus padres, no estamos en presen-
cia de algo sino de alguien, que merece el respeto a su dignidad humana.
por lo que la catedra adhiere a la dQc^ina senalada en el punto a) que recp-
noce la personalidad del nascituru^iextracorppris desde la concepcion en el
v,propio laboratorio *.
* En el Capftulo de Notas.de Doctrina, Derecho Civil. Parte General, e\ prpfesor Benj amfn
P6rez Ruiz redact6 el artfculo Clonacidn: Conflictq con la personalidad humanaEnfoque eti
co jurfdico de la cuestidn, cuya lectura es obligators,
GUIAS DE ESTUDIO
Personas pornacer
Nacimiento
1). C omienzo de la Personalidad:
; Desde-la concepcion, sea que esta se: produzca en el
seno materno o in vitro.
2) C aracter: Sv *"<*. f ^
Supersonalidad tiene caracter conditional, por estar
sujeta a la condition rcsolutoria de nacer sin vida,
en cuyo caso se resuelve su!personalidad conside*
randose como si nurica hubiese existido.
3) C apacidad:
Son incapaces absolutos de hecho (falta de. aptitud
para ejercer por sf mismos los- derechos),- pero
capaces de derecho (aptitud para ser titular de
derechos), como regia general. ScAi
4 ) Representacion: V *<-> pc- ^ '
Ejercen larepresentacion de las personas por nacer sus
padres y a falta o incapacidad de estos, loscuradores
que seles. nombre. ________________________
1) C ondiciones:
a) Nacer. salir completamente del vientre de la madre,
sin que sea necesario que haya sido cortado el
cordon umbilical.
b) Con vida: aunque sea por algunos instantes, no
siendo requisite la viabilidad o aptitud para sobre-
vivir.
2) Plazo de I nscripcion:
No puede exceder de:4(Mlas, pero el Registro Civil
admite. la inscripci6n administrativa hasta los: 6
anosvsiempre que existan causas justificadas; con
posterioridad, la inscripcion debe. hacerse por via
judicial; ,.
56 BENJAMfN PfcREZ
Nacimiento
3) Prueba: Se distinguen dos perfodos:
a) Antes de la creacion del Registro Civil en la localidad
en que nacio: se prueban por las partidas parroquiales,
que son instrumentos publicos y prueba suficiente.
b) Despues de la creacion del Registro Civil: por las
actas o testimonios de nacimiento expedidas por el
Registro Civil. En este caso, las partidas parro-
: quiales no, son .instrumentos publicos, pero sirven
como prueba supletoria._______________________
Fecundacion Asistida
Oases: La concepcion extracorporal o in vitro puede ser:
a) Homologa: con gametos (ovulos y espermatozoides)
tie los esposos o pareja estable; y
b) Heterologa: con uno o ambos gametos extranos a la
pareja.
Gametos Humanos: se sostienen distintas teorias sobre
su naturaleza jurfdica:
. a) Casas: una vez extrafdos son cosas susceptibles de ser
objeto de los actos jundicos, en paridad de situacion
juridica con las partes renovables del cuerpo humano.
b) Bienes Personalisimos: extrafdos o no, son bienes de
la personalidad, que estan fuera del comercio. Su
utilizacion solo podrS realizarse dentro de los
lfmites de la moral y las buenas costumbres.
c) Moral Crisiiana:son elementos de elevada categorfa
material y espiritual, no siendo susceptibles de
exixaccidn o manipulacion extranatural o de conjun-
cion en sede extrana al cuerpo de la muier.
Actividad N 3
i A tenor de la nota de doctrina de la c&tedra, determine cuales son las consecuencias so
bre los derechos del nasciturus extracorporis, que derivan del comienzo de la personalidad.
Actividad N 4
Responda al siguiente cuestionario:
1) iQue caracter tiene la personalidad de la persona por nacer?
2) Determine graficamente el plazo de la concepcion segun la presuncion del Co
digo, si la persona hubiese nacido el 28, de Octubre de 2001 (ano no bisiesto)
3) En los juicios de inscripcion de nacimiento; (Tcual es el documento que debe ad-
juntarse a la demanda y cuales los medios de prueba normalmente usados?
4) El juez civil, ^puede disponer medidas de seguridad para verificar el embarazo
o el parto?
5) iQue consecuencias para la edad y los derechos produce el iiacimiento de me
llizos?
v' ;capi tul oi h -
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD
1. C aracteres
Asf como las cosas tienen peso, tamano, color, etcetera, asf tambien a
la persona humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propie-
d'ades que sirven para individualizarla, que son el
paciciud: . Son; en suma, .calidadeslutfdScasm'sepf-
rahles de.la persona. Se atribuyen tanto a las personas fisicas cpmo jurfdicas,
excepto el estado civil , que solo puede ser atnbuido alas personas fisicas;
pero el sentiffollela atribucion -como lo advierte Rivera-- es distinto,
pues en las personas jurfdicas el -contenidoes patrimonial,^yinculado al de-
sarroflolje;sus actividades (ej,.: el nombre comercial de 1as sociedadesesta
en el;comercio).
Tienen como caracteres el de ser 0cescff^s {no puede haber personas
sin ellos) ^w^^cada persona solo piiStteTener un solo, atributo de la mis
ma clase: mfnombre, unj&st^docivil.-un-domiciiyio general, etc.) ^anM'iem-
bleMi ntransferibles); impreseriptibl^s (no se adquieren ni se pierden por el
transcurso del tiempo);iiB>/;^^ga|fe. Estos trg,J ltmQ,s caracteres deri-
van del hecho deque los atributos de la personalidad estfln fuemdel comer-
cio, es decir^que no se puede donar, vender o renunciar el nomhre^estado,
etcetera^M ^d^Xconforman a la persona mientras viva)(,SiQ/Mfe$y)(opo-
nibles erga omnes).
Sqn caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que
algunos autores, como Rivjra^lQS identifican. Pero como lo senala Cifuen-
tcs, J ^ atributQs sb~nui i ^/)n^) que la pcrsona gor ser tal los coniiene;
los drecHosae4a~i son un^posteriori) que como
todo derecho subjetivo, se tiene y goza por ser persona ffsica.
2. Nombre. Naturaleza jurfdica
En general, el nombre es la designacion que cprresponde a cadaperso
na, yraifiptends^lli^^ y eiap^ido. .
58 BENJAMI N PEREZ
En cuantoa su naturalezaj^uffdica, se ha sostenido queeraun derecho
de ptopieda4, naturaTeza no adecuada a este atiibuto, jmes el nombre carece
4e exclusiyidad y :de di^ponibiiidad, que son caracteres del lereciio de pro
piedad. Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui
generis (Arauz Castex), o una institution de policia civil (Grgaz), o un atri
buto que puede ser objeto de derechos (Rivera, Cifuentes). Para la catedra,
siguiendo a la doctrina nacional pT^omnrnt^ ^ ' n T^Jerecho-deb^, es_
yllTopro-
liaacion de ide^tifipaticmtiyil (por eso se, larc-
poiicfa civil, que interesa a la socie-
tege con acciones),j
gula, impuesta comb una institucion
dad). Esta doctrina esta consagrada expresamente en el artfculo 1 de la ley
18.248/69 (Ley del Nombre), ;al establecer que toda persona natural tiene
el derecho v el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de
acuerdo con las disposiciones de la presente le^
3. Nombre. C aracteres
El nombre tiene los caracteres de los atributos en general (necesario,
unico, inalienable, etc.) y ademas un caracter especffico propio: ^inmutar
^ . d b* .
J iofucion judicial por caiisa iusMHla^o grave (art. 1:5, ley 18.248).
Rivera aclara que si bien el nombre como atnbuto es inalienable, si se
hacen los artistas o deportistas famOsos al permitir su noie3nunmodelo
comertial de zapatilla, etcetera.
Hasta la sancion de la actual Ley del Nombre 18.248/69, el regimen de!
nombre era de origen consuetudinario, costumbres receptadas por la jurispru-
dencia (fuente atm hoy muy valiosa), salvO algunas disposiciones legales ais-
ladas, que fueron derogadas por la ley 18.248, la que debe ser complementada
con nuevas disposiciones, como la ley 19.134/71 (arts. 37y 23)para los hijos
adoptivos; ley 23.162/84 (art. 3 bis) sobre nombres aborfgenes;|ley
23.264/85 (ait. 2) sobre election del nombre; ley 23.515/87 (arts. 8 y '9)
sobre apellido de lamujer casada, divorciada y separada persohalmente'f
4
...
{ Es el nombre individual, prenombre ^nombre depilaj;(por la pila bau-
tismai, ^oriHe^sele^Safia nombre al nino cristFano), que sirve para distinsuir
* En el Capitulo de Notas de Doctrina de Derecho Civil Parte General, el profesor
Benjamin Perez desarrolla ei tema en el artfculo: Personas: eleccion del nombre depila. de
lectura obligatoria. .
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 59
a la persona dentro de la familia. y que indica el. sexo. Se adauiere por iains-
cripcI oneaeTa^ajcil^^ mi ento no ha sido ins-
crioto. por el uso farts. 2. in fine v 6. in fine').
1? nombre de laeriatura es.;unac.o.nsec.uenc.ia-de.la patria
potestad. v por lo tanto. quienes tieneael^jsmeiade-esta, eiigen^inQnibrs.
Es por ello que ia iey 23.264 que establecio la patria potcstacLQOOipadida,
sustituvo el artfcul,o.20de la ley
poM&alospadre^^aferfe3nn^to o ausencia de unotE^lto^?gpffes-
autorfzacion'paij^-tai' fin! Enjdefccto de..to.dolelTo. p^d'^ hacerlo los guar-
c^E ^J ^^n^te^? ublie-deMenores, o los funcionarios del Registro
del Estado Civil v Capacidad de las Personas7*. A su vez. en. victud de lapre-
suncion estabMcida^milBarlicuJ a^264. ipckos J ^4^0^Q di ^i 2iviI J ey
vL li, cimlquierajjyps pa<^^^ nombre a sus.hij.o&,n^se
nrefciime qne-existe mn^mmxtnAeLafcnt ^ero *i6gte se npusiereaiffie e)
Registro Civil, el funQipnario se abstiene de inscribir, ,y decide el juez (art.
264 ter, Cod. Civ.). -
Pregunta'. ^Se presentan muchps casos de oposicion en la J usticia?
Respuesta: No, deben ser excepcionales. Borda critica, con razon, esta
soiucion de la nueva ley. Es un absurdo que el juez decida en un tematan in-
timo y familiar; Si la madre quiere Pedro y el padre J uan: ^sobre que funda-
meritos decidira el juez? Borda sostiene de legeferenda que deberia de-
cidir el padre. Yo estimo que si disienten, si es mujer debiera elegirlo la
madrcy si es varon el padre, sin dar intervention a la J usticia.
fRespecto de los hijos extramatrimoniales, si el reconocimiento es si-
multaneo por los padres, ambos eligen el nombre como en el caso de los hi
jos matrimoniales; y si el reconocimiento es sucesivo, el padre que primero
lo reconocio elige el nombre depila. Si la inscripcion es tardia, lleva el nom
bre que haya usado la criatura. A los no reeonocidos, les elige el nombre el
funcionariajen Ia prelacion establecida en el articulo 2. Finalmente ^pec-
to de los hijos. adoptivos, el articulo 13~j&ela ley 18.248 (que en relation al
nombre depila no ha sido modificada por la posterior Ley de Adopcion) es-
tablece que si los adoptados tienen menos de 6 anos, los adoptantes pueden
cambiarle el nombre de pila, por otro que ell os elijan. En cambio si tienen
mas de 6 anos, solo se le podra agregar otro nombre despues del que ante-
riormente tenia el adoptado, lo que resuelve en todos l os casos el juez al dic-
tar la sentencia de adopcion.
Es fundamental precisar que en principio laelecciondel nombre depila
jBSdihre, discretional, salvo las limitaciones que trae el articufo 3'de'WTey
S8.248, de manera que no corresponde limitation por la lista del santoraL ni
60 BENJAMI N PEREZ
por otras listas administrativas que poseen los registros civiles, y que solo
sirven para orientation o gufa de nombres aceptados, pero no para coartar la
libertad de election.
,TiLas limitaciones o prohibiciones que trac cl articulo 3 son las siguien -
its: inciso 1: inscribir nombres extravagantes, ridiculos, oprobiosos que re-
velen tendencias ideologlcas'y los que sean^qufyocos. Como lo ensena
Moisset de Espanes, los extravagantes o ridiculos no son simplemente los
inusuales, sino Ios raros que producen rechazo en el medio social, por es-
tramboticos o por suscitar burlas; 2: dispone como regia general la
prohjbicion de inscribir npmbfes.extranjeros, salvo ios cast^|ani2a^s por
el uso o si se trata de los nombres de ios padres del mscripto (si fuesen de fa-
cil pronunciation y no tengan traduccion a nuestro idioma), o si se trata de
hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las embajadas, consulados
o miembros de misiones publicas o pri vadas que tengan residencia transi to
ri a en la Republica. Recientemente, la Corte Suprema de J usticia de la Na
tion resolvio que las Hmitaciones al nombre extranjero son constitution a-
les; iticiso 3: poncr los apellidps como nombres; inciso 4: los primeros
nombres identicos a f ede hermanos vivos y el inciso 5:; poner mas de tres
nombres. Cabe senalar que la iey fSTmcorporo el articulo 3 bis a la ley
del nombre permitiendo inscribirse nombres aborigenes o derivados de vo
ces aborigenes aut6ctdnas y latinoamericanas.
Pregunta: ^Cuando un nombre extranjero esta castellanizado por el uso?
Respuesta: Los castellanizados por el uso son nombres que permane-
cen con la graffa foranea, sin traduccion, pero que han merecido reception
en nuestro medio. Un recurso practico muy empleado por algunos tribunales
nacionales en los casos dudosos, consiste en requerir informe a la Academia
Argentina de Letras para que se expida si un nombre determinado esta cas
tellanizado por el uso. Asf, se han aceptado: Natalf, Geraldine, Walter, Otto,
Cristel, Alea, Melody, etcetera. De todas maneras, no se debe resolver con
criterio xenofobo, sino tendiendo a la integration de los inmigrantes a nues-
tra cultura, pues como senala Cifuentes, nada pierde nuestra identidad na
tional con nombres de otro origen, maxime si son de pronunciacion compa
tible con nuestro idioma.
En la interpretation de estas limitaciones se debe ser flexible, atendien-
do sobre todo a nuestra tradition, a nuestras costumbres, que son en realidad
la fuente innegable de las disposiciones legales. Asf: no son equfvocos res-
pecto del sexo de la persona los nombres Marfa y J ose, que nuestras costum
bres cristianas usan antepuesto o adicionado, para ambos sexos. De la mis-
ma forma, el nombre Marfa Marfa es una tautologfa nominativa, que no esta
prohibida, y por ende cae en el principio general de la libertad de election.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 61
No olvidar que existen prenombres neutros (Natividad, Carmen, Asun
cion) que serfa conveniente inscribirlos precedidos de otro prenombre que
indique el sexo. Los nombres indfgenas no deben ser considerados extran-
jeros ni ridfculos, como se pretendio decidir en un Registro Civil de la Ca
pital Federal, aun luego de la vigencia del artfculo 3 bis. Es evidente que in-
tegran el acervo cultural argentino con derecho propio, y su incorporation
a la onomastica national debe hacerse con la misma literatura indfgena, sin
pretendidas adaptaciones al cas tell ano.
Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil respecto
de la inscripcion del nombre de pila, son recurribles, dentro de los quince
dfas por ante la Camara Civil de Apelaciones.
5. Apellido
El apellido o patrommico (o sea, por lfnea paternaVes la designation'
jqy;p;rtesppndeo^ mdiyidi$?;:^
dre? y aj jediBo de'ios progeriitofes^odra agTegarse el'de la madre o el doble
agellido del ^ac^^o^J ^H ^S pu&d&sg?^cfigifado por .el Hijo desde jos
18 anos ante el Registro de Estado Civilvp.ero una vez adicionado no podra
suprimirse. El artfculo 4 contiene un error: el doble apellido (del padre y
de la madre o ambos del padre) es djstiRtqjfl^^^ (ej.: Al
varez de Toledo, Sanchez de Bustamante, etc.). El ^
debe ser inscrijgto mtegro; el doble apellido en cambio, es vojuntario, y se
gun Moisset de Espanes deberfa ser o6ligatorio, como en Chile v Espana,
para el i mi nartodai nferen c i a . c l a s i s t a . . ( a t .
S X eT apellido del progenitor qqerffigliubiere reconocido; si-soR
reconotidos por ambos, sea simultahea o sucesivamente,. adquieren'el*ape-
.lhdo,dtij>adre. l^ ^^ ^ o r Q ^ j ^ f i l i a c i d ^ ^ s c on^cida ^ ^ S ^ & e inscoben
ei eJ J ^ al un;^elhdocomun, que por su difusion
haga imposible vincttMe^on-una famli'a (^teiMna3L salvo que ya hubie-
re usado uno ; los|/zi jo^dTinujeTyiiMa^x nacen dentro de los trescientos dfas
de muertoelmando,es hijomatrimonial^lieva el apejlic^
destftlsy e^Mfo extramatrimonTMVyireva el apellido de soltera de la inaare;
\os ^Mo^tdo^twQs estan can tempi ados .en l,a,actual. Ley, de Adoption
24.779/97. Si se .trata de adoption plena (en la que el adoptado extingue
sus'vfficulos de sangre y establece lazos de parentesco con la familia del
adoptantej. a^Hido 4
tess0n/c6nyuges (art. 326, Cod. Civ.). Si se trata de la adopci6n simple
(no extingue los vfnculos de sangre del adoptado, no crea vfnculos cfeparen-
tesco con la familia del adoptante, solo crea vfnculos entre adoptado y adop-
62 BENJ AMIN P&REZ
srapiift.aLpRTTtl^Tdf ..los. .1-^ df fjM - (aft 332, Cod. Civ.);
los extmnjeros al nacionalizarse, pueden pedir la adaptation a la grafia y fo-
netica castellana, de g dlidos d&diffcil pronunciacion.
ci6nde^, con lo que se modified la obligation secular de la mujer casada
i^etlevarel apellido del marido, que contema el primitivo artfculo 8Gdelaley
18.248; la muierdivorciada (disuelve el vinculo) es un caso en que la mujer
jpepjdo mantaL ^ o
que por el ejerciciode su industria, comercio oproS^iiueseconocidapor
aquel y solicitare conservarlo para tales actividades: la muier con separa-
aonper^o^al (antiguo divorcio, sin destruction del vinculo) tiene option
desea. Cuando existieren motivos graves (si la causal fue deshonrosa para el
esposo), el marido puede pedir al juez se le prohiba a la mujer separada lie-
var su apellido. Esta prohibition se le puede imponer a la separada, pero no
a la casada (Belluscio), La mujer viuda (art. 10) parala catedra esta norma
esta -derogada tacitamentepbrl^fey 23.51^(33^8;!^
bIM&sIm s s s o ^ ^ En^agde,
nulidad demairimonio (art 11} la mujer pierdeel apellido marital, peronue-
de peairarjuez que sea autonzada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese con-
yuge de buena fe. La mujer separada de necno (sin juicio) es un caso no nre-
yisto en Ia ley y que nabiadado lugar a disuntas opmiones.La catedra estima
por ll&yar o no
el apellido marital, con mayor razon sera o.ptati vo parala r^jersemr^aHe
Preguntd: i y el caso de Ia mujer del presuntamente fallecido?
Respuesta: La viuda prcsunta (mujer del declarado presuntamente
la lev. Moisset de Espanes y Zan-
noni estiman que debiera aplicarsele la misma solucion adoptada por la via-
da real o comprokida. Persoaalmenteestino ftue si.acspues de !aey 23,5J j.
f cu^C T casg^.j ^,to^
razon debe tener dicha opcion la viuda, sea real o presunta. .
Nota 1: Resulta criticabie el caracter'"optativo" del uso del apellido del' marido
por parte de la mujer casada establecido poria ley 23.515, en tanto intro
duce el desorden y la inseguridad respecto al nombre, a| no hater I'im-ite
d e ti emp o hi de oportu n i da d para I a o pci o n. Ad emas, fomenta. la no ex
teriorization o publicidad desu estado matrimonial, lo quetambien resul-
ATR1 BUTOSiDE L A PERSONAL I DAD 63
ta criticable.:Estimamos que la solucion de-la nueva ley no esafortunada
y que la opcion por llevarel apellido.marital segun costumbres ancestra-
les, seguiri siendo aplicada en la practica. Co.mo deda Spota no esta en
juego la anacronica autoritas marital is mo las costu mb res". Ta mpoco -es-
timamosesta en juego.una pretendida discriminacion contra la mujer y
si u n d e b i I i ta mi en to de la exterio rizac ion de su co n d i c i o n de ca sa da, d e su
situacion familiar. A favor de la afirmacion de la personalidad.de la mujdr
seha exagerado el individualism. Ror.otra parte, la opcion puede afectar
el caracterde ,,unico e inmutabl.e" del nombre porque en [a ley. el ejercicip
de la .facultad por la esposa no tiene tiempo vii oporiunidad; puede
usarlo hoy y manana no, para volver a Osarlo pasado manana. Por ello,
alguno autores sostieneh que con la opcion podria incurrirse en abuso de
derecho, y que el ejercicio .de la facultad debiera ser ejercitado por una
unica vez.
6. C ambio.
Este tftulose
^ Camhio
Segun el articulo 15, siendoel nombre en principio inmutable, solo po-
La j un sprudenci a acepto como justos motiyosVlos siguientes:^ fi/ nom-
tio delitos infamantes);|^eni el (ms0^e^QTOn|ipia (varios homonimos)
dentro de un mismo circulo'proffsional, comercial, etc.);% ap4elE4o,dft4^
ffcil prp^un^clon (se aceptan modificaciones nunimas para adecuarlos fo-
neticamente al ca^tellano). f et^nbi o^I aliui^m^nclajdepl^Qfliie no sob
admi^i^eslos^camKos1 , , ,
^^^raci ^^kM ent^d)^p razones sentimentales. Rivera senala que si se
trata de cambio de prenombrescle menores de poca edad, el criterio debe ser
favorable al cambio.
Nota 2:8 fundamento para resolver en forma .favorable el cambio deprenombres
de menores de edad, radica en que no trascendieron el hogar familiar, no
afectandose el in teres social (Cam. Nac. Civ., Sala G, en E.D. 104-48,0).
En el caso de cambio de nombre sol icitado por t ran sexu ales opera dos, la
jurisprudencia no ha sido pacffica, resolviendose en el caso "Cobacho, Fe
derico F." por la negativa (Cam. Nac. Civ. Cap. Fed., Sala E, fallo de mar-
zo/89( luego confirmado por la Carte Suprema de la N a cion); en cambio,
en el caso de "Munoz, Leonardo", se autorizo el cambio de Leonard por
64
BENJAMI N PEREZ
e! de Marielay la asignaeion. sexual masculina por la femenina, eon fun-
damento en la irreversibilidad de su situaeion, tras la operaeion en la cual
adopto la morfologia exterhaa susexo psicologico (Juzg; N?8 de Quilmes
del 02/05/97), =/ :......
gacion de un nombre oun apellido al anterior. Implica tam-
bien un cambro de nq^roJ L sejaae^M OS^ ,
lurisygindi^^
camtao./fsi; se autorizo la adieu'
>r razonesssMt^^^%yW^^Hicion^eraperlido del padrastro o
guarda^or wel o^uc^^azonesaue nofueronsuf
a-----
0----------- -j. .------''-mmsmmmm
cambio del nombre, segun ya vimos.
Supresiqn
Ser^fiere En.
prineipio es inadmistble, sz'
documentos dejdenti*
l&i
ie .s,e tratejde menores, o tiguren .en otros
5oEmen6&nomHfSVAclU4Ume^rl54eY-sl0er-
-- "rrr ,
)resion!
oiicftoy obtuvo la supresion de (ej.: judia de apellido EichmanRin
Eichman), ,
Hcion o supresion del j o^bre esta
[art. 17). De aci i erdo^f a norma, el j uez com-
petente es.el deldpnucmo del interesado o el del lugar de inscripcion dc la par-
tida. Mediante proceso sumansimo, y con intervencion del fiscal judicial (a
quien se le corre traslado de la demanda) se publica el pedido en un di ario oficial
una vez pormes, durante dosmeses; asimismo deben requerirse informaciones
sobre medidas precautorias que ejtisjan a nombre del interesado. Los tcrceros
pueden formular oposiciones al can^bid-(6j.: homonimia que les perjudique)
dentro de los quince dfas computadbs desde la ultima notification, o sea que
el juez debe demorar el dictado de la sentencia hasta que se cumpla este pla
zo. Advierte Rivera, que la falta de oposicion no impide por terceros el ejer
cicio de las aeciones que protegen el nombre; Alprbcedimiento legal citado,
la catedra realiza dos observaciones: las publicaciones d ^^^^^^se
no solo en el Boletm Oficial, sino tambieh en un diario no oficial de circu
lation en la jurisdiction, yf|) a fin de evit^que con el cambio de nombre se
pretenda eludir a la justicia penal, es prudente oficiar al Registro Nacional
de Reincidencia y al Registro Nacional de las Personas.
ATRI BUTOS DB L A PERSONAL I DAD 65
Pregurita: Si se informa que la persona esta embargada, puede cam-
biar el nombre? ^ ^
Respuesta: Si el interesado registra medidas.pre_cautorias: ellp no im-
pide el cambio, pero se debe comunicar el nuevo nombre que se acepte ai
juez embargante o a los acreedores hipotecarios o prendarios y a los regis-
tros pertinentes, para que cambien el nombre en la inscripcion de las medi
das, y asjse conserva la eficacia de estas.
simple reel
rrores u omisiones que surjan evidentes del textoaelapartidao de
dieted (art. 18): procedimiento sumarisimo (information sumaria) en el que
se le da vista al director del Registro Civil (vista considerada inutil por la
doctrina); tambien interviene el fiscal, pero no se publican edictos ni se ave-
riguan las medidas precautorias;|| administrative} (art. 15) es decir, que se
realiza el tramite directamente en el Registro Civil y las resoluciones las dic
ta el director del Registro, siendo apelables dentro de los quince dias por
ante la Camara de Apelaciones en lo Civil.
El artfculo 19 ordena que simultaneamente con el cambio de nombre o
su rectification, se inscribala modification en las otras partidas de los hijos
menores y en la de matrimonio. Estimamos que los mayores y emantipados
pueden pedirla, pero no es obligation. En cambio, Rivera y Pliner estiman
que los hijOs mayores deben iniciar otro juicio de cambio, similar al de sus
padres.
7. Protection juridica
P-aa^seurarelrespetoqueelno se
acuerdan a ias personas interesacias (el titular, su cony.uge, ascendientes,
descendientes y hermanos, segun art. 22) tresaccionesiudiciales>auedeben
tramitarse por juicio ordinario, porque noHa'y'otraTvia procesal en la ley ri-
ion de reconocimiento o de reclamation del nombrd
_
nombre
El articuio 20 se refiere al caso en que una persona le niega a otra el
bre que^T^vy negacion que puede efectuarse en publicaciones periodfs-
ese comportamientov puede ordenar su publication (generalmente en un
diano comercial) a^ostajjel-acGionado.
66 BENJAMI N PEREZ
Llambias, que serf a pxab.ar-.elinteresdel actorenla declaration; pero Borda,
Pliner, Cifuentes y Spota(enposition a l aqu^affi i erel ^^dra)J ^^iman
innecesario, por estarpresumido en la defensa de su identidad, siendo sufi-
ciente la accion llegitima del demandad^
El artjLUo^^nmera parte, sejieiiemai caso en que-unapefsonamse
el nombre de o^apam,supropia-designacion^sin_corxesp.oiiderie. El titular
dginandCetcese^diusoindebido. El iu.ez esta autorizado a fijar 'S^ei ntes^
(art. 666
sog^^g^t?,r^4^^0r-(no existe uso mdebido, si se trata deun homoni-
moj ;l^titulariciacU^ (puede ser solo el
apellido); yW interes material o moral del actor (ej.: evitar confusiones en
los nombres en una misma activu
bien
w
^ c t Accion de defensa del buen nombre o de supresidh \

Esta accion tiende a impedir que se use el nombre para designar cosas
o personates de fantasia enxonna ridicUla o irtmoral, o que por cualquier
te&aafeiiasiaaaaaadtottSassMtu&iiaaiaiM&igiiwfiirBBMMa^
causa perjudique el honor de una persona. Llambias no la incluye entre las
acciones de proteccion del nombre (como atributo), smo que la califica
como una accion de defensa del honor (como derecho de la personalidad).
Pero como bien lo afirman Pliner y Cifuentes, la norma es correcta porque
implica una bifurcation tutelar: tanto el honor (defensa del buen nombre)
como el propio nombre (uso abusivo del mismo) estan comprendidos en la
norma.
bre o apellido del actor; este requisito ha sidtTmH^^
ruentes expresa que se trata de un error pues debe protegerse tambien del uso
culpable (sin intention de danar); de todos modos, afirma or3a*que^Se
presumirse la existencia de este requisito, si el personaje de fantasia es ri-
dfculo o inmoral, yf t periuicio para el accionante, que puede ser.maierial o
moral. Rivera afirma que si no existiera este requisito, podna abusarse con
la accion, si se trata de nombres difundidos.
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD 67
onimo. Titulos nobiliarios
, apodo, mote, alias) esladenOTiinadqnfe-
lodentrGdelcuaLsedesempe
(ej.: Pancho, Pucho, Pepe). Le es impuesto por otras personas, a diferencia
del seudonimo que es elegido por el propio interesado para facilitar sus ac-
tividades. fciBlB-
Pr ejemplo: a)
institucion de Heredero o legatario que consigna el sobrenombre: es valida,
pues bastan palabras claras que no dejen duda alguna sobre la persona ins-
tituida (art. 3712); b) en los actos jundicos, que deben ser interpretados por
el principio de buena fe, y c) es eficaz la firma con sobrenombre, si es el
modo habitual de firmar
El skudoriimo es la denomination ficticia elegida por la persona,v pye-
de formarse con la palabra de una.idea, cosa, otros nombres, etcetera. Ejem-
plo: Mark Twain (Samuel Clemens); Hugo Wast (Gustavo Martinez Zuvi-
na); Azonn (Martinez Ruiz); Almafuerte (Pedro B. Palacio).
el uso) el merito
de ese uso, es decir, que sea conocido y tenga notoriedad o merito para ser
reconocido y tutelado. Al editar una obra, puede registrarse el seud6nimo
(art. 3, ley 11.723) en el Registro de Propiedad Intelectual, pero esta ins
cripcion o registro es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seu
donimo, pues puede ser impugnado y obtenerse la anulacion del registro, si
otra persona prueba su mayor merito en el uso, respecto del que lo inscribio,
ya que el seudonimo notorio goza de protection aunque no este inscripto.
Cuando adquiere ese merito o notoriedad, el seudonimo esta protegido
por identicas acciones que las que tutelan el nombre (art.,23).JE1 seudonimo
..aORjbre; no es necesario, ni unico (puede usar varios),ni inalienaMetpueae
cederlo), esta en el comercio, es mutable, etcetera. El.seudonimo puede sus-
ti taakaamte
En cuanto no estan reconrcid^^^
dispuestoeri el.artfculo 16 de la Consti ti i a^^^ La Nation
Argentina no admite prerrogativas de sangre m de nacimiento; no hay en
ellafueros personates ni titulos de nobleza. Es una consecuencia del prin
cipio democratico de igualdad (Salvat), y al no haber diferencias de clases,
el titulo nobiliario no es fuente de derechos en nuestro pais. Pero como lo
aclara Lopez Olaciregui, no esta prohibido que lo usen quienes lo invisten
conforme a la ley personal que los rige (ley de su domicilio). Ejemplo: con-
des que viajan circunstancialmente a este pais, cuyos titulos nobiliarios es-
68
i.
BENJAMI N PEREZ
tuvieren reconocidos en sus pafses, donde se domicilian, pero
no son fuente de derechos o privilegios en nuestro pais.
-reitero
9. Domicilio. C oncepto
El domicilio es el lugar
- m
por la ley puede no coincidir con su residencia real.
Debe di sti ngui rse^5^^^M ?T^mo noci6n jurfdica (fijado por la
ley) de'l a^^l ^ como concerto material (lugar 'do^deha^ta orainaria-
Y ^ I a< B i p l S '<&e ^ i 'ms
l aM smteB atPfflte s?M a una MlgaL fei f l i ^M ^) - EjempioTel
hotel donde se aloja el viajero, vi sitasa parientes en otros ciudades, etcetera.
r
La residenci a supone la habitation, pero se diferencia de esta en cuanto
requiere un cierto grade de estabilidad. Arnbos son conceptos materiales, no
I exigen el animus o proposito de permanecer en el, pero se diferencian por el
1 mayor grado de estabilidad de la residencia (Lloveras de Resk). Como lo expre-
sa Cifuentes, residencia, es lo que comunmente se dice para significar que
la persona vive en un lugar con cierta duration, que esta habitualmente allf\
10. C lasificacion
a****-
El domicilio se clasifica en:
las que ie mstituido (ej.: el convencional art. TO 1) qu riggjan sol o
(art. 40, Cod. Proc. Civ. Salta y de la Nation, aunque en este ultimo se lo deno-
mina erroneamente domicilio legal), que rige solo para cada proceso en que
se lo fija; <gji|pZ (art. 227, Cod. Civ.) tan solo para los efectds derivados
del matrimonio; de las sucursales (art. 90, inc. 4) solamente se aplica para
el giro comercial de la jurisdiction donde tiene su sede la sucursal).
11. Domicilio general. C aracteres
El domicilio general u ordinario es el verdadero atributo de la persona
(el domicilio especial no es un atributo). En consecuencia tiene los siguien-
tes caracteres: es necesario (si no tiene domicilio conocido, es el de su resi
dencia actual, segun el art. 90, inc. 5, y si no se le conoce residencia ni ha
bitation, el ultimo domicilio conocido, segun art. 98); es unico, pues la
persona tiene un solo domicilio general, y la constitution de uno nuevo ex-
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD 69
tingue el precedentc. Si tiene un domicilio legal, el lugar donde vive ya no
es domicilio real, sino residencia.
12. Efectos
Los efectos del domicilio general son, entre otros, los siguientes: a)
Competencia judicial (art. 100). Y asf el juez del domicilio del demandado
es el competente en las acciones personales, hipotecarias, prendarias; el do
micilio del deudor es el lugar del pago; el ultimo domicilio de los padres del
menor determina el juez competente para discernir la tutela (art. 400); o la
del insano la curatela; la del ultimo domicilio del ausente determina la com
petencia para el juicio depresuncion de fallecimiento; la del causante, las
sucesiones; b) Notificaciones. Aun cuando el juez competente sea de otra ju
risdiction, la notification de la demanda, la absolution de posiciones y las
extrajudiciales, deben notificarse en el domicilio general de las partes; c)
Cumplimiento de las obligaciones. A falta de pacto, y si no se trata de un
cuerpo cierto, el cumplimiento de las obligaciones debe efectuarse en el lu
gar del domicilio del deudor; d) Derecho international. La ley del domicilio
rige el estado y la capacidad de hecho de las personas; en cambio, la capa-
cidad de derecho es territorial (aits. 6, 7, 11 y 949). Ejemplo: Es valido el
contrato celebrado aquf por una persona menor de edad segun nuestra ley,
pero mayor de edad segun la ley de sU domicilio en otro pais.
13. Domicilio legal
Segun el artfculo 90, es el lugar donde la ley presume, sin admitir prue-
ba en contrario, quelihapersona reside^de unamanera_permanente para el
ejercicio de sus derechos~yeT cumplimiento de sus obligaciones. aunque de
TTecho no este alii presente. Es forzoso,^impuesto por la ley, su eleccioifno
depeMe^llToluntad de la persona, y no puede ser cambiado mientras
dure la situation jurfdica de la que depende. Ademas, es de interpretation
restrictiva^ o sea, que no puede extenderse por analogfa a otros supuestos.
Nota 3: Sostiene Rivera que si una persona desempena dos o mas funciones pu-
blieas tiene dos domicilios legales. Ai respecto, entendemos que si hay va-
rios hechos constitutivos de domicilio legal, debe prevalecer el que con-
templa una situacion mas estable y general (Busso y Lopez Olaciregui),
pues el domicilio genera! es unico, en consecuencia solo uno de los hechos
constitutivos de domicilio legal debe prevalecer.
Los casos de domicilio legal estan contenidos en el artfculo 90 del Co
digo Civil, y son: Inciso 1: segun doctrina mayoritaria, los uFuncionarios
publicos a que se refiere la ley son todos los empleados publicos, basta te-
7 0 BENJAMI N PEREZ
ner cargo o funciones publicas, por modesto que sea; en opinion de Liam-
bias se refiere solo a los de alta jerarqufa, los que tienen faCultad decisdria
o potestades directivas y no estan sujetos a ordenes de sus superiores. Este
inciso no comprende a los que ejercen funciones de simple comision (inter-
ventores federates), periodicas (legi si adores) o temporarias (o sea, con du
ration fijada deantemano).
Nota 4: La Corte de Justicia de la Nation ha interpretado que los Escribanos Pu-
blicos son funcionarios publicos, y por ende, tienen su domicilio legal en
el lugar donde funcione su registro.
Inciso 2: al hablar delosmilitares, nocomprende a los conscriptos
ni militares retirados; ademas, se entendio por parte de la doctrina, que al po-
der op tar por otro domicilio, existe manifestation tacita de opcion, si tienen
la familia en otro domicilio.
Inciso 3: se refiere a las personas jurfdicas privadas, que tienen su do
micilio en el consignado en sus estatutos o en su defecto, en el lugar de su
direction o administration. Las personas jurfdicas publicas, tienen su domi
cilio en el lugar donde funcionen sus direcciones o administraciones princi-
pales (ej.: el Estado nacional, en la Casa Rosada).
Nota 5: En lassociedadescomerciales, el domicilio legal.es el domicilio social ins-
cripto, que subsiste mientras no se registre otro (Conf. Cam. Nac. Com.,
Sala B, fallo del 04/04/89).
Inciso 4: se trata de una hipotesis de domicilio especial, no general, ha-
biendo sido incluido erroneamente en el artfculo 90.
Inciso 5: al referirse a los transeuntes, indica a los que carecen de do
micilio fijo, por cualquier causa (vagabundos, los que viven en casas rodan-
tes); en cambio los ambulantes, son los que tienen oficio, como los viajantes
de comercio, Su domicilio legal sera su residencia actual, es decir, la de
su habitation o simple presencia actual, siempre que no tengan o hayan te-
nido domicilio conocido.
Inciso 6: al expresar que Iqs incapaces tienen el domicilio de sus repre-
sentantes, se refiere a los incapaces de hecho, y se aplica a los hijos matri-
moniales menores de edad (tienen por domicilio el de los padres que ejercen
la patria potestad), extramatrimoniales (el del padre que los reconocio), si
hay divorcio (el del padre que tenga la tenencia); si se trata de insanos o sor-
domudos del artfculo 54 (el del curador, aunque este resida en otro lugar);
los penados conservan el domicilio anterior, si allf se conserva la familia o
negocio (art. 95), si se hubiera desintegrado, su domicilio serfa la carcel, por
aplicacion del inciso 5 que se refiere a su residencia actual.
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD 7t
Nota 6: El domicilio legal de los menores subsjste aunque hubiesen dejadp la easa
paterna con licenciade sus padres, por cuanto la presuncion legal no se vin
cula con la residencia efectiva, sino con la representacion.
Destacamos que este inciso solo comprende a los incapaces, por lo tanto no
estan comprendidos los inhabilitados ni los menores emancipados, quie-
nes no son incapaces y por lo tanto pueden fijar libremente su domicilio.
Inciso 7: no es un supuesto de domicilio legal, sino una simple regia
de competencia.
Inciso 8: se refiere al servicio domestico y es inutil, pues funciona solo
en el caso de que los dependientes tengan su residencia permanente en el do
micilio de la persona a quien sirven, hipotesis en que tienen el domicilio de
esta. La ultima parte ya no rige, al derogarse el inciso 9.
Inciso 9: este inciso se refena al domicilio de la mujer casada, que era el
de su marido, porque Velez la consideraba incapaz de hecho; pero actualmente
esta derogado por la ley 23.515. Ahora el domicilio conyugal se fija de comun
acuerdo (art. 200) y si estan separados o divorciados por sentencia, cada uno eli-
ge libremente el lugar de su residencia o domicilio real (art. 206).
Nota 7: Con la ley 23.515 ya no hay posibilidad de colision de dos domicilios le-
gales, pues al derogarse e! de la mujer casada (que era el de su marido),
si esta ejerce alguna funcion publica o tiene actividad militar, su domicilio
legal es el del lugar donde ejerce sus funciones.
El domicilio de origen (art. 89) es el lugar del domicilio del padre en el
dfa del nacimiento de sus hijos, y es una hipotesis de domicilio legal, apesar
de no estar incluido.en el artfculo 90, porque es impuesto por la ley. El ar
tfculo 96 se refiere al domicilio de su nacimiento que es el que tema el pa
dre, porque el incapaz no tiene domicilio propio. Su importancia es muy re-
ducida y se aplica solo cuando se abandona el domicilio del pafs extranjero
sin animo de volver a el, estando en viaje, sin haberse radicado aun en el
pafs; dados todos estos requisitos, y por el tiempo del viaje de mudanza, la
persona tiene como domicilio el de origen (art. 96).
14. Domicilio real
Tiene vigencia como domicilio general, cuando no se presenta alguno
de los casos de domicilio legal. Este domicilio es fijado por ia ley teniendo
en cuenta la residencia efectiva (por eso es real, ya queel legal puede ser fic-
ticio si no se reside en el). Segun el artfculo 89 es el lugar del asiento prin
cipal de su residencia y de sus negoeios, o sea el lugar donde una persona
vive, donde reside habitualmente. Si vive alterhatiyamente en diferentes lu-
gares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia o el principal esta-
72 BENJAMI N PEREZ
blecimiento (art. 93) y si tiene establecida su familia en un lugar y sus nego-
cios en otro, su domicilio es el de la familia (art. 94). Al aludir a la familia
se refiere a la convivencia con los parientes en general.
Nota 8: E! domicilio real puede ser probado por todos los medios de prueba (tes-
tifical, informativa, etc.). Los instrumentos pu.blicos como el Documento
Nacional de Identidad (DNI), la Libreta de Enrolamiento (L.E.), ia Libreta
Civica (L.C.), la Cedula de Identidad (C.I.), etc., pueden ser contradichos
por mera prueba en contrario, porque se basan en declaraciones del inte
resado, no confrontadas por el Oficial Pubiico.
Ademas de los caracteres generates, es voluntario (su constitution o
extincion depende de la voluntad de la persona); de lib re election (arts. 97
y 531, inc. 1) e inviolable (art. 18, Const. Nac.).
Del articulo 97 se infiere que el domicilio real se constituye por dos ele-
mentos esenciales; a) el corpus (residencia efectiva, elemento objetivo, ma
terial) y el animus (intencion de que ese sea el lugar de su residencia, ele
mento subjetivo, inmaterial). Asf, no se da el animus si la residencia es en
un hospital, por larga que sea la internacion, ni en el caso del estudiante ma
yor de edad que se traslada a otra ciudad a estudiar, en cuyos casos habra re
sidencia, pero no domicilio real. No interesa la intencion subjetiva de cons-
tituirlo, sino la objetiva, la que resuita de los hechos, la que traduce la
finalidad de convertirlo en sede permanente. Para el cambio se necesita la
concurrencia delos dos requisites (art. 97); para el mantenimiento, se con-
serva el domicilio real mientras uno de los elementos permanezca en ellugar
(art. 99). Se mantiene solo animus o intencion de permanecer, no obstante
las ausencias transitorias, y solo corpus si se ha elegido nueva morada, pero
no se realizo el traslado efectivo. Como lo advierte Borda, lo que importa
para decidir si hubo cambio o mantenimiento del domicilio real, es lo que
surge de la conducta externa, objetiva, que permita inferir que una persona
ha cambiado o mantiene su residencia habitual. No importa la reserva men
tal, pues esta no es relevante en el Derecho. El piano de las puras intenciones
es por lo comun, oculto (in mente retenta); debe traducirse en hechos sus
ceptibles de interpretarse. Asf, si una persona se traslada realmente a otro lu
gar con la intencion de permanecer en el por un tiempo indefinido, ese lugar
es su domicilio, aunque tenga el proposito impreciso de volver alguna vez
a su anterior residencia.
No obstante que el domicilio legal tiene prelacion sobre el domicilio
real, y que si tiene domicilio legal no puede tener domicilio real porque solo
se puede tener un domicilio general (en ese caso, el hogar donde vive sera
solo residencia,, pero no domicilio real, puesto que ya tiene uno legal), la
jurisprudencia y hasta la costumbre forense han dado ^referenda al domi
cilio real para fijar la competencia judicial, notificaciones, etcetera, espe-
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD
73
cialmente cuando el domicilio legal se atribuye por el caracter de funciona-
rio publico o militar. La solucion jurisprudencial tiene ventajas de orden
practico (mas segura information), pero es contraria al sistema legal. En
Lodo caso sera conveniente de iure condendo suprimir el domicilio legal de
los militares y funcionarios publicos, como lo hizo Llambias en su Proyecto
de 1954.
Nota 9: Coincidimoscon Rivera y Borda en que lashotificaciones de las demandas
contra funcionarios y/o cualquier otra persona comprendida en el art 90
deben practicarse en su domicilio legal, y no en el lugar de su residencia
" efectiva, ya que desde que existe el legal, queda excluldo el real, por el
principio de la unidad de domicilio. No obstante, y reconociendo las ven
tajas de la solucion jurisprudencial, entendemos que la practica de noti-
ficarlos donde viven habituaimente (residencia, no domicilio real por
cuanto este ha sido excluido por el legal), no resultan nulas (seria inutil y
muy perjudiciai su declaration), pero destacamos que son perfectamente
validas las notificaciones en ei domicilio legal.
15. Domicilio especial
Se denomina especial, porque proyecta sus efectos solo en los su-
puestos para los que ha sido instituido. En cambio, el general extiende su
influencia a todas las relaciones jurfdicas no exceptuadas. No es un atributo
de la persona, y por lo tanto, a diferencia del general, no es necesario ni uni-
co, puede cederse como accesorio de un contrato, no termina con la persona
(el domicilio contractual se transmite a los herederos), etcetera.
Ya hemos enumerado algunos casos de domicilio especial: domicilio
procesal o constituido o ad litem (arts. 40 y sigs., Cod. Proc. Civ. Nac. y de
Salta); matrimonial o conyugal (arts. 200,206 y 217); de las sucursales (art.
90, inc. 4), etcetera. Respecto de este ultimo, determinar cuando se trata de
una sucursal y no de una simple agencia u otra representation menor, es
una cuestion de hecho que el juez valora segun la importancia comercial y
sobre todo las facultades de caracter habitual que se tienen para realizar ac-
tos jurfdicos a nombre del principal, o sea, cierta autonomfa en las decisio-
nes de la sucursal. Este domicilio puede ser renunciado por los terceros, por
que esta instituido en su beneficio, y notificar la demanda en la sede central.
Un caso de domicilio especial de gran importancia practica (ya que casi
no hay contrato que no lo fije, con la fmalidad de prevenir los cambios de do
micilio de las partes) es el domicilio contractual; tambien llamado con
ventional o de. eleccitfn (art. 101). Este domicilio solo puede cambiarse
por mutuo acuerdo, salvo que se trate de cambios dentro de Ia misma juris
diction, en cuyo caso puede cambiarse por voluntad unilateral, pero notifi-
74 BENJAMI N PEREZ
cando debidamente a la otra parte. En el domicilio contractual deben hacerse
las notificaciones judiciales o extrajudiciales relacionadas con el contrato.
Si esta constituido en instrumento publico o privado protocolizado o con
certification notarial de firmas, no necesitan reconocimiento de firmas, y el
domicilio contractual alii fijado se aplica paratodas las notificaciones. Pero
si esta constituido en instrumento privado, para las notificaciones judiciales
se requiere previamente que el instrumento sea autentico, es decir que haya
sido reconocido por el firmante, por lo que las demandas deben ser notifica-
das en el domicilio real. No obstante, si la notificacion de la demanda se hizo
en el domicilio contractual, pero despues fue reconocido el instrumento pri
vado por la parte, queda convalidada la notificacion; tampoco puede impug-
narla si se le notifico la demanda personal y directamente, lo que consta en
la cedula (Cifuentes).
El domicilio contractual se extingue con la extincion del contrato, pero
puede cesar^por renuncia de la parte a quien favorece (que es la contraria
del que lo constituyo) pudiendo atenerse al domicilio real de la contraparte;
(T3) por rescision acordada expresa o tatitamenteic) por desuso, despues^de
cinco, diez o veinte anos de su constitution, segun apreciacion judicialSc
por destruction de la casa: incendio, expropiacion, desalojo (a petition del
mismo que pretende hacerlo valer) o clausura, pero en estos casos cesa solo
para las notificaciones, no para la competencia. En cambio, no constituyen
cambio, si la casa se encuentra deshabitada, o el deudor se mudo, ni por
muerte o incapacidad de los contratantes (Rivera).^'
16. Estado civil. C oncepto
No nos referimos en esta materia al estado politico (su calidad de na
tional o extranjero) porque es ajeno al Derecho Civil, pues todos los habi,-
tantes(nacionalesoextranjeros)gozandelosmis,mos4ereclioscivilejs(arts.
101 Const. Nac. y,5t; Cod. Civ.); tampoco al estado profesional (situacion
de la persona en relacion a su profesion de militar, sacerdotal, comerciante,
trabajador dependiente, etc.), pues estos tienen sus regimenes especiales.
Cuando tratamos al estado como un atnbuto de la persona, nos estamos re-
firiendo al estado civil: o estado de familia. que es la situacion de la per
sona con relacion a la familia a la que pertenece y que tiene como caracteres
los comunes a todos los atributos de la personalidad que ya vimos, y uno es-
pecffico: Qs r^ciprocp, es decir, que al estado de una persona corresponde
otro igual o desigual correlativo: esposo-esposa; padrerhijo; cas.ado-.soItero.
Nota. 10: ELestado civil o de familia es tambien "unico", pues no se .puedm.tener
,.djstintos est.ados 'en forma simultanea.en relaciorua ,un,a,.mismaJtersjona
(ser hijo y padre de una misma persona).
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD 75
17. Prueba
lo cpnstituyenjn cada^caso^nacimiento, matrimonio, defuncion, etc.),ifi
que se efectua con las partidas cxpedidas por el Registro Civil Itftulo for
mal), que son los asientos anotados en sus libros, y las copias o fotocopias
autenticadas sacadas de ell os con las formalidades de ley. Tambien son ple
na prueba, los certificados, la libreta de familia o cualquier otro documento
expedido por la Direction del Registro Civil, siempre que estuvieren firma-
dos y con sello del oficial interviniente (arts. 80 y 197, Cod. Civ. y 24, dec.-
ley 8204/63, ref. por ley 18.327/69).
Las partidas parroquiales anteriores a la ley de creation del Registro Civil
de cada jurisdiction (en la ciudad de Salta se creo en 1899; en Capital Federal
en 1886) tienen el caracter de instrumentos publicos (art. 80, Cod. Civ.). En
cambio, las posteriores a la creation del Registro de que se trate no son ins
trumentos publicos, porque el cura parroco ya no es el funcionario publico
determinado en la ley, por lo que solo importan como prueba supletoria.
Nota 11: La edad, el sexo y el nombre se prueban por la partida de nacimiento
(arts. 79 y sigs., Cod. Civ.); las restantes partidas, como las de matrimonio,
defuncion, etc., solo podran valer como prueba supletoria de esos hechos,
por lo que en caso de contraposition o diferencias entre estas, debe pri-
mar la partida de nacimiento.
18. L as partidas: validez de su contenido
Las partidas son instrumentos publicos, segun lo dispone con toda cla~
ridad el articulo 24 del dec.-ley 8204/63, modificado por ley 18.327/69. Al
darseles el valor probatorio de instrumentos publicos crean la presuncion le
gal de la verdad de su contenido en los terminos prescriptos por el Codigo
Civil, o sea, que debendistinguirse tres enunciaciones distintasr a) hechos
ocurridos en presencia del oficial del Registro Civil o cumplidos por el (lo
que el oficial vio, hizo o escucho): hacen fe hasta la querella criminal o civil
de falsedad. Ejemplo: que concurrieron al Registro Civil el denunciante y
los testigos; que denunciaron el nacimiento, etcetera; b) las manifestaciones
de las partes, que pueden ser impugnadas por simple prueba en contrario, sin
necesidad de querella, pero que gozan de presuncion legal de verdad hasta
la prueba en contrario (ej.: identidad de las partes, nombres, profesion, fecha
de nacimiento, causa de la muerte, etc.), y c) las manifestaciones que no tie
nen relation con el objeto del acto o que incluso son prohibidas (ej.: desig
nation del padre que no ha reconocido al hijo), carecen de todo valor proba
torio, e incluso no tienen presuncion de verdad.
76 BENI AMI N PfiREZ;
19. Nulidad y rectification h r'
B^cuaBte-^4ar-/mfeia^de las partidas, q ue debe hacerse porvfa-de in
formation sumatia judicial, nos referimos a la nulidad de losjnstrumentgs
publicos en cuanto tales, perp no a la ffultdad del acto instrumentado (en
cuanto hecho) cuya validez puede subsistirfEjemplo: la inscription del na
cimiento puede ser.nul a,pero el hecho del nacimiento, seguk pEedaciendo
efectos; la nulidad del acto del matrimonio puede no anular el matrimonio,
- sTTiuBJrposesion de estado (art. 197, Cod. Giv,- ley 23.515)
Entre las caUsas de nulidad de las partidas ,-podemos citar: a) contradic
tion de los asientos y la realidad: partida de definition de una perspna viva;
b) ausencia.de capaci dad ojcpmpetencia del oficial publico o encargado del
Registro Civil que la autorizo; c) falta deformalidades esenciales: firmas del
oficial publico, comparecientes o testigos; d) dobles inscripciones; e) si el
oficial publico o sus parientes (4 grado de consanguinidad y 2 de afinidad)
fuesen partes en el acto.
Si las fallas o vicios de que adolecen las partidas no son sustanciales^son
subsanables, ~&&ften^ectiftgzrsey no ariularse. Ejemplo: omision de datos de
identification, errores en ia edad, estado civil, alguna letra del nombre, omision
de notas marginales, etcetera. Pararectificarlas, el dec.-ley 8204/63 otorga una
opcion al interesado: la via administrativa prevista en ej artfculo 72, directa-
mente ante la Direction del Registro Civil, la que incluso puede rectificar de
oficio, y cuyas resoluciones se apelan ante el Tribunal Civil de Alzada, y la via
judicial, prevista en el artfculo 71, por ante el juez en lo Civil de primera ins-
tancia (en Salta, Distrito Centro, ante el juez de Persona y Familia) del lugar del
asiento original o el del domicilio del splicitante, a opcion de este. El procedi-
miento es el de information sumaria, con intervention del .fiscal, defensor de
Incapaces (en su caso) y representante del Registro Civil, que dictaminan antes
de dictar sentencia, la que se notifica en todos los casos (judiciales o adminis-
trativos) a la Direction del Registro Civil donde se encuentra el registro de la
partida que semodifica, y al Registro Nacional de las Personas (art. 74, dec.-ley
8204/63). Es fundamental reiterar que en ambas vfas estamos tratando de las
simples rectificationes de partidas, o sea cuando estas tienen omisiones p
errores matcriales de f&cii comprobacion, por surgir de su tcxto o de su co-
tejo con otros instrumentps publicos.
20. Pruebas supletorias
Segun los artfculos 85 y 197 del Cddigo^Ciyil, cuando hay imposibili-
dad de producir laprueBalegal (partidas), se recurre a la prueba supletoria.
PieviSmenEe^ebe habilitarse la instaricia, acreditando lalnexistcnci a de Re
gistro Civil, o de los asientos respectivos o que la partida es hula, lo cual se
acredita mediante los respectivos certificados negativos. Luego se prueba
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD 77
por todos los medios posibles elnacimiento, fallecimiento, etcetera, porque
se trata de simples hechos, en los juicios llamados de inscripcion de naci
miento, fallecimiento; etcetera, que yavimos. Se admiten como pruebas su-
pletorias, los certificados parroquiales, documenfos deTdentidad,_p'asapor-
tes, testigos, libreta de la familia cristiana (recordar que la libreta de familia
deTRegistroXivil es instrumento publico, suficiente prueba por si sola),jr
por la posesion de estado.
21. Posesion de estado
Poseer estado es vivir en la realidad de los hechos un determinado es
tado (de padre, de hijo, de esposa), gozando sus ventajas y soportando sus de-
beres, con independencia del titulo sobre el mismo estado, es decir, se tenga o
no titulo legftimo (partidas, etc.). Ejemplo: cuando el padre no reconoce for-
malmente a su hijo extramatrimonial, pero vive con el, lo educa, provee a su
subsistencia no hay titulo, pero si posesion de estado de hijo extramatrimo
nial. Advertimos que si hay titulo valido, no interesa la posesion de esfado.
Para la teorfa clasica,se debfan reunir tres elementos para configurar la
posesion de estado: a) nomen, era el uso del apellido familiar; b) tractatus,
o trato de hijo, padre, etcetera, que recibe de la familia; y c) *fama, o sea,
ser considerado publicamente en un determinado estado que se invoca, por
la familia o la sociedad. Para la doctrina moderna efelemento fundamental
es el tractatus o trato que se hayan dado los parientes. Asi, la jurisprudencia
ha resuelto que si el padre y elhijo extramatrimonial se daban trato patemo-
filial, ello basta para acreditar ia posesion de estado.
La importancia de la posesion de estado, se advierte en tres facetas: a)
Es prueba supletoria, cuando falta el titulo de estado; b) En los juicios de re
conocimiento de filiacion extramatrimonial post mortem (padre ya falleci-
do) ya no es requisite probar la posesion de estado para demandar, como lo
exigfa el articulo 325 del Codigo Civil, ya derogado por la ley 23.264/85.
Pero en los juicios de reconocimiento de filiacion extramatrimonial (sean o
no post mortem), la nueva ley le otorga un gran valor probatorio. Y asf, el
nuevo articulo 256 del Codigo Civil expresa: La posesion de estado debir
damente acreditada en juicio tendra el mismo valor que el reconocimiento
expreso, siempre que, no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el
nexo biologico ; y c) Cuando el matrimonio es nulo por vicios de forma del
acta, la posesion de estado de los esposos convalida el matrimonio (art. 197,
Cod. Civ., ley 23.515).
Nota 12: Protection juridica del Estado:
Se ejerce a traves de dos acciones:
a) ,Acciones de reclamation de estado: (art. 254, Cod, Civ.), que tiene por
objeto peticionar el reconocimiento de un estado. Ejemplo: hijo que de-
78 BENJAMI N PEREZ
manda para que se le reconozca su estado filiatorial, no admitido por los
padres; y
b) Acciones de impugnacion o contestation de estado: {arts. 258 a 263,
Cod. Civ.), cuya finalidad esobtener la declaration judicial defalsedad de
un estado (o el propio reconocimiento) usurpado o ilegrtimo. Ejemplo; im
pugnacion de la paternidad, deducida por el que figura como padre, por
no haber sido concebido por ei (en caso de concepcion antes del matrimo-
nio o por imposibilidad de acceso carnal).
La sentencia que se dicte en estos juicios, como titulo, tiene efectos "erga
omnes", aunque como todo titulo puede ser impugnado por quienes no
han sido partes en el juicio.
22. Registro del Estado C ivil y C apacidad de las Personas
!. En nuestro pais imperaba el sistema de registros parroquiales hasta la
sancion del Codigo Civil jque dispone la secularization al remitirse en su ar-
ticulo 80 a futuros registros municipales. A su vez(la anterior Ley de Matri-
monio Civil J 2393/1888 innovo, pues(dispuso que los registros civiles que
debian ser creados por las municipal idades segun la norma citada, lo fueran
por las Legislaturas provintialesj(art 113).(En consecuencia es de jurisdic
tion provincial^pero deben acatarse las normas basicasjbontenidas en el
dec.-ley 8204/63,(que centralizat'la regulation ilnica de las inscripciones, li-
bros obligatorios a llevar, forma de determinados asientos, etcetera, pero
descentraliza la parte administrativa, que queda en poder de las provinciasi
Pregunta: ^Los registros civiles debenan ser provinciales o nacionales?
Respuesta: Comparto el criterio de Arauz Castex, Llambfas, Borda, et
cetera, de que deberian ser nacionales, y su constitucionalidad no podria ser
objetada por tratarse de materia de policfa de seguridad de los derechos de
fondo (igual que el Reg. Nac. Automotores; Reg. Nac. de Prop. Intelectual;
Reg. Nac. Prendario, etc.).
En virtud de la ley 18.327/69(se puede llevar un libro en doble ejemplarj
(libros uno y dosXque se llenan simultaneamente, o sacar copias del libro)
uno en microfilm, fichas u otro sistema.(El libro queda en el Registro Civil
y las copias en otro lugarj(en Salta, en el Archivo General de la Provincia).
(El libro y las copias tienen igual valor probatorio. Si difieren en su conteni-
do, se recurre a una information judicial para determinar cuales son los
asientos correctos. Si se diera el caso remoto de destruction del libro y las
copias, se informa al juez y se dispone una reconstruction administrativa,
publicando las fechas de las inscripciones que deben ser reconstruidas.j
Nota 13: En realidad no se trata de un libro original y de un libro de copias, sino
de un solo libro en doble ejemplar, donde ambos ejemplaresson originales
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD
79
y tienen igual valor probatorio. Para la exhibition de los iibros y micro
films, etc., debe acreditarse un interes legitimo ante la Direction (art 9,
dec-ley 8204/63, modif. ley 18.327).
En Salta, el dec.-ley 8204/63 (ratif. por ley 16.478) esta vigente desde
el 1-I-1968, por ley provincial 4242/68.(En nuestra Provincia el esquema
funcional administrativo del Registro Civil esta normado en los decretosj
1058/79 y 1484/81.(El primerojde ellos dispone entre otras medidas
t^que se lleve un Registro Especial donde se anotan las incapacidades, eman-
cipaciones, inhabilitaciones, restricciones a la capacidad de los penados,
concursados, etcetera. Organiza un Departamento de Identificacion nacio-
nal para expedir documentos nacionales de identidad, segun funciones de-
legadas por el Registro Nacional de las Personasj/El decreto 1484/81 amplia
la competencia y funciones del organismo local.] ^
Pregunta: ^Que opinion le merece la secularizacion de los registros?
Respuesta: Esta bien, porque los libros parroquiales estaban reserva-
dos a los fieles, y de ahi la necesidad de su secularizacion, para que el Estado
cumpla su funcion de policia civil sin distincion de credos, incluyendo a los
ateos. Los que no profesaban la religion cristiana carecian de constancia ofi-
cial de su estado civil. Al producirse el movimiento religioso de la Reforma,
las autoridades catolicas negaron la inscripcion a los protestantes, anglica-
nos, etcetera, lo que llevo en la Revolution Francesa a la secularizacion de
los registros,
23. Registro Nacional de las Personas
Fue creado por ley 17.671/68, y su objeto fundamental consiste en la
inscripcion e identificacion de todas las personas domiciliadas en el pais y de
los argentinos domiciliados en el extranjero. Registra en legajos individuates
sus antecedentes, desde el nacimiento y a traves de las distintas etapas de la
vida, sus estados, capacidad, matrimonio, antecedentes penales, defunciones
(para lo cual se le remiten los datos desde los registros civiles provinciales), ex-
pidiendo con caracter exclusivo el Documento Nacional de Identidad. La ac
tualization de este, otorgado al nacer, se efectua a los 8; 14; 18 y 30 anos de
edad. Otorga los pasaportes, registra las cartas de ciudadama, realiza esta-
disticas para los censos de personas. Los certificados que expida sobre la in
formation que dispone son instrumentos publicos, es decir, valen para todos
los efectos legales (art. 12, ley 17.671 y art. 25, dec. 8204/63).
La real finalidad de la leyes, aparte de una mejor identificacion nacio
nal, la acumulacion de datos sobre el potencial humano argentino y su mejor
aprovechamiento social.
GUI AS DEESTUDI O
Atributos
de la Personalidad
A) C aracteres generates:
a) Necesarios.
b) Unicos.
c) Fuera del comercio (inalienables, inembargables,
imprescriptibles).
d) Vitalicios.
B) C aracteres esperificos:
A mas de los caracteres de los atributos en general ya
citados, cada atributo tiene un caracter especffico
propio. Asf:
1) Nombre: es inmutable, salvo resolution judicial por
causa justificada.
2) Domicilio general: en el caso de que el atributo sea el
domicilio legal, su car&cter especffico es el ser
forzoso (su eleccion no depende de la volurttad de la
persona) y si se trata del domicilio real, es volun-
tario (de libre eleccion).
3) Estado civil: Es recfproco (al estado de familia de
una persona corresponde otro correlativo).
Actividad N 5
En la inscripcion de nombres propios aborfgenes, que criterio debe primar, se
gun la nota de doctrina?
Apellido
Hijos matrimoniales: el del padre, pudiendo agregarse el
de la madre o doble apellido del padre.
Hijos extramatrimoniales: el del progenitor que lo hubiese
reconocido, y si lo son por ambos (sea simultanea o suce-
sivamente) adquiere el apellido del padre.
Filiacion desconocida; un apellido comun a eleccion del
oficial del Registro Civil.
Hijos adoptivos: si la adopcion es plena lleva el apellido
del adoptante; si es simple tambien adquiere el del adop-
tante, pero el adoptado puede agregar el suyo propio a partir
de los 18 anos de edad.________ _______ _
ATRI BUTOS DE L A PERSONAL I DAD 81
Apellido
Protection
juridica
del nombre
Mujer casada: es optativo para ella anadir el del marido
precedi.do de la preposici6n de.
Mujer divorciada (disuelve el vinculo): pierde el derecho a
un apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que
solicitase conservarlo para continuar sus actividades
comerciales o profesionales.
Mujer separada personal (no disuelve el vinculo) es
optativo para la mujer conservar o no el apellido del marido.
Mujer separada de hecho (sin juicio): para la catedra es
optativo, como en el caso de la mujer casada.___________
Los requisitos de las acciones judiciales que protegen al
nombre, son los siguientes:
A) Accion de reconocimiento:
a) Que el actor sea titular del nombre.
b) Que el demandado le haya desconocido o negado su
nombre.
B) Accion de usurpacion:
a) Que el actor sea titular del nombre.
b) Que el demandado haya usado indebidamente el
nombre del actor.
c) Que el actor demuestre el interes en la accion.
C ) Accion de proteccion del buen nombre:
a) Utilization maliciosa (ridfcula o inmoral) del nombre
del actor.
b) Perjuicio material o moral para el actor.
Domicilio
C lasificacion:
A) General: Es el atributo de la persona. Se clasifica en:
1) Legal: presumido por la ley, sin admitir prueba en
contrario. Ej.: el de los funcionarios publicos, milita-
res, personas jurfdicas, incapaces, de origen, etc.
2) Real, es el lugar del asiento principal de su residencia
y de sus negocios; que tiene vigencia como domicilio
general cuando no se presenta alguno de los .casos de
domicilio legal.
B) Especial: Proyecta sus efectos solo en los supuestos para
Ios que fue instituido. Ej.: domicilio procesal (ad litem)-, de
las sucursales; convugal, etc._________________________
82 BENJAMI N PI iREZ
Posesion de estado
C oncepto: Vivir en la realidad un determinado estado
familiar, con independencia del tftulo.
Elementos: nomen, tractus y fama Para la doctrina
modema el elemento decisivo es el tractus o trato que recibe
de la familia, de hijo, de padre, etc.
I mportancia: Es prueba supletoria cuando falta el tftulo de
estado y tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso,
si no es desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
biologico. " ________________________
Actividad N 6
Responde al siguiente cuestionario:
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como justos motivos para cambiar el
nombre.
2) Si se trata de simple rectificaci6n del nombre en la partida, que vfas puede usar
el interesado? r
3) ^Cuales son los requisitos para ser titular del seudonimo y que acciones Ia pro-
tegen?
4) Si el domicilio contractual esta fijado en instrumento privado, ^donde debe no-
tificarse la demanda? /
5) i,Que naturaleza juridica tienen las partidas del Registro Civil, y cuales son las
causas de su nulidad?
Capit ul o IV
CAPACIDAD
Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes. Es un atributo de la personalidad. al punto de que sirve para definir a la per
sona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos). Como ve~
mosTnos'estamos refirIerSo^lalnIsma definIci6n~deTa^capacidad de
derecho, porque la capacidad de hecho no es un atributo de la personalidad.
1. C aracteres
Ademas de los generales que corresponde a todos los atributos de la per
sonalidad, la capacidad tiene caracteres tipicos: a) es la regia general (arts. 52
y 53, Cod. Civ.y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la excep
tion, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por analogia), y
sonde interpretation restrictiva (en caso de duda, hay capacidad); b) es gra-
duable, o sea, que la capacidadpuede ser de mayor o menor extension, sus
ceptible de grados, y c) es de orden publico, porque no puede ser modificada
por voluntad de las partes, salvo autorizacion expresa de la ley.
2. L ncapacidad de derecho y de hecho
tlncapacidad de derecho es la carencia de aptitud para ser titular de un
derecho. En cambio incapacidad de hecho es la carencia de aptitudes de las
personas para actuar por si mismas en la vida civil.!)
/fLa incapacidad de derecho es juridicajde goce, hace a latitularidad del
derec^orque nosetiene, mira el aspectoestltico del derecho, no puede re-
mediarse ni por el incapaz ni por otra persona en su nombre.
l l aj j i caaacidad dehecho es de obraude ejercicio por si mismo, hace a
la posibilidad de^efceFun derechoque se tiene, pero que lo ejercen sus re-
presentantes legales, que asf remedian la incapacidad de hecho del titular del
derecho; mira al aspecto dinamico del derecho.
Ejeikplos de incapacidades de derecho: a) los padres, tutores y curado-
res no pueden contratar con sus hijos que esten bajo su patria potestad (arts.
84 BENJAMI N PEREZ
f 279,1359,1361, inc. l),pupilos (arts.450,inc. 3, 1359,1361,inc.2)ycu-
; rados (arts. 457, 1359, 1361, inc. 2), salvo el caso de las donaciones de
aquellos a estos, que son admitidas (art. 1805); los esposos no pueden con-
; tratar entre si (arts. 1358, 1441, 1490) 7 tampoco pueden hacerse donaciones
(arts. 1807,1820); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les en-
cargaron vender (art. 1361, inc. 4, 1918) salvo autorizacion expresa del man-
dante (art. 1918, in fine); d) los jueces no pueden comprar bienes que estuviesen
en litigio ante su tribunal, ni los funcionarios 0 empleados publicos los bie
nes estatales que administren (art. 1361); e) el sacerdote que confeso al fa-
llecido en su ultima enfermedad (no el que administro otros sacramentos) no
puede sucederlo ni recibir legados (art. 3739); f) las incompatibilidades le
gates, como la del juez para ejercer abogacfa o la de los funcionarios para li-
tigar contra el Estado, tambien son incapacidades de derecho.
9
Nota 1: Tampoco puede sucederlo ni recibir legados el ministro protestante que
asiste al testador en su ultima enfermedad (3740)
Ejemplos de incapacidades de hecho'. En este caso, es mas propio ha-
blar de incapaces y no de incapacidades; estan enumerados en los artfcu-
los 4y551fel Codigo Civil y son: las personas por nacer; los menores de
edadXsean impuberes o adultos), los dementes y los sordomudos que no sa-
ben darse a entender por escrito, ambos cuando son declarados incapaces en
juicio, es decir, interdictos. A todos ellos, la ley les asigna represen tantes
(art. 57).
A traves de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto
f undamento (la de hecho se instituye porque hay una insuficiencia ffsica 0
psicologica; la de derecho por una razon de orden moral); distinta finalidad
(la de hecho para proteger al incapaz; la de derecho contra el), distinta san-
cion (la de hecho, es una nulidad relativa; la de derecho, en la mayona de los
casos, es una nulidad absoluta); por la ley aplicable en el derecho interna
tional privado (la de hecho se rige por la ley del domicilio; la incapacidad
de derecho se rige por la ley territorial).
Nota 2: A veces las incapacidades de derecho pueden haber sido establecidas en
miras de un interes privado, y por consiguiente, la nulidad derivada de ese
acto sera relativa y no absoluta, susceptible de confirmation. Por ejemplo
ia incapacidad de derecho que tiene el mandatario para adquirir los bienes
que ei mandante le encomendo vender, en cuyo caso, la nulidad del acto
solo ie interesa ai mandante y no existe motivo alguno para que este no
pueda confirmar el acto, si la operation ie resuita ventajosa.
C APAC I DAD 85
3. I ncapacidad absoluta y relativa
Desde el punto de vista del grado o extension de la incapacidad, se dis
tingue la incapacidadabsoluta (incapaces por .regia general; sin exceptio
ns) y la relativa (fambien incapaces por regia general, perocon excepcio- K
nes). Como^vemos en amBas clases (absoluta y relativa) se es basicamente
Tncapaz, y por ende, alli donde la ley calla, son incapaces; es la ley la que
debe senalar que cosas pueden hacer, o sea, las excepcio nes.
Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas (las personas no
podrfan ser titulares de hfngurrdCTecKoJ ^'p^^mpoitaria la destruction
de su personalidad. Ejemplo: muerto civil o esclavos. Pero la incapacidad de
derecho tampoco puede ser relativa, porque no existen personas que sean
por regia general incapaces de derecho, y capaces por exception. Tal como
lo sostiene Llambfas, solo existen personas capaces de derecho, que~pa3g-
cen incapacidades^UerecRo'soroe^feraciorr^n^ei l osacfd^EspoFello
que no puede fiacerse una^num^acion o elenco de personas incapaces de
derecho (a la inversa de lo que sucede con los incapaces de hecho que estan ^
enumerados en los arts. 54 y 55), estando las normas prohibitivas disemina- }
das por todo el Codigo. Solo podemos hablar de casos de incapacidad de de
recho, pero no de personas incapaces^e derecRoT"" ~ . .
Encuantoa los incapaces de hecho, si es admisible diferenciar la inca-
. pacidad absoluta~fno~PueBen ejercer ningun acto'por $Trmsmosj^eIa'rela-
tiva (por regia general no pueden realizar actos por sf mismos, pero por ex
ception pueden realizar algunos, que deben estar expresamente autorizados
. en la ley). El Codigo Civil menciona a losjncapaces absolutos en su artfculo
jI)(personas por nacer, menores impuberes, dementesYsbrd'omudos que*no"
saben darse a entender por escrito) y a los de incapacidad relativa en su ar-
ticul_o|55i(los menores adultos). La doctrina le restQmcB amaa'estacra-
sjfigaeion porque, en realidad, salvo las personas por nacer, np.es exacto que
las demas mencionadjsTerTel artfculo 54i-tengan,incapacidad absoluta. en-
tendiendo que basta que pueda realizar algun acto de la vida civil por excep
tion, para pasar a revestiren la categorfa deTamcapacidad relativa. Asf, los
menores impuberes y j os sordomudos interdictos pueden tomar posesion
por sf mismos de las cosas desde los 10 anos (art. 2392); los menores impiT
beres^pueden realizarlos Itamados "pequenos contratos de la vida civil
(comprar boletos de tr anspoHeslirbanbsrutnes~de escuela^golosinas, entra-'
das a espectaculos, etc.) los que son vllidos por la costumbre; los dementes
pueden testar en intervalos lucidos, segun doctrina predominante.
Lo importante para la catedra, es que se recuerde que tanto los incapa-
i ces de hecho absolutos como los relativos 6numerates en lbs artfculos 54 y
55, son incapaces por regia general, y en consecuencia, allf donde la ley ca-
; 11a, sorfmcapaces.
86 BENI AMI N PER82
4. Proteccion de los incapaces. Medidas
Los incapaces de hecho son protegidos por el Derecho con las siguien-
l es medidas :(a) instiFucTorfdela incapaH5^aTerTsHETdeclarando nulos los
actos obrados con incapacidad;^) instituyendoles una representacion, a fin
''de'suplir la incapacidad e igualarlos con los capacesfd) creando el Ministe-
rio de Menores para su proteccion y el Patronato de Menores a cargo de los
juecesve) la ley 17.711 ha eliminado la suspension de la prescripcion contra
los menores, que estos gozaban segun el anterior^rticulo39657Pero srnb
tienen representantes, pueden ser liberados de la prescripcion cumplida en
su contra, si al asumir el renrasentante o cesar la incapacidad. hacen valer
sus derechos en el plazo de tres meses (arts. 3966 y 39&)^) si se declara la
nulidad del acto en razonjiesu.incapacidad, no restltuyen lo que ya no esta
en su patrimonio, salvo que se pruebe eLprovecho manifiesto del incapaz
Cart. .1165). jpuntorque ampl iaremos en el capftulo sobre nulidades.
x 5. Sistemas
A fin de remediar la incapacidad de hecho^y sjupjirla1para que queden
en situation de fgualdadaiite la ley con Ios~capaces, se estabiecendosslste-
mas o rriodos de proteccion: a) I a represeHaa6n~y~b)Ta asistencia.
ClJ La representacion tiene lugar cuando se designa una persona o re
presentante para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de
este. Los representantes actuan a nombre v por cuenta del representado o
incapaz, pero sin consultar la voluntad de este, y aun pueden actuar contra
su volunjad, pues como lo senala Cifuentes, la voluntad del representantees
J a que prevalece, sin que pueda modificarse por no coincidir con la voluntad
del representado, salvo en los actos personal isimos. El representante siem-
V .pre actua por su sola iniciativa en el manejo de los interests del incapaz?
Larepresentacion e#l|^rCp6^ue'nace Hela ley 7 que faregl amenta en
los arts. 56 a 62); necesg.ria (porque es la unica forma de suplir su incapa
cidad, segun la ley); (para los actos de disposi
tion) y ^ m ^ r s a l (porque alcanza a todos los actos de la vida civil del inca
paz de hecho, salvo las excepciones que marque la ley, art. 62).
Eiemvlos de representacion: Personas por nacer (padres o curador);
menores no emancipados (padres o tutores); dementes o sordomudos inter-
dictos (curador) y penados (curador).
No pueden ser objeto de representacion los_actos personalisimos, que
por su naturaleza solo los puede reaHzar el autor del actosi es capaz, y si es
""incapaz no Ios puede realizar nadie. Ejemplo: matrimonio, reconocfmiento
de filiacion, testamento, revocacBn de donation por ingratitud; dacion de
sus organos para trasplantes.
C APAC I DAD 87
Cuando los intereses de los incapaces estuvieren en oposicion con los"^
de sus representantes, en cualquier acto judicial o extrajudicial, se les nom-
bra curadores especiales para ejercer esos actos (art. 61). El representante
debe denunciar esos casos al juez, para que se provea de tutor o curador es
pecial, y si omite esta obligation, los actos estan viciados de nulidad. _
Q?) En el sistema de la asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en
el eiercicio de suS-derechos^ino-que^secQmpleta lavQluntad expresadapor
el incapaz con elconsentimiento de otra persona que desempena funcion de
contralor, quien puede negar su asentimiento si considera que el acto es da-
noso para el asistido. En este sistema, la sola voluntad del incapaz no basta;
debe integrarse con la conformidad del asistente, 1a quepuede otorgarse con
anterioridad. contemporaneamente v hasta con posterioridad al acto (me
diante la ratification). Pero si este se niega a dar la conformidad, el incapaz
puede acudir a la via judicial, para obtener lo que se llama venia supletoffa
_Bel juez5.
Este sistema se aplica en el caso de los inhabilitados (no pueden dispo-
ner de sus bienes sin conformidad del curador); de los menores adultos (ne-
cesitan la conformidad de los padres para contraer matrimonio o para entrar
en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa
paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorizacion judicial
o del conyuge mayor de edad para disponer de los bienes recibidos a tftulo
gratuito).
f Ambos sistemas (representacion y asistencia) pueden actuar conjunta-
; mente, y frecuentemente lo hacen, en vlrro^l^i^erve^K f6n^^fomi ^I a,
I del Ministerio de Menores, que asiste al representante legal, y sfestees
omiso,4oJ u^^s^dga^er^r^ta^entse.el^epresentente^eHnca^z. p
Cuando nos^efeicap& \
de coniunta con los representantes necesarios, ajos que^siste. j
6. Ministerio de Menores *
Es una institucion peculiar del j^s: ^ginadaen un decreto de 1814 del
director supremo Gervasio PosadasTy^luegoTeceptada en el Codigo Civil
oen las leyes provinciales que organizan su funcionamiento.
En_el C6digo Civil se determmai ^l a naturaieza de sus funciones:
asistencia y contralor, y en caso de omisa actuacion de los representantesTe-
gales, los representa supletoriamente (art. 493, ap. 3). Es importante desta-
car, que su mision principal no es la defensa a todo trance de los intereses de
* El Capftulo de Notas de Doctrina, contiene el artfculo vinculado al tema: Intervencidn
en juicio del defensor de Incapaces, del profesor Perez, cuya lectura es obligatoria.
88 BENJAMI N PEREZ
los menores e incapaces, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo
con el orden iuridico, actuando imparcialmente. cualesquiera que sean las
consecuencias que su dictamen tenga para el incapaz el alcance de su
intervencion: partelegftirna y esencial en todo asunto ludicial o extrajudi^
cial de jurisdiction voiuntaria o contenciosa. en que los incapaces demanden o
sea demandados, se trate de la persona o bienes de ellos (art. 59) (* nota 3);
pero el Ministerio de Menores no actua en la administration del usufructo
legal que tienen los padres de los bienes de los hijos (Llambias);Qj a san-
cion por omision de su intervention: son nulos de nulidad relativa, todos
los actos de los incapaces en que no hubiefaj glefveni^" el Ministerio de
Menores, siendo tambien nulos losjuicios (arts. 59 y 494). En este sentido
debe destacarse que la nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez,
porque es relativa, y en consecuencia, el Ministerio de Menores puede con-
firmar expresa o tacitamente lo actuado sin su intervencion (basta con la no
tification al Ministerio de Menores, sin impugnacion expresa de este).
En Salta, la Defensorfa de Incapaces esta legislada en cuanto a su com-
petencia, por la ley 6477/87 que organiza el Ministerio Publico, como orga-
no autonomo e independiente de los demas poderes publicos (art. 3). En su
artfculo 26 senala los alcances de la intervencion de la Defensorfa de Inca
paces, y en smlesis reglamenta en detalle lo ya senalado en la ley de fondo
(Cod. Civ.).
Nota 3: Si bien !a lectura de los arts. 59y 494nosindica quee! Ministerio de Me
nores debe intervenir en todos los actos de la vida civil del menor, la doc
trina y la jurisprudencia han entendido que por los ineonvenientes que
ello significa para el propio incapaz, debe limitarse unicamente a aquellos
actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus intereses, como los
actos de disposition de bienes, no resultando necesaria en los actos de
mera administration (Alsina, Borda, Busso).
7. El Patronato
No basta, a veces, el simple contralor por los ministerios publicos sobre
la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso, ante la con
ducta irresponsable y peligrosa de los padres, de tener que sustituir total -
mente la autoridad paterna o del tutor, por la judicial (Patronato del juez).
Cuando los menores corren ppligro material o rnoral, o se inclinan aja der
lincuericia,6~mar^ocj ^l a perdid^n suspension idd_ejercicio 3e la patria
poC^ti ^l utOna jjgal, deben ser protegidosdirectamente por el EstadoTna-
_cional o a de los la con-
currencia del Ministerio de Menores (art. 4, ley 10.903). Las.facultades def
- j uez -son amplfsjmas, yse aplican segun cada caso, pudiendo tomaFlassi^
C APAC I DAD 89
guientes medidas: dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia;
o entregario a persona honesta dandole la tutela o simple guarda o internarlo
en reformatorios o establecimientos especialesT)
En Salta, el decreto 4863/74 organizo la Direction de Familia y Mino-
ridad, que actua en la faz administrativa en caso de menores abandonados,
en armonfa con las autoridades judiciales. Dirige establecimientos publicos
de asistencia al menor; procura adopciones de huerfanos; registros de fami-
lias sustitutas; interna a menores abandonados y dirige un Centro de Admi-
sion de menores detenidos.
Nota 4: La Direction de Familia y Minoridad ejerce la tutela extrajudicial (aunque
excepcionalmente puede actuar en juicio en cumplimiento de sus fines),
mientras que la Defensoria de incapaces ejerce la tutela judicial (aunque
excepcionalmente puede actuar extrajudicial mente). Por encima de ellos,
como maximo organo de protection de los incapaces, toma intervention
el Juez, para resolver en definitiva todo asunto que los afecten, debiendo
no solo aplicar la ley, sino principalmente tutelary defender losintereses
que estime mas justos para los menores.
^<0
V'
C
o, iS
8. Elimination de privilegios
Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua le- %'
gislation, fueron eliminados por el Codigo Civil i(art,.58/). Existfa el bene-
ficio de'restitutio in intes r^mfbenef ici o en virtud deTcual losjuecespodian
anular ciertos actos, si juzgaban quehabfan sido perjudiciales para el menor,
aun cuando sehubieran celebrado regularmente, con intervencion del repre-
sentante legatjEsta institucion era perjudicial para los propios menore^s,
porque ahuyentaba a los compradores de sus. bienes, e injusto para los ter-
ceros, sujetos siempre a una action de nulidad. Tambien existfan las hlpo-
tecas legales sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era
una garantfa a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier credito
que tuvieran contra sus representantes por el resultado de su administration.
El adquirente de los bienes inmuebles del representante debfa soportar la su-
basta del bien, para pagar esas deudas de la administration que tenfan los pa
dres con sus hijos o los tutores con sus pupilos, con lo que se afectaba la se
guridad juridica. w O
9. Menores. C ategorias del C odigo
El artfculo 127 del Codigo, clasifica a los menores en dos categorfas:
impuberes (menores de 14 anos) y menores adultos (de 14 a 2|anos)fEl,dla.,
del cumpleanos, a los 21 anos, ya es mayor.

o
90 BENJ AMIN PEREZ
El fundamento del establecimiento de la incapacidad por minoridad
es la presuncion iure et de iure de su inmadurez intelectual para ejercer por
si mismos los derechos.
La mention, de menores impuberes fue receptada por el Codigo de la
legislation romana y espanola. Recuerdese la polemica que existia entre sa-
binianos y proculeyanos en cuanto a la pubertad. Para los primeros debia ha-
cerse un ex amen en el cuerpo, para saber si eran capaces de engendrar; y los
segundos establecfan directamente la edad, sin examen corporal. Esta ulti
ma position es la que primo en el derecho posterior.
En el derecho moderno hay dos sistemas para determinar la capacidad
de los menores: a) fiiar etapas, como en el Derecho Romano, argentino (14
anos), brasileno (16 anos) y aleman (7 anos); y b) declarar a todos incapaces
sin clasificarlos, percpTTar'ios actos que pueden"mflliyar segun sus edades,
que es el criterio de los CoSfgos espanol, Trances,Italiano, yque^gun
Llambias y la catedra, es el mas apropiado. '
10. Importancia
En el Codigo los menores impuberes estan mencionados en el articulo
54, inciso 2, como absolutamente incapaces de hecho, es decir, que no pue
den ejercer por si ningun acto de la vida civiL En cambio, los menores adul-
tos son de incapacidad relativa (art. 55) o sea, solo pueden realizar por si los
actos que expresamente les autorizan las leyes. Pero como ya vimos, esto es
falso, pues aunque mal llamados incapaces absolutos, los menores impube
res pueden realizar ciertos actos (adquirir la posesion de las cosas, pequenos
contratos, etc.). Por lo que las categonas rfgidas del Codigo no tienen mayor
importancia. Lo que si es importante expresar es que tanto los impuberes
como losadultos, son incapaces de hecho como regia general, y solo pueden
realizar aquellos actos autorizados por la ley. Como es logico, dado el mayor
desarrollo mental y de comprension de los menores adultos, estos pueden
realizar mas actos que los impuberes. Pero ello solo es una diferencia cuan-
titativa y no cualitativa, que por otra parte no tiene nada que ver con la edad
fija de 14 anos que origina la clasificacion, pues tambien existen diferencias
cuantitativas a los 18 anos. En sfntesis: tienen la misma categoria estructu-
ral, o sea, que son basicamente incapaces y solo capaces por exception
cuando alguna norma legal los autoriza a realizar algun acto. Por ende, las
categonas del Codigo senaladas en el punto anterior carecen de importan
cia, al punto que fueron suprimidas en los Proyectos de 1936 y 1954, limi-
tandose este ultimo a senalar los actos que pueden realizar los menores, se
gun sus distintas edades, como lo estudiamos en nuestro curso.
CAPACIDAD 91
La edad de 14 sf es importante para determinar el discernimiento para
los actos lfcitos (art. 921), pero el discernimiento hace a la responsabilidad,
problema distinto a la capacidad.
I I . Actosquepueden realizar segun las edades
(Sin Umite de edad: 1
a)"pequenos'contratos de la vida civil;
b) contraer suministros de urgente necesidad (art. 269);
c) casarse con dispensa judicial de la edad (art. 167);
d) trabajar en empresas familiares (art. 189, L.C.T.);
e) ser mandatario (art. 1897). Borda estima en disidencia, que para ser
mandatario se debe tener discernimiento, o sea, 14 anos de edad.
Nota 5: ELart. 1.897 autoriza a los menores a ser mandatarios, proteg ie ndolps.en '
eJ'^rt. 1.898 al eonferirles la posibilidad d^e-accionar de nuiida'3 para exi-
mirse las responsabilidades in.heren.tes al mandato por inej ecu cion del
mismo y/o rendicion.de cuenta. En cambio, el mandan'te que cgnfirio eI j
mandato a I incapaz resulta obligado por la ejecucion.deI mandato;;t:a.nto I
freritea! incapaz, como frente a los terceros con quienes hubiese contra- j,
JaxlQ_eLmenor.
Qa..1os~1 Q-anos^/
a) adquirir por sf mismo la posesion de las cosas (art. 2392), por lo que
tambien pueden usucapir (Rivera);
b) son responsables civilmente por los actos ilicitos que cometan (art.
921), aunque este tema no se relaciona con la capacidad, sino con el discern-
imi^nfo.
A los 14 anos: j
1) Sin neces^deCd de autorizacion:
a) defenderse en juicio penal (art. 286); en cambio, para querellar o ser
legitimado activo, sigue siendo incapaz, salvo caso del artfculo 128;
b) reconocer hijos (art. 286), aunque para parte de la doctrina subsisten
los condicionamientos del artfculo 41, dec.-ley 8204, ratificado por ley
16.478; (* nota 6)
c) estar en juicio laboral, como actor o demandado, con intervencion
del Ministerio Publico (arts. 33, L.C.T y 129, Cod. Proc. Lab. Salta);
d) demandar a sus padres por alimentos, asistidos por cualquiera de sus
parientes, tutor especial o Ministerio de Menores (art. 272);
e) ser testigo en juicio civil y laboral (arts. 426, CPC Salta y 90, Cod.
Proc. Lab. Salta);
f) recibir cosas en deposito necesario, o sea en casos de peligro o
fuerza mayor (art. 2228);
92 BENJ AMiN PfeREZ
g) afiliarse a sindicatos (art. 13, ley 23.551).
Nota 6: Compartimos la opinion de Borda en cuanto a que la mujer puede reco-
nocer hijos sin limite de edad alguno probando que ha dado a luz, a cuyo
efecto, resuita prueba determinante la ficha de identificacion del recien
nacido, confeccionada con los calcos papilares pulgares y plantares del
nino y pulgares de ia madre (Regimen identificatorio de la fey 24.540/95).
2) Con autorizacion de sus padres:
a) ejercer empleo, oficio, profesion o industria (art. 275). La autoriza
cion de los padres se presume, si no hay oposicion de ell os (arts. 283, Cod.
Civ. y 187, L.C.T.) o vive independientemente (art. 32, L.C.T.);
b) estar en juicio civil (legitimation activa o pasiva), segun los artfcu-
los 282 y 264 quater;
c) dejar la casa de sus progenitores (art. 275) o salir al extranjero (art.
264 quater)',
d) ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
(art. 264 quater).
En los casos del articulo 275, no corresponde venia supletoria del juez
si los padres no autorizan (Resk). En los casos del articulo 264 quater, se ne-
cesita consentimiento expreso de ambos padres, esten o no ejerciendo la pa
tria potestad, o la venia judicial.
A los 16 anos:
La mujer, casarse, con autorizacion de los padres o venia judicial (arts.
166, inc. 5 y 264 quater, Cod. Civ.), y al emanciparse tienen plena capaci
dad laboral (art. 35, L.C.T.).
A los 18 anos:
1) Sin necesidad de autorizacion:
a) plena capacidad laboral (arts. 128, Cod. Civ. y 32 y concs., L.C.T.).
La capacidad laboral se refiere tanto para empleos publicos o privados, y los
menores pueden disponer libremente de los frutos de su trabajo, y en rela
tion a estos bienes pueden estar en juicio civil o penal. Pueden ser delega-
dos de personal (art. 41, ley 23.551), pero para integrar organos directivos
del sindicato deben ser may ores de edad (art. 18);
b) hacer testamento (art. 3614);
c) pedir en el Registro Civil se le agregue a su nombre el apellido ma-
terno o el segundo de su padre (art. 4, ley 18.248);
d) ser dador de organos o material anatomico para trasplantes (arts. 15
y 19, ley 24.193/93);
e) ejercer derechos politicos.
Nota 7: Capacidad laboral de los menores que han eumplido 78 anos:
CAPACIDAD 93
A partirde los 18 anos, la iey confiere a los menores la capacidad para tra-
bajar en relation de dependencia, sin necesidad de contarcon la autori
zacion de sus padres, y aun en contra de la voluntad expresa de estos; pero
no pueden trabajar por cuenta propia o independiente, para lo cuai aun
requieren autorizacion de sus representantes.
Respecto a ios bienes que adquieran con los frutos de su trabajo, confor-
man un "patrimonio especial", sobre los cuaies ei menor puede ejercer li-
bremente actos de administration y disposition, pudiendo inciuso dispo-
ner de los mismos a titulo gratuito, sin necesidad de autorizacion alguna.
Para ello sera necesario que el menor manifieste cual es el origen dei di-
nero en la escritura publica mediante la cual adquiere el bien, de lo con
trario no podra luego transferirlo iibremente. Los restantes bienes que no
sean fruto de su trabajo, adquiridos a titulo gratuito (herencia, legado,
donation) o por el juego, o sus frutos, continuan bajo administration de
los padres o tutores, porque no cesa la patria potestad ni la tutela.
r ""2) Con autorizacion de los padres: \
\ a) el hombre, casarse (arts. 166, inc. 5, y 264 quater, Cod. Civ.); j
{ b) ser emancipados por habilitacion de edad (art. 131, Cod. Civ.); j
c) ejercer el comercio (arts. 10 a 12, Cod. Com.). I
Nota 8: d) trabajar en forma independiente o por cuenta propia.
12. Menores con titulo profesional JJ \
Segun el articulo 128, yT&diferencia de la capacidad laboral, la capaci
dad profesional con titulo habilitante no requiere limite de edad, segun lo
sostiene la doctrina predominante. La capacidad se obtiene desde que se lo-
gra el titulo, aunque sea antes de Ios 18 anos, porque serfa contradictorio dar-
le el titulo y prohibirle trabajar) El nuevo articulo 275 del Codigo Civil (ley
23.264) exige 18 anos para ejercer por si mismos oficio, profesion o indus-
tria, lo que ha Uevado a Zannoni, Cifuentes y Rivera a sostener que los me
nores de dicha edad con titulo profesional, necesitan autorizacion paterna.
Esta position no es compartida por Belluscio, por entender que se trata de
dos hipotesis distintas: la del articulo 128 requiere titulo habilitante y traba
jo por cuenta propia, y puede ser realizado sin autorizacion aunque no ten-
ga la edad de 18 anos, bastando con la obtencion del titulo. La hipotesis del
articulo 275 no hace referenda a titulo habilitante. Incluso se ha estimado
(Resk) que el menor adulto puede ejercer como subordinado el ejercicio
profesional, porque quien puede lo mas (por cuenta propia) puede lo menos
(subordinado), position con Ia que disiente Borda, para quien si el menor
con tutela desea trabajar como subordinado, necesita autorizacion de su re
presentante.
94 BENJ AMIN PEREZ
Otra cuestion que plan tea la norma es saber que se entiende por tftulo
habilitante para el ejercicio de una profesion. No se necesita que se trate es-
pecfficamente de un tftulo que corresponda a una profesion liberal, aunque
estos estan incluidos. Mas bien se refiere a cualquier tftulo que habilite para
el ejercicio de una actividad especializada (maestro, perito mercantil, maes
tro de obras, etc.), pero como bien lo advierte Moisset de Espanes en po
sition seguida por la catedra debe tratarse de profesiones reglamentadas
por el Estado.
Los menores con tftulo profesional al igual que los que tienen plena ca-
pacidad laboral a los 18 anos, tienen la libre administration de lo obtenido
con el fruto de su trabajo (tanto el dinero, como los bienes adquiridos con el),
i y pueden estar en juicio civil o criminal en relation con tales bienes. Se trata
/ V de un patrimonio especial, diferenciado de los otros bienes adquiridos por
otros tftulos (donacion, herencia, legado, juego, que continuan bajo la admi
nistration del padre o tutor). Es por ello conveniente, que en la adquisicion
! de inmuebles por estos menores, se consigne en la escritura el origen del di-
; nero, si es proveniente de su trabajo profesional.
13. C apacidad comercial
l-ambien-efeSodmo de Comertio-preve 1a llamada emancipacion co-^
niertial dafiva, j)ero^^ara ^^c^el co^rci o (arts. 10,11 y 12, Cod.
Com.). Siguen siendo i ncapaces (menores adultos) y sujetos a la patria po-
te.stad o tutela. por lo^que es erroneo denominarla emancipation comer-
cial, como lo hacen^afg^ios autores. Requiere i&anos.,,y la_aulprizacion ex
presa de Ids pM rsg^^M ^^oF ^cilt^m publica^o^p^vad^esta lUtima se
ratifica o certifica) que se ir^ribe^^kRegtstro^ubKcorde Comercioen
Salta^J uzgadode Registro).
^ h El emancipado civil (sea por habilitacion de edad o .por matrimonio)
para ejercer el comercio debe.-cumplir con -la autorizacion (en este caso del
juez) sejjalada en los art[cuiosj_0_a 12.del Codigo de Comercio (Fargosi,
Llambias, Cifuentes, Rivera, etc.), position doctrinaria que no es uniforme,
pu^otFg^^a^es^timanque ba&ta con i nscril^la.emantipacion directa-
(Cam^a^ichaaSfS pg^el e^^^eS a-participardel primer criterio, por-
j estimar-^ue j a emaliEij3^i l f ei ^ Vav alar le-
; tra^rpagares. ser socT^oM^%v^ocieaades.c6lectivas,-de capital e indus-
| tria^:eiisoman dita), realiza^g e^^nes'b^eariastetcetera.dadal-a prohi -
bicion^ef artfculo 134, incise5^^8MT^CivrlT:Eiixambioel habilitado
' coinertialmente goza de,capacidad mas amplia que la ^1 emancigado-civil-'
meiite,vy puede realizar todos los actos de comereio en general l^art 11 j Cod.
; Corn:). Ademas, si!se trata de emancipados por matrimonio celebrado con
CAPACIDAD 95
f
j^dispensajudicial, que no requiere edad, serfapeligroso otorgarles la capa-
I cidad comercial. En consecuencia, el emancipado civil debe cumplir todos
j los requisitos de la ley comercial para obtener la capacidad comercial, ya
que la capacidad limitada del emancipado es incompatible con la plena ca
pacidad que exige el ejercicio del comercio (Rivera).
La habilitacion comercial tambien puede ser tacita, resultando del he- [
cho de que el hijo de 18 anos sea asociado al comercio del padre, o de la ma- ?
dre, o de ambos (art. 12. ley 23.264). La autorizacion no puede ser retirada j
sino por el juez, en forma sumana e inscripta en el Registro de Comercio. j
Reiteramos que esta capacidad comercial solo habilita para realizar actos de j
comercio, o solo para los negocios de la sociedad, pero no para realizar actos I
de la vida civil. =
14. an cion de los actos obrados con incapacidad |
Como vimos, tanto los menores impuberes como los adultos estan su-
jetos a un mismo regimen de incapacidad (incapaces como regia general, y
capacidad solo como exception cuando alguna norma expresa los autorice
a realizar algun acto). Asimismo, estan sujetos a un mismo regimen de san-
cion: tanto los actos obrados por los menores impuberes como por los me
nores adultos al margen de la ley, son nulos de nulidad relativa. Nulos, por
que el vicio es manifiesto y no esta sujeto a investigation; y de nulidad
relativa porque se establece la nulidad en el solo interns del incapaz, quien
puede confirmarlo al alcanzar su capacidad.
La ley 17.711 ha eliminado el inciso 1 del artfculo 515, segun el cual
las obligaciones contrafdas por los menores adultos eran obligaciones na-
turales. Era un error, pues no eran naturales, sino nulas, y la prueba de ello
es que si el menor las paga, puede repetirlas, en contradiction con lo dis-
puesto en el artfculo 516, el que por otra parte requiere capacidad legal en el
pago, que no la tenfan los menores.
15. C esacion de ia incapacidad de los menores
Dispone el artfculo|| 2^del Codigo Civil, que cesaia incapacidadde-los
menores por la mayoria Heedad $$ anos) y por la emancipation, casos que
estudi aremos poFsepaf ado.
|l6. Mayoria de edad
Se obtiene el dfa en que se cumpliesen los 21 anos. En este caso, no es
que cese'te incapacidad delos menores sino que, por definition, han dejado
de ser menores. Se derogan las normas generales sobre computation de pla-
96 BENJ AMIN PIiREZ
zos, pues de acuerdo con estas dejana de ser menor recien a las veinticuatro
horas del dia del cumpleanos, y en cambio ya es mayor a partir de las cero
horas del mismo dra del cumpleanos. La ley 17.711 disminuyo la edad de los
22 anos que indicaba el Codigo, a los 21 anos, y lo hizo para uniformarse con
la mayor parte de la legislation comparada de entonces. Pero hoy se esta ge-
neralizando determinar la mayona de edad en los 1& anos (Inglateira, Ale-
mania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Mexico,
Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel). En algunos paises, se establece la
mayoria en 18 anos para la mujery 21 anos para el hombre (EE.UU., Colom
bia) o 18 y 19 (Canada).
La mayorfa de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la
vida civil, sin formalidad alguna (art. 129) y si no le entregan sus bienes,
basta para obtenerlos, que se presenten al juez solicitandolos y acreditando
su edad, sin forma de juicio (art. 130).
17. Emancipation. C oncepto. Oases
En general; es la institution nor la cual los menores de edad quedan li-
berados de la incapacidad que pesaba sobre ellos. con anticipation a la ma-
yoria de edad. Es una declaration anticipada de capacidad restringida. Exis-
ten dos casos de emancipation, que tienen causas diferentes, pero a los que
se les aplica similar regimen jurfdico: a) emancipation por matrimonio o le
gal, y b) emancipation por habilitacion de edad o dativa.
18. Emancipation por matrimonio
El easamiento los emancioa (art. 131. Cod. Civ.). Su fundamento radi-
ca en la necesidad de que los esposos puedan desenvolverse sin trabas en el
desarrollo de la familia, teniendo en cuenta que el matrimonio extingue au-
tomaticamente la patria potestad o la tutela. Es 'legal, es decir, que opera
de pleno derecho (ex lege), sin necesidad de declaration especial.
Para emanciparse por matrimonio se requieren solo dos requisites:^
edad habilitante: 18 anos los varones v 16 las muieres (art. 166, inc. 5, Cod.
Civ., ley 23.515). Pero, cualquiera fuese su edad, sino es posible anular el
matrimonio por haber concebido la mujer, o por continuar la cohabitation
despues de llegar a la edad legal, igualmente se emancipan (art. 220, inc. 1,
Cod. Civ., ley 23.515), y b) celebration del matrimonio.
1,aantnrizacion de los representantes legales .oara casarse (consenti-
miento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria potestad o
tutor, o en su defecto, del juez), exigidapor el articulo 168 del Codigo Civil,
ley 23.515 (autorizacion que se requiere aunque los menores esten emanci-
pados por habilitacion de edad) no es un requisite para emanciparse. En este
CAPACIDAD 97
caso, la linica sancion que preve la ley por casarse sin autorizacion, es que
no tendran hasta los 21 anos la administracion y disposition de los bienes re-,
cibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando respecto de ellos el re
gimen legal vigente de los menores (patria potestad), salvo ulterior habili
tacion (art. 131, Cod. Civ., ley 23.264). Vale decir, que respecto de los
bienes recibidos a titulo gratuito, continua la administracion de los padres o
tutores, eon derecho al usufructo o a la decima respectivamente. Pero cabe
advertir que casarse sin autorizacion es una hipotesis diffcil de darse en la re
alidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la autori
zacion, por ejemplo: adulterando documentos.
La emancipacion por matrimonio tiene caracter irrevocable, es decir,
que es definitiva. se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoria de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos (art. 133,
Cod. Civ., ley 23.515).
La ley 23.515 hizo un agregado al articulo 133, disponiendo: No obs
tante ello, la nueva aptitud nuptial se adquirira una vez alcanzada la ma-
yoriade edad\ Navarro Floria ha criticado acertadamente este agregado*
por estar mal redactado y mal ubicado, pues la nueva aptitud nupcial no tiene
nada que ver con la emancipacion, porque no es consecuencia de ella, sino
del eventual divorcio que obtenga el emancipado durante su minoridad, por
lo que debio ser ubicado el agregado al tratar los efectos del divorcio. Se tra
ta de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse antes de la
mayorfa de edad, o sea, impedirle ensayos matrimoniales.
Pregunta: ^Puede casarse el menor emancipado viudo?
Respuesta: Segun el nuevo articulo 133, el viudo mientras sea menor
de edad no podria casarse, lo que constituye un desptoposito legal, o al me
nos una exageracion, como la califica Zannoni, aunque para este autor y
otros (Vidal Taquini, Cordoba, etc.) siempre cabrfa la posibilidad de la dispen-
sa judicial del articulo 167; por su parte Rivera estima que podria casarse
pero con la conformidad paterna, aplicando el articulo 168. Se trata de un pro-
blema del derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipacion en si.
El caracter irrevocable de la emancipacion no juega en el caso de anu-
lacion del matrimonio, en que se lo tiene a este por no celebrado (art. 132). j
Pero s,ubsiste el caracter irrevocable, tengan o no hijos, respecto del conyuge j xV"
de buena fe, por aplicacion del regimen del matrimonio putativo (del latfn y M
putare: creer) que es el matrimonio invalido contrafdo de buena fe por uno [
o ambos contrayentes, y que suite efectos en cuanto al pasado, con relacion
al conyuge de buena fe. La revocacion de la emancipacion acaTrea graves in- ;
convenientes, y no seria justo que los sufra el conyuge de buena fe.
Pregunta: ^Cuando se considera que un conyuge es de buena fe?
98 BENJ AMIN Pf:RCZ
Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable.
del impedimenta que viciaba la validez del matrimonio.
En el caso de nulidad de matrimonio la inaplicabilidad de la emancipa
tion (retomando el menor a su condition de incapaz) solo juega a partir del
dfa en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art.
132), para proteger a los terceros que hubieren contratado con un menor ca-
sado, y en consecuencia, son validos todos los actos del menor realizados
desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad del matrimonio; es decir,
que la nulidad obra ex nunc y no ex tunc, a la inversa de lo que ocurre en el
regimen general de las nulidades previsto en el artfculo 1050.
En el caso del matrimonio inexistente, no hay emancipation, sean o no
de buena fe los conyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio,
no produce ningun efecto civil (art. 172, Cod. Civ.).
Pregunta: ^Nos puede dar un ejemplo de matrimonio inexistente?
Respuesta: Un ejemplo serfa cuando falta el libre consentimiento dado
por un hombre y una mujer ante autoridad competente, como serfa el caso
de pretendido matrimonio solo entre varones (homosexuales) o mujeres
(lesbianas).
19. Emancipacion por habilitacion de edad
Esta institucion, llamada tambien dativa (porque la dan los padres)
fue introducida en nuestro derecho positivo por la ley 17.711 (art. 131, aps.
3, 4 y 5, Cod. Civ., modif. por ley 23.264). Ya se laconocfa mientras regfa
la antigua legislation patria, de manera que no es una innovation sino una
renovation de un viejo instituto. En cuanto al procedimiento para emancipar
por habilitacion de edad, debemos distinguir dos casos: a) si el menor esta
bajo patria potestad (tiene padre o madre); y b) si el menor esta bajo tutela.
a) En el primer caso se necesita la autorizacion expresa de ambos pa
dres, y si disienten, del juez (art. 264 quater, inc. 2, Cod. Civ., ley 23.264).
Si ambos padres no quieren, no procede la autorizacion judicial (Zannoni,
Resk) y el menor bajo patria potestad no esta habilitado para solicitar al juez
su propia emancipacion, respetandose la autoridad paterna (Rivera). La
emancipacion debera otorgarse por instrumento publico (ej.: escriturapu-
blica; actas ante Asesor de Menores, o directamente ante el Registro Civil,
o ante el juez del divorcio de los padres, etc.) e inscribirse en el Registro Ci
vil. Entre padres e hijos, es valida la emancipacion desde el momento de la
instrumentation, pero necesita de la inscripcion para ser oponible a terceros.
Nota 9: La emancipacion por habilitacion de edad requiere la autorizacion expre
sa de ambos padres, aun cuando esten separados o divorciados o se trate
CAPACIDAD 99
de padres extramatrimoniales no convivientes, no obstante que la patria
potestad ie corresponda a uno solo de ellos. Por exception, bastara el con-
sentimiento de uno solo de los padres, si el otro ha fallecido, o ha sido de-
clarado incapaz, o mediare imposibiiidad de uno de los padres para prestar
su consent! miento, o se tratare de un hijo extra matrimonial reconocido
por uno solo de los padres, casos en los que basta la autorizacion de quien
ejerce la patria potestad.
b) Si el menor esta bajo tutela, la autorizacion debe darla el juez, ya sea
a pedido del tutor o del propio menor (en el anterior caso de menores bajo
patria potestad, el hijo no podfa pedirla en oposicion a sus padres). El juez
decide previa information sumaria sobre la aptitud del menor, escuchando
a este y al tutor, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para que tenga
efectos contra terceros.
Los requisitos generales para ambas clases de habilitacion de edad,
son: que el menor tenga 18 anos, y que la emancipacion se produzca con el
consentimiento expreso o tacito del menor, requisito este ultimo exigido ex-
presamente por la ley 23.264.
Nota 10: Si no se exigiera el consentimiento del menor seestaria facuitando a los
padres a liberarse de los deberes de la patria potestad (como las obliga
ciones alimentarias). Por elio ia ley 23.264 reformo el art. 131, siguiendo
a las posiciones jurisprudenciales que ya habian comenzado a exigirlo.
Ademas no resulta logico que los padres puedan disponer unilateralmente
la emancipacion del menor, si este no se encuentra aun en condiciones o
dispuesto a ejercer las responsabilidades que implica la habilitacion de
edad.
En cuanto al regimen jurfdico o efectos que produce la emancipacion
por habilitacion de edad, la ley nada dice, pero es unanime la doctrina en re-
conocerle identico regimen al que tienen los emancipados por matrimonio,
y que estudiaremos en el tftulo siguiente. La unica diferencia entre ambos re-
gfmenes, es que la emancipacion dativa es voluntaria y revocable, mientras
que la emancipacion por matrimonio es legal e irrevocable.
La revocation de la emancipacion dativa es siempre por decision judi
cial, en procedimiento sumario, donde debe acreditarse la inexperiencia del
menor, y en su caso, inscribir la sentencia revocatoria en el Registro Civil.
En el Proyecto de 1954, la emancipacion dativa era irrevocable, pero sus fa-
cultades mas limitadas, pues Llambfas sostiene que es mejor controlar de
cerca al emancipado, que producirle una tardfa capitis deminutio, siempre
odiosa, porque implica una amputation de su personalidad. Por su parte,
Buteler y Rivera afirman que la revocabilidad se presta a fraude respecto de
terceros, que pueden ignorar la revocation.
98 BENJ AMIN PEREZ
Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable^
del impedimento que viciaba la validez del matrimonio.
En el caso de nulidad de matrimonio la inaplicabilidad de la emancipa
cion (retornando el menor a su condition de incapaz) solo juega a partir del
dfa en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art.
132), para proteger a los terceros que hubieren contratado con un menor ca-
sado, y en consecuencia, son validos todos los actos del menor realizados
desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad del matrimonio; es decir,
que la nulidad obra ex nunc y no ex tunc, a la inversa de lo que ocurre en el
regimen general de las nulidades previsto en el articulo 1050.
En ei caso del matrimonio inexistente, no hay emancipacion, sean o no
de buena fe los conyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio,
no produce ningun efecto civil (art. 172, Cod. Civ.).
Pregunta: ^Nos puede dar un ejemplo de matrimonio inexistente?
Respuesta: Un ejemplo serfa cuando falta el libre consentimiento dado
por un hombre y una mujer ante autoridad competente, como serfa el caso
de pretendido matrimonio solo entre varones (homosexuales) o mujeres
(lesbianas).
19. Emancipacion por habilitacion de edad
Esta institution, llamada tambien dativa (porque la dan los padres)
fue introducida en nuestro derecho positivo por la ley 17.711 (art. 131, aps.
3, 4 y 5, Cod. Civ., modif. por ley 23.264). Ya se la conocfa mientras regfa
la antigua legislation patria, de manera que no es una innovation sino una
renovation de un viejo instituto. En cuanto al procedimiento para emancipar
por habilitacion de edad, debemos distinguir dos casos: a) si el menor esta
bajo patria potestad (tiene padre o madre); y b) si el menor esta bajo tutela.
a) En el primer caso se necesita la autorizacion expresa de ambos pa
dres, y si disienten, del juez (art. 264 quater, inc. 2, Cod. Civ., ley 23.264).
Si ambos padres no quieren, no procede la autorizacion judicial (Zannoni,
Resk) y el menor bajo patria potestad no esta habilitado para solicitar al juez
su propia emancipacion, respetandose la autoridad paterna (Rivera). La
emancipacion debera otorgarse por instrumento publico (ej.: escritura pu-
blica; actas ante Asesor de Menores, o directamente ante el Registro Civil,
o ante el juez del divorcio de los padres, etc.) e inscribirse en el Registro Ci
vil. Entre padres e hijos, es valida la emancipacion desde el momento de la
instrumentation, pero necesita de la inscripcion para ser oponible a terceros.
Nota 9: La emancipacion por habilitacion de edad requiere la autorizacion expre
sa de ambos padres, aun cuando esten separados o divorciados o se trate
CAPACIDAD 99
de padres extramatrimoniales no convivientes, no obstante que fa patria
potestad lecorrespondaa uno solo de el los. Por exception, bastara el con
sentimiento de uno solo de los padres, si el otro ha fallecido, o ha sido de-
clarado incapaz, o mediare imposibilidad de uno de los padres para prestar
su consentimiento, o se tratare de un hijo extramatrimonial reconocido
por uno solo de los padres, casosen los que basta la autorizacion de quien
ejerce la patria potestad.
b) Si el menor esta bajo tutela, la autorizacion debe darla el juez, ya sea
a pedido del tutor o del propio menor (en el anterior caso de menores bajo
patria potestad, el hijo no podia pedirla en oposicion a sus padres). El juez
decide previa information sumaria sobre la aptitud del menor, escuchando
a este y al tutor, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para que tenga
efectos contra terceros.
Los requisitos generales para ambas clases de habilitacion de edad,
son: que el menor tenga 18 anos, y que la emancipacion se produzca con el
consentimiento expreso o tacito del menor, requisito este ultimo exigido ex-
presamente por la ley 23.264.
Nota 10: Si no se exigiera el consentimiento del menor se estaria facultandoa los
padres a iiberarse de los deberes de la patria potestad (como las obliga
ciones alimentarias). Por ello la ley 23.264 reformo.el art. 131, siguiendo
a las posiciones jurisprudenciales que ya habfan comenzado a exigirlo.
Ademas no resulta logico que los padres puedan disponer unilateralmente
la emancipacion del menor, si este no se encuentra aun en condiciones o
dispuesto a ejercer las responsabilidades que implica la habilitacion de
edad.
En cuanto al regimen juridico o efectos que produce la emancipacion
por habilitacion de edad, la ley nada dice, pero es unanime la doctrina en re-
conocerle identico regimen al que tienen los emancipados por matrimonio,
y que estudiaremos en el titulo siguiente. La unica diferencia entre ambos re-
gfmenes, es que la emancipacion dativa es voluntaria y revocable, mientras
que la emancipacion por matrimonio es legal e irrevocable.
La revocation de la emancipacion dativa es siempre por decision judi
cial, en procedimiento sumario, donde debe acreditarse la inexperiencia del
menor, y en su caso, inscribir la sentencia revocatoria en el Registro Civil.
En el Proyecto de 1954, la emancipacion dativa era irrevocable, pero sus fa-
cultades mas limitadas, pues Llambias sostiene que es mejor controlar de
cerca al emancipado, que producirle una tardfa capitis deminutio, siempre
odiosa, porque implica una amputation de su personalidad. Por su parte,
Buteler y Rivera afirman que la revocabilidad se presta a fraude respecto de
terceros, que pueden ignorar la revocation.
100 BENJ AMIN PfiREZ
Los emancipados por habilitacion de edad no pueden casarse sin el
asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad o del tu
tor o, en su defecto, del juez, segun lo dispone expresamente el nuevo artf
culo 168 del Codigo Civil, ley 23.515. Para ejercer el comercio una vez
emancipado, reiteramos que se debe cumplir con todos los tramites y auto-
rizacion establecidos en el Codigo de Comercio, porque se trata de dos ins-
tituciones diferentes, segun lo ya expuesto.
20. C apacidad del menor emancipado
Como ya lo senalaramos, nos estamos refiriendo a la capacidad del me
nor emancipado tanto por matrimonio como por habilitacion de edad o da-
tiva. En el derecho comparado existen dos sistemas: a) el germano, que otor-
ga los efectos de una declaration anticipada de mayoridad, o sea, la
capacidad plena, y b) el frances, que otorga capacidad, pero restringida, sis
tema que tambien es el argentino.
Como principio general o condition basica, los menores emancipados
son capaces para todos los actos de la vida civil, salvo las prohibiciones de
ciertos actos patnmbmales mencionados en los articulos 134 y 135 del C6~
digo Civil, segun lo dispuesto en el artfculo 133 del Codigo Civil, ley
23.515. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad (art. 306,
inc. 412, Cod. Civ.), la tutela (art. 455, inc. 212), etcetera. Gozan de plena
capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no 'tengan los 18 anos.
En materia patrimonial, las excepciones a la capacidad basica del me
nor emancipado son las prohibiciones de los articulos 134 y 135 que estu-
diamos a continuation.
21./ProMbicionesabsolutas=l \
zarse ni con autorizacion judicial v segun el artfculo 134 son:
a) Aprobar cuentas de sus tutores v darles finiquito. El finiquito impli-
ca haberse satisfecho el saldo resultante arrojado por la rendition de cuen
tas, y solo el juez de la tutela puede efectuar la comprobacion del pago. Lo
que se prohibe es la aprobacion por acto privado.
b) Hacer donaciones de bienes aue hubiesen recibido a tftulo gratuito
(es decir, por herencia, legado o donacion). Estan exceptuados de la prohi
bition los obsequios o presentes de uso y las donaciones prenupciales del es-
poso (arts. 450, inc. 5 y 1222).
c) No pueden ser fiadores (prohibition que ya esta en el art. 2011, inc.
1). Comprende la prohibition de constituir garantfas reales por obligacio-
CAPACIDAD 101
ncs de terceros (Rivera, Agliano. En contra: Resk). Es la mas importante de
las prohibiciones.
22. Prohibition relativa
Se llama relativa porque la prohibicion que menciona el articulo 135
puede evitarse con la conformidad del conyuge mayor de edad o, en su de-
fecto, con la autorizacion judicial, aplicandose el sistema de asistencia. La
prohibicion consiste en disponer de los bienes adquiridos por titulo gratuito,
antes o despues de la emancipacion. Se diferencia de la prohibicion absoluta
del inciso b) del articulo 134 en que allf se prohfbe en forma absoluta la do
nation de bienes recibidos a titulo gratuito; en cambio la prohibicion rela
tiva es la disposition de los mismos bienes.
La autorizacion judicial no sera dada sino en caso de absoluta necesi
dad o ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de los bienes recibidos
a titulo gratuito, seran siempre en subasta publica (art. 136), aunque juris-
prudencialmente se admite que el juez autorice la venta extrajudicial, por al-
guna razon excepcional (por analogia se aplica el art. 442 de la tutela).
En smtesis y teniendo en cuenta entonces que el menor emancipado es
basicamente capaz y puede realizar todos los actos que no le sean prohibi-
dos, podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los
adquiridos a titulo gratuito. La unica exception es el caso de que se hubieren
casado sin autorizacion, en el cual no tienen la administracion de los bienes
recibidos a titulo gratuito. En el caso de la emancipacion dativa por habili
tacion de edad, para casarse necesitan autorizacion de sus padres (art. 168);
En cuanto a los actos de disposition, pueden disponer de todos los bie
nes adquiridos a tftulo oneroso. Solo si son adquiridos a titulo gratuito, para
disponer de ellos debe mediar acuerdo del otro conyuge mayor de edad o au
torizacion judicial; debiendose recordar que no pueden donar lo recibido a
titulo gratuito, ni aun con autorizacion.
Los menores emancipados, de acuerdo con lo expuesto, no pueden
aceptar hi repudiar herencias sin autorizacion del conyuge mayor o juez,
porque ello implica un acto de disposition de bienes a recibir a tftulo gratui
to. Por la misma razon, tampoco pueden intervenir en la parti cion de las he
rencias, la que debera ser judicial (Rivera).
Llambfas expresa que tampoco pueden ceder creditos superiores a 500
pesos o acciones de compamas, porque subsiste en vigencia el articulo 1440
del Codigo Civil, criterio no compartido por Borda, Mendez Costa, Claria,
ni por la catedra, por entender que dicha norma ha quedado derogada implf-
citamente al ser contradictoria o incompatible con los nuevos artfculos 134
y 135 del Codigo Civil, luegode la reforma de la ley 17.711. Lo mismo ocu-
rre con otras normas (arts. 841, inc. 7 y 1360) donde, como lo expresa Bor-
102 BENJ AMIN PfcREZ
da, el interprete debe aplicar la derogation tacita o I a preferencia de la norma
especial sobre la general.
Los actos otorgados en violation de los artfculos 134, 135 y 136 del
Codigo Civil, son nulos de nulidad relativa.
Nota 11: Los frutos de los bienes adquiridos a titulo gratuito, pueden disponerse
libremente, ya que lo que la ley ha querido eustodiar es el capital recibido
en forma gratuita. Respecto a los bienes adquiridos con el producto de la
venta o permuta con autorizacion judicial de un bien recibido a titulo gra
tuito, entendemos que opera una subrogation real, y por lo tanto, para
poder disponer de el es necesaria nuevamente la autorizacion judicial.
Los acreedores pueden ejecutar todos los bienes del menor emancipado,
salvo los que hubiese recibido a tftulo gratuito, porque estos forman un
patrimonio separado o especial, no susceptible de ser embargados o eje-
cutados, so pena defrustrarse los fines de la ley, que es poner estos bienes
a resguardo de la inexperiencia del menor emancipado. Losquecontratan
con ei emancipado solo deben contar con la garantfa de los bienes que el
puede disponer, por lo que para comprometer los bienes recibidos a titulo
gratuito, la deuda debe haber sido contrafda con autorizacion judicial
(Arauz Castex, Borda, Rivera, Portas. En contra: Mendez Costas, Claria,
Uambias, para quienes son ejecutables todos ios bienes del emancipado,
incluso los recibidos a titulo gratuito).
GUI AS DE ESTUDIO
Capacidad
Protection
de los incapaces
A) Contratos Especificos:
La capacidad de derecho (que es el atributo de Ia persona),
tiene a mas de ios caracteres generales de todo atributo, los
siguientes especificos:
a) Es regia general: la capacidad de derecho es la regia
general. Las incapacidades como exception, solo pue
den emanar de la ley.
b) De orden publico: las disposiciones legales que rigen la
capacidad no pueden ser modificadas por voluntad de
las partes.
c) Graduable: la capacidad puede ser de mayor o menor
extension.
B) Clasificaciones: la capacidad puede ser:
1) De derecho: aptitud legal para ser titular de un derecho.
2) De hecho: aptitud para ejercer por sf mismo un de
recho.
Desde otro punto de vista (y aunque no revista importancia),
en este ultimo caso, la incapacidad se distingue en:
a) Incapacidad absoluta: Incapaces por regia general, sin
excepciones.
b) Incapacidad relativa: tambien incapaces por regia
general, pero con sus excepciones._________________
A) Medidas:
a) Instituyendo la incapacidad en la ley y la repre
sentation para igualarlos con los capaces.
b) Declarando nulos los actos obrados con incapacidad.
c) Creando el Ministerio de Menores y el Patronato de
Menores.
d) Si no tienen representantes, pueden ser liberados de la
prescription cumplida en su contra.
e) Declarada la nulidad, no restituyen los bienes recibidos
que ya no estan en su patrimonio._________________
104 BENJ AMIN P6REZ
Protection B) Sistemas:
de los incapaces i) Representation: El representante sustituye al incapaz
en el ejercicio de sus derechos, actuando en su nombre
y por cuenta del incapaz, sin consultar la voluntad de
. este.
2) Asistencia: Se necesita de ambas voluntades: la del
incapaz y la del asistente, que deben integrarse. Si el
as is ten te niega su conformidad, el incapaz debe acudir
al juez para obtener la venia supletoria.
Actividad N 7
^C-ual es la fUncion del Defensor de Incapaces, cuando actuan en juicio?
Emancipation
A) Emancipacion por matrimonio
1) Requisitos: a) edad habilitante (18 anos los varones, 16
las mujeres) y b) celebraci6n del matrimonio.
2) Caracter: es legal e irrevocable, es decir que la
emancipaci6n se mantiene aunque el matrimonio se
disuelva (por fallecimiento o divorcio), durante la
minona de edad.
B) Emancipacion por habilitacion de edad
1) Requisitos: Son requisitos generates que el menor tenga
18 anos y preste su consentimiento expreso o tacito para
ser emancipado.
2) Casos: Existen dos situaciones
a) Si el menor esta bajo patria potestad: se necesita
autorizacion de los padres otorgada por instrumento
pilblico e inscribirse en el Registro Civil.
b) Si el menor esta bajo tutela: la autorizacion debe
darla el juez, a pedido del tutor o del propio menor,
previa informacion sumaria sobre sus aptitudes,
inscribiendose la sentencia en el Registro Civil.
3) Caracter: Es voluntaria y revocable por -decision
judicial, acreditando la inexperiencia del menor en
proceso sumario. _____
CAPACIDAD
105
Capacidad
del menor
emancipado
Principio general: Son basicamente capaces para todos
los actos de la vida civil.
Excepciones: En materia patrimonial, las excepciones a
la capacidad basica son las siguientes:
1) Prohibiciones absolutas: aprobar cuentas de sus
tutores y darles finiquito; hacer donaciones de
bienes recibidos a titulo gratuito y ser fiadores. Son
absolutas porque los actos no pueden ser realiza-
dos por los emancipados, ni aun con autorizacion
judicial.
2) Prohibiciones relativas: disponer de los bienes
recibidos a tftulo gratuito. Es relativa, porque esta
prohibicion puede superarse si se obtiene confor
midad del conyuge mayor de edad o en su defecto,
deljuez
En materia extrapatrimonial, la emancipacion extingue la
patria potestad, la tutela, etc.________________________
Actividad N 8
Responder el siguiente cuestionario:
1) Enumerar los incapaces de hecho y dar ejemplos de incapacidades de derecho.
2) Dar ejemplos del sistema de representacion v del de asistencia.
3) Citar los actos que pueden realizar los menores a los 18 anos de edad (con y sin
autorizacion de sus padres). '
4 )^Cual es la sancion de los actos obrados con incapacidad?
5) Declarada la nulidad del matrimonio,,?en que caso la emancipacion es irrevo
cable?
Capitulo V
DEMENTES
1. C oncepto
causa de enfermedades mentales, no tienen aptitud para dirigir su persona o
administrar sus menes. Este es un concepto nuevo, proveniente de la ley
17.711, mas acertado que el que contenfa el Codigo de Velez, de acuerdo
con una clasiTicacion de las enfermedades mentales que ya era anticuada
(mania, demencia o imbecilidad).-El nuevo concepto comprende la aliena
tion en cualquiera de sus formas clinicas, siempre que se ttaduzca en inep-
Titud para dirigir su persona o administrar sus bienes. La unica observation
que cabe hacer al nuevo artfculo 141^es a la palabra demencia, como re-
ferida a los enfermos mentales en general,'Cuando en realidad solo son una
clase de enfermos mentales. En el Proyecto de 1954 se los llama insanos,
como lo hacia Bibiloni, que es un termirto mas generico, y luego de decla-
rados por sentencia, interdictos, lo que parece ms correcto; Cifuentes los
denomina geriericamente enfermos mentales.
Pregunta: i Asf que en el Codigo de Velez podia declarase demente a
un simple imbecil?
Respuesta: Si, y ahora tambien. Lo que ocurre es que se alude al con
cepto cientifico de imbecilidad o idiotismo, una oligofrenia o ausencia
de condiciones organicas intelectuales, de ideas, de caracter generalmente ,
cong6nito. En cambio, creo entender que el simple imbecil que usted ^
menciona se reflere a un concepto vulgar, no cientifico. /
En doctrina existen tres criterios, que sbstienen distintos autores, para
llegar a la declaration de demencia: a)criterio medico (Molinas y Rojas): se
declara la incapacidad si existe alguna dojencia mental tipica, sin considerar
la incidencia en la vida de relacion. Este era el criterio del C6digo de Velez,
pero cabe senalar que pueden existir enfermos .mentales que sean mas capa
ces que el propio juez para administrar su persona y sus bienes; b) criterio
puramente juridico o economico social: en el que la incapacidad se declara
108 BENJ AMIN PliREZ
a los ineptos en administrar sus bienes, aunque no tengan enfermedad men
tal sino otras limitaciones psfquicas o fisicas: los sordos, ciegos, seniles,
analfabetos, estarfan comprendidos, graduandoseles la interdiction (Spota).
Este criterio es peligroso, pues se puede llegar a incapacitar a una persona
sana. Fue util antes de la ley 17.711, para comprender los estados interme-
dios ya citados. Pero hoy ya la ley los incluye en el regimen de los inhabi-
litados, que no son incapaces sino de capacidad restringida; c) criterio bio-
logico-juridico o mixto: se deben reunir dos requisitos: 1) factor
psiquiatrico (enfermedad mental con caracter habitual) y 2) factor jurfdico,
o sea la incapacidad para dirigir su persona o sus bienes. Este es el criterio
adoptado por la mayor parte de la doctrina, y el que nos rige por haber sido
adoptado por la ley 17.711. El fundamento de la declaration de incapacidad
es proteger al sujeto que esta enfermo en grado tal, que resuita inepto para
gobernar su persona o sus bienes.
Nota 1: El art 141 en su redaction originaria, clasificaba ias enfermedades men-
taies que daban lugar a la incapacidad por demencia en: mania (total o
partial), dementia e imbecilidad. Velez tomo esta clasificacion de Freitas,
quien a su vez, la tomo del art 489 del Codigo Civil frances, que sigue la
clasificacion de las enfermedades mentales realizada por el celebre alie-
nista Pinei (y este a su vez, la tomo de Esquivel), yya era anticuada en el
siglo XIX. Velez comete el error de encarar el problema desde el punto de
vista medico exclusivamente, descuidando el aspecto juridico, o sea ia in-
cidencia de ia enfermedad en la vida de relation del enfermo.
En el nuevo art 141 el concepto de demencia es usado en un sentido lato,
para comprender todos los estados, variedades y manifestaciones de las
enfermedades mentales, correspondiendo al concepto de "alienation1' o
"enajenacion mental"; esa enajenacion es siempre "inteiectual" (en con
traposition a la "locura moral" o perversiones instintivas). El enfermo
mental es un inadaptado, queactua en contra de ei yde la sociedad, pero
ignorado por el enfermo mental, por cuanto carece de autocritica (Nerio
Rojas, Buteler Caceres).
La ineptitud para "dirigir su persona" se refiere a sus relaciones extrapa-
trimoniales con su familia (dirigir su hogar, educar a sus hijos) o con ter
ceros (mantener relaciones razonables), la ineptitud en la administracion
de sus bienes se refiere a sus relaciones patrimoniaies. Si la enfermedad
mental presenta caracteristicas que acarrean falta de aptitud para dirigir
su persona y/o administrar sus bienes, eneuadra en el art 141, en cambio,
si solo acarrean la presuncion de que realicen actos perjudiciaies^solo po-
dra declararselos inhabilitados en los terminosdel art. 152 bis. Sin perjui-
. tip de ello, es bueno recordar que ante la duda respecto:a la salud mental
debe resolverse a favor de la capacidad (art 3616).
DEMENTES 109
Respecto a I debifitamiento de la memoria por el estado de vejez, por si
sola no es indicio de incapacidad (al contrario de lo que ocurria en la an-
tigua Grecia y Roma). Es que envejecemos desde que nacemos, y por ello
debemos distinguir: a) ia vejez normal o fisiologica o senectual: que es la
leve declination de las facuitades mentaies propias del proceso involun-
tario que se experimenta en la vejez; b) la vejez patologica, no psicotica,
cuyos stntomas consisten en la irritabilidad, ia somnolentia, la indiferen-
cia por ia actividad inteiectual, las failas acentuadas en la memoria, que
motivaran la declaracion de inhabijitados del art 152 bis, y solo si no pue
den administrar sus bienes o su persona, en e! art 141; y c) la demencia
senil psicotica, arteroesclerotica, que motivara la declaracion de demen
cia del art 141,
a) Instancig, de parte legtiima (arts. 142 y 144, ref. por ley 23.515):jp ;
gos, ni el propio^emente' salvo que se encuentre en interyalos de lucidez.
La enumeracion del artfculo 144 es taxativa (sin orden de prelacion), no
siendo obligatorio denunciar, pero cualquier extrano puede presentarse al
Ministerio Publico para que este requiera la declaracion.
Nota 2: Conforme el art 1^del Codigo Civil se encuentran legitimados para pe
dir la declaracion de demencia: a) el esposoo ia esposa, en tanto noseen-
cuentren separadosjudicialmente o divorciados vincularmente. El funda-
mento de esta iimitacion consiste en evitar las venganzasy persecuciones
que suelen desatarse cuando los conyuges se divorcian; por este motivo,
opinamos como la mayoria de la doctrina que tampoco podrian denunciar
la demencia los conyuges separados de hecho (Borda, Rivera, Cifuentes,
Spota, Orgaz, Moisset de Espanes, Kemelmajer de Carlucti; en contra
Llambias); b) los parientes del demente, tanto los consangumeos como los
afines, pero dentro del cuarto grado de parentesco, pues a partir de ahi no
hay derechos sucesorios; c) ei Ministerio de Menores; d) el respectivo con
sul, si el demente es extranjero; y e) cualquier persona del pueblo, cuando
el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. En el caso de la action
popular por demente furioso, estimamos que solo se limita a hacer publica
la existencia del demente y los peligros que ocasiona, pero no es parte en
ei proceso, debiendo ei Ministerio de Menores hacerla suya (en identico
sentido Cifuentes y Rivera; en contra Tobias, por que no surge del texto).
Si bien la doctrina pac.fficamente sostiene que la enumeracion del art 144
es taxativa, ello no debe interpretarse en forma tan rigurosa ya que es in-
2. Requisitos
Los requisitos de forma para declarar la demencia son:
ni pueden pedirla los socios, acreedores, ami-
110
BENJ AMIN PfiREZ
negabie que ei propio demente puede pedirsu interdiccion si advierte la
necesidad del amparo judicial. Asi tambien se reconocio legitimidad para
iniciarla actional tutor del pupilo, aunque no sea pariente, ya quesu de-
ber de velar por el pupilo lo obliga a interponer la denuncia (Borda y Rivera).
En cambio, nose ha reconocido legitimidad al curador del inhabilitado, salvo
que sea pariente, debiendo en ese caso recurrir ai Ministerio de Menores (Ri
vera). Por ultimo debemos recordar que, como lo manifiesta el Dr. B. Perez,
cualquiertercero no legitimado puede presentarse ante el Ministerio Pu
blico para que este solicite la declaration de dementia (inc. 5).
b) Examen de facultativosi^-oljfaez prescinde de la pericia medica. el
fallo es nulo (art,_142), El examen medico debe contener.todas las precisio--
nes mericionadas en el articulo 639 del Codigo de Procedi miento Civil y Co-
mercial de Salta (diagnostico, pronostico, fecha aproximada de la enferme^
dad, necesidad de internar, regimen de asistencia), pero ad^mas debe
expresar si es partial o total, y si el juez lo requiere, si^eden. administrar ~~
su peHona;y~sus bienes. En cuanto al valor del dictameipja catedra concuer^.
da~cOn Liambias-en qu^isl lo dictaffirflan sand, es obligatorio para el juez,
quien no puede en este caso cuestionar el elemento biologico del dictamen
que ampara su capacidad; en cambio, si dicen que es enfermo, puede el juez.
no estar de acuerdo y no declarar la demencia si lo encuentra apto para di
rigir su persona o administrar sus bienes (elemento jurfdico). Para otra parte
de la doctrina el dictamen pericial en su integridad, no es vinculante (obli-_
gatorio) para el juez, quien puede apreciar libremente todas las pruebas (Sal-
vat, Arauz Castex, Borda, Cifuentes).
Nota 3: Es importante que el examen medico indique la fecha aproximada de la
enfermedad, porque puede alegarse la nulidad de los actos posteriores a
ella y anteriores a la sentencia de interdiccion.
c) Necesidad de sentencia jugigifd^qira declarar la insania (art. 140); y
[ d) Designation de curador ^adMe^^o^e^^ici^tSetMinisterio de
Menores: s&gmlo exige el articulo 147^
Los requisites de fondo que deben probarse para declarar lainsania son:
a) Enfermedad mental habituaj,: como lo sen^a Rivera^no interesa la
tipicidadl^dica siirio^^su^virtualiclad para provocar la ineptitud.a que nos re-
ferimos en el requisi to siguiente, a lo que agregan Orgaz, Cifuentes y Rivera
que debe ser Habitual ((estado ordin^o del paciente), no comprendiendo
los.Ataques periodicos de demencia. No se debe confundir habitual con
continua,pues los sintomas pueden no ser permanentes sino recurrentes;
Nota 4: Es necesario que el caracter de la enfermedad mental que padezca el in-
sano sea "habitual", duradera, aun cuando este requisite no figure en el
art. 141, y aun cuando pueda interrumpirse con "intervalos lucidos", los
DEMENTES
111
que no implican curacion definitiva. En este sentido, si la enfermedad
mental es pasajera o la personas solo sufre un momento de desequilibrio
nervioso o mental no debe ser declarado interdicto por falta de habitua-
lidad.
b) Falta de aptitud paradirisir supersona-o^mmistrar sus bienes: es
decir, quela^sola existencia de la enfermedad mental no basta^esp^dna
mamener^jiceptable control de su persona y manejpjie sus intereses;'
Nota 5: Lo fundamental para declarar la interdiccion por demencia de una per
sona no es la tipicidad de la enfermedad mental que padece, sino que
afecte su vida de relation de manera tal que le impida la administration
de sus bienes o la conduction de su persona, muy particularmente en lo
que atane a la vida de familia (aptitud para dirigir y eduear a sus hijos, go-
berriar su hogar, etc). Es que entre la salud perfecta y la perdida total de
la razon existe una amplia gama de perturbaciones mentales, por lo que
dentro de esa escala gradual, solo sera procedente que el juez intervenga
declarando incapaz a la persona cuando pierda la aptitud para adminis-
trar sus bienes y autodirigirse.
c) Tener 14 anos de edad: edad exigida por el atfrfculOj45, porque no
existe razori practica p^a Huplicar la incapacidad, va que el menor impubeF
yaes unui H j ^'a50igtc^^^E^qi tiene su representante necesario que
loprotege, y ello basta. Pero el menorr3e_14 anos casado con dispensa de
edad si podria ser declarado demente, porque ya no serfa un incapaz, sino
capaz por haberse emancipado con el matrimonio;
d) Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdiccion (art,
J 46): porque ya habrfa cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que
se funde en hechos sobrevinientes.
3. Juicio de insania. Procedimiento
Exjsten normas procesales en el propio Codigo Civil^ue ya hemps ci-
tado^ai^nes^ri^_pedir 1a declaracion; necesidad de"examen de faculta-
tivos; designation de curadores; sentencia judicial). A su vez, ei Codigo de
"Bpcedimiento Civily Comercial de Salta legisla sobre el proced|mientp del
juicio de insania en sus articulos 632 a 644.
Pregunta: En Salta, ^se aplican las normas procesales del Codigo Civil
o las de nuestro Codigojle Procedimientos?
Respuesta: AmbasiJ Las leyes procesales locales no pueden contrariar
al Codigo Civil, al cual complementan. En este caso, como en Qtras leyes na-
^cionalesrdefondo (ej:: Ley de Quiebras), a veces se legisla nacionalmente
sobf^rocediimentos (que en principio corresponde a las provincias) para
112 BENJ AMIN PfcREZ
^aseguraiLlajnormativa de fondo, lo que fue declarado constitutional por Ia
Gorte Suprema deJ ilsti'cia'de la Nation. Existe unamtima vinculacion entre
la forma de probar y de llevar el juicio de-demencia con la declaration de in
capacidad, en la forma estructurada por el Codigo Civil.
se inicia ante el
^juez,dg-ersona-yFamilia
_ _ ____ ________ ___ EmBUadeLpresuntL_
rnsano (nor trafarse de una accion personal), j usjtjficando la legitimation
para denunciar (art.-142, Cod. CiY.)y,acompahil^^^
cos que acrediten la enfermedad mentabo; en su defe^j sol fci te^
tp.m^rmn por rlrw rtf as del presunto irisano a efectos de ser reviScf^aT^or dos A|
ir^dirQ^ fnrp^^RQ AnfpMg ^prTMV rl^mpnria pTjiiPvpii.
medicos paralqtie aclaren los cerlificadbs (Bueres). Inmediatamente se. d%
.vista al defensor de Incapaces y se designa eLcurador provisional o ad litem.^
t^bgadb'quescsofteadeunalistaenraCortede J usticia); estecurador.es
para quelodefienda enelpJ ^to,yes parte esential, siendo nulo el juicio sin
su intervencion (art. 147). El curadorW litem es u niun cion ano>judicial, au-
xiliar externo del juez, con fuucfSirS^^ con su propio.crU.
terio, que pued^jetamtradictonacon el del propio nT^ibT^^uTen no es
represeh^te rii eh rii en otros proC5Sos, n los que sigue actuando el in^
sano hasta que se le designe:on.curador.a los bienes, y por ello,.no puede ser.
propuesto porlasp'Etes (Tobias, Rivera). El propio insano puede designar
akbgadb"^ in dependencia del^ufadorgrbvisorio ad litem.
Tambien puede designarse un.fcuradof alos bienes (ad bona, art. 148),
perb'soio para conservar o administrar los bienes que puedan estar en peli-
gro ypara representar arins^oeifrotros^juicios que no seanel deinsania, sin .2
perjuicio d^3el?fet^1alnHiBitibh general de bienes y las medidas asegura- .^
tivas que sean necesari aOe j uiciopor un plazo no mayor
de treinta dfas, se sortean tres medicos psiquiatras o legistas para que.se ex-__
abogado particular), y se dicta sentencia, la que.seinscribeen el Registro Ci
vil. En 1a mism a seufenci a eh que se declara la demencia, se designa curador
definitivo a la persohafeirtCapaz^entrelosenumerados en los artfculos 476,
<^480 (cQ^^^lljbTmayoresTpadres)^los que tienen^ampliasJ acaltades
sobreHITpti^bna^ 443 y 475), en forma similar ^
a la que tienen los tutores sobre losmenores,.
------------------- mi i _i 'i in .. i
Si no se declararalain^apacidad por demencia, pero presenta
nucionen sus facultades 1 7 ~
o segun artfculo 152 bjsiarts. 633, Cod. Proc. Nac.
DEMENTES 113
Nota 6: Proced imiento del juicio de insania : conocimientos complementarios a
los brindados por el Autor.
a) El Juez competente para entender en el .juicio de insania es el juez en
lo Civil de Personas y Familia. Iniciada la, action, el juicio de. insania no
ejerce fuero de atraccion respecto de las.demandas entabladas.contra el
.. insano. Tampoco el juicio sucesorio ejerce atraccion sobre el juicio de in
sania (Bueres). ..
b) En los juicios de insania, dado el interes publico en juego -capacidad
de las personas- resulta relevante elpapel del juez para averiguar la ver-
dad objetiva, porloqueseadmiten pruebasofrecidasextemporaneamen-
te, reiteration de la prueba pericial, aceptacion de hechos:nuevos, impul-
so de oficio de los tramites, etcetera.
c) La denuncia es facultativa para los legitimados, pero una vez deducida
y admitida ya es publica, no se puede desistir de ella, ni allanarse, ni el pro
ceso puede terminar por caducidad de instancia. :
d) Son partes en el juicio de insania: 1) el presunto insano, quien puede
hacerse patrocinar en forma independie.nte, contestar la denuncia, ofre-
cer prueba, resultando nuio el proceso que omjta cumplir los actos pro
cesales esenciales a su derecho de defensa; 2}el denunciante: el "denun-
ciante" pariente es "parte" en el juicio, porque puede ofrecer pruebas y se
le debenotificar la sentencia, puede apelar (Conf. Colombo; en contra Al-
sina, para quien solo seria parte el Defensor ad litem y el Defensor de In
capaces; 3) el Ministerio pupilar^asf lo dispone el art. 147, 2 parr.; 4}ei
curador ad litem, segun ya lo expuso el Autor, es parte esencial en el pro
ceso resultando nulo el juicio si este no interviene. En cambio el curador
de bienes no es parte ya que su actividad se reduce a la administration de
los bienes del presunto insano. Como partes en el juicio, pueden recusar
a I juez, ofrecer pruebas, deducir excepciones (incompetencia), se les da
traslado del informe medico por 5 dias, pueden apelar, etc, (arts. 640y 641
del Cod. Proc. Civ. y Com. de Salta y 632 y 633 de la Nation).
e) Esconveniente designar^como "curador ad bona" al mismo "curador ad
litem", pero es una facultad del juez. Su designaCion implica una reduc
tion de la capacidad de hecho del presunto insano, pues para la invalidez
del acto, o es capaz el insano o el curador ad bona. Esta incapacidad es
partial, limitada a los actos juridicos de caracter patrimonial y es condi-
cional, ya que si la demanda es rechazada, debe quedar sin efecto la re-
duccion de la capacidad, resultando va lidos ios actos juridicoscelebrados
por el entonces presunto insano. Es que, como ya se dijo anteriormente,
la regia general es la capacidad, y (a incapacidad esia exception, que debe
; ser interpretada en forma restrjctiva. .
, f) La denuncia de insania provoca la suspension de actos procesales en
otros juicios, debiendo suspenderse los terminos para contestar deman-
114 BENJ AMIN PfcREZ
das hasta ia resuita del juicio, no resultando procedente quese efecttvicen
apercibimientos en su contra como e! reconocimiento de firmas o la re-
beldia. Respecto a! ejercicio de la patria potestad, entendemos que esta
no se suspende durante el tramite del proceso, salvo que se acredite la pe-
ligrosidad de su conducta, en cuyo caso, la suspension se debera a ese
comportamiento peligroso para el nino y no a la denuncia de insania. Pero
una vez declarada la interdiccion, alii si queda suspendido el ejercicio la
patria potestad (art. 309), pasando al otro padre (art. 264 inc. 3 y 310).
g) En cuanto a ia prueba pericial, en los ordenamientos procesales como
el de Salta, que no prevean la figura del "consuitor tecnico", tanto ei de-
nunciado como el denunciante pueden proponer un perito de parte (Rive
ra. En contra Borda, para quien solo ei denunciado puede proponer perito
medico).
h) En la etapa de prueba, a mas del informe medico, resuita conveniente
ofrecer abundante prueba testimonial sobre las manifestaciones de la en
fermedad en Eavida de relation, ya que Eaenfermedad por si sola no re
suita suficiente para la interdiccion. Ademas, podran abonar la prueba
medica respecto a la epoca de su manifestation y su caracter publico y
notorio; lo que indudablemente ayudara a ia posterior impugnacion de los
actos celebrados por el insano previo a su interdiccion.
i) Declarada la sentencia de interdiccion, las costas del proceso deben im-
ponerse al demente dedarado.
Son actos invoiuntarios, tanto los actos Ifcitos como Eos illcitos, obrados
tanto por dementes declarados como no declarados, porque los actos de
los dementes (declarados o no) son reputados por la ley carentes de dis-
cernimiento (art. 921). Los actos invoiuntarios no producen por si obliga-
cion aIguna (art. 900).
4. I nternacion
Junto con; la declaracioni de^demejacia podra ordenarse la internacion
del-enf^io en institiiciories medicas o asistenciales (art. 482). Peroes una_
ixi^dida^e^cepcional,, actualmerite muy cuestionada, y soio puede tomarse en
casos depjligro, si_se teme que el insano sedane a si mismoo aotros.^uede
S S s t e S U g r o notorio, e incluso la pueden,
prSenar las autondades poiiciaies, pero previo dictamen de medico oficial y
dando inmediatamente cuenta aljuez.
Nota 7: De acuerdo al texto del art; 482 (ref. por ley 17.711), no solo puede dis-
ponerse la internacion def demente interdicto, sino de: a) todo enfermo
mental (concepto mas amplio que comprende afecciones que no Ifegan a
configurar demencia); b) alcoholicos cronicos; y c) toxicomahos, siempre
DEMENTES 1.15
y cuando el peiigro para si o para terceros fuere notorio y previo dicta men
medico oficial (art. 482).
JEn jurisdiction nacional (actuando como legislature local) sedicto la
ley 2^1^^3E ^de~Infeimaci6n y Egreso de Establecimientos de SalucT
MSaljSaquecomprendea ios afectadosliirej^Sedades ^^mentales, alco"-
h61icoscronicos y toxjcomanos. En la pfQvifftia'd^
CoHigo de Procedimiento Civil y Comercial, dispone la fiscalizacion por el
juez del regimen de internacion, convisitas periodicas del Defensor de Me
nores e Incapaces y del curador, asf como del director del establecimiento,
dando informes detallados al juez.
Pregunta: ^Puede declararse demente a una persona y no intemarla?
Respuesta: Si. Debe obrarse con cuidado para disponer una interna-
cion. Muchas veces, los propios parientes insisten en que es peligroso
para desligarse de la atencion del insano. Se debe evitar el hospitalismo o
innecesad^intemacion, que puede atentar contra su msercidn FnTrsuti'e-
dad. Un enfermo psiquiatrico puede ser atendido en consultorios externos y
convivir con la propia familia. Inciuso, ultimamente se esta abriendo paso
una nueva polftica de salud mental que dispone el cierre de los manicomios,
por su ineficacia terapeutica y porque contribuye a la perdida de la identidad
del paciente. (En nuestro pafs, se aplica en la provincia de Rfc Negro).
Pregunta: Si se interna ilegftimamente a una persona en un manico-
mio, ^que se puede hacer? .
Respuesta: Se puede recurrir a la J usticia pidiendo su libertad, median
te un recurso de habeas corpus (la via mas rapida), sin perjuicio de que se
pueda accionar por danos y perjuicios materiales y morales.
5. I ntervalos lucidos
refiere a unlagso de remisionde j a enfermedajd (no una mejoria su
perficial), durante ei cual el paciente recobra plenamente sulucidez mental.
Elun'dia pleno que sep^a^dornocHes.Mdic^ente no exIste7s61o puede
hablarse de curacion total o tempOraria de la enfermeladTPero en Derecho
sf existe, pues en cierto tipo de enfermedades se alternan los periodoTde de
mencia con otros de salud mental, donde el sujetocontrola su persona y pue-
d^j^dministxai* sus bienes; Ademas, si el demente interidicto se~cuf^Hjpeno-
do que^rfeBnWl a curacion y la senfettclCaue ievanfa laljiterdicciorLOSu
muMeJ sTestaes anterior) es jundicamente, como iosenalsTBorda, uninter^
valo lucido. ..
116 BENJ AMIN PfeREZ
Los intervalos lucidos no impiden la declaracion de demencia, si vero-
sfmilmente ha de recaer en la enfermedad; tampoco restituye capacidad al
declarado interdicto.^uejjgue skmioin^apaz (los actos jundicos realiza-
dos por un demente interdictoen intervalo lutido, son invalidos). Pero tiene
tmpojriantia, por disposition expresa delafey, etdpjaguieiite: a) para decla.-
rarlos responsables por hechos iljfcitos reahzados en intervalo lucido (art.
1070); b) si son enfermos mentales, pero aun no declarados dementes, sus
actos en intervalos luciclos son validos, porque son capaces jundicamentey
porque son hechos con discernimiento (art. 921); c)pueden testar, segun
Borda (en contra: Llambfas).
6. Actos anteriores y posteriores a la declaracion de demencia
A)A1referi rnos a los actos anteriores a la declaracion de demencia alu-
dimosalos actos de qul^jc^J oEenpridadl a la celebration del acto es deda
rado demente, y eljuzgamiento de esos actos acontece luego de la sentencia
o interdiction, supuesto al cual se refiere la primera parte del articulo 473.
Estos actos anteriores a la interdiccion posteriormente declarada^
son erilTrfnctpjo^alidos, pero el representante del incapaz qiie quiera cfedu-
cir la nulidad, debe probar solo que la demencia existf a pubiicamente en la
Spoca en que se celebro el acto./Si la enfermedad no era notoria (publica)
para esa epoca, la nulidad no puede Hacerse valer contra contratantes de bue
na fejy a titulo oneroso. Es decir, que si la demencia ^a .epoca del acto no
gratuitojo^queelcontratante era de malafe.
Para el caso de que selrateBe juzgar en vida de este,, actos otorgados.
por el irisano no declafadojal, como se trata de quien no ha sido declarado
demente por ientenda, se aplican las normas del acto involuntario por falta
de discernimientolarts. 900, 921 y 1045), jo,.que exige.una.prueba.mas ri--
gurosa, es decir, que la enfermedad o falta de razon existfa al momento
Triisinode la celebration del acto (no simplemente a la epoca), y si se trata .,
de oponerla a terceros adquirentes a titulo oneroso y.de buena fcyJ a: enfer
medad debe haber sido notoriao publicajaplicandose el articulo 473 segun-
da parte, como en el caso anterior (Tobias, Rivera, etc.).
J ^os actos en estos casos, son anulables y de nulidad relativa.
BTLos.agfospKterid'fs& \ a d ^ 2^ ^ dementia (arts.472y 473,
2da. partejson en^rm^T6~nu!ios,.de nulidad relativa.
Para p^e d^a'doctfiiia a la que adhiere la catedra (Borda, Llambfas,
Spota, Rivera, etc.) a_los actos posteriores se les aplica la segundaj^rte^dei
articulo473 (al decir u7^aW^t^^'nosenteMiadeync^ffH<dad'y.y esto ...
da oppirjffinl^ad^atcQntrafj^^
DEMENTES 117
oponible acreditandoia) que la demencia no era notoria, y b) que el acto era
oneroso (te buena fe se pretiffi^)7 ""~:""'- ' r ~- "T
~T!n. cambio- otra calificada parte de la doctrina (Tobias, Moisset de Es-
panesvZarinoni , etc.) estima que los actos posteriores a la sentencia estan le:
gislados unicamente en el artfculo 472, sin establecer excepcionesno apli-
cafidose la segunda parte de! articulo 473. De esta manera, una vez
declarado interdicto, no se podria sostener la vajidez de los actos posterio-.
res, aunque el coritratante sea a tftulo oneroso y de buena fe.
' Pregunta: ^Que significa la notoriedad de la demencia?
Respuesta: La notoriedad es el conocimiento de la demencia por las
personas que lo trataban en forma habitual, que habitan el lugar donde se do-
micilia o vive el insano, aunque no fuese conocida por la persona contra la
que se deduce la nulidad, que pudo haber residido alli accidentalmente. La
demencia publica o notoria, no indica un conocimiento que deba tener la co-
munidad, sino que basta con que la conozcan las personas que integran el
circulo en que se desenvuelve el enfermo.
Pregunta: i y cuando hay mala fe en el tercero?
Respuesta: La mala fe del tercero es el conocimiento que tiene de la
enfermedad mental del cocontratante.
Pregunta: ^Que diferencia existe entre el momento y la epoca del acto?
Respuesta: La epoca implica un tiempo mas amplio que el preciso
momento en que se realizo el acto, facilitando la prueba. Pero como lo
afirma Borda, la diferencia es demasiado sutil, y lo que interesa es que el
juez se convenza de que el acto se realizo en estado de demencia.
7. Falleclmiento del insano
El articulo474 se refiere a dementes de hecho, o aun nodeclarados. Como
regia getSilVdespues de muerto no pueden ser impugnados sus actos.en.tre vi;
vos, invocandp^demencia (senan pruebas equfvocas, sin examen de faculta-
tivo, a mas de ser injurioso abrir debate sobre la cordura de un muerto).
Nota 8: Ademasse d6be evitar que por apetencias puramente hereditarias se dis-
euta.la validez de los aetos celebrados por uri fallecido, siendo que ios pro
pios herederos debieron iniciar el juicio de demencia y no lo hicieron.
Pero la nulidad luego de su muerte, puede prosperar como excepcion,
si el curador prueba, a mas de losrequisitos^i^osp^inTpugnarlos actos
anteriores, los siguientes: a) que la_demencia resulta del mismo acto (con-
tiene clausulas absurdas, redaccion incoherente, ventajas injustificadas), o
118 BENJ AMiN PfiREZ
bien, b) que el acto impugnado se ha realizado despues de iniciado el juicio
de insania; c) la ley 17.711 agrego otra excepcion, aceptando la impugna-
xion de nulidad, si se demuestra la mala fe del tercexo_que contrato cort el fa-
Iletido. Pero parte dela c^^nS mtica esta soiuci^n,^ofquelat^K?eo^o:
t^6cimiento de la demencia, es una etapa necesariamente posterior a la
prueba de la misma demencia. El artfculo 474 no rige para los actos de ul
tima voluntad (testamento), en que solo basta con probar que el testador no
se hallaba en el uso de su razon, para anularlo (art. 3616), pero la prueba
debe ser concluyente.
Nota 9: Es decir que los testamentos si se pueden impugnar aun cuando no se den
los supuestos de excepcion (L.L. 116-30; 118-353). Es que para los actos
de ultima voluntad (como los testamentos y las donaciones de organos)
rigen los arts. 3615 y 3616 en vi.rtud de ios cuales.el que pidela nulidad
es quien debe probar que el testador no estaba en completo uso de razon
al tiempo de testar, pero la prueba debe ser concluyente. En cambio, si el
testador se encontraba en un estado de demencia habitual y pubiica al
tiempo de testar, quien sostenga su vaiidez debera probar que el testador
se encontraba en un estado lucido.
8. C esacion de la incapacidad
De acuerdo con los articulos 150 y 484, la cesacion requiere petition al
juez (pueden pedirla el propio insano, el curador, el Ministerio Publico y los
enumerados en el artfculo 144, pero no las personas del pueblo, porque el
interes de estas concluye con la intemacion), interviene el mismo juez que
decreto la demencia, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para ser
oponible atercerOs de buena fe. Requiere nuevo examen de facultativos que
dictaminen no el completo restablecimiento, sino que este sea en grado tal
que pueda dirigir su persona y administrar sus bienes (Rivera). El artfculo
643 del Codigo Procesal Civil y Comercial de Salta norma sobre el proce
dimiento de rehabilitation, requiriendo el examen de tres medicos especia-
listas que dictaminen antes de dictar sentencia.
Nota 10: Por analogia del art. 641 del Codigo Procesal Civil y Comercial de Salta,
puede convertirse la demencia declarada en inhabilitacion.
Al cesar la incapacidad no es necesaria la rendition de cuenta del curador,
pudiendo hacerla en forma privada, ya que quien debe aprobar la cuenta
es ya una persona capaz (ex insano).
DEMENTES 119
9. C osa juzgada
Lo resuelto en jurisdiction civil o penal sobre la declaracion de demen
cia o sobre la situation mental, no hacen cosa juzgada en una jurisdiction^
respecto de la otra. Asf la sentencia civil de interdiccion o rehabilitation, no
trae consecuencias sobre la responsabilidad penal, que es distinta a la capa
cidad (art. 151); a su vez, siempre sera posible, despues de considerada la si
tuation mental en el ambito penal, revisarla en el civil, para declarar la in
terdiccion, rehabilitation o su responsabilidad civil (art. 152). A l j ^ti vi l
le interesa el Al juez
peni le ~mgfesa~ji, al momento de cometer el delito tenia o no cQscern1
imi<^ovp^su^ penal; Como vemos, los conceptos de de-
mencia civil y criminal son distintos. Ejemplos: un demente interdicto pue
de tenerl:esponsabnidadpenarsi cometio el hecho en intervalo lucido o
cuando y a estaba curado; a la inversa, el demente de facto no es responsable
penalmente si cometio el hecho sin discemimiento.
10. Sordomudos. C oncepto *
El artfculo 153 se refiere solo a los sordomudos queno puedandarse a en-
teM crpoF^atalo jQuelegalmente es,no saber reernie^cribir (arts. 469 y
3617, Cod. Civ.), pero se necesita una escritura que exteriorice cbmprension de
lo que se escribe, no simples trazos o copias mecanicas. No interesa si saben
darse a entender por otros medios (mimica, lenguaje Morse, etc.); basta que
gean sordomudos analfabetos,para que pueda declararse su incapaciHad?"
Nota 11: El sordomudo para ser declarado tal, debe ser inepto para transmitir sus
ideas por escrito o captarlas leyendo, por eso el Dr. B. Perez nos ensena
que la escritura que en su caso pueda realizar el sordomudo debe exterio-
rizar comprension del texto, no simples copias mecanicas en cuyo caso
corresponde declararlo interdicto.
Por lo general, la sordomudez tiene origen en una deficiencia psiquica
congenita (oligofrenia), pero puede haber sordomudos lucidos.
Una gran proporcion de sordomudos son mudos porque son sordos: ai no
poder escuchar, son incapaces de emitir los sonidos que no perciben. Na-
cen sordos y no pueden hablar. En este sentido, para parte de la doctrina
la mudez es consecuencia de !a sordera, por lo que proponen sustituir la
denominacion de "sordomudos" en "sordos", pnorizandO exclusivamente
el aspecto fisiologico de la sordera, de la que la mudez es solo la conse
cuencia accesoria.
* En el Capftulo de Notas de Doctrina. Derecho Civil. Parte General, el profesor Benj amin
Perez desarrolla el tema Concepto de incapacidad por sordomudez, de lectura obligatoria.
120 BENJ AMIN PEREZ
Nos adherimos a Ia posicion doctrinaria que estima que debiera suprimir-
se la incapacidad del sordomudo si sabe darse a entender por escrito o por
otros medios, en cuyo caso, estimamos que deberian someterselos al re
gimen de la inhabilitacion, ya que tienen suficiente discernimiento y po-
sibiiidad de expresar su voluntad.
Pregunta: Y los que son solo mudos, o solo sordos o ciegos, no pue
den ser declarados incapaces?
Respuesta: No, todos ellos tienen la condi cion juridica de personas ca
paces, aunque se los pueda declarar inhabilitados, como luego veremos.
Tienen si algunas incapacidades de derecho, respecto de ciertos actos.
Ejemplo: los sordos y los mudos no pueden otorgar festamento por acto pu
blico (art. 3651), ni ser testigos en los testamentos (art. 3708); los ciegos no
pueden otorgar testamento en instrumento cerrado (art. 3665) ni ser testigos
en instrumentos publicos (art. 990); los mudos no pueden ser tutores ni cu-
radores (arts. 398 y 475), lo que si pueden ser actualmente los ciegos (art.
398, inc. 2, modif. por ley 23.647/88).
Nota 12: El motivo por el cual los sordos no pueden otorgar testamentos en actos
publicos radica en que no pueden oir ia lectura del testamento (debe ser
leido en voz alta), pero este artfculo (3651) es criticado para los mudos,
porque se permite la entrega escrita al Escribano.
El articulo 645 del CPCC de Salta, siguiendo las aguas de la ley proce-
sal nacional, serefiere al juicio de declaration de sordomudez, identificando
al sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o por lenguaje espe-
cializado, agregado que no respeta el concepto de la ley de fondo, por lo
que el procesalista Palacio estima que es inconstitucional, por afectar el ar
tfculo 67, inciso 11 de la Constitution Nacional (hoy art. 75, inc. 12). A su
vez la nueva ley 23.515 de matrimonio civil, al establecer el impedimento
para casarse habla del sordomudo que no sabe manifestar su voluntad en for
ma inequivoca por escrito o de otra manera, lo que tampoco concuerda
con el concepto de la incapacidad del articulo 153, por lo que habra que res-
tringir el ambito de su aplicacion al impedimento para casarse.
Nota 13:Tratandose.de un impedimento, el matrimonio deberfa ser nulo, pero en
,;est.e caso el matrimonio es "inexistente", porque no hay manifestation del
consentimiento (en igual sentido: Zannoni, Costa Mendez). Ademas, no
esta incluido eft'los casos de nulidad de los arts. 219 y 220. No obstante
para Lloverasde Resk serfa anulable yde nulidad relativa, tanto en el caso
de demencia como el de sordomudez, fundando su posicion en el art. 239
in fine.
DEMENTES 121
11. C ondition juridica
Segun lo dispuesto en el articulo 54, inciso 4, son al igual que los de
mentes incapaces de hecho absolutos. Pero la identidad de status juriHi-
cb~no es total. Existen cuatro-diferencias fundamentales:
a) los sordomudosson responsables por sus hecKoTilicitos, porque no
estan privados de discernimiento; como lo senaTa Lopez Olaciregui son in
capaces de expresion, no de comprension, y por ello no est&n incluidos en
el articulo 921; en cambio los dementes son irresponsables;
Nota 14: Pero si se les prueba que falta discernimiento (la ausencia de instruction
suficiente generalmente ios idiotiza) no son responsables.
b) los sordomudos pueden adquirir por si mismos la posesion de las co
sas, desde los 10 anos, manifestando su voluntad por medio de signos (Ci
fuentes), En cambio los dementes, no (art. 2392);
c) a diferencia de los dementes, los sordomudos interdictos pueden ca
sarse, si pueden expresar su voluntad inequfvoca de alguna manera5 (por
signos, lenguaje Morse, etc.), aunque no sea por escrito (art. 166, inc. 9, ley
23.515/87). Ya no se exige el consentimiento del curador o del juez, como
lo establecia la ya derogada ley 2393 en su articulo 10, pero el curador u
otros interesados pueden oponerse por entender que no pueden manifestar
su voluntad de ninguna manera, y si el incapaz insiste, resuelve el juez (Ci
fuentes);
Nota 15: Pueden expresar su voluntad de casarse por ejemplo: por signos, Sengua-
je especiaiizado (morse), lenguaje digital (donde cada letra del alfabeto se
representa por una posicion definida de las manos, sin complemento nu-
merico), sistemas estos que les permiten desarrollar ei intelecto y si ob-
tienen alto nivel de instruction, pueden llegar a escribir.
El impedimento para casarse no se refiere a! "interdicto" solamente, sino
que comprende tambien al no interdicto (de facto) que no puede expresar
su voluntad de alguna manera. El impedimento es correcto, ya que lo con
trario podria incidirdirectamente en los hijossanos, creandolescomplejos
psi'quicos. En posicion contraria y mas extrema, J. Tobias incluso niega al
interdicto la posibilidad de casarse, aunque pueda expresar su voluntad
de otra manera.
d) no pueden ser intemados pnv6ndoseles de su libertad (Rivera).
Respecto de la validez de los actos anteriores y posteriores a la inter
diction por sordomudez (aunque se trate de un supuesto teorico, pues es casi
imposible que un sordomudo analfabeto celebre actos juridicos), rigen los
mismos principios y a estudiados para la demencia, ya que se pueden impug-
nar cumpliendo los mismos requisitos (Orgaz, Borda, Cifuentes). Pero debe
122 BENJ AMIN PBREZ
senalarse que la notoriedad de la sordomudez es un requisite que casi
siempre surgira evidente, pues la enfermedad no puede ocultarse al cele-
brarse el acto.
Nota 16: No debemos olvidar que los arts. 472 y 473 primera parte, se refieren a
los incapaces mayores de edad, en general, que necesitan declaracion ju
dicial (dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escri-
to). El art. 473 segunda parte que exige ''notoriedad" para los terceros a
titulo oneroso y de buena fe, habla solo de la demencia, porque en los sor
domudos surge evidente.
12. Procedimieiito
El regimen y el procedimiento son iguales a los que se aplican para los
dementes (arts. 154,156,157 y 158, Cod. Civ. y 645, Cod. Proc. Civ. y Com.
de Salta) excepto sobre el examen medico de los sordomudos, que debe ser
mas amplio. Segun el articulo 155 del Codigo Civil, este debe comprender
tres aspectos: a) si son sordomudos; b) si saben darse a entender por escrito,
y c) si padecen de demencia. Este ultimo requisite fue agregado por la ley
17.711 y responde a la fmalidad de que si ademas de sordomudos que no sa
ben darse a entender por escrito fueren tambien dementes, debe seguirse el
tramite de la demencia, y en su caso, declarar la incapacidad por demencia,
lo que es importante debido a la distinta condicion jurfdica que tienen, ya
que la declaracion de insania los protege con mas amplitud, al ser los demen
tes irresponsables por los hechos ilicitos.
Nota 17: Resuita conveniente que los medicos se expidan tambien sobre si la sor
domudez es permanente o transitoria. Respecto a la legitimation, a dife-
rencia de la demencia, no pueden denunciar "los vecinos del pueblo", por
que la accion popular en la demencia solo procede cuando es furioso e
incomoda a los vecinos, lo que no sucede con los sordomudos.
Pregunta: En el caso de que la persona tenga ambas incapacidades de
hecho, se declara la incapacidad por demencia o por sordomudez?
Respuesta: La doctrina en general estima que solo debe ser declarada
por demencia. Pero la catedra comparte el criterio de que debiera declararse
la incapacidad por ambas causas, no solo porque la demencia podrfa curarse
y subsistir la otra causal, sino porque la notoriedad en los sordomudos
analfabetos es evidente, casi no requiere prueba, lo que los favorece en la
impugnacion de nulidad de los actos que realicen.
DEMENTES 123
No esta prevista en el Codigo Civil, sino en el Codigo Penal, en su ar
ticulo 12, que expresa: La reelusion'y laprision por mas de tres anos... im-
portan ademas la privacion, mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administracion de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedara sujetojija curatela establecida... para los in
capaces. AdvierteFBorda, Busso y Cifuentes que aunque la ley dice por
mas de tres anos, basta con que la condena lo sea por tres. La restriccion a
la capacidad rige desde que es condenado (si s61o esta procesado, no hay res
triccion a la capacidad). Aunque la norma penal habla de la privacion de
Ia patria potestad, la ley 23.264 aclara en su articulo 309 que solo se trata de
suspension del ejercicio de la patria potestad.
La condition jurfdica del jrenadoes lade ser unapeisona capaz, por re
gia general, y solo incapaz para aquello que le prohfbe expresamente la ley.
Se trata de una capacidad restnngida, similar a To que ociirre con el menor
emancipado, pero las restncciones a la capacidad son muy amplias (al punto
de que algunos autores los encuadran erroneamente, como incapaces); pero
allf donde la ley calla, es capaz.
Nota 18: Orgaz y Busso califiean a los penados como "incapaces de hecho rela
tive/', aunque aceptan que son "capaces" por regia general.
13. Penados
LasresJ ricciones en la materia que nos interesa son tres: a) suspension
deJaypMda,pM^tad: continua ejerciendola el otro progenitorTen forma ex-
ciusiva, y a falta de este, se nombra tutor al mismo curador que se le nombre
(art. 480); b) privacidn de la administracion de los bxenes : la debe realizar
el curaddr que se le nomBre, si hay necesidad de ello; c) privacidn de rea
lizar actos de disposition: solo por actos entre vivos (pue^testar). Tam-
5ien esta impedido ercurador, salvo que cuente con autorizacion judicial.
Nota 19: Se io priva del manejo de su patrimonio, sustituyendo totalmente su vo
luntad por la del curador. La privacion de ia administracion y disposition de
los bienes implica la privacion de realizar los actos que sean consecuencia
necesaria de estos, por ejemplo, no pueden estar en juicio cuando se con-
troviertan derechos patrimoniales o esta en juego la patria potestad.
Fuera de las tres restricciones mencionadas, puede realizar por sf todos
los actos que no estan enumerados en el articulo 12 (testar, casarse, recono-
cer hijos, estar en juicio designando su abogado, salvo en las acciones rela-
tivas a la patria potestad o patrimoniales, absolver posiciones, audiencias de
conciliacion en juicios de divorcio, etc.). El curador tiene las mismas facul-
tades que los curadores de los dementes, segun el sistema de representacion,
124 BENJ AMIN PfiREZ
lo que es unanimemente criticado, ya que debio ser de asistencia, pues el pe-
nado mantiene su discemimiento.
Nota 20: Ademas, <ipor que no se protege a fos condenados a penas menores de
tres anos? La respuesta a esta pregunta demuestra que es una sancion de
caracter penai (punitiva, como lo sostiene Soler) y no civil (en protection
de los penados).
Los actos que realizanpor silos penados en violation de las prohibicio
nes legates, son nulos de nulidad relativa. Las restricciones a la capacidad de
hecho cesan cuando recobra su libertad por causa legal (cumplimiento de la
pena, indulto, amnistia, prescription de la pena, libertad conditional), pero
la fuga no influye.
Existen otras incapacidades, pero de derecho: pierden derechos a jubi
lation o pension que pasan a su esposa e hijos; pierden el empleo o cargo pu
blico, aunque provenga de election popular; el derecho electoral; no pueden
obtener en lo sucesivo empleos publicos, etcetera.
Pregunta: ^Asi que un penado no puede disponer libremente de sus
bienes desde la carcel?
Respuesta: No, salvo conformidad del curador y del juez. En general,
me parece irrazonable la restriction a la capacidad de hecho del penado,
pues se trata de una persona que goza de pleno discemimiento, y porque los
impedimentos mated ales de quien esta preso, se podrfan solucion ar por la
via del mandato. Estas restricciones a la capacidad del penado fueron elimi-
nadas en el derecho espanol, aleman, etcetera, y en nuestro pafs el Proyecto
de Codigo Penal de 1960 de Soler, que no llego a sancionarse, las suprimia.
14. Religiosos
La prohibition de contratar (salvo en representation y a nombre de sus
conventos o de comprar muebles de contado) que trae el artfculo 1160, se re
fiere a los religiosos profesos de uno u otro sexo que han ingresado a una or
den, entregando en donation todos sus bienes, y haciendo votos solemnes
de obediencia, castidad y pobreza. En consecuencia, no se consideran re
ligiosos profesos y tienen plena capacidad civil, todos los que hubieren
emitido votos simples (promesas), como los curas parrocOs, obispos, car-
denales y los ministros de las religiones no catolicas (Borda). Cabe senalar
que solo las ordenes religiosas tienen votos solemnes; las congregac'io-
nes solo pueden tomar votos simples. La prohibition del artfculo 1160 no
implica la de testar o recibir bienes por testamento o sucesion legftima, para
lo que son capaces.
DEMENTES 125
En realidad, se trata de una incapacidad anacronica, resabio de la muer-
te civil, por lo que fue eliminada en los Proyectos de Reforma al Codigo Ci
vil. Es mas: parte de la doctrina la considera inconstitutional, y por lo tanto,
son validos los contratos que realicen los religiosos profesos en violation al
artfculo 1160 (Bibiloni, Spota, Rivera).
El artfculo 3739 expresa que los confesores del testador en su ultima
enfermedad no pueden suceder ni recibir legados. Esta incapacidad afecta a
cualquier sacerdote, sea o no religioso profeso y de cualquier religion, pero
no incluye al que administra los ultimos sacramentos o lo aconseje, sino solo
al confesor de su ultima enfermedad.
Otras incapacidades de derecho que tienen los religiosos son: no pue
den ejercer la patria potestad (art. 306), tutela (art. 398, inc. 16); curatela
(art. 475); ser testigos en instrumentos publicos (art. 990), fiadores (art
2011, inc. 6), ni ejercer el comercio (art. 22, inc. 2, Cod. Com.).
Pregunta: ^Les alcanza la incapacidad del artfculo 1160 a las monjas?
Respuesta: Si, porque hacen votos solemnes. En cambio no estan in-
cluidas las hermanas, que no los hacen.
15. Quebrados o fallidos
Segun el artfculo 1160, no pueden contratat sobre bienes que corres-
pondan a la masa del concujso, salvo que exista concordato, pues en esteno
hay d^poderamiento y conserva la administration de los bienes bajo vigi-
lancia del sfndico. Pero no se trata de una incapacidad de hecho ni de.deje-
cho, sino de un mero efecto^erHe^j^deramTento delos bienes que sufre el
fallido. No es un caso de nulidad, sino de inopbmbiTicfad a la masa, del acto
que realice el quebrado. Los contratos1d|l ^tS^M al l i os, aunque ino-
ponibles a los acreedores que forman la masa, a tal punto que el remanente
que quede en la quiebra, responde por los actos del fallido. Tampoco puede
ser testigo en instrumento publico, y es justa causa de exclusion de socio de
una sociedad. Leyes especiales le vedan ser abogado. martillero. escribano.
corredor de bolsa, etcetera.
Nota 21: A los fallidos no se ies prohibe contratar en abstracto, sino en relation
a los bienes de la masa de! concurso, resultando inoponibles a la masa de
acreedores los actos juridicos que ceiebre ei fallido. Es que declarada la
quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bienes, pero no pierde ei do-
minio sobre estos que continuan formando parte de su patrimonio hasta
su liquidation.
126 BENJ AMIN PfcREZ
16. L a mujer
En el derecho privado, la mujer soltera mayor de edad y las viudas fue-
ron consideradas hasta el siglo pasado, como incapaces, sometidas a la au
toridad de su padre o pariente mas cercano. El fundamento de esta incapa
cidad consistfa en que se la consideraba naturalmente inferior intelectual y
de voluntad fragil (imbecilitas sexus). Con la sancion de los codigos del si
glo pasado y en nuestro pais con el de Velez, fueron consideradas plenamen-
te capaces, terminando con esta discrimination absurda.
En cuanto a la mujer casada, el proceso de equiparacion al marido su-
frio en nuestra legislation una evolution en distintas etapas:
a) Codigo Civil: la mujer casada era basicamente incapaz, por lo que
estaba bajo la representacion necesaria del marido, y solo podia administrar
los bienes que se hubiera reservado en la convention matrimonial.
Nota 22: En ef Codigo de Velez las mujeres casadas eran incapaces de hecho re
lativa (inctuidas en los arts. 55 inc. 2 y 57 inc. 4), y asi no podian con-
tratar, estar en juicio, disponer de sus bienes, etcetera.
b) Ley 11.357/26: Esta ley le reconoce una casi plena capacidad civil,
en los hechos (aunque no derogo el art. 55, inc. 2), pasa a ser practicamente
capaz, pero no podia disponer a tftulo gratuito de sus bienes propios, y fun-
damentalmente (a diferencia de la mujer soltera, viuda o divorciada) esta-
blecfa que el marido tema un mandato tacito de administration respecto de
los bienes de la mujer.
Nota 23: Ese mandato tacito de administracion a favor del marido de los bienes
de ia mujer, que no estaba sometido a la obligation de rendir cuenta de
las rentas o frutos percibidos, era revocable mediante la inscripcion en el
Registro de Comercio, porque la representacion, que en ei Codigo Civil era
legal y necesaria, paso a ser voluntaria.
En realidad, ia ley 11.357/26 no sentaba el principio general de la capa
cidad de la mujer casada, ni la eliminaba del art. 55 que enumeraba a ios
incapaces. Pero ello era, segun Borda, un error de tecnica legislativa, pues
enumeraba los actos que la mujer casada podia realizar, los que cubrian
practicamente casi toda la esfera de la capacidad.
c) Ley 17.711/68: Al reformar el artfculo 1 de la ley 11.357 y derogar
el inciso 2 del artfculo 55 del Codigo Civil, establece la igual dad juridica to
tal de la mujer, cualquiera que sea su estado (casada o soltera), tiene plena
capacidad civil. Hoy existe una administracion bicefala de los bienes de la
sociedad conyugal; cada conyuge tiene la libre administracion y disposition
de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo, y el ma
rido no puede administrar los bienes de su mujer sin mandato conferido por
DEMENTES 127
ella, sea expreso o tacito. La unica exception, es que la ley reconoce al ma
rido el derecho de administracion de los bienes gananciales cuyo origen no
pueda establecerse, es decir, que no pueda saberse cual de los dos conyuges
lo gano, solution que ha sido considerada como discriminatoria en contra de
la mujer (Rivera).
La mayor parte de las diferencias que quedaban luego de la ley 17.711
(ejercicio de la patria potestad, eleccion del nombre de pila de los hijos y
eleccion del hogar conyugal), que correspondfan al esposo, han sido ya eli-
minados por la ley 23.264/85, que establece la patria potestad compartida y
la eleccion del nombre de pila por ambos conyuges, y por la ley 23.515/87,
que en su artfculo 200 senala que los esposos fijaran de comun acuerdo el lu
gar de residencia de la familia.
A su vez, el artfculo 1292 del Codigo Civil, que otorgaba solo a la mu
jer el derecho a pedir la separation de bienes, fue derogado por la ley 23.515,
y el nuevo artfculo 1294 del Codigo Civil, otorga tal derecho a ambos con
yuges. Lo que sf subsiste es la preferencia de la madre para obtener la tenen-
cia de hijos menores de 5 anos (nuevo art. 206, Cod. Civ.), pero en este caso
no se trata de inferioridad en la situacion juridica del esposo, sino en la ne-
cesidad de preferir a la madre por la naturaleza del derecho que debe ejercer-
se y la edad del menor. Rivera senala otras diferencias que han quedado a fa
vor de la mujer: <) el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos (art. 3576
bis) que no la tiene el yerno en iguales condiciones;@ la suspension de la
prescription de las acciones de la mujer contra el marido, durante el matri
monio (art. 3970) que no la tiene el marido.
17. I nhabilitados
En el regimen del Codigo Civil anterior a la ley 17.711, la capacidad de
los mayores de edad solo podfa ser restringida en el caso de los dementes o
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En estos casos, la in
capacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba de estos casos, los mayo
res de edad tenfan capacidad plena. Era un esquema demasiado rfgido, que
dividfa a las personas en dos categorfas taj antes (capaces e incapaces) y no
se adecuaba a la realidad humana, pues en la patologfa psfquica existe una
gama muy grande de trastomos mentales que comprenden el vasto mundo
de la semi alienation, o que aun conservando intacta o saludable su mente,
padecen de inferioridades ffsicas (paralisis, ceguera, sordera, mudez, seni-
lidad, etc.) o de trastomos de la voluntad o conducta (ebrios consuetudina-
rios, toxicomanos, prodigos). En todos estos casos, las erspnas estin en si
tuacion de inferioridad ante sus semej antes, para realizar actos jundicoso
con tratar coii ellos, lo que justifica que se los proteja legalmente. Se requiere
habitualidad (son adictos) porque la ley no mira a la meraperturbaciori ac-
128 BENJ AMIN P&REZ
ciderital de las facultades o conducta, que no justifican un regimen de pro
tection estable. Son Casos en que el vicio no priva al sujeto de discerni-
miento, pero lo inferioriza^ a su
persona o patrimonio. La ley 17.711 no los col oca en la misma situation de
los incapaces, porque no se justifica una interdiccion total, que seria exce-
siva e injusta; pero sf los inhabilita, es decir, que pueden administrar sus bie
nes (salvo limitaciones especiales), perono disjponerdee^^
rnidajf del curador que se les hombre, bajo el regimen de asistencia.
Nota 24: .
Pregunta: iPuede inhabilitarse a los discapacitados?
Respuesta: La respuesta a su pregunta dependera del grado de discapa-
cidad que sufra la persona, pero estimo que solo correspondera inhabili-
tarios si la discapacjdad que sufra los exponga a actos perjudiciales a su
persona. Los discapacitados estan pro teg idos por una ley especial, la ley
nacional 22.431 (ley a la que debiera adherirse la Provincial, que establece
las condiciohes especiales en su protection: porcentajes en cargos publi
cos, becas a estudiantes, asistencia medica especial, segurossociafes, be-
neficios en los transports publicos de pasajeros, disposiciones sobre la ar-
quitectura especial de las construcciones, preferencias en la concesi6n de
quioscos, lugares de estacionamientos especiales, accesos a creditos, et
cetera.
18. Enumeracion legal ^
Estan mencionados en el artfculo 152 bis, y son los siguientes:
Inciso 1\ Se refiere a los ebrios consuetudinarios y toxicomanos.J j?
que los medicos y el juez deben apretiar para inhabiiitarlps, es si la ebriedad
habitual o la tp3dcomama tieiieh la sufiCiente gravedad como para colocar a las
personas enpeligro de otorgar actosjundicos que le sean perjudiciales. En es-
toscasOs, esta afectada ia voluntad, pues aun lucido, es victima de la debi-
lidad, de su vicio. Pero sUlega el vicio a derrumbar o anular las facultades
mentales, al punto de que no puedan dirigir su persona o administrar sus bie
nes, I o que corresponde es declararlo demente (dementi a alcohoiica).
Nota 25: Si la ebriedad oingesta de toxicos es accidental, puede anularse el acto,
pero por aplicacion. delos arts. 921 y 1045, es decir obrados sin discerni-
miento. la responsabilidad por los hechos ilicitos que cometieran en ese
estado se rige por el art. 1070, que exige para eximirlo de responsabilidad
que la causa de embriaguez sea involuntaria. .
El alcoholismo o ebriedad habitual implica un derrumbarriiento etico de
la personalidad, ocasionando torpezas intelectuales, incumplimientos de
los deberes laborales y familiares. Los estupefacientes son sustancias que
DEMENTES 129
generan toxicomanias o compulsion a seguir consumiendola, y cuya sus
pension compulsiva provoca en el enfermo el "smdrome de la abstinen-
da, provocandoles sensaciones de muerte, angustias incontrplables, es-
. pasmos, taquicardias, etcetera. Tanto el alcoholismo como la toxicomania
exponen al enfermo a realizar actos juridicos perjudiciales, afectando no
tanto la razon como la voluntad; pero si a mas de la voluntad les afecta
prmcipalmente la razon, con alucinacionesy paranoia encuadraran en el
art. 141 (demencia alcoholica).
En relacion a la carga probatoria, compartimoscon Tobias en que una vez
probada la ebriedad habitual o el uso de estupefacientes, la sola prueba
de los smtomas de la enfermedad es suficiente para tener por acreditado
el factor jurfdico. Es que no es necesario que el perjuicio se haya producido
para declararta inhabilitacion, resultando suficiente el peligro serio de urf
perjuicio futuro. En efecto, en esta figura es suficiente que exista la po-
sibilidad de que por la adiccion a las drogas o al alcohol se otorguen actos
perjudiciales a la persona o a su patrimonio.
Inciso 2: Trata de los disminuidos enjus facultades, a los que Sava-
tier llamaba los desarmados defa vida. Segun doctrina predominante
(Borda, Buteler, Mazzinghi, Cifuentes, Rivera) comprende a los disminui-
dos en sus facultades ffsicas, intelectuales o morales. Es decir, que compren
de no solo a los retxasados mentales '(semialTenadbs), sino tambien a los cie-
gos. paralfticos, sordOmudos que saben darse a entender por escrito,
anti ano s no dementes, etcetera. For eTcontrario, Llambias y Tobias, a tenor
de la referenda dela norma al articulo 141 del Codigo Civil, estiman que la
ley solo serefiere a los disminuidos en sus facultades mentales, lo que cri-
tican, expresando que se debieron prever otros casos de disminucion fisi-
ca, no solo mental. La catedra estima que si bien la desafortunada referen
da de la norma al articulo 141 da pie a la logica interpretation de Llambias,
la comprension amplia de la otra posicion es mas aceptable, mas enriquece-
dora, siii dejar de ajustarse tambien a la ley.
Nota 26; Porque la ley no habla expresamente de disminuidos en sus facultades
'mentales", sino solo en sus "facujtades", concepto suficientemente am-
plio para comprender a toda clase de disminucion, tanto fisica, intelec-
tuai, mental o moral.
Lo que se requiere es que el juez, previo dictamen medico, estjme <que
el ejercicio.de.su plena capacidad'juridica, fe pueda producir,un dano a su
persona, cubiengs,- que este impo sibilitado para el manej o libre de. sus-bienes,
con independencia de que sea por disminucion fisica o mental. El articulo
646 del CPCC de Salta habla solo de disminuidos mentales, como Liam-
130 BENJ AMfN PfcREZ
bias, excediendose inconstitucionalmente al pretender interpretarprocesal-
mente un concepto de fondo.
Pregunta: ^Los ancianos o viejitos, pueden ser inhabilitados?
Respuesta: Es diffcil establecer cuando se es un anciano normal con
el deficit fisiologico propio de la senectud (leve declination de facultades
mentales); un viejo enfermo donde ese deficit se acelera (entra en un es
tado patologico) y un demente senil. Parece ser una cuestion de grados.
Pero para el juez, el factor decisivo de la distincion sera el jurfdico: a) si su
deficit llega al punto de que no puede dirigir su persona o administrar sus
bienes, sera un demente senil y podra ser interdicto como incapaz; b) si la
enfermedad no llega a tal extremo, pero le puede producir danos por su es
tado de inferioridad en su vida de relation, podra ser declarado inhabilitado;
y c) si su deficit es el normal y propio de su edad avanzada, que no le afecta
en su vida de relation, ninguna interdiccion debera serle declarada.
Inciso 3: Se refiere a los prodigos, tambien Ilamados disipadores o
manirrotos. En el concepto legal, son personas que, por un desarreglo.ha-
bitual de conducta, realizan gastos irracionales, dilapidando una parte im-
portarite de su patrimonid, coil peligro de dejar en el desamparo a su familia.
Nota 27: Al tratar a los incapaces, Velez se a parto de la tradition romana y de la
legislation comparada entonces vigente; asf en su nota al art. 54 nos dice:
"es muy diffcil distinguir al prodigo del que no lo es y solo realiza malos
negocios.a mas de que seavanzaria sobre la libertad de las personas para
disponer de sus patrimonios". Esta idea de Velez responde a su concepcion
individualista del Derecho, inaceptable para ia conciencia jurfdica actual,
donde ya no es posible abusar de ia propiedad. La"ratio /eg/s" subyacente
de la reforma de !a ley 17.711 para incluir a los prodigos como inhabili
tados es la "funcion familiar" que debe cumplir el patrimonio, y cuya in
tegridad busca resguardar.
En el derecho comparado existen dos sistemas: a).se los inhabilita en
su protecci6n o en el de su familia (Brasil, Alemania, Italia),, y b) se lo inha
bilita en proteccion exclusiva de la familia (Peru, Espana, Argentina). Del
concepto mencionado, y de la finalidad de proteger solo a la familia, surgen
los requisitos para declarar la inhabilitacion, que son los siguientes: a) gas
tos irrazonables, como conducta.-habitual. Ejemplo: hipotecar la casa para
jugar; pero no serfa irrazonabJ ersi hipoteca para pagarenfermedades;no son
gastos irrazonables los -rrialos negocios, ni los hechos de despilfarro ais-
lados, si no resultan de un desarreglo de conducta o despvilfarro habitual; b)
dilapidar una parte importante del patrimonio: no hay que cOnfundir el
comportamiento dilapidatorio, con la mala gestion patrimonial (Bueres); y
depende de la fortuna de la persona. Ejemplo: un millonario puede ser un
DEMENTES 131
mecenas, coleecionista de objetos yaliosos, etcetera, porque le queda un pa
trimonio suficiente para amparar a su familia; un pobre, no; c) que el prodi
go tenga conyuge o ascehdienies o descendientes: porque el interes protegi-
do es la familia, y si no J a tiene, a la ley no le interesa su prodigalidad.
19. C ondicion juridical
Los inhabilitados son personas capaces por regia general, y es por ello
que no estan incluidos entre los incapaces mencionados en los articulos 54
y 55. Solo pesan sobre ellos las restricciones a la capacidad establecidas ex-
presamente enla ley. Llambfas critica que no se haya sentado la regia gene
ral de la capacidad en forma expresa en la ley, pero era superabundante,
como bien lo afirma Borda, porque la capacidad de las personas may ores no
se consigna en la ley, bastando establecer cuales son los actos que no pueden
otorgar sin asistencia del curador. Las restricciones a la capacidad de hecho
de los inhabilitados, son las siguientes:
1). No pueden disponer de sus bienes.por actos.entre vivos, sin la con-
formidad .del curador. Pueden disponer por testamento, porque no son per
sonas privadas de razon, sino simplemente expuestas a ser perjudicadas en
sus relaciones con terceros.
Entre los actos de disposition que no pueden realizar los inhabilitados
sin la asistencia de su curador, estan los mencionados en los articulos 443 y
1881 (comprar o vender inmuebles, donar, arrendar por mas de 6 anos, pres
tar o tomar prestado dinero, etc.), asf como realizar la partition privada de
la sociedad conyugal o de las sucesiones, ni pedir su propio concurso o quie-
bra (Rivera, Borda).
2) No pueden aceptarni repudiar herencias, salvo conformidad del cu
rador pues el articulo 3333, Codigo Civil, requiere capacidad para la libre ad
ministracion de sus bienes, y el inhabilitado no la tiene libre, sino restringida.
3) Pueden otorgar actos de administracion, salvo los que limite la sen
tencia de inhabilitacion, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Ejemplo: si se trata de administraciones complejas (fabricas, casa de comer-
cio, etc.) puede ser prudente someter la administracion de los negocios, a la
asistencia del curador. Llambfas critica esta restriction por ser demasiado
flexible, al dejar las limitaciones al arbitrio judicial; pero Borda aclara que
en la realidad de la vida existen situaciones distintas, unas simples que pue
den ser administradas sin peligro por el inhabilitado, y otras mas complejas
que requeriran asistencia. La ley 17.711 ha seguido el sistema peruano, de
fijar los lfmites de la curatela segun el grado de incapacidad.
132 BENJ AMIN PEREZ
Nota 28: En el caso de los prodigos, la limitation en la administration de los bienes
solo procede en casos excepcionales, atento a que el patrimonio familiar, en
principio, no se ve afectado con actos simples de administration.
4) La ley 23:264 establecio una nueva restriction para los inhabilitados
(excepto los prodigos), y es la de la suspension en el ejercicio de la patria
potestadhasta que searehabilitado (art. 309, Cod. Civ.). Bordaentiende que
debe extenderse la suspension a la tutela y la curatela, por existir identicas
razones. Pero la ley nada dice, y las extensiones por analogfa son improce-
dentes en materia de restriction de la capacidad, aunque de legeferenda sea
conveniente extender la suspension a los casos mencionados.
Nota 29: Suspendido el ejercicio de ia patria potestad, pasa su ejercicio al otro
progenitor, o en su caso, al tutor, al Patronato, etc. (art. 310).
Fuera de las citadas restricciones no existen otras, y en consecuencia
pueden realizar actos extrapatrimoniales sin ninguna limitation (casarse,
divorciarse, reconocer hijos), estar en pleito civil o criminal, pero si el juicio
se refiere a sus bienes, debe actuar asistido (no patrocinado) por su curador,
para evitar actos indirectos de disposition (renuncia de defensas, perencion
de instancias, transacciones, etc.). En general, los actos realizados sin la
asistencia o conformidad del curador cuando fuere necesaria por la ley, son
nulos de nulidad relativa, y la accion de nulidad puede ser iniciada por el cu
rador. En cuanto a su responsabilidad por los hechos ilicitos es plena, y a que
tienen discemimiento (Cifuentes).
20. Actos anteriores a la inhabilitacion ^
A diferencia de lo que ocurre en el caso de los insanos (dementes y sor
domudos que no saben darse a entender por escrito), al no considerarselos
incapaces a los inhabilitados, no cabe la accion de nulidad prevista en el ar-
ticulo 473 del Codigo Civil. La sentencia de inhabilitacion, es constitutiva
de estado, solo produce efectos desde el momento en que ha quedado firme.
No existen los inhabilitados de facto o de hecho.
Nota 30: Observese que el artfculo 473 esta ubicado bajo el ti'tulo: "Curatela de
los incapaces mayores de edad" y los inhabilitados son "capaces".
Lo que si podra existir es impugnacion de nulidad de los actos anterio
res a la inhabilitacion, pero por falta de discemimiento en el momento del
acto, o cuando sea el caso de aplicar la institution de la lesion (estado de li-
gereza), pero estas son situaciones diferentes a las contempladas para los
dementes en el artfculo 473; ademas, debe senalarse que la falta de discern-
imiento no es presumida en el inhabilitado, a diferencia de la demencia, en
que es su caractenstica.
DEMENTES 133
Nota 31: Tobias sostiene que en los casos en quesedeclarase la nulidad por falta
de discemimiento rige la protection al tercero adquirenteatituloonero-
sos y de buena fe del art. 473 parrafo 2.
En principio, son nulos de nulidad relativa los actos prohibidos reali-
zados por el inhabilitado sin conformidad del curador. Borda afirma que re-
sulta aplicable a fortiori (con mayor razon) la segunda parte del artfculo 473,
es decir, que aunque haya sentencia de inhabilitacion, la nulidad no podrfa
hacerse valer contra contratantes de buena fe y a tftulo oneroso, si la causa de
la inhabilitacion no era notoria a la epoca del acto. Pero gran parte de la doctrina,
a la que se adhiere la catedra, estima que al tratarse de una solucion legal pre
vista solo para los dementes o insanos y ser de caracter exceptional, no debe
hacerse una interpretation extensiva para el caso de los inhabilitados.
22. C urado
El artfculo 152_ bis expresa que se nombrara un curador al inhabili
tado, el que debe designarse en la misma sentencia que declara la inhabi
litacion, cargo que debe recaer en las personas senaladas para la curatela en
la demencia (arts. 476 y sigs.). A diferencia de lo que ocurre en materia de
incapaces, el curador no representa al inhabilitado (no actua en su nombre)
sino que su funcion es de asistencia (compieta con su conformidad la volun
tad del asistido; es el inhabilitado el que celebra el acto y firma, con la firma
de conformidad tambien del curador). Si el curador niega suconsentimien-
to, advierte Llambias que no se ha previsto en la ley ningun recurso. No obs
tante, entendemos con Borda y Buteler, que al inhabilitado debe reconocer-
sele el derecho a solicitar autorizacion judicial, demostrando que la
oposicion del curador es infundada, y ello porque el ejercicio de la curatela
estl sometido al control judicial. De la misma manera, en el caso inverso, si
el inhabilitado se niega a realizar actos que le son de toda necesidad (ej.: pro
mover o defenderse en juicio) procede que el curador pida la autorizacion al
juez, previa audiencia del inhabilitado (Cifuentes), lo que se realiza por la
via procesal de los incidentes, con intervencion del asesor de menores e in
capaces (arts. 637 quinquies, Cod. Proc. Nac. y 647, Cod. Proc. Salta). El cu
rador es de los bienes, no de la persona, porque no es un incapaz, aunque Ci
fuentes es partidario de dar amplia intervencion al curador, incluso para
evitar danos a su persona (ej.: tratamientos medicos, asistencia, etc.).
21. Actos posteriores
Nota 32: El Curador. Conocimientos complementarios alos b rind ados por el Autor.
134 BENJ AMIN PliREZ
Si bien ia designation del curador debe recaer sobre las personas senala-
das en los arts. 476 y sigs., en el caso de los prodigos compartimos la opi
nion de Borda en cuanto resulta conveniente designar a un tercero a fin
de evitar las tensiones familiares.
Ei curador puede promover action de nulidad del acto celebrado sin su
asistencia, contestar demanda, recurrir, puede sugerir modificaciones al
acto proyectado.
Al curador de! inhabilitado le resuitan aplicables, en principio, las norma-
tivas previstas para ios curadores en los arts. 468 y sigs., adaptadas a la
naturaleza del instituto de la inhabilitacion. En este sentido, dadas sus
funciones "asistenciales" es innecesario efectuar el inventario y tasacion
de los bienes previsto en el art. 417 y la rendition de cuenta exigidas en
los arts. 458 y 475 para los incapaces sometidos a tutela y curatela. Sf
debe exigfrsele informar periodicamente al juez. Tampoco es necesario
que el cu rador del inhabilitado solicite la autorizacion judicial para los ca
sos en que esta es requerida en materia de curatela de los incapaces, Por
ejempio, para enajenar algun bien mueble o inmueble exigida en el art.
434 al que nos remite el art. 475.
El asentimiento del curador a la realization de un acto por el inhabilitado
puede ser por autorizacion (con anterioridad a la manifestation del inha
bilitado, en cuyo caso debe ser especial, individualizando el acto para el
que se otorga) y por aprobacion, convalidaeion o ratificacion (con poste
rioridad a ia manifestation de! inhabilitado).
23. Procedimiento ^
Se aplican, en lo pertinente, las normas de procedimiento para la decla
ration o.rehabilitation por demencia de los artfculos 140 a 150 del Codigo
Civil, segun expresamente lo establecen los artfculos 637 bis del Codigo
Procesal de la Nation y 646 del Codigo Procesal de Salta. Pero.existen al-
gunas diferencias: a) no debe nombrarsele C\k^doT'adYtitem^vp ! ^ ^ t i o s i
pofqBelio'^'unincapazTTpl^de-actoaritidiOialmente, debiendoselecgrrer
traslado de la diemahdapor stis dfas^artrBOr,C^rPrOc. Civ. Salta). Elio sin
perjuicio deque*el juez pueda orclenar medidas precautorias, si el patrimo-
nio del presunto inhabil corre peligro; b) si se inicia un proceso j>or demen
cia, Llambias y Rivera sostienen que puede declararse la inhabilitacion, si
los requisitos de esta estan probados y los de la demencia no, porque quien
puede lo mas, puede lo menos. Por su parte, la catedra comparte el criterio
de Moisset de Espanes y Tobias en el sentido de que solo en el caso del in-
ciso 2 (disminuido en sus facultades) es admisible la declaration de inha
bilitacion; enjos otros casos no, porque puede afectar ialegfiuna defensa.
Eri forma coincidente los artfculos 633 del Codigo Procesal deTa Nation y
DEMENTES 135
641 del Codigo Procesal.de Salta, permiten ser declarado inhabilitado, re-
chazando la incapacidad, en el caso de quien sin habef Sido hallado deftien-
te presenta disminucion de sus facultades.
A la inversa (juicio de inhabilitacion que termine en sentencia de de
mencia) segun Llambfas no es procedente, porque serfa declarar de oficio la
demencia, lo que es inadmisible. En cambio, para Moisset de Espanes y
Bueres, si es procedente.
Debe inscribirse la sentencia de inhabilitacion en el Registro de Estado
Civil para ser opuesta a terceros (arts. 633, Cod. Proc. Nac. y 1648, Cod.
Proc. Salta).
En cuanto a los prodigos, se sigue el procedimiento del juicio sumario
(art. 637 ter, Cod. Proc Nac.) yen Salta por rrvta^rdinariaosumaria,'segun
lo determine el juez, teniendoen^cufenta lacircunstancia del caso y la prueba
aproducir (art. 647, Cod. Proc. Salta). Pero existen algunas particularidades
en el procedimiento: a) la accion solo corresponde a los parientes designa-
dos por la ley; b) no es obligatorio el examen de facultativos, pues aquf no
se trata de saber si esta sano o enfermo, sino de una apreciacion objetiva so
bre la dilapidation de su patrimonio. Pero el juez podrfa disponer una eva
luation psicologica (Rivera), pues la prodigalidad entrana muchas veces
una debilidad mental, con lo que podrfa encuadrar en otros supuestos del ar-
tfculo 152 bis, con efectos mas amplios; c) algunos autores exigen que junto
con la denuncia se acredite su seriedad, con documentation adecuada (esta
dos patrimoniales, pericias contables, contratos, etc.); d) para hacer cesar la
inhabilitacion, cabe preguntarse: ^como se puede probar que ya no es pro-
digo? No siendo una enfermedad, no es posible rehabilitarlos previo exa
men medico. La doctrina (Lagomarsino, Rivera) estima que deberfa hacerse
un examen por psicologos. Borda sostiene que mas seguro serfa la rehabi
litation, si se la ordena al comprobarse que se ha transformado el entorno so
cial que lo inducfa a la prodigalidad (ej.: soltero de vida dispendiosa, que se
casa con intention de sentar cabeza). Tambien cesa, si todos los parientes
con derecho a accionar lo piden. Elios tienen la action con exclusividad, y
debe reconocerseles el derecho a renuntiar a la proteccion legal, instituida
en el solo interes de ellos, de la familia. Por ello mismo, tambien cesa si hu-
bieren fallecido todos sus herederos forzosos (conyuge, descendientes, as-
cendientes) que son los que tienen el interes de la accion de inhabilitacion
por prodigalidad.
GUI AS DE ESTUDI O
Demencia
Validez
de los actos
en la demencia
Requisitos de forma:
a) Instancia de parte legftirna;
b) Examen de los faeultativos;
c) Designation en el juicio de un curador ad litem;
d) Intervencion del Defensor de Incapaces;
e) Declaracion por sentencia judicial.
Requisitos de fondo:
. a) Enfermedad mental habitual;
b) Falta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus
. , bienes;
c) Tener 14 anos de edad;
d) Que.no haya sido rechazado antes un pedido de interdiccion.
Sentencia: Probadosios requisitos, se.declarala demencia y se
nombra un curador definitivo. La sentencia se inscribe en el
Registro Civil. _________ . .
A) Actos anteriores: C asos: 1) En el primer supuesto nos
referimos a los actos de quien, con posterioridad a su celebration,
es declarado demente; y 2) en el segundo supuesto, se trata de
juzgar actos del insano no declarado demente, pero en vida de
este.
V alidez:
1) En el primer caso, los actos son en principio vlidos, pero el
representante del incapaz puede pedir la nulidad, acredi-
tando que la demencia existfa publicamente en la epo-
ca del acto. Si la demencia no era notoria o publica, solo se
pueden anular acreditando que los actos eran a tftulo gra-
tuito o que el contratante era de mala fe..
2) En el segundo caso, se aplican las normas del acto
involuntario por falta de discemimiento, por lo que debe
probarse que la enfermedad o falta de razon existia al
momento mismo de la celebration del acto, pero siempre
sera inoponible la nulidad a los terceros adquirentes a tftulo
oneroso y de buena fe, si no fuere notoria. ________
DEMENTES 137
Validez
de los actos
en la demencia
B) Actos posteriores. V alidez:
: Son en principio nulos, pero el contratante a tftulo oneroso y de
buena. fe puede alegar que la nulidad no le es oponible,
probando que la demencia no era notoria o publica.______
Condition
juridica de
los sordomudos
1) Regia general:
Los sordomudos interdictos (declarados tales) son al igual que
los dementes, basicamente incapaces de hecho.
2), Diferencia con los dementes:
No obstante la identidad basica de su status juridico con los
dementes, existen algunas diferencias:
a) Los sordomudos pueden casarse, si pueden expresar su
voluntad inequivpca de alguna manera, aunque no sea por
escrito. En cambio los dementes no pueden casarse;
b) Los sordomudos no pueden ser internados, privando-
' seles de su libertad. Los dementes peligrosos, sf;
c) Los sordomudos son respdnsables por sus hechos ilicitos.
Los dementes son irresponsables;
d) Los sordomudos pueden adquirir por si mismos la posesi6n
de las cosas desde los 10 anos de edad. Los dementes, no.
Actividad N 9
^Que significa que el sordomudo no sepa darse a entender por escrito y que otra
enfermedad debe indagarse obligatoriamente en el juicio?
Condition
juridica
de los penados
Requisito legal:
Las restricciones en su status juridico, rigen en el caso de ser
penado con reclusion o prision de 3 anos o mas.
C ondition juridica:
Es capaz (regia general) pero las restricciones a su capacidad
son muy amplias:
a) Se les suspende el ejercicio de la patria potestad;
b) Se les priva de la administration de sus bienes;
c) Se les priva de realizar actos de disposition entre vivos.
Sistema de protection:
Rige el sistema de representation , sustituyendo totalmente
su voluntad por la del curador que se les nombre.
Sancion:
Los actos que realizan por si los penados en violation de las
prohibiciones, son nulos de nulidad relativa.
C esacion de las restricciones:
Las restricciones cesan cuando recobra su libertad por causas
legates.___________________________________________
138 BENJ AMIN PfcREZ
Inhabilitados
A) Enumeracion:
Ebrios habituales y toxic6manos; disminuidos en sus
facultades y prodigos cuando expongan a su familia a la
perdida del patrimonio.
B) C ondicion jundica:
Son bdsicamente capaces, con las siguientes restricciones:
a) No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin
la conformidad del curador;
b) Se les suspended ejercicio de la patria potestad (excepto a
los prodigos);
c) Pueden administrar por si solos sus bienes, salvo que la
sentencia la limite.
C ) Sistema de proteccion:
Rige el sistema de asistencia , o sea, que el curador completa
con su conformidad la voluntad del inhabilitado.
D)Sandon:
Los actos realizados sin la conformidad del curador, son nulos
de nulidad relativa.
Actividad N 10
Responda al siguiente cuestionario
1) Una vez declarado demente, el posterior intervalo lucido ^restituye la capaci
dad del interdicto?
2) Fallecido el insano sin ser declarado demente, que se debe probar para impug-
nar sus actos en vida?
3) i,Cual es la condicion jurfdica actual de la mujer (soltera o casada) en relaci6n
al hombre?
4) A quienes se refiere la ley cuando enumera a los disminuidos en sus facul
tades?
5) Si el curador niega su conformidad para realizar actos que la requieren, que
puede hacer el inhabilitado?
Capit ul o VI
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. Concepto
Sedenominan asf a los derechos propios del hombre por su condicion
.jdetaL^delos cualesno"puHie ser j3fivado, sin desmedro o aniquilamiento de
su personalid^SoinoslirraTn^persona ipsa(derechos sobre la propia per
sona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al
honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad corporal (disposition del
propio cuerpo, partes renovables, trasplantes de organos, etc.), a la igualdad,
etcetera. La naturalezajurfdicade estos derechos es la de ser verdaderos (Je-
rechos subjetivos. Ho^se tlende a legislarlos en un rqgimen integral, para
incorporarlo al Codigo Civil (ej.: Cod. Civ. del Peru de 1984; Anteproyecto
de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref. al Cod. Civ. del Poder Ejecutivo/93).
La revaloracion de estos derechos personalisimos que se observa en la
actualidad, responde como lo senala Rivera a la repotenciacion del
personalismo etico de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo he
cho de ser tal. su personalidad. un valor etico en si mismo, una dignidad, un
derecho a ser respetado como persona en su vida, integridad corporal y mo
ral, su intimidad, etcetera, y fundamentalmente^tiene sus rafces en el cristia-
nismo^en cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen v semejanza de
t fiosTvQue todos son iguales ante El.
Se ha seiialado por la doctrina modema, que la caracterfstica del Codi
go Civil frances y la de los pafses que lo tuvieron como fuente como el nues
tro, era que dedicaba primordial atencion a los intereses patrimoniales. El
derecho de propiedad constitufa el instituto fundamental de esas codifica-
ciones, deteniendose en reglamentar el contrato, la responsabilidad civil, el
derecho a ias sucesiones, etcetera, mientras que eran anemicas en regulacio-
nes sobre los derechos carentes de contenido patrimonial, como son los de
rechos de la personalidad o personalisimos, lo que revela una concepcion
patrimonialfstica del derecho privado.
Las sociedades actuates, con los avances cientfficos, obligan aprofun-
dizar en la busqueda de nuevas formas de protection de la persona humana,
140 BENJ AMIN P6REZ
tanto en su aspecto fisico como espiritual. Este nuevo enfoque repercute en
el Derecho, manifestandose en algunos temas, representatives de la mencio-
nada transformation: una consideration mas integral de la persona humana,
que tienda a definir la notion de persona con una concepcion mas amplia
que la clasica, originando el estudio sistematizado de los derechos de la per
sonalidad, de modo que no se conciba a la persona como un ente titular de
derechos subjetivos exclusivamente patrimoniales.
2. C aracteres
Los caracteres de los derechos de la personalidad son: innatos (sead-
quieren con el nacimiento. omas propiamente desde la concepcion u origen
de la persona) vitalicios fduran toda la vidadel titular);<H) estan fuera del
comercio (son irialienaHIes, inembargables, imprescriptibles, ine^propia-
bles), aunque la iridisponibilidad es*relativa, porque la persona puede con-
sentir el ejercicio contrario a sus derechos personalisimos por parte de ter
ceros; absolutos (se ejercen erg a omnes. o sea contra cualquiera que J os
vulnere). pero no son de ejerHcioltEsoluto, pues puede incurrirse al ejercer-
los, en abuso del derecho/efcde ierarqma constitutional, porque estan am-
parados expresamente por m Constitucion NacIonal (reffen 1994), en sus ar
ticulos 16,19 y especialmente en su articulo 75, incisos 22 y 23, al otorgar
jerarquia constitucional (superior a las leyes) a los tratados internacionales
sobre derechos humanos que enumera, entre los que se destaca la Conven
tion Americana de Derechos Humanos (mas conocida como Pacto de San
J ose de Costa Rica), la Convention de los Derechos del Nino, etcetera*
Pregunta: ^Los derechos de la personalidad y los derechos huma
nos, son los mismos?
Respuesta: SI Sustancialmente son los mismos, existe una vinculacion
de fondo entre ellos, pues ambos se relacionan con la condicion humana, su
dignidad. Pero. cuando hablanrtos en esta materia de los derechos de la per
sonalidad, lo hacemos con un enfoqueprivatistico, civil, donde generalmen-
te las liormas que los protegen estan contenidas en el Codigo Civil y leyes
complementarias, aun cuando tengan rafz constitucional. En cambio, cuan
do hablamos de los derechos humanos, lo hacemos con un enfoque de de
recho publico, aunque la afectacion o agresion puede venir tanto del Estado
como de los particulares, en cualquiera de los dos tipos de derechos-
r La nueva Constitution de Salta de 1986 se refiere a los dos derechos,
| reglamentandolos en forma unica. El Pacto de San J ose de Costa Rica (Con
vention Americana de Derechos Humanos), aprobado en nuestro pals por
ley 23.054/84, consagro los derechos de la personalidad o derechos huma-
! nos, y nuestra Corte de J usticia resolvio su aplicaciori en el derecho interno.
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 141
Pregunta: ^Como se protegen en la J usticia 1os derechos de la persona
lidad?
Respuesta: Actualmente el artfculo 43 de la Constitution Nacional
(ref. 1994) establecela via rapida dela^acclon de amparo7 paraLpfofegertas
garantfas constitucionales (de las que surgen los derechos de la personali-
dad). Si el derecho ya se afecto, generalmente se pide indemnizacion por da-
nos y peij uicios (especialmente el dafiomoral) y que se publiquen lasrefrac-
taciones del ofensor. Si la lesion es continuadaTpue^epedirse elcBSBo
suspension dti ataque. Si solo existen amenazas, con peligro real de concre-
tarse, se puede accionar para lograr que el potential agresor se absteriga de
concretar la amenaza. Estudiaremos a continuation la forma en que el De
recho Civil protege algunos de los derechos de la personalidad: derecho a la
vida, a la libertad, a la integridad moral o espiritual, a la integridad corporal
o fisica, a la igualdad, etcetera, haciendo la salvedad de que estos no son los
unicos, y que hoy se tiende a legislar tambien sobre otros derechos de la per
sonalidad en forma integral. Es conveniente que la lista de derechos perso-
nalfsimos quede abierta siempre?que no tenga numerus clausus, para incor-
porar otros derechos de la personalidad que puedan ser objeto de agresion.
En este sentido, la Constitution de Salta (ref. 1986), luego de enunciar algu
nos de estos derechos, dispone acertadamente en su artfculo 16: Tales
enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantfas no enumera-
dos, pero que nacen de la libertad, igualdad y dignidad de la persona humana
y tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser me-
noscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacion.
Nota 1: El numero de articulo y su texto no han variado en la nueva Constitucion
de Salta saricionada en el ano 1998.
3. Derecho a la vida *
.J Estederecho de vivir esta protegido desde el momento mismo de la
conception, seproduzcaesta in corpore o in vitro (art. 4, P. SJ . Costa Rica,
art. 12, ley 23.849 que ratifica la Conv. Der. Nino; art. 10, Const, de Salta)
normas que reconocen la personalidad desde la Concepcion, sin distingos.
La vida tiene una jerarqufa suprema, porque sirve de asiento para cual-
quier otro derecho personalfsimo. Pero como lo senala Bustamante Alsina,
si bien desde ei punto de vista del pensamiento logico, la vida es de cate-
gorfa existential, a la cual se subordinan las demas categorfas, pues si.se su-
* En el Capitulo de Notas de Doctrina, el profesor Benjamin Perez Ruiz redacto el artfculo
^Existe el derecho a morir?: Derechos personalisimos - Derecho a la vida - Proteccion -
Eutanasia y muerte digna', cuya lectura es complementaria del tema.
142 BENJ AMIN PfiREZ
prime la vida, dejan de existir los demas dereehos de la personalidad, desde
el punto de vista axiologico todos los derechos de la personalidad son de igual
jerarqufa, por ser parte inescindible de su ser etico-ffsico.
Pregunta: ^Puede ejercerse abusivamente el derecho a la vida?
Respuesta: Cifuentes sostiene que incluso el derecho a la vida podna ser
eieroido. abusivamente, cuando se lo hace contra si mismo, con pel i pro de
..... muerte. Ejemplo: huelgas proiongadas de hambreTequilibristas y domadores
de eirco, someterse a experiencias cientfficas peligrosas, duelos, etcetera.
En estos casos. se puede recurrir por amoaro a la J usticia para impedirlos por
la fuerza, cuando exista verdadero peligro para la vida, ya sea por la inexpe-
riencia de la persona o porque no existan medidas suficientes de seguridad.
Pregunta: ^Esta permitida la eutanasia?
Respuesta: Ka.-porque..cae.,dentro. de la figura penal del homicidio.
Pero debemos distinguir^la ^eutanasia (activa o pasiva) en cuanto impli-
ca provocar la muerte (por accion u omision) para evitarle al paciente una
dolorosa agon fa, In que de todos modos configurarfa un homiciduVrvlBTTa
Uamada muerte-dignaIl,-aJ axiueMtienfijckLecho toda persona, pudiendo ne-
garse en situaciones limites arecibirtratamientos medicos extraordinarios que
prolonguen artificialmente su vida (ej.: ordenando que desconectenTosapara-
tos reanimadores), porque como luego veremos, toda intervencion sobre el
cuerpo de una persona esta sujeta a su consentimiento. Como lo senala Rivera,
en este caso no se tratana de provocar la muerte dulce mediante, por ejemplo,
unainyeccion de morfina (eutanasia), sino simplemente dejar que la natura-
leza siga su curso, sin interferir en ella con procedimientos extraordinarios
o ensanamiento terapeutico, que pueden ser considerados por el paciente
como vejatorios para su dignidad personal. En sentido coincidente, Borda
expresa que debe respetarse el derecho del paciente a dejarse morir con dig
nidad, no pudiendo obligarse a nadie, en contra de su voluntad consciente,
a someterse a un tratamiento o intervencion quirurgica que implique dismi-
nucion de su calidad de vida o que viofente sus convicciones religiosas.
Nota 2: Derecho a la vida El aborto.
Segun ya vimos en el Capitulo II, la vida comienza desde el momento de
la concepcion, se produzca esta /n corporeo in vitro, por lo tanto, cabe de
fender el derecho a la vida desde el momento mismo en que comienza la
personalidad, atento a la definicion dada de los derechos personalisimos.
Por lo tanto, ei aborto constituye un verdadero atentado contra el derecho
persona Iisimo de la vida del nasciturus.:v por lo tanto reprochable tanto
desde_el punto de vista moral, como desde el puntd^devisti jundico. Las
corrientes abortistas y los pafses quFlo^MitT^^aducHr^on^justifica-
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 143
cion, el derecho de la madre a disponer libremen.fe.de:su propio cuerpo;
pero no advierten que no se trata del derecho a ta libertad de disponer del
cuerpo de la madre, sino de ta vida del hijo, que se interrumpe voluntaria-
mente.
En nuestra legislation por imperio del art 63 del Codigo Civil y arts. 1y
4 del PactodeSan Jose de Costa Rica.de jerarquia constitutional, se pro
tege el derecho a la vida desde su concepcion, sin importar el lugar en el
que se produzca. El Codigo Penal, condena al aborto en el.art 85 estable-
ciendo penas de uno a quince anos de reclusion o prision, segun si se obra-
se con o sin el consentimiento de la mujer, y segun si el hecho fuere o no
seguido de muerte de la mujer. No obstante, el art 86 del C.Penal esta-
blece situaciones particulares en los que el aborto no es penado: a) cuan
do existe peiigro cierto para la vida o salud de la madre y ese peligro no
puede ser evitado por otros medios (aborto terapeutico), que requiere
consentimiento de la madre (inc. 1); y b) cuando proviene de una viola
tion o atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente (inc. 2). Am
bos casos resultan cuestionabies desde el punto de vista constitutional,
por violar el derechoa la vida del nasciturus.
4. Derecho a la libertad
El , artf cul odel Codigo Civil sefundamenta enelarticulo l ^del a
Constituci6p NaciCTial._gue dispone Queningun habitantelleTaNacion sera
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohfbe. A
este derecho prsonalisimo lo analizamos a traves de lo que dispone el citado ar-
ticulo 531, por ser el mas expresivo de Ia libertad en el ambito privado.
La mencionada norma protege la libertad de desplazamiento, libertad
dgLC^aciengia y ialibertad de eleccion del estado civil. Establece que son
condiciones prohibidas en los contratos en lo relativo a la libertad de des
plazamiento: habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la eleccion de
domicilio a la voluntad de un tercerofij^en cuanto a la libertad de conciericia:
mudar o no mudar de religion@en cuanto a la libertad del estado civil: casarse
con determinada persona, o con aprobacion de un tercero, o en cierto lugar o en
cierto tiempo, o no casarse; vivircelibeperpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincular-
mente. El articulo 230 del Codigo Civil (ley 23.515) establecio la nulidad de
las renuncias de cualquiera de los conyuges a la facultad depedir el divorcio
o la separacion personal y tambien de pactos que restrinjan las causas lega-
les del divorcio. Advierte Borda que la ley no prohibe la condicion de con-
traer matrimonio, siempre que no sea con persona determinada.
Todas estas prohibiciones deben interpretarse con criterio finalfstico;
segun su telesis o bienes protegidos, que ya referimos. Ejemplo: En las leyes
144
BENJ AMIN P&REZ
de colonization puede exigirse resideneia tempor&neaen el predio que se
otorga, para arraigar a las familias campesinas, finalidad socialmente util
que es propia de la colonizacion, y que por ende no viola el artfculo 531; lo
de habitar siempre no debe interpretarse en su sentido literal, bastando que
exista una grave restriction al derecho de fijar libremente el domicilio (Bor
da). En cuanto a la libertad de conciencia, dada su finalidad, se ha interpre-
tado que comprende el derecho a mudar o no de ideologfa polftica o de na
tion alidad (Cazeaux).
El Pacto de San J ose de Costa Rica protege la libertad personal en sus
artfculos 6 y 7, y en cuanto a la libertad de conciencia disponeen su artfculo
12 lo siguiente: Teda-persona.tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religion. Este-derechoJ impiica la libertad de conservar su religion o sus
creencias, o de cambiarlas, asf como la libertad de profesar y divulgar su re
ligion o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en publico como
en privado. A su vez, la Constitucion de Salta, en lo pertinente, dispone:
Es inviolable en el territoridde la Provincia el derecho de todos para ejercer
librey publicamente su culto, segun los dictados de su conciencia y sin otras
restricciones que las que prescriben la moral y el orden publico. Nadie puede
ser obligado a declarar la religion que profesa.
Nota 3: El texto no ha variado en la nueva Constitucion de la Provincia de Salta
sancionada en el ano 1998 (artfculo 11).
El art. 953 del Codigo Civil tambien protege el derecho a la.libertad, al es
tablecer que son ilfcitos ios actos juridicos que seopongan a la libertad de
las accipnes o de conciencia. _
5. Derecho a no ser discriminado
En vinculacion tambien con los derechos de la personalidad, y mas es-
pecfficamente con el derecho a la igualdad, se encuentra e! derecho a no ser
discriminado^Quien disCrimina afecta el derecho a la iguaidad^n la medida
en que diferencia, pOsterga, pospone o califica, sobre la base de argumentos
eticos, religiosos, falsos nacionalismos o conductas sexuales (Mosset Itu-
rraspe)^JLos derechos de la personalidad o personialfsimos son reconocidos
juridicamente a la persona por su condition de tal, por su simple naturaleza
human^por la neCesidad etica de respetar su dignidad|sin subordinarla a
condicionamientos 0 diferencias por razon de su nacimiento, faza, sexo,
opinion 0 cualquier otra condicion o circunstancia personal o sociali
como lb expresa el artfculo 13 de la Constitucion de .Salta, afirmando asf los
derechos a la igualdad y a la libertad.
Nota 4: El numero de articulo y su texto no han variado en la nueva;Cqnstituci6n
de la Provincia de Salta sancionada en el ano 1998.
d er ec h o s . d e l a p e r s o n a l i d a d 145
La Constitution National en su artfculo 37 dispone: La izualdad real
de oportuhidades entre varones y mujeres para, el acceso a cargos electivos
vpartidariosse garantizamporaccionespositives los
.partidos politicos y en el regimen electoral y en su artfculo 43 preve la ac
tion de amparo contra cualquier forma e^'scrTminacidn
A suvez, la ley 23.592/8SsanS^a'aljirienes arbitrariamente impidanl
o restrinjan de algun modo elpleno ejercicio sobre bases igualitarias de sus I
derechos y garantfas constitutionals, mediante actos discriminatorios mo-
tivados en diferencias deraza, religion, nacionalidad, ideOlogfa, opinion po-
Iftica o gremial, sexo, position economical condition social o caracteres ff-
sicostBl afectedo, puede pedir, desde el punto de vista de la reparation civil:
HJ se deje sin efecto el acto discriminatory yf | serepare el dano moral yma-
terialJ Por su parte la ley 24.782/97 dispone la obligatoriedad de exhibir car-
teles en el ingreso a locales bailables o de recreation, conteniendo el textoi
del artfculo 16 de la Constitution Nacional y el de la ley 23.592. J
Lo expuesto, es sin perjuicio de que desde el punto de vista del derecho
penal se sanciona a los que inti ten a la persecution o promocionen la discri
mination conprision de un mes a tres anos, y es motivo de agravamiento de
las escalas penales, de todo delito que sea cometido por odio fundado en la
discrimination.
6. I ntegridad corporal o fisica
Es el derecho de disposicion sobre su propio cuerpo humano y vivien^
te, y esta protegido en el Derecho Civil al requerir que la persona preste su
conformidad (por escrito si son mutilantes) para ser sometida a intervencio-
nes quirurgicas, y si no esta en condiciones de ser consultado, se debe obte-
ner la conformidad de sus parientes, regia que tambien rige para todos los
actos que comprendan intervencion en el cuerpo de la persona, como los tra-
tamientos clmicos, transfusiones de sangre, operaciones, etcetera, por ser
inaceptable.la violencia sobre el cuerpo. Solo en caso de inconsciencia del
paciente y que ningun pariente estuviera con ei y la gravedad del caso no ad-
mitiera dilation^, podra actuar el medico por sf, J
Pero serfa abusivo invocar este derecho para impedir vacunaciones obli-
gatorias; intemaciones forzosas por colera, lepra o enfermedades venereas en
epocas de contagio; el reconocimiento medico en juicio de insania, etcetera, ca
sos en que las leyes especfficas imponen con caracter obligatorio la interven-
cion sobre el cuerpoyporque esta en juego el interes general de la sociedad.
Nota 5: Derecho a la vida Integridad fisica Muerte digna: Stis Ifmites.
Muchas veces la negativa a la intervencion sobre el propip cuerpo se in-
terrelaciona con los coriceptos ya vertidos respecto al derecho a la vida,
146 BENJ AMIN PfcREZ
a una muerte.digna y a! derecho a fa dignidad, entendido como et respeto
de las convkciones reiigiosas mas Intimas de la persona, resultando una
tarea arduamente dificultosa para la justicia determinar los 11mites de es
tos derechos cuando secdntraponen.
Asf, cuando una persona mayor senego a someterse a una operacion gui-
rurgica mediante la cual debia amputarsele una pierna infectada con
gangrena, la justicia avalo esta decision (no obstante que de acuerdo al
dictamen medico esta operacion era el unico medio que la ciencia medica
tenia a su a lea nee para salvarle la vida), considerando razonable la deci
sion del paciente en tanto la aIternativa medica resultaba costosa y ve-
jatoria, o por lo menos cruenta y dolorosa, que unicamente prolongarla su
existencia de manera precaria y penosa. Aqui los sufrimientos y las mo-
lestiasde la persona serian mayores que los beneficios, respetando la jus
ticia su decision de moriren pazy con dignidad (E.D. 144-122 y LL.1991-
B-363 y sigs.).
Distinta es Easolution cuando el tratamiento quirurgico no es tan agre-
sivo y vejatorio,;como en eEcaso de las transfusiones de sangre y el pa
ciente se niega a someterse alegando que sus convicciones religiosas se
lo impiden, Asi los Testigos de Jehova sistematicamente se han negado a
las transfusiones de sangre, a un cuando se ponga en peligro la propia vida,
por entender que este tratamiento transgrede la prohibicion de la Biblia
de usar sangre humana como alimento. En estos casos la jurisprudencia
ha resuelto que la vida no es un bien supremo y que por encima del de
recho a la vida esta la dignidad, entre cuyos derechos tiene un primer ran-
go las intimas convicciones religiosas, las que deben ser respetadas aun
cuando puedan conducir a la muerte de la persona^siempre que la deci
sion no afecte el orden publico o a terceros y aun cuando constituya una
actitud suicida (L.L. 1987-A-84, fa No .que se reitera en LL 1993-D-126
con fundamento en el senorro sobre el cuerpo humano y en la libertad de
conciencia y respeto a las creencias religiosas). En contra de estosargu-
mentos, Guastavino considera que si es segura la terapia, si no ocasiona ma
yores molestiaso doloresy fundamentalmente, si resuita imprescindible para
prolongar la vida y conservar la salud, como es la transfusion de sangre, cabe
su imposition a la persona aun contra su voluntad, por cuanto negarse a este
tipode tratamiento sCguro, indoloro y necesario configura un suicidio indi-
recto (LL 1976-A-t). Compartimos esta ultima soluci6n: entre dos males
inminentes, debe optarse por el mal menor (fcrt. 34 inc. 3 del Godigo Pe
nal) y no tratandose de un tratamiento vejatorio. agfesivo ni costoso, debe
respetarse la vida, ya que este no es un derecho absolute del que pueda
disponer ia propia persona, sino que tambien es un deber del ser humano,
tanto desde el punto de vista filosofico, como moral.
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD m
En cambio; cuando la negativa a ia transfusion de sangre afecta a dere
chos de terceros, ya no results razonable. Asf lo ha resuelto ia jurispruden-
cia en el caso de que la paciente se encontraba embarazada y en el caso
en que los padres no aceptaban la transfusion a I hijo menor de edad por
sus convfcciones religiosas. El primer caso, en tanto ademasde ia vida de
la madre, se encontraba en juego la vida de recien nacido (LL. 1976-A-1)
y en el segundo por cuando al tratarse de un menor de escasa edad caretia
de discernimiento para adoptar una conviction religiosa y si se respetaba
la objecion de conciencia de los padres, se ponfa en peligro un bien ajeno
a el los, como es la vida del hijo (E.D. 114-113).
7. Partes renovables
-En ptincipio. son nulos los actos jundicos que tengan por objeto el
cuerpo humano o partes no separadas del mismo, porque el cuerpo no es
~cosa eFsentidolundico, a mas de que afectarfa los usos y buenas costum
bres. Luego de separadas del cuerpo por voluntad de su titular' HpueHen ser
objeto de actos iurfdicos, porque ya pas.an a ser cosas que estan dentro del
comercio. A la in versa, los elementos ortopedicos, una vez unBos^lmplan-
fadoTaTcuerpo humano, supliendo funciones para vivir, dejan de ser cosas
que estan en el comercio y pasan a ser bienes personalisimos (inejecutables,
inembargables, etc.).
En el caso especial de las partes renovables del cuerpo humano, o sea
aquellasque pueden reconstitute naturalmente (pelo, leche, sangreypiel,
.unas,etc.) aun no separadas del cuerpo, si bien no se podna ejecuX^'direcfa
o forzosamente un contrato que las tuviera por objeto, porque es inconcebi-
ble la violencia sobre el cuerpo para mutilarlo, lo que repugna la esfera per-
sonalfsima, en cambio, respecto de la ejecuci6n indirecta (indemnizacion
. por incumplimiento), existe divergencia doctrinaria: mientras parte de la
doctrina estima que tampoco puede ejecutarse indirectamente el acto que
tiene a las partes renovables.por materia del contrato (Orgaz, Spota, etc.), se
abre paso la tesis que sostiene que siempre que no se lo prohfba, es valido
(aunque no susceptible de ejecucion directa) transmitir una parte renovable
del cuerpo (ej.: nodriza que vende su leche para amamantar o contrato de
nodrizaje; venta de cabello para pelucas, etc.) y si el deudor no cumple,
procede la ejecucion indirecta por medio de la indemnizacion correspon-
diente (Bruera, Brower de Konig; Messineo), que segun Cifuentes y Rivera
debiera limitarse al dano negativo (gastos efectuados, etc.).
Nota 6: Loscontratosquetengan^nor objeto la transmision de sangre humana se
encuentran regulados por fe^ey 22;'990, que establece entre otras pautas,
que las extracciones solo pueden ser realizadas por intermedio de los ban-
148 BENJ AMIN PfcREZ
cos de sangre legaimente autorizados, prohibiendo toda contraprestacion
por I a dacion. (arts. 15 y 43), salvo casos deem erg encia grave y que se trate
de grupos sangufneos escasos, casos en el que se podra fijar una retribu-
cion, no correspondiendo su pago a! receptor (art.51).
8. Ei cadaver
Para encuadrar juridicamente el cueipo muerto de una persona, se ha
senalado que, en principio, se trata de un bien material (con valor moral mas
que patrimonial), con caracteristicas especiales, por estar tutelado por la re
ligion, la moral, los usos y costumbres y en algunos aspectos, por el mismo
derecho positivo (facultad de disponer de sus propios organos para trasplan-
tes; ordenanzas municipales sobre inhumaciones, etc.). Teniendo en cUenta,
estas circunstancias, la naturaleza juridica del cadaveres la de cosaque por
regia general esta fuera del comercio. Por excepcionTpueHe estar en el co-
mercio.-CQmQ-es el caso del cadaver ignoto (se desconoce lapersonaXque
correspondia), en que.^^jidejienHiza(Ie~la personalidadjdel muerto. pudien-
do ser comercializado el esqueleto con fines de estudio o investigation (Ci
fuentes, Rivera).
Las.prmcipales-cuestiones,quesehan planteado enia J usticia se rela-
tionan con la disposition, exequias (honras funebres)_ejnhumaci6n (entie-
rro) del cadaver, v han dadoJ ugar ajas siguientes soluciones:
Cl) La persona (generalmente a los 18 anos, es decir, con capacidad de
testar), en ej ercicio de un derecho de la persona|idad,puede disponer en vida
sobre.el futuro destino de su propio cadaver o parte de 6l. de sus exequias.
inhumations incluso su cremation. erection de sepulcros. dacion de orga
nos para trasplante. etcetera. . - .
C2^Si el causante no deio instrucciones, las disposiciones sobre el cada
ver las adopta el conyuge sup^rstfteTy '^eiTsu defecto, los denies herederos,
pero respetando^ "religiososxlerdifunto.
(^S e deben respetar las normas de orden publico vigentes, o sea las res-
triccionesy:IiiQitacioneadmiHisirativas iiihefentes aTa pblicia mortuoria
(higiene,^seguridad y moralidad publica)7 ' T ...
Nota 7: Es ilfcito mutilar un cadaver y practicar su autopsia, salvo disposicion le
gal eh contrario, o por voluntad del difunto, a los fines cientificos o de
transplantes de organos. Ademas, es nulo el acto juridico que tenga por
objeto la disposicion a titulo oneroso del cadaver, aun cuando haya sido
dispuesta en vida por el propio difunto, por cuanto su objeto serfa inmoral
(art 953).
9. Trasplante de organos
Este punto esta relacionado no solo con el derecho a la integridad cor-
poral, sino tambien con otros derechos de la personalidad (a la vida, a la li
bertad) . JEs_una problematica interdisciplmaria, porque tiene connotaciones
biologicas o medicasTeticas, luriidicas v religTo^asr^' ^
La lev 24.193/93 (Ley de Trasplantes de Organos y Materiales Anato-
micos) reglamenta.deds=.e] punto de vista jurXdico y .medico los trasplantes
de organos v material anatomico humano (homotrasplantes), no los he-
terotrasplantes, como seria si losorganos proviniesen deanimales para fa-
vorecer ahumanos. Las partes renovablesxseparables del cuerpo hunfano
estan exceptuadas de la ley (art. 1).
Nota 8: Losheterotransplantes,ai no.estarreglamentada la ley, estan permitidos.
. Al respecto, en Inglaterra se ha experimentado con cerdos, inyectando ge
nes humanos a ovulos porcinos recien fertilizados y a partir de la tercera
generation se obtienen organos (corazon, rinon, higado, pulmones] apro-
piados para transplantes a.humanos, porque tienen una cubierta con pro-
tefna que no es atacada por el sistema de defensa Humana, que no tolera
un tejido ajeno. Respecto a las partes renovables, pueden cederse porque
se renuevan con faciiidad.
Para el estudio del regimen legal, daremos solo pautas generales, dis-
tinguiendo los trasplantes entre personas vivas, de cadaver a persona viva,
y las notas comunes aplicables a ambos tipos de trasplantes.
@Como notas comunes, citaremos las siguientes:0]laley tiene vigen-
5ia.en .todo el pais, bajo competencia de la AutonHad^Sanitaria Nacioiial71a
que organiza deiegaciones en las provincias a traves del INCUCAI (Institu-
to Nacional Central Unico Coordinador de Ablaciones e Implantes), ente es-
tatal de derecho publico (art. 1)2) se prohibe toda contraprestacion u otro
beneficio por la dacion de organos en vida o para despues de la muerte y la
intermediacionmn fines de lucro, es decir, la cpmercializacion de drganos
humanos y de tejidos, lo queorigina undelito sancionado con distintas pc-
%nas de prision e inhstoBitacion, segun sea el caso, tanto al que paga como al
que vende o hace de intermedlano (art. 27, inc. f)@)se prohibe la publicidad
de los hechos, sin previa autorizacion de la autoridad coinpetente (art. 27,
inc. h);0 solo son permitidos los trasplantes cuando no hava alternativa te-
rapeutica (art. 2);(5>el dador no tiene gastos y puede arrependrse o revocar
su conformidad hasta el momento mi srrio 'del traspl anfe7sm que ello lepue-
da originar obrigaciones de ninguna clase, lo que constituye un clairo ejem
plo de la proteccion del derecho a la integridad corporal (arts. 15 y 19); 6)
existe el deber medico de irtformar al dador y al receptor sobre los riesgos
y perspectivas del trasplante (art. 13).
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 149
150 BENJ AMIN PfcREZ
Nota 9: Respecto a la prohibicion de contra prestacion o beneficio por la dacion
de organos, Bueres opina que el "negocio .medical" que vincula al receptor
con el facultativo o ia ch'nica especializada constituye un "opt/scientffico",
una actividad retribuibie en el que se puede pactar honorarios, porque no
tiende a la Comerciaiizacion de organos. Por su parte, Carranza y parte de
la doctrina europea son partidarios de un sistema de estimulo, sobre todo
despues de la muerte, a fin de incrementar el numero de dadores.
ffcflPatalos traspfantes entre personas vivas, podemos citar las siguien-
tes normasO j solo pueden ser dadores las personas capaces may ores de 18
anos de edad;(2)}el acto de disposition o consentimiento del dador (que debe
constar en acta) no puede ser suplido por el juez (art. 15). En cuanto al re
ceptor, si es incapaz, el consentimiento lo dan sus representantes legales3)
la extraction de organos, previo dictamen medico especial, se permite uni-
camente cuando se estime que razonablemente no causara un grave perjui-
cio a la salud del dador, y existan perspectivas de exito en la salud del recep
tor;^)} debe haber una vinculacion familiar, y asi el receptor debe ser
pariente consangumeo o por adoption hasta el 4 grado, conyuge o convi-
viente de tipo conyugal por tres anos (2 anos si hay hijos). Para la implan
tation de medula osea (de escasa peligrosidad), no existen las Iimitaciones
de parentesco, salvo que los dadores sean menores de 18 anos de edad. Hoy
existen tecnicas modernas y drogas que excluyen la peligrosidad del tras-
plante con no parientes, pero se mantiene la prohibicion para evitar el co
mercio de organos, lo que a criterio de la catedra es criticable, porque res-
tringe mucho los trasplantes.
Nota 10: Nuestros tribunals han rechazado la autorizacion para traspiantar un
rinon de un demente a su hermano, porque su voluntad (viciada por inca
pacidad) no puede ser suplida por su representante ni por el juez, por ser
un acto personah'simo (E.D. del 05/07/89).
QCuando ^rovienje^eLorgano de personas fallecidas, existen las si-
guientes pautasCjjpuede disponer para despues de su muerte, toda persona
capazmayor de 18 anos;(|jel fallecimiento de la persona se determina por
la constatacion acumulativa de signos de muerte (ausencia de respuesta ce
rebral, de respiration espontanea, pupilas fijas, etc.) que deberan persistir
hasta seis horas despues de su verification conjunta^J ) en ausencia de vo
luntad expresa del causante, estan legitimados para la disposicion de los or
ganos, los parientes que se encuentren en el lugar del deceso, segun un orden
establecido. En ausencia de familiares presentes, y previo intento para loca-
lizarlos, en la muerte violenta se debe solicitar autorizacion al juez, quien
debera resolver dentro de las seis horas del deceso; ^pomo norma novedo-
sa,.,y siguiendo la experiencia de muchos pafses europeos, la nueva ley es-
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 151
tablece que a partir del 1-I-1996 se presumira que toda persona mayor de 18
anos que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa, ha confe-
rido tacitamente autorizacion para la ablation de sus organos para despues
de su muerte; pero los familiares enumerados en la ley pueden oponerse a
esta autorizacion presunta, aunque no a la autorizacion expresa que pudiera
dar en vida el dador.
Nota 11: Pero para que el "consentimiento presunto" entre en vigencia deben haber
sido consultados por lo menos el 70% de los ciudadanos de mas de 18 anos
sobre su voluntad positiva o negativa a donar. La consulta ha comenzado a
realizarse a partir de agosto de 1995, al otorgarse el documento de identidad,
pero resulta muy diffcil de constatar.
Pregunta: iSe puede ablacionar organos de una persona con vida vegeta-
tiva?
Respuesta:Si. El concepto de muerte "clmica" adoptado en la nueva ley
de transplantes corresponde al de muerte "real", o sea al cese del funciona-
miento autonomo o espontaneo de los llamados tres pi la res de la vida: ce-
rebro,pulmonycorazon, pero noes la muerte"totaro"absoluta" en la que
se requiere que no quede ninguna cedula u organo vivo, lo que de exigirse
harla practicamenteimposible los transplantes (Cifuentes). La vida deuna
persona no es la vida de sus organos singulares. Es por ello que contestando
a su pregunta entendiendo que los descerebrados con vida vegetativa o asis
tida mecanicamente, son muertos para la ley, y se pueden trasplantar sus
organos suspendiendose las medidas artificiales de respiracion, etc., que
lo mantenian en una apariencia artificial de vida humana, si asf lo piden
los parientes autorizados a dar la conformidad al transplants
10. I ntegridad moral o espiritual. Derecho al honor
El honor, en sus dos aspectos, subjetivo (propia estima o sentimiento
que cada persona tiene desu propia dignidad y la de su familia) y objetivo
(reputacion, aureola, fama o buerfnmnbre que una persona obtiene de los
demas), eslin derecho de la personaHdadi^'ue_tiene-su-pr6te^.cion j epf,
..como todos los derechos personalisimos.
El amparo alcanza no solo al honorfsino tambien al secreto del desho-
nor, debiendose respetar los defectos y flaquezas de la persona, contra las in-
necesarias revelaciones de las miserias, aunque no sean falsas.
J >in perjuicio de la legislacion geriajLque sanciona los delitos de calum-
nias (falsa imputacion de un delito que de lugar a la accionpublica) eiiyurias
le&xinorales ocasionados por las calumnias e injurias. La ao^tg^igm^jro-
^ bibl io t ec aO ^
152 BENJ AMIN P&REZ
cedg, segun lo sostienen Cifuentes y Rivera, aunque no se hava querellado pe-
nalmente o hubiera retractation en este, v hay a obrado con doloo culpa. sin po-
sibilidad de probar la verdad de los hechos atribuidos (exceptio veritatis).
. La lesion al honor puede afectar tambien otros derechos de la persona
lidad con los cuales esta vinculado, como el derecho a la intimidad, la action
de defensa del buen nombre, o implicar un ejercicio abusivo de algun dere
cho, por lo que el afectado podra, en su caso, requerir las medidas preven
tives ysaneiones que lo pcotegen.
El Pacto de San J ose de Costa Rica, que, como dijimos, forrna parte del
derecho positivo argentino con jerarqufa constitutional (art. 75, inc. 22) dis
pone en su artfculo 5: Toda persona tiene derecho a que se respete su in
tegridad ffsica* psfquica y moral; y en su artfculo 11 expresa: Todaperso
na tiene el derecho del respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
11. Derecho a la intimidad *
Este tema esta fntimamente vinculado con el derecho a la integridad
moral y al honor, al punto que algunos autores los identifican en su integri
dad. Tiene rafz o fundamento constitutional (arts. 18 y 19, Const. Nac.; art.
11, Pacto S.J . de Costa Rica; art. 22, Const. Salta).
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea
respetada su vida privada y f ami l i ^Xutela^eljnodo particu 1ar que tiene^
cada uno de asumir sus actitudes religiosas, polfticas, eticas y hasta esteti-
casTinTpidiendo ia intrusion del Eslado u^ros~particularesrsiB
conducta no oferidaH oMeii publico y'lalnofalm^eiJ uBrque a terceros. Como
dlecfa Cooley ef el ^d^^oj ^i r^efado a sofas^f Son actos priva3os, entre
otros: su fe religiosa; su modo de vivir, su sexualidad,pero sin exhibicionis-
mo inripudico; el secreto bancario, pero si es funcionario puede ser investi-
gado el origen y manejo de sus bienes; sus fichas medicas; sus distintivos
partidarios; su domicilio, registros privados, correspondencia, etcetera.
Este derecho esta iegislado en el Codigo Civil, en virtud de la ley
21.173/75 que incorpora al Codigo como artfculo 1071 bis foTiguiente:
Elquearbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia,. mortificando a otro en sus costum
bres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el he
cho no fuere un delito penal, sera obligado a cesar en tales aptividades, si
antes no hubieren cesqdo, y a pagar una indemnizacion quefijard equita-
* EI volumen Notas de Doctrina. Derecho Civil. Parte General, del profesor Benjamin
Perez, eontiene el articulo: Acosamiento al; deudor moroso, vinculadocon este tema.
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 153
tivamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; ademas, podra este, a
pedido del agraviado, ordenar la publication de la sentencia en un diario
o periodico del lugar, si esta medidafuere procedente para una adecuada
reparation.
Como vemos. la norma exige tres requisitos:
(TlEntrometimientQ fchilenismoaue significa ipetersedqn^enadielo
ijaina)lque mortifique o pertitrbe la intimidad, Como lo senala BordaTno
importa el medio usado (puede ser un comentario verbal o escrito hecho ante
un reducido cfrculo de personas). Pero la zona de la intimidad es autocon-
figurada por la propia persona con sus propios actos, manteniendo una ma
yor o menor reserva, segun su idiosincrasia, pudiendo aplicarse en este caso
la teorfa de los actos propios como limitativa en el ejercicio del derecho
subjetivo a la intimidad. Como dice Rivera, nojgueden quejarse aquellos
que con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de'curiosidad
, generarr'"
^Mrbitrariedad de laperturbacion. pues este derecho esta limitado por
Ios intereses publicos, y asf no serfa arbitraria, por ejemplo: Q la reproduc-
cion de fotos de criminales@^a investigation de hombres publicos, por tra-
tarse de sucesos de repercusion social donde juega tambien la libertad de in-
formar, aunque en principio, los funcionarios tambien tienen derecho a
proteger su vida privada; cuando lo piden las propias personas o prestan
su consentimiento a la intromision, quizas con afan exhibicionista; el
control de la intimidad de los incapaces por sus padres o curadores,\e)en los
juicios de divorcio invocar y probar el adulterio del conyuge.
(3).Que el hecho no sea un delito penal. Este requisito es criticado por
Cifuentes, quien estima que la responsabilidad penal y la civil son dos regl-
menes que pueden funcionar paralelamente.
No es un requisito que el entrometido actue cOn dolo 0 culpa, porque
se~trata~de^una responsabijidad objetiva, coirindemnizacion de equidad,
donde el dano moral esta presumido legalmente. Tampoco rige Faexceptio
veritatis, He^^manera que aunque sean verdaderos o reales los hechos deve-
lados, se afecta la intimidad.
Como ejemplos de afectacion del derecho a la intimidad, podemos citar
los siguientes, algunos de ellos resueltos como tales por los tribunales: fis-
goneo de lugares privados; vigilancia electronica (telefonos pinchados,
grabadores en recintos privados); ajDjicacidrrde sueros de la verdad (intro
mision de sustancias qurmicas en lo mas recondito de la psiquis); divulgar
el caracter adoptivo de una persona, sin conformidad de los adoptantes; di-
vulgar que una persona no paga sus deudas; biografias entrometidas; publi:
car cartas privadas (el derecho a publicarlas pertenece al autor, art. 32, ley
154 BENJ AMIN PEREZ
11.723); bromasjnoxtificantes (publicacion periodistica de la muerte y misa
de un no fallecido); allanamiento^sin orjdenjudicial, etcetera.
12. Derecho a la imagen
Es el derecho que tiene toda persona a disponer de su propia imagen.
y en consecuencia, a oponerse a que ella sea reproducida por cualquier me
dio. sirLsuconsentimiento expreso.
El artfculo 31 de la ley 11.723 dispone que el retrato fotografico de una
persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso.
La protection comprende no solo al retrato fotografico aludido en la nor
ma, sino que por analogfa, debe extenderse la protection a los retratos he
chos a lapiz, pintados, caricaturas, esculturas, imagen reproducida en tele
vision, fotonovelas e incluso se protege la voz o palabra hablada, como parte
integrante de la personalidad espiritual del ser humano (Cifuentes, Rivera).
La expresion poner en el comercio del artfculo 31, ha sido entendidapor
los tribunales con sentido amplio: exhibition o publicacion con cualquier fina-
lidad, comprendiendo no solo la utilization como propaganda para la venta de
cosas, sino tambien la mera exhibition al publico en vidrieras o en locales
de negocios, aun sin leyendas o sin el nombre del fotografiado.
. La sola prueba de la publicacion del retrato sin su consentimiento^oel
cfesus representantes si es incapaz, o el de los femUiarescitadosien Ia norma
si fallecio deviene afbitrana! porque la prevision legal lo impide y lo san-
ciona. No es necesaria la prueba de un danocierto, pues la mera reproduc-
cion de la imagen es depor sf configurativa de un dano moral indemnizable,
. siendo ilfcifa aunque no lesione su HecoroXBorda) ~
Por exception, esta perni^3alpublicaci6n de las fotograffas tomadas
j en lugares publicos o de personas publicas en'el desarrollo de su actividad
I -cotidiana (politicos, funcionarios, deportistas, profesionales, artistas),^de
J delincuentes perseguidos porJ alusticia. o cuando el retrato se relaciona con
I fines cientificos, didacticos, culturales, aunque en los casos cientffico-me-
I dicos deben publicarse con las precauciones indispensables para evitar la
^identification del retratado.
El consentimiento no es necesario despues de los veinte anos de la
muerte de la persona retratada (art. 35). Nos referimos a la imagen, no al ho
nor delfallecidoTpTJ rquesi al publicar la imagen se hiere tambien a este, los
parientes pueden accionar en defensa del honor familiar afectado.
Puede ocurrir la doble o triple afectacion simultanea de estos derechos
personalfsimos que afectan la integridad espiritual de la persona.
Pregunta: ^y como diferenciamos si se afecta el derecho al honor, a la
imagen o a la intimidad?
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 155
Respuesta: Por sus diferencias conceptuales, que ya vimos. Dare un
ejemplo de afectacion simultanea de esos tres derechos: imagen de una per
sona tomada sin su consentimiento en el ambito familiar o de reserva perso
nal (intimidad) que revela poses ridfculas o rasgos ofensivos (honor) con el
fin de darla a publicidad en alguna revista o aprovecharla comercialmente
(imagen).
Nota 12: Si bien la ley exige que el consentimiento sea expreso, se ha aceptado
tambien el consentimiento tacito para discuipar la captation y difusion
de !a imagen, como serfa el caso de la modelo profesional que posa pordi-
nero ante un artista, lo que supone ia autorizacion para la exhibition del
retrato. Pero cuando se ha dado el consentimiento para un fin determina-
do, no corresponde su aprovechamiento para un fin distinto, lo que puede
dar lugar al reclamo de las indemnizaciones pertinentes por violation al
derecho a ia imagen (asf por ejempio el caso citado por Borda- del actor
de cine que autorizo la reproduction de imagenes de su pelicula para su
publicidad en una revista de cine, y esta a su vez, la remitio a una empresa
fabricante de leche para la comercializacion de sus productos). Por ulti
mo, cabe recordar que la publication es libre si faltan el conyuge, los hijos
o descendientes directos, el padre y la madre y el retratado ha fallecido
(art. 31, ley 11.723).
Pregun ta:I Podria ser embargado y ejecutado por los acreedores el cuadro
con un retrato?
Respuesta: En principio estimo que no, por respeto al derecho personalf-
simo a la imagen del retratado, pues mas alia del hecho que podria ema-
nar de un artista cotizado lo que le daria un evidente valor economico, si
no cuenta con la autorizacion del retratado no podra exhibirlo ni publica
ni privadamente. En cambio, si el retratado ha dado su autorizacion para
la venta o ha fallecido y no cuer.lJ con ios parientes mencionados en el
art. 31 de la ley 11.723, sf podria ser objeto de embargo y ejecucion, pues
la autorizacion para la venta supone la autorizacion tacita para su exhi
bition.
13. Habeas data
La Reforma de la Constitucion de 1994, sin darle explfcitamente tal de
nomination, rnstrumento~^formalmenteeflia^ga^data, como un subtipode
amparo judicial. Etimol6gicamente, el terming habeas data, en analogia
con el traditional habeas corpus (tengas, tralgas7conserves el cuerpo) sig-
nifica tengas. traigas. conserves los datos, o information personal conte-
nida en los registros. Surgio^om^consecuencia del poder informdtico,
cuyo uso abusivo puede afectar o poner en serio riesgo los derechos perso-
naiisimjos aliTmte^IdM mofaTo^spintual, especialmente el derecho a la in-
156 BENJ AMIN PfsREZ
timidad, pues los registros concentran, manejan e informan datos sensibles
HeTapersona relatives a sus creencias religiosas, afiliacion polftica, militan-
cia gremial, antecedentes de salud, laborales o academicos a los que se pue
de acceder y divulgar facilmente (via telefonica, internet, etc.) dando lugar
a posibles persecuciones, discriminaciones, chantajes, frustraciones en la
adquisicion de empleos, mortificaciones espirituales, etcetera.
El articulo 43. parrafo 3 de la Constitucion Nacional, que tiene opera-
tividad propia, aunque el Congreso no haya dictado ley reglamentaria, dis
pone: Toda persona podra interponer esta accion para tomar conocimien-
to de los datos a ella referidos y. de sufinalidad, que consten en registros o
bancos de datos publicos, o los privados destinados a proveer informes, y
en caso defalsedad o discrimination, para exigir la supresion, rectifica-
\cion, confidencialidad o actualization de aquellos. No podra afectarse el
Ksecreto de lasfuentes de information periodistica ,
Nota 13: La nueva Constitucion de la Provincia de Salta sancionada en el ano 1998
incorporo el habeas data en el art. 89, siguiendo los lineamientosdel art. 43,
parrafo 3 de la Constitucion Nacional y con un texto de similar tenor.
El analisis de esta norma permitio a la doctrina arribar a las siguientes
conclusiones:
(I J Se aplica el tramite del amparo como via procesal, la que rige tanto
en lo referente a la compeitencia, como a los requisitos de procedencia de
todo amparo, que segun el articulo 43, parrafo 1, tiene c^acTer^bsidiirio,
porque solo procede siempre que no exista otro medio judicial mas idoneo
y que la violacion del derecho se haya realizado con arbitrariedad o ilega-
lidad manifiestd',\ es decir, sin necesidad de una investigation profunda.
(2J La legitimation activa (quienes pueden deducir el amparo) corres-
ponde solo al afectado (persona fisica o jurfdica), podoque no se puede poresta
via tomar conocimiehto de datos de terceros. A su vez, la legitimation pa~
siva corresponde al funcionario a cargo del registro publico, o al repre
sentante legal de la empresa privada que este destinada a proveer informes.
Nota 14:A!gunosautoresadvierten que no debe descartarse el habeasdata co-
iectivoen las hipotesis de discrimination, en cuyo caso estarian legiti-
mados todos los mencionados en el parrafo 2 del art. 43, o sea, el afec
tado, el defensor del pueblo y las organizaciones registradas que
propendanaesosfines. La catedra participa del criterio amplio, que reco-
nozca la legitimation activa a toda persona fisica o jurfdica o repre
sentante popular que tenga un interes legitimo en deducirlo.
(3j|La information o los datos pueden estar contenido^en archivos, re
gistros o ficheros, manu ales, mecanicos, electnSnlcos, computarizados o no,
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 157
pero no proeede si los archivos son historicos, cientfficos, excluyendose
'"tambien 7asTuentesJ fe information periodistica.
Nota 15: En cuanto a ia exclusion de las "fuentes de informacion periodisticas,
cabe sena.lar que la prohibicion de afectacion de la fuente no implies que
no pueda articularse un habeas data contra un medio de prensa, porque
los bancos de datos periodfsticos no son una excepcion y porque esta ac
cion se dirige a operar concretamente sobre los datos que contiene el re
gistro y no a investigar la fuente de donde procede la informacion.
<3jLos datos personales son los concretos o reales, no los meros juicios
de valor o comentarios fundados en aquellos.
rSlEn cuanto al objeto del habeas data. la norma constitutional permite
obtener una,doble.pretensiQji;'%) el acceso y el control de los datos.
En cuanto a la primera fase (acceso), comprende el conocimiento y
la finalidad para la que fueron requeridos. Responde a las preguntas:
que se registro?; 6para que? y ^para quien? (Sagiies). La persona
puede quedar satisfecha con esta primera etapa, porque nada impide que el
actor se contente solamente con conocer el dato (Baigorria). Pero si desea
pasar a la segunda etapa (control) debe acreditar en su caso, la falsedad o
discrimination de los datos.
Nota 16: Si bien tanto el texto de la Constitucion Nacional como la Provincial
contemplan el habeas data solo para los supuestos de falsedad o discri
mination de la informacion, en custodia de los valores de "verdad e
igualdad" y no para otras hipotesis clasicas de esta figura, como la pro
tection del honor o la privacidad, no corresponde efectuar una interpre
tation restrictiva de ia norma, pues aun cuando se trate de un dato veraz
o no discriminatory, puede entrarse a la etapa de control para asegurar
su "confidencialidad" como lo preve la propia norma, o con fines cance-
iatorios o de supresion de los datos sensibles. En este sentido nos parece
mas acertado el art 16 de la Constitucion de ia Ciudad Autonoma de Bue
nos Aires en cuanto autoriza el control cuando esa informacion lesione
orestrinja aigun derecho", disposition mas general que puede abarcar to-
das las hipotesis de afectacion.
Ya en la segunda etapa (control), el actor tiene las siguientes opciones
paraexigir: a) supresion de datos, ya porque sean falsos o porque, sin ser
tales, pertenezcan a la esfera de la intimidad (ideas politicas, religiosas, ra-
ciales, comportamiento sexual, enfermedades), los que generalmente son
discriminatorios; b) rectification, para sanear o rectificar datos falsos o
erroneos; c) confidencialidad, caso en el cual el dato puede ser veraz, pero
se persigue asegurar su reserva, para ser utilizado solo por las partes que ten-
gan un interes legitimo en ello o para cumplimentar fines legales. Ejemplo:
158 BENJ AMIN PfeREZ
reservar la divulgation de su historia clmica; d) actualization: cuyo ob-
jetivo es precisamente actualizar los datos. Ejemplo: aparece como.deudor
y ya cancel o la cuenta; encausado ya sobresefdo o absuelto; estado civil ya
modificado; inclusion de datos esenciales que fueran omitidos en el legajo
del funcionario o docente, etcetera. Puede deducirse un habeas data mix-
to que comprenda varios de estos objetivos.
Existen limites al habeas data, que aunque no estan mencionados en la
norma (solo se alude al secreto de las fuentes periodisticas), rigen por su
misma naturaleza y finalidad, como son las razones de seguridad nacional,
secreto de Estado o judicial, o cuando su ejercicio abusivo afecta el interes
publico.
Todo lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
originar la manipulation de datos no consentida por el interesado, para lo
que deben reunirse los requisitos propios de los hechos ilfcitos, y que en este
caso se tratara normalmente del factor de atribucion subjetivo (dolo o culpa)
del que manipula los datos y de la refleja de su empleador, y los danos seran
principalmente morales.
14. Derecho de rectification o respuesta
El derecho de rectification o respuesta, tambien llamado de replica, es
el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en su integridad mo
ral o espiritual por la publicacidn en un medio de difusion de una noticia
inexacta o agraviante, a que se efectue en forma gratuita e inmediata, por el
mismo medio y en condiciones mas o menos analogas, la publication de su
respuesta (version propia de los hechos), y en caso de negativa, para acudir
con dicho objetivo a la instancia judicial, en tramite sumarfsimo.
Ya dijimos que el articulo 75, inciso 22 de la Constitucion Nacional
(Ref. de 1994) otorgo jerarquia constitucional, entre otros tratados intema-
cionales, a la Convention Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de S.
J. de Costa Rica) cuyo articulo 14, apartado 1, dispone: Toda persona afec
tada porinformacionesinexactas o agraviantes emitidasen su perjuicio a
trayes de medios de difusion legal men te reglainentados y quese dirijafral
publico en general, tiene derechoa^efectuar por'^ermisfno organo de diTusion*
su rectification OTespu^ta en las condiciones que establezca 1aleyT
Actualmente la Corte Suprema de J usticiTdelaKmoxfideHdio que el
citado articulo 14 del Pacto de San J ose de Costa Rica tiene operatividad
propia, aunque el Congreso no haya dictado la respectiva ley reglamentaria,
lo cual significa que esta plenamente vigente, y que los jueces tienen la obli
gation de aplicarlo en los casos concretos. En la provincia de Salta, el dere
cho de rectification o respuesta esta previsto en el artfculo23 de su Cons
titution de 1986.'................................. _-
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 159
Nota 17: El numerode artfculo ysu texto no han variado en la nueva Constitucion
de Salta sancionada en:el ano .1998.
.Analizando las caracterfsticas de este derecho, podemos puiitualizar lo
jiguiente: -
(TJ En la instancia judicial (previo silencio o denegatoria al pedido de
publicai* la respuesta por el organo de difusion) se aplica un tramite suma-
nsimo, que generalmente sera el del amparo.
\2). La legitimation activa corresponde a toda persona afectada, sea
ffsicaojurfdica. No es necesario que se invoque un derecho subjetivo espe-
cffico, ya que la Corte admitio tambien una especie de interes difuso o co-
lectivo en defensa, por ejemplo, del sentimiento religioso ofendido. El arti
culo 23 de la Constitucion de Salta, excluye de este derecho a los
funcionarios por informaciones referidas a su desempeno o funcion.
La legitimation pasiva atane al organo de difiision (diarios, re vis
tas, semanarios, radio, television, etc.) que, segun lo acota Rivera, debe te-
ner cierta periodicidad que admita la difusion de la respuesta en condiciones
analogas a la manera en que fue publicada la noticia agraviante. Al respec
to, el articulo 14, apartado 3 del Pacto de San J ose de Costa Rica dispone:
Para la efectiva protection de la honra y la reputation, toda publication o
empresaperiodfstica, cinematografica, de radio o television, tendra una per
sona responsable que no este protegida por inmunidades ni disponga de fue-
ro especial.
(4)La information debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada, porque si
^ verdadera no origina derecho a replica. Debe referirse a informaciones
(hechos acontecidos) no a juicios de valor o apreciaciones (criticas, opi-
niones literarias, deportivas, artisticas, polfticas, etc.), aunque la Corte Su-
prema national, en fallo dividido, admitio tambien la aplicacion de la repli
ca cuando se ofenden las convicciones mis profundas de una persona (en
el caso, la fe catolica, por expresiones torpes de un escritor, que llegaron al
nivel del insulto soez) agraviando su integridad espiritual.
(J J No requiere culpa o dolo del organo de difusion, porque el agravio
, consiste erila sola difu^ondela noticia objetivamente falsa y agraviante" sin
perjuicio de las acciones indemnizatorias que en su caso correspondan, si'se
.reunerulos requisitos de los hechos ilfcitos.
Expresa Rivera que el derecho de replica aparece como un medio de tu
tela anticipada, pues en gran medida su efectividad puede disuadir a lapren-
saescandalosa de publicar agravios infundados. Como vemos, este derecho
esta vinculado por una parte, con la privacidad de la persona y por la otra,
con la libertad de prensa, garantfas que a veces colisionan.
Pregunta: ^Cual de ellas tiene priori dad: la libertad de prensa o el de
recho a la intimidad o a la replica?
160 BENJ AMIN PEREZ
Respuesta: Tanto los derechos que comprenden la integridad espiritual
de la persona, como la libertad de prensa, tienen igual rango constitucional,
la misma jerarqufa, y deben ser armonizados en su interpretation. En un
caso particular donde se enfrentaron estos derechos, la Corte Suprema dt >
J usticia de la Nation sostuvo que todos los derechos deben ser ejercidos ra
zon ablemente, y que la libertad de prensa no es una garantia de ejercicio ab-
soluto.
GUIAS DE ESTUDIO
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Derechos
de la
Personalidad
A) Concepto:
Son los derechos propios del hombre, por su condition de tal,
de los cuales no puede ser privado sin desmedro o
aniquilamiento de su personalidad.
B) Caracteres:
a) Jerarquia Constitutional: Superior a las leyes;
b) Innatos: Se adquieren desde la concepcion;
c) Vitalicios: Duran toda la vida del titular;
d) Fuera del comercio: Son inalienables, inembargables,
imprescriptibles, inexpropiables;
e) Absolutos: Se ejercen contra cualquiera que los vulnere.
C) Enumeracidn:
Entre otros (no existe numero definido) se destacan los
siguientes:
a) Derecho a la vida;
b) Derecho a la libertad;
c) Derecho a no ser discriminado;
d) Derecho a la integridad corporal o fisica;
e) Derecho a la integridad moral o espiritual.______________
Derecho
a la libertad
A) C lausulas privadas:
Segun el art. 531, Cod. Civil, en el ambito privado de los actos
jundicos, estan prohibidos las clausulas siguientes:
a) Las que obliguen a habitar siempre un lugar determinado o
sujetar la election de domicilio a la voluntad de un tercero;
b) Las que obliguen a mudar o no mudar de religion;
c) Las que subordinen el estado civil a la voluntad de un
tercero, o impongan casarse con determinada persona o con
aprobaci<5n de un tercero o en cierto lugar o tiempo, o no
casarse o vivir celibe perpetua o temporalmente, o no ca
sarse con persona determinada o separarse personalmente o
divorciarse vincularmente.__________________________
162
Derecho
a la libertad
Derecho a la
integridad
corporal
BENJ AMfN P6REZ
B) C lausulas protegidas:
Las prohibiciones senaladas anteriormente, tienden aproteger
la libertad de desplazamiento (a), de conciencia (b) y la
elecci6n de estado civil (c), de acuerdo con las cuales deben
ser interpretadas.__________________________________
C oncepto:
Es el derecho a disponer de su propio cuerpo ffsico, debiendo
obtenerse su conformidad para cualquier acto que implique
intervenir en el.
Nulidad:
Son nulos los actos jurfdicos que tengan por objeto, el cuerpo
humano o partes no separadas del mismo.
Partes renovables:
Un contrato que las tuviera por objeto (si aun no estuvieran
separadas del cuerpo), no se podrfa ejecutar directa o
forzosamente, pero si indirectamente, a traves de una
indemnizacion.
Una vez separadas voluntariamente del cuerpo, su naturaleza
jurfdica es la de cosas que estan en el comercio.______
Transplantes de
organos
(ley 24.193/93)
1) Ambito de aplicacion:
Comprende los homotransplantes de organos y materiales
anatdmicos del cuerpo humano, quedando excluidos los
heterotransplantes y las partes renovables.
2) Notas comunes:
a) Competencia de la Autoridad Sanitaria Nacional.
b) Prohibicion de la comercializacion de organos y tejidos
humanos.
c) Solo es permitido el transplante cuando no haya otra
alternativa terapeutica.
d) El consentimiento del dador es revocable, etc.
3) Entre personas vivas:
a) Solo pueden ser dadores may ores de 18 anos de edad.
b) Debe existir vinculacion familiar;entre el dador y receptor.
c) No debe causar un grave dano a la salud del dador;
4) De personas fallecidas:
a): El fallecimiento se determina. por verification acumulativa
de signos de muerte, debiendo persistir hasta 6 horas
despues.
b) En ausencia de voluntad expresa del causante, estan
legitimados para disponer de los 6rganos, los parientes
presentes y en su defecto, no pudiendo ser localizados,
autorizacion del juez. ______________________
DERECHOS DEL A PERSONALIDAD 163
Derecho a la
intimidad
Habeas Data
1) C oncepto:
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona
humana a que sea respetada su vida privada y familiar.
2) Requisitos:
a) Entrometimiento que mortifique o perturbe su
intimidad;
b) Arbitrariedad de la perturbation;
c) Que no sea un delito penal.
3) Sanciones:
Cometida la afectacion del derecho a la intimidad, el juez
puede ordenar las siguientes sanciones:
a) Obligar a cesar en su actividad perturbadora, si antes no
hubiera cesado;
b) Pagar una indemnizacion a fijar equitativamente por el
juez;
c) A pedido del agraviado, el juez podra ordenar la
publication de la sentencia en un diario del lugar, si
esta medida fuera procedente.____________________
1) V ia procesal admisible:
Se aplica el tramite del amparo judicial.
2) L egitimidad activa:
Solo puede deducir el amparo el afectado (persona fisica
ojundica).
3) L egitimidad pasiva:
Los responsables de archivos publicos o privados,
computarizados o no, que contengan datos personales
del afectado, excluyendose las fuentes de informacion
periodistica.
4) Objeto:
Permite obtener una doble pretension, dos fases:
a) En la etapa de acceso, el objeto del5amparo es el
conocimiento de los datos registrados y responde a
las preguntas: ^que se registro?, ipara que? y ipara
quien?
b) Para entrar eh la etapa de control (que no es
obligatoria), se debe acreditar la falsedad o discrim i-
nacion de Ios datos, en cuyo caso se puede exigir la
supresion, rectification, confidencialidad o actuali-
zacion de los datos personales.___________________ |
164 BENJ AMIN PfcREZ
Actividad N 11
^Que fmalidad persigue lo que doctrinariamente se ha encuadrado como un vir
tual habeas data publico , a diferencia del habeas data privado"?
1) C oncepto:
Es el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en
su integridad espiritual por la publicacion de una noticia
inexacta o agraviante, a que se efectue en forma gratuita
e inmediata, por el mismo medio, la publicacion de su
respuesta.
2) Procedimiento judicial:
Previo silencio o denegatoria a publicar la respuesta por el
organo de difusi6n, se acude al amparo judicial para
Iograr dicha fmalidad.
3) L egitimacion activa:
Toda persona afectada (sea ffsica o juridica). La Consti
tucion de Salta excluye de este derecho a los funcio
narios publicos por informacion referida a su funcion.
4) L egitimacion pasiva:
Los organos de difusidn, sean diarios, semanarios, radio,
television, revistas, etc.
5) L a informacion:
Debe ser objetivamente falsa y agraviante, porque si es
verdadera no origina derecho de replica._____________
Derecho de replica
Actividad N 12
Responder al siguiente cuestionario:
1) La enumeracion de los derechos de la personalidad, ^tienen car&cter taxativo
o enumerativo?
2) Explique las diferencias entre eutanasia y la muerte digna y su tratamiento
juridico.
3) ^En que diferencias suele basarse el trato discriminatorio y que medidas repa-
ratorias puede pedir el afectado?
4) Cual es la naturaleza jurfdica del cadaver y quienes estan autorizados a dispo
ner sobre su destino
5) De ejemplos de afectacion al derecho de la intimidad y al de la imagen.
c ap i tu l o v n
El calificativo natural citado en el artfculo 103 del C6digo Civ.il>esta
consignado no por oposicion a muerte violenta, que tambien esta incluida eri
el artfculo, sino por oposicion a muerte civil. ^ V.
La muerte civil era una fiction juridica por la que se asimilaba una
persona viva a unamuerta, en cuanto a la privation total de sus derechos ci
viles y politicos, conservando solo los derechos indispensables para su sub-
sistencia. La persona ffsicamente estaba viva,pero el Derecho la considera-
bamuerta.
Las legislaciones antiguas y la misma legislation espanola vigente al
sancionarse el Codigo Civil, admitfan la muerte civil. Los delincuentes con-
denados a deportation o a cadena perpetua, y los sacerdotes que ingresaban a
una orden religiosa con votos perpetuos (de obediencia, pobreza y castidad)
eran considerados como civilmente muertos, y en consecuencia, se les abrfa su
sucesion, pasando los bienes a sus herederos; se consideraba disuelto el vinculo
matrimonial; perdfan los derechos civiles en general, los vfnculos familiares
(los hijos se consideraban huerfanos), a mas de los derechos politicos, tftulos
de nobleza, etcetera. En el caso de los sacerdotes, podfan resucitar civil
mente y ser titulares nuevamente de sus derechos, mediante la renuncia a los
votos o accediendoa dignidades eclesiasticas (obispado, etc.) u obteniendo
licentias,lo que complicaba seriamente las relaciones jurfdicas.
Nuestro Codigo suprimio esta institucion, que afectaba la dignidad de
la persona, al disponer en el artfculo 103 que la muerte civil no tendra lugar
en ningtin caso, ni por pena, ni por profesion en las comunidades religiosas.
(La catedra remite a la lectura de la sabrosa nota al art. 103, donde Velez ex
plica las complicaciones que trafa la muerte civil),
Nota 1: De todos modos, a! momento de la sancion del Codigo Civil la institucion
de la muertecivi! resultaba incompatible con losarts. 14y 16 de la Cons
titucion Nacional.
MUERTE NATURAL Y C I V I L
166 BENJ AMIN PliREZ
1. I nscrip cion: plazo /
El plazo para la inscripcion del fallecimiento en el Registro Civil, es de
cuarenta y ocho horas siguientes a la comprobacion del fallecimiento (des
de la expedition del certificado de fallecimiento por el medico, no de la
muerte), y ante el oficial que corresponda al lugar en que ocurrio la defun-
cion (art. 53, dec.-ley 8204/63). Puede ampliarse si la muerte ocurrio en lu-
gares apartados. Cabe recordar que sin la inscripcion no hay inhumacion del
cadaver, la que no podra hacerse antes de las doce horas siguientes al falle
cimiento (salvo al temor de peste, etc.) ni demorarsemas de treintay seis ho
ras. La inhumacion requiere autorizacion del funcionario del Registro Civil
(licencia de inhumacion), la que a su vez se otorga luego de inscripto el fa
llecimiento (art., 59).
Deben denunciar el fallecimiento al Registro Civil los parientes, o en
su defecto, toda persona que hubiere visto el cadaver o en cuyo domicilio
hubiere ocumdo la defuncion, pero si esta ocurriese en algun establecimien-
to publico o privado, son las autoridades del mismo las que estan obligadas
a efectuar la denuncia (art. 53, ley 14.586).
Nota 2: Si del certificado medico u otras circunstancias surgiere ia posibiiidad de
ia comision de un deiito, el Registro Civil no expedira ia licencia de inhu
macion, debiendo dar conocimiento i'nmediato a ias autoridades poficia-
les o al juez a fin de que se adopten las medidas pertinentes; a su vez,
cuando el fallecimiento sea consecuencia de una enfermedad de interes
sanitario, si debe extender la licencia de inhumacion, pero debe dar cono
cimiento inmediato a las autoridades competentes (art. 60 y 61, decreto
ley 8204/63).
2. Prueba ^
Segun el artfculo 104 del Codigo Civil, la muerte se prueba como el na
cimiento, en iguales casos, o sea por las respectivas partidas del Registro Ci
vil o por las parroquiales, segun sea;la fecha del deceso y la de habilitacion
del Registro Civil. ^
3. Prueba supletoria. Juicio de inscripcion de fallecimiento
De acuerdo con el artfculo 108 del Codigo Civil, se admite, en los mismos
supuestos en que procede, la prueba supletoria del nacimiento. Es decir que de-
berd iniciarse un juicio de inscripcion de fallecimiento, habilitando la instan-
cia con el certificado negativo, que puede originarse en las hipotesis ya senala-
das (falta de registro, de asiento o nulidad de la partida de fallecimiento), y
probarse el deceso por todos los medios idoneos, incluso por testigos.
MUERTE NATURAL Y CIVIL 167
4. Desaparicion del cadaver ^
La prueba supletoria en el caso de la muerte, plaritea un interrogate
fundamental: i es necesario que se haya visto el cadaver? En principio, para
inscribir en el Registro Civil el fallecimiento, es necesario el certificado me
dico, o el certificado policial o civil si no hay medico, y en estos ultimos ca
sos, la inscripcion debera ser suscripta por dos testigos que hayan visto el
cadaver (art. 55, inc. 2, dec.-ley 8204/63). En un principio, esta norma se
interpreto ngidamente, y si no se habfa visto el cadaver era necesario esperar
los largos piazos para pedir la ausencia con presuncion de fallecimiento. La
jurisprudencia comenzo a reaccionar, a partir del hundimierito de la nave
Rastreador Fournier, ocurrido en el Estrecho de Magallanes, en las hela-
das aguas de los canales fueguinos. En dicha oportunidad, un tribunal reputo
fallecido y no presuntamente fallecido a un oficial que se habfa hundido con
la nave en invierno en una zona donde la sumersion importa la muerte cierta
por la baja temperatura del agua.
Nota 3: Failo de la Camara 1ade La Plata, en J.A., 1952-11-455.
Este fue el antecedente directo, fallado en 1952, para la reforma legis-
lativa introducida por la ley 14.394/54, que agrego la segunda parte del ac
tual articulo 108 del Codigo Civil que dice: En los casos en que el cadaver
de una persona no fuese hallado, el juez podra tener por comprobada la
muerte y disponer la pertinente inscripcion en el registro, siempre que la
desaparicion se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte
deba ser tenida como cierta. Igual regia se aplicara en los casos en que no
fuese posible la identificacion del cadaver.
Esta hipotesis es de exception, y la jurisprudencia tuvo oportunidad de
aplicarla en el caso de un hombre que se habia cafdo al no, y que al momento
de la decision judicial, tendna 147 anos. Si las hipotesis caen en la norma,
se inscribe directamente el fallecimiento por orden judicial, sin necesidad de
realizar un juicio por presuncion de fallecimiento, ni aplicar los efectos pro
pios de esta, pues se trata de muerte comprobada, no presunta.
Moisset de Espanes sostiene que el articulo 108, segunda parte, solo
debe aplicarse cuando exista certeza absoluta de la muerte, para la cual se
debe distinguir: a) la simple desaparicion de la persona (sin certeza de la
muerte), que debe declararse por el juicio de presuncion de fallecimiento, y
b) la desaparicion o inidentificacion del cadaver (con certeza de la muerte)
que es la hipotesis del articulo 108, la que se aplica cuando existe una certeza
tal que se tome imposible la supervivencia en el caso. Ejemplo: caida a un
abismo insondable, cadaveres carbonizados e inidentificables; mineros se-
pultados por derrumbamiento de minas. Critica I a ligereza con que la juris
prudencia aplico el articulo 108 a hipotesis que son de presuncion de falle
cimiento. Ejemplo: el caso del avion de nuestra Fuerza Aerea que cayo en
168 BENJ AMIN PfiREZ
lentroamerica, donde luego de cuatro anos se ordeno directaraente la ins
cription del fallecimiento de las personas no encontradas, cuando en reali-
iad se trataba de un caso tfpico de presuncion de fallecimiento (caso ex-
xaordi nario especffico). , , _
Pregunta : ^Que opinion lemerece el criterio de Moisset de Espan6s?
Respuesta; Acertado, pues parece cjaro que su criterio restrictivo es el
ie la propia ley aunque, como lo afirma Rivera, no cabe exagerar el criterio
limitative porque podria llegarse a la inaplicabilidad practica del articulo
108. En mi criterio,'basta con que el juez se conyehza, con certeza moral, de
la efectividad de la muerte. Si existe la mas minima posibilidad de vida,
debe acudirse a la presuncion de fallecimiento. Serfan casos de aplicacion
del artfculo 108, por ejemplo, Io$ astronautas del Challenger que exploto
en el espacio en 1986, o el de los caicinados en la astronave incendiada sin
despegar, a la vista de todos, hipotesis en las que existe certeza de muerte.
En cambio, como lo afirma Cifuentes, no son casos del artfculo 108: a) la de-
saparicion del cadaver de una persona que viajaba en un barco hundidO eii
el oceano (salvo que el lugar estuviere infestado de tiburones); o b) si viaj aba
en un avion que cayo en zona despoblada (salvo que se encuentren los ca-
daveres carbonizados5); 6stas son hipotesis que corresponden al tfpico caso
extraordinario especfficO del artfculo 23i inciso 2 de la ley 14.394.
Nota 4: En ei caso de los desaparecidos durante el Gobierno del ProcesO, no existe
certeza de muerte, tratandose de un caso extraordinario generico de pre
suncion de fallecimiento (desaparicidri en circunstancias de peligro para
la vida). .
En todos los casos en que el juez tenga el convenci.miento de la "certeza
moral de muerte", no debe l.imitarse a declararla, sino que ademas, debe
precisar el momento en que ocurrio el suceso, atendiendo a las circuns
tancias del caso (Tobias y Rivera).
5. Teorfa de los conmorientes
Si mueren dos o mas personas, de las'cuales una sea heredera de la otra,
es importante. saber quien murio primero, y por lo tanto, sihiibo trahsmision
de derechos entre ellas, porque segun lo dispuesto en el artfculo 3419 del
Codigo Civil, el heredero que sobreyiv? un solo instante .al causante,
transmite la herencia a sus propios herederos ". Ejemplo: si muefe un ma-
trimonio sin hijos en un accidente, ei conyuge que murio ultimo, recibira lps
bienes del otro, y a su Vez los transmitira a sus parientes. i y si no se sabe ciil
de los conyuges murio primero?
MUERTE NATURAL Y CIVIL 169
Como, vemosv la aplicacion de esta teoria requiere una situacion de he
cho en la que se dan dos requisitos: a) muerte de dos o mas personas en grado
sucesible (que puedan heredarse) y b) incertidumbre sobre quien murio pri-
mero, pues si se aeredita quien murio primero, se opera la transmision de los
derechos en forma normal.
Para solucionar esta situacion, en el Codigo frances se establece el sis
tema de la premoriencia, en el que segun la edad y elsexo, se presurma
quien pudo resistir mas a la muerte para morir despues. Velez dejo de lado
la artificiosa teoria francesa, y adopto el criterio de la conmoriencia de
Freitas (art. 109, Cod. Civ.), o sea que se presume que fallecieron todos al
mismo tiempo, sin queexista transmision de derechos. En el caso del matri
monio sin hijos que citamos, cada familia hereda a su integrante, previa di
vision de los bienes de la sociedad conyugal (los bienes gananciales por mi-
tades, y los propios de cada conyuge a los colaterales de cada uno). En
realidad, como lo afirman Spota y Rivera, no se trata propiamente de una
presuncion{iuris tantum) sino de la aplicacion de la regia general sobre la
prueba, que dispone que quien pretenda una transmision de derechos, tiene
que acreditar la muerte previa del transmitente (Llambias) y si no lo hace, no
hay transmision.
Cabe advertir que no es un requisito que hay an fallecido en un desas-
tre comun, pues al decir la ley o en cualquier otra circunstancia permite
aplicar la teoria aun cuando se trate de muertes en accidentes o hechos dis-
tintos; lo importante es que no se sepa quien murio primero. Finalmente,
cabe acotar que tal como lo senala Lopez 01aciregui, la teoria se aplica no
solo a las muertes reales, sino tambien alas presuntas. Los desaparecidos en
un accidente de aviacion, en grado sucesible, sin saberse quien murio prime
ro, son mueftos presuntos conmorierites. : -
6. Efectos de la muerte con relacion a los' derechos
^Cuando muere una.persona, es necesario conocer cual es el destino de
la's relaciones jurfdicas, de los derechos y obligaciones de que era titular el
causante o fallecido. Debemos distinguir dos situaciones:
} Derechos extrapatrimoniales: derechos de familia^de la personali
dad (honor, integridad fisica, libertad, vida- etc.), derecho moral de autor,
acciones penales, atributos de la personalidad (nombre, capacidad, estado,
domicilio). Estos derechos j atributos, no susceptibles de apreciacion eco
nomica, se extinguen con la muerte. Como excepcion se pueden promover
o continuar acciones de estado correspondientes a su autor (no pueden con-
tinuar la de divorcio); la acci6n por calumnias e injurias la pueden iniciar o
continuar 16s herederos, quienes obran por derecho propio, pues la lesion
moral se extiende a los parientes.
70 BENJ AMIN PfcREZ
2) Derechos patrimoniales. son los susceptibles de apreeiacion econo-
lica, y estos no se extinguen, sino quese transmiten a sus sucesores, dando
igar a la sucesion mortis causa en la que quedan comprendidos todos los
srechos patrimoniales del causante. Por exception, y a pesar de ser patri-
loniales, no se transmiten los derechos inherentes a la persona, que son
quellos que estan ligados a la persona por su naturaleza (locaciones de obra
de servicios) o por disposition de la ley (usufructo, uso y habitation, man-
ato, derecho de socio, jubilation, pacto de preferencia en la compraventa,
tc.), o por lo acordado entre las partes (renta vitalicia).
***? 3) Derechos intelectuales o derechos depropiedad intelectual o de
echos de a u t o r son los derechos a explotar economicamente una creation
itelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende transmisibles,
aducando recien a los cincuenta anos de la muerte del autor. En cambio, el
lerecho moral de autor (que tiende a proteger la paternidad de la obra, im-
idiendo su deformation, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o
lestruirla) es un derecho extrapatrimonial, personalfsimo, y por ende in-
ransmisible.
\ Ausencia simple o declarada. C oncepto
Nos referimos aausenci a de la persona que ha desaparecido de su do-
nicilio, dejando bienes en estado de abandono, que requieren ser protegi-
losT'Np se sabe de su existencia, no dejo noticias de su paradero, abanddnp
iu familia y.sus bienes, sin dejar poderes para que los administren. No hay
azon todavfa para presumir su muerte (ya sea por el poco tiempo de su de-
iaparicion o porque esta ocurrio en circunstancias normales).j,
Esta ausencia debe ser declarada judicialmente, circunstancia que lle-
/o a Arauz Castex a darle el nombre de ausencia declarada, lo que con-
;uerda con el articulo 21 de la ley TC3WqueTos den6niiria iiusentes decla-
:2dos. Por su parte, Moisset' de Espanes la llama ausencia con bienes en
jstado de abandono, por ser esta ultima circunstancia lo fundamental, ya
^ue si no hay bienes abandonados^np^h&y-declaracipnjudicial. La genera-
lidad de los autores (Borda, Buteler, Cifuentes, Rivera, etc.) la llama sim
ple ausencia, denominaciones distintas^ue la catedra advierte, para evitar
confusiones a los que estudian por distintas obras.
La ausencia simple o declarada esta legislada en los articulos 15 a 21
de la ley 14,394. Esta especie de ausencia no estaba prevista en el Codigo Ci
vil en cuanto a la reglamentacion sobre este periodo, vacio que ha sido lle-
nado por la ley 14.394/54. Es importante, porque desde el momento en que
una persona ha desaparecido del centro de sus actividades, existe y a interes
en adoptar medidas para proteger sus bienes. Como no existe todavfa razon
suficiente (de tiempo o de peligro) para presumir su fallecimiento, las.me-
MUERTE NATURAL Y CIVIL 171
didas solo tienen por objeto proteger los intereses del ausente, e indirecta-
mente los intereses sociales.
8. Requisitos
De acuerdo con el artfculo 15 dela ley 14.394, la declaracion judicial
de ausencia simple esta subordinada a que se acrediteri fres requisitos:
I ^~~~TyTyeUpffirtt6n~dela persona: es Beoir; ausenci a de su domi cili o o re
sidencia, sin tenerse noticias de ella. No se req^em Tegarmente uri tiempo
minimo de ausencia, pero debe transcuirir un lapso discreto para que pueda
hablarse de desaparicion. C*
.............. ' .. - V,V-J .......
2) Existencia de bienes en estado de abandono: generalmente todos los
bienes requieren conservation o son susceptibles de administraciolirysi'es"--
tan abahd6nados, debera nombrarseles un curador a los bienes. La existen
cia de bienes se prueba con instrumentos publicos (inmyebles) o inventario
notarial (muebles) o tftulo del automotor, etcetera.
Como ejemplos de bienes que no requieren administration, podemos
citar: a) la casa-hogar, que administre la esposa, no el desaparecido; b) ju-
bilaciones que se depositan directamente en cuenta bancaria; etcetera. Si los
mencionados fueren los unicos bienes del ausente, no habra necesidad del
juicio de ausencia.
3) Falta de apoderado o de poderes suficientes: porque si dej o manda-
tario con potierH sjjfici'ptes'para. admiriistraflos, los bienes no estan aban-
donjLdos y noes necesario designar curador. El requisito tambien se cumple,
aun cuando dejara apoderado con poderes suficientes^si no desempenare
convenientemente el mandato. En este caso, como loadvierte Borda, el apo
derado es parte en el juicio (debe ser of do).
9. Procedimiento
Eljuez competente es el del domicilio o ultima residencia del ausente,
y si no se le conoce domicilio, el del lugar de los bienes abandonados (art.
16). Si los bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones, es competente
el juez que.hubiese prevenido (el pnmefp^uc actii6) porque el proceso debe
ser unico en el pafs. Si el ultimo domicilio es en Salta (distrito centro), la de-
manda se presenta ante eljuez de Persona y Familia, y en las jurisdicciones
donde este no exista, ante el juez civil.
Nota 5: Aunque la residencia la tenga fuera del pais, es competente !a justicia ar-
gentina, si aquf tiene bienes.
La ausencia no puede ser declarada de oficio por el juez,.sino a instan-
cia departe i ntefesada (art. 15), pudiendo ser solicitadapor el Ministerio Pu-
172 BENJ AMIN PfeREZ
blico y por toda persona que tuviere interes legftimo respecto de los bienes
del ausente (art. 17). En lfneas generales, tienen interes legftimoen peticio-
nar la declaration de ausencia: el conyuge con vocation hereditaria y los pa
rientes en grado sucesible (art. 3585); los acreedores y socios que;demues-
tren interes en ^conservation de Ips^bienes. Al respecto, afirma Cifuentes
que^Tora^ee3oresqu^ienen expedito el cobro de sus Creditos pOr ser de
plazo ventido, no estan legitimados para pedir la declaration de ausencia,
por falta de interes, ya que pueden cobrar la deuda iniciando el juicio perti-
nente, en donde se declara rebelde al deudor o se le nombra el Defensor de
Ausentes. ! 7 :
Nota6: Respecto a ia legitimation activa de! Ministerio Publico, compartimos la
opinion de Borda, Rivera y Morello en cuanto a que solo podria accionar
en representacion de un incapaz que tenga un interes legitimo sobre los
bienes, por ejemplo ios hijos menores del incapaz, pero no por derecho
propio ya que el ausente no es un incapaz.
: El tramite esta previsto en los artfculos 18 y 19. Es un juicio contention
ho: abrevildo"(Paracfo)~y conviene ofrecer toda la prueba con la demanda,
aunque no es obligation. El^procesoje imcia con la denuncia realizada por
parte interesada, que debera acreditar su interes/acompanando piirtidas pro-
batonas del p^entesco (si es panente), documentor del,gre4itptiaun no ven-
cidOS^Si'Wacreedor), contrato de sociedad (si es socio) y la existencia de
bienes a&andohados. Se corre vista al Ministerio Fiscal (Morello sostiene
que tambien debe notificarse por cedula la demanda en el ultimo domicilio
conocido del ausente). Luego j sec^ edictos durante cingo
dfas en dos diarios comerciall Si no comparece, se le
designaHe oficio representanteenjap^spna J eldefensor de, ausentes,^ue
es e T ^ ^dofaSUtem, que tambien contesta demandas, antes de designar cu-
radorHefinitivo. ComdoMslado a este por seis dfas, se abre un breve perfo-
do de prueba que lo fija el juez, no mayor de treinta dfas, para acreditar los
requisites estudiados (ausencia y bienes abandonados). De entrada se puede
deslgnarun adrmnistrador provisional o adoptar otras medidas, si la urgen-
cia del caso lo requiere. Despues de producidas las pruebas y ofdo el defen
sor y el fiscal, el juez declara la ausencia simple (si se han cumplido los re
quisites) y designa el curador a los bienes.
El Codigo Procesal de Salta contiene una sola norma (art. 649) que re
mite en lo aplicable al juicio de demencia, lo que segun el procesalista Pa-
lacio, debe entendersereferido solo al traslado al Ministerio Publico y al pla
zo de prueba; en terminos generales, no desvirtua el tramite ya senalado en
la ley de fondo.
MUERTE NATURAL Y CIVIL 173
10, C urador'
Eljiiez debe atenerse en la designation del curador, al orden de prela-
cion mencionado en el articulo 19 (conyuge con vocation hereditaria, hijos,
el padre o la madre, hermanos, tfos y demas parientes en grado sucesible).
Solo puede prescindir del que no es idoneo, y a este respecto, las incapaci
dades de derecho para ser curador son las mismas que para ser tutor, y estan
mencionadas en el articulo 398 del Codigo Civil (menores, ciegos, mudos,
privados de razon, fallidos, religiosos profesos, etc.).
^ Las facultades del curador se rigen tambien por lo dispuesto en el Co
digo Civil respecto de los curadores (art. 20J eyJ .4394). No tiene posibili-
dad en es te casO de cuidar a la persona, porque esta ausente, y en consecuen-
cia estamos frente a una curatela de bienes. por lo que rigen lo^articulos 488
v 489 del Codigo CiviliEs decir, que los curadores solo estan facultados
para realizaivactQ&^dministrativos de mera custodia y conservation de los
bienes del ausente; cobrar creditos, pagar deudas, pero no pueden cambiar
el destino y explotacion de los bienes deLausente^Tambien les compete el
ejercicio de acciones y defensa en juicio del ausente. Spbta estima que las fa
cultades. son mas amplias y que debe cumplir sus funciones como un cura
dor a la persona (busqueda del desaparecido, tutela sobre hijos menores del
ausente, etc.). Pero esta opinion es aislada, y ya mas alia del proposito de Ia
ley y del objeto de Ia institution. Ademas, la patria potestad o tutela sobre
hijos menores del desaparecido, ya esta asignada a determinadas personas
por la ley 23.264/85, con independencia de las funciones de curador se
plantean acciones judiciales no patrimoniales contra el ausente, lo defiende
el Defensor de Ausentes (Borda)^
. La curatela cesa en los casos previstos en-eLartfculo 21(presentation del
ausente, muerte del mismo o declaracion judicial de muerte presunta), Llam-
bfas estima que otro caso de cesacion de la curatela seria si se tienen noticias de
la existencia del ausente; para Rivera y Fassi no es otro caso, pues la ley exige
presentacion del ausente, y hasta que no se presenter los bienes siguen aban-
donados, que es lo que justifica la curatela, con independencia de que se sepa
la existencia del ausente. Advierte la catedra que otro caso no contemplado en
la ley de cesacion de la curatela, seria la extincion del patrimonio del ausente,
pues es la existencia de este, uno de los requisites de ^institution y de la cu-
raduria de bienes (art. 490, Cod. Civ.). Finalmente, el curador debe rendir
cuenta de su labor, y tiene derecho apercibir honorarios.
11. C apacidad del ausente declarado
El anterior articulo 54, inciso 5delC^^
tes declarados como incapaces absolutes, y en el anterior articulo 57, inciso
174
BENJ AMIN PfcREZ
3, les provefa de representante (curador a la persona). Era un error, corre-
gido por la ley 17 J J LLque los derogo y con razon, puesall^mde.se^ejncuen-
tre el ausente, puede obrarporsf mismo. y sus actos son perfectamente j a-
lidos. No^pesa soBre el ninguna incapacidadTsfdesea vender sus bienes en
el lugar donde reside J o puede'hacer. La instituci6ndela ausencia estides-
tinada a suplir Ia imposibilidad de obrar que tiene el ausente, en ej lugar dpn-
d^se.instituye la represehtacion, no en el igrioradp lugar donde resida- Claro
quglosTa^s reaJ Sa3osp5r^^urador dentro de la esfera de su competencia,
no solo benefician sino tambien obligan al ausente que reaparezca, como
ocutre con cualquier representado.
La ley 23.264/85 trae una nueva restriction a la capacidad del ausente.
Expresa que la declaracion de ausencia suspende ipso iure el ejercicio de la
patria potestad sobre sus hijos, la que pasa al otro conyuge en forma exclu
sive o en su defecto, a la tutela, y en ultima instancia al Patronato del Estado
nacional o provincial (arts. 309 y 310, Cod. Civ., ley 23.264).
12. Presuncion de fallecimiento. C oncepto
*S'V
En el fallecimiento presunto nos encontramos con la desaparicion de
una persona del lugar de su domicilio o residencia en Ia Republica, en cir-
cunstancias dejiemgo o de peligro tales que hacen presumir su muerte, jin.
importaoUxa.^j^iCL0.n6"apideSd6 o bienes ejfi .estado de abandonSEste
es el concepto general de fallecimiento presunto, debiendo acotarse que no
requiere para su configuracion de la declaracion de ausencia, ya estudiada
en el punto anterior, como etapa previa.
DeBe'OTefenciarsela presuncion de fallecimiento de la hipotesis del
5artfculo 108 segunda parte del Codigo Civil, que ya vimos, porque esta ul-
i tima es de desaparicion o falta de identificacion del cadaver, con efectos de
muerte comprobada, no de muerte presunta.
Observamos que en el concepto legal (art. 22), se exige que el desapa-
recido haya tenido su domicilio o residencia en la Republica, porque si la
tuviera en el exterior, nuestros jueces no serfan competentes para declarar la
presuncion de su fallecimiento. En cambio, la ausencia declarada puede
dictarse aunque el ausente se domicilie en el exterior, si tiene bienes aquf
(Rivera). Otra diferencia es que la muerte presunta puecle declararse haya
o no dejado apoderado o bienes en estado de abandono, porque los efectos
de esta institution no se restringen solo a los bienes (como ocurre en Ia au
sencia declarada), sino que sus efectos tambien pueden ser extrapatrimonia-
les (origina aptitud nuptial).
En el regimen de Velez, la instituci6n se llamaba ausencia con presun
cion de fallecimiento, porque adoptaba un sistema mixto, que combinaba
la declaracion de muerte presunta del derecho germano y la ausencia con
MUERTE NATURAL Y CIVIL 175
entrega de bienes en etapas del derecho frances. La ley 14.394 adota e^rd-
gimen reglado en^J -royecto de 1954 (de LlgmbfaSTl^rcanddse al germa-
nofaunque no puro, porque subsiste la entrega de bienes gradual. En algunas
nuevas normas se la sigue llamando ausencia con presuncion de falleci
miento, como es el caso del articulo 31 de la ley 14.394 (que no proviene
del Proyecto de Llambfas) o del artfcu!o 213 del Codigo Civil (ley 23.515),
pero es una inconsecuencia terminologica llamar a alguien simultaneamen-
te ausente y muerto presunto. No se trata de un supuesto de ausencia,
sino una declaracion de muerte presunta, con los efectos generates propios
de la muerte.
Nota 7: Como curiosidad cabe mencionar que la ley 20.094 en su art. 594, esta-
blece que si un tripulante desaparece en un naufragio u otro accidente,
sus herederos pueden reclamar directamente la sumas al seguro que le
correspondan, sin necesidad de iniciar el juicio de presuncion de falleci
miento.
13. C asos *
Adoptando la denomination de Llambfas, los casos de fallecimiento
presunto son tres:
^ 1) Caso ordinario: (art. 22, ley 14.394): se da cuando la desaparicion
dura tres anos, computados desde la ultima noticia (cualquier hecho positivo
que indique su presencia, que vivfa) o carta del desaparecido (desde la emision
de la carta). La sospecha de muerte se induce del solo transcurso del plazo.
^ 2) Caso extraordinario generico (art. 23, inc. 1, ley 14.394): se da
cuando el ausente hubiese desaparecido encontrandose en un lugar con pe-
ligro de muerte (incendios, terremotos, secuestros, etc.) y no se tuviera no-
ticiapor el termino dedos anos, contados desde queocurrio el suceso. Como
vemos, al plazo de la desaparicion, sele suma como requisito el haber estado
en un lugar donde se desarrollo un hecho con riesgo de muerte, cuando de-
saparecio.
^.3) Caso extraordinario especifico: cuando desaparecio encontrandose
en una nave o aeronave naufragada o perdida, sin tenerse noticias de la exis
tencia de la persona por un plazo de seis meses, desde que ocurrio el suceso
(art. 23, inc. 2, ley 14.394).
Pregunta: ^No era este el caso de muerte comprobada, del articulo 108?
* El Capftulo de Notas de Doctrina, contiene el articulo del .profesor Benjamin P6rez
Presuncion de fallecimiento: Cuestionamiento del caso, vinculado con los puntos anteriores y
cuya lectura es obligatoria.
176 BENJ AMIN PfiREZ
Respuestai No. Como ya lo aclare anteriormente, serfa muerte compro-
bada del artfculo 108, solo si el naufragio o cafda del avion ocurre en aguas
o lugares de imposible supervivencia, ya sea por tratarse de las aguas hela-
das fueguinas (antecedente del art. 108) o por la existentia de tiburones, et
cetera, situaciones en las que existe certeza moral de la muerte. .
Nota 8: Los casos de secuestros prolongados oCurridos dufante la represion an-
tisubversiva son otro ejemplo del caso extraordinario generico, por reali-
zarse en circunstancias o peligro de muerte (aunque, como veremos mas
adelante, en estos casos la sentencia puede ser sustituida por otra en los
terminos de la ley 24.321, declarandolo ausente por desapariciori forzada,
con ei beneficio economico que esta contiene).
La exigencia del cumplimiento de los respectivos plazos (tres anos, dos
anos o seis meses), lo es a la fecha de initiation del juicio. Las reglas ex-
puestas para el computo deios plazos de los casos extraordinarios gene
rico y especifico corresponden a las establecidas por el art. 27 de la ley
14.394 para la fijacion del dia presuntivo de fallecimiento, las que resul
tan plenamente aplicables para contar el plazo legal de ausencia.
14. Dia presuntivo de fallecimiento. I mportancia
Fijar el dfa presimtivo de la muerte tiene gran importancia, que se re-
fleja en dos aspectos/a|)en el dfa presuntivo de fallecimiento se abre la su-
cesion del presunto muerto (juridicamente, no materialmente). La transmi-
si6n mortis causa se opera retroactivamente a este dfa, a todos los herederos
que lo hay an sobrevivido unos instantes en ese dfa (arts. 3282 y 3419). En
consecuencia, es la fecha que permite determinar cuales son sus herederos
o las personas que tienen derecho a los bienes. Ejemplo: si el declarado pre-
suntamente fallecido tuviese como unico heredero forzoso a su c6nyuge, si
este fallece a su vez antes del dfa presuntivo, heredan los parientes colate
rales ddpresunto fallecido; si fallece despues, heredan los parientes del c6n-
yugerase refleja en todas las relaciones jurfdicas que dependiesen de la fecha
de la muerte del desaparecido (ej.: determina la fecha desde la cual deta.pa-
garse las pensiones, seguros de vida, cesan las rentas vitalicias, etc.), y ffiles-
de el. dfa presuntivo de fallecimiento se computa el periodo de prenotacion
(observar que no se computa desde la declaration del fallecimiento pre
sunto, sino desde el dfa presuntivo que se fijje en la declaration).
Determinada cntonces la importancia capital del dfa presuntivo de fa
llecimiento, para fijarlo el juez debe distinguir entre los tres casos ya anali-
zados. Asf, si se tratase del caso ordinario, lo fija en el ultimo dfa del primer
ano y mediofeitel caso extraordinario generico, el dfa del suceso o, en su
defecto, el dfa del l6rmino medio de la epoca eh que ocurrio; y en el caso ex-
MUERTE NATURAL Y CIVIL
traordinario especifico, se lo fija en el ultimo dfa que se tuvo noticias del bu~
que o avion.
Si es.ppsible se fija la hora, y si no, se tiene por sucedido a la expiration
del dfa prCsuntivo (a las 24 horas), lo que tiene si impoiftaiicia si se da la
coincidencia de que el mismo dfa sea el de la muerte de algunO de los here-
deros del desaparecido (en este caso, seria el presunto fallecido el que sobre-
vivio al heredero, y lo sucede transmitiendO a su vez a sus herederos).
Como se puede observar, al fijar la propia ley el dfa presuntivo de fa
llecimiento, se lo quizo independizar del tiempo que hayan dejado pasar los
parientes para iniciar el juicio, pues esta ultima circunstancia permitiria a es
tos determinar casi a voluntad quienes serian los sucesores.
15. Procedimiento
Al iniciar el juicio (contencioso abreviado), para que se le de curso,
junto con la demanda debe acreditarse lo siguiente:
a) J ustificar la competencia del juez, acreditando que el domicilio del
ausente cafa dentro dc su jurisdiction;
Nota 9: Si el desaparecido tenia su domicilio conocido en el exterior, el juez na
cional resuita incompetente y las averiguaciones sobre su existencia de-
ben ser hechos en el pais de que se trate (LL, 1983-C-607).
b) Acreditar prima facie la verosimilitud de la desaparicion; y
c) Acreditar la titularidad de la accion, es decir que se trata de urio de
los.peticionantes autorizados por la ley. A este respecto, el articulo 24 senala
que pueden peticionar judicialmente la declaracion de presuncion de falle-
cimiento, todos los que tuvieran algun derecho subordinado a la muerte de
la persona, 0 sea, que pueden pedirla: el conyuge aun sin vocation heredi
taria (por el derecho que le asiste de contraer nuevas nupcias); los herederos;
el fiscal de Estado (por la posibilidad de una sucesion vacante); el socio (si
el fallecimiento extingue la sociedad); el nudo propietario si el desaparecido
era titular del derecho de usufructo o habitation; el beneficiario de un seguro
de vida, etcetera. En cambio, no pueden pedirla los acreedores del ausente,
porque su muerte en nada influye para el cobro de su crcdito (demanda al au
sente y se loCita por edictos y luego litiga con el Defensor de Ausentes); los
herederos eri grado no sucesible (colaterales mas alia del cuarto grado), los
amigos, ni 61 consul extranjero.
Nota 10: En la declaracion de ausencia simple" si pueden pedirla los acreedores
de plazo novencido, porque una cosa es"cuidar" ios bienes y otra "cobrar"
los creditos. Pero sf podrian accionar por presuncion de fallecimiento los
acreedores de |os herederos, en ejercicio de la accion subrogatoria.
178 BENJ AMIN PfeREZ
Pregunta: ^Los divorciados pueden iniciar el juicio?
Respuesta; Si se trata de divorciado vincularmente, sin vocacion suceso-
ria, no puede iniciarld, porque tiene habilidad nupcial, y no se percibe cual serfa
el derecho subordinado a la muerte del conyuge que podrfa ejercer. En cambio,
si se trata de un separado personalmente (sin ruptura de vmculo), sf esta le-
gitimado, aun sin vocacion sucesoria, porque no tiene habilidad nupcial, la
que obtendrfa con la declaracion de fallecimiento presunto del conyuge.
Nota 11: Podrfa ocurrir sin embargo, que el divorciado vincularmente tenga in
teres en obtener la tenencia de los hijos que se hubiese otorgadoa! con
yuge ausente, en cuyo caso sf podrfa iniciar el juicio, ya que su muerte pre
sunta tendra como efecto que le sea restituida.
Una vez presentada la demanda y acreditados los tres requisitos sena-
lados anteriormente para que se le de curso, eljuez debe dar intervencion al
Defensor de Ausentes, y si hubiere bienes designar un ciirador. En el mismo
auto de apertura se lo tiene como defensor al defensor oficial, y se cita por
edictos al desaparecido, una vez por mes durante seis meses, en ei Boletfn
Oficial y otro periodico comercial, citacion que debe hacerse bajo apercibi-
miento de declararse el fallecimiento presunto, si no se presenta al juicio.
La ley no trae un perfodo de prueba, aunque este puede ser fij ado pru-
dencialmente por el juez. Se debe probar:
a) Las diligencias practicadas para ayeriguar la existencia del ausente,
requeridas en el artfculo 24 (se acredita mediante oficios a la policfa que re-
aliza una averiguacion con los vecinos del ausente; exhorto al Registro Elec
toral, Registro Nacional de Enrolados o juzgado federal; testigos, etc.). No
se trata de probar un hecho negativo (que no existe o su muerte presunta),
sino la desaparicion o realizacion de averiguaciones en los lugares en que se
supone tendria que estar. No es necesario que eljuez se convenza de la muer
te a traves de la prueba, sino que basta la prueba de los requisitos senalados,
sin que corresponda averiguar las razones de la desaparicion.
b) Los plazos legales, su transcurso sin noticias. En este sentido se debe
acreditar la fecha desde la cual data la ultima noticia, para que luego se pue
da fijar el dia presuntivo.
c) Si se invoca un caso extraordinario, debe acreditarse el suceso de pe-
ligro, y que desaparecio estando en el. Producidas las pruebas, que deben ser
ordenadas con citacion del defensor bajo pena de nulidad, debe ser of do este.
Finalmente se dicta sentencia que debe: 1) declarar el fallecimiento del
ausente y 2) fijar el dfa presuntivo de su muerte. La sentencia se inscribe en
el Registro Civil, y es revisible, ya que cualquier interesado puede impug-
narla, probando la existencia del ausente, o la existencia hasta una fecha pos
terior al declarado como dfa presuntivo; incluso si se prueba la muerte efec-
MUERTE NATURAL Y CIVIL 179
tiva, la declaration de muertepresunta queda sin efecto. Cualquier interesa
do puede impugnar la sentencia, incluido el propio reaparecido (por la po-
sibilidad deque los Sucesores puedan ser poseedores de mala fe, lo que in
tide en las restituciones),y basta la simple prueba en contrario.
En Salta (a diferencia de laley procesal nacional, que acertadamente no
contiene norma similar), el articulo 814 del Codigo Procesal Civil y Comer
cial expresa que la tramitacion de la declaration del fallecimiento presunto
y de la sucesion del asf declarado, se ajustara en todo lo aplicable al proce
dimiento previsto para el juicio sucesorio. Como lo afirma Palacio, se trata
de un error, pues el juicio para declarar la muerte presunta no es universal
(no ejerce fuero de atraccion), ni atribuye vinculo sucesorio. Este juicio ter-
mina, como ya lo senalamos ut supra, con la declaration y fijacion del dfa
presuntivo. Luego, es necesario abrir el juicio sucesorio (ab intestato o tes-
tamentario) para declarar quienes seran los herederos, previa justification
del vfnculo y ordenar la inscripcion de los bienes a sus nombres. Como ve-
mos (y no obstante la posicion contraria pero aislada de Fassi) se trata de dos
juicios independientes, con objetivos diferentes: a) el de presuncion de fa
llecimiento, que se declare tal y se fije el dfa presuntivo; y b) el juicio suce
sorio, que se declaren los herederos y se les transmita materialmente la he-
rencia.
16. Efectos de la declaration de fallecimiento presunto
Efectos generales: Las consecuencias civiles de la declaration del fa
llecimiento presunto, son las mismas que derivan de la muerte efectiva de
las personas, que ya vimos anteriormente. Pero la equiparacion no es abso
luta, pues se diferencia en tres aspectos: a) en el matrimonio; b) en el regi
men de los bienes, y c) en la eventual reaparicion del ausente, temas que ana-
lizaremos a continuation.
17. En el matrimonio
Mientras la muerte efectiva es causa de disolucion del matrimonio (art.
213, inc. 1, Cod. Civ., ley 23.515), la muerte presunta es causa de disolu-
bilidad, pues el matrimonio anterior no se disuelve por la declaration de pre
suncion de fallecimiento, salvo que el presunto viudo se case de nuevo, y
solo si lo hace, se disuelve el anterior (art. 213, inc. 2, Cod. Civ. y art. 31,
ley 14.394, modif. por ley 23.515).
^ Si el conyuge del presunto fallecido se caso de nuevo (para lo cual debe
acompanar al Registro Civil copia legalizada de la sentencia que declara el
fallecimiento presunto, art. 187) la reapariciorydel ausente no causa la nu-
lidad del nuevo matrimonio (art. 3l7Tey 14.394, modif. por ley 23.515). En
80 BENJ AMIN PfiREZ
I conflicto de ambos matrimonios;,; 1a ley argentina opta por el manteni-
liento de la segunda union. Esta ultima sOlucion era criticada por Llambfas,
uien la estimaba incongnrente con el principio de la indisolubilidad del ma-
imonio, que expresamente consagraba nuestro Derecho. Pero actualmente
i Ley de Matrimonio Givil 23.515 admite el divorcio vincular, con lo que
i objecion pierde peso.
Entre los sistemas legislatives de derecho comparado y nuestros ante-
edentes, podemos citar tres soluciones: 1) para el Codigo Civil de Velez, la
eclaracion de presuncion de fallecimiento no otorgaba aptitud nupcial, y
ior ende, el viudo presunto no podia casarse de nuevo. Esto era una incon-
raiencia, pues lo segufa considerando vivo para el matrimonio y muerto
iara los bienes, a mas de condenar al celibato al conyuge superstite; 2) en los
istemas del Derecho Canonico y del proyecto de 1954 de Llambfas, la de-
laracion de fallecimiento presunto habilitaba para casarse al viudo presun-
0, pero si reaparecfa el ausente, era nulo el segundo matrimonio; 3) final-
nente en nuestra ley 14.394 (arts. 31 y 213, Cod. Civ., ley 23.515) y en el
Vnteproyecto Bibiloni, se habilita a casarse y si reaparece el ausente, se
nantiene la validez del segundo matrimonio, solucion que estima mas ra-
ional y jUstala catedra, pues el segundo matrimonio ya consagrado en los
lechos y en el Derecho, no puede existir con una espada de Damocles
jendiente sobre su continuacion. Ademas, como lo afirma Rivera, quien
tbandono su familia durante anos sin dar noticias de su existencia, no puede
>retender recuperar a su conyuge como si nada hubiera pasado.
Pregunta: ^Existen muchos pafses que no tengan divorcio vincular?.
Respuesta: Es un tema que se estudia en derecho de familia. Pero para
>atisfacer su curiosidad, y de acuerdo a mis informaciones, actualmente el
livorcio vincular no existe solo en Chile y Paraguay (America); Irlarida,
Malta, San Marino y Filipinas. Ultimamente fue introducido en Italia
'1972), Colombia (1976), Brasil (1977), Espana (1981) y Argentina (1987).
Con respecto a la sociedad conyugal (regimen de bienes del matrimo-
nio), y aunque este punto debiera tratarse cuando estudiemos los efectos so-
bre los bienes, la declaracion judicial de presuncion de fallecimiento no di
suelve ipso iure la sociedad conyugal, la que constituye otra diferenCia con
la muerte real. Solo cuando transcurre y finaliza el periodo de prenotacion,
se disuelve de pleno derecho al entrar al periodo defmitivo (art. 31, ley
14.394). Pero durante el perfodo de prenotacion, el conyuge pUede optar en
tre: 1) oponerse a la separacion de bienes y asumir la administracion de los
bienes gananciales; 2) casarse, en cuyo caso se extinguc la sociedad conyu
gal y 3) pedir la separacion de bienes (art. 1307, Cod. Civ.). Aunque esta
norma otOrga la opcion a la mujer o viuda, puede ser ejercido tambien por
MUERTE NATURAL Y CIVIL
m
el viudo, en virtud de la aplicacion analogica del nuevo artfculo 1294 y por
no existir razon alguna que justifique la diferencia de trato.
Nota 12: Ei conyuge puede asumir la administracion de los bienes gananciales
porque puede impedir el ejercicio provtsorio de los derechos subordina-
dos al fallecimiento de su conyuge" (art 1307).
Pregunta: Los bienes que se incorporen al patrimonio del desaparecido
luego del dia presuntivo de fallecimiento, ^son de la sociedad conyugal o de
los herederos?
Respuesta: Son gananciales de la sociedad conyugal si todavia esta no se
ha disuelto y los herederos solo retibiran la mitad de su valor, cuando esta se
disuelva. En cambio, si se trata de bienes que provienen de donacion o herencia
(bienes propios) son de los herederos. Arauz Castex califica de curiosa ario-
malfa esta situacion, pero la considera plausible;. Por su parte, Borda sefiala
que la liquidation de la sociedad conyugal debe retrotraerse al dia presun
tivo de fallecimiento, puesto que en el se abre la sucesion del ausente.
18. En los bienes
Artfculo 28 (partes primera y segunda, ley 14.394): Como efecto ge
neral, se tratisfieren los Bettes del ausente desde el dfa presuntivo de falle-
cimiento y sin solution de continuidad, a los herederos, como ocurre en las
sucesiones mortis causa. En consecuentia, y como aplicacion particular, tienen
derecho a los bienes los sucesores, legataiios, etcetera, concebidos al momento
del dfa presuntivo de fallecimiento. Este es el principio jurfdico, abstracto,
porque la sucesion, al igual que en la mortis causa, es de iure. Pero en la
practica, la transferencia de los bienes a los sucesores se hace a traves del
respectivo juicio sucesorio e inscripcion de las coixespondientes hijuelas.
Como particularidad, la entrega de los bienes muebles a los sucesores
debe hacerse previa formation de inventario, que debe confeccionarse por
escribano publico, como garantia para el desaparecido, formalidadesque no
pueden dispensarse, aun cuando hubiere acuerdo de todos los herederos ma-
yores de edad.
En el regimen del Codigo Civil, durante el perfodo provisional, los su
cesores recibfan los bienes a tftulo de nieros administradores de ellos, y la ti-
tularidad del dominio segufa en cabeza del presunto fallecido. En cambio,
la ley 14.394 otorga a los herederos al dfa presuntivo, cardcter de verdaderos
titulares de los derechos recibidos, inscribiendose el dominio enel respec
tivo registro a nombre de los herederos o legatarios (art. 28). Verdaderos su
cesores, son titulares del dominio, posesion, usufructo, cr6dito hipotecario,
etcetera, con el mismo tftulo que tema el ausente. Pero la naturaleza del do-
182
BENJ AMfN P&REZ
minio de los bienes, en ambos perfodos, es el de ser imperfecto (revocable
en los terminos de los arts. 2661 y sigs.), porque esta sujeto a la condition
resolutoria de que reaparezca el ausente, en cuyo caso se extingue retroac-
tivamente el derecho en el perfodo de prenotacion, y sin retroactividad en el
definitivo.
19. Perfodo de prenotacion
Articulo 28 (tercera parte, ley 14.394): Llamado tambien perfodo de
indisponibilidad de bienes por Llambias, o de dominio limitado por Lo
pez Olaciregui.
Llamase prenotacion a un perfodo de indisponibilidad relativa de los
bienes recibidos, que se inscribe (junto con las hijuelas) mediante una ano
tacion que se hace en los registros de Inmuebles, Automotores, etcetera, en
virtud de la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del pre
sunto fallecido, sin autorizacion judicial (autorizacion que solo se otOrga en
casos excepcionales. Ejemplo: bienes perecederos o que pierdan acelerada-
mente el valor). Es una anotacion que se inscribe junto con la nueva titula-
ridad del dominio, y a la vez, un perfodo, porque dicha anotacion dura cinco
anos o hasta que el presunto faliecido tuviere 80 anos, v luego comienza el
perfodo definitivo. Se hace la inscripcion del dominio con la prevention de
que proviene de una sucesion abierta por causa de fallecimiento presunto,
para advertir a los terceros sobre la posibilidad de resolverse la titularidad
del dominio, en caso de reaparicion del ausente. La catedra remarca tambien
la conveniencia de que en la inscripcion se deje anotada la fecha del dfa pre
suntivo y la de nacimiento del ausente, a los efectos de que los terceros co-
nozcan cuando opera lacaducidad de la prenotacion.
Nota 13: El perfodo de prenotacion, que dura cinco anos, se computa desde la fe
cha del presunto fallecimiento (y no desde ia fecha de la sentencia).
La protection rige respecto de todos los bienes recibidos (inmuebles,
muebles registrables y no registrables). Con respecto a los bienes muebles
no registrables ^al no constar anotacion ninguna, se corre el peligro, segun
Borda, de que el heredero los transfiera o grave sin autorizacion judicial,
porque no hay accion reipersecutoria contra terceros adquirentes a tftulo
oneroso y de buena fe. En este caso, si bien el heredero sera el responsable
de los danos que ocasione, si fuere insolvente, se advierte el desacierto de la
ley al suprimir I a fianza que antes exigfa el Codigo a los herederos. Por su
parte, Llambias, Rivera, Orgaz, Cifuentes, estiman que a pesar del silencio
de la ley, el juez puede exigir de oficio la fianza, como garantfa de conser-
vacion de los bienes muebles no registrables, la que debe ser otorgada al rea
lizar el inventario y previo a la enfrega de los bienes.
MUERTE NATURAL Y CIVIL 183
En este perfodo, los bienes constituven un patrimonio especial bajo
administracion, v es por ello que los acreedores de los herederos (a pesarde
que los bienes va estan a nombre de estos). no pueden eiecutar dichos bienes
por sus creditos, mientras subsista la premtacion (Ttellnsr.inV
Nota 14: Pero riada obsta a que se traben medidas cautelares.
Si durante este periodo se vende o grava algun bien sin autorizacion j u-
dicial, el acto es nulo de nulidad relativa (el acto puede ser confirmado por
el reaparecido, porque la nulidad esta instituida en su interes), aunque la nu-
lidad que se declare es inoponible a terceros adquirentes a tftulo oneroso y
de buena fe (art. 1051).
El periodo de prenotacion termina: a) cuando pasan cinco anos desde
el dfa presuntivo de fallecimiento (no desde la fecha de la sentencia) u
ochenta anos desde el nacimiento de la persona desaparecida (tendria 80
anos de edad), segun la que acontezca primero; b) cuando reaparece el au
sente o se tienen noticias ciertas de su fallecimiento.
Cabe senalar que el periodo de prenotacion no es forzoso, pues si hasta
el momento mismo de inscribir las hijuelas ya hubieran transcurrido los cin
co anos del dia fijado como presuntivo, o si el desaparecido ya hubiera sido
octogenario, se omite el periodo de prenotacion, y se entra directamente en
el definitivo, haciendose la inscripcion de los bienes en los registros, sin pre
notacion o indisponibilidad alguna.
Nota 15: Tampoco sera necesario confeccionar el inventario previo a ia entrega
de bienes/ni que la partition sea judicial (Borda).
20. Periodo definitivo
Articulo 30 (ley 14.394). Tambien llamado de dominio consolidado
por Llambfas o de dominio pleno por Lopez Olaciregui, Belluscio y Ri
vera, tratandose de un derecho real que puede ser ejercido con la plenitud de
sus facultades. Como ya lo dijimos, este periodo comienza cuando transcu-
rren cinco anos desde el dia presuntivo de fallecimiento, o cuando el desa
parecido llegare a cumplir 80 anos de edad, segun lo que ocurra antes.
Este periodo tiene los siguientes efectos: 1) el heredero puede di sponer
libremente de los bienes, con plenitud de facultades. Este efecto opera au-
tomaticamente 0 de pleno derecho (en contra: Borda), aunque resuita pru- -
dente segun la catedra pedir al juez e inscribir la cancelacion de la pre
notacion, si estUviere inscripta; 2) en cuanto a la naturaleza del dominio de
los bienes, en el periodo definitivo deja de ser dominio prenotado y paisa
a Ser dominio pleno o consolidado. Pero debe recordarse que siempre es
revocable (imperfecto), porque esta sujeto a la posible reaparicion del au-
184
BENJ AMIN PfiREZ
sente; 3) extingue la sociedad conyugal* de pleno derecho, sin necesidad de
accion judicial alguna, pudiendo liquidarse. Hasta el perfodo definitivo, los
bienes gananciales (a diferencia de los propios, que entran en el acervo su
cesorio y se transmiten a los herederos) han quedado al margen de la trans
mision hereditaria, son de la sociedad conyugal y siguen su suerte, si esta no
se extingue (por casamiento posterior o pedido de separation de bienes, art.
1307) no integran el acervo, debiendo reiterarse que el conyuge puede opo-
nerse a la division judicial de los bienes, en el perfodo de prenotation.
21. Reaparicion del ausente
Si el desaparecido reaparece, se hace presente o se tienen noticias tier-
tas de su existencia, tiene consecuencias respecto de sus bienes, que deben
estudiarse segun las etapas en que reaparezca.
(' 1) Si reaparece en elperiodo.deprenotacion: deja sin efecto las trans-
mi^ion de bienes al heredero, y este debe restituir al reaparecido:
a) los bienes y productos, con rendition de cuentas. Si los herederos
han vendido bienes sin autorizacion judicial, el tercero adquirente de buena
fe (no conocfa o no fue inscripta la prenotacion) no es alcanzable por reivin
dicacion (art. 1051, Cod. Civ.). En este caso, el heredero responsable de la
venta (hecho ilfcito) debe pagar al reaparecido el valor de la cosa faltante o
transmitida y los danos y perjuicios;
b) los frutos devengados, pero no los frutos percibidos (art. 29 in fine
y art. 2423) y menos los consumidos, siempre que sea de buena fe. Si es de
mala fe (conocfa la existencia o paradero del ausente) debe restituir incluso
los frutos percibidos y el valor de los ya consumidos, a mas de los danos y
perjuicios (art. 2438);
Nota 16: y hasta los que por su eUlpa se deja ran de percibir (art 2438), pero se
les resta los gastos de cultivo y extraccion (arts. 29, ley 14.394 y 2438,
Cod. Civ.);
c) en cuanto a los gastos, es al heredero a quien deben pagarsele los gas
tos necesarios y utiles que haya hecho en los bienes (art. 2427); mientras que
los gastos de mera conservation, no se le abonan por el reaparecido, porque
se compensan con los frutos percibidos (art. 2430). En suma, respecto de los
frutos y gastos, rige el regimen general segun.sea poseedor de buena o de
mala-fe* que estudiaremos en la materia derechos reales.
f 2) $i reaparece en el periodo definitivo (art. 32, ley 14,394): se le res-
tituyen':
a) los bienes y productos que existan y en el estado en que se hallasen
(nos referimos tanto al estado ffsico, como jurfdico, es decir, que debe reci-
birlo con los gravamenes que tuvieren, etc.); si ya los enajeno o dono, el he-
MUERTE NATURAL Y CIVIL 185
redero nada restituye. Tambien deben restitufrsele al reaparecido los bienes
adquiridos con el valor de los que se transfirieron (subrogation real: el nue
vo bien ocupa el lugar del bien desplazado) y el precio que se adeudase to-
davia de los que se hubiesen enajenado.
Nota 17: Este es otro caso de subrogation real: precio por bien. La prueba de la
, subrogation real se encuentra a cargo del reaparecido o del heredero con
mejor derecho que la invoca a su favor;
b) tambien se le restituyen \os frutos devengados y percibidos (pero no
los consumidos) o su valor. Borda y Arauz Castex estiman que esto es un
error, por inequitativo, porque se ordena restituir mas frutos, cuando mas
tarde reaparece el ausente y se viola la regia general que dispone que el po-
seedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos *por lo que debiera en-
tenderse la expresion no consumidos como no percibidos en el articulo
32. En cambio para Rivera tambien la regia es injustificada, pero correspon
de atenerse a ella. Por su parte Llambias estima que la solution legal (art. 32)
es correcta, porque en este perfodo se restituye solo lo existente, pero
todo lo existente, criterio que comparte la catedra, pues en este perfodo se
asimilan en su condition juridica el capital, productos y frutos, y se devuel-
ve todo lo existente.
La action del reaparecido para obtener la devolucion de los bienes, se
gun doctrina mayoritaria, es imprescriptible, mientras que en minorfa se ha
estimado que prescribe a los veinte anos, por no estar incluida en las excep
ciones del articulo 4019 del Codigo Civil.
Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la perso
nalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con el fallecimiento pre
sunto (al igual que en la muerte comprobada), si el ausente reaparece en
cualquier perfodo, se restablecen en su persona, excepto la tutela y curatela
porque se presume que en su ausencia fue nombrado otro tutor o curador.
Puede proseguir su juicio de divorcio (si no estuviere perimido); debe ser
reinscripto en el padron electoral, etcetera (Arauz Castex).
Nota 18: Dado los distintos regfmenes de devolucion de los bienes, segun que el
poseedor sea de buena o mala fe, debemos determinar cuando revisten
uno u otro caracter: Al respecto, yen principio, la buena fe se presume y
quien alegue lo contrario debera llevar la carga de la prueba, para lo cual
debera acreditar que el poseedor de los bienes tenia noticias y las ocuito
de hechos que tengan incidencia en la transmision de los derechos subor-
dinados a la muerte del desaparecido, como serfan aquellas que demues-
tren que el desaparecido estaba vivo, o de hechos que modifiquen la fecha
del dia presuntivo de fallecimiento y que a la par modifiquen el orden su
cesorio, o de la existencia de un testamento que instituye herederos con-
currentes o excluyentes de la herencia. Pero debe tenerse en cuenta que
186 BENJ AMIN PfeREZ
ei simple conocimiento que tenga de la existencia de herederbs de igual
o mejor derecho no lo convierte en poseedor de mala fe, si no se trata.de
una ocuitacion dolosa./
22, Peticion de herencia
Sepresenta el problema cuando reclarrian los bienes ya entregados a
determinados herederos, otros herederos preteridos, cori derechos preferen-
tes o concurrentes a los de Ios ya reconocidos.
- Si estos herederos. se presentan durante el periodo de prenotacion, se
les restituyen los bienes, productos y frutos de-la misma forma que cuando
reaparece el desaparecido, ya estudiada en el punto anterior. Se le deben res-
tituir totalmente los bienes, si.se trata de un heredero con derechos excluyen-
tes respecto.delos anteriores, o podria compartir Ios bienes con estos, si solo
tiene derechos concurrentes (art. 29, partes segunda y tercera, ley. 14.394).
Si se presentasen en el periodo definitivo, tambien deben recibir los
bienes en las mismas condiciones que se Ie restituyen al reaparecido, cuando
se presenta en el periodo definitivo (art. 32, segunda parte, ley 14.394).
La accion de peticion de herencia de los herederos preferentes o con
currentes (se trate de sucesion ab intestato o testamentaria), prescribe a los
diez anos despues de quedar sin efecto la prenotacion (art. 4024), y se aplica
a todos Ios herederos legftimos, no solo a los senalados en la norma citada.
Nota 19: Ausencia por desaparicion forzada:
La ley 24.321, modificada por la ley 24.411,'y regiamentadasporei decre-
to 403/95 y las leyes 24.449 y 24.556 crea la figUra de la "ausencia por de-
saparicion forzada", que comprende a toda persona que hasta el 10 de di^-
ciembre de 1983 hubiera sido privada de su libertad seguida de su
desaparicion, con denunciaya presentada ante lasautoridadesjudiciales,
o la ex Comision Nacional sobre ia Desaparicion de Persona, o la Subse-
cretaria de Derechos Humanos, 0 la ex Direccion Nacional de Derechos
Humanos. Esta figura produce efectos civiies ana logos a la presuncion de
fallecimiento, concediendo.ademas un beneficio extraordinario preyisto
en la Jey 24.411, equivalentea 100 vecesel sueldo nivel "A" del Escalafon
Genera!. Ademas, si la persona ya fue declarada presunta failecida puede
convertir ese pronunciamiento, cumpliendo con los extremos requeridos
por la figura. \
En cuanto al tramite del proceso para su declaracion, la propia ley nacio
nal trae hormativas especfficas: el juicio debe inieiarse el juez en lo civil
del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desa-
parecido, debiehdo justificar e! actor la legitimacidri para actuar y la de-
nuncia presentada ante alguno de los organismos citados. Se encuentran
MUERTE NATURAL Y CIVIL 187
legitimados para iniciar la action todos aquellos que tuviesen un interns
legitimo subordinado al fallecimiento de la persona, interes que se presu
me cuando acciona e! conyuge, ascendientes, descendientes y parientes
hasta el cuarto grado. El proceso se tramita en forma sumaria, debtendo ci-
tarse a I desaparecido por edictos quese deben publicar por tres dias en el Bo-
letfn Oficial yen un diario de circulation de la respectiva localidad. Transcu-
rridos 60 dias desde la ultima publication y previa vista al defensor de
ausentes se dicta sentencia declarando la ausencia por desaparicion for-
zada y fijando la.fecha presuntiva de fallecimiento del declarado ausente
por desaparicion forzada. Al respecto, el juez fa determinara el dia de la pre-
sentacion de la denuncia originaria ante el organismo oficial competente,
o en su caso, Eade la ultima noticia fehaciente sobre el desaparecido.
Como vemos, tanto el procedimiento como la modalidad de fijacipn de |a
fecha presuntiva de fallecimiento difiere con la presuncion de faljeci-
miento. En cuanto a los efectos civiles de esta figura, ya dijimos que son
analogos a los prescriptos en la presuncion de fallecimiento.
GUI AS DE ESTUDI O
Teoria de los
Conmorientes
A) Requisitos:
1) Muerte de dos o mas personas en grado sucesible
. (que puedan heredarse);
2) Que no se pueda saber cual de ellas fallecio primero.
B) Solucion legal: Se presume que fallecieron todas al
mismo tiempo, sin que exista transmision de derechos
entre ellas.
C) Ambito de aplicacion: La teoria de los conmorientes
se aplica no solo a las muertes reales, sino tambien a las
presuntas (muertos presuntos conmorientes)-________
Efectos de la
muerte real
en los derechos
A) Derechos extrapatrimoniales:
No susceptibles de apreciacion economica (comprende
los derechos y los atributos de la personalidad,
derechos de familia, acciones penales, etc.).
Se extinguen, excepto las acciones de estado corres-
pondientes al causante, que pueden ser promovidas
o confirmadas por sus herederos (salvo la de
divorcio).
B) Derechos patrimoniales:
Se transmiten a sus sucesores (sucesion mortis causa),
excepto los derechos y obligaciones inherentes a la
persona (que se forman teniendo en cuenta la
condition de la persona) y que son intransmisibles o
caducan con Ia muerte.
C) Derechos intelectuales o derechos de autor:
Son patrimoniales y por ende se transmiten aunque
caducan a los 50 anos de la muerte del autor.
No confundir con el derecho moral de autor, que es
extrapatrimonial y por ende, se extinguen con la
muerte del autor.
MUERTE NATURAL Y CIVIL 189
Ausencia simple
o declarada
Presuncion de
fallecimiento
A) Requisitos:
1) Desaparicion de la persona;
2) Que haya dejado bienes abandonados;
3) Que no haya dejado apoderado con poderes
suficientes o no cumplieren convenientemente ei
mandato.
B) Sentencia:
Dedara la ausencia y nombra un curador a los bienes
(entre los parientes segun el orden de prelacion
legal)
C ) C apacidad:
El ausente declarado tal, es capaz allf donde se
encuentre y sus actos son validos. Debe respetar los
actos de administration realizados por el curador
dentro de la esfera de su competencia. Suspende el
ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos.
A) C asos: Requisitos:
a) Ordinariodesaparicion por 3 anos;
b) Extraordinario genirico: desaparicion por 2 anos
encontrandose en un lugar con peligro de muerte;
c) Extraordinario especifico: falta de noticias por 6
meses, si se encontrare en una nave o en una
aeronave naufragada o perdida.
B) Dia presuntivo de fallecimiento: La ley la fija en:
Caso a): Ultimo dfa del primer ano y medio de la
desapariciOn;
Caso b): el dfa del suceso o del termino medio en que
ocurrio;
Caso c): el Ultimo dfa en que se tuvo noticia del buque
o aeronave perdida.
C ) I mportancia de fijar el dia presuntivo:
1) Se abre juridicamente la sucesion del presunto
muerto (permite determinar cuales son sus
herederos);
2) Determina la fecha desde la cual deben pagarse las
pensiones, seguros de vida y todo lo que dependiese
de la muerte del desaparecido.__________________
90
BENJ AMIN PfiREZ
^Puede cuestionarse judicialmente el caso invocado por los actores o el consi-
erado por el juez en su sentencia?
i ctividad N 13
Efectos de la
presuncion
le fallecimiento
yeriodos
en el regimen
le los bienes)
Principio General:
En principio la declaration de fallecimiento presunto
produce los mismos efectos de la muerte efectiva,
salvo en tres aspectos:
a) En el matrimonio: mientras la muerte efectiva es
causa de disolucion del matrimonio, la decla
ration demuerte presunta no lo disuelve y s61o sera
causa de disolubilidad, si el presunto viudo se casa
de nuevo.
b) En los bienes: a diferencia de la muerte efectiva, en
la presunta se transmite un dominio imperfecto
porque esta sujeto a condition resolutoria de que
reaparezca el ausente y aun perfodo de indispo
nibilidad de los bieness.
c) Reaparicion del ausente: si el desaparecido
reaparece, se le deben restituir los bienes en la forma
y con los alcances del perfodo en que reaparezca.
A) Perfodo de Prenotacion:
a) Inscripcion: Salvo que al momento de inscribir las
hijuelas hubiese terminado el perfodo de preno
tacion, la nueva titularidad del dominio debe ins-
cribirse con la prevention de que proviene de una
sucesion por fallecimiento presunto, el dfa presun
tivo fijado y la fecha de nacimiento del ausente.
b) Plazo: El perfodo de prenotacion dura cinco anos
desde el dfa fijado como presuntivo de fallecimiento
o hasta que el ausente hubiere cumplido ochenta
anos de edad.
c) Efectos: Durante este perfodo, los herederos no
podran disponer ni gravar los bienes recibidos, sin
autorizacion judicial.
B) Perfodo Definitivo: Efectos:
a) Una vez terminado el perfodo de prenotacion, los
herederos pueden disponer libremente de los bienes.
b) Extingue de pleno derecho Ia sociedad conyugal,
pudiendo liquidarse.__________________________
MUERTE NATURAL Y C I V I L 191
Reaparicion
del ausente
A) En el perfodo de prenotacion:
Los herederos deben restituir al reaparecido:
a) los bienes y productos, con rendici6n de cuenta;
b) los frutos devengados (no los ya percibidos ni
los consumidos) siempre que los herederos sean
de buena fe.
B) En el perfodo definitivo:
Los herederos restituyen:
a) los bienes y productos que existan y en el estado en
que se hallasen (si ya los enajeno o dono, el heredero
nada restituye);
b) los frutos devengados y percibidos (no los
consumidos).________________________________
Actividad N 14
Responder al siguiente cuestionario:
1) ^Como se prueba en la justicia el fallecimiento de las personas?
2) En el caso de desaparicion del cadaver por un accidente de aviaci6n, ^cuando
se puede acudir directamente al juicio de inscripcion de fallecimiento, sin necesidad del
juicio de presuncion de fallecimiento?
3) En los juicios de presuncion de fallecimiento, <,que se debe probar en la justi
cia: la muerte presunta o la desaparicion de su domicilio?, y que medios de prueba se
utilizan?;
4) En la presuncion de fallecimiento, ^cuando se disuelve la sociedad conyugal
y que opciones tiene el conyuge con anterioridad?
5) ^Prescribe la acciOn del reaparecido para obtener la devolution de los bienes?
CAPITULO VIII
PERSONAS J URIDICAS. NATURALEZA J URIDICA
El articulo 32 del Codigo Civil establece: Todos los entes suscepti
bles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas juridicas.
Determinar la naturaleza jurfdica de las personas juridicas origino uno
de los debates mas luminosos del Derecho, y la catedra aconseja leer las dis-
tintas teorfas en los Tratados de Llambfas, Borda, Rivera, etcetera, limitan-
dose en este Curso a senalar, sinteticamente, los fundamentos mas esencia-
les de las dos teorfas mas importantes, teniendo en cuenta que, como lo
senala Borda, los juristas estan hoy mas preocupados en las soluciones prac-
ticas que en las construcciones teoricas sobre la naturaleza jurfdica de los
entes ideales,
1) Teoria de laficcion: CorrespOnde a S avigny, y parte de un a premisa
basica: el derecho subjetivoesunpoderdeobraratribuidoauna voluntad libre,
y por tanto, no puede haber mas sujeto real que el ente humano individual, por
tratarse del unico ser libre dotado de voluntad. En consecuencia, al observar la
realidad que nos muestra que hay grupos organizados que poseen y adminis-
tran bienes e intereses, hubo necesidad ineludible de acudir a la ficcion,
creando artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin suje
to. Era una creacion artificial del legislador (tratarlos como si fueran perso
nas), para dotar a esos grupos humanos de capacidad patrimonial.
Nota 1: La ficcion consiste en considerar que estos grupos organizados poseen
voluntad, en admitir que esos entes piensan y quieren, aunque en verdad
sean incapaces de hacerlo, a fin de poder considerarlos personas y ser
fuentes de derechos subjetivos.
2) Teoria de la realidad: Entre los sostenedores de la teoria de la reali
dad, hoy'triunfante, existen teorfas bastante adecuadas para explicar que la
autorizacion estatal no es creativa de la personalidad* sino declarativa de la
misma (teoria del organo; de la institucion, etc.).
Entre ellas, quizas la mas importante sea la teorfa de la institucion de
Hauriou, quien expresa que la realidad social muestra la existencia de ins-
194
BENJ AMtN P&REZ
;ituciones sociales, cuyo elemento mas importante es la idea de la obra a
-ealizar, con organos que le sirven y con la fuerza vital que le da un conjun-
:o de hombres que participan en la action. Responde a necesidades vitales
del hombre, pues el derecho de asociaciones un dereeho natural, una reali-
iad social innegable, por lo que no son una creation legal del legislador,
sino que este reconoce una realidad, que en las asociaciones se funda en el
derecho natural de asociarse, y en las fundaciones en un fin socialmente util,
por lo que le reconoce capacidad de derecho a estos grupos humanos perso-
nificados.
La teorfa de la ficcion fue adoptada por Velez, apartandose de Freitas
(que era partidario de la teoria de la realidad), y su consecuencia natural y
negativa fue que condujo a sostener la irresponsabilidad de las personas ju-
ridicas por los hechos ilfcitos de sus representantes, adjudicandosela solo a
estos ultimos, ya que las personas jundicas carecian de voluntad. Pero laley
17.711 puso punto final a la posibilidad de que se intente invocar la teoria
de la ficcion en el regimen positivo argentine, pues en virtud de normas ex-
presas, se acepta la responsabilidad civil de las personas jundicas por los he
chos illcitos de sus representantes o dependientes (art. 43).
Pregunta: ^Por que Freitas las llama personas de existencia ideal, si
es partidario de la teoria de la realidad?
Respuesta: Lo ideal no es lo opuesto a lo real, sino a lo material.
Por ello, era coherente Freitas al llamarlos entes de existencia ideal, y sos
tener la teoria de la realidad.
1. Clasificacion
Llambias y Rivera estiman que subsiste la diferenciacion entre perso
nas juridicas (de caracter publico oprivado que dependen del reconocimien-
to estatal) y personas de existencia ideal propiamente dichas o en sentido es-
tricto (las simples asociaciones y otras entidades con capacidad, que no
requieran autorizacion para funcionar).
Nota 2: El art 46 al otorgar calidad de "sujetos de derecho" a las simples asocia
ciones formales sin personeria juridica parece darle la razon a Llambias
sobre la admision de personas de existencia visible que no son personas
. jundicas.
Nosotros estudiaremos su clasificacion siguiendo estrictamente la nor-
mativa legal, sin perjuicio de que al analizar el regimen de las simples aso
ciaciones, distingamos los efectos en la capacidad y responsabilidad que de-
rivan de su admision o no como personas ideales en sentido estricto.
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURiDI C A
m
Segun el nuevo articulo 33, las personas jurfdicas se elasifican en per
sonas de caracter publico y de caracter privado. El criterio mas preciso de
la distincion, es el origen de la entidad (Borda), pues las de caracter publico
son creadas por un acto estatal, generalmente por una ley espeeial;(excepto
la Iglesia) y las de caracter privado nacen de la voluntad de sus mierhbros o
fundador. Para Dromi, las publicas se caracterizan porque se rigen por el de
recho publico y tienen poderes 0. prerrogativas publicas; mientras que las
privadas se rigen por el derecho privado y no tienen tales prerrogativas.
De acuerdo con lo que dispone el artfculo 33 del Codigo Civil (ref. por
ley 17.711) la enumeracion legal es la siguiente:
A) De caracter publico:{^&\ Estado nacional, las provincias y,los
municipios( T ^ las (ientidades autdrquicas: que son organismOs descen-
tralizados encargados de ciertos servicios publicos, seles dotade patrimo
nio propio, se gobiernan por si mismos y gozande personeria de derecho pu
blico, puesto que son organos del Estado^pjemplo: Banco de la Nation;
Fabricaciones Militares; UNS A, etcetera;OT)la Iglesia: Catolica solo la
catolica es de derecho publico; las otras iglesias pueden llegar a constituir
personas de derecho privado (art. 33) o simples asoeiaciones (art. 46). Tie
nen personeria propia: a) la Iglesia Catolica como institution universal; b)
la Iglesia Catolica como organization national; c) las diocesis (obispados)
y d) las parroquias. Se ha resuelto que los fondos de una parroquia no res-
ponden por las deudas de otra parroquia, porque tienen patrimonio diferen-
ciado, aunque las represente el mismo obispo; Las ordenes, timgfegaciones
y asociaciones catolicas no son personas de caracter publico, pero pueden
obtener la personeria privada;
Nota 3: El reconocimiento de la personeria de la Iglesia Catolica tiene jerarquia
constitucional (arts. 2, 89 y 93).Respeeto a las diocesis y parroquias su
personeria surge del art 2345 del Codigo Civil cuando dispone que los
templosy laseosassagradascorresponden a las respectivas iglesias0pa
rroquias, consagrando su independencia eon la Iglesia Universal.
4) sociedades de economia mixta: son de derecho publico porque
tienen origen en una ley, y responden fundamentalmente a intereses de or
den publico. Se forman con capitales del Estado y particulares, permitiendo
la administration privada, lo que evita los males de la burocracia.
Pregunta: ^Cual es la diferencia entre autonomia y autarquia?
Respuesta: Autonomia es la capacidad para dictarse sus propias nor
mas o autoregularse y autarquia es la capacidad para autoadministrarse.
Senalan Spota y Belluscio que el artfculo 33 del Codigo Civil no es ta~
xativo. Otras personas jurfdicas de caracter publico (no estatal) porque de-
sempenan funciones directa o indirectamente vincuiadas con los fines del
96 BENJAMIN P&RBZ
istado, serfan: el Colegio de Abogados, la Caja de Seguridad Social para
abogados; otras entidades de obras sociales, etcetera, que se crean por ley
tienen autonomfa funcional y autarqufa financiera. Lloveras de Resk in-
luye entre las personas publicas no estatales a las universidades privadas,
ue si bien deben conseguir personerfa jurfdica (como asociacion o como
andacion) se rigen especfficamente por la ley 17.604.
Pregunta: i La Capital Federal es una persona de derecho publico?
Respuesta: No. La Capital Federal integra el Estado nacional como su
apital administrativa, pero no tiene personerfa propia. No se demanda a la
Capital Federal sino al Gobierno de la Nation. En cambio, la Ciudad Auto-
omade Buenos Aires, si tiene personerfa jurfdica de caracter publico. El ar-
'culO 129 de la Constitucion Nacional (ref. en 1994) establece que la ciudad
e Buenos Aires tendra un regimen de gobierno autonomo, habiendo dicta-
0 su propia Constitucion en 1996, con lo que paso a tener personerfa jurf-
ica publica, con un status especial, con independencia de su actual condi-
ion de Capital Federal.
B) De caracter privado: estan mencionadas en dos incisos. En el pri-
iero, semencionan las asociaciones y las fundaciones, que necesitan auto-
izacion y estan constituidas sin fines de lucro. En el inciso 2, se menciona
las sociedades civiles y a las comerciales, ambas con fines de lucro; tarn-
ien comprende a entidades que conforme a la ley tengan capacidad para
dquirir derechos,...aunque no requieran autorizacion estatal, citandose
omo ejemplo por la doctrina predominante, el consorcio de propiedad ho-
zontal.
. Asociaciones: la entidad y sus miembros
En este punto nos referimos a las asociaciones o corporaciones sin fi-
es de lucro, es decir, que no se reparten las ganancias entre los socios. El
?ma se refiere exclusivamente a la vida interna, las relaciones entre Ia aso-
iacion y sus asociados. Dada la restriction temporal propia de las clases, y
1amplitud del tema, la catedra remite para su estudio o profundizaeion a los
bros especfficos que se han escrito al respecto, limitandose a exponer algu-
os puntos de importancia que considera imprescindible conocer:
La representacion de la entidad ante terceros, compete al organismo
jecutivo (comision directiva, etc.), cuyas decisiones estan sujetas a control
idicial, pero para que sus actos se imputen a la persona jurfdica* deben ac-
lar encuadrados en los estatutos, y en subsidio, en !as reglas del mandato.
',s en principio gratuita (arts. 1870, inc. 2 y 1871), pero el estatuto o una de-
ision de asamblea puede indicar que sea pagada, lo que no es nada inmoral,
ues puede consultar el interes de la entidad.
PERSONAS J URiDICAS. NATURALEZA J URlDICA 197
La asambleaes la maxima autoridad, nombray remueve a la Comisi6n
Directi va, a la que le imparte directivas, aprueba o desaprueba su gestion, et
cetera. Es un organo soberano en sus decisiones y ejerce todas las funeiones
que el estatutO no hubiere puesto a cargo de los restantes organos. Su funcio-
namiento se rige por lo previsto al respecto para las sociedades anonimas.
Pueden ser ordinarias (se reunen periodicamente) o extraordinarias (se
convocan cuando existe una situation urgente a resolver, como seria la re-
motion de miembros de la Comision Directi va, modification de los estatu
tos, etc.). Deben expresar los puntos a tratar, siendo nula toda decision sobre
una cuestion no incluida en el orden del dfa.
Los organos de contralor pueden ser unipersonales (sfndico) o pluri-
personales (comision revisora de cuentas), siendo designados por la asamblea
y pudiendo recaer en personas ajenas a la entidad. Su funeiones consisten en vi-
gilar el cumplimiento de los estatutos u otras normas que rijan la asociacion,
asf como el control de la gestion contable, economica y financiera.
La reforma de los estatutos debe seguir los pasos que estos dispongan.
Si nada dicen, las modificaciones deben hacerse por mayorfa absoluta de los
miembros de la persona juridica, salvo si se trata de modificar su objeto lo
que requiere unanimidad.
Nota 4: Los Estatutos no tienen naturaleza "contractual", sino "legal", ya que de-
penden para su entrada en vigencia, de la aprobacion estatal. Son la ley
que regula imperativamente, en forma general y a la que se someten los
miembros de la asociacion.
Para su reforma es necesario convocar a una asamblea especial al efecto,
y dada la naturaleza legal de los estatutos, las reformas que sean aproba-
das por la asamblea necesita para su entrada en vigencia de la aprobacion
del organismo administrativo (en Salta, de ia Inspection General de Per
sonas Jundicas).
La intervention judicial a estas entidades, pedida por cualquier asocia-
do, es procedente, siempre que se trate de abusos o irregularidades graves y
no se pueda diferir la revision de la gestion a la proxima Asamblea. Se de-
creta como medida cautelar, y en ultimo extremo, y dura hasta tanto se pue
da reunir la proxima asamblea de asociados. El interventor es un delegado
del juez, que representa y protege los intereses de la entidad, y percibe ho-
norarios por su trabajo a cargo de la misma.
Los derechos de los asociados: el articulo 40 del Codigo Civil debe ser
leido al reves, es decir, que los derechos de los asociados son reglados por
los estatutos y luego por el objeto de la asociacion; al referirse al contrato
indica una hipotesis excepcional: cuando la incorporacion se hace por con-
trato y no pOr afiliacion, aunque Rivera estima que se refiere al acto consti-
tutivo. Los derechos de los asociados son intransmisibles, salvo disposicion
s
BENJ AMIN P&KKZ
contrario en los estatutos^Son derechos irrestrictos o sea, que no pue-
nser desconocidos ni por los estatutos, aunque. si reglamentados, los si-
ientes: integrar y votar en las asambleas; impugnar decisionesque consi-
re invalidas (aunque la reglamentacion puede establecer formas y plazos
caducidad de las impugnationes); acceder a los cargos de mando; gozar
igualdad de trato entre socios de igual categorfa; usar de las instalaciones;
/isar la contabilidad y obtener copias (derecho que puede sustituirse, se~.
n Rivera, por el de pedir informacion a la sindicatura o comision revisora
cuentas) renunciar o derecho de receso (que tambien puede ser reglamen-
lo a la condition de tener pagadas las cuotas societarias).:Las contratacio-
3que hubieren celebrado Ips socios con la entidad se rigen por el derecho
mun, porque son independientes de su calidad de socios y hay inde-
ndentia de personalidad. Si los estatutos prohfben contratar entre la enti-
d y.los socios, las operaciones son validas, sin perjuicio de las sanciones
;ietarias que pudieren corresponder.
El poder disciplinario. de las asociaciones, aunque no este regulado en
; estatutos, existe, porque es implfcito, hace a la esencia de ellas (ej.: dis-
ner prevenciones, suspensiones, expulsiones) pero las que importen de-
inento patrimonial (multas, etc.) deben ser expresamente autorizadas en.
; estatutos, pues de otro modo, como I a advierten Llambias y Borda, se
:ctana la garantfa constitucional de la prOpiedad individual.
ta 5: Para Arauz Castex las sanciones que importen detrimento patrimonial
deberian ser apiicadas por ia justicia.
Para ser legitimas, las sanciones deben estar incluidas entre las facul-
les del organismo que la aplica; en caso contrario, solo la asamblea tiene
testad sancionatoria. El poder disciplinario est& sujeto a control judicial,
sea por disponerse sanciones violando los estatutos, o que evidencien no-
ia arbitrariedad. Asf, la sancion a un socio debe reunir dos requisitos: a)
al asociado, para que pueda ejercer su legftima defensa, dandole oportu-
iad de prueba (control de legalidad), y b) no debe ser notoriamente injusta
1este caso no se revisa la oportunidad o justicia intrmseca, sino su arbi-
riedad manifiesta). En eonsecuencia, las sanciones pueden impugnarse
licialmente, si son nulas por indefension o notoriamente injustas, pero
jvio agotar la via corporativa interna que prevean los estatutos. Si asf fue-
el juez ordena la revocation o nulidad de la medida y el resarcimiento de
; danos y perjuicios que se probaren.
ta 6: El derecho.de defensa comprende; 1}que se le notifique el hecho que se
leimputa con la.debida anteiacion; 2) sea escuchado en su.defensa; 3) se
lepermita producirpruebas;y4)se le notifique la sancion para que pueda
recurrir.
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURI D1C A 199
Pregunta: lQu significa que no se pueda revisar judicialmente la jus
ticia intrfnseca de la sancion?
Respuesta: Es que en principio, el juez no debe interferir en el.criterio
que tenga la persona jurfdica para apreciar la magnitud o gravedad de la in-
conducta de sus miembros, porque de la contrario, podrfa afectarse el orden
interno de la asociacion. Soio en el caso de manifiesta irrazonabilidad po-
drfa revisarse la sancidn. Ejemplo: si no existiera prueba del hecho que se le
imputa al asociado (Lopez Olaciregui) o no tuviera ninguna razon que sus-
tente la sancion, o esta fuere abusiva por su gravedad en relacion a la poca
importanciadel hecho cometido (Cifuentes) o resultare discriminatoria, por
haberse aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes de otro asocia
do (Rivera), etcetera *.
Nota 7: No debe confundirse la "expulsion" con la "exclusion". La primera es una
sancion por conductas antiestatiitarias, mientras que ia segunda opera
cuando el asociado deja de tener las condiciones esenciaies requeridas
por el estatuto para seguir siendo socio.
3. Fundaciones: caracteres diferenciales
Las fundaciones o establecimientos publicos se encuentran regla-
mentadas en la ley 19.836/72. Son personas juridicas que se constituyen por
instrumento publico o por instrumento privado con firmas certificadas por
escribano publico (art. 3) o por testamento, con un objeto de bien comun,
sin proposito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o mas perso
nas, destinado ahacerposibles sus fines (art. 1). Se originan en el acto fun-
dacional que es un acto jurfdico unilateral, emanado de la voluntad del fun-
dador (persona natural o jurfdica), que determina los fines de la institucion,
asigna el patrimonio (acto de dotacion) por donacion o legado, y el disposi-
tivo de gobierno (ej.: destinar dinero para la creacion de una universidad o
un hospital). Los estatutos encierran el acto fundacional.
Nota 8: La capacidad requerida para ser "fundadores" es la general para contratar,
resultando por lo tanto, apiicables las incapacidades prescriptas en el art
1160 (incapaces de hecho, religiosos profesos, salvo que intervengan en
el acto fundacional representando a sus congregaciones religiosas, etc.).
En cuanto al acto fundacional, debe firmario el fundador o su apoderado con
poder especial, si es un acto entre vivos; en cambio, si es un acto de ultima
voluntad debe firmario la persona que designe ei juez de ia sucesion.
El Capitulo Notas de Doctrina, contiene el articulo del profesor Benjamin Perez: Expul-
si6n de un asociado, donde se desarrolla el tema y cuya lectura es obligatoria.
200
BENJAMI N P&REZ
Los organos de gobierno reglamentados en la ley 19,836 son dos: el Con-
sejo de Administracion y el Comite Ejecutivo; pero nada obsta que a la par
de estos exista un organo de contra lor o sindicatura, a los efectos de fis-
calizar las cuentas de la entidad y el correcto cumplimiento de su objeto.
El Consejo de Administration es el organo maximo y en principio unico de
la entidad, integrado por lo menos por tres personas, sin derecho a remu
neration, en el que el fundador por acto entre vivo habitualmente se re-
serva uno de los cargos. El estatuto puede prever la existencia de un "Co
mite Ejecutivo", formado por miembros del Consejo de Administracion, y
que actua como mandatario del Consejo cumpliendo funeiones gerencia-
les a los efectos de una mayor eficiencia en la ejecucion de su objeto. Estos
cargos pueden ser remunerados y con dedication exclusiva a favor de la
fundacion.
La personalidad juridica de la fundacion depende del reconocimiento
sstatal u otorgamiento de lajpersonena mediante el respectivo decreto. Has-
:a ese momenta, el fundador puede revocar o desistir del acto fundacional.
Si se hizo por acto entre vivos, no se puede revocar por los herederos si ya
il causante habfa solicitado en vida autorizacion estatal; y si se hizo por tes-
:amento, con mayor razon serfa irrevocable (art. 5), dejando a salvo siem-
pre la portion legitima de sus herederos forzosos (Rivera).
Los caraeteres diferenciales entre las asociaciones y las fundaciones
>on los siguientes: 1) las asociaciones nacen del acuerdo de una pluralidad
ie miembros, de un acto plurilateral. En cambio las fundaciones nacen de la
/oluntad de una persona, o acto unilateral. Pueden ser varias personas, pero
ip crea asociacion de intereses entre ellas, como en las asociaciones; 2) las
isociaciones son autonomas; tienen miembros que gobiernan la enti-
lad, la transforman, la disuelven, porque son organos soberanos. En cam-
3io las fundaciones no tienen miembros, sino administradores u organos
sirvientes. Los administradores no pueden apartarse de la voluntad del fun-
iador expresada en los estatutos, e incluso el fundador, luego de otorgada la
personerfa juridica, es un extrano a la fundacion, no tiene ningunainjerencia
in ella, salvo las facultades reservadas en los estatutos; puede ser obligado
?or la institution a la entrega del patrimonio prometido (art. 6), pues se in-
iependiza completamente la fundacion del fundador, aunque este tiene la
^osibilidad de ejercer un cargo en el Consejo de Administracion; 3) en las
isociaciones el patrimonio tiene un fin propio de los asociados, los intereses
:ulturales, deportivos, etcetera, de sus miembros. En cambio las fundacio-
les tienen un fin ajeno (del fundador y de los destinatarios), que son ajenos
i la entidad. Si los benefieiarios estan determinados o individualizados (ej.:
Fundacion Nobel, en la que se determinan por la Academia de Suecia) pue-
ien exigir judicialmente, en ejercicio de un derecho subjetivo, el cumpli-
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURI DI C A 201
miento del beneficio. Si son indeterminados (ej.: a los pobres) la sola
comprobacion de su pobreza no autoriza a exigir el beneficio, pero senala
Rivera que si bien no tendrfa un derecho subjetiVo, sf tiene interes legfti-
mo para denunciar ante la autoridad de contralor el incumplimiento de las
finalidades de la fundacion.
Si la fundacion realizo actos j uridi cos antes de otorgarsele la persone-
ria, estos quedan ratificados como actos de la fundacion, por el efecto retro-
activo de la autorizacion administrativa, sin perjuicio de la respotisabilidad
de los fundadores y administradores (solidaria e ilimitada) y del derecho de
estos a repetir de la fundacion por lo que pagaron y la beneficiaron.
Nota 9: Esta solucion es criticada por Borda, ya que una vez reconocida la per-
soneria jurfdica las obligaciones contraidasa nombre de la entidad debie-
ran ser responsabilidad de ia fundacion y no de los administradores y fun
dadores.
La fiscalizacion administrativa a las fundaciones (ejercida en Salta por
la Inspection General de Personas J uridicas), es una facultad indudable del
poder administrador, que se justifica en el caso de las fundaciones con ma
yor razon que en las asociaciones, porque no tienen la natural fiscalizacion
de sus miembros. La ley 19.836 otorga a la autoridad administrativa amplias
facultades de fiscalizacion (arts. 34,35 y 36), puede convocar al Consejo de
Administracion cuando existieren irregularidades graves y pedir al juez la
remocion de administradores, la nulidad de actos, etcetera.(art. 35). A su
vez, los administradores sirvientes, podran apelar contra la decision admi
nistrativa a la justicia (art. 48 in fine, Cod. Civ. y art. 37, ley 19.836).
Nota 10: La Inspection General de Personas Juridicas, entre sus amplias faculta
des, puede fijarle a la entidad un nuevo objeto o fin fundacional cuando
el establecido por el fundador no es factible de realizarse, puede fusionar
o coordinar dos o mas fundaciones para lograrese objeto o para un mejor
desenvoJvimiento y mejor beneficio publico (art. 36, ley 19.836); acorde
con estas facultades, puede modificar los estatutps para adecuarlos a sus
nuevos fines.
4. Sociedades y otras entidades
Si bien la palabra asociacion es generica (art. 33 in fine), se la reserva
en la ley para las que no tienen fines de lucro a distribuirse entre sus socios,
pues si los tienen, se las llama sociedades. El articulo 33 reconoce a las so
ciedades el caracter de personas juridicas, aunque no requieren autorizacion
estatal, porque lo que caracteriza a las personas juridicas es su capacidad
para adquirir derechos, y las sociedades tienen patrimonio propio y forman
una entidad distinta de los miembros que la componen (arts. 1648 y sigs.,
102 BENJ AMIN PfcREZ
26d. Civ.). Pero a diferencia de las asociaciones con autorizacion estatal
art. 39), en las simples soeiedades ci viles las deudas de la sociedad pesan
>obre los socios (art. 1713). >
Las soeiedades comerciales mencionadas en el artfculo 33 del Codigo
Hivil estan legisladas en la ley 19.550, y seran objeto de estudio en la materia
lerecho comercial. Solo resta senalar que las unicas soeiedades comerciales
jue no son personas juridicas, son las soeiedades accidentales o en partici
pation (art. 361, ley 19,550).
Entre las otras entidades que no requieren autorizacion para funoio-
lar, y a quienes se les reeonoce la personeria jurfdica, existen disideneias
ioctrinarias. Ya hemos mentionado anteriormente al eonsorcio de propie-,
lad horizontal. En cambio, es predominantehoy la jurisprudencia que niega
personeria jurfdica a la sucesion hereditaria, porque se recibe la herencia
j1mismo dfa del fallecimiento, sin solucion de continuidad. Respecto de la
sociedad conyugal mientras parte de la doctrina le reconoce personeria juri-
lica (Llambias, Lafaille, Fassi, Legon) otros se la niegan, especialmente Bor-
la, para quien la sociedad conyugal es un condominio indivisible y asocia-
ivo, no es persona jurfdica porque no tiene personeria para estar en juicio,
10 es actora ni demandada, lo que concuerda con la realidad tribunalicia.
Nlota 11: Para Rivera y .Laquis. tarnpoco e-iconsorcio de propietarios tiene perso
nalidad, considerandplo como un-condominio con ipdivision forzosaren
tanto carece de patrimonio y de la posibilidad de adqui.rirlo, lo que lo in-
habilitarfa para ser un sujeto.de derecho, por falta de un.o de sus atributos.
5. Simples asociaciones
Nos referimos a las simples asociaciones sin personeria juridica, que
10 la han requerido (ej.: penas literarias, clubes de^ortivos pequenos, coo-
?eradoras escolares, ateneos, etc.) o que, si la han requerido, no la obtuvie-
On. Solo cuando adquieren importancia o el patrimonio comun es valioso
surge la necesidad de requerir personeria, para independizar la responsabi-
idad. Se asemejan en su orden intemo a las personas juridicas (relaciones de
a entidad con sus socios, estatutos, etc,) y tambien tienen un fin altruista,
}ue las diferencian de las soeiedades, que tienen fm lucrativo. ; .
De acuerdo con lo dispuesto en el artfculo 46 del Codigo Civil, es ne-
;esario diferenciar dos clases o especies de simples asociaciones:
1) Sirriples asociaciones formales: llamadas tambien regulares,
'Llambias) son las asociaciones cuya constitution y designation de autori-
lades se acredita por escritura publica o instrumento privado de autentici-
iad certificada por escribano publico! Las que reunen estos requisites, tie-
len las siguientes caracteristicas: a) sort, sujetos de desrechbs: actuan en
PERSONAS J URIDICAS. NATURALEZA J URIDICA 203
juitio como actoras o demandadas, representandolas el presidente de la en
tidad; tienen similar capacidad de derecho que las personas jundicas, salvo
que no pueden recibir bienes por donation o sucesion, excepto que sea para
fundarlas (arts. 1806,3735 y nota al 3734). Es decirqueen lapractica actuan
como si tuvieren personeria juridica, y su responsabilidad por hechosilfci-
tos, es tambien similar; b) la diferencia entre las personas juridicas del
articulo 33 y las simples asociaciones formales (constituidas regularmente)
del articulo 46, consiste en que, en el primer caso los asociados o miembros
de la persona juridica no son responsables por las deudas de la persona ju-
ridica, porqiie rigeel principio de independeiicia de patrimonio (art: 39). Eri
cambio, en las simples asociaciones formales, rigen los principios de lasso-
ciedades civiles, o sea que los asociados responden subsidiaria y mancomu-
nadamente por las deudas de la asociacion; es decir, que eri principio responde
el patrimonio de la simple asociacion, y una vez excutido, subsidiariamehte
cada asociado responde por su portion viril (esta se Obtiene dividierido en
partes iguales el monto de la deuda por el numero de asociados). AsMo sos-
tienen Llambias, Cifuentes, Borda, etcetera, en base a los artfculos 46 in
fine, 1713,1714,1747 y 1750. Lopez del Carril sostiene incluso, que la res
ponsabilidad de los asociadds no es subsidiaria sino principal. Para Rivera
los asociados no son responsables, porque se debe aplicar la independencia
de responsabilidad, que la atribuye a la entidad y no a sus miembros (arts.
39, m/me y 42) y sostiene que las reglas de la sociedad civil, que rigen solo
supletoriamente, no se les debe aplicar porque no tienen fines de lucro sino
independencia de personalidad (art. 39, in fine), porque se trata de personas
ideales en sentido estricto.
2) Simples asociaciones informales: son las simples asociaciones que
no cumplen los requisites formales indicados en el articulo 46. Tienen las si-
guientes caracteristicas.-:
a) No son sujetos de derechos para el futuro, pero si pueden alegar la
existencia de la asociacion entre los socios: Ejeijiplo: reclamar devolution
de aportes, liquidation de bienes, etcetera; o demandar los socios a terceros
que contrataron con ella, o los terceros a los socios o a la sociedad probando
su existencia (arts. 1663 y 1664, Cpd. Civ.); carecen de capacidad procesal,
y las cuestiories deben ventilarse directamente entre los asociados y los ter
ceros. En position distinta, Rivera estima que si son sujetos de derechos,
como personas de existencia ideal en sentido estricto.
b) Se rigen por los principios de las sociedades irregulares o de hecho.
Los miembros fundadores y los administradores son responsables.solidaria-
mente por las deudas de la asociacion. Los demas socios, segun Rivera, no
son responsables. En cambio, Borda estima que los miembros fundadores y
administradores son responsables solidariamente, pero sin perjuicio de la
204 BENJ AMIN PfiREZ
responsabilidad de los demas socios, que responden ilimitadamente con sus
patrimonies, aunque sin solidaridad. Finalmente, Cifuentes estima que tan
to los fundadores como los miembros son responsables solidariamente en
forma personal. Lo cierto es que la redaction infortunada del articulo 46 da
pie a las distintas interpretaciones, por lo que resuita imperiosa su modifi
cation legal.
6. Personas juridicas extranjeras
- Debemos distinguir dos casos, para conocer los requisites que deben
cumplir las personas juridicas extranjeras, a los efectos de que se las reco-
nozcapara actuar como tales en nuestro pais: 1) personas de derecho publi
co: no necesitan autorizacion de nuestras autoridades, tienen capacidad para
ser titulares de derechos y obligaciones en nuestro pais, entendiendose que
lo es para actos ius gestionis (no ius imperii). Asf, los Estados, provincias,
munieipios y entes autarquicos extranjeros. Ejemplo: Brasil; ONU; OEA;
FMI; BID. En estos casos, bastan las relaciones diplomaticas que mantienen
los paises; 2) personas de derecho privado: si desempenan actividad per-
manente o habitual en el pais, no requieren la autorizacion estatal de nues
tras autoridades (sino la del pais donde se constituyeron), pero deben acre
ditar los mismos requisites de inscripcion, publication, etcetera, que las
nacionales. Si su actividad es solo accidental, para realizar actos aislados
pueden actuar sin restricciones.
Debemos advertir que el tema de las sociedades comerciales extranje
ras, esta tratado por la Ley de Sociedades 19.550, siendo un punto que ac
tualmente se estudia en derecho comercial. Solo senalamos que en la nueva
Ley de Sociedades Comerciales, se admitio la moderna doctrina del simple
registro (ante el Registro Publico de Comercio) y no la de la autorizacion
estatal para funcionar, doctrina que se aplica tanto para las sociedades co
merciales nacionales como extranjeras.
7. I ndependencia. C apacidad. Responsabilidad
Siguiendo la metodologfa de Llambfas, en estos temas nos referimos a
problemas comunes a toda clase de personas juridicas, sean publicas o pri-
vadas. Pero advertimos que en algunos aspectos (como el de la responsabi
lidad de los miembros por las deudas de la entidad), no se aplican a las so
ciedades civiles (donde subsiste la responsabilidad subsidiaria de los socios,
arts. 1747 y 1750, Cod. Civ.) ni alas comerciales, que tienen su regimen pro
pio segun su especie.
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURiDI C A 205
8. I ndependencia de personalidad
Segun lo dispuesto en el articulo 39 del Codigo Civil, la relation entre
las asociaciones y sus miembros, son de independencia. Tienen distinta per
sonalidad: la entidad como persona, es independiente de las personas de sus
miembros, y asf tienen:
1) Distinto patrimonio: por ejemplo, las instalaciones de un club son de
la entidad misma y no de sus socios, que solo pueden usarlas de acuerdo con
las reglamentaciones internas.
2) Distinta responsabilidad: las deudas de la entidad o persona juridica
se pagan con su propio patrimonio; corresponde demandar a la entidad que
sea la deudora, aunque la notification de la demanda deba hacerse en la per
sona que la representa. No se puede embargar los bienes del presidente o ge-
rente de la entidad, por deudas de la asociacion.
3) Distinto nombre: es un atributo de su personalidad, un derecho-de-
ber a llevarlo, y distinto como es obvio, de los nombres de sus asociados. En
los decretos de organization provinciates de las Oficinas diecontrol de las
personas juridicas (en Salta, la Inspection General de Personas J uridicas) se
establecen algunas normas prohibitivas, como la de no adoptar nombres
pertenecientes a otras personas juridicas, o no usar la palabra nacional o
provincial, o nombre que lleve a confusion con instituciones publicas, et
cetera. Pueden invocar las acciones que protegen el nombre de las personas
ffsicas. El nombre comercial se rige por normas especfficas del derecho co-
mercial.
4) Distinto domicilio: el domicilio general es otro atributo, y en el caso
de las personas juridicas es el lugar indicado en los estatutos o en la autori
zacion que se les dio, y si no se consigno en ellos, la sede de su direction o
administracion (arts. 44 y 90, inc. 3).
5) Fungibilidad delos miembros, es decir, que la independencia de per
sonalidad surge nftida, pues es derecho implfcito de las asociaciones admitir
nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo.
9. Teoria de la penetration
La independencia de personalidad y, por ende, de responsabilidad en
tre la asociacion y sus miembros, no debe ser considerado como un principio
absoluto. Modernamente se abre paso la teoria de la penetration mediante
la cual y para impedir el ejercicio abusivo de Ia personalidad y de los dere
chos (amparandose eh la independencia de personalidad), es posible desco-
rrer el velo de la entidad o persona juridica y penetrar en su interior, en su
real esencia, para establecer la verdadera identidad entre ella y las personas
ffsicas que la componen, o entre ella y otras personas juridicas, ante la po-
BENJAMI N I H'ilUiZ
1idad de desnudar o descubrir una simulation relativa, fraude a Ia ley, da-
a tereeros, etcetera, con todas sus consecuencias. Asf, si existe abuso, los
:es pueden prescindir de su estructura formal y tomar en consideracion
individuos que la componen o el patrimonio real, ya para extenderles la
jonsabilidad o entregar Ia legftima en especie en las soeiedades de fami-
;onstituidas por acciones que se transfieren mano en mano, etcetera.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de descubrir en un caso de mucha
mancia, que una subsidiaria (Swift S.A.) que se habfa presentado en con-
atoria de acreedores (hoy denominado concurso preventivo), a pesar
,u aparente independencia de personalidad, tenia una fuerte dependencia
nomica con la casa matriz (Deltec International) con domicilio en el ex-
ijero, que tema el 99% de las acciones de aquella, a la que practicamente
io, obligandola a vender a precios menores sus productos a otras socie-
es integrantes del grupo Deltec. Eljuez, en fallo confirmado, decreto la
sbra de Swift y la hizo extensiva al grupo Deltec. EI mismo caso puede dar-
uando en una ejecucion, el tercerista y el ejecutado son soeiedades formal-
ite distintas, pero que la integran los mismos socios; o una sociedad ano-
ia cuya totalidad de bienes pertenece a una sociedad conyugal, etcetera.
En cuanto al fundamento jurfdico para penetrar en la persona jurfdica,
:ntras algunos autores estiman que se trata de hipotesis que no se relacio-
con la personalidad de los entes, sino directamente con actos ilicitos por
ulacion o fraude, la catedra comparte el criterio de que en el caso, el fun-
lento radica en el ejercicio abusivo de los derechos, segun Io dispuesto
il artfculo 1071, ya estudiado. En el fondo, se esta abusando consciente-
ite de la distinta responsabilidad que implica la independencia de perso-
dad, aunque para ello se utilicen fraudes o maniobras ilicitas.
Actualmente, en materia de soeiedades comerciales, la actividad de
a fe y abusiva de la sociedad que encubra la consecution de fines extra-
ietarios, se imputa directamente a los socios o controlantes, quienes res-
iden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 54, ley
550, ref. por ley 22.903/83); y en materia de quiebras, cuando se trata de
iedades controladas, con direction unificada, y algunas de las cuales re-
en actos que desvfen el interes social en favor de las otras o exista entre
s confusion patrimonial, se puede extender la quiebra de una sociedad a
>ssujetos (art. 161, ley 24.522/95).
C apacidad
Nos referimos a la capacidad de derecho de las personas jurfdicas, no a la
acidad de hecho, pues la persona juridica, por su naturaleza, desde su cons-
cion posee organos de ejecucion o representantes, y por ello, la capacidad
lecho es un concepto solo predicable respecto de las personas fisicas.
PERSONAS J URiDICAS. NATURALEZA J URIDICA 207
En forma similar a las personas fisicas (art. 53), gozan como regia ge
neral de capacidad de derecho (arts. 35 y 41). Pueden ser titulares de todos
los derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) y realizar todos los actos
que no les sean prohibidos por la ley, por la naturaleza de las cosas y especial-
mente por el principio de especialidad. Incluso senala Rivera que actualmente
existen actividades que solo las pueden ejercer las personas jundicas, no las
personas fisicas. Ejemplo: actividades bancarias, financieras y seguros.
Nota 12: En otros pafses existe limitaciones a los Estados extranjeros o a las so-
ciedades anonimas para adquirir inmuebles (para evitar e! acaparamiento
de tierras, etc.) y asi lo proyectaron Salvat y Lafaille, limitacion que no
prospero. Velez se enrolo en lo que es hoy la corriente moderna, que con-
cede ampiia~capaciBaTa'las personas iurfdTcasTart. 41). plldjengoserpo-
seedorasde cosas, ia prescripeion opera en su favor o en su contraTpueflefi
ser leaatarios. tienen los derechos vacciones del nombre, qozan de los de
rechos constitucionales de la libertad de prensa, libertad de asociacion, li-
bertad de ensenanza, etcetera. *
Actos prohibidos
1) Por la ley. usufructo, uso, habitation y servidumbres personales a
favor de las personas jundicas, no pueden durar mas de veinte anos (arts.
2828, 3004 y 2969).
2) Por la naturaleza de las cosas: las personas jundicas no pueden po-
seer derechos de orden familiar (matrimonio, parentesco) atributos del esta-
do, integridad fisica, etcetera. Pero pueden ser tutores ciertos organismos
ideales publicos o privados (art. 8, ley 10.903). Tambien tienen derecho al
honor en su faz objetiva, traducida en el derecho al buen nombre, pudiendo
accionar civilmente por dano moral por lesion a su buen nombre (Cifuentes,
Rivera, Borda), solution que no es pacffica en la jurisprudencia.
3) Principio de la especialidad-. (art. 35). Es decir, que solo pueden rea
lizar aquellos actos vinculados con el objeto o los fines de su institution.
Ejemplo: una entidad cultural o educational, no puede dedicarse al comer-
cio, compraventa de inmuebles, etcetera. Pero la interpretation de este prin
cipio debe hacerse con caracter amplio, flexible, pues aunque no este en los
estatutos, pueden realizar los actos que esten directa o indirectamente vin
culados por implicancia en su objeto. Ejemplo: prestamos al personal para
vivienda propia; adquisicion de inmuebles para ampliar la asociacion; cen-
tros culturales, deportivos, servicios medicos, restaurantes, para empleados
de una sociedad anonima. De manera que, como lo dispone para las socie-
dades comerciales el articulo 58 de la ley 19.550, debe tratarse de activida
des notori amen te extranas al objeto o fin social, para que queden excluidas
de su capacidad y de su responsabilidad contractual.
BENJAMI N PliKEZ
Responsabilidad contractual
La responsabilidad (aptitud de alguien para ser pasible de una sancion)
tractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato celebrado
la persona juridica, y en este sentido, es identica a la responsabilidad de
personas fisicas, es decir, que en caso de incumplimiento pueden ser de-
idadas por acciones civiles y hacerse ejecucion de sus bienes (art. 42).
Segun lo dispuesto en el artfculo 36, las personas juridicas son respon-
Ies contractualmente de los actos de sus administradores, mientras estos
ien en los Unities de su ministerio, o sea, dentro de las facultades que
otorgan los estatutos, poderes, asambleas, etcetera, y en su defecto, por
reglas del mandato. Es decir, que si nada dicen los estatutos ni hay po-
ss especiales, los administradores o representantes de la persona jurfdi-
solo est&n facultados para realizar actos de administration (art. 1880,
i Civ.).
Si actuan fuera de los lfmites del mandato, es decir, con exceso de atri-
iones, las personas juridicas no son responsables, y solo estan obligadas
sponder, en la medida de su enriquecimiento (restituir o indemnizar en
ledida del beneficio recibido, mediante la accion in rem verso). Los ad-
tistradores seran los responsables por sus actos fuera del mandato respec-
le los terceros contratantes de buena fe, mediante la accion de danos y
juicios que estos pueden ejercer. Pero los administradores no pueden ser
igados a cumplir el acto contratado (art. 1161) sino el resarcimiento de
danos y perjuicios. Incluso, la responsabilidad del representante cesa si
ircero es de mala fe (conocfa la insuficiencia o carencia de poderes), sal-
jue el representante se hubiera comprometido a obtener la ratification de
ersona jurfdica y no la hubiera conseguido (arts. 1931 y 1932).
Para Llambias, el acto realizado en exceso de atribuciones es un acto
dstente; para Spota, Lavalle Cobo, Rivera y el propio Codigo Civil, es
;aso de nulidad (art. 1931), un acto nulo de nulidad relativa, confirmable
ratification (art. 1936) que solo puede invocar la persona juridica, po-
on aceptada por I a catedra, que sigue un criterio restrictivo sobre los ca
de inexistencia, a mas de que en este caso particular, previendose la ra
ti o n en el propio Codigo (art. 1936), no podrfa ser acto inexistente,
que no se puede ratificar lo que no existe (Spota).
Rivera advierte que en materia de soeiedades comerciales, no se apli-
las normas del mandato del Codigo Civil, sino que la extension de los
leres del representante se juzga de acuerdo al objeto social (art. 58,
.) e incluso esta misma norma protege al tercero de buena fe que recibe
los valores (pagares, etc.) firmados por algun representante de la socie-
en infraction a la representation plural establecida estatutariamente.
PERSONAS J URIDICAS. NATURAL EZA JURI DI C A
12. Responsabilidad extraeontractual
La responsabilidad civil extracontractual o aquiliana o sea, la deri vada
de los hechos ilicitos (delitos y cuasidelitos) en que hubieren incurrido los
dirigentes o dependientes que actuan por la persona juridica, no se puede ex-
plicar por los principios de la representacion. pues los representantes ten-
drfan que obrar dentro de los limites de su mandato, y como no se puede
otorgar mandato licito para producir hechos ilicitos, las personas juridicas
quedarian siempre exentas de responsabilidad, porque sus representantes
siempre obrarian fuera de los limites de su mandato lfcito. Tampoco puede
hablarse de culpa de la persona juridica por ser ente ideal, y por lo tanto
no se admite la prueba de su falta de culpa (en la eleccion o vigilancia de sus
miembros). En realidad, se trata de una responsabilidad objetiva, y como tal,
inexcusable; el fundamento objetivo radica en la teoria del riesgo: la per
sona juridica debe cargar con los riesgos que su organization y funciona-
miento implican, tiene una obligation legal y tacita de garantia al respecto.
Luego de l.areforma de la ley 17.711 al articulo 43, las personas juridicas son
responsables civilmente por Ios hechos ilicitos cometidos por quienes las cfl-
ITjan o administren o sus dependientes, en ejercicio o con ocasion deJus
funciones. Liam bias critica la expresidn "con ocas i on7y^nata^ue^fa~nor-
ma debio limitarse a en ejercicio. Borda afirma que la maxima legal debe
entenderse en el sentido de que tiene que haber una razonable relacion en
tre las funciones y el dano. Pero cabe preguntarnos, ^cuando existe o en que
consiste esa razonable relacion? Con tan imprecisa formula, todo queda-
rfa en manos del subjetivismo del juez.
La expresion con ocasion tiene un significado preciso en la teoria de
la causalidad, que no corresponde al que pretende darsele en la ley. Como lo
advierte Alterini, ocasion se refiere a las circunstancias que se limitan a
favorecer la operati vidad de la causa eficiente, es decir, que el hecho habrfa
ocurrido igualmente si no hubiera ocurrido la ocasion, pues la funcion solo
sirve para facilitarlo. Cuando Ia funcion solo fue una ocasion del hecho
danoso, no hay relacion adecuada de causalidad, y el dano solo es mera con-
secuencia remota de la funcion, debiendo advertirse, que el articulo 906 ex-
cluye la responsabilidad por las consecuencias remotas. Es por ello que no
existe responsabilidad si la funcion del administrador solo ha facilitado el
hecho ilicito, pero no fue indispensable para sucomlsidn. ^erespondeTtr
existe responsabilidad, si el hecho se produce con motivo~dirgtlgiiiTicforres,
pero no cuando solo aprovecha dela oportunidad que la funcion le brinda.
A criteno"de la"catedra,Ts mai^recisayacMadaTrcompreh^OT^el
(artfculo 43)dada por parte de la doctrina (Trigo Represas, Lopez del Carril,
Altenm, Rivera), en el sentido de que habra responsabilidad cuando el he-
cho ilicito no hubiera podido realizarse de no mediar la funci6nencomen-
BENJAMI N PfcREZ
Ig, explication que se relaeiona con la nocion de causalidad adecuada.
realidad, la funcion debe ser causa adecuada del dano o hecho ilicito
usa o concausa con consecuencias mediatas, no casuales). ~~ . "
El artfculo 43 atribuye responsabilidad a la persona juridica, no solo
mdo el representante produce un hecho ilicito en ejercicio regular de
funeiones,. sino tambien cuando lo hace en ejercicio irregular pero apa-
te de sus funeiones. Es decir que la persona juridica respondeporlosaclo.s
lizados por sus administradores mcluso en la esfera aparente de su incum-
icia, aunque los haya hecho en abuso de sus funeiones, contrariando orde-
. recibidas o ejerciendo defectuosamente sus funeiones, porque aun en es-
casos, este ejercicio abusivo pero aparente, fue causa adecuada del dano.
Segun lo dispone el articulo 43, la persona juridica responde conjunta
idirectamente (responsabilidad refleja) por los hechos ilicitos de sus de-
idientes o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado, con los alcan-
dispuestos en el artfculo 1113 del Codigo Civil.
Decimos que la responsabilidad es coniunta porque no excluye la
ponsabilidad directa del agente del dano, sea dirigente o dependiente.
mo lo senala Rivera, la responsabilidad indirecta de la persona j uridica
le como presupuesto la responsabilidad directa de quien ejecuto el acto
ito (administradores o dependientes) y respecto de estos, deben darse to-
; los requisites de los actos ilicitos.
Responsabilidad penal
A diferencia de la responsabilidad civil de las personas jundicas, que
ndirecta (por el hecho ajeno), la responsabilidad penal es directa (por el
:ho propio). Si bien existen divergencias en cuanto a la responsabilidad
lal de los entes ideales, porque carecen de voluntad humana, y por ende,
hecho propio no podrian cometer delitos, en la realidad contemporanea
i conclusion se presenta en ciertos casos como injusta. Asf, si una socie-
l anonima desea obtener la concesion de un servicio publico o una obra,
Drrompe a los funcionarios encargados de otorgarla, una vez descubierto
lelito, no basta condenar a los administradores o empleados corruptores.
necesario castigar a la misma entidad, que es la que recibio las ganancias.
delito, a cuyo efecto se la tratacomo verdadero delincuente, quitandole
oncesion, o la personerfa, o imponiendole multasT V a de suyo que lapHia
^ativa de libertad no puede aplicarse a los entes ideales. por ser propia de
personas ffsicas. En nuestro Derecho, el principio general es que las per-
las jundicas carecen de responsabilidad penal. Solo por excepcion, afgu-
leyes imponen sanciones a la misma persona juridica: leyes del agio, de
ensa agricola (imponen multas, clausuras del local), ley de represion de
nopolios (impone multas y retiro de personeria juridica). El Estado como
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURI DI C A 211
ente ideal de caracter publico, esta fuera de esta clase de responsabilidad,
pues el Estado no puede cometer delitos contra el propio Estado.
14. Personas jurfdicas priva das. Personeria: requisitos
Segun lo dispuesto en el artfculo 33, para que las asociaciones y funda-
ciones puedan adquirir la personeria jurfdica, se requiere:
1) Acto constitutivo (acta de fundacion, de election de autoridades, es
tatutos): estos elementos, con la nomina de los socios, todo certificado en
sus firmas por escribano publico, se presenta a la Inspection de Personas J u
ridicas de la Provincia (o la Inspection de J usticia en la Nation), iniciandose
asf el tramite para la obtencion de la personeria.
2) Objeto de bien comun: esta finalidad debe ser interpretada con sen
tido amplio, comprendiendo a las que tengan por fin beneficiar exclusiva-
mente a sus propios asociados (club deportivo) pero que indirectamente son
de interes general o comun. Segun Paez y Rivera, basta con que el fin sea lf-
cito para considerarlo de bien comun. Para la generalidad de la doctrina
(Borda, Llambias, Cifuentes, Lavalle Cobo, etc.) no basta con que el objeto
sea lfcito (no lesivo del orden juridico y de la moral), sino que debe ser so-
cialmente util, aunque interpretando ampliamente el concepto de utilidad
social, comprendiendo casos de entidades que beneficien solo intereses
particulares o egofstas en lo inmediato, siempre que mediata o indirecta
mente se produzca un beneficio social o general. Ejemplo: un club social
con adrnision restringida no deja de tener fmalidad de bien comun, pues pro-
cura el descanso y esparcimiento de sus asociados, siendo socialmente util,
sin violar ley ninguna. En cambio, no lo serfa una asociacion para practicar
brujerias, etcetera. La Corte Suprema de J usticia de la Nation denego el re-
conocimiento a una asociacion de homosexuales, que aunque no era ilicita,
no cumplfa con el requisito de la finalidad de bien comun, sin perjuicio de
que pudiera actuar como simple asociacion, y lo mismo ocurrio con una
sociedad espiritista.
3) Patrimonio propio: no se exige posesion actual de bienes; es sufi-
ciente la capacidad potencial del cumplimiento de los objetivos, la prevision
del modo por el cual pueden tenerlo. Ejemplo: prever la cuota social. No
debe subsistir exclusivamente del Estado, porque entonces seria un despren-
dimiento estatal y no una persona juridica privada, aunque ello no impidare-
cibir subvenciones del Estado.
4) Reconocimiento estatal: es el decreto gubemamental que reconoce la
personeria. Normalmente se trata de un decreto especial que se dicta para cada
uno, en el que tambien se aprueban sus estatutos. La autorizacion estatal es de
competencia local (de las provincias o en su caso de la Nation) como poder de
policia sobre las personas juridicas, facultad no delegada a la Nation.
2
BENJAMfN P&REZ
. C omienzo de la existencia
Segun el articulo^^del Codigo Civil, la autorizacion oreconocimiento
:atal marca el comienzo de las personas jundicas de derecho privado (aso-
iciones y fundaciones), pero concedida la autorizacion, la existencia de la
rsona juridica se reconoce con efecto retroactivo al momento del acto
nstitutivo o fundacional (art. 47, Cod. Civ v art. 8, lev 19.836). "
ita 13: La autorizacion implica una verificacion de los fines de la entidad por
el Estado {acto discrecional). Tambien deben aprobarse los estatutos, por
que si no son aprobados, no se ies concede la autorizacion.
En consecuencia, todos los actos que puedan realizar los socios funda-
'res en el tiempo transcurrido entre el acto constitutivo y el reconocimien-
de la personerf a juridica, si se obtiene esta, se suponen hechos por la per-
na juridica, porque la personalidad acordada a una asociacion no es de
racter constitutivo sino declarativo, permitiendo atribuir al ente moral los
tos juridicos del perfodo precedence, y desobligando a los miembros y re-
esentantes de la entidad (solution tambien consagrada para las sociedades
onimas, segun el art. 183, ley 19.550). Asi, sera deudora o acreedora o res-
msable de los creditos que resulten por alquilar locales, tomar empleados,
ran validas las donaciones y legados que se le hubieren hecho en dicho
azo intermedio a nombre de la entidad, etcetera. En el caso de las funda-
3nes, las obligaciones contrafdas hasta obtener la autorizacion, son de res-
nsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores y administradores, sin
nuicio del derecho de estos a repetir contra la fundacion,"sTTmbiere lugar
rt. 82, ley 19.836), solution legal criticada por Borda con razon, puesuna
z reconocida la personerfa, las obligaciones contrafdas a su nombre debe-
in pesar exclusivamente sobre la entidad y no sobre los fundadores y ad~
inistradores de la fundacion.
)ta 14: Los efectos dectarativos y no constitutivos de la autorizacion estatal
responden a los principios de la teoria de la realidad. Es que el Estado lo
unico que hace es reconocer una realidad existente, previa verificacion de
los fines de la entidad y sus estatutos. El acto gubernamental no es crea-
tivo (como sostienen Salvat y Machado, seguidores de la teoria de la fic
cion) ya que la existencia de la persona juridica comienza desde el acto
fundacionsl.
Pero si se le mega la personerfa, en el caso de las fundaciones ya vimos
le los actos preparatorios obligan solo a los socios fundadores y adminis-
idores actuantes, en forma solidaria e ilimitada (art. 82, ley 19.836), y las
>naciones y legados hechos a la entidad que no obtiene la personerfa que
rn sin efecto, solution razonable pues no hay sujeto de derecho que pueda
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURI DI C A 213
recibirlas (art. 1161). Si se trata de asociaciones que no obtuvieron la perso
nerfa, la solucion puede ser distinta, como advierten Spota y Llambfas, ya
que si siguen subsistiendo, pueden ser consideradas para el pasado y para el
futuro como simples asociaciones, dentro del regimen del articulo 46, y si
cumplieron los requisitos formales, son sujetos de derecho, aunque no pue-
dan recibir donaciones (opinion no pacffica).
Para las otras personas juridicas privadas que no requieren autoriza
cion para funcionar, las sociedades ci viles gozan de personerfa desde que es
tan constituidas regularmente, y las comerciales desde su inscripcion en el
Registro Publico de Comercio (art. 72, ley 19.550).
16. Extincion
Asf como el nacimiento de la persona jurfdica requiere un decreto o ley
(nota al art. 48), la extincion tambien requiere un decreto o ley que retire la
personerfa; la que debe fundarse en alguna causa legftima. Entre estas cau-
sas, el articulo 48 menciona en su inciso 1 la extincion por deliberation de
sus miembros, aprobada por autoridad competente (esta ultima controla si
se hizo respetando los estatutos); en el inciso 2, transgresiones graves a la
autorizacion; cumplimiento imposible de los estatutos (que segun Rivera, se
refiere a imposibilidad definitiva de cumplir con su objeto o finalidades de
la persona) y razones de interes publico (concepto muy lato, que puede pres-
tarse a abusos); en el inciso 3, bienes insuficientes. El articulo 48 no es ta-
xativo, existen otras razones de extincion, como ser: finalization del plazo,
fusion, cumplimiento total del objeto. Tal como lo senala el articulo 49, la
muerte de los miembros de la persona jurfdica no es causal especffica de su
extincion, pero el gobierno puede retirar la personerfa o disponer el modo de
renovar los asociados.
Las personas j urfdicas que no necesitan autorizacion para funcionar, fi~
nalizan su existencia por la sola voluntad de sus miembros formalmente ex-
presada (art. 1648, Cod. Civ. y arts. 55 y 59, ley 19.550). Supletoriamente
y en lo no contemplado por las leyes especiales, se les aplican los articulos
48 a 50 del Codigo Civil (Cifuentes).
17. Destino del patrimonio
El retiro de la personerfa jurfdica produce la disolucion de la entidad.
Para parte de la doctrina (Busso, Borda, Lavalle Cobo, Belluscio, Rivera)
durante la liquidation subsiste la personalidad por aplicacion analogica de
la liquidation de sociedades (arts. 1777, Cod. Civ. y 101, ley 19.550); para
otros (Llambfas, Orgaz) no subsiste por el efecto extintivo de la disolucion,
tratandose, mas bien, de la realization de una masa de bienes sin dueno. La
214
BENJAMI N PEREZ
catedra se inclina por la primera position, reconociendo la existencia de la
persona con capacidad limitada a los actos de liquidation del patrimonio, lo
que resuelve el problema del sujeto procesal (quien serfa actor odemanda-
do) en caso de juicio, debiendo recordarse que la persona juridica en liqui
dation puede solicitar la formation de su coneurso preventivo y puede ser
declarada en quiebra.
En cuanto al destino de su patrimonio (art. 50), deben seguirse las si
guientes etapas:
1) Liquidation del patrimonio: los mismos directivos deben liquidar
los bienes, o sea, reducirlos a dinero. Se identifica el nombre de la persona
agregandole: En liquidation.
2) Pago de deudas: las que estuvieren pendientes de plazo, o sea aun no
vencidas, se tornan exigibles; se deben escriturar los inmuebles que se hu-
bieren vendido, si hubo boletos de compraventa.
3) El saldo: se destina segun lo previsto en los estatutos (art. 50), en los
que pueden incluirse clausulas que dispongan la partition del remanente en
tre los miembros, hasta la concurrencia de sus respectivos aportes, clausula
que segun algunos autores (Borda, Cifuentes) no serfa legftima en las aso
ciaciones, porque en estas ultimas existe una clausula tacita de acrecimien-
to en favor de la entidad. En position particular, Llambias estima que aun
que no haya clausulas estatutarias, debe devolverse a los miembros
existentes en el momento de la disoluciort, la que ellos hubiesen aportado.
Finalmente, Rivera sostiene que la clausula tacita de acrecimiento solo rige
para las asociaciones puramente altruistas y en cambio, cuando la finali
dad u objeto de la asociacion, aunque no lucrativa, es en beneficio de sus
propios miembros, estos pueden repartirse el saldo, si asf esta establecido en
sus propios estatutos, criterio razonable que comparte la catedra. Si los es
tatutos nada hubieran previsto, los bienes seran considerados vacantes, en
las asociaciones que no persiguen fines de lucro.
En el caso de las fundaciones, el artfculo 30 de la ley 19.836 dispone
que en caso de disolucion, ei remanente de los bienes debera destinarse a una
entidad de caracter publico o a una persona jurfdica de caracter privado de
bien comun, sin fines de lucro y domiciliada en la Republica, salvo cuando
se trate de fundaciones extranjeras; todo bajo la previa aprobacion de la au-
toridad administrativa.
18. Recursos judiciales
A tenor de lo dispuesto en los articulos 45, apartados 2 y 3 y 48 in fine,
los recursos judiciales proceden en los siguientes casos:
1) cuando la decision gubernamental niega la personeria j un dica;
2) cuando retira la personeria que habfa otorgado;
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURI DI C A 215
3) cuando interviene a la persona jurfdica. En el caso de las fundacio
nes, la solucion es distinta, pues la intervention a pedido de la autoridad ad
ministrativa, debe ser judicial (art. 34, ley 19.836).
Las citadas decisiones administrativas son impugnables ante la justi
cia, por via sumaria, mediante recurso que se interpone en dos hipotesis:
a) En caso de ilegitimidad: se refiere al caso de facultades regladas, por
ejemplo: la decision gubernamental niega la personerfa por considerar que
no se cumple alguno de los requisitos reglados en el articulo 33 para conce-
derla; los socios fundadores al interponer el recurso deben demostrar ante el
juez, que sf se cumpli6 con dicho requisito.
b) En caso de arbitrariedad: en principio, la autoridad administrativa
goza de discrecionalidad para considerar si una futura asociacion contrarfa
o no el interes publico, para otorgar o no la personerfa, o si su funcionamien-
to esta desquiciado, para intervenirla. Pero la discrecionalidad no debe ser
confundida con arbitrariedad (manifiesta irrazonabilidad, capricho). O
sea, que si la autoridad gubernamental deniega o retira la personerfa en for
ma caprichosa, con consideraciones irrazonables, o si interviene sin razones
mfnimamente valederas, procederfa el recurso judicial por arbitrariedad, ya
que el Poder Ejecutivo se habrfa desviado, incurriendo en abuso de poder.
En cambio, sera improcedente el control de oportunidad (revision del crite
rio que fundamenta la resolution). El juez puede, en ambos casos suspender
provisori amente la decision administrativa de retirar la personerfa o interve-
nir la entidad (art. 48 in fine), mediante una medida de no innovar, hasta que
se resuelva el recurso.
En Salta, contra las decisiones de la Inspection General de Personas
J uridicas, que es el organismo provincial de control de las personas juridi
cas, se puede recurrir dentro de los quince dfas, teniendo el interesado op
cion para recurrir por la via administrativa o judicial (por ante la Camara Ci
vil), y si se elige la judicial, queda excluida la via administrativa (art. 5, ley
4583/73, regl. por dec. 3964/74 y art. 6, inc. a], ley 5595/80).
En la Nation, del recurso judicial entiende la Camara Civil, corriendo-
se traslado por cinco dfas a la Inspection de J usticia, organismo administra
tive en el cual se debe presentar el recurso fundado.
1
GUI AS DE ESTUDI O
'oder disciplinario
e las Asociaciones
A) I mplicito:
Existe, aunque no este regul ado en los Estatutos a traves de
prevenciones, suspensiones, expulsiones, etc., salvo por
sanciones que importen detrimento patrimonial
(multas) que deben estar autorizadas en los Estatutos.
B) Autoridad de aplicacion:
Deben disponerse por las autoridades facultadas estatu-
tariamente. En su defecto, solo por la Asamblea.
C ) Sanciones:
Deben reunir dos requisitos: a) disponerlas por el organo
competente, dandole oportunidad al asociado para
ejercer la legitima defensa; y b) no deben ser
notoriamente injustas.
D) C ontrol judicial:
Debe previamente agotarse la via corporativa interna
que prevean los estatutos. Luego se puede pedir
judicialmente la nulidad de la sancidn por incompe-
tencia del organo que la dispuso, indefension o por ser
manifiestamente arbitraria.
:tividad N 15
^Cuando resulta procedente la via del amparo judicial pararecurrir contra las san-
>nes que se apliquen a los asociados?
nples
ociaciones
n personeria
,idica)
A) Simples asociaciones formales:
a) Constitution: son las que se constituyen por escritura
publica o por instrumento privado de autenticidad
certificada por escribano publico.
b) Son sujetos de derecho'. actuan en juicio como actoras o
demandadas y tienen similar capacidad de derecho que
las personas jundicas.
c) Responsabilidad'. rigen los principios de las sociedades
civiles, o sea que los asociados responden subsidiaria y
mancomunadamente por las deudas de la asociacion.
PERSONAS JURI DI C AS. NATURAL EZA JURI DI C A 217
Simples
asociaciones
(sin personeria
juridica)
Personas juridicas
(independencia
de personalidad)
Capacidad
(personas juridicas)
B) Simples asociaciones informales:
a) Constitucion: no cumplen con los requisitos exigidos
para las simples asociaciones formales.
b) No son sujetos de derechos: carecen de capacidad
procesal y las cuestiones deben ventilarse directamente
entre los asociados y los terceros
c) Responsabilidad: los miembros fundadores y adminis
tradores son responsables solidariamente, sin perjuicio
de la responsabilidad mancomunada de los socios.
La relation entre las personas jurfdicas y sus miembros son de
independencia, y asf tienen:
a) Distinto patrimonio: los bienes de la entidad no
pertenecen a sus miembros.
b) Distinto nombre: como un derecho deber corresponde
que lleven un nombre para individualizarlas, el que esta
protegido por las acciones que amparan el nombre de las
personas fisicas.
c) Distinto domicilio: es el lugar indicado en sus estatutos o
en la autorizacion que se les dio, y en su defecto, la sede de su
direction o administration.
d) Distinta responsabilidad: las deudas de las personas
juridicas se pagan con su propio patrimonio, no con el de sus
miembros, a quienes no se les puede demandar, embargar,
etc., porque son personas distintas. Pero para impedir el
ejercicio abusivo al principio de independencia de
personalidad, los jueces pueden penetrar en su interior para
investigar y establecer si realmente son distintas las
personalidades o si se trata de simulaciones en fraude de
terceros o de la ley (teorfa de la penetration)._____________
Regia general:
En forma similar a las personas fisicas, son capaces, y pueden
ser titulares de todos los derechos patrimoniales y extrapa-
trimoniales que no le sean prohibidos, y que son los si
guientes:
a) Por la ley: el usufructo, uso, habitation y servidumbres
personales a favor de personas juridicas no pueden durar
mas de 20 anos.
b) Por la naturaleza: no pueden poseer derechos de
familia, de la personalidad, etc.
c) Por el principio de especialidad: solo pueden realizar
actos vinculados directa o indirectamente con el objeto
o fin social. _________ __________________
8 BENJAMfN PJ&REZ
?sponsabilidad
ntractual
ersdnas juridicas)
A) Procedencia: .
La responsabilidad contractual proviene del incumpli*
miento de un contrato celebrado por la persona jurfdica.
B) Alcance:
Las personas juridicas son responsables contractualmente
de los actos de sus representantes, mientfas estos actuen
dentro de las facultades que les otorgan los estatutds,
poderes, asamblea, etc.; en su defecto, por las reglas del
mandato (solo actos de administracion).
C ) Actos en exceso de atribuciones:
Las personas juridicas no son responsables, salvo en la
medida de su enriquecimiento. Los administradores
seran los responsables por los danos y perjuicios que
ocasionen a terceros.
El acto realizado en exceso de atribuciones es un acto nulo
de nulidad relativa. ___
sponsabilidad
tracontractual
irsonas juridicas)
A) Procedencia:
La responsabilidad e'xtracontractual o aquiliana deriva
de los hechos ilicitos civiles (delitos y cuasidelitos) en
que hubiesen incurrido los dirigentes o dependientes
que actuan por la persona juridica.
B) Alcance:
Las personas juridicas son responsables por Ios danos que
causen quienes las dirijan, administren o sus
dependientes, cuando estos los cometan en ejercicio o
con ocasidn de sus funciones, entendiendose por tal,
cuando el hecho ilicito no hubiera podido realizarse de
no mediar la funcion encomendada (la funcion es causa
adecuada del dano).
La responsabilidad de las personas juridicas comprende no
solo cuando el dirigente o dependiente produce un
hecho ilicito en ejercicio regular de sus funciones,
sino tambien cuando lo hace en ejercicio irregular
(abusivo, contrariando ordenesvetc.)._______________
cursos judiciales
A) C asos de procedencia:
La persona juridica puede recurrir judicialmente contra la
decision administrativa en los siguientes casos:
Si le niegan Ia personerfa jurfdica;
Si le retiran la personerfa juridica que Ie habfan otorgado; y
Cuando la intervienen (en el caso de las fundaciones la
intervencion debe ser judicial)._______________ _
PERSONAS JURI D1C AS. NATURAL EZA JURI DI C A 219
Recursos judiciales
B) Recursos:
De ilegitimidad: cuando la decision gubernamental
considera que no se cumple con los requisitos reglados
en la ley.
De arbitrariedad: cuando la decision administrativa en
manifiestamente irrazonable, caprichosa, sin razones
rmnimamente valederas, incurriendo el Poder Ejecu
tivo en abuso de poder.
C ) V ia:
El recurso se interponedentro de los 15 dfas, entendiendo
la Camara de Apelaciones en lo Civil. Deducido el
recurso judicial queda excluida la via administrativa
por recurso jerarquico, no asf a la inversa._________
Actividad N 16
Responder al siguiente cuestionario:
1) ^Cual es el criterio de distincion entre las personas de caracter publico y las de
caracter privado?
2) ^Cuales son los caracteres diferenciales entre las asociaciones y las fundaciones?
3) ^Cuales son los requisitos para obtener la personerfa juridica?
4) ^Cuando comienza la existencia de las personas jundicas privadas?
5) iQue motivos pueden hacer procedente la intervencion judicial a las personas
jundicas?
Capit ul o IX
EL PATRIMONIO
1. C oncepto
En el concepto clasico que aceptamos, patrimonio como unidad o uni-
versalidad, es el conjunto de derechos v obligaciones de una persona, sus-
ceptible de apreciacion pecuniaria (es decir, en dinero). Comprende no so-
lamente los bieneTya adquiridos, sino tambien los bienes a adquirir, en
potencia (Arauz Castex), porque como lo senala Cifuentes, la potencialidad
patrimonial (capacidad) es tambien patrimonio, en el sentido de fuerza ju
rfdica para adquirir bienes, proyectandose el patrimonio general en el presente
y en las potencialidades del futuro. Quedan fuera de el los derechos de la per
sonalidad, aunque a veces tengan repercusion economfca, porque el derecho a
laTntegridad ffsica que origina una indemmzaclon de danos por lesiones, no
es valorable en dinero, no tiene por objeto satisfacer necesidades economi
cas, como tampoco la tienen el honor, vida, libertad. Tambien quedan fuera
el derecho de los padres sobre los hijos, entre conyuges (en general, los de
rechos de familia), de trabajar, de transitar y la obligation de votar.
2. Teorfas
Existen dos teorfas para definirja naturaleza del patrimonio:
1) L ateonaxldsim (defendida por Llambias, Arauz Castex, Cifuen
tes), paraT^Seerpatnmonio es un atributo de la personalidad, ypor ende,
toda persona tiene necesariamenteirn patrimonfo7~awque~atiualmente no
posea ningunbiexu qksdeudalTseah supeffores al activoTporque las obliga-
cionesJ :ambi6n integnmeljai^^ abstracta a la que se le
datratamiento juridico como unidad ideal (universalidad de derecho), distinta
de sus componentes. Pueden transmitirse bienes. pero no el patrimonio, sal
vo el caso de muerte de la persona en que el p'atrimonio~setraslada al here
dero, porque este continua su personalidad. Es una universalidad jurfdica de
bienes (universitas iuris), porque la determina la propia ley (art. 3281).
2 BENJAMI N P6REZ
2) La teoria alemana (defendida por Fornieles y Borda) sostiene que es
so considerar al patrimonio como una uni vers alidad de derecho. Si no hay
:ivo. si no hay derechos, no hay patrimonio, lo que se respalda enlo-3isr~~
ssto por el articulo 2312 que define al patrimonio como el conjunto de
mes de una persona En consecuencia no .es un atributoclg laypersonali-
i, porque no es neceskxlo (hay personas que ni siquiera son duenas del a
)a que llevan puesta, como los menores internados, reclusos, sacerdotes,
Tampoco es inalienable porque se puede transferir totalmente (ej.: sa-
"dote que^ofesay dona todos sus bienes a la orden religiosa). No es uni-
, pueden existir varios en una misma persona. ^
La construction clasica puede ser atacada, pero es muy util para expli-
*en forma satisfactoria la transmision universal del patrimonio del difun-
que comprende los bienes y las cargas u obligaciones. En cuanto a que
iga un solo patrimonio, asi como pueden coexistir un domicilio general
e es el atributo de lapersona y varios especiales, asi tambien es compati-
^la coexistencia de un patrimonio general como atributo, con varios pa-
nonios especiales de origen legal (herencia aceptada con beneficio de in-
ntario; el patrimonio del presunto muerto durante el perfodo de
motacion, etc.), es decir, patrimonios especiales o conjunto de bienes
:ctados a un fin determinado o a un regimen legal especial. Con este alcan-
y no obstante reconocer que la teorfa alemana es mas realista, la catedra
cente se inclina por aceptarla teoria clasica, dado su mayor poder docente
ra explicar principios jundicos basicos, siendo por otra parte la que siguio
le? (nota al art. 2312).
i Aceptada la teorfa clasica, los caracteres del patrimonio. como los de
lo atributo de la persona, son: a) necesario,, (toda persona posee un patr-U
>nio aunque actualmente no posea ningun bien): b) vitalicio: c) absoluto;
i nalienable (comp utM 'i deal estHuera del comercio, aunque puedan
nsmiHrse lbs bienes), y e) unico (nadie puede tener mas de un patrimonio
leral, aunque coexi sta con patrimonios especiales).
ta 1: Para la teorfa clasica, el patrimonio es una rtiasa de bienes, considerada
como uria unidad abstracta, independtente de los bienes que !o compo-
nen, como una universalidad juridica- de bienes. Para comprender este
concepto cabe aclarar que ias universalidades de cosas o "aniversitas re-
rum" eran piuraiidades de bienes a los que se trataba unilateralmente
como un todo, con un ;destino comun/que esel que leimprime la unidad,
Estas "universitas"sz clasificaban en universalidades de derecho o uni-
versitas iuris" porque la determina la ley, y universalidades de hecho.o
. universitas facti"que dependen de la voluntad del propietario, que es
quien dispone los eiementos corno un conjunto; ejemplo: un rebano, una
EL PATRI MONI O
223
bib!ioteca, etcetera. El patrimonio, reiteramos, es una universaljdad de
derecho, porque asf lo dispone la ley (art. 3281).
. El patrimonio se integra cori derechos y obligaciones,: no por cosas; estas
.. integra.n solo mediatamente el contenido del. patrimonio. Asf si se posee
: un inmueble no debe considerarse a este como integrente del patrimonio,
sino al derecho de propiedad que se tiene sobre el. Por ello, para Cifuentes
(englobado dentro.de la teoria clasica) no hay persona que pueda ser to-
talmente despatrimoniada, pues ello significarfa que no tenga derechos ni
obligaciones derivadas de relaciones patrimoniales, y que a la vez, carezca
de la fuerza jurfdica o pote.nciaiidad patrimonial para obtener bienes, lo
que resuita imposible e incompatible con el concepto de persona. .
Respecto a las obligaciones, su inclusion dentro del concepto de patrimo
nio tambien resuita controvertido. Si consideramos al patrimonio como
una unidad o universalidad de derecho, debemos concluir que comprende
no solo los derechos, sino tambien las obligaciones, porque todos se
transmiten a sus herederos. En cambio, para Borda y Fornieles las deudas
son cargas que. gravan el patrimonio pero que.no forman parte,de el, ya
que, sostienen, sino no tendria sentido afirmar que el patrimonio es la
prenda comun de los acreedores, siendo un absurdo-que una obligacion
garantice ei pago de una deuda, citando como fund a men to el art. 2312
que solo se refiere a los bienes.
3. Derechos patrimoniales \
. , . .
Son aquellps que iirven para la satisfaccidn jde .necesidades ^econ^miy
cas del titular v que son apreciables en'dinero. Se dividsn en: 1) derechos re-
alps; 2) derechos,,personales. y 3) derechos intelectuales. ,
1) Los derechos reales, segun la doctrina clasica, son un poder o facul
tad que se tiene directamente sobre la cosa (ius in rem). Lo caracteristico re-
side enja relacion inmediata deltiMarxlaxosa-Tienen solo dos elementos
(titular ycp.sa);, son absolutos (se ejerceri erga omnes, o sea contra jpdos);
solo pueden ser creadosporla ley y sunumero es limitado (art. 2502); gozan
del ius persequenM, o sea, de la facultad de iiaperlQ valer contc^cualquiera
que se halle en posesion de la cosa; del ius preferendi o sea de preferencias
que descartan a los derechos creditorios; tienen form alidades o regimen le
gal de transmision; se adquieren por usucapion o prescripcion adquisitiya
(posesion mas tiempo); no les rige la prescripci6n liberatoria, es decir, que
no se extinguen Por_el no uso del derecho (salvo el usufructo, uso y habita
tion y servidumbres, que se pierden por el no uso por 10 anos), aunque los
derechos reales de garantfa se extinguen cuando prescribe la obligacion per
sonal de la que son accesorios. Son derechos r^ales los enumerados en el ar
ticulo 2503 (dominio, condominio, usufructo, hipoteca, prenda, etc.), lapxo-
14 BENJAMI N P&RBZ
edad. horizontal (ley 13.512), la prenda con registro (ley 12.962), la hipo-
ca naval (art. 499, Cod. Com.), gteetera^
2) Los derechos personates, o derechos a la cosa (ius ad rent) esja J a
il tad gue se tiene de exigir de otra persona ei cumplimiento de una obliga-
on. Tamjwgxisoh llaniados derechos creditpxias uobligaciones.Tienen
ss elementos (sujejtojictivo o acree.dor;sujeto.pasixo o deudor y la presta-
on que puede consistir en una obUgacion de dar, hacer o noJia.er); son re-
tivos (se ejercen contra personas determinadas y tienen efectos solo entre
s partes, no pueden perjudicar a terceros); son ilimitadosTlas partes pue-
3n crearlos a voluntad); no gozan del iuspersequendi ni preferendi, se
ansmiten sin requisitos formales; les rige la prescription liberatoriay no la
iquisitiva.
3) Los derechos intelectuales son los derechos a explotar economica-
lente una creacion intelectual por parte de su autor. En el artfculo 17 deja
onstitucion Nacional y en la ley 11.723 se usa la expresion propiedad in-
jlectual. Ejemplo: derechos de autor, artfsjicos, cientfficos, musicales,
larcas industnales y comerciales, patentes de invention, disenos comercia- "
;s, dibujospublicitarios, etcetera, y actualmente se ex'tiende el concepto de
ropiedad iiitelectuar al software o programas de computacion y obras de
ase de datos (dec. 165/94).
Se diferencian de los derechos personales, en que los intelectuales son
bsolutosTy se diferencian de los derechos reales en que tienen objetoTinmate-
al (no reposan sobre una cosa); son tempprarios (caducan a los cincuenta anos
e la muerte del autor, art. 5, ley 11.723, modif. por dec.-ley 12.063/57, ra-
f. por ley 14.467); no se adquieren por prescription, y si quedan sin titular,
opasanal dominiopnva3o(Mj@jfc^
i c . 3), sino al dominio publico, pudiendo ser aprovechados por cualquiera.
Es necesario distinguir el derecho de autor como derecho ijUelectual
ie caracter patrimonial) cuyo ejemplo tfpico de su violation son las edicio-
es clandestinas sin alterarel texto, del derecho moral de autor: pues este
o tiene caracter patrimonial, sino que es un derecho personalfsimo que
iende a proteger la paternidad e integridad de la obra, impidiendo su defor-
nacion, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o destruirla. El dere-
ho moral es intransmisible e imprescriptible. El Estado puede expropiar la
acultad de aprovechar economicamente o difundir una obra, pero el dere-
ho moral no, pues aun expropiada, no puede ser desfigurada. Ejemplo tfpi-
:o de la violation del derecho moral de autor, es el plagio (dar por propia una
>braajena).
EL PATRIMONIO 225
4. Ei patrimonio como garantia de los acreedores
Este principio significa quejodoj los bienes dejaria persona (muebles
o inmuebles, pre sgjjjtes,ofuturo s) estan afectados o responden al cumpli-
miento de sus obligacioges, es decir, que los acreedores tienen derecbQ. a
ejecutar los bienes del deudqr y. cobrarse deellgs. ElHeudor mantiene la plena
Iibertad^pam djspan.er de ellos, en tianto no ^loseieoute o embargue. pero en-
genHran a favor de los acreedores un derecho de contralor de la conducta del
deudor en ti'rMrieJ o de sus bienes, que se efectiviza con las acciones de simu-
lacion, fraude y oblicua. Este principio esta expreso en los Codigos frances, es-
panol, italiano, pero no en el argentino. En nuestro pais se arriba a la misma
conclusion mediante una construction iundica. a traves de lo que dispone el
artfculo 961 (action revocatoria), artfculo 505, inciso3 (derecho de indem-
nizacion), la division a prorrata de los bienes en el concurso, etcetera. Co-
munmente se expresa diciendo que el patrimonio del deudof eslaprenda co-
nmnde sus acreedores, pero adviertarTqueeTconcepto deprenda no esta
usado en el sentido del derecho real de prenda como bien particular.
r
5. Acciones patrimoniales a
Del principio anterior surge elderecho de los acreedores a defender esa
garantia, o esa integridadpatrimonial del deudor, p^aiocual.$ele,otprgan.tre
acciones patrimoniales, tambien llamadas integratlvas (Rivera) y que son:
/l) Action revocatoria (art. 961). Se refiere al caso en que una persona
enajena bienes para sustraerlos a laejecucion de sus jcteedorejs, originando
o agrayando su insoivencia. Esto es fraude, y tal acto es inoponible a los
acreedores anteriores. Requiere que el deudor se halle en estado de insol ven-
.tia al deducirse la demanda, que el credito sea de fecha anterior al acto, y si
es oneroso, la complicidad del tercero. Aprovecha solo a los acreedores de-
mandantes, quienes pueden hacer ejecucion del bien para cobrarse sus cre-
ditos. Es una action de inoponibilidad.
2) Action de simulation (art. 955). La simulation es una declaration de
voluntad no real, concertada de.comun acuerdo entre las partes, con la finali-
dad de provocar un engano a terceros (en este caso, a los acreedores). Si se de-
muestra la simulation, se vuelven las cosas a su estado real, o sea al estado an
terior al acto simulado, beneficiando a todos los acreedores. Para Llambias es
una action de declaration de inexistencia; para Cifuentes, Borda y Arauz
Castex es una action de nulidad, position esta ultima que sigue la catedra.
3) Action subrogatoria u oblicua (art. 1196) es la action tendiente a
sustituir al deudor inactivo en la ejecucion de sus derechos, para que se in-
corporen los bienes a su patrimonio y poder despues cobrarse. Se supone
que el deudor, por negligencia, no ejerce sus derechos, porque el credito, al
226 BENJ AMIN PERU?.
final, sera en beneficio de sus acreedores y no de el. Responde a! principio
de que el deudor de mi deudor. es mi deudor
6. Acciones preventivas
Son medidas cautelares que se piden al juez antes o al iniciar o durante
los juicios y que tienden a asegurar el cumplimiento de una sentencia futura,
evitando que los deudores vendan sus bienes antes de la ejecucion judicial,
manteniendo asi la garantia comun de los acreedores. Podemos mencionar:
' a) el embargo preventivo de los bienes de sus deudores, donde prima facie
el acreedor debe probar su derecho; si es de inmuebles se lo anota en el Re
gistro de Inmuebles, o si es de automotores en el respectivo Registro. En vir-
tud del embargo el deudor queda impedido de enajenar el'bien embargado,
incurriendo en caso contrario en responsabilidad pena^fb) la inhibition ge
neral de bienes es otra medida preventiva que se otorga cuando se ignoran
Ios bienes del deudor, impidiendo aestp enajenarlos o gravarlos, y se inscri
be en los registros respectivos; o)la A nolacim A zlitig' que tiende a que se
conozca por terceros la existen&a-dfe un proceso judicial; d) la intervencidii
judicial en los negocios o en sus cajas.
Las acciones preventivas estan legisladas en las leyes procesales de la
Nation o de las provincias, en sus requisitos de procedencia, procedimiento,
etcetera. La inscription de las medidas cautelares se extingue a los cinco
anas* salvo que se peticione su reinscription antes del vencimiento del pla
zo. A su vez, si se hubiesen efectivizado antes de iniciar el proceso, caducan
si no se interpone la demanda dentro de los treinta dfas siguientes al de su
traba (art. 207, Cod. Proc. Civ. y Com. de Salta).
7. Clases de acreedores
Nota 2: Es principio general de derecho comun (y en especial en materia de de
recho concursal) la igualdad de los acreedores, lo que significa que en
caso de insuficiencia de patrimonio para responder a las obligaciones que
lo gravan, su producido debera repartirse en proportion al monto de cada
uno. Por ello, los privilegios generales o especiates que la ley confiere son
de interpretation restrictiva.
Podemos distinguir los siguientes: I) Acreedoresprivilegiados: son
aquellos a quienes la ley les otorga elprivilegio de ser pagados con preferen-
cia a otros (art. 3875). El privilegio lo otorga solo la ley, en atencion a la ca-
lidad del credito. Pueden ser privilegios generates-, sobre todos los bienes
muebles o inmuebles. Ejemplo: los gastos de justicia; los impuestos; tam
bien pueden ser generales sobre todos los muebles. Ejemplo: gastos funera-
EL PATRIMONIO 227
rios, ultima enfermedad por seis meses, sueldo de empleados por seis me-
ses; o privilegios especiales, que recaen sobre cosas determinadas, sean
muebles o inmuebles. Ejemplo: constructores y albaniles sobre el inmueble;
credito del mecanico de autos sobre estos, etcetera. Se ejercen por la terceria
de mejor derecho.
Todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a favor de
los gastos de justicia (Rivera).
Nota 3: Los creditos privilegiados, salvo disposition expresa en contrario, asegu-
ran solo el capital adeudado y no los intereses de la deuda.
2) Acreedores con garantia real: nacen de la voluntad de las partes, y
son los acreedores que tienen a su favor un derecho real de garantia sobre la
cosa dada en garantia (acreedor hipotecario, art. 3108; prendario, art. 3204;
anticresista, art. 3239). Si la cosa gravada no alcanza para pagar, el saldo es
credito comun. En el derecho comercial, los acreedores con garantia real
pueden darse en la prenda con registro, los warrants, debentures, hipotecas
navales y aeronauticas.
Nota 4: En el caso de concursoso quiebras, generalmente se separan del concurso
y satisfacen sus creditos directamente de los bienes objeto de la garantia
real, a traves de ejecuciones individuales.
3) Acreedores quirografarios o comunes: son los que carecen de toda
preferencia. Despues de pagar los creditos privilegiados o con garantia real,
se les paga a los comunes a prorrata, es decir, en proportion al monto de sus
creditos (en las ejecuciones colectivas o quiebras) y segun el orden de pre-
lacion de los embargos (en las ejecuciones individuales).
8. Bienes excluidos de la garantia comun *
En la Roma primiti va, el acreedor podia apoderarse de la persona del
deudor (manus iniectio), guardarlo prisionero sesenta dfas y luego venderlo
como esclavo e incluso matarlo. Hoy, en la legislation modema, no hay pri-
sion por deudas comunes, e incluso si bien los bienes del deudor constituyen
la garantia comun de los acreedores pudiendo estos ejecutarlos, existen bie
nes que estan excluidos de la garantia comun, pero esta exclusion debe ser
dispuesta expresamente en la ley de fondo.
Pregunta: iQue significa ley de fondo?
El Capftulo Notas de Doctrina, contiene el artfculo redactado por ei profesor Benjamin
Perez: Embargo de remuneraciones' donde se analiza in extenso el tema, y se proponen pautas
para una nueva legislacion. Su lectura resulta obligatoria.
228
BENJ AMIN P&REZ
Respuesta: Se las menciona como leyes de fondo porque integran los
codigos de fondo: Codigo Civil, Penal, Comercial, etcetera, que son nacio
nales, y por oposicion a las leyes de forma o procesales, que son provin-
ciales. La inembargabilidad de algunos bienes debe estar dispuesta en las le
yes nacionales de fondo, porque afectan el principio del patrimonio como
garantfa de los acreedores, que surge del Codigo Civil. En Salta, hace algu
nos anos, se declaro la inconstitucionalidad de una ley provincial que decla-
raba inembargable la unica casa familiar, precisamente porque la materia
era de fondo, cuya legislation eorrespondia a la Nation y no a la Provincia,
a mas de que aquella ya habfa legislado sobre el bien de familia, exigiendo
requisites de inscripcion, etcetera, no respetados en la ley provincial.
Las exclusiones a la embargabilidad que podemos citar en forma gene
ral, son las siguientes:
1) En materia de remuneraciones en la actividad privada, el regimen
comun de inembargabilidad para los contratos de trabajo en general (exclui-
dos los empleados publicos) esta normado en los articulos 120,147 y 149 de
la Ley del Contrato de Trabajo, los que fueron reglamentados por decreto
484/87. Segun este regimen, se declaran inembargables (salvo por cuotas de
alimentos) los sueldos hasta el monto del salario mfnimo vital (actualmente
es de doscientos pesos). En lo que excede y hasta el doble de dicho salario,
es embargable hasta el 10%; y si el sueido es mayor del duplo del salario mf
nimo vital, se puede embargar hasta un 20%. Iguales proporciones rigen
para embargar las indemnizaciones emergentes de la extincion del contrato
de trabajo, sobre el total de ellas, no sobre lo que excedafLa indemnizacion
por accidente de trabajo es inembargable (art. 13, ley 9688).
2) Los sueldos_jj,QS^mpleadas__publicos (nacionales, provinciales,
municipales y de entes autarquicos) estan reglamentados en su inembarga
bilidad por la ley 14.443/58 y el dec.-ley 6774/43, ratificado por ley 13.894.
Las deudas que no tengan origen en prestamos de dinero o compra de
mercaderfas, se ejecutan y embargan de acuerdo con el regimen de la ley
14.443/58 procediendo el embargo sobre el 20% de Ios sueldos (los porcen-
tajes menores han quedado desactualizados). En cambio, si la deuda provie-
ne de prestamo de dinero, parte de la doctrina (M. Blake, Morello) y de la ju
risprudencia estiman que son inembargables los sueldos en forma total,
mientras que otra parte de la doctrina sostiene la procedencia del embargo
en un 10%. Las deudas que tienen origen en suministro de mercaderfas, solo
pueden perseguirse por juicio ordinario, y el embargo solo procedera des
pues de la sentencia y hasta un 10% del sueido. Las indemnizaciones por ex
tincion del contrato de empleo publico son totalmente embargables, salvo
las de accidentes de trabajo.
EL PATRIMONIO 229
Nota 5: El aguinaldo o sueldo anual complementario de los empleados publicos
es totalmente inembargable (art 5, ley 12.915). En la actividad privada, en
cambio, si son embargables en la proportion de las remuneraciones.
cer las cuotas de alimentos y litisexpensas.
4) Existen otras leyes especiales que determinan que no son ejecutables
los inmuebles inscriptos como bien de familia por creditos posteriores a
la inscripcion (ley 14.394); la vivienda del trabajador por cobro de costas
(LCT); utiles de labranza del agricultor (ley 11.170); el lecho cotidiano del
deudor y su familia; ropas y muebles de uso indispensable (segun las exi-
gencias de la vida moderna), los instrumentos necesarios para la profesion,
arte u oficio (ley 12.296 y art. 219, CPCC de Salta). En el Codigo Civil ya
estan excluidos del embargo o ejecucion, los creditos por alimentos (art. 374);
las cosas que estan fuera del comercio, entre ellas los sepulcros (arts. 2337,
Cod. Civ. y 219, inc. 2, CPCC); el beneficio de competencia (arts. 799 y
800); los bienes del dominio publico del Estado, y tambien los del dominio
privado si estan afectados a servicios publicos. Tampoco es procedente el
embargo de creditos indefinidos, no concretos, no claros.
Nota 6: El caracter de "bien indispensable" esta determinado porsu destino.con-
forme con el nivei medio de vida alcanzado por la comunidad, excluyendo
lo que es mero lujo o recreo. Pueden no ser imprescindibles, pero si atanen
a exigencias comunitarias para desenvolverse en !a vida moderna, que
proporcionen un mmimo de bienestarcongruente con razonables expec-
tativas genera les, son inembargables. Conforme a este criterio, se ha resuelto
que son inembargables la heladera, la radio, la maquina de coser, el iava-
rropas, el calefon, el estabilizador de tension electrica, el piano con el que
sedan lecciones, los taxis (por estar afectados ai servicio publico de trans
ported resultando controvertido para la jurisprudencia el televisor,
los sepulcros porsu naturaleza, son en principio inembargables, salvo por
v el precio de venta o construction o suministro de materiales.
El beneficio de competencia es aquel beneficio que ei acreedor esta obli-
gado a conceder a sus descendientes, ascendientes, conyuges, hermanos,
donante, consocios, etc., para que no paguen sus deudas mas alia de los
que buenamente puedan, dejandoles io indispensable para una modesta
subsistencia, segun su ctase y circunstancias.
9. Bienes y cosas. C onceptos
La palabra bienes, en nuestro Codigo, se usa con dos significados dis-
tintos: a) acepcion generica: todos los objetos materiales e inmateriales sus-
ceptibles de valor economico (art. 2312); b) acepcion restringida: solo los
230 BENJ AMiN PfeREZ
objetos inmateriales susceptibles de valor economico o sea, los derechos pa
trimoniales.
Las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art.
2311). La ley 17.731 agrego: Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energia y a las fuerzas naturales susceptibles de apropia-
cion, no importa que fisicamente se trate de objetos no materiales (no ocu-
pan lugar en el espacio), porque la identificacion es juridica, se les aplica
igual regimen jurfdico;de manera que si se produjese un hecho ilicito pro-
vocado por la energia electrica, eolica, etcetera, se aplicarfa el articulo 1113
(Rivera). Esta excluida la energia humana, que no es cosa, porque se confun-
de con la persona, asi como tampoco lo es el cuerpo humano.
Nota 7: Para Velez el signo comun de las "cosas" y de los "bienes" es 'su patrimo-
nialidad (susceptibles de valor economico, que enriquece el patrimonio) y
su diferencia su materialidad o inmaterialidad (segun ocupen o no un lu
gar en ei espacio). Aunque esta diferencia no es aplicable a la acepcion
generica de bienes.
10. C lasificacion. Muebles e inmuebles
La distincion radica en la posibilidad de moverse por si mismo (semo-
vientes) o de ser trasladados, que tienen los muebles. Mientras que los inmue
bles son los que est&n fijos en un lugar, sin posibilidad de ser trasladados.
0\L os inmuebles pueden ser: por su naturaleza, por accesion, por des-
tino y por caracter representative.
(a) PjD//sy/%jM0c^hza,{^rt. 2314LJEs una inmovilidad natural (ej.: suelQ,
nos, canteras, minas, arena, yacimientos incorporados organicamente, ve-
getales, arboles). Pero debe tratarse de incorporation permanente, no los al-
macigos ni las macetas. Dehen estar ha jo el sudo sin el hecho deLhojnbre,
como las minas, napas petrolfferas, pero no los cimientos de un edificio (in
muebles por accesion) ni los tesoros enterrados (muebles). Si los inmuebles
por naturaleza se separan, pasan a ser muebles.
Q Wgt/acoeMo^fi^&f (art. 2315). Son los muebles adheridos ffsic4-
mente al suelo con caracter de perpetuidad. EjempoTetli!lci^(y=Hen^ de
tilos sus puertas, ventanas7vidriosTartefactos sanitarios_o de'calefaccion,
equipos de acondicionamiento de aire, etc.), molinos, pozos depetroleo, ga
lenas de minas. La adhesion debe ser con caracter de perpetuidad, no en sen-
Udo.de inmutable,. sinodeperm anencia oinmovili dadTHas'adhesiones tran-
si tori as no son inmuebles. Ejemplo: pabellones de exposicionesTtiendas de
c'ircos, galpones para materiales de obra, kioscos desmontables. Ademas,
segun el articulo 2322, la adhesion no debe ser en mira de la profesion del
propietario (ej,: si se vende un inmueble con instalaciones del propietario
BL PATRIMONIO 231
dentista, laboratories, taller de carpintero, etcetera, el inmueble no com
prende a tales instalaciones, salvo que se venda el consultorio del dentista,
laboratories, etc.).
^ P o r dspino'0 adcesiMihoKdl\?Ji. 2316). Son muebles afectados al
servicioVexplBtacidFde un fun do, for mandoun a umS^^onomtCaTsin es-
taraSHdBSY isfcamente. sino ecdn6micamente7D^5en"s^^ue^toTporel
^pr^ietario^TTlalnte^on (accesiSrunorSTHe ser accesorios del inmue
ble, para explotacion, uso o comodidad del edificio o predio, y es por ello
que no son inmuebles por accesion moral, las maquinarias de una industria,
porque no facilitan la explotacion del suelo o edificio, sino de la industria de
su propietario (contra: Cifuentes, Rivera, Borda). Ejemplo de accesion mo
ral: arados y utiles de labranza de un fundo, animates de cultivo, alambiques
y toneles de un'vinedo; motobomba enuna chacra^peces'deun estanque, et
cetera. Debe haber entre el fundo y los muebles una relation de destino, de
modo que estos sirvan a la finalidad de aquel.
La importancia de estas clases de inmuebles, radica en que si alguien
promete en venta una casa o hipoteca un inmueble industrial, comprenderfa
en ellas todo lo que les esta adherido por accesion ffsica o moral, salvo ma
nifestation expresa en contrario (Arauz Castex, Rivera).
Nota 8: Se critica la clasificacion de inmuebles por accesion moral, por cuanto
debio atribuirseles a esos muebles el caracter de accesorios del fundo, ha-
ciendoles seguir la suerte de la cosa principal y evitar asf la confusion de
conceptos que vioientan la naturaleza de las cosas.
Pregunta: ^Los muebles que forman el ajuar de una casa, son inmue
bles por accesion moral?
Respuesta: Para Sal vat y Borda, sf. En cambio comparto la position de
quienes sostienen que no son inmuebles por destino, porque no estan al ser-
vicio del inmueble sino de la familia que en el mora (Llambias) y porque la
costumbre de la plaza es que las casas se venden en principio sin muebles,
salvo clausula en contrario (Rivera). En cambio, el legado de una casa com
prende sus muebles (Borda).
@Por stigameter represieritatWQ (art. 2317). Son los instrumentospu-
blicos d.0JQdeconste adquisicion de derechos realesTexcTuldbsjajupoteca v
anticresis. Ejemplo flFe'stiTt ^ inmueBIe, es inmueble
por representation; erf cambio, el boleto de compravcnta es un bien mueble,
porque no origina un derecho real.
La doctrina en general afirma que lo dispuesto en el artfculo 2317 cons-
tituye un error, porque los papeles en sf no tienen valor economico, no son cosas
inmuebles porque pueden transportarse. Son los derechos los que valen.
232 BENJ AMIN PEREZ
Nota 9: El tftulo no es un inmueble; las normas relativas a inmuebles se apliean
al objeto, no al tftulo, por lo que la categorfa es inutil.
2) Los muebles se caracterizan por la propiedad de ser trasladados de
un lugar a otro, y se clasifican:
a) Por su naturaleza (art. 2318 y los ejemplos del art. 2319).
b) Una subespecie de los muebles son los que se mueven por sf mismos
o semovientes (ganado), que estan legislados actualmente en la ley 22.939/83,
reglamentando el sistema de marcas y senales registrables, que hacen pre-
sumir su propiedad (se presume, salvo prueba en contrario, que el ganado
pertenece a quien tiene registrada la marca o senal aplicada al animal). Las
marcas (a fuego o en frfo) se usan para el ganado mayor (bovino y yeguari-
zos) y las senales (incisiones en las orejas) para el ganado menor (ovinos).
En dicha ley tambien se legisla el modo de transmision (necesariamente por
certificados reglados) y de circulation (gufas de caracter rural local).
c) Otra subespecie de los muebles son los automotores, reglados en el
dec.-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467 (actualmente modtf. por ley
22.977/83), que crea el Registro de la Propiedad de Automotores. La ins
cription de buena fe confiere la propiedad del vehfculo, pudiendose repeler
las acciones reivindicatorias, salvo que el rodado hubiese sido hurtado o ro-
bado. O sea, que rige el sistema de registro constitutivo, donde la transmi
sion del dominio se produce por la inscription en el Registro.
ImporXancLaAeJaMstincwn: tienen distinto regimen iurfdico. En los
inmuebles la transmision espor escntura publica, rige la usucapion (acqui
sition por prescription mediante plazos prolongados), se aplica la hipoteca
y anticresis solo sobre inmuebles; rige el principio nemo plus iuris del ar
tfculo 3270.
En cambio para los muebles, la transmision es por simple tradition
(salvo regfmenes especiales); ^prescription es i nstantanea conla posesidn;
los bienes robados o perdidos se prescriben por posesion de buena fe por tres
anos y los registrables por dos anos. No rige el artfculo 3270, porque no se
perjudica el adquirente por las fallas del tftulo del autor.
11. Fungibles y no fungibles
Segun el artfculo 2324, la nota caracterfstica consiste en que un indivi-
duo de la especie puede ser reemplazado por otro de la misma especie, ca-
lidad y can tldad. Ejemplo: vino, trigo, tela, de 1a~misma calidadrSeneg'ocian
porpeso, cantidad o medida. Tambien son fungibles los libros nuevos de
igual edition, pero no si estuviere dedicado especialmente por el autor, o
fuere un recuerdo especial. No son fungibles: un inmueble, un caballo de ca-
rrera aunque tuviere identico pedigree.
EL PATRIMONIO 233
lmportancia de la distincion: en las obligaciones de dar una cosa no
fungible, el deudor no se libera sino entregando la misma cosa, y si esta pe-
rece sin culpa del deudor, este quedaexonerado.de la obligacion. En cambio,
Ia perdida de la cosa fungible adeudada no afecta la deuda, porque se da otra
de la misma especie y calidad. Ademas existen contratos cuyo objeto debe
ser solo una cosa no fungible (location) y otros solo una cosa fungible (mu-
tuo o prestamo de consumo).
12. C onsumibles y no consumibles
De acuerdo con el articulo 2325 (cosas consumibles), no pueden ser
usadas sin que sean consumidas (alimentos, bebidas) o que salen del patri
monio con el primer uso (dinero). Como vemos, los bienes consumibles se
caracterizan porque su primer uso produce su extincion natural (consumibi-
lidad natural) o la extincion de nuestro derecho de propiedad sobre ellas
(consumibilidad civil). Otro ejemplo seria el papel de escribir, los libros
para el librero. Un auto estandar es fungible pero no consumible.
lmportancia de la distincion. El usufructo, como contrato, solo puede
recaer en cosas no consumibles. Si recae sobre cosas consumibles como el
dinero, grano, etcetera, es un cuasi usufructo o usufructo imperfecto. El
mutuo (prestamo de consumo) debe versar solo sobre cosas consumibles. A
la inversa, el comodato (prestamo de uso) y la location.
13. Divisibles e indivisibles
De acuerdo con el articulo 2326, las cosas son divisibles, si al partirlas
se obtienenpartes homogeneas y analogas al todo (dinero, tierra, etc.). Es un
criterio preferentemente economico, vale decir que si al dividirla pierden
valor o reunidas no son equivalentes al todo, son indivisibles (ej.: piedras
preciosas, minifundios, etc.).
lmportancia de la distincion: no pueden dividirse las cosas cuando ello
convierte en antieConomico su uso. Las autoridades locales pueden regla-
mentar la superficie minima de unidades economicas (agregado por la ley
17.711 al art. 2326). Cuando se disuelve un condominio o se efectua una
partition hereditaria, la partition en especie solo procede respecto de cosas
di visibles.
14. Principales y accesorias
Segun los articulos 2327 y 2328, las cosas principales existen para si y
por si mismas; las accesorias existen por otra cosa de la cual dependem Pero
nos encontramos en presencia de dos cosas unidas eon el mismo fin, en re-
234 BENJ AMIN PEREZ
lacion de subordination una de ia otra. Ejemplo: en un cuadro, la tela es lo
principal, el marco lo accesorio; en un anillo lapiedra es lo principal, el en-
garce lo accesorio. Lo principal se determina: 1) por la finalidad de la
union, y en su defecto; 2) por su valor economico, o su volumen.
Importancia de la distincion. Las cosas accesorias siguen la suerte de
la principal, se les aplica su mismo regimen juridico. El dueno de la princi
pal es dueno de las accesorias (art. 2520). Ejemplo: el comprador de un au-
tomovil (cosa principal) puede requerir la documentation de este (cosa ac-
cesoria).
15. Frutos y productos
Son frutos las cosas que producen o provienen penodicamente de otra
cosa existente, sin alteransu snsranHfl Los productos, en cambio, tambien
provienen de una cosa, pero una vez extrafdos no se renuevan, no hay repro
duction, quedando entonces dismiriuida en su sustancia, pudiendo incluso
agotarse. Como lo afirma Llambias, los frutos son cosas nuevas, en cambio
los productos son la misma cosa (se identifican con la cosa de la cual pro
vienen).
Los frutos pueden ser:Qj naturales, o sea, producciones espontaneas
de la naturaleza, sin la mano del hombre(crfa de animates, production de le-
che, etc.);{2) industriales. que son los que la cosa produce mediante la inter
vention de la mano del hombre (flores de un vivero; verduras, cereales), y
(Tfociviles que son las rentas provenientes del uso de las cosas concedidas a
otro (alquileres, intereses de mutuos, precio de usufructo) y los salarios y
honorarios derivados del trabajo material, o intelectual del hombre. A pesar
de que estos ultimos no los produce otra cosa ni se relacionan con el la, el Co
digo considera accesorios de la cosa o del trabajo del hombre a los frutos ci-
viles (art. 2330).
Importancia de la distincion. El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos (que son los ya separados si son naturales o ya cobrados si
sonciviles, art. 2425), pero debe devolver los productos. En la sociedad con-
yugal los frutos de los bienes propios son gananciales; en cambio los produc
tos no, conservan su calidad depropios. En las obligaciones de dar cosas ciertas.
todos los frutos percibidos antes de la entrega de la cosa, pertenecen al deu
dor, y los pendientes al dfa de la tradition o entrega. al acreedor (art. 583)
16. Dentro y fuera del comercio
Establece el artfculo 2336 que estan dentro del comercio todas las co
sas cuya enajenacion (donation, venta o trueque) no fuere expresamente
prohibida o dependiente de una autorizacion publica.
EL PATRIMONIO 235
Las cosas fuera del comercio se dividen en:(&}absolutamente inaliena-
bles (art. 2337), son lasprohi bidas por la ley (bienes del dominio publico-del
Estado, indemnizaciones por accidentes del trabajo, bien de familia, etc.)x
las prohibidas por las convenciones (prohibicion para vender a persona de
terminada o por un plazo no mayor de 10 anos) y@ relativamente inenaje-
nables (art. 2338) o sea que necesitan autorizacion previa. Ejemplo: los bie^
nes privados del Estado (que requieren autorizacion legislativa para
enajenarlos); o los bienes de los incapaces (requieren conformidad del re
presentante o curador y del juez).
17. L as cosas con relation a las personas
En esta parte del capftulo, nos referimos al distinto regimen de las cosas
segun el caracter que invisten sus propietarios. Es un tema que corresponde
al derecho administrativo, al municipal, al canonico, relacionados con el de-
recho constitutional. Por lo tanto, haremos solo una exposition somera.
18. Bienes del Estado
a) Bienes publicos
Primero los enumeraremos, y luego analizaremos sus caracteres para
distinguirlos de los privados.
La enumeration esta contenida en el artfculo 2340: el inciso 1 se refie
re a los mares terri tori ales, y fue modificado por I a ley 17.094/67 que exten-
dio el caracter de bien publico a doscientas millas marinas desde la mas baja
marea (son mas o menos 370 kilometros, porque la milla tiene 1832 metros);
el inciso 3tiende a permitir el uso publico de las aguas, siempre que satis-
faga un interes general, particularmente las aguas subterraneas. Solo los
arroyos que nacen y rmieren en una misma heredad pertenecen exclusiva-
mente a su dueno (art. 2350); el inciso 5 se refiere a los lagos navegables
aprovechables para el transporte de cargas o pasajeros, y sus lechos. Lo im-
portante es si tienen aptitud de satisfacer un interes general; quedan excep-
tuados, por aplicacion analogica del artfculo 2350, los lagos que estan den-
tro de una sola heredad; el inciso 6 se refiere a las islas, cuando no
pertenezcan a los particulares; el inciso 7 se refiere a las calles, etcetera, y
obras publicas construidas para utilidad o comodidad comun, siempre que
sean de uso general y directo (Bielsa, Rivera, Borda); los incisos 8 y 9 se
refieren a los documentos oficiales y a las minas y yacimientos paleontolo-
gicos (seres organicos fosiles) y arqueologicos (artes y monumentos de la
antigiiedad).
236 BENJ AMIN P&REZ
Lo que caracteriza al dominio publico y lo distingue de los bienes del
dominio privado del Estado es que los publicos estan afectados al uso de la
comunidad, existe la posibilidad del goce general y directo de los bienes por
todos ciudadanos (ej.: museos, bibliotecas, balnearios, campos deportivos,
todos los cuales se incluyen en el inc. 7). El dominio publico tiene como ca
racteres, el de ser inalienable, inembargable, inejecutable, imprescriptible,
de uso gratuito (aunque puede establecerse un canon para su uso: peajes, es-
tacionamiento, entradas a museos, etc.). El Estado puede conceder su uso
exclusivo bajo ciertas condiciones^siempre que no afecten el goce popular.
Ejemplo: permisos para instalar puestos en las calles. Tambien puede desa-
fectarlos, generalmente por ley, aunque igualmente puede producirse la de-
safectacion de hecho si ya no sirve para el uso publico. Ejemplo: caminbs
abandonados. Una vez desafectados pasan al dominio privado.
b) Bienes del dominio privado
Son aquellos que el Estado posee como persona juridica, y sobre los
cuales ejerce un derecho de propiedad similar al de los particulares, regido
por el Codigo Civil. Estan enumerados en el articulo 2342. El inciso 7vse re
fiere a todas las tierras que carecen de otro dueno, sobre las cuales tienen un
derecho priginario la Nation o las provincias, segun donde esten ubicadas
(como antes lo tenian el Papa y los reyes espanoles). El Estado no esta obli-
gado a justificar su dominio, son Ios particulares que lo invocan, los que de
ben probarlo; el inciso 2 se refiere a las minas de oro, plata, cobre, no obsr
tante el dominio de los particulares sobre la superficie de la tierra; el inciso
3 se refiere a los bienes vacantes (inmuebles abandonados por sus duenos
o de duenos desconotidos) y a los mostrencos (muebles sin dueno conoci-
do); el inciso 4 se refiere a los muros, ferrocarriles, y construcciones que no
son publicos, y a los bienes adquiridos por el Estado.
Los bienes del dominio privado tienen como caracteres el de ser un dere
cho de propiedad sometido al Codigo Civil, pero su enajenacion esta sujeta al
cumpiimiento de requisites administrativos, y si estan afectados a un servi-
cio publico (ferrocarriles* etc.) no son embargables, no integran la garantia
comun de los acreedores, porque no es admisible la paralizacion de un ser-
vicio publico por un credito particular. Los que no estan afectados a un ser-
vicio publico, pueden embargarse, usucapirse, etcetera, por los particulares.
19. Bienes municipales
Articulo 2344: se apiican los mismos principios anteriores, y pueden
ser publicos o privados. Las leyes que organizan las comunas les atribuyen
sus recursos y determinan cuales son estos bienes.
EL PATRIMONIO
i
237
20. Bienes de la I glesia C atolica
Articuld 2345: dado el caracter de persona de derecho publico que pre-
ferencialmente le reconoce a la Iglesia Catdlica el articulo 33 del C6digo Civil,
cuando nos referimos a ella 10 hacemos comprendiendo no s6l0 a la Iglesia Ca
tolica Universal, sino tambien a sus subdivisiones o pluralidad de personas
jundicas diferenciables enelseno de la propia Iglesia, como ser: Iglesia Ca
tolica national, diocesis, capftulos, seminar ios, iglesias, parroquias, etcete
ra, que tengan su personalidad juridica conforme a las leyes nacionales o
eclesiasticas. Ejemplo: la Conferencia Episcopal Argentina tiene su propia
personalidad, recdnocida por la Iglesia. En consecuencia, los creditos y deu
das de cada parroquia o de cada diocesis son independientes de cada una de
ellas, y la Iglesia Universal o las otras parroquias, no responden por ellas.
Interpretando el artfculo 2345, el TratadO con la Santa Sede de 1966 y
el Codigo Canonico, recientemente la Corte Suprema de J usticia de la Na
tion resolvio que los bienes publicos de la Iglesia Catolica son relativamen-
te inenajenables, inembargables e imprescriptibles, y en consecuencia su
disponibilidad solo puede decretarse de conformidad con el derecho cano
nico, no siendo factible de ejecucion coactiva sin la execration o autori
zacion eclesiastica previa. La protection de los bienes eclesiasticos a los que
se refiere el articulo 2345 alcanza a todos los bienes de propiedad de la Igle
sia afectados de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, a los fines
propios de la Iglesia. Ejemplo: sede de los obispados, seminarios, capillas,
oratorios, lugares pfos y religiosos, conventos, hospitales, bienes tempora-
les que la Iglesia posee (muebles o inmuebles) destinados a los servicios ge
nerates que ella presta.
Pregunta: iQue significa execration?
Respuesta: Es quitar caracter sagrado a un bien por decision de la Igle
sia, en cuyo caso pasa a ser factible de ejecucion coactiva.
21. I glesias no catoiicas
Articulo 2346: son personas jundicas de derecho privado, si obtuvie-
ron personerfa juridica. Sus bienes, incluso los relativos al culto, se pueden
enajenar o embargar como los de cualquier persona juridica, y de acuerdo
con sus estatutos.
22. Bienes particulares
Articulos 2347 a 2350: son todos los que no pertenecen al Estado na
tional, provincias, municipios o a la Iglesia Catolica. Ejemplo: las fuentes
138 BENJ AMIN PfcREZ
/ caminos hechos en sus predios por los particulares; las veitientes que na-
:en y mueren dentro de la heredad. En cuanto a los lagos no navegables que
JStan circundados por varios propietarios riberenos, a estos les pertenece
;olo el uso y goce, pero la nuda propiedad es del Estado.
13. C osas susceptibles de apropiacion privada
Articulo 2343: su estudio corresponde a derechos reales. No obstante,
rComo notion general, la norma citada se refiere a la apropiacion, como me-
lio de acquisition del dominio, que consiste en la aprehension de las cosas
nuebles sin dueno o abandonadas, hecha por persona capaz, con animo de
propiarselas (art. 2525). Son: los peces, enjambre de abejas si el propietario
o lo reclama en seguida, ya que el dueno debe perseguirlas; las piedras, las
onchas que el mar arroja, las plantas y yerbas de las costas de mares y ribs,
especialmente los tesoros abandonados que se encuentran sepultados o es-
ondidos, los que estan reglamentados en los articulos 2550 y siguientes del
'odigo Civil.
GUI AS DE ESTUDI O
Derechos
Patrimoniales
A) Derechos Reales:
Facultad que se tiene directamente sobre la cosa (2
elementos: titular del derecho y la cosa). Solo
pueden ser creados por la ley; son absolutos (se
ejercen contra todos); gozan del iuspersequendi"
(se lo hace valer contra cualquiera que se halle en
posesion de la cosa); del ius preferendi (gozan de
preferencia); se pueden adquirir por. prescripcion
adquisitiva (usucapion); tienen formalidades de
transmisi<5n (escritura publica, etc.). Ejemplos:
dominio, hipoteca, prenda con registro. etc.
B) Derechos Personales:
Facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de
una obligacion (3 elementos: acreedor, deudor y
prestacion). Son relativOs (se ejercen contra per
sonas determinadas); son ilimitados (su creaci6n
depende de la voluntad de las partes); no gozan del
"iuspersequendi ni "preferendi; les rige la pres
cripcion liberatoriay no la adquisitiva; se transmiten
sin requisites formales. etc. Ejemplos: contratos,
obligaciones, etc.
C ) Derechos I ntelectuales:
Derecho del autor a explotar economicamente una
creaci6n intelectual (artistica, literaria, marcas,
patente de invencion, programas de computation,
etc.).
Se diferencian de los derechos reales en que tienen
objeto inmaterial y son temporarios (caducan a los
50 anos de la muerte del autor) y luego pasan al
dominio publico, pudiendo ser aprovechados por
cualquiera. A su vez, se diferencian de los derechos
personales en que los intelectuales son absolutos (se
ejercen contra todos). _____ ______, '
40 BENJ AMfN P&REZ
cciones
atrimoniales
Del principio de que el patrimonio del deudor es la
garantia comun de sus acreedores, surge el derecho de
estos para defender la integridad patrimonial del deudor,
otorgandoseles tres acciones:
1) Accion Revocatoria: Es el caso de una persona que
enajena bienes para sustraerlos a la ejecucion de sus
acreedores, originando o agravando su insolvencia.
Dados todos los requisitos, Ia enajenacion es
inoponible al acreedor demandante, quien puede
ejecutar su. credito sobre los bienes objeto de la
trasferencia.
2) Accion de Simulation: Si se demuestra que un acto
jurfdico fue simulado con el fin de enganar a los
acreedores, se anula (se deja sin efecto),
beneficiando a todos los acreedores.
3) Accion Subrogatoria: Permite sustituir al deudor
inactivo en la ejecucion de sus derechos, para que se
incorporen los bienes a su patrimonio y poder
despues cobrarse.____________________________
ienes excluidos
? la garantia comun
Los bienes excluidos de ser embargados y ejecutados por sus
acreedores deben determinarse en las leyes nacionales de
fondo, y son, entre otros bienes del deudor, los siguientes:
a) Los inmuebles inscriptos como bien de familia,
por creditos pOsteriores a su inscripcion;
b) Las ropas y muebles de uso indispensable (segun las
exigencias de la vida moderna);
c) Los instrumentos necesarios para la profesion, arte u
oficio;
d) Los utiles de labranza para el agricultor;
e) Las cosas que estan fuera del comercio (sepulcros,
derechos personalisimos, etc.);
f) Los bienes del dominio publico del Estado, y
tambien los del dominio privado si estan afectados a
servicios publicos;
g) Los creditos indefinidos (en su monto, naturaleza, etc.);
h) Los creditos por alimentos;
i) Las remuneraciones y sueldos, en las proporciones
deley. '
ctividad N 17
^Cual es la critica esencial que a criterio de la catedra merecen los regfmenes so^
e embargo de remuneraciones?
EL PATRIMONIO 241
Frutos y Productos
Bienes
de las Iglesias
I ) C onceptos:
A) Productos: son las cosas que provienen de otra
cosa, pero que una vez extrafdas no se renuevan, no
hay reproduction, quedando disminuida en su
sustancia.
B) Frutos: son las cosas que provienen periodicamente
de otra cosa existente, renovandose sin alterar su
sustancia. Se clasifican en:
a) Naturales: producciones espontaneas de la natu
raleza, sin la mano del hombre;
b) Industriales: se producen interviniendo la mano
del hombre; y
c) Civiles: son los salarios, honorarios y rentas
provenientes del uso de las cosas concedidas a
otro (alquiler, intereses de prestamos, etc.).
I I ) I mportancia de la distincion:
1) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos; en cambio debe devolver todos Ios
productos, aunque sea de buena fe;
2) En la sociedad conyugal, los frutos de los bienes
propios son gananciales; en cambio los productos
conservan su calidad de propios.________________
A) I glesia C atolica:
Nos referimos a los bienes de la Iglesia Catolica, como
persona de caracter publico, comprendiendo a sus
subdivisiones o pluralidad de personas jundicas
diferenciables (Iglesia Cat61ica Nacional, di6cesis,
iglesias, parroquias, etc.), siendo sus creditos y
deudas independientes de cada una de ellas.
Caracteres: sus bienes afectados directa o indirec-
tamente a los fines propios de la Iglesia son inenaje-
nables, inembargables, imprescriptibles, y su dispo-
nibilidad solo puede decretarse de conformidad con
el derecho candnico, que requiere la execration o
autorizacion eclesiastica previa.
B) I glesias no catolicas:
Son personas de caracter privado, si obtuvieron la
personerfa juridica.
Caracteres: sus bienes, incluso los afectos directa-
mente al culto, se pueden enajenar o embargar como
los de cualquier persona jundica._______________
BENJ AMIN P&REZ
ctividad N 18
Responder el siguiente cuestionario:
1) Enumerar y determinar la finalidad de las acciones o medidas preventivas
2) ^Cuales son los acreedores quirografarios y como se satisfacen sus creditos'
3) i,Que importancia tiene la distincion entre bienes muebles e inmuebles?
4) ^Que es lo que caracteriza al dominio publico y cuales son sus caracteres''
5) Enumerar cosas susceptibles de apropiaci6n pri vada.
Capit ul o X
HEC HOS JURI DI C OS
1. C oncepto
A traves del estudio de los conceptos y la clasificacion (que Ia catedra
aconseja realizar en cuadro sinoptico), tendremos un panorama de la siste-
matizacion de los hechos y actos juridicos como causa de la relacion jurfdi
ca, cuyo analisis comprende la teorfa general de los hechos y actos juridicos,
tema que abarca el presente y los siguientes capftulos, hasta el final.
Hecho juridico es todo acontecimiento susceptible de producir efectos
juridicos, ya sea la adquisicion, modificacion o extincion de derechos (art.
896). De la definition legal dada en el artfculo 896 hemos excluido por re-
dundantes las palabras transferencia y obligaciones, pues la primera
esta incluidaen la modificacion (es una modificacion subjetiva) y las obli
gaciones son una especie del genero derecho (Llambias). Cuando el sis
tema juridico toma en consideration un hecho y le adjudica una consecuen
cia jurfdica, estamos en presencia de un hecho jundico.
Nota 1: No pocas discusiones doctrinarias ha originado el termino "susceptibles",
el que debe ser entendido como "posible como hipotesis" de producir
efectos juridicos; es la idea de posibilidad o potencialidad de produciria,
lo cual solo ocurrira cuando se concrete el acontecimiento real coinciden-
te con el tipo legal. Cuando el art. 896 nos habla de "acontecimiento sus
ceptible de producir" se esta refiriendo al acontecimiento previsto legal-
mente en abstracto y de manera general, que cuando coincida con al
acontecimiento natural yconcreto desplegara sus efectos juridicos (Ci
fuentes, Rivera, Orgaz, Bueres). En cambio para Henoch Aguiar, Arauz
Castex, Llambias basta que exista la posibilidad de que un acontecimiento
produzca un cierto efecto juridico para que el ordenamiento legal pueda
considerarlo como hecho juridico sometido a su imperio, caracterizando
al hecho juridico por poseer la virtualidad de una consecuencia de dere
cho, aunque aun esa consecuencia no haya ocurrido, o pueda resulfar
frustrada. Pero si ello fuera asf, no habr'ian simples hechos o hechos no ju
ridicos, porque todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene
44 BENJ AMIN PfeREZ
la virtualidad de producirefectosjurfdicos, asf el simple vuelo de un pajaro
podrfa romper un cristal de un auto asegurado, o la lluvia podrfa ser objeto
de un plazo o de una condicion, con lo cual pasarfan a ser hechos jurfdicos,
por su virtualidad de producir consecuencia de derecho, aunque aun no se
haya producido ei supuesto jurfdico.
. C lasificacion
Los hechos jurfdicos se clasifican en: a) hechos naturales, que son
quellos hechos jurfdicos realizados sin la intervention del hombre. Ejem-
lo: nacimiento (consolida a la persona como titular de derechos); falleci-
riento por causas naturales (se abre la sucesion); transcurso del tiempo
?uede originar la prescripcion), etcetera, y b) hechos humanos, que son los
lfinitos hechos jurfdicos realizados por el hombre (actos).
Parte de la doctrina (Brebbia, Bueres, Rivera) considera como hechos
aturales (que no originan responsabilidad, porque no habrfa autorfa) los
ztos reflejos, los producidos en estado de inconsciencia total o sean conse-
uencia de una fuerza irresistible, porque la action no serfa acto humano, al
o trasuntarse como una emanation de la persona.
ota 2: Tambien en el nacimiento, en la muerte, en el embarazo, si bien participa
el hombre, lo hace soio como un ente sometido a las leyes ffsicas o bio-
logicas (acttia como un mero animal) por lo que tambien serfan hechos
naturales que no originan responsabilidad, po.rque no habrfa autorfa
(Brebbia, Bueres, Rivera).
Los hechos humanos se clasifican a su vez en voluntarios, que son los
jalizados cumpliendo las condiciones internas (discernimiento, intencion
libertad) segun el articulo 897 y la condicion externa de la manifestation
e la voluntad, segun el articulo 913, e invoiuntarios, que son los hechos hu-
lanos a los que les falta o estan viciados de alguno de los elementos de la
oluntad citados.
Por otra parte, tambien los actos (sean voluntarios o invoiuntarios) se
iasifican en actos Ucitos, o sea, no prohibidos por la ley (art. 898) e ilicitos,
ue son los actos contrarios a la ley que producen un dano imputable al au-
>r, por un factor de attribution de responsabilidad subjeti vo (dolo o culpa)
objetivo (riesgo, garantfa o equidad).
Adherimos asf a la doctrina moderna (Bueres, Mosset Iturraspe, Rive-
i) que sostiene que tambien los actos invoiuntarios pueden ser ilicitos en
jntido objetivo (contrarios al ordenamiento jurfdico) generando responsa-
ilidad por enriquecimiento del autor o por equidad (art. 907).
Los actos lfcitos se clasifican a su vez, en actos Ucitos propiamente di-
hos (Llambfas) tambien llamados simples actos lfcitos (Orgaz, Cifuen-
HECHOS J URfDICOS 245
tes, Rivera) que son los actos licitos realizados con fines practicos, cultura-
les, deportivos, sin la intencion inmediata de producir efectos juridicos,
donde la ley por si sola le otorgatal efecto, ex lege (art. 899). Ejemplo: caza
o pesca (origina derecho de domiriio por apropiacion); gestion denegocios;
quien escribe un libro o pinta un cuadro, sin otro fin que una recreacion cul
tural, adquiere sin embargo derecho de autor, por la ley; y actos jurfdicos
que son los actos licitos realizados con la intencion (ex voluntate) de produ-
cir efectos juridicos, o sea, la adquisicion, modification o extincion de un
derecho (art. 944). Ejemplo: contratos, matrimonio, testamento, transac
tion, renuncia de derechos, etcetera.
Pregunta: ^Que importancia tiene esta distincion?
Respuesta: Tiene una gran trascendencia, porque solo a los actos jurf
dicos se les aplican los principios sobre los elementos del acto, capacidad de
hecho, objeto, modalidades, forma y prueba, vicios, nulidad y confirma
tion, que estudiaremOs eri los siguientes capitulos. Estos principios no se
aplican a los simples actos licitos o licitos propiamente dichos, y esto es
asi, porque en el acto juridico lo relevante es la voluntad (que debe ser sana,
completa, libre); en cambio en los simples actos licitos, la voluntad de los
sujetos es irrelevante, por ser la ley la que produce los efectos.
Pregunta: i y como se distingue en la practica, si se trata de un simple
acto licito o de un acto juridico?
Respuesta: Si la ley prescinde de la intencion del sujeto, y cualquiera
que sea esta, programa sus efectos, es acto licito propiamente dicho. En es
tos se persigue un fin practico y la ley enlaza un efecto jundico. Ejemplo:
pintar un cuadro (la ley le otorga el derecho de autor). En cambio si la ley tu-
tela o se atiene a la intencion del sujeto, como manifestacion de la autonomia
de su voluntad, se trata de un acto juridico. Ejemplo: cuando la ley regia-
menta los contratos, los testamentos, etcetera.
Siguiendo con la clasificacion de los hechos juridicos, los actos ilicitos
se clasifican a su vez en: delitos, que son los hechos ilicitos realizados con
intencion de danar, con dolo (art. 1G72); y cuasidelitos, que son los realiza
dos con culpa, o imprudencia inexcusable (arts. 1109 y 512).
De la clasificacion general mencionada surge la diferencia entre hecho
y acto juridico, consistente en que el hecho juridico es el genero y el acto ju
ridico la especie. No todo hecho juridico es acto juridico; pero si todo acto
juridico es hecho juridico, Ejemplo: edificar en suelo ajeno, es un hecho ju
ridico, pero no un acto juridico, porque si sabe que es suelo ajeno es un.he-
cho ilicito (ylos actos juridicos son licitos); y si no se sabe, no hay intencion
para crear efectos juridicos, que es lo que caracteriza a los actos juridicos.
246 BENJ AMIN PI1REZ
Es necesario advertir que en la doctrina juridica europea (Alemania,
Italia, Espana), a diferencia de la doctrina francesa que adopto nuestro Co
digo, se denominan actos juridicos a nuestros actos licitos propiamente
dichos del artfculo 899, y negocio juridico a nuestro acto juridico. La
denominacion negocio jundico tambien es utilizada por parte de nuestra
doctrina (Cifuentes, Compagnucci de Caso, Rivera, etc.), pero nosotros pre-
ferimos seguir utilizando la denominacion del Codigo, que es tambien la de
los proyectos de reforma actuales.
3. Actos voluntarios. C ondiciones internas
En este punto nos estamos refiriendo a los requisitos o elementos que
debe reunir la voluntad para que se la considere sana, sin vicios, que sea fiel
expresion de su querer.
Segun lo dispuesto en los articulos 897 y 900, los requisitos internos
son: el discemimiento, la intention y la libertad. Si falta alguno de estos ele
mentos que hacen a la existencia de la voluntad, se torna meficaz el acto hu
mano, no produciendo por sf obligation alguna, tratandose ya de actos invo-
luntarios.
1) El discemimiento es el conocimiento en potencia, la inteligencia o
aptitud derazonar y comprender, la facultad de conocer en general (Freitas),
una luz constante, que Savigny identificaba con la razon. El discemimiento
permite a la persona distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto,
en otras palabras, saber lo que se hace. Pero se trata de un conocimiento ge
neral, potencial, no referido a un acto especffico.
Las causas obstativas del discemimiento son:
a) la edado inmadurez mental, que segun el artfculo 921, exige 10 anos
para tener discemimiento en los actos ilicitos, y 14 anos para tener discem
imiento en los actos lfcitos. Estas edades constituyen una presuncion iure et
de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. La razon de la diferencia
en las edades es porque en los actos ilicitos, donde se debe distinguir lo bue-
no de lo malo, el discemimiento o conciencia de ello es mas temprana, por
tratarse de hechos anormales, que hieren la atencion. En cambio, en los actos
lfcitos debe distinguirse lo conveniente de lo inconveniente, lo que requiere
pleno discemimiento. El menor que no ha cumplido 14 anos, es irresponsa-
ble de las consecuencias que puedan acarrear sus actos licitos. En cuanto a
ios ilicitos, si el menor ya tiene 10 anos puede ser imputable civilmente, tie
ne responsabilidad por el resarcimiento con sus propios bienes, aun cuando
sean inimputables penalmente (hasta los 16 anos). El sistema adoptado por
nuestro Codigo para determinar el discemimiento es el llamado sistema ri-
gido, por edades determinadas concretamente, siguiendo a Freitas, Alema-
nia y Brasil. En cambio, el sistema flexible adoptado por Francia, Italia y
HECHOS J URlDlCOS
247
Suiza, exige un examen judicial de cada caso concreto para determinar si el
sujeto tema o no discernimiento al celebrar el acto, sistema que quizas sea
mas justo, pero es mas inseguro que el nuestro. Cabe advertir que para rea
lizar un acto Kcito valido, no basta con tener 14 anos (discernimiento) sino
que se requiere tambien la capacidad para realizar!o, lo que estudiaremos
mas adelante.
b) La segunda causa obstativa del discernimiento es la falta de salud
mental o insanidad, que segun el articulo 921 comprende a los dementes y
a los privados accidentalmente de la razon.
Los dementes a que se refiere la norma son los declarados tales y tam
bien los no declarados o de hecho, porque la declaracion tiene efectos sobre
la capacidad, pero no sobre el discernimiento, que en ambos casos no se po-
see. No se incluyen los actos efectuados en intervalos lucidos, porque pre-
cisamente alii se recobra mtegramente el discernimiento.
Los privados accidentalmente de la razon o inconscientes transitorios,
provienen de la embriaguez, hipnosis sonambulismo, intoxication, etcete
ra, es decir, los que accidentalmente se ven privados de la razon por cual-
quier accidente que afecte el entendimiento.
Esta causa obstativa del discernimiento se aplica tanto a los actos lfci-
tos como a los ilicitos, pero respecto de estos ultimos existe una diferencia,
ya que tambien se exige^ue la privacion accidental de la razon sea involun-
taria. Segun el articulo 1070, en los actos Ucitos invoiuntarios por embria
guez (contrato o matrimonio realizado por un ebrio) basta que se pruebe la
embriaguez para que se lo califique de involuntario; mientras que en los ac
tos ilicitos, se presumen voluntarios a menos que el ebrio pruebe tambien
que su embriaguez fue involuntaria, o sea, que cayo en tal estado sin culpa
inexcusable. Ejemplo: cualidad desconocida del licor. En este sentido, ha-
bra culpa inexcusable precedente: si bebio en exceso irreflexivamente (sin
reflexionar sobre la posibilidad de embriagarse) o el caso de ebrios en loca
les bailables que luego conducen automoviles.
Este caso de embriaguez previsto en la ley, debe extenderse a todos los
casos de inconsciencia accidental en los actos ilicitos, por drogas de cual-
quier especie (Cifuentes, Rivera) por lo que la inconsciencia transitoria de-
bera a su vez ser involuntaria (ingiere drogas por error excusable o por pres
cripcion medica, o introducidas en su bebida por terceros).
Es necesario distinguir con precision el discernimiento, que hace a una
condicion concreta del sujeto, de \?l capacidad que es una determination o
categoria legal abstracta. La falta de discernimiento es la carencia de una ap
titud natural (uso de razon). La falta de capacidad es la carencia de una ap
titud legal. Se puede tener discernimiento sin capacidad (ej.: sordomudos
interdictos; dementes interdictos en intervalo lucido) y capacidad sin dis-
248 BENJ AMIN PRREZ
cernimiento (ej.: demente de facto o no declarado incapaz; capaz ebrio o in-
consciente, sonambulo). La falta de discernimiento incide en la validez del
acto (anulable de nulidad relativa) y en la responsabilidad (es irresponsable
por los actos ilicitos). La falta de capacidad incide solo en la validez del acto
(nulo de nnlidad relativa), no en la responsabilidad (el sordomudo y el de
mente en intervalo lucido interdictos, son responsables de sus actos ilicitos).
El acto de un capaz es anulable si no tuvo discernimiento. El acto de un in
capaz es nulo, aunque tenga discernimiento.
Nota 3: La diferencia radica en e! regimen probatorio: si es demente declarado,
juega la presuncion legal de la falta de discernimiento y quien invoque
que el acto se realize en intervalo lucido, debe probar este. En cambio, si
se trata de un demente no interdicto, se debera acreditar por quien invo-
que la demencia su existencia al tiempo del acto.
Si se trata de un demente declarado, si otorgo un acto en intervalo lucido
(con discernimiento}no hace valido el acto, sigue siendo nulo (por ser
otorgado por un incapaz de hecho), salvo el testamento, que se rige por
los arts. 3615 y 3616.
El acto licito ejecutado por un demente no declarado en un intervalo lu
cido (con discernimiento) es valido, y si lo hizo no en un intervalo lucido,
tambien en principio es valido, aunque anulable si se prueba su demencia
al momento del acto.
Los incapaces estn enumerados en los artfculos 54 y 55: personas por
nacer, menores de edad (impuberes y adultos), dementes y sordomudos que
no saben darse a entender por escrito, ambos interdictos.
Los actos hechos sin discernimiento estan enumerados en el articulo
921: actos ilicitos o licitos practicados por menores de 10 o 14 anos respec-
tivamente; los actos de los dementes (interdictos o no) que no fuesen prac
ticados en intervalos lucidos; y Ios realizados por los que, por cualquier ac-
cidente, estan sin uso de razon (permanente o accidentalmente) al momento
del acto.
2) La intencion es el mismo discernimiento, pero apiicado especffica-
mente a un acto. El acto es intencionado si existe concordancia entre lo en-
tendido y lo actuado, cuando se realizo el acto tal como se penso (Brebbia,
Cifuentes, Rivera). El discernimiento es una facultad generica (su ausencia
hace imposible imputar al agente cualquier acto). En cambio, la intencion es
especifica de cada acto determinado, y su ausencia torna inimputable solo el
acto realizado sin intencion, mientras que lieson imputables otros actos que
puede realizar con intencion. La intencion supone el discernimiento, porque
la exclusion del discernimiento tambien excluye la intencion. Pero a la in-
versa no: la exclusion de la intencion no supone la exclusion del discern
imiento. Ejemplo de acto realizado con discernimiento pero sin intencion:
HECHOS J URIDICOS
acto viciadopor error o dolo. La intention es susceptible de calificacion huh
ral, el discemimiento, no.
Cuando un acto ha sido realizado con discemimiento, se presume que
tambien fue obrado con intention, y es por ello que quien invoque algiin vi
cio de esta (error o dolo) debe probarlo.
Las causas obstativas de la intention son dos: el error y el dolo. El error
es la discordancia entre el proposito y el resultado, no imputable a persona al
guna. Debe ser de hecho, esencial y excusable para tornar el acto involuntario,
El dolo es un error provocado a designio, instigado por alguien, me-
diante una maniobraenganosa. Debe ser grave, principal, ocasionar un dnfio
importante y no debe ser recfproco.
3) La libertad es el poder de decidir por si mismo sus propios actos,
Presupone el discemimiento y la intention. Existe espontaneidad de deter''
minacion, sin coaccion exterior ilegftima que nos obligue a obrar en cierto
sentido. Si existe coaccion, las consecuencias del acto no seran imputadas al
autor material, sino al autor moral (el que ejercio la presion).
La causa obstativa de la libertad es la violencia, fuerza o intimidation,
El artfculo 922 lo incluye como factor excluyente de la intention, pero se
trata de un error, porque es excluyente de la libertad. Puede haber presitfn
moral (amenazas, temor) que vicien Ia libertad, y sin embargo existir la in
tention (conocimiento del acto y sus consecuencias, inclinandosepor reali-
zar el acto por ser el mal menor).
Nota 4: Si la coaccion exterior es ejercida en forma legftima, no es causa obsta
tiva de la libertad; asf, los padres, tutores o guardadores pueden impedir
por la fuerza que sus hijos se danen a si mismos (art 912).
En cuanto a la prueba, ia ley presume que los actos han sido realizado con
libertad, y quien sostenga lo contrario debe probar la causa obstativa in-
vocada.
4. C ondition externa
Artfculo 917: Es la declaracion de la voluntad, o hecho exterior por el
cual la voluntad se manifiesta. En tanto la voluntad no se manifieste por he
chos exteriores o signos sensibles, mientras permanezca en el dominio de la
conciencia (in mente retenta), no interesa al Derecho, no es acto voluntario.
Tampoco lo es cuando la declaracion no es seria, o sea realizada con animus
iocandi o en escena teatral. En consecuencia, la condition externa, como
cuarto requisito de la voluntad, es toda conductk que permite inferir la exis
tencia de la voluntad, es decir, que no se limita a la palabra oral o escritai, sino
que comprende, como lo afirma Borda, a toda conducta o proceder que de
acuerdo a las circunstancias permita inferir la existencia de una voluntad.
BENJ AMIN PEREZ
Formas de manifestation de la voluntad
Estan senaladas en los articulos 914a 920, y podemos distinguir la si-
rientes:
a) La declaracion formal y no formal (art. 916). En las formales o de
orma impuesta, su validez depende del cumplimiento de las formalida-
;s exigidas por la ley (testamento, matrimonio, cesion de credito, etc.). En
5 no formales o mas propiamente de forma libre existe libertad de elegir
forma (mutuo).
En realidad, estas no son formas o medios de manifestation de la vo-
ntad, sino que es un punto que corresponde a la clasificacion de los actos
>r su forma, que estudiaremos en el Capitulo XII.
b) Expresa y tdcita. La expresa (art. 917) es la que se manifiesta ver-
Imente o por escrito o por signos inequfvocos con el objeto de dar a cono-
r su voluntad, y la tdcita (art. 918) es la que se infiere de hechos o conjunto
i circunstancias que rodean a un comportamiento.
Borda senala que el articulo 918 esta mal logrado, pues si de Ios actos
alizados se puede conocer con certidumbre la voluntad, son signos inequf-
icos, y en consecuencia hay declaracion expresa, no tacita. Para este autor,
linica tacita es la que se infiere del silencio, en los casos de exception del
tfculo 919. En cambio Cifuentes estima que la norma esta bien, y precisa
distincion: los signos inequfvocos son lo que se emplean aconciencia, con
proposito de hacer conocer a otro la propia voluntad (ej.: levantar la mano
un remate o la votacion de una asamblea; pagar callado un boleto en el
msporte; etc.). En tanto la manifestation tacita implica que la intencion no
sido dar a conocer a otro la voluntad, sino que esta surge indirecta o im-
icitamente por un juicio de valor, de comportamientos de hecho o de ac-
aciones de voluntad (Rivera) realizados con otra finalidad, pero de los
ales se puede inferir una manifestation tacita de voluntad. Ejemplo: acep-
;ion de una oferta mediante el consumo de la mercadena enviada; conti-
acion de un proceso o juicio iniciado en su nombre sin su autorizacion; el
redero que vende un bien de la herencia, tacitamente acepta la misma.
c) Presumida por la ley (art. 920). Es la ley la que da por declarada una
anifestacion de voluntad, aunque la parte no haya tenido esa intencion.
ambfas dice que es una subespecie de la manifestation tacita. Pero en re-
dad no hay ninguna manifestation de la parte (por eso Savigny la llama
lanifestacion de voluntad ficticia); su voluntad podrfa ser lo mismo una
e otra; es la ley la que atribuye la voluntad en un sentido determinado, es
a creation de la ley fundada en motivos de interes social. Ejemplo: un pa
re en poder del deudor, presume entrega voluntaria y remision de la deuda
:t. 878); la continuation en el uso de la cosa locada no implica la renova-
Sn del contrato o tacita reconduccion, pero si presume la continuation de
HECHOS J URIDICOS 251
la location en sus mismos terminos (art. 1622); la prohibition de ceder el
arrendamiento implica la de subarrendar, y recjprocamente (art. 1597). La
presuncion legal puede ser iuris et de iure (no admite prueba en contrario),
o solo iuris tanturh (rige la presuncion en tanto no se pruebe lo contrario, es
decir, que admite prueba en contrario).
6. El silencio
Segun el artfculo 919 del Codigo Civil, y en principio, el silencio no es
manifestation de voluntad, por lo que la solution legal es contraria al ada
gio: Quien calla, oto'rga No hay asentimiento o negativa del sujeto silente
a un interrogatorio precedente, o como claramente lo expresa Arauz Castex,
el silencio no quiere decir ni si ni no. El que calla, ni otorga ni niega, pero
como lo afirma Rivera, el silencio es no solo no hablar o callar, sino tambien
no actuar ante una interrogation o acto. Ejemplo: si quien recibe una oferta,
envfa en silencio el dinero del precio o del flete, existe manifestation expre
sa de voluntad (signos inequfvocos).
Por exception, el silencio sf sera manifestation de voluntad en los si-
guientes casos:
a) Cuando haya obligation de explicarse por la ley (citation judicial a
reconocer firma, mandato tacito en los casos de los arts. 1874 y 1935, etc.)
o por las relaciones de familia, aunque este ultimo caso es una subespecie de
la anterior, porque la obligation de explicarse en las relaciones de familia
debe surgir tambien de la ley. Ejemplo: si se guarda silencio por un ano lue-
go de la inscription del nacimiento, caduca la action de impugnacion de la
patemidad del marido (art. 259).
b) Cuando haya relation entre la conducta o declaraciones precedentes
y el silencio posterior. Esta exception requiere conducta concreta anterior
que comprometa el silencio posterior. Es lo que se denomina silencio cir-
cunstanciado o calificado o comprometedor. Ejemplo: remision perio
dica de mercaderfas y suba de precios comunicadas: si el adquirente recibe
y guarda silencio, acepta el nuevo precio. Senala Rivera que esta exception
tiene aplicacion corriente en los contratos de duration (distribution, agen-
cia, concesion, suministro) donde el silencio de una de las partes ante las
modificaciones deplazo, precio, incorporation de nuevos productos a la
distribution, etcetera, implica aceptacion tacita.
c) Cuando las partes convengan expresamente que el silencio sea torna
do como declaration de voluntad.
El primer caso de exception es, en realidad, declaration de voluntad
"presumida por la ley; la segunda, manifestation tacita
claracion expresa de la voluntad.
2 BENJAMI N PREZ
Fuera de las excepciones senaladas, rige la regia general de que el si-
lcio no es manifestacion de voluntad, no hay asentimientoo negativa. De
inera que resulta contraria a esta norma lapeligrosa practica que se obser-
en Ia actualidad, de considerar concretado un contrato de seguro o de ven-
de productos, con el simple expediente de enviar folletos a los domicilios
rticulares, en los que se les senala que si no contestan, su silencio sera to-
ido como manifestacion de voluntad positiva o asentimiento.
Pregunta: ^No les ocurrio algo parecido a los empleados publicos pro-
ici ales de Salta, con la inhumacion en un cementedo privado?
Respuesta: Sf, precisamente a ese mal ejemplo lo cito en la nota de doc-
la El silencio y la vinculacion forzada, que integra mis Notas de Doc-
na. Derecho Civil Parte General, donde analizo con mas detenimiento el
j o . Ultimamente, con la sancion de la Ley de Defensa del Consumidor
t.240/93), se dio correcta solucion a este problema en su artfculo 35.
ta 5: La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 rige desde el 15/10/93, y en su
artfculo 35 establece: 'Prohibicion. Queda prohibida la realization depro-
puestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o ser-
vicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo auto-
matico en cualquier sistema de debito, que obligue al consumidor a
manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la ofertase envio una cosa, el receptor no esta obligado a conservarla
ni a restituirla a I remitente, aunque la restitution pueda serrealizada libre
de gastos".
En esta acertada prohibicion se receptan las inquietudes y sugerencias
realizadas por el Dr. Perez en sus Notas de Doctrina.
Teorfas sobre el predominio de los elementos
Para que un acto pueda ser considerado como voluntario, debe reunir
condiciones internas (discemimiento, intencion y libertad) y la condi-
n externa (declaracion de la voluntad). Pero cuando hay divergencias en-
la voluntad interna (lo que se tuvo intencion de hacer) y la voluntad de-
rada o externa (lo que se declara que se hace), cabe preguntarse que
mento prevalece, si el interno o el extemo. Para este problema, se han for-
lado algunas teorfas:
a) Teoria clasica de la voluntad real: es la teorfa francesa, incorporada
Codigo frances, cuyo exponente mayor es Savigny. Por esta teorfa preva-
s la voluntad interna o real, la intencion efectiva del agente, sobre la de
ration de este, que es un simple medio de prueba. Lo contrario, expresan,
HEC HOS JURI DI C OS 253
vulnerarfa el principio de auto norma de la voluntad. Esta teoria protege al
autor de la declaracion, pero sacrifica al destinatario.
b) Teoria de la voluntad declarada: es la teoria alemana, receptada en
el Codigo Civil aleman. Senalan que para el Derecho, lo que vale es la vo
luntad tal como fue declarada, y no la voluntad interna. Se produce una ob-
jetivacion del acto voluntario que adquiere vida independiente, ajena al real
querer de su autor. De lo contrario, habrfa gran inseguridad en las relaciones
privadas. Esta teoria es aceptada por Borda.
8. Sistema del C odigo
Nuestro Codigo Civil adopta en principio la teona clasica, que hace
predominar la voluntad real sobre la declarada, segun surge claro de la acep-
tacion de la teoria general de los vicios de la voluntad. Asf, si el acto volun
tario esta viciado de error, dolo o violencia, no es posible atenerse a la de
claracion de esa voluntad, sino indagar la voluntad real.
Pero no adopta la teoria clasica 0 psicologica en su puridad total, sino
que establece numerosas excepciones que mantienen la validez de la volun
tad declarada; no obstante faltar algun elemento esencial de la voluntad. Po
demos citar como excepciones, las siguientes: a) falta de discernimiento
(casarse con dispensa judicial de la edad, siendo menor de 14 anos; peque-
nos contratos de la vida cotidiana); b) falta de intencion (error no excusable,
error no esencial, error de derecho, dolo recfproco, declaraciones bajo reser-
va mental); c) falta de libertad (temor reverencial). Todas estas excepciones
del Codigo mantienen la eficacia o validez de las manifestaciones de volun
tad, no obstante la discordancia entre ellas y la intencion fntima del sujeto
que las realiza, con lo que se procura la seguridad jurfdica, que es la finalidad
de la teoria alemana. Son excepciones muy importantes a la teoria clasica,
que es la regia general, con lo que el Codigo sienta un justo equilibrio, adop-
tando soluciones practicas que lo identifican con las llamadas teorfas inter-
medias (Rivera).
En nuestra doctrina y jurisprudencia, si se trata de actos gratuitos o de
ultima voluntad (donaciones, testamentos) o no recepticias (en las que falta
un destinatario determinado; ej.: ofertas al publico), se hace prevalecer el
querer intemo, porque persiguen hacer conocer la voluntad del declarante,
el interes de este. En cambio en los actos jurfdicos entre vivos y en los recep-
ticios (ofertas a personas determinadas) que persiguen obligar al declarante
y a los terceros (interes de ambos), cada uno debe ser responsable de su pro
pia declaracion de voluntad, por lo que predomina la voluntad declarada.
254 BENJAMI N -P6REZ
9. I mputabiiidad. Actos voluntarios ;
Tratandose de actos voluntarios, para el estudio de su imputabiiidad
partimos de la hipotesis de que una persona sea no s61o autora material de
un hecho, sino tambien su autora moral, es decir, que lo hizo Voluntaria-
mente (con discernimiento. intencion v libertad).
Determinada la autoria material y moral, la imputabiiidad objetiva
(,imputatiofacti) tiene por objeto establecer el nexo causal entre un hecho
y una consecuencia, o sea, cuando un resultado o dano cualquiera es la con
secuencia objetiva de la action u omision anterior de una persona, refirien-
donos al aspecto material u objetivo. Responde a la pregunta: ^el hecho pre-
:edente haproducido tal resultado? La prueba del nexo causal esta siempre
i cargo de la vfctima: en esto no juegan las presunciones del articulo 1113
'Cifuentes).
Una vez establecida positivamente la imputation objetiva o relation de
causalidad, se determina la imputation subietiva (imvutatio iuris), que
lace a la culpabilidad o responsabilidad por el hecho o dano. Responde a la
)regunta: ^eres culpable del hecho? Debemos advertir que la culpabilidad
urge normalmente por haber incurrido el autor en dolo o culpfl. salvo casos
n que puede aplicarse la teorfa del riesgo o responsabilidad objetiva (art.
113), con independencia de que la conducta del autor sea subjetivamente
ulposa o no.
lota 6: E! orden debe ser: a) relacion de causalidad (ffsica), b) autoria (volunta-
rio), y g) imputabiiidad (culpa o dolo, o por aIgun factor objetivo impuesto
por ley). Primero debe establecerse el nexo causal o relacion de causalidad
[imputati&factt), analizando la vinculacion ffsica entre la conducta del
sujeto y el resultado.material, entre el hecho y la consecuencia; luego se
determina la autoria, es decir si esa conducta resulta imputable al sujeto
por trata rse de un acto voluntario realizado con discernimiento, intencion
y libertad; y por ultimo, adjudicadas las consecuencias a la conducta del
autor, debe establecerse la responsabilidad legal {imputatio iuris), anali
zando si la conducta resulta reprochablepsiquicamenteal autor por culpa
o dolo (o porque asi la ley lo determina en base a la equidad o a una res-
ponsabilidad objetiva, arts. 907,1113). Unicamente si los tres elementos
confluyen a traves de eseorden en la produccion del dano, nacera la obli-
gacion de resarcir en la.medida o extension que el resultado puede ser
atribuido a la conducta del sujeto, salvo en los casos en que la ley deter-'
mina la responsabilidad legal en base a principios objetivos o de equidad,
con independencia de los conceptos de culpa o dolo, donde solo se debera
probar la relacion de causalidad, con pfescindencia del juicio de valor res-
pecto a la autoria y la culpabilidad. *
HEC HOS JURiDI C OS 255
Dejando de lado distintas teorfas que se han demostradd como injustas
o inequitativas (doctrinas de la equi Valencia de condiciones. causa pro-
xima, causa eficiente, etc.), hoy existe uniformidad en la doctrina en el
sentido de que nuestro Codigo ha estructurado un sistema cuya regia general
es el principio de Qausalidad adecuada, ahora expresamente mencionado
en el articulo 906 (ref. ley 17.711) segun el cual las consecuencias se con-
sideran causadas por el agente, cuando segun el curso natural y ordinario
de las cosas, eran previsibles. Esta ptevisibilidad o juicio de probabilidad se
juzga en abstracto (art. 909), es decir, con respecto a lo que es previsible a
la generalidad de las personas, y a lo que es previsible normal y ordinaria-
mente, aunque en la realidad no las haya previsto el agente. Y en este sen
tido, hav una graduation: a mavor imprevision o negligencia..ma.yor_res-
. ponsabilidad (art.902).
Orgaz explica con claridad este principio. Senala que ningun suceso es
la obra o resultado de una sola condicion o antecedente, sino que se origina
por un conjunto de ellas. Ejemplo: la muerte del peaton, puede deberse no
solo a ser atropellado p^or un automotor, sino tambien a la deficiente aten-
cion medica, dureza deljsuelo en que cayo, edad o fortaleza de la vfctima, et
cetera. Todas estas conHiciones juntas, tomadas colectivamente, forman el
concepto de causa, y cada uno de estos factores, por separado, se llama
condicion. Pero como el automovilista nunca habra puesto el total de las
conditiohes (a lo sumo habra puesto una o varias), se origino la tqorfa de la
causa adecuada, que responde -a-esta pregunta: ^la accion u oniision del
presunto responsable, era por sf misma previsiblemeiiU GM>az"deo|asionar
el dano, de acuerdo con la experiencia de la vida o curso natural de lalposas?
Si la respuesta es afirmativa, la accion u omision era adecuada pjara pro-
ducir el dafio, y entonces el agente es objetivamente imputable. Si se con-
testa que no, faUa-eene-xion causal adecuada, y el dano se considera casual
oXoxtuito, es decir, inimputable al sujeto. Ademas, es necesario que eTpro-
ceso causal haya sucedido normalmente, sin la intervencion de factores ex-
traordinarios que interrumpan el nexo causal (caso fortuito, culpa de la vfc
tima o hecho de tercero), porque la interruption del nexo causal excluye la
responsabilidad del agente (Rivera).
L I . C onsecuencias inmediatas
Segun el articulo 901 del Codigo Civil, son las que acostumbran suce-
der segun el curso natural y ordinario de las cosas, o sea, las que derivan di
recta o necesariamente de un hecho. Ejemplo: la enfermedad o la muerte son
consecuencias inmediatas del hecho de haberle dado veneno a una persona,
10. Regia general
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o de haberle disparado un tiro; el derrumbamiento, la de haber construido
mal la casa; la muerte de un animal, la de haberlo vendido enfermo, es decir
que el dano del comprador por la muerte es una consecuencia inmediata de
habersele vendido el animal enfermo.
Las consecuencias inmediatas son imputables jurfdicamente al autor
del hecho, sea que haya habido dolo o culpa (art. 903). Aunque el agente
pruebe que el no tenia intencion de causar esa consecuencia, o que no la ha-
bfa previsto, siendo una consecuencia que ocurre en el curso natural y ordi-
nario de las cosas, para la ley no pudo dejar de preverlas, hubo negligencia,
subsistiendo la responsabilidad. La vfctima solo debe probar que el agente
produjo el hecho, y este debe pagar, en el ultimo ejemplo que dimos, los ani- ;
males vendidos enfermos que se hubiesen muerto. J
12. C onsecuencias mediatas
Como expresa el artfculo 901 en su segunda parte, son las que resultan
de la conexion de un hecho con un acontecimiento distinto. El efecto debe j
ser consecuencia. de la conexion de ambos hechos distintos. No son un f
consecuencia directa o necesaria del primer hecho, sino que derivan de 1 |
vinculacion con otro hecho diferente, son consecuencias contingentes (pue 1
den o no suceder). Ejemplo: venta de animales enfermos, que a su vez con- ;
tagian a Otros animales del comprador. La muerte de estos dltimos es una
consecuencia mediata de la venta. Las consecuencias mediatas son imputa
bles jurfdicamente al autor del hecho, si eran previsibles, o sea, no solo cuan
do las hubiera previsto (dolo), sino tambien cuando haya podido preverlas
empleando la debida atencion y conocimiento de la cosa (culpa), segun lo ;
dispuesto por el artfculo 904. Si no previo ni pudo prever, estamos en el caso I
fbrtuito o casual, y no hay imputation jurfdica de las consecuencias. Ejem- j
plo: en el caso de los animales, el agente debe pagar los animales contagia- I
dos muertos, ya que era previsible el contagio.
13. C onsecuencias casuales
De acuerdo con el artfculo 901, tercera parte, son las mismas conse
cuencias mediatas (conexion de hechos distintos) pero que no pueden pre
verse (caso fortuito o fuerza mayor), o sea hechos que no han podido pre
verse o que, previstos, no han podido evitarse (art. 514).
Tienen una diferencia subjeitiva con las mediatas, que consisten en la
imposibilidad de prever las consecuencias en que se halla el sujeto, aun em
pleando las diligencias que el caso requena. Ambas son consecuencias in-
directas. Ejemplo: a causa de la enfermedad o muerte de todo su ganado, no
256 BENJ AMIN P&REZ
HEC HOS JURI DI C OS 257
pudo levantar la cosecha, o no pudo pagar a sus acreedores y estos lo ejecu-
tan y rematan a vil precio sus bienes.
Segun el artfculo 905, las consecuencias casuales no son imputables,
en principio, al autor del hecho, excepto cuando debieron resultar, segun
las miras que tuvo al ejecutar el hecho. No es propiamente una excepcion,
porque si bien objetivamente es imprevisible y por ello casual, es subjetiva-
mente previsible, pues el agente obro en vista a que ocurriera la consecuen
cia, con dolo, y si este se prueba, entonces se trata de una consecuencia me-
diata, y seria responsable por el artfculo 904. EjemplO: un oficial manda a un
conscripto a lo peor de la batalla, previendo que pueda morir y casarse con
su viuda (Cifuentes).
Nota 7: Sin perjuicio del principio generai del art. 905, las consecuencias casuaies
(fortuitas o imprevisibles) de hechos ilicitos (delitos y cuasidelitos) son
responsabilidad del autor del hecho cuando la ley asi las imputa. Por ello
, tambien deben responder por las perdidas o deterioros sufridos por caso
fortuito o fuerza mayor el delincuente de hurto en relacion a la cosa ro-
" bada (art. 1091); el poseedor de mala fe, en relacion a !a cosa poseida
{arts. 2435 y 2436); el poseedor de ia herencia, en relacion a los bienes de
la herencia (art. 3426); e! gestor de negocio, si hizo operaciones arriesga-
das, sin aptitudes, o en interes propio {art 2294), etcetera.
14. C onsecuencias remotas
Segun Llambias, son las que guardan con el hecho una vinculacion le-
jana, maximamente imprevisible por la prolongation del nexo causal. Se
gun Borda, no son otras que las casuales o imprevisibles. Para Cifuentes se
trata de una cuarta categoria, donde no solo existe imprevisibilidad, sino
ruptura total del nexo de causalidad, no existiendo, ningun tipo de vincula
cion con el hecho ilfcito. Ejemplo: a un auto embestido por otro, se le des-
prende por este hecho una baterfa, con cuyo acido se lesiona a un transeunte:
media causa remota o extrafia que impide la causalidad.
En el artfculo 906 se las legisla, determinando que en ningun caso son
imputables.
15. Actos invohmtarios
En este punto, tratamos sobre la responsabilidad de los sujetos que han
producido actos jurfdicamente involuntarios (sin discemimiento o sin inten
cion o sin libertad), es decir, que son autores materiales de los hechos,
pero no son autores morales, por faltar la voluntad sana o madura. Ejem
plo: danos ocasionados por dementes, sean declarados o de hecho; por me-
258 BENJ AMIN PfeREZ
nores de 14 anos (actos licitos) o de 1p anos (actos ilicitos); por privadosac-
cidentalmente de razon, por vfctimas de error o de dolo o de violencia.
16. Regia general
Estaexpuesta en los artfculos 900 y 907, que senalan que los hechos in
voiuntarios no producen por si obligation alguna, y que sus autores no
responden por los danos que causaren, salvo las excepciones legates, o sea
que el autor de un hecho involuntario es en principio un mimputable, carece
de responsabilidad.
Nota 8: Cifuentes sostiene que cuando faltan los tres elementos: discernimiento,
intencion y voluntad (por ej.: vis absolute a un insano impuber), mas que
. invoiuntarios serian actos mecanicos, que no tendrian ningun efecto (art
900) y tampoco se fes aplicarta la indemnizacion de equidad, implicando
la irresponsabilidad total.
17. Excepciones
Pero existen las siguientes excepciones a la regia citada:
a) La del artfculo 907 primera parte, que expresa que si como conse
cuencia del hecho involuntario, el autor se hubiera enriquecido, debera in-
demnizar a la vfctima en la medida de su enriquecimiento (principio del en-
riquecimiento sin causa), dando lugar a la action in rerri'verso. Esta action
se aplica a la responsabilidad contractual y extracontractual, y quien la de
duce debe probar el provecho del inimputable. Ejemplo: un demente rompe
una vidriera y saca objetos: debe devolverlos. Como vemos, al tener el lfmi-
te del enriquecimiento, su aplicacion practica es muy restringida.
b) La del artfculo 908, que atribuye responsabilidad exclusiva a los que
tienen a su cargo personas que obran sin discernimiento. En este caso, se tra
ta de la culpa in vigilando de los padres, tutores, guardadores, curadores
(arts, 1114 a 1117, Cod. Civ.). Tambien esta exception es poco eficaz, pues
no hay responsabilidad si los padres o guardadores prueban que les ha sido
imposible evitar el dano.
Aunque ya no se trate de actos invoiuntarios, y por lo tanto ajenos al
punto, es util senalar que en el caso de los menores, una vez que cumplen los
10 anos de edad, son responsables con sus propios bienes por los hechos ilf-
titos que cometieren, y sus padres y guardadores tambien lo siguen siendo,
aunque en forma refleja, por lo que pueden repetir de los bienes del menor
las indemnizaeiones que paguen por la responsabilidad indirecta. En conse
cuencia, las vfctimas del hecho ilfcito pueden demandar indistinta o conjun-
HEC HOS JURI DI C OS m
tamente al hijo y a los padres, guardadores, directores de colegio, etcetera
(Cifuentes).
c) La del artfculo 907, segunda parte, incorporada por la iey 17.711,
que dispone que los jueces pueden ordenar un resarcimiento a favor de la
vfctima, fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la fortuna del
autor del hecho involuntario y la situacion de la-vfctima. Ejemplo: si un de
mente solvente mata a una persona de humilde condition, no obstante tra-
tarse de un hecho involuntario, el juez puede fijar una indemnizacion equi-
tativa, cuyo monto queda librado al criterio judicial, aunque debe senalarse
que no se trata de un mero socorro sino que tiene esencia reparadora, por
la que siempre que sea posible* se debe mantener el equilibrio vulnerado por
el hecho involuntario.
Nota 9: La ley parte de la hipotesis de que si el insano.o autor del hecho involun
tario es rico y la vfctima pobre: debe responder; a la inversa, si el autor del
hecho involuntario es pobre y la vfctima rica: no debe responder. Entre es
tos dos extremos se mueve el juez con flexibilidad para fijar la indemni-
zacion teniendo en cuenta ambos patrimonios.
Esta indemnizacion de equidad puede aplicarse en ausencia delas otras
dos excepciones ya estudiadas* o complementarlas, porque es inde-
pendiente de ellas (Cifuentes, Brebbia), aunque eljuez debera ponderar la
medida de la reparacion obtenida por cada una, para completarlasodenegar-
las si ya se obtuvo reparacion integral (Rivera).
d) La del artfculo 11.13, segunda parte (teorfa del riesgo), segun la cual
en el caso de danos causados con una cosa riesgosa de propiedad del inim-
putable, como consecuencia del riesgo o vicio propio de la cosa, la respon
sabilidad del dueno o guardian de la cosa es plena, aunque sea un inimpu-
table, salvo culpa de la vfctima o de un tercero. Ejemplo: el demente dueno
de una empresa de omnibus, responde por los danos causados por uno de sus
vehfculos a un peaton.
En los casos de danos producidos con cosas no riesgosas o animales, de
las que es dueno o guardian un inimputable, este no es responsable, por falta
de culpa (art. 1113, comienzo de la 2da. parte). En este caso, puede funcio-
nar la indemnizacion de equidad mencionada en la excepcion c).
e) La del artfculo 1113, primera parte (responsabilidad del principal)
por los danos de sus dependientes, en la que cabe distinguir dos situaciones:
1) si el inimputable es el principal, y el dependienteprodujo un dano con vo
luntad sana, responde el principal (responsabilidad refleja), plenamente,
como en el caso de los danos producidos por el riesgo de la cosapertenecien-
te o bajo guarda del inimputable; 2) si el inimputable es el dependiente (ej.:
empleado que produce un dano en un ataque de epilepsia), no responde el
principal, porque la responsabilidad de este supone la del subordinado, que
260 BENJ AMIN PIiREZ
es inimputable; solo podrfa regir la indemnizacion de equidad, pero a cargo
del subordinado.
18. Hechos ilfcitos
En materia civil, hechos ilfcitos son los hechos (voluntarios o invoiun
tarios) reprobados por las leyes, que causan un dano, imputable al agente en
razon de un factor de atribucion de responsabilidad (arts. 1066 y 1067).
La doctrina clasica senalaba que los hechos ilicitos eran una especie de
Ios hechos voluntarios, por lo que debfan ser actuados con discernimiento,
intencion y libertad (autorfa moral del hecho). Pero la voluntariedad
como requisito del hecho ilicito es cuestionado acertadamente por la doctri
na moderna (Bueres, Mosset Iturraspe, Rivera) senalando que tambien los
actos invoiuntarios pueden ser ilfcitos, generando responsabilidad por un
factor de atribucion objetivo, en la medida del enriquecimiento del autor y
de la equidad (art. 907).
19. Elementos
Del concepto senalado precedentemente, surgen tres elementos o re
quisites para que se configure el hecho ilicito:
a) Prohibido por la ley: la ley esta tornado en sentido material (art.
1066), es decir, como toda disposition de caracter general emanada de au
toridad competente, pudiendo tratarse de leyes, decretos, ordenanzas, edic-
tos, acordadas, etcetera.
b) El dano: o sea, un perjuicio cierto, que afecte derechos o intereses le-
gftimos, susceptible de apreciacion pecuniaria. Se computa el dano futuro,
porque ha de ocurrir necesariamente, pero no el dano eventual (incierto),
porque puede ocurrir o no. Tambien comprende el dano moral (art. 1078).
Como lo afirma Cifuentes, sin dano no hay ilicito civil, pues el Derecho
Civil tiene por finalidad resarcir, no punir. Ejemplo: si se conduce a contra-
mano sin danar a nadie, se comete un hecho prohibido por la ley, pero no un
hecho ilicito civil, porque no hay dano.
c) Factor de atribucion: que puede ser: a) subjetivo (dolo o culpa del
agente) a los efectos de la imputabilidad subjetiva, partiendo de la idea de re-
proche moral que se dirige al autor de una conducta ilfcita; y b) objetivo, se
nalando Rivera, que el derecho moderno pone el acento en la vfctima del
dano recurriendo a factores objetivos de responsabilidad (el riesgo, la ga-
rantfa, la equidad) y no tanto al reproche moral del agente, prescindiendo en
muchos casos de su culpa o dolo.
Estos tres elementos deben darse conjuntamente. Basta con que alguno
de ellos falte, para que no se configure el hecho ilicito.
HEC HOS JURI DI C OS 261
Cifuentes y Rivera agregan otro elemento: relacion o nexo de causa
lidad que debe existir entre el hecho y el dano, que ya hemos estudiado al
tratar la imputabilidad material de todo hecho (sea licito o ilicito).
20. C lasificacion
Los hechos ilicitos con factor de atribucion subjetivo se clasifican en:
a) delitos, que son los realizados con dolo, es decir con intencion de producir
el dano, con conciencia de perjudicar (art. 1072). Ejemplo: defraudation,
robo, homicidio; y b) cuasidelitos, o sea realizados con culpa (art. 1109),
con imprudencia, negligencia, imprevision, omision de las diligencias que
exigiere la naturaleza del acto (art. 512). Ejemplo: accidentes de transito por
exceso de velocidad, en los que no evito el dano pudiendo hacerlo (no hay
conciencia de perjudicar, pero si conciencia de realizar el acto de manejar a
velocidad).
21. Efectos. Diferencias
El regimen de las consecuencias o efectos (reparation de los perjui-
cios) de los delitos y cuasidelitos es el mismo (art. 1109), salvo en las si
guientes diferencias:
a) En los cuasidelitos los jueces pueden disminuir equitativamente el
monto de la indemnizacion, teniendo en cuenta la situation patrimonial del
deudor; en cambio, en los delitos no puede disminuirse la indemnizacion
(art. 1069).
b) El coautor de un cuasidelito que hubiera indemnizado a la vfctima,
tiene la accion de reintegro o repetition contra los coautores parareclamar-
les la parte que les correspondiera (art. 1109, 2da. parte). En cambio, el
coautor de un delito no tiene accion de reintegro o recursoria (art. 1082),
porque nadie puede alegar su propia torpeza.
En virtud de la ley 17.711, ya no existen otras diferencias que traia el
Codigo de Velez, y que suscitaban algunas discusiones. Asf, el dano moral no
se otorgaba en e] caso de los cuasidelitos, sino solo en los delitos civiles, cuando
tambien eran delitos penales. Ahora el dano moral procede en ambos casos,
segun el articulo 1078. Otra diferencia radicaba en que la responsabilidad de
los coautores era solidaria solo en el caso de los delitos. Ahora la solidaridad
existe tambien en ambos casos, incluyendo a los cuasidelitos, segun el ar
ticulo 1109, con las unicas excepciones de los articulos 1121 y 1135.
Nota 10: Otra diferencia de menor importancia entre deiito y cuasidelito, es que
en los cuasidelitos solo son imputables y deben indemnizarse las conse
cuencias inmediatas y mediatas, en cambio en los delitos podra respon-
262 BENJAMI N Pl-UliZ
derse tambien por las consecuencias eausales (objetivamente imprevisi-
bles), si fueron tenidas en mira al ejeeutar el hecho (art. 905); relativizamos
esta diferencia por cuanto esas consecuencias eausales (objetivamente
imprevisibles), pasarian a la categoria de mediatas por el dolo especffico
requerido en la norma, que las transforma en subjetivamente previsibles;
ello ademas de las dificultades probatorias.
22. I licito civil y penal. Diferenciacion
Nosotros hemos analizado hasta aquf el ilfcito civil, pero no el penal
que es ajeno a esta materia. Pero para evitar confusiones, debemos distin-
guirlos al solo efecto metodologico, no de ilicitud pura, que existe en ambos.
Las diferencias son las siguientes:
a) El ilfcito civil es una contravention generica a la ley en sentido ma
terial, bastando que se den sus requisitos; no hay catalogo o enumeration ta-
xativa de ilicitos. En cambio el ilfcito penal es especffico, se trata solo de los
delitos previstos taxativamente en el Codigo Penal y leyes formales comple-
mentarias.
b) El ilfcito civil requiere el dano (porque tiene por finalidad resarcir).
El ilfcito penal no requiere dano (porque tiene por finalidad punir). Ejem-
plos de ilfcito penal sin dano: tentativa de delito, delito frustrado, abuso de
arm as, etcetera.
c) En el ilfcito civil hay delitos y cuasidelitos. En el ilfcito penal solo
hay delitos, que pueden ser dolosos o culposos.
d) En el ilicito civil puede haber responsabilidad indirecta o refleja (dei
principal o del propietario de la cosa). En el ilfcito penal no hay responsabi
lidad refleja, porque requiere identidad de sujetos, es el mismo el autor del
hecho y el responsable del mismo.
e) En el ilfcito civil se es imputable o responsable desde los 10 anos
(art. 921). En el ilfcito penal el menor es punible desde los 16 anos (aunque
se le dicte la pena recien a los 18), y en Ios delitos de action privada o con
pena menor de dos anos, recien es punible a los 18 anos (ley 22.278/80, mod.
por ley 23.803/83). Y asf, si un adolescente de 15 anos comete un hecho ilf
cito que a la vez es penal y civil, no se le aplica la pena del delito (porque al
ser menor de 16 anos, es un inimputable), pero sf es responsable con sus bie
nes por el resarcimiento de los danos y perjuicios que son consecuencia del
ilicito civil (porque es mayor de 10 anos), sin perjuicio de la responsabilidad
refleja de sus padres o guardadores, ya estudiada.
GUI AS DE ESTUDI O
I ) Hechos naturales: hechos jurfdicos realizados sin la intervention del homhrc
I I ) Hechos humanos: hechos jurfdicos realizados por el hombre (actor).
Actos voluntarios
(realizado con discernimiento,
intencion. libertad y con declaracion de
_____________voluntad)_____________
Actos invoiuntarios
(faltan o estan viciados elementos ilc In
voluntad, o falta la declaration tlo
_____________voluntad)
Ambos pueden ser
L icitos I licitos
Actos jurfdicos
(con intencion de
producir efectos
jurfdicos)
Actos I fcitos
propiamente
dichos o simples
actos (la ley sola
produce ei efecto)
Delitos
(con dolo)
C uasidelhnN
(con culpa o
impmdentia
inexcusable)
Actos Voluntarios
A) C ondiciones I nterims:
1) Discernimiento: aptitud para conocer y razontir en
general. Sus causas obstativas son:
a) falta de edad: exige 10 anos para los actos ilfcitos y
14 anos para los Ifcitos;
b) falta de salud mental: comprende los dcmenlcN
(declarados o no) y los privados aceidentalmente tie lit
raz6n al momento del acto. En este ultimo caso, si se
trata de actos ilfcitos, ia inconciencia transilorin
debera ser involuntaria.
2) I ntencion: es el discernimiento aplicado especffi-
camente a un acto. Sus causas obstativas son: a) d
error y b) el dolo.
3) L ibertad: es el poder de decidir por si mismo, sin
coacciones, sus propios actos. Su causa obstativa es In
violencia, se trate de fuerza o intimidation.
264 BENJ AMIN PfiREZ
Actos Voluntarios
B) C ondiciones Externas:
Es toda conducta que permite inferir la manifestaci6n de la
voluntad. No cumplen esta condition los actos
realizados inmente retenta, ocon animus iocandi o
en escena teatral.
Formas de
manifestation
de la voluntad
Actividad N 19
^Cual es la solucion legal que se dio a la euestion planteada por la catedra en la
nota de doctrina El silencio y la vinculacion forzada y cual es el cuerpo legal que la
contempla? -
1) Expresa:
Es la que se manifiesta verbalmente o por escrito o por
signos inequfvocos para dar a conocer su voluntad.
Ejemplos de signos inequfvocos: levantar la mano en un
remate; pagar callado el boleto de transports.
2) Tacita:
Es la que se infiere de hechos o conjuntos de circunstancias
que rodean un comportamiento. La intencion no ha sido
dar a conocer a otro la voluntad, sino que esta surge
indirectamente por sus comportamientos de hecho.
Ejemplo: heredero que vende un bien de la herencia, tacita-
mente acepta la misma; aceptacidn de la oferta mediante
el consumo de la mercaderfa enviada.
3) Presumida por la ley:
Es la propia ley la que da por declarada una manifestacion de
voluntad, aunque la parte no haya tenido esa intencion.
Ejemplo: un pagare en poder del deudor presume remision
de la deuda (art. 878 del Codigo Civil).
Imputabiiidad
de los actos
voluntarios
A) Regia General: Rige el principio de la causalidad
adecuada, segun el cual las consecuencias se consideran
imputables o causadas por el agente, cuando segun el c'urso
natural y ordinario de las cosas, eran previsibles.
B) C onsecuencias I nmediatas: Son las que acostumbra
suceder segun el curso natural de las cosas. Son imputables al
autor del hecho, porque para la ley no pudo dejar de preverlas.
C ) C onsecuencias Mediatas: Son las que resultan de la
conexion de un hecho con un acontecimiento distinto. Son
imputables al autor del hecho si eran previsibles.
D) C onsecuencias C asuales: Son las mismas consecuencias
mediatas pero que no pueden preverse o que previstas no han
podido evitarse. No son imputables al autor del hecho.
HEGHOS JURfDI C OS
Imputabilidad
de los actos
voluntarios
E) Consecuencias Remotas: Stin l asJ rffflfciltii
imprevisibles, con ruptura del nexo de causal idadl'Etf
caso son imputables. ' ' : -
Imputabilidad de los
actos involuntarios
Ilicito civil y penal
Regia General: El autor de un hecho involuntari^
principio un inimputable (carecederesponsabilidad)^
siguientes excepciones legales que responder
inimputabilidad objetiva: g
a) Enriquecimiento sin causa: Si como consecuenc)
hecho involuntario el autor se hubiera enriqu
responde en lamedida de su enriquecimientp.
b) C ulpa in vigilando: Se imputa respohsajbilWa'
que tienen a su cargo personas sin disd^^fj;
(padres, tutores, etc ), salvo que prueben que lelp
imposible evitar el dano.
c) I ndemnizacion de equidad: Losjueces pueden '
un resarcimiento de equidad, teniendo en
fortunadel autor del hecho involuntario y lasitjjf
la vfctima.
d) Teorfa del riesgo: Es la responsabilidad p
corresponde al dueno de una cosa riesgosa e^n)
produjo el dano, aunque sea un inimputable^
pruebe la culpa de la vfctima o de un tercero^'
e) Responsabilidad del principal: Es la que
al principal inimputable, por
dependientes con voluntad sana.
l osdaf i orr
Diferencias entre el ilfcito civil y el penal:
1) El ilfcito civil es una contravention genirica"
que se den sus requisitos). El ilfcito penal es
cifico , debiendo estar los delitos enumeradoS:
vamente en el Codigo Penal y sus reformas.
2) El ilfcito civil requiere el dano como eleiff
indispensable. En el penal existen delitos sin dafioit
3) En el civil hay delitos y cuasidelitos. En el penal i
delitos.
4) En el civil puede haber responsabilidad indure$.
refleja. En el penal no, porque requiere identid
sujetos.
5) En el civil se es imputable desde los 10 anos. Eh
desde los 16 anos (aunque se dicte la penarectena'
anos) y en los delitos de accion privada o con pen#
de 2 anos es punible a los 18 anos.
266 BENJ AMfN PfcREZ
Breves nociones sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y
extracontractual
a) C ulposo: Se reparan los danos que sean consecuencias
inmediatas (art. 520).
Incumplimiento b) Doloso: Tambien se reparan Ios danos que sean
Contractual consecuencias mediatas (art. 521).
Prescripcion de la accion resarcitoria por incumpli-
miento contractual: 10 anos (art. 4023)__________
Incumplimiento
extracontractual
(hechos ilicitos)
a) Sean culposos o dolosos: Se responde por las
consecuencias inmediatas o mediatas previsibles (art. 903
y 904).
b) Delitos: Tambien se responde por las consecuencias
casuales previstas (art. 905) y en ciertos casos, tambien por
las fortuitas (arts. 1091, 2435, 2436, etc.).
Prescripcion de la accion: 2 anos (art. 4037).________
Actividad N 20
1) Distinguir conceptualmente y en sus efectos, entre el "discernimiento y la
capacidad.
2) Distinguir la manifestation de la voluntad expresa de la "tdcita dando
ejemplos.
3) ^En que tipos de actos jurfdicos prevalece la voluntad interna y en cuales la vo
luntad declarada?
4) ^Cuales son los elementos del hecho ilicito civil?
5) De ejemplos de delitos y cuasidelitos y senalar las diferencias en sus
efectos.
Capit ul o XI
ACTOS J URIDICOS
1. Definicion
Conforme al articulo 944. los actos jurfdicos son actos voluntarios Ifcitos
que tienen por fin inmediato la production de efectos jurfdicos. Ejemplo: con-
tratos, matrimonio, reconocimiento de hijos, testar, hipotecar. etcetera.
LOs actos jurfdicos denen una enorme importancia en el Derecho, pues
ia mayor parte de Ios actos del hombre persigue efectos jurfdicos. Rige un
amplio sector del Derecho entregado a los particulares, en donde gobierna
el principio de la autonomfa de la voluntad, la que tiene rafz constitucional,
pues segun el articulo 19 de la Constitucion Nacional, nadie sera obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de hacer lo que ella no prohibe,
En ultima instancia, la autonomfa de la voluntad se basa en la libertad como
derecho natural, porque el hombre nace libre, y el Derecho no puede desco-
nocer la libertad, sin repudiar al mismo tiempo, la naturaleza humana.
2. C aracteres
Deri van de su definicion y son: a)^e^bflLjjacfdjco .humano; b) yoiunta-
rio; c) Ifcito, y d) tienen un fin inmediato:producir efectosjurfdicos. Este ul
timo es su rasgo tfpico, exclusivo del acto jurfdico.
3. C lasificaciones. I mportancia
El Codigo, en sus articulos 945,946 y 947, trae algunas clasificaciones
de escasa importancia que senalaremos en forma general, y luego analiza-
remos las clasificaciones doctrinarias, que tienen mayor importancia en el
Derecho.
Las del Codigo son: 1) Articulo 945: divide los actos jurfdicos en po-
sitivos yjiegativos segun se realice algo o se trate de una omision o absten
tion, para que un derecho comience o acabe. Ejemplo de positivos: compra-
venta (en que se entrega la cosa); pago (se entrega dinero), etcetera. Ejemplo
268 BENJ AMfN PfiREZ
de negativos: obligation de no hacer, como seria un pacto para que no se ele-
ve una construction mas alia de cierta altura. Esta clasificacion no tiene im
portancia juridica.
2) Articulo 946: los divide en unilaterales v bilaterales. segun el nume-
ro de voluntades que forman el acto juridico, aunque se ha senalado por la
doctrina que debe hablarse mas propiamente de partes (sujetos que obran
con un interes distinto) que de personas. Asi, la renuncia de varios condomi-
nos a su derecho de propiedad es un acto unilateral, porque a pesar de inter-
venir varias voluntades, todos obran con un mismo interes. Esta clasifica
cion no debe confundirse con la de los contratos unilaterales y bilaterales.
Los contratos son siempre actos bilaterales, pero en cuanto a sus efectos o
partes obligadas, puede ser un contrato unilateral (queda obligada una sola
de las partes, como en la donation, mutuo, etc.), o bilateral (en que ambas
partes estan obligadas, como en la compraventa, location, etc.).
La importancia de la clasificacion de los actos unilaterales y bilaterales
consiste en que la nulidad partial (de clausulas viciadas) funciona general-
mente respecto de los actos unilaterales (ej.: testamento, en el que la nulidad
de la institution de herederos o de un legado, no afecta el resto del testamen
to). Esto es solo en principio, pues la nulidad parcial puede funcionar aun en
los actos bilaterales (clausula de irresponsabilidad en el contrato de seguros,
etc.), aunque esto es excepcional. En cuanto a la forma, los actos bilaterales
requieren doble ejemplar (art. 1021) y los unilaterales no.
3) Articulo 947\ los clasifica en actos entre vivos v de ultima voluntad.
Se diferencian en que los efectos de los primeros comienzan desde su cele
bration ('art. 951); en cambio las^isposiciones de ultima voluntad no tienen
efectos sino apartir de la muerte. El contrato de seguro de vida es un acto en
tre vivos, pues ya existe obligation de pagar la prima en vida, desde su ce
lebration, aun cuando otras obligaciones puedan exigirse despues de la
muerte.
Parte de la doctrina (Guastavino, Belluscio, Compagnucci de Caso, Ri
vera) critica la distincion que los artfculos 951 y 952 hacen en base a la
existencia, pues ambos tipos de actos existen desde el momento de su
celebration (momento en que se debe cumplir con los requisitos de forma,
capacidad, etc.). Por ejemplo: los testamentos (actos de ultima voluntad)
pueden ser revocados en vida, por lo que cabe preguntarse: ^podria revocar-
se lo que no existe? La diferencia consiste, en realidad, en que los actos en
tre vivos crean o extinguen relaciones entre sus otorgantes, mientras que
los de ultima voluntad crean o extinguen relaciones entre los sucesOres del
otorgante y terceros.
Importancia. Los inhabilitados y los penados no pueden disponer de
sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador (inhabilita-
AC TOS JURlDI C OS 269
dos) o del juez (penados), pero sf disponen por testamento (acto de ultima
voluntad). Por otra parte, en la interpretation de los actos jurfdicos, se da
preferencia a la voluntad declarada;en los actos entre vivos, y a la voluntad
real, en los actos de ultima voluntad.
Entre las clasificaciones no enuntiadas en el Codigo, pero admitidas
por la doctrina, podemos citar:
1) Onerososv sratuitos. En los onerosos, las obligaciones son recfpro-
cas, hay prestacion y contraprestacion (compraventa, location). En los gra-
tuitos, la obligacion esta a cargo solo de una de las partes, sin contrapresta-
cion (legados, institution de herederos, donaciones). La moderna doctrina
menciona tambien a los actos neutws, que pueden ser onerosos o gratui-
tos, segun se estipule (ej.: mutuo, deposito, mandato, fianza).
La importancia de esta clasificacion consiste en gue en los actos gra-
tuitos la capacidad para realizarlos esta mas restringida (los emancipados no
pueden donar bienes recibidos a tftulo gratuito,; el mandatario necesita po-
deres especiales); en la accion revocatoria, los abreedores no necesitan acre
ditar la mala fe del donatario o adquirente a tftulo gratuito; no existe la ga-
rantfa de eviction en favor del adquirente a tftulo gratuito (o sea, la
indemnizacion que paga el transmitente en caso de que el derecho que se
transmite no sea legftimo); no existe la proteccion de la nulidad para el ter-
cero adquirente a tftulo gratuito, aunque sea de buena fe (art. 1051); no se de
ben los vicios redhibitorios o defectos ocultos (art. 2165).
2) Principales y accesorios. Los actos accesorios son aquellos cuya
existenclaclepende de la existencia de otro acto al cual acceden. Ejemplo: la
hipoteca, prenda, fianzas, etcetera, que dependen de otro acto principal, que
es el credito o mutuo. ;
Su importancia consiste en que lo accesorio sigue la suerte de lo prin
cipal. Si el acto principal (prestamo) esnulo, tambien lo es la hipoteca; pero
a la in versa no: la hipoteca puede ser nula por defecto de forma, sin ser nulo
el mutuo o prestamo de consumo.
3) Deadministracidn v de disposition. Es muy diffcil delimitar in abs-
tracto o a priori estos coneeptos, cuya precision es importante, por su uso
frecuente. En terminos generales, son actos de administration los que tien-
den a la conservation y a la normal explotacion de un patrimonio, propio de
su destino economico. Ejemplo: reparation de edificios, perception de al-
quileres o intereses, continuation del giro comercial, reposition de merca
derfas, pago de deudas, y cobro de Creditos. En cambio, son actos de dispo
sition los que implican una modification sustancial en la composition del
patrimonio, un egreso anormal de bienes, o que lo comprometen para su fu-
turo. Ejemplo: ventas que no hacen al giro normal del negocio, donaciones,
270
BENJ AMIN P6REZ
renuncias a la prescripcion liberatoria, hipotecas, prendas, transacciones o
compromisos, etcetcra.
La diferenciacion no depende de la naturaleza de! acto. Ejemplo: en
una agencia de automotores, la venta de los vehfculoses un acto de adminis
tration; en cambio, la venta de un automovil por un particular es un acto de
disposition. La location casi siempre es un acto de administration, porque
se transfiere solo el uso de la cosa. Pero cuando es por tiempo prolongado
(mas de 5 o 6 anos, segun arts; 443 inc. lOy 1881 inc. 10) es un acto de dis
position, porque es anormal o riesgosa, y por ello requieren-autorizacion ju
dicial o poder especial, respectivamente. La enajenacion de frutos (crfas de los
ganados) es un acto de administration, pese a que, como en toda venta, hay
desplazamiento de bienes. Pero los actos a tftulo gratuito son, por regia ge
neral, de disposicion, salvo en la administration de asociaciones beneficas.
Un criterio practico (no conceptual) para distinguirlos ha sido expuesto
por el profesor cordobes P. Leon, quien en forma acertada advierte que sort
actos de disposition, todos los que requieren poder especial en la repre
sentation conventional (art. 1881) o autorizacion judicial en la repre
sentation legal (arts. 443, 297 y 298).
La importancia: es bastante trascendente. Asf, los representantes lega
les deben solicitar autorizacion judicial, y los representantes convenciona-
les necesitan poder especial, para los actos de disposicion y no para los de
administration (elpoder general solo autoriza para actos de administra
tion, no de disposicion, art. 1880); los inhabilitados no pueden disponer de
sus bienes por actos entre vivos, pero sf administrarlos salvo que la sentencia
limite tambien la administration; los actos de disposicion importan confir
mation tacita en los actos sujetos a la action de nulidad, no asf los de admi
nistration; los menores emancipados pueden administrar libremente sus
bienes, pero no disponerlos sin autorizacion, cuando se trata de bienes reci-
bidos a tftulo gratuito; los curadores de los bienes del ausente (en la ausencia
simple) y los herederos del presunto fallecido, en el penodo de prenotacion,
no pueden disponer de los bienes del ausente o presunto fallecido, y en cam
bio, sf pueden administrarlos; etcetera..
4) Existen otras clasificaciones que admite la doctrina moderna, de las
cuales titaremos algunas de ellas, de uso mas frecuente en el trafico jundico:
a) patrimoniales y extrapatnmoniales (segun tengan o no por fin inmediato
proSucifefecfoen el pafrfmonTtr>ytiIya importancia radica en que a los pri-
meros (patrimoniales) se les aplican los institutos de la prescripcion, lesion,
imprevision, etcetera, y a los extrapatrimoniales no; b) causadosy abstrac
t s . Los primeros tienen un mpti vo o causa-fin, que puede ser in vocada y ob
jeto de prueba. Los segundos circulan con independencia de su causa, la que
no puede invocarse o probarse contra terceros. Ejemplo: pagares, cheques,
letras de cambio.
AC TGS JURI DI C OS
m
4. Elementos
Los elementos esenciales de todo acto juridico en general, son cuatro:
a) sujeto (autor del acto); b) objeto (hecho o cosa sobre la que recae); c) cau
sa final, yd) forma (exteriorization de la voluntad). Si falta alguno de estos
elementos no sera acto juridico, acarreando su invalidez o nulidad, y en al-
gunos casos graves, la inexisteneia del acto, segun lo veremos en el ultimo
capitulo.
Advertimos que la doctrina no es uniforme en cuanto a la determina
tion de los elementos esenciales del acto, pues para algunos son los cuatro
senalados en el texto (Cifuentes); para otros son tres, excluyendo la causa-
fin (Llambias, Arauz Castex, etc.); para otros serian solo la causa y la forma
(Lopez de Zayalia, Piantoni) y, finalmente, para Bueres y Rivera serian la
voluntad, el objeto y la causa final.
5. La causa final
Para la doctrina predominante (a la que actualmente se adhiere la cate-
dra, modificando su position anterior) tambien es un elemento o requisito
del acto juridico la causa-fm o final, tomada en su tesis dualista (objetiva
y subjetiva). La causa-fm es un elemento independiente, un requisito esen-
tial autonomo del acto juridico, al que aluden los artfculos 500 y 502. Si-
guiendo la tesis dualista, la causa comprende: a) ei fin tipificante, la razon
economica juridica que conesponde al tipo de acto querido por las partes
(causa-fin objetiva), y b) el movil determinante de la voluntad que han teni-
do en mira las partes, siempre que sea esencial e integre expresa o implici-
tamente el acto, o sea conocido por la otra parte, es decir, el motivo deter
minante que se exterioriza (causa-fin subjetiva).
Nota 1: La causa-fin subjetiva esta integrada por todo lo que ha sido determinan
te de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad este incorporada
expresa o implfcitamehte al acto mismo, caso contrario, resulta indiferen-
te para el Derecho. Por ello, los motivos subjetivos e internos del acto de
ben exteriorizarse para ser causa-fin subjetiva y trascender juridicamen-
te. Lo que no ha sido expresado por las partes en el acto, o no esta
imph'citoen la declaracionde voluntad o en la naturaleza del acto no pue
de considerarse lacausa final determinante. Por lo tanto, un motivo fnti-
moysubjetivp puedeserelevadoajacategoriadecausa si expresa mente
se leda tal jerarquia en el acto o si la otra parte sabla que el acto no tenia
otro fundamento que el; asi por ejemplo, la compra de un revolver solo
implica la adquisicion de un arma, siendo h'cita la causa de este acto, aun
que su movil sea matar a su vecino; pero si el vendedor conocia la fina
lidad para la cual se compraba el arma, el contrato resulta inmoral.
272 BENJAMI N PfiRBZ
Daremos un ejemplo para distinguir el objeto y las dos causa-fin (ob
jetiva y subjetiva): en la compraventa de una casa, el objeto es la casa y el
precio; la causa-fin Objetiva seria hacerse propietario o transferir (razon eco
nomica jurfdica que corresponde a la compraventa como tipo.de'acto), res
ponde a Ta pregunta: por que se quiere?; a su vez, la causa-fin subjetiva
serfan los motivos determinantes exteriorizados (expresa o tacitamente) en
el acto (comprar la casa para vi vir o para alquilar, etc.), responde a la pregun
ta: ^para que se quiere?.
En cambio para Llambfas, Arauz Castex, Barcia Lopez, Spota, Galli,
Risolfa, etcetera, el objeto no solo es la materia del acto o prestacion, sino
esta misma apreciada en funcion del fin al cual ella sirve, es tambien ese
mismo fin o interes (Spota lo llama objeto-fm), el que debe ser lfcito, mo
ral, sincero. Vale decir, que la causa no serfa un elemento independiente,
sino quequedarfaenglobada en el estudio del objeto (causa ilfcita o inmoral,
en el art. 953) o de la intencion (falta y falsa causa, que se traducen en la
inexistencia de la intencion o voluntad o en el error).
Nota 2: Para esta position, la notion de causa se confunde o se resume con la de
objeto (la causa ilfcita no es otra cosa que el objeto ilicito). Pero el objeto
(la prestacion debida) es algo exterior a la personalidad de las partes,
mientras que la causa forma parte de la voluntad del sujeto, de su fenp-
meno de devolution. Ej,: en el legado de cosa cierta, el objeto es la cosa
legada y la causa es la voluntad de beneficiar a determinada persona por
ser amigo fntimo, etcetera.
La doctrina de la causa es hoy la triunfante doctrinariamente (se la ad-
mitio tambien en los nuevos proyectos de reformas del Cod. Civ.) y J ajuris-
Drudencia aplico en algunos casos la doctrina causalista; en otros, la del ob-
eto-fin, o el error, la simulacion o el articulo 953 referente al objeto ilfcito
i inmoral, y en muchos otros casos los tribunales invocaron tanto la teoria
le la causa-fin como el articulo 953, en forma conjunta, sin interesarse si lo
nmoral es la causa o el objeto del acto, bastando con la comprobacion de
jue tiene un contenido inmoral para declararlo nulo,
\lota3:Como se puede observar, para la jurisprudencia basta la comprobacion de
que un acto tiene contenido inmoral para anularlo, sin interesarse si lo in
moral es la causa o el objeto del acto; aplica asf un criterio practico, hu-
yendo de las teorizaciones e invocando segun el caso, el art. 953 (objeto
inmoral), el error, la causa, el enriquecimiento sin causa, etcetera. No obs
tante, la conceptualizacion de la causa resuita util para repetir el pago de
Id indebido por error de derecho o para dejar sin efecto liberalidadesque
desprovistas del fin' perseguido por el donante o testador, resultan inex-
plicables.
AC TOS JURI DI C OS 273
6. Requisites de validez
Se estudian con relacion a cada elemento, y asi:
a) Sujeto. Como expresa Cifuentes, no se concibe un acto sin los suje
tos (persona ffsica o juridica) a los cuales se les pueda atribuir las consecuen
cias jundicas. La actuation voluntaria del sujeto debe estar calificadapor la
capacidad, es decir que el requisito consiste en que el acto juridico para ser
valido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar su estado de derecho
(art. 1040). No obstante que el discernimiento para los actos licitos se ad-
qUiere a los 14 anos, entre esta edad y la de 21 anos, la capacidad la otorga
la ley en forma gradual, segun sea la mayor o menor madurez que se requiere
en cada acto. Ejemplo: recien a los 18 anos tiene^plena capacidad laboral,
puede testar, ser dador de organos, etcetera.
*Por otra parte, como todos los elementos del acto, el sujeto debe ser de-
terminado o determinable, para ser valido, bastando que se den suficientes
elementos de individualization del sujeto, aunque no se lo nombre especf-
ficamentel
b) Objeto, Disiente la doctrina nacional sobre que es el objeto de los ac
tos jurfdicos: si es la prestation adeudada, o sea solo son los bienes (cosas
y derechos) y los hechos (Cifuentes, Bueres, Rivera, etc.), o si es la presta
cion y su finalidad u objeto-fin (Spota). Aunque la catedra actualmente se
inclina por la primera position, debe reconocerse que los textos legales au-
torizan opiniones contradictorias (arts, 953,1167 a 1169). Lo cierto es que
el objeto es un requisito que esta establecido en forma negativa, es decir, que
la ley senala cuales son las cosas y los hechos que no pueden ser objeto de
los actos jurfdicos. El principio general es la libertad de los particulares para
determinar el objeto del acto, porque nadie puede ser obligado a hacer lo que
no manda la ley o no hacer lo que la ley no prohfbe (art. 19, Const. Nac.). Las
excepciones estan establecidas en el artfculo 953, que es una norma de ca
pital importancia en el Derecho. Asi, el objeto de los actos juridicos debe
ser: 1) cosas que esten enel comercio, o sea, enajenables (art. 2336). Al re-
ferirnos al comercio no lo hacemos enla comprension del derecho comer-
cial, sino en relation con la posibilidad de enajenacion de la cosa. No estan
en el comercio los bienes publicos del Estado, el bien de familia, las in-
demnizaciones por accidentes laborales, etcetera. Pero esto es un error del
Codigo, pues pese a que el artfculo 953 expresa que el objeto de los actos
juridicos deben ser cosas que esten en el comercio no importa prohibition
de todo acto juridico, ya que si bien son inalienables o intransfedibles, pue
den ser objeto de location, comodato, concesion, permisps, etcetera; 2) debe
tratarse de cosas que por un.motivo especial no se hubiesenprohibido (dro-
gas, armas de guerra, etcetera, aunque bastaba el artfculo 1044 que habla del
objeto prohibido por la ley); 3) el objeto debe ser determinado o determina
274
BENJAMI N PfeREZ
ble por las partes o por terceros, al momento o despues de celebrar e) acto
(Rivera) requisito que si bien no esta mencionado en el artfculo 953, sf lo
esta en su nota y en otras normas (arts. 1170 y 1171) aplicables por analogia
a todos J os actos. Debe determinarse en su especie y cantidad (no se puede
vender un inmueble); 4) debe ser posible: la imposibilidad debe ser ab-
soluta (para todos, no para un deudor determinado). Ejemplo: inexistencia
de la cosa que se obliga a dar; pero, si se compromete a hacer uncuadro
quien no tiene condiciones para hacerlo (imposibilidad relativa que afecta
solo al sujeto del acto), es valida la obligation, debe abonar indemnizacion
si no lo hace.
Nota 4: La imposibilidad puede ser "material" o "fisica (venta de un caballo
muerto sin saberlo, obligarse a tocar el eielo con la manos, venta del aire
de la estratosfera), o "jurfdica" (objeto que esta prohibido por la ley, cesion
de derechos inherentes a la patria potestad), en cuyo caso, al oponerse a
una disposicion legal, entrarfamos a! campo de lo ilfcito (acto contra le
gem), identificandose con el siguiente requisito de la "licitud"..
Ademas, la imposibilidad se debe valorar de manera objetiva, al momento
de ser ejecutado el acto, no a I de celebracion (Cifuentes; en contra Rive
ra), aunque pueden coincidir ambos tiempos.
5) El objeto debe ser Ucito (todo lo que no esta prohibido por la ley en
sentido material). Ejemplo de objeto ilfcito: pacto sobre herencias futuras,
artfculo 1175; uso deshonesto de la cosa locada, artfculo 1503.
He dejado para el final, por su importancia, el requisito de que el objeto
debe ser conforme a la moral y buenas costumbres (conceptos sinonimos
para el Cod. Civ.). Ahora bien, ^que es la moral? Se trata de un concepto im-
precisO y fluido. Segun un criterio sociologico (civil, no religioso), es la mo
ral media de un pueblo o mas precisamente el criterio medio de los hombres
de bien, en un momento dado. Pero la moral no debe ser 10 que el promedio
de la gente hace (con un criterio puramente cuantitativo), sino Io que debiera
hacer, y no debe inferirse solo de la practica social, pues esta puede extra-
viarse o tolerar repetidos hechos inmorales originando corrupcion generali-
zada. Un segundo criterio para determinar que es la moral, es el de la moral
cristiana (cumplir con las reglas eticas dadas por la Iglesia). Pero en la prac
tica, como lo senala Borda, ambos criterios se aproximan, tanto la moral me
dia como la cristiana, sobre todo en pueblos de civilization occidental, que
tienert la ihfluencia bimilenaria de la moral cristiana. Hoy predomina este
criterio eclectico (Borda, Belluscio, Colombo, Carneiro), en virtud del cual
se reconoce la existencia de principios superiores cristianos, aunque la mo
ral tiene tambien su fuente en habitos y creencias mutables, segun el medio
y el tiempo o realidad historica. El juez debe inferir lo que es moral o inmo
ral en cada caso concreto, observando la vida social de nuestros tiempos, las
AC TOS JURlDI C OS 275
caractensticas particulares de cada pueblo; porque la moral, tanto lasocio-
logica como la cristi aria, evolucionari en el curso de los siglos. Al criterio
moral cristiano (lo que ensena la Iglesia) se le reprocha un cierto inmovilisr
mo, pero salvo ciertos principios inmutables, la doctrina moral cristi an a
tambien evoluciona segun los tiempos, aunque mas lentamente. Asi, antes
era inmoral el prestamo a interes, que hoy es una herramienta esencial del
desarrollo economico; tambien era inmoral el seguro de vida, el corretaje
matrimonial, la claque y hasta el boxeo. En smtesis, se debe juzgar lo in
moral con criterio de hombre prudente, sin hacer caso a los habitos corrup-
tos, ni a la moraliria de una minorfa de pacatos. Ejemplo de objeto inmoral:
contratos de trabajo vinculados Con prostibulos,, contrato de venta de
humo, donation que constituye el pretium stupriihonoidiios pactados ex-
cesivos, etcetera, aun cuando muchos de estos ejemplos son propiamente de
causa-fin inmbral.
Pregunta: ^Quees la venta de humo?
Respuesta: Es el pago de la influencia politica. En mis Notas de Doc
trina,. Derecho Civil Parte General, cito los origenes historicos y los alcan-
ces de esta figura, en la nota Trafico de clientela. .
Pregunta: ^No se afecta la libertad religiosa al elegir el criterio de la
moral cristi ana?
Respuesta: No, porque la moral cristiana tiene rafz constitucional. El
articulo 2 de la Constitucion Nacional impone al gobierno federal el soste-
nimiento del culto catolico apostolico romano y como bien lo senala el cons
titucional istaBi dart Campos, sostener significa no solo apoyo economi
co, sino fundamentalmente a sus principios o doctrina espiritual.
c) Causa. Habiendo admitido la causa final (en su sentido objetivo y
subjetivo) como un elemento o requisito de los actos jurfdicos, es necesario
para la validez de estos que tengan una causa y que esta sea digna de la tutela
juridica. En este sentido, la falta de causa, o si esta es falsa, ilfcita o inmoral
conduce a la anulacion del acto (arts. 500/502) y si la causa se frustrate re-
suelve el acto.
La causa se presume aunque no este expresada en el acto, y quien ale-
gue que este no tiene causa, carga con la prueba de la inexistencia (art. 500).
A su vez, el acto que exprese una causa falsa o no real, es valido si se funda
en otra causa verdadera (art. 501).
A continuacion citaremos casos actuales resueltos por los tribunales y
extractados por Rivera: falta de causa: pago de deuda que estabaextinguida;
asegurar un riesgo inexistente; falsa causa: acto simulado; error sobre la
causa principal del acto; causa ilicita o inmoral (movil ilicito conocido por
ambas partes): acuerdos de subfacturacion; contrato de ahorro y prestamo
276 BENJAMI N P^REZ
(circulo, 60 x 1.000) que encubre un juego de azar; eontrato de retribution
porcentual a un contador sobre el monto de impuestos ahorrados a una em-
presa; causa frustrada: venta de taxfmetro sin licencia o de un negocio sin
habilitacion municipal.
d). Forma. Ya nps hemos referido a este elemento en el capftulo ante
rior, y lo estudiarernos en las formas especiales, en el siguiente.
7. I nterpretation de los actos juridicos
En la interpretacion de los actos jurfdicos, se aplican, entre otras, las si-
guientes reglas: 1) los actos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
acuerdo con la llamada regia de oro de la interpretacion, o sea de buena
fe, de acuerdo con lo que verosfmiimerite las partes entendieron o debieron
entender, obrando con cuidado y prevision (art. 1198), y segun las circuns-
tancias del caso; 2) las clausulas manuscritas prevalecen sobre las impresas;
3) debe atenderse siempre a la que resulta del texto fntegro y no de palabras
aisladas, si estas no condicen con el con texto general; 4) en los casos de in
terpretacion de actos de ultima voluntad (testamentos) debemos atenernos a
desentranar sobre todo la voluntad del testador, no apartarse del texto literal
del testamento, y en caso de duda acerca de su validez o nulidad, debe darse
por valido, cumpliendo la real voluntad testamentaria; 5) en los contratos de
adhesion (polizas de seguros, billetes de viaje, ahorro y prestamo, etc.) las
excepciones de responsabilidad deben interpretarse en favor del asegurado
o parte mas debil.
La doctrina (Cifuentes, Rivera) ha destacado las diferencias que exis-
ten entre interpretar una ley o norma juridica e interpretar actos jurfdicos
(contratos, etc.):
a) En la interpretation de la ley, los hechos anteriores a ella o intencion
del legislador (motivos que la inspiraron) carecen de relevancia. En cambio,
la intencion de las partes que llevaron a la celebration del acto juridico, los
hechos anteriores y sobre todo los posteriores (que se realizan durante su
ejecucion) dan un marco explicatorio de lo que las partes quisieron al otor-
gar el acto.
.... b) Las palabras empleadas en las normas legales deben ser interpreta-
das en su sentido tecnico-juridico, pues se presume que el legislador esta
preparado especialmente para sancionarla. Por el contrario, las palabras em
pleadas por las partes en un acto juridico, deben ser entendidas en el sentido
que les da el uso general, pues desconocen los tecnicismos de la ciencia ju
ridica,
c) La interpretaci 6n integradora o por analogfa de las leyes civiles es de
uso frecuente, mientras que en los actos jurfdicos, frente a una laguna o va-
cio, habra que pensar que las partes no quisieron obligarse.
AC TOS JURI DI C OS 277
8. Efecto relativo de los actos juridicos. Principio general
De 10 expuesto en los articulos 503, 1195 y 1199, surge que los actos
juridicos no obligan sino a las partes y sus sucesores universales, no produ-
ciendo efectos respecto de los tercerOs ajenos al acto (res inter alios acta).
Hstees elprincipio que se denomina efecto relativo de los actos juridicos,
por oposicion a los hechos oponibles erga omnes (contra todos), como se-
rian por ejemplo los derechos reales o los constitutivos de estado de las per
sonas.
Pregunta: ^Como se traduce res inter alios acta?
Respuesta: En realidad, el aforismo comptejo es res inter alios acta
aliis neque nocere neque prodesse potest que significa lo actuado entre unos,
a los otros ni les perjudica ni les aprovecha; pero para alivio de ustedes, no
necesitan estudiar todo el principio en latin, basta con que sepan el comien
zo, que es como se acostumbra citarlo en los libros y escritos judiciales.
9. L imitaciones
Para estudiar las numerosas excepciones al principio general senalado
anteriormente, en relacion a las partes y terceros, es necesario aclarar pre-
viamente el concepto de sucesores y luego el de parte y terceros.
- Sucesor (art. 3262), es la persona a la cual se transmiten los derechos
de otras personas, de tal manera que en adelant^ueHa ejerceflos en su pro
pio nombre. Se dividen erPsucesores universales (art. 3263), o sea aque-
llos a quienes pasa todo o una parte alWiiota clel patrimonio de otra persona,
con vocacion al todo (ej.: unicamente los herederos); y sucesores singula-
res, que son aquellos a quienes pasa unoomas obj eto s particulareTde^otra
persona, los que pueden ser sucesores singul^esjnorris causa (legatarios)
_oentre viyos (adquirente en una compraventa).
Parte de un acto juridico, es la persona que por medio del acto a cuya
formation concurre, ejerce una prerrogativa jurfdica propia: son las perso
nas cuyos derechos se adquieren, modifican, o extinguen con el acto. Ejem
plo: enunacbmpraventT6n'paj^ercomjMdbr^venaea6rfno son par-
tes del acto el escnBanay los testigos, porque no intervienen en el acto
compraventa con^errogativas propias, sino en su instrumentacion, son
simples intervinientes. Tampoco es parte el representante, porque si bien
interviene en el acto como otorgante, ejerce una prerrogativa juridica ajena
(la de su representado), Ejemplo: si un tutor da en location una casa de su
pupilo, partes son el pupilo (locador) y el inquilino (locatario); si un propie-
tario firma un contrato de venta con el presidente y el secretario de una per
sona juridica o asociacion, las partes son el propietario y la persona jurfdica.
278 BeM mIN PfcREZ
En cambio, tarhbien se consideran como si fueran partes, Ids sucesotes uni-
versales o herederos, porque reciben el actiyo y pasi vo transmisible del cau-
sante, que ha sido parte.
-Tercero es toda persona que no es parte en el acto (definition por ex
clusion). Ejemplo: sucesores particulares, representantes, simples intervi-
nientes, acreedores, etcetera. Dentro de los terceros, estan los terceros pro
piamente dichos o penitus extranei, que son los que no tienen relacion
alguna con el acto, carecen de todo interes directo oTndiFecto en el.
Aclarados estos conceptos elementales, analizaremos las limitaciones
o excepciones al principio general (res inter alios acta), respecto de los su
cesores universales (que son partes) y de los sucesores singulares (terceros).
^ ResnQcioAelos.suces.or^UAmversales. los efectos de los actos iuri-
dicos se extienden acti va v pasi vamente a ellos (arts.l 195 y 3417), excepto:
I I los derechos y obligaciones inherentes a la persona, derechos de fainilla,
ae la personalidad, etcetera; yip Ios convenidos por las partes como intrans-
misibles. Ejemplo: renta vitalicia. Como vemos, se trata de los mismos efec
tos que produce la muerte, ya estudiados en el ultimo punto del Capftulo VII.
Respecto dej os sucesores sineulares o terceros, ya dijimos que
como principio general , no les afectan ni les benefician los efectos de los ac-
Tosreatizados pofsu anteces6r~excepto: a) les afectan,Tos3erecKos reales
que gravan la cosa que adquirieron (hipotecas, prenda, anticresis, servidum-
bre, usufructo, uso y habitacion) y las obligaciones in rem scriptae (inscrip-
tas en la cosa). Ejemplo: impuestos y contribuciones inmobiliarias, pacto de
retroventa, locaciones no vencidas, obligaciones de medianerfa, etcetera,
pero el deudor puede liberarse de la obligacion abandonando la cosa para
que los acreedores se cobren, porque no esta obiigado con su persona o bie
nes, sino solo con la cosa transmitida (art. 3266); b) les benefician, segun ar-
tfculos 3267 y 3268, Ios derechos propter rem (junto a la cosa), que son dere
chos que se consideran accesorios de la cosa, establecidos en beneficio de ella,
que por su accesoriedad le aprovechan. Ejemplo: el comprador de una casa
alquilada es titular de Ios derechos del locador; los derechos de medianeria,
etcetera, que pasan al sucesor aun cuando no esten Comprendidos en el tftulo
transmitido; c) les afectan o benefician, los actos jundicos de sus antece-
sores que sirven de antecedentes al derecho, cuyo tftulo se les ha transmitido
cum omni sua causa (con todas las ventajas y desventajas del tftulo).
Nota 5: En el fondo, esuna apticacion del principio "nemop/ws/i/r/s"(nadie puede
transmitir un derecho mejor que el que tiene) que veremos a continua-
cion. El sucesor singular recibe las obligaciones y derechos que pesan so
bre la cosa transmitida, con la que deben tener una vinculacion i'ntima. Es
que el derecho de su anterior propietario estaba ya lirriitado por la hipo-
teca, la prenda, la servidumbre, la locacion, etcetera.
AC TOS JURlDI C OS 279
10. Sucesores. Extension de la transmision
En principio, la situation de los sucesores, sean universales o particu
lares, es la misma de su autor. El principio general esta establecido en elar-
tfculo 3270, que senala que nadie puede transmitir sobre un objeto, un de
recho mejor o mas extenso que el que go/aba (nemo plus juris). Se aplica
esta regia con rigor a los sucesores universales, pero para los sucesores sin
gulars, tiene excepciones que son las sjguienites:
1) No se aplica a los terceros adquirentes a titulo oneroso y de buena fe
de derechos: a) sobre un inmueble (art. 1051); b) o sobre bienes objeto de ac
tos viciados de fraude o simulation (arts. 970 y 996); c) sobre derechos ad
quiridos a un heredero aparente (declarado o mstjltuido como tal, pero que
luego se presentan herederos masproximos o concurrentes), segun articulo
3430; tampoco se aplica al poseedor de cosas muebles (arts. 2412 y 3271).
2) El presunto falleci(|o que reaparece en el periodo definitivo, obtiene
el reintegro de sus bienes, pero no de los enajenados (art. 32, ley 14.394).
3) Las hipotecas no registradas no afectan a terceros (art. 3135). Ejem
plo: el acreedor hipotecario puede accionar contra el deudor* pero no contra
el tercero adquirente, quien tiene asi un mejor derecho que el del deudor
transmitente.
Como vemos, en todos los casos de las tres excepciones mencionadas,
la situation de los sucesores singulares, ho es la misma que la de su autor,
sino mejor.
11. L a representation
En el Derecho Romano no se la conocia: nadie podia adquirir derechos
por inteiposita persona, se necesitaban dos actos independientes; luego se
produjo una evolution hasta llegar a la institucion de la representacion, tal
como se Ia conoce actualmente.
Para el estudio de su regimen legal, se aplican las reglas del mandato
(art. 1870), aunque debe advertirse que, conceptualmente, no se confuriden
la representacion con el mandato. Asi puede haber: 1) mandato sin repre
sentacion (mandato oculto), en el que se obra a nombre propio en el acto
(como si fuera para el), pero por cuenta de otrO (interes ajeno) Ocultando la
calidad de mandatario; y 2) representacion sin mandato (ej.: representacion
legal o judicial). Tampoco debe confundirse la representacion con el nun
cio o emisario o mensajero, que es un simple portavoz 6 vehiculo de la vo
luntad de otro, qiie no celebra el acto, y por lo tanto, no necesita tener capa
cidad de obrar.
Representante es la persona que actua en nombre de otra, en virtud de
una autori zaci on 1egal o convenci on al, ej erci endo prerrOgati vas j uridicas de
280 BENJAMI N PkREZ
la otra persona. Las declaraciohes de voluntad no se le atribuyen al repre
sentante, sino al representado. Ejemplo: la.compraventa por representantes,
en la que no son estos los que compran o venden, sino sus representados. Los
representantes pueden ser signatarios u otorganles del acto (io firman 0
suscriben) pero no son partes, porque no les alcanzan sus efectos.
La representacion, de acuerdo al origen o fuente de la autorizacion, se
clasifica en: a) legal onecesaria (representantes de los menores, dementes,
sordomudos y penados: padres, tutores, curadores, organos designadbs en
los estatutos de las personas juridicas, sfndicos) y b) conventional o volun-
taria, en la que son designados por el representado (mandatarios, apodera-
dos en gestion de negocios o en juicios).
La representacion conventional o por poder tambien se clasifica, se
gun el artfculo 1879 en: a) general (autorizado para todo genero de actos,
menos los que requieren autorizacion especial y b) especial (autorizado para
uno o mas actos determinados). Hay casos donde no basta el poder general,
sino que Iegalmente se necesita el especial, y estan mencionados en el arti-
culo 1881 (transferir derechos reales, constituirlo en fiador, transigir, reco-
nocer hijos, donar, arrendar por mas de 6 anos).
Los requisitos de la representacion son: a) que el representante sea oz-
paz (en la legal, para ser tutor o curador se necesita 1a mayoria de edad segun
artfculo 398; en la conventional el mandatario puede ser menor de edad, se
gun art. 1897). A su vez, la representacion esta limitada por la capacidad del
representado, porque no puede hacer mas alia de lo que el representado es
capaz de hacer (art. 1872); b) que obre dentro de los Umites del poder (si fal
ta poder o se excede, puede ser ratificada la representacion por el repre
sentado); c) que obre en nombre del representado (si obra en nombre propio
y por cuenta de otro, ocultandolo, hay mandato oculto, no representacion).
Ejemplo: contrato prestanombre, de comision.
Cumplidos estos requisitos, el acto juridico realizado por ei repre
sentante se atribuye al representado (art. 1946).
12. Actos susceptibles de representation
La regia general es que todos los actos juridicos pueden cjercerse por
representacion, excepto:
a) testamento (art. 1890);
b) contraer matrimonio: en este caso no precede la representation legal
ni la conventional (que autorizaba el art. 1881, inc. 5), por haber sido de-
rogada esta ultima norma por la nueva Ley de Matrimonio Civil 23.515/87;
c) ej ercer la patria potestad, tutela, curatela, aunque sf para celebrat ac
tos aislados. Ejemplo: poder especial para inscribir un hijo en el colegio, o
AC TOS JURI DI C OS 281
para otorgar conformidad marital en el caso del nuevo aitfculo 1277 del Co
digo Civil;
d) reconocer hijos: es de aclarar que, en este caso, no procede la repre
sentacion legal, pero si la convencional, por poder especial (art. 1881, inc. 6).
13. Modalidad de los actos juridicos
Las modalidades de los actos juridicos son elementos accidentales
que alterari los efectos normales de dichos actos. Son: la condition, el plazo
y el cargo.
El Codigo, siguiendo al frances y apartandosevde Freitas, las legisla al
tratar de las obligaciones, no obstante tratarse de modalidades de los actos
juridicos en general, al punto de que dieron origen en la doctrina moderna
.a otra clasificacion de los actos juridicos, en simples y modales. Es por
ello que en esta materia se da una idea general izada de las modalidades, sin
perjuicio de su analisis mas detenido que debera hacerse en la materia de
Obligaciones.
El acto jurfdico es simple y.puro cuando no se halla sometido a condi
cion, plazo o cargo. y es modal, cuando esta sometido a alguna de estas mo
dalidades.
14. C ondicion
De lo dispuesto en el articulo 528, surge que la condicion es la clausula
por la cual se subordina la adquisicion o la extincion de un derecho, a un
acOntecimiento futuro e incierto. Por extension, a ese acontecimiehto o he
cho tambien se le llama condicion.
Los caracteres de la condicion, son: a) incierto: es el caracter esencial,
y ha sido denominado como contingente (Buteler) o fortuito (Leon).
Debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir (un accidente, un granizo).
Si fatalmente ocurrira, pero no se sabe en que momento (ej.: la muerte) se
trata de plazo incierto y no de condicion (art. 569). A diferencia del plazo in
cierto, la ihcertidumbre propia de la condicion se refiere a la realizacion mis
ma del hecho, no al tiempo desconocido en que ha de ocurrir, sea mayor o
menor (Arauz Castex); b) futuro: esta vinculado con la incertidumbre, pues
si se tratara de un hecho pasado o presente, no habria incertidumbre. Ejem
plo: si pactamos Te compro la casa, siempre que tenga aire acondiciona-
do, si tiene tales instalaciones, la obligacion es pura y simple; y si no las tie
ne, no hay acuerdo de voliintades hasta que no averiguen; c) Ucito\ d) no
deben ser puramente potestativas de parte del deudor.
282 BENJAMI N PfiREZ
Nota 6: Los cheques, pagares y letras de cambio no pueden estar sujetos a con
dition ni cargo (art 1, incs. 2 y 4, decreto ley 5965/63).
Clasificaciones. Las conditiones se clasifican en:
a) Suspensivas y resolutorias. Es la clasificacion mas importante por
sus efectos. Es suspensiva (art. 545) cuando lo que se halla subordinado a
ella es el nacimiento de un derecho. Ejemplo: el derecho al premio del se-
guro, nacera si ocurre el siniestro asegurado. Te regalo mi biblioteca si te
recibes de abogado. Es resolutoria (art. 553) cuando lo que se halla subor
dinado a ella es la extincion de un derecho ya adquirido. Ejemplo: Te vendo
mi casa en Cordoba, con la condition de que la venta quedara sin efecto si
me trasladan en el trabajo a dicha ciudad, o sea, que la subsistencia del de
recho ya nacido queda supeditada al evento o condicion resolutoria. La di-
ferencia consiste entonces, en que en la condicion suspensiva, el acto no pro
duce efectos sino a partir del hecho; en cambio, en la condicion resolutoria
el acto produce efectos desde el momento mismo de su celebration, y cesan
a partir del evento.
b) Potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas cuando su cumpli-
miento depende de la voluntad del obligado, Ejemplo: Te dare $ 1.000 si
quiero hacerlo. La obligation es nula (art. 542) porque en puridad, no hay
obligation. Pero estas son puramentepotestativas, porque si dependiese de
un hecho que puede o no ejecutar la persona, serfa valida. Ejemplo: Te
vendere mi casa si viajo el ano proximo o si me caso el ano proximo, a estas
se las reputa mixtas. Si se supedita a la voluntad o arbitrio del acreedor, es
valida. Ejemplo: una obligation a pagar si el acreedor lo exige.
Son casuales cuando el evento es ajeno a la voluntad de las partes.
Ejemplo: resultado de una rifa, granizo, rayo.
Son mixtas cuando dependen en parte de la voluntad de las, partes y
en parte de factores extranos. Ejemplo: Te regalare el escritorio si fe recibes
de abogado. Aquf, el tftulo depende del interesado y de otros factores,
como ser; la posibilidad de seguir estudiando. Son validas.
c) Positivasy negativas. Segun que el cambio del estado actual de las
cosas se realice por un hecho o por una omision. Esta clasificacion carece de
importancia.
d) Permitidas y prohihidas. Son permitidas todas 1as no prohibidas, y
las prohibidas estan mencionadas en el artfculo 530 (ilfcitas, imppsibles y
contrarias a las buenas costumbres).
Efectos. Los efectos de la condicion operan de pleno derecho, por el
solo hecho de que suceda el acontecimiento pre visto, sin necesidad de decla
ration judicial. El efecto principal es que el cumplimientq de la condicion
opera retroactivamente a la fecha de celebracion del acto (ex tunc), sea sus
pensiva o resolutoria. Como excepciones a este principio senalamos: a) no
AC TOS JURlDI C QS 283
obstante existir condition suspensi va, el titular puede ejercer actos conser
vatories, transmit! r, el derecho eventual, y si hubiera sido pues to enposesi on.
de:la cosa, se queda con los frutos percibidos (art; 548); b) no obstante existir
condicion resolutoria, se queda con los frutos percibidos (art. 547); c) los
terceros de buena fe estan protegidos de la retroactividad en la:generalidad
de los casos (arts. 549 a 552); tampoco se aplica la retroactividad a los con
tratos sucesivos (arrendamientos, contrato de trabajo).
Nota 7: Cuando el titular de un derecho condicronal tiene la posesion de las cosas
en virtud de ese derecho, es considerado como poseedor de buena fe, re-
suitandole aplicables los arts. 574 y sigs. y 2422 y sigs.
15. Plazo
Es la clausula en virtud de la cual, se difieren o se limitan en el tiempO
los efectos de un acto jundico. Pese a que el acontecimiento elegido no sea
forzoso, es plazo si surge de la intencion de las partes crear una obligation
no supeditada en sunacimiento o extincion (plazo indeterminado, art. 620).
Los caracteres del plazo son: a) el hecho es necesario, ha de ocunir fa-
talmente. Es lo qUe la diferencia de la condicion, donde el hecho puede o no
ocurrir, es eventual, De la condicion depende la existencia o resolucion del
acto juridico; del plazo depende solo su exigibilidad; b) el hecho es futuro,
caracter comun al plazo y a la condicion; c) se supone establecido, salvo
pacto en contrario, en favor de ambas partes (art. 570), caracter que ha sido
objeto de crftica por la doctrina, y otras legislaciones han establecido el pla
zo solo a favor del obligado o deudor, como lo hace el Proyecto Llambias.
Como aplicacion del principio, cabe senalar que el acreedor puede negarse
a recibir el pago anticipado.
Nota 8: L.amodalidad mas frecuente es el plazo, que se da en todos los contratos
de/'trato sucesivo" (de cumplimiento prolongado en el tiempo), por ejem
plo, la locacion, el comodato, el deposito, etc., porque en algun momento
deben concluir.
El plazo se clasifica en: a) Suspensivo y extintivo. Es suspensivo cuan
do difiere o suspende los efectos del acto hasta el cumplimiento del plazo.
Ejemplo: pagare a noventa dfas. Es extintivo, Cuando se limitan hasta cierto
tiempo los efectos del acto, y al cumplirse el plazo, se extinguen. Ejemplo:
la muerte extirtgue la renta vitalicia. Es extintivo y no resolutorio como
lo califica el Codigo, porque no opera retroactivamente, sino a partir de la fe
cha en que se cumple el plazo.
b) Cierto e incierto. Es cierto (art. 567) cuando la fecha esta determi
nada con precision. Ejemplo: el 31-XII-1978; a los treinta dfas; el proximo
284 BENJAMI N PfiREZ
plenilunio. Es incierto cuando el plazo si bien se cumple fatalmente por estar
fijado en relacion a un hecho necesario (art. 568), no se sabe cuando.Ejemplo:
a la muerte de XX; la proxima lluvia; a la vista. Es preciso aclarar -como
lo expresa Borda- que en la condicion la incertidumbre se refiere a que no
se sabe si el acontecimiento ocurrira o no; en cambio, en el plazo lo incierto
es solamente la fecha, pero el acontecimiento ocurrira fatalmente.
Cabe preguntarnos si la fecha depende de las siguientes clausulas: a
mejor fortuna; lo mas pronto posible; cuando cancele una hipoteca, cuando
consiga un credito bancario; en todos estos casos i t s condicion o plazo in
cierto o indeterminado? (subespecie donde el acontecimiento que establece
el plazo es impreciso). Es plazo indeterminado, porque la intencion de las
partes ha sido acordar facilidades, pero no afectan la existencia de la obliga
cion. En estos casos, el juez debe fijar el termino en que el deudor debe cum-
plir su obligacion (arts. 620 y 752).
Nota 9: En el plazo incierto propiamente dicho, el acontecimiento que marca el
plazo esta fijado con precision (una muerte, la lluvia, etc.);en cambio, en
el plazo indeterminado (como subespecie del plazo incierto) ei aconteci
miento que establece el'plazo es impreciso (mejoramiento de la fortuna).
Bueno es insistir sobre las distintas acepciones del termino "incierto" se-
gun se refiera a fa condicion y al plazo; en la primera ia incertidumbre ver
sa sobre la realizacion misma del hecho (que tal vez no ocurrira); en cam
bio en el plazo incierto el hecho fatalmente Ocurrira, versarido ia
incertidumbre sobre la fecha en que ocurrira; por ultimo, en el piazo in
determinado, a mas de la incertidumbre sobre la fecha, el mismo aconte
cimiento que lo establece resuita impreciso e incierto y por ello debe ser
fijado judicialrhente.
c) Expreso y tacito. Es tacito cuando, sin fij arlo en forma expresa, surge
de la naturaleza del acto. Ejemplo: recibir intereses adelantados significa
otorgar plazo tacito hasta el vencimiento del periodo cubierto por los inte
reses. En el caso del plazo tacito (a diferencia del plazo indeterminado) no
es necesario que el juez fije el plazo, sino que se determina directamente en
la sentencia si estaba vend do o no.
Efectos, El plazo opera sus efectos ex nunc, es decir, a partir de su ven
cimiento, sin retroactividad, no borra lo pasado como la condition.
Antes del vencimiento del plazo la obligacion no es exigible, pero se Ie
reconocen derechos conservatorios, y es transmisible. Si paga antes, no pue
de repetir (art. 571). Despues del vencimiento del plazo, Ia obligacion es exi
gible. o se extingue.
Se considera que el plazo caduca, entre otras hipotesis: si cae en insol-
vencia (art. 572), o si se sacan a remate por acreedores hipotecarios o pren-
darios respecto de otro credito tambien hipotecario oprendario sobre el mis-
AC TOS JURI DI C OS 285
mo bien (art. 754). La disminucion de lasolvenciano hacecaducarel plazo,
pero si puede originar el derecho a embargo preventivo. Gabe aclarar, que
la condicion resolutoria, opera ex tunc para atras, como si nunca hubiese
existido el acto; en cambio, el plazo resol utorio opera ex nunc, o sea, que el
derecho existi o hasta ese momento, en plenitud.
16. Cargo
Es una obligacion accesoria y excepcional que, segun parte de la doc
trina (Borda, Buteler), se impone solo al que recibe una liberalidad. Ejem
plo: legado con cargo de decir misas en memoria4el alma del causante, o de
mantener a parientes del testador. Si fuere en un contrato oneroso, segun
esta position, ya no serfa cargo, sino la contraprestacion. En distinta posi
tion, Llambias y Sal vat estiman que el cargo como obligacion accesoria y
excepcional, se impone al. adquirente de un derecho, sin caracter de contra
prestacion.
Los caracteres del cargo son: es una obligacion (no un suceso extrano),
accesoria (recibe la liberalidad o el derecho con el cargo); excepcional (por su
naturaleza no es accesorio, sino por la voluntad del testador o donante).
Efectos. Como principio general, y a diferencia de la condicion, el in-
cumplimiento del cargo no produce la extincion del derecho principal, sino
que faculta al acreedor a exigir judicialmente el cumplimiento del cargo (art.
558 a 560), en el plazo que fija el juez, si no hay plazo de cumplimiento. Esta
regia tiene las siguientes excepciones: a) el donante puede pedir la revoca
tion de la donation por inejecucion de los cargos (art. 1851); b) los legados
tambien pueden ser revocados, si los cargos fueron la causa final o determi
nante del legado (art. 3841), con lo que el legado pasa a ser lo accesorio y el
cargo lo principal;
Nota 10: Es decir que e! legado solo se otorgo en vista al cumplimiento del cargo;
es una hipotesis excepcional, porque por regia general los legados tienen
como causa final el beneficiar al legatario, y el cargo solo es una obliga
cion accesoria.
c) si los cargos importan obligaciones inherentes a la persona del bene-
ficiario, a la muerte de este sin cumplirlos, revoca el derecho (art. 562); d)
si los cargos son ilicitos o inmorales, anulan el acto de liberalidad (art. 564).
Como vemos, estas excepciones dejan al principio general con muy es-
caso campo de action.
A la inversa, la extincion del derecho principal extingue el cargo, dado
el caracter accesorio de este.
Un mismo acto puede imponerse como condicion o como cargo. Si hay
dudas sobre si es cargo o condicion, debe entenderse que es cargo (art, 558),
286 BENJAMI N PEREZ
por ser la situacion mas favorable al titular. Ejemplo: un legado cOn la con
dicion o el cargo de que el beneficiario haga una donacion a ALPI: si es con
dition, su incumplimiento extingue el legado; si es cargo, no extingue el le
gado. A su vez, la condicion no puede ser exigida judicialmente; en cambio,
el cargo si, y si se negare a cumplir la sentencia, se pueden aplicar astreintes
para obligarlo a cumplir, e indemnizaciones al interesado.
GUI AS DE ESTUDI O
Actos Juridicos
de Administracion
y de Disposicion
A) C onceptos:
Actos de administracion" son los que tienden a la
normal explotacion de^otK patrimonio, propio de su
destino economico.
Actos de "disposicion" son los que implican una mo-
dificacion' sustancial en la composition del pa
trimonio.
B) Ejemplos:
De actos de administracion: pago de deudas y cobro
de creditos; reparation de edificios; reposition de
mercaderfas para la continuacion del giro comercial,
etc.
De actos de disposicion donaciones, ventas, hipote-
cas, prendas, transacciones, que no hacen al giro nor
mal del negocio, y en general todos los que requieren
poder especial o autorizacion.
C) I mportancia: La distincion es de suma importancia, y
entre las diferencias anotamos las siguientes:
a) Los poderes generales solo autorizan para actos de
administracion. Los de disp0sici6n requieren poderes
especiales en la representacion convencional, o
autorizacion judicial en la representacion legal.
b) Los inhabilitados rio pueden disponer de sus bienes
por actos entre vivos, pero si administrarlos.
c) Los curadores de los bienes en la ausencia simpley los
herederos del presunto fallecido en el perfodo de
prenotacion, pueden administrarlos pero no disponer
de el los._____________________
Elementos de los
Actos Juridicos
A) Sujetos:
Son las personas ffsicas o juridicas autoras del acto jurfdico,
que para ser valido debert ser sujetos determinados o deter-
minables y otorgado por persona capaz de cambiar su
estado de derecho. ____________________ _______
238 BENJ AMIN PfiREZ
Elementos de los
Actos Juridicos
Actividad N 21
Explicar el criterio que elige la catedra para determinar si un acto es inmoral.
Interpretation
de los Actos Juridicos
A) Principios aplicables:
En Ia. interpretacion de los actos juridicos, podemos
mencionar las siguientes reglas:
a) Los actos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena f e (regia de oro de la interpretaci6n);
b) Las clausulas manuscritas prevalecen sobre las impresas;
c) Debe atenderse a lo que surge del contexto general y
no de palabras aisladas;
d) En la interpretacion de los actos de ultima voluntad
debemos atenernos a desentranar la voluntad del
testador.
B) Diferencias con la interpretacion de la ley:
Podemos destacar las siguientes:
a) Las palabras empleadas en las leyes, deben
interpretarse en su sentido tecnico-jundico. En cambio,
las palabras empleadas en un acto juridico, deben ser
entendidas segun los usos y costumbres del lugar en
que fueron emitidas;
b) Los hechos anteriores o intencion del legislador,
carecen de relevancia. Por el contrario, los hechos
anteriores. y sobre todo posteriores de un acto
juridico, dan un marco explicatorio de lo que las
partes quisieron al celebrarlo;___________________
B) Objeto:
Son los bienes (cosas y derecho)y hechos sobre los que
recae el acto juridico. El principio general es la libertad
de los particulares para determinar el objeto del acto, con
las siguientes Iimitaciones: debe ser determinado o
determinable, estar en el comercio, lfcito, posible y
conforme a la moral y buenas costumbres.
C ) C ausa final:
Es el fin tipificante (sentido objetivo) y el movil
determinant^tenido. en miras por las partes, que se
exterioriza (sentido subjetivo).
Para la validez del acto, es necesario que tenga una
causa, y que esta no sea falsa, ilicita o inmoral.
D) Forma:
Es la exteriorizacion de la voluntad (forma esencial)
cuya validez en sus formas especiales se describen en
el Capitulo XII. __________
\CVOSJURIDICOS
289
interpretacion
jit# fos Actos Juridicos
| :
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. . .
:
Ejecto Relativa
(Acto Juridico)
La Representacion
c) La interpretacion por analogfa de las leyes civiles es
frecuente; mientras que en los actos jurfdicos, frente a
una laguna o vacfo, debera interpretarse que las partes
no quisieron obligarse o contemplarlo. .
A) Principio General:
Los actos juridicos no obligan sino a las partes y sus
sucesores universales ( res inter alios acta... )
B) Excepciones:
El principio general sufre las siguientes excepciones:
a) Los efectos de los actos juridicos no se extienden a las
partes y sus sucesores universales, en el caso de los
derechos de familia, derechos de la personalidad,
derechos inherentes a la persona, y los convenidos
por las partes coriio intransmisibles;
b) Respecto de los sucesores singulares o terceros, que
en principio no les afectaban u obligaban los actos
jurfdicos, por exception si les afectan: los actos de su
antecesor, si se trata de derechos reales que gravan la
cosa (hipotecas, prendas, etc.) y las obligaciones "in
rem scriptae" (impuestos inmobiliarios, locaciones no
vencidas, obligaciones de medianerfa, etc.). A su vez
les benefician los derechos propter rem" (es titular
de los derechos de location, de medianerfa, etc.).
A) C oncepto:
Representantes es la persona que actua en nombre de otra,
en virtud de una autorizacion legal o convencional,
ejerciendo prerrogativas jundicas de otra persona.
B) C lasificacion:
La representacion se clasifica en: i ) "legal (ej.: repre
sentantes de los incapaces y penados); y 2) conve
ntional (ej.: apoderados en juicios. en gestion de
negocios, mandatarios).
A su vez, la representacion convencional por poder
puede ser: a) "general (para todos genero de actos,
menos los que requieran autorizacion especial) y b)
especial (para actos determinados).
C ) Requisitos:
El representante debe ser: a) capaz; b) obrar en nombre del
representado y c) actuar dentro de los Ifmites del poder.
D) Efectos:
El acto juridico realizado por el representante no se atribuye
a este, sino al representado._________________________
290 BENJAMI N PEREZ
La Representacion
E) Actos excluidos:
En principio, todos los actos jurfdicos pueden ejercerse
por representacion, excepto el testamento, contraer
matrimonio, ejercer la patria potestad, tutela,
curatela. EI reconocimiento de hijos puede hacerse
por poder especial (convencional) pero no por los
representantes legates._________________________
Actividad N 22
Responder al siguiente cuestionario:
1) ^Cual es la diferencia entre actos j urfdicos entre vivos y de ultima voluntad
y la importancia de la distincion?
2) Citar ejemplos de falta de causa, falsa causa y causa ilfcita o inmoral.
3) i,Como puede definirse el concepto de parte y de tercero?
4) Precisar la distincion de la condicion suspensiva y resolutoria, y sus efectos.
5) 6Qudiferencia existe entre la condicion y el plazo?
CAP1TUL0 XII
FORMA DE L OS AC TOS JURI DI C OS. REGL A GENERAL
El cuarto y ultimo elemento esencial de los actos juridicos es la forma
esencial (como la denomina Llambias), o sea, la manera como se exterioriza
0 manifiesta la voluntad del sujeto en el acto. Toda exteriorizacion de Ia vo-
1untad tiene una forma o modo de manifestarse (escritos, palabras, telefono,
telegrafo, radio, signos, comportamientos, ocupacion de cosas, abandono,
entrega de bienes, etc.). Ya dijimos quees un elemento esencial, porque sin
exteriorizacion de la voluntad del sujeto, no hay acto voluntario (art. 913)
sino proposito mental, que queda in mente retenta, sin llegar a constituir un
acto juridico. Este concepto difiere de la forma legal (art. 973) que es solo
una de las especies del geriero forma esencial.
En nuestro Derecho impera, como regia general, el principio de la li
bertad de las formas en los actos juridicos (art. 974), es decir, que cuando la
ley no exige forma determinada para algtin acto, los interesados pueden usar
la forma que deseen.
1. C lasificaciones
Doctrinariamente, los actos juridicos por su forma han sido clasifica-
dos en forma distinta, segun los autores, distinguiendose las llamadas clasi-
ficacion clasica y moderna.
A) Clasificacion clasica (Salvat, Borda, Llambias, Arauz Castex). Su
autor es'Savigny y comienza por distinguir los actos zn formales y no for
males. Son formales aquellos cuya validez depende de que se hay an cumpli-
do las formas exigidas por la ley o por la voluntad de las partes, que pactan
una determinada forma que tiene los mismos efectos que las impuestas por
la ley. En este sentido, las partes pueden introducir o reforzar requisitos de
forma, pero no dejar sin efecto formas impuestas por la ley (Cifuentes, Ri
vera). Los actos no formales son aquellos para lo s que J aley,nosenalafoFma
alguna, siendo las partes libres deilegir la que estimen conveniente. Ejem
plo de actos no formales: el pago de las obligaciones, la renuncia, la compra
venta de muebles no registrables, el juego, apuesta, etcetera. Esta denomi
292
BENJAMIN PER6Z
nation de formales y no formales ha sido criticada con razon (Lopez Olaci-
regui, Mosset Iturraspe), pues parecerfa admitir actos sin forma, que no
existen, porque la forma esencial es uno de los elementos o requisitos del
acto. Es por ello que se ha denominado con mas propiedad, a los actos for
males como actos con forma impuesta, y a los no formales como actos
con forma libre (Cifuentes, Betti).
C Los actos formales a su vez, se di viden en solemnes y no solemnes. Los
actasloi^al'es;lsolemnes son aquellos en que lai omTsion de la forma legal
no solo produce la nulidad del acto far?TT()44T~s ^ de todo
efecto. salvo que derTv^^n ol5Iiga'S'iones naturales (art. 5l37ncr30)rEjem-
plo: matrimonio, testamento, donation de inmuebles, discernimiento de la
tutela o curatela (por el juez), etcetera..Los actos formales no solemnes'
son aquellos en los que, al no respetarseTaTormalidad establecidTenTaley,
son validos comolaleslOTuenSs), pero s61p"poft,oBE!^fTCi-TfeHl^
queriaos por medio de la formalidad impuesta por la ley, mediante la con
version (casos del art. 1184). Ejemplo: la compraventa de inmueble, que
debe hacerse por escritura publica. Si se hace por boleto de compraventa, es
valido como tal, es decir, vale pero para producir otro efecto: obligar a la otra
parte a formalizar en escritura publica el con venio (arts. 1185 y 1187), ope-
randose asf la conversion del acto jurfdico, de una obligacion de dar en
una de hacer, lo que es imposible en los actos formales solemnes. Otros
ejemplos: los once incisos del articulo 1184, y cuando debiendo hacerse por
instrumento publico o privado, se otorga verbalmente (art. 1188).
Cabe senalar que si una de las partes no cumple voluntariamente con la
obligacion de escriturar, puede ser demandado judicialmente, y si tampoco
cumple la sentencia, el juez puede escriturar en su nombre, segun se acepta
ya pacfficamente por la jurisprudencia.
Existe discrepancia en la jurisprudencia sobre si son o no solemnes algu-
nosactos jurfdicos, como la transaction sobre derechos litigiosos, cesion de de
rechos, renta vitalicia, etcetera. Al respecto la ley generalmente no Ios distin
gue, pero por regia general los actos jurfdicos formales deben reputarse no'
solemnes, salvo que expresamente este consagrada la formalidad solemne.
Pregunta-. <-,Quees la conversion?
Respuesta;: La conversion del acto jurfdico es el fenomeno mediante el
cual, un acto invalido en su especie o tipo, resuita valido como acto de es
pecie o tipo distinto. Ya les di el ejemplo del boleto de compraventa.
B) Clasificacion moderna (Guastavino, Mosset Iturraspe, Lopez de
Zavalfa, Cifuentes, etc.). En esta clasificacion el acto formal es aquel don
de la forma es impuesta, aunque no lo sea bajo pena de nulidad, como lo re
quiere la clasificacion clasica. De acuerdo con la clasificacion moderna, los
FORMA DE LOS ACTOS .1UR[DfCOS' REGLAGENERAL 293
p UCtos formates se clasifican tri parti tamente en: \) solemnes absolutes {co-
t rresponden a los formales solemnes de la clasificacion clasica); 2) solemnes
| rdativos (corresponden a I os no solemnes de la anterior clasificacion), en
i los que sin sancion de nulidad, se da la conversion, y 3) no solemnes, en los
| que la forma solo esta impuesta ad probationem (para la prueba); en estos.
I si no se respeta.la forma requerida no son nulos, pero pueden tornarse ine-
ficaces, porque no pueden ser probados en juicio en caso de ser negados,
sino exhibiendo la forma requerida, aunque en. ciertos casos (arts.
1191/1193) se admiten otros medios de prueba e incluso, segun Cifuentes,
se podria exigir la formalidad impuesta. Eri estos casos, la forma no hace a
{aesencia del acto, sino a la,prueba.de su existencia. Ejemplo: artfculo ! 193
(contratos por mas de diez mil pesos, que deben hacerse por escrito); artfcu
lo 2006 (fianza, debe hacerse por escrito); el doble ejemplar en los instru-
mentos privados.
Nota 1: En reatidad los actos no solemnes o ad probationem deben ubicarsefuera
de ios actos formales ya quesu regulation es atinente a la ''prueba" de la
existencia del acto y no a la "forma" de exteriorizacion de la voluntad del
sujeto en el acto.
Pregunta: ^El monto de diez mil pesos, es de la moneda actual9
Respuesta: No. Con las sucesivas monedas se llega a un valor tan exi-
guo de moneda actual, que todos los contratos deben hacerse por escrito y
no pueden probarse por testigos. Pero como es forma exigida solo ad pro
bationem puede obviarse y probarse por cualquier medio si se dan los su-
puestos del artfculo 1191 (Rivera).
2. L a forma y la prueba
Conviene distinguir ambos conceptos, porque es muy comun que el
mismo elemento constituya a la vez la forma y la prueba de un acto. Ejem
plo: escrituras publicas, cheques, etcetera.
y La pruebajz,s^eLconjuinto.de medios mediante los cuales se demuestra
la existence de un hecho (instrumentos,
masrpericias, infbrmes, testificales7etc!).
La. forma es uh elemento del acto juridico, contemporanea al acto. La
pnjgfca.nQ, esLimjelemehto del acto juridico. y puede ser posterior al acto (si
es contemporanea al acto, como en el caso de los instrumentos, se llama
prueba preconstituida) . La prueba puede referirse a cualquier hecho.. no
solo a los actos jurfdicos. Ejemplo: probar un accidente de transito para ac-
cionar por los danos. La forma exterioriza la voluntad del sujeto y la prueba
demuestra su existencia en caso de ser negada o desconocida.
294
BENJAMI N P6REZ
3. Autonomia del instrument*) I
Debemos distinguir el acto jundico, del instrumento que lodocumenta, f
pueyienen sus propios requisitos de validez, quielsira f
debe contener la declaracion de voluntad no viciada (sin error, dolo, violen- J
cia, simulation, lesion).ffil instrumento debe ser firmado (en los instru- {
mentos privados) ;.el oficmTguB^^^besercapaz xcom^etente/en los ins- I
trumehtos publicosr~"
^ El instrumento puede ser valido (cumplio los requisitos formales cita- -
doS), pero ser anulable el acto (voluntad viciada). En este caso el instrumen- '
to valido mantiene su fuerza probatoria para las circunstancias o hechos ex-
puestos en el (entregas efectuadas, reconocimiento de pagos, fecha, etc.). ;|
la in versa, puede ser riulo el instrumento^l^.Y llid6 v exigible el acuerdo. >
si seiorug^ppj^(3liEu^Qjs. Es el ejemplo de los actos no formales de I
la clasificacion clasica, y de los no solemnes (ad probationem) de la clasi- :
ficacion moderna. Asf, un contrato de trabajo o de location celebrado por J
escritura publica, pero asentado en hojas del protocolo que no corresponden
a su fecha, es nula la escritura, pero el contrato es valido y produce todos sus
efectos, porque no necesitaban serinstrumentados en escritura publica. Otro
ejemplo: un recibo de pago sin firmar es nulo (como instrumento privado),
pero probando el pago por otros medios (cheques, testigos, confesional) el
pago es valido y extingue la obligation.
y TOdo esto nOs dettiuestra que el instrumento tiene un valor autdnomo
respecto del acto que documenta. Ello sin perjuicio de que en los actos for-
males o con formalidad impuesta por la ley, opere la llamada nulidad refle-
ja, en la que, si la validez del acto depende de la forma instrumental, la nu
lidad del instrumento acarrea o refleja la nulidad del acto (arts. 1044 y 1045).
Nota 2:'En el acto formal y solemne el otorgamiento del instrumento (requerido
como forma) es elemento de la existencia del acto; en ei no solemne su
otorgamiento funciona exclusivamente como medio de prueba.,
y. 4. I nstruments publicos
Segun la definition clasica, spnjps documen tos escritos otorgados por
un oficial publico, con.fas formalidades que la lev establece.
El elemento dominante es el oficial publico, que con su autoridad, da
fe de la seriedad del acto, y es por ello que la ley les reconoce autenticidad
(pruebaperse la verdad de su contenido, sin necesidad de comprobaciones
posteriores a su otorgamiento o de reconocimiento de firma, exigida en los
privados). Advertimos sin embargo, que el oficial publico no es un requisito
para todos los instrumentos publicos, pues hay algunos casos legates en que
no interviene (art. 979 incs. 3, 8 y 9). Por ello, la doctrina moderna (Borda,
FORMA DE L OS AC TOS JURI DI C OS. REGL A GENERAL 295
Rentes, Rivera) afirma que ea verdad lo queconfiere a un instrumento la
lidad de publico es su autenticidad reconocida por la ley, mas que la
tervencidn del oficial publico.
0ta 3: Documentos e Instrumentos Publicos:
No cabe identificar los conceptosde "documento" e "instrumento"; el pri-
mero es el genero en tanto que el instrumento es la especie; asi todo ins
trumento es un documento, pero no todo documento es un instrumento.
Por instrumento entendemosa toda declaration escrita de la voluntad, en
cambio por documento, a mas de los instrumentos, pueden ser tambien
las exteri.orizaciones no jnstrumentalesque prueben ciertos hechos, como
las fotografias, los pianos, recortes de diarios, dibujos, microfilmes, pro-
gramas de computation (software), grabacionesen cassettes, etcetera. En
%. la esfera de los documentos publicos que no son instrumentos cabe men-
cionar las meras actuaciones administrates (Fiorini, Cassagne), docu
mentos historicos archivados, actas de sesiones.de las Camaras del Con-
greso, etcetera.
Para Fiorini, los documentos oficiales publicos (leyes, decretos, ordenan-
zas, acordadas, reglamentos, convenios internacionales) tienen validez
politica superior a los instrumentos publicos. Para la doctrina y jurispru
dencia mayoritaria se identifjcan en su valor jurfdico.
5. Enumeracion legal \
Articulo 979: El inciso 1 se refiere a las escrituras publicas. Cuando
menciona otros funcionarios se esta refiriendo a los jneces de paz, consu-
les argentinos en el extranjero, embajadores. Inciso 2: es el mas generico,
y comprende innumerables casos. Cuando se refiere a los escribanos, a di
ferencia del anterior inciso, se vincula con lost instrumentos notariales fue-
ra de protocolo (certificacion de firmas e impresiones digit ales, inventa-
rios, actas de constataci6n, testamentos cerrados, etc.). Al referirse a los
funcionarios publicos en general, comprende los de los tres poderes: Ejecu-
tivo, Legislativo y J udicial (decretos, resoluciones, sentencias, providen-
cias simples de los secretarios y sus certificaciones sobre autenticidad de las
fotocopias, oficios y cedulas diligenciadas, boletas de depositos judiciales,
etc.):Inciso 3: Los asientos en los libros de los corredores\ no se refiere
a los corredores de comercio comunes, sino a los corredores mantimos que
realizan las polizas de fletamento (art. 1201, C6d. Com.), disposicion ya de-
rogada por la Ley General de la Navegacion 20.094, por lo que este inciso
carece de aplicacion. Inciso 4: cuando menciona las actas judiciales, los es-
cribanos a que se refiere son los secretarios de juzgados* que actualmente
tienen que ser abogados, incluso en Salta. Incluye al cargo puesto al pie de
los escritos judiciales, pero no a los escritos presentados por las partes al juz-
296 BENJAMIN PEREZ
gado, porque no existe garantia sobre la autcnticidad de la firm a, no hay ac-
tividad fedante, y, por la tanto,. puede acreditarse que la firma no pertenece
a quien aparece como firmando ei escrito. Inciso 5: su objetivo es dar au
tenticidad a las obligaciones que el Estado emite o acepta, para afianzar el
credito publico. Las cuentas sacadas de Ids libros fiscales no son las de
los libros de Ids contratistas particulates, aunque seari visados pot la muni
cipal! dad, y aun cuando las leyes les den caracter ejecuti vo, pOrque estas no
protegen el interes fiscal tenido en cuenta por la norma. Inciso 6: ha caido
en desuso, pues el Estado solo acepta e! pago al contadO, previo al despacho
de las mercadenas. Inciso 7: son los bonos o tftulos de emprestitos publi-
cos, que ya estaban incluidos en el inciso 5: Inciso 8: son las acciones y cu-
pones de las sociedades anonimas y en comandita por acciones. Inciso 9: es
aplicable a las libretas de ahorro de los bancos; los billetes solo ios emite el
Banco Central . Inciso 10: no solo los asientos de matrimortios, sinO tambien
los de nafeimientos, defunciones y las paitidas parroquiales anteriores a la
creacion del respective Registro Civil.
La enumeracion legal no es taxativa, sino meramente ejemplificativa,
pudiendo admitirse otros casos si encuadran en la definicion general (Llam-
bfas, Borda, Cifuentes, Rivera). Eii cambio Sal vat estima que es taxativa. El
diferendo no tiene importancia^pues el inciso 2 se asimila a la definicion
general, y, por lo tanto, comprende todas las hipotesis que cumplan con los
requisitos del concepto clasico de instrumento publico, y a los que la ley les
otorgue autenticidad por si mismos.
Nota 4>Para la jurisprudenciasi.sQn instrumentos publicos: las patentesde autos,
los telegra.mas colaci.onados, las.cartas docurpentos, las ceduias de iden-
. tidad, los certificados de transferencia de automotores. En cambio, no son
instrumentos publicos: los certificados de buena conducta que emite la
policta, las version es ta q uSg raf icas de los testigos en juiciosorales, las.co-
pias simples no autorizadas.
Las "actuaciones adrpinistrativas" no son instrumentos publicos'sino do
cuments administrates que se presumen autenticos, ptro que admiten
' cualquier prueba en contrario (Rivera), motivo por el cual no requieren
querella de falsedad.
Sal vat, Spota y parte de la doctrina considera q ue los escritos agregadps
. al expedience judicial, una vez asentado el cargo, son instrumentos pubfi-
. pos, porque.sostiene Spota, todo el expediente judicial es un instrumento
. odocumento publico. En cambio Lopez Otacjregui, Arauz Cast ex y Rivera,
en posicion que sigue Ja catedra, estiman que no io son, salvo, el cargo,
pues.no existe garantia sobre la autenticidad de la firma, ningun funcio-
. nario, hi el Secretario del Juzgado, da fe de ello, no hay pues, ningupa ac-
. - tividad fedante.
FORMA OK LOS ACTOS JURIDICOS; REOLA GENERA! 297
%Requisitos de validez;
Son tres: ique el oficial o funcionano publico sea capat que sea com-
fii'kmte, y que se guarden \d&fohnalidades legates.
1) La capacidad alude a que debe ser nombrado por autoridad publica
C ompetente y puesto en posesion del cargo. Si no hubo designation, y actua
dc hecho, sus actos son invalidos; y aunque fuese bien designado, hasta que
no sea puesto en posesion del cargo, no puede otorgar actos validos.
Nota5: En este caso, capacidad equivale a "investidura". ..
v No interesa si reunfa las condiciones legales de idoneidad (art.982).
Aunque estuviera mal nombrado (investidura irregular), es oficial publico,
porque de acuerdo a la norma citada tendrfa investidura suficiente, o plau
sible segun la denomina Spota. Como vemos, este concepto de la capaci
dad del oficial publico difiere del de la capacidad como atributo de la per
sonalidad del artfculo 52. Asf, puede el oficial publico ser un menor
(nombrado mal, por error o abuso de poder) y sin embargo, otorgar actos va
lidos. Lo que interesa es la investidura plausible, o sea, que a los ojos de
todos era un funcionario con condiciones legales, por haber sido designado
por autoridad competente y puesto en posesion de su cargo.
Cesala capacidad, por la notification personal o por la publicacion en el
Boletin Oficial de la cesantfa, reemplazoo suspension (art. 983), siendo en con
secuencia validos los actos que otorgue antes de que se le notifique el cese.
e invalidos los posteriores a la notification. En el caso de renuncias, desde
que han sido aceptadas, pues antes no pueden abandonar sus funciones.
Aunque estuviera designado por autoridad competente y puesto en sus
funciones (investiduraplausible), el artfculo 985 establece su incompatibilidad
(incapacidad de derecho) para intervenir en los actos en los que el o sus parien
tes dentro del cuarto grado (rnatrimonialeso extramatrimoniales, consan-
gufneos o afines) fuesen interesados directos. La doctrina agrega al conyuge
y la jurisprudencia a laconcubina, por lo que los actos que autoricen en estas
condiciones seran nulos, por incapacidad. Ejemplo: el escribano, como fun
cionario publico, no puede certificar la firma de su cunado o de su conyuge.
Pero si los parientes actuan como simples mandatarios, sin tener interes per
sonal en el acto, como lo afirma Borda* no hay incompatibilidad.
Pregunta: ^Quienes son los parientes consangufneos hasta el cuarto
grado? s .
El C apftulo' de Noias de Docirtna, contiene el articulo redactado por el Dr. Benjamin
Perez: I nvestidura plausible" vinculado ;al tema. Sy iectura resulta complementaria y
obligatoria
298 BENJAMI N P&REZ
Respuesta: En el parentesco por consanguinidad, el cuarto grado en la
lmea directa (ascendiente-descendiente) alcanza hasta el tataranieto (y reci-
procamente) y en la lmea indirecta o colateral, hasta los primos hermanos y
sobrinos nietos (y recfprocamente).
Nota 6: Arauz Castex, discrepando con ia doctrina maYoritaria, entiende que en
el caso de los parientes por afinidad debe limitarse al segundo grado, por
ser el ultimo al que las leyes acuerdan efectos juridicos.
No existe incompatibilidad cuando se trata de interesados indirectos, es
decir, de personas que actuan no por sus propios derechos sino en repre
sentacion de terceros (ejemplo: apoderado de otra persona o repre
sentante de persona juridica).
2) La competencia del funcionario publico debe ser, segun el articulo
980, ratione materiae (competente por razon de la materia, de sus funcio
nes) y ratione loci, tambien llamada territorial, o sea que debe ser competen
te o tener jurisdiction en el lugar donde actua, salvo que se trate de un error
comun (art. 981), como es el caso de los lugares fronterizos aun no miiy de-
finidos.
Como bien lo aclara Ri vera, los limites de la jurisdiction solo rigen res
pecto del oficial publico, no de las partes del acto, las que pueden realizarlo
en cualquier lugar, sin estar por el lugar de su domicilio ni por la ubicacion
del bien al que se refiera el acto. Asi, si la escritura de una compraventa la
realiza un escribano con jurisdiction en Salta, no importa si el bien esta si-
tuado en Tucuman ni que el vendedor se domicilie en J ujuy y el comprador
en Catamarca. La nueva ley 24.441 agrego al articulo 980 lo siguiente: Los
instrumentos publicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Codigo
gozan de enterafe yproducen identicos efectos en todo elterritorio de laRe-
publica Argentina, cualquiera sea la jurisdiction donde se hubieren otor-
gado Con esto se asegura Ia libre circulation de los instrumentos publicos,
los que deben ser inscriptos en los respectivos registros sin necesidad de
cumplir con recaudos provinciates (como el de que la inscripcion debfa ser*
hecha por escribano con jurisdiction en la provincia del Registro).
Nota 7: Asi como un Secretaric carecede competencia material para dictarsen-
tencias, el juez tampoco la tiene para.expedir testimonios de un expedien
ts porque carece de facultades fedatarias.
3) Las formalidades legates estan establecidas por la ley para cada
acto. Existen formalidades generales, aplicables a todos los instrumentos
publicos, como ser: a) la firma de todos los interesados que figuran en el ins
trumento como comparecientes, pues de otro modo no vale para ninguno
(art. 988); si no sabe firmar, otra persona firma en su nombre (firma a rue-
go) por aplicacion analogica del articulo 1001; b) la firma del oficial publi-
0 (nota al art. 987). Si carecen de ella, son nulos (Cifuentes, Rivera, etc.) o
jlnexistentes (Llambfas); c) las enmiendas* entrelineados, tachaduras o bo-
traduras en partesesenciales deben ser salvadas, pero no de puno y letra, sal-
^VOen las escrituras publicas (art. 989); d) los testigos, pueden ser instru-
'ITientales (cuando su presencia es requerida para la validez del acto. Ej art.
1035); de conocimiento (son los que justifican la identidad de las partes
Cuando ei oficial publico no las conoce. Ej.: art. 1002)y honorarios (en
fhonor de las partes, cuya presencia no es necesaria. Ej.: testigos honorarios
Dsuplementarios en los casamientos). Para la validez del acto, solo son im-
f
iortantes o esenciales los testigos instrumentales; no los de conocimiento ni
OS honorarios. Ademas, los testigos no deben ser inhabiles (art. 990). El
error comun sobre la incapacidad, salva la nulidad (art. 991); e) Boffi Bog-
gero, Rivera y Cifuentes, sostienen que tambien son requisitos la fecha y el
lugar, importante para determinar la capacidad de las partes y el oficial pu
blico, testigos, etcetera, y la competencia territorial.
Pregunta: ^La nulidad por enmiendas no salvadas, anula la enmienda
0 todo el acto?
Respuesta: Al recaer en parte esencial, la nulidad es de todo el acto, no
s61o de la tachadura o enmienda.
Nota 8: En principio, son clausulas esenciales de un instrumento pubiico aqueilas
cuya falsedad pudieran dar lugar a una modificacion en los derechos de
las partes. Asi, son partes esenciales: la fecha del instrumento, los nombres,
lascantidades, las condiciones, etcetera. A contrario sensu, no seran partes
esenciales, en principio, aqueilas cuya falsedad no puedan alterar en lo
fundamental el derecho de las partes, Como ei domicilio de las partes.
7. Efectos de su inobservancia
La inobservancia de los requisitos de validez de los instrumentos pu
blicos, tienen como efecto su nulidad. Pero el instrumento invalido, vale
como instrumento privado, si esta firmado por las partes, aunque no reuna
las condiciones requeridas para Ios instrumentos privados (ej.: que no se hu-
biere otorgado doble ejemplar). Este fenomeno se llama conversion de
instrumento publico inv&lido en privado (art. 987). Nos estamos refiriendo
a un instrumento pubiico invalido, pero siempre que emane de oficial publi
co, aunque sea incompetente. Ademas, la conversion no se aplica en los ca
sos de solemnidad absoluta.
Cabe senalar que el instrumento publico nulo convertido en privado,
no se beneficia con la autenticidad de las firmas ni con la fecha cierta, que
deben ser obtenidas a sus efectos, como en todo instrumento privado nuevo,
FORMA DE L OS AC TOS JURI DI C OS.: REGL A GENERAL 299
300 BENJAMI N PEREZ
por lo que la importancia de la conversion es reducida, limitandose a su-
plir la anacronica exigentia del doble ejemplar, que es la unica formalidad
exigida fuera de las firmas de las partes (Salvat, Borda, Rivera).
8. Fuerza probatoria de su contenido
Como principio general; los inStrumentos publicos (a diferencia de los
privados) gozan de presuncion de autenticidad, prueban por sf mismos en
tre las partes y contra terceros, bastando su sola exhibition* sin perjuicio de
que esta autenticidad pueda ser controvertida en juicio. En cuanto a su con
tenido, no todas las clausulas gozan de la misma fe. Deben distinguirse tres
enunciaciones:
1) Hechos cumplidos por el oficial publico o pasados ante su presen-
cia. Se. refiere a Io que el oficial publico ha hecho, visto u ofdo (y otras per-
cepciones sensoriales: tacto, gusto, olfato, que pueden ser objeto del acto fe-
dante), por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones.
Ejemplo: la fecha; que se constituyo en el domicilio; que ha entregado una
notification; lo que dijeron o entregaron; autenticidad de la firma; formali-
dades observadas; etcetera. La fe se refiere a la existencia material de los he
chos, no a su sinceridad. Pero no debe tratarse de aseveraciones del oficial
publico al margen de su cometido o competencia. Ejemplo: estan al margen
de su competencia, la salud mental de las partes (ej.: que estaba en su sario
juicio,?o con pleno conocimiento de las cosas) u otras acti vidades que im-
pliquen un juicio de valor o consideraciones.
Estos hechos hacen plena fe, hasta que el instrumento sea argiiido de
falso, por querella o redarguqion de falsedad en sede criminal o civil (art.
993). La falsedad puede ser material (ffsica: borrones, entrelfneas, falsi
fication de firmas, adulteration, supresion) o ideologica (el oficial publico
hace afirmaciones no veraces. sobre lo que dice haber visto u oido o presen-
ciado). La falsedad civil en un j uicio en tramite, se redarguye por incidente,
en el que interviene como parte el oficial publico, el que debera promo verse
dentro de los diez dias de efectuada la impugnacion, y se resuelve junto con
la sentencia (art. 395, CPCC Salta); tambien puede hacerse por accion prin
cipal independiente, en otro juicio. Si hay evidencia de la falsedad, eljuez
puede ordenar como medida cautelar, la suspension provisional del a plena
fe y sus efectos probatorios (Pelosi, Ghersi, Rivera).
2) Manifestaciones de las partes. Se refiere a la sinceridad de.las clau
sulas o verdad del contenido de las declaraciones o manifestaciones de las
partes en el acto, que el oficial publico recibe y transcribe, sin obligation de
comprobar su veracidad. Ejemplo: puede con star en el instrumento publipp
que vende, y en realidad se trata de una donation disimulada; que pago y lue
go me devuelven la piata.
FORMA OE L OS AC TOS JURI DI C OS. RBGL A GENERAL 301
Estas manifestaciones de las partes contenidas en las clausulas de un
instrumento publico pueden ser dispositivas (hacen al objeto principal del
acto) y ehunciativas (expresiones cuya supresion deja intacto el objeto o
acuerdo). Veremos su distinta fuerza probatoria:
A) Clausulas dispositivas (art, 994). Hacen plena fe (Ri vera acl ara que
debe entenderse en el sentido de prueba completa no indiscutible) res
pecto de las partes y de terceros, pero hasta la simple prueba en contrario. No
es necesaria la querella de falsedad (a traves de una action o un incidente es
pecial), como en el caso anterior, porque no esta comprometido el oficial pu
blico, sino las partes, bastando que en el juicio en que se invoca el instrumento
publico, se aporten pruebas de la falta de veracidad de las declaraciones de
las partes. El instrumento publico es regular, correcto en cuanto a lo que las
partes dijeron (que lo dijeron) pero puede ser falso en cuanto a su sinceridad,
de la que no podna dar fe el oficial publico.
E) Clausulas enunciativas. Se dividen en directas (tienen relacion
directa con el objeto del acto). Ejemplo: que pago la primera cuota, o inte
reses o que se hizo la tradition antes del acto, etcetera; e indirectas (son
unilaterales y tienen una relacion lejana con el objeto del acto). Ejemplo:
origen del dinero con que se paga.
Las clausulas enunciativas directas, que no podrian suprimirse sin al-
terar el significado del acto, tienen el mismo valor probatorio que las clau
sulas dispositivas (art. 995). En cambio, las clausulas enunciativas indirec
tas (cuya supresion total deja intacto el acto) no hacen plena fe; solo
constituyen principio de prueba por escrito oponible a la parte que las ha ex-
presado, no a la otra ni a terceros.
Nota 9: Los hechos cumplidos por el oficial publico o pasados ante su presencia
y las manifestaciones de las partes que conceptuafizamos como clausulas
dispositivasy enunciativas directas (i y 2 Ay B directas), sonenunciacio-
nes que hacen plena fe no solo entre las partes, sino tambien respecto de
terceros (arts. 994 y 995). Esta plena fe contra terceros se refiere a la prue
ba de los hechos documentados, pero no a los efectos del acto respecto
de terceros, que no puede afectarlos porque son "res //7fera//os acta",
Ejemplo: si el vendedor manifiesta que existe eh provecho de la cosa una
servidumbre de paso o de vista, sobre el patio vecino, esta clausula enun-
ciativa directa no sirve al comprador de la cosa como tftulo para reclamar
la servidumbre; otro ejemplo: si el vendedor manifiesta que las paredes
son privativas y no medianeras, ello no constituye tftulo. de dominio.
BENJAMI N PEREZ
9. Escrituras publicas
Son una ciase especial de instrumentos publicos que se caracterizan
por ser otorgados por los escribanos o sus sustitutos legates, en sus libros de
protocolo.
Los sustitutos legales son los jueces de paz cuando no haya escribanos en
el lugar y los ministros diplomaticos y consules acreditados en el extranjero.
Pregunta: ^Las actas notariales son tambien escrituras publicas?
Respuesta: La doctrina las distingue senalando que las escrituras publi
cas instrumentan actos juridicos, mientras que las actas notariales consta-
tan simples hechos o hechos juridicos, pudiendo o no ser incorporadas al
protocolo. Pero participo del criterio que sostiene que la eficacia probatoria
es la misma que la de Ios instrumentos publicos, pues son una clase de estos
(art. 979, inc. 2), aunque esta opinion no es pacifica, y se ha sostenido que
pueden ser desvirtuadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de
acudir a la querella por falsedad (Rivera).
Deben concurrir todos los requisitos que ya estudiamos para los instru
mentos publicos, o sea: capacidad, competencia y formalidades legales. La
capacidad y competencia de los escribanos publicos en nuestra Provincia
esta regida por la ley 6486/87 (Codigo del Notariado).
En cuanto a la capacidad, los escribanos publicos son nombrados por
el Poder Ejecutivo, como titulares de un Registro Notarial, otorgandoseles
el numero respectivo, tomando posesion y jurando ante el presidente del Co-
legio de Escribanos.
La competencia territorial, en virtud de lo dispuesto por el decreto
nacional 2293/92, se extiende a todo el territorio de la Republica Argentina,
con una unica inscripcion en el colegio o registro que corresponda al de su
domicilio real, o sea, que son competentes para realizar escrituras publicas
en toda la Nation, cualquiera fuere el distrito, pueblo o ciudad donde se do-
micilien y esten matriculados. Ademas, y segun lo dispuesto por el nuevo
agregado al articulo 997 (ley 24.441): '*Cuando un acto fuere otorgado en
un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podran im
porter ciargas tributarias hi tasas retributivas que establezcan diferencias
de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar del cum-'
plimiento de las obligaciones o en elfuncionario interviniente . En Cuanto
a la competencia material, pueden dar fe y autenticar toda clase de hechos
y actos juridicos, asesorar como profesionales del Derecho, certificar la au-
FORMA DE L OS AGTOS JURI DI C OS. REGL A GENERAL 303
tenticidad de la firma, la existencia de las personas, proceder a efectuar in-
timaciones, notificaciones, etcetera.
Lmformalidades Qxigidas para la escrituras publicas, entre otras, son:
deben ser hechas en el protocolo, guardar un orden cronologico inexcusa
ble; no es necesario que sean de puno y letra del escribano. Deben ser redac-
tadas en idioma national, y si no hablan nuestro idioma las partes, debe re-
dactarse una minuta en idioma extranjero y la traduction al castellano por
traductor publico, protocolizandose ambas. Las cantidades deben expresar-
se en letras y no en numeros. Los entrerrenglones y borraduras deben ser sal-
vadosde puno y letra por el escribano (art. 1001).Laley 15.875/61 suprimio
la exigencia de dos testigos instrumentales en toda escritura, que contenia el
articulo 1001 del Codigo Civil; ahora, solo cuando lo requiera el escribano
o las partes lo juzguen conveniente, salvo cuando estan exigidos legalmen-
te, como es el caso de la fecha cierta (art. 1035, inc. 2), el testamento por
acto publico (art. 3654) y el testamentocerrado (art. 3666).
Antes, el articulo 1003 exigfa la transcription en la escritura publica de
los documentos habilitantes'' y procuraciones, que son los quejustifican la
personerfa de los representantes, cuando las partes actuan mediante repre
sentante legal o conventional (ej.: el poder; contratos de sociedad; resolu
tion que discieme la tutela o curatela, etc.). Ahora, despues de la reforma del
articulo 1003 por la ley 15.875/61, se reemplazo la transcription por la
agregacion al protocolo, manifestandose en la escritura solo que se le han
presentado los documentos, no siendo necesario que conste que los poderes
son suficientes. No obstante, es conveniente, aunque no obligaforio, que se
haga una relacion o smtesis que Ios individualice. Si hay que devolverlos,
porque sirven para mas de un asunto (poderes generales, contratos de socie-
dad, etc.), se agrega copia autenticada por el mismo escribano, y se devuel-
ven. Si el representante ya hubiere actuado antes en la misma escribania, y
sus poderes ya estuvieren alii protocolizados, solo se da fe de ello y se indica
el folio y ano. No requieren presentation de documentos habilitantes, los pa
dres para obrar por sus hijos menores, ni los funcionarios publicos, para los
que basta el decreto de designacion ya publicado. La falta de agregacion de
los documentos habilitantes al protocolo, no anula la escritura publica, sino
que solo es pasible de una sancion al escribano que incurrio en la omision.
11. C ausas de nulidad
Las escrituras publicas pueden ser nulas, por las siguientes causas: a)
falta de capacidad o de competencia material o.territorial del funcionario pu
blico (arts. 980,983,985); b) en cuanto a las formalidades, se invierte la re
gia de los articulos 18 y 986 del Codigo Civil que reputan nulo todo acto pro
hibido por la ley, o que no hayan llenado las formas prescriptas. En el caso
3 0 4
BENJAMIN PEREZ
especial de las escrituras publicas, las fallas de forma no producen la nulidad
de la escritura, a menos que asf se haya dispuesto en forma directa en la ley
(art. 1004), sin perjuicio de las sanciones que puedan caber a los escribanos.
La ley ha dispuesto expresamente las siguientes causas de nulidad en cuanto
a las formas: 1) Causas del artfculo J004: falta de fecha, lugar, nombre de
los otorgantes, firma de-las partes o a ruego, si no saben o no pueden fir-
mar, firma de los testigos instrumentales. No es nula la fecha incompleta, si
esta bien protocolizaday puede aclararse. La impresion digital no reempla-
za a la firma. 2) Causas de los articulos 998 y 1005:no hay an sido hechas
en el protocol, o respetado el orden cronologico, salvo que se trate de un
simple error, pero no existan dudas de la fecha en que se otorgo. 3) Causas
del articulo 989: las enmiendas o borradur^s en partes esenciales, queno ha-
yan sido salvadas de pufio y letra por el escribano al final, torna anulables las
escrituras.
La falta de firma del escribano hace a la nulidad de la escritura (Rivera)
o mas propiamente a su inexistencia (Llambias) para los que adherimos a la
teorfa de la inexistencia, aun con los alcances mas restringidos.
Cuando solo se trata del nombre de las partes u otras circunstancias
equivocadamente asentadas en la escritura, se puede otorgar una escritura
rectificatoria si ambas partes estan de acuerdo, y si no lo estan debera rec
tificarse por via de informacion judicial (Borda).
Nota 10: Si secomete un error en el nombre o apellido de los intervinientes la es
critura es nula (art 1004), salvo que la persona pueda ser individualizada,
a cuyo efecto puede subsanarse por via notarial o judicial (informacion
sumaria). La escritura rectificatoria debe concordar con la matriz, por lo
que debe dejarse las debidas constancias en esta. En cuanto a fas firmas.
no es necesario que sean firmadas todas las fojas, ya que el Escribano da
fe de la "unidad del acto"
12. C opias
Otorgada una escritura publica, el escribano debe dar cbpia o primer
testimonio a las partes que lo pidieren (a los otorgantes y a sus sucesores uni-
versales). Al expedir la copia el escribano debe poner nota de la persona a
quien se otorga, fecha, registro, que se trata de primer testimonio, y firmarla.
Pueden ser formularios impresos o copia fotografica, pero en estos casos, el
"concuerda debe ser de su puno y letra.
El problema que planteamos en este tftulo, es el de las segundas (las ul-
tenores tahibien se denominan segundas) copias que se requieran por las
partes, si es que se ha perdido o destruido la primera. Tambiense otorgan por
el escribano, pero si la escritura contuviese obligaciones de dar o hacer in-
FORMA DI E L OS AC TOS JURI DI C OS REGL A GENERAL
m
cumplidas, la segunda copia se debe dar previa autorizacion judicial (art.
1007), en un procedimiento donde el juez cita a. ana audiencia a las partes
para que comparen la exactitud de la copia respecto del original, y si hay
oposicion, se sigue por juicio sumansimo. Este procedimiento sumansimo
y verbal, esta reglado en el articulo 815 del Codigo Procesal de Salta (art,
778, CPCCN). Lajurisprudenciadecidioque la autorizacion judicial solo es
necesaria en el caso de que las obligaciones de dar o hacer estipuladas en la
escritura, se hallen pendientes de cumplimiento, a cuyo efecto puede pro-
barse por informes que, en su caso, ya estan extinguidas. Las copias asf ex-
pedidas tienen el mismo valor que la matriz, pero si hay diferencias, se esta
a esta (arts. 1009 y 1010).
La misma solucion rige parael caso de perdida o destruction total o
parcial del protocolo, en los que no es posible obtener segundas copias (arts.
1011. Cod. Civ.; 779. Cod. Proc. Nac. y 816. Cod. Proc. de Salta).
13. Protocolizacion
La protocolizacion consiste en incorporar al protocolo de un escribano
un documentor otorgandose el acta respectiva (acta de protocolizacion)
Existen dos clases:
a) Protocolizacion voluntaria: la incorporation se hace a simple pedi-
do de partes o de terceros. Ejemplo: para dar fecha cierta a un instrumento
privado, caso en que se requieren los dos testigos exigidos por el articulo
1035 inciso 2; por razones de seguridad (art. 3690), para evitar que se pier-
dan incluso instrumentos publicos, como ser certificados de nacimiento o
matrimonio extranjeros. En esta clase de protocolizacion, si se tratare de ins
trumentos privados, obtienen fecha cierta, pero no autenticidad, por lo que
no se transforman en instrumentos publicos. Borda prefiere denominarla
agregacion al protocolo, reservando la calificacion protocolizacion a la
judicial, por estimar que la orden judicial es requisito indispensable para que
exista protocolizacion, cuyo efecto principal es transformar el instrumento
privado en publico (art. 984).
b) Protocolizacion judicial o por exigenciade la ley de instrumentos
privados, que se realiza por una orden judicial, que se expide despues de un
procedimiento judicial en el cual se cita a las otras partes a reconocer la fir
ma del documento privado, y si estas no concurren o niegan la autenticidad,
puede esta ser acreditada en el mismo proceso mediante las pericias o eom-
probaciones respectivas. En este caso, el documento privado debidamente
reconocido o declarado tal y ordenada su protocolizacion en la escribanfa
que elige el peticionante, adquiere el efecto de instrumento publico (fecha
cierta y autenticidad) desde el dia en que el juez ordeno la protocolizacion
(arts. 984 in fine, y 1003). Otros casos en que la ley exige esta protocoliza-
306 BENJAMI N PfiREZ
cion judicial, son los raencionados en los articulos 1211, 3129 (titulos ex-
tranjeros que transfieren derechos sobre inmuebles situados en nuestropais)
y 3691 (testamento olografo y cerrado).
14, Organization del notariado en Salta
El Codigo del Notariado de Salta actual, fue sancionado por ley
6486/87. (En la Nation rige la ley 12.990). Lareglamentacion de las funeiones
de los escribanos publicos es de resorte provincial, porque son funcionarios
publicos (asi los califican las propias leyes) e incluso pueden requerir el au-
xilio de la fuerza publica para el ejercicio de sus funeiones. Otros autores es-
timan que no son funcionarios publicos sino concesionarios de un servicio
publico (Orelle, Alterini, Cifuentes) o profesionales del Derecho que ejer-
cen una funcion publica (Bueres).
En Salta, el decreto 16/95 reglamenta el procedimiento para acceder a
la titularidad de un registro notarial. Para ser designados como escribanos
publicos de registro deben ser argentinos, nativos o naturalizados, tener
residencia en la pro vinci a no menor a cuatro anos, may ores de edad, con tf
tulo habilitante y carecer de antecedentes penales o disciplinarios/Los re-
gistros se adjudican por el Poder Ejecutivo, y los nuevos se crean por ley
provincial, uno por cada 10.000 habitantes en cada departamento, habiendo-
se dividido la provincia en diez departamentos territoriales. Los nuevos re-
gistros se adjudican previa aprobacion de una evaluation de idoneidad (es-
crita y oral) ante un jurado calificador o por el sistema de la adscripcion
(adjuncion) por dos anos, a option del aspirante. El gobierno y la disciplina
estan a cargo del Tribunal de.Superintendencia (formado por el presidente
de la Corte de J usticia y dos vocales de Corte) y por el Colegio de Escriba
nos. Las sanciones que consistan en suspensiones menores de un mes o mul-
ta las puede disponer directamente el Colegio de Escribanos con apelacion
al Tribunal; y las que se estimen superiores a dicho plazo solo las sanciona
en instancia original y unica el Tribunal de Superintendencia, previo suma- ,
rio y dictamen del Colegio. Los escribanos adjuntos o adscriptos, cuyo nu-
mero ya no es limitado (ley 6730/93) se designan por el Poder Ejecutivo.
Actuan en el mismo protocolo del titular, pero pueden realizar los mismos
actos del titular y son responsables de los actos que formalicen. Existe un
Inspector del Notariado, como funcionario judicial nombrado por la Corte
a propuesta del Colegio de Escribanos. Realiza vigilancia directa en los re-
gistros, aconsej a, informa, hace sumarios, etcetera.
Nota 11: Los escribanos autorizantes" (sin registro) pueden realizar todos ios actos
que no-requieran protocolizacion (no tienen libro de protocolo, ni son ads^-
FORMA DE L OS AGTOS JURI DI C OS. REGL A GENERAL 307
eriptos); pueden realizar certifications de firmas (ode impresion digital),
inventarios, antecedentes de tttulos, certificaciones varias, etcetera.
15. I nstrumentos privados
Son documentos firmados por las partes, sin intervencion de oficial pu
blico alguno. El genero son los instrumentos particulares que pueden ser
firmados (instrumentos privados) o no firmados. A continuation nos refe-
rimos a los instrumentos privados, que es la especie regulada en el Codigo,
y al final de este capftulo haremos una breve referential los instrumentos
particulares no firmados.
16. Formalidades
Los instrumentos privados se rigen por el principio de la libertad de las
formas (art. 1020). Pueden ser firmados en dia feriado (las escrituras publi-
cas tambien, art. 1001); sin consignar el lugar, fecha ni el nombre de los fir-
mantes; las cantidades pueden ser en letras o numeros; las enmiendas y agre-
gados en partes no esenciales no salvados, no afectan su validez; no hay
necesidad de transcribir documentos habilitantes; pueden ser escritos a tinta
o lapiz, impresos o mecanografiados; en idioma nacional o extranjero, etce
tera. Por excepcion, el testamento olografo debe ser escrito, fechado y fir-
mado por la mano del testador (art. 3639).
Nota 12: Tratandose de enmiendas y raspaduras sobre partes esenciales, el docu-
mento es a nu I able (arts. 989 y 1026), en especial si las enmiendas favo-
recen a quienes fas exhiben. En los contratos efectuados en formularios
impresos, las clausulas manuscritas deben prevalecer sobre las impresas.
Esta libertad en las formas tiene dos limitaciones: a) la firma, y b) el do-
ble ejemplar (para ciertos actos), aunque este no es un requisito esencial para
la validez del instrumento, sino para su prueba.
17. Firma
Es el unico requisito de forma esencial y comiin a todos los instrumen
tos privados. La firma es el modo habitual de signar las manifestaciones de
voluntad de una persona. Tiene que ser olografa, es decir, toda escrita de su
puno y letra o mas propiamente autografa (por si mismo) porque puede ser
efectuada con la boca o pie. Estan excluidos los sellos sin firma. Debe ir al
pie del documento y solo por excepcion al margen (si el acto debe seguir en
otra hoja). No son validas las adiciones posteriores o debajo de la firma, si
no son nuevamente firmadas.
308 BENJAMI N PfeREZ
El articulo 1012 expresa que la firma no puede serreemplazada por sig
nos o iniciales de los nombres, pero si esos signos constituyen la forma ha
bitual de firmar, es valida. La norma se refiere a iniciales que no se usan
como firma, sino generalmente para dejar constancia de que se ha revisado
un escrito (nota al art. 3639 in fine). Una simple cruz no es firma, porque
implica que no sabe firmar; precisamente el articulo 1012 tiende a proteger
a los analfabetos, que podnan poner un signo sin conocer su contenido, o a
los instruidos, que con el signo indican solo que han revisado o inicialado un
escrito. Pero si se prueba que el signo es su manera habitual de firmar, puede
ser obligado a reconocerlo.
Pregunta: ^La firma debe con tener el nombre propio y el apellido o al-
guno de el los, o al menos sus iniciales?'
Respuesta: No es necesario. Si bien la firma debe ser una manifesta
tion de individualidad, esta puede trasuntarse con los trazos habituales del
firmante, que puede aludir no a su nombre, sino a su sobrenombre, seudo-
nimo, etcetera (Rivera).
Nota 13: Si la persona reconoce como suya una firma que no es la habitual, o si
se le prueba que ei la .firmo, no obstante tratarse de una firma simulada,
es valido para obligarlo.poraplicacionde ios principios de la seguridad ju
ridica y de la buena fe, y para evitar fomentar argucias deshonestas.
Los documentos firmados a rue go son validos en materia comercial
(art. 208, inc. 3, Cod. Com.), pero el problema se plantea en el Derecho Ci
vil, debiendo advertirse que en los instrumentos publicos la firaia a ruego es
valida porque hay un oficial publico que da fe, pero en los instrumentos pri
vados no- Para Salvat y Cifuentes, los instrumentos privados firmados a rue
go (porque no sabe o no puede firmar) np son validos, porque el articulo
1012 exige firma de las partes. Para Llambfas, Llerena, Arauz Castex y
Rivera, es valido, porque el que actua a ruego lo hace como mandatario del
interesado, y en consecuencia, todo dependera de que se pruebe el mandato
(que es un contrato no formal) para que pueda atribuirse el contenido del ins
trumento. Para Borda, en position seguida por la catedra, vale como princi
pio de prueba por escrito, es decir, que corroborada con otras pruebas, puede
llevar al animo del juez que el acto fue realmente querido por el rogante.
Esta ultima es una posicion flexible, que permite considerar costumbres en
tre gente de campo o poco ilustrada.
En el Codigo Procesal de Salta rige el articulo 119 para los escritos o
diligencias judiciales (exige certificacion del secretario sobre la autoriza
cion dada en su presencia al firmante a ruego) y el articulo 540 para los ins
trumentos privados firmados a ruego (queda preparada la via ejecuti va, si ci -
tado el obligado, reconoce la deuda). En cuanto a los documentos signados
FORMA DB IOS AC TOS JURI DI C OS REGL A GENERAL 309
eon impresion digital, la doctrina tampoeo es uni forme. Para Sal vat, Orgaz
y Zannoni no son instrumentos privados, porque si bien acreditan identidad
con mayor certeza que la firma (no hay dos-imp'resiones digitales iguales)
mal podria aceptarse como una manifestacion de voluntad, si por definicion
el que la estampa es un analfabeto, que no ha podido enterarse del documen-
to, a mas de que puede obtenerse mientrasel sujeto estaba durmiendo, in-
conciente o incluso muerto, y en consecuencia, no tiene valor alguno. Para
Borda, Llambias, Spota. etcetera, en position seguida por la catedra, la im
presion digital sirve como principio de prueba por escrito; lo importante es
que el juez se persuada de la veracidad del hecho documentado, a traves de
las circunstancias del caso, debiendo siempre quedar acreditada la autenti
cidad de la impresion digital. Se trataria de los instrumentos particulares
nofinnados a que alude el articulo 1190, inciso 2, como medio de prueba.
Si la estampa una persona instruida, que accidental mente no puede firmar o
escribir, la impresion digital opera como sucedaneo de la firma y el docu-
mento es valido como instrumento privado; Como exception, el testamento
olografo signadocon impresion digital es nulo, porque se trata de un actoso-
lemne. En los instrumentos publicos no se usa la impresion digital, porque
se recurre a la firma a ruego, plenamertte valida en este caso. La Ley de Con
trato de Trabajo admite la impresion digital en las relaciones laborales, si el
trabajador no sabe o no ha podido firmar, aunque condicionada a que los res-
tantes medios de prueba acrediten la efectiva realization del acto (art. 59).
18. Doble ejemplar
Articulo 1021: Nos referimos generalmente al doble ejemplar, por
que normalmente son dos, pero con mas propiedad deberiamos referimos a
pluralidad de ejemplares porque pueden ser mas de dos. La norma exige
tantos originates, como partes haya con un interes distinto: Ejemplo: di
vision de condominio, (si se hace una division entre cuatro condominos, un
ejemplar para cada uno), pero si el condominio instrumenta la venta del bien
a un tercero, un solo ejemplar basta para todos los condominos y otro para
el tercero. Tampoeo tieneinteres distinto, comolo destaca Cifuentes, el con-
yuge, que solo debe dar su confOrmidad para ciertos actos (art. 1277) ni el
fiador de una sola de las partes, porque asume una obligacion, pero ningun
derecho frente a la otra. Noes necesaria la suscripcion de cada original por
todas las partes, sino que basta con que el ejemplar. que quede en poder de
cada una, tenga la firma de las otras (art. 1013).
No es exigible el doble ejemplar: a) en los actos no contractuales (re-
conocimiento de filiation, recibos que solo prueban un hecho); b) en los
contratos unilaterales (donation, fianza, deposito gratuito, prenda); c)en los ea
ses de los artfculos .1022. 1024 y 1025, no obstante tratarse de contratos bi-
310 BENJAMI N PfiREZ
laterales, si al tiempo de su redaction, una parte cumplio ya sus obligaciones
o haya principio de ejecucion por ambas partes o depositan el instrumento
en un escribano o tercero, y d) este requisito tampoco rige para los contratos
comerciales.
Si no se respeta el requisito del doble ejemplar, el instrumento sera nulo
de nulidad relativa, pero no anula el acto juridico instrumentado (art. 1023);
de manera que el acto puede probarse por otros medios. Ejemplo: por cartas
de la otra parte, testigos, etcetera. Incluso el unico ejemplar vale como prin
cipio de prueba por escrito, porque emana del adversario, lo que hace vero-
sfmil el acto. En sfntesis, podemos decir que la exigencia del doble ejemplar
es una formalidad solo ad probationemy de muy limitada aplicacion.
19. Fecha cierta
La fecha cierta es aquella que permite deducir sin lugar a dudas, que el
instrumento privado no pudo firmarse despues del caso o hecho por el que
adquiere fecha cierta, sino que ya estaba firmado al momento de ocurrir el
caso. Su razon de ser, es el de evitar fraudes, fraguando documentos antida-
tados en perjuicio de terceros. La fecha cierta con relacion a terceros, es un
elemento extnnseco al documento, no es la fecha que contiene este, sino la
que considera la ley como tal, por darse alguno de los casos de adquisicion
del artfculo 1035. En cambio, entre las partes (y sus sucesores universales)
la fecha cierta es la que consigna el propio documento, una vez reconocido
(porque en ese reconocimiento entra la fecha consignada en el).
Pregunta: ^Como se puede perjudicar a terceros?
Respuesta: Se puede fraguar un documento que transfiere un bien, po-
niendole fecha anterior al embargo efectuado por un tercero. Para evitar este
fraude ese instrumento privado debe adquirir fecha cierta (que no es la del
instrumento) para ser opuesto validamente al tercero.
Los casos de adquisicion de fecha cierta, para que los instrumentos ya
firmados puedan ser opuestos a terceros, estan mencionados en el artfculo
1035, y son los siguientes: Inciso 1: la de su agregacion en juicio o repar
tition publica, o de la copia testimoniada, no solo de su exhibition, como
dice la norma, sino que debe quedar archivada, porque lo importante es que
se le pone cargo; la fecha cierta sera la consignada en el cargo. Inciso 2: re
conocimiento ante un escribano y dos testigos, lo que puede constar en el
propio instrumento, sin necesidad de escritura publica o acta, como lo exige
Borda. En este caso la fecha cierta es lade la certification notarial. Inciso 3:
la de su transcription (mtegramente) en cualquier registro publico. La fecha
cierta.es la de su registro. Inciso 4: la del fallecimiento del firmante, testigo
o redactor. La fecha cierta es la del primer fallecimiento. La doctrina advier-
FORMA DE L OS AC TOS JURI DI C OS. REGL A GENERAL 311
te que la muerte del redactor puede producirse antes de firmarse el docu
mento, por lo que en este caso, la solucion legal no es correcta.
Si una determinada situacion cae en varios incisos, la fecha cierta sera
la mas antigua. Finalmente cabe aclarar, que segun la doctrina dominante,
la enumeracion del articulo 1035 no es taxativa, pero solo excepcionalmente
pueden admitirse otros casos, cuando haya absoluta certeza moral de que la
firma no pudo ser estampada con posterioridad al hecho o caso. Ejemplo: a)
que por un accidente se le hayan amputado ambas manos a algun firmante;
b) el sello fechador del pago del impuesto de sellos. En Salta, la jurispruden
cia admite que la simple certification de firmas realizada por escribano,
tambien otorga fecha cierta al instrumento, y lo mismo ocurre en jurisdic
tion nacional.
Nota 14: Se ha discutido la apiicabilidad de los arts. 1034 y 1035 en materia co-
mercial. Al respecto, Salvaty Spota opinan que.resu.ltan plenamenteapli-
cables, aun a los documentos cambiarios (cheques, pagares, letras de
cambio, etc.). En cambio, para Siburu y Llambfas, si bien resultarian apli-
cables a los contratos comerciales, no lo serian respecto de los documen
tos cambiarios. La jurisprudencia comercial, aunque varilante, ha recono-
cido que si bien resuita aplicable la fecha cierta eh materia comercial,
para hacer exigible el documento frente a terceros, esta puede probarse
por cualquier medio de prueba, sin las limitaciones del art. 1035, y parti-
cularmente que puede ser probads por los libros de Comercio. -
En materia de concursos y quiebras se ha resuelto que la masa de acree
dores debe ser considerada un tercero respecto de los documentos firma
dos por el fallido o concursado, y por tales motivos no pueden oponerseles
los documentos firmados por este mientras no adquieran fecha cierta.
20. Fuerza probatoria. C omparacion con los instrumentos publicos
Las diferencias de la fuerza probatoria que tienen los instrumentos pu
blicos, en relacion con la que tienen los instrumentos privados, son las si
guientes:
1) Los instrumentos publicos gozan de presuncion de autenticidad
(prueban por. si la verdad de su contenido respecto de las partes y de terce
ros), y en consecuencia, no requieren mas que ser exhibidos en juicio, para
que se tenga por cierto su contenido.
En cambio, los instrumentos privados carecen de autenticidad por si,
porque no se sabe si la firma emana de las partes. Por ello, necesitan ser re-
conocidos por la parte a la que se atribuyen, o ser declarada judicialmente su
autenticidad. El reconocimiento puede ser expreso o tacito (tambien llama-
do ficto); este ultimo se produce si se guarda silencio sobre la firma que se
3i'2 BENJAMI N PERB'/
te atribuye ai presentar un:instrumento privado ajuicio (art. 1031!): Si no hay
reconocimiento (expreso o tacito), se realiza la comprobation judicial de la
firma, generalmente por prueba pericial o cotejo. Los herederos pueden li-
mitarse a declarar queno saben si la firma pertenecfaal causante, sin que ello
implique que se la debe tener por reconocida (art; 1032), pero estan obliga-
dos a comparecer a la citacion para reconocimiento de la firma, y si no lo ha:
cen, se la tienen por reconocida (Borda). Una vez reconocido o tenido por
tal.-el instrumento privado adquiere el mismo valor que el instrumento pu
blico, pero solo entre las partes y sus sucesores universales (art. 1026).
2) Los instrumentos publicos tienen fecha cierta por sf, que es la que
figura en el instrumento, siendo su fuerza probatoria la misma en relacion a
las partes, y a terceros.
En cambio, los instrumentos pri vados-, no tienen fecha cierta, sino que
deben obtenerla, con otros hechos; a) entre las partes, con el reconocimiento
de las firmas, pues se tiene por reconocido todo el documento entre cuyo
contenido esta la fecha (art.. 1028) adquiriendo el mismo valor que el instru
mento publico entre las partes y sus sucesores (art. j 026) y b) pero para opo-
ner a terceros, la fecha cierta no es la que figura en el documento, sino que
se debe obtener o adquirir por uno de los medios contenidos en el artfculo
1035, yaestudiado. Vale decir, que el instrumento privado, para tener fuerza
probatoria respecto de terceros, requiere adquirir fecha cierta, y si no la ob-
tiene, es inoponible el instrumento a terceros. Pero como lo advierte Rivera,
negar la fecha cierta es una facultadque tiene el tercero y no una obligation,
por lo que este puede invocar el instrumento en su beneficio, si del mismo
emana algun derecho a su favor
Nota 15: Como ya se dijo, el sucesor universal puede ser citado a reconocer la fir
ma del causante y puede declarar que no sabe si es o no la firma, con lo
que debera recurrirse a la prueba pericial caligrafica mediante el cotejo
con documentos que sean indubitados. En cambio, si a quien se le atribuye
la firma declara que no sabe o ignora si es o no su firma, se la tiene por
reconocida, siendo improcedente recurrir a la prueba pericial, la que s6lo
procede si se niega expresamente su firma (art. 1033).
La fuerza probatoria del reconocimiento, a su vez, es indivisible, tanto respec-
: to ai firmante, como al que loexhibe o presenta (1029), constituyendo una
verdadera confesion de todo el contenido del documento, no liniitandose su
eficacia a solo algunas de las dedaraciones contenidas en el instrumento.
21. Firma en bianco
En principio, y desde el punto de vista del instrumento privado, la firma
dada en bianco es perfectamente lfcita (art. 1016), cOmo tambien lo.es el do-
FORMA DE L OS AC TOS. ,11I K I DK'( )S< R EG L A GENERAI m
cum.ento que se dejo parcialmente en bianco, dejando claros. Ejemplo: par
gareso cheques sin indicar el beneficiario o la fecha. Estamos en presencia
de un mandato tacito ilimitado, de un poder. amplfsimo que habilita al man
datario para llenar el bianco con cualquier acto, lo que indudabiemente es
peligroso, pero licito - El bianco dejado entre el texto y la firma no se equi-
para a la firma en bianco del artfculo 1016. Si muere el mandante o el man-
datario, no podra despues ser llenado, porque con la muerte se extingue el
mandato (art. 1963).
Ante la posibilidad de que sea llenado fraudulentamente o fuera de lo
tacitamente acordado, la ley reconoce al firmante lafacultaddeimpugnarel
contenidodel documentoo la forma como ha sido llenado, impugnacion que
debe ser estudiada en relacion a tres hipotesis:
1) Frente a su mandatario, que lleno el texto o los claros, y hace valer
el documento (art. 1017). Esta norma significa que el mandante o firmante
puede demandar al mandatario tacito, por deslealtad. El firmante debe de-
mostrar que el instrumento ha sido firmado en bianco y que fue llenado en
contra de sus instrucciones o de lo acordado, por toda clase de pruebas, salvo
la de testigos, e incluso se ha inteipretado que la prueba de testigos es viable en
los casos de los artfculos 1191 y 1192 del Codigo Civil (ej.: si hubiera principio
de prueba por escrito, confesion, etc.). Cabe senalar que en materia laboral, el
trabajador puede probar por cualquier medio de prueba, incluso testigos, que ha
otorgadola firma en bianco en los recibos de sueldos, lo que es inv&lido e ilf
cito en derecho laboral (arts. 14 y 60, LCT), pudiendo hacerse en forma de
prueba compUesta, es decir, por indicios mas testigos, etcetera.
2) Frente a terceros de buena f e (son de buena fe cuando no conocen
los lfiriites del mandato), que hubieran contratado con el mandatario (art.
1018). Esta norma signiftca que la sentencia de nulidad que se hubiere de
clarado en juicio entre las partes, es inoponible a terceros de buena fe que
contrataron con el mandatario. En este caso, frente al tercero hay que atenerse
al documento tal como fue llenado, aunque sea nulo, Ejemplo: si A otorga a B
una firma en bianco para que le venda un campo en 10.000 pesos y el man
datario lo llena para venderio en 8.000, A no tiene ninguna accion contra el
tercero comprador de buena fe; pero sf puede impugnar el contcnido contra
B que es su mandatario* y si prueba que lo ha llenado en contra de sus ins
trucciones, puede demandarlo para que le indemnice los danos y perjuicios.
La buena fc del tercero se presume (art. 4008) debiendo probar la mala
fe quien la invoque.
3) Sustraccion del documento al firmante o al mandatario (por hurto,
robo, fraude) y llenado por un tercero en contra de la voluntad de estos (art.
1019). El contenido del documento en este caso especial, puede impugnarse
incluso contra terceros de buena fe, por cualquier medio de prueba, incluso
314
BENI AMfN PfcREZ
testigos, porque se trata de hechos delictuosos, en los que no existe mandato
tacito respecto del delincuente. Debe probarse: a) que el documento fuefir-
mado en bianco; b) la sustraecion, y c) que ha sido llenado contra la voluntad
del guardador; Esos mismos principios se aplican al caso del extravw del
documento, cuando es dolosamente utilizado o llenado por la persona que lo
encuentra; es un caso no previsto en el Codigo, pero se le aplican los mismos
principios, por analogia, ya que como lo expresa Rivera; quien hall a una
cosa ajena de algun valor se presume perdida y no abandonada, por lo que
debe entregarla al dueno o a la policra o al juez, porque si no lo hace comete
hurto (arts. 2539, 2530 y concs.).
22. C artas misivas
Nos referimos a las comunicaciones escritas dirigidas a la otra parte o
a terceros, por una de las partes del acto que es motivo del juicio, y tambien
las emanadas de un tercero a cualquiera de las partes. Ejemplo: cartas fami-
liares o comerciales, telegramas, postales. No estan incluidas las cartas
abiertas de divulgacion publica, ni las conversaciones telefonicas. Pueden
ser instrumentos privados (si estan firmadas), pero para el concepto de carta
misiva, la firma no es indispensable, lo importante es acreditar la autentici
dad de la carta.
En el Codigo Civil solo se hace referenda a las cartas misivas, desde
el punto de vista de su admisibilidad en juicio, a lo que se refiere el articulo
1036. El tema esta mtimamente vinculado con la garantia constitucional de
la inviolabilidad de la correspondencia epistolar (art. 18, Const, Nac.), y la
publicacion de las cartas, puede tambien constituir violacion de la intimidad
y del derecho a la vida privada de las personas (art. 1071 bis, Cod. Civ.).
Para la admisibilidad en juicio la carta no debe haber sido sustrafda o
interceptada ilegftimamente y abierta no estandole dirigida, porque se co
mete delito penal (art. 53, Cod. Pen.). Pero se ha reconocido como excep
tion el derecho a interceptar la correspondencia entre conyuges, el del pa
dre, tutor, etcetera, de la de sus hijos, pupilos. Si no fue sustrafda, debemos
distinguir tres hipotesis:
1) Carta presentada al juicio por el destinatario contra el que la escri-
bio. Son perfectamente admisibles, sean o no confidenciales, pues entre co-
rresponsales no hay secretos; tiene valor probatorio de gran importancia. Ci
fuentes afirma que por exception, no cabe admitirla para su reconocimiento,
si contiene algun secreto profesional (ej.: cartas a medicos o abogados).
2) Cartas dirigidas a terceros y presentadas por una de las partes a l .
juicio (art. 1036). Es decir, que no son admisibles en juicio, no puede ser ci-
tado su firmante o redactor para que las reconozca en juicio. Pero debe tra
tarse de cartas confidenciales (cuando segun la naturaleza de su contenido,
FORMA DE L OS AC TOS J U Rf D1 C OS. REGL A GENERAL 315
deben quedar en el secreto de los corresponsales). Si es o no confidencial, Io
decide eljuez, y en caso de duda, se la tiene como confidencial. Cifuentes
senala que es sumamente dudosa la posibilidad de que una carta no sea con
fidencial, pues aunque no contenga intimidades, se presume por su condi
tion, que estan reservadas solo al conocimiento del remitente y destinatario.
v Pero aun cuando fuere conf i denci al la carta diri gida a tercero, puede ser
presentada a juicio en el caso en que el destinatario era representante de la
parte que lo hace valer (abogados, escribanos, corredores), porque en este
caso no se tratarfa de terceros; O si se trata de juicio de divorcio, en que los
conyuges pueden probar la infidelidad con cartas dirigidas a terceros por el
otro conyuge.
3) Cartas emanadas de terceros. Ya sean dirigidas a la contraparte o a
otro tercero, si son confidenciales, no pueden presentarse a juicio sin con
sentimiento del remitente y del destinatario; su importancia es similar a una
testifical (Borda).
23. I nstrumentos particulares no firmados
Estos documentos o instrumentos particulares no firmados (impresos,
pianos, fotografias, recortes de diario, etc.) estan mencionados en el Codigo
como medio de prueba en materia contractual (art. 1190, inc. 2) y general-
mente se les da valor de principio de prueba por escrito. Ejemplo: tickets
como constancias de pago, entradas a espectaculos, etcetera.
Pero el soporte o elemento material del instrumento particular puede
ser distinto al papel e incluso no ser escritos en el sentido traditional de
este termino (tarjetas plasticas de credito, cajeros automaticos, cassettes,
diskettes de computation, etc.) lo que ocurre con frecuencia en el moderno
trafico juridico.
Al respecto, se sostiene (Leiva Fernandez, Rivera) que si los instru
mentos particulares no firmados pueden suplir las dos funciones que cumple
la firma (autoria y manifestacion de voluntad de las partes) se toma prescin-
dible la firma, por lo que tendrfan similar valor convictivo a los instrumen
tos privados (que son firmados). En ellos, la imputation de autorfa se re-
aliza muchas veces por medios electronicos, que incluso brindan mayor
seguridad que la firma. Ejemplo: actos juridicos mediante cajeros automa
ticos en bancos en donde al titular de la tarjeta se lo reconoce por la lectura
de la banda magnetica en combination con la clave numerica personal (el
otro autor del acto es el Banco o titular del sistema informativo). A su vez,
la manifestacion de voluntad de las partes (la otra funcion dela firma) sur
ge con claridad de actos inequivocos, como serf an, en el caso citado, el ac-
ceder por parte del cliente ala Cajay utilizarsu tarjeta magnetica para retirar
dinero que debita automaticamente en su cuenta bancaria; y la voluntad del
316 BENJAMI N PEREZ
Banco, con la mera instalacion del sistema cuyos servicios brinda a sus
clientes.
. Pregunta: iCnal es su criterio al respecto?
Respuesta: Es una position muy novedosa, aplicable en situaciones
normales. Pero cabe advertir que las maquinas de telex, tarjetas de credito,
etcetera, pueden ser utilizadas por alguien no autorizado (lo que no ocurre
con la firma), por lo que en cada caso particular habra que considerar si es
procedente la similitud en el valor probatorio de estos instrumentos no fir-
mados con los firm ados.
GUI AS DEESTUDI O
Requisites de validez
de los Instrumentos
Publicos
Son requisitos de validez de los instrumentos ptibUcQ
siguientes:
1) C apacidad de! oficial publico:
La capacidad del funcionario debe reunir tres. el
o requisitos:
a) Ser designado por autoridad competente;
b) Puesto en posesidn del cargo;
c) No debe actuar con incompatibilidad, o sea, enf
los que el o sus parientes dentro del cuarto ^ri|;
interesados directos.
No es un requisito de validez de los instf
publicos, el que retina las condiciones legal
nombramiento.
2) C ompetencia del oficial publico:
Debe ser competente territorialmente y por ff
materia. - ;
3) Formalidades exigidas:
Sin perjuicio de las formalidades establecidaS'jJ e
para cada acto especffico, existen fprrtil
generales para todos los instrumentos'puButfo|
a) La firma del oficial y de todos los interesaddSV-
tiendose la firma a ruego:
b) Las enmiendas en partes esenciales deben ser i
al final y antes de las firmas.
c) La fecha y el lugar:
d) Los testigos instrumentales.
Actividad N 23
Explicar la teoria de la "mvestidura plausible " consagrada en el an. 982 (j
digo Civil.
318 BENJAMI N PEREZ
Instrumentos Publicos:
fuerza probatoria
de su contenido
En la fuerza probatoria del contenido de los instrumentos
publicos, deben distinguirse tres circunstancias:
1) Hechos cumplidos o pasados ante la presencia del
oficial publico:
Hacen plena fe entre las partes y con respecto a terceros,
hasta que sea argiiido de falso por accion civil o
criminal.
2) Manifestaciones de las partes:
Si se trata de clausulas dispositivas o de enunciativas
directas (que no pueden suprimirse sin alterar el
significado del acto), hacen plena fe entre las partes y
con respecto a terceros, pero hasta la simple prueba en
contrario (no necesitan arguir de falsedad).
3) C lausulas enunciativas indirectas:
Son las que, aunque se supriman, dejan intacto el acto. No
hacen plena fe, y por el contrario, son principio de
prueba por escrito oponible a la parte que las ha
expresado. _______________
Instrumentos Publicos
y Privados:
comparacion en la
fuerza probatoria
Las diferencias en Ia fuerza probatoria de los instrumentos
publicos en relacion con los privados, son las siguientes:
1) Los instrumentos publicos gozan de presuncion de
autenticidad, bastando su exhibition en juicio, sin
necesidad de ser reconocidos por la otra parte.
En cambio, los instrumentos privados carecen de
autenticidad por sf, y por lo tanto necesitan ser
reconocidos (expresa o tacitamente) por la parte a la
que se le atribuyen, o en su defecto ser comprobada
judicialmente la autenticidad de la firma, mediante las
correspondientes pericias.
2) Los instrumentos publicos tienen fecha cierta por sf,
que es la que figura en el instrumento, siendo su fuerza
probatoria la misma en relacion a las partes y terceros.
En cambio los instrumentos privados, una vez recono
cidos, si bien tienen entre las partes la misma fecha del
documento, para oponerlos a terceros la fecha cierta
se debe adquirir por uno de los medios establecidos en
la ley (art. 1035) y si no la obtiene, es inoponible a
terceros._________________________
FORMA DE L OS AC TOS JURI DI C OS. REGL A GENERAL 3 1 9
Firma en Blanco
(Impugnaciones )
Actividad N 24
Responda al siguiente cuestionario:
1) ^Cual es la regia general que rige en materia de formas de los actos juridicos?
2) ^Cuales son las fallas de forma que producen la nulidad de las escrituras publi
cas, y cual es la regia que rige al respecto?
3) ^Es valido un instrumento privado firmado con lapiz, en dxa feriado y en idio
ma extranjero?
4) ^Que valor tiene la firma a ruego en los instrumentos publicos, en Ios privados
civiles y en materia comercial?
5) ^Cuales son las funeiones que cumple la firma en los instrumentos privados,
y que podrian ser suplidos con igual valor convictivos en los instrumentos privados no
firmados?
Ante la posibilidad de que sea llenado fraudulentamente un
documento firmado en bianco, se presentan tres soluciones:
1) Frente a su mandatario:
El firmante puede demandarlo por deslealtad, probando
por toda clase de pruebas, salvo la de testigos, lo
siguiente:
Que el instrumento ha sido llenado en bianco;
Que fue llenado en contra de sus instrucciones.
2) Frente a terceros de buena fe:
No puede impugnarse, debiendo atenerse al documento
tal como file llenado.
3) Sustraccion o extravio del documento:
Puede impugnarse incluso contra terceros de buena fe,
acreditando:
a) Que el documento fue firmado en bianco;
b) La sustraccion al firmante o al mandatario;
cl Que ha sido llenado contra la voluntad del guardador.
CapIt ul o XIII
VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
1. Concepto
Los vicios de los actos voluntarios afectan aigun elemento de la volun
tad, y son: error, dolo, y yiolencia. Los dos primeros afectan la intencion
(porque el acto es obrado por equi vocation o enganado por otro) y la ultima,
afecta la libertad.
La falta de discernimiento (que es el otro elemento de la voluntad) no
se considera debida a vicio alguno: o no lo tiene o lo ha perdido, es decir, que
son estados obstativos del discernimiento. La falta del discernimiento es un
estado en que se encuentra la persona, no un vicio de la voluntad.
Estos vicios pueden afectar a todo acto voluntario, sea ilfcito (delitos y
cuasidelitos) o licito (licitos propiamente dichos y actos jurfdicos).
Antes se los llamaba vicios del consentimiento, porque afectaban la
concurrencia de voluntades en el contrato ..(ej:: Cod. Civ. frances). Pero era
erroneo, porque puede afectar a una sola voluntad y no solo en los contratos,
sino en todo acto voluntario (ej.: otorgamiento de un testamento. reconoci-
miento de una filiation, etc.). Velez no incurrio en este error
2. Prueba
De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, la parte que in voca
el vicio debera probar su existencia y que reune todas las condiciones iega-
les. Asf como la existencia de un acto debe ser probado por el que lo invoca
o quiereprevalerse de el, asf tambien quien invoca un vicio quepretenda in-
validarlo, debe probarlo. En principio, la ley parte del caso normal de una
voluntad sana, el vicio no se presume, salvo los casos excepcionales de vi
cios presumidos por la ley.
La prueba puede producirse ad libitum, es decir, libremente, a volun
tad, por todos los medios de prueba. incluso las presun ciones, porque se trata
de simples hechos.
322 BENJAMI N PEREZ
3. Prescripcion
Artfculo 4030: Es decir, que Ia prescripcion es de dos anos desde que
el error o dolo fuesen conocidos o hubiese cesado la violencia. Parte de la
doctrina y la jurisprudencia (Garibotto, Salas en Codigo Civil Anotado) es-
timan que la prueba de que el error o el dolo fue conocido con posterioridad
a la celebracion del acto, corresponde a quien invoca ese conocimiento pos
terior, y si no se acredita la fecha de ese conocimiento, la prescripcion se
computa desde la celebracion del acto. Por su parte, otros autores sostienen
que es el demandado por nulidad que invoca la prescripcion quien debe pro
bar esos extremos (Arganaraz, Galli, Rivera). a
Nota 1: La prescripcion bienal fijada por el art 4030 rige en general para la accion
de nulidad por vicios en los actos voluntarios. Sin embargo, la accion de
repetition por pago por error o sin causa, se aplica la prescripcion decenal
del art. 4023 (Salas, art. 4023, N 14). En los actos juridicos comerciales la ac
tion de nulidad prescribe a los 4 anos (art 847, inc. 3 del Cod. Comercio).
4. Error. Requisitos
El error (falso conocimiento de algo) y la ignorancia (desconocimiento
o falta de conocimiento de algo), son tratados unitariamente, y producen
identicas consecuencias juridicas. El error no solo es causa de nulidad de los
actos, sino tambien causa de inculpabilidad en el campo de la responsabili
dad civil y penal.
Nota 2: El error en materia de actos juridicos es causal de anulacion; en materia
de actos ilicitos es causal de exencion de responsabilidad.
Para que el error pueda ser vicio de los actos voluntarios, y en conse
cuencia, causa de anulacion de los actos juridicos, debe reunir tres requisi
tos, o sea: ser de hecho, esencial y excusable.
1) El error de hecho recae sobre algun elemento o dato de hecho, sobre
el estado de las cosas, que no se distinguen bien por fallas de los sentidos
(haber visto u ofdo mal) o del intelecto (haber entendido mal). En cambio,
el error de derecho recae sobre el regimen legal aplicable, su interpreta
cion o sus efectos juridicos. Ejemplo de error de hecho: salgo de mi casa con
la intencion de tomar mi automovil estacionado en la calle; pero de hecho,
tomo un auto ajeno, igual al mfo. El acto ilfcito que he realizado (apoderar-
me de una cosa ajena) esta viciado de error de hecho, porque mi voluntad y
mas precisamente mi intencion no era esa. Ejemplo de error de derecho:
adopto un nino, creyendo que ello no me impide testar libremente mis bie
nes. Posteriormente me entero de que el adoptado es heredero forzoso, y que
por ello, solo puedo disponer por testamento del 20% de mi patrimonio.
V I C !OS DE L OS AC TOS V OL UNTARI OS 323
2) En nuestro regimen legal no existe un concepto o definicion del
t h v r esencial sino ejemplos de caracter taxativo, fuera de los cuales no cabe
reconocer otros.
Nota 3: Sin embargo, de los ejemplos contenidos en las disposiciones del Codigo
podemos caracterizar al error esencial como aquel que: a) ha sido causa
o motivodeterminantedel actotenido en miraaf ceiebrario;yb) recae so
bre un efemento sustancial del acto mencionados en los arts. 924 a 927.
Solo si reune ambos elementos, el error sera esencial.
Los casos son los siguientes: a) Error sobre la naturaleza juridica del
acto (art. 924). La naturaleza es lo que define a un acto como perteneciente
ti tal categorfa o tipo. Ejemplo: el testador quiere legary por error lo instituye
jieredero; le presto un libro (comodato) y usted cree por error que se lo regale
(donation). Si se equivocaron en la denomination del acto, pero se celebro
el acto que se quizo realizar, no hay nulidad.
b) Error sobre el objeto del acto (art. 927). Como vemos el error puede
ser sobre diversa cosa, especie, hecho o cantidad. Las distinciones de la nota
de Velez al articulo 927 no rigen, pues basta distinta cantidad, la que a su
vez, no debe confundirse con el error de calculo; es un yerro en expresar la
cantidad: se dice 100 cuando se quiso decir 10. Otro error en el objeto: error
en la ubicacion de un terreno vendido, con lo que se vendio otro terreno. No
comprende el error en la designation de la cosa, si esta era el objeto vendido.
No se aplica el articulo 927 en las ventas de inmuebles, en las que para el
error sobre su superficie o precio, rigen los articulos 1345 a 1348.
c) Error sobre la sustancia o cualidad de la cosa que se ha tenido en
mira (art. 926).
En este caso no existe error sobre el objeto, pero este, que es el que se
tenia presente, no reune alguna cualidad esencial que se creia que tenia.
Ejemplo: se compra un tractor que es de menor potencia que la que se creia
o se habia tenido en mira.
Nota 4: Por cualidad sustancial debe entenderse aquella que coioca al objeto en
tal o cual especie, segun que esa cualidad exista o no (LL, 23-813). Sin
estas propiedades la cosa cesaria de ser lo que representa o de servir a su
destino normal. No es susceptible de mas o de menos. Ademas, debe haber
sido determinante para la celebracion del acto. Por ello, quien invoque el
error in substantia debe probar que para ei ia cualidad era sustancial, sin
ia cual no habrfa celebrado el acto, y que la contraparte conocia ~o debfa
conocer actuando con debida diiigencia- tal circunstancia.
d) Error sobre la causa principal del acto (art. 926) que seria el error so
bre los motivos determinantes del acto, que figuran expresa o tacitamente en
la intencion comun de las partes (atiende al elemento moral o motivo inter-
324
BENJAMI N PERE7
no). Es decir. es el concepto de la causa final; entendida solo en su sentido
subjetivo.
Para los an ti causal istas (para quienes la causa no es un elemento esen
cial del acto), no existen en el artfculo 9.26 dos casos de error distintos sino uno
solo: es cualidad esencial, la que ha sido causa principal o movi! determi-
nante tenido en mira; la oque figura en la norma, serfa solo explicatoria.
Como ejemplo de que la jurisprudencia fundamento tanto en el error in
sustancia como en el error sobre la causa, del artfculo 926, podemos citar la
venta de un lote, que estaba afectado a expropiacion, sin conocimiento de las
partes, que resultaba inutil para cualquier destino privado, en virtud de este
error en la causa final.
Nota 5: El error sobre la causa se diferencia del que se padece sobre la sustancia o
cualidad de la cosa, en que este mira el elemento material, la cosa misma, y
las propiedades que la distinguen en su naturaleza - cualidadesde la cosa
- mientras que el error sobre la cgusa principal, es el elemento morai, el
motivo interno que nos ha inclinado a ejecutar el acto (L.L, 44-548).
Un ejemplo nos servira para diferenciar ambos conceptos: Se adquiere un
televisor para desarmarlo y utilizar alguno de sus elementos como repues-
tos, por la dificultad que representa conseguirlos; si el televisor no con-
tiene esos elementos, no podra alegarse un.error in substantia, ya que la
cualidad esencial de un televisor es reproducir imagenes y sonidos trans-
mitidos, lo que en el caso cumple acabadamente, pero sf podra.alegarse
error en la causa fin, siempre y cuando hayan sido expresadas al vendedor
y aceptadas por este, dado que los motivos determinantes deben ser co~
munes a ambas partes.
e) Error sobre la persona de la contraparte (art. 925). Comprende el
error sobre la identidad (no sobre el nombre) y el error sobre las cualidades
personales. Sobre si la persona debe ser determinante para la celebracion del
acto, la ley nada dice, pero senalan Llambias y Sal vat que, si bien el que pide
la nulidad solo debe probar el error en la persona, la contraparte que se opone'
a la nulidad puede probar a su vez, que la persona era indiferente al acto, no
era razon decisiva para realizarlo (ej.: compras al contado), en cuyo caso el
vicio no se configura. En cambio, no serfa indiferente la persona enlos actos
a tftulo gratuito y en \os intuitu personae.
Nota 6: Por ejemplo si se contrata la constriiccion de una obra con una persona a
quien se cree profesional (ingeniero) y no lo es (C.S.J.N., Fallos, 115-259).
Normalmente no es esencial el error sobre la persona, pues generalmente se
contrata en vista a un resultado y no de una persona (E.D., 1-864).
VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 125
Quien pretenda la nulidad invocando error en las cualidades del sujeto,
tendra a su cargo probar que las cualidades que el ere fa en el otro sujeto no
S6I0 no las tenia, sino que eran determ in antes.
Fuera de estos casos de error sobre la naturaleza (in negotio), sobre el
Objeto (in corpora), sobre la cualidad sustancial (in sustantia), sobre la cau
sa final en sentido subjetivo, y sobre la persona (in personam), no existen
reiteramos Otros casos de error esencial.
! 3) El error, para ser vicio de la voluntad, a mas de ser de hecho y esen-
Cial, debe ser excusable (art: 929). Es excusable cuando hubo razon para
errar, es decir, que no debe provenir de una negligencia culpable de quien lo
invoca, por ho haber obrado con la debida diligencia para informarse o ve-
rificar la realidad de los actos. Depende de las circunstancias del caso, y solo
es excusable, cuando es inevitable a pesar del cuidado puesto para realizar
el acto. Responde a la pregunta: ^era posible advertir el error?
Nota 7: Si era posibie advertir el error, no es excusable. En este sentido, se ha de
clarado que es excusable el error comun o generaliza.do.
La excusabilidad es requisito general, exigible a toda clase de error
esencial. Llambias sostiene que la excusabilidad no rige para los errores
obstativos de la voluntad (error sobre la naturaleza y sobre el objeto del
acto). Pero la mayor parte de la doctrina national estima que si rige la excu
sabilidad, e incluso desechan la doctrina de que en estos casos existiera error
'radial o impropio u obstativo, que solo existe en la teoria francesa y que
conducirfa a la aplication de la teorfa del acto inexistente (como lo sostiene
Llambias), mientras que para nuestro regimen legal no existe el error obs
tativo (solo el esencial y el accidental) y se trata de casos muy claros de actos
anulables, incluidos en el Codigo como casos de error esencial.
Acreditado que el errorera esencial, se ha sostenido que. la prueba de
que no era excusable (inexcusabilidad) esta a cargo del accionado (Cifuen
tes), mientras que para Brebbia y Rivera, tanto la prueba del error esencial
como la de su excusabilidad recaen en el impugnante del acto, queestariaen
mejores condiciones de probar su razon para errar, position a la que la ca-
tedra adhiere: Pero casi siempre se presume o induce de las circunstancias,
porque la mayor o menor diligencia se deduce de la action y su contorno.
Nota 8: En ios casos en que existe concurrencia de culpas en,el error, es decir, ne
gligencia en ei declarante que no puso la debida'atencion en no emitir una
declaracion erronea, y del destinatario o aceptante que pudo o debio ad-
vertirlo de haber obrado con diligencia, para Arauz CasteX, Brebbia y Ci
fuentes, el error es inexcusable y no cabe conferirles action de nulidad. En
cambio, para Lopez Olaciregui, Orgazy Rivera el error continua siendo ex
cusable, resultando procedente !a accion de nulidad en tanto la negligen-
326 BENJAMI N PEREZ
cia del segundo neutralize la de! primero, pues deotra forma prevalecerfa
la mala fe de quien conoee el error de la otra parte y no lo advierte para
asf eelebrar el acto, posicion que compartimos.
5. Error accidental
Todo error, fuera de los enunciados por la ley como errores esenciales
(arts. 924 a 927), es error accidental, que no puede invalidar el acto por no
llegar a constituir un vicio de la voluntad. Ejemplo: el error en las cualidades
accidentales, entendiendose por tales aqueilas partes o propiedades de la
cosa que, aunque falten, no impiden que la cosa sea lo que es o representa,
no altera su naturaleza ni la saca de la especie a que pertenece, ni impide que
cumpla con la funcion a que esta destinada. Cabe senalar que el error en las
cualidades accidentales no invalida el acto, aunque haya sido el motivo de-
terminante para celebrarlo (art. 928), solucion distinta a la del dolo, que si
es causa determinante (dolo principal) anula el acto (art. 932), aunque solo
incida o recaiga sobre cualidades accidentales de la cosa. Otro caso de error
accidental es el que recae sobre el valor de la cosa o precio (Rivera).
Los llamados errores de expresion o lenguaje {lapsus linguae) y de
pluma (lapsus calami) al pronunciar o escribir una palabra o cantidad y
los errores de calculo aritmetico, tampoco dan lugar a la anulacion, sino a la
rectification, y deben interpretarse aplicando la buena fe, excluyendo lo
irrazonable o extravagante. Por ello, son considerados errores accidentales.
Nota 9: El error es accidental cuando falta alguno de los dos elementos que he-
mos requerido para que sea esencial, es decir: a) cuando recae sobre un
elementoaccesoriodei acto; ob) cuando no obstante recaer sobre unele-
mento esencial, este no ha sido determinante para su celebracion.
Debemos advertir que Cuando el error recae sobre los motiVos individuals
tenidosen cuenta para eelebrar el acto, es accidental, lo que no debe con-
fundirse con el error esencial que recae sobre la causa: solo cuando Ios *
niotivos determinates del acto dejan de ser individuales y pasan a ser co
munes a ambas partes esa finalidad pasa a ser un'elemento esencial del
acto y deja de ser un elemento accidental.
6. Error de derecho
Articulos 20 y 923: El error de derecho (sobre el regimen legal), noes^
un^vicio delos,actos juridicos. v nadieLpuede ampararse en el, porque es ^
inexcu-s-abler-El-fundamento verdadero de la inexcusabilidad^no esta_gn el_ ._
conocimiento presumido-deja ley~o que^eban^Teputarsejconocidas una vez-
publicadas^.sino en-la obligatoriedad_de la ley (entendida esta en el sentido
V I C I OS DE L OS AC TOS V OL UNTARI OS 327
amplio de ley material), con enteraandependendajie-cpj^elDerecho se co-
nozca o no. Como lo expresa Rivera, ningun sistema jundico resistirfa si las
personas pretendiesen exculparse o anular sus actos, invocando quedesco-
nocfan las leyes o que se equivocaron sobre su interpretacion.
El Codi go hace mention a la posibilidad excepcional de invocar el
error de derecho (arts. 3428; 858; 784), dandole algunos efectos, pero estos
son distintos del de ser vicio de la voluntad o causa de nulidad, por lo que no
inciden en la regia general de que el error de derecho no es un vicio o causa
de nulidad.
El artfculo 3428 dispone que es admisible la buena fe de quien se cree
heredero por error de derecho. Pero no funciona como causa de nulidad,
sino de validez, permitiendo invocar el enor de derecho. Por su parte el ar
tfculo 858 declara rescindible la transaccion, cuando tiene por objeto la eje
cucion de un tftulo nulo, que las partes creyeron valido por un error de de
recho. Tampoco es una excepcion, pues la causa de la rescision, no es el
error de derecho sino el tftulo nulo, o sea, que con o sin enor de derecho se
admite la rescision de la transaccion celebrada en base a un tftulo nulo. Fi-
nalmente el artfculo 784 consagra el derecho a repetir (reclamar la devolu
tion) el pago de lo indebido, realizado por error de derecho. Pero en este
caso tampoco funciona como causa de nulidad, sino como fundamento para
una accion de repetition o una demanda por enriquetimiento sin causa.
Doctrinariamente, de legeferenda, hay un movimiento orientado a la
receDcion en el Codigo del error, de derecho como vicio de la voluntad, es-
pecialmente cuando se trate de leyes supletorias y reuna los otros dos requi
sites (esencial y excusable), y solo en el campo de los actos juridicos, no de
los hechos ilicitos (Moisset de Espanes, Cananza, Anteproyecto Bibiloni,
Proyecto de 1936). Pero de lege lata, el enor de derecho no es un vicio de
la voluntad, aunque podrfa invocarse la falta o la falsa causa (Rivera).
Pregunta: el enor sobre las leyes extranjeras?
Respuesta: En ese caso, la solucion es distinta, pues el enor sobre el de
recho extranjero es un enor de hecho, no de derecho. Es por ello que
Velez, en la nota al artfculo 13 del Codigo Civil expresa: La ley extranjera
es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simple-
mente se alega sin depender de la prueba.
7. Dolo. Diversas acepciones
En Derecho, la palabra dolo se iisa con tres significadOs diferentes:
1) En materia de actos ilicitos: es la intencion de cometer un dano
(animus nocendi), elemento caracterfstico del delito civil, que lo distingue
del cuasidelito (donde'fiay cMpsywfntenHon^^oro). ' ""
328 BENJAMiN PEREZ
2). En materia de cumplimiento de las oblimcidnes: es la "deliberada
ineiecuciojxpor parte del deudor; no cumpleinteneionadamente.aunquese
encuentre eh condicion de cumplir.
3) En materia de vicios de la:voluntad: estj^definido en el artfculo 931.
yen general, es cualquier forma de engano que seulillzac^^
qne-una^rsonarelebre^ Es la acepcion o signification que
nos interesaen el estudio de este capftulo. Puede consistir en un actoposi-
tivo u omisivo (omision enganosa), es decir, que el.dolo puede cometerse
or accion U-Qmision-o-retLcencia dolosa (art. 933). Ejemplo: venta de un
motorj 3Cultando vicios que lo hacen impropio de su destino, donde no se le
^uminjstran ^la otra parte las aclarggnesjjguh lo impoma la buena fe. no
se lo desengana. En el Derecho Romano se cita como especies del dolo por
accion, a la fallatio (lenguaje embustero) y a la machinatio (intriga urdida).
En cambio, en el dolo por omision (calliditas) no existen maniobras para en-
ganar, sino ocultamiento o silencio, aprovechando el engano en que ha cafdo
la otra parte.
No debemos confundir este. 'jdolo persqnaj que es causa de nulidad,
con el dolareal cLdolo ex re ipsa (donde la contraparte es inducida a error por
la misma cosa, por su apariencia, y no por la intencion o culpa de la otra par
te), que no es causa de nulidad, no es vicio de la voluntad. Tampoeo es causa
de nulidad el dolo bueno, segun una antigua clasificacion romana hoy cafda
en desuso (dolo bueno y dolo malo). Comprende las exageraciones en la pu-
blicidad,pequenos enganos y omisionespropias del comercio tolerados por
la opinion publica, asf como los enganos piadosos. Eh realidad se trata de
dolo no grave, y por ello no es causa de nulidad.
Nota 10: El comun denominador de las tres clases de dolo, es que el sujeto res
ponsable tiene edn'ciencia de la ahtijuridlcidad de su accion (Belluscio,
Borda, Brebbia).
8. Relacion entre el dolo y el error
Se ha dicho con acierto, que el dolo es un "error provocado o indu-
cido. Es un parentesco evidente, pero la diferencia surge riftida: en el error,
la vfctima se engana a sf misrha, el que yerra se equivoca pOr sf solo (autoe
rror, error espontaneo); en cambio, eh el dolo es enganado por una voluntad
ajena. El dolo excluye el error, y no podrfan ser invocados simultaneamente
para la misma situacion.
Esta diferencia, explica que la ley trate mas favorablemente a la vfcti
ma del dolo que a la del error. Ejemplo: si el dolo versa sobre un elemento
accesorio de la cosa, pero fue el motivo determinante para celebrar el acto
(dolo principal), anula el acto. lo que nb ocUrre traitandose del error sobre al-
VICIOS DELOS ACTOS VOLUN TARIOS
guna calidad accidentals aunque hay a sido el motive determinante de! acto
(aft. 928). Ademas, mientras el error esenci a! y excusable conduce a la nu
lidad del acto, el dolo que cumple todos los requisitos no solo conduce a la
nulidad, sino tambien a la reparation de los danOs y perjuicios.
9. Requisitos
Articulo 932: Para ser vicio de la voluntad y dar origen a la nulidad de!
acto, el dolo debe reunir conjuntamente estos cuatro requisitos: I ) Debe ser
grave, es decir, el ardid debe ser apto para enganar a una persona mediana-
mente precavida, o sea que la vfctima no haya podido evitar ser inducida al
error. No obstante lo dispuesto en el articulo 909 y lo sostenido por Llambfas
y Ri vera, Id doctrina mayoritaria (Salvat, Borda, Garibotto, Cifuentes, Breb
bia, etc.)estima que la gravedad debe juzgarse en relacion a la condicion
cultural de la vfctima^porque deben examinarse los factores concretos del
caso, exigiendo un mfnimo de precaution.
Nota 1f: Ejemplos: Losvulgares "cuentosdel tfo" o "del paquete" deben analizar-
se segun lascondicjones intelectuales de la vlctima; la publicidad comer-
cial que exagera las virtudes y call a los d efectos de la mereader fa (dolo
bueno), no es grave, es conocida y tolerada en general; es que co-:io senala
Rivera no es cuestion de creer cuanto se oye, y menos en la propaganda
de un producto. . ..
Senalalopez Olaciregui que este requisito es paralelo al de la excusabi-
lidad del error. Asi quien por descuido erro (error inexcusable) y quien por
negligencia se dejo enganar (dolo no grave), no pueden impugnar el acto.
En posicion contraria, Cifuentes ensena que puede existir eiigand o dolo
grave sin que quepa exigirle diligencias a la Vfctima. citarido como ejem
plo al compV'ador de un inmuebte a! que se le muestran certificados fa Isos
o aseveraciones del Escribano; que por su importancia o a pa rente se ri e-
dad, hacen innecesarias diligencias ante el Registro lnmobiliario; en un
caso asf, el autoerror de no verificar el estado de dominio es inexcusable,,
pero frente a las manjobras de engano, el error provocado amerita a in-
validar el acto.
2) Debe ser dolo principal, o causa determinante del acto (causam
dans) es decir, que la vfctima no hubiera realizado el acto de no mediar el
dolo; es el que ha movido a la vfctima a realizar el acto; este requisito no lo
cumple el dolo incidente. :
Nota 12: En la practica, sera dificil encontrar un dolo principai que a su vez no sea
grave' Para Lopez Olaciregui este requisito'es paralelo al error esencial.
330 BENJAMI N PfcREZ
3) Debe ocasionar un dano importante (material o moral), porque un
perjuicio de escasa consideration no justifica la nulidad del acto: de minu-
mus non curat praetor. No confundir con el primer requisito, que hace a la
gravedad del engano, y este a la importancia del dano o efectos del engano.
No necesita intencion de perjudicar, pero sf perjuicio.
Nota 13: Prima la seguridad juridica sobre la nulidad.
4) El dolo debe ser no reciproco, es decir, que no debe haber dolo en-
trecruzado por ambas partes. La ley se desinteresa de estas personas, para
que sufran el perjuicio de sus propias inconductas.
Pregunta: ^Como se puede alegar el dolo recfproco?
Respuesta: Si la demandada por dolo reconviene por dolo de la contraria,
si se prueba que ambas conductas fueron dolosas se rechaza la demanda y la re-
con vencion. Si en cambio, la demandada por dolo se defiende o excepciona con
el dolo recfproco (sin reconvenir) probado este, se rechaza la demanda.
No se debe confundir el dolo recfproco (donde ambas partes se en-
ganan entre sf) con el dolo comun (donde ambas partes se ponen de acuer
do para enganar a un tercero, como es el caso de la simulation).
10. Efectos
Si el dolo reune todos los requisitos legales mencionados anteriormen-
te, da origen a dos acciones o sanciones: a) la de nulidad (el acto es anulable,
de nulidad relativa) y b) la de danos y perjuicios.
Ambas acciones tienen fundamento distinto (vicio. de la voluntad la de
nulidad, y hecho ilfcito la de danos y perjuicios). Pueden tener sujeto pasivo
diferente (ej,: dolo de un tercero). Pueden ser ejercidas ambas o solo una de
ellas, a opcion de la vfctima. Ejemplo: puede la vfctima dejar suBfcistente la
validez del acto (nulidad relativa, renunciable por la vfctima), y en cambio
reclamar solo los danos y perjuicios, porque si puede demandarlos en el dolo
incidente (no principal), a fortiori (con mayor razon) puede hacerlo si hay
dolo principal.
11. Dolo incidental
Es el engano que no es causa eficiente o determinante del acto. Sin el
engano, las condiciones del acto habrfan sido diversas o menos gravosas
para la vfctima, pero esta igualmente hubiera celebrado el acto.
Para configurarse el dolo incidente o incidental, no son necesarios los
requisitos de que sea dolo grave (porque se juzga el acto ilfcito y no el vicio
de la voluntad), ni que produzca un dano importante (cualquier dano dice
V 1C I 0S DB L OS AC TOS V OL UNTARI OS 331
e! art. 934), ni como es obvio, que sea principal (pues por definici6n, no lo
es). En cambio, si es necesario que no sea recfproco, pues de serlo, no pro-
I ducira ningun efecto.
I El dolo incidental no es causa de nulidad del acto (porque le falta el re-
J quisito de ser principal) pero la vfctima puede promover la accion de da
nos y peijuicios, porque esta accion es efecto de los hechos ilicitos, que en
el caso del dolo incidental se configura aunque no reuna los otros requisitos
del dolo como vicio de la voluntad, es decir, aunque sea burdo el engano (no
grave) o de escasa cuantfa el perjuicio (no hay dano importante). Pero cuan
do hay dolo recfproco, no posee ninguna de las partes ninguna accion (ni la
de nulidad ni la de danos y perjuicios) porque por razones morales, la J us-
f: ticia no se presta a dirimir el conflicto entre tramposos (habrfa que entrar a
discutir el grado de la malicia de las partes).
12. Dolo de un tercero
Articulo 935: El Codigo (siguiendo a Freitas y apartandose de los co-
t digos de 1a epoca), no hace diferenci a sobre si el dolo proviene de I a otr a p ar-
f te o de un tercero (dolo indirecto). Siempre que reuna los requisitos legales,
| da lugar a la anulacion del acto, aunque la otra parte (beneficiario) sea ino-
cente. En cuanto a la accion de danos y perjuicios, el unico responsable es
el tercero, salvo que la otra parte sea complice del dolo (que conozca el dolo
del tercero), en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables. A su
vez, la parte inocente perjudicada con la nulidad, puede accionar por danos
y perjuicios contra el tercero.
13. V iolencia. C lases
Comprende dos casos: la violencia/wiaz o fuerza (art. 936) y la violen
cia moral o intimidation (art. 937). La violencia fisica implica el empleo de
una fuerza fisica irresistible sobre el sujeto, que queda reducido a ser instru
mento pasivo de la voluntad ajena, y tambien es ilamada vis absoluta, y vio
lencia moral es la intimidacion o amenaza injusta de sufrir un mal inminen-
te, que se ejerce sobre el animo, no sobre el cuerpo, Ilamada vis compulsiva.
, Tambien constituye violencia la coercion o intimidacion por malos trata-
mientos (Rivera).
Para Llambias, siguiendo la doctrina francesa, la violencia fisica es un
caso de acto inexistente, por f&lta de sujeto (ej, : el que pone la mano encima
de la vfdtima para q^uefirme, mate, etcetera, es el que firma o mata, no la vfc
tima). Eih cambio, para la doctrina predominante (Cifuentes, Borda, Arauz
Castex, Salvat, Rivera, etc,) es un caso de acto anulable de nulidad relativa, con-
332
BENJAMIN PERBZ
templado expresamenie en el articulo 94.1 dentro del campo de la nulidad.
y por ende. al ser la nulidad relativa. puede ser confirm ado el acto por la vie-
tima. ;
Los casos de violeneia fisica son raros, aun cuando, como lo afirman
Brebbia y Cifuentes, tienen aplicacion en la esfera de los actos negati ves
(ej.: se maniata o encierra a una persona para que no concurra a firmar una
escritura o pagar una deudal En cambio, si se lo encierray lo amenaza de que
no se lo liberara si no celebra un acto jurfdico. es un caso de intimidation o
violeneia moral)
14. V iolencia moral. Requisitos
Articulo 937: De esta norma se deduce que la coercion debe reunir con-
juntamente los siguientes requisitos:
1) Una amenaza injusta (art. 939). Las amenazas deben proyemr de
otra persona, porque el temor espontaneo que se origina en las fuerzas de la
naturaleza o en el terror ambiental,.no es un vicio. Tampoco la amenaza de
ejercer un derecho, vicia el acto, porque no es injusta; pero siejerzo abusi-
vamente mi derecho, sf anula, Ejemplo: la vfctima de un delito puede ame-
nazaral autor para que le pague los danos y perjuicios bajo amenaza de irii-
ciar querella criminal, pero si se vale de esa situacion y le exige una suma
mucho mayor que los perjuicios reales, la extorsiona, abusa y es nulo.
No interesa la falta de discernimiento o el error del intimidante..
Nota 14: Es que las amenazas, aunque provengan de personas sih discernimiento
(dementes, ebrios, etc.) siguen siendo injustasy provocan la nulidad del acto.
2) Temorfundado de sufrir un mal inminente _ygrave. El rnetus,o mie-
do, es un elemento psicologico que mutila la voluntad, impidiendo la liber
tad en la emision del acto. El mal debe ser inminente, es decir, mafo menos
proximo, que impida recurrir a la proteccion de la autoridad publica o que
esta no pueda ser efieaz, eligiendose el mal menor por parte del sujeto que
sufre el temor. Cabe advertir que, como lo afirma Orgaz, la "proximidad
debe interpretarse en el sentido de que basta con que el mal sea de realiza-
cion probable, que produzcan un temor tal, que el sujeto prefiere no acudir
a la policfa (ejemplo: amenazas demafias), de modo que solo queda exclui-
do el peligro lejano, remoto o meramente eventual (Rivera). A su vez, la
: gravedad,: de la violeneia, debe juzgarse teniendo en cuenta las condicio
nes personales de la vfctima (art. 938), pues lo que es suficientemente grave
para un enfermo. puede no serlo para una persona sana, por lo que tanto la
inminencia" como la gravedad del mal son bastante relati ves en su apre-
ciacibn. . '' ..
V I C 'I OS DE L OS AC TOS. yqi,UNTAR I OS
El mal inminente puede referirse no solo a la integrjdad corporal o. a la
dignidad de una personai sino.tambien a su patrimonio (art. 937). Ejemplo;
amenazas de i nqendio.
A pesar de que la norma da a entender lo cpntrario, no es.propiamente
un requisito limitativo el que las amenazas deban referirse a la parte, su
conyuge, ascendientes o descendientes, legftimos o extramatrimoniales
Cabe preguntarse, ^si las amenazas sedirigen contra un hermano, amigo, in
cluso un tercero extrano, no hay coercion? Tambien es anulable. Lo que
ocurre, segun Llambias, es que en los casos de los familiares enumerados
por la ley, basta con probar la amenaza (se presume que produjo un temor
fundado); mientras que en los otros casos, se deben probar no solo las ame
nazas sino tambien que estas produjeron un temor fundado en el agente. que
hart incidido sobre su espfritu.
Pregunta: ^No es un error la distincion legal?
Respuesta: Entiendo que sf. Incluso Borda y Garibotto expresan que se
trata de una norma anacronica. Pero si los jueces la interpretan con flexibi-
lidad, y anulan el acto si se convencen de que se celebro para evitar un ma!
a un tercero, como lo propone Borda, el pretendido requisito legal ya no es
tan importante.
3) Aunque la ley no lo diga, la violencia ^-como el dolo debe ser
causa determinante del otorgamiento del acto, de manera que si el acto se
hubiera producido igual (con o sin amenazas) no se configura la violencia
como vicio de la voluntad (Cifuentes, Rivera).
15. Efectos
Tiene los mismos efectos que el dolo. El acto practicado con violencia.
sea vis absoluta o compulsiva, es anulable, de nulidad relativa, porque estan
enjuego intereses particulares, locual permite laconfirmaciondel acto, una
vez cesada la violencia. Se pueden ejercer dos acciones: la de nulidad y la de
danos y perjuicios (esta ultima si hay dano, aunque no se reunan los requi
sitos de la violencia); la violencia de por sf, implica un ataque a un derecho
de la personalidad (libertad) lo que deriva en un dano moral. Ambas accio
nes pueden deducirse conjuntamente o solo una de ellas. La vfctinia, al igual
que en el dolo puede mantener la validez del acto, y demandar solo por da
nos y perjuicios
16. Violencia incidental
Laviolencia incidental, es la que no fue causa determinante del acto, es
decir, que no cumple con el tercer requisito del vicio como causa de nulidad.
334
BENJAMI N PEREZ
No esta prevista en el Codigo, pero tiene efectos similares al dolo incidental,
o sea que no es causa de nulidad, pero es admisible la accion de dafios y per
juicios, porque reune los requisitos del acto ilfcito en general: prohibido,
produce un dano y existe factor de atribucion de responsabilidad (subjetivo
uobjetivo).
17. V iolencia ejercida por terceros
Tambien anula el acto como en el caso del dolo de terceros (art. 941).
Las acciones de danos y perjuicios se ejercitan en forma similar a la hipote
sis del dolo de terceros, o sea, que el unico responsable es el tercero (art.
943), salvo que la otra parte sea complice de la violencia (que conozca la
violencia del tercero), en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables
(art. 942). A su vez, la parte inocente perjudicada con la nulidad, puede ac-
cionar por danos y perjuicios contra el tercero.
18. Temor reverencial
Articulo 940: Como concepto general, afirma Salvat que el temor reve
rential es el que se tiene a ciertas personas a quienes, por una vinculacion es
pecial, se debe respeto o sumision jurfdica. La enumeration de los casos de
la norma tiene caracter enunciati vo, y pueden incluirse tambien el de maes
tro y alumno, militar y soldado, patron y empleado, etcetera.
El temor reverencial por sf solo no es causa suficiente de anulacion del
acto (no obstante que tambien existio falta de libertad), porque no hay ame-
nazas, sino impresion subjetiva de la vfctima (Barbero), que realiza el acto
por temor a desagradar.
Pero si al temor reverencial se le une una ligera pero suficiente presion
o intimidacion (aunque esta ultima por si sola no sea grave pa&anular el
acto), la suma de ambos elementos puede llevar a la anulacion del acto, por
que en este caso el temor reverential incidepara apreciar los hechos de lain-
timidacion, tomandola mas grave, abusiva e injusta.
19. Estado de necesidad
Es la Ilamada violencia objetiva o coaccion resultante de aconteci-
mientos exteriores, necesidades apremiantes o situaciones de peligro en que se
requiere auxilio y cuya satisfaction es impostergable. Como lo expresa Lopez
Olaciregui, bajo esta coaccion, y atento al instinto de conservation, la persona
realiza un acto no deseado (mal menor), por ser el unico medio de evitar un mal
mayor, de gravedad. En materia de actos ilicitos (ci viles y penales) el estado de
V I C I OS DE L OS AC TOS V OL UNTARI OS 335
necesidad actua como eximente de responsabilidad, pero la cuestion a con-
siderar aquf, es si tambien constituye un vicio de la voluntad.
Una parte importante de la doctrina (Cifuentes, Acuna Anzorena,
Llambias, Arauz Castex) admite aun luego de la ley 17.711, al estado de ne
cesidad como un vicio autonomo de la voluntad, en cuanto afecta la libertad
en general, requiriendo siempre que sehayaproducido un dano importante.
De esta manera, se tratarfa de una tercera clase de violencia, que se sumarfa
a la fuerza y a la intimidacion, funcionando en forma autonoma, aunque no
se dieran los requisitos de la lesi6n del articulo 954 del Codigo Civil, refor-
mado por ley 17.711.
Por el contrario, Borda, Rivera y otros autores estiman que nuestro Co
digo Civil no legisla al estado de necesidad como causa por sf sola de nuli
dad, como vicio de la voluntad, sino como un requisito mas del vicio de le
sion, para el que se requieren ademas, otros dos elementos para anular el
acto: desproporcion evidente en las prestaciones y explotacion del estado de
necesidad. La catedra sigue esta ultima position, y afirma que teniendo ya
tratamiento normati vo el estado de necesidad, vinculado con la lesion como
uno de los requisitos (art. 954), no es procedente considerarlo una especie
distinta 0 autonoma de las violencias ya legisladas (fuerza e intimidacion),
aun cuando en el fondo afecte la libertad, como ocurre tambien en el caso del
temor reverencial, excluido expresamente en la ley como causa de nulidad.
Como lo expresa Rivera, el estado de necesidad no provocado ni aprovecha-
do, no constituye causa autonoma de nulidad.
20. Terror ambiental *
Nos estamos refiriendo en este tema, a los actos realizados en un ambien-
te de riesgo o peligro generalizado que viven las personas por guerras, revolu-
ciones, gobiemos dictatoriales o manifiesta y publicamente arbitrarios.
A diferencia de la violencia moral, en este caso no hay amenazas de
otras personas para que realice el acto, sino condiciones extemas de peligro,
circunstancias impersonales que operan exteriormente en forma objetiva,
en forma similar al estado de necesidad. Pero a diferencia de este, que es pro
pio de cada persona (mi o tu estado de necesidad) el terror ambiental es un
peligro general (no individual), generico (no especffico). Se trata de un pe
ligro difuso, que esta en el ambiente.
El terror ambiental por sf solo, no es causa de nulidad de los actos rea
lizados bajo su influencia, no es causa autonoma de invalidez que este reco-
* El Capftulo Notas de Doctrina, contiene el articulo Terror ambiental, donde el Dr.
Benjamin Perez analiza con mas detenimiento el tema. Su lectura resulta complementaria.
336 ftENJAMI 'N PEREZ
nocida en el Codigo Civil. Pero -sostiene ia Catedra quedei ami smafor-
ma que en el temor reverential, si a mas del terror ambiental existiera espe-
cfficamente una intimidation al sujeto pasi vo (p. ej.: por un gobierno dicta
torial, o grupo de violencia) el terror ambiental puede ser un elemento que
incida en la configuration de la vis compulsiva, acentuando su gravedadv
Ejemplo: una amenaza meramente indirecta o sugerida, para que se real ice
un acto juridico, que por sf podrfa ser considerada no grave 0 ihsiifieiente
paraconfigurar la violencia moral, si es efectuada en un ambiente de terror
ambiental aprovecharido de el, facilita a la vfctima la prueba de laintimi-
dacion, califica su gravedad, pudiendo llevar a la nulidad del acto, pero ya
por violencia moral, no por terror ambiental.
GUlAS DE ESTUDIO
Vicios de la Voluntad
Error (requisitos)
A) Enumeracion:
Afectan elementos de la voluntad, y son: el error, el dolo y
la violeneia. Los dos primeros afectan la intencion y la
ultima la libertad.
B) C ampo de aplicacion:
Pueden afectar a todo acto voluntario, sea lfcito (acto
jurfdico y simples actos Ifcitos) o ilfcitos (delitos y
cuasidelitos), se trate de concurrencia de voluntades
(contratos) o de una sola voluntad (testamentos).
C > Prueba:
Quien invoca un vicio de la voluntad debera probado,
admitiendose todos los medios de prueba, porque se trata
de simples hechos.
D) Prescripcion:
Los vicios de la voluntad prescriben a los dos anos desde
que el error o el dolo fuesen conocidos o hubiese cesado
la violeneia. _____ _______ __________________
Requisitos:
Para ser causa de nulidad, el error debe reunir conjun-
tamente tres requisitos, que son los siguientes:
1) De hecho:
Recae sobre el estado de las cosas. El error de derecho
(recae sobre el regimen legal aplicable) no es vicio de la
voluntad, porque es inexcusable.
2) Esencial:
Los ejemplos estan taxativamente contemplados en la ley, y
el error debe recaer en alguno de estos elementos:
a) la naturaleza del acto;
b) sobre el objeto:
c) sobre Ia sustancia o cualidad de la cosa tenida en mira;
d) la causa principal o mod vos determinantes del acto; y
e) sobre la persona de la contraparte (cuando es deter-
minante para la celebracion del acto)._______________
338 BENJAMI N PEREZ
Error (requisitos)
3) Excusable:
Es decir, que debe haber razon para en-ar, no debe provenir
de una negligencia culpable por no haber obrado con la
debida diligencia para informarse o verificar la realidad
de los actos,_
Dolo (acepciones)
En el Derecho Civil, la palabra dolo se usa con tres
significados distintos:
a) En los actos i l i c i t o s es la intencion de cometer un
dano;
b) En el cumplimiento de las o b l i g a c i o n e s es la
deliberada inejecucion por parte del deudor;
c) En los vicios de la voluntad\ que es nuestra materia, es
cualquier forma de engano, por un acto positivo o por
omision, realizado con el proposito de que una persona
celebre un acto juridico.
Quedan excluidos de este concepto el dolo real (Ia parte es
inducida a error por la apariencia de la cosa y no por el engano
de la otra parte) y el dolo bueno (exageraciones comercia-
les, enganos piadosos).__________________ ______________
Dolo:
Requisitos y
Efectos
A) Requisitos:
Para ser vicio de la voluntad debe reunir conjuntamente
cuatro requisitos, que son:
1) Grave: el ardid debe ser apto para enganar a una persona
medianamente precavida;
2) Principal: debe ser causa determinante del acto, o sea
que la vfctima no la hubiera realizado de no mediar el
dolo;
3) Dano importante: debe ocasionar un dano importante,
porque un perjuicio de escasa consideration no justifica
la nulidad del acto; ^
4) No recfproco: no debe haber dolo o engano por ambas
partes.
B) Efectos:
Da origen a dos acciones:
a) La de nulidad (anulable de nulidad relativa); y
b) La de danos >' perjuicios (hecho ilfcito). Esta ultima no
necesita reunir los requisitos del vicio de la voluntad,
salvo que no debe ser recfproco.___________________
V I C I OS DE L OS AC TOS V OL UNTARI OS 339
Violeneia:
Requisitos y Efectos
Actividad N 25
Determine el concepto de terror ambiental y precise sus efectos.
Actividad N 26
Responda al siguiente cuestionario:
1) Citar ejemplos de error accidental.
2) Cuales son los efectos del error, el dolo y la violeneia cuando son incidentales?
3) ^Que efectos producen el dolo y la violeneia, cuando provienen de terceros?
4) iQue efectos produce el temor reverencial?
5) El estado de necesidad ^es un vicio autonomo de la voluntad? Senalar las dis-
tintas posiciones.
A) Requisitos:
La violeneia o coercion, como vicio de la voluntad, debe
reunir conjuntamente los siguientes requisitos:
1) Amenaza injusta: debe ser personal (provenir de otra
persona) aunque provengan de personas sin discerni
miento.
Las amenazas de ejercer regularmente un derecho no son
injustas.
2) Temor de sufrir un mal inminente y grave: la
proximidad debe interpretarse en el sentido de que el mal j
sea de realization probable.
A pesar de lo dispuesto en el art. 937 no es un requisito
limitativo que las amenazas deban necesariamente
referirse a la parte, su conyuge, ascendientes o descen-
dientes, bastando que le produzcan un temor reconocible
aunque se trate de personas no enumeradas en la ley.
3) C ausa determinante: la violeneia debe ser la causa
determinante del acto, pues si este se hubiera producido
igual (con o sin amenazas) no se configura este vicio de
la voluntad.
B) Efectos:
Tienen los mismos efectos que el dolo, originando dos
acciones:
a) la de nulidad (anulable de nulidad relativa); y
b) la de danos y perjuicios (como consecuencia del hecho
ilfcito).__________________________________
CAPITULOXIV
V I C I QS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS
Los vicios que estudiamos en este capftulo son propios de los actos juri
dicos. nocabe 1a posibilidad de que ajfectea cualquier acto voiuntario (como los
del capftulo anterior), sino especificamente a los actos juridicos (fib a los licitos
propiamente dichos ni a los ilicitos). La voluntad en estos act9Ses sana^es decir,
reaiizada con discemimiento. intencion v libertad, aunque no se respetan prin
cipios esenciales del si sterna juridico aplicables a los actos juridicos en general,
como ser: labuena fe (en la lesion); y el patrimonio como garantia comun de
J us acreedores (en la simulacion y el fraude). Esep se ha estimado con razon,
que los vicios propios de los actos juridicos deben.estarreferidos. inexcusable-
rciente,. aoma falla.en alguno .de los. elementos. o requisitos del acto juridico. En
cambio, la buena fe, el patrimonio como garantia de los acreedores, la moral,
no. son elementos del acto sino principios gencrales que imperan en todos los
actos juridicos.. Por ello* y habiendose aceptado que la causa-fin es un elemento
de.ibs actos juridicos, la simulacion es.un supuesto. de falsa causa; el fraude
deucausa,ilfcitay.la lesion de causa inmoral (Garibotto).
1. Prueba
Rigen los mismos principios que sobre la prueba de los vicios de la vo
luntad, estudiamos en el capftulo anterior. En consecuencia, sera la parte
que invoca la simulacion o el fraude o. la lesion, la que debera acreditar la^
existencia de estos vicios enej acto juridico, porque en principio se consi
dera que e] acto juridico celebrado es sano, sin vicios, sal vo que se trate de
los casos excepcionales de vicios presumidos por la ley. Pjra^xoharlos^j.- .
cios, se admiten todos los medios de prueba, porque se trata siempre de he-
chos, que pueden probarse libremente, sin perjuicio de las particularidades
que en relacion a la prueba presenta cada vicio, y que luego trataremos.
2. Simulacion- C oncepto
Como decfa el jurista italiano Ferrara, es dificil.hallar una definition
que comprenda todas las infinitas formas de simulacion, ya que yivirnos si-
342 BENJAMiN PfcREZ
mulando (coraje, virtudes, fracasos) porque casi todos somos artistas en la.
escena de la vida. Elj2Q-digpn,su_artlculo 955 no da una definicion, sino que
solo describe algunos casos de simulacion. Sin embargo, y a traves de sus
caracteres esenciales, podemos decir en general, que la simulacion es una
declaration de voluntad no real, conceitada de comun acuerdo entre las par
tes, que tiene por objeto provocar un engano a terceros.
Segun el concepto que acabamos de dar, los caracteres o requisitos de
la simulacion son tres:
1) Una declaracion de voluntad no real o sea, un acto aparente. osten
sible, la voluntad declarada, que oculta un acuerdo real destinado a mante-
nerse entre las partes o voluntad interna.
2) Concertada de comun acuerdo entre las partes, porque es bilateral,
si fuere unilateral seria dolo, en el que no hay deliberation o acuerdo por am-
bas partes. Sobre este requisito, expresa Borda que si bien es una hipotesis
general, no es un requisito esencial, porque puede faltar, y da el siguiente
ejemplo: los testaferros, en que el acuerdo no es entre las partes, sino entre
una de ellas (p. ej.: comprador) y un tercero, v el proposito es enganar a la~
otra parte (vendedor). no obstante lo cual seria un caso de simulaci6n con-*
templado en el artfculo 955. La doctrina en general (Llambias, Rivera, Ca
mara, Cifuentes) ha senalado el error en que incurre Borda, porque el ejem
plo que menciona es el de interposicion real de personas, donde no hay
acto simulado porque falta el acuerdo entre el vendedor y el comprador
oculto, y en consecuencia, no otorga accion de simulacion. Lo que existe en
ese caso es un mandato oculto (art. 1929) con efectos solo entre el testaferro
y su mandante, pero que es res inter alios acta para el vendedor, Donde si
hay simulacion y es a la situation a la que se refiere la norma legal, es en la
interposicion ficticia o convention de testaferro, donde se ponen de
acuerdo las tres personas en el engano (acuerdo simulatorio trilateral), pero
en esta hipotesis se cumple con el segundo requisito que estudiamos. Preci-
samente, lo que da caracter a la simulacion es el acuerdo simulatorio, por
que la discordancia entre la voluntad interna y la manifestation exterior, es '
acordada entre las partes.
3) La fmalidadMe^QuacajiJmjfflganoMlec^LQs, aunque sea un enga
no inocente o inocuo (simulacion lfcita) por no producir danos. porque en-
ganar {animus decipendi) no es sinonimo de perjudicar {animus nocendi).
3. Clases (
Desde un enfoque, la simulacion puede ser absoluta o relativa, y
esta ultima total o parcial. Desde otro punto de vista, la simulacion pue-
de serflfcita o 'ilfcita- Absoluta (art. 956). Se celebra un acto que no tiene
nada de real, vacfo de sustancia. las partes del negocio simulado no quieren.
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURiDlC OS 343
en realidad, realizar acto alguno. Corrido el velo de la simulation, detras no
hay nada. Ejemplo: venta ficticia, v en el contradocumento se expresa que
no vende, que continua siendo propietario (transmision solo en lbs pape-
les); emision de pagares simulados en la quiebra para acrecentar el pasivo:
Nota 1: Declan los romanos: "tiene color pero no sustancia".
Relativa (art 955). La simulation relativa tfpica (total) es la que encu-
bre la verdadera naturaleza del acto. Hay dos actos: uno simulado y otro real",
este ultimo con intencion deproducir efectos juridicos. Corrido el velo, que-
da atras otro acto. Ejemplo: venta que oculta una donation, para evitar que ,
trascienda este ultimo acto real, disfrazado con una venta totalmente ficticia.
Nota 2: Decfan los romanos: "tiene color, pero la sustancia es otra".
La simulation relativa tambien puede ser partial, cuando lo simula
do no es el actoen su totalidad. sino que lo fmgido recae sobre uno de los ele
mentos o clausulas del contrato (fecha, precio, etc.), pero sin alterar Ja^sus.-
tancia del acto. Ejemplo: se hace figurar en la escritura de venta un precio
bajo (ficticio) para pagar menos impuestos u honorarios; o se otorga un pres
tamo usurario, capitalizando los intereses negros, en que la simulation recae
sobre el monto del prestamo. En estos casos especiales de simulation par
tial, lQS..rfeatQSsoniiMtados, no conducen a la nulidad, pues entre las partes
el resto del acto es real y debe cumplirse. Generalmente en los casos de nu
lidad partial, se produce la reconduccion o acomodamiento del acto a las
clausulas reales. Se determina la fecha o precio real, pagandose, en su caso,
las multas impositivas respectivas, etcetera, sin afectar la validez del acto,
ni dejar de producir sus efectos.
Licita (art. 957). La simulation es lfcita cuando no tiene un fin ilicito
ni dana. Puede haber razones de modestia, discretion, de fidutia (confianza)
que lleven a una simulation. licita. Ejemplo: endosar un documento solo
para facilitar su cobro. En este caso se transmite o endosa el credito, lo que
importa un medio excesivo, si el fin perseguido era solo que el endosatario
le cobrara el documento.
Ilicita. La simulation es ilfcita cuando es reprobada por la ley o perju-
dicR a terceros. Ejemplo: simulacion del precio para enganar al fisco; simu
lation de una venta para perjudicar a acreedores, etcetera. ,
4. Accion de simulacion. Naturaleza juridica
Eara Llambfas, Acuna Anzorena, etcetera, la accion de simulacidnes
unaaecion.de declaration ^m^^tej^q^jpor ser pura aparientia, ya que en
la simulacion falta intencion de producir efectos juridicos.
344 BENJAMI N PfcRBZ
Pero la rnavor parte de la doctrina (Borda, Arauz Castex, Camara, Sal -
vat, Lopez Olaciregui, Mosset Iturraspe, Cifiientes, Zannonh Rivera, etc.):
en position que sigue la catedra, afirma que es una accidn de nulidad, por
que asf la trata el propio Codigo (arts. 959, 1044 y 1045). El acto es de nu-^
li'dad relativa. si solo afecta intereses privados; v absoluta si va contra Ios in
tereses publicos. No todo es apariencia, y especial mente se protege al
tercero adquirente a tftulo oneroso v de buena fe, v por ser una; nulidad re-
latLv.ar.p.uede.CQnfLrmarse, es prescriptibie v no puede ser declarada de oficio
por el juez, efectos estos que son distintos a los que corresporiderfasi fuera
una accion de inexistencia. Y general mente es anul able, salvo en los casos
(de simulacion presurnida por la ley, en que es nulo, como serfan las hipo
tesis de los artfculos 1297 farrendamiento despues de interpuesta accidn dP
separation de bienes, recibo anticipado de rentas de bienes de la sociedad
conyugal); 3604 (venta a heredero forzoso que se reputa donation).y;374j_
(transmision testamentaria a favor de parientes de tin incapaz de suceder).
Cabe senalar que aunque no se haya pedido explfcitamente la nulidad
(solo la declaration de simulacion) la sentencia debe anular el acto (Rivera).
Nota 3: El acto sera nulo cuando la ley presuma iure et.de iure la simulacion, en
: cambio sera anulable, cuando la simulacion no este presurnida por la.ley;
seradenulidadabsolutacuandoafecteinteresespublicosimposibles.de
reparar por arrepentimiento, y sera de.nulidad relativa, sea la simulacion
licita o ilicita, cuando solo afecte intereses privados. Disiente la doctrina
si los casos de los arts. 1297 y 3741 son presunciones iure etdejure (que
ocasionaria la nulidad absoluta) o presunciones iuris tantum (que ocasio-
naria una nulidad relativa).
5. Accion entre las partes. Procedencia
Si la simulacion ^J ^itaJ asp;aites piiedeh acfeionar para que se decjaire
la simulacion del acto. En cambio;siies..ij|cita, en^irtud de lo dispuesto en
el artfculo 959, no pueden ejercer action alguna el uno contra el otro sobre
la simulacion. Ejemplo: el deudor que vende simuladamente sus bienes ajiin
tercero amigo, para perjudicar a sus acreMdtes, Cae en coricursoVy una vez^
que obtiene carta de pago Ievantando el conCurso/pretende demaridar a su
amigo por restitution de los bienes; esgrimiendo un contradocumento.'que
entre ellos firmaron. No lo puede hacer, salvo arrepentimiento. La prohibi
tion se funda en que no se puede invocar la propia torpeza. Se.beneficia el
,tercero o amigo complice que se queda con los bienes, pero entre dos males,
la ley elige el que desalienta las defraudaciones, es decir, el menor:
La ley 17.711agrego al artfculo 959, que la accion de simulacion ilicita
entre las partes puede ejercerse si tiene por objeto dejar sin efecto el acto y
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURiDlC OS
uue las partes no puedan obtener nlngun beneficio de la anulacion. Se trata
to el fraude a la ley o el perjuicio a terceros (para que estos se cobren). Es esen
cial que el arrepentimiento conduzca a conservar I a situation preexistente a su
torpeza, porque el objeto de la accion es evitar la consumacion del plan ili'cito,
o si ya se ha consumado, reparar sus efectos. Pero si no se pueden reparar, no
procede la accion. Ejemplo: cuando las acciones de los acreedores ya han
prescripto, o cuando ya obtuvo carta de pago el deudor concursado, no pro
cede la accion, la quesegun Rivera puede rechazarse aun de oficio.
Se ha senalado ultimamente, en posicion seguida por la catedra, que el
requisito de que las partes no puedan obtener ningun beneficio de la anu
lacion, no debe exagerarse en su interpretation, y que mas que la falta de
beneficio para el simulador, es la falta de perjuicios para los terceros (acree
dores, fisco, etc.), lo que se procura resguardar, sin que importe que algun
beneficio tambien reporte al simulador, si existe oportunidad de repararlos
perjuicios *
Nota 4: Corrio ejemplo de procedencia de la accion de simulacion ilfcita entre par
tes, cabecitarel expuesto por Orgaz (quien cita a su vez a Chardon.men-
cionado por Velez en su nota al art 959): una viuda que tiene varies hijos
y pocos bienes decide que estos pasen a una sola de sus hijas. Para ello*
y a fin de eludir la legftima de los hferederosforzoscs (fin contrario a la ley)
transmite simuladamente sus bienes al suegro de la hija que quiere bene-
ficiar, para que este lo transmita despues a la beneficiaria. Pero luego la
viuda se arrepiente* e inicia accion contra el adquirente (su corisuegro)
demandando la nulidad del actoy la consiguiente restitucion de los bie
nes, con lo que se vuelve al "status quo ante, sin consumarse la simula
cion. Esta accion es perfectamente procedente. En cambio, si hubiera de
mandado aLadquirente para exigirle que transmitiera los bienes a su hija,
la accion seria improcedente, porque impiicaria la consumacion del plan
de la simulacion. Como vemos, la finalidad de la excepcion es evitar el
fraude a la ley o e! dano a terceros (que pueden ser acreedores, la masa de
un concurso, la sociedad conyugal o el patrimonio en expectativa de.he
rencia, como en el ejempjo) y a la vez se evita el premio al complice que
abusa de la confianza.
6. Prueba
contradocumento (art. 960). Pero la exigencia no es absoluta. Aunque no
rseanpmt4^m^
la simulacion entre las partes solo puede probarse por
. . * El C apitulo Notas de Doctrina, contiene el articulo del Dr. Benj amfn Perez '"Precio. simu-
lado y lesion vinculado con el tema y cuya lectura es obligatoria
346
BENJAMiN PfeREZ
partes) la accion de simulacion es admisible si median circunstancias que
bagan inequfvoca la simulacion. Es decir, que el articulo exige que en este
caso se pruebe la simulacion en forma incontrovertible,, cierta. inequfvoca.
Llambias expresa que en la practica, la ausencia de contradocumento hara
presumir la sinceridad del acto, salvo prueba inequfvoca en contrario. De
manera que, como Io expresa Rivera, el contradocumento es requisito de
procedencia no de procedibilidad, y asf, la accion de simulacion puede
iniciarse y proseguir sin presentar un contradocumento, debiendo eljuez al
dictar sentencia valorar si la simulacion ha sido probada o no de manera ine
qufvoca.
La jurisprudencia, a su vez, aparte del supuesto de prueba inequfvoca,
ncLexige el .contradocumento, en los casos del artfculo 1191, si hay imposi-
bilidad material de otorgarlo (analfabetos, robo, extravfo), o imposibilidad
moral (parentesco, concubinos, amistad fntima); si hay principio de prueba
por escrito (cartas, testamentos, apuntes), cumplimiento del acto real por_
una de las partes, o confesion de la contraparte (probatio probatissima).
tampoco lo exige cuando la simulacion es en fraude de la ley, pero recor-
dando que la accion debe tender a remediar elfraude. Se aplican los mismos
principios a los sucesores universales, pero si la simulacion es en perjuicio
de ellos, actuan con un interes distinto al de su causante, y deben conside-
rarse terceros respecto de ese acto, en cuyo caso podran probar la sijnulacion
sin restricciones. Ejemplo: venta para eludir la legftima.
El contradocumento es el documento otorgado por las partes donde
consta el reconocimiento de la existencia de la simulacion, con fines proba-
torios. Puede ser un instrumento publico o privado, y generalmente secreto,
para quedar reservado entre las partes. Puede otorgarse antes, contempora-
nea o despues del acto simulado, porque lo que interesa no es la simultanei-
dad material de fechas, sino la intelectual (aunque el contradocumento se
otorgue posteriormente, resulte que el acuerdo enjg-e las partes de la simula
cion existio desde que se celebro el acto aparente). Si implica una modifica
cion de la voluntad, es acto nuevo, no contradocumento. No es necesario el
doble ejemplar, pues por lo general es un acto unilateral, que emana del ad-
quirente simulado, y en consecuencia basta que sea firmado por la parte a
quien se opone, que es la beneficiaria del acto aparente. El contradocumento
no es un acto especial o tecnico: puede ser una carta, un simple apunte, una
clausula testamentaria, en el que conste el reconocimiento.
7. Efectos
Si.la simulacion era absoluta (nada tiene de real),.los derechos de las
partes debenretrotraerse al estado en que se hallaban antes del acto Simula^
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS 347
{do. Es decir, que se restituyen las cosas recibidas por el acto simulado, con
todos sus frutos y productos, reconociendose los gastos de conservation y
mejoras.
Si la simulacion era relativa total (otipica), se aniquila el acto simu-
1ado, .pero_queda en pie el acto real, con todos susjefectos. Ejemplo: en la do
nation a la amante bajo apariencia de venta, se anula esta pero queda en pie
la donation con todos sus efectos, y asi podra el donante si lo desea, revocar
la donation si existiere ingratitud del donatario. Si el acto real estuviese a su
vez afectado de nulidad, por tratarse de una simulation ilfcita, este podra de-
clararse tambien nulo, o revocarse por la accion pauliana, o ser objeto de la
accion de eolation o reduction (donation que afecta la legitima).
Si la simulacion era relativa partial, ya dijimos que se acomoda la
clausula impugnada a la realidad, con todos sus efectos, pero sin afectar la
.validez del acto.J En;todos los casos, el accionante puede tambien demandar
losdanosy perjuicios emergentes del acto ilicito, quequedariaconfigurado
entire las partes,.desde el momento en que la contraparte pretendaprevalerse
de los derechos aparentes. {
8. Accion de simulacion por terceros. Procedencia
Nos referimos al caso en que la accion la inician los acreedores de los
contratantes. En este caso es requisito esencial que el acto aparente cause
perjuido al..que intenta la accion. Por ello, la accion de simulation por ter-
ceros_solo procede cuando la simulation es. ilfcita, porque sin interes (repa-
rar el perjuicio) no hay action.
f acti on es de naturaleza patrimonial y conservatoria (fundada en que
el patrimonio del deudor es la garantfa de sus acreedores) y por lo tanto pue
de ejercerse por toda clase de acreedores, condicionales o a plazo, defecha
anterior o posterior al acto simulado, y aunque sean tituiares de creditosTP
tlgiosos.JD_ebe ejercerse contra todas las partes del acto simulado. Si se alega
por via de excepcion no es necesario, pero si conveniente citar a todos, para
que les alcance la cosa juzgada. La citation puede hacerse, segun Rivera,
por el procedimiento de la citation de terceros (art. 89, CPCC).
9. Prueba
A diferencia de la action entre las partes, la ejercidapor terceros noexi-
ge la prueba por contradocumento, lo que es obvio, pues este es generalmen-
te secreto entre las partes, y el tercero no esta en condiciones de obtenerlo ni
de conocerlo.
. Los terceros pueden probar la simulacionjpor todos loismedios de pme-
i>a (testigos, presunciones, etc.), porque se trata de hechos muy dificiles de
348 BENJ AMIN PEREZ:
acreditar, que las partes han procurado ocultar. Pero todo engano deja ras-
tros; La prueba mas comun es la de presunciones de hecho o indicios, que
debenjergraves, precisas y concordances, para dejar convencido al juez de
la,existencia de la,simulacion. Se parte general mente de la causa simulandi
que es el moti vo o razon por la cuabse simulo (eludir el pago de las deudas.
proximidad de un embargo o convocatoriade acreedores), lo que facilita la
interpretacion de la conducta de las partes v a partir de el la, seedifica la
prueba indiciaria o cuadro de presunciones, habiendo la jurisprudencia re-
C Qnacido importancia a los siguientesTiyiicios. sumados o correlacionados,
algunos de los cuales pueden conducir a-la prueba de la simulacion: I ) Sub
foxtum^0 sea, la falta de solvencia delque figura'"c6mo"adquirente deuiP
bignjoque en la cuenta bancaria del vendedor no ingress suma algunaenja
epoca .del acto, sin que existan otras inversiones que justifiquen el destino
del dinero.
Nota 5: Resutta util para demostrar la simulacion en los casos de ventas que encu-
bren donaciones y que se hacen con personas de condicion economica hu-
miide. A! respecto consuitar jurisprudencia en: LL, 125-599: LL.138-225.
2) Retentiopossesionis^o sea, que el vendedor o transmitente del bien,
siga en posesion de la cosa o negocio vendido, aunque se simule esta pos^
siraL.conjincontrato de.mandato para administrar, de location, ebino3atb,
etcetera, En terminos generales, nos estamos refiriendo concretamente a fe
no ejecuci6n material del contrato que se ataca de simulado. *
Nota 6: Al respecto, consuitar jurisprudencia en:LL., 127-77; 136-1122; 1978-
A-370.
3)Afe_ctio,.a sea cl de la amistad o parentesco o concubinos o socios, et
cetera,, entre las partes del acto simulado, pues este no se realiza con'cuaF''
quiera de la calle, por los peiigros que importa. Las simulaciones con terce
ros extranos son anomalas. Pero este indicio po^si solo no es suficiente.
porque los contratos entre parientes son posibles jurfdicamente.
Nota 7: Al respecto, consuitar jurisprudencia en: L.L., 119-175; 138-225.
4) Tempus, o momento en que se realizo el acto. Ejemplo: pago antici-
pado del precio.; .^enta de un bien inmediatamente de conocer el juicio que
le habfa iniciado su acreedor, etcetera.
Nota 8: Sobre pago anticipado del precio consuitar jurisprudencia en: LL, 1975-
D-230.
5).Qmnia bona, cuando vende todos sus bienes o los que sonsu principal
fuente de recursps, sin motivos logicos aparentes, simulando insolvengta:
6) Necessitas. o falta de necesidad para vender o gravar, porque es ab-
sqrdo concertar un negocio sin razon alguna.
I) Habitus, o sea, tener antecedentes de conducta simuladora. Ejenv
plo: caer reiteradamente en concurso.
8) Preconstitutio, p exceso de precauciones o rigorismo fprmaU o que
resulta sospechoso. Ejemplo: recurrir al instrumentp publico innecesaria-
mente o dar explicaciones sobreabundantes.
9\Locus. si ambas partes se trasladan a otra poblacion para escriturar.
para que no trascienda eLacto u ocultarlo.
IQ) Pretium yiUs, qprec io_vi 1, aunque este es un elemento equivpcp.
porque puede coexistir cpn actps reales, ppr la mala cpstumbre de fijar pre-
cips bajps, para abaratar cpstps^p la indicacipn de haber sidp pagadp antes
del acto (Rivera).
Nota 9: Al respecto, consultar jurisprudencia en: L.L., 156-665; 149-28; 1975-D-
359; 155-697; 156-3.
I I ) Otros indicips recpnpcidps ppr Ips tribunales spn: vender cpn pactp
de retrpyenta; abandpnar el prpcesp. Tambien lp es la inercla p'pbatpria del
demandadp, pprque si bien la prueba de estps indicips recae en principip sp-
bre el actpr, eri el casp especial de la simulacipn, la jurisprudencia ha desta-
cadp que la inercia del demandadp en prpbar a su vez la realidad del actp, es
spspechpsa, pues tiene el deber mpral de esclarecer la verdad. si en sus ma-
nps estan Ips medips para ellp.
Finalmente, debe tenerse en Cuenta que Ips juicips de simulacipn pbe-
decen a la ley: tpdp p nada, ppr Ip que en casp de duda, el juez debe recha-
zar la accidn.
10. Efectos
La aniquilacipn del actp simuladp favprece a tpdps Ips acreedpres, no
solp al accipnante, pues un actp np puede ser validp e invalidp al mismp
riempo. No .qe trata de reingresar Ips bienes al patrimpnip del deudpr, sinp
que pone He manifiesto que nunca han salido de el. Pero si efectivamente se
entregaron. se ordena la restitucipn cpn sus frutps y pfoductps.
ALser la simulacipn ilicita. cpmp especie de acto ilicito. hace respon-
sahle sol iriari amen te a los participantes del actos simuladp ppr Ips dafips y
.perjuicios sufridps ppr Ips tercerps^Estps danos spn visibles, spbre tpdp en
pnerosp.. en que la restitucipn del bien va np es ppsible.
VICIOS PROPIOS DELOS ACTOS J URIDICOS 349
11. Subadquirente
Si el adquirente aparente de los bienes a su vez los enajena o grava (es
decir, a tftulo oneroso) a un tercero que sea de buena fe (no conocia que el
acto anterior era simulado), ia accion de simulacion no tiene efectos contra
este ultimo (arts. 996 v 1051). Esta solucion legal, se funda en principios de
seguridad j undica, y se expresa diciendo que la accion de simulacion es ino-
ponible a los sucesores singulares a titulo oneroso v de buena fe.
JSiej, subadquirente, aunque de buena fe, fuera a titulo gratuito (ej.: do
natario) J ajTuH^^onsimulado^
restituir el bien que se le dono.
Nota 10: Caractensticos generales del proceso Breves nociones:
La accion de simulacion, sea entre partes o por terceros, debe tramitarse
en un proceso de conocimiento pleno, por via ordinaria, pudiendo oponer-
se la simulacion por via de accion o por excepcion, resultando improce-
dente la via incidental (Rivera). La accion declarativa de simulacion (nu
lidad), puede ser acumulada en un mismo proceso con la accion de
condena (restitucion, revindication de la cosa si fue transmitida a terce
ros, liquidation de la sociedad conyugal, eolation, etc.)
En la accion de simulacion entre partes, no tienen legitimacion activa ni
los acreedores para ejerceria por via subrogatoria de los derechos de las
partes que intervinieron, ni ningun tercero extrano al acto. Cuando la ac
cion de simulacion es ejercida por terceros la demanda debe entablarse
contra todas las partes del acto simulado formando un litis consorcio ne
cesario, aunque se admite que alguno de los intervinientes en el acto par-
ticipe por via de la citation de terceros (art. 89, Cod. Proc.). En cambio, si
se alega la simulacion por via de excepcion no es necesario (pero si con-
veniente) citar a todos a fin de que les alcance la cosa juzgada. Cabe ad-
vertir que en este ultimo caso la sentencia que se dicte no debe declarar
la nulidad, sino la falta de legitimacion activa del actor. Ejemplo: en un
juicio de desalojo iniciado por el adquirente aparente.
Respecto a la posibilidad de solicitar medidas precautorias, la mera interpo
sition de la demanda de simulacion no resuitara suficiente para que se orde-
nen embargos preventivos, salvo que mediase confesion judicial del deman
dado o que exista contradocumento; en cambio si resuitara procedente
ordenar la anotacion.de litis, si el derecho invocado es verosimil y si con la
accion se persigue la extincion o modificacion de un derecho real (Borda).
En el caso de los concursos y quiebras, aunque la ley 24.522 no preve la
accion de simulacion por el sindico.se aplican las reglas generales que in
dican que el sfndico debe ejercer todas las acciones tendientes a la inte-
gracion del patrimonio faiente, estando autorizado para acumular la si
mulacion con la revocatoria concursal (Rivera).
350 BENJAMI N PEREZ
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS 351
12. Prescription
El artfculo 4030. reformado por la ley 17,711, expresa que la accion de
simulacion entre las parted prescribe a los dos anos, y se Cuenta desde que
el titular aparente hubiere intentado descoQpcer la siniiiLafcioU /
El problema que divide a la doctrina se refiere a cual e.s.e.Lpiazade.pres;
cripcidn_en el caso de la accion iniciada por terceros,vno previsto expresa-
menteenlalev. Al respecto y siguiendo la opinion de Borda, MoSset Iturras-
pe, Cifuentes y Rivera, estimamos que tambien.es de dos anos, desde que el _
accionante tuvo conocimiento de la simulation, position que tambien fue
receptadapor la jurisprudencia, pues no hay razon alguna que justifique un
plazo diferente, por lo que se aplica por analogfa el de dos anos fijado para
la action entre partes.
Para otros autores (Arauz Castex, Garibotto. Barbero) la accion de si
mulacion por terceros, al no tener un plazo legal previsto, prescribe a los
diez anos. ParaLlambfas, al ser la simulacion un caso de inexistencia. se-
riaj.mpLQ.scriptihI& .
Nota 11: A partir del fallo plenario de fa Camara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de ia Capital Federal, publicado en L.L., 1982-D-525y.en J.A., 1983-
IV-443, nuestra jurisprudencia ha sido pacifica en considera el plazo de
prescripeion de dos anos desde que tuvo conocimiento el actor para la ac
cion de simulacion iniciada por terceros. Es que no existe razon alguna
que justifique un plazo mayor, por lo que se aplica, por analogfa, el de dos
anos fijado para la accion entre partes. La parte que opone la prescripcion
carga con la prueba del momento en que toma conocimiento el tercero
actor, conocimiento que debe ser pleno, no bastando la simple presuncion
(Arauz Castex, Rivera; en contra Cifuentes, para quien la prueba le corres-
ponde a quien invoca la simulacion).
Ahora bien, si la simulacion es ilicita y conduce a una nulidad absoluta, la
accion es imprescriptible (como todas las nulidades absolutas), ya que en
caso contrario importaria una confirmatoria tacita y la nulidad absoluta
es inconfirmable (1047, in fine). En cuanto a la excepcion de simulacion,
es imprescriptible, a cuyo efecto, nos remitimos a las Notas de Doctrina
del Dr. Benjamin Perez "Excepcion de Nulidad".
13. Fraude. C oncepto
Existen .dosidases o formas de fraude: a) el fraude a los acreedores
que es el que estaestmcturado como vicio propio delos actos ilandicosen~~
el Codigo Civil (arts. 961 a 972) y al que nos referiremos e
puntos siguientes; y b)3rffrau3e a la ley, que no tiene une
pecffica en nuestro Codigo, aunque existen normas aisladas
352 BENJAMI N PEREZ
nan, del que hizo merito la doctrina moderna, y del que haremos una breve
referencia en el punto final del fraude.
Fraude a los acreedores es ei vicio de que adolecen los actos validos v
reales (no simulados) de disposicion de bienes realizados por Una persona,
. originando o agravando su insolvencia. con el fin de sustraerIos>_a la acci6n
de sus acreedores. El vicio consiste en que el deudor no ha respetado !a ga-
rantfa de sus acreedores, obrando de mala fe al provocar o agravar su'insoT-
vehcTiTen periuicio de ellosL ' '
Para diferenciarlo del dolo, digamos que en este el engano tiene como
vfctima al otro contratante, mientras que en el fraude la vfctima es un tercero
acreedor.
14. Accion revocatoria. Requisitos
Articulo 962; La accion revocatoria, tambien Ilamada pauliana (asf
la llamaban los romanos porque la instituy o el jurisconsulto Paulo) tieng por .
ahjsto-xvbtener se revoque el acto en la medida necesaria para hacer efectivo
eLcredito_.del imp.ugnante, quien podra ejecutar dicho bien.
Los requisitos son tres:
I\Oueel deudor se halle en estado de insolvencia, o sea cuando ej^pa-
sivo supera el activo realizable o ejecutablc; El activo puede ser superioral
pasivo v encontrarse en insolvencia. si el activo no es ejecutable. EjemploT
si el patrimonio del deudor se compone de bienes inembargables. es decir.
qjie.JiQjesterLjencondiciQhes_dejser.ejecutahles^
Nota 12: De lo contrario, el actor no podria alegar perjuicio alguno, ya que los res-
tantes bienes del deudor alcanzarfan para pagar sus obligaciones.
Tampoco debe confundirse la cesacion de pagos (carece de Iiquidez
para hacer frente de manera regular a sus obligaciones, pero puede tener su-
ficientes bienes ejecutables), con la insolvencia que, en nuestra materia, es
la! carencia de bienes ejecutables suficientesjpara pagar la totalidad de la
deuda. No bastan documentos protestados.
LainsQlyencia debe existir al momento de iniciarse la demanda, pues
si en este momento fuera solvente (por ej.: por haber recibido una donacion
o herencia con posterioridad al acto), no habrfa interes en la accion. El es
tado de insolvencia se presume desde que el deudor se encuentre fallido.
bastando que el deudor haya pedido el concurso de acreedores (Borda).
2)0.u&l.act0hubiere causado o agravado la insolvencia: es decir. que
la.insobi.encia.debe_existir antes o con motivo del acto. o sea que debe darse
.una-relacion de causalidad o conexidad entre el acto v la determinacidnjo
agravamientode la insolvencia. Si se hall aba en estado de solvencia al pro-
VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS J URIDICOS 353
ducirse un acto y posteriormente,.por otros actos, caeeninsolvencia, el pri
mer acto no puede revocarse, porque no cumple este requisito.
3 s) Que el credito sea de fecha anterior al acto, porque si el acto fuese.
anterior al credito. no formaba parte de la garantfa comun del acreedor im-
pugnante, y no le causa perjuicio, porque yahabfa salido del patrimonio del
deudor. ya no era titular de los bienes en el momento del acto.
Este tercer requisito tiene su excepcion normada en el articulo 963jquc
establece un caso de prevision fraudulenta. Ejemplo:1a persona, que antes de
consumar un crimen, vende sus bienes para evitar pagar los danos y perjui
cios. Salvat y Garibotto estiman que la excepcion solo'funciona en caso de
delitos penales. En cambio, Borda, Mosset Iturraspe, Cifuentes y Rivera,
extienden la excepcion a todos los ejemplos en los que el acto, aunque an
terior al credito, haya sido dolosamente preordenado en miras de salvar la
responsabilidad por el credito posterior previsto, aunque no pretenda come
ter delitos. Ejemplo: reconocimiento de deudas posteriores al acto, pero
cuyo origen es anterior a este.
No se requiere fecha cierta en el credito del demandante, porque es el
propio deudor (uno de sus firmantes) el primer interesado en no antedatar,
en mantener la validez del acto y no facilitar la revocacion. antedatando.
15. Actos gratuitos
Articulo 967: Basta con que.se reunari los tres requisitos generalesse-
nalado.s,,aunquc el querecibe la do^cTon seadebuenaj^"0gnoFSse 1a insol^
vencia del deudor) porque el fundamento para otorgar la accion en este
caso, serfa el principio del enriquecimiento sin causa. Basta el perjuicio del
acreedor, porque se prefiere a quien actua certat dedamno vitando (para evi
tar un dano a su derecho), que el que actua certat de lucro captando (para
conservar la ventaja a costa del acreedor). La buena fe del donatario solo tie
ne importancia para tenerlo por poseedor de buena fe hasta Cl momento de
la sentencia revocatoria (Cifuentes-). En este easo,: la revocacion solo se li-
mita a 1a restitucion del bien. pero como lo afirma Borda no restituye frutos
ni dete.r.i.oro$,y seJ e deben pagar los gastos necesarios y utiles,
16. Actos onerosos
Articulo 968:$ i el acto que se pretende reyocar fue hecho a titulp one-
roso (ventas, permutas, etc.) se exige para deducir la accion pauliana un re
quisito mas: la mala fe o comvlicidado conocimiento del fraude del tercero
adquirente, Es decir que los requisitos son cuatro: la mala fe del tercero y los
tres anteriores citados.
354 BENJAMI N PfiREZ
Nota 13: El fundamento de este euarto requisito esla seguridad juridica: nadie
podria estar seguro de los derechos que adquiere de buena fe.
La mala fe del tercero, es la complicidad de este en el fraude del deudor
a sus acreedores. Si el tercero conocfa la insolvencia del deudor, se presume
su mala fe, pero es una presuncion iuris tantum pues el tercero puede probar
que era de buenafe (art. 969) o que no vario la sol vencia conel acto. Este re
quisito es de muy dlffcil prueba para el acreedor, suele triunfar la buena fe
sublegitimante, y es por ello que son pocos los casos en que prospera la ac
cion revocatoria deducida contra actos onerosos. Mas bien juega un papel
preventivo, pues Ios terceros se abstienen de realizar actos fraudulentos,
ante el temor de una revocation.
IJ n quinto requisito: intencion de defraudar del deudor queda presu-
v mido por su estado de insolvencia (art. 969). Si bj.en.se trata solo de unapre-
v smcionJuris tantum, le es muy diffcil probar al deudor la ignorancia desu
;s propia.situaciQn..patrimMial -
> 17. Subadquirente
Articulo 970: Si el primer adquirente enajena a su vez a otra persona
(subadquirente), y asi sucesivamfente, para que prospere la accion revocato
ria deben concurrir los respectivos requisitos respecto al actual titular y a los
adquirentes intermedios. Basta que en la cadena de sucesivas transmisiones
se interponga una persona contra la cual la accion revocatoria no sea viable,
para que queden a salvo o saneadas las ulteriores adquisiciories, cualesquie-
ra que sean las condiciones de estas. No procediendo contra un subadquiren
te, tampoeo procedera contra los siguientes.
Nota 14: Grafico:
lAyendea jB doria a |c dona a If) vende a (E vendea [f dona a |g
MF MF BF BF MF BF
^
En el grafico, el acreedor tendra accion pauliana contra B, C y~D, pero
no tendra accion contra E (por ser subadquirente de buena fe y a tftulo one-
roso); en consecuencia tampoeo tendra accion contra F y G, aunque uno sea
de mala fe y el otro reciba a tftulo gratuito, porque no habra relacion de cau
salidad entre el empobrecimiento del deudor y las sucesivas transmisiones.
Recuerdese que para la procedencia de la accion pauliana, ante todo,
debe proceder contra el primer adquirente.
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS 355
18. Titulares de I a accion
Articulo 961: Si bien esta norma solo se refiere a.los ajcreedoms^uim^
grafarios, puede ejercer la accion cualquier acreedor, sea comun, con garan-
.tfa real (hipoteca. prenda, anticresis) o privilegiado (constructor, locador,
etc.). Si bien los acreedores con derecho real de garantia, normalmente no
tendran interes en la accion revocatoria, porque pueden ejercer la accion rei-
vindicatoria con efectos reipersecutorios, si demuestran su interes (que pue
de ser por el saldo impago, o por la desaparicion de bienes prendados, etc.)
se la admite, y en este caso actuan como acreedores quirografarios.
Tambien puede ejercerse por el acreedor modal (credito sujeto a con
dicion o 0lazo), porque la accion no requiere credito exigible sino que el
. aeXOL.c.ause.perjuicio, que .debe ser notorio, y la accion es de naturaleza con-
,servatona,.otprgandose a todo aquel que tenga una expectativa patrimonial
a hacer..valer.sobre el patrimonio del deudor (Rivera). Tambien jpuede ejer-
cerla el acreedor del acreedor perjudicado. por via de la.accibn oblicua.
Siempre debe ejercerse contra el enajenante y el adquirente, y en su caso, los
subadquirentes, porque pueden ejercer la legftima defensa y tambien pue
den paralizar la accion.
Cuando la situacion del deudor deriva en quiebra, se ejerce colectiva-
mente por el smdico la accion revocatoria cQncursall (no procede en el
concurso preventivo).
Pregunta: /,La accion revocatpria concursal debe cumplir los mismos
requisitos que estamos estudiando?
Respuesta: No. Deben distinguirse porque son autonomas la ac
cion revocatoria ordinaria legislada en el Codigo Civil (que integra esta ma
teria), de la accion revocatoria concursal, legislada en la Ley de Concursos.
Ambas tienen sus propios regimenes diferenciados, sus propios concepto s
de insolvencia, requisitos, presunciones legales, plazos de prescripcion, et
cetera. Pero la accion revocatoria civil puede ejercitarse por los acreedores
en el concurso preventivo o quiebra, despues de haber intimado al smdico a
que la ejercite.
19- Actos que pueden ser revocados
Articulos 961 y 964:.En principio, todos los actos que signifiquen un
. perjuicio para ios acreedores pueden ser revocados, sin hacer las distincio-
nes de la doctrina francesa y romana, entre los que empobrecen y los que
impiden un enriquecimiento del deudor, como serfa rehusar una dona
cion. Llambias hace la distincion, que la doctrina en general no acepta, ni la
nota al articulo 964.
La jurisprudencia acepto como actos que pueden ser revocados: el
pago de deudas no vencidas; remision de deudas; aceptacion de herencias
gravosas; pago de obligacion prescriptaLparticiones de herencias perjudi-
^.ciales a los acreedores de un heredero. etcetera.^
Solo se excluyen los actos extrapatrimoniales (ej.: reconocimiento de
hijo, aunque trae perjuicio: alimentos) y ciertos actos patrimoniales. cuando^
son de ejercicio personalisimo: Ejempio: renuncia a revocar una donation
por ingratitud del donatario; renuncia al credito por dano moral. Pero si pue
de ser revocada la repudiation de una herencia, legado, y los actos procesa-
les y sentencias, si se prueba la colusion fraudulenta entre el actor y deman
dado (action revocatoria de cosajuzgada fraudulenta), aunque en este
ultimo caso de fraude procesal, el efecto sera la nulidad del procedimiento
y no la inoponibilidad (Cifuentes).
20. Efectos
Articulo 965: La revocation del os actos deli deudor se ordena solo en
i nt^ji.s,jieJ o5_acimdpresque la hubiesen pedido_.a ia..ae.tion, y hasta eljm-
porte de sus creditos. Su ejercicio triunfante le permite al acreedoratacarla
cosa transmitida para perCibir su credito (como si el acto para el no se hubie
se realizado), en la etapa de la ejecucion de la sentencia, sin necesidad de de-
ducir nueva accion (Cifuentes).
Nota 15: Distinto es el efecto en el caso de concursos o quiebras, porque alii el
sindico actua en nombre de todos los acreedores de fa masa, beneficiain-
dolos a todos, aunque la fecha del credito de algBno de ios acreedores sea
de fecha posterior.
De lo expuesto se deduce que la revocacion no importa la nulidad del acto
(como lo sostenfah Salvat y otros)._sinO solo su inoponibilidad a los aCreedores
impugnantes, en los limites de sus respectivOs creditos. Una vez satisfechas Ias~
deudasBelos acreedores impugnantes, el~actd mantiene sus efectos entre las,
partes celebrantcs y acreedores posteriores. El^aldopertenece al adquirente
del bien, vale decir, que el efecto de la accion pauliana no es hacer reiritegrar
los bienes al patrimonio del deudor, no aprovecha a los acreedores que no
demandaron. Es una accion personal (no produce efectos ergaomnes).
El adquirente puede paralizar la accion de revocacion, pagando el cre-
d.ito de Ios impugnantes (con todos sus accesorios: intereses, cOstas, etc.), o
dando fianzas reales_de que serapagado el credito (art. 966), lo que no podrfa
haceL'^Iuese"accion de nulidad. en que habrfa que festituir.
Siel adquirente de mala fe transmitio el bien a un subadquirente de buena
fej(contra qUien ya no cabe la accion revocatoria) debe resarcir al acreedor los
i danos y perjujcios^,o sea el valor de la cosa y los frutos (art. 972).
356 BENJ AMIN PEREZ
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURiDI C OS 357
Nota 16: Si el adquirente es de buena fe (para !o cual debe haber adquirido a tftulo
gratuito, unica hipotesis posible), la revocation del acto solo se limita al
bien; no debe restituir ni los frutos ni los deteriorosde la cosa y se le deben
pagar los gastos necesarios y utiles que haya realizado en beneficio del
bien. En cambio, si esde mala fe.debe restituir a mas de la cosa, todos los
frutos como poseedor de mala fe (971); y si la cosa se perdio o la eriajeno,
debe indemnizar los danos.y perjuicios.
Entre el deudor y el adquirente el acto es valido. Pero si se lo ha despo-
jado al adquirente del bien como efecto de la accion revocatoria, partieipa-
mos del criterio de quienes sostienen que el adquirente no tiene accion por
danos y perjuicios contra el deudor enajenante, porque para que prospere la
accion revocatoria debio ser de mala fe el adquirente, o sea, incurrir en de
lito, en cuyo caso no se da la accion recursoria (arts. 1082 y 2106). Si en vez
de ser adquirente es donatario, tampoeo tendrfa accion contra el donante,
porque este no responde por eviction. Aunque, cualquiera sea la position
que se adopte, la accion de danos entre las partes es un poco ilusoria, por la
insolvencia del enajenante.
21. Prescription
Articulo 4033: Prescribe al ano, desde el dfa en que el acto tuvo lugar,
o_desde_que los acreedores tuvieron noticia del hecho. Se presume conoci-
miento del acto desde que se hizo publico, salvo prueba en contrario (Borda,
lIIambiasTCifuen tes) ....
Nota 17: El desconocimiento del acto (que no era publico) debera probario el acree
dor que invoca una fecha de conocimiento posterior a la celebration.
22. C omparacion con la accion de simulacion
No obstante la aparente analogfa que tienen la accion revocatoria y la
accion de simulation (especialmente cuando esta es ejercida por tercero),
son esencialmente diferentes, y asf:
1) Tienen naturaleza juridica distinta: la accion de simulacion es de nu-
lidad. En cambio la accion revocatoria: es de inoponibilidad.
En consecuencia, al ser la simulacion una accion de nulidad, dej a sin efec
to el acto, los bienes se restituyen o se consideran que nunca salieron del patri
monio del deudor por lo que benefieia a todos los acreedores, incluso los que
no accionaron. En cambio, la revocatoria, al ser una accion de inoponibilidad,
el acto mantiene su validez, no hay reintegro de bienes, pero remueve obstacu-
Ios para la ejecucion del bien por los acreedores triunfantes, para quienes el
acto revoeado no tiene efectos, dentro de los Ifmites de sus creditos.
358
BENJAMI N PEREZ
Nota 18: Salvo que se trate de la accion revocatoria ejercida en la quiebra, en la '
que la revocation del acto fraudulento beneficia a todos los acreedores de
la masa, porque el smdico actua en nombre de todos los acreedores, segun
ya dijimos en la nota 15.
2) La de simulacion se dirige contra un acto aparente; la de revocatoria
cjmttajitL actOL xea^
3) La de simulacion puede ser deducida no solo por terceros, sino-tam-^,
hin_entreJ as-partes. que-celebraron-el acto; J a revoc.atoria solo por terceros
acreedores de fecha anterior,al-acfo.
4) La revocatoria requiere insolvencia del deudor: lade simulacion, no.
5) La prescripcion de la accion de simulacion es de dos anos; la revo^
catoria de un ana
En principio, es improcedente deducir ambas acciones como princi-
pales para el mismo acto, porque son contradictorias, y no se puede soste-
ner que el acto era ficticio y real al mismo tiempo. Pero ambas acciones pue
de ser deducidas conjuntamente, siempre que la de revocatoria lo sea en
subsidio de la de simulacion (para el caso de que no se demostrara la si
mulacion). La prueba decidira cual es procedente.
En el caso de la simulacion relativa tfpica (acto ficticio que encubre
otro acto real) pueden ser deducidas ambas acciones como principales, para
dejar sin efecto el acto simulado y alegar la inOponibilidad del acto real, por
que en este caso se atacarfan distintos actos. Tambien se puede alegar la nu
lidad por simulacion del acto aparente y la nulidad o reduction del real.
Nota 19: En el caso de ejercicio acumulado de las acciones de simulacion (relativa
tfpica-) y revocatoria (del acto real que encubre), para Garibotto y Llambias
el plazo de prescripcion de la accion de revocatoria se amplia al de dos
anos que corresponde a la accion de simulacion.
23. Fraude a la ley
Hemos senalado que otras de las formas del fraude que puede dar lugar
a la nulidad del acto, es cuando este se realiza eri^fraude a la ley, entendien-
do por tal, cuando se celebra un acto formalmente licito realizado al amparo
de.una norma vigente (ley de cobertura). pero con la intencion de obtener un
re&ultado jpractico analogo o equivalente al prohibido por otra norma impe-
r-atiya (ley defraudada). Ejemplo: a) constitucion de sociedad entre el padre
y alguno de sus hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, para burlar o
alterar la legftima de otros herederos. En este ejemplo, se utilizo fraudulen-
tamente la figura societaria (en principio Ifcita) para desconocer el regimen
imperativo que tutela la legftima de los otros herederos; b) contratos labo-
rales a plazo fijo (en principio permitidos por la norma de cobertura) pero
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURiDlC OS 359
sucesivamente renovados con la misma persona, para evitar pagar las in-
demnizaciones por despido y preaviso que corresponderi a una relacion la
boral de plazo indefinido, con lo que se produce un fraude a la ley imperativa
laboral que la tutela.
En estos casos, segun Rivera (autor al que seguimos en este tema) el
acto fraudulento distorsiona la causa final objetiva tenidaen cuentapor la nor
ma de cobertura (se apodera del supuesto de hecho tenido en cuenta por esta)
para utilizarlo con una finalidad distinta, que es la de violar otra norma impe
rativa a la que defrauda. La sancion que corresponde en estos casos, es some-
ter el acto a la regulation que realmente le corresponde de acuerdo a los fines
m^endidos con el, de lo que puede surgir la nulidad o su recalificacionT'
24. L esion. C oncepto
Articulo 954: La lesion se corporiza cuando una de las partes, explotan-
do la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. obtiene mediante uaacta....
juridico. una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada.y..sin.
justification.
La lesion no es un vicio de la voluntad, como los del capftulo anterior,
sino un vicio propio de los actos jurfdicos, por afectarse la buena fe o_mas
.propiamente la causa-fin inmoral No ha sido admitido como vicio de la vo
luntad en nuestro regimen legal, que la trata como figura autonoma; ademas
si fuera un vicio de la voluntad, no se podrfa demandar el reajuste de las pres-
taciones, porque este presupone voluntades sanas. La vfctima da su consen-
timiento sin vicios, pero es explotada por el lesionante.
El fundamento de la lesion consiste, para algunos autores (MoissetdeEs-
de un ejercicio antifuncional de.un derecho, mientras que para Llambias se
tratarfa de la violation de la justicia conmutativa, porque frustra el sinalag-
ma o equilibrio de las prestaciones; y finalmente otros estiman que la lesion
es contraria a la regia etica o moral. La catedra considera que todos estos
fundamentos son validos y no necesariamente excluyentes, y en el fondo,
trasuntan la idea de justicia social por sobre la posicion individualista que
hace primar la seguridad sobre la justicia, desbordando los marcos eticos.
25. Antecedentes
En la epoca imperial de Roma, yaexistfa la lesion en su formula obje-
tiva: el vendedor de inmuebles lesionado en mas de la nriitad del precio (ven-
de por 49 o menos lo que vale 100) estaha autorizado a rescindir la venta. Era
la lesion enorme, donde la desproporcion llegaba a mas de la mi tad o ultra
panes, Zannoni, Rivera), ea.tratarse.de
portratarse
360 BENJAMI N PEREZ

dimidium. En el derecho canon ico adquiere relevancia como medio para

comhatirlLa usura. Bn el Codigo de Napoleon del siglo XIX, tambien se con-
sagra Ia formula objetiva,-y no solo para la venta de inmuebles sino tambien
para las particiones de herencia. La desproporcion tenia que ser mayor que
la del Derecho Romano: 7/12 partes (vende por menos de 42 lo que vale
100).:Era la lesion enormisima. Ya en el pasado siglo XX, la lesion se con-
sagraen su formula objetivo-subjetiva en Ios codigos civiles aleman, suizo
e italiano, con pequenas variantes.
La lev, 17.711 incorporo al artfculo 954 un texto expreso sobreja le-
siQaj?_oiiMgr.andQ.la formula subieti va-obieti va\ es decir que no se limita_
meramente a la desproporcion (elemento objetivo) comp lo haclan en laan-
J l giiedad con la lesion enorme o enormisima,.sino que tambien exige la ex-
plotacion de la persona y que esta se encuentre en un estado de inferioridad
(elementos subjetivos), criterio este.ultimo que habfa sido destacado por el
Codigo Civil aleman.
Pregunta: ^Antes de la ley 17.71 I no existfa la lesion en nuestra legis-
Iaci6n?
Respuesta: Antes del Codigo Civil, regian en nuestro pais las Leyes de
Partidas que establedan la lesion enorme (objetiva), cuando se afectaba la ul
tra dimidium (mas de la mitad del precio) en las ventas de inmuebles. Esta ins
titucion fue eliminada por Velez en el Codigo (ver nota a los arts. 943 y 4049),
pero se restablece en la ley 17.711/68, aunque ya no como lesion objetiva,
sino como figura que requiere los dos elementos, objetivo y subjetivo.
Pregunta: ^Y en el intermedio entre el Codigo de Velez y la ley 17.711,
los contratos usurarios eran validos?
Respuesta: No, porque los tribunales aplicaban el articulo 953 que exi
ge que el objeto del acto sea moral, como ya vimos. Y cabe advertir que in
cluso hoy, la doctrina sostiene que debe seguir aplicandose el articulo 953
en los casos graves de lesion, en que la desproporcion entre las prestaciones
es extraordinariamente grande y la situation d^l deudor no sea de inferiori-
dadj como lo exige la lesion. En estos casos se debe anularel acto por objeto
in moral, y si se trata de intereses usurarios el juez debe reducirlos o reajus-
tarlos a una tasa racional (Rivera, Borda, Spota).
26. Requisitos
Los tres requisitos o elementos de la lesion son:
1) Desproporcion injustificaday evidente en las prestaciones (elemen-
to objetivo).
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS 361
Pam rnedir la desproporcion. no hav criterios tlios o porcentajes^sino
los negocios, sin relacion con las oscilaciones del_
mercado. Borda cita jurisprudencia en la que se admitio como lesiva una
desproporcion del 40% del precio normal, mientras que se rechazo una di~
ferencia del 30%. Los calculos deben hacerse segun los valores que regfan
cuando se eelebro el acto, y la desproporcion debe Subsistir al momento de
la demanda. Si originariamente era injusta y deviene justa al momento de la
demanda, por circunstancias independientes de la voluntad de las partes, el
tiempo hizo justicia, no hay lesion. Borda da un ejemplo: vender a precio
exorbitante un cuadro cuyo pintor se hizo luego famoso. No incide la infla
tion, porque la desproporcion se mide a precios eonstantes. Tambien hay le
sion cuando el equilibrio se restablece por obra del lesionado (Moisset de
Espanes). Incluso se ha sostenido que debe subsistir la desproporcion hasta
el momento mismo de la sentencia, pues de otra manera. no habria interes
en la nulidad, y el reajuste serfa abusivo (Zago).
El hecho de que Ia desproporcion deba existir y ser medida con valores
a! momento del acto, es Io que distingue a la lesion de la imprevision, que
es un instituto que estudiaran en la materia Fuentes de las Obligaciones
(Contratos).
Pregunta: <,Que es la imprevision, y en que se diferencia con la lesion?
Respuesta: La lesion es un vicio del acto, que existe al momento de su
celebracion, que tiene elementos objetivos y subjetivos y que puede condu-
cir a la nulidad o al reajuste del acto. En cambio en la imprevision la despro
porcion es sobreviniente aLactO, solo tiene el elemento objetivo, y puede
conducir no a la nulidad, sino a la resolution del contrato o su reajuste.
2) Estado de necesidad, ligereza o inexpetien.cia..del..Lesionado (ele
mento subjetivo de la vfctima).
Esta formula trina fue tomada del Codigo Civil aleman. La necesidad
ie refiere a la penuria economica o a la situacion de peligro y presion moral.
Su origen son condiciones externas, objetivas, no hay amenazas. La inexpe-
Heticia^tiene una estrecha relacion con la ignoranciavse refiere aja falta de
conocimientos para comprender el acto que se realiza, ya por ser de escasa
cultura, o por falta de conocimientos especfficos del asunto (precio, calidad,
etc.). Cabe senalar que rid se trata de la ignoranci a generica, sino de la espe-
cffica sobre la materia que se trata en el acto (Moeremaris). L,alisereia es un
elemento que no debe ser definido por lo que vulgarmente se entiende como
. tal, es decir, no es la persona que obraen forma ligera", irreflexiva. Erieste
caso, segun doctrina mayOritaria (Moisset de Espanes, Rivera. En contra:
Borda, Cifuentes), nos-referimos a una carencia patologica. que se traduce
362
BENJAMI N PREZ
en inferioridad mental** o ffsica de la persona (ej.: toxicomania, debilidad
mental, prodigos, ancianos, analfabetos, etc., o sea los inhabilitados no de-
clarados tales).
Pregunta: ^Puede ampliarse a algun otro estado de inferioridad, o solo
a los tres senalados en la ley?
Respuesta: Existen disidencias en la doctrina. Para algunos autores, a
los que me adhiero por lo concluyente de la norma, la formula trina es taxa
tiva (Moisset de Espanes; Rivera; Carranza; Garibotto, etc.). Para otros
(Borda, Bustamante Alsina, Zannoni) es simplemente ejemplificativa, bas-
tando cualquier situacion de inferioridad en que se halle la vfctima. Pero en
el fondo, y como lo expresa Garibotto, la discusion es ociosa, porque las si-
tuaciones de inferioridad caen siempre en alguno de los estados legales, los
que deben ser interpretados con amplitud.
3) Explotacion de ese estado por el lesionante (elemento subjetivo del
lesionante).
Este elemento no necesita de la accion enganosa del explotante (serfa
dolo) sino que el lesionante solo se aprovecha pasivamente,. explotando la
situacion de inferioridad de la vfctima, pero sin inducir o provocar con su ac-
titud la realization del acto. Promedia la voluntad sana del lesionado, que no
es vfctima de maquinacion alguna.
27. Prueba
La ley expresa que se presume tal explotacion si se prueba la despro-
4iai^ikid9J ^^^t|^n^I ^-uiteiprebu:i6ni)e.esa presuncion.ha dadolu-.
gar a una divergencia doctrinaria muy importante a los efectos de determi-
nar la carga de la prueba.
Para Llambias, Moisset de Espanes, Rivera, etcetera, los dos primeros
requisitos deben ser probadqs por el actor o lesionado, y el tercero se presuf
me si se prueba el primero. Para otra parte de la doctrina (Borda, Cifuentes,
Alterini, Mosset Iturraspe), la presuncion alcanza a los dos requisitos ulti-
mos,o subjeti_vos:,.es decir, que el actor solo prSbarfa en principio el primero,
el objetivo.
Estimamos mas correcta laprimeraposicion, que hoy goza del favor de
la jurisprudencia, puesto que probar el segundo requisito (estado de necesi-
dad, ligereza o inexperiencia) hace a circunstancias facticas de la propia vfc
tima, mas dociles a que las pruebe esta, y no la parte contraria o presunto le
sionante.
De todas maneras, cabe sefialar que la presuncion legal (comprenda
solo uno o ambos elementos subjetivos) es iuris tantum, es decir, que el ac-
cionado a su vez, puede probar la inexistencia de alguno de los elementos
V I C I OS PROPI OS DEL OS AC TOS JURI DI C OS 363
presumidos, para que se rechace la accion, o probar que la desproporcion tie
ne justificaci on. Ejemplo: el accionado puede probar que el bajo precio que
pago se debfa a que el actor recibio ventajas en otros contratos, o que respon-
dia a una liberalidad o a un valor afectivo o que se pacto que el vendedor no
respondiera por eviction, etcetera.
Nota 20: Aclaramos que cualquiera sea la posicion sobre los alcances de la pre
suncion, los elementos de la lesion siempre son tres. De otra manera cae-
riamos en la "lesion enorme'' u objetiva pura. Por elio, en nuestro sistema
legal, reiteramos, siempre puede el accionado probar la inexistencia de al-
guno de ios elementos.
28. Actos a los que se aplica
Solp losjtctos juridjcos bilaterales onerosos pueden ser afectados de
lesion, porque. tienen que existir dos tierminos o prestaciones para comparar.
Los. contratos gratuitos no, porque las prestaciones reposan en una sola de;
las partes. Tambien pueden ser objeto de la lesion los actos de asignacion
(ej.: partition hereditaria).
...No, estan incluidos, en principio, los contratos aleatorios, cuando la
desproporcion resuita del alea propia del contrato (el alea, son los hechos
previstos pero que escapan a la voluntad de las partes), porque, en principio
el alea justifica la desproporcion originaria (ej. de alea: la muerte. No sabe-
mos cuando morira la parte para fijar una renta vitalicia). Pero pueden ser in
cluidos si, aun contando con el alea, las contraprestaciones son claramente
desproporcionadas. Borda cita un caso judicial: pacto de renta vitalicia con
tra entrega de un capital, cuyos intereses excedfan en mucho a la renta.
Nota 21: Porque una cosa es el alea normal del contrato y otra la desproporcion
ab initio del contrato aleatorio.
Tampoco estan incluidas las ventas en publica subasta, porque no hay
apravechamiento, ya que la venta se ejecuta al mejor postor, y menos si se
hicieron en subasta judicial, donde existe control del juez (Rivera).
29. Titulares de la accion
Segun el articulo 954, solo el lesionado y sus herederos tienen la accion
poxiesion. No es. transmisible por actos entre vivos, no puede ejercerse por
los acreedores p.or via de accion oblicua. Tampoco puede ser aplicadadeofi-
tio-por el juez, .por lo .dispuesto en la propia norma, y por tratarse de nulidad
relativa.(susceptible de confirmation).
Es-un derech.o itrenunciaWe en el momento del contrato, pues de otro
modo, la renuncia seria una clausula de rigor en todo contrato, con lo que la
364
BENJAMI N PEREZ
institution quedaria muerta. Pero es renuriciable por el lesionado. despues
4e.c.elebj:ad^eLacLQ jjJ rMks, confirmandolo, salvo que se mantenga el es
tado de inferioridad senalado en el segundo requisito, en cuyo caso el acto
no se convalida o confirina.
Nota 22: Por ejemplo: el pago de los intereses no implica la confirmation del acto
usurario, salvo que haya desaparecido el estado de inferioridad.
, En cuanto a la .legitxmacion.pAsiyja^.la.accion por lesion debe_ser d.irj-
gida contra el lesionante, y si fallecio, contra. susJ ieredetos.
30. Efectos
X,aj^im.ajdeJ,aJesLQ.n^tlenejio^_a.ccLQnes: 1) la de nulidad. tratandose,^
de una nulidad relativa. susceptible de confirmation, renuncia posterior, et
cetera: Tiisude.me aiustjeo modificacion de contrato.
Nota 23: La nulidad es relativa (no obstante fundarse en la buena fe y la moral),
porque la ley permite el reajuste o "modificacion" (mas propiamente "mo
dificacion" porque la lesion existe desde la celebracion del acto). -
A su vez, el demandado por nulidad puede cpnvertirel juicio en uno de
reajuste, si lo ofreCe al contestar la demanda. Pasada esta oportunidad, el de
mandado no podra alterar Ios terminos de lialitis contestatio. Tampoeo lo
puede hacer el juez de oficio,, aunque lo repute ms justo. El reajuste ofre-
cido al contestar la demanda, puede hacerse, segun Garibotto, sea determi-
nando las modalidades del reajuste o dejandolo librado a la decision judi
cial, criterio que nos parece flexible y acertado. Ert cambio, Rivera estima
que el ofrecimiento debe ser concreto, entre ciertos mmimos y maximos.
Alainversa, si se demanda por reajuste, no podria el accionado preten
der la nulidad, porque el lesionante no' es el titular de la action de nu
lidad y porque el actor o vfctima podria no estar en condiciones de resti
tuir, con lo que se le negaria indirCctamerite la action, transformandose la
lesion como lo afirma Lopez de Zavalia en un arma de doble filo para la
vfctima de la lesion. ' f '
El importe del reajuste se determina en lasentencia, pero advierte con
acierto Lopez de Zavalia que no es procedente condenar por toda la diferen
cia, sino por un monto menor, dejando un margenpropio del riesgo de la
operaciones. No .se restablece el exacto equilibrio^la ley solo dice: un re
ajuste equitativo, por lo que e! juez debe dejar un margen de desproporcion
que no llegue a ser evidente.
Si se hace lugar al reajuste, dice. Borda que debe orden arse bajo aper-
cibimiento de declararla nulidad, si el demandado no deposita el importe fi
jado en la sente.neia en el plazo que.se determine. Pero esta position ha sido
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS 36.*
rebatida con exito por Morel lo y Venini, quienes senalan que la oferta del
demandado implica sanear el vicio, desplazandose la situacion del campo de'
la invalidez a la Validez del acto, como una forma anomala de confirmation,
por lo que si el demandado no cum pie, solo se puede accionar por cumpli
miento o rescision del contrato. La catedra estima mas congruente accionar
por cumplimiento.de la sentencia que reajusto el contrato.
. Disiente tambien la doctrina sobre si el demandado puede pedir el re-r
chazo de una demanda de nulidad por lesion y subsidiariamente para el
caso en que la sentencia estime que hubo, lesion- pedir el reajuste, Mosset
Iturraspe y Garibotto estiman que no, porque no serfa justo mantener en la
incertidumbre los derechos del actor. Por su parte, Moisset de Espanes, Be?
lluscio, Astueha, Zannoni, Rivera y, ultimamente, Borda (modificando su
anterior opinion), estiman que si, position esta ultima que comparte la car
tedra, porque la ley no obliga al demandado a all anarse 0 reconocer la lesi-
vidad del acto, para ofrecer el reajuste. Ademas, no es justo que tenga que
jugar a todo o nada, porque no siempre la situacion es tan clara como para
que el accionado reconozca que hubo lesion y ofrezca repararla, sobre todo
cuando no existen proporciones matematicas y todo queda a la conside
ration judicial.
Nota 24: A mas de que se quebraria ei criterio legal de conservation del acto ju-
Kdico, con preferencia a su nulidad.
31. Prescripcion
X a accion.por lesj6n prescribe .a los'piQC3iiios, contados desde el otor
gamiento del acto. Casi.todala-doctrina, excepto Borda^esjtima que el plazo
fegaLesexcesivo. y que est& en Hesarmonfa con el plazo de dos anos queja
lev fija para la prescripcion en los vicios de error, dolo, violencia, simula
tion, aun cuando advierta Borda que en este caso el plazo corre a partir de
la celebracion del acto, y no desde que se conocio el vicio, como ocurre
en los otros casos.
32. C orrelation con el delito de usura
-En virtud de la ley 18.934/71 que incorporo el articuloJ 75 bis al Co-
digo Penal, lalesion-ha quedado convertida en delito de usura en nuestro De-
recho; tiene una redaction casi parecida: El que aprovechando la necesi
dad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciera dar o prometer,
en cualquier forma, para sf o para otros, intereses u otras ventajas pecunia-
rias evidentemente desproporcionadas con su prestacionu otorgar recaudos
o garantfas de caracter extorsi vo, sera reprimido con .pri.sj.on de unc^ajres
366
BENJAMfN PfiREZ
anos y een-muka-..^rp&na-que^e-elevade-tres a seis anos si se trata de un usu-
rero profesional o habitual-.
Las diferencias entre ambos tipos, penal y civil, son las siguientes:
a) la principal, es que en el penal el aprovechamiento o explotacion
debe ser doloso (el lesionante explota a conciencia, a sabiendas, debe tener
conocimiento del estado de necesidad, ligereza o inexpedencia y explotarlo);
en cambio en el civil no requiere dolo, puede ser culposo. En consecuencia,
para la figura penal no basta el prestamo a interes elevado, porque no es punible
la usura objetiva, es necesario probar por el acusador el dolo del explotante; b)
en el penal, no existe la presuncion del aprovechamiento o explotacion si se
prueba la desproporcion, presuncion que en la ley civil existe; c) en el penal, la
accion es publica, puede y debe ser perseguido de oficio; en el civil solo pue
den accionar la vfctima y sus herederos (Moisset de Espanes sostiene que
deberfa ser un delito de instancia privada la usura individual, y publica la
usura social, profesional, habitual); d) en la figura penal las ventajas pueden
haberse obtenido a favor de un tercero, y sobre esto existe un vacfo en la ley
civil, que podrfa llenarse por interpretation extensiva.
La condena penal por lesion, hace cosa juzgada respecto de la existen
cia de la lesion, y la accion civil procede de pleno derecho, quedando solo
a decision del juez si anulara el acto o reducira las prestaciones (art. 1102).
Pero como afirma Borda, si es absuelto por los tribunales del crimen, puede
ser condenado en sede civil, porque en esta rige el principio in dubio pro vic-
tima, mientras que en el penal rige el in dubio pro reo. Finalmente, la sen
tencia dictada en sede civil, no ejerce influencia sobre la posterior penal (art.
1105) porque puede no haber dolo.
GUfAS DE ESTUDIO
Simulacion:
Closes
Desde un enfoque, la simulacion puede ser absoluta o
relativa, y desde otro punto de vista puede ser licita o ilfcita.
1) Absoluta:
Se celebra un acto que no tiene nada de real. Corrido el
velo de la simulacion, atr3s no hay nada. Ej.:
transmision solo en los papeles.
2) Relativa:
Puede ser tipica" (total) donde hay dos actos: el
simulado y otro real, con intenci6n de producir
efectos juridicos. Corrido el velo de la simulacion,
queda atras otro acto. Ej.: venta que oculta una dona
tion.
La simulacion relativa tambien puede ser partial,
donde lo simulado solo recae sobre una de las
clausulas del acto o contrato, pero el resto del acto es
real y debe cumplirse. Ej.: fecha o precio simulado.
3) Ilicita:
La simulacion es ilfcita cuando es prohibida por la ley o
cuando perjudica a terceros. Ej.: venta simulada para
perjudicar a acreedores.
4) Licita:
Cuando no tiene fin ilicito ni dana a terceros. Ej.: acto
realizado por razones de confianza (fiducia)._______
Acciones de
Simulation
La accion de simulacion puede ser iniciada por las partes del
acto simulado o por terceros ajenos al acto:
A) Entre partes:
a) Procedencia: la accion entre partes debe ser de
simulacion licita \ si es ilicita no procede, salvo
si tiene por objeto dejar sin efecto el acto y que las
partes no puedan obtener beneficio de la anulacion, o
mds propiamente, que exista oportunidad de reparar
los perjuicios-_________________________________
368
8KNJ AMIN PGRLnZ
Acciones de
Simulacion
Efectos de la
Simulacion
Actividad N 27
b) Prueba: en principio se prueba por contradocumento, o
en su defecto, probando circunstancias que hagan
inequfvoca la simulacion.
B) Por terceros:
a) Procedencia: solo procede si la simulacion es ilfcita.
b) Prueba'. por todos los medios de prueba, siendo la mas
comun.,. la de presunciones o indicios (afectio* retentio
possesionis, sub fortuna, etc.).________________________
Naturaleza Juridica:
Es una accion de nulidad del acto (es de nulidad relativa,
confirmable, prescriptible, etc.).
Efectos:
a) Simulacion absoluta: se anula el acto simulado,
: procediendo las restituciones de productos y frutos,
reconociendo gastos de conservation y mejoras.
Favorece a todos los acreedores, aunque no hubiesen
accionado.
b) Simulacion relativa: se anula el acto aparente, pero
queda en pie el acto real, si es lfcito.
c) Simulacion relativa parcial: se rectifica o ajusta la
cl&usula simulada, sin afectar la validez del acto y sin
perjuicio de las sanciones que correspondan.
d) Danos y perjuicios: en todos los casos procede la
accion por danos y perjuicios (por el hecho ilfcito).
e) Inoponibilidad a terceros: la accion de simulacion es
inoponible a los subadquirentes a tftulo oneroso y de
buena fe.
Prescripcion:
La accion de simulacion, sea entre partes o por terceros,
prescribe a los dos (2) anos, computandose en el
primer caso desde que el titular aparente intente
desconocer la simulacion, y en el segundo desde que
tuvo conocimiento de la simulacion.
*
El precio simulado, ^en que 'blase de simulacion puede ser encuadrado
y que efectos produce.
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS 369
Accion Revocatoria:
Requisitos y Efectos
Simulacion y
Revocatoria:
Comparacion
A) Requisitos: ; >
En la interpretacion de: ios actos juridicos. podemos
mencionar las siguientes reglas:
a) Actos gratuitos: Los requisitos de la accion
revocatoria en Ios actos gratuitos son tres:
1) Que el deudor se halle en estado de insol vencia;
2) Qufe el acto hubiese causado o agravado la insol-
vencia;
3) Que el credito sea de fecha anterior al acto. ,.
Basta que se reunan los tres requisitos senalados para
que procedala accion, aunque el que recibe el acto
gratuito o donation, sea de buena fe.
b) Actos onerosos: Si el acto que se pretende revocar
fuese a tftulo oneroso (ventas, permutas, etc.), los
requisitos son cuatro: los tres de Ios actos gratuitos y
; la mala fe o complicidad del tercero.
B) Efectos:
Su ejercicio triunfante le permite al acreedor percibir su
credito sobre la cosa transmitida, en la etapa de la
. ejecucion de la sentencia, y dentro de los lfmites de su
credito. El saldo, si existiere. pertenece a! adquirente
del bien.
C omparacion con la accion de simulacion:
Son diferencias esenciales las que existen entre la accion de
simulacion y la accion de revocatoria:
a) La accion de simulacion es de nulidad, la revocatoria
es de inoponibilidad.
b) La de simulacion se dirige contra un acto aparente; la
revocatoria contra un acto real, aunque inoponible al
acreedor triunfante, en los lfmites de su crSdito.
c) La simulaci6n puede ser deducida entre partes y por
terceros; la revocatoria solo por terceros.
d) La revocatoria requiere insolvencia del deudor y que
los terceros acreedores sean de fecha anterior a( acto;
la simulacion, no.
e) La prescription de la accion de simulacion es de dos
anos; la revocatoria prescribe al ano, desde que los
acreedores tiivieron noticia del hecho.
0 Ambas acciones pueden ser deducidas conjuntamente,
siempre que la revocatoria lo sea en subsidio de la de
simulacion. _____________ ____
370 BENJAMI N P6REZ
Lesion: Requisitos
y Prueba
A) Requisitos:
a) Desproporcion evidente e injustificada en las
prestaciones (elemento objetivo). Los calculos
deberan hacerse segun valores al tiempo del acto y la
desproporcion subsistir al momento de la demanda.
b) Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del
iesionado (elemento subjetivo de la vfctima):
- necesidad: penuria economica o situation depeligro
o presion moral.
- ligereza: inferioridad mental o fisica de la persona.
- inexperiencia: falta de conocimientos para com
prender el acto.
c) Explotacion de ese estado por el lesionante (elemento
subjetivo del lesionante).
B) Prueba:
Los dos primeros requisitos deben ser probados por el
Iesionado, y el tercero se presume si se prueba el
primero.
La presuncion es iuris tantum", es decir que el accio
nado, a su vez, puede probar que la desproporcion
tiene justification._____________________________
Accion por Lesion
Titulares de la accion:
Solo el Iesionado y sus herederos tienen accion por
lesion, que no es transmisible por actos entre vivos.
Efectos:
La vfctima tiene opcion para demandar Ia nulidad o el
reajuste equitativo del convenio.
El demandado por nulidad puede convertir el juicio en
uno de reajuste, si lo ofrece al contestar la demanda.
Monto de la condena:
El imporfe en el caso de reajuste debe ser equitativo , por,
lo que no es procedente condenar por toda la diferencia
sino por un monto menor, dejando el margen de
desproporcion que no llegue a ser evidente.
Prescripcion: ^
La accidn por lesion prescribe a los 5 anos, contados
desde el otorgamiento del acto.__________________
V I C I OS PROPI OS DE L OS AC TOS JURI DI C OS 371
Actividad N 28
Responda el siguiente cuestionario:
1) ^En que caso la jurisprudencia no exige el con trad ocumento para probar la si
mulacion entre las partes?
2) ^Que es el contradocumento y como puede redactarse?
3) i,Que clase de acreedores pueden ser titulares de la accion revocatoria?
4) Las ventas en publica subasta y los remates judiciales, ^.pueden ser objeto de
la accion por lesion?
5) oQue efectos produce la condena penal por lesion y la accion civil?
Ca p i t u l o XV
INEFICACIA DE LOS ACTOS J URIDICOS
Cuando hablamos genericamente de ineficacia, entendemos por tal
ia privacidri o'disnunucifot de losefectos propios de-unaietbj^^ o sea
los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo.
Nota 1: Observese que lo que seafecta alii es la causa fin determinante de la crea
tion deLaeto, que estudiaramos corrio elemento esencial del aeto juridico
en el Capitulo XI, pto. 4 y 5.
Estudiafemos tfeS eSpecies de ineficacia del acto juridico (nulidad, ino-
ponibilidad e inexistencia), detcniendonos luego en la nulidad, por ser la
rinica que fue estructurada como regimen en el C6digo.
A otros supuestos de ineficacia, pero por causa sobreviniente (caduci-
dad del derecho, resolution, revocation, rescision) nos referiremos somera-
mente, sold para distinguirlos de la nulidad. Si bien metodologicamente de-
bieran incluirse en .esta materia, porque pueden afectar a todos los actos
juridicos en general, V61ez reservo su arialisis detail ado para la materia
Fuentes de las Obligaciones (Contratos).
Nota 2 La caducidaddelderecho,es la perdida del derecho por su falta de ejer-
: crcjo en tiempo legal. A diferencia de ia nulidad, en este supuesto de ine
ficacia. la causa de jnvalidez no es congenita, sino sobreviniente, surge
con posterioridad, por el pasodel tiempo. Ej.: La caducidad del.testamento
' si luego ,se casa. el testadorl(art. 3826I;que incorrectamente.habla de re
vocation); Borda y Cifuentescitan como ejemplo el casodeUegatario que
fallece antes del testador, en cuyo caso cacluca ellegadb, pero a nuestro
entenderesie serja un supuesto.de inexistencia del legado por falta de su
jeto el legatario. ' \
La resolucion es !a extincion de un acto juridico como consecuencia de
una clausula expresa o implicitamentecontenida en el, que asiio dispone.
Es siempre posterior al acto y tiene su origen en la jey o en la conducta de
; 7una,de jas partes,, operando sys efectos^"ex tunc,, retroactivamente al
momento del nacimiento del acto. Ef hecho jundico sobrevenido que pro-
ducir.a el efecto;resolutivo del acto jundico, puede estar previsto en la ley.
374
BENJAMI N P&REZ
Ejemplo: e! pacto comisorio impKcito (art. 1204) en el que el acto juridico
se extingue por inejeeucion o mora de una de las partes, optando la otra
por pedir judiciaimente que se io deje sin efecto), o bien estar pactado en
una convention entre partes, como es el caso del acto modal sujeto a una
condicion resoiutoria.
La revocacion importa dejar sin efecto un acto unilateral de confianza. No
es de origen legal, como la nulidad, sino que depende de la voluntad uni
lateral de una de las partes, operando sus efectos "exnunc" sin retroac-
tividad. Ejemplo: la revocacion de un mandato, o de un testamento, o de
una donation.
La rescision: es una causa de ineficacia de los actos juridicos por un acuer
do de voluntades de las partes. Tampoco es de origen legal, y al igual que
la caducidad del derecho, la resolution y la revocacion, la ineficacia del
acto proviene por causas sobrevinientes al acto. Sus efectos operan "ex
nunc", es decir sin retroactividad y con proyeccion solo para ei futuro.
Como senala Borda, esta institucion es una consecuencia obvia y Irigica
del principio de autonomia de la voluntad que rige en materia contrac
tual, y se encuentra normada en ei art. 1200, referido a los efectos de los
contratos, donde impropiamente se habla de revocacion. Debe tenerse es
pecial cuidado en la lectura de nuestro Codigo Civil, por cuanto en no po-
cos casos ha empleado el termino rescision para identificar supuestos ti-
picos de nulidad, como en los arts. 858 a 860, referidos a la transaction,
cuando se desconoce ia nulidad de alguno de los tftulos o documentos de
ios creditos transados, o en el art. 3536 referida a la partition por dona
cion o testamento cuando no se salva ia legttima de los herederos (Rivera).
Existen otros tipos de ineficacia, como la "esterilidad" de! acto, donde este
se ve privado de sus efectos no por la ley (como la nulidad) sino por im
position de las circunstancias de la naturaleza (por ejemplo la obligacion
de dar cosa cierta que perece sin culpa del deudor, por caso fortuito o
fuerza mayor, antes de la entrega, arts. 578 y 895, o la venta de cosa fu-
tura que no llega a existir, etc.) o por voluntad de las partes, que subor-
dinan la vigencia del acto a la voluntad de una de las partes (ventas a gus
to, pactos de arrepentimiento, etc.). Pero al no existir diferencias en la
carencia de efectos con la nulidad, sino solo de fundamentos, la trascen-
dencia de su estudio se diluye, conservando solo un interes academico.
#
1. Nulidad
L a nulidadesjina sancionJ egal que priva de sus efectos propios a un acto
jurfdico, en yirtud.de una caim entente en el momento de su celebration.
Es.urm.smc.im, que tanto puede ser de caracter resarcitorio, si procure
reparar. (compensar o indemnizar un perjuicio) p volver las.personas yilas
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURI DI C OS 375
cosas al statu quo ante del acto, a su estado precedente (art. 1050), que es la
maxima reparation del Derecho Civil, como de caracter represivo si impone
un castigo o pena al autor del hecho, como seria el caso de la nulidad por ob
jeto ilfcito o simulacion ilicita, en cuanto niegan acciones para, recuperar lo
que hubieran entregado en virtud del acto anulado.
Es legal, porque tiene su fuente en la ley, y solo la ley puede prescribir
sanciones. En cambio, lajrescision y la revocation, son tausas de ineficacia
que tienen por fuente la voluntad de las partes. .
Eima.de.sus efectos propios al acto. o sea, no todos los efectos, sino
aquellos .que las-partes quisieron constjtuir, lo&xpieLporJa naturaleza del
acto^estabaadestinado s a producir. Pero pueden producir otros efectos que
no sean los normales. Ejemplo: los actos nulos por falta de formalidades le
gates, dan origen a obligaciones naturales, las que una vez cumplidas, no
dan lugar a repetition.
Causa eMstente-en~elmomentade.,.su celebration, es decir, que el vicio
debe existir en.el momento de la celebration del acto, la causa es consustancial
con el acto., el que nace viciado, porque el vicio es congenito (ineficacia estruc-
tural). u&dejseLanterior o contemporaneo con la celebration, peranoposteiior
alacto, porque en est&caso ya no se trataria.de nulidad,.sino .que podra ser .
rescision, revocation, resolution, o caducidad, que son tambien supuestos
dejneficaciar pero por causas sobrevinientes (ineficacia funcional).
Elregimen de lasjQulidades (al igual que las reglas estudiadas sobre ca
pacidad, objeto, forma, vicios propios, etc.) solo^seaplica a,!oactos. juri-
dico&~(realizados con direction intencional de producir efectos juridicos,
como manifestation de la autonomfa de la voluntad), no a los actos licitos
propiamente dichos, ni-a los actos ilicitos. Su regimen sirve tambien, como
lo senala Cifuentes, a otras ramas del Derecho (derecho administrativo, co-
mercial, laboral, etc.).
2. I noponibilidad
La inoponibilidad es un concepto que aparece recien a principios del si-
glo pasado en la obra de J apiot. Es un supuestole^aLdeinefiGaciar^latiya, que
priva a un acto juridico valido entre las partes, de sus efectos respecto de deter-
ipna^ostQ^ros^ Esli e^anb cfis-
digo no regula exRtgsaxnente la inoBOjPabilidad^pero en distintas situaciones
la ha reconocido implfcitamente, como cuando legisla sobre la accion revo
catoria o sobre los instrumentos privados que carecen de fecha cierta.
a) La nulidad ayQiquilalos.efectos propios del acto, y la invalidez es
invocable ergaomnes (ineficacia absoluta). Por exception, lanulidad puede
mi n^e^5 l ^tQ SCO.n-Ijelaci0^a alguien. EjemploUercera adquirente-a
376 BENJ AMIN PERE2
tftulo,bneroso:y -de bueiiaJ &-incapaces: que no mantienen el bien en su pa
trimonio.
En cambio la inoponibilidad mantiene los efectos propios del acto (en
tre las partes y terceros en general), y la validez guede invoearse-gmz om-
nes. Por excepcion, se niegan los efectos con relacidn-a determinadosierce-
ros protegidos por la ley (ineficacia relativa), quieti.es pueden desconocerlo.
porque le es inoppnibje,.^ ~^
b) La nulidad es un estado ddaeto' (acto vicioso, nulo); como dice
Llambfas, es un modo~de ser vicioso, y siempre es una imperfection es:^
tructural, originaria, genetica o irinata. En la inoponibilidad, en cambio, no_
esta en juego la validez del acto mismo, yJ ^aiisade.la^ijiQ,ponibijUdadjsi
bien tambien es originaria, a, veces debe complementarse con.uaaxircuns^
tancia sobreviniente, como seria.eLcaso^ei instrumento privado sin-fe.clia_
cierta, que requiereljue se pretenda oponer su fecha instrumental aun ter-
cero (Rivera).
Nota 3:Seasemejantn que:
. a) Ambas tienen origen en ia ley (la nulidad estji reglamentada eh el C6-
dtgo como doctrina general, la inoponibilidad a traves de situaciones par
ticulares a las que determinadas normas le asignan los efectos propios de
ella).
, b) La inoponibilidad, al.igual que la nulidad, puede invocarse por via de ac
tion (accion revocatoria) o por excepcion (tercero a quien se le pretende
\ oponer un instrumento-privado sin fecha cierta). En posicion contraria, Ci
fuentes sostiene que la inoponibilidad solo puede oponerse por via de ex
ception, en cuanto el acto-esyvalido para todos pero inoponible para al-
gunps, olvidandose de la accion revocatoria o pauliana. /
c) La accion de nulidad relativa y la inoponibilidad son prescriptiblesy re- '
nunciables.
Como lo afirma Cifuentes, si la ley se refiere directa o indirectamen te
a la nulidad, es un caso.de nulidad. Solo si no habla de nulidad puede ser un .^
caso de inoponibilidad, lo que le da a esta un caracter subsidiario.
Sonejempjosje inopOnilalidadlos.siguientes: la ,tei6n revocatoria,,
en que son inoponibles los actos revocados solo a los acreedores qne.acpio-
narori Cut. 965)3 la hipoteca no registrada.que.es valida entre las_parte,se.
intervinientes en el acto (escribano, testigos), f*ero inoponible a terceros
(art. 3135)^ instrumento privado sin fecha cierta, que es inoponible a ter
ceros (art. 1034);<f|J los contradocumentos son inoponibles. a terceros (aft.
996)^g^el efecto retroactiyo de la confirmation de un acto es inoponible a>
los terceros que adquirieron derechos antes de lacbnfirmaci6n-(art. 1065);
\ ffflas transmisiones de, derechos reales sobre i nmuebles, imentrasjio estih
inscriptas son inoponibles a terceros (arts. 2505 y 22, ley 17.801)^ lace*
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS 377
sidn.de credito no notificada al deudor cedido es inoponible a terceros que
lengan interes en impugnar la cesion (art. 1459):
Nota 4: A los efectos de ampliar los conocimientos expuestos precedentemente,
recbmendamos consuitar jurisprudencia sobre inoponibilidad en LL.
1979^D-T09; E.D83-298 (caso del adquirente de bien inmueble median
te boleto de compraventa y posesion, frente ai acreedor hipotecario de fe-
cha posterior) y doctrina a M. Ruiz en J.A., 1943-IV-335.:
3. I nexistencia
La teoria del acto inexistente tiene su origen en la-do.ctrina.francesa.dei.__.
siglo XIX, aunque en los proyectos franceses actuales, tiende a desaparecer.
. Surgio del estudio del matrimonio (en nuestro Derecho esta previsto el ma
trimonio inexistente, art. 172, Cod. Civ.) v paso al de los actos juridicos en.
general, aplicable como categoria autonoma a todos los actos juridicos, se
gun lo sostiene la doctrina que lo acepta.
Los actos inexistentes son ciertos hechos que, no obstante tener la apa-
rienciade actos juridicos, no son tales por carecer de algun elemento esen
cial (sujeto, objeto o forma), de manera que no responden ni siquiera a la de
finition generica que del respectivo acto da la ley. Esta teoria, aceptada por un
sector de la doctrina nacional (Llambias, Borda, Cifuentes, Lopez Olaciregui,
Molinario, Belluscio, etc.), senala que la nulidad supone un algo juridico que
declarar inv&lido; pero hay situadones que no llegan a existir como acto ju
ridico, y en consecuencia, lo que no existe, no puede anularse. Mas que un
principio juridico, la inexistencia seria una nocion logica. Nos referimos a
inexistencia juridica, no a la material (siempre es preciso que exista un he
cho material del que resulte la apariencia de un acto j uridico). No es lo mis
mo que no haya acto juridico, a que exista acto juridico viciado o nulo.
Otra parte de la doctrina nacional es contxaria a la admision de esta. teo
ria (Salvat, Lafaille, Spota, Buteler, Lloveras de Resk, Zannoni, Arauz Cas
tex, Rivera, etc.). Senala que el concepto de inexistencia es teoricamente fal-
so y practicamente inutil, porque todos los supuestos de hecho, son
requisitos de Derecho; el supuesto de hecho racional no se puede separar de
la norma juridica, porque lo juridico tambien es una abstraccion logica. No
reconoce dos formas de inexistencia (la material y la juridica): o se ajusta o
no se ajusta a los requisitos de la ley. La jurisprudencia es muy reacia a re-
conocer la inexistencia, porque no esta legislada en el Codigo Civil (salvo
casos muy especiales del d.erecho de familia), prefiriendo aplicar el sistema
de las nulidades (nulidad absoluta).
Cabe advertir que los autores que admiten esta teoria, no estan de
acuerdo sobre la amplitud de los casos comprendidos. Asf, Llambias estima
como acto inexistente a los casos de error sobre el objeto y la naturaleza del
378 BENJAMI N PfcREZ
acto, la violencia ffsica y el acto simulado. La doctrina predominante no
acepta esta position, pues se trata de actos viciados contemplados en el Co
digo como casos especfficos de nulidad, y de nulidad relativa, por lo que
pueden ser confirmados, a mas que los terceros a tftulo oneroso y de buena
fe estan protegidos y pueden fundarse en el acto para repeler una revindi
cation, efecto que no es propio del acto inexistente.
En realidad, el deslinde entre la inexistencia y la nulidad es bastante
confuso, pues no existe un lfmite preciso entre la ausencia de un elemento
y su vicio o imperfection. Es por ello que la catedra, si bien participa de la
position que admite la categorfa de la inexistencia, lo hace con un criterio
muy restrictivo, similar al de Lopez Olaciregui, estimando que la admision
de la teorfa del acto inexistente como concepto autonomo, diferenciado de
la nulidad, solo puede admitirse en supuestos excepcionales donde faltan
elementos esenciales que hacen a la naturaleza o definicion del acto como
tal. Asf, solo podria hablarse de acto inexistente en los casos de: a) falta de
sujeto (escrito judicial con falta de firma; representacion inexistente o falsa;
transmisiones a non domino con falsification de firmas, etc.); b) objeto im-
posible, por imposibilidad ffsica (vender un lote en el cielo) o juridica (hi-
potecar un bien mueble o prendar un inmueble), y c) ausencia de forma so-
lemne (solemnidad absoluta), pero solo cuando un oficial publico debe
integrar (no solo dar fe o autorizar) con su actuation el acto, y no lo hace
(ej.: matrimonio celebrado por oficial publico incompetente; adoption no
otorgada por juez competente, testamento olografo mecanografiado, eman
cipation otorgada en instrumento privado, etc.).
La ineficacia del acto inexistente es mayor que la de la nulidad, y si bien
tiene algunas semejanzas con la nulidad absoluta (es inconfirmable, impres
criptible, puede ser declarada de oficio), tiene diferencias esenciales. Asf: a) al
acto inexistente no se le aplican los artfculos 1050 a 1055, que se refieren a las
restituciones en la nulidad (se le aplican las reglas generates segun sean posee-
dores de buena o mala fe, arts. 2422 y sigs.). Especialmente no se le aplica el
artfculo 1051 que protege al tercero adquirente a tftulo oneroso y de buena fe
(en el caso de inexistencia, se puede accionar contra ellos); aunque como lo re-
feriremos posteriormente, parte de la doctrina estima que la protection de la
parte final del artfculo 1051, tampoeo es aplicable si la nulidad es absoluta;
b) en cualquier estado del proceso puede ser alegada la inexistencia, aun por
la parte torpe, y aplicada de oficio, siempre que^resulte de la prueba produ-
cida; tampoeo precluye y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento; c) al
acto inexistente no se le aplica la teoria de la conversion del acto nulo.
Nota 5: Pregunta: iEi concubinato es un ejemplo de "matrimonio inexistente'?
Respuesta: No, porque en el concubinato no hay siquiera la apariencia de
celebracion del acto juridico del matrimonio. Si seria un caso de matrimo-
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURI DI C OS 379
nio inexistente el matrimonio a "nonavenr (sin prestar consentimiento),
o el casamiento de personas del mismo sexo (inexistente por falta de su
jeto), ya que el art. 172 ref por la ley 23.515 exige el consentimiento pleno
y libre de "hombre y mujer" (sujeto) ante autoridad competente.
Sobre este tema recomendamos consultar: "La inexistencia del acto1' en
E.D., 122-894.
4. C lasificacion de las nulidades
Actualmente, y luego de una larga evolution doctrinaria para interpre
tar el confuso regimen del Codigo Civil, existe casi uniformidad doctrinaria
y jurisprudential en considerar que el regimen del Codigo Civil es el de la
doble clasificacion, distinguiendo por un lado los actos nulos de los anula-
bles, y por otro la nulidad absoluta de la relativa, jugando cada clasificacion
sobre ejes distintos, con sus propios efectos. De ahi que existen actos nulos
de nulidad relativa (ej.: venta de bien ganancial sin autorizacion del conyu-
ge; los realizados por incapaces de hecho) y anulables de nulidad absoluta
(objeto ilicito o inmoral no manifiesto; instrumentos formales anulables por
redargucion defalsedad, arts. 989 y 1045, in fine).
En minorfa quedaron algunos autores (Spota, Moyano) que sostienen
que el Codigo establece la clasificacion simple: nulos o absolutos por una
parte; y anulables o relativos por la otra, que es el sistema imperante en Fran-
cia, Italia, Espana, etcetera. Pero en nuestro regimen, la doble clasifica
cion esta incluso refrendada por el nuevo articulo 4023 (ref. por ley 17.711)
que admite la prescription de los actos nulos, y como la nulidad absoluta es
imprescriptible, surgen claramente diferenciadas ambas categories en la
propia ley.
Nota 6: Los dos ejes sobre los que gira la "doble clasificacion" de las nulidades son
los siguientes: a) la forma en que se presenta el vicio (ostensible o no, au
tomatic o no, rfgido o variable), lo que guarda relacion con el procedi-
miento de su declaration, y sobre esta base distinguimos los actos nulos
de los anulables (y tambien las nulidades manifiestas de las no manifies-
tas); y b) el interes juridico protegido, que influye en relacion a! caracter
sanable o insanabie de la nulidad, y en orden a este criterio, distinguimos
la nulidad absoluta de la relativa, segun el caracter publico o privado del
interes que se protege con la invalidez.
5. Actos nulos y anulables
El Codigo no expresa cual es el criterio de distincion, sino que da ejem-
plos de actos nulos (arts. 1041/44) y anulables (art. 1045), de manera que el
criterio de distincion fue elaborado por la doctrina.
380 BENJAMIN PfcREZ
Acto nulo es aquel cuya causa de invalidez debe reunir dos condicio-
nes: a) serrigida(sin posibilidad de graduation, insusceptible de estimation
cuantitativa) en el que la ley por si misma y sin la cooperation de la aprecia-
cion judicial aniquilael actofnuli dad ipso iure\ y b) ser generalmente ma
nifiesta. surgir patente, bastando con la mera constatacion de lacxistencia,
deun vicio determinado especfficamente por la ley. El vicio es definido,,
prefigurado por la ley (falla standard para todos los de su especie).
Ejemplos:
Los actos nulos estan enumerados en los articulos 1041/44, y son los si
guientes: los otorgados por incapaces de hecho; cuando dependen de auto
rizacion judicial o del representante o del curador, y esta no se dio (venta de
bienes de menores, art. 297, inhabilitados, emancipados); simulacion o
fraude presumidos por la ley (arts. 1297,3604 y 3741); defectos de forma en
los actos formales (solemnes segun la clasificacion clasica); incapacidades
de derecho manifiestas (art. 1361); objeto y causa fin ilfcitas manifiestas.
Acto amilable es aquei cuya causa de invalidez no es rfgida sino varia-
jdjje_meaQs,,^en_ciue la ley por si misma es impotente para aniquilar eLacto.
pues. requiere una apreciacion del iuez. cuv.o papel.es activo. dehiendo-va^
lorar personaLmente las.circunsta.ncias del caso, la.intensidad del vicioa tra-_
ves-deias-pruebas, para concluir o no en la invalidez en la sentencia (nulidad
dependiente dejuzgamiento). El vicio sepresenta indefmido, requiere prue-
bas extrinsecas para sacarlo a luz, Es decir, que la anulabilidad se caracteriza
porque el defecto es graduable (no rigido) y generalmente no manifiesto.
Ejemplos:
Entre los mencionados en el articulo 1045, podemos citar los actos rea-
lizados con falta de discemimiento: dementes y sordomudos no interdicto?,
privation de razon accidental (en estado deembriaguez, drogadiccion, inha
bilitados de facto, etc.); los actos realizados con los vicios de error, dolo,
violencia, simulacion y lesion; las incapacidades de derecho y objeto ilfcito
o inmorai no patentes o manifestos; instrumentos formales anulables (im-
perfecciones no salvadas al final en partes esenciales y las redarguciones de
falsedad fisica o ideologica, art. 989).
Nota 7: Actos nulos y anulables. Sus caracteres:
A los efectos de una mejor comprension de los caracteres que diferencian
al acto nulo del anulable y a fin de que el est^idiante de derecho (a quien
esta dirigida esta obra) pueda distinguirlos con mayor claridad, amplia-
mos los claros conceptos ya expuestos por el Autor.
El Dr. B. Perez nos ensena que son dos los criterios que distinguen a los ac
tos nulos de los anulables: el caracter rigido o graduable del vicio y su for
ma de constatacion, manifiesta o no manifiesta. En este sentido, si es rl-
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURfDI C OS 381
gido y generalmente manifesto esnulolv si esaraduabJev generalmente
no manifiesto esfanul^btgi
En el acto nulo decimos que el vicio es rigido, insusceptible de estimation
cuantitativa por el juez, porque esta taxativamente prefigurado en la ley
que o pr/on dispone su invalidez. Asi si el contrato de compraventa fue
otorgado por un menor de edad el vicio es rigido, esfijo, pues el llmite de
edad que marca la ley para el cese de la incapacidad es de 21 anos, y es
igual en todos los actos juridicos de la misma especie, es decir; no.varia de
un contrato de compraventa a otro.
En cambio en los anulables, decimos que es graduable porque varia en ios
actos jurfdicos de la misma especie, asi por ejemplo no todo acto juridico
celebrado con error sera invaiido, sino que en.cada caso concreto debera
alegarse y probarse que es esencial, de hecho y excusable,: lo que requiere
una apreciacion judicial mas alia de lo que establece la ley. Esque en los
casos deanulabilidad la ley por si misma no invalidael acto, sino que nos
dice "este acto puede ser invaiido", y el juez decidira si lo es o no de acuer
do a la intensidad del vicio y la prueba aportada, para lo cual debera va-
lorarlo. Esto no ocurre en los actos nulos porque la valoracion yafue efec-
tuada por la propia ley (deahfsu rigidez). En los actos anulables la nulidad
no resulta ya de una simple comprobacion de la existencia de los presu-
puestos legales, sino que el juez debe integrar con su juicio lo dispuesto
por la norma.
Respecto a la forma de constatacioh del vicio, en los actos nulos la nu I idad
esta impuesta por la ley misma, por falta de un elemento esencial o de una
condicion exigida por la ley para su existencia, es invaiido por el propio
derecho objetivo, ipso iure, y es en ese sentido que se la considera, en prin
cipio, manifiesta (art. 1038,1aparte); por ejemplo, la ausencia de capa
cidad de una de las partes portratarse de un menor impuber, o de un de
mente interdicto o un sordomudo interdicto (art 1041), la nulidad existe
ante ios ojos de la ley desde el mismo instante de la celebration del acto,
sin necesidad de mayor investigation, y desde ese mismo instante es
como si nunca hubiese existido (1038,2aparte). Como afirma Cifuentes,
los actos nulos, sean o.no de nulidad manifiesta, conducen a una senten-
cia d eel a rativa", porque ya esta invalidada en la ley.:
A la inversa, en los actos anulables el acto presenta todas las apariencias
de haber sido otorgado en condiciones perfectamente regulares: aparen-
tementeconcurren en el todos los elementosy requisitos esenciales, y por
consiguiente su validez debe ser provisionalmente. admitida. La nulidad
depende de la apreciacion judicial acerca de si concurren o no las condi
ciones que ella exige, depende "del juzgamiento", como nos dice el Autor.
Es que exteriormente presenta todas las apariencias de un acto valido y
BENJAMI N PGREZ
por elio provisionaimente son vaiidos. Aqut la funcion del juez sera mucho
mas activa, la nulidad dependera direetamente de la prueba que se pro-
duzca durante el proceso judicial de los hechos que invoque el nulidicen-
te, quedando libradas todas las cuestiones de hecho a la apreciacion que
final mente efectue el juez. Tratandose de actos anulables. el iuez no solo
debe constatar la existencia del vicio, sinoValdrarlo')ara saber si reune las
condiciones para la nulidad. Es que si bien el vicio esta "enumerado en la
ley" (por ejemplo que el error debe ser de hecho, esencial y excusable), los
requisitos que lo concretan deben valorarse segun la "ciencia y conciencia
del juez".
J/amos a dos ejem^los que clarificaran aun mas los elementos distintivos
entre josactos nuios.yJ oranula5lesT~ ~
@ Ua acto celebrado por urt demente interdicto : este acto sera nulo, a te
nor de lo dispuesto por ei art. 1041. porque en este caso, para decfarar la
nulidad, ei juez simplemente debera comprobar que se ha celebrado el
acto y que existe una sentencia que declara incapaz por demencia al otor-
gante. Verificada estas dos circunstancias (que surgiran evidentes del do
cumento que acredite el acto y de la sentencia de interdiction), el juez no .
.podra valorarla en mas ni en menos ni_apreciarlas cuantitativa mente, sino
. que direetamente debera declarar la nuTjd ad defacto. ~ ~
||) Un acto celebrado por un demente no interdicto: este acto sera anula
ble, a tenor de lo dispuesto por el art. 1045, porque'en este caso el papel
del juez sera muyBiferente7deBera recibFTa causa a prueba y apreciar al
momento de sentenciar si los hechos alegados fueron probados y si son
suficientemente graves como para arribara un convencimiento de que el
otorgante estaba privado de discernimiento por causa de su demencia en
el momento o en la epoca de su celebracion. Es decir que debe llevar a
cabolod_a una investiaacion de los hechos y lueqo realizar una aprecia-
cion judicial de esos hechos. .
Hablamos dicho anteriormente que de acuerdo al art. 1038,29parte, los
actos nulos son tratados como si nunca hubiesen existido desde el mo
mento mismo de su celebracion y que la sentencia que se dicte sera una
sentencia "declarativa" porque ya esta invalidada por la ley. En cambio, de
acuerdo al art 1046, los actos anulables se reputan vaiidos hasta el dia de
la sentencia que los anule (LL 93-438). Entonces, en los actos anulables
la sentencia que se dicte sera "constitutiva", ya que la nulidad no depende
de la ley sino de la sentencia y hasta tanto se dicte la sentencia ei acto sera
considerado valido. Pero este concepto no deoe llevar a confundirnos con
el principio general del art. 1050, en cuanto a los efectos de la nulidad,
pues como ya veremos, dictada la sentencia de nulidad (sea el acto nulo
o anulable, de nulidad absoluta o relativa), entre las partes se retrotraen
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURI DI C OS 383
los efectos, debiendo ser repuestos al estado anterior del acto (ED, 19-
767). En este sentido, el art. 1050 es una rectification parcial del art
1046.
6. C onsecuencias
Actualmente, luego de la reforma realizada por la ley 17.711 al articulo
1051, se ha reducido la importancia de esta distincion al punto de que, para
Borda, la unica consecuencia que subsistirfa es que solo los actos nul_os de
nulidad absoluta pueden y deSen ser declarados .de oficio por el j uez (art.
1047). En los actos anulables, aunque sean de nulidad absoluta. no procede
la declaracion de nulidad de oficio. Debemos aclarar que el articulo 1047 ha-
Bia (fela nuri"da^manifiesfa^raunque en este caso la doctrina en general
afirma que se quiso referir al acto nulo.
Llambfas, Arauz Castex, Carneiro, etcetera, mantienen su criterio so
bre la existencia de otra consecuencia subsistente luego de la ley 17.711, y
que consistiria en que en los actos nulos, el regimen de las restituciones es
el general, establecido para los poseedores de buena o mala fe (arts. 2422 y
sijs.Tfen cambi ojaaraiosaclos^iiiulabies regiria el regimen de restitutiLones
propio de las nulidades establecido en los articulos 1050 a 1055. Cabe ad-
vertirque I am%oHa'3Fli^octnninacBnar(Salvat, Borda, Spota, Garibot-
to, Cifuentes, Rivera, etc.) en posicion seguidapor la catedra, entiende, por
el contrario, que los articulos 1050/1055 fijan un regimen general de efectos
de las nulidades, se trate de actosjnulos o^nulables, pues una vez dictgda la
sentencia, al acto anulable se lo trata como si fuera.nufoTeiTsus efectos, es
.nulos la invalidez es independiente de la sentencia, las consecuencias pro-
ducidas no son destruidas por la sentencia sino.por etacro mismoTPfero,
como lo afirman Lopez Olaciregui y Rivera, toda nulidad (sea el acto nulo
o anulable) necesita de un proceso de impugnacion y de la sentencia que de
clare la nulidad. 'a ..
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta
La nulidad es manifiesta cuando el.vicio del. acto surge patente, os
tensible, ajavista. En cambio la nulidad es no manifiesta cuando el vicio
del. que adolece el acto esta oculto, disimulado. ).
Para gran parte de la doctrina (Borda, Salvat, Buteler, Garibotto, Rive
ra) el caracter de manifiesto o no manifiesto del vicio, coincide con la de
acto nulo y anulable. Sin embargo, se ha sostenido, especialmentepor Llam-
bias y Cifuentes, que ambas categonas no se identifican conceptualmente.
Y asi, aunque la nulidad no sea manifiesta, el acto puede ser nulo, si su causa
j. Senala Llambias que en los actos
384
BENJAMI N PEREZ
de invalidez es rigida, porque la ley por sf misma aniquilael acto, aunque el
vicio este oculto. La identificacion de lo nulo-manifiesto y Io anulable-
no manifiesto es util en la generalidad de los casos para distinguir un acto
nulo del anulable. Pero existen casos o ejemplos excepcionales donde la asi-
milacion no es correcta, y bastan estos casos para descartar la identificacion
conceptual. Podemos dar como ejemplos de actos nulos de nulidad ho rha-
nifiesta, los siguientes: incapaz que actua como si fuera capaz, falsificando
documentos; inhabilitado que oculta su condicion, para evitar la interven
cion del curador; el comprador incapaz de derecho o de hecho que hace in-
tervenir a un prestanombre, etcetera. La distincion conceptual tiene impor
tancia para la configuration de la buena fe en el subadquirente (art. 1051),
pues resulta evidente que si el vicio se presenta oculto ab initio, los terceros
son de buena fe.
Cabe aclarar que Rivera sostiene la identificacion del acto nulo con la
nulidad manifiesta, porque estima que lo patente o manifiesto del. vicio no
es necesario que se presente ab initio, al celebrarse el acto (pues en este mo
mento puede no ser ostensible para las partes o terceros, sino a los ojos del
jubz (al momento de dictar la sentencia) y que no se trata solo de una osten-
sibilidad visual, sino deque el juez pueda subsumirel vicio directamente
en una norrria, sin sujecion a una previa valoracion de circunstancias.
Nota 8: Con este particular e ingenioso alcance de lo "manifiesto" es indudable
que se identificanan con el acto nulo. Pero la catedra estima que este no
es el alcance a que alude la ley, resultando indispensable mantener la dis
tincion conceptual entre el acto nuloy la nulidad manifiesta a fin decom-
prender cuando queda configurada la buena fe dei tercero y conferirle la
proteccion prevista en'el art. T051.En efecto, y siguiendo la posicion sos-
tenida por Cifuentes, entendemos que el huevo art. 10.51 .confirmaJba,.dis-
tincion conceptual, pues si se identifica ai acto nulo con la nulidad ma-
mfiesta rio^cirra HaBlaxse^de' buehTfe^
^^^rfe'iw^rocalto qb~fifi/iF/5/iostercerosseran de buena fe~.Ts^or^B7gue
'la cltedra mantiene la distindon^cohCef^^.~ "
8. Nulidad a bsoluta y relativa
Tampoco el Codigo da una diferencia conceptual sino que fija efectos
distintivos (arts. 1047 y 1048). Para diferenciarlas, como lo afirma Boffi
Boggero, debemos preguntarnos: ^cual es el ii^eres inmediata o directa
mente protegido? ^Particular o publico?
La nulidad a^5<3Ma-se.mnfigura cuando los actos pugnan directamen-
te .coneLinterns:colectiyo,.el orden economico-social v seguridaddelajp-
ciedad, es decir, que el vicio afecta intereses generates. La nulidad absojuta
atiende mas el interes inmediato publico a proteger, que el. caracter deJ lorr
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURI DI C OS 385
den-pdb.Lix:0"-0-Q0.deiale_y afectada. Ejemplo: las leyes sobre capacidad, fa
milia, son de orden publico, pero la venta por un menor de un bien sin au-
torizacion, es de nulidad relati va, porque el interes direetamente protegido
es particular (el del menor). Lo que inte^esa segun Rivera es el examen
del fundamento y fin de la ley, que destaque el interes general prevaieciente,
aunque tambien aparezca protegiendose un interes particular en lo mediato.
La.nulidad.^L3m^se-refiereja-ac.tos.repro.bado5.p.Qdale.y-enj:esguardo
inmediatp^ej^Jiii^i^L p^cul^d$42jySQQas.ile.temiuiadas^ileJas^arte&
in.tervinientes.en.el.acto, aunque.indirecta o.mediatamente la sociedad tarn-
bien este interesada en proteger.a Ios incapaces, vfctima de lesion, dolo, et
cetera. Por ello se dice que es una nulidad de protection, donde no apareee
direetamente afectado el interes sdcial, sino que tiene un dfestin atari o*a
cuyo favor se eStablece.
Ejemplos
De nulidad absoluta, pecan los actos que tienen causa fin u objeto ilf
cito, inmoral; aCtos formales carentes de la forma legal; incapacidades de
derecho, cuando se han establecido en resguardo de la honestidad en las fun-
ciones publicas (interes publico). En cambio, ser& nulidad relativa si la in-
capacidad de derecho resguarda un interes privado, como serfa la venta de
cosa ajena o la compra por el mandatario de bienes del mandante, o los pa
dres de los bienes de sus hijos (los cuatro primeros casos del art. 1361).
De nulidad relativa padecen los actos obrados sin discernimiento, con
vicio de voluntad (error, dolo, vipiencia), simuladOs (y aun cOn simulacion
presurnida, si afectan intereses particulares; ej.: arts, 1297 y 3604) con le
sion, obrados por inhabilitados sin la.asistencia de su curador Los actos
obrados por inCapaces de.hecho o por sus representantes sin la autorizacion
necesaria, tambien son de nulidad relativa, aunque Cabe advertir que para al-
gunos autores (Salvat; Orgaz, Buteler) se tratarfa de nulidad absoluta los ac
tos realizados por incapaces absolutos (art. 54)<position que no comparti-
mos, por tratarse de una nulidad de protection, que podrfa eventualmente
ser confirmada en interes del propio incapaz, que es el destinatario del be-
neficio de la nulidad, como aeertadamente lo sostiene la doctrina mayorita-
ria (Llambias, Borda, Cifuentes, Rivera) y la jurisprudencia.
Nota 9: La simulaci6n presurnida por ia ley es un acto nulo de nulidad absoluta
solo si afectan intereses publicos (por ejemplo: morales); pero general
mente afectan intereses particulares (art. 1297 y 3604), por lo que la nu
lidad es relativa. La si mu Iaci6n no presurnida por ley es anulable de nuli
dad relativa. '
386 BENJAMIN PfeREZ
Las diferencias en los efectos de la clasificacion de las nulidades en ab-
soiutas y relativas, revisten gran importancia y son las siguientes:
1) JLa nulid.a.d absoluta, segmel .articulo 1047, puede ser pcdida por
cualquier persona i3.ue_.demuestre un.interes legitimo afectado, exceptola
parte torpe (el que haejecutado u otorgado el acto sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba).
Nota 10: Reza el viejo y conocido adagio: "Nadie puede alegar en defensa de sus
derechos su propia torpeza". No obstante, resuita de limitada aplicacion
la excepcion que priva de la accion a la parte torpe; asi no resuita aplica-
ble cuando la nulidad es opuesta por via de excepcion (porque allf el ex-
cepcionante busca conservar una situation legftima preexistente); tam
poco si la nulidad es manifiesta (allf el Juez declarara ia nulidad no por
pedido de la parte torpe, sino de oficio: por ejemplo, en el caso de un ma
trimonio nulo porsubsistencia deligamen anterior); solo resuita aplicable
en los actos anulables. de nulidad absoluta.
Esta solucion legal de privar de accion a la parte que ha otorgado o ejecutado
el acto "sabiendo o debiendo saber" el vicio que la invalidaba ha sido criticada
por la doctrina en tanto que la accion debiera ser negada solo al que actuo
de mala fe y pretendiese extraer un provecho, no al que simplemente conocia
el vicio (Bibiloni, Borda, Llambias), el conocimiento del vicio no significa ac
tuar de mala fe, asf por ejemplo, la victima de un prestamo usurario, que
no actua de mala fe, no obstante conocer la ilicitud del acto.
. En cambio, segun lo dispuesto por los articulos 1048 y 1049, la nulidad
relativa solo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio se ha establecido*
y sus sucesores universales. Ejemplo: las vfctimas del error, dolo, violeneia;
los representantes de los incapaces o estos mismos si han dejado de serlo.
La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Publico en in
teres de la ley o de la moral (art. 1047). La relativa no (art. 1048), salvojpor
el Ministerio de Menores.cuando actua como. representante promiscuo de
los incapaces, y solo en forma subsidiaria de la negligencia de los repre
sentantes necesarios.
21.Solo los actos de nulidad absoluta y manifiesta, pueden ser declara
dos nulos.de oficio.por el juez (art. 1047). La nulidad relati va en ningun caso
(art. 1048).
3)J La nulidad absoluta no es susceptible |le renuncia (arts. 19 y 872),
confirmation o prescripcion (porque no se puede supeditar el interes publi
co al privado). La nulidad relativa en cambio, es confirmable y prescriptible,
lo que constituye la diferencia mas importante en Ios efectos de esta clasi
ficacion.
9. Consecuenci as
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURI DI C OS 387
10. Nulidades virtuales
Articula WJTx EI sentido de lo preceptuado en el articulo 1037, es que
la nulidad siempre deriva dela_le_y_v.sea directa y especfficamente (arts. 953;
1041 a 1045) o indirectamente, al exigir una condicion de validez (art. 1012)
o genericamente (arts. 18,986), pero siempre surge en forma indubitable de
fa propia ley.
El problema que se plantea es si es posible admitir nulidades implici-
tas o tacitas o virtuales, cntendiendo por tales solo ias que se pretendan in
ferir y a sea por via de interpretacion global del cuerpojundjcp (actos incom
patibles con el orden juridico en general), o por analogfa, o porcqnstrucciqn
de los jueces. Con este alcance, la jurisprudencia es muy parca para aceptar
esta clase de nulidades implicita, criterio del que participa la catedra, para
evitar el libre criterio de los jueces en materia tan delicada como es la crea
tion de nulidades.
Pregunta: ^Cual es la position de la doctrina nacional?
Respuesta: La doctrina mayoritaria las admite, pero les advierto que da
muchos ejemplos de nulidad generica o indirecta, como si fuera nulidad ta
cita o virtual. En cambio la catedra, siguiendo a Buteler y a Resk, estima que
esos son ejemplos de nulidades expresas, aunque indirectas o genericas,
y que por nulidad virtual o tacita solo deben entenderse las que se pretenden
inferir de interpretaciones del sistema juridico global, analogfas o construc-
ciones de los jueces, como ya lo dijimos, en base a causas no receptadas ex-
presamente en la ley. Con esta comprension restringida de lo que es nulidad
tacita, las posiciones doctrinarias se acercarfan bastante.
11. Nulidad parcial
Segun el articulo 1039, la nulidad puede ser parcial, m.anteniendose la
_validez del resto del acto, siempre que de su contenido pueda ser separable
la clausula viciada, estando la prueba de la separabilidad a cargo de quien la
invoca.
La interpretacion de si una clausula puede o no ser separable, debe ha^,
cerseen forma espiritualTjhterna, atendiendo a la intencion-de4as-partes, y
sera separable si el acto se hubiera realizado aun sin la clausula invalida,
porque no afectada la economfa del acto,, debiendo el iuez apreciar si 1a parte
valjdarestante (excluida la anulada) satisface por si sola la causa final, en su
(loble acepcion objetiva y subjetiva (Ri vera). Lajiip6tesis_.de la separabili
dad se da generalmente en los testamentos, pero es excepcional en los actos
entre vivos. Ejemplo: en ej testamento puede declarase la nulidad de un le-
388
BENJAMI N PEREZ
gado, o !a institution de herederos (art. 3630) sin afectar las demas disposw
ciones, salvo que se trate de la nulidad formal del testamento, que es total.
En los contratos, en principio, las clausulas son inseparables porque
cada clausula i ntegra el con senti miento como u na uni dad. Sin embargo,
existen algunos casos en que pueden separarse: a) clausulas de irresponsa-
bitidad que pueden declararse nulas en los contratos de adhesion, como el de
seguros, sin afectara este; b) en los contratos de location, laclausulaque es-
tablece un plazo menor al legal es nula, pero la location se mantiene por el
plazo legal mfnimo; c) ias clausulas accesorias (fianza, clausula penal, arts.
525 y 663); d) cuando se trata de dos actos diferenciados que se instrumen-
tan en un solo acto (actos jurfdicos complejos). Ejemplo: dos prestamos in-
dependientes; donaciones de bienes presentes y futuros, en las que se man-
tienen validas las donaciones de presentes, y son nulas, las donaciones de
bienes futuros (art. 1800); e) en las sociedades son nulas entre otras, las clau
sulas que niegan el derecho de receso del socio (art. 1653) pero es valida la
sociedad
12. Efectos de la nulidad. Principio general
Del artfgukU-OSO deriva el principio general segun el cual la nulidacL
(sea el acto nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa), una vez pronun -
ciada por los jueces, vuelye las cosas al mismo estado en que se hallahanm-
tes del acto anulado, pro^cjmHa3Ee^Midn-delados Ios derechos-realgs'
o personaies-causados.en eiaciCLroyectandose la nulidad tanto a las partes
como a terceros (con la excepci^Tdti^rTlI)5TqueTuego estudiaremos),
originando en su caso las restituciones pertinentes (art. 1052).
La obligacion de restituir. segun Cifuentes, no provienede la nulidad
del acto, que en cuanto a las restituciones no tendria efectos propios, sino del
tftulo o4erecho.preexisiente al acto nulo, que es el inalteradp y el qure.d5u
derecho o no a la restitution de la cosa. Asf, la nulidad del acto no obliga a
la restitucion aljuereci biola prestacion, si seTiiega a restltuirTnvocanclo un
TjmJoHTsTinto preex i stente aj. actp anul adorj^ue-LedadefecHba segufr pose-
vendola. Ejemplo: invoca derecho de retencion por gastos necesarios o uti
les que realizp en la cosa con anterioridad a ser recibida por la venta anulada
(art. 2428), o que la cosa perecio sin su culpa, siendo poseedor de buena fer
Por el 1o,' Cifuentes y Spota sostienen queno basta la sola sentencia de
nulidad para que se produzca la^restitucidn, y qu| ai ser la rejtit^orTjuia
^actionJ distiata.aiixLulid^^^eJ m valerconjuma^nteen el fnismo
juicio, o con posteriori dad (juicio dereivi riHi cac i o n), para garantizar la le-
gftlma ciefensa Sin embargo, y ante la claridadde lo dispuesto en el artfculo
1052, otros autores (Dassen, Zannoni, Garibotto, Rivera, etc.) y jurispru
dencia hoy predominance, consideran que la sentencia de nulidad y la obli-
INRHICACIA: DE LOS ACTOS JURIDICOS m
gacion de restituir estan mtirnamente ligadas, no necesitando de dos accio
nes (nulidad y rei vindication) y sera el interesado el que debera invocar o
discutir un tftulo distinto para retener la posesion, ya sea al trabarse la litis
sobre la nulidad, o al momento de ejecutarse la sentencia de nulidad, posi-
cion que la catedra estima mas ajustada a la ley. Como lo resolvid la COrte
Suprema de J usticia de la Nation dietada la sentencia de nulidad, las res
titutio nes pueden hacerse efecti vas en la etapa de ejecucidn de la sentencia,
sin necesidad de iniciar un nuevo juicio posterior, por ser la restitution unO
de los efectos propios de aquella (E.D.. 23-570).
13. Efectos entre las partes
Si ya se habia ejecutado el acto, las partes deben restituirse mutuamen-
te lo que hubieran recibido envtrtud del^actoque'se^anulP^retiacto'no'se
hubiera'ejFcut^o hastaTasentencia de nulidad, queda desprovisto de sus
jf^o^sTyenerfuturo, la^partes no podran rec 1amarsenadafundadasenel
acto anuiada AdvierteCifuentes que sijan u1i dad era absoluta, TaparTe~tor-
pe no pued.e-p.edirJas.restituci ones, porq ue estar fa inv ocandosu-propiator^
peyfc posicion no eompartida por Rivera con razon, pues el artfculo 1052
que ordena las restituciones, no hace distincion alguna;
Las partes del negotio anulado, pueden no restituir si la otra parte no cum-
pLexonJ arespectj ya obligati on de restituir, en cuy6caso,com61oexpresa Ri -
vera, pueden oponer ia ^^peinn.d^fflGkmj>lnTiientf-del^.rtfculqi -120 L >
Eirfcuanto a la extension de las restituciones, podemos decir que cacla.
pane debe? restituir los..bienes.do-capital que haretibido, en virtud del acto
anulado (arts. 1051 y 1052)/
Si se trata de Iqs productos, el Codigo nada expres.a.sobre la restitution
de^Ilos. En consecuencia dehe^plicarse-el regimerrggngfalV'que^Qbiiga aL
poseedor. aun de buena fe.^aj:estituir los productos-(art. 2444). Pero como
lo senalan Salvat y Llambfas, se asimilan ^los fmtosy.siguenelregimen de
estos^los productos que estaban destinados a ser utilizados por la poseedora,
por corresponder al uso ordinario de la cosa. Ejemplo: productos extrafdos
de minas y canteras en actividad (veFnota art. 2444).
En cuanto a los gastos y mejoras, tambien se aplica el regimen general.
Si esposeedorjde buena fe.losgastos.necesarios_yjltiles sele pagan/art. 2427)
por los que puede ejercer derechode retention (art. 2428), pero no los gastos de
SSQpjgxonseryacion. (art. 2430), si se compensan con los frutos percibjdos (en
el caso del art. 1054 no hay compensation, porque devuelve los frutos per-
cibidos). Si es de mala fe, susderechos son may ores (aun cuando parezcain-
congruente) porque no aprovecha de los frutos. Se le abonan los gasio&iutj-
lesTno los volimtario0-deluj^rfa^^ (art. 2440) y aun
los de mera conservation (argumento a contrario sensu del art. 2430). "
390 BENJAMI N PfcREZ
Enel caso de restitution de los f r utos, q\ artfculo 1053 debe entenderse
referidcLaJ os;^ontrata&J aUajstalgs (crean oBHgaciones recfprocas)Tcon
prestationesfructfferas. estableciendo la compensation de frutos hasta el
df^el<L demanda.I ^_fmtpspo^^
"debTdps unos a otros sin conipensacidn, es decir j serestituyeri^mutuairieriteT"
*Bt)rdKSppta, Cifuentes, GariBotto, etcetera, y lajurisprudenciasenalanque
para aplicar esta.compensacion, ambos contratantes,deben.ser de buena fe
o amhosjde malafe. j>i nolo son se aplican las reglas generales-que^stahler ~
cen que si son poseedores de buena fe hacen suyp^jos.frulos percibidos has-
|a que se les notifiqueTa.demanda.(arts. 2423 y 2433) y sispn de mala fe res-
tituyen los frutos desde la entrega de.la-C.osa (art. 2438). Para Llambias,
Rivera, Zannoni, etcetera, la compensation solo se aplica si ambos son de
buena fe (porque esta se presume y ello esta sobreentendido en el art. 1053),
pero si uno o ambos contratantes son de mala fe, se deben aplicar los prin
cipios generales. Por ultimo, Salvaty Arauz Castex, por su parte, sostienen
que la compensacion siempre es procedente, sin distinguir la buena o mala
fe, porque la norma no distingue.
El objetivo del artfculo 1053 es obtener ventajas practicas, evitando li-
quidaciones engorrosas de frutos, pero indudablemente es injusta, porque se
los trata como si ambos fueran de buena fe, y pueden no serlo. Rivera advier-
te que no se trata estrictamente de una compensacion, pues se aplica a cosas
de distinto genero y se compensan aunque fueren de distinta magnitud, en
contra de lo dispuesto por los articulos 815 y 820.
El artfculo 1054 se refiere a los contratos bilaterales con una solapres-
tacionfructffera. En este caso deben restituirse los frutos desde el momento
de la entrega de la cosa, como ocurre en los casos de mala fe en el regimen
general. La solucion es tan injusta como la del artfculo 1053, pues no distin
gue en absolute entre la buena y la mala fe de la posesion. Aunque el de bue
na fe (demandado por restitucion de frutos) puede reconvenir contra el de
mala fe, por danos y perjuicios (Garibotto, Zannoni, Rivera);
Los contratos unilaterales (donacion, mutuo, comodato, deposito) se
rigen en cuanto a las restituciones, por las reglas generales del codigo (arts.
2422 y sigs., 786 y 788).
14. Privilegio del incapaz
; El artfculo 1165 establece una excepcion a los efectos de restituir, pro-
piadelr^imendeTas nulidades. Por esta norma, ellncapaz solo restituyelas
cosas recibidas por el acto anulado, cuando.ellas^subsistan en su patrimonio
aUiempo.de.ladgmandaro que redunden en suprovecho manifiesto. Ejem-
pjo: restituye, si invirtio en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no rqs-
ti tuye; sjmyirti.oengastos personales^.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS 391
El fundamento de esta norma radica en q^ie se presume que lbs incapa
ces. ya sea ponsuJ nmadurez (menores) oJ n^nidad.(dem^entes, etc.), gene
ralmente disipanio-rgcihido. y en consecuencia si tuvieran que restituir lo
disipado, al no poder hacerlo, no iniciarfan demanda de nulidad, con lo que
indirectamente se les negaria la accion.
Es la parte capaz la que db^grobarjjue. s,uhsiste jen.eLpatrimon LQLde[
incaQaz. y~en^7hom^ demanda.(Llambfas), el bien a restituir, o el
provecho minifies to. No participamos del criterio de Borda, en el sentido de
que lo provechoso se debe medir al momento de la inversion, con lo que los
gastos de subsistencia, enfermedad, etcetera, serfan en su provecho mani-
fiesto y darian derecho a la parte capaz de repetirlos.
Elj mvilegio solo funciona para los incapaces de hecho, y la nulidad
solo debeprovemr o declararse en virtudde la incapacidad (por eso ncTfun7"
ciona en los actos anulables), y no nge sila otra parteTambien es incapaz
Ademas, el incapaz (salvo que sea menor) no debe haber procedido con dolo
para inducir a la otra parte a contratar, salvo que el dolo consistiera en la
ocultacion de la incapacidad (art. 1166).
\ 15 Bienesconsumibles /
Otra excepcion a la obligacion general de restituir como efecto de la nu
lidad, es la que consagraejj artfculo 1055, o sea que los bienes que hubiesensido
consumidos de buena fe/no se restituyen. El Codigo expresa erroneamente
Bienes fungibles, pero se esta retiriendo especfficamente a los consumi-
bles (ej.: dinero). No interesa la buena o mala fe de la otra parte, pero el que
los consumio no debe ser culpable ae la nuhdadTrmrde~5uena fe. ~
Afirma Guersi que la doctrina mayoritaria estima que la excepcion es
desacertada, pues constituye una situacion de enriquecimiento sin causa y
ademas, como la nulidad constituye una especie de acto-ilicito, es incon-
gruente con la indemnizacion de equidad (art. 907), que se otorga aun en el
caso de acto de inimputable. Por su parte, Spota y Rivera afirman que el ar
ti cl e 1055 solo es aplicable cuandd no medie enriquecimiento sin causa o
indebido, pues, en caso contrario, procederan las acciones respectivas.
16. Tftulo con defecto de forma
Finalmente, otra excepcion a la obligacion de restituir como efecto de
la nulidad, ha sido destacado por la doctrina (Arauz Castex, Rivera) y con
siste en que si el tftulo de una deuda es nulo o anulable por falta o vicio en
la forma, el pago que se hayaFecho de esa deuda no da lugar a restitucioTT
(art. 791, inc. 3) pues va se tratarfa de una obligacion naturaT^que no da~~
lugar a repetition si fue pagada voluntariamente (arts75T5 inc. y z>iol7
392 BENJAMIN PEREZ
17. Efectos respecto de terceros
A) En la transmision de derechos:reaies o personales a terceros sobre
ininu&bles", rige el artfculo 1051. Eh su primera parte dispone que si una
persona vende un inmueble a otra y esta asu vez a uri tercero (subadquiren
te); si luego se declara la nulidad de la primera venta, es nula tambien la se
gunda, y el tercero debe restituir el inmueble. Ello por aplicatidn del prin
cipio general nemo plus iuris (art. 3270), que expresa que nadie puede
transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o mas exteriso que el que
gozaba.
Pero C omo excepcion a esta regia general, la ley 17.711 con el agregado
que hizo al articulo 1051, consagro la7teorfa de la apariencia iurfdica del
aCto. En efecto, basta que el tercero (el que noes parte del acto invalido, sino
un subadquirente) seade buena fe fdesconozca razonahlemente la nulidad
del acto antecedente) y que el derecho sea adquirido a utulo onerdso]para
queeste protegido- de cualquier consecuencia de la nulidad; y pueda rec.h^
zar cualquier accion de reivindicacion fundada en laTnulidad anterior. Deben
darse los dos requisitos. pues si el tercero es de mala fe (aunque adquiera a
tftulo oneroso) p ndquirio a tftulo graTuitoTaunque sea de buena fe), debe
restituir, no esta protegido por la excepcion. funcionando la regia general ya
citada de la primera parte del artfculo 1051. Hablamos siempre de la trans
mision aLsubadquirente conforme a derecho, que en el caso de los derechos
reales debe ser pofescritiaa^publica registrada (arts. 1184 inc. 1, y 2505) y
qtie necesita de la tradition (arts. 577 y 599Ino del mero traspaso de la po-
sesion.
*"~~'~Xa doctrina y iajurispruderitiapredominantes(Alterini, Cifuentes, Ri
vera, etc.) son muy exigentes para dar por configurada la buena fe del ter
cero, que en el caso de la exception del artfculo 1051 in fine, no siempre se
presume. Asf, en las operaciones inmobiliarias, no bastarfa la buena fe re
gistrar (confTanza en las constancias de los registros de Propiedad, de don
de surgirfa que el enajenante estaba legitimado para disponer del inmueble),
exigiendo al subadquirente el estudio de tftulos de caracter notarial, para
reconocerle'buena fe; para ello, se invoca ei artfculo 4 de la ley 17.801 que
establece que la inscripcion no convalida el tftulo nulo ni subsana los defec-
tos de que adoleciere, a mas de que la inscripcion dominial no es constitutiva
en nuestro Derecho, sino solo declarativa. Asf, no se admite la buena fe del
tercero si el acto precedente anulado era nulo con vicios manifiestos en la
forma, capacidad, es decir, vicios que hubierag podido comprobarse si se
hubiera hecho el estudio de tftulos. En cambio, otros autores (Spota,, Adro-
gue, Lloveras de Resk) aceptan la buena fe registral, sin interesar para pro-
teger al tercero, los vicios manifiestos que pudieren tener los "antecedentes
del derecho que se adquiere.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS 393
Pregunta: ^Que comprende el estud-io de tftulos?
Respuesta; Comprende el analisis de los actos o escrituras publicas, an-
tecedentes que legitiman el dominio, para determinar si fuero.n o no regula
res, Hasta haUar un tftulo traslati vo desde cuya fecha haya transcurrido el ter-
mino prescript!vo de Ios artfculos 4015 y 4020 (20 afios), estudio que se ha
considerado que es un deber inexcusable de los escribanos (Rivera).
De acuerdo con la solution legal, ya no interesa si el acto es nulo o anu-r
lable para que funcione la protection al subadquirente a tftulo onerosP y de
buena fe. Pero como lo hace notar Llambias, la distincion entre acto nulo y
anulable mantiene su importancia a este efecto, pues como en los actos nu
los el vicio se presenta generalmente manifiesto ab initio para las partes,
sera muy.diffcil que se reconpzca la buena fe del tercero. Solo si se trata de
acto con vicio no manifiesto (oculto), el tercero podra ser de buena fe. Ejem
plo: demente interdicto en una provincia que vende.en otra donde no esta
inscripta la incapacidad, sin ser notoria la demencia.
, En cambio, la distincion entre nulidad absoluta y relativa ha originado
una divergencia doctrinaria en relacion al artfculo 1051 in fine. Asf, para
parte de la doctrina (Llambias, Cifuentes, Alterini, Compagnucci de Caso,
Trigo Represas, Cortes), la nulidad absoluta excluye la protection del tercer
adquirente a tftulo oneroso y de buena fe, porque de otra manera, serfa una
forma tacita de confirmar un acto viciado de nulidad absoluta (ej.: actos in-
morales).y ya sabemos que la nulidad absoluta es inconfirmable; ademas, el
artfcuio 1051 in fine habla solo de "'sea el acto nulo o anulable, sin mencio-
nar la otra clasificacion paralela de nulidad absoluta y relati va. Para otra par
te de la doctrina (Mosset Iturraspe, Zannoni, Guastavino, Garibotto, Andor-
no, Goldenberg, Rivera), la excepcion o protection del artfculo 105.1 in fine
se aplica tambien en los casos de nulidad absoluta, porque la ley no califica
la nulidad, y porque el fundamento de la protection al tercero es la aparien-
cia del acto, aunque la nulidad sea absoluta.
Por ultimo, cabe senalar que, como lo advierten Cifuentes y Rivera, la
protection al tercero del artfculo 1051 es de interpretacion restrictiva, solo
aplicable en el campo de las nulidades. Asf la exception del artfculo 1051 in
fine no se aplica a otros supuestos de ineficacia o de extincion, que no son
estrictamente de mvalidez del acto, como los actos inoponibles, los inexis-
tentes (ej.: actos a non domino), supuestos de rescision, resolution, revoca
tion, la condicion resolutoria, el pacto.comisorip y la.action de.reipersecu
tion por donaciones inoficiosas, etcetera.
Pregunta: ^Cuales son los actos a non domino0
Respuesta: Se llaman asf los actos realizados sin intervention del titu
lar del derecho. Ejemplo: se vende falsificando la firma del verdadero pro-
394
BENJAMIN PfcREZ
pietario, haciendose pasarpor el. En esta hipotesis no se aplica la proteccion
del articulo 1051 al subadquirente a tftulo oneroso y de buena fe, pues debe
preferirse al verdadero propietario que ha sido totalmente ajeno a la manio-
bra, por sobre el subadquirente de buena fe; Esta solucion es mas valiosa y
justa, evita legitimar a los ladrones de inmuebles, y fue seguidapor la doc-
trina y jurisprudencia dominantes. Ya sea considerando al acto de transmi
sion a non domino como un acto inexistente (Llambfas, Borda, Belluscio,
Compagnucci de Caso), inoponible (Alterini, Alsina Atienza), de nulidad
absoluta (Cortes, G. De Wendi) o fundamentando en la desposesion ilfcita
(arts. 2776 a 2778), es decir, no en el articulo 1051, sino en los efectos y prin
cipios propios de la reivindicaci6n triunfante que deduce la vfctima del des-
pojo (Zannoni, Rivera).
B) Retomando el tema de los efectos de la nulidad respecto de terceros,
debemos senalar que si se trata de la transmision de derechos sobre bienes
muebles, con tradition o entrega material de la cosa (art. 598), si esta no
es robada o perdida, tambien esta protegido el tercero adquirente a tftulo
oneroso y de buena fe, aunque no por aplicacion del artfculo 1051, sino por
reglas propias.
El reivindicante, para triunfar en la action contra el tercero subadqui
rente, debe acreditar que la cosa es robada o perdida; o que el subadquirente
poseedor es de mala fe o que la ha adquirido por tftulo gratuito (arts. 2412,
2767, 2778, 3271 y 574/600).
Si se prueba que la cosa es robada o perdida, procede la reivindicacion
aun contra terceros adquirentes a tftulo oneroso y de buena fe, y solo debe reem-
bolsar el precio pagado, si se adquirio en casa de venta de objetos semejantes
0 en venta publica (art. 2768). Corresponde senalar que tambien rige la pres
cription adquisitiva de las cosas robadas o perdidas (art. 4016 bis).
Si no es el caso de cosa robada o perdida, cabe advertir que es muy di
ffcil la prueba para el reivindicante si quiere acreditar el caracter gratuito de
la adquisicion, porque la venta de muebles no necesita de instrumento for-
mal-alguno. A su vez, la posesion de buena fese presume (art. 2362) y causa
tftulo (art. 2412), con lo que las posibilidades de una reivindicacion de bie
nes muebles en base a una anterior transmision nula, sehace remota si se di-
rige contra terceros. -
A los bienes muebles registrables (automotores, buques, aeronaves,
caballos de cafrera, etc.) no se les aplica el artfculo 2412, y en consecuencia,
no basta Con la posesion de buena fe para causar tftulo; sino qUe es necesaria
1a transmision formal exigida en la ley. Ademasfen el caso del gariado en ge
neral/si no hay gufa, no hay buena fe (ley 22.939/83).
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS 395
18. Accion de nulidad. Titulares
Como ya lo habfamos senalado, la nulidad absoluta puede alegarse por
todos1los que tengan interes en hacerlo, excepto por el que ha ejecutado el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. ! 047) porque
no puede fundar un derecho en su propia torpeza. Si el acto no fue ejecutado,
puede oponer la excepcion de nulidad aun la parte torpe, porque al oponerse
a la ejecucion del acto, procura evitar la ilegalidad, conservando la situacion
legal. Tambien puede oponeria o deducirla el Ministerio Publico en interes
de la ley y la moral.
La nulidad relativa solo puede alegarse por aquellos en cUyabeneficio
fue establecida en la ley (arts. 1048 y 1049). En consecuencia, pueden pe-
dirla las vfctimas, los representantes legales de los incapaces, el Ministerio
de Menores cuando actua en representacion del incapaz; los inhabilitados
asistidos por sus curadores; los sucesores universales del titular, pero no los
sucesores singulares, porque la transmision implica confirmation. En las in
capacidad es de derecho, la parte capaz es la que puede pedir la nulidad, por
ser la parte perjudicada.
Para articular la nulidad los representantes legales no necesitan autori
zacion judicial, porque se trata de una medida conservatoria.
19. Modos de oponer la nulidad *
Segun el articulo 1058 bis, la nulidad (sea el acto nulo o anulable, de
nulidad absoluta o relativa) puede oponerse por via de accion (demanda o
reconvencion) o de excepcion, entendida esta ultima no en el sentido proce-
sal de excepcion dilatoria de previo y especial pronunciamiento, sino como
excepcion perentoria o sustancial de defensa de fondo, es decir, que se opo-
ne al ejercerse la defensa, y si prospera, extingue el derecho, por lo que una
vez opuesta debe correrse traslado a la contraria y recibirse a prueba, resol-
viendose en la sentencia, con lo que se respetari las garantfas del debido pro-
ceso, aun en el caso del acto anulable.
Si el Contrato no se ha cumplido, se opone por via de exception o de
fensa cuando se demande el cumplimiento del acto. Si el contrato ya se ha
cumplido, la nulidad debe deducirse por via de accion y la demanda dbbe di-
rigirse contra todos los que intervinieron en el acto, a fm de que les alcance
la cosa juzgada de la sentencia que se dicte (Rivera).
La importancia de la excepcion de nulidad (a diferencia de la acCion)
se observa en cuatro aspectos distintivos: a) no paga tasas de justicia, ni pre-
E1 C apftulo Notas de Doctrina, contiene el artfculo del Dr. Benjamin Perez: Excepcion
de nulidad, vinculado al tema. cuya lectura es obligatoria.
BENJAMIN .PBRB7
visionales; b) la nulidad absoluta puede ser opuesta por via de excepcion aun
por la parte torpe; c) la nulidad alegada por vfa de excepcion no necesita in-
tegrar la litis con todos los que instrumentaron el acto; sino solo cori los ac-
tores contra quienes se opone la excepcion, y d) la excepcion de nulidad es
imprescriptible, Segun doctrina predominarite:
Nota 11: Beduscjo sostiene que la nulidad podria oponerse por via de excepcion
solo ante el acto "nulo", pero no ante-el;acto "anulable",.caso en.el que
debe interponerse por accion o reconvencion, ya que es necesariaunaamr
piia investigation del juez. Para este autor el art. 1058 bisseria ^consti
tutional, porque afectarf.a el principio de congruencia yla legitima defen
sa al no darse traslado a las partes del acto, por lo que no podria anularse
el acto por via de excepcion.
En contra de esta posicion, podemos alegar que la excepcion de nulidad,
opuesta como defensa, no persigue la declaracion de nulidad sino el re-
chazo de la demanda que pretende hacer efectivo el acto viciado; por otra
parte, entendemos que opuesta ja excepcion, corresponde que el juez de
trasiado al actor y rec'iba la causa a prueba, para poder resolver, por lo que
no se afecta la legftima defensa, Reza el adagio romano: "cujdamus ac
tionem eliexceptionemmulio magiscuidiscerunt": a quien se Ie da accion
con mayor razon se le da excepcidn.'
Para Borda la excepcion de nulidad no es oponible en los juicios ejecuti-
vos, porque no se encuentra prevista'entre fas defensas limitadas adnii-
sibles en este. tipo de proceso.
20. Prescripcion
En el articulo 4023, el plazo general de prescripcion de la accion de nu
lidad es dediez anos, si no estuviere preyisto un plazo menor, tratese de ac
tos nujos o anulabies. Este plazo general deciiez anos se aplica, por ejemplo,
en. los casos de incapacidad de derecho que sean de nulidad relativa.(venta
de cosa ajena, o de padres a hijos, tutores a pupilos, sin poderes suficiente.s
o sin conformidad del conyuge,,art. 1.277, etc,); de actos obrados sin discern
imiento accidental o por dementes o sordomudos no interdictos o con falta
de legitimation en el ptorgante, etcetera. En cambio, tienen un plazo menor
preyisto en. ia propia ley los actos obrados por incapaces; de Hepho (menores,
dementes y sordomudos interdictos), menores.emancipados y los inhabili
tados en infraction, a las reglas legales (art. 4031)., los realizados con error,
dolo o violeneia, simulacion (art, 4030), en todo&los. cuales el plazo de pres
cripcion es de dos anos; en los actos con vicios de lesion es de cinco anos,
Cabe advertir que la nulidad absoluta es imprescriptible, por fundarse
en principios de interes publico o general. /
INEFICACIA DR LOS ACTOS JURIDICOS 397
Existe divergencia doctrinaria en cuanto a la preseriptibtlidadde I ai nu
lidad cuando es opuesta por vfa de excepcion. La mayor parte de los autores
(Llambfas, Moisset de Espanes, Beiluscio, Cifuentes, Carranza, Garibotto.
Buteler Caceres, Rivera, etc.) sostienen la imprescriptibilidad de la excep
cion de nulidad, pues es el demandante el que pretende alterar un estado ju
ridico. Mientras este permanecfa inactivo, sin pretender la ejecucion del
acto, no habfa motivo para que el interesado en la nulidad actue, por lo que
parece razonable esta position. Otros autores (Borda, Mayo, etc.) estiman
que la nulidad es prescriptible aunque se oponga por via de excepcion, ri-
giendo los mismos plazos que los de las respectivas acciones.
Nota 12: El curso de ia prescripcion contra los incapaces que no tengan repre
sentacion. legal corre desde el momento en que lleguen a ia mayoria de
edad o sean rehabilitados. Si tienen representante, laprescrjipcion les co
rre y no se suspende (art. 3966). Pero si el curador no haintervenido en el
: acto;y lo desconoce; los dos anos corren desde que el acto 11eg o a su eo-
: nocimiento. .
21. Accion de danos y perjuicios
Articulo L056\ Los danos,y perjuicios (gastos de celebracion del acto,
lucro cesante, danos extrapatrimoniales, etc.) no integran las restitutiones;
de los articulos 1052/1055, no constituyen un efecto propio de la nulidad,
sino que su fundament deriva de la responsabilidad extracontractual o
aquiliana, de que se acrediten los requisitos de todo acto ilfcito: la existencia
de un dano y el factor de atribucion (subjetivo u objetivo) imputable al de
mandado. Puede existir nulidad sin danos y perjuicios imputables a la con
traparte. Ejemplo: nulidad por defecto de forma, en la que puede ser culpable
el escribano y no una de las partes; nulidad por error (imputable a la propia
vfctima), etcetera. -
La indemnizacion por danos y perjuicios tiene un regimen propio (sus
propios requisitos, prescripcion de 2 anos, etc-.). Puede articul arse en forma
acumulativa con la nulidad, o con caracter exclusiyo, manteniendo la
eficacia del acto y demandando solo la reparacion del dano sufrido, o cuan
do la nulidad es ijusoria (art.. 1057), como seria el caso que se den terceros
adquirentesa tftulo oneroso y de buena fe, contra los que no,se puede accio-
narpor acciqn reipersecutoria,
Nota 13: Aesta indemnizacion se le aplica el regimen delqs hechos ilicitos, loque
irhplica que: a) la reparacion del dano debe ser integral (art. 1056); b) los
responsables de la nulidad son responsables solrdariris (arts. 1081 y 1109);
es indemnizable t\ dano moral siempre (1078), no solo a criterio del juez
; ; (como en la respoiisabi lidad contractu a I, art. 522):
398 BENJAMIN PfcREZ
22. C onfirmation. C oncepto
Articulo 1059\ La confirmation es el acto juridico mediante el cual se
sanean o purgan Ios vicios de otro acto juridico anterior en virtud de los cua
les estaba sujeto a una accion de nulidad. En realidad, no se sanean las cau
sas de impugnabilidad, sino se elimina la impugnabilidad misma; importa
renunciar a demandar la nulidad, pero se diferencia del regimen cje la renun-
cia, en que esta necesita aceptacion (arts. 868 y 875), y la confirmation no
(art. 1064), pues se trata de un acto jurfdico unilateral en que basta la volun
tad del titular de la acci6n de nulidad.
Como lo senala Llambias, del caracter unilateral de la confirmation se
siguen dos efectos importantes: a) no puede ser revocada ulteriormente la
confirmation, porque el efecto de saneamiento queda consumado con la
sola voluntad del afectado; y b) no requiere doble ejemplar, si se instrumenta
por escrito privado.
Solamente los actos que adolecen de nulidad relativa son susceptibles
de confirmation (art. 1058). En cambio, la nulidad absoluta no puede ser
confirmada (art. 1047), porque media un interes publico en la nulidad, no
pudiendo ser renunciada por via de la confirmation.
La distincion entre actos nulos y anulables, en nada influye en la posi-
bilidad de ser confirmados. Ambos pueden serlo (ello surge indirectamente
del art. 1060).
23. Requisitos
De acuerdo con el artfculo 1060, los requisitos de fondo de la confirma
tion son tres: ;
a) EI acto de confirmation solo puede otorgarlo el titular de la accion
de nulidad o su representante legal, por ser la unicaparte facultadapara anu-
larlo o confirmarlo (Garibotto). Si las dos partes pueden invocar la nulidad
(ej.: error comun), la confirmation de una no impide el pedidti de nulidad de
la otra, y viceversa (Cifuentes).
b) Que haya cesado la incapacidad o vicio que originara la nulidad.
Ejemplo: la venta de un inmueble hecha por un menor (acto nulo de nulidad
relativa) puede ser cbnfirmada por el vendedor cuando haya cumplido la
mayoria de edad, o, de seguir siendo menor, por su representante legal aii-
torizado por el juez. Un acto realizado con violencia solo puede ser confir-
mado cuando esta haya cesado, y si es por error, no puede ser confirmado an
tes de darse cuenta del error; en la lesion^no c&be subsistir el estado de
^nferioridad de la vfctima.
f :c) Que el acto de confirmacion, no adolezca, a su vez, de vicios que lo
tornen nulo. Ejemplo: que la confirmacion no se haya obtenido mediante
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS m
dolo, violencia, etcetera. De otra manera, al carecer de validez la confirma
cion, no tendrfa efectos propios.
Nota 14: La capacidad para confirmar, es la de dar o recibir a titulo gratuito del
art. 868 del Codigo Civil (que se refiere a la capacidad para renunciar obli
gaciones).
24. Formas
De acuerdo con lo normado en el articulo 1061, la confirmacion puede
ser expresa o tacita.
La confirmacion expresa debe hacerse por escrito (porque la ley habla
de instrumentos), cumpliendo los requisitos de los artfculos 1061 y 1062
(que no se exigen para la confirmacion tacita)* o sea, contener: a) la sustan
cia del acto que se desea confirmar (no es necesaria la copia textual y total;
basta un resumen para individualizarlo, salvo testamento nulo por defecto
de forma, que debe ser transcripto fntegramente) (art. 3829); b) el vicio del
que adolecia (deben mencionarse todos los vicios que se desean sanear, pues
la confirmacion solo tiene efectos respecto de Ios mencionados); c) la inten
cion de repararlos o sanearlos; d) la forma de la confirmacion debe ser la
misma que esta ordenada por la ley para el acto que se confirma (art. 1062),
exigencia que segun Borda y Cifuentes debe entenderse aplicable solo a los
actos formales de solemnidad absoluta (ej.: la escritura de venta de un in
mueble puede ser confirmada por boleto, por tratarse de un acto formal de
solemnidad relativa). Para Llambias y Arauz Castex, el artfculo 1062 es
aplicable a todo acto formal.
La confirmacion tacita o con validation indirecta, en la practica la mas
comun, no exige forma alguna, es la que resulta de una conducta incompa
tible con el proposito de promover la anulacion, y se basa en el principio de
coherencia que impide ir contra el acto propio en las relaciones jundicas. La
confirmacion tacita resulta de la ejecucion total o partial del acto (art. 1063),
forma tfpica, pero no excluyente de otras que permiten inducir la intencion
de confirmar el acto (animus confirmandi). Asf, los actos de disposition
(ventas a terceros, construcciones, pagos parciales, reception de parte del
precio o de intereses, modificaciones al contrato, etcetera). Los actos de
mera administracion no implican confirmacion tacita, salvo casos excepcio
nal es, cuya interpretacion queda a criterio del juez.
Nota 15: El "animus confirmandi" envuelve una voluntad inequivoca de tenerlo
porfirme. Por ello la conducta debe ser expresion de una voluntad librey
capaz; no forzada por un procedimiento judicial, como el juicio ejecutivo
(Borda).'
400
BENJAMIN I EKFiZ
25. Prueba
Quien alega la confirmacion debe probarla, por cualquier medio de
prueba. A su vez, probada la existencia de la confirmacion, quien invoque
falla en la forma adecuada de la confirmacion; debe probar este aserto.
26. Efectos
Segun el artfculo 1065, entre las panes la confirmacion tiene. efecios.
retrpactivos al dfa de ia celebracion del acto originario, porque se corisidera
al acto confirmatorio como formando parte del acto confirmado. Como bien
afirma Llambias, la confirmacion opera coetaneamente con el acto confir-
mado.
En los actos de ultima voluntad, la confirmacion opera a partir del fa-
llecimiento del causante. porque la del fallecimiento es la fecha en queco-
nienzan a surtir efecto las disposiciones de ultima voluntad (art. 952)..Y en
:ans.ecueocja_en esie_caso_ n,Qh&yr.etmactividad, como erroneamente lo
lice el artfculo 1065, sino postergacion" de los efectos de la confirmacion
lasta la muerte del causante (Borda).
Frente a terceros, el efecto retroactivo de la confirmacion no los puede
jeijudicar en sus deFechos.X.os^terceros protegidos son-fos que adquirieron
lerechos de quien pudo invocar la nulidad antes de la confirmacion, pero va-
idamente, cuando va habfa cesado la causa de nulidad. Ejemplo: si una per-
;ona vendio un mismo inmueble dps yeces: una invalidamente Cuando era
nenor a una persona, y otra validamente cuando era mayor a otra persona,
lunque despues pretenda confirmar la primera venta, esta no perjudica al
omprador de la segunda venta yahdaV
GUI AS DE ESTUDI O
Ineficacia de los
Actos Juridicos
Existen tres clases fundamentals de ineficacia de los
actos juridicos, y que son:
A) Nulidad:
Es una sancion legal que priva de sus efectos propios a
un acto jundico, en virtud de una causa existente en
el momento de su celebracion.
Ejemplos: vicios de la voluntad y los propios de los
actos juridicos, ausencia de forma legal, etc.
B) I noponibilidad:
Mantiene la validez del acto entre las partes y terceros
en general; pero se niegan los efectos con relacion a
determinados terceros protegidos por la ley para
quienes el acto es inoponible.
Ejemplo: accion revocatoria inoponible al acreedor
triunfante en los lfmites de su credito; hipoteca no
. registrada valida entre partes e inoponible frente a
terceros; instrumento privado sin fecha cierta que es
inoponible a terceros; transmisiones de derechos
reales sobre inmuebles no inscriptos que es inopo
nible a terceros, etc.
C) I nexistencia:
Hechos excepcionales que tienen la apariencia de actos
juridicos, pero que np son tales por carecer de algun
elemento esencial (sujeto, objeto, forma), al punto
de no responder siquiera a la definition generica que
del respective acto da la ley.
Ejemplo: escrito judicial no firmado; transmisiones a
non dominio eon falsification de firmas; objeto
imposible; ausencia de forma solemne cuando el
oficial publico debe integrar el acto y no lo hace.
402
BENJAMIN PfcREZ
Clasificacion de las
Nulidades
Sistema:
Responde al sistema de doble clasificacion " que
juega sobre ejes distintos: nulosanulables, por un
lado. y nulidad absolutarelativa por e! otro.
A) Actos Nulos y Anulables:
Actos Nulos:
La causa de la nulidad es rfgida, no variable dentro
de los actos de la misma especie, y surge
generalmente manifiesta, bastando con su mera
constatacion, sin un papel activo del juez para
desentranarla.
Ejemplos: los actos otorgados por incapaces de
hecho; con defectos de forma en los actos
formales; con incapacidades de derecho mani-
fiestas, etc.
Actos Anulables:
La causa de in validez no es rigida y el papel del juez
es activo porque generalmente no es manifiesta.
Ejemplos: privacidn de razon accidental; actos con
vicios de error, dolo, violeneia. simulacion,
lesion, etc.
Consecuencias: Esta distincion tiene como unica
consecuencia, que solo los actos nulos de nulidad absoluta
pueden ser declarados de oficio por el juez.
B) Actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa:
Nulidad Absoluta:
Se configura cuando los actos pugnan directa e
inmediatamente con los intereses colectivos o
publicos.
Ejemplos: actos con objeto ilicito o in moral; actos
formales carentes de forma legal, etc.
Nulidad Relativa:
Estan sancionados con la nulidad en resguardo
inmediato de intereses particulares,
Ejemplos: los obrados por incapaces de hecho; con
vicios de error, dolo, violeneia, simulacion,
lesion, etc.
Consecuencias: La nulidad absoluta, a diferencia de la
nulidad relativa, no es susceptible de renuncia o confir
mation, ni de prescripcion (y puede ser pedida por cual-
quier persona que demuesBfe un interes iegftimo, excepto
la parte torpe).____________________________________
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURfDiC OS 403
Efectos de la Nulidad
Principio general:
La nulidad (sea el acto nulo o anulable, de nulidad
absoluta o relativa), una vez pronunciada por los
jueces, vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto anulado, originando en su
caso, las restituciones pertinentes.
Entre las partes:
Deben restituirse mutuamente el capital y los
productos que hubieran recibido en virtud del acto
que se anula. En el caso de ]os frutos, si se tratare de
contratos bilateral es con prestaciones fructfferas, se
compensan los frutos hasta el dia de la demanda (si
ambas son de buena fe). Si los contratos bilaterales
tuvieren una sola prestacion fructffera, deben
restituirse los frutos desde el momento de la entrega
de la cosa.
Respecto de terceros:
En la transmision de derechos reales o personales sobre
inmuebles subadquiridos, el poseedor actual debe en
principio restituir el inmueble, como efecto de la
transmision anulada {nemo plus iuris). Pero por
excepcion, si el tercero es adquirente a tftulo oneroso
y de buena fe, no restituye.
Si se trata de la transmision a terceros de bienes
muebles, tambien esta protegido el tercero a tftulo
oneroso y de buena fe, salvo que ia cosa sea robada
o perdida. __________________________________
Accion de Nulidad
Titulares de la accion:
Si se trata de la nulidad absoluta , puede alegarse por
todos los que tengan interes en hacerlo, excepto la
parte torpe (e incluso la parte torpe, si se alega por
via de excepcion).
La nulidad "relativa s6Io puede alegarse por la
vfctima y sus sucesores universales.
Modos de oponerla:
La nulidad puede oponerse por vfa de action
(demanda o reconvencion) o de excepcion (como
defensa de fondo).
Prescripcion:
El plazo general de prescripcion de la accion de nulidad
es de diez (IQ) anos, salvo que estuviere previsto en
la ley un plazo menor._________________________
404
BENJAMI N PEREZ
Accion de Nulidad
En la ley esta previsio un plazo menor para e! caso de
nulidad por incapacidad de hecho, menores eman-
cipados. inhabilitados, con vicios de error, dolo
violeneia, simulacion (en todos los cuales la
prescripcion es de 2 anos): en los casos de vicio de
lesion es de 5 anos, etc.
Debe recordarse que la nulidad absoluta es impres
criptible., ; ___
Actividad N 29
^Que particularidades o ventajas ofrece ei modo de oponer la nulidad por vfa de
excepcion?
C oncepto:
Es el' acto mediante el cual se elimina la
impugnabilidad de nulidad a la que estaba sometido
otro acto jurfdico que adolecfa de nulidad relativa.
Requisitos:
Los reqiiisitos de fondo son tres:
a) el acto de confirmacion solo puede otorgarlo el
titular de la accion de nulidad;
Confirmacion b) que haya eesado la causa que originara la incapa-
de los Actos Juridicos cidad; y
c) que el acto confirmatorio no adolezca a su vez de
vicios que lo tornen nulo.
Formas:
1) Expresa: debe ser por escrito, con la misma forma
que la exigida para el acto que se confirma,
mencionando los vicios que se deben sanear y la
intencion de purgarlos.
2) Tacita: o consolidation indirecta, que no exige
forma alguna, y es la que resuita de una conducta
incompatible con el proposito de impugnar de
nulidad (aplicacion de la;teoria del acto propio).
Efectos:
1) Entre las partes: la confirmacion tiene efectos
retroactivos al dfa de celebration del acto con-
firmado.
2) Frente a terceros: el efecto retroactivo no les
perjudica en sus derechdfe._____________________
I NEFI C AC I A DE L OS AC TOS JURiDlC OS 405
Actividad N 30
Responda al siguiente cuestionario:
1) ^Que diferencias. en sus efectos, existen entre la nulidad absoluta y el acto ine
xistente?
2) i Cual es la posicion de la catedra respecto de las nulidades virtuales'.
3) ^Cuando existe nulidad parcial y que efectos produce?
4) (,Que privilegio tiene el incapaz en el caso de declararse la nulidad del acto por
incapacidad?
5) t,Que significa la "buena fe regisiral
6) ^Cuales son los actos susceptibles de confirmacidn'>
Ca pi 't u l o XVI
NOTAS DE DOC TRI NA
L A PERSONA FI SI C A
El problema del nifio anencefalico analizado a la luz del art. 51 del C6-
digo Civil: ^Cuales son los signos caracterfsticos de humanidad que permi-
ten determinar que un ente es una persona de existencia visible?
Objeto de la nota
El motivo de la presente nota de doctrina es analizar si una persona por
nacer o recien nacido, que padece la enfermedad de anencefalia, contiene
"los signos caracteristicos de humanidad queexige el art. 5 1del Codigo Ci
vil, como elementos necesarios para que sea considerada persona, lo que
fuera puesto en duda recientemente por el Supremo Tribunal de la Ciudad
Autonoma de Buenos Aires. La cuestion en debate no resulta abstracta pues
el reconocimiento de personalidad jurfdica conlleva el reconocimiento de
capacidad juridica (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones), y
desde ese momento debe respetarsele los derechos propios de su personali-
dad, como el derecho a la vida, a la integridad corporal y moral, a su iden-
tidad biologica, a que no se retarde o impida su crecimiento y especialmente
a que no se efectuen tratamientos medicos quirurgicos (como la induction
del parto o la cesarea), si no existe la probabilidad cierta de un beneficio para
su salud.
I ntroduccion
Recientemente la Corte Suprema de J usticia de la Nation debio resol
ver un caso de enorme repercusion j urfdica y social por encontrarse en juego
nada menos que dos de los derechos personalfsimos de mayor trascendencia
para el ser humano, como son el derecho a la vida de una persona por nacer
que padecfa una grave patologia que lo hacia inviable para la vida extraute-
)8 BBNJ AMlN PfcRE?
na y el derecho a la salud e integridad fisica y moral de la madre. En el caso,
la madre embarazada de seis meses de un bebe que padecfa anencefalia
licio una accion de amparo contra el Hospital Materno Infantil Ramon
arda solicitando a la justicia que se autorice a practicarsele una cesarea a
sefectos de poner fi n a su embarazo, y a que su prosecution implicaba para
madre un verdadero tormento psicologico, afectando su salud mental. Es
ie la persona por nacer, por las caracterfsticas de su enfermedad no pre-
;ntaba desarrollo de la calota craneana ni de masa encefalica carecia de
abilidad de vida extrauteri na, ysus posibilidades.de sobre vida no se exten-
a a mas de doce (12) horas, despues del parto. Al momento del dictado de
sentencia por parte de la Corte .Suprema de la Nacion, el embarazo ya ha-
a ingresado en su octavo mes, y los fallbs de Primera y Segunda Instancia
ibfan rechazado la demanda, mientras que el Tribunal Superior de J usticia
; la Giudad Autonoma de Buenos.Aires ja habfa aceptado, ordenandoja in-
rrupcion del embarazo.. El caso llegaba finalmente a nuestro m&ximo tri-
mal mediante el recurso extraordinario interpuesto por el Asesor General
; Incapaces, en defensa del derecho a la vida de la persona por nacer. Allf
Corte Suprema de J usticia de la Nacion, por cinco votos contra tres, con-
mo la sentencia del Tribunal Superior de J usticia de la Ciudad Autonoma
Buenos Aires, siendosus principales fundamentos que la conducta de la
tora, al momento del fallo, no implicaba un aborto ni persegufa la muerte
1feto, sino que implicabasol am ente una anticipacion del nacimiento (dis-
iguiendo el nasciturus prematuro del inmaduro), y que lamuerte inevita-
5del nasciturus una vez producido el parto, no seria consecuencia de este,
10 de su gravfsima enfermedad (anencefalia). V
Mas alia de los fundamentos expuestos por nuestro maximo tribunal
cional, que podran ser o no compartidos por el lector, el motivo de esta
ta se centra en debatir uno de los fundamentos que expusiera el Dr. Maier,
5Z del Tribunal Superior de J usticia de la Ciudad Auto nomade Buenos Ai-
, al que se adhirieran tres de los cuatro miembros restantes deese Tribu-
1. Plantea allf el magistrado los alcances del art. 51 del Codigo Civil (que
:ablece que son personas de existencia visibles todos aquellos entes que
isenten signos caractensticos de humanidad) frente al feto que padece
sncefalia, sosteniendo que la falta o malformation de los hemisferios ce-
)rales del nasciturus impedfaque se lo considere como humano, dado que
:eorgano es el que nos diferencia de las demas especies y constituye por
celencia esos signos caractensticos de humanidad que exige la norma,
talogando afes nasciturus que padecen anencefalia como subhum anos,
&r faltarles el mfnimo de deseftvolvimiento bic^ogico cxigido para el in-
j so a la categorfa de humanos. Si bien este argumento no fue reiterado
r los miembros de la Corte Suprema de la Nacion que votaron en forma
NOTAS DE DOC TRI NA
favorable a la demanda de la madre por los mptivos ya expu.estos, como do-
cente de la catedra de Derecho Civil, Parte Genera], de la UniyersidadCa
tolica de Salta, siento la obligacjon docente de analizarlo dada la trascendencia
del mismo y sus posibles consecuencias en casos similares, considerando
que emana de uno de los tribunales de mayor ascendencia en la doctrina ju
dicial national. ; ^ : 1 : '
Nuestro C odigo C ivil
..... Las personas de existencia visible o personas fisicas estan definidas en
nuestro Codigo Civil en el art. 51, como aquellas que presentan signos ca-
Factensticos de humanidad, sin distincion de cualidades o accidentes, de
finicion que fuera considerada por la doctrina national como amplia e inne -
cesaria para referirse a todo aquello que puede dar a luz una mujer,
cualquiera fuese su morfologfa. Es que es la generation y no la figura la que
determina la naturaleza humana: de la persona ffsica.
Resulta interesante la lectura de la nota al art. 70, donde Vtiez sintetiza
la Doctrina Romana, manifestando que para tener capacidad de derechp el
hijo debe presentar signos caracterfsticos de humanidad, exterior mente
apreciables, no debe ser, segun la expresion de los roman os ni monstrum ni
prodigium\ pero una simple desviacion de las formas normales de la huma
nidad, por ejemplo un miembro de mas o un micmbro de menos, no obsta a
la capacidad de derecho. Los textos no nos dicen por que-signos se reconoce
una criatura humana. Parece que la cabezadebe representar las formas de la
humanidad.: -j --- -J
Del art. 51 y la nota al art. 70 podemos concluir que nada se aporta al
concepto de persona ffsica. Es que mas alia de las creencias fantasiosas de
la existencia de seres mitologicos, como los monstmos o prodigios para
referirse a todos los seres creados fuera del orden natural (como los centau-
ros: mitad hombre cabeza, mitad caballo, cuerpo; las sirenas: cabeza
y busto de mujer y cuerpo de pez; las medusas mujeres con cabellos de
serpientes que petrificaba a quien la miraba; la esfinge latina: cabeza de
hombre y el cuerpo de 1eon, etc.), desprovistas de toda seriedad cientffica,
los textos legales no nos dicen cuales son esos signos caracterfsticos de hu
manidad, resultando reprochable, desde nuestro punto de vista, que se deter-
mirie la calidad de persona humana por su aspecto morfologico externo.
Resultan llamativas las posiciones de Orgaz y Cifuentes, en sus intentos de
interpretar esos signos caracterfsticos de humanidad, en tanto no consideran
nacidos con vida a los que ellos consideran meras masas sin diferencia-
cion funcional, como los acefalos (sin cabeza) o acardianos (sin corazon),
aun cuando luego de separados del vientre de la madre realicen movimien-
410
BENJAMI N PfcREZ
tos caracterfsticos de la persona con vida, considerando que esos movimien-
tos son meros reflejos, pero no signos de vida.
Analisis de los signos caracterfsticos de humanidad
El Dr. Maier en su voto, reproduciendo opiniones de cientfficos y de un
sacerdote de la Arquidiocesis de San Pablo (Brasil), apoya la opinion de que
el cerebro es ese signo caractenstico de humanidad del art. 51 que deter-
mina a una criatura como persona humana, en tanto es el organo por exce-
lencia que nos diferencia de los restantes animales y el que permite o posibilita
la personalizacion de la humanidad. Desde el punto de vista fisiologico ello
pareciera ser asf desde que es el cerebro humano al que le compete el control
consciente e inconsciente de todas las funciones vitales, tanto en relation al
entorno como a los propios organos, permitiendonos sentir, conocer y razo-
nar, y por lo tanto personalizarfa la humanidad, tarea que resulta imposible
para aquellos seres que no lo poseen. De allf que para quienes es el cerebro
lo que nos distingue de las demas especies, concluyen que la criatura anen-
cefalica constituye una de las categorias o familias de los subhumanos, por
faltarles el mmimo de desen volvi mi ento biologico exigido para el ingreso a
la categorfa de humano.
Este desconocimiento de la personalidadjundica del nino anencefalico
conlleva a que deba irremediablemente desconocerse la posibilidad de que
se consoliden los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales que pudiese
haber adquirido desde su conception (herencias, legados, donaciones, etc.)
aun cuando hubiese nacido con vida y hubiese sobrevivido doce horas pos
ted ores al parto (tiempo maximo de sobrevida estimado por los profesiona-
les medicos en el caso bajo examen), pudiendose modificar por ello los or-
denes sucesorios, de extenderse este criterio a otros casos similares.
Nuestra opinion
Segun ya anticiparamos en esta nota, no es la morfologfa lo que nos de-
terminara cuando nos encontramos frente a una persona de existencia visi
ble o persona fisica, si no que lo que la determinant sera su generation. Por
ello, para descifrar la problematica en cuestion debemos recurrir a la Gene-
tica, como ciencia que estudia la biologia humana. Y ella nos ensena que lo
que define las caracterfsticas de herencia de los organismos vivos es el ge-
noma de cada especie. En efecto, es el genoma el que determina las carac-
teristicas de cada especie, en tanto el numero de cromosomas varia en cada
una de ellas; toda especie posee un numero co$creto de cromosomas (en el
hombre 46), cada uno de los cuales presenta magnitud, estructura y or den a-
cion caracterfsticas segun la especie.
NOTAS DE DOC TRI NA 411
De acuerdo a los conocimientos extrafdos de la Enciclopedia Hispd-
nica Millennium, la secuencia del ADN (acido desoxirribonucleico) es el ma
terial encargado de almacenar y transmitir la information genetica, es el
programa genetico propio de cada ser. Este ADN o genoma en el ser humano
esta formado por 23 pares de cromosomas, conteniendo alrededor de
100.000 genes (de allf su denomination de genoma), y es unico en toda la es
pecie humana, es el unico vinculo que une a los hijos con los padres, y estos
a sus progenitores, y asf hasta los orfgenes del hombre. Un simple examen
del profusion al medico o bioqufmico a traves de su micro scopio le permitira
distinguir rapiday eficazmente si estamos frente a un conjunto de cromoso
mas de un ser humano, de un orangutan o de cualquier otra especie.
Por ello compartimos la opinion expuesta por el Dr. Nazareno en su
voto en disidencia, en que es el genoma o ADN ese signo caracterfstico de
humanidad, en los terminos del art. 51 del Codigo Civil que caracteriza a
una criatura como perteneciente al genero humano, debiendo desprender-
nos de las creencias poco cientfficas y fantasiosas de la nota de Velez al art.
70, adecuando la normativa a los avances cientfficos actuales. Y desde el
momento en que reconozcamos que esa persona por nacer o nino recien na-
cido contiene el ADN o genoma humano (signos caracterfsticos de humani
dad), deberemos reconocerle personalidad jurfdica, garantizandole a partir
de allf todos los derechos personalfsimos, como el derecho a la vida, a la in-
tegridad corporal, a la integridad moral, a su identidad biologica, a que no
se retarde o impida su crecimiento y especialmente a que no se efectuen tra-
tamientos medicos quirurgicos (como la induction del parto o la cesarea), si
no existe la probabilidad cierta de un beneficio para su salud.
El derecho que nos rige es sumamente claro al respecto, en cuanto ex-
tiende la protection de los derechos personalfsimos mencionados desde la
conception in vitro o en el seno materno hasta su muerte, comprendiendo
especialmente el estadio prenatal, la ninez y la juventud, perfodos en los
cuales debe atenderse principahnente a su interes, arts. 70 y 74 del Codigo
Civil, y especialmente art. 75 inc. 23 de la Constitution Nacional de 1994,
a partir de la cual se ha establecido una nueva piramide jundica, otorgando
jerarqufa constitucional a tratados internacionales sobre derechos humanos,
como la Convention de los Derechos del Nino y el Pacto de San J ose de Cos
ta Rica o la Convention Americana sobre Derechos Humanos (art. 4.1 del
Pacto de S.J . de C.R.; art. 6 de la Conv. de los Der. del Nino; art. 2 de la ley
23.849, entre otras).
C ritica final
No deja de preocupamos el peligroso precedente sentado por el Tribu
nal Superior de J usticia de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, a traves
412
BENJAMI N PfiRBZ
del voto del Dr. Maier y rCstantes miembros adherentes, al establecer cate
gonas de humanos, tratando a una clase de ellos como subhumarios, con
el consecuente desconocimiento de sus derechos: Ella nos puede conducir
por los caminosmas peligrosos de la discrimi nacion y ser fuentes de temi-
bles posiciones extremistas, peor aun que las propias discriminaciones ra-
ciales, soeiales o sexuales que con mayor o menor grado padece la humani
dad, en cuanto desconoce al hombre su propia condicion de tal. Cuanto mas
oscuro y pantanoso sera establecer el ifmite de la humanidad respecto a un
nasciturus descerebrado, dentro de la posicion que rebatimos, cuando Ia
propia ciencia medica reconoce en todos los ninos anencefalicos alguna ac
tividad cerebral indispensable para el funcionamiento de sus organismos vi-
tales. ^Cual sera entonces ese Ifmite de actividad cerebral para considerarlos
persona? ^Que cantidad de actividad cerebral sera necesaria para ser consi-
derado humano y cuanta actividad cerebral debera faltar para degradarlo
como subhumano? Cualquier Ifmite que establezcamos sera sin duda discri-
minatorio y de la peor especie. en tanto conduce a la negation del ser huma
no como persona.
La peligrosidad de la posicion sentada por el Tribunal Superior de J us
ticia de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires se acrecienta aun mas en
nuestra sociedad por la falta de legislation especffica que reglamente la uti
lization de los gametos humanos en experimentos y/o tecnicas de reproduc
tion asistida, no obstante los numerosos proyectos presentados al Congreso
Nacional, permitiendo que toda conducta sobre manipulation genetica sea
permitida, con la consecuente deshumanizacion de la concepcion y las prac-
ticas degradantes a la dignidad humana* mas alia del reproche moral y etico
de esas conductas, que podrfan poner nuevamente en debate la cuestion, con
aristas quizas mas complejas en un futuro quizas no muy lejano.
^EXISTE EL DERECHO A MGRIR?
Derechos personatfsimos - Derecho a la vida, protection.
Eutanasia y muerte digna
Recientemente los periodicos locales y nacionales nos informaban que
Holanda ha promulgado una ley que autoriza la practica de la eutanasia activa
para los enfermos terminates. Al respecto Marshall Perron, ex Primer Ministro
de Holandae impulsor del proyecto finalmente sancionado en ley, manifestaba
que al fin habfa prevalecido la sensatez con la promulgation de la ley auto-
rizando la practica de la eutanasia, la que a su entender transformana el
mundo en un lugar mas humano, agregando que este hecho constitufa una
gran victoria para el movinriiento mundiaJ a favor del derecho a nrtoriff
Ante estos hechos y las declaraciones del ex Primer Ministro de Holanda
y promotor de la ley, nos preguntamos ^Existe un derecho a la muerte, como
uno mas de los derechos personalfsimos de la persona? ^Puede el hombre
disponer de su derecho a la vida? <^Quediferencias existen entre el derecho
a la muerte digna, aceptada por nuestra jurisprudencia, y la eutanasia?
^C uales son los derechos personalfsimos?
Se denominan asf a los derechos propios del hombre, por su condition
de-tal. de los cuales no puede serprivado sin desmedro o aniquilamiento de su
personalidad. Ejemplo de ellos son el derecho a la vida, a la dignidad humana,
a la libertad, a la igualdad, a la integridad fisica, a la integridad moral, que com-
prende a su vez, los derechos al honor, a la intimidad, a la imagen, etc.
Mas alia de las extensas discusiones doctrinarias respecto a la natura-
leza jurfdica de estos derechos. hoy practicamente superada,, los derechos
nersonalfsimos son reconocidos como verdaderos derechos subjetivos,
existiehdo una tendencia mundial a sistematizarlos en Codigos y tratados
incorporandolos en las legislaciones a traves de regfmenes especiales e in-
tegrales. En nuestro Derecho, se encuentran amparados expresamente por
nilestra Constitution Nacional, en sus artfculos 16,19 y especialmente en su
artfculo 75 incisos 22 y 23, al otorgarles jerarqufa constitucional a los trata
dos internacionales sobre derechos humanos, entre los que se destacan la
414
BENJAMI N PfiRBZ
Convencion Americana de Derechos Humanos, mas conocida como el Pac-
to de San J ose de Costa Rica, y la Convencion de los Derechos del Nino. Se
ha intentado ademas, incorporarlos al Codigo Civil a traves del Anteproyec-
to de reforma elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera y el Proyecto de re
forma del Codigo Civil elaborado por el Poder Ejecutivo en el ano 1993, sin
resultados positivos a la fecha.
Ahora bien, estos derechos no son absolutos. En nuestro sistema legal,
no existen derechos ilimitados. Todos los derechos estan sometidos a res-
tricciones, incluso los derechos de la personalidad, y no se ampara el ejer-
cicio abusivo de los mismos. Asi por ejemplo las huelgas de hambre prolon-
gadas, los duelos, el sometimiento a experiencias cientfficas peligrosas, el
intento de suicidio constituyen ejercicios abusi vos del derecho a la vida, pu-
diendo sus parientes recurrir direetamente a la justicia, por via del amparo,
a fin de impedir las acciones abusivas que pongan en peligro la vida, ya sea
por inexperiencia de la persona o por falta de seguridad.
El derecho a la vida
Desde el punto de vista logico, el derecho a la vida es el primer derecho
de la persona, necesario para que esta exista y pueda ser titular de los restan-
tes derechos. Asf puede afirmarse que la vida es el principal derecho de la
personalidad, pues si se la suprime dejan de existir los demas derechos per-
sonalisimos (aunque desde el punto de vista axiologico, todos los derechos
personalisimos son de igual jerarqufa por ser todos ellos indispensables
para la existencia de la persona, de los cuales no puede ser privado sin ani-
quilar su personalidad).
En cuanto a su protection, el derecho a la vida se encuentraprotegido en
nuestro sistema jundico, desde el momento mismo de la conception, se pro-
duzca esta in corpore o in vitro. Asi lo ampara el^artfculo_4 del Pacto de San
J ose de Costa Rica >, el articulo Pdelaley 23.849 que ratifica la Convention
de los Derechos del Nino 2, articulo 10 de Ia Cdnstitucion de Salta *.
1 Art. 4 inc. 1 P.S.J. de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estara protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcion. Na-
die puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2 Conv. de Der. del Nino: Se entiende por nino todo ser humano desde el momento de la
concepcion y hasta los dieciocho anos de edad.
3 Art. 10 de la Const. Salta: La vida desde su concepcion, ladignidady laintegridad ffsica
y moral de la persona son intangibles. Su resped?y protection es deber de todos, y en especial
de los poderes publicos.
NOTAS DE DOC TRI NA
415
^Que es la Eutanasia?
La eutanasia es provocar voluntariamente la muerte de una persona,
por accion o por omision, a fin de evitar sus sufrimientos. En doctrina suele
diferenciarse la eutanasia activa de la eutanasia pasiva. La primera consiste
en provocar la muerte, por el medico o un tercero, a fin de aliviarle al enfer
mo sus padecimientos; mientras que la eutanasia pasiva consiste en omitir
cumplir con las diligencias propias de los deberes de curacion o reanima-
cion, con los mismos propositos, es decir, con intencion de provocarle la
muerte al paciente a fin de evitarle mayores sufrimientos.
Asf una de las costumbres ancestrales del hombre, reiteradas en nume-
rosas culturas, consistfa en despenar (quitarle a una persona sus penas) al
amigo desahuciado, como servicio ineludible que debfa prestarsele.
En nuestro sistema legal, si bien la eutanasia no se encuentra prevista
dentro del derecho penal con una ftgura delicti va especffica, su conducta en-
cuadra en la figura generic a del homicidio del art. 79 del Codigo Penal, en
cuanto la accion u omision esta destinada a provocar la muerte de la persona,
correspondiendole una pena de 8 a 25 anos, pudiendo encuadrar incluso en
la figura agravada del homicidio del art. 80, inc. 1, en caso de tratarse de un
familiar directo, en cuyo caso la pena sera de prision o reclusion perpetua.
En el sistema legal de Holanda, la eutanasia se encuentra permitida
siempre y cuando sea provocada bajo ciertos requisitos, como son que: a) se
trate de personas mayores de edad; b) que expresen su consentimiento en
forma expresa; c) que exista dictamen de por lo menos dos medicos que no
sean parientes del enfermo, sobre el pronostico de la enfermedad y sobre la
ausencia de alternativas posibles.
Nuestra opinion sobre la eutanasia
Volviendo al tema de inicio de la presente nota, dejamos desde ya plan-
teada nuestra posicion en cuanto rechazamos a que exista un derecho a mo-
rir, tal como lo plantean los sostenedores: la Coalition de Organizaciones
para la Eutanasia Voluntaria que impulsara la ley que comentamos.
Resuita inexacto entender que frente al derecho a la vida exista un de
recho a morir, o sea la facultad de matarse, pues no hay una especie de pro
piedad sobre la vida de la cual pueda disponerse, siendo esta un bien supe
rior, y es deber del Estado protegerla e impedir toda accion en su contra.
Como sostiene J uan Pablo II en su Carta Encfclica Evangelium Vitae: La
defensa y la promotion de la vida no son monopolio de nadie, sino deber y
responsabilidad de todos.
Es que el derecho a la vida no es un derecho absoluto del que pueda dis
poner la propia persona. Es tambien un deber del ser humano, tanto desde el
BENJAMI N PEREZ
punto de vista moral y filosofico, como desde el punto de vi sta jurfdico. Des-
de esta ultima optica, si bien la ley no castiga el suicidio ni la tentativa de sui-
cidio, por lo que podrfa considerarse que no es un delito, la ilicitud de la con
ducta surge claramente de la pena aplicable al tercero que instiga y ayuda al
suicidio de otro, segun lo dispuesto por el art. 83 del Codigo Penal. Entonces,
si resuita rechazable desde el punto de vista moral y punible en la esfera jurfdica
ayucjar al suicidio, con mayor razon debe resultar reprochable moral yjurfdi-
camente el hecho mas grave que consiste en causar la muerte a otro, aun cuando
medie consentimiento y lo motiven sentimientos piadosos. Podra ser causal
de atenuacion de la pena, en cuanto en la eutanasia el homicida actua por
moti vos piadosos y con consentimiento expreso y hasta ruego de la vfctima,
pero siempre constituira una conducta moral y penalmente ilfcita.
Entendemos que las organizaciones y legislaciones que apoyan la eu
tanasia constituyen verdaderas culturas de la muerte, que actuan aprove-
chando la profunda crisis moral que aqueja al hombre, deformando concien-
cias, produciendo cambios de lenguaje a fin de obtener cambios en los
criterios morales que luego se traducen en los cambios legislatives. Asf ya
no se habla de homicidio piadoso, sino de muerte dulce, ya no se habla
de los jfmites del derecho a la vida, sino de el derecho a la muerte, como
un derecho personalfsimo del ser humano, sin recordar quizas, que estos
solo son aquellos derechos sin los cuales seprivade personalidad al hombre.
Se modifica y se confunde asf la Ifnea divisoria entre el bien y el mal.
Como sostiene J uan Pablo Ii, estamos ante un enorme y dramatico cho-
que entre el bien y el mal, la muerte y la vida, la cultura de la muerte y la cul-
turadela vida. Estamos no solo ante, sino necesariamente en medio deeste
conflicto: todos no vemos implicados y obligados a participar, con la respon
sabilidad ineludible de elegir incondicionalmente a favor de la vida4
En consecuencia, la ley a favor de la eutanasia aprobada en Holanda
plantea una enorme contradiction en el mundo. Mientras una fuerte corrien-
teproclama y defiende a capa y espada el caracter uni versal y solemne de los
derechos humanos, por el otro, los parses de mayor desarrollo cultural y tec-
nologico, como Holanda, Australia y Suiza, entre otros, discuten y permiten
que se niegue el maximo derecho, como es el derecho a la vida, a los. seres
mas debiles, como los ancianos y enfermos..
J Juan Pablo I I . Encfclica Evangelium Viiae:
NOTAS DE DOC TRI NA 417
El derecho a una muerte digna
No cabe confundir o asimilar, e) derecho a una muerte digna con la eu
tanasia. Mientras en esta se provoca la muerte de lapersona por piedad, a fin
de evitarle una dolorosa agonia, el derecho a una muerte digna, eseLde-
recho de una persona que se encuentfaensjtuaciCT^ ape-
cibir tratamientos medicos^xtr^fdmanos que piolonguen arfificialmente
su vida. Como lo senala Rivera, no consiste en provocar la muerte de una
personarsino simplemente en dejar que la naturaleza siga su curso, sin in-
terferir en procedimientos extraordinarios o ensanamientos terapeuticos,
que puedan llegar a ser vejatorios para la dignidad de una persona.
Considero que debe reconocerse al hombre el derecho a morir con dig
nidad, en tanto no puede obligarse a nadie, contra su voluntad conciente, a so-
meterse a tratamientos extraordinarios que impliquen sufrimientos o disminu-
ciones en su calidad de vida, que violenten sus convicciones religiosas, o que
impliquen encarnizamientos terapeuticos que no impidan el resultado fatal.
La Iglesia Catolica, quizas la institution mas respetuosa de la vida hu
mana, se ha pronunciado respetando el derecho a una muerte digna al con-
siderar que no constituye suicidio la conducta de la persona que se niega a
recibir tratamientos extraordinarios que no esten libres de peligro o resulten
demasiados costosos5.
Pero no resulta sencillo, en los casos particulares, distinguir con clari-
dad cuando nos encontramos frente a un abuso del derecho a la vida, que im-
plique una conducta suicida o la comision de eutanasia por parte del medico,
y cuando nos encontramos realmente en los casos que podemos definir
como de muerte digna. Es mas, muchas veces estos casos grises parece-
rfan evidenciar una contradiction entre sostener el derecho a la muerte digna
y condenar la eutanasia.
En efecto, si reconocemos el derecho a una muerte digna y condena-
mos la eutanasia, cabe preguntarse cual es la diferencia entre negarse a tra
tamientos terapeuticos extraordinarios y el que un enfermo terminal le pida
a un medico que le provoque la muerte a fin de evitarle mayores sufrimien
tos. Aparentemente resulta irracional que el enfermo en estado terminal y
conciente pueda elegir una agonia y muerte prolongada rechazando trata
mientos terapeuticos extraordinarios que considera vejatorios a su dignidad,
pero no pueda elegir una muerte rapida y menos dolorosa que sus medicos,
por sus conocimientos especiales, pueden provocarle facilmente. Es que
^cual es la Imea que separa lo licito de lo ilicito, cuando se pide no ser con-
5 Documentos sobre eutanasia, de la Sagrada Congregaci6n para la Conservation de la Fe,
1980; Nuevo Catecismo. pto. 2278: ambos citados por Borda, Tratado de Derecho Civil, Pte.
Gral.T. t.pag. 289.
418 BENJAMI N PliREZ
servado con vida y se pide ser muerto? La morfma, por ejemplo, es un medi-
camento que se usa mucho en 1os enfermos terminates de cancer para reducir
su dolor. Pero cuando el avance de la enfermedad reduce sustancia!mente
sus efectos, ^esta cometiendo una conducta ilicita el medico que la suminis-
tra en altas dosis que probablemente le causaran la muerte al paciente?, i po-
dra encuadrarse su accionar dentro de la eutanasia?, ^o sera su accionar li
cito y humanitario?
Los legisladores holandeses consideraron que tal distincion resulta
irrational, y contraria a la dignidad humana por su crueldad frente al pacien
te terminal y por ello legalizaron y reglamentaron la eutanasia.
Nosotros opinamos lo contrario, segun lo ya expuesto anteriormente.
Es que cuando hablamos del derecho a una muerte digna nos referimos al
derecho de toda persona a negarse a los denominados ensanamientos tera-
peuticos, es decir a negarse a tratamientos o ciruglas extraordinarias que re
sultan inadecuados o innecesarios frente al estado del paciente, que prolon-
gan artificialmente su vida, dejando que la naturaleza siga su curso, lo que
es muy distinto a la eutanasia. En el caso de la morfina que citaramos ante
riormente, una cosa sera buscar un efecto anestesico y otra muy distinta pro-
vocar deliberadamente el efecto toxico que cause la muerte al paciente. El
medico en este caso, dado sus conocimientos especiales, conoce claramente
el grado a partir del cual la dosis sera mortal y por lo tanto el 1finite resulta
objetivamente claro para la ciencia medica.
Creemos que una de las claves de este problema es determinar en que ca
sos el tratamiento medico cumple un curso Salvador y en que casos ese curso
Salvador ya se ha consumado o resulta inidoneo para el estado del paciente.
Frente a un paciente en estado de gravedad, el medico debe poner su
ciencia al servicio del paciente e iniciar los tratamientos adecuados para su
recuperation. Si no lo hace, debera responder por su conducta omisiva. Pero
una vez iniciado, si el tratamiento no resulta eficaz para el paciente o su efec
to se ha cumplido sin que haya logrado su recuperation, se lo podra suspen
der, a fin de que la naturaleza siga su curso, evitando el ensanamiento tera-
peutico. Si el tratamiento sf resulta eficaz y el paciente esta recuperando su
salud, su suspension implicara cometer homicidio por el medico, y la nega-
tiva del paciente a continuar recibiendolo un ejercicio abusivo del derecho
a la vida.
Respondemos entonces a quienes niegan que exista diferencias sustan-
ciales entre quienes se niegan a recibir un tratamiento extraordinario que
prolongue artificialmente su vida (muerte digna) y quienes solicitan su
muerte (eutanasia), que negarse a recibir o interrumpir tratamientos terapeu-
ticos que impliquen encarnizamiento terapeuticos, no significa el provocar
NOTAS DE DOC TRI NA 419
la muerte de una persona, como en la eutanasia, sino en aceptar el no poder
impedirla, dejando entonces que la naturaleza decida y siga su curso.
Bibliografia
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Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y II.
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Perez, Benjamin, Curso de Derecho Civil, Parte General.
Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y II.
Santos Cifuentes, Elementos de Derecho Civil, Parte General.
c l o n a c i 6 n
C onflicto con la personalidad humana.
Enfoque etico-juridico de la cuestion.
Homenaje
El objetivo de este trabajo es rendir homenaje a la memoria de mi pa
dre, el jurista salteno Benjamin Perez, al transcurrir ya tres anos de su falle-
cimiento (13/02/99) y cuya nota de doctrina Personalidad del nasciturus
extracorporis tuviera directa influencia en las posiciones y conclusiones
aquf expuestas.
Quienes tuvimos la suerte de conocerlo hemos sentido un gran respeto
y admiration por la profundidad de sus analisis juridicos y claridad de sus
obras, las que me orientaron para profundizar diversos aspectos de los pro-
blemas analizados en el presente trabajo.
Con estas breves palabras evoco el recuerdo del jurista y maestro que
ensenara, con autentica vocation y humildad, a todos los que tuvimos la
suerte de asistir a sus clases magistrates, verdaderas lecciones practicas de
derecho con los hechos cotidianos de la vida.
I ntroduction al problema
El miercoles 20 de diciembre de 2000 nos despertamos con la asom-
brosa noticia de que Gran Bretana habfa dado luz verde a la donation hu
mana, al reformar su ley de fertilization humana y embriologfa vigente en
ese pais desde 1990, aceptandb las investigations con fines terapeuticos
con embriones humanos de hasta catorce dias. Si bien la donation para la
reproduction de seres humanos continua siendo ilegal en ese pais, ahora se
permite experimentar con embriones menores de catorce dias buscando dar
origen a organos de un mismo ser humano y al autotransplante, lo que per-
mitiria investigar y encontrar posibles curas a enfermedades hoy incurables
como el mal de Parkinson, entre otras.
Amplio y ardoroso ha sido el debate en la Camara de los Comunes Bri-
tanica, respecto a los beneficios y perspectivas que se abren para la ciencia
422
lUiNJAMfN PI'KI-Z
medica en contraposition a quienes sostienen que la reforma viola la digni
dad humana e incluso levanta la veda a la donation reproductiva de seres hu
manos. El sacerdote cristiano Alberto Bochatei, especialista en bioetica, inclu
so, comparo la donation de embriones a las universalmente condenadas
practicas medicas de J oseph Mengele durante la Segunda Guerra Mundial.
^Que es la donation?
La donationconsisteen obtener uno o variosindividuos apartir de una
unica celula de modo tal que los ciones sean identicps al original. La doctri
na en general sFrefiefF^dos mHoHos de donation reproductiva:
Un pjjmgr metodo parte de un embrion u ovulo fecundado (que puede
ser generado de manera natural o in vitro), en su estadio unicelular, menor
a catorce dfas que se lo escinde para formar dos celulas. Dado el caracter po
tential de estas celulas, una vez escindidas dan origen a dos, cuatro o mas se
res identicos geneticamente. Se trata de reproducer cientificamente aquello
que la naturaleza efectua cuando produce gemelos.
Un sg|yyy3jQ metodo consiste en sacar celulas sanas del cuerpo del pa-
:iente, no sexuales (ni ovulos ni espermatozoides), extraerles el material ge~
letico y unirlas con un ovuio, cuya fusion da lugar a un embrion que los
:ientfficos denominan sintetico, y cuyo ADN (atido desoxirribonucieico)
:>pro grama genetico propio de cada ser, es identico al de su progenitor (clo-
lacion propiamente dicha). Con este metodo y continuando el desarrollo de
jse embrion, nacio la oveja Dolly, el primer animal clonado, y luego el
mono Rhesu. Pero asf tambien ha sido larga la lista de fracasos anteriores
/ posteriores a Dolly, existiendo una alta tasa de mortalidad en animales clo-
lados, habiendo nacido vacunos y ovejas por clonacion con miembros de-
brmes, sobrepeso o paraliticos; otros con problemas de rinones, corazon o
julmones. E incluso el Proyecto Missyplicity, de la Universidad Texana
\&M no ha logrado aun clonar a Missy, un perro pastor aleman cuyo due-
10 ha hecho una generosa donation de 2,5 millones de dolares para que sea
eemplazado por un cion antes de que muera de viejo. La razon de esta larga
ista de fracasos se hallaria en la alteration de la celula adulta que pretende
ransformarse en otra embrionaria produciendo errores de control en el ma-
erial genetico que originarfan las malformaciones y hasta la muerte. Resul-
a debatible, incluso, cual es la edad biologica de Dolly, si el tiempo trans-
rurrido desde su nacimiento o si debe agregarse a ello la edad de la celula
:uyo nucleo se utilizo. En este ultimo caso, las consecuencias serfan gravi-
imas, maxime si se pretende trabajar con material genetico humano, ya que
c estarfa creando un nuevo ser que nacerfa con el desgaste biologico de la
dad de la persona de la que proviene la celu!& utilizada, lo que resuita re-
NOTAS DE DOC TRI NA 423
prochable desde el punto de vista etico y un verdadero fracaso desde el pun to
de vista cientffico 6.
De acuerdo al Informe Donaldson (por Liam Donaldson, asesor me
dico del gobierno britanico e impulsor de la reforma), la donation utilizada
con fines terapeuticos, no reproductivos, consistira en trabajar sobre em~
briones humanos clonados menores de 14 dfas, a los que se Ies extraera las
celulas madres para inyectarlas en los pacientes con el objeto de que reparen
los organos danados, especializandose por ejemplo, en una neurona en el
caso del mal de Parkinson, celulas beta del pancrea en el caso de la diabetes
o hepatocitos en el caso de cirrosis hepatica.
El problema en la legislation comparada
En la legislation comparada existe una firme tendencia a legalizar los
experimentos con embriones humanos menores de catorce dias, con funda-
mento en el desconocimiento de la personalidad durante esa etapa de gesta
tion. Sin embargo, esta tendencia no es tan firme cuando estos experimentos
humanos se dirigen directamente a procesos de donation humana, Asf, mas
alia de la reciente reforma en la legislation inglesa que comentaramos, los
restantes pafses europeos se muestran cautelosos para autorizar estos proce
di mientos de investigation, encontrandose expresamente prohibida la utili
zation de tecnicas de donation humana en ley alemana de protection del
embrion de 1990 y en la ley espanola de reproduction asistida de 1988. El
art. 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Union Europea,
aprobada en Niza en diciembre de 2000, establece que en materia de medi-
cina y biologfa se respetara la prohibition de la donation reproductora de
seres humanos. Entre las declaraciones internacionales se destaca la De
claration Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
aprobada en 1997, que en su art. 2 establece que: a) Cada individuo tiene
derecho al respeto de su dignidad, cualesquiera que sean sus caracteristi-
cas geneticas; b) Esa dignidad impone que no se reduzca a los individuos
a sus caracterfsticas geneticas y que se respete su caracter unico y su diver-
sidad\ Por su parte, el art. 11dispone: "No deben permitirse las practicas
que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacion confines de
reproduccion de seres humanos. Se invita a los Estados y a las organizacio-
nes internacionales competentes a que cooperen para identificar estas
practicas y a que adopten en el piano nacional o internacional las medidas
6 Recientemente ha salido a luz que ''Dolly padece de artritis desde 1999, a causa del en-
vejecimiento de sus celulas, que no se compadece con su cdad biologica y que pondrian de ma
nifesto el fracaso del proyecto.
424
BENJAMIN P6REZ
que corresponds para asegurarse de que se respetan los principios enun-
ciados en la presente declaration" 7.
El problema en la legislacion argentina
En nuestro derecho positivo casi no existen normas especfficas que re-
gulen la posible utilization de gametos en tecnicas de reproduccion asistida
y en tecnicas experimentales de clonacion, aun cuando se han presentado
numerosos proyectos en el Congreso Nacional, con orientaciones distintas.
Este vacfo legislative ha originado una situacion de hecho en nuestro pafs,
que cuenta con numerosos centros o institutos dedicados a la fecundation
asistida y a la investigation, sin control de la autoridad publica.
Solo el decreto 200 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha
7 de marzo de 19978, con escasa tecnica legislative prohfbe en forma gene
ral los experimentos de clonacion relacionados con seres humanos y enco-
mienda al Ministerio de Salud y Accion Social a elaborar un proyecto de ley
en un plazo no mayor de 60 dias. Critica la doctrina la redaction de esta nor
mative ya que no debe entenderse como una prohibition generica de todas
las tecnicas experimentales de clonacion, sino solamente como unaprohibi-
cion a la experimentation orientada a la reproduccion de un ser humano,
caso contrario las soluciones serf an nefastas en tanto impedirfa la elabora-
cion de la insuliria, o de vacunas que atenuan o inactivan agentes infecciosos
(poliomelitis, difterias, etc.), o vacunas contra enfermedades bacterianas o
parasitadas (malaria, mal de chagas, etc. ) 9.
El no poseer un marco regulatorio sobre tecnicas de fecundacion asistida
en general y sobre tecnicas experimentales de clonacion en particular, permite
actualmente que toda conducta experimental sea posible cuando no estan
orientadas a la reproduccion total de un ser humano (prohibida por decreto
200/97), quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determination de K-
mites eticos, por lo que resulta imperioso, el dictado de una ley que evite la des-
humanizacion de la concepcion y las practicas degradantes de la dignidad
humana, lo que implica un autentico desaffo para la polftica legislatival0.
7 Ver Kemelmajer de Garlucci, Aida, Determinacion de la filiation del clonado, en J .A.
2001-IV, fascfculo 12, pags. 28/29; Gros Espiell, Hector, donation, derechos humanos y de
recho international en Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho International, 1999, N
14, pag. 321.
8 Legislacion Argentina, 1997-A-149.
9 Paz, Augusto y Tognetti, Mariana. Clonacidn de Genes Humanos, en L.L. Suplemento
de Derecho Ambiental, 5/5/1998. &
10 Perez. Benjamin. Curso de Derecho Civil, Parte General. N ! 8.
Ante esta falta de marco regulatorio nos preguntamos si en nuestro sis-
tema legal podrfan practicarse tecnicas experimentales con preembriones
humanos (o embriones menores de 14 dias), tal como actualmente permite
la legislation britanica.
Desde nuestro punto de vista, y mas alia de esa falta de marco regula
torio, entendemos que toda tecnica de experimentation cientifica, no solo
de clonacion, que se practique mediante la utilization de embriones huma-
nosseen^^ aunTuarfdol^Trlife^
Fwceldlas,
Para arribar a tal conclusion, partirnos de las normas que dentro de
nuestro sistema legislativo, reconocen la personalidad jundica a los embrio
nes humanos, buscando determinar en que momento o estadio de avance de
la gestation del embrion, sea in cqrpore o in vitro, cabe reconocersela. Es
que desde ese momento estaremos reconotiendole al embri6nMcara6tigr.de
persona o sujeto de derecho (terminos equivalentes), lo que implica el reco-
nocimicntocieun nuevo ser, con capacidad jundica (aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones), y desde ese momento debera respetarsele los
derechos propios de su personalidad, como son los derechos a la vida, a la
integridad corporal y moral, a su identidad biologica, a que no se retarde o
impida su crecimiento y especialmente a que no se efectuen tratamientos
medicos quirurgicos (como las tecnicas experimentales de clonacion), si no
existe la probabilidad cierta de un beneficio para su salud.
Al respecto el art. 75 inc. 22 de la Constitution Nacional ha concedido la
categona de normas constitucionales a distintos tratados internacionales sobre
derechos humanos, como la Convention Americana sobre Derechos Huma
nos, mas conocida como el Pacto de San J ose de Costa Rica, ratificado por ley
23.054 y la Convention sobre los Derechos del Nino, ratificada porfe723.849. \
Ambos tratados reconocen los derechos de la personalidad desde el mismo mo
mento de la concepcion, sea in corpore o in vitro (art. 4 del P.S.J .C.R.; y art. 1
de la C.D.N. segun reserva interpretativa de la ley ratificatoria). Es que desde
el momento en que se produce l a concepcion aparece un nuevo ser de la especie
humana, al producirse la fusion cromosomica de las celulas germinales (sin-
gamia) dandoorigeii. al cigoto (huevo humano)jjue contiene ya su propio
codigo genetico (ADN) lo que se traduce en una nueva rcaildad humana,
unica, distinta y original Ello, F o i T i n d e p O T S p r o -
duzca. En consecuencia, desde este mismo ii^tante ^
sonaiidad, impidiendo que sobre el se practiquen tecnicas experimentales lV
11 Esta position es coincidente con la que sostiene la Iglesia Catolica, la que puede ser con-
sultada en la Encfclica Evangelium Vitae, del Papa Juan Pablo II, 1995, ap. 60.
NOTAS DE d o c t r i n a 425
C onflicto con la personalidad humana
426 BENJAMI N PfcREZ
Por el contrario, el sistema britanico (al igual que el espanol) reconocen
a la persona solo cuando aparece la presta neural, oportunidad en que se
desarrolla el Sistema Nervioso Central, la estructuracion cerebral autonoma
y la organogenesis. Hasta tanto ello ocurra, para esta posicion (cientffica y
jurfdica) solo existirfa una masa de celulas sin formation humana reconoci-
ble, al que llaman preembrion, que no siente dolor y que si bien tiene su
propio programa genetico (ADN) carece despersonalidad propia para tras-
ladar la information hereditaria (ARN) instancia esta ultima que serfa deter
minante en la ontogenesis del ser humano. Y ello solo ocurre 14 dfas poste
riores a la concepcion, plazo durante el cual no reconocen la personalidad,
y dentro del cual los embriones pueden ser objeto de experimentacion, con
gelation, descarte o destruccion, aun cuando exista posibilidad de ser im-
plantado en el utero 12.
Enfoque etico jurfdico de la cuestion
En consecuencia, desde el punto de vista jurfdico, en nuestro sistema
legal vigente (lege data) al reconocersele a hivel constitucional la persona-
lidad desde el mismo momento de la concepcion, es decir desde la singamia,
no resuita admisible ninguna tecnica de experimentacion que no sea en be
neficio propio del nuevo ser, por lo que resultan inaceptables desde el punto
de vista jurfdico, tecnicas experimentales como la clonacion o que impli-
quen la destruccion del denominado preembrion.
Tampoco podrfa en el futuro el Congreso de la Nacion dictar leyes que
autoricen tecnicas experimentales con embriones, como lo hizo la legislacion
britanica, pues deberfa ser declarada inconstitucional, dada la jerarquia consti
tucional de la Convention Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San J ose de Costa Rica y de la Convencion sobfe los Derechos del Nino.
Desde el punto de vista etico, tambien resuita inaceptable que en aras
deunpretendido beneficio alahumanjdady deunapresunta evolucion cien-
tffica, comp serfa la posible cura de' enfefmedaderboy fnc^^^ el
mal de Parkinson, se considere al embridn humano Wiino^mipre'grupo de
celulas o tejido, como una cosa sujeta a la libre disponibilidad de la madre
o del cientffico que experimenta con el. Es que desde el mismo instante en
que se produce la singamia se ha concebido ya un nuevo ser Eumano^pon-
teniendo su propio codigo genetico distinto al de sus adres 1:\ A partir cje
ese momento, no estamos eh presencia de algo sino de alguien que ya
12 Leyes espanolas 35/1988 y 42/1988; en Inglaterra: Informe Warlock/1984; Informe Do
naldson/2001.
13 P6rez, Benjamin, Personalidad del Nascituru$Extracorporis, en Revista Claves, ano
1997, N 57.
NOTAS DE DOC TRI NA 427
merece respeto de su dignidad humana. Como diria Lopez Olaciregui 14el
verdadero sal to de la no personalidad a la personalidad lo da la concep
cion, en que se pasa de la nada al ser y no agregamos- la etapa evo-
lutiva del embrion, por cuanto desde el momento de la concepcion ya existe
ontologica, etica y jurfdicamente la persona humana, sea micro o macrosco-
pica, tenga potencialidad a la unidad o a la pluralidad (gemelos) y sea con-
cebido el embrion en el laboratorio o en el cuerpo de la mujer.
C onclusion
Con lo expuesto concluimos rechazando la reforma instaurada en la le
gislacion britanica, en tanto desconoce la personalidad del embrion desde la
concepcion o singamia, permitiendo lapractica de experimentos cientificos
como la clonacion, que no conllevan un beneficio directo sobre el embrion
y que generalmente tienden a su destruction. Por ello, convocamos a nues-
tros legisladores al dictado de normativas reglamentarias sobre tecnicas de
fecundacion asistida en general y sobre tecnicas experimentales con mate
rial genetico humano en particular, respetando los principios constitutiona
l s. determinando los lfmites eticos y evitando la deshumanizacion de la
concepcion y las practicas degradantes de la dignidad humana.
14 Sal vat Lopez Olaciregui, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, T. 1,
pag. 383.
A C OSAMI ENTO AL DEUDOR MOROSO
Un periodico local informaba recientemente de la actividad de una em-
presa espanola, dedicada a ofrecer sus servicios a comerciantes e industria-
les para el cobro a clientes morosos en el pago de ventas o suministros. El
sistema de la empresa consiste en disfrazar a varias jovenes de Panteras
Rosas, las que portando un maletm con un letrero bien visible de cobro de
morosos, siguen a todas partes alas personas que los clientes de la empresa
les indican como sus deudores. Se destaca una proportion de exito del 80%
en el cobro de las deudas pendientes, por lo que obtienen comisiones de entre
un 20% y un 30% en funcion de la dificultad del encargo y la cantidad recau-
dada. Como aspecto negativo. y sin perjuicio de que la empresa fue deman-
dada por usar la imagen y el nombre de la Pantera Rosa sin autorizacion
de sus titulares, tambien se informa que una de estas jovenes habrfa sido ti-
roteada presuntamente por un deudor enfadado.
Dados los excelentes resultados economicos que obtendna la empresa
espanola en esta actividad, que seria practica corriente en algunos pafses, no
falto en nuestro medio el interes manifestado a nivel de mesa de cafe
por organizar una empresa semejante, sin las complicaciones que trajo el
uso de imagenes de propiedad intelectual ajena.
Esta nota tiene por finalidad advertir que desde el punto de vista juri
dico, el acosamiento al deudor moroso, cualquiera sea la forma en que se lo
efectue, implica la comision de un hecho ilicito civil, que puede originar por
parte del deudor afectado, la initiation de una demanda contra los respon
sables directos o indirectos del hecho, que tienda no solo a que cese la actividad
de acosamiento perturbadora de su intimidad, sino tambien a la indemniza-
cion de danos y perjuicios, que puede llegar a un monto considerable, quizas
superior a la deuda que se desea cobrar, con lo que el acreedor puede llegar
a constituirse en deudor del afectado, trocando singularmente los papeles. A
su vez, la empresa cobradora es tambien responsable del acosamiento que
efectua, con lo que sus pretendidas ganancias se licuarian en un mar de plei-
tos, sin perjuicio de que su objeto ilicito impediria incluso habilitara para su
registro comercial.
430
BENJAMI N PfiREZ
En consecuencia, desde ya desaconsejamos la imitation del ejemplo
extranjero, porque sera un mal negocio. A su vez, los acreedores en lugar de
recurrir a extranas e ilicitas formas de cobro de consecuencias peligrosas,
deben acudir a los abogados, que son los profesionales idoneos habilitados
para conducir legal y judicialmente el cobro de las deudas en mora.
El acosamiento del deudor, tal como es practicado por estos singulares
colaboradores rentados, significa un desdoroso e insistente seguimiento,
con publicidad.de la condicion personal de deudor moroso, persiguiendo,
importunando, fatigando y ocasionando molestias continuas al deudor, al
punto de apurar o forzar el pago, para liberarse del humillante asedio.
Con tales caracteristicas, el acosamiento constituye una clara violacion
del derecho a la intimidad del deudor, que es un derecho de la personali
dad protegido por el art. 1071 bis del Cod. Civ. (ley 21.173/1975). Se dan to
dos los requisitos que exige esta norma, pues en el caso, existe un arbitrario
entrometimiento en la vida privada del deudor que perturba su intimidad
(mortifxcandolo, causandole afliccion) sin que el hecho sea un delito penal.
Y es arbitrario, porque ningun interes publico o social justifica la perturba
tion de la vida privada del deudor, su libertad de pagar o no pagar (a su ries-
go). En el fondo, el hecho constituye el ejercicio irregular (abusivo) del de
recho a cobrar que tiene el acreedor, al elegir la via del hostigamiento y
presion moral sobre su deudor, que incluso puede afectar el mantenimiento
del orden publico al generar incidencias y hasta hechos criminales, como el
anotado. por la information periodfstica.
La culpabilidad de los responsables de la violacion de la intimidad del
deudor, como elemento del hecho ilicito, surge probada ex re ipsa, de los
propios hechos o circunstancias del acosamiento, situation suficiente por si
misma para configurar tambien el dano moral (afectacion de la tranquilidad
y los sentimientos de deudor, su paz individual y familiar, etc.). Por ademas,
la indemnizacion a fijar equitativamente por el juez, puede eventualmente
comprender danos materiales, si se acredita por ejemplo: la frustration de con
tratos al conocerse su condicion dedeudor moroso; gastos para evitar o contra-
rrestar el acosamiento, pues el deudor se vera impelido a la adopcion de me
didas para impedir que perdure el hostigamiento y la afrenta publica, etc.
El hecho de que el deudor sea efectivamente moroso, e incluso que no
quiera pagar no obstante tener bienes suficientes para saldar su deuda, en
nada empece la aplicacion del art. 1071 bis, pues no excluye la antijuridici-
dad la exceptio veritatis; aun siendo real la calidad de deudor moroso del
afectado, lo que la norma protege es la privacidad de su vida, como figura
autonoma. Su conducta morosa (siempre que no incurra en delito) atane solo
a su esfera privada, la violacion de este derecho a la intimidad origina un
dano personalisimo en el afectado, por cdfya reparation puede accionar. El
NOTAS DE DOC TRI NA 431
acreedor podra ejercer todos los medios legales a su alcance para lograr
que se le pague, pero de ninguna manera afrentar al deudor con el acosa
miento publico.
El encuadre juridico como hecho ilicito civil de acosamiento al deudor
moroso, puede extenderse, si se dan los requisitos del art. 1071 bis, a otros
hechos de practica mas comun en nuestro medio, como son la circulation o
distribution entre comerciantes, de las llamadas listas negras de deudo-
res, que por sus caracteristicas de clandestinidad, ni siquiera dan derecho
a la legftima defensa de los involucrados; o las publicaciones periodisticas
de listas de deudores de impuestos, tasas, etc. cuando no tienen un sario pro-
posito informativo a los deudores, sino clara intencion de acosamiento pu
blico para que paguen.
MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL EMBARAZO
Y PARTO. LEY 23.264
El interes en prever medidas que permitan controlar la efectividad del
embarazo y del parto, reside en la posibilidad de que se produzcan fraudes
contra personas cuyos derechos dependan del nacimiento, fraudes que pue-
den ser: supresion del parto (muerte del nino), ocultacion (desaparicion
de la criatura), suposicion (embarazo y parto fingidos, con una criatura
extrana) y sustitucion (reemplazo del hijo que nace muerto), asignando al
parto un sentido amplio, comprensivo del alumbramiento y el feto. Estos
fraudes pueden alterar el orden sucesorio, o incidir en la determination de
la maternidad y de la paternidad matrimonial (arts. 242 a 244 del Cod. Civ.
en su nueva redaction).
Tanto el Derecho Romano como el espanol Alfonsino legislaban pro-
lijamente las medidas de seguridad, sometiendo a la mujer gravida a perma-
nente vigilancia para asegurar la efectividad tanto del embarazo como del
parto, pudiendo senalarse entre otras medidas, el deposito de la mujer en
casa honesta, custodia del vientre en lugar iluminado, numero de personas
que deben presenciar el parto, etc.
Las medidas indicadas han sido justamente criticadas por absurdas y
deprimentes, lesivas del decoro de la mujer.
En nuestros tiempos se logra la finalidad perseguida sin ofensa a la dig-
nidad de la mujer, designando judicialmente un peri to profesional (medico
u obstetra) que reconozca el embarazo o garantice la efectividad de alum
bramiento, certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad del
recien nacido. Esta simple presenciao examen del delegado judicial, de nin-
guna manera ofende a la parturienta honesta y satisface a terceros legftima-
mente interesados que sospechen algun fraude. Por otro lado, la existencia
de las normas permisivas de las medidas, actua como prevencion que desa-
lienta a la mujer deshonesta, sujeta a la posibilidad de que se ordenen las me
didas y se frustre su maquinacion fraudulenta.
En el Codigo de Velez se distingufan las medidas tendientes a verificar
el embarazo, de las que pretendian determinar la efectividad del parto.
434 BENJAMI N PfcREZ
Las primeras estan prohibidas (art. 78) siendo una consecuencia de lo
dispuesto en el art. 65, que tiene por reconocido el embarazo por la simple
denuncia de parte interesada, a mas de resultar en principio ociosas, pudien-
do ser despejada cualquier duda en el momento del parto.
Pero tampoco pueden ordenarse con consentimiento o a requerimiento
de la propia mujer embarazada (art. 68), lo que nos parece un exceso, pues
la mujer que normalmente prestaria su consentimiento o las solicitarfa seria
precisamente la que esta efectivamente embarazada o sea la mujer honesta.
No debe descartarse el interes moral de la propia mujer tiende a confirmar
su dignidad, sin que se advierta cual es el interes superior que en ese caso
sustentarfa la prohibicion. Por el contrario, puede ser el mismo decoro de la
mujer embarazada el que esta desee defender, solicitando o consintiendo la
medida, para probar a su esposo o a terceros la falta de fundamento de sus
sospechas.
En cuanto a la posibilidad de disponer judicialmente medidas para,ve-
rificar la efectividad del parto, era conocida la absorcion de fuentes dispares
por el codificador (arts. 67 y 78 de Freitas, que las niegan; y arts. 247 y 249
del Codigo chileno, que la.s autorizaban), lo que originaba tres conocidas po-
siciones en la doctrina: 1) tesis negativa, que estimaba que prevalecfan los
arts. 67 v 78 sobre los arts. 247 y 249, quedando estos ultimos derogados por
interprets cion; 2) tesis positiva, que dejaba a la prudencia del magistrado
dictar medidas que no afecten el pudor de ia mujer; y 3) tesis conciliadora
de los textos, que sostema la posibilidad de una interpretation sistematica,
donde el principio general era la negativa (art. 78) y por excepcion acepta la
verification del parto en los casos del art. 247 (muerte del marido de la mu
jer) y 249 (divorcio).
Respecto de la excepcion normadaen el art. 67 para pedir las medidas
policiales que sean necesarias, tanto Velez (nota art. 65) como su fuente
Freitas (nota art. 58 del Esbozo), dejaron claramente establecido que se re-
fieren a medidas propias de la policia ordinaria de seguridad para la preven
tion de delitos (vigilancia externa de la casa donde reside la mujer gravida;
entrada o salida de parvulos; allanamientos con orden judicial en busea de
elementos de delito, etc.). Como lo dijo Velez, se trata de materia que no
puede corresponder a Ia justicia civil, y por lo tanto, estando reglamentadas
en las leyes adjetivas penales, fueron correctamente eliminadas de los pro-
yectos de reforma al Codigo Civil.
Pero si bien de lege lata la evidente contradiction de los textos en ma
teria de control del parto babia dado lugar a distinta teorfas que se esforzaban
por interpretar los textos, de legeferenda todos los proyectos de reforma del
C6digo otorgan al juez civil de la residencia de la madre la facultad para dis
poner medidas que garanticen la efectividcS del parto y que el nacimiento
NOTAS DE DOC TRI NA 435
ocurrio en tiempo propio, en procedimiento sumario y sin forma de juicio
(Anteproyecto Bibiloni, art. 32,2aed.; Proyecto 1936, art. 19; Anteproyecto
1954, art. 29), y esta es la tendencia de la legislation comparada moderna
(Cod. italiano, art. 339; Peru, art. 2). Como decia Bibiloni, no es juicioso
impedir la verification del parto, estando en juego importantes intereses
morales y economicos.
La reciente ley 23.264, al tratar sobre el nuevo regimen de filiaciones,
ha sustituido los arts. 240 a 263, sin reproducir el contenido de los anteriores
arts. 247 y249 que autorizaban las medidas de seguridad y originaban las
distintas tesis interpretativas. De esta manera y no habiendose modificado
contemporaneamente los arts. 67 y 78, esas normas prohibitivas quedaron
en plena vigencia, excluyendo toda posibilidad de que el juez civil autorice
medidas de seguridad.
No creemos que las consecuencias de la nueva ley en este aspecto ha-
yan sido previstas a conciencia por el legislador, no existiendo referencias
de que su intention era tomar position por la prohibition de las medidas de
seguridad en el parto, en forma contraria a la orientation positiva que de lege
ferenda era casi pacffica. Metodologicamente estimamos correcta la elimi
nation de los contenidos del los arts. 247 y 249, pero simultaneamente debio
haberse modificado en la misma ley los arts. 67 y 78, consagrando precisa-
mente la solution contraria a los textos de Velez.
A manera de sugerencia al legislador* es conveniente la reforma de las
normas pertinentes del Codigo, a Haves de las siguientes pautas: a) otorgar
al juez civil la facultad de disponer medidas de seguridad para verificar la
efectividad del parto, a solicitud de parte interesada y en procedimento su
mario, dejando a la discretion judicial ordenar aquellas que no impliquen
ofensa al decoro de la mujer; b) eliminar toda referencia a medidas policia-
les; c) mantener la prohibition de las medidas para controlar la efectividad
del embarazo, pero admitiendo, como exception, los casos en que la propia
mujer embarazada las peticione o las consienta expresamente.
PRESUNC I ON DE FAL L EC I MI ENTO:
C UESTI ONAMI ENTO DEL C ASO
El objeto de esta nota consiste en analizar la posibilidad de cuestionar
judicialmente, el caso de presuncion de fallecimiento que hubiere sido in-
vocado por parte interesada, o el ya receptado por el juez en la sentencia. El
tema, poco tratado por la doctrina, tiene importante repercusion patrimo
nial, pues segun sea el caso (ordinario o extraordinario) en que se encuadre
cada situation particular, sera distinta la fijacion del dia presuntivo de falle
cimiento, momento en que no solo se abrejuridicamente la sucesion del pre
sunto muerto, atribuyendose los derechos hereditarios en cabeza de quienes
fueron entonces sus herederos, sino que tambien tiene incidencia en toda
clase de derechos cuyo nacimiento o extincion estan condicionados a la fe
cha de la muerte de una persona, tales como las pensiones, seguros de vida,
rentas y usufructos vitalicios, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 14.394, el caso or
dinario requiere solo la desaparicion de la personas por un plazo de tres
anos, mientras que para los casos extraordinarios, sea el generico o el espe-
cifico, el art. 23 exige probar no solo la desaparicion por piazos menores
(dos anos o seis meses), sino tambien la circunstancia extraordinaria de ha
ber desaparecido la persona encontrandose en el lugar de un suceso con pe-
ligro de muerte. Pero es pacffica la doctrina que considera que la prueba del
hecho extraordinario es necesaria solo si no han transcurrido ya desde la
epoca del siniestro los tres anos del termino ordinario, pues si ya se hubiere
cumplido este plazo, bastaria con acogerse al caso ordinario, evitando la
prueba del hecho de riesgo, acreditacion que a veces puede ser dificultosa,
sea por el tiempo pasado hasta que se inicio el juicio o por las mismas cir-
cunstancias o naturaleza del suceso. De manera entonces, que cumpliendo
todos los requisitos del caso ordinario, ningun impedimento legal existe en
elegirlo o invocarlo, aun cuando la desaparicion haya ocurrido durante un
hecho calamitoso o de peligro de muerte.
. Admitida la posibilidad de invocar cualquiera de los. tres casos siempre
que se acrediten los respectivos requisitos, y siendo la fijacion del dfa pre
suntivo del fallecimiento distinto en cada uno de ellos, puede surgir la nece-
438 BENJAMI N PliREZ
sidad de cuestionar judiciahnente el caso invocado por los actores o el con-
siderado por el juez en su sentencia, con el fin de que se fije un dfa presuntivo
distinto, dada su repercusion en la posterior petition de herencia con funda-
mentos en derechos preferentes o excluyentes, alterandose los herederos o
sus porciones hereditarias, segun sea el dfa fijado como presuntivo del falle
cimiento.
Veamos un ejemplo: Si el presunto fallecido tuviese como unico here-
dero forzoso a su esposa, si ella fallece antes del dfa fijado como presuntivo
de fallecimiento, heredan los parientes colaterales del presunto fallecido o
esposo, pues se presume que este sobrevivio a su esposa; si esta fallece des
pues del dfa presuntivo, heredan sus parientes, pues se presume que lo so
brevivio a su esposo. Y como la fijacion del dfa presuntivo depende del caso
que se invoque en el juicio, si el juicio es iniciado por los parientes del es
poso les convendra invocar el caso ordinario, si la muerte de la esposa ocu-
rrio antes del ultimo dfa del primer ano y medio de la desaparicion del espo
so, mientras que a los herederos de la esposa les convendra invocar el caso
extraordinario si esta fallecio con posterioridad al dfa del suceso con riesgo
de muerte.
Advertimos que existe doctrina en minorfa (Bibiloni, Orgaz) que sos-
tiene que desde la ultima noticia que se tuvo del ausente, este ya no podrfa
adquirir por herencia, legado o donation, porque es condition esencial que
el beneficiario viva en el momento de operarse la transmision (arts. 1806 y
3743, Cod. Civ.), condition que deberfa ser probadapor el interesado. Por
el contrario, la mayor parte de la doctrina (Salvat, Llambfas, Borda, etc.) en
position que compartimos, sostiene que hasta el dfa fijado como presuntivo
de fallecimiento, se presume legalmente que la persona esta viva, presun-
cion que hace innecesaria la prueba de la vida; por el contrario quien sosten-
ga que ya estaba muerta, serfa el que debe probarla.
Retomando entonces la hipotesis senalada, si hubiere sido iniciado el
juicio por los parientes del esposo acogiendose al caso ordinario, cabe pre-
guntarse si los parientes de la esposa podran presentarse al juicio cuestio-
nando el caso invocado por los actores. Estimamos que sf, y que lo podran
hacer en cualquier etapa del proceso, dada la naturaleza de este juicio. Si lo-
gran acreditar la desaparicion en un suceso extraordinario (y aunque tam-
bien quedaran probados los requisitos del caso ordinario) el juez debera fa-
llar la situacion en el caso extraordinario fijando el dfa presuntivo de
fallecimiento segun lo ordenado en el art. 27 incs. 2 o 3. Pensamos que esta
solution es la que corresponde, porque en los casos extraordinarios hay un
principio de certeza y mayor probabilidad de que el desaparecido hay a fa
llecido en el siniestro, y es por ello que se fija como dfa presuntivo el del su
ceso. Este hecho de riesgo no solo es anterior*! la fecha prevista para el caso
NOTAS DE DOC TRI NA 439
ordinario, sino que posee por si mismo mayor idoneidad que el simple trans-
curso del tiempo, para ser la causa de la muerte. En cambio, en el caso or
dinario, la desaparicion y el tiempo no son elementos que permitan atribuir-
les haber coincidido con el fallecimiento, ni haberlo determinado, por lo que
el dia presuntivo es fijado discrecionalmente por la ley.
Otra situation interesante podria plantearse si ya se hubiera dictado
sentencia y fijado el dia presuntivo segun el caso ordinario invocado, luego
de haberse probado todos los requisitos. ^Podra reabrirse el juicio y alegar se
un caso extraordinario? Estimamos que sf, y que cualquier interesado podria
impugnar la sentencia (aun despues de inscripta en el Registro Civil), acre-
ditando el caso extraordinario y solicitando se modifique la fecha fijada
como dfa presuntivo de fallecimiento. En esta clase de juicios, la sentencia
es revisable, por definition, porque adolece de falta de estabilidad, de la
fuerza de la cosa juzgada. Es a la vez oponible e impugnable, porque si
bien crea un estado (muerte presunta de la persona) que es oponible a terce-
ros, ese estado puede ser revisado, a la luz de nuevas pruebas o circunstan-
cias. En consecuencia, se debera homologar el nuevo caso extraordinario y
fijar la nueva fecha de presuncion de fallecimiento, que fundamental la fu-
tura o posible petition de herentia, con efectos de redistribution del acervo
hereditario.
Terminamos estas consideraciones citando un caso jurisprudential
(LL, 1976-D-l 81), donde el juez habfa encuadrado en el caso ordinario la
situation de un desaparecido (presuntamente asesinado) y que apelada la
sentencia fue revocada por la Camara, encuadrando la situation en el caso
extraordinario generico, porque la persona habia desaparecido en circuns-
tancias de peligro para su vida. El interes patrimonial de los apelantes (es-
posa e hijos del desaparecido) consistfa en que, al fijarse el nuevo dfa pre
suntivo de fallecimiento un ano y medio antes del fijado en primera
instancia por el caso ordinario, eran acreedores a dieciocho meses mas de
pension, lo que demuestra el alcance practico de esta nota.
PERSONAS: EL EC C I ON DEL NOMBRE DE PI L A
La forma de election del prenombre (segun la tradition romana),
nombre propio o de pila (por la pila bautismal, segun la tradition cato-
lica) de las personas ffsicas, es el tema que nos preocupa en este artfculo, el
que trataremos en forma sintetica pero en lo posible sistematica, evitando que
el excesivo casuismo sin analisis critico, nuble o perturbe lafijacion y alcan-
ce del principio general y el preciso sentido de las limitaciones contenidas
en la Ley del Nombre 18.248/1969 (modif. por las leyes 23.162/1985;
23.264/1985 y 23.515/1987). Sera el sistema normativo (arts. 3 y 3 bis),
analizado en su ratio legis, el que nos permitira tomar partido o hacer la cri-
tica fundada en los pocos casos concretos que citaremos.
El art. 3 establece como principio general, que el derecho a la eleccion
del nombre de pila por las personas designadas en los arts. 2 y 13, se ejer-
cera libremente, salvo las limitaciones enumeradas en la misma norma.
Esta regia fundamental, a veces no ha sido interpretada o aplicada en toda su
profundidad, pretendiendose restringir burocratica o judicialmente, la es-
pontaneidad o fantasia creadora de los progenitores.
En jurisdiction administrativa, es conocida la existencia de listas de
nombres propios que manejan en las distintas provincias los Registros de
Estado Civil y Capacidad de las Personas. Estas listas tienen caracteres di
sunites, pues mientras unas contienen todos los nombres que el Registro ha
considerado aceptables (Salta, Cordoba y la mayor parte de las provincias)
otras enumeran solo los prenombres que han suscitado dudas, sin incluir los
de uso comun o normal, por considerarlo innecesario (Capital Federal, pro-
vincia de Buenos Aires). Al respecto, los profesores F. Ferreyra y L. Moisset
de Espanes, son autores de una Lista de Nombres de Pila aceptados por los
Registros Civiles de casi todo el pais, publicada por el H. Senado de la Na
tion en el ano 1988, obra de indudable utilidad por ser la expresion de la tra
dition antropommica de nuestro pafs.
Pero cabe advertir, que ante lapreeminenciade la regia general de la li-
bertad de eleccion, todas las listas cumplen una funcion meramente orien-
tadora: por una parte, ayudando a los padres en la eleccion; y por la otra, fa-
cilitando la tarea de los empleados del Registro, que directamente y sin
442
BENJAMI N PliREZ
discusion deben inscribir el nombre elegido si figura en la respectiva lista.
Pero si no estuviere incluido, entra ajugar el principio general y sus limita-
ciones, debiendo realizarse una interpretacion, tanto en sede administrativa,
como eventualmente en la judicial. Es decir, que las listas no cristalizan o
agotan todas las posibilidades, quedando un amplio campo para el enrique-
cimiento de nuestro acervo onomastico.
En Salta, el decreto 512/1970 en su art. 1 dispone que solo se aceptan
los nombres depila que figuran en el listado (elaborado por el Registro me-
diante resolution 48-1G- 70); pero en el art. 2 se hace la salvedad de que
para imponer otros que no figuren en las listas, el interesado debe efectuar
solicitud por escrito fundado a la Direction General del Registro para su re*
solution, la que se dicta previo dictamen de asesona letrada, con lo que se
respeta el principio general de fondo de libre eleccion, que es un verdadero
derecho subjetivo de lapersonalidad. Es justificable la precaution administra
tiva, por la necesidad de interpretacion juridica que requiere la imposition de
prenombres desconocidos en relation con las limitaciones legales, aunque sera
siempre saludable un criterio amplio de admision, para no cegar la fuente de
creation de nuevos nombres propios con un desmedido celo burocratico.
A su vez, en sede judicial existe una Imea jurisprudencial felizmente en
minorfa que es muy restrictiva en la admision de nuevos prenombres, orien
tation desaconsejable porque conduce a la frustration de respetables senti-
mientos familiares, de carino, amistad, etc. que finalmente son los que orientan
la libre eleccion. En consecuencia, y para evitar que una impropia hermeneutica
extensiva de las limitaciones legales lleve a la desnaturalizacion del principio
general, se hace necesario precisar conceptualmente aquellas.
El inc. 1, al disponer que no podran inscribirse nombres que sean ex-
travagantes, ridiculos, contrarios a nuestras costumbres, dio pie para que
algunos fallos rechazaran prenombres por ser simplemente extranos o inu-
suales, lo que estimamos erroneo. La extra vagancia en los terminos de la
ley 18.248, no se refiere al prenombre que solo sea raro, fuera de lo comun
o extrano, sino que, como lo sostiene autorizada doctrina, debe tratarse de
una rareza que provoque rechazo, porque llega a lo estrambotico (L. M. de
Espanes enLL, 1979-B-651; Rolon, H., LL, 1985-B-1068). En el fondo, los
tres conceptos tienen un parentesco y genericamente se identifican bastante,
pues el nombre ridfculo no es mas que el extravagante que suscita bur
ins, y ambos por grotescos, son contrarios a nuestras costumbres, a nues-
tra sensibilidad social media. Si bien en la nocion de extravagancia hay
niucho de subjetivo, lo importante es saber si en el ambiente en que se mue-
ve el peticionante el prenombre puede producir rechazo, por lo estrafalario.
Si no lo produce, aunque sea raro, sera aceptable, pues como bien se hare-
suelto: El hecho de que un nombre no regi$tre antecedentes o no posea tra-
NOTAS DE DOC TRI NA 443
dicion en nuestra lengua, no es suficiente para denegar su imposicion (ED,
117-515). No debe olvidarse que los prenombres son meros sfmbolos, ele-
gidos arbitrariamente en algun momento, por lo que la rareza de un nombre
no alcanza a conferirle el caracter de extravagante ni a provocar el ridicu-
lo (autor cit. en LL, 1979-A-736), lo que es obvio, pues todos los prenom
bres, antes de que se usaran por primera vez, no tenfan precedentes como an-
troponimos, y en consecuencia, eran raros pero aceptables. Por ello nos
parece desacertado el fallo que nego la imposition del prenombre Varinia
(J A, 1973-20-691) invocando, entre otras razones, que era extravagante y
contrario a nuestras costumbres porque no es usado como nombre para de-
signar a las personas. No percibimos que posible reaction podrfa producir
tal nombre propio en el grupo social en el que le tocara vivir, a mas de ser
perfectamente eufonico en nuestra lengua; acotamos que la otrarazon esgri-
mida por el fallo (ser extranjero no castellanizado por el uso), tampoco es
convincente, pues figura entre los prenombre aceptados en nuestro pais en
las listas de las provincias de Catamarca y La Pampa.
En cuanto a la limitation para imponer prenombres que expresen o
signifiquen tendencias polfticas o ideologicas, se refiere a los prenombres
que por si mismos ast lo trasunten (Monarquico, Sionista, Democra-
cia, Ateo), pero no a los nombres que por si mismos nada significan, aun-
que hayan sido elegidos por ser el de algun politico o religioso affn a sus
ideas (J uan Domingo, Raul, Alvaro). Incluso se acepto como pre
nombre Evita a pesar de ser un vocablo diminutivo (en principio, inacep-
tables), precisamente porque con su carga emocional, cobro individualidad
propia en su forma hipocorfstica, al igual que otros personajes historicas o
religiosos (Merceditas, Teresita).
La prohibicion de inscribir nombres propios que susciten equfvocos
respecto del sexo de la persona, contenidaen la parte final del inc. 1 no im~
plica desconocer que existen prenombres neutros, que se aplican indistin-
tamente para varones o mujeres (Andres, J esus, del Valle, de las Malvinas;
etc.), en cuyo caso es aconsejable acompanarlos de otro que indique sin du-
das el sexo de la persona, y asMo exigen los Registros. Tambien se aceptan
juntos dos o mas nombres de sexos opuestos, si se individualiza con el pri
mer nombre el sexo pertinente (J ose Marfa, Maria J ose).
El inc. 2 se refiere a los nombres extranjeros, para los que se invierte
la regia general y pasan a estar prohibidos, salvo los castellanizados por el
uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren
de facil pronunciacion y no tuvieran traduction en el idioma national. En
cambio, la tercera exception a la prohibition, que se refiere a los prenom
bres a imponer a hijos de funcionarios y empleados extranjeros de repre-
sentaciones diplomaticas y de misiones publicas o privadas con residencia
44 BENJAMI N PfcREZ
ansitoria en el pais, no requieren las condiciones de eufonia y falta de tra-
uccion, para ser aceptados.
La principal dificultad que ofrece este inciso, se refiere a precisar cuan-
d un prenombre sin traduction, extranjero, esta castellanizado por el uso,
sea, nombres que literalmente permanecen con la grafia foranea, pero que
m merecido reception en nuestro medio. Un recurso practico muyemplea-
>por algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consiste en re-
lerir informe a la Academia Nacional de Letras. De todas maneras, estima-
ios conveniente decidir con criterio amplio, bastando que sea usado en
guna provincia del pais, porque en esta materia, como dice Spota, es el
iso la piedra de toque. Ya citamos el caso de Varinia y podemos agregar
:ro que nos toca mas de cerca, Farid, rechazado como prenombre en al-
in fallo por ser extranjero no castellanizado por el uso (LL, 1979-B-689),
n advertir que a mas de no tener traduction y poseer grafia y fonetiea com-
itible con el castellano, entre nosotros fue usado por una de J as glorias del
)xeo nacional (Farid Salim) y que figura aceptado en las listas de prenom-
es de Mendoza, Jujuy., Formosa, etc. y hasta en la misma Capital Federal,
i cuya jurisdiccion se dicto el fallo. Curiosamente, no figura en la iista de
tlta, donde si esta incluido el femenino Fan da. Cabe preguntai*se en este
so, cual es el interes general o superior del Estado cemprometido como
ra prohibirlo, habiendo ^a tenido un uso prestigioso.
Los tres ultimos incises del art. 3 corresponded a limitaciones que no
recen mayores dudas. El me. 3 (apellidos como nombres) zs una costum-
e sajoiia, quienes segun Spota acostumbran poner a los hijos como
gundo prenombre el apellido de uno de los ascendientes. Adyertimos que
colectividad arabe al radicarse en nuestro pais uso originariamente mu-
os vocablos como nombres o apellidos, indistintamente (J ose, Angel, Sa-
non), por lo que sera dificil aplicar la regia en estos casos.
El inc. 4 prohfbe imponer primeros nombres identicos a los de her-
mos vivos, sana regia para evitar confusiones. Si solo se trata de un pre-
mbre, no surgeh dudas, pero si soii varios, tanto Borda como Abelendaes-
ian que lo que esta prohibido es el primer prenombre identico (no: J uan
anuel y J uan Ramon), no existiendo obstaculo para que el segundo o tercer
mbre sea igual. No compartimos este criterio, por tratarse el ejemplo ci-
lo de una arraigada costumbre, que en esa materia es decisiva para ser
iptado. Mas correcta nos parece la interpretacion dada por nuestro Regis-
Civil que en su Manual de instrucciones (p. 24) senalaque no se admi-
in dos primeros nombres identicos en hermanos vivos, dando los si-
ientes ejemplos: no se autorizaran J uan Carlos Manuel y J uan Carlos
m6n, pero si: J uan Manuel y J uan Ramon, es decir que se acepta el primer
mbre igual, siempre que haya un segundo ndfnbre distinto.
NOTAS DE DOC TRI NA 445
E! inc. 5 no admite imponer mas de tres nombres, regia acertada,
pues en la practica no se usan todos los prenombres cuando son numerosos.
El caso de los nombres indigenas que habia sido omitido por la ley
18.248 (no obstante que estaba previsto en su precedente, decreto
11.609/1943), se encuentra actualmente legislado por la ley 23.162/1984
que incorporo a la ley 18.248 como nuevo art. 3 bis: Podran inscribirse
nombres aborigenes o derivados de voces aborfgenes autoctonas y latinoa-
mericanas, que no contrarian lo dispuesto por el art. 3, inc. 5, parte final.
La nueva ley es muy amplia y extiende la aceptacion de las voces no solo a
las autoctonas sino tambien a las iberoamericanas, Es importante senalar
que a su respecto no rigen las limitaciones del art. 3 (extravagantes, etc.),
sino tan solo la de su inc. 5, parte final, redaction defectuosa de la norma,
que debe referirse a la limitation de tres nombres del inc. 5, pues la parte fi
nal solo establece una norma de procedimiento.
Resulta interesante mencionar un excelente fallo de la CNCiv., sala A
(ED, 128-356), en el que se acepto el nombre quechua Qori Wamancha,
que significa aguilucho de oro o dorado, ave de la suerte entre los que-
chuas. A pesar de que ya estaba vigente el nuevo art. 3 bis, el asesor de me-
nores de Camara estimo que era extravagante, no era nombre de persona, se
confundia con apellido y no indicaba sexo, haciendo jugar improcedente-
tnente todas las limitaciones del art. 3. Por su parte, el vocal E. Pizarro, si bien
acepta el citado prenombre, estima que debe autorizarse Koriwamancha
(cambiando la Q en K y adicionando ambas voces en una, por estimarlo
mas cercano a la graffa espanola). La mayoria, en enjundiosos votos, acepta el
nombre tal como lo peticionaron los progenitores, sentando la buena doctrina
de que los nombres aborigenes no se deben considerar desde la perspectiva
filologica del idioma espanol, sino que debemos situamos en el; idioma abo-
rigen, desde sus propios modos depensar y deexpresarse, y entre ellos, no habia
incertidumbre en cuanto al sexo, ni confiision con el apellido, ni producfa re
chazo por extravagante. Es evidente que si se quiere conservar la vigencia de
las lenguas indigenas, se debe respetar su propio y particular contexto Iitera-
rio en toda su integridad y autenticidad, y no deformar los dialectos abori
genes tratando de compatibilizarlos con la graffa o fonetica espanola.
Como final de esta nota, hacemos una sugerencia al Poder Ejecuti vo de
la Provincia, con el fin de que dicte un decreto que disponga: 1) aceptar to-
dos los nombres de pila que figuran en la lista publicada por el H. Senado de
la Nacion ya citada, asf como los que se incorporen a ella en el futuro; y 2)
se ordene con el mismo fin, la confeccion de una lista de nombres indigenas
usados por aborigenes saltenos (en forma similar a la ya efectuada por la
provincia de Neuquen, con los araucanos y mapuches), lo que podra efec-
tuarse con el asesoramiento de instituciones o centres culturales aborigenes.
I NTERV ENC I ON EN JUI C I O DEL DEFENSOR
DEI NC APAC ES
En esta nota trataremos el tema de la intervencion promiscua en actua-
ciones judiciales del Defensor de Incapaces, asf llamado en la ley del Minis-
terio Publico 4677/1987 (ex Asesor de Menores), complementando la de los
representantes individuales de los incapaces, es decir, cuando actua en todo
litigio en que un incapaz sea parte, por interesar su persona o patrimonio,
concurriendo a la jurisdiction con peticiones y dictamenes, controlando la
actuation de sus representantes necesarios, en funciones cuya naturaleza
encuadra estrictamente en el sistema de asistencia. Excluimos el trata-
miento del easo excepcional en que los Defensores asumen la repre
sentation principal, por omision o negligencia de sus representantes nece
sarios o legates.
Especialmente nos interesan las consecuencias o efectos de nulidad del
proceso por la falta de intervencion del Defensor de Incapaces. Advertimos
que no nos referimos a la nulidad de fondo de los actos jundicos que se hu-
bieren otorgado prescindiendo de ese requisito, sino solo a la nulidad proce-
sal de las actuaciones judiciales que adolecen de igual defecto.
Es uniforme la doctrina en senalar que una correcta interpretation de
las normas sustantivas (arts. 59,491 y concs. del Cod. Civ.) y adjetivas pro-
vinciales que aluden al Ministerio Pupilar, conduce a concluir en que su mi-
sion principal consiste en velar por la recta aplicacion de las leyes, o sea, que
su funcion no es defender a todo trance los intereses de los incapaces, sino
las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden juridico, cuales-
quiera sean las consecuencias patrimoniales que ellas tengan para el inca
paz. Esta nota de imparcialidad especialmente sostenida por Carnelutti
llevo a los tribunales a decidir que no es nulo el juicio aunque el funcionario
hay a dictaminado en contra de los intereses del menor (JA, 25-138); que si
bien su funcion es vigilar que se garanticen los intereses del incapaz, ello es
admisible solo en lo que tengan de legftimos (J A, 1952-1-96) y que no es ne~
cesaria la intervencion de los dos funcionarios del Ministerio Pupilar por la
circunstancia de que hay a dos incapaces con intereses contrarios en el juicio.
448
BENJAMIN PfiREZ
Determinada la fmalidad de la intervencion del Defensor en el juicio,
cabe preguntarnos cuales son los alcances de la sancion de nulidad del pro-
ceso establecida en los arts. 59, 494, Cod. Civ. y art. 25, inc. 8, de la ley
6477/1987, para el caso de que la intervencion en juicio del funcionario fue-
se omitida. Es de advertir, que si bien tratamos una nulidad procesal (actos
judiciales) que tiene formas propias de oponerse y declararse, en lo funda
mental rigen tambien los principios generales de fondo sobre invalidez de
los actos jundicos (actos extrajudiciales).
Es esencial destacar que la falta de intervencion del Defensor de Inca
paces en un juicio en el que esta interesado un incapaz, origina una nulidad
de caracter relativa segun lo admitido hoy en forma paclfica, pues se trata
de una nulidad de protection, por resultar directamente afectado un interes
particular (del incapaz), no un interes general o social. De este caracter de
nulidad relativa, surgen las siguientes consecuencias:
a) No procede que el juez resuelva de oficio la nulidad del proceso, sino
que esta debe ser solicitada por el representante del incapaz o por el Defen
sor o por ambos;
b) El funcionario o el propio incapaz (una vez desaparecida la incapa-
cidad) pueden subsanar la nulidad, confirmando expresa o tacitamente lo
actuado sin su intervencion. Por aplicacion de este principio, se resolvio rei-
teradamente que si el Asesor de Menores toma intervencion con su simple
notification en el juicio, sin alegar la nulidad de actuaciones anteriores en
las que se omitio su participacion, se entiende que existe ratification tacita
de lo actuado, quedando estas convalidadas (ED, 36-328; 26-599; LL, 20-
43) y que la intervencion del funcionario en la segunda instancia, subsana la
falta de actuation del de primera (LL, 89-637; J A, 37-1370), soluciones co-
rrectas, pues si la fmalidad de la nulidad establecida en la ley tiende a que los
intereses del incapaz sean debidamente atendidos conforme a la ley, y si el
defensor considera que estos han sido bien gestionados sin su intervencion,
nada impide que convalide las actuaciones. Por esta razon, estimamos con-
veniente y necesario dar siempre vista al funcionario (sea de primera o se
gunda instancia) antes de resolver cualquier nulidad basada en su falta de in
tervencion, ya que siempre existe la posibilidad de la confirmation.
El pedido de nulidad, sea de parte interesada o del propio Defensor no
es vinculante para el juez, por lo que debe ser fundado, invocando concre-
tamente los intereses del menor afectados por la falta de intervencion del
funcionario, y asi por ejemplo: si no se le notified el auto de apertura aprue-
ba, debera senalarse de que probanzas se ha visto privado el incapaz (ED,
36-327).
En algun caso, se anulo el procedimiento a pedido del Ministerio Pu
pilar, aunque no se habfa concretado el agrfvio resultante de su falta de in-
NOTAS DE DOC TRI NA 449
tervencion (J A, 1951-IV-450), solution que rechazamos, sobre todo por tra-
tarse de una nulidad procesal, en la que tambien rigen los arts. 172, 173 y
concs. del Cod. Proc. Civ. y Com. De aceptarse tal criterio, se pronunciaran
nulidades abstractas, en el solo beneficio de la ley, y quizas como lo afir-
maba R. Fernandez en perjuicio de los propios incapaces, por cuanto obli-
garia a repetir todas las actuaciones, con perdida de tiempo y gastos. Prefe-
rimos la decision que resolvio que el tribunal puede aprobar lo actuado sin
la intervention del Ministerio Pupilar, siempre que no se siga perjuicio para
los menores interesados (LL, 16-69).
En el fuero laboral, la intervention promiscua del Defensor de Incapa
ces esta prevista expresamente (art. 33, LCT; art. 15, LOT de Salta; art. 29, Cod.
Proc. Lab. Salta; art. 26, inc. 8, Ley Minist. Pub.), por lo que se aplican los
mismos principios y alcances de la nulidad ya expuestos ut supra.
En cambio, para el proceso penal, en jurisdiction nacional se ha sos-
tenido que el Ministerio Pupilar no tiene intervention promiscua en defensa
de un menor, ya sea procesado o victima (Levene, Derecho Procesal Penal,
p. 433; LL, 108-378; menor victima de violation: J A, 1942-111-94), opinion
que no es pacifica (Quiroz y Rodriguez, Nulidades en el procesal penal, p.
71). En jurisdiction local, tampoco es uniforme la interpretation (ver fallos
de la Sala I de la Camara de Acusacion, en los casos Santillan, Ubaldo s/es-
tupro, causa nro. 1998 y Aroldo, L. A. y otros v/violacion agravada, causa
nro. 2376/1990), lo que aconseja el dictado de normas adjetivas especificas
para el fuero penal, que disipen cualquier duda.
C ONC EPTO DE I NC APAC I DAD POR SORDOMUDEZ
El objeto de la presente nota consiste en precisar el concepto legal de
incapacidad por sordomudez, considerando y descartando a la vez, cual-
quier incidencia que sobre el se pretendiera deducir de la sancion de leyes
posteriores, que aluden a elementos distintos que parecieran modificar el
concepto general, pero que analizados en su contexto y validez en nada in-
fluyen para su configuration, como lo veremos a continuation.
Segun lo dispuesto por el art. 153, Cod. Civ., los sordomudos serin
habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que
no pueden darse a entender por escrito, concepto legal que coincide con lo
dispuesto en los arts. 54, inc. 4 y 155, Cod. Civ. De acuerdo a este sistema
normativo, se requieren dos requisitos para la declaration de incapacidad: a)
ser sordomudos; y b) que no sepan darse a entender por escrito.
Ser sordomudos, como lo senala Busso, es pura y simplemente no
poder hablar con las demas personas y oir lo que ellas le dicen, sin interesar
el origen de la afeccion, aunque el caso mas comun o tfpico sea el de la per
sona que esta privada de la facultad de hablar por su sordera nativa. Pero
cabe destacar que luego de la reforma de la ley 17.711 al art. 155, Cod. Civ.,
s\ es importante e imperativo indagar si la lesion es solo auditiva o cerebral,
pues si los sordomudos padecen tambien de enfermedad mental con los
efectos requeridos en el art. 141, deben ser declarados incapaces por demen-
cia y no por sordomudos, dada la mayor protection que les otorga la prime-
ra. En efecto, los dementes no son responsables por los hechos ilfcitos (art.
921), ni pueden casarse (art. 166, inc. 8) ni adquirir la posesion por si mis-
mos (art. 2392); mientras que los sordomudos son responsables por los he
chos ilfcitos (tienen discernimiento y por ello no estan incluidos en el art.
921), pueden casase si a pesar de estar interdictos por no saber darse a en
tender por escrito, pueden manifestar su voluntad en forma inequfvoca de
otra manera (art. 166, inc. 9) y pueden adquirir la posesion por si mismos.
Estas importantes diferencias en la condition jurfdica de los dementes y sor
domudos, hace que tome trascendencia reiteramos el
para determinar si el sordomudo es a la vez demente.
452 BBNJAMiN P&RBZ
En cuanto al segundo requisito para la declaration de incapacidad,
consiste en que el sordomudo no sepa darse a entender por escrito, lo que
en la normativa legal es equivalente a no saber leer ni escribir (arts. 469 y
3617), no obstando a la interdiction la aptitud para dibujar palabras como
simple acto mecanico o material no intelectivo, pues no comprenderian lo
que escriben y, en ese caso, no manifestanan su voluntad.
Se ha criticado doctrinariamente que el supuesto de hecho de la inter
diction por sordomudez consista en que la persona no sepa darse a entender
por escrito, ignorandose la existencia de modemas tecnicas de readaptacion
o reeducation, desde el antiguo sistema frances del uso de la mfmica, el al-
fabeto manual o dactilologico, el sistema aleman de lectura labial donde se
ensena a hablar, hasta el reciente uso de medios electronicos hoy en expe
rimentation y con grandes esperanzas de exito, segun lo anuncian revistas
especializadas. En todos ellos se aprovecha el hecho de que los sordomudos
frecuentemente estan dotados de una inteligencia natural muy viva, donde
como lo senala Butelerjuega una ley natural de compensation: la falta
de uno de los sentidos agudiza de tal manera los demas, que en medida apre-
ciable se puede llegar a superar el impedimento. Es por ello, que este sector
de la doctrina solo distingue entre sordomudos educados y no educados
a los efectos de graduar la interdiction.
En position distinta, se ha sostenido que las crfticas son erroneas, pues
la sola posibilidad de expresar inequfvocamente la voluntad, cuando se es
sordomudo y no se sabe escribir, es de todo punto de vista insuficiente para
administrar sus bienes y cuidar de si mismo, surgiendo la necesidad de un
curador. Si los progresos de los modernos sistemas reeducativos de la sor
domudez ^afirma Borda no tienen como resultado que el sordomudo lia
ble o escriba, no lo capacitan para conducirse juridicamente, y si se logra
aquel resultado, como ocurre con frecuencia, deja de ser incapaz.
Pero lo cierto es que, cualquiera sea la position que se adopte o se es-
time mas correcta, ello solo sera de legeferenda, permanecienclo intacto de
lege lata el concepto de Velez de la incapacidad por sordomudez y, por
ende, nuestro sistema legal autoriza la declaracion de incapacidad del sor
domudo que no sabe darse a entender por escrito, aunque hay a sido educado
para darse a entender por otros medios.
Por lo expuesto precedentemente, el art. 645, Cod. Proc. Civ. y Com.
de Salta, en cuanto reglamenta la declaracion de incapacidad del sordomudo
que no sabe darse a entender por escrito o por lenguaje especializado, con
este ultimo agregado altera el regimen de fondo del Codigo Civil, por lo que
resulta inconstitucional al ser violatorio del art. 67, inc. 11 de la Constitu
tion National. Es evidente que la norma p^ocesal, al pretender vedar la in
terdiction del que no sabiendo darse a entender por escrito pueda lograrlo
NOTAS DE DOC TRI NA 453
por lenguaje especializado, excede el marco de la ley formal, para invadir el
de la legislation de fondo, lo que ya habfa sido destacado por la doctrina, es
pecialmente por los procesalistas. Fruto de tal impugnacion fue la elimina
tion del agregado inconstitutional por la ley 22.434 que reformo la ley ad-
jetiva nacional, fuente de la norma local. En Salta, si bien no existe todavfa
la ley derogatoria, y en consecuencia, nada debe obstar para que los jueces
den tramite al proceso de declaration de incapacidad del sordomudo que no
sepa darse a entender por escrito, aunque lo pueda hacer por lenguaje espe-
cializado.
La nueva Ley de Matrimonio 23.515/1987 al establecer como impedi-
mento para contraer matrimonio: La sordomudez cuando el contrayente
afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequi voca por escrito o
de otra manera (art. 166, inc. 9), tambien incorpora un elemento extrano
al concepto de incapacidad por sordomudez, pues se refiere a los que no sa-
ben manifestar su voluntad por escrito o de otra manea. Sin embargo, y
pese a tratarse de una norma de fondo sin tacha de inconstitucionalidad, co-
rresponde restringir el ambito de aplicacion de este concepto solo al regimen
del matrimonio, para el cual fue especfficamente legislado, sin incidencia en
el regimen general de incapacidad por sordomudez.
Por otra parte, si bien en las primeras y ligeras glosas al nuevo art. 166,
inc. 9, se estimaba que implicaba una modification o restriction importante
en la condition jurfdica del sordomudo al establecer el impedimento para
casarse, un estudio mas detenido de la nueva norma por la doctrina especia-
lizada (Zannoni, Belluscio, M. Costa, etc.) llevo a la conclusion de que era
erronea e inutil. En efecto, es erronea por no tratarse de un impedimento en
sentido propio como lo indica la ley, sino un caso de inexistencia, porque la
expresion del pleno y libre consentimiento de los contrayentes, es uno de los
presupuestos de la existencia del matrimonio; y es inutil, porque precisa-
mente tal situation ya esta contemplada en el nuevo art. 172. Incluso ya en
el anterior regimen, y por aplicacion del art. 39 ley 2393, no obstante no
existir este impedimento (por el contrario, el art. 10 permitia el casamiento
con el consentimiento del curador o la venia supletoria judicial), era tambien
requisito mfnimo para casarse que los sordomudos pudieran expresarse por
algun medio eficaz, con lo que la situation no ha cambiado sustancialmente
con la nueva ley.
De todo lo expuesto, surge con claridad que como lo afirmabamos
ab initio el concepto legal de incapacidad por sordomudez sigue siendo
el que plasmo Velez en los arts. 54, inc. 4, 153 y 155 del Cod. Civ., que per-
manecen intactos con sus dos elementos o requisitos clasicos, que no sufrie-
ron alteration alguna en las leyes posteriores.
EXPUL SI ON DE UN ASOC I ADO
Hemos podido observar con alarma la ligereza en decidir la "expul
sion de socios o asociados por parte de ciertas asociaciones, especialmente
las de caracter gremial, politico o deportivo, no obstante tratarse de la san
cion mas lapidaria del derecho disciplinario corporativo, campo en el que es
conocida como la pena capital. No es extrano que muchas decisiones ten-
gan su rafz en desahogos desenfrenados originados en simples disidencias
internas, y otras, en intenciones bastardas de yenganza de grupos electoral-
mente triunfantes que desean decapitar a los vencidos, lo que degenera en el
ejercicio abusivo del poder disciplinario que naturalmente poseen las aso
ciaciones. Esas reacciones, casi instintivas, evidencian un deleznable ejer
cicio de la potestad disciplinaria grupal, al elegir la sancion de la expulsion
con severidad excesiva, de alcances impropios, sin reparar en los intereses
morales afectados, por cuyo resarcimiento se puede accionar, paralelamente
a la solicitud de anulacion o revocation de la medida. La necesidad racional
de obrar con prudencia en esta materia, nos impulsa a redactar la presente
nota, en la que sintetizamos las principales directivas doctrinarias y juris-
prudenciales que enmarcan el control jurisdictional, al que se subordina
este tipo de sancion.
La expulsion de un asociado constituye una medida que esta dentro de
las atribuciones disciplinarias normales o implfcitas del ente social, por lo
que puede adoptarla aunque no este prevista en sus estatutos. Pero de la mis-
ma manera, el derecho del asociado para impugnarla judicialmente, es un
derecho natural, irrestricto, que puede ejercitarlo aun cuando en los estatu
tos se hubiere otorgado caracter defmitivo e inapelable a la decision corpo-
rativa, pues la jurisdiccion judicial es de orden publico, irrenunciable. En
consecuencia, se hace necesario analizar la suerte final que puede tener en
la instancia judicial, la decision de expulsion tomadaporel ente, en relacion
con los medios impugnatarios que eventualmente puedan ejercer los socios.
En primer lugar, cabe sefialar que la sancion corporativa puede quedar
consentida, si antes de acudir a la instancia judicial, no se han deducido en
tiempo y forma los recursos que los estatutos reconozcan ante las autorida-
des de la propia asociacion, pues es requisito de admisibilidad de la deman-
456 BENJAMI N PEREZ
da judicial, el previo agotamiento de la via corporativa. Solo si en los esta-
tutos no se preve ningun recurso interno, el asociado podra acudir directa-
mente a lajusticia. En un caso de circunstancias particulares, se decidio que
si los estatutos establecen que se podra5solicitar reconsideration de la re
solution de la Asamblea, importa acordar un derecho facultativo u opcional,
}ue autoriza a pensar que no se trata de un requisito sine qua non previo a
a viabilidad de la action judicial (ED, 10-759).
Ya en via judicial, la expulsion puede ser anulada, si es fruto de un
Drocedimiento irregular, lo que puede ocurrir por distintas razones que se
/inculan generalmente con las garantfas constitucionales del debido proce-
>oy la legftima defensa, como las que mencionamos a continuation: a) in-
jompetencia del organo corporativo para disponer la expulsion. En este sen-
ido, si los estatutos nada dicen, y dada la gravedad de la sancion, la facultad
;orresponde solo a la Asamblea, dada su competencia residual; b) irregular
xmvocatoria del organo sancionador; c) afectacion del derecho a la legftima
lefensa del asociado, causal muy importante y generalmente invocada en la
usticia. El socio debe ser citado formalmente para ser ofdo, dandole opor-
unidad para ofrecer y producir prueba, garantfa constitutional exigible con
ndependencia de que este o no reconocida en los estatutos. Pero es de ad-
'ertir que no se debe exagerar en los formalismos, pues se trata de una tra-
nitacion interna societaria y no de una con tienda judicial, y asf se entendio,
\u& habrfa constituido un formalismo innecesario citar para ofr al socio
ancionado por la Comision Directiva, si los miembros de la Comision fue-
on protagonistas del episodio que dio lugar a la sancion e invitaron al socio
l retirar las palabras agraviantes, quien lejos de ello, las reitero (ED, 49-826)
' que no es arbitraria la negativa de la Comision Directiva a que el abogado
lei socio participe de las deliberaciones donde se lo expulso (ED, 25-506).
>or otra parte, debe recordarse siempre la reiterada jurisprudencia de la Cor-
s Suprema de la Nacidn en el sentido de que es irrelevante la invocation
le la garantfa de la defensa en juicio, si el recurrente no indica las pruebas
>defensas de que se ha visto privado, y la incidencia que ellas podrfan tener
obre la resolucion impugnada (ED, 19-712; 23-655; 26-424, etc.).
La expulsion tambien puede ser revocada por lajusticia, ordenando
3l reirtcorporacion del asociado. Pero en este caso, tratandose de una revi-
ion de lajusticia intrfnseca de la sancion, la intervention judicial procede
n forma exceptional, solo en la hipotesis de injusticia notoria, notion
sta que, al decir de Busso, si bien puede pecar de imprecisa, tiene el merito
.e ser elastica.
En principio, es la misma asociacion la mas indicada para apreciar la
alta cometida por el socio y la medida de la sancion, cuya gravedad se re-
iciona con los fines de cada ente, su especial ^spfritu de cuerpo, etc. Asf, se
NOTAS DE DOC TRI NA 457
ha resuelto con acierto que una falta etica puede ser grave para las autori-
dades corporativas en cierto tipo de asociaciones religiosas o culturales y no
serlo para la conciencia media, segun la cual el juez falla ordinariamente
(LL, 107-451). No se trata entonces de sustituir a los organos estatutarios o
constituirse en tribunal de alzada de ellos, pues no es recomendable interfe-
rir en la esfera automatica corporativa, de manera que la revision judicial
solo es procedente para poner vallas a la arbitrariedad manifiesta, al abuso
de poderes, a la injusticia notoria, pero no para apreciar subjetivamente si la
medida fue acertada o no, oportuna o inoportuna, pues como lo advierte L.
Olaciregui, los jueces no podrian entrar a juzgar si es conveniente o incon-
veniente a la entidad de seguir una politica de rigidez o de flexibilidad en la
sanciones, porque una apreciacion tal incumbe exclusivamente a sus auto-
ridades.
Por ultimo, y en cuanto al procedimiento idoneo para impugnar judi-
cialmente la sancion, estimamos procedente reservar la via excepcional del
amparo para aquellas situaciones en que se de ostensiblemente y sin nece-
sidad de profundizado examen, un ejercicio arbitrario de la facultad de ex
pulsar, con menoscabo de garantfas constitucionales (CJ Salta en LL, 129-
468). En cambio, si se trata de juzgar hechos de naturaleza opinable, que
exigen amplitud de debate y prueba, el conflicto debera ser discutido por los
procedimientos ordinarios (CSJ N, t. 245-544; LL, 105-466). Es decir, que
la via aplicable estara condicionada a las caracteristicas particulars de cada
caso planteado.
EMBARGO DE REMUNERAC I ONES
Esta nota tiene caracter informativo y practico, pues los jueces y abo-
gados deben aplicar continuamente las normas legales que se refieren al
tema del rubro, algunas de vieja data y otras sancionadas recientemente, por
lo que estimamos de interes la exposition de los principios vigentes y el jui
cio critico que ellos nos merecen.
La regia general inmersa en nuestro regimen jurfdico segun la cual el
patrimonio del deudor es la garantfa comun de sus acreedores, si bien no tie
ne una norma legal especffica que la reconozca, es fruto de una construc
tion juridica realizada en base a lo dispuesto por distintas clausulas legales
que permiten inducir el principio general (arts. 505, inc: 3; 961, etc., del
God. Civ.). En consecuencia, si su fuenteaunque tacitaes el Codigo Ci
vil, las exenciones al embargo y ejecucion de los bienes del deudor solo pue-
den ser establecidas por disposiCiones de la misma jerarquia, y precisamente
los creditos por remuneraciones e indemnizaciones Iaborales han sido pro-
tegidos por la legislation national instituyendo un regimen de inembarga-
bilidad total o parcial segun los casos. Para su consideration, deslindaremos
las normas aplicables a la actividad privada de las referidas al empleo publi
co, como lo establecen las leyes vigentes,.aunque de lege ferenda no com-
partamos la distincion.
Las disposiciones sobre inembargabilidad de los creditos salariales
emergentes de la actividad privada, estan contempladas en los arts. 120,147
y 149, LCT (t.o. por decreto 390/1976) normas que fueron reglamentadas
por el decreto 484/1987, en el que concretamente se determinan las siguien-
tes reglas: :-v;- _
a) Inembargabilidad de las remuneraciones y de cada cuota del sueldo
anual complementario, hasta el importe del salario mfnimo vital mensual
(en adelante: s.rmv.). Si lo exceden perO no son superiores al dobledel s.m.v.
puede embargarse hasta el 10% del importe que excediere; y si son supe
riores al doble, son embargables hasta el 20% del importe que excediere el
s.m.v. Se ha resuelto que este porcentaje juega tambien para compensar de
los creditos adeudados al trabajador por salarios (DT, 1985-A-356).
460 BENJAMI N PfiREZ
Solo se tienen en cuenta las remuneraciones en dinero (no en especie),
por su importe bruto (sin restar los descuentos legales o conventional), y
aunque el decreto nada dice, existe mayorfa doctrinaria en el sentido de que
si el trabajador tiene mas de un empleo, se computan sus haberes globales
(Guisado, H., enDT, 1987-B-1561 y Plaisant,ED, 1988-A-221 y suscitas).
b) En lo referente a las indemnizaciones debidas con motivo del con-
trato de trabajo o su extincion, si su monto por todos los conceptos no es su
perior al doble del s.m.v. se puede embargar hasta el 10%, y si es superior,
hasta el 20%, porcentaje que se aplica sobre el total, no en lo que excediere,
como era el caso de las remuneraciones del apartado anterior.
c) Los lfmites de embargabilidad no juegan en el caso de cuotas por ali-
mentos o litis expensas, pero estas deberan fijarse por el juez de familia de
modo que permitan la subsistencia del alimentante.
En cuanto a los creditos salariales emergentes del contrato de empleo
publico, cabe senalar que las leyes 9511/1914 y su modificatoria ley
14.443/1958, cuyo alcance national fue declarado constitucional (LL, 85-
516 y 156), se referfan genericamente a la inembargabilidad de los salarios,
sueldos, jubilaciones y pensiones, sin hacer distincion entre la actividad
privada y la publica, ni entre activos y pasivos. Posteriormente, se la derogo
parcialmente, solo en cuanto se refiere a sueldos y salarios de la actividad
privada (art. 27 ley 18.596/1970 y LCT), quedando vigente como regimen
general para los empleados publicos la ley 14.443, sin perjuicio de la apli-
cacion del decreto 6754/1943 (rat. por ley 13.894) para las obligaciones de
los empleados publicos emergentes del art. 22, inc. a), decreto 6754 y lo
aclara el art. 24 del decreto reglamentario 9472/1943. Pasamos entonces a
referir lo que expresan estas normas:
a) En cuanto al decreto 6754, no consideramos el complicado y anacro-
nico regimen de afectacion hoy casi derogado por desuetudo, por el cual
se creaba un sistema de deudas instrumentadas en documentos a sola firma
certificados por la reparti cion publica, con acreedores autorizados y limita
tion de montos de creditos e intereses. En consecuencia, y si no existe afec-
tacion, estimamos que la deuda del empleo publico que provenga de pres-
tamos en dinero no autoriza embargo en sus sueldos en ninguna proportion
(Vinals Blake, J . Rev. J us, nro. 1, ps. 155/58; Morello, M., J uicios suma-
rios, 1-139; LL, 1949-612; 101-5, etc.), criterio que no ha sido compartido
por otros fallos, que sostienen la posibilidad de embargar libremente el 10%
del total de la remuneration, por interpretation del art. 3 (CJ Salta, sala 2a,
t. 23-843, t. 24-43; sala3a, 1.15-53; J A, 1961-V-211, etc.). Si la deuda pro-
viene de suministro de mercaderias, la embargabilidad de hasta un 10%
s61o procede en etapa de ejecucion de sentencia dictada en juicio ordinario
(art. 11, inc. b). *
NOTAS DE DOC TRI NA 461
Segun un primer criterio amplio el decreto 6754 ampara a los sueldos
de los agentes de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y J udi
cial) de la Nation,;Provincia, Municipalidades y entidades autarquicas,
cualquiera sea su ubicacion funcional, incluyendo a las empresas del Estado
(LL, 1975-C-584 y B-855; 147-42) extendiendo el termino sueldos a las
dietas (LL, 147-42) y sin distinguir entre empleados y funcionarios (LL,
99-772). Por el contrario, con criterio restrictivo e invocando el caracter ex
ceptional que cabe atribuir al decreto 6754, se distingue entre empleados y
funcionarios (LL, 130-143; 99-772); se declaro no aplicable a las empresas
del Estado en las que predomina la fmalidad economica antes que el servicio
publico (LL, 129-971; Rep. LL, XXXIX-A-I-902) ni a las dietas (LL, 1975-C-
584; 122-348). Asimismo, y dentro de esta lfnea restrict!va, se resolvio que la sola
mention de efectos como contenido de la contraprestacion que ha originado
el credito del actor que se ejecuta por via de un pagare, es insuficiente para con-
siderar que se trata de mercaderias suministradas, salvo prueba del deudor,
y que por mercaderias debe entenderse solo lo que normalmente es nece-
sario proveerse para una adecuada subsistencia (LL, 124-776).
b) En todos los demas casos en que no se trate de prestamos de dinero
o suministro de mercaderias, se aplica el porcentaje maximo (20%) de em-
bargabilidad previsto en la ley 14.443, pues los porcentajes menores han
quedado desactualizados. Es lo que ocurre cuando el credito tiene origen en
servicios profesionales, contratos de location, incumplimiento de contra-
tos, reparation de danos y perjuicios, restitution de pagos al garante, credito
del Fisco, etc. (Despontin, L., en DT, 1943-442; LL, 137-138; 1310437;
124-859, etc.).
Existen creditos que han sido protegidos con la inembargabilidad to
tal, como las indemnizaciones por accidentes de trabajo (ley 9688, art. 13),
sueldo anual complementario de los empleados publicos (ley 12.915, art. 5,
decreto reglamentario 37.569/1947, art. 12); asignaciones familiares (ley
18.017, art. 25), fondo de desempleo (ley 22.250, art. 15); jubilaciones tanto
nacionales como provinciales (leyes 18.037, art. 45 y 18.038, art. 32; ley
provincial 6335, art. 45) hoy las jubilaciones y pensiones resultan inem-
bargables por ley 24.241, art. 14, inc. a); retiros y pensiones militares (ley
20.335, art. 33), etc., aunque en casi todos los casos se excepcionan las cuo-
tas por alimento y litis expensas.
El conjunto de normas citadas, loables por su fmalidad tuitiva, admiten
sin embargo serias criticas por su falta de homogeneidad y desactualizacion,
llegando en algunos casos a perder efectividad por esta causa.
Estimamos necesario un replanteo de la diferenciacion de sistemas se
gun se trate de empleos privados o publicos, activos o pasivos, que en prin-
cipio no se justifica, pues todos los creditos salariales tienen en el fondo na-
462 BtiNJAMI N PI JREZ
turaleza alimentaria, y es precisamente este caracter el principal fundamen-
to que explica la protection excluyendolos de la garantfa de los acreedores,
al punto que si enfrentan con un credito de la misma naturaleza (cuota por
alimentos) generalmente no funciona la inembargabilidad. Cabe preguntar-
nos que sentido tiene entonces que sea inembargable totalmente el aguinal-
do de los empleados publicos y parcialmente el de la actividad privada; que
esten protegidas las indemnizaciones laborales privadas y no las del sector
publico, que por el suministro de mercaderias al empleadopriblico no pueda
embargarsele el sueldo en juicio ejecutivo y al empleado en la actividad pri
vada si; que una jubilation o pension de alto monto sea totalmente inembar
gable y un sueldo minimo de convenio de un activo se pueda embargar el
20%, etc., etc. Es por ello, que para terminar con la inequidad del caso legis
lative, propiciamos retornar al sistema unico de la viejaley 9511, moderni-
zandola y ampliando su espectro protector, pero tratando siempre de que el
sxcesivo amparo no afecte el credito del trabajador.
Tambien debera revisarse la tecnica de actualization, pues si bien el
iecreto 484/1987 implico un intento en este sentido, al fijar el porcentaje en
funcion del s.m.v. y no de una suma fija como era anteriormente, tal intento
}uedo a mitad de camino o directamente frustrado, pues es politica reiterada
lejar congelado el s.m.v. por lapsos prolongados. Baste decir que actual-
nente, no se actualiza desde julio/1989, fecha en que se lo fijo en 20.000 ($ 2).
Esto produce notables desfases en relation al costo de vida, con lo que se
iesvirtua la actualization, desvaneciendose la protection. En el ano 1914,
;uando se sanciono la ley 9511 declarando la inembargabilidad total de
;ueldos menores de $ 100 m/n se dijo en la Camara de Diputados de la Na
tion que mas de la mitad de los empleados y trabajadores del pais no gana-
)an esa suma (Anales LA, 1889/10, ps. 913/914), con lo que, en dicha pro-
)orcion, quedaban totalmente protegidos del embargo. En cambio, el monto
lei actual s.m.v. es tan bajo, que no existe trabajador que no perciba un suel-
lo mayor, con lo que la inembargabilidad total e incluso el embargo partial
iel 10%, resultan inaplicables. Al proyectar la nueva ley uniforme que su-
^erimos, quizas haya que pensar como referencia de actualization, en un sa-
ario minimo de convenio tipo o en la categoria menor remunerada del Es-
:alafon Publico, ambas con mayor dinamica para corregir la depreciation,
[ue el s.m.v.
Nota: El salario mrnimo vital fue fijado en la suma de ,720.000 ($ 72)
lesde septiembre/1990 y en 970.000 ($ 97) desde marzo/1991, pero la cri-
ica del autor se mantiene fntegramente, y en $ 200 desde el 1/8/1993.
*
EL SI L ENC I O Y L A V I NC UL AC I ON FORZADA
Han proliferado ultimamente distintas ofertas para vender seguros, re
vistas, etc., mediante folletos enviados por correo u otros medios a los pre-
suntos interesados, con la singular manifestation del ofertante de que si el
destinatario no contesta por escrito rechazando la oferta en un plazo de dfas,
se tendra a esta por aceptada y formalizados sin mas los respectivos contra-
tos, procediendose de inmediato al descuento del precio o primas, de las tar-
jetas de credito de los destinatarios o de las respectivas planillas de sueldo,
dinero del que disponen con la mayor ligereza. El caso insolito ocurre en
nuestra provincia, con la oferta de inhumation en cementerio privado para
los empleados publicos, vinculacion en la que interviene, junto a una empre-
sa privada, nada menos que un ente oficial provincial, que es el que asegura
el cobro mediante descuentos en las planillas de sueldos.
Se trata de una forma anomala de perfeccionar contratos, que segun
trascendio en medios financieros es de origen sajon, y que da tan pingiies ga~
nancias, que pronto se difundio en distintos pafses, entre ellos el nuestro. El
exito de las operaciones se basa en tres circunstancias: a) el aporte del des
tinatario es generalmente de poco monto, lo que origina que sea tambien es-
caso el porcentaje de los destinatarios que rechazan expresamente la oferta;
b) los aportantes son numerosos, casi masivos (todos los empleados publi
cos; todos los poseedores de la respectiva tarjeta de credito, etc.), por lo que
descQntados los pocos que rechazan la oferta se asegura una buena sus-
cripcion o ganancia; c) el cobro del precio o primas esta asegurado, pues se
asocia como ofertante la empresa que administra la tarjeta de credito o el
mismo Estado (en el caso singular de Salta), que debitan sin ningun esfuerzo
de las liquidaciones mensuales.
En esta nota, queremos demostrar que tal conducta de los ofertantes es
contraria a nuestro ordenamiento jurfdico, y que dada la peligrosa generali
zation que se observa, ha llegado quizas la opprtunidad para que actuen las
autoridades publicas, con competencia en la defensa de los intereses gene-
rales..
El art. 919, Cod. Ci v., deja bien en claro que el silencio, como regia ge
neral, no es manifestation de voluntad, no puede entenderselo como un
464 BENJAMI N PlREZ
asentimiento del sujeto silente a un acto o interrogatorio precedente, salvo
cuando hay obligation de explicarse por la ley, por las relaciones de familia,
o cuando existe una relation entre el silencio actual y las declarationes pre-
cedentes.
Descartemos de entrada la aplicacion de alguna de las excepciones al
caso en examen, pues no existe obligacion legal de contestar la oferta, ni se
trata de relaciones de familia, ni existen las declaraciones anteriores del des-
tinatario que puedan calificar su silencio posterior en el caso de la tercera ex
ception (silencio circunstanciado). En esta ultima hipotesis, diriamos que
en el caso falta la materia o conducta precedente, con la cual relacionar o ca
lificar: solo existe la oferta y el silencio. La sola actitud pasiva frente a una
oferta para formalizar un contrato, cualesquiera sean las condiciones unila
teral men te impuestas en la oferta, no es de ninguna manera el caso del silen
cio circunstanciado al que se refiere como exception el art. 919. La doctrina
(Aguiar, H.; Cifuentes, etc.) ha remarcado que el silencio calificado o compro-
metedor requiere declaraciones anteriores de quien guarda silencio, o conducta
anterior de ese sujeto, que se presente como una antinomia frente a tal silencio.
En el caso que analizamos, quedo en claro que no hubo de parte de los desti-
natarios, declaraciones, conducta ni circunstancia alguna, anterior a la oferta.
Las excepciones del art. 919 en general, tienen en cuenta situaciones
del silencio de quien estaba en la necesidad de pronunciarse; aquf los des-
tinatarios de las ofertas no tienen necesidad alguna de contestar. Todas las
excepciones tienen naturaleza esencialmente positiva, y no se las debe ex
tender nunca por via de analogia.
Eliminada entonces la aplicacion de las excepciones legales a la hipo
tesis que comentamos, debemos estar a la regia general plasrhada en el art.
919, en el sentido de que el silencio en si no es manifestation de voluntad,
ni positiva ni negativa; no rige el adagio segun el cual el que calla otorga
(desde el punto de vista legal, el que calle ni otorga ni niega), o como lo dirfa
acertadamente A. Castex: La regia es muy simple: el silencio no significa
ni si ni no, aunque, como acota agudamente L. Olaciregui, responde a una
decision interna del sujeto silente, que se traduce en una no modification
del mundo exterior.
Dada la solution legal, surge evidente la ilegitimidad de la pretension
de tener por vinculada forzadamente a la persona que guarda silencio ante
una oferta. Es mas: el caso que consideramos ha sido expresamente dado
como ejemplo, por el propio Savigny, fuente de nuestra norma. Dice Sa-
vigny: Si, pues, algunomepresentaun contrato ymanifiesta que tomara mi
silencio como aquiescencia, yo no me obligo, porque ninguno tiene el dere-
cho, cuando yo no lo consiento. de obligarme (forzarme) a una contestation
positiva. *
NOTAS DE DOC TRI NA 465
Por todo lo expuesto, estimamos que la pretension de ciertas empresas
comerciales o financieras, de vincular forzadamente a desprevenidos y si-
lentes destinatarios con sus ofertas, es ilegitima, y dada la generalization
abusiva de estas pseudo vinculaciones, es ya oportuno que las autoridades
pongan freno a la situation, ya sea a traves de precisas disposiciones legales
prohibitivas o mediante el accionar del Ministerio Publico, provocando la
decision de lajusticia.
TRAFI C O DE C L I ENTEL A
(Acto jurfdico de objeto inmoral)
A fines del ano 1990, declaraciones publicas de un dirigente sindical y
entonces alto funcionario nacional, causaron el rechazo moral de lasocie-
dad argentina, lo que motivo la redaccion de esta nota, vinculada con el tema
de los actos jurfdicos de contenido inmoral. No nos referiremos a las expre-
siones que descartaban la cultura del trabajo, de gran repercusion publica,
sino especfficamente a las declaraciones vinculadas con la participation de
terceros no profesionales en los honorarios de los abogados, mediante el
aporte o trafico de clientela, lo que resulta de interes fundamental para los
abogados por el marco etico que debe encuadrar el ejercicio de nuestra pro-
fesion y por la invalidez resultante de estas asociaciones de intereses.
Las manifestaciones del dirigente, en lo pertinente a esta nota, habrfan
sido las siguientes: El dirigente sindical no tiene necesidad de meter la
mano en la lata, porque la sola posibilidad de manejar una organization le
posibilita tener otros ingresos de estudios jurfdicos y contables, agregando
haber utilizado su condition de dirigente sindical para desviar juicios labo-
rales a estudios jurfdicos. Por eso cobran honorarios. Y de esos honorarios
tiene que dejar algo para el sindicato... (diario El Clarin, 22 de noviembre
de 1990).
Deacuerdoa lo dispues to por el art. 953, Cod. Civ., lajusticiapuedein-
validar un acto, aunque no este prohibido especfficamente por ninguna ley,
si su contenido afecta las buenas costumbres, expresion equivalente a moral
de las costumbres o moral publica, o sea, que el concepto se identifica con la
moral. El art. 953 es una norma jurfdica de contenido fecundo, de la que hecho
mano lajurisprudencia para receptar figuras jurfdicas como el abuso del dere-
cho, lesion, imprevision, cuando todavfa no habfan sido legisladas por la ley
17.711/1968. Como lo afirmaba Rezzonico es un principio generico tutelar
de la moral, pleno de posibilidades de aplicacion, de proyecciones incalcu-
lables sobre la validez de los actos jurfdicos, que permite integrar el derecho
positive con laetica, salvaguardando valores fundamentals de la sociedad.
Pero, ya en la aplicacion concreta de la norma, cabe preguntarse ^como
puede un juez determinar si un acto es moral o inmoral?, ^que es la moral?
BBNJ AMlN PftREZ
>etrata de una notion fluida, imprecisa. En nuestra catedra nos sumamos a
juienes sostienen un criterio eclectico para definirla, atendiendo por una
>arte a los principios superiores de la moral cristiana, conocidos y practica-
los por nuestra comunidad; y por la otra al criterio sociologico (moral media
le un pueblo en un momento dado), ya que los jueces deben amoldarse a los
labitos y creencias mutables del cuerpo social. A veces la moral media de
mpueblo en un momento dado, pleno de corruption, no es util para el juez,
[uien de serposible deber hacer jugar el concepto mas absoluto y menos va-
iable de la moral cristiana; y en otras hipotesis, como la moral evoluciona
n el curso del tiempo, la moral cristiana puede resultar un concepto dema-
iado generico para el caso concreto a resolverse, por lo que el juez echara
lano del criterio sociologico, porque es indudable que la moral cambia en
is distintas epocas. La doctrina nos recuerda que en un tiempo fue conside-
ado inmoral el seguro de vida, el prestamo a interes, el contrato de claque
hasta el combate de boxeo. En consecuencia, sera el juez quien debera ma-
ejar estos criterios en cada caso particular. Planiol citado por A. Cas-
ix consideraba a la facultad otorgada por el art. 953 como una de las
las temibles de que estan investidos los jueces, ya que puede caer en manos
e moralistas demasiado rigidos o de espfritus sectarios. Es evidente que el
lez no debe seguir el criterio de ciertos grupos minoritarios fuertemente
jstrictivos especialmente para juzgar eticamente las conductas juveniles
ue se apartan de un determinado orden social establecido. Pero a la inver-
i, el caso puede caer tambien en manos de jueces desaprensivos, livianos
i la exigencia de principios eticos, lo que puede resultar igualmente nocivo
ara la moral publica.
Aplicando estos conceptos al caso que motiva esta nota, estimamos
ae el convenio por el que se reconoce participation en los honorarios del
?ogado a quien le lleva asuntos profesionales (y maxime si para ello apro-
5cha de su condition de dirigente gremial), implica un acto juridico de ob-
to inmoral y por lo tanto de nulidad absoluta por vulnerar la estructura eti-
i del orden juridico.
Algunos autores enmarcan la situation en la figura llamada venta de
imo o de influencias, condenada por la moral. El origen de esta designa-
on se encuentra en el Derecho Romano, y segun refiere Orgaz (LL, 58-
i>3), bajo el reinado de A. Severo, uno de sus amigos, abusando de su vin-
ilacion con el emperador, vendia favores de este. El emperador lo supo, y
>ndend al impostor a morir ahogado por el humo de una pira verde, mien-
as el pregon repetfa en alta voz: fumus punitur, quifumus vendidit. El ven
dor de humo es un personaje influyente que vende su cuna y con el pre-
o que exige convierte en inmoral la actividad. Con la venta de influencia
alude generalmente a contratos vinculados a^a funcion publica, a obliga-
NOTAS DE DOC TR1NA 460
ciones contrafdas frente a un funcionario para que realice o se abstenga de
realizar un acto referente a su cargo, aunque el concepto puede extenderse
a quienes se aprovechan lucrativamente de sus funciones gremiales para
desviar u orientar la clientela a un determinado estudio jundico.
El hecho de poner precio a la mera influencia personal en el sindicato,
mediante la cual se proporciona clientela a un abogado, es de por si repug-
nante a las buenas costumbres, pues el aporte del dirigente no traduce una
cooperation real que de eficacia a la responsabilidad del profesional; ni si-
quieraexiste un trabajo personal para conseguirla clientela, concentrada au-
tomaticamente en el sindicato. Asi lo ha entendido la jurisprudencia natio
nal desde antiguo, aplicando los arts. 953 y 1650, Cod. Civ. (J A, 36-43 con
excelente nota de Gonzalez Sabathe; 52-465 con nota crftica de F. Legon).
La singular position tomada por Legon en el fallo citado precedente-
mente que no compartimos se basa principal mente en que el pacto de
clientela no estaba prohibido y es bastante comun, por lo que no serfa inmo
ral, aplicando asi con exclusividad el criterio sociologico de la moral. Pero
si bien estimamos que el juez no debe erigirse en censor o maestro de cos
tumbres, tampoco debe ser un mero fiscalizador de las costumbres ambien-
tes, y resulta claro que la intromision bastarda en los honorarios del aboga
do, origina repulsa, por subvertir el mantenimiento de un orden etico. No
porque la corruptela tenga vigencia historica debe ser aceptada, sino por el
contrario, depurada.
Actualmente existe una razon legal que no existfa en la epoca de la
nota de Legon en las leyes que reglamentan el ejercicio de la abogacia, las
que desaprueban eticamente la situation humillante del abogado que cele-
bra un convenio con terceros no profesionales, a fin de que estos le propor-
cionen pleitos, para dividirse los honorarios.
La ley nacional 23.187/1985 (art. 10) y el Codigo de Etica National
(art. 17) prohfben utilizar gestores o intermediariesi para captar clientes. En
la Provincia de Salta, nuestro excelente Codigo de Etica, contenido en la ley
5412/1979 que reglamenta el ejercicio profesional de los abogados y procu-
radores en Salta, contempla especificamente el caso al disponer en su art. 50,
inc. b) que el profesional no debe procurarse clientela por medios incom
patibles con la dignidad profesional, ni requerir a terceras personas o inter
mediaries remunerados o no, para obtener asuntos, agregando en el inc. c)
que tampoco puede celebrar contratos de sociedad profesional con perso
nas que no sean a su vez profesionales universitarios.
Es evidente entonces que no solo por intrfnsecas razones de orden mo
ral, sino tambien por expresas normas legales que excluyen de la especula-
cion la representacion de los litigantes, seran nulos los actos que impliquen
el trafico de cliente.
I NV ESTI DURA PL AUSI BL E
Un legislador provincial solicito jury de enjuiciamiento contra dos
magistrados saltenos, invocando que habrian sido nombrados sin reunir re
quisites exigidos por la Constitution provincial, cuy o art. 150 exige para ser
juez de Corte o de Camara, acreditar diez anos en el ejercicio de la profesion
de abogado, de la magistratura o del Ministerio Publico, por lo que no se de-
beria computar segun su criterio- el tiempo en que se desempenaron
como Secretarios de'los tribunales, con Io que, en los casos aludidos, no al-
canzarian a cumplir el requisite de antigiiedad exigido por nuestra Carta
Magna.
Sin perjuicio de no compartir la interpretation literal y de resultados
notoriamente injustos que de las normas constitucionales realiza, no es este
el tema que motiva la presente nota, sino las declaraciones que realizo el le
gislador sobre la invalidez de las resoluciones que dicten los citados magis
trados, para el caso de que se declarara la nulidad de los nombramientos. A1
respecto, estimo que existe un grave error jurfdico en las conclusiones del le
gislador, y como el tema se vincula con mi catedra, el interes que motiva este
comentario persigue una mision puramente docente, sin connotaciones po-
liticas, con la sola finalidad didactica de evitar confusiones en la interpreta
cion del regimen jurfdico de los instrumentos publicos.
Las manifestation^del legislador en lo atinente al tema en analisis,
luego de colocarse en la hipotesis de que se anularan los nombramientos,
fueron las siguientes: /,Que sucedera entonces? Sucedera que todas las re-
soluciones, autos o simples decretos producidos por estos jueces seran nu-
los, de nulidad absoluta e insanables. Mas adelante afirma que no habra se-
guridad jurfdica para los ciudadanos y la sociedad, y que los jueces
nombrados sin los atributos formales para el cargo, seran.responsables de
ias indemnizaciones que ellos hubieren ordenado pagar, que reitero
"seran nulas (Diario El Tribuno, 12 de febrero de 1991).
Por aplicacion analogica del art. 979, inc. 4, Cod. Civ. y adoptando el
criterio amplio, son instrumentos publicos todas las actuaciones judiciales
que lievan la firma de los jueces o secretarios, siempre que se hayan llenado
las demas formalidades legales. Como lo senala B. Boggero, el oficial pu
472 BENJAMI N in-REZ
blico elemento esencial que hace al concepto de instrumento publico
puede ser un magistrado o funcionario judicial, administrativo, legislativo,
notarial o de naturaleza asimilable; basta que tengan potestadpara autorizar
instrumentos publicos (OMEBA, t. XVI-213). La cuestion entonces, sobre
la validez o invalidez de las resoluciones emanadas de jueces mal nombra-
dos, por no reunir las condiciones (de edad, antigiiedad, titulo habilitante,
ciudadama, etc.) exigidas por las Constituciones o las leyes, se vincula con
la capacidad que debe tener el oficial publico o magistrado, como requi-
sito de validez de los instrumentos publicos.
No debe confundirse la nulidad del nombramiento con la nulidadde
los instrumentos publicos autorizados por el magistrado mal nombrado.
El nombramiento hecho sin que el designado tenga los requisitos legales
que lo califiquen para el cargo, sera nulo. En principio, y quizas de aquf de
rive la confusion del legislador, la consecuencia ortodoxa de un nombra
miento nulo, serfa la nulidad de los instrumentos publicos otorgados por el
funcionario mal nombrado. Pero precisamente para evitar los peligros de tal
consecuencia para los destinatarios de los servicios publicos, el Codigo Ci
vil, en su art. 982, consagra lo que Spota llama doctrina de la investidura
plausible que sacrifica la ortodoxia de tal consecuencia, en aras de la segu-
ridad de los administrados (Orelle, J ose M., Codigo Civil Anotado, Bellus-
cio-Zannoni, T. 4-502/503).
El art. 982, Cod. Civ., dispone: La falta en la persona del oficial pu
blico, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las
funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el caracter de
instrumentos publicos. La solution de la norma, que segun Salvat tiene ca
racter traditional, ha tenido favorable opinion de la unanimidad de la doc
trina. Su correcta y pacifica interpretacion indica que el oficial publico cum-
plira con el requisito de la capacidad, si es nombrado por autori dad
competente y puesto en posesion de sus funciones, o sea en ejercicio efec-
tivo de su investidura. Una vez puesto en funciones (y no concurriendo nin-
guna de las inhabilidades prescriptas en el art. 985), son validos todos los
instrumentos publicos que realice hasta la notification oficial de la cesacion
de sus funciones. En consecuencia, como ensena Spota, aunque la investi
dura sea irregular, es plausible, porque brinda a todos la apariencia ju-
rfdica de un funcionario de derecho, Quienes comparecen ante el oficial pu
blico o juez, por lo general no se hall an en condiciones de conocer el vicio
que afecta el acto del nombramiento, ni en la situation de poner remedio a
ese estado de cosas, por lo que el legislador adopta una solution prudente al
con validar ministerio legis los instrumentos publicos otorgados. Como afir-
ma Borda, no es posible sancionar con la nulidad un acto que emana de
quien fue investido por el Estado con la funci#n publica, perjudicando a par
NOTAS DE DOC TRI NA 473
ticulares inocentes, a quienes se obligarfa a una investigation practicamente
imposible de las condiciones personales del funcionario, pues solo asi esta-
rfan seguros de sus derechos. A. Castex senala que el contralor de los requi
sites de capacidad para ser designado oficial publico, es deber de los funcio-
narios superiores que lo designan. Una vez designado, la investidura que le
confiere la designation da por sentada su habilidad, sin perjuicio de que si
resultare que no reunfa los requisitos legales para ser nombrado, la autoridad
que lo designo lo remueva, pero con efectos hacia el futuro. Es que la in
vestidura plausible es independiente de que el funcionario reuna las condi
ciones exigidas para ser nombrado. Llambfas da un ejemplo terminante: si
un menor o un demente interdicto resultare nombrado (por error o abuso de
autoridad), sera incapaz como persona, pero capaz como oficial publico, y
no por esto la actividad cumplida dejara de ser valida, puesto que concurre
la capacidad en el oficial publico.
En sus declaraciones, el legislador cita en apoy o de la nulidad de las re-
soluciones, lo dispuesto por el Codigo Procesal Penal de Salta. Pero cuales-
quiera fuesen las normas adjetivas provinciales, no podrian entenderse
como referidas a la validez o nulidad de los instrumentos publicos o a la ca
pacidad como requisito del oficial publico, por tratarse de materia de fondo,
propia de la teorfa general de los actos juridicos, legislada en el Codigo Ci
vil. Y menos admisibles serfan estas normas provinciales, si su contenido
entrara en abierta colision inconstitucional con el sistema legal plasmado en
el Codigo Civil.
En sintesis: la estimativa jurfdica que se desprende claramente del art.
982, Cod. Civ., es que la apariencia jurfdica que surge de la investidura plau
sible frente al publico y terceros interesados, es como lo precisa Spota
el factor de convalidacion de los actos juridicos, los que son validos porque
deben imputarse al mismo Estado. De lo contrario, no se lograrfa el funcio-
namiento normal y continuo de los servicios publicos, conduciendonos a
unainadmisible solution de continuidad en el ordenamiento juridico, que es
precisamente lo que alarma erroneamente al legislador provincial, que con-
sidera vigente una tesis felizmente no receptada en nuestra legislation.
TERROR AMBI ENTAL
El tema referido en el tftulo de la presente nota, alude al terror ambien-
tal y sus efectos dentro de la teorfa general de los vicios de la voluntad en
los hechos y actos juridicos, punto que fuera incorporado al reciente progra-
ma de estudios de Derecho Civil. Parte General que redactaramos para la
Universidad Catolica de Salta.
El termino terror ambiental aparece citado en nuestra doctrina nacio-
nal, en la obra de Brebbia, R., Hechos y Actos Juridicos, 1-454,1979, autor
que senala haberlo tornado del tratadista espanol De Castro y Bravo, F. (El
Negocio Juridico, 1967), quien se referia a ciertos contratos celebrados du
rante la guerra civil espanola que fueran posteriormente impugnados, aun-
que sin fortuna, invocandose el estado de peligro y temor generalizado que
afectaba la libre expresion de la libertad. Actualmente se observa en nuestra
doctrina la incorporation sintetica del punto a las obras generales de dere
cho civil, ya sea empleando la denomination del rubro o la de estado de pe
ligro generico como lo hace Cifuentes (Negocio Juridico, 1986, p. 463). En
la jurisprudencia nacional, en cambio, el temasin denomination pro-
piaesta inmerso en el tratamiento del vicio de la violencia moral, y en al-
gun caso, al tratar la figura fronteriza del estado de necesidad.
Conceptualmente, el terror ambiental se refiere a un estado de peligro
abstracto y generalizado, originado en revoluciones, guerras y mas comun-
mente en el terrorismo diseminado, dictaduras o regimenes de fuerza notoria-
mente arbitrarios que producen en la generalidad de las personas temor, o
mas propiamente terror, y bajo cuyo influjo se celebra un acto jurfdico.
Se diferencia de la violencia moral o vis compulsiva, en que esta ul
tima figura requiere amenazas concretas que provengan directamente de
otras personas, con el fin de forzar la voluntad y lograr el acto que persiguen,
debiendo las amenazas reunir los requisitos establecidos en los arts. 937/939,
Cod, Civ. En cambio, en la configuration del terror ambiental no es necesaria
la existencia de intimidaciones provocadas por la otra parte, sino solo circuns-
tancias externas de peligro, en forma similar al estado de necesidad.
Pero a su vez, el terror ambiental se diferencia del estado de necesidad, en
que este ultimo implica un estado de peligro especffico, donde los factores
BENJAMI N PfiREZ
ernos obran individualmente, en determinadas personas: son sus apre-
?s economicos o sus urgencias para salvar la vida. Por el contrario, el terror
biental es una situation abstracta de peligro generalizado, donde el temor de
personas surge de una manera difusa del propio medio ambiente en que se
ua prenado de inseguridad, como ocurre con las situaciones polfticas o con-
ciones sociales tenidas de violencia, autoritarismo, arbitrariedad, etc.
Tan to la doctrina, como algunos fallos vinculados con el tema (ED, 3-
1; 8-387; 19-309; 22-930) coinciden en sostener pacfficamente como
icipio general, que el terror ambiental por si solo, no configura un vicio
'a voluntad, y por lo tanto carece de efectos para tornar anulables los actos
idicos celebrados bajo su vigencia, debiendo en todo caso acreditarse
enazas concretas de caracter personal, que impliquen fuerza o intimida-
n, con los requisitos legales de este vicio. La solution es obvia, pues sin
juicio de no estar legislado como causal de nulidad en el regimen de los
l o s de los actos juridicos o de la voluntad en el Codigo Civil, lo contrario
; llevaria a entronizar la inseguridad jurfdica respecto de infinidad de
isacciones privadas y publicas, por el solo hecho de haber sido celebra-
en un ambiente dominado por la violencia. Es inaceptable la alegacion
jue un determinado gobierno constituya in genere un aparato intimida-
o, con efectos de invalidez de todos los contratos celebrados bajo su un
to. Tampoco es idoneo invocar genericamente el aserto indiscriminado
no merecer confianza los jueces actuantes en la epoca en un gobierno
ilitario o arbitrario, porque no puede darse por inexistente el Poder J udi-
, sin afectar el principio de continuidad jurfdica de la Republica. Si la
:e se vinculo voluntariamente en determinadas transacciones con las au-
dades entonces gobernantes, las secuelas economicas de aquellas rela
tes no podran ser impugnadas en base solo al terror ambiental, sobre todo
xistia posibilidad de discutir en juicio cualquier acto intimidatorio, de-
ldo por lo menos intentar en tiempo sus defensas en el ambito judicial,
10 lo ha resuelto la Corte Suprema National (Fallos 250-676; 220-114)
icialmente para evitar los efectos de la caducidad de las acciones.
Losprincipios generates citados, extrafdos del analisis doctrinario yju-
rudencial, no significana nuestro criterio restar toda importancia a
icidencia que pueda tener el terror ambiental en la voluntad libremente
resada y su relation con la violencia. Si bien sera necesario siempre acre-
r las amenazas personales requeridas por la vis compulsiva, el terror
)iental sera un factor decisivo en ciertos casos, para caracterizar o agra-
las amenazas que corporizan la violencia moral. Estimamos y en esto
siste el pretendido aporte de esta nota que en forma similar a lo que
rre con el temor reverential, el terror ambiental constituye una cir-
stancia agravante que hace a la calificacion $e las amenazas (directa o
NOTAS DE DOC TRI NA 477
indirectas) que los funcionarios de un gobierno arbitrario puedan realizar,
las que de no mediar el terror ambiental, podnan ser consideradas insufi-
cientes para la violencia moral. Si bien en el caso del temor reverencial exis
te una norma expresa que autoriza esta interpretation, al senalar el art. 940
que no es causa suficiente para anular los actos (lo que trasunta un valor
coadyuvante para configurar la violencia), el hecho de que el terror ambien
tal no este normativamente previsto, en nada impide tenerlo en cuenta como
factor importante para valorar la prueba de la gravedad de las amenazas, de la
injusticia de la violencia, contribuyendo a mejorar la situation probatoria de la
victima, en relation con la inimputabilidad del acto, porque la voluntad del Es
tado prepotente o de las bandas terroristas tiende a ser obedecida ante meras su-
gerencias, por instinto de conservation de su ida o de su patrimonio. En este
caso el metus puede evolucionar al terror insuperable, mutilante de la liber-
tad ante la simple amenaza indirecta de denuncias a la autoridad, etc.
De lo expuesto surge que la valoracion judicial de las amenazas en el
marco del terror ambiental, sera la clave para conducir o no a la nulidad del
acto. Todo dependera de probar que la intimidation ejercida en un ambiente
de terror fue apta jurfdicamente para restringir la libertad del afectado, me-
rituandose su situation cultural, posibilidades de asesoramiento, grado de
impunidad existente para los agentes de la violencia, actos persecutorios,
detenciones, amenazas de denuncias, etc. que pudieran hacer imposible la
obligation moral de la victima de resistir o defenderse aclarando que la ac-
titud intimidatoria de funcionarios con impunidad, se hace mas odiosa o in-
justa en un marco de terror ambiental.
Es conveniente senalar que si bien el onusprobandi de los vicios de la
voluntad esta en general a cargo de quien los invoca, cuando se alega la vio
lencia no puede exigirse una prueba directa, pues quien la ejecuta lo hace en
forma reservada, oculta, tomando precauciones para evitar que trasciendan
las arterias que realiza contra la victima, buscando ponerse a cubierto de to-
das clases de probanzas para asegurar el designio repudiable perseguido, de
dar visos de licitud al acto viciado que la victima se vio constrenida a realizar
(LL, 74-376). Y si se resolvio asf cuando la violencia se ejerce en una socie-
dad gobernada por un Estado de Derecho en pleno funcionamiento, cuando
mas lo sera si la violencia se realiza en un ambiente de terror que impone un
gobierno dictatorial. Esta circunstancia fortifica el punto de vista que soste-
nemos, en el sentido de que el terror ambiental en forma similar al temor
reverencial hace de circunstancia agravante qucfacilita a la victima la
prueba de la intimidacion, que generalmente consistira en hechos sutiles o
de simples sugerencias que sin el terror ambiental no senan suficientes por
si solos para corporizar la vis compulsiva, pero que realizada en un am
biente de peligro generalizado podrian acreditar la falta de libertad en la ma
nifestation de su voluntad, y la consiguiente nulidad del acto.
PREC I O SI MUL ADO Y L ESI ON
Desde antiguo, es practica generalizada en las transacciones inmobilia-
rias hacer constar un precio muy inferior al real, al solo objeto de reducir el
costo de la escrituracion, especialmente en impuestos, no obstante haberse
contratado en realidad por un precio superior, equilibrado con los valores de
plaza. Luego de la sancion de la ley 17.711 que instituyo la lesion en el art.
954, Cod. Civ., esta simulacion del precio es indudablemente peligrosa para
la estabilidad el acto, pues el vendedor de mala fe podra accionar por lesion
en base al precio desproporcionadamente menor que figura en la escritura o
contrato simulado.
Pero este peligro cierto, ha sido exagerado a nuestro criterio, al punto
de sostenerse doctrinariamente que el adquirente demandado por lesion no
podra siquiera defenderse invocando la simulacion del precio y exhibiendo
un posible boleto con el precio real, por tratarse de un caso de simulacion ilf-
cita, donde la action entre partes esta.vedada expresamente por el art. 959,
no tratandose del supuesto de exception previsto en la ultima parte de esta
norma, porque la defensa de simulacion (opuesta a la accion de nulidad por
lesion), no tenderfa a dejar sin efecto el acto sino a mantenerlo, y en prove-
cho de la parte que la alega (M. Iturraspe, Negocios Simulados, Fraudulen-
tos y Fiduciarios, T. I, p. 75, nota 50 y ps. 171/172, nota 38).
No compartimos el criterio citado que conduce a maniatar al adquiren
te del inmueble en el ejercicio de sus defensas y en su;posibilidad de arre-
pentimiento de la conducta ilfcita, con deplorables resultados, pues perjudi-
ca no solo al Fisco o victima de la simulacion ilfcita, sino tambien a la parte
que podrfa arrepentirse con posibilidades de reparar, y solo enriquece al co-
participe de mala fe. Estimamos que la ley otorga las vfas para posibilitar la
anulacion de la clausula ficticia y la reparacion de los intereses danados, a
costa de los copartfcipes en el acto ilicito, por aplicacion estricta de la doc
trina de la simulacion relativa parcial y la correcta interpretacion de la ex
ception conteni da en el art, 959 in fine, segun las consideraciones quepasa-
mos a senalar.
La excepcion del art. 959 in fine requiere dos condiciones para admitir
la accion de simulacion ilfcita entre partes: 1) que la accion tenga por objeto
480 BENJAMtN PfiREZ
dejar sin efecto el acto; y 2) que las partes no puedan obtenerse n in gun be-
neficio de la anulacion. Como vimos, para el autor citado ninguno de estos re
quisites se cumple en el caso del precio ficticio, pues el acto sigue siendo valido,
y existe beneficio de la parte que se defiende invocando la simulation.
Sin embargo, y respecto del primer requisite, al tratarse en el caso de
una simulation relativa partial, que se traduce en una nulidad tambien par
tial (art. 1039), debemos interpretar que cuando el art. 1059 in fine expresa
dejar sin efecto el acto debe entenderse dejar sin efecto la clausula o ele-
mento simulado, pues el resto del acto en sus otros elementos es sincero y
valido. Una interpretation literal y pedestre de la norma serfa a todas luces
improcedente e incompatible con los efectos y naturaleza de la simulation
relativa parcial ilfcita, negando la posibilidad de arrepentimiento y repara
tion de los efectos ilfcitos cuando la simulation sea solo parcial, y autori-
zandola cuando la simulation ilfcita sea total, lo que constituina un despro-
posito legal, que no puede se receptado racionalmente por el interprete.
En cuanto al segundo requisite (que las partes no puedan obtener nin-
gun beneficio de la anulacion), se ha senalado con acierto que mas que la
falta de beneficio para el simulador, es la falta de perjuicios para los terce-
ros (Fisco, en este caso) lo que se procura resguardar. Es decir, que para que
la exception no resulte inaplicable en la mayorfa de las hipotesis, el requi
site debe ser entendido como que de la anulacion debe seguirse provecho
para los acreedores o Fisco, sin que importe que algun beneficio tambien re
po rte al simulador (J A, 1982-1-713; Zambelli, M., en ED, 72-803). En el
caso del precio ficticio, estimamos que no puede negarse audiencia o legi
timation al excepcionante que no sdlo intenta dejar sin efecto la clausula
aparente arrepintiendose, sino que al ordenarse el pago del impuesto segun
el mayor valor real descubierto (con actualizaciones, multas, etc.) se repara
al Fisco afectado y se frustra el originario plan ilfcito, rechazando la nueva
action por lesion del vendedor de mala fe.
La simulation en el precio con el fin de violar la ley, constituye una hi
potesis de simulation relativa parcial ilfcita. Ya Rivera, J. C., en sus intere-
santes comentarios a la ley 17.711, advertfa que salvo Camara, la doctrina
national habfa brindado poca atencion a la simulation parcial, y al detenerse
sobre el caso del precio ficticio afirma que la simulation no produce sino
la necesidad de que las partes se acomoden al precio real, abonando el im
puesto cuyo ingreso se omitio, sin perjuicio del efectivo cumplimiento del
acto (ED, 60-898). Igualmente, Camara expresa que probado que el pre
cio es ficticio, los contratantes deberan ajustarse al precio real, abonando
el impuesto y penas correspondientes a su infraction (Simulation en los
Actos Juridicos, ps. 138/139). Y en forma coincidente, Cifuentes senala que
en los casos de simulation parcial por p&cio no sincero, la invalidez de esta
NOTAS DE DOC TRI NA 481
parte del acto, en caso de ilicitud, no siempre destruye los aspectos reales del
acto, y hay que admitir entre partes que prevalezca la realidad oculta que
estaba simulada (Negocio Juridico, p. 513).
Todas estas afirmaciones sobrelos efectos de la nulidad relativa partial
por precio ficticio, presuponen la procedencia de la action o defens a de si
mulation entre las partes, aunque sea ilicita, encuadrando en la exception
del art. 959 in fine.
Es que tratandose de una simulation partial de caracter relativo, su de
claration opera el desvanecimiento del elemento simulado (precio de laes-
critura), pero al descubrirse concomitantemente el elemento real oculto (que
puede figurar en el boleto u otras pruebas) prevalece este, por ser la real in
tention de las partes, sin que circunstancia alguna impida atribuirle plena
validez al precio secreto reconocido en la sentencia, la que puede ordenar
tambien la reparation del dano fiscal, incluso de oficio, dando intervention
al organismo pertinente.
Si bien, en principio, no es justo ni etico que los jueces escuchen al que
para hacer valer sus derechos debe confesar su propio fraude, debe siempre
dejarse una puerta abierta al arrepentimiento como decia Orgaz arre-
pentimiento que supone para ser serio, la reparation del mal causado. En el
caso, admitir la legitimation del excepcionante por simulation, da por re-
sultado dejar sin efecto la clausula ficticia para beneficiar al perjudicado o
presunto danado (Fisco) y no para consumar el designio ilicito buscado, evi-
tando a la vez que se consagre la inmoralidad de la parte que invoca de mala
fe haber sido lesionada. La solution contraria, al propugnar el triunfo de la
demanda por lesion sin defensa posible, lleva a la corruption del pretendido
lesionado, que se beneficia por partida doble: pagan a menos impuesto, sin
reparation ulterior y obtendrfa un plus injusto en el precio de la venta o lo
que es peor la nulidad del acto total.
Finalmente, advertimos que el peligro de fijar precios bajos en las es-
crituras, toma mayor gravedad desde la position doctrinaria de M. Iturraspe
respecto de la prueba de lesion, que tampoco compartimos. En efecto, este
autor, siguiendo a parte de la doctrina nacional (Borda, Spota, Castex, Ci-
fuentes, etc.) estima que, demostrada la desproporcion evidente de las pres-
taciones (elemento objetivo de la lesion), se presume legalmente no solo la
explotacion (elemento subjetivo del lesionante), sino tambien el estado de
necesidad o ligereza o inexperiencia (elemento subjetivo del lesionado o
victima). Por el contrario, otra lrnea doctrinaria (M. de Espanes, Llambfas,
Rivera, etc.) estima que el actor o presunta victima debe acreditar no solo la
desproporcion en las prestaciones sino tambien alguno de los estados (nece
sidad, ligereza o inexperiencia) en que ella misma se encontraba, pues la
presunci6n legal solo alcanza a la explotacion. Adherimos a esta ultima
82
BENJAMI N PfiREZ
osicion, hoy triunfante en la jurisprudencia nacional (ver fallos cit. en ED,
10-162), pues el estado de inferioridad hace a circunstancias facticas de la
ropia vfctima, mas dociles a la prueba del actor que a la negativa del lesio-
ante, y en ei caso que consideramos surge claramente la conveniencia de su
plication para evitar que triunfe la parte que acciona falsamente por lesion.
EXCEPCION DE NULIDAD
El art. 1058 bis, Cod. Civ., incorporado por la ley 17.711, expresa: La
nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por via de ac
tion o exception. A esta ultima forma de oponer la nulidad (como defensa)
nos referiremos en esta nota, destacando fundamental mente las diferencias
practicas que ofrece respecto de la alegacion de la nulidad por via de action
(demanda o reconvention).
La exception de nulidad a que se refiere la norma citada, conceptualmente
debe ser entendida descartando toda connotation procesal, es decir, no en el
sentido de exception dilatoria de previo y especial pronunciamiento, sino
como exception perentoria, sustancial o defensa de fondo, que hace a la sine
actione agit y que debe resol verse en la sentencia final, porque afecta al derecho
invocado por el actor. O sea, que la exception de nulidad, de prosperar, impli-
carfa para los actores la falta de action para exigir las prestaciones.
Esta exception solo es posible invocarla cuando el acto que adolece de
invalidez no ha sido cumplido todavia y la parte contraria solicita el amparo
de la justicia para ejecutarlo. En estas condiciones, el que invoca la excep
tion no persigue propiamente la declaracion expresa de nulidad, sino que,
con su position puramente defensiva, pretende el rechazo de la demanda,
aunque la destruction de la eficacia de la action deriva del reconocimiento
implicito de la invalidez del acto. En cambio, se hara necesaria lareconven-
cion (via de action) cuando ademas del rechazo de la demanda, se persiga
una sentencia de condena contra el actor, como una consecuencia de la de
claracion de nulidad (ED, 92-165).
Desde una perspectivaprocesal, la exception de nulidad debeplantear-
se como defensa de fondo, dentro del plazo para contestar la demanda, co-
rrerse traslado de la exception a la parte contraria y eventualmente abrirse
a prueba, pues no obstante tratarse de una via meramente defensiva, es ne-
cesario no afectar la legitima defensa y el principio de congruencia (cohe-
rencia entre las peticiones iniciales del proceso y la sentencia). Al respecto
se ha resuelto que el propio excepcionante debe preocuparse de que la ex
ception se sustancie, para evitar la clausura de la posibilidad de que su ar-
ticulo sea materia de debate (ED, 88-553).
484 BENJAMIN I BKliZ
No es necesario el empleo de formulas sacramentales para introducir
en la litis la defensa, ni mencionar expresamente la palabra excepcion. Y
asf, si se invoca un vicio concreto del acto que desemboca en la nulidad, co-
rresponde interpretar iura novit curia que se opuso excepcional de nulidad
(ED, 16-343; LL, 1978-B-312), solution que nos parece correcta, pues en
esta materia el excesivo formalismo puede importar la frustration de una le-
gitima defensa, articulada oportunamente y sustanciada con todas las garan-
tfas del proceso (LL, 118-440).
Alegar la nulidad por via de excepcion ofrece ciertas ventajas respecto
de la alegacion por via de action. En esta nota, agrupamos cuatro aspectos
diferenciales, consagrados por doctrina y jurisprudencia predominante,
cuyo conocimiento esquematico estimamos de utilidad para el ejercicio
abogadil y que mencionamos a continuation:
1) Si se estima que la action de la contraria se funda en un acto afectado
de nulidad, no sera necesario reconvenir por nulidad (lo que obligarfa al pago
de tasas de justicia, previsionales, etc.), sino que sera suficiente defenderse con
la excepcion de nulidad. ahorrandose de abonarlas. Este punto de vista fiscal es
el unico argumento al que alude Borda para justificar el art. 1058 bis.
2) La nulidad absoluta no puede ser alegada por via de action por la
parte torpe, o sea, la que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el
vicio que la invalidaba (art. 1047). En cambio, si lo hace por via de excep
cion, la nulidad puede ser pedida incluso por la parte torpe, porque como
el acto no ha sido aun ejecutado, ya no estarfa fundando un derecho en su
propia torpeza, sino conservando una situation legitima preexistente.
3) Cuando la nulidad se ejerce por via de action, debe dirigirse contra
todos los autores del acto cuya nulidad se pide (litis consorcio necesario pa-
sivo). En cambio, por via de excepcion ello no es necesario, bastando en
principio defenderse contestando solo a quienes hubieran demandado la
ejecucion del acto, ya que la sentencia no debe declarar la nulidad, sino la
falta de legitimation activa del actor, bastando entonces la sola presencia del
excepcionante y del actor que fundandose en el negocio nulo, pretende ser
titular del derecho. Se advierte, sin embargo, que de ser posible, es conve-
niente citar a todos los que participaron en el acto, para que les alcancen los
efectos de la cosa juzgada.
4) Finalmente, mientras la nulidad relativa opuesta por via de action
prescribe, la excepcion de nulidad es imprescriptible. Esta diferencia cons-
tituye, quizas, la ventaja mas importante de alegar la nulidad por via de ex
ception. Se ha senalado que la excepcion como defensa no debe tener lfmi-
tes de tiempo, pues corresponde a un estado perpetuo, porque mientras la
otra parte pertenezca inactiva, no hay motivo para que el interesado actue.
INDICE GENERAL
C api tu l o I
LA RELACION J URIDICA
1. Derecho subjetivo.............................................................................................................. M
2. I nteres legftimo................................................................................................................... 12
3. I ntereses difusos................................................................................................................ 13
4. Teona del abuso del derecho.......................................................................................... 14
5. Efectos.................................................................................................................................. 15
6. Doctrina de los actos propios......................................................................................... 17
7. L a apariencia jurfdica....................................................................................................... 18
8. Derecho C ivil. C oncepto y contenido.......................................................................... 19
9. C odigo C ivil argentino..................................................................................................... 20
10. Fuentes................................................................................................................................. 21
11. Metodo.................................................................................................................................. 22
12. V alor de las notas.............................................................................................................. 22
13. L as reformas....................................................................................................................... 23
14. L a ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia..................................................... 23
15. L eyes no publicadas......................................................................................................... 24
16. I rretroactividad................................................................................................................... 25
17. Modo de contar los intervalos del Derecho............................................................... 28
Gufas de estudio............................................................................................................................... 31
Capitulo I I
PERSONAS
2. Especies............................................................................................................................... 36
3. Personas ffsicas: comienzo de la personalidad........................................................... 38
4. Personas por nacer. C aracter.......................................................................................... 38
5. C apacidad............................................................................................................................ 39
486 I NDI C E GENERAL
6. Representation.......................................................
7. Conception.............................................................
8. Determination........................................................
9. CarScter de los plazos..............................................
10. Embarazo y parto: medidas de seguridad ...............
11. Nacimiento: condiciones.
12. Viabilidad......................
13. Mellizos....................................................... ..................
14. Inscription: plazo.....................i......................... ;.....
15. Prueba.............................................................................
16. Prueba supietoria. Juicio de inscription de nacimiento.....
17. Fecundation asistida. Clases ....................................
18. Gametos humanos. Naturaleza juridica............................
19. Fecundation extracorporal. Comienzo de la personalidad
Gutas de estudio.....................
40
41
42
42
43
44
46
46
47
48
49
50
51
52
55
A2.
>3.
M.
5.
6.
^9.
t 10.
-11.
"KL
<14-
J15V
16
17
18.
19.
20.
Ca pi t u l o lU
ATRI BUTOS DEXA PERSONAL I DAD
C aracteres......................................................................................................................
Nombre. Naturaleza juridica.....................................................................................
Nombre. C aracteres............................. ^......................................................................
Nombre propio ............................................................................... ............................
Apellido................................................................... ....
C ambio. Adicion y supresion................................................................................. .
a) C ambio.............................................................................................................. ............
vb) Adicion..........................................................................................................................
:c) Supresion......................................................................................... .....
Protection juridica............................................................................................................
a) Accion de reconocimiento o de reclamation del nombre.... ........... .....
b) Accion de impugnaci6n o contestaci6n o usurpation del nombre..................
c) Accion de defensa del buen nombre o de supresion (art. 21, segunda parte)
Sobrenombre. Seuddnimo. Tftulos nobiliarios.............................. .....................
Domicilio. C oncepto............................................................ ..........................................
C lasificacidn......................................................................................................................
Domicilio general. C aracteres .............................. *---------------
Efectos................................................................................................................ ...............
Domicilio legal.............................. .................. :............
Domicilio real.................................................................
Domicilio especial...,-................................................ ....
Estado civil. C oncepto..................................................
Prueba..................................................... ........... ...'......
L as partidas: validez de su contenido......................
Nulidad y rectification ................................. #*..
Pruebas supletorias........................
57
57
58
58
61
63
63
64
64
65
65
66
66
67
68:
68
68
69
69
71
73
74
75
75
76
76
I NDI C E GENERAL 487
21. Posesion de estado........................................................... 77
22. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas .... 78
23. Registro Nacional de las Personas................................................................ 79
Ginas de estudio.............................................................................................^......... 80
CAPrruLO IV
CAPACIDAD
1. Caracteres........................................................ i....................... 83
2. Incapacidad de derecho y de hecho............................................. -....... 83
3. Incapacidad absoluta y relativa...................................................................... 85
4. Protection de los incapaces. Medidas.......................................................... 86
5. Sistemas.......................................................................... 86
6. Ministerio de Menores ..................................................................... 87
7. El Patronato................................................................................................... 88
8. Eliminacion de privilegios ..........................................<....................... 89
9. Menores. Categorfas del Cddigo ...................................................... 89
10. Importancia ;.... 90
11. Actos que pueden realizar segtin las edades................................................... 91
12. Menores con tftulo profesional...................................................................... 93
13. Capacidad comercial ..................................................... 94
14. Sancion de los actos obrados con incapacidad............................................... 95
15. Cesaci6n de la incapacidad de los menores............................... 95
16. Mayorfa de edad ........................................................... 95
17. Emancipation. Concepto. Clases ............. 96
18. Emancipation por matrimonio .......................................................... 96
19. Emancipation por habitation de edad.......................................... 98
20. Capacidad del menor emantipado................ 100
21. Prohibiciones absolutas ......................................................................... 100
22. Prohibicion relativa............................................................... 101
Guias de estudio......................................................................................................... 103
Capit ul o V.
DEMENTES
1. Concepto....................................................................................................... 107
2. Requisitos............................ 109
3. Juicio de insania. Procedimiento.................................................................... 111
4. Internacion............ !..................... 114
5. Intervalos lutidos ...................................................................... :...... C .115
6. Actos anteriores y posteriores a la declaracion de demencia.......................... 116
7. Fallecimiento del insano................................................ ............................... !17
8. Cesacion de la incapacidad...................... ; 118
9. C osajuzgada..................................:................... 119
10. Sordomudos. Concepto................................................................................ 119
11. Condition jundica ................................. 121
12. Procedimiento.....................................................^......................................... 122
13. Penados........................................................................................................ 123
14. Religiosos.................................................................................................... 124
15. Quebrados o fallidos.......................:....... :.............................................. 125
16. Lamujer...................................................................................................... 126
17. Irihabilitados................................................................................................. 127
18. Enumeration legal........................................................................................ 128
19. Condi cion jundica........................................................................................ 131
20. Actos anteriores a la inhabilitacion............................................................... 132
21. Actos posteriores.......................................................................................... 133
22. Curador........................................................................................................ 133
23. Procedimiento .................................................................................. 134
mas de estudio........................................................................................................ 136
CAPfrULO VI
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. Concepto....,.................................................................................................. 139
2. Caracteres.................................................................................................... 140
3. Derecho a la vida......................................................................................... 141
4. Derecho a la libertad.......................................................... 143
5. Derecho a no ser discriminado................ 144
6. Integridad corporal o ffsica............................................................................ 145
7. Partes renovables..........................................................................:................ 147
8. El cadaver.................................................................................................... 148
9. Trasplante de organos.................................................................................... 149
10. Integridad moral o espiritual. Derecho al honor.............................................. 151
11. Derecho a la intimidad................................................................................. 152
12. Derecho a la imagen..................................................................................... 154
13. Habeas data...........................................................................!........................ 155
14. Derecho de rectification o respuesta............................... 158
nasde estudio..................................................... 161
CAPfrULO VII
MUERTE NATURAL Y CIVIL
1. Inscription: plazo......................................................................................... 166
2. Prueba.......................................................................................................... 166
3. Prueba supletoria. Juicio de inscription de fallecimiento................................ 166
4. Desaparicidn del cadaver.............................................................................. 167
5. Teorfa de los conmorientes........................................................................... 168
&
6. Efectos de la muerte con relation a los derechos ........................................ 169
8 8 I N DI C E GENERAL
7. Ausencia simple o declarada. Concepto......................................................... 170
8. Requisitos...................................................................................................... 171
9. Procedimiento................................................................................................ 171
10. Curador......................................................................................................... 173
11. Capacidad del ausente declarado................................................................... 173
12. Presunci6n de fallecimiento. Concepto........................................................... 174
13. Casos ........................................................................................................... 175
14. Dfa presuntivo de fallecimiento. Importancia................................................. 176
15. Procedimiento................................................................................................ 177
16. Efectos de la declaracion de fallecimiento presunto........................................ 179
17. En el matrimonio........................................................................................... 179
18. Enlosbienes.................................................................................................. 181
19. Periodo de prenotacidn.......................................................... 182
20. Perfodo defmitivo....................................................................... 183
21. Reaparicion del ausente.................................................................................. 184
22. Petition de herencia....................................................................................... 186
Gufas de estudio......................................................................................................... 188
CAPrruLO VIII
PERSONAS J URIDtCAS. NATURALEZA J URIDICA
1. Gasification............................................................................................. 194
2. Asociaciones: la entidad y sus miembros....................................................... 196
3. Fundaciones: caracteres diferenciales............................................................. 199
4. Sociedades y otras entidades.......................................................................... 201
5. Simples asociaciones........................................................................ 202
6. Personas jurfdicas extranjeras........................................................................ 204
7. Independencia. Capacidad. Responsabilidad.................................................. 204
8. Independencia de personalidad...................................................................... 205
9. Teorfa de la penetration................................................................................. 205
10. Capacidad...................................................................................................... 206
11. Responsabilidad contractual........................................................................... 208
12. Responsabilidad extracontractual.................................................................. 209
13. Responsabilidad penal.................................................................................... 210
14. Personas jundicas privadas. Personena: requisitos......................................... 211
15. Comienzo de la existencia.............................................................................. 212
16. Extincion....................................................................................................... 213
17. Destino del patrimonio................................................................................... 213
18. Recursos judiciales........................................................................................ 214
Guias de estudi o..................................................................................................... 216
I NDI CE GENERAL 489
49 0 fNDI C E GENERAL
CapIt ul o IX
EL PATRIMONIO
1. Concepto........................................................................................................ 221
2. Teonas...................................................................................... 221
3. Derechos patrimoniales............................................................................. 223
/ 4. El patrimonio como garantfa de los acreedores.............................................. 225
J 5. Acciones patrimoniales......................................................................... 225
n 6. Acciones preventivas..................................................................................... 226
I 7. Clases de acreedores..................................................... 226
8. Bienes excluidos de la garantfa comun.......................................................... 227
9. Bienes y cosas. Conceptos.......................................................................... 229
10. Clasificacion. Muebles e inmuebles.............................................................. 230
11. Fungibles y no fungibles................................................................................ 232
12. Consumables y no consumibles.....................................................................~ 233
13. Divisibles e indivisibles.................................................................................... 233
14. Principales y accesorias.................................................................................. 233
15. Frutos y productos......................................................................................... 234
16. Dentro y fuera del comercio........................................................................... 234
17. Las cosas con relation a las personas............................................. ;.............. 235
18. Bienes del Estado.......................................................................................... 235
a) Bienes ptiblicos.......................................................................................... 235
b) Bienes del dominio privado................................................. 236
19. Bienes municipals............................................................... 236
20. Bienes de la Iglesia Catolica........................................................ 237
21. Iglesias nocatolicas....:.................................................... 237
22. Bienes particulares.............................................................. 237
23. Cosas susceptibles de apropiacion privada..................................................... 238
Gufas de estudio......................................................................................................... 239
Capit ul o X
HECHOS JUREDICOS
1. Concepto........................................................................................................ 243
2. Clasificacion............................................................... 244
3. Actos voluntarios. Condiciones intemas.................................... 246
4. Condition externa................ 249
5. Formas de manifestation de la voluntad........................................................... 250
6. El silencio...................................................................................................... 251.
7. Teonas sobre el predominio de los elementos 252
8. Sistema del Codigo........................................................................................ 253
9. Imputabilidad. Actos voluntarios................................................................... 254
10. Regia general................................................................................................. 255
11. Consecuencias inmediatas...........................* 255
12. Consecuencias mediatas.................................................................. 256
13. Consecuencias casuales.......................................................................... 256
14. Consecuencias remotas.................................................................................. 257
15. Actos invohintarios........................................................................... 257
16. Regia general.................................................................................................< 258
17. Excepciones........................................................................................ .......... 25 8
18. Hechos ilfcitos............................................................................................... 260
19. Elementos.................................................................................... 260
20. Clasificacidn.................................................................................................. 261
21. Efectos. Diferencias.................................................................................... 261
22. Ilfcito civil y penai. Diferenciation................................................................. 262
Gufas de estudio........................................................................................................ 263
Capit ul o XI
ACTOS J URIDICOS
1. Definition.............................................................................................................267
2. Caracteres...................................................................................................... 267
3. Clasificaciones. Importancia.......................................................................... 267
4. Elementos................. 271
5. La causa final................................................................................................. 271
6. Requisitos de validez...................................................................................... 273
7. Interpretation de los actos juridicos......................................................... 276
8. Efecto relativo de los actos juridicos. Principio general................................... 277
9. Limitaciones....................................................................................... 277
10. Sucesores. Extension de la transmisiOn.................................................... 279
11. La representation ............................................................................... 279
12. Actos susceptibies de representation...................................... *...... 280
13. Modalidad de los actos juridicos.................................................................... 281
14. Condition...................................................................................................... 281
15. Plazo............................................................................................... 283
16. Cargo....................................................................................................... 285
Gufas de estudio......................................................................................................... 287
Capit ul o XII
FORMA DE LOS ACTOS J URIDICOS. REGLA GENERAL
1. Clasificaciones...........................................'................................................... 291
2. La forma y la prueba............................................i......................................... 293
3. Autonomia del instrumento......................................................................:..... 294
4. Instrumentos publicos.............................. 294
5. Enumeration legal................................... 295
6. Requisitos de validez................................ 297
7 Efectos de su inobservancia..................... 299
INDICE GENERAL 491
492 In d ic e gen er a l
8. Fuerza probatoria de su contenido.................................................................. 300
9. Escrituras publicas..............................................;........................;.............. 302
10. Requisitos................................................................................................ 302
11. Causas de nulidad......................................................................................... 303
12. Copias.................................................................................. 304
13. Protocolizacitfn.................................................................................. ;.... 305
14. Organization del notariado en Salta.............................................................. 306
15. Instrumentos privados ........ 307
16. Formalidades................................................................................:.......... 307
17. Firma............................................................................................... 307
18. Doble ejemplar.............................................................. !.............. 309
19. Fechatierta..........................................................................................................310
20. Fuerza probatoria. Comparacion con los instrumentos publicos..................... 311
21. Firma en bianco.................................. 312
22. Cartas misivas............................................................................................... 314
23. Instrumentos particulares no firmados........................................................... 315
Gufas de estudio......................................................................................................... 317
Capit ul o XIII
VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
1. Concepto....................................................................................................... 321
2. Prueba........................................................................................................... 321
3. Prescription.................................................;................................................. 322
4. Error. Requisitos........................................................................................... 322
5. Error accidental............................................................................................ 326
6. Error de derecho.......................................................................... 326
7. Dolo. Diversas acepciones...............................................;.......................... 327
8. Relation entre el dolo y el error...................................................... 328
9. Requisitos...........................................................'.......................................... 329
10. Efectos......................................................................................................... 330
11. Dolo incidental............................................................................................. 330
12. Dolo de un tercero......................................................................................... 331
13. Violencia. Clases.......................................................................................... 331
14. Violencia moral. Requisitos........................................... 332
15. Efectos........................................................................... '........ 333
16. Violencia incidental....................................................................................... 333
17. Violencia ejercida por terceros....................................................................... 334
18. Temor reverential........................................................................................ 334
19. Estado de necesidad.............................................................................................334
20. Terror ambiental.....................................................................................4.... 335
Guias de estudio ......................................... ;... 337
39
493
341
341
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379
1ND1C E GENERAL
Capit ul o XIV
VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS J URIDICOS
1. Prueba.........................................................................................
2. Simulation. Concepto..................................................................
3. Clases...........................................................................................
4. Action de simulation. Naturaleza jundica............................... i....
5. Accion entre las partes. Procedencia.............................................
6. Prueba..........................................................................................
7. Efectos........................................................................................ .
8. Accion de simulation por terceros. Procedencia............................
9. Prueba.........................................................................................
10. Efectos........................................................................................
11. Subadquirente............................................ .................................
12. Prescription.................................................................................
13. Fraude. Concepto........................................................................
14. Accion revocatoria. Requisitos.....................................................
15. Actos gratuitos.............................................................................
16. Actos onerosos............................................................................
17. Subadquirente...............................................................................
18. Titulares de la action....................................................................
19. Actos que pueden ser revocados..................................................
20. Efectos........................................................................................
21. Prescription.................................................................................
22. Comparaci6n con la accion de simulation....................................
23. Fraude a la ley..................................;............:.............................
24. Lesion. Concepto.........................................................................
25. Antecedentes...............................................................................
26. Requisitos....................................................................................
27. Prueba.........................................................................................
28. Actos a los que se aplica ..................................................
29. Titulares de la acciOn....................................................................
30. Efectos........................................................................................
31. Prescription.................................................................................
32. Correlation con el delito de usura................................................
Gulas de estudio................*.....................................................................
Capit ul o XV
INEFICACIA DE LOS ACTOS J URIDICOS
1. Nulidad....................................................... ................................
2. Inoponibilidad ............................................................................
3. Inexistencia..................................................................................
4. Clasificaci6n de las nulidades
494 (NDI GE GENERAL
5. Actos nulos y anulables ................ 379'
6. Consecuencias ..................... 383
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta................................................................ 383
. 8. Nulidad absoluta y relativa......................................................................... . 384
9. Consecuencias............. 386
10. Nulidades virtuales ...... 387
11. Nulidad partial............ .387
12. Efectos de la nulidad. Principio general ................ !...... 388
13. Efectos entre las partes .......................... I......... 389
14. Privilegio del incapaz .................................. ............... 390
15. Bienes consumibles ............ 391
16. Tftulo con defecto de forma ........................................................................ . 391
17. Efectos respecto de terceros................ 392
18. AcCiOn de nulidad. Titulares................................................................ 395
19. Modos de oponer la nulidad......................................................... 395
20. Prescription.............................................. v...... 396
21. Action de danos y perjuicios................................................... 397
22. Confirmation. Concepto ..................................... 398
23. Requisitos.............. ...... 398
24. Formas.................. 399
25. Prueba...................... 400
26. Efectos.... ................ 400
Guias de estudio ............ !............... 401
Capit ul o XVI
NOTAS DE DOCTRINA
La persona ffsica.............. ;... 407
iExiste el derecho a morir? Derechos personalfsimos - Derecho a la vida, protection. Eii-
tanasia y muerte digna.................................................................................... 413
ClonaciOn (Conflicto con la personalidad humana. Enfoque etico-jundico de la cuestion).. 421
Acosamiento al deudor moroso...................................................................;...... 429
Medidas de seguridad en el embarazo y parto. Ley 23.264 .............................. 433
Presuntion de fallecimiento: cuestionamiento del caso............................ 437
Personas: election del nombre de pila...................................... :.....;......... 441
Intervention en juicio del defensor de incapaces .................................. 447
Concepto de incapacidad por sordomudez.................................................................. 451
Expulsion de un asociado................. ^........ 455
Embargo de remunerationes.... ...................... 459
El silencio y la vinculacion forzada........................ v ................. 463
Trafico de clientela (Acto juridico de objeto inmoral)............. 467
Investidura plausible.:.......... 471
Terror ambiental- .................. -.................... 475
Precio simulado y lesion ......................*.......... 479
Exception de nulidad..................................... 483
UNIVERSIDAD CATOUCA DESALTA
B 1 B L I O T E C A
N- de Entrada 2H
ShHi 06ULTSRir
Fecha de Ingreso..^ ...........................
Procedencla____
ClasltCDU
Benjamin Perez
Benjamin Perez Ruiz ,
OTRAS OBRAS
DE
NUESTRO
SELLO EDITORIAL:
INTRODUCCION
a la Teoria del
DERECHO
Imerio Catenacci
CURSODE
DERECHO POLITICO
Patricio Colombo Murua
CURSO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Benjamin Burgos
CONCURSO PREVENTIVO
Carlos Gomez Rincon
CURSO DE
DERECHO PENAL
- Parte Especial -
Rogelio Saravia Toledo
J orge Villada
LA INSTRUCCION
Miguel Medina