REPBLICA BOLlVARlANA DE VENEZUELA

UlVlVERSlDAD DEL ZULlA

FACULTAD DE CIENCIAS JLIR~DICAS Y POL~TICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTR~A: DERECHO PROCESAL CIVIL
EFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRNICO O ME.NSAJE DE
DATOS COMO MEDIO DE PRUEBA LIBRE
Autor:
Liris de Ruiz
CI. 15.431.891
Tutor: Dr. Hctor Ramn Pearanda Quintero
CI. V- 11.285.637'
Maracaibo; Julio 2008
EFICACIA PROBATORIA DEL DOCLIMENTO ELECTRNICO O M1:NSAJE DE
DATOS COMO MEDIO DE PRUEBA LIBRE
~NDICE DE CONTENIDO
PP.
RESUMEN
ABSTRACT
CP~P~TULO I
EL DOCUrVlENTO O INSTRUMENTO COMO MEDIO DE PRUEBA
1.1 Aspectos Generales sobre el Estudio de la Prueba en el Proceso Civil
Venezolano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
1 .;! Documentos o Instrumentos Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1.0 Prueba Instrumental. Definicin, Importancia y Clasificacin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '1 1
1 . LC Documento y Prueba Documental. Referencias Generales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
1 . t j Principios que rigen la Prueba Documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : 7'
1.6 Fuerza Probatoria de los Documentos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 9
CI~P~TULO II
LAS PRUEBAS LIBRES Y SU VALORACIN EN LA LEGISL,ACIN ClVlL
VENEZOLANA
2.1 La Prueba Libre. Definicin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2.2 Valoracin de las Pruebas Libres.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2.3 Caractersticas de las Pruebas Libres.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2.4 Algunos Medios de Pruebas Libres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
G.AP~TULO III
EL DOCUMENTO ELECTWNICO Y SU VALOR PROBATORIO
... 3.1 El Documento Electrnico. La Firma Electrnica. Validez y Eficacia F robatoriia.. 6;'
3 2 Los Mensajes de Datos. Autenticidad. Eficacia Probatoria. ............................... 921
3.3 Forma lmpresa y no lmpresa de los Mensajes Datos y su Aportacin en el
Proceso . . . . . . ... . . . . . . . . . ... . . . . . . ... ... . . . . . . . . . ... . . . . . . ... ...... . . . ... ... ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
3.4 Oportunidad para Producir en el Proceso Judicial los Mensajes de Datos..
Cclntrol, Contradiccin, Promocin y Evacuacin ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 96
CBiNCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIE~LIOGRAF~A
Li ri :~ de Ruiz. Eficacia Probatoria del Documento Electrnico s Mensaje de Datos
corno Medio de Prueba Libre. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurdicas
Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Maracaibo, Estado Zulia. Julio, 2 108. p.
11;'
RESUMEN
En el Ordenamiento Jurdico Venezolano, las reproducciones mecnicas de
documentos, cosas o hechos son permitibles. El Cdigo de Procedimic2nto Civ l abre
expresamente la oportunidad de promover y evacuar medios probatorios libres, o
medios distintos a los medios legales que se encuentran regulados por el nismo
Cdigo. El principio de analoga se aplica luego de conocer la naturaleza jurdica del
medio probatorio libre. El trabajo presentado hace referencia en su objc!tivo general al
anlisis de la eficacia probatoria del documento electrnico o mensaje ( l e datos como
medio de prueba libre. Esta investigacin es de tipo documental-desc:riptiva con un
diseo documental-bibliogrfico. Se i~tiliz el mtodo de la observacin, el anlisis y la
sritesis. Por otra parte estn las pruebas instrumentales las cuales nc) son mas que
medios probatorios cuyo fin es acreditar los hechos controvertidos valindose de un
documento preconstituido; su importancia se deduce en su frecuencia y su cr rcter.
Estas pruebas documentales electrnicas cuando entran a juicio pueden ser
impugnadas o tachadas por algunas de las partes. El objetivo principal de este :rabajo
de investigacin se orienta en analizar la eficacia probatoria del docume~nto electrnico
o imensaje de datos como medio de prueba libre; el fundamento de sta descaisa en
una regla de equidad proveniente de la consideracin de que litigando arnbas partes, se
les concede la misma oportunidad para su defensa. Las Pruebas Libres o lnnorrinadas
han tenido un especial auge en estos ltimos aos debido al alto desarrollo tecnolgico
que ha experimentado las Sociedades, en las cuales las comunicaciones son el c bjetivo
fuiidamental de enlace para desaparecer la barrera de las distancias geogrficas
Palabras Claves: Ordenamiento Jurdico, Medios Legales, Prueba Libre, Documento
Electrnico, Eficacia Probatoria, Mensaje de Datos.
E- mail: lirisiariina@hotmaiI.com
Lirii; de Ruiz. Probatory Effectiveness of the Electronic Docurnent or Message of
Daih as Media of Free Test. Llniversidad del Zulia, Facultad de Ciercias Jurdicas
Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Maracaibo, Estado Zulia. J~i l y, 2C08. 3.
1-1;'
In the Classification Juridical Venezuelan, the mechanical reproductions of docunents,
thiiigs or facts are permitibles. The Code of Civil Procedure opens the opportunity to
promote and to evacuate free probatory means, or means different to ttie legal neans
that are regulated by the same Code expressly. The analogy principle S appliell after
knowing the artificial nature of the free probatory means. The presented work makes
reference in its general objective to the analysis of the probatory effectiveness of the
electronic document or message of data like half of free test. This investigation is of
documental-descriptive type with a documental-bibliographical design. l . was used the
method of the observation, the analysis and the synthesis. On the other hand ttey are
the instrumental tests which are not more than probatory means whose end is to credit
the controversia1 facts being been worth of a document preconstituido; tl-ieir irriportance
is deduced in its frequency and its character. These electronic documental test!; when
they enter in opinion they can be refuted or crossed out by some of the pat-ts. The main
otijective of this investigation work is guided in analyzing the probatory c?ffectiveiiess o
tlie electronic document or message of data like half of free test; the fo~ndation of thi:
rests in a rule of justness coming from the consideration that contesting 90th par S, the)
are granted the same opportunity for its defense. The Free Tests or Innominad~ S have
had a special peak in these last years due to the high technological dovelopmitnt thaq.
has experienced the Societies, in which the communications are ttie fundamental
objective of connection to disappear the barrier of the geographical distarices.
Key Words: Juridical classification, Legal Means, it Proves Free, I Bocurnent Electronic,
P~obatory Effectiveness, and Message of Data.
La funcin que cumple la prueba tanto en el proceso como en el campo, de la
doctrina del derecho reviste de gran importancia. Cuando se desea deniostrar un
hecho, esto no es un simple acto de demostracin; sino que su importanc:ia llega nuclio
mas all, porque se trata de un acto necesario para la afirmacin (de los tiechos
furidamentales de la pretensin, para que el ejercicio del derecho de accin reduiide en
una sentencia o una decisin acorde con los postulados de justicia y eqi~idad, e$' decir,
una sentencia favorable cun-ipliendo con los presupuestos procesales y rnateriale s para
que se pueda hablar de una sentencia de fondo.
No obstante, la existencia de aquellos derechos constituye una posibilidad de que
esos actos se traduzcan en una carga procesal que de no ejercitarse le puede
ocasionar a la parte consecuencias adversas, an cuando no sea obligatorio su
ejercicio. Por tal razn, existe carga procesal de recurrir y de probar, sin ernbargo
recordando que la parte tiene indudablemente un derecho subjetivo para ejecutar estos
actos en el proceso.
El legislador patrio en el campo de derecho probatorio permite la ent-atja al Frocesc
de cualquier prueba condi~cente a demostrar los hechos controvertidos en el nisnio
siempre que estos medios de prueba no estn prohibidos en la ley. La (rresenciz de los
in:strumentos probatorios y su capacidad de transportar hechos al proceso a logradc)
qiie las pruebas sean consideradas un medio de transporte donde s r demuestra Izi
veracidad o la verdad de la cosa en litigio, es importante considerar que entre el
proceso y la prueba debe existir un vnculo que permita la posibilidad de acceder a lo:;
hczchos alegados, lo cual consti t~~ye la teora de los medios probatorios.
En el decurso de un proceso judicial, los medios probatorios que puedan con:ener Izi
prueba de los hechos debatidos, la afirmacin, negacin, existencia, in~,xistenci:i de lo:;
hechos debatidos por las partes, pueden referirse o estar repi-esentados por
documentos electrnicos o de cualquier otra clase de documentos capases de
almacenar informaciones o hechos relevantes y pertinentes a la controversia,
e:;pecialmente palabras, sonidos, imgenes que si bien no encuentrar en su inayora
2
una regulacin legal, conforme al principio de la libertad probatoria - Artculo 335 del
Cdigo de Procedirriiento Civil - resultan permisibles sus aportaciones y aprecia 2iones
en el proceso judicial, la problemtica se presenta en la forma y cportunidad de
prc)duccin en el mismo proceso judicial.
De esta manera, la vida de cualquier persona puede ser reconstituid,2 rnediaiite los
documentos, que no necesariamente tienen que ser escritos, pue4; todos stos
acontecimientos pueden ser reconocidos en documentos no escritos, como ciiniara,
fotografa u otros medios de almacenamiento y reproduccin de datos, imgeiies, lo
que se traduce que en la vida de toda persona sierripre discurre paralelamente con los
documentos; en otras palabras, los documentos son parte de la vida dc: las personas,
son los medios como se recogen esos hechos del pasado, que pueden decirno:, cmo
fue la vida de una persona, circunstancia sta que es as desde hace miles de aos,
pues la historia siempre ha sido documentada para que sea reproducida en el presente
y puedan corregirse los errores del pasado, o bien para conocer ni-iestro pasado y
pcder prepararnos para un mejor futuro, todo lo cual nos coloca en e campo de los
documentos, especialmente con el adelanto de la ciencia y tecnologa, frente a los
dclcumentos electrnicos y dems medios capaces de almacenar palat~ras, soriidos e
imgenes, que perfectamente puedan ser empleados como medio de prueba judicia
para la demostracin de hechos controvertidos.
En el presente caso se trata del tema La Eficacia Probatoria del Docllmentcl
Electrnico o Mensaje de Datos como Medio de Prueba Libre y la forma de cro este
puede presentarse en el proceso, cuando una de las partes intenrinientes as Icl
considere, en esta investigacin, de tipo documental; en su primera fass se elal~or uri
esquema de trabajo contentivo de los principios bsicos del rgimer probatorio. La
elaboracin del esquema se orient siguiendo los criterios de autores venezo anos ! I
extranjeros que asoman diferentes opiniones sobre el significado de la sficacia
pi-obatoria del documento electrnico y sobre la forma de presentarlo, sin dejar atrs lo
contentivo en el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano.
La investigacin realizada se ha organizado en captulos, partiendo de
ir~troduccin hasta las recomendaciones generales, cuidando siempre que el cc nterido
3
mantenga la congruencia requerida desde los conocimientos bsicos a losl mas
cornplejos. El contenido del trabajo se organiz en tres capitulas de la si g~i ent e forma:
Capitulo 1: El Documento o Instrumento como Medio de Prueba
Captulo II: Las Pruebas Libres y sil Valoracin en la Legislacin Civil Veriezolana
Capt~ilo III: El Documento Electrnico y Valor Probatorio
EL BOCLlMENTO O INS'TRUMENTO COMO NlEDlO BE PRUliBA
1.1 Aspectos Generales sobre el Estudio de la Prueba en el Proceso Civil Venezolano
En el mundo de hoy el nivel de competitividad ha ido evolucionando d r forma ~Iobal ,
permitiendo carribios significativos a la sociedad; a travs de avances eii la educacisn,
la ciencia y tecnologa, la salud, la economa, la poltica y diversas reas del saber,
convirtiendo a la sociedad actual en la sociedad del conocimiento.
Desde la aparicin del primer con'iputador en la dcada de los setenta, el desarrollo
tecnolgico se ha orientado en la mejora continua del tiempo de respuesta de los
procesadores y en la creacin de medios para mejorar la capacidad de almscenar
archivos; impactando directamente en la calidad de vida de la persona, en los neljocios,
en las relaciones entre estados y en todos los carripos del saber de la sociedad.
Sin erribargo el crecimiento exponencial de la tecnologa, tcivo un c:omienzcl lei-ito,
dado que en las dcadas de los aos setenta y comienzo de los ochent~, del siglo XX el
surgimiento de las nuevas tecnologas solo era para el disfrute de el golierno, crande:
cc~rporaciones, la educacin, y el ministerio de defensa, excluyendo al restc de Ic
sclciedad de estas invenciones. El final de los ochenta con el surcirriiento de los
si:;temas operativos se comienza a producir equipos de computacin d r uso personal
lo que irnpactara de gran forma a la sociedad, la cual, incorporara a gran velocidacl
estos nuevos avances tecnolgicos en sus hogares y reas del saber, ~acindc~se hoy
en da dificultoso encontrar algn rea en el cual no se encuentre involucrada el uso de
la tecnologa a travs de un computador y sus dispositivos perifricos (impresoras,
scanner, dispositivos de almacenamiento externo, entre otros).
Con el surgimiento del Internet, el mundo termin por rendirse ante los embates de
la tecnologa, el poseer toda una autopista de informacin disponible Iss 24 horas del
d ~ a los 365 das del ao la cual gener una gran dependencia a los medio:;
e~lectrnicos.
La sociedad actual necesita estar informada y contar con informacin veraz y
oportuna cuando la requiera, donde la requiera y como la requiera. Todas estas
necesidades han propiciado que da a da surjan equipos que periiiitan al ser hiimano
buscar, encontrar, alniacenar y compartir un sin nmero de informacin c;onociiniento
a ti-avs de medios electrnicos.
Sin lugar a dudas el saber y el pensar humano se ha desarrollado a lo largc de la
his'toria sobre la base de las tecnologas. Las tecnologas han sido la fuente quc? le ha
proporcionado al hombre un manantial de instrumentos que le han prrmitido al ser
humano mejorar su calidad de vida, y por ende mejorar sus relacicnes cor otros
hombres, con su medio natural, consigo mismo y con el Universo.
Estas informaciones y datos hasta hace dos dcadas eran alrnacenados r n
bit~liotecas muchas veces incompletas, y conllevaban en ocasiones a una prdida
considerable de productividad y de precisin. En el mundo modernl:, gracias a la
existencia de las bases de datos, la informacin sistematizada es almacenada fuvra del
hombre en forma electrnica, en CD, diskettes, pendrive y otros med os de
alinacenamiento externo permitiendo la sistematizacin, el ordenamientc, la caliciad y la
ohtencin veloz de informacin.
Con el uso de las nuevas tecnologas no solamente se puede rc!copilai
informaciones, sino tambin imgenes, soriidos, juegos y adems, exisie la posibilidac
dc? ampliar la comunicacin de estos datos convergiendo as la tecnologa de 121
informacin con la de las comunicaciones, dando lugar a la ciencia llamada telerr tica.
Szab (2001, p. 133) comenta al respecto:
"Hoy en da existe una separacin fsica cada vez mayor entre la
memoria central de un sistema de computacin y sus terminales
perifricos. Terminales muy distantes de una unidad central acceden a
sta en tienipo real, de forma inmediata, tal y como si el operador
estuviera de cuerpo presente al lado de dicha unidad central. Esto
ocurre a la posibilidad de operar en lnea; gracias, por consiguiente, a
los sistemas comunicacionales.
lJracias a la informtica y a las telecomunicaciones estn progresivamente
cambiando las formas de difundirse las noticias, las colecciones ar:sticas (de los
museos, de cometerse delitos, de trabajar, de realizar transacciones correrciales hasta
la vida domstica.
Anteriormente, era un sueo el poder intercambiar informacin, datos, e imge l es de
todas partes del mundo en cuestin de segundos desde los hogares, a cualquier hora,
los trescientos sesenta y cinco das del ao, la superautopista de la infclrmacin, o red
de redes, Internet, permite que todos los seres del planeta estn interrelacionados. Por
su parte, el Derecho como producto social e histrico es un instrumento para el orden
social y por lo tanto debe ser manejable, fcilmente accesible y adecuado a la realidad.
El Derecho no puede permanecer a espaldas del contexto tecnolgico que se est
viviendo en los ltimos das del Siglo XX.
En los tiempos actuales se evidencia la necesidad de estudiar nuevas relaciones de
la ciencia del Derecho con las nuevas tecnologas que van surgiendo peridicamente.
Eri este sentido se puede considerar que la informtica ya forma parte de la propia
estructura de la convivencia humana en las sociedades evolucioniadas de estos
tiempos, y, por tanto, tambin forma parte del Derecho. La actividad informtica, en SUS
diierentes aspectos, es en principio regulada por un conjunto de normas de diferente
cclntenido y, se caracteriza por poseer principios e instituciones que le ,son propias. Lr
Informtica puede ser definida como la ciencia del tratamiento lgico y automtico de Ir
Informacin.
Szab (1 988, p. 133) establece que la Informtica: "Puede definirse como el cmjuntcl
dc: mecanismos y procedimientos relacionados con el tratarriiento Igic:o y automaticc~
de la informacin, y con la transmisin de dicha informacin entre los diversos
segmentos constitutivos de un sistema dado". La Informtica Jurdica resulta constituip
as el conjunto de aplicaciones de la informtica en el rribito del Derectio, y el Clerecho
Informtico es el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y acto:;
derivados de la Informtica.
7
Por lo tanto, entre el Derecho y la Informtica se podran apreciar dos t i px ce
interrelaciones, consideradas a travs de dos aspectos: uno instrumental i / otro objetivo.
Si se toma como enfoque el aspecto netamente instrumental, se est hac:iendo
referencia a la Informtica Jurdica, es decir, se considera a la Informa5tica coino un
instrumento del Derecho, pero si se considera a la Informtica como objeto del Derecho,
se hace referencia al Derecho Inforrntico.
1-a informtica no puede juzgarse en su simple exterioridad, como utilizacin de
aparatos o elementos fsicos electrnicos, pura y llanamente; sino que, eri el modo de
proceder se crean unas relaciones inter subjetivas de las personas natur121es o ju-dicas
y (Je entes morales del Estado, y surgen entonces un conjuiito de reglas tcnicas
co~ectadas con el Derecho, que vienen a constituir medios para la realizacin ( l e siis
fines, tica y legalmente permitidos; creando principios y concepto:, que
institucionalizan la ciencia informtica, con autonoma propia. En el mundo actual todos
los problemas de seguridad operacional, organizacional y humana suelen ser
considerados en funcin de los sistemas de informacin que almac~tnan, procesan
informacin, y producen respuestas, previas rdenes suministradas por el ser hurianci.
Se destaca entonces como dice Szab (2001, p. 135):
"El carcter dcil, obediente, irreflexivo de la mquina, su condicin de
instrumento ciego; ella, por definicin no cometer tvrores,
inexactitudes o fraudes, ser sierripre el ser humano el autor de la
instruccin, o de la operacin defectuosa, inexacta o irregular".
As las computadoras, han sido colocadas al servicio de fines nobles como el avance
dc? la humanidad, pero con el transcurso del tiempo han empezado a surgir coriductas
delictivas asociadas a las mismas. Con el desarrollo de las tecnologas cie la informatic:~
SC? han creado condiciones para la comisin de nuevas conductas antijurdicas que eri
la primera parte del Siglo XX eran impensables. En esta forma se puecle obser~ar cluc?
la informtica puede ser objeto de acciones delictivas, y paralelamente puede ser
ul.ilizada como medio para la comisin de delitos.
8
Eistas acciones ilcitas cometidas en contra de los sistemas de computacin l uel e
dar lugar a daos gravsimos no slo en la estructura de los sistemas, sin^ tamb n en
el contenido de la informacin, datos e imgenes contenidas en los misrnos, 111 cual
puede traer como consecuencia directa la prdida de gigantescas cantidades de tlinero.
Se ha observado que entre la ciencia del Derecho y la ciencia de la Informtica existen
estrechas relaciones, pero, sin lugar a dudas estas dos ciencias tambir se relacionan
con la teora del delito. Por lo que respecta a la definicin de delito existen varias
del'iniciones a considerar.
De acuerdo con Arteaga (2000, p. 132) existe una nocin formal y sustancial del
delito:
"Nocin formal: El delito puede definirse desde el punto de vista .'ormal,
de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Penal Venezolano cz~nio el
hecho previsto expresamente como punible por la ley.
IVocin sustancial del delito: De acuerdo con la nocin sustancial, el
delito puede definirse como un hecho que en s mismo, o por su forma,
lesiona intereses fundamentales de la sociedad, intereses que se
consideran bsicos para la existencia, conservacin y desarrc~llc) del
conglomerado social. El Derecho Penal protege tales intereses o
condiciones".
Se considera el equilibrio moral de la sociedad, el cual depende de la salvajuarda
de determinados valores, de determinadas condiciones o situaciones que hacen
referencia a exigencias ticas, bsicas del individuo, de la familia y del Estado, contra
las cuales atenta el delito fundamentalmente. Otros autores establecen otras
definiciones sustanciales del delito ya sea tomando en consideracin el ordenz mientcl
jurdico positivo vigente, o sin tomar en consideracin el ordenamiento jurdico ~~ositivcl
vigente.
La revolucin de la informtica ha sido a nivel mundial, y en Venezuela, la e1.a de Izi
informtica se ha hecho presente. El ordenamiento jurdico est normando esta:;
situaciones a travs de la creacin de leyes especiales a los fines de garan,.izar uri
t-narco jurdico mnimo indispensable que permita a los diversos agentes invollicrados,
desarrollarse y contribuir con el avance de las nuevas tecnologas. En efecto, eri el ao
21301 la Asamblea nacional dict el Decreto - Ley Sobre Mensaje de datos y Firma!;
9
Elec;trnicas; y recientemente en Diciembre de 2004 se cre el reglameiitc) Parc al de
dictio Decreto - Ley.
1.2 Documentos o Instrumentos. Generalidades.
Para la ley, los documentos, escrituras, instrumentos, actos o ttulos, c:quivaleri a un
escrito destinado a probar un hecho o un negocio jurdico entre las paites, puc iendo
tener adems de stas, otras concepciones legales. En lo dems, como claramente 10
dice el artculo 1355 del Cdigo Civil, el documento tiene como finalidad esencal, ce
ser un medio probatorio, cuando es redactado por las partes, de las condencionc~s que
han establecido, y su validez no tiene ninguna influencia sobre la del hecho juridic.0 que
est destinado a probar, salvo en los casos que se requiera como una :lolemnid3d del
acto.
,4rtculo 1355 del Cdigo Civil Venezolano:
"El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus
convenciones es slo un medio probatorio; su validez o su nulidad no
tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurdico que rst
destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se req~~i era
como solemnidad del acto."
El documento es aquello eii que consta por escrito una expresin del pensaniiento o
la relacin de un hecho. Puede ser as redactado durante el juicio o por lo me n ~ s con
posterioridad a la demanda.
La constancia de casi todos los actos importantes tanto de la vida ccintractual comc
faliliar, se conservan en documentos, as como los actos jurdicos m:; importantes c
vit~culados a intereses valiosos.
Hay actos de tal naturaleza que requieren necesariamente la prueba porque
demuestra el hecho controvertido con certeza legal, eficacia y fuerza que se deriva de!
ser un acto emanado de las propias personas litigantes, y de haber sido corstituido
pr.ecisamente para dejar memoria del hecho, al margen de todo propsito de a~reditar
1 o
algo distinto de lo que en l se contiene, sirviendo as para resguardar el inters pi.ivado
y la paz social. Es de tal importancia, que sin exageracin puede afirmarse qiie Ics
otros medios probatorios slo existen, porque aparecen por escrito.
/\rtculo 1357 del Cdigo Civil Venezolano.
"Instrumento pblico o autntico es el que ha sido autorizado con las
solemnidades legales por un registrador, por un Juez u otro funcion;ario
o empleado pblico que tenga facultad para darle fe pblica, en el lugar
donde el instrumento se haya autorizado."
IEI instrumento pblico es aquel utilizado por funcionarios competentl3s para dar fe
pblica y teniendo como finalidad la de comprobar la veracidad de actos y rela2iones
juridicas que han de tener influencia en la esfera del derecho, siendo v~~l ederos contra
tocla clase de personas. La jurisprudencia venezolana seala que para tener ese
caIrcter que le da la ley, es necesaria la intervencin de un registrado, de un Juez o de
otro funcionario pblico, es decir, que se de su formacin con arreglo a Is2s atribuciones
que le estn sealadas legalmente.
El tratadista Alsina (1957) disiente de la tesis de confundir en el mi s m~ concepto, los
vocablos, documentos e instrumentos, porque si en efecto, las leyes hablan
intlistintamente de documento e instrumento, como si fueran sini7imcs, en realidad,
corresponden a conceptos diferentes. Por documento se entiende toda represe~itacin
objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal; siendo rriateriales entre
otros las marcas, signos, contraseas; y literales, las escrituras de~tinad~as a coniprobar
uria relacin jurdica, y para las que se reserva el nombre de instrumentos. De ta
manera, que segn su pensamiento, no hay sinonimia entre los trminos, sino m3s bien
responden a conceptos diferentes, porque el documento es el gnero, 11 el instr~mentc~
uria de sus especies. En un documento se debe considerar cclrno elemento:;
s~istanciales: la cosa, el autor y el contenido.
1.3 Prueba Instruniental. Definicin, Importancia y Clasificacin
La prueba instrumental consiste en el medio probatorio que acredita los hechos
controvertidos valindose de un documento preconstituido. La prueba instrumental es
exclusivamente una de las formas de representacin del pensamiento, que conticme el
hecho controvertido y que ha sido constituido antes del juicio. Ntese que en sl?ntido
latc documento es tambin fotografa, inscripciones, etc., por lo qlJe la prueba
instrumental se toma en sentido estricto.
1.0s dems medios estn sujetos a las reglas de la prueba pericia1 o de inspi?ccin
judicial. La prueba instrumental es prueba preconstituida a favor del que la presenta y
coritra quien se acta. El Cdigo de Procedimiento Civil en su artci-ilo 429 establece:
"Lcs instrumentos pblicos y los privados reconocidos o tenidos legalmenie por
reconocidos, podrn producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por
furcionarios competentes con arreglo a las leyes (. . .)".
La importancia de la prueba instrumental se deduce de su frecui?ncia y de su
carcter. La constancia de casi todos los actos importantes tanto de la vida conti.actbal
coino familiar, se conservan en documentos, as como los actos jurdico!; ms
importantes o vinculados a intereses valiosos. Hay actos de tal riaturaleza que
requieren necesariamente la prueba instrumental. Hay dereclios que depender1 de la
existencia de un documento.
Pero adems ste tiene un valor excepcional de prueba porque demuestra el hecho
controvertido con certeza legal, eficacia y fuerza que se deriva de ser ur acto emanado
de las propias personas litigantes, y de haber sido constituido precisamer~te para dejar
mlzmoria del hecho, al margen de todo propsito de acreditar algo distinto de lo que er
l se contiene, sirviendo as para resguardar el inters privado y la paz social. E; de ta
irriportancia, que sin exageracin puede afirmarse que los otros medios probatorios sOlo
existen, porque aparecen por escrito. Por esto, sin duda, la prueba instrumental se
califica como prueba antilitigiosa. Su importancia tambin provieiie que puede:
promoverse en cualquier estado del proceso.
Hay varias clasificaciones de la prueba instrumental:
Por razn de la persona de que emana. Es la principal, se clasifica en docurr~entos
pblicos, emanados de funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones y
documentos privados en los que no interviene, por lo menos en el ejercicio de sus
funl:iones, ningn funcionario sino slo personas privadas.
Por su solemnidad, se clasifica en documentos ad solemnitatem y ad probatimem,
segn generen el acto y constituyan la nica forma de reconocer la existencia de un
acto jurdico determinado o slo como prueba de este acto, que se pliede aceeditar
tambin por cualquier otro medio probatorio.
Por su fuerza probatoria, se clasifica en autntica, aqulla que prueba por s
misma, le permite presumir la existencia de uri hecho.
Los documentos autriticos o pblicos, por la gran importancia que tienen en las
relaciones jurdicas, son los que por si mismos hacen prueba o dan fe de su con:enido.
Eri cambio los documentos privados, tienen valor de prueba plena, cuanco son
rec;onocidos por el propio otorgante o por los representantes legales. El instnimento
puede definirse atendiendo a la constante doctrina, como el autorizado por el
fuiicionario competente con facultad para dar fe pblica y teniendo comc) finalidad la de
comprobar la veracidad de actos y relaciones jurdicas que han de tener influencia en la
esfera del derecho, siendo valederos contra toda clase de personas.
1 .,4 Documento y Prueba Documental. Referencias Generales.
Etimolgicamente arranca el concepto de documento de la voz laiina doclment
derivada a su vez de la palabra dceo, docui, docfuni, docere, que significa esear
Modernamente la palabra documento se traduce por escritura, instrume-ito u otr, papel
autorizado, que sirva para justificar un acto, un hecho o la existencia de! una ob igaciri
dts dar, hacer o no hacer. En latn significa, entre otras cosas, prueba. La reuin de
vzirios documentos referentes a una misma materia forma (31 documental.
1 :3
Aenominndose as tambin, una narracin, una pelcula sobre determiriada materia,
conjunto de escritos, fotos o vistas sobre Lin mismo asunto.
Cihiovenda (citado por Bello, 1996, p. 86):
"Dice que documento es toda representacin material destinada e
idnea a reproducir una determinada manifestacin del pensamientc; 11
en algunas veces, la relacin entre el documento y el derecho pue'de
ser ms o menos ntima; y en otras, el escrito no es ms que Llna
simple prueba conc~irrente con otras, no teniendo carcter de
exclusin."
Segn la cita de este autor el documento presentado como prueba debe conter er los
extremos legales requeridos para que este pueda ser considerado corio tal y tenga
fuerza probatoria.
Manzini (citado por Bello, 1996, p.130),
"Considera como documento, en sentido propio, cualquier escrito fijado
sobre un medio trasmisible, debido a autor determinado, que contenga
manifestaciones o declaraciones de voluntad aptas para fundar o
sufragar una pretensin jurdica, o para probar un hecho jurdicamc?nte
trascendente, dentro de una relacin procesal o de otra relavicm
juridica."
La prueba escrita no es sino la obra de las partes y nada impide a stas cons:atar la
existencia de un hecho que en realidad no ha tenido lugar o que se ha realizado de una
manera diferente. El documento slo comprobar el hecho de la co~iveccir o del
ne,gocio que describe. Para Carnelutti (citado por Bello, 1996, p.92):
"Es una cosa que lleva en si la virtud de hacer conocer; esta virtud se
debe a su contenido representativo; por eso, el documento, es una
cosa que sirve para representar otra, y como la representacin siernpre
es obra del hombre."
El documento debe examinarse desde la situacin del sujeto, medio y contenido; y al
tratar de esta ltima variante da su definicin, de lo que considera como tal, y dice que
puede consistir en una declaracin de verdad o en una declaracin de voluntad. Se
tiene por documento en derecho procesal toda cosa donde se expresa por metlio de
sigrios, una manifestacin del pensamiento. Siendo indiferente el material sobre donde
los signos estn escritos, y la clase de escritura; pudiendo ser nmeros, letras, signos
taquigrficos, grabados en madera, etc.
Dominici (citado por Bello, 1996, p.65),
"IVo define lo que es el documento, sino que se refiere en el mismo
concepto a escritura, expresando que es el resultado del testimonio de
los hombres, as cuando se contrae a sucesos de carcter general, que
formen la historia de un pueblo, en sus diferentes edades, cclmo
cuando guarda el recuerdo de los hechos particulares relativos a las
personas, y de los cuales derivan sus diferentes relaciones jurdicas "
El documento es slo un medio probatorio, independiente de la validez o nulidad del
he8:ho jurdico que l esta destinado a probar. Una cosa son los medios ji~rdicos que se
han cumplido en presencia de funcionario publico y otra los hechos que los interc!sados
manifiestan en el documento. Una cosa es la verdad formal del docuniento y 3tra la
verdad de los hechos materiales manifestados por los interesadx o p3r los
concurrentes a su formacin. En lenguaje forense se entiende por cJocum~?nto o
instrumento, todo escrito en el que se hace constar una disposicin o convtmio, o
cualquier otro hecho, para perpetuar su memoria, y poderlo acreditar cuztndo convenga.
Bc~rjas (citado por Bello, 1996, p.97), siguiendo a Feo, indica:
"Que instrumentos, documentos, ttulos, escritos y escrituras, son
vocablos sinnimos en el lenguaje forense, entendindose por lales
todo escrito en el que se hace constar un hecho o una acturcin
cualquiera. Es difcil disentir de la opinin; pero creo que se confunde
el verdadero sentido de todos esos conceptos al tomarlos
procesalmente como sinnimos."
Segn este autor estos medios de prueba encierran todo escrito en c:I cual consta Izi
narracin y circunstancias de uno o ms hechos jurdicos que constituyen, modifican o
extinguen relaciones de derechos entre dos o ms personas. El doc~imento iitilizado
como prueba puede ser de carcter pblico o de carcter privado; el pul~lico hace plena
15
fe entre las partes con respecto a los terceros siempre y cuando no sea declarado 'also;
por otra parte estn los documentos privados los cuales se definen como aquello!; que
por su esencia pertenecen al mbito del orden jurdico privado, que dejan constan( ia de
acaecimientos realizados dentro de la esfera privado y trasciender tan solo a
situaciones jurdicas de esta ndole.
E:l documento es un buen medio de prueba judicial, en su origen del documento
conio prueba en cualquier sociedad y tiempo es consecuencia directa del des:irrollo
social y econmico, y su campo de accin en concreto, en las relaciones jurdicas extra
procsales. Cuando esas relaciones sociales se hacen complejas, es ciiando ms se
ha reconocido la utilidad de las pruebas exentas de eventualidades o de vorrupcion, de
error o de mortalidad, que hacen tan peligroso el uso de la prueba testimonial.
Para Guasp (1996, p.391) al estudiar la nati-iraleza del documento lo considera como
"Acluel medio de prueba que consiste en un objeto que puede, por su ndole, ser llevado
fsicamente a la presencia del Juez". Los actos importantes de la vida, jurd cos o
materiales, de los cuales dependen los derechos y las obligaciones, no pueden dejarse
a la pura memoria, ms o menos fiel, de quienes han sido testigos de ellos. Por esto la
utilidad de las pruebas documentales preconstituidas no es discutida, desde hace varios
siglos su redaccin ha sido una costumbre de todos los puebllx civilizadcs,
especialmente hoy en da que son creados por medios electrnicos. Segn Rosemberg
(1 981, p. 11 2):
"Es una cosa representativa, vale decir una cosa material en la zual
est representado un hecho, una declaracin, un pensamiento del
hombre, etc. De donde se deduce que son diferentes el msdio
representativo (cosa) y el hecho representado (objeto). Si no se llega a
percibir esta diferencia, entre la declaracin, el negocio o el conti-ato,
que es el acto representado, y el documento que es la (:osa
representativa, no se podr comprender la estructura propia del
doc~imento (. . . )
Vista la conceptualizacin que la doctrina le ha venido dando al docuniento, SE puede
decir entonces que, documento es toda cosa realizada por el hombre y perceptible 1101-
los sentidos. En el derecho moderno, la prueba documental no slo *se ref i er~ a los
esciritos contenidos en el instrcimento, sino tambin todo aquello del #que derive un
coriocimieiito an sin ser escrito, pues documentos son tambin aquello:; instrunientos
representativos de hechos como fotografas, videos, pelcCilas calific.adas como
doc;umentales sin locucin o de simple representacin.
1-lamados tambin no declarativos como seran los grficos, planos, mapas, y r o slo
atiende a los documentos escritos y en este sentido, se entiende por l~rueba
documental aquella que se refiere a instrumentos que las partes acreditar] en el pi.oceso
en los lapsos acordados por la ley, o tambin aquellos documentos que se encuentran
en oficinas pblicas, en poder de terceros o bien que los tenga la parte contrarili, pero
que sean trados; al proceso mediante los medios que acuerda la ley parta ello, bil3n sea
por exhibicin, informe o intimacin para su presentacin.
Los documentos destinados a servir de prueba no tienen un nombre especia ; unas
veces se les llama actas, otras ttulos; pero estas dos expresiones son ambiguas y
siempre se aplican tanto al acto jurdico que se hace constar en el documento, c.omo a
su prueba escrita considerada en si rriisma. Entre distingue entre docurnentos
materiales y literales, se sealan las tarjetas, las marcas, los signos, las contrz seas;
eri los literales, seala las escrituras destinadas a constatar una relacir jurdica y para
lo!; cuales se reserva el nombre de instrumentos.
Devis (1993, p.399) expresa que:
"En su razonamiento al definir el documeiito seala que es toda cosa
que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un h~3cho
cualquiera. Ser declarativo representativo, cuando contenga una
declaracin de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, corno
sucede con los escritos pblicos o privados, o con los discos o cintas
de grabaciones magnetofnicas. Ser nicamente represent<itivo,
cuando no contenga ninguna declaracin, como ocurre con los planos,
cuadros, radiografas, dibujos y fotografas."
Aceptada universalmente la concepcin del documento como la represcntaciii
ol2jetiva de un pensamiento y trasladado al concepto de la prueba documeital, tzl
1 '7
prueba podr estar contenida en documentos pblicos o privados doride conste la
declaracin de las partes o el acto en el cual estuvieron presentes.
1.5 Principios que rigen la Prueba Documental
En el doci,imento se destacan dos:
*El Contenido
*El Continente
La declaracin es el contenido, el documento es el continente. Ha dt? considerarse
corno autor del documento quien lo manda hacer, y, no quien lo forma inaterialriente.
Por esta razn, el escribiente de un documento no es el autor, sino aquella perso l a por
cuenta de quien lo hace. Siendo consecuencia lgica que lo ms importante del
documento lo constituye la presencia de su autor, porque es quien con la expresion
exlerna y manifiesta de su voluntad, le da la existencia necesaria en las rela~iones
jurdicas.
La fecha es de importancia en los documentos, por tenerla a su vez, los actos
jurdicos a que ellos se refieren, o los acontecimientos que con los mismos se pr~eban.
Eri algunos actos la fecha determina la validez del documento, por fecha se entiende la
indicacin del lugar, da y mes y ao en los que se elabor. En alguncls casos la ley
requiere mayor precisin acerca de estas circunstancias, exigiendo la t?xpresiii de la
hora. No debe confundirse la nominalidad con la autenticidad; un docurrierito nominado
p~i ede ser privado, y, sin embargo no ser autntico.
El instrumento privado no lleva en si niismo la prueba de su origen tal como sucede:
con el instrumento pblico, ya que no se tiene la evidencia cierta de quc: quien E parece
calzndolo con su firma, sea verdaderamente su signatario. Presentado en u i litigic)
puede ser impedida su eficacia por la persona a quien se le opone, si ella lo desc:onoce;
y ante esta circunstancia, no le queda al interesado, sino lograr y buscar mediante
accin en justicia que le sea reconocida su paternidad.
18
Los medios de prueba que pretenden hacer valer las partes, a veces :ienen
apariencia de legalidad y pertinencia, por lo que una oposicin a nada conducira, a
pesar de que no son legales ni pertinentes, por ser ilegtimos, inexactos o falsos. Ante
este supuesto, nace la otra alternativa que otorga a los litigantes el derecho de dtifensa
en materia de pruebas. La impugnacin del medio, para despojarlo de esa apariencia,
la cual puede abarcar no slo los requisitos de admisibilidad, sino al elemento
credibilidad u otro. Si la apariencia no se desenmascara, el medio va a lucir legtimo,
,fidedigno o veraz, y el Juez de la causa tendr que acogerlo con todas SIAS
coiisecuencias. La impugnacin busca quitarle el ropaje de apreciable ijI medio y ella
puede atender a varios motivos, aunque hay tres principales, la ilegitimitlad, infic elidad
y falsedad.
Durante la vigencia del sistema de pruebas legales (slo las permitijas por la ley)
que imper en el proceso venezolano desde 1836 hasta 1987, cada medio lo regulaba
la ley en sus formas e instituciones y as existan medios donde se desmenuzaba su
impugnacin y sus causas, tal como suceda con la prueba por escrito para la cual el
C6digo de Procedimiento Civil, a partir de 1897, instaur el juicio de tacha de falsedad
instrumental, a fin de borrarle lo falso al medio; y en relacin a la misma prueba,
siempre existi la institucin del desconocimiento, para impedir que los docutnentos
privados no autnticos, pero con apariencia de haber emanado de las partes o de sus
causantes, alcanzaran autenticidad.
A la prueba testimonial, tambin le seal la ley un mecanismo pare irripugnarla, Ir
tacha del testigo, destinada a desvirtuarlo por falso o por inhbil, lo que atenta contra IE
credibilidad de la declaracin, al considerarlo sospechoso; mientras que a la coifesiri
errnea se permiti revocarla, si se demostraba el error de hecho. L2 existeiicia eri
estos medios, de causales especficas para su impugnacin y de mecanismos
pr,ocedimentales creados para ella (procedimiento de tacha de falsedad instrurrental o
de tacha del testigo), fueron escondiendo una realidad, cual es que exis a una
institucin procesal atinente a todas las pruebas, llamada impugnacin, la cual atenda
a la existencia de situaciones genricas y que no obedeca a determinadas pruebas y a
particulares eventos, como poda colegirse de los casos contemplados r n la legislaciii
pl~ocesal.
'1.6 Fuerza Probatoria de los Documentos
Al investigar sobre la fuerza probatoria de los documentos se puede habl ~r de
algunos doctrinarios como Carnelutti, Alsina, De la Plaza, Pietro Castro !/ Guasp que
estn contestes al sealar que un medio de prueba son los instrumentos y rgano!; que
suriinistran al Juez el conocimiento, y la fuente de prueba como el testigo, el perito, el
conl'esante, el documento y la cosa que sirve de indicio lo que comprendr el elenlento
personal y material de la prueba, es decir la adquisicin de la prueba. DE! modo cjue si
se, trata de probar un contrato y se aduce un medio de prueba documental escr to, el
hecho a probar se deduce de los hechos narrados en ese documento.
Ahora, con relacin a la fuerza probatoria de los documentos, entendijo el
do~~umento como un medio de prueba indirecto, real, objetivo, histrico y represen .ativo;
en ocasiones declarativo por contener una declaracin o un acto de voluntad realizado
extra procesalmente, se esta en presencia de una prueba de segundo graclo conlenida
en una cosa o en un objeto que sirve para representar un hecho cualquiera. El
documento no representa un verdadero elemento de prueba en sentido material, sino
forinal, por lo que atendiendo a este carcter formal, se le debe considerar, par3 todo
efecto procesal, como medio de prueba autnomo. El documento no es la declaracin
de voluntad, sino la representacin de la declaracin de voluntad. La dec:laracin es un
acto; el documento es objeto.
El documento es una cosa creada mediante un acto, por lo que se c:oncluye en su
anlisis que el acto, testimonio o confesin, es un acto representativo del hecho
testimoniado o confesado, mientras que el acto que crea el doc~mento no es
representativo del hecho narrado en ste, sino que se limita a crear el vehc.ulo de
representacin, que es el documento. Desde hace mucho tiempo ha existido Is
tendencia de considerar como sinnimo los trminos documento, instrunlento o ctscrito.
cclmo si todos ellos consistieran en escritos, producto de las referencia!; conten das eri
el cdigo de Napolen al hacer referencia a los, escritos distiiiguiendc, entre
documentos pblicos y privados.
2 o
!Se observa que no todo documento consiste en un escrito, pero la cosa que lo
contenga representativamente, es aceptada generalmente como documeiito, tal sx a el
caso desde principios de siglo, cuando se acept como documento 121 fotografa, el
fongrafo y la cinematografa, aceptados por autores como Carnelutti y Coutiire. 41
decir que es representacin y califica la prueba fotogrfica como documeito fotogrfico,
coincidiendo de este modo con los argentinos Lino Palacios y Hugo Alsira que tambien
corisideran el documento como un objeto susceptible de representaciri. Se puede
deinostrar que la mayora de los autores sostienen el carcter representati1lo del
dol:umento.
'Todo documento como medio de prueba debe tener por tanto una significacin
probatoria, lo que no significa que su aprobacin necesariamente tenga que ser eficaz
para probar el hecho que se propuso documentar y por ende, producii- en el Juez el
convencimiento sobre tal hecho. Pero se requiere del documento la existencia de una
serie de requisitos para su existencia jurdica. As, para los documento:; consid 2rados
como pblicos, para su eficacia se requiere de una serie de requisitos especficos tales
como la intervencin del funcionario pblico autorizado para ello, en ejercicio ( l e sus
furiciones y su intervencin para autorizar el acto, lo cual incluye su .'ormacin para
darle esa autenticidad al hecho del cual se refieran los otorgantes. Be faltar esta
formalidad, se estar en presencia de un documento privado.
Los documentos pblicos tienen una eficiencia probatoria privilegiada, debidc a que
tienen dos req~iisitos de carcter esencial tal es la autora publica que se traducu en la
legitimacin de su autor (funcin documentadora) y la forma pblica que eii cada
ordenarriiento jurdico imponga la ley. Es por razn de la forma que los documeiitos se
dividen en documentos pblicos y privados pues todo depende de que lcls intervi iientes
del acto estn constreidos a cumplir con determinadas normas de forma.
Al analizar la fuerra probatoria del documento electrnico, en el desarrollo del
proceso, se puede observar que desde el punto de vista de su fuerza probatoi.ia este!
documento es dbil, por lo que existe la posibilidad de desconocer la escritura o 121
firma, cuando tal documento se presenta como prueba, por no pr es ent ~ en si mismo,
ninguna garanta de su origen. En el documento electrnico no existen precai~cione:;
2 1
para impedir el hecho de una redaccin falsa, tampoco existen vestigios pisira recoiiocer
el documento verdadero.
C:on la finalidad de tener una visin acerca de la normativa legal vigenie en
Veriezuela, en relacin con la fuerza probatoria de los documentos, existen normas que
son suficientes con una simple declaracin, para privar en forma provisiorial al
documento reconocido de toda su fuerza probatoria correspondindole al adversario
que pretenda basarse en tal documento, establecer su origen.
El Cdigo Civil Venezolano en el artculo 1363 dispone:
"El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido,
tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza protlatoria
que el instrumento pblico, en el que se refiere al hecho material 'de las
declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario de la verdad de: esas
declaraciones."
IEs de hacer la observacin que el doci-[mento privado reconocido seguir teiiiendo
ese carcter de documento autentico, por cuanto la autenticacin confiere esta ciialidad
a firma y a las declaraciones de los reconocientes, as se le registre, y podr En todo
caso, ser desvirtuado por cualquier prueba en contrario.
El mismo Cdigo en el artculo 1364 expresa:
"Aqul contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de
un instrumento privado esta obligado a reconocerlo o negarlo
formalmente. Si no lo hiciere, se tendr igualmente como reconoc:ido.
Los herederos o causahabientes pueden limitarse a declarar que 1-10
conocen la firma de su causante."
Reconocido el instrumento privado, o si se declara debidamente reconocido, tiene'
para las partes y sus sucesores las misma consecuencias y eficacia que un instr~mento
piiblico. El reconocimiento es indivisible y tiene la misma fuerza contra 1 recono=edor y
contra el presentante del instrumento. El Cdigo Civil Venezolano en r l artcu o 1365
establece: "Cuando la parte niega la firma o cuando sus herederos o causahabiente:;
declaran no conocerla, se proceder a la comprobacin del instrumento en el Cdigo de
Procedimiento Civil.". El desconocimiento de la firma por parte de la parte delle ser
categrico y formal; la negativa debe ser clara, precisa y especi.fica; ). si son varios
documentos debe concretarse en cuales niega la firma y en cuales la reconoce; la otra
paite pueda ser valer su derecho positivamente desconocidos.
De modo que, al estar en presencia de un documento privado, el establecimiento de
su origen se verifica por medio de un procedimiento especial llamado cotejo y que en el
artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, se normaliza al expresar 11s siguier te:
"La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privadc como
emanado de ella o de algn causante suyo, deber mariifestar
formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestac.ion de
la demanda, si el instrumento se ha reproducido con el libelo, ya deiitro de
los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo
fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto,
dar por reconocido el instrumento."
El reconocimiento de instrumento privado es la declaracin o confesiljn que hace el
emplazado de alguna obligacin a favor de otro o de algn instrumento privado que
otorg y tiene por objeto hacer que los instrumentos tengan plena validez en el juicio a
promoverse, o en el promovido si se pide dentro del juicio. Reconocido un instriiniento
privado, o si se declara debidamente reconocido, tiene para las partes y sus sucesores
las mismas consecuencias y eficacia que .un instrumento pblico. El reconocimi?nto es
intlivisible y tiene la misma fuerza contra el reconocedor y contra el presenta-ite del
instrumento.
El reconocimiento es expreso, cuando lo hace el obligado, y tcito cuiindo se manda
dar por reconocido en rebelda o silencio de la parte. Negada la firma o declar: do por
lo:; herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte clue produjo el
instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo
y a de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo, el cual es el rrledio prcbatoric
que consiste en la comparacin de un documento autntico con otro cuya auteriticidac
se pretende acreditar. El dictamen se aprecia segn la regla de la sana critica, esto es
que no constituye prueba plena, lo que est justificado por tratarse de una prueba
pericial.
Eri cambio en los documentos informticos no hay firma dada que se verifica con el
clic, por ende, no puede ser generada ms que por el emisor del documento, por Ic que
es irifalsificable e inimitable. Con relacin a la impugnacin de instrumentos priv:idos,
establece el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano que: "Respecto
de los instrumentos privados, cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, se
12bservarn las disposiciones sobre tacha y reconocimiento de instrumento*; privadcls".
De haberse elegido la tacha incidental o principal del instrumento es preciso que la
parte que utiliz esta va de impugnacin formalice su alegato con explanacin ce los
motivos y hechos en el plazo que le otorga la ley. Se ha dicho que el origen del
documento privado se verifica mediante el procedimiento de cotejo, en este sentido en
artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano expresa que:
"Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no
conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su
autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de
testigos cuando no fuere posible hacer el cotejo.
Si resultare la autenticidad del instrumento, se impondrn las cosas a la
parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el articulo 276."
Cuando esto sucediere debe recurrirse a lo contemplado en el articulo 1365 del
Cdigo Civil Venezolano donde se proceder a comprobar la a~itenticidcd del
instrumento presentado. Actualmente, la prueba pericia1 caligrfica ha Iiecho giandes
progresos siendo fcilmente descubiertas las falsificaciones por medios tcnicos
incjeniosos, pero resulta ser que en los documentos informticos no existe forma
alguna, por lo que se preguntan Como se verifica su origen? Izi respuc~sta la
obtendremos en el captulo III Documentos Electrnicos y su Valor Probatorio.
LAS PRUEBAS LIBRES Y SU VALORACI ~N EN LA LEGISLACION CIVIL
VENEZOLANA
2.7 La Prueba Libre. Definicin
Las Pruebas Libres o Innorriinadas tienen su origen en el desarrollo de riuevas
tec:nologa, que vienen proyectndose con el paso de los aos. Por lo cual, hablar de un
origen especfico resulta imposible.
Las pruebas legales o tarifadas son aquellas pruebas que :;e encLentran
determinadas por la Ley, y su capacidad de transporte al proceso es indiscutible, por su
parte las Pruebas Libres son todas aquellas pruebas permitidas por I;] Ley, pero no
establecidas especificamente, sino en forma genrica.
Cabrera, (1996, p. 30) expresa no estar de acuerdo con la denominacin legal por
cuanto, todos los medios de pruebas son legales, y prefiere clasificar los mec ios de
pruebas en Nominados e Innominados, dependiendo de que aparezcan con un riombre
determinado o no, an cuando ambos se encuentran permitidos por la Ley. :Se
comparte el criterio de este autor aunque en forma parcial, puesto que las pruebas
legales a las que l se refiere son las pruebas tarifadas, es decir, con tarifa legal, sin
embargo a fin de no caer en confusin alguna, se utilizarn las denclminacioies de
libres o Innorriinadas en el mismo sentido, en el presente material de invctstigaci 1.
En el ao 1944, Carnelutti, hablaba de la prueba fotogrfica y la tliferenci~ba en
atlsoluto con la prueba documental por ser obtenida de diferentes formas y por lo tantc
deba ser valorada segn la prudencia del Juez. Desde ese entonces, la visin de ese
procesalista ubica a las pruebas libres o Innominadas, como aquellas que no estr
tarifadas legalmente pero que son posibles de sustanciacin en el proceso, a fin de
ccllaborar en el convencimiento del Juez en su decisin. Desde entonces y hasta ahora
eri los Sistemas Legales escritos, la inclusin de los desarrollo; cientiicos hr
2 4
tecriolgicos en los marcos legales, se ve obstaculizado por la poca dinmica que
existe por parte del Legislador, en reformar los mismos adaptndolos a la realidad.
Este proceso poco dinmico, se encuentra muchas veces justificado:; en el tiecho
que, son muchos y variados los elementos probatorios de origen tecnolg co y cieiitfico
que son desarrollados diariamente, por lo que su inclusin en el c:atalogo legal
provocara una lista interminable de medios probatorios y sus su bsta nciaciii, que
haran inmanejable el Derecho Procesal Civil. Es por ello, que a la par del desarrc Ilo de
la c:iencia, tecnologa y el mundo de las telecomunicaciones as como sil influen~:ia en
los procesos, surgi la Teora de la libertad probatoria, tomada de Sisterra del
Coinmon Law American, como una solucin que permitiese el transporte de stas
nuevas pruebas al proceso.
I l e all, nace el concepto de las pruebas libres o innominadas: aqiiellas qiie, no
estando clasificadas dentro de una lista establecida previaniente por el Lc:gislador como
tarifa legal, son igualmente validas que stas para lograr el convencimierito del Jiiez en
relacin a las pretensiones alegadas en el proceso. El Legislador venezclano en el ano
19137, aunque un poco tmido, tom parte de esta nueva era de libertades probztorias,
es1:ableciendo en el Cdigo de Procedimiento Civil de ese ao, la posibilidad para la
parte en el juicio, de valerse de cualquier otro medio de prueba que no estuviese
establecido expresamente en el Cdigo Civil, en el referido Cdigo Procesal ni eii otras
Leyes Venezolanas siempre y cuando no estuviesen prohibidas expresamente en la
Ley.
Todo lo anterior, forma parte del concepto de las pruebas Libres o Inn~niinadas en el
marco legal venezolano, de lo cual se obtiene la siguiente definicin:
Las Pruebas Libres o Innominadas: son todas aquellas pruebas o metlios protatorios
que no se encuentren expresamente determinados en la Ley ni expresiimerite
prohibidas en ella y que permiten a las partes conducir al juicio la demcstracin de sus'
pretensiones a fin de lograr el convencimiento del ninio del Juez . De !al manera que
para que una prueba se considere prueba libre no slo basta que no est cattilogada
tarifariamente, sino que se necesita asimismo, que no est ubicada entrs las prchibida:;
2 6
expresamente en la Ley y adems deber ser til y pertinente para transpo tar al
proceso los alegatos de las partes.
Actualmente, se puede observar como sta teora de la libertad probctoria comenz
a formar parte del Derecho Procesal Penal Venezolano, especificamente con la puesta
en vigencia del Cdigo Orgnico Procesal Penal y asimismo se espera sea introducida
en las restantes ramas del Derecho, a Fin de conseguir el grado ptimo en la rcdacion
existente entre los medios probatorios y la disponibilidad de pruebas piwa la
deinostracin de las pretensiones por las partes en el juicio.
Por otra parte, es de explicar el auge actual que se observa en di ~ersas
Legislaciones Mundiales (incluyendo la venezolana), con relacin a las 13ruebas Libres
o Innominadas. Para comenzar a desarrollarlo, se establecer la diferencia entre luente,
prueba y medio probatorio.
Siguiendo a Sentis, (1979, p.16): "Las fuentes son los elementos probatorios que
existen antes del proceso y an con independencia del mismo ... y los inedios :,on las
actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso". De lo
anterior, se entiende que las fuentes existen independientemente de la sxistenca o 30
del proceso, es decir existen por si solas procedentes de un hecho ocurrido, los cuales
pueden ser llevados o no a un determinado juicio.
Otros autores, piensan que la fuente es el hecho en si que debe sc?r probailo y la
prueba sera esos hechos probatorios que nacen de esa fuente y qJe pueden ser
introducidos al proceso mediante los medios probatorios que determine 13 Ley. Cabrera,
(1 397, p.197) al respecto expresa: "Los medios de pruebas no dejan de ser tales
porque no aporten hechos al proceso" Con lo cual pretende decir, que el medic
probatorio no deja de serlo por el hecho de no ser llevado al proceso.
Para concluir sobre este punto, se expresa que si la fuente es vista cono losl
ellrmentos probatorios que resultan de un hecho, se puede hablar entonces que 121
fuente es la prueba en s, de lo contrario si se piensa que la fuente es el hecho c!n s. 121
2 7
prueba sera entonces los elementos probatorios que surgen del mencionado hx ho
acaecido.
Se piensa que estos tres trminos tienen diferentes significado, es decir, la fuente es
(31 hi xho acontecido de donde nace la prueba; la prueba son los elementcs probatorios
que surgen de ese hecho y el medio probatorio es el instrumento utilizad13 por la Darte
para llevar esa prueba dentro del proceso, la cual se encuentra establlxido de una
Forrria esttica en la Ley para cualquiera que pueda servirse de ese medio, proyeclando
su clinamismo en el proceso.
Es importante destacar que la prueba no puede llegar sola al proceso, mes necesita
un de los medios probatorios para ello. Un ejemplo cotidiano, sera asimi14ar la pru 3ba a
un testigo que presenci el hecho sobre el cual recae la afirmacin del Fecho alegado
en el proceso donde el medio probatorio sera la declaracin que depon!ga ese ti?stigo
en el juicio.
Ahora bien, si el medio probatorio no existe o no se encuentra establelido dentro de
la 1-egislacin Procesal, como lo sera por ejemplo, que no se encontrase tarifrida a
prueba testimonial, sin permitir otros medios de pruebas distintos a eslos, se cstarqa
negando la posibilidad a la parte de demostrar ese hecho significativo del proceso
I3e all surge entonces, a formar un papel fundamental entre la justicia y las f ~r ms
que sta tiene, la libertad probatoria, as lo reconoce Sentis, (1979, p.13) al expresar:
"Lc, interesante es que las fuentes encuentren su medio, porque las fuentes son
inagotables ... y si la prueba es verificacin quien puede verificar sin sentiise en
absoluta libertad para hacerlo? ... puede limitarse entonces la libertad?".
Si se emplea lo anteriormente mencionado, a la vida comn, sera como de2irle al
ciiidadano: ven tu puedes entablar un juicio si crees tener un derecho lesionado
(accin) pero slo puedes aportar las siguientes pruebas, coartando la libertad :i dicho
cii~dadano a elegir el medio probatorio legal ms conducente, para los elementos
probatorios que ste posee de ese derecho que le ha sido lesionado.
28
Por ello, para permitir la conducencia a travs de todos los medios probatclrios al
proceso, el Legislador Patrio incluy dentro del texto normativo del actual Cc igo de
Procedimiento Civil, las denominadas en doctrina Pruebas Libres o Innominacas, tal
como lo expresa la Exposicin de Motivos de dicho cuerpo normativo:
"Se consider conveniente introducir una ampliacin de estos medios
de prueba, con el propsito de que el debate probatorio sea Ic nis
amplio posible, y de que las partes puedan aportar cualquiei. otro
medio no regulado expresamente en el Cdigo Civil, haciendo posible
de este modo una inejor apreciacin de los hechos por parte del Juez,
y la posibilidad de una decisin basada en la verdad real y no
solamente formal, procurndose adems, de este modo, una j ~sti ci a
ms eficaz"
Be manera, que la libertad probatoria se puede apreciar desde dos ~luntos dti vista:
el primero permite a la parte introducir dentro del proceso, cualquier medio probatorio
legal que sea necesario, para demostrar determinado hecho en el proceso, hecio que
es alegado por la parte como base o sustento del derecho que se reclanla, y que8 por lo
general no pueden ser llevados al proceso, con los medios de pruebas tradicionales,
por lo que se requiere de esa libertad probatoria, para conducir dicias prut2bas o
elcimentos probatorios mediante la prueba libre o innominada al proceso.
El segundo, se refiere al Juez como rgano Jurisdiccional hacedor dc? justicia, quien
necesita libertad plena para verificar la verdad real y no conformarse con la procesal, tal
como es expresado en la exposicin de motivos antes mencionada, con lo ;ual la
administracin de justicia se vuelve ms justa y la equidad forma parte de totlas las
decisiones judiciales.
Sobre este punto, hay autores que piensan, eiitre ellos, Cabrera, (1996, p.250: y
Ricci (1 989, p.13), que no debe concederse una libertad sin lmites al Juez, pues de ser
as se estara en presencia de una justicia tan diversa como Jueces existieran, al
expresar:
"Dejando los medios de pruebas y la apreciacin de su valor al arbitrio
del Juez, no se tiene la certeza del valor que por parte de ste se
atribuir a un medio de prueba determinado, y tal incertidumbrc: cin la
prueba no puede menos de producir la incertidumbre del derecho
mismo".
Este criterio ha sido superado en los actuales momentos y forma parte de la vieja
rioci6n del papel que jugaba el Juez dentro del proceso, pues el rol que cumplv ur:
,Juez, no debe ser el de Lin Juez ajeno al mismo, as lo tiene establecido ac:ertadarriente
el Legislador Patrio, cuando reconoce que el Juez es el Director del Procesc~. Lo
;anterior forma parte, de los poderes inquisitivos que se le ha otorgado al Juez a f n de
combatir el viejo concepto privatista del proceso civil , permitiendo una percepcin ms
real de la relacin existente entre los hechos alegados y las pruebas aportadas al
proceso.
Asimismo, a fin de ahondar la necesidad de las pruebas libres o innominadzs, se
debe mencionar igualmente, el auge actual de desarrollo tecnolgico y cientfico q-ie ha
dado origen a una serie de elementos probatorios, que no tienen cabida dentro (le las
pruebas tarifadas, tales como el fax, el video, la cinta magnetofnica, el correo
electrnico, las paginas Web, las video conferencias etc., que necesitar de un inedio
distinto de transporte; esto segun el Cdigo de Procedimiento Civil; pero segun Iij Ley,
stos son documentos electrnicos.
[ l e all nace igualmente la necesidad de incluir otro medio probatorio que involu:re su
adaptacin a la evolucin de estos instrumentos probatorios, al permitirse de forrria
amplia y generalizada su inclusin en el proceso, los cuales no pueden 13star sujetos a
determinados parmetros formalistas que lo puedan hacer obsoletos en ese desarrollo
cientfico e informtico.
De todo lo anterior, se puede deducir que el Legislador Veriezolano, muy
atinadamente, en el actual cuerpo normativo Procesal Civil entendi esta necesidad y
previ especficamente en el artculo 395 del Cdigo de Procedimierito Civil. estos
medios de pruebas libres, cuando establece:
"Son medios de prueba admisibles en juicios aquellos que determina el
Cdigo Civil, el presente Cdigo y otras Leyes de la Repblica.
Pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio de prueba
no prohibido expresamente por la Ley, y que consideren conducc?nte a
la demostracin de sus pretensiones. Estos medios se promovc:rn y
evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas a los
medios de pruebas semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en
su defecto, en la forma que seale el Juez".
!Siempre que el demandado contradice los fundamentos de hecho de la demanda, es
preciso recibir la causa a prueba. Esto, porque las alegaciones que hacen las partes,
teniendo personalmente el mismo valor; tienen que ser acreditadas a fin 'de que E I Juez
pueda pronunciar su decisin de conformidad con las pruebas verificadas deniro del
prc~cedimiento. De aqu la importancia trascendental de esta etapa del procediniiento,
desde que de ella depende la suerte del pleito, la sentencia.
La norma citada expresamente seala cuatro grupos de medios de prueba que son:
Primer Grupo: Las pruebas tradicionales enumeradas en el Cdigo Civil, confornadas
por:
Instrumentos Pblicos y Privados.
Tarjas.
Confesin.
Juramento Decisorio y Diferido de Oficio.
Testimonial
Experticia
Inspeccin Ocular.
Presunciones Legales.
Presunciones Hominis.
Segundo Grupo: Las pruebas contempladas en el Cdigo de Procedimieiito CivI, tale5
como:
a
Reconstruccin de hechos (Art. 503 C.P.C)
Reproducciones (Art. 502 C.P.C)
Inspeccin Judicial (Art. 472 C.P.C)
3 1
m
Iinterrogatorio libre y sin juramento de las partes (Art. 401, Ord. 1, C.P.(:)
Pericia Experiniental (Art. 504 C.P.C)
Prueba de Informes, llamada as por la Prctica Forense medio autOnomo qJe se
desprende de la prueba instrumental (Art. 433).
Tercer Grupo: Est constituido por los medios de pruebas, diseminados en las le)es de
la Fqepblica, distintos al Cdigo Civil y al Cdigo de Procedimiento Civil, a este grupo
pertenece:
* Juramento Supletorio (Art. 43 Cdigo de Comercio).
* Pericia (Art. 4 C.P.C)
Ley Orgnica de Tribunales y Procedimientos Agrarios (Art. 22 C.P.C)
Cdigo de Instruccin Mdica Forense (Art. 33).
Ley de Metrologa.
* Iriformes del Servicio Social
Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente.
Art. 191 Y 192 Cdigo Civil
* F'otografas
Art. 185 Y 187 del Cdigo de Justicia Militar.
Art. 132 Ley Orgnica de Sustancias Psicotrpicas y Estupefacientes.
Ley Orgnica de Sustancias Psicotrpicas y Estupefacientes
Cdigo Orgnico Procesal Penal.
* 13rotesto de Mar
.3 2
Cdigo de Comercio.
Cuarto Grupo: Medios de pruebas formado por instrumentos capaces de tr~sl adar
hechos al proceso y que no estn conten-iplados en ninguna ley, a ellcjs se refiere el
principio de libertad de medios de prueba, o de libertad de prueba.
Cuando se habla del alcance de principio y de libertad de prueba, indudablemente se
observa que existe una transformacin de los medios legales o tradicionales, con
furidamento en la libertad de medios que consagra la ley. De la lectura de la norma
prc?vista en el articulo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil se concluye que t?xisten
cuatro grupos de medios de pruebas, los cuales no son subsidiarios, eslos medi x son
instrumentos que se le otorgan a los sujetos procesales para trasladar al proceso
hechos que verifiquen las afirmaciones de la parte, o permitan averigui~r la existencia
de una situacin fctica.
Igualmente, los medios de prueba libre; son ilegales cuando violan derechos o
garantas constitucionales de proteccin directa o inmediata como soti los derechos
incjividuales y las garantas. Todo ello se basa en la inviolabilidad del horior y privacidad
de las personas, artculo 60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela; de igual sentido es el debido proceso establecido en el articulo 49 eiusdern.
Por otra parte est la pertinencia, este principio establece que pEra que riga la
prueba libre promovida, debe sealar su objetivo (hecho a probar) a fin de que se
pueda calificar o no su pertinencia. Si no existe coincidencia entre los hschos lit giosos
objeto de la prueba y los que se pretende probar con los medios promovidcs, hay
impertinencia y la oposicin es procedente por ejemplo: falta de coincidencia de medios
de prueba promovidos en un juicio de cobro de bolvares que giran alrededor de Iiechos
que configuran una causal de divorcio.
2.2 Valoracin de las Pruebas Libres
La valoracin, operacin mental que tiene por fin conocer el m-ito o vi ~l or de
~c~nvi cci n que pueda deducirse de su contenido, segn Devis, es una actividad
3 3
exclusiva del Juez, quien con base al conocimiento de ese mrito o valor (le las pr ~ebas
apc~rtadas al proceso, emite un juicio, formndose un convencimie.ito, haciendo
depender de ste las resultas del proceso.
1.a Jurisprudencia Venezolana, ha establecido en criterio pacfico, que en el Sistema
Pai:rio ha sido abandonado el sistema de la prueba legal, el cual segn Pierre Tepia
(1 973, p.342) "Converta a los jueces en automticos dispensadores de una justicia que
se meda por el nmero y no por la calidad de los testigos, por la sospechosa
uniformidad de las disposiciones y no por el mrito intrnseco de ellas". Con relacion a la
valoracin de las pruebas libres, el artculo 395 del Cdigo de Procc?dimiento Civil
Venezolano establece la libertad de los medios probatorios y la aplicacii analgica de
las normas que regulan medios de pruebas legales semejantes, en cuanto a su
prc)mocin y evacuacin pero nada dice con respecto a su valoracin, por ellc debe
aplicarse el artculo 507 C.P.C ejusdem, que establece "A menos que eltista una regla
legal expresa para valorar el mrito de la prueba, el Juez deber aprecizirlas secn las
reglas de la sana crtica". Estas reglas consiste en dejar al Juez formar libremente SU
co~iviccin para apreciar y valorar las pruebas, pero obligndole a es t ~ blecer
fundamentos de la misma. Adems en la sana crtica entra en juego, el juicio razonado
en la apreciacin de los hechos.
No obstante, un sector de la doctrina pretende valorar estas pruebas asemejndolas
a las pruebas legales y en base a esa semejanza aplicarle las normas de \/alorac:in de
aquellas. Aun a pesar de ello, existe duda al respecto, por cuanto tal como se expreso
en el punto referido a la caractersticas de estos medios de prueba!; libres, no es
posible asemejar un medio de prueba libre a un medio de prueba legal en cuan:o a su
valoracin, sobre todo si se toma en cuenta que las pruebas libres son mecios de
prlJebas autnomos que no pueden estar sujetos a tarifa legal, ni se p ~ e d e prcitender
er~casillarlos en una norma expresa atinente a su valoracin.
Por cuanto estos medios de prueba son tan diversos e ilimitados que resultar a intil
tratar de sujetarlos a una norma expresa, es indiscutible la intencion que :uvo e
Legislador Venezolano, al dejar esta ventana abierta a la presencia de estas I: ruebas
dentro del proceso, como un precepto futurista, que pretende permitii- el avance del
proc:eso hacindolo ms actual y acorde a la realidad, incorporando en el, los div3rsos
medios de avances tecnolgicos existentes en el mundo, con el fin de permitir probar
los hechos relativos a las alegaciones de las partes en el proceso. para una
adnlinistracin de justicia ms verdadera y justa.
Ein fundamento a lo expresado, slo la libre apreciacin del Juez, podr preder la
valoracin acertada de la prueba libre en cada caso concreto, y en el Sistema
Veriezolano, utilizando la sana critica como mtodo de aquel sistema, el Juez deber
valorar dichas pruebas permitidas por el Legislador, como bsqueda de una inayor
relacin proactiva con las ciencias actuales.
Sin embargo y aun a pesar de lo anteriormente expresado, nada impide al Juez,
utilizar como auxiliares las normas establecidas para la valoracin de estas pruebas,
cuando as ste lo determine. Lo que no puede suceder, es que se pretenda encasillar
su valor probatorio con las normas relativas a la valoracin de las pruebaas legales. Tal
corno lo tiene expresado Devis (1 993, p.289):
"Es indispensable abolir radicalmente el viejo sistema de la tarifa legal
para el proceso civil, que si bien prest valioso servicio en un momento
histrico, desde hace un siglo est convertido en un fsil jurdico, que
slo perjuicios puede ofrecer a la imponderable funcin de admnistrar
justicia. Para obtener los fines de inters publico que ya nadie
desconoce al proceso, a la accin y a la jurisdiccin civiles, lo mismo
que para que el primero sea una aventura incierta cuyo res~ltado,
dependa de la habilidad de los litigantes y la impotencia del Juez para
buscar la verdad, es indispensable, adems de darle a ste faciiltades
inquisitivas para producir las pruebas que considere ijtiles a la
formacin de su convencimiento, el dejarlo en libertad para apreciar las
que lleguen al proceso por cualquier conducto, conforme a los
principios de la sana crtica, la lgica, la psicologa judicial, es decir, con
criterio cientfico y sobre la ineludible presuncin de su honestidalf"'
En los sistemas de tarifa legal, el legislador limita los medios de prueka utilizal)les en
el proceso, pues de otra manera no se podra fijar de antemano el mrito de catla uno;
eri este caso el juez solo puede servirse de percepciones obtenidas de determinado
modo y luego debe utilizarlas segn reglas determinadas. Observan~lo esto as se
estara hablando de dos sistemas vinculados entre si pero de diferente c:oiitenido: el de
3 5
tarifa legal para la apreciacin de las pruebas y el de pruebas leg;2les, q u fija
taxativamente los medios admisibles en un proceso.
E.I primero comprende la regulacin del mrito de conviccin de los medios de p ueba
y el segundo comprende las clases de medios que pueden erriplearse. Por este niotivo
es posible que en un proceso coincida el sistema de libre apreciacin, tarnbin llamado
de 'sana critica o apreciacin razonada con el de pruebas legales que limita los medios
adriisibles, como en efecto ocurre en la mayora de los pases que han consagrado
aquel para el proceso civil, e inclusive en el penal.
Tambin es importante destacar que no debe confundirse los sistemas de Pr ~ebas
Legales y Tarifa Legal con la reglamentacin formal de la prueba judicial, pues lo ltimo
sigiiifica que su proporcin, ordenacin y prctica estn sujetas a ciertas ritualidades
procesales imperativas, las cuales existen aun en los procesos ccn libertad de
apr.eciacin.
2.3 Caractersticas de las Pruebas Libres
Estos medios probatorios, aun cuando son tan diversos como lo permita el desarroilo
de la tecnologa y la informtica, presentan en general ciertas caracters:icas coriunes,
que se pueden congregar en las siguientes:
a.- Los Medios de Pruebas Libres Coexisten con los Medios de Pruebas Tarifado:;.
Los medios de pruebas libres, existen en un plano equivalente al (l e las pruebas
tai-ifadas y no de una manera subsidiaria, pues tal como se dijo en el punto anterior, se
busca con ellas introducir al tapete judicial, los diversos medios de pruebas que quedan
fuera de los tarifados o tasados, por ello no existe exclusin entre unos y otros, es
decir, no puede pensarse que para aportar la prueba al proceso se t eng~
necesariamente que recurrir primero a unas y luego si esta no satisface, entorices se
debe recurrir a las segundas.
3 6
Dichos medios de prueba concurren electivamente entre ellos, es la parte quieii debe
elegir cual de esos medios probatorios resulta ms idneo a la demo:;tracin de los
heshos alegados en el proceso, que ocasionen la consecucin de una sentencia
favorable. IVo puede existir, asirriismo, una mixtura entre dichos medios de prueba,
coino por ejemplo, una inspeccin judicial hecha por un perito, etctera, pues se estara
desnaturalizando la prueba de la inspeccin, la cual segn el cLerpo procesal
Venezolano, lo debe realizar el juez y no un tercero en el juicio.
b.- Los Medios de Pruebas Libres Deben ser Legales y Conducentes.
Tal como lo expresa el artculo 398 del Cdigo de Procediniiento Civil, estas p -uebas
requieren de los mismos elementos de legalidad y pertinencia para su aclmisin clue los
mc?dios de prueba tasados.
No puede permitirse la admisin de una prueba libre si sta ha sido obteriida por
mc?dios ilcitos o ilegales, verbigracia, la violacin del derecho de correspondenci 3 de la
contraparte en el juicio, para obtener una prueba, es semejante a la grabacin (l e una
conversacin telefnica de la contraparte para obtener un niedio de prueba libre, pues
de las dos formas, esos dos tipos de pruebas se obtienen de manera ilegal, violeitando
los derechos a la correspondencia y a la privacidad que posee todo ciudadano.
La conducencia, pertinencia o procedencia est ligado a la correlacin del hecho
alegado y la prueba aportada al proceso que determine en el animo del Juez la certeza
que ese hecho es verdadero, de manera que si se promueve una prueba libre (que no
teriga correlacin con los hechos debatidos en el proceso, esa prueba libre o no, no
debe ser admitida.
Estos son los lmites en los cuales se encuentra enmarcado estos meclios de pruebas
libres, an cuando el Legislador les dio gran amplitud para su incorporazin al proceso
deben ser regulados mediante estos dos extremos para su efectivz~ incorporacin
dentro del proceso judicial.
3 7
c.- 1-0s Medios de Pruebas Libres no son Instrumentos Auxiliares para la Eivacuacijn de
las Pruebas Tasadas.
Sobre este punto, existen criterios encontrados, entre los cuales E'I proce:;alista
Rengel, expresa que ambos sistemas pueden complementarse cuando as conLiniere
para alcanzar una practica ms eficaz de la misma, como ocurre por ~j empl o con la
Inspeccin Judicial, y las reproducciones, copias y experimentos o con la!; pericia:;.
Se hace necesario expresar, que los medios de pruebas nuevos estat)lecidos por el
Le~gislador no son medios de pruebas libres, hay que distinguir entre uno!; y otros pues
existe gran confusin al respecto.
1-0s medios de pruebas auxiliares, son instrumentos que ha incorporad3 el Legislador
Patrio con el fin de facilitar la evacuacin de cualquier medio de prueba :#ea sta libre o
no Las pruebas libres por ende, deben ser diferenciadas de cu;dquier medio,
instrumento o procedimiento mecnico utilizado como auxiliares de otros riedios
prc~batorios, pues tal como se dijo antes las pruebas libres no constitu;len medios de
priiebas auxiliares, o secundarios, de las pruebas tarifadas.
Estos medios de pruebas se encuentran previstos en los artculos 189, 475, 45, 582
y 503 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los cuales se permite la e\lentual
reproduccin fonogrfica, fotogrfica o cinematogrfica para levantar actas,
evacuaciones de inspecciones judiciales, testimoniales o la reconsti-uccin de los
hechos, que no constituyen pruebas libres sino instrumentos y procediniientos
auxiliares de medios de pruebas.
Be lo anterior, se puede deducir que los medios auxiliares de las pr ~ebas trrifadas
ncl constituyen pruebas libres por s misma, no es este el sentido que ha querido darle
el Legislador, slo ha querido auxiliar la evacuacin de la prueba tasada mediant3 estos'
a~ixiliares tecnolgicos al igual que la prueba libre se auxilia para su promocin l1
e\lacuacin de los medios de pruebas tarifados.
d.- Las Pruebas Libres no pueden resultar de una Mixtificacin de Anibos rAedios
Probatorios.
No es permitido alterar la naturaleza de la prueba libre, pretendiendo promover una
prueba tasada o tarifada como una prueba de este tipo, pues de esta fcrma se 13stara
desvirtuando la naturaleza de esta prueba, lo que s es permitido es utilizar las reglas
atinentes a la promocin y evacuacin de las pruebas tarifadas que resulten anl3gac a
una prueba libre determinada, pero no hacer una mixtura entre ambas pruebas.
Con relacin a este punto existe un sector de la doctrina que comparte una tesis
contraria, entre estos autores se encuentra Rengel (1992, p. 337) al expresa-: "La
concurrencia de ambos sistemas, hace posible la complementacin necesEria en
algunos casos de diferentes medios entre s, nominados o innominadi3s, cuardo as
conviniere a la prueba para alcanzar una ms eficaz prctica de la misma".
Para este autor, la corriplementacin entre estas pruebas, no se trata de variaciones,
ni de transformaciones, de las rriismas, sino de diferentes medios de pruebas, que
concurren a la demostracin del hecho controvertido. Se discierne del referido c:riterjo,
pclr cuanto, no se puede alterar la reglas atinentes a la sustanciacin de una 3rueba
talrifada a fin de hacerla parecer como una prueba libre, cambiando en si^ sustan3acin
uria o dos formalidades que deben cumplirse, pues esto no fue I:i rntencibn del
Legislador y no se corresponde con el Principio Probatorio, el cual rema que nadie
puede fabricarse pruebas a su favor.
Por consiguiente, a parte en el juicio no puede mezclar, cuando le coivenga i;olicitai.
uria sustanciacin diferente a la estipulada en el Cdigo de Procedimieiito Civil de unc~
prueba tasada, para realizar la ilcrsin ptica de una prueba libre.
2.4 Algunos Medios de Pruebas Libres
En este punto se estudiaran todos los medios probatorios transmitidos por medios
electrnicos, tales conio: El Telefax, Correo Electrnico, Pgina Web, Fl3tografc, Video
3 9
o P,udiovisual y Prueba Fonogrfica. Conforme se dijo anteriormente, los medi x de
pruebas libres son de naturaleza ilimitada y tan diversos conforme los nuevos ade antos
teci~olgicos y cientficos que se vienen sucediendo en esta era, en 12ste purito se
estddiarn de manera individualizada algunos de estos medios de prueba
El Telefax
Con relacin a este medio de prueba libre, Pea en un trabajo piiblicado en la
Revista de Derecho Privado, dirigida por el Venezolano Cabrera (1995, a. 189), define
este medio de la siguieiite forma:
"Es un mtodo de transmisin elctrica de informacin grficz o de
imgenes, de un lugar a otro, con el propsito de obtener una copia
exacta del original en el terminal de recepcin .... El telefax es Lin tipo
de facsmil que transmite la informacin a travs de la Inea telel:nica,
se la he denominado llamada telefnica por escrito ya que prodi~ce un
registro tangible del mensaje recibido por la terminal receptora de una
Inea telefnica".
De tal forma, el telefax es una reproduccin de un documento realizado p'3r una
miiquina emisora, que enva los impulsos digitales que recibe a travs de I:i Inea
telefnica, logrando imprimir en un papel una copia idntica a ese dociimento original
enviado por esta va.
Esta copia puede ser utilizada como prueba libre en juicio, de confz~rrnidad con lo
establecido en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuantc dicho
instrumento nace por la necesidad de dejar constancia escrita de la transmisin y la de
acortar distancias mediante la comunicacin tecnolgica, asemejndose a la
correspondencia. Ahora bien, esta copia puede contener dibujos, representa:iones.
textos, grficos, etc., y todo de tipo de escritura que se puede transmitir en un papel.
Su promocin deber realizarse conforme a las nornias existctntes sobre el
documento, por su estrecha semejanza con ese medio de prueba legal, tal como ICI
establece el artculo antes mencionado, de manera que debern realizar en el IE pso de
40
promocin de pruebas, establecido en un lapso de quince (15) das por el Lec islador
Vc!nezolano.
Dependiendo del contenido de esta copia pudiera otorgrsele valor pr3batorio as se
tiene que si es una copia de un documento piiblico, que tenga las solemr idades
previstas en el Cdigo Civil, artculo 1357, referido a documentos pblicos o autknticos;
lo:; que tendrn pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecico en el iwtculo
459 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual establece el valor probatorio a las copias
o 1-eproducciones de ste tipo de instrumentos.
Segn sentencia No RC00769 de fecha 24 de octubre de 2007 de la Sala de
Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado lsbelia
Pkrez Velsquez, sostuvo que "las mquinas de Telefax estn prograrriadas p~ ra que
inmediatamente indiquen el nmero de telfono al cual estn conectados cada bez que
se realice una transmisin, de manera que cuando en la copia emancda del aparato
receptor aparece el nmero telefnico del emisor debe presumirse sialvo prueba en
contrario que el titular de esa lnea telefriica es el autor del Telefax. En el caso del
eriisor, la mquina tambin emite un certificado de envo en el que deja constar cia del
nimero telefnico de donde se hizo la llamada, la fecha, la duracin di? la misrna y si
fui: recibida o no por el receptor del Telefax.. . ".
Lo anterior no impide, que esta copia como prueba libre que es, sea valoradz por el
Juez, conforme se lo indica la Sana Crtica, tal como se expres antlriormerte, por
cuanto no se encuentra encasillada en las normas de valoracin de las pruebas l~?gales,
eri cuyo caso, tendra el valor de una presuncin, la cual en el caso conc:reto, aunado a
la:; dems pruebas, podra llevar a crear la conviccin del Juez.
Si esta copia slo representa imgenes, dibujos, grficos etc., 4 Juez deber
apreciarlo conforme lo indique la sana crtica, ya que no se podr asemejar a ringuna
prueba legal, en el sentido que no contiene los requisitos necesarios paria tener la forma
de un documento en sentido estricto.
4 1
En todo caso, la copia que produce el telefax, ofrece la seguridad quu el metisaje
Iran!;mitido y el recibido son exactamente iguales, por los cuales si se pretendi? por
inedio de esta prueba libre, conducir ciertos hechos al proceso que sean de rele\lante
mportancia o constituyan una pieza fundaniental para la conviccin del Juez, s:e iio
riebera desechar el mismo, tratndolo con los requisitos rigurosos de la prueba egal,
por cuanto como se dijo anteriormente, las pruebas libres deben s'er valoradas
con''orme a la sana crtica y con ello superar las limitaciones que impolie el sistema
tarifado al prudente arbitrio del Juez. Esta copia o facsmil puede ser conducirla al
proceso como Instrumento Fundamental de la accin, cuando por ejemolo, en dicha
copia conste la declaracin de voluntad de una de las partes de tener un c-dits
dinc?rario con la otra y se estuviese discutiendo un cobro de bolvares.
Ein el caso anterior, se deber acompaar esta prueba con el libelo di? la demanda,
segn lo establece el artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, y se deber
producir el instrumento sea pblico o privado, con carcter preclusivo, a inenos que de
coriformidad con lo previsto en ese artculo, el actor no lo tenga en su poder, er cuyo
caso deber indicar en el libelo la oficina o lugar donde se encuentre.
1-0 anterior se aplica asimismo, cuando el documento es de fecha po~jterior al inicio
del proceso o an siendo de fecha posterior, que el actor no tenga conoc miento (le esa
copia. En esos casos se deber expresar en el libelo de la demanda, estu telefax como
instrumento fundamental de la accin, alegando la relacin que ste tiene clln los
hechos relacionados al proceso.
El telefax o copia de un documento en sentido estricto, si se trata de un doc~merito
pblico puede producirse hasta los ltimos informes, de conformidad cori lo estat~lecido
en el artculo 434 del texto procesal Venezolano, y si ese telefax se trata de un
documento privado autentico se debe producir con el libelo de la denianda si es crn
1n:;trumento Fundamental de la accin. Si se encuentra inmerso en las exc:epciories del
ari:culo 434 eiusdem, el cual establece:
"Si el demandante no hubiere acompaado su demanda con los
instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirn despuC:s, a
menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se
encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son
anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.
En todos estos casos de excepcin, si los instrumentos fueran privados,
y en cualquier otro, siendo de esta especie, debern producirse dentro
de los quince das del lapso de promocin de pruebas, o anuncia-se en
l de donde deban compulsarse; despus no se le admitirn otros'.
1-a exigencia de acompaar los instrumentos en que se funde la pretensiii est
expresada en el ordinal 6" del artculo 340 del cdigo referido; el artculo 434 determina
la sancin por no acompaar tales instrumentos, esto es, la inadmisibilclad post3rior a
esta oportunidad procesal. Los instrumentos fundamentales son aquello:; de los xal es
se deriva irimediatamente el derecho deducido, en otras palabras, el instrumeito en
que se fundamenta la pretensin es aquel del cual deriva esa relacin material er tre las
partes o ese derecho que de ella nace, cuya sal:isfaccin se exige cori la pret3nsin
co~~teni da en la demanda. Se ha definido jurisprudencialmente ;lI instr~mento
furidamental de la pretensin como aquel sin el cual la accin no nace o rio existe
Si por el contrario se trata de un documento privado, habido entre las parles, se
puede oponer a la parte contraria para que este exprese su reconocimierito y en 121 caso
que ste nada exprese con relacin al mismo, se entender reconocido. Siguiendo ese
orden de ideas, la parte que produzca en ji-iicio, la copia del documento c telefax, puede
solicitar la exhibicin del original, de conformidad con lo establecido en el artci lo 436
eii~sdem, si en el plazo sealado no se demuestra que el original no esta en su poder o
no se exhibe, se tendr entonces como exacta y fidedigna la copia cc~nsign;ida en
actas.
Todo esto en el caso que se demuestre la autora de ese documento y por ende que
la contraparte sea la persona que haya enviado el mencionado telefar, punto que se
tocar posteriormente en el presente trabajo. Por su parte, si el conteiiido del telefar
versa sobre un documento privado emanado de un tercero, se deber entender cocnc
uri testimonio, y aplicarse a ste las reglas atinentes a la prueba tctstimoni:il y de,
provenir de una institucin o empresa se podr solicitar la prueba de informes al
respecto.
4 3
:se entiende que an cuando no se est de acuerdo en encasillar a las pruebas libres
mediante la valoracin que se les da a las pruebas legales, es necesario un rririimo de
seguridad jurdica en la substanciacin de las pruebas, por lo cual cualqu er pruet a libre
que se asemeje a una prueba legal, en especial la prueba testimonial, deber se< uir las
noirmas jurdicas establecidas para su substanciacin, ya que siendo una prueba
emanada de un tercero, es probable que en virtud de una relacin de amistad con
alcuna de las partes del juicio, se pretenda fabricar una prueba, valiencose del hecho
qulu dicha prueba libre garantiza la igualdad existente entre el medio enviado y su copia.
Por todo lo anterior, se piensa que de tratarse el telefax de un documierito erranado
de tercero deber ser objeto de contradictorio en el juicio, aplicndole las regla:; de la
prueba testimonial y en especial la establecida en el artculo 431 del texto adjetivo
Venezolano, el cual indica que: "Los documentos privados emanados de terceros que
no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, debern ser ra1:ificados por el
tercero mediante la prueba testimonial". La ratificacin de estas pruebas en el juicio
mediante este tipo de medio probatorio y por ende su valoracin deber ateners'2 a las
reglas previstas en el Artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, que
habla claramente sobre la valoracin de las pruebas testimoniales.
A diferencia de los otros medios de prueba, la testimonial se halla sujeta 3 gran
nmero de variantes, por la persona del testigo, la naturaleza de los hcxhos, la forma
de las declaraciones y muchas otras circunstancias que influyen en el testimor io, por
eso el legislador no ha establecido su fuerza probatoria dejando abierta 12 apreciacin a
la coyijugacin de varios elementos que le permiten la aplicacin de las regla:; de la
sana critica.
Hay un conjunto de principios que orientan el criterio del Juez en la valoracn del
testimonio; la inverosimilitud de Lin hecho, por ser contrario a las leyes fsicas o
naturales, la probidad de una persona de vida intachable, la mayor facul.:ad de
percepcin de un tcnico respecto de un profano o de un hombre con relacin a iin nio
etc;., son conceptos comunes que el Juez debe utilizar en el anlisis del testimor io. Las
reglas de la sana crtica son as elementos de apreciacin que se refieren: a la persona
clel testigo, a las condiciones de formacin del testimonio, al contenido de la exposicin
y al examen.
Este medio de prueba libre tambin puede ser visto como LIII medic, de
corrt?spondencia, por cuanto si el fax es programado para que al realizar una
i:rani;misin se imprima automticamente el numero de telfono del transriisor, fecha y
lora, este instrumento funciona como una carta, medio de correspondeiicia regidado
por las leyes Venezolanas, en cuyo vrtice se encuentra la Constitucin de! la Republica
Bolivariana de Venezuela y el Cdigo Civil.
A.unado a lo anterior, el telefax puede ser producido en el juicio como un mecio de
corr,espondencia, pues en ste queda constancia escrita de la comunic;acin h2bida
entre dos personas. Tal como ocurre en la correspondencia a travs de la misiva, ~?xiste
un remitente y un destinatario y por ende se puede deducir que el telefax cumpl3 una
funcin de correspondencia de transmisin de informacin. Por ello, si se pretende
hac:er valer en juicio este medio de prueba libre como un medio de correspond~~ncia,
para tener eficacia probatoria en el juicio, deber cumplir con los artculcs relativ~s las
cartas misivas o telegramas.
Los requisitos necesarios para que un telefax pueda hacerse valer como
cor,respondencia son los siguientes:
Si en la carta misiva habida entre las partes se constituye o extingue una obliljacion
o en la cual consta un hecho jurdico que se encuentren relacionado con los t ~CIIOS
controvertidos en el proceso, puede producirse en el juicio sin la autorizaciri de la
otra parte.
m Si la carta misiva que se ha dado entre las partes es de carcter c:onfidenc:ial, no
puede ser producido en el proceso lgicamente sin el consentimiento de la otra.
Si la carta misiva se ha dado entre terceros, no podr producirse en juic.io an
cuando tenga relacin con los hechos atinentes al proceso, a menos que se
demuestre que ese tercero es causante o mandatario de las partes en el p-oceso
4 5
por cuanto constituye en testimoriio que deber ser regulado segn !;e dijo
anteriormente, conforme a las reglas de la prueba testimonial.
Todo lo anterior, es una conclusin directa de la letra del artsulo 48 de la
Constitucin actual establece:
"Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunic~iciones
privadas en todas sus formas. No podrn ser interferidas sino por
orden de un Tribunal competente, con el cumplimiento Je las
disposiciones legales y preservndose el secreto que no guarde
relacin con el correspondiente proceso".
Por lo tanto pueden ser objeto de ocupacin judicial siempre que !;e cumplan los
requisitos o formalidades legales y se guarde secreto respecto de lo domestil:~ y lo
privado atinente a las partes. Es necesario por ende, un procedimiento especial, para la
ocupacin por parte del Juez en materia Civil de este medio de correspo7dencia, el cual
no se encuentra legislado en esta materia, lo que ha llevado a los autores ha considerar
qLie no es posible la ocupacin de la correspondencia en materia civil.
Sobre este punto, se opina que en virtud de los poderes inquisitivos que se le han
otorgado al Juez como Director del Proceso, y dependiendo del juicio que :'e este
debatiendo y muy especialmente de la importancia que represen'.e esa prueba
aportada, el Juez podr ocupar el medio de correspondencia siguiendo el proced mientc
qLie est previsto en otras materias de Derecho en especial las es:ipuladas en el
Ctjdigo Orgnico Procesal Penal Venezolano, utilizando siempre com3 norte de sus
actos, la bsqueda de la verdad y entendiendo el Ordenamiento Juridicc como un todo.
y 110 como un cmulo de materias aisladas.
Para ello, es posible que en un futuro no muy lejano pueda realizarse de este modo.
c~ando se le otorguen ms libertad de actuacin al Juez, quien no debe conformarse
ccn un olvido por parte del Legislador Venezolano en este mbito, y pr3scindir de una
prueba importante para consolidar su convencimiento en el proceso, por s~puestc
sien'ipre respetando las ms mnimas normas de motivacin en los au:os de
s~stanciacin y de respeto a la intimidad en los derechos humanos y constitucionales.
DE! all, que slo el Juez mediante un procedimiento legal pueda realizar la ocupacin
de este medio de comunicacin, no as otra persona, quien con determinados aparatos
~:lectrnicos pudiera introducirse en esa llamada telefnica por escrito, para hacerse
con una copia de un telefax enviado.
Esto no es posible, ya que de conformidad con la Ley Aprobatoria tiel Con\,enic.
Internacional de Telecomunicaciones de 1982, especficamente en su articulo 18 eri
c:ont;ordancia con el artculo 108 del Reglamento de Radio Coniunicaciones expresa
que las llamadas telefonicas al igual que las conversaciones orales estn protegidas por
'21 stxreto, as lo tiene igualmente establecido el artculo 23 del Reglamen'.~ de Sevicio
Telefnico.
De tal manera que introducirse en una llamada telefnica para hacerse de una c:opia,
en este caso, introducirse en la emisin de impulsos electrnicos a travs de las -edes
telefnicas, presupone la violacin del Derecho de Correspondencia, el cual tiene como
fin amparar el derecho a tener comunicaciones privadas, necesarias pani fundanientar
el sistema democrtico que opera en Venezuela.
'-al como lo dice Pea, (1 992, IVo. 1, p.209):
"El artculo 63 de la Constitucin de 1961 (actualmente 48 (l e la
Constitucin actual) prev la posibilidad de que el Juez puede ocupar
la correspondencia sin el consentimiento de las partes que se
comunican, lo cual incluye la grabacin de las llamadas telefonicas y la
copia del facsmil, siempre que se cumplan con las formaliclades
legales, ningn otro funcionario distinto al Juez puede practic:ar la
intercepcin y grabacin de las llamadas telefnicas, siempre cue la
Ley lo autorice expresamente, cumpliendo las formalidades legales y
guardando el secreto de lo domestico y privado que no tenga re acin
con la causa".
Existe un criterio encontrado contra esta tesis, la cual establece que siendo las lneas
T~!lefnicas de un uso pblico, en consecuencia el uso que se realice de esas In:as, es
decir, las conversaciones que se realizan pueden ser escuchadas 11 grabacas por
ciialquier persona y por los funcionarios que podran producir en juicio la gnibac~ri
47
siempre que sta no se inmiscuya en lo domestico y privado de una persoria, val12 decir
SL honor, reputacin y vida privada de las personas.
Al respecto, Scarrance, (1999) establece, que cuando exista en jirego o t r ~ valor
fuqdamental que merezca ser protegido, el cual sea por s mas relevatite que (21 valor
del bien violado para obtener la prueba ilcita, se debern admitir excepciones a a regla
~c~nstitucional.
Dicho autor, coloca como ejemplo en su libro, del reo que dispone de una pr ueb~
ilcita mediante interceptacin telefriica no autorizada, pero es la iiica pruela que
posee para probar su inocencia. Se comparte la opinin que siendo el tczlefax Lir medic
de correspondencia, no puede ser interceptado por una persona distinta, ya que se
estara violando el derecho de la correspondencia consagrada en el a-tculo 4(3 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sobre todo, porque eiitra er
juego los medios por los cuales se ha obtenido esa prueba. Adems de todo:; estos
criterios que han sido explanados, contenidos tanto en la Constituci(3n comc en el
Ctjdigo de Procedimiento Civil Venezolano, se hace oportuno enriquecer toca esta
iniormacin, refirindose a la importancia de la prueba segn criterio del Tribunal
Sirpremo de Justicia (2000), y al respecto en forma jurisprudencial seala:
"Ha sido jurisprudencia constante de esta sala (Sala de Casaciri Civil),
que a fin de que los .fundamentos de una sentencia sean demostracin
de lo dispositivo, no pueden limitarse a simples afirmaciones sobre
puntos de hecho sin que le preceda la exposicin de tales hechos y el
anlisis de todas las pruebas cursantes en autos. Es decir, que no hay
prueba sin importancia, pues todas ante el juzgador merecrn ser
tenidas en cuenta, y luego de ese examen, ser recogidas o
desechadas, pues en los fallos de instancia deben ser apreciada:; todas
las pruebas aportadas sin que los jueces puedan descansar su
dispositivo en unas ignorando otras, pues ello equivale a falta de
inquisicin de la verdad procesal, a que se desconozca a 121 parte
proponente de la prueba silenciada el derecho a su apreciacin y que el
dispositivo no aparezca cabalmente razonado".
Se cree que es evidente que el Tribunal Supremo de Justicia al haber reiter2do de
manera pacfica el criterio antes aludido ha resaltado la magnnima fiindamertalidad
qLie posee la prueba en el derecho venezolano, tal relevancia no se circunscril)e solo
,4 8
alguna de las pruebas que puedan ser aportadas en un litigio sino a tocas y cada una
de las que se traigan a juicio so pena de incurrir en una anrquica aplicaci8n de justicia
que abarque a una parte y desdee a la otra.
Precisamente se cree que esa ha sido la intencin del legislador atrio, sabio y
prudente, al incluir en la nueva constitucin disposiciones referentes a la prueba lo que
anteriormente era solo materia del derecho procesal civil, as se tiene que en decisin
emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de febrero del ao en curso
coi1 ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, seal lo siguiente: E3 derectio a la
prueba en el proceso forma parte del derecho a la defensa consagrado en el texto
co~istitucional. En efecto el numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin cle la Repblica
Bolivariana de Venezuela expresa lo siguiente:
"El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y
administrativas, y en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo
estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene
derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de
acceder a las pruebas y de disponer de los medios adecuados para
ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante
violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable! tiene
derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
constitucin y la ley".
La necesidad de la prueba en el procedimiento, responde a esta fundanental
garanta del derecho a la defensa. Esta garanta se vera menoscal3ada si no se
pudiese llevar al procedimiento las demostraciones de las afirmaciones, aleg2tos o
defensas realizados por las partes. El derecho a la defensa en relacin con la pru2ba se
patentiza en el procedirriiento con las actuaciones de las partes cuando prorriueven
prilebas, se oponen a la parte contraria, las impugnan, contradicen, cuestionan, r s
decir, cuando realizan actividades de control y de contradiccin de la prueba.
Ha quedado delineada a travs de los previos anlisis la injerencia que en riateria
procesal tienen las reglas constitucionales en Venezuela, lo que rcwiste dt? gran
importancia todo lo referente a la materia probatoria en el sistema legal denezol: no, es
importante recordar que la mxima norma jurdica es la constituciii y es ella el
4'9
instiumento que delinea el conjunto de normas y matrices que regirn 21 la socil?dac,
incli~yendo deberes y derechos, as como tambin indica la lnea de la Ic!gislaciii que
se va a desprender de sus parmetros, como leyes orgriicas, ojdigos, leyes
especiales, reglamentos, etc.
Es indudable pues que en la actualidad la prueba ha sido la parte bsica c,e los
pro'vesos judiciales, en Venezuela posee una relevancia que ha trascenditlo ms E II de
cdigos y leyes hasta llegar a la constitucin, ello a raz de que el legislador patrio est
corisciente de que es en el instituto probatorio donde recae todo el armazijn del aparato
de ,justicia nacional.
Si se toma en cuenta que para obtener esta copia se debe contar c m un a1)arato
especial que intercepte y decodifique las seales electrnicas que ha11 sldo enviadas a
otra persona, que constituye un mecanismo de intromisin extraa, qJe ha q~er i do
evitar el Legislador al proteger las comunicaciones privadas, de los cuales no pueden
dei;cartarse todo los tipos de medios de comunicacin que existen actua mente, debido
al (lesarrollo cientfico y tecnolgico.
Aunado a ello, se debe tomar en cuenta que el medio utilizado resulta Jn medio ilcito
que va contra el derecho humano de comunicarse en cualquier foi-ma cor otras
personas en forma privada y libre de intromisin extraa. Pero si como Icl dice,
Scarrance, constituye la nica prueba para probar la proteccin de un valor fundamental
que est por encima del valor constitucional a la privacidad, solo por ext:epcin (:I Juez
podra tomar la presuncin derivada de dicha prueba, la cual deber coniplemen:ar con
oti-as que sta realice de oficio, a fin de indagar eii la falsedad o no de los elementos
pmbatorios que se desprendan de esa prueba ilcita.
Be todo lo anterior, se puede entonces deducir, que el telefax puedt? ser prclducrdc
eri juicio como una prueba libre del gnero documento o del genero del mc:dio de
cc~rrespondencia, sin que esto impida la produccin de este medio cono una prueba
libre sin estar sujeta a un gnero de prueba tradicional determinado. Si ese ml?dio dc:
prueba libre se produce como una prueba del genero documento decl;irativo, c!s decir
contiene una declaracin de voluntad o un negocio jurdico y con:iene todos lo:;
50
requisitos para ser un documento, puede ser opuesto para su reconocimiento, de' haber
sillrncio por la contraparte quedar el documento reconocido tcitamente, si se
desconoce se utilizara la prueba del cotejo, en este caso la firma es el objeto de la
experticia.
Pero si esta prueba libre, se encuentra contenida dentro del genero dociimento
representativo, es decir, contiene slo imgenes, grficos, que no puedan ser objeto de
cotejo, surge entonces, la teora del Guardin contenidas en las Reglas Federales de la
Prueba para las Cortes y Magistrados de los Estados Unidos, en Ic relativc a las
llamadas telefnicas, el cual establece: "Conversaciones Telefnicas: Se consideran
evidencias la llamada que es realizada desde un nmero asignado por la compaa de
telfono a una persona particular o una empresa (. . .)"
En la Legislacin Venezolana se puede ubicar esta tesis, en el ar:culo 1193 del
Cijdigo Civil que establece:
"Toda persoiia es responsable del dao causado por las cosas qlJe tiene
bajo su guarda, a menos que se demuestre, que el dao i a sido
ocasionado por falta de la vctima, por el hecho de un tercero o Flor caso
fortuito o fuerza mayor (. . .)".
Be manera que de comprobarse que ese telefax producido en juicio proviene? o fue
eriviado por el aparato emisor de la contraparte, se debe presumir eitonces que el
autor del mismo es el dueo de esa maquina facsmil, es decir, que si el mensaje
transmitido o telefax contiene claves o signos que identifiquen a la mquina emisora, se
eritender conio autor de esa copia al propietario del aparato electrnico o facsiniil cuya
clave o signo lo identifica. Quien como buen guardin de este equipo es respons;ible de
10: : daos causados.
Esta tesis fue aportada por Leopoldo Borjas Hernndez y contracjiclia por Juan
Carlos Trivella ( Pea, 1992, p. 216-217), quien manifiesta que las p-esuncioies no
coiistituyen una norma sobre determinadas pruebas
y que por ende la tesis del
guardin no constituye un principio general del Derecho, por lo que la ;iuteiiticiclad del
dcicumento slo puede ser probado mediante el reconocimiento derivaco de la 3arte c
5 1
utilizacin de otros medios, es decir, con otros instrumentos que conji~ntamente con
ste hagan derivar la presuncin grave, precisa y concordante que convenzan 211 Juez
de la autenticidad del medio.
Se comparte el primero de los criterios y se opina que debe aplicaise la tesis del
Guardin sino se impugna o contradice dicho medio de prueba. Para (21 caso que se
contradiga, su autenticidad quedar reducida a la presuncin, la cual adminicula~jo con
otros medios de pruebas podrn crear el convenciwiiento del Juez, de los tiechos
alegados en el proceso por la parte que pretenda hacer valer dicho medio de prueoa
lib-e. De all, que salvo prueba en contrario, si se toma en cuenta que estos aparatos
comnmente estn programados para enviar las claves o identificacihn del 2 parato
emisor, se tendr comprobada su autenticidad o certeza de la autor,a legal de ese
documento comprobada.
Pea, (1992, p. 218) opina que la factura del Servicio Telefnico cm~anadc de la
Cc)mpaa Annima Nacional Telfonos de Venezuela (CANTV), empresa que tiene el
servicio de Telecomuriicaciones en la mayor parte del Territorio Nacional, puede servir
como indicio de que algn abonado de esa en-ipresa realiz una t-ansmisi~jn por
T~mlefax, si se toma en cuenta que en este tipo de transmisiones se utilizan mayor
cantidad de impulsos electrnicos que en una llamada telefnica cualquic!ra.
Asimismo, indica que en transmisiones internacionales, si es posible conslatar el
destino, hora y fecha de la transmisin, en cuyo caso podra ser ratificacla dicha factura
mediante la prueba de infornies contenida en el artculo 4-33 cel Cdigo de
Procedimiento Civil. Este artculo refiere:
"Cuando se .trate de hechos que consten en documentos, libros, {irchivos
u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones
gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e institucionales similares,
aunque stas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte,
requerir de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de
dichos instrumentos, o copia de los mismos (.. .)"
5 3
Eri la doctrina se conoce a este medio de prueba como Prueba de Infornies, el rrodo
de produccin de esta probanza es por va de comunicacin escrita de los terceros / de
las partes, se vale de las siguientes fuentes: documentos, libros, arch vos u ctros
~apel es, lo que provoca que a menudo se le confunda con la prueba docurriental, con la
pericial, con la de testigos o con la de la confesin, segun el elemento que se t ~ m e
preferiblemente en cuenta para relacionarla, es sin embargo, un medio jutnom 1 de
prueba distinto a las otras clases conocidas, su objeto es tratar de comprot)ar o verficar
la exactitud de las afirmaciones que hacen en la litis las partes respecto de los heuhos
rnotivo de la controversia.
Correo Electrnico
E51 uso de las Tecnologas de informacin y Comunicaciones (-1-ICs) trae consigo al
correo electrnico como una nueva forma de documentar los hechos derivados ce las
relaciones laborales, que al momento de ser utilizado como medio de prueba irifluye
especialmente en la actividad probatoria del proceso laboral; considerando que c entr.:,
del proceso ser necesario estudiar el contenido del documento, no solc~ en cua~t o al
hecho histrico que represente, sino, en cuanto a la licitud en la obtencin del c:orreo
electrnico que no v~ilnere los derechos constitucionales sobre la privacidad en las
cornunicaciones de la contraparte quien se opone, la pertinencia y el sc porte material
de presentacin, a fin de determinar si el mensaje es ntegro, confidencial y auteni ico, si
se trata de original o copia, si contiene firma electrnica con certificado.
Para la Ley venezolana, los documentos electrnicos se denominar] rnensales de
datos as, que el correo electrnico es una informacin inteligible (mensaje de datos
el~!ctrnico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinacin de dgitcs, que
al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente ledos por el ser
humano.
SegiIin Decreto No 825 de fecha 10 de mayo de 2.000, publicado en 121 Gaceta Oficial
de! la Repblica Bolivariana de Venezuela No 36.955 de fecha 22 de maj o de 2.000, er
Venezuela se calific el acceso y el uso de la lnternet como poltica prioritaria para el
:5 3
der;arrollo cciltural, econmico, social y poltico del Pas, ordenando a la aclminislracion
pl~lica su utilizacin para la tramitacin de los asuntos de su c0mpetenci~3.
IEn Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No 37.1L.8 de fecha 28
de febrero de 2.001, se publica el Decreto con Fuerza de Ley sobre Men:;ajes de Datos
y 1-irmas Electrnicas, en la cual se reconoce la eficacia y valor jurclico a Ir firma
electrnica, mensajes de datos y cualquier informacin inteligible en formato
electrnico, dndole a los mensajes de datos la misma eficacia probatoria que IE ley le
otorga a los documentos escritos, y equiparando la firma electrriica a la firma
mzinuscrita, bajo ciertas condiciones.
Toda informacin de manera electrnica, no slo las trasmitidas desd2 Iiiternct, sino
tarnbin las trasmitidas desde redes privadas, independientemente del medio que se
utilice, sea almbrico o inalmbrico, telegrama, telex o telefax, 3s reconocida
jurdicamente segn lo establece la Ley Modelo de la Organizacin de Niaciones IJnidas
y Ila Ley No 527 de Colombia.
Por otra parte, el artculo 4 del Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de [latos y
Firmas Electrnicas, establece textualmente: "Los Mensajes de Datos tendrn la misma
eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos ...)". El mismo decreto
antes referido conceptualiza al Mensaje de Datos en su artculo 2 como toda
informacin inteligible en formato electrnico o similar, que pueda ser almaceiiada o
intercambiada por cualquier medio.
Similitud existe entre el mensaje de datos y el documeiito escrito desde el plinto de
vista ms simple, ambos contienen informacin, pero en el segi~ndo de los casos, es
decir, en el caso de el documento escrito o de papel, se puede acceder 21 la i nf ~r~naci n
qLie contiene de una manera ms directa, mientras que en el caso de la infornacin
contenida electrnicamente en un mensaje de datos o correo electrnico, la escritura e
inlormacin coiitenida se encuentra en forma de impulsos electrnicos los cualc:s para
poder acceder a ellos y entenderlos, se hace necesario utilizar un eqiiipo electrnicc
qiie los decodifique.
54
Por ende, la primera tendencia frente a instrumentos de esta naturialeza, es la de
desconfiar de la fiabilidad de la informacin que est contenida en lillos y que es
trasmitida electrnicamente, por la impresin natural que da la posibilid:id de qur sean
alterados, modificados o manipulados, de manera que la informacin ncj llegur a su
destino como originalmente fue trasmitida.
Pero gran parte de estas dudas razonables, hoy da han sido superadas cracias,
precisamente a las nuevas tecnologas, aportando a los distintos usuarios instruinentos
de seguridad que permiten garantizar la integridad del mensaje, identificar a su t?misor,
al punto que para muchos pases, es considerado este mecanismo, hoy da, ms
seguro que el tradicional documento de papel.
Se puede resumir que, el mensaje de datos, el correo electrnico, el fiax, el telefax, el
telegrama y todas las modalidades inherentes a la transmisin de datos elect .nicos
kcly en da en uso, debe drseles la misma eficacia jurdica y tratamiento c ue los
dclcumentos consignados en papel.
Las caractersticas esenciales desde la perspectiva probatoria del Mensaje de Datos
y Correo Electrnico son las siguientes:
1". Es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las paites de
ccmprometerse.
2". Es un documento legible que puede ser presentado ante cualquier rganc
jui-isdiccional, a los fines de que sean valorados como pruebas.
3". Admite su almacenamiento.
4". Es inalterable en el tiempo.
5". Facilita la revisin y posterior auditoria para los fines contables, impositivos 51
reglamentarios.
5 5
6". Afirma derechos y obligaciones jurdicas entre los intervinientes La Firma
Electrnica)
La manera tradicional y comn como se ha asignado la autora de un docume~ito, ha
siclo por muchos aos por medio de la firma autgrafa. Es por ello qiie siguieiido el
criterio de similitudes del documento sobre papel, la tecnologa ha creado la Firrna
Electrnica, la cual permite identificar a la persona que emite el mensaje y garantiza la
integridad de la informacin transmitida.
La Legislacin Venezolana, establece la Firma Electrnica, indicando las condiciones
mnimas que sta debe cumplir para que pueda producir los efectos jurclicos q u ~ le ley
le asigna, las cuales estn contenidas en el artculo 16 del Decreto cor fuerza (de Ley
sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, tales como:
1 " Garantizar que los datos utilizados para su generacin puedan prodi~cirse scllo una
vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad,
2" Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada cori la tecriologa
existente en cada momento,
3". No alterar la integridad del Mensaje de Datos.
La firma electrnica simple, jams puede llegar a cumplir con los reqiiisitos e>igidos,
y Irle llegarse a utilizar, ser valorada bajo las reglas de la sana crtica por el Juez,
conforme se desprende del artculo 17 del Decreto con fuerza de Ley sobre ME nsajes
de Datos y Firmas Electrnicas, el cual establece:
"La Firma Electrnica que no c~impla con los requisitos sealados en el
artic~ilo anterior no tendr los efectos jurdicos que se le atribuyen en el
presente Captulo, sin erribargo, podr constituir un elemeiito de
conviccin valorable conforme a las reglas de la sana crtica".
En consecuencia, se puede determinar que los mensajes de datos, c:orreos
electrnicos y cualquier otro tipo de mensajera y transmisin de datos c?lectrnil:os, se
56
pueden clasificar en los que cuentan con firma electrriica y los que no cuentiin con
firrna electrnica. Es importante destacar que tal diferenciacin resulta de nucha
importancia a la luz de lo que establece el estudiado Decreto con fuerza de Ley sobre
Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, ya que es dicha norniativa la que h 3ce tal
distincin, al considerar el mensaje de datos que cuente con firma electr~jnica, cc mo un
documento debidamente firmado, y el mensaje de datos sin firma electrriica lo
compara con el documento privado que no est firmado.
Por otra parte, el artculo 6 del Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y
Firmas Electrnicas, establece: "( ...) cuando para determinados actos o negocios
jurdicos la ley exija la firma autgrafa, ese requisito quedar satisfecho en relacijn con
un mensaje de datos al tener asociado una Firma Electrnica". Los correos electinicos
(e-,mails), mensajes de datos, y otros similares, sin firma electrnica, son ec~uivalentes al
documento privado no firmado, y por tanto tendrn entonces al valor probatorio de
principio de prueba por escrito, y consecuentemente debern cumplir con los rec uisitos
que establece el artculo 1.392 del Cdigo Civil Venezolano. Del mismo modo, el
arlculo 16 ejusdem, establece: "La Firma Electrriica que permita vinculw al Sig iatario
con el Mensaje de Datos y atribuir la autora de ste, tendr la misma vr liclez y ~fi caci a
probatoria que la ley otorga a la firma autgrafa (...)"
Se puede resumir, diciendo que la documentacin e informacin trasrriitida por esta
va electrnica que no cuenta con la debida Firma Electrnica, no podr consicerarse
de manera fidedigna que fue suscrita por el emisor, por lo tanto no podi' consicerarse
como documento privado, ya que en el documento privado es indispensable qile est
de bidamente firmado.
As mismo se debe analizar si los correos electrnicos impresos gozan de c!ficacia
probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a travs de un correo
electrnico si se imprime qu es lo que aparece representado eri el papel? El
contenido del mensaje, pero no la firma del erriisor, pues la firma electrnica no se
puede apreciar a simple vista, (en caso de que la contenga) ya que se trata de la
utilizacin de cdigos que no tienen una forma determinada. Pero, en conjurto con
oti-os medios probatorios, este documento irripreso podra constituir un indicio s3bre la
5 7
ocurrencia de un hecho, a falta de apreciacin de la firma directo en 13 pantal a del
corriputador.
Pgina Web
Cictualmente en el Derecho se atraviesa por una etapa de su desmaterializacion, en
doride nuevos medios de captacin y reproduccin del pensamiento y mando se
imponen a travs del mundo, ello naturalmente ha trado como conseciiencia que los
legisladores del planeta se hayan visto en la necesidad de regular y tornar en cuenta
sus efectos jurdicos, su efectos contractuales y muy particularmentc? sus efectos
probatorios.
Con la invencin del Internet, el mundo dio la bienvenida a la globalizac:ibn, en jonde
ya no es importante la ubicacin geogrfica de los actores para pode- entablar una
cori~unicacin efectiva; correo electrnico, chat, video conferencias y pginas Web son
partes de los medios utilizados para poder hacer posible esta era global.
Dado que el lnternet es un canal pblico, con una gran demanda munclial, cada ente,
pei-sona, gobierno, instituto u organismo, entre otros han visto la oport.unidad (l e ser
rec:onocidos en esta gran red a travs de las pginas Web.
Las Pginas Web son en simples palabras una direccin en el Internet, en doiide se
encuentra de manera esquematizada informacin colocada por un ente o persona,
para el disfrute del usuario de la red; all no slo se puede encontrar inforrnacin
general como la visin, misin, objetivos de determinado orgariisnio, t.ambin ofrece
infwmacin ms detallada y de contenido de importancia para determinados usuc rios.
Las pginas Web no siempre permiten acceder al total de la informacin que
contienen a todos los usuarios de red, las pginas que contiener este t po 3e
re!;tricciones son llamados portales; para poder acceder a informacin con restricciones
de usuarios, se necesita de un Login y un Password (Usuario y Clave) los cuales deben
ser validados por el servidor del portal para poder permitir el acceso a la inforr~acin,
5 8
ejemplo de este tipo de pginas son las pginas de los bancos, de universi'lades,
erripresas, etc.
Los documentos archivos de informacin con efectos legales, como por ej3mpi0,
contratos, precontratos, cartas de ofertas o aceptacin de las mismas, compromi;os de
las' mas diversa ndole, comercio internacional, transacciones bancarias, organig -amas,
entre otros son parte de la informacin que se puede acceder en las p~i ri as W 3b; as
como tambin a servicios que facilitan la coinuriicacion como Chat irterno y correo
electrnico; permitiendo al usuario tener informacin a su alcance y poder realizar
intercambio de informacin con otros usuarios.
Siendo las pginas Web medios donde se puede encontrar informacin legti na; es
posible que las pginas Web puedan ser tomadas como medios probatorios. En este
caso, Venezuela se coloca en la vaiiguardia en el empeo en regular la materia.
Seala la exposicin de motivos del Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrnicas que: "Venezuela avanza aceleradamente hzcia la
actualizacin en materia de tecnologas de informacin y de las comuiiicacion~~s". En
lo:; ltimos aos esta evolucin tecnolgica ha revolucionado a nivel muncial las
diferentes reas del conocimiento y de las actividades humanas, fomentaido el
surgimiento de nuevas fornias de trabajar, aprender a comunicarse y celebrar ne~jocios.
Al mismo tiempo contribuye a borrar fronteras, disminuir el tierripo y acorlar distar cias.
Se reconoce en la exposicin de motivos del Decreto - Ley la existencia de la red
1ni:ernet como herramienta ideal para realizar intercambio de todo tipo de informa;iones,
incluyendo las comerciales, y que tal circunstancia se verifica mediante transfere icia de
iniormaciones de un computador a otro, sin necesidad de firmar o redac:ar- docuinentos
tradicionales, escrito sobre papel. Igualmente, se reconoce que la red tiene cieritos de
mlllones de usuarios a nivel mundial y que esto va a infli-iir en el que hacer hum;ino, er
la economa y en el derecho y que esto tiene que ser protegido a travs de iiormas
le!gales, lo que justamente intenta hacer el Decreto-Ley.
El Decreto-Ley, como bien expone su exposicin de motivos, trata de presentar un
instrumento legal que garantice el cumplimiento de las obligaciones asurnidas mediante
dichos mecanismos y que estos instrumentos se hagan jurdicamente tr;inscendt?ntes a
la admiriistracin de justicia. Se hace la observacin que aun cuando se va a comentar
brevemente en este ensayo las recientes sentencias del Tribunal Supremo, mediante
las cuales se trata de dar una regulacin o una interpretacin a los rriecanisrios de
citacin y comparecencia a travs de los medios electrnicos, con el sc3io fin d 2 dejar
sentado cuan delicado puede llegar a ser el tema, el centro de este ensayo es el mundo
contractual particularmente el valor probatorio de los Mensajes de Clatos y Firmas
Electrnicas.
En particular se distingue en el Decreto-Ley, en el esfuerzo por dar valor jurdico a
lo:; intercambios de los Mensajes de Datos acompaados o no de las Il;amadas Firmas
Electrnicas los siguientes elementos:
1 ..- La identificacin de las partes
2:- La integridad del documento y del mensaje de los cuales se derivan
responsabilidades civiles, patrimoniales, penales, admiriistrativas, discipl narias,
fiscales, etc., como uno de los actos y negocios normales previstos en E!I orden~mientc
jui-dico actual.
La Fotografa
En este grupo se estudiar todos los medios de pruebas libres cuya represeitacir
sean grficos, acciones, de tipo representativos, etc., haciendo especial mencin de Ic
fotografa como medio de prueba libre. La fotografa es definida en trminos gelerale:,
como: "La accin, manera y arte de fijar, mediante la luz, la imagen de Ics objeto; sobre:
uria superficie sensible, como una placa, una pelcula, un papel etc." (Diccior ario E~
Pequeo Larousse, 1995, p. 461).
La historia ha demostrado la admiracin que ha tenido el hombre por la realidad cuc!
le rodea y la aspiracin de este para plasmarla y hacerla trascendente. De all i ace 121
50
fot~grafa, de la bsqueda incesante de la reproduccin perfecta de 13 realidad que
rodea y que percibe al individuo a travs de los sentidos.
Fueron muchos los intentos de reproduccin fotogrfica que se hicieron, pero no fue
hasta el siglo pasado, cuando en efecto se llev a cabo el daguerrotipo, o la
reproduccin hecha directamente en positivo, luego a fin de que esta rc:produccin no
se hiciera nica, se invent lo que hoy se conoce como negativos, ( $1 cual ~er mi t e
reproducir mltiples veces dicha reproduccin fotogrfica. Como prueba ji~dicial,
consiste en el medio de transporte para llevar determinados hechos al prxeso, pues tal
como se dijo en los primeros puntos tratados en este trabajo, el Sistema Procesal
Venezolano admite la libertad de medios probatorios, los cuales son ut lizados I or las
partes para crear el convencimiento o llegar al nimo del Juez.
De lo anterior, se puede deducir que la foto o fotografa constituyc? un medio de
prueba judicial, por cuanto contiene los requisitos necesarios para serlo, vn ese sentido,
sirven como recipiente para transportar los hechos al proceso e inciden en la
apreciacin de Juez y en su nimo de conviccin. Este medio de prueba libre, que
aporta hechos al proceso pueden ser promovidas al proceso conio instriimento
fundamental de la accin, de conformidad con lo establecido en el artculo 434 del
Cc~digo de Procedimiento Civil, en cuyo caso deber motivarse la relt2cin existente
entre dicha prueba y los hechos alegados.
Para la Revista Probatoria dirigida por Cabrera (2004), no es posible la preseiitacin
de este medio de prueba como instrumento fundamental de la accin, por cu2nto el
instrumento fundamental se refiere a documentos y las fotos no lo son, por lo que
debern ser reproducidas en el lapso probatorio a .fin de que puedan ser admisikles. La
mayora de los autores entre los cuales se encuentran Redenti, Carnel ~tti y Anc rioli, le
reconocen a este medio de prueba su naturaleza jurdica de prueba atpica. Por su
parte, Rengel (1992, P. III, p. 234) lo ubica dentro del gnero documento.
Se comparte el criterio de la Direccin de la Revista de Derecho Pro3atori0, cuandc
expresa que las fotos no son documentos por cuanto no estn presentes er l :os
requisitos propios de este instrumento, pero ello no obstaculiza el hecho de set.
15 1
presentados como instrumentos fundamentales de la accin, sobre tcldo si dl? este
medio probatorio depende la demostracin de ciertos hechos que dan un valor
furidamental a la conviccin del Juez en el juicio y de conformidad con lo establecido en
el mencionado artculo 395 del Cdigo de Procedimieiito Civil, pueder ser util zados
coino medios de pruebas y su promocin y evacuacin de no existir un2 regla a'inente
a una prueba legal semejante, se llevar a cabo en la forma que seale el Juez.
Como medio de prueba libre puede ser aportado a las actas, asimisrno, en e lapso
probatorio establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, y su valcracibn
corresponder a la sana crtica como medio de valoracin tendente al Si st em~ de la
Libre Apreciacin de Pruebas, dependiendo del convencimiento que pueda Ilc:var al
Juez con relacin a los hechos debatidos en el proceso y dependiendo asirnisrno, de
que este sea un medio de prueba autentico y fidedigno.
Unos de los medios que se pueden utilizar, a fin de comprobar la auteriticidad (le este
medio de prueba es tomar en cuenta la consignacin del negativo de la menconada
fotografa a fin de determinar la ausencia de montajes o carribios por medio de a~laratos
electrnicos que pudieran violentar la fotografa original, asimismo es posible toinar en
cuenta el sealamiento del tipo de la cmara con la cual fue tomada es's fotografa, el
fotgrafo que realiz la toma fotogrfica, todo ello con el objetivo de demostrar :iI Juez
la autenticidad de dicha fotografa. Como prueba aportada al proceso, este medio de
prueba est sometido a los controles amparados en el Derecho de Defensa y
Cc~ntradiccin. En este sentido, se debern admitir los recursos de lmpugn~cin y
Oposicin consagrados en los textos legales.
Al respecto Rengel, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Verezolano Pomo
IV (1997, p. 244), manifiesta que este medio de prueba, deber ser sometido al
desconocimiento de los documentos privados, con lo cual puede obtenerse un
rei~onocimiento tcito de este medio de prueba libre. En este sentido, se ~bserva que es
atinado someter a este medio de prueba a los coritroles de la prueba. y comFarte el
criterio de aceptar los recursos de Oposicin e Impi~gnacin.
62
El Video o Audiovisual
En este grupo se estudiar los medios de pruebas libres tales como 5istema (errado
de televisin, videos, videoconferencias, filmaciones, pelculas, diaposit vas, j ue~os de
vicleos, experimentos cieritficos mediante el uso de sistemas computarizado ; tales
como la tomografa, la endoscopia, proyecciones grficas a travs de si:;temas
computarizados y cualquier otro medio de prueba en el cual estn presentes la
re~~roduccin de imagen y sonido grabados sobre un material especial que reproduzca
estas imgenes. El audiovisual es un medio de prueba libre que se encuentra cefinido
pcr Juan Carlos Apitz, en la Revista de Derecho Probatorio IVo 8, corrio aquel a obra
perceptible a travs de imgenes relacionadas, grabadas sobre un matlzrial adecuado,
para ser ejecutada mediante la utilizacin de mecar~ismos idneos.
En la Ley sobre Derechos de Autor en su Artculo 12, la obra audiovi:;ual es c efinida
como:
"Toda creacin expresada mediante una serie de imgenes asclciadas
con una sonorizacin incorporada, que est destinada esencialrriente a
ser mostrada a travs de aparatos de proyeccin o cualquier otro medio
de comunicacin de la imagen y del sonido, con independencia de la
naturaleza o caractersticas del soporte material que la sostenga"
Sobre la naturaleza de este medio de prueba, hay quienes considera7 que el mismo
es un medio de prueba auxiliar, tal como lo disponen los artculos 189, 872, 47!i,485 y
429 del Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales de alguna u otra foi-ma incliiyen al
medio audiovisual como un auxiliar que facilita la evacuacin de los meclios de pruebas
legales. Sin embargo la mayora de los autores, consideran que este medio de prueba
es un medio de prueba libre y autnomo, por cuanto posee la capacid3d de sc!rvir de
medio de transporte para conducir hechos al proceso, tal como lo seala el artciilo 395
de la norma adjetiva Civil Venezolano, sin embrago ello no obsta para que ( $ 1 J ~ e z
cuando lo considere necesario pueda valerse de dicho medio de prueba ccmo un
auxiliar de reproduccin, copia o experimento a fin de facilitar la sustanciacin de las
pruebas legales.
En este orden de ideas, se puede expresar que este medio de prueba posc:e una
fisonoma propia particularsima, que lo hace incapaz de subsuniir dentro de un gnero
de prueba en general. De all, que se pueda decir, que es un medio de prueba
autnomo por las referidas caracterstica particulares que posee que hacen que su
naturaleza jurdica no pueda ser enmarcado dentro de un tipo, de un genero de las
prilebas tradicionales.
IVo puede considerarse una Inspeccin, porque contiene generalmeiite hectos del
pasado a diferencia de ste medio de prueba que contiene hechos del presente, que es
realizado por el Juez y no por un tercero como sucede con esta prueba. Asimisino, 10
puede considerarse un experimento judicial, porque el hecho que condilce este medio
de prueba, puede ser conocido perfectamente por ambas partes, sin que haya
necesidad de la ocurrencia de ese hecho y por ende la averiguacin y c,onstatac:in de
las hiptesis que se pretende realizar con el experimento judicial.
En relacin a la promocin y evacuacin de este medio de prueba libi-e tan especial,
de conformidad con la norma rectora de los medios de pruebas libres, rara la
sustanciacin de sta prueba deben ser aplicados las normas relativas a las p-uebas
legales semejantes, es decir, se deja al campo de la analoga, sil promocin y
evacuacin, sin embargo siendo este medio de prueba, tal corno se seal
anteriorniei~te, de una naturaleza jurdica distinta a los medios de pruebas tradicionales,
se hace casi imposible su tramitacin conforme a otras pruebas, por no existir
semejanza con aquellos medios, por lo que siguiendo la norma antes sealada. de no
existir estas normas, referidas a la sustanciacin de pruebas legales senejante:;, es el
Juez quien debe dictarlas.
De tal manera, que en el caso del Audiovisual ser el Juez en su prpel de Clirector
del Proceso, y como rgano creador de Derecho, quien disponga las normas segn iac
cuales se promover y evacuar dicha prueba, debiendo atender a los elementales
Principios Generales del Derecho Probatorio como lo son, el Principio (le lnmec iacin,
el Principio de Contradiccin, el Principio de Legitimidad. En otras palatras, es 121 Juez
quien resuelve el problema de las formas de Promocin y Evacu:icin de estas
pruebas, pero ste a su vez deber acogerse a los Principios General13.s del Derecho
Probatorio y a las Instituciones Procesales reguladas en el Cdigo de Procediniento
Civil Venezolano.
Ahora bien, como medio de prueba proveniente de la creaciri humana, es
susceptible de cambios o alteraciones con relacin a su contenido, po- lo que puede
fc:ilmente falsificarse, provocando una falta de credibilidad de este medi3 de pru 3ba ?n
el Juez. Estas alteraciones, son similares a la falsedad de los documentos, de all que
pueda hablarse de falsedades del medio audiovisual, la cual est dividirla en falsedad
material y falsedad Ideolgica.
La falsedad material, est ntimamente relacionada con la alteraciljn del soporte
material sobre el cual est impreso este medio de prueba, el cual a trajfs de
mtxanismos computarizados puede ser cortado, editado, suprimido, de tal forria que
presenten hechos distintos a la realidad que inicialmente contena al riomento de su
grabacin. Por su parte, la falsedad Ideolgica se encuentra relacionada con la
presentacin de imgenes y sonidos falsos, creados a fin de distorsionar
corripletamente los hechos acontecidos en la realidad.
Por ello, la parte que pretenda hacer uso de esta prueba en el juicio, deber
asimismo provocar la credibilidad del Juez, mediante su eficacia probatl~ria, valc: decir,
la identidad entre el medio de prueba y los hechos controvertidos en el procescl y que
ste sea apropiado para la comprobacin de la veracidad de los hechos afirinados,
demostrndole adems al Juez que esos hechos arrojados por el ~iudiovisial son
cicsrtos, son reales, que el medio es creble, confiable y suficiente para que ste c precie
lo:; hechos que esta prueba conduce al proceso.
Este medio de prueba libre, como cualquier otro medio de prueba, debe respetar e
Principio de Defensa y Principio de Contradiccin, por ello, puede ser contradicho por IC
parte a quien se oponen mediante la Oposicin e Impugnacin artes sealadas
Indudablemente, que como objeto de prueba importante dentro del proceso, y a fin de
determinar su autenticidad se requerir del examen de los expertos o c?speciali stas eri
la materia, debido a la alteracin que puede sufrir este medio de prueba. En cuarto a sil
valoracin, el Juez deber apreciarlo conforme lo indica la Sana Crtica, sin necesiaaci
6 5
de buscar una norma legal al respecto, por supuesto respetando siempre la motivacin
y cclngruencia que todo fallo debe contener.
1-a Prueba Fonogrfica
Este medio de prueba, ha sido considerado por algunos autores en la doctrina, entre
los cuales se encuentran Carnelutti, Andrioli, y como jurista Patrio, Fiengel (1999,
p.252), como una prueba documental, tal como lo seala al observar:
"La circunstancia de que en nuestro sistema se requiera para la eficacia
de la escritura privada la firma de su autor, no irripide la analoga con el
documento fonogrfico, y la prueba, en el procedimiento de verific3cin,
de la autenticidad del medio y su fidelidad o correspondencia con los
hechos que representa".
Para el mencionado autor, la forma de reconocimiento de este medio de ~r ueba
versa sobre el reconocimiento o desconocimiento, tratando al mismo, coino si fuese un
documento privado. Sin embargo, este medio de prueba presenta caracter sticas
especiales propias, a pesar de las caractersticas semejantes con los docunientos
privados. No puede hablarse entonces, de un documento propiametite dichl~, por
cuanto su naturaleza est inmersa dentro de las pruebas libres o Innominsdas.
En relacin a su promocin y evacuacin, pueden ser sustanciados conforme! a las
priiebas documentales por resultar semejantes, tal como lo seala el artculo 395 del
Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a su control pueden ser conti-adichos por la
coiitraparte, mediante la Impugnacin u Oposicin a este medio de prueba y para el
caso de acreditar la autenticidad de la voz se exigir la intervencin pericial, o cual
resulta tanto o ms difcil que la determinacin de la autenticidad de la firma de un
documento.
Ahora bien, si en la prueba fonogrfica o grabacin magnetofnica exis.:e una
confesin por parte de la parte a quien se opone, no puede hablarse de una coiifesin
propiamente dicha, por cuanto en el Sistema Procesal Civil Venezolaro, no existe la
66
coiifesin extra-procesal, por ello ser necesario presentar dicha c~rabaciri a la
coiitraparte para que mediante la prueba de posiciones juradas ratifique o niegue dicha
declaracin.
Es necesario indicar, que la mencionada grabacin fonogrfica no puede ser
obtenida a travs de mecanismos ilcitos o sin la autorizacin de la contrapa te, en
virtud, de lo expresado sobre el artculo 108 del Reglamento de Radio Comunicaciones
en concordancia con el artculo 48 de la Constitucin actual, pues se estaran vi3lando
garantas constitucionales y de derechos humanos.
Segi:in Sentis, (1957, p. 233) "Una conversacin grabada por medio de un cparato
foriogrfico, puede llevarse a los autos siempre que no signifique ausen1:ia de
garantas". Este autor piensa que las declaraciones de particulares o terceros ajenos al
j~licio, que pudieran llegar a travs de este medio de prueba, es inconcebible, pues
pareciera que solo se pretende hacer llegar al proceso por su carcter innovador pero
no por la conducencia de este medio de prueba en relacin a los tiechos clue se
pretenden demostrar o conducir al proceso.
EL DOCUMENTO ELECTRNICO Y SU VALOR PROBATOI?IO
3.1 El Documento Electrnico. La Firma Electrnica. Validez y Eficacia Pr~batoria
Desde hace algunas dcadas, cada vez mas frecuentemente, sean denido
incorporando a la vida cotidiana un sin fin de avances tecnolgicos que han repe 'cutido
significativamente en todos los rdenes de la organizacin y funcionamiento de la
sociedad. Dichos avances han producido la necesidad de ajustar, en riayor o menor
medidas, segn el caso las normas jurdicas a esa nueva realidad social Penserios en
lo que ha significado la informtica en todos los campos del conocirriiento, entendiendo
como informtica la ciencia del tratamiento automtico de la informacin, c3n las
posibilidades que ofrece de almacenaniiento y tratamiento de la docuinentacicln y la
recuperacin de la informacin registrada en soportes magnticos, perniite ccntroiar
esa informacin y puede llegar a convertirse en un instrumento de pr3sin y zontrol
social.
Ningn avance tecnolgico ha causado un impacto tan irripresionantt? a la sociedad
como la transmisin de datos informticos por medios electrnicos, permitiendo la
interconexin de ordenadores para conformar una red capaz de transferir inforinacin
por medio de los mensajes de datos, sin importar la distancia geogrfica.
La Telemtica, entendida como la unin de las telecomunica~:iones 1:on la
iniormtica, es la que permite la transmisin de datos por medios elec:trnicos. Esta
combinacin de tecnologas ha producido unas transformaciones en la realidac social
de tal magnitud, que si bien eri la actualidad son apenas perceptibles eri el Derecho, el
resultado final es impredecible en la medida de que cada da los avancl~s tecnolgicos
eri esta materia se producen con mayor velocidad y repercusin inrio~ador:~ en e
cr~mpo jurdico es inevitable.
68
Los cambios experimentados no se limitan a una determinada disciplina jurdica sino
que afectan o en todo caso afectarn a todas las disciplinas del Deref;ho, tan:o en
relaciones de Derecho interno, como en las de Derecho Internacional.
Por Documento Electrnico se entiende aquel que proviene de la elaboracin
electrnica.
Si histricamente el documento ha sido iden.tificado como escrito (prueba li:eral),
sobre todo por la doctrina notarial, en la actualidad el concepto de docurnento
trasciende al del simple escrito, si lo normal es la presentacin de escritos como prueba
en el proceso, el avance tecnolgico, que ha ido conduciendo a la tecnificacin de las
relaciones humanas, ha hecho posible otras formas de documento clistintas a los
simples escritos conocidos tradicionalmente; por este motivo, se ha ido adaptandc a los
tiempos, fruto del trabajo doctrinal y Jurisprudencial, no as del legislador, ya que desde
que en el Derecho de Partidas se diera un concepto de documento no ha habido norma
jurdica alguna que llevar a cabo este cometido.
1-a modificacin acaecida puede pasar por el momento desapercibida, perc lleva
incita una revolucin de proporciones y consecuencias difciles de cuaritificar a priori,
pero sencillas de avizorar en un mundo crecientemente tecnificado, q_ie tiend? a la
conduccin de la economa y la eficacia.
Expresa Gi~ibourg (1999, p. 234): "El documento electrnico es aqud que h2 sido
erriitido por una computadora, pero no lo suficiente para clarificar el concepto." El
documento electrnico en sentido estricto es aqul que queda almacenado en la
memoria del computador y no puede llegar a conocimiento del hombre sino medi ante el
erripleo de tecnologa informtica. El documento electrnico en sentido amplio, es
procesado por el computador por medio de perifricos de salida y se to-na susceptible
de conocimiento por el hombre".
La diferencia entre el documento electrnico y el documento tradicionalmente
conocido o escrito, slo est referida al soporte de la informacin contenda en uii papel
(hard copy) o una memoria magntica (soft copy). El punto crucial es el oric en del
69
clociimento determinando si este ha sido generado por el hombre y se almacena o
i.eproduce por intermedio del ordenador o por el contrario, ha sido ger~erado por el
propio computador donde
la existencia del contenido del documento subsiste por
alguna combinacin de la informacin disponible con ciertas instrucciones que operan
~sn su sistema.
Es importante sealar que las tcnicas de produccin y de rep-oduccii de
documentos han logrado ofrecer una gran cantidad de opciones en u11 proceso de
progresiva simplicidad, velocidad creciente y seguridad aceptable en aras de una
perfeccin que pudiera dar respuesta satisfactoria a la gran acumulacin de informacin
de liistinto tipo: negocial, comercial, adininistrativo, registral, jurdico y estadstic:~ en
soporte electrnico.
La multiplicacin de los documentos electrnicos en soporte de papel 11 la necesidad
de su archivo y recuperacin inmediata, transforma el problema de su legalidad en la
necesidad de contribuir con estos archivos y buscar la forma de tener gran inforrracin
en ''orma correlativa y conservada, pero al mismo tiempo se obtiene la informacir de lo
que fuere necesario en tiempo y forma oportuna de respuesta. La respuesta se ol~tiene
a partir de los recursos de nuevas tcnicas que han permitido reducir aq el fenmeno,
protegiendo los originales, garantizando su durabilidad por lapsos estatlecidos segn
sea la prctica comercial, administrativa o en la legislacin que est vigente; obteriiendo
la clocumentacin y la informacin contenida en ella en forma rpida y efe$;tiva.
Dentro de la especie de prueba documental, como se ha venido expresando, se
encuentra prueba por documentos electrnicos. Regulado en el Becretci con R; ngo y
Ful3rza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, ley que tiere por firalidad
regular el rgimen de los medios electrnicos como herramienta de intercambos de
informacin, comercial o de cualquier tipo, mediante la transferencia de informaiones
de un computador a otro sin necesidad de la utilizacin de documeritos esc-itos o
instrumentos, lo que permite u11 ahorro de tiempo y dinero.
En la legislacin se regula lo relativo a la transmisin de informacin en forma
electrnica y con soporte electrnico, as como la realizacin de negocicis por es ta vea,
70
no sustituyndose la firma autgrafa por la electrnica, pues en el estado actual de las
cosas subsisten ambas en la legislacin actual, sino que se busca 2on la L.ey de
Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, regular, legalmente la coniunica;in o
interrelacin y la negociacin electrnica, la validez de las rriism:is en soporte
electrnico, determinndose su autora, legalidad, aportacin al pr xeso jiidicial,
efi1:acia probatoria, entre otras circunstancias.
En este sentido, el artculo 1" de la referida Ley de Mensajes de Datos y 'irmas
Elc?ctrnicas, dispone que el marco de su aplicacin estar referido a otorgar y
rec:onocer eficacia y valor jurdico a la firma electrnica, al mensaje de datos ya toda
inf'm-macin inteligible en formato electrnico, independientemente (le su soporte
material, atribuible a una persona natural o jurdica, pblica o privada, siendo aF licable
a los mensajes de datos y firmas electrnicas indiferentemente de su tecn3loga,
existente o que puede surgir a futuro, por lo que el marco normativo e:; de apl~cacin
para toda clase de informacin electrnica, mensaje de datos y firmas electrnicxs que
pueden crearse a futuro.
Los mensajes de datos, conforme a lo previsto en el artculo 2" de la Ley de
Mcmsajes de Datos y Firmas Electrnicas, es toda informacin inteligible en formato
elc?ctrnico o similar, que pueda ser almacenado o intercarirbiado por ci~alquier medio;
en otras palabras, ms refirindonos a ellas como medios de prueba judicial, puede
decirse que son cartas electrnicas remitidas por un sujeto a otro, generalmente
mediante correos electrnicos, representativos de hechos jurdicos quc: puederi tener
significacin probatoria y cuya representacin inteligible se encuenlra en fs~rmato
elcictrnico.
Luego, se dice que son cartas electrnicas, pues los mensajes de datos son ~scri t os
en formato electrnico que remite un sujeto a otro, mediante correos el~~ctrnicos, que
pueden representar un hecho cualquiera en sentido general o un heci o jurdi;~ con
siclnificacin probatoria en sentido particular y especfico de medio probatorio me nsajes
de datos que pueden referirse a la existencia, extincin, modificacin o validez j e una
obligacin, representar una imagen o un soriido sin contenido escritural.
7 1
Eil tratadista Hermann Z~ibieta Uribe (2005, p.70) comenta sobre I;a defiiicin
(mensajes de datos) adoptada en la Ley modelo de la Comisin de las Naciones L nidas
paria el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI):
"Por 'mensaje de datos' se entender la informacin generada, enviada,
recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o
similares, como pudiere ser entre otros, el intercambio electrnil:~ de
datos (EDI), el correo electri-iico, el telex, o el fax.
El mensaje de datos de esta definicin abarca doci.imentos tradicioriales qus son
coninmente intercambiados, tales como, facsimiles y facturas impresas, puestos que
el fax y la impresora son elementos electrnicos. As mismo dado qu? las
cor~unicaciones verbales a travs de una llamada telefnica son producidas a trai s de
eleinentos electrnicos, se pueden catalogar como mensajes de datos.
Esta definicin no solo incluye elementos de comunicacin tradicioriales, tanbin
abarca algunas nuevas comunicaciones tales como el correo electrnic~, las paginas
wel) y muchos otros docunientos manipulados de forma cotidiana en la Inlernet.
Partiendo de esta definicin amplia se puede firmar que en la actualidad la mayoria de
personas han manejado un mensaje de datos, y que lo ha venido haciendo desdc hace
mucho tiempo.
Estos mensajes de Datos, adems de representar la base del comerc:io electrbnico,
sor1 el fundamento de todas las actividades que involucran sistemas informiiticos.
Algi~nos de los mensajes de datos tienen ciertas caractersticas adicioriales que, con
base en las leyes y reglamentaciones de las naciones, permiten hacer una equivalencia
cori los documentos escritos, firmados u originales".
La Singularidad de los mensajes de datos
Hermann Zubieta Ui-ibe (2005, p.93) expresa "que el artculo 8 de la 1-ey Modelo de
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNIIDMI),
establece una equivalencia funcional para el concepto de 'original':
1) Cuando la Ley requiera que la informacin sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedar sati:sfecho
con un mensaje de datos:
a. Si existe alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la
integridad de la informacin a partir del momento en que se
gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de
datos o en alguna otra forma;
b. De requerirse que la informacin sea presentada, si dicha
informacin puede ser mostrada a la persona a la que se deba
presentar.
2) El prrafo 1) ser aplicable tanto si el requisito en el previsto est
expresado en forma de obligacin, como si la Ley simplemente
prev consecuencias en el caso de que la informacin FO sea
presentada o conservada en su forma original.
3) Para los fines del inciso a) del prrafo 1 ):
a. La integridad de la informacin ser evaluada conforme al criterio
de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adicin
de algn endoso o de algn cambio que sea inherente al p-oceso
de su comunicacin, archivo o presentacin;
4) El grado de fiabilidad requerido sera determinado a la luz de los fines
para los que se gener la informacin y de toda la circunstancia del
caso [...]'.
Los mensajes de datos se podran representar generalmente como ui a sucesin de
nmeros y como tal, existe la posibilidad de extraer una rplica exacta (de los rrismos,
repitiendo la misma sujecin de nmeros. As, en un momento determinado se ~odr an
terier dos mensajes de datos exactamente iguales sin la posibilidad deponer distinguir
el uno del otro.
Si en ambos mensajes existe la posibilidad de garantizar que se ha consenfado la
integridad de la informacin y que esta puede ser presentada a la persona a qiiien se
dirige, se puede tener entoiices dos mensajes de datos originales, difirieiido un poco de
la definicin tradicional de original, la cual se relaciona directamente con la existencia
de, una nica copia del documento; estos, en otras palabras, significa que no se puede
gr rantizar la singularidad.
El problema es de tal magnitud, que la piratera de software ha a.ectadc
sigriificativamente el desarrollo de esta industria. Las compaas de (j esarr~l l o de
software y en general de mensajes de datos con propiedad intelectual, se ha vislo er: Ir
'7 3
obligacin de agregar barreras fsicas o electrnicas al software origina, de tal suerte
que se pueda verificar la autenticidad y el origen de una copia".
La Firma Electrnica
Planiol y Ripert, definen a la firma como "una inscripcin manuscrit:~ que indica el
nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del :ictol'.
La jurisprudencia argentina ha explicado de manera exacta que la firma "es el
nombre escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por una
persona en actos sometidos al cumplimiento de esas formalidades (J. A. T. ~L. , pg.
130).
La importancia de la presencia de la firma en un documento es la afirmacin de
inclividualidad del suscriptor, pero sobre todo de voluntariedad. Por lo que: la firma indica
que ha sido el auto del documento y no otra la que lo ha suscrito. Y adems, a travs
de sta se acepta y sustei-ita lo que se manifiesta en el documento.
Es decir, que la firma crea el vnculo que une al autor con la declaracirjn de voluntad,
a travs de la cual se narran hechos y derechos, individualizando al autor y estanipando
el sello de autntico y cierto de dichas declaraciones y pretensiones. IZn este mismo
sentido se ha pronunciado el autor Daz de Guijarro, cuando dice que la firma es
"...como el testimonio de la voluntad de la parte; es el sello de la verdad del acto; es la
que establece la individualizacin de las partes".
Es por estas razones que la firma otorga la veracidad y certeza de l:i manifestacin
de voluntad de las partes, otorgndole estabilidad y credibilidad a las transacci~nes y
actos jurdicos.
El legislador venezolano le ha dado tambin este sentido e importanc a a la firma. Es
as como el artculo 1358 del Cdigo Civil deterrriina: "El instrumento que no t~ene la
fuerza de piablico por incompetencia del funcionario o por defecto de forma, ea
vilido como instrumento privado, cuando ha sido firmado por las artes".
74
(Resaltado en negrilla del autor). 11 este artculo se manifiesta la necesidad de la
existencia de la firma.
Adems, la importancia de la firma en la legislacin venezolana se puede extraer
igualmente en los artculos 1365 y 1368 eiusdem:
Art. 1365: "Cuando la parte niega su firma o cuando sus herederos o
causahabientes declaran no conocerla, se proceder a la
comprobacin del instrumento como se establece en el Cdigcl de
Procedimiento Civil".
Por otra parte, segn el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil:
"Negada la firma o declarado por los herederos o causahabienies no
conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su
autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, la de
testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.. . ".
De manera que, la legislacin venezolana le otorga el sentido de trascendencia a la
firrna, porque como se ha mencionado, le da certeza, credibilidac y autora al
dosumento, y al ser desconocidas, entonces esa certeza, credibilidad y autora cuedan
en entredicho, y hay entonces que probar que en realidad son originales, procelliendo
-
cono lo dispone el artculo 445 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. =S por
esto que, si el documento, y en este caso el escrito de demanda no est firmado no se
crea rii siquiera esa certeza, credibilidad, autora, ni individualizacin de la parte astora.
El artculo 1368 del Cdigo Civil, tambin colabora con el significado de la
importancia de la firma:
"El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y,
adems, debe expresarse en letras la cantidad en el cuer3o del
documento, en aquellos en que una sola de las partes se obligue hacia
otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en
dinero.
Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se tratare de
obligaciones para .cuya prueba se admiten testigos, el instrutnentos
deber estar suscrito por persona mayor de edad que firme a rueco de
aqul, y, adems por dos testigos".
Con lo cual queda demostrada la necesidad de la presencia de la firma
L.a jurisprudencia nacional tambin se ha manifestado cuando la antigua Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de fecha 31/05/88. Ponente: Dr.
Carlos Trejo Padilla, dictarriin:
"...El desconocimiento puro y simple del documento privado conl l e~a al
desconocimiento de la firma que lo autoriza, y que el reconocimientc de la 'irma,
entraa el del contenido del documento". Este criterio concuerda con el sentido
desarrollado en esta sentencia, y es que la firma otorga autora, certeza, credibilidad del
contenido del documento, y su vinculacin con la voluntad del ai ~tor firmante,
prolluciendo su individualizacin.
En la actualidad la firma manuscrita permite certificar el recoriocirnien;~, la
coriformidad y10 el acuerdo de voluntades sobre un documento por las partes firrr antes
que forman parte de la transaccin, lo que trae consecuencias legales claras y
reconocimiento jurdico al instante. Ahora bien cuando observamos las transacc:iones
que se realizan a travs de las redes de informacin la situacin aria er gran
magnitud, porque en este tipo de contratos electrnicos la firma rnanus1;rita no ~ e d e
ser insertada en el documento.
Be esta forma, es que en materia digital se ha suplantado la llamada firma
mrinuscrita por la llamada firma digital. La firma manuscrita tiene un i.econociiniento
lesial alto, a pesar de que pueda ser falsificada, pero la firma miinuscrita tiene
peculiaridades que la hacen fcil de realizar, de comprobar y vincular a cuiri la realiza,
porque la verdadera firma manuscrita solo puede ser realizada por una persona y
puede ser comprobada por cualquiera con la ayuda de una muestra.
Para Hermann Zubieta Uribe (2005, p.75) "...La equivalencia funcional adopt; da por
CrdUDMI en la Ley modelo, en su artculo 7", establece que:
1)Cuando la Ley requiera la firma de una persona, ese remquisito
quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos:
a.Si se utiliza un mtodo para ideiitificar a esa persona y para
indicar que esa persona aprueba la informacin que ficura en
el mensaje de datos.
b.Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para Ics fines
para los que se gener o comunic el mensaje de datc~s, a la
luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier
acuerdo pertinente.
2)EI prrafo 1) ser aplicado tanto si el requisito en l previsto est
expresado eii forma reobligacin como si la Ley simplemente prev
consecuencias en el caso de que no exista una firma.
Al igual que para el mensaje de datos, esta defiriicin es amplia y no ests atada
directamente a la generacin de la firma a travs de un mtodo especfic.~, como puede
ser la clave pblica (es un mtodo que se fundamenta en la teora de clave ~bl i ca
como sistema de cifrado, basado en el uso de una clave privada y ur,a pblica). Sin
embargo queda pendiente la determinacin de cuando un mtodo es tan fiable corno
apropiado para un fin determinado.
En regulaciones como la espaola se ha exigido un poco ms: la firma definida en la
Ley modelo es asimilable a firma electrnica y se le da la equivalencia funcicnal de
firina manuscrita a la firma electrnica avanzada', que tiene requeririientos
adicionales. En la legislacin espaola no se le desconocen los efecto:; probatorios al
mensaje de datos firmado electrnicamente, opcin que tambin ha siclo adopt3da en
lo:; artculos 16" y 17" del Decreto 1204 "Decreto con fuerza de ley sob!-e mensajes de
dzltos y 'Firmas electrriicas" de Venezuela, en donde la firma se debe ~~nal i zar :i la luz
de' la sana crtica.. . ".
La .firma electrnica expresa Crespo "es cualquier mtodo o smbolo basado en
medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intercin aciual de
viricularse o autenticarse un documento, cumpliendo todas o algunas de las furiciones
caractersticas de firma manuscrita, utilizndose el sistema de criptografa o por claves,
que funciona mediante claves asimtricas, vale decir, como una pareja de claves
criptogrficas, una privada y otra pblica, relacionadas entre ellas, que son i~tilizadas er;
-
' Finna electrnica avanzada Segn articulo 2" del Decreto - Ley 14 de Espaa de 1999: "es la fii-ina electianica que pennit: la ideiititiiaci611 del
sigiiatano y ha sido creada por inedios que este inaiitiene bajo su exclusivo coiitrol. de inaiiera que est vinculada uiiicainenti: al inisiiic y a los
datos a los que se refiere. lo que pei-inite que sea detectable cualquier inodiiicaciii ulteiior de stos"
7:'
el rnbito de sistemas de validacin, vale decir, que la clave privada est ~~mst i t ui d 3 por
un cdigo alfanumrico que slo conoce su titular, siendo secreta y la coi.respondiente
clave pblica tambin se encuentra constituida por un cdigo de letras y nnieros
~slfarsumricos, siendo del dominio pblico, luego, ambas claves se identficars
mutuamente al colocarse una en relacin a la otra y quien posea ~ mb a s caves
asinitricas, podr firmar el documento inforrntico, de tal modo que ci ~al qui er~ que
acceda a aqul, tendr certeza respecto a la paternidad e integridad del dccumentcl".
/\s como la firma autgrafa es la que identifica en materia de prueba instrume ital o
documental escrita al autor del mismo, que lo relaciona con los hec:hos jurdicos
documentados, en materia de firma electrnica la misma es la que identifica al aut I r del
mensaje de datos, que lo relaciona con los hechos jurdicos recogidos o clocumentados
e1ec:trnicamente en el mensaje y que lo identifica como el sujeto remiteqte del correo
elec:trnico, pues la firma electrnica segn la legislacin venezolana, es la inforrracin
creada o utilizada por el signatario o titular de la firma, que se asocia a lo:; mensajes de
datos y permite atribuirle su autora, de manera que estableciendo uri smil podra
decirse que la firma autgrafa que determinada la autora en la prueba docuniental
escrita, equivale a la firma electrnica que identifica a su autor del mersaje de datcs
que puede servir de prueba judicial, circunstancia sta que lleva a expresar, qiie Ics
doc;umentos electrnicos no son otra cosa que medios de prueba judic:ial, refe-ido a
cosas u objetos con soporte electrnico, que representa hechos jurdicos diferentc~s a s
mismos, que puedan influenciar en el nimo del juzgador, al demxtrar hechos
det~atidos en la contienda judicial, documentos que no se limitan a mensajes de jatos,
sino a cualquier medio electrnico que pueda representar hechos jurdicos, tales como
DVD: CD-ROM, discos flexibles o disquete, discos duros, discos compa:tos, unidades
de memoria RAM -random access memory- y ROM -read only memory-.
Por otra parte est la firma electrnica, entendido como aquella que permite vincular
e identificar a su titular con el mensaje de datos, determinndose su autora qu: es el
palpalelo de la firma autgrafa en el documento escrito, conforme a lo previsto en el
artculo 16 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, tiene igual validez. y
efilzacia probatoria que la firma autgrafa, siempre que rena los siguientes aspectos:
* Clue garantice que los datos utilizados para su generacin puedan prod ~ci r se s lo una
vez y asegurar razonablemente su confiabilidad.
* Que o,frezca seguridad suficiente de que no puede ser falsificada coi1 la tecriolo~a
exstente en cada momento.
* Que no se altere la integridad del mensaje de datos.
En la prctica existen varios mtodos para firmar documentos digitalrnente, q Je van
desde muy sencillo como el hecho de insertar la imagen escaneada de una firma
manuscrita en un documento, lo que no permite otorgarle validez jurdiczl a la firma. Sin
enibargo, existen otros mtodos muy avanzados como la firma digital que utiliza la
criptografa de clave pblica, que logra darle validez jurdica al documerito y a Iz firma.
as, en la medida que cumpla con estos aspectos o requisitos produce la misma ,~alidez
y c?ficacia que la firma autgrafa en los instrumentos o docunientos escritos, vale decir,
que constituye un elemento determinante de la autora y paternidad del signatario con el
mensaje de datos, mas si no se cumplen los requisitos en cuestin, conforme a lo
previsto en el artculo 17 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas elc?ctrnicas, solo
constituye un elemento de conviccin indicio probatorio apreciable por sana crt ca por
el operador de justicia; pero el cumplimiento de estos requisitos, entre otros casos, se
obtiene mediante un certificado o certificacin electrnica expedido por un provec!dor de
servicios de certificacin a que se refiere el artculo 31 ejusdem, que pueden ser
organismos pblicos o personas jurdicas, y que deben estar autorizadas, acrediladas y
controladas por la Superintendencia de Servicios de Certificacin Electriica.
El fin que persigue la firma digital es el mismo que el de la firma olgrafa, e!; decir,
dr r aseritimiiento y compromiso con el documento firmado, lo que trae como
consecuencia positiva facilitar la autenticacin a distancia entre partes cue no
necesariamente se conocen, proveyendo seguridad y confianza en las redes abiertas,
constituyendo de esta forma la clave para el desarrollo del comercio electrriico en
In.:ernet.
79
Haciendo referencia de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comerc;io Elect-nico,
teriemos que:
El Artculo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrnico establece:
"1) Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito
quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos: a) Si se
i-itiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que
esa persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de
datos; y b) Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para
los fines para los que se gener o comunic el mensaje de dato:;,
a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquictr
acuerdo pertinente".
La norma transcrita, establece que por firma electrnica se entender los dztos en
forma electrnica adjuntos a un mensaje de datos o lgicamente vinculados ccn l, y
que se utilicen para identificar al firmante del mensaje de datos e indicar que el fi -mante
aprueba la informacin contenida en el mensaje de datos.
Es importante destacar que las firmas digitales son las firmrs electi.nicas
avanzadas definidas en el artculo 2, apartado 2 de la Directiva comunit;ria y el irrtculo
2, apartado b) del Real Decreto Ley espaol sobre firma electrnica.
La Directiva Comunitaria, al igual que el Decreto Ley Espaol, rc?gulan la firma
electrnica en general, pero tambin la firma digital en particular, tratando de abarcar
otras firmas electrnicas, que estn basadas en tcnicas distintas de la cript3grafa
asimtrica, es decir, de tcnicas disponibles o que estn en desarrollo y que pc!rmitan
cumplir con las funciones caractersticas de las firmas manuscritas en un medio
electrnico.
El artculo 2 del Decreto con Fuerza Ley sobre Mensaje de Catos y Firmas
Elixtrnicas de Venezuela, define la firma electrnica de la siguiente manera:
Artculo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se
entender por: . . . Firma Electrnica: Informacin creada o utilizaca
por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que perrrii.:e
atribuirle su autora bajo el contexto en el cual ha sido
empleado...".
El artculo 3" de la Ley de Firmas y Certificados Digitales de Per (Ley No. 2?269),
publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 28 de mayo de 2000, establece que la:
"Firma digital es aquella firma electrnica que utiliza una tcnica
de criptografa asimtrica, basada en el uso de un par de claves
nico; asociadas una clave privada y una clave pblica
relacionadas matemticamente entre s, de tal forma que las
personas que conocen la clave pblica no puedan derivar de ella
la clave privada".
Es irriportante mencionar que en Per como consecuencia de la publicaciri de la
Ley de Firmas y Certificados Digitales, se public la Ley No 29291 en el Iliario Olicial El
Pesruano con fecha 24 de junio del 2000, la cual modific el Cdigo Cil/il. permitiendo
utilizar los medios electrnicos para la comunicacin de la manifestaciri de vol1 ntad y
la utilizacin de la firma electrriica, sobre todo en el rea de contratos.
En el marco europeo la Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del
Ccmsejo establece un marc comn para la firma electrnica [COM (1998) 297 final],
publicada en el 23 de octubre de 1998. En el artculo 2, define firma electrnica como:
"La firma en forma digital integrada en unos datos, anexa a Icls
mismos o asociada con ellos, que utiliza un signatario para
expresar conformidad con su contenido y que cumple lcls
siguientes requisitos a) estar vinculada al signatario de manera
nica; b) permitir la identificacin del signatario, c) haber sido
creada por medios que el signatario pueda mantener bajo su
exclusivo control, y d) Estar vinculada a los datos relacionados de
modo que se detecte cualquier modificacin ulterior de lcls
mismos".
Por lo tanto, la Firma digital constituye una tecnologa que consiste en la util zacin
de un mtodo de encriptacin llamado asimtrico o de clave pblica iste mt3do se
re'iere a las creaciones de una clave pblica y otra privada asociadas a L n sujeto
8
La clave pblica es conocida por todos los sujetos intervinientes en el zector, pcro la
?riv;lda, slo conocida por el sujeto en cuestin. Esta es la forma ideada para
estc~blecer una comunicacin segura, de manera que el mensaje se ericripta c3n la
clave pblica del sujeto para que a su recepcin slo el sujeto que posee la clave
privada pueda leerlo. Entonces para firmar un documento digital, su ai ~tor utiliza su
propia clave secreta (sistema criptogrfico asimtrico), a la que slo l tiene acceso, lo
cual impide que pueda despus negar su autora (no revocacin).
1-a Firma en defiriitiva es un bloque de caracteres que acompaa a un docurnento
acreditando el autor del mismo (autenticacin), adems de que asegura la integridad
del documento evitando cualquier manipulacin posterior de los datos. 14 travs de la
firrria digital el autor queda vinculado al documento de la firn~a. La validez de la firma
digital podr ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave pblica
del autor.
El funcionamiento en s de la firma digital consiste en que el software del firnante
aplica un algoritmo hash sobre el texto a firmar, que es un algoritrrio mateintico
uriidireccional, de manera que al encriptarse no se puede desencriptar En el czso de
haber- un rrinimo cambio en el mensaje, trae como consecuenci~a un extracto
cotnpletamente diferente al que originalmente firm el autor. Los algoritinos hash ms
utilizados son el MD5 SHA-1.
El extracto conseguido se somete a cifrado mediante la clave secrei:a del a[ tor. El
alcioritmo ms utilizado en la encriptacin asimtrica es el RSA, lo cual da como
resultado un extracto final cifrado con la clave privada del autor que se afiadir al final
del texto o mensaje para que se pueda verificar la autora e integridad del docunento,
por la persona que tenga la clave pblica del autor, pudiendo comprobarse que la firma
es vlida.
El software del receptor previa introduccin en el mismo de la clave publica del
ernisor descifrara el extracto cifrado del autor, calculando el extracto hash que IE
cclrrespondera al texto del mensaje, y si hay coincidencia con el extracto anteriormente,
8 2
descifrado se considerara vlida, de lo contrario se considera que el documento ha
su.frido una modificacin posterior y por tanto no sera vlido.
Todo este procedimiento se garantiza a travs de una autoridad de ci~rtificaciOn (CA
C~!rtification Authority), certificando e identificando a una persona con uria deterrninada
clrive pblica. Lo cual se logra por la emisin de certificados de claves pljblicas
firrnando con su clave secreta un documento, que slo es vlido por un perodo de
tiempo determinado, asocindose el nombre de un usuario con su clave pblica.
As, los certificados electrnicos proporcionados por los proveedores de servic:ios de
certificacin son los que garantizan la validez de la firma electrnica y cue certifican la
titiilaridad o paternidad de los signatarios, todo lo que se traduce, cotlcatenardo las
figuras sealadas, que si no existe Superintendencia de Servicios de Certif cacin
Elt:ctrnica, no habr quien acredite y autorice a los proveedores de servicios de
certificacin, al no existir stos, no resulta viable obtener un certificado ~l ect rri i ; ~ que
sea capaz de identificar el signatario y producir validez de las firmas electrnicas, lo que
corillevar a que no puede identificarse al autor del mensaje de datos.
Consecuencias caractersticas de la utilizacin de la Firma Bigital
Integridad: La utilizacin de la tecnologa de la firma digital con la cript3grafa
asimtrica asegura que la informacin no ha sido modificada, de rnanera que el
mensaje se puede obtener completo, lo cual constituye un requisito si re quancn para
otorgarle plena validez jurdica al documento y firma. La firma diciital detecta la
integridad del mensaje firmado, independientemente del medio de su alrracenam ento.
Inalterabilidad: Porque la informacin no se puede alterar cuando la misma es
almacenada. Es importante destacar que la .firma digital no irripide que la informain se
altere, sino que detecta si sta fue alterada o no.
Perd~irabilidad: Porque la informacin perdura en el tierripo, caracteristica de medio
de! almacenamiento.
83
Seguridad: hay una gran diferencia que entre los procesos de generacin de Ih firma
manuscrita y la digital; segn Hermann Zubieta Uribe (2005, p.78) "...la firma
manuscrita se genera de forma independiente del documento firmado, rio hay rt?lacin
entre la firma y el documento. Es por eso que cuando se quiere garantizar que Lin
documento no se altere despus de ser firmado, se suele firmar cada una de sus hojas.
Sir1 embargo, este proceso no garantiza que no se agreguen palabras o Il2tras.
Para garantizar que a un documento no se le ha cambiado ni una letra a parti - de su
firrna, se puede utilizar un papel de seguridad que delate cualquic:r enmienda y
adicionalmente llenar todos los espacios en blanco, tambin se puede utilizar tinta de
seguridad, agregar componentes tales como plstico transparentes (3 elernentos
sirnilares sobre el documento, que garanticen que ste no se puede modificar f i n que
sea notorio el cambio, de tal forma que la seguridad de que el contevido no tia sido
alterado en un documento est dada por elementos fsicos que son costosos, o por un
acto de fe.. . ".
Por el contrario, la firma electrnica digital, est directamente relasionada con el
documento, as cualquier cambio en el texto inhabilitar la firma, mostrndola i ivlida
en el momento de la verificacin.
E>:piracin de los atributos de la Firma Digital
Segn Hermann Zubieta (2005, p.81) "...La dificultad de derivar la clave pri ~ada a
pzrtir de la clave pblica, es el fundamento de seguridad de una firma dicital.
No obstante, suponiendo la efectividad de los mtodos usados y la adecuada
implementacin de los mismos sin ninguna debilidad, subsiste la posibilidad de que un
sistema de informacin pruebe con todas las posibles combinaciones cle clave:;, dado
que son simples nmeros, hasta dar con la solucin. En el momento que un tercerc
logre derivar la clave privada de una persona, puede generar firmas de forma
fraudulenta y, por lo tanto, se pierde la capacidad de identificar al iniciador del mmsaje
E:; as como cualquier firma generada con esa clave privada dejara de ser vlida'.
h 4
Es posible derivar la clave privada a partir de la clave pblica? Se entiende que el
nrnero de posibles claves de un certificado digital es de I.~XIO~~, lo equivalente al
nrnero 189.21 6.000.000.000.000.000.000.000.000; si actualmente una conipuladora
de gran velocidad puede tardar un da contando desde el 1 hasta el 86.400.000.0C 0.000
potlemos indicar que es necesario habilitar 6.000.000.000 computadoras de este estilos
trabando de forma simultanea y distribuida para poder contar desde 1 hasta 1. 9~1 02' en
1 .O00 aos
Sin embargo, a medida que el poder computacional aumenta y se descubren nuevos
procedimientos matemticos que disminuyen el posible conjunto de claves privatlas, la
posibilidad de descifrar una clave privada desde una clave pblica va creciendo,
recordemos que con los avances computacionales y matemticos, es posible pensar
qut? lo que es imposible hoy, en un tiempo razonable puede ocurrir.
Por tal motivo, la vigencia de un documento firmado digitalmente esta determinada
poi- los siguientes factores:
1) La fecha de creacin de las claves privada y pblica.
2) La probabilidad de derivar la clave privada a partir de su clave pblica en la
fecha de vigencia del documento.
Es importante resaltar que la fecha de creacin de las claves y no la fechr de la
firrna del documento, es la que da vigencia a los documentos firmados digitalinente.
Esta caracterstica tiene especial relevancia al momento de analizar la firnia Gel
documento digital de larga vigencia. Es as como una firma generada hoy y qiie sea
v ida hoy, puede no ser vlida en 25 o 30 aos, puesto que el algoritmo o el tam<ao de
las claves utilizado podran ser obsoletos. Sin embargo el proceso de cerivaciii tiene
un costo implcito asociado, lo que econmicamente costara niantenrr un
supercomputador en dedicacin exclusiva por un nmero de aos hast,a descifrar una
clave privada.
Actualmente existe la posibilidad de refrendar las firmas digitales de los mensijes rle
datos, agregando al mensaje de datos cuya firma este perdiendo actualidad, una nueva
8 5
firma con los estndares vigentes, quedando as congelado el perodo en que se realiz
la primera firma".
En la actualidad, una de los mecanismos de seguridad de mayor uso, es el
prc'cedimiento de cifrado asimtrico, en el cual es necesario garantizar tanto al t?misor
corno al receptor la autenticacin de las partes, es decir, que stas son quienes dicen
ser. Para esto, existen dos modelos de confianza en los sistemas de clave piblica:
coiifianza directa y confianza con terceros.
En el modelo de confianza directa, tanto el emisor como el receptor se conocen y
coiifan el uno en el otro, intercambiando directamente las claves pblicas de forma
segura. En el modelo de confianza con terceros, tanto el emisor corno el receptor
poldran no conocerse directamente, pero ambos confan un tercero o int~~rmediario para
intercambiar las claves, denominado Autoridad de Certificacin. Estas autordades
emiten certificados de claves pblicas de los usuarios firmando con su clave secreta un
documento, vlido por un perodo determinado, que asocia el nombre distintivo de un
usuario con su clave pblica.
Una Autoridad de Certificacin es esa tercera parte fiable que acredita la uni11 entre
una determinada clave y su propietario real. Actuara como una espcxie de iotario
electrriico que extiende un certificado de claves, el cual est firmado con su propia
cl ~i ve, para as garantizar la autenticidad de dicha informacin.
Ahora bien, hemos visto como la firma electrnica se genera mediante la util zacin
de un par de claves (pblica y privada), que se utilizan para cifrar y descifrar los
mensajes. A diferencia de la firma autgrafa, que es de libre creacin por cada inlividuo
y no necesita ser autorizada por nadie ni registrada en ninguna parte para ser utlizada,
la firma electrnica, y ms concretamente el par de claves que se utili;can par: firmar
digitalmente los mensajes, no pueden ser creadas libremente por cada ir dividuo.
'3 6
El certificado electrnico es un documento electrnico emitido por uri proveejor de
seivicio de certificacin (PSC) que vincula a un usuario signatario con su firma
electrnica; as pues, la firma electrnica es un conjunto de datos clue vi nc~l a de
manera inica el documento al usuario y garantiza la integridad clel doc~mento
electrnico.
"La firma electrnica es el resultado de aplicar cierto algoritmo matemtico, denoriinado
furicin hash, a su contenido. Esta funcin asocia un valor dentro de un conj unt~ finito
(generalmente los nmeros naturales) a su entrada. Cuando la entrada es un
documento, el resultado de la funcin (resea) es un nmero que identifica casi
unvocamente al texto. Si se adjunta este nmero al texto de manera cifrada con
algoritmo asimtrico usando la clave privada del que firma".
cieneracl6n
.-.__
.._.a--.
da la Flrma
_- (Texto ni qiie
se le aplicara
la luiu~lbii
Re s e na cifrada usar ido la cla\ e 3ris.a~ E.
Firmri ~ 3 r i r n l dc In n~~tc~l -i cl ni : 130 certIfic.ric ijri
....
de la ac y anexada ziI c:ertificaJo
l I
Grafico 04
Para que un certificado tenga validez es necesario que est fir~nado por una
Autoridad de Certificacin que est acreditada por la Superintendencia (l e Servic:ios de
Ccx-tificacin Electrnica (SUSCERTE) y que el certificado no haya expirado.
Datos de validz de! em"cale9ol
Una caracterstica importante del Decreto - Ley es la creacin de la Superintenrlencia
de Servicios de Certificacin Electrnica (SUSCERTE), el cual es el organismo
encargado de coordinar e implementar el modelo jerrquico de la infraestl.uctura
Ncicional de Certificacin Electrnica y su funcin principal es acreditar, super~isar y
controlar a los Proveedores de Servicios de Certificacin (PSC); as como tambin es el
ente responsable de la Autoridad de Certificacin Raz del Estado Venezolano.
El 24 de marzo de 2008, SUSCERTE aprob la solicitud de acreditacin como
proveedor de Servicios de Certificacin a la Fundacin Instituto de Ingeniera para
In\restigacin y Desarrollo en siglas FII. Es irriportante resaltar que el FII ser el primer
PSC acreditado en Venezuela; lo cual tiene importante connotacin en cuanto a futuro
de las tecnologas en el pas; asimismo en fecha 28 de Abril de 2008 SUSCERTE
aprob la solicitud de Acreditacin al Proveedor de Certificados PROCERT, C.A. como
Proveedor de Servicios de Certificacin (PSC) convirtindose en el primzr PSC orivado
eri el pas.
En la exposicin de motivos del Decreto con fuerza de Ley se destaca que el
principal objetivo es adoptar un marco normativo que vale los desarrollos tecnolgicos
88
sobre seguridad en materia de comuriicaciii y negocios electrnicos, para dar pleno
valor jurdico a los Mensajes de Datos que hagan uso de estas tecnolcgas. Dizho de
otra manera, proceder con la regulacin legal del intercambio de informiicin en la red,
as como definir la eficacia probatoria de los documentos nacidos y enviarlos en la red.
Dentro de este mbito de aplicacin, el Decreto-Ley establece que la firma
elc?ctrnica equivale a la firma autgrafa en el sentido de dar la misma eficacia y valor
probatorio que la firma escrita siempre y cuando cumpla con unos reqiiisitos rnriimos
establecidos en el Decreto-Ley. Hasta el momento de la aprobacin del Decreto -Ley ya
en el sistema vigente de Venezuela en materia probatoria habia ex~erimentiido un
significado avance con el cdigo de 1987.
La reforma del Cdigo de Procedimiento Civil de 1987 constituy una adecu:icin o
un reflejo del derecho constitucional a la prueba, desarrollado en muc:hos pases de
Europa, particularmente en Espaa. Sin embargo y a pesar de tan gran avan;e, los
medios electrnicos de documentacin traan consigo cierta inseguridad jurdca, en
caso de que se presentaran controversias, porque al fin y al cabo siempre queda3an en
manos del Juez la fijacin de la validez del negocio realizado por medios electrr icos, o
la eficacia misma de los Mensajes de Datos, pues no habia tarifa legal.
Con el nuevo cdigo, se pas de un sistema taxativo de los medios de prueba, donde
solamente eran admisibles para fijar conviccin en el Juez los mecios de 3rueba
regulado legalmente y fuera de ellos no podan ser utilizados medios de 3rueba
distintos a los regulados por ley, al sistenia en el cual los medios de pruebas qu3daron
ampliados no solamente a los ya regi~lados sino a todos aquellos no proiibidos
expresamente por la Ley, con la cual se consagro el sistema de pruebas librt:. Esto
r e~esent o un avance tan grande que an antes de la promulgacin del Decreto-Ley ya
se encontraba en la posicin promover y asignar valor probatorio al Mensaje de Datos y
la Firma Electrnica, conforme a la sana critica.
Con el advenimiento del Decreto-Ley se pretendi fijar con certeza el !alar probatorio
de! las transacciones realizadas por medios electrnicos. En este momento es ~reciso
definir ciertos conceptos del Decreto - Ley, de manera de que sea posible adentrar en el
va or probatorio se asigna a cada figura. A este efecto se debe dist nguir la Firma
E1c:ctrnical ya definida preliminarmente, y determinar la eficacia probatoria que el
Decreto-Ley le asigna.
El artculo 16 de este Decreto, expresa: "La Firma Electrnica que perrriita vincular al
Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autora de ste, tendr la misma llalidez
y eficacia probatoria que la Ley otorga a la firma autgrafa". Es dc!cir, cuaido el
Mensaje de Datos venga acompaado de una Firma Electrnica, que permita identificar
positivamente al signatario, esto es, el firmante del documento c?lectrni~:o, se
considerara que el Mensaje de Datos tiene la misma eficacia probatoria rris no
idC?ntica, y que el propio Decreto - Ley define como: "...un servicio autnonio con
autonoma presupuestaria, administrativa, financiera y de gestin, en las materia:; de su
competencia, dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnologa".
El artculo 22 del Decreto de Ley establece:
. "( ...) Revocar o suspender la acreditacin otorgada cuando se
incumplan las condiciones, requisitos y obligaciones que se establecen
en el presente Decreto - Ley;
Mantener, procesar, clasificar, resguardar y custodiar el Registro de los
Proveedores de Servicio de Certificacin pblicos o privados.
S~ipervisar las actividades de los Proveedores de Servic:io de
Certificacin conforme a este Decreto - Ley, sus reglamentos y las
normas y los procedimientos que establezca la Superintendenci;a en el
cumplimiento de sus funciones.
Liquidar, recaudar y administrar las tazas establecidas en el artc:ulo 24
del Decreto - Ley.
Liquidar y recaudar las multas establecidas en el presente Decreto -
Ley.
Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los
procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a este
Decreto - Ley (. . . )"
Dicho esto, se profundiza la definicin del concepto de Certificado E.lectrnic:o, que
es, segn la Ley, un Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servi:ios de
Cc?rtificacin que le atribuye certeza y validez a la Firma Electrnica, es dec.ir, son
certificados de autenticidad de las firmas electrnicas y de iiitegridacl que piidieran
acompaar a los Mensajes de Datos, debidamente expedidos por ur Proveedor de
90
Servicio de Certificacin conforme a lo establecido en el Decreto- Ley. Lcls Proveedores
de Servicio de Certificacin son las personas dedicadas a proporcionar Certificados
Elc?ctrnicos y dems actividades previstas en el Decreto - Ley.
Ahora bien, los Certificados Electrnicos garantizan la autora de la Firma Elec:rnica
que Certifica la integridad del Mensaje de Datos. Sin embargo, es necc?sario destacar
que el articulo 38 del Decreto - Ley, establece que "El Certificado Electrnico no
confiere la autenticidad o fe piiblica que conforme a la Ley otorguen los funcionarios
pblicos a los actos, documentos y certificaciones que con tal carcter suscriban". Esto
siclnifica que habrn que recurrir a otros medios de prueba, tales como Ii3 expertisia, en
el caso que se invoque la eficacia probatoria de un Mensaje de Datos acompa83do de
una Firma Electrnica Certificada por un Proveedor de Servicio de Certificacir, pues
para elementos como lugar de emisin, fecha, hora de envo, receptor del Mensaje de
Datos, (ya no emisor, pues la certificacin legalmente otorgada cumple con la luncin
de probar este extremo), lugar de recepcin del mensaje, etc. pues estos extrerios no
vienen arriparados con la expedicin del Certificado Electrnico.
Se ha sealado, a la largo de este artculo, que hay que evitar entrar en
comparaciones o equiparaciones directas entre los documentos tradicionales y los
elt?ctrnicos, pues sus caractersticas son muy distintas. En algunos casos,
particularmente los aspectos relacionados con la fe pblica, se tiene qJe los
dccumentos tradicionales ofrecen mayor seguridad, en el humilde criteio vene.:olano,
debido a los incorriparables nmeros de aos de experiencias en el tratam ento y
regulacin del valor probatorio que al documento escrito le puede conlerir la
iniervencin del funcionario dotado de capacidad de dar fe pblica y la irmensa
experiencia en el manejo de registros pblicos y notarias, no menos cierto es que el
dclci,irnento electrnico, por sus caractersticas tcnicas contiene en si mismo rluchos
datos y posibilidades que la tecnologa ha sido capaz de conferir, que le da mayor
precisin, seguridad y posibilidad de indagar sobre detalles de su creaciri, elaboracir
y autora que al documento tradicional.
Respecto a esto, no existe la menor duda de que con el tiempo el doc~~mentc~
el~rctrnico ser capaz de ofrecer mayor seguridad jurdica, en todos sus aspectos, y
9 1
por tanto mayor eficacia probatoria que el documento tradicional. Volvierido al te na del
Certificado Electrnico es importante sealar que el mismo tendr la ~ligencia que el
Proveedor de Servicios de Certificacin y el Signatario, de muto acuerdo, le deterininen.
Por su parte, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrnicas define la ,firma
elctctrriica como la informacin creada o utilizada por el signatario. vale decir, por la
persona natural jurdica de la firma electrnica o certificado electrnico -mensaje de
datos proporcionado por un proveedor de Servicios de Certificacin que le atribuye
certeza y validez a la firma electrnica- asociado al mensaje de datos, que permite
atribuirle la autora bajo el contexto en el cual ha sido empleado.
Firma electrnica
-
Atgoritmo hash
1 5
Doc~imento
Cl av da
dirm ado
del que firma
I n
FI rma
<--- - - - - A
aACp.ad a Electrnica
""- -.
Jrafico 03
Verificacin de la Firma Electrnica
El destinatario debe aplicar de nuevo la funcin hash al texto en clarc y comp3rar su
res~iltado (resea) con el que ha recibido, que se tiene que descifrar iisando I,I clave
p~iblica del firmante, si ambos son iguales, tiene la seguridad de que el texto no fue
modificado una vez que fue firmado y que lo envi la persona duea de a clave privada
que firmo el texto (Ver Grfico 04).
VeriaicaciQrr de La Firma Electrnica
r i Algoritn?~ Hash
m- Firma Valida
Firma Invalidai
No
Srafico 04
3.2 Los Mensajes de Datos. Autenticidad. Eficacia Probatoria
En cuanto a los mensajes de datos, los mismos se encuentran ~3g1,ilados en el
artculo 4" de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas electrnicas, el cual establece:
"Los Mensajes de Datos tendrn la misma eficacia probatoria qur la ley
otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo e~tablecid~z~ en la
primera parte del artculo 6 de este Decreto-Ley. Su promocin, control,
contradiccin y evacciacin como medio de prueba, se realizar
conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Cdigo de
Procedimiento Civil. La informacin contenida en un Mensaje de Datos,
reproducida en forniato impreso, tendr la misma eficacia prcbatoria
atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostticas".
93
Segn Humberto Enrique Tercero Bello Tabares/lsabel Cristina 13ello Tcbares,
(2007, p. 27) "...El mensaje de datos tiene la misma eficacia probatoria qJe los
instrumentos o documentos escritos; luego hemos sealado tambin, qu,3 la autcra del
mensaje de datos se obtiene por la firma electrriica que debe estar ceitificada por un
proveedor de servicio de certificacin, certificado que es garanta de autoria de Iii Firma
electrnica y de la integridad del mensaje de datos conforme a lo provisto en el 2 rtculo
38 de la ley de mensaje de datos y firmas electrnicas, pero qLe no confiere
autenticidad o fe pblica que conforme a la ley otorgan los funcionarios pblicos que
con tal carcter suscriba, vale decir, que el certificado electrnico no c~nf i ere
autenticidad o fe pblica, lo cual - creemos - en nada afecta al mensaje de datos, pues
su eficacia probatoria - tarifada - depender de donde eniane el mismo."; as tenemos
que si el mensaje de datos proveniente de una oficina pblica cuya eficacia pro3atoria
tarifada es la misma del instrumento pblico, creemos que no requiere den1ostrac:in de
autenticidad, dado el carcter de la persona de quien emana y la fe pblica que le
imprime al mismo, lo cual lo hace suprimir cierto o autentico correspondiendo a I<I parte
que quiera desvirtuar su autenticidad; por otro lado si el mensaje de dalos provi 3ne de
una persona privada, natural o jurdica, no se presume la autenticdad desde su
reinisin o envo, tal como sucede en los mensajes de datos privados, ICI cual no afecta
en forma alguna la autenticidad del mismo, pues asimilando la eficacia proba.oria al
instrumento privado, circunstancia demostrable mediante el certificado 13lectrni:o que
permite identificar al signatario o titular de la firma electrnica produ~i r la
a~tenticidad y tendr la eficacia probatoria a que se refiere el artculo 1.363
(Iristrumentos Privados) ejusdem de manera que existe tarifa legal en cuanio a la
eficacia probatoria de estos documentos electri-iicos.
En todo caso, en materia de mensajes de datos de personas privacas, si estos no
es'tn dotados de certificado electrriico, no existe garanta de autora y de integridad
del mensaje, lo que habr que demostrarse en el proceso por su proporiente, niediante
la:; pruebas pertinentes para ello, salvo que se haya autenticado la inisma por una
notara, conforme a lo previsto en el artculo 74.18 de la Ley de Registro Pblico y de
Notariado.
34
El mensaje de datos tiene la misma eficacia probatoria que los instrumeitos o
dosumentos escritos; asimismo la autora del mensaje de datos se obtiene por Iia firma
electrnica que debe estar certificada por un proveedor de servicios de certific:acin,
ce;-tificado que es garanta de autoria de la firma electrnica y de la integridad del
mensaje de datos, conforme a lo previsto en el artculo 38 de la Ley d? Mensrjes de
Datos y Firmas Electrnicas, pero que no confiere autenticidad o fe pblica que
coriforme a la ley otorgan los funcionarios pblicos que con tal carcter suscriba?, vale
decir, que el certificado electrnico no confiere auteriticidad o fe pblica, lo cual se cree
que en nada afecta al mensaje de datos, pues SIJ eficacia probatoria tarifada depender
de donde emane el mismo.
3.3 Forma Impresa y no Impresa de los Mensajes Datos y su Aportacin en el Prcceso
Segn Humberto Eririque Tercero Bello Tabaresllsabel Cristina 3ello Tabares,
(2007, p.28) "Los mensajes de datos pueden estar o no reproducidos en forma irripresa,
siendo que en el primero de los casos, vale decir, de estar reproduc:idos en forma
impresa, tendrn la misma eficacia probatoria que se atribuye a las coi~ias o
rel~roducciones fotostticas, circunstancia sta que nos remite al contenido del :irtculo
429 (Instrumentos Pblicos) del Cdigo de Procedimiento Civil", lo cual :;e traduce, que
si el mensaje de datos proviene de un funcionario pblico en ejercicio dc? sus f~i rci ones
mensaje de datos de carcter pblico o de una persona privada cuya fii-ma electrnica
est certificada por un proveedor de servicios de certificacin instrumentos pi,ivados
autnticos que pudieran asimilarse a los reconocidos o tenidos lugalmente por
rec:onocidos tendrn el mismo valor probatorio que los instrumentos pbl cos y pr vados,
pudiendo ser aportados en las oportunidades reguladas en la norina adjetiva se<jlada y
cuya impugnacin y demostracin de autenticidad, igualmente se rigen por dicha
ncrma; pero si se trata de una copia o reproduccin de un mensaje de datos [ l e una
persona privada sin certificacin electrnica que deterrriine su autora y a titularidad de
la firma electrnica, debe asimilarse a un instrumento privado simple qiie comc tal no
p ~ e d e ser reproducido en el proceso en forma reproducida copia o fotocopila pues
carecer de todo valor probatorio, incluso no siendo iiecesario su imp~gnaciri, pues
como tal conforme a lo previsto en el artculo 429 del Cdigo de Procrdimient3 Civil,
aplicada por remisin del artculo 4" de la Ley de Mensajes de Clatos y Firmas
9 5
Elc!ctrnicas, las copias simples de instrumentos privados simples o nc autntic:os no
tienen eficacia probatoria alguna.
As mismo, tambin puede suceder que los mensajes de drtos no estn
reproducidos en forma impresa para su aportacin al proceso judicial y clue los niisnios
se encuentren contenidos o almacenados en la cuenta electrnica. La b ~ e de catos o
correo electrnico de cualquiera de las partes, caso en el cual, su promocin lendra
que venir acompaada de otros medios de prueba subsidiarios qLe perm tan al
operador de justicia inspeccionar el correo electrnico donde se encuentra almac.enado
el mensaje de datos, incluso utilizar prcticos que coadyuven a la fuicin y den la
i nf~rmaci n necesaria para la mejor prctica de la prueba.
Luego, en estos casos se cree que el proponente debe identificar el coritenido
mensaje de datos, remitente, destinatario o destinatarios, originales o reenviado,;, hora
y fecha del envo y recibo del mensaje de datos, informacin contenida en el mensaje
de datos, formato como fue enviado y como se recibi, identificar la cuenta o correo
elc?ctrnico donde se encuentra almacenado el mensaje de datos y cua quier otro dato
necesario para la identificacin del mensaje de datos, as como la id;ntificacn del
objeto de la prueba, poniendo a disposicin del tribunal los medios necesarios )ara la
revisin del correo electrriico y proponiendo igualmente la inspeccin judicial s ~ b r e el
mensaje de datos. Propuesta la prueba, el juzgador debe fijar la oportunidad prra que
se evacue la prueba, accediendo al mensaje de datos, luego de ingeesar al correo
elt?ctrnico y una vez que el proponente ingrese su clave secreta que rio tiene 3orqu
sealarla ni decrsela al operador de justicia acto seguido del cual se dejar constancia
de la existencia del mensaje de datos, de su contenido, del remitente destinrtario o
destinatarios, hora y fecha en envo y recepcin, formato del mensaje y de c~al qui er
oti-o elemento pertinente.
La base de las consideraciones anteriores sobre eficacia pro2atoria 3e ,os
ini;trumentos o documentos escritos se aplicaran las mismas reglas antes serialadas
(p. 19) a los mensajes de datos. As lo indican los autores Humberto Einrique --ercerc
Bello Tabares 1 Isabel Cristina Bello Tabares, (2007, p.29) todo "...dependic!ndo s
proviene de un fi~ncionario pblico en ejercicio de sus funciones, d r una Fersonr
9 6
privada, esta ltima con certificado electrnico o sin l, lo que se traduce, que en los
dos primeros casos, existe autenticidad identificacin del autor y titular de IE firma
el~lctrnica e integridad del mensaje de datos, mas en el caso de mensajes de dr tos de
personas privadas sin certificado electrnico, el proponente debe demosirar la
autenticidad del mismo, su autora o titularidad, sin lo cual carecer de eficacia
probatoria".
Luego, en la prctica de la prueba, las partes tienen todos el derecho de con.:rolarla
e impugnar el mensaje de datos produciendo a tal efecto la prueba quet demuestra su
falsedad o cualquier otra circunstancia que le reste eficacia probatoria.
3.4 Oportunidad para Producir en el Proceso Judicial los Mensajes de Datos. C.ontrol,
contradiccin, Promocin y Evacuacin
El artculo 4" de la Ley de lblensajes de Datos y Firmas Electrrricas estable;e que
en cuanto a la promocin, control, contradiccin y evacuacin del mensccje de datos, se
seguirn las reglas de las pruebas libres a que se refiere el artculc~ 395 (iledios,
Promocin y Evacuacin de Pruebas) del Cdigo de Procedimiento Civil; circun~;tancia
sta que lleva a expresar, que todo depende de la forma como sea ~ropuesto en el
proceso judicial el mensaje de datos, pues si propone en forma impresa, deben
seguirse las reglas del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que se
trate de mensajes de datos de funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funcimes o
de personas privadas con certificado electrnico, que son los tpico!; casos donde
p ~ e d e asimilarse el mensaje de datos a instrumentos pblicos o privado!; recono ;idos o
teiiidos legalmente por reconocidos, descartndose la posibilidad de prcponer eii copia
el mensaje de datos de personas privadas sin certificado electrnic:~. pudihndose
pr~duci r la prueba en el libelo de la demanda si es fundamental, en la c;ontestac;in de
la demanda si proviene de un funcionario pblico o en el lapso probalorio, de no ser
fuqdamental; en estos casos, las partes pueden impugnar las copias de la mismc < I f o r m~
y en las oportunidades previstas en el artculo 429 del Cdigo de Procedimienlo Civil
qiie se analizar ms adelante.
3 7
Ahora, si el mensaje de datos no se propone en forma impresa, la p.omociri debe
hacerse en la forma que se seal anteriormente, en el lapso probatorio, evacui ndose
en la oportunidad que fije el juez vase lo sealado en prrafos antericres y teiiiendo
las partes el derecho constitucional a controlar y contradecir la prueba. Los mensajes
de datos, conforme a lo previsto en el artculo 5" de la Ley que regula la materia, se
eiicuentran protegidos constitucionalmente, en cuanto al derecho 21 la intinidad,
co~nunicaciones secretas, licitud del medio, entre otras garantas. E3 menc onado
artculo seala: "Los Mensajes de Datos estarn sometidos a las disposiciones
coistitucionales y legales que garantizan los derechos a la priviicidad de las
conunicaciones y de acceso a la informacin personal".
Por otro lado, conforme a lo previsto en el artculo 6" de la Ley de Mensaje de Datos
y Frirmas Electrnicas, cuando para determinados actos o negocios jurdii:os se rc quiera
o exija la firma autgrafa, dicho requisito quedar satisfecho en relaciri a un mensaje
de datos, cuando est asociado a una firma electrnica, que supone un cerfificado
elc?ctrnico, circunstancia sta que esfuerza el criterio que se ha sostenico en reliicin a
los mensajes de datos emanados de sujetos sin certificados electrnicos.
En cuanto al destinatario del mensaje de datos, para la demostraciri de la p3rsona
titiilar de la ,firma electrnica, igualmente debe contar con un certificado electrnico,
pues de lo contrario debe demostrarse la identidad de la persona que recibi el
mensaje, lo cual pudiera llevar al remitente a argumentar y demostrar que hul)o una
equivocacin en cuanto a la persona a quien se le envi el mensaje de datos o que fue
recibido por un sujeto a quien no iba dirigido el mismo.
Pero como se seal anteriormente, los documentos electrnicos no son otra cosa
qLe medios de prueba judicial, referido a cosas u objetos con soporte c?lectrnic:o, que
representa hechos jurdicos diferentes a s mismos, que puedan influei1c:iar en el nimo
del juzgador al demostrar hechos debatidos en la contienda judicial, dociimentos que no
se limitan a mensajes de datos, sino a cualquier medio electrnico que pueda
almacenar, reproducir y representar hechos jurdicos, los cuales no encuentra
regulacin en la ley y que deben ser propuestos como medios de pruuba librc, en Iz
oy~ortunidad del lapso probatorio, debindose cumplir con los siguientes i.equisito:;:
a) Identificacin del BVD, CD-ROM, discos flexibles o disquete" discos4 duros, discos
co~npactos, unidades de memoria RAM -random access memory- y R3M -read only
mc:mory-.
b) Sealamiento del contenido de los mismos, vale decir, de los hechos o datos
documentados o almacenados:
c) Identificacin de la forma, lugar y persona que almacen o grabo los datos en
cualquiera de estos documentos electrnicos, siendo que de tratarse de te-ceros,
deber proponerse su testimonio.
d) Ideritificacin de la persona a quien se le atribuya la autora del contenido dc! estos
documentos electrnicos de almacenamiento de datos.
c) Identificacin del objeto de la prueba.
Propuesta la prueba, su evacuacin debe realizarse mediante la reproduccin total o
completa del medio electrnico de almacenamiento de datos, donde las partes pueden
controlar y coiitradecir la prueba y cuyas resultas sern vertidas en un acta levantada al
efecto y cuya apreciacin ser por va de la sana crtica. Luegc, en caso de
impugnacin en el mismo acto debe acudirse a la experticia para demostrar la
a~teriticidad del medio electrnico de almacenamiento de datos y la oris~inalidac de su
contenido, en el entendido, que la falta de irnpugnacin producira una a1:eptaciii tcita
del medio y de su contenido.
En cuanto a las pginas web, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrni :as, no
la:; regula en forma expresa escapndosele al legislador atribuirle eficac a probaloria, Ic
c ~ a l no significa que carezcan de eficacia y que no puedan ser propuestos comc medic
de prueba, pues en definitiva se trata de documentos electrnicos que existen eri la red
o internet, que pueden haber sido creadas por entes pblicos o por personas na.urales
uso jurdicas privadas, de donde puede extraerse informacin que resLlte pertiiiente br
9 9
rekvante en el proceso judicial, de manera que no podemos desc~rt ar su fuente
probatoria.
Luego, su proposicin en el proceso debe realizarse por medio de las pruebas libres,
ac~mpaado con otro medio de prueba subsidiario como ser la inspecciii judic al que
permita al operador de justicia ingresar por medio de un computador a la internet y
especialmente a la pgina web de que se trate, y verificar la informacin promovida por
las partes, dejando constancia en un acta que debe levaiitar tal efecto, lo que se
traduce, que el proponente debe proponer la prueba libre en proceso prot'atorio,
idcmtificando la pgina web, atribuirle la autora determinada persona y sealaiido su
contenido, especialmente el que pretende que el operador de justicia cleje constancia
por va de la inspeccin judicial, la cual debe ser propuesta igualmente como subsidiaria
de la prueba libre.
Admitida la prueba, debe evacuarse a cuyo efecto el operador de justicia f jar la
oportunidad da y hora para que concurran si as lo tienen las partes y ejercan su
control de la prueba, acto en el cual el juzgador, mediante un computador debe ingresar
a internet y especialmente a la pgina web sellalada por el proponente, debiend3 dejar
constancia de la existencia o no de la informacin que se ha sealado eri la prop3sicin
de la prueba y verterlo en un acta luego sabiendo que la pgina wet: es de ceso
pblico y que su autora se ideiitifica con la persona que aparece en la misma como
titular, ser a l a quien se le atribuya la misma, trtese de persona piblica o l~rivada
conectndose o relacionndose la informacin con su titular y suitiendo 12fectos
probatorio en su contra, quien en todo caso tiene el derecho de impugiiar pruela, por
cualquier motivo como el hecho de no ser titular de la pgina web, Iiaber recibo la
inlormacin por envo o reenvo pero que no ha sido l, el autor de la misma, entre otras
causas y de demostrar por cualquier medio probatorio la falsedad o los hechos que le
faqdorezcan; en cuanto a la apreciacin de la prueba, la misma ser por va de la sana
cr'tica del operador de justicia.
Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional; e r relaciri con Ic
piigina web ha mantenido el criterio que sta es un simple auxiliar de d vulgacin de IE
actividad judicial, que puede modificar, corregir, enmendar o eliminar a su i~rbitrio
1 O0
Siendo un acto facultativo, su contenido no crea ningn tipo de certeza jurdica por lo
cu21 no es, per se, un medio de prueba idneo, confiable y seguro. Este critericl lo ha
ratificado la Sala en varias ocasiones, siendo los ms recientes, los emi.:idos en el ao
20137, signados con los nmeros 400 y 1146.
El valor probatorio de los documentos est determinado por la case a 13 cual
pertenezcan, siendo divididos en pblicos y solemnes, por una parte, y por ctra en
privados y la correspondencia. De conformidad con el Cdigo Civil Vvnezolario, los
documentos pblicos son eficaces en juicio por razn de la autora y d2 la fornia, as
tornando en cuenta que sea de sta naturaleza, el artculo 1359, seala:
"El instrumento pblico hace plena fe, as entre las partes como
respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1 O de los hechos
jurdicos que el funcionario pblico declara haber efectuado, si tenia
facultad para efectuarlos. 2" de los hechos jurdicos que el funcionario
pblico declara haber visto u odo, siempre que est facultado para
hacerlo constar."
Cuando la ley exige prueba fehaciente de algin hecho, tal cualidad no se li nita al
carcter de autenticidad de la prueba, sino que ve implcita en ella la nezesaria obvia
adecuacin entre el contenido del documento pblico. Por otra parte con relaciCn a su
forma expresa el artculo 1360 del Cdigo Civil Venezolano que:
"El instrumento publico hace plena fe, as entre las partes conio
respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por
los otorgantes acerca de la realizacin del hecho jurdico a que el
instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los mej i os
permitidos por la ley se demuestre la simulacin."
El documento pblico es prueba fehaciente respecto al derecho al clue se cmtrae,
pero no respecto a hechos o derechos extraos a su contenido. Su fuerza aprohatoria
es en tal virtud, completa entre las partes y respecto de terceros. As, I l x docuinentos
pblicos como tales hacen pruebas con efectos erga omnes, del hecho que mctiva su
otorgamiento y de la fecha de ste teniendo que seguir tres requisitos a saber,
intervencin del funcionario, la competencia de ste y la observancia ( l e las
solemnidades legales que determina su eficacia que le otorgan la presuncin de
101
veracidad al documento pblico; solo para el caso de que sea impugnado, se proceder
a su comprobacin. Es importante destacar la apreciacin judicial que han de terier los
doc:umentos que el Cdigo de Procedimiento Civil venezolano seala en su artculo
42!3.
'Todo lo expuesto puede ser aplicado a los documentos electrnicos que cumpli~n con
lo establecido en el Decreto-Ley.
Dado que el Decreto-Ley hace especial mencin al Estado para que utilize los
m~!canismos pertinentes previstos en l, es indispensable que ste asurna el lidi?razgo
en la promocin y uso de estas tecnologas. El sector gubernamental, cclmo el resto de
los agentes que participan en el desarrollo educativo, econmico y social, necesita
ob.tener y consolidar informacin de manera segura e inmediata, debido a que la
realidad nacional y mundial evoluciona a un ritmo cada vez ms rpido, por lo que es
necesario disponer de informacin oportuna de la gestin de los distintos orgaiiismos
gubernamentales.
CONCLUSIONES
Considerando el recorrido de la investigacin, el trmino documerito eleclrnico
raclica en la posicin procesal que adopten las partes, variable de acuerdo a su
esy~ecifico inters; ello conlleva a la interpretacin de una regla bsica; 13 preser tacion
de la prueba corresponde a la parte que aspira la aplicacin de la norma juridica en
cuyo mandato subsume el hecho concreto que se quiere probar, aplicacir cuyo
resultado depender de las probanzas producidas en el juicio. La carga estar en
furicin de la afirmacin del demandante, as como de la posturc procesal del
demandado; si este califica su contestacin invocando hechos modiiicativos de la
prc?tensin, implica que debe probar tal calificacin, pero si niega pura y simplemente
co-responder al actor la prueba del hecho.
Es conveniente tener en consideracin que no todos los hechos que aco7tecen
tienen la importancia que el derecho requiere, sino los que sean idneos. capazes de
producir el nacimiento, la prdida, la extincin o la modificacin de un derecho, ya se ha
visto que las pruebas deben referirse estrictamente a los hecho:; debatidos o
controvertidos en el proceso.
La finalidad de la prueba judicial es obtener el convencimiento del juez, o la c:erteza
subjetiva de ste, es decir, produce en el juez la certeza o el convencirr iento sosre los
hechos; certeza que puede no corresponder a la realidad, puesto que equvale a
creencia subjetiva.
Al hacer referencia a la importancia de la presentacin de prueba, se considctra que
es el aspecto de mayor trascendencia en el proceso civil, consiste en una inedida
imprescindible de sanidad jurdica, un postulado de seguridad, justicia, equidad y una
ccndicin sine qua non de toda buena administracin de justicia.
Segn la investigacin realizada se puede concluir enfocando en primer l l ~gar Ic
referente a la eficacia probatoria del documento electrnico, que conio ~ e d e v?rse er ~
el desarrollo del mismo, sta constituye un elemento de gran importancia deritro del
proceso porque en la misma se materializa lo que se desea probar o demostrar de all'
103
que el juez obtenga su valoracin. Es de observar que debido al constante avance
tecnolgico esta prueba se ha ido desarrollando, sujeta a mecanismos ms ef caces
para demostrar hechos o actos jurdicos siempre y cuando no est prohibdo por I:i ley.
IEl documento informtico, bsicamente cumple la misma funcin de -epresertacin
que cumplen las formas escritas tradicionales, lo que se logra a travs de iristrurnentos,
sin necesidad de que aparezcan signos escritos, por lo que puede ser aplicad] este
m~! di o de prueba segLin lo establece el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil
veiiezolano.
Puede decirse que el documento infornitico se caracteriza por ser cadmisible a no
transmitir principios y garantas establecidas en al Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y que por ser proporcional al derecho de la defensa, no
atenta contra derechos fundamentales establecidos. Es importante tambin considerar
el valor probatorio de los documentos pblicos y privados, realizados en forma
tradicional o mejor dicho reconocidos o registrados por algn funcionario pblico;
arribos se consideran como pruebas documentales que actualmente pueden toriar las
caractersticas del documento electrnico.
Pero ligado a la fuerza probatoria de estos documentos o prueba doci~mental est la
impugnacin de los mismos lo cual no es ms que el rechazo de alguna de las partes
intervinientes en el litigio por alguna causa que dicho documento cortenga y no se
ajusta a lo indicado por la ley; esto es lo que se conoce con el nombre de tacha
documental, la cual tiene carcter taxativo y tiene funcionabilidad en ambos ti l os de
documentos, pblicos y privados y por ende, en el documento electrniccl.
La adopcin de normas que equiparen las formalidades de Ics docuinentos
tr~idicionales con requisitos en los documentos generados de forr'ia electrnica,
llamados mensajes de datos, es no solo un gran avance en materia legislativa, sino que
tambin es un reto en niateria tecnolgica para lograr incorporar la nueqa tecnologa a
lo:; procedimientos tradicionales.
'Teniendo en consideracin que en primer lugar la prueba debe analizarsc! para
determinar su origen y naturaleza, lo cual permite su admisibilidad ante el proceso; en
segundo lugar tambin debe analizarse exhaustivamente el medio prol~atorio
presentado para determinar si el mismo puede ser objeto de impugnacijn o de tacha.
Be acuerdo a estos elementos generalizados sobre la eficacia probatora eel
dorumento electrnico se deben tener muy claro los siguiei~tes aspectos:
Se debe establecer un principio en materia civil que permita impugncir la prueba sin
menoscabar sus principios y su naturaleza por razones de tica profesioral.
Se debe garantizar de que las partes intervinientes en el litigio dispongan de estas
pri~ebas electrnicas presentadas para su debido anlisis, su aceptacin o
impugnacin.
El juez debe velar fielmente por la transparencia del proceso, y al evaciiar las
pruebas debe analizarlas, reconocerlas y pronunciarse sobre algn hecho que aparezca
dudoso u oscuro, para as tener una mejor administracin de justicia.
Considerar que los medios de prueba constituyen dentro del prclceso, la parte
pr~ncipal que da origen a un resultado, considerando que la pruel~a documental
eltxtrnica es la materializacin de la verdad.
Es bueno considerar que el legislador al incorporar el gnero de prueba doamental
elt?ctrnica en el catalogo probatorio, tiende a garantizar la veracidad del proceso.
Tener presente que la prueba documental electrnica viene de un sector p i blico c
privado, pero ambas plasman una verdad o un propsito que se desea probar, pero nc
indica que exista falsedad o no est ajustada a lo establecido en al ley, por 13 tantc,
puede ser objeto de impugnacin.
1 05
Considerar que la impugnacin dentro del proceso es una fase de contradec:ir una
ver,dad o de tacharla, por tal razn debe gozarse de sensatez para prof~ndi zar en este
medio.
Tener presente al momento de querer probar un hecho, la regla de la carg: de la
pr~ieba; la cual surge en consideracin por la determinacin de que, quin debe probar,
quli debe probarse y cundo debe probarse; en estos aspectc~s tiene gran
furicionabilidad el documento electrnico o mensaje de datos como medio de prueba
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