Republica Bolivariana De Venezuela

Universidad del Zulia

Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
Divisin de Estudios para Graduados
Programa: Maestra en Derecho Laboral y Administracin
del Trabajo





La laborizacin de la funcin pblica en La estructura de las clusulas
normativas en la convencin colectiva de trabajo en el Rgimen
Funcionarial


Trabajo de Grado presentado para optar al grado de Magster en Derecho
Laboral y Administracin del Trabajo. Mencin: Derecho Laboral






Esp. Gerardo Ramrez
Tutor: Dr. J ulio lvarez




Maracaibo, julio 2008










LA LABORIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA EN LA ESTRUCTURA DE
LAS CLUSULAS NORMATIVAS EN LA CONVENCIN COLECTIVA DE
TRABAJO EN EL RGIMEN FUNCIONARIAL





























DEDICATORIA

A todos aquellos estudiosos del
derecho del trabajo, cuya
dedicacin, hacen que esta rama del
derecho Social un instrumento para
la consecucin de la justicia social.























III


AGRADECIMIENTO

A La Gobernacin del Estado Zulia,
por su apoyo institucional.

A mi madre por su eterna ayuda y
amor

A mi compaera Sandra Miranda por
su infinita comprensin y paciencia.

A mi tutor J ulio lvarez, por sus
sabios consejos.

A dios todopoderoso sin su ayuda
esto no hubiese sido posible.













IV
Ramrez, Gerardo J os. LA LABORIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA
EN LA ESTRUCTURA DE LAS CLUSULAS NORMATIVAS EN LA
CONVENCIN COLECTIVA DE TRABAJO EN EL RGIMEN
FUNCIONARIA. Universidad Del Zulia. Maestra en Derecho Laboral y
Administracin del Trabajo. Maracaibo, 2008.


RESUMEN


La presente investigacin tiene como propsito, Determinar la influencia de la
Laborizacin de la funcin pblica en la estructura de las clusulas
normativas de la convencin colectiva de trabajo en el rgimen funcionarial.
El tipo de investigacin desarrollada es documental, descriptiva y jurdico
dogmtica. El diseo es de carcter Bibliogrfico. La tcnica empleada fue la
observacin documental. Dicho proceso se desarroll entre Febrero de
2007 a J unio de 2008. Analizar la naturaleza jurdica de la convencin
colectiva de condiciones de trabajo, analizar la naturaleza jurdica de la
funcin pblica y analizar la tendencia hacia la laborizacin de la funcin
pblica. El influjo de los sujetos colectivos, y el desarrollo supra constitucional
de la libertad sindical, han permitido la penetracin de instituciones propias
del derecho del trabajo, en el mbito de la funcin pblica, considerada en
otros tiempos como una estructura de rgido carcter estatutario.
Instituciones como el convenio colectivo de trabajo, producto de la
interrelacin de los sujetos colectivos, hoy da ha regulado derechos de los
funcionarios pblicos de carrera, considerados en tiempo atrs como de
nica fijacin por parte del imperium del Estado. Sin embargo, desde la
vigencia del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo de 1990, se ha
asumido el estudio de la laborizacin de la funcin pblica, precisamente por
la penetracin de instituciones propias del derecho colectivo del trabajo; lo
que ha permitido que la relacin jurdico colectiva formada entre el Estado,
actuando como empleador, y los sindicatos de funcionarios pblicos, creen
verdaderas normas jurdicas por efecto de la autonoma colectiva, sin estar
provistos de imperium


Palabras claves:
Laborizacin de la funcin pblica, Sindicatos, Convencin Colectiva,
Relacin jurdico Colectiva.




V
Ramrez, Gerardo J os. The Structure of the Normative Clauses in the
Collective Bargaining Agreement of the Public Function. Universidad Del
Zulia. Maestra en Derecho Laboral y Administracin del Trabajo. Maracaibo,
2008.



ABSTRACT

The goal of the current research is to determine the influence of the
Laboralization of public function in the structure of the normative clauses in
the collective bargaining agreement at the public regime. It is a documentary,
descriptive and juristic investigation. It has a bibliographical design. The
employed method was the documentary observation. Aforementioned
process was developed between February, 2007 year and J une, 2008 year.
To analyze the juristic nature of the collective bargaining agreement, to
analyze the nature of public function and to analyze the tendency to the
Laboralization of public function. The effect of the collective subjects and the
development supra constitutional of the labour union freedom have permitted
the penetration of typical institutions from the Labour Law in the field of public
function, considered in another times like a structure of the rigid statutory
character. Institutions like the collective bargaining agreement, that is product
of the interrelationship among collective subjects, have regulated today rights
of the public officials, which were considered in the past that the power of
State only just stablished them. However, from the force of article 8 of the
Organic Law of Work in 1990, it assumes the research about Laboralization
due to the penetration of proper collective law institutions. In fact, this
circumstance has permitted that the juristic relationship between the State as
an employer and the syndicates of public officials make true rules as a
consequence of a collective autonomy without imperium.


Password: Laboralization of public function, Syndicates, Collective
Bargaining Agreement, collective juristic relationship.





VI
INDICE GENERAL

VEREDICTO. III
DEDICATORIA... IV
AGRADECIMIENTO.. V
RESUMEN.. VI
ABSTRACT. VII
INDICE GENERAL. VIII
INTRODUCCION IX

CAPITULO I
I. EL PROPBLEMA
1 Planteamiento. 1
1.1. Formulacin Del Problema 8
2. Objetivo General. 8
2.1. Objetivos Especficos. 9
3. J ustificacin. 9
4. Delimitacin Del Problema.. 10

CAPITULO II
II. MARCO TEORICO
1. Antecedentes De La Investigacin.. 11
2. Bases Tericas... 14

2.1.La Convencin Colectiva De Condiciones De
Trabajo 14
2.1.1. Definicin. 24

2.1.2. Naturaleza J urdica De La Convencin
Colectiva.. 29
2.1.3. Sujetos Legitimados Para Negociar. 32
2.1.3.1. El Sindicato... 35

2.1.3.2. La Sindicalizacin De La Negociacin
Colectiva 37
VII

2.1.4. Contenido De La Convencin
Colectiva... 39

2.1.5. Efectos De La Convencin
Colectiva.................................................................................................... 42
3. La Administracin Pblica. Definicin 44
4. La Funcin Pblica 48
4.1. Funcionarios Pblicos 56
4.1.1.Tipos De Funcionarios Pblicos.. 62
5. La Reserva Legal y El Rgimen Estatutario.. 65
6.
Tendencia a La Laborizacin De La Funcin
Pblica. 72
7.
Influencia Del Convenio 98 De La Organizacin Internacional Del
Trabajo. 79

CAPITULO III
III. MARCO METODOLOGICO
1. Tipo De Investigacin. 79
2. Diseo De La Investigacin.. 81
3. Tcnicas De Recoleccin De Datos 83
4. Procedimiento De La Investigacin. 85

CAPITULO IV
ANALISIS E INTERPRETACIN DE LOS RESULTADOS
1.
Analizar La Naturaleza J urdica De La Convencin Colectiva De Condiciones De
Trabajo..... 87
2.
Analizar La Naturaleza J urdica De La Funcin
Pblica. 108
3.
La Tendencia A La Laborizacin De La Funcin Pblica, En Las Clusulas
Normativas De La Convencin Colectiva Del Rgimen
Funcionarial................................................................................... 123

VII






CONCLUSIONES.. 136
RECOMENDACIONES. 139

REFERNCIAS
BIBLIGRAFICAS 141
VII


INTRODUCCIN


Las instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo, fueron
evolucionando en el tiempo, desde su ubicacin al margen del derecho hasta su
constitucionalizacin plena. Tal circunstancia fue producto del devenir propio de los
actores sociales, cuya interrelacin dialctica ha propiciado (a travs de la tradicin de
cultura) grandes cambios legislativos, que permitieron a la postre la objetivacin de
derechos fundamentales como la negociacin colectiva, el conflicto y la huelga.
En efecto, la convencin colectiva de trabajo, que en sus inicios fue asumida
como un contrato, impregnado de los principios que gravitan en materia civil y en la
teora de las obligaciones, es concebido hoy da, como una verdadera fuente objetiva
del derecho, virtualizando de esta forma el contenido normativo de esta institucin
fundamental del derecho del trabajo.
De igual forma, el impulso que el denominado estatuto internacional de la libertad
sindical, y su insercin dentro de la teora de los derechos humanos fundamentales,
imprimi a la libertad sindical el impulso necesario para adecuar sus principios, titulares
y contenidos a la realidad mundial imperante; de esta forma Venezuela no escap de
tal impulso por lo que dentro del foro laboral y sus doctrinarios, se cuestion la
legitimidad del sindicato, como nico sujeto con cualidad para ser titular de la libertad
sindical, y en definitiva ejercer la accin sindical, esto es, organizacin, negociacin,
convencin colectiva y conflicto.
En efecto, se ubic entonces dentro del contexto de los derechos colectivo del
trabajo, a los denominados sujetos colectivos del trabajo, como verdaderos sujetos de
VIII
derecho, titulares de la libertad sindical, y por tanto de la accin sindical, con cualidad
para el ejercicio de las acciones colectivas.
La investigacin que se propone, pretende abordar la evaluacin de estas
instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo, y su impacto dentro del
mbito de la funcin pblica, considerada histricamente como sometida a un rgimen
estatutario, impuesto por el Estado en ejercicio de su imperium.
Pues bien, estos sujetos colectivos del trabajo, que agrupan a los funcionarios
pblicos, poseen cualidad suficiente para producir verdaderas normas jurdicas, an
encontrndose desprovistos de ese imperium, slo con el ejercicio de la autonoma
colectiva como sustrato de esa relacin colectiva, que genera verdadera fuente objetiva
de derecho que se enmarca en el ordenamiento jurdico positivo vigente; con la
posibilidad de constreir coercitivamente al empleador (Estado) a darle cumplimiento.


















IX



CAPTULO I

EL PROBLEMA.



1. PLANTEAMIENTO


Frente a la concepcin individualista y subjetiva que imper hasta el siglo XIX, se
opuso la tesis social y objetiva sostenida desde 1899 por la Universidad de Burdeos,
particularmente por Len Duguit, del cual asegur su nacimiento la convencin
colectiva, como acto jurdico de carcter plurilateral que pretende crear una situacin
jurdica objetiva, constituida por condiciones de trabajo que deben ser observadas
durante el desarrollo de las relaciones individuales de trabajo, es decir, las condiciones
bajo las cuales podr celebrarse, a futuro, la contratacin individual de trabajadores.

En ese sentido La convencin colectiva, como producto de la autonoma de la
voluntad de los sujetos colectivos, lase organizacin u organizaciones sindicales de
trabajadores y organizacin u organizaciones empleadoras, tiene como pretensin
fundamental regular a travs de sus clusulas normativas las condiciones mediante las
cuales se realizar el trabajo. La definicin del Bureau Internationational Du Travail,
considera que se entiende por convencin colectiva toda convencin escrita concluida,
por un cierto perodo, entre uno o varios patronos o una organizacin patronal de una
parte y un grupo de obreros o una organizacin obrera de otra parte, con el fin de
uniformar las condiciones de trabajo individuales, y eventualmente reglamenta otras
cuestiones que interesen al trabajo.

Pues bien, de la idea anteriormente esbozada se desprenden caractersticas
definitorias del pacto colectivo, considerando en primer trmino la necesidad de que el
sujeto pactante trabajador sea una organizacin sindical, o una organizacin profesional
obrera, y como segunda caracterstica, la supremaca jerrquica de la convencin
normativa de trabajo, sobre los contratos individuales de trabajo.

Esta institucin del derecho colectivo del trabajo, se ha caracterizado a nivel
mundial por gravitar a su alrededor no solo instituciones que le son propias, sino
tambin principios de interpretacin que le imprimen cierta rigurosidad, y particularidad
sobre la base del orden pblico social. En ese sentido, el autor J os Luis Monereo
Prez (1996, p. 120), considera que el contrato colectivo es una categora jurdica
nueva y por completo fuera de los cuadros tradicionales del derecho civil. Es un
convenio-ley que regula las relaciones de dos clases sociales.

Hoy da, la mundializacin de la economa, llamada impropiamente globalizacin,
que supone la integracin econmica y tecnolgica supra fronteras estatales, de alguna
manera ha influenciado los ordenamientos jurdicos laborales, y dentro de ellos el
derecho colectivo del trabajo, propugnando la desregulacin de la normativa laboral y
en definitiva del orden pblico social, orientndola hacia la flexibilizacin de sus
institutos ms emblemticos, de su contenido normativo y de sus sacramentales
principios reguladores. En efecto, La Oficina Internacional del Trabajo (1999, p. 25),
afirma que ... Si bien la legislacin y la negociacin colectiva mantienen su diferencias
innatas, a menudo son complementarias como instrumentos para introducir medidas de
flexibilidad.

En Espaa, cuyo derecho colectivo es bastante anlogo al nuestro, se han dado
las manifestaciones ms importantes de flexibilidad de paradigmticas instituciones
laborales, para asegurar entre otras cosas el fomento de empleo de calidad a los
efectos de mejorar la misma, a travs de la introduccin de criterios de adaptabilidad,
entre la gestin del recurso humano, la situacin econmica de la empresa y los
cambios que eventualmente opere el mercado. En este sentido, Fernndez J . y otros
(1998, p. 56) han sostenido que la bsqueda de calidad y adaptacin continua a las
necesidades individuales obliga a las empresas a renovar constantemente sus
estructuras organizativas para adecuarlas a las variaciones cuantitativas y cualitativas
que vayan siendo introducidas en los procesos productivos. Para ello es necesario
soslayar elementos de rigidez de las empresas e implantar otros interdependientes al
tiempo que flexibles.

Esas manifestaciones de flexibilidad en el orden jurdico espaol, se observan,
entre otros aspectos, en materia de jornada, fijacin de salario, descanso semanal, e
incluso en la funcin pblica. En efecto, Fernndez J . Y otros (1998), consideran que
el nuevo orden legal favorece, igualmente, la flexibilidad en materia de jornada y, ms
en general, del tiempo de trabajo a travs de actuaciones que fomentan la autonoma
sobre la jornada, el descanso semanal, las vacaciones anuales, el rgimen de horas
extraordinarias o nocturnas, entre otras. Destaca, en particular, la posibilidad de
distribuir de forma irregular la jornada, adaptndola a los distintos momentos del ciclo
productivo, mediante una doble habilitacin al convenio y al acuerdo de empresa,
superando incluso, el lmite de nueve horas diarias de trabajo efectivo o permitiendo
acumular el descanso mnimo semanal por perodos de hasta catorce das.

Por su parte, el sistema jurdico laboral espaol, al momento de flexibilizar la
propia negociacin colectiva, no se circunscribe nicamente a la Convencin Colectiva,
habida cuenta que la autonoma colectiva no se agota en ella. En tal sentido, Merino
A. (2000, p. 56), en su texto La estructura legal y convencional de la Negociacin
Colectiva, sostiene que ...La profunda reforma legislativa emprendida en el 94,
incorpora reglas ordenadoras de la estructura convencional la creacin de nuevos
espacios de contratacin a los que se dota de competencia de regulacin y
organizacin del sistema.

En ese mismo sentido, Fernndez J . y otros (1998), consideran, al comentar la
reforma laboral espaola, que el objetivo a potenciar no es exclusivamente la
convencin colectiva, sino la negociacin colectiva, toda vez que la autonoma
colectiva de la voluntad de los sujetos colectivos, no se agota a travs de un convenio
colectivo en sentido propio, denominado en el derecho laboral espaol como
estatuario. En efecto, se permite otras formas de pactos colectivos, sustentados
constitucionalmente, en la autonoma colectiva y en la actividad autorreguladora de los
interlocutores sociales; de esta forma puede hablarse de convenios extratestatuarios,
acuerdos de empresa, convenios realizados por unidades descentralizadas y la
posibilidad del descuelgue salarial, entre otros.
En este orden de ideas, J os Lus Monereo Prez (1996, p. 122), en su obra
Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico-jurdica del Derecho del Trabajo,
realiza una interesante disquisicin y concluye que:

En el mbito laboral las relaciones de poder jurdico vienen
presidida por la intervencin estatal (Proteccin individual
garantista del trabajador; legislacin de apoyo a la autonoma
colectiva); por el cada vez ms acusado protagonismo de los
sujetos colectivos laborales en las relaciones de trabajo (no
solo en las relaciones colectivas, sino tambin en la
conformacin de las relaciones individuales) y por la
representacin sindical de intereses frente al Estado,
producindose, incluso, por influjo de las llamadas tendencias
neocorporativas en el capitalismo avanzado, un mayor peso de
los acuerdos tripartitos (pactos sociales), o bilaterales entre
Gobierno y Sindicatos; verdaderas formas cualificadas entre
autonoma colectiva y el poder pblico.

Ahora bien, el derecho del trabajo y ms especficamente el derecho colectivo
del trabajo gradualmente ha penetrado el ejercicio de la funcin pblica, caracterizada
por antonomasia por el carcter estatutario que debe regular la relacin jurdico-
administrativa de los funcionarios pblicos, dentro de la cual eventualmente convergen
otros textos normativos y principios de interpretacin que garantizan la vigencia de la
tesis de la reserva legal como corolario del principio de la competencia.

En Venezuela, el comportamiento de la convencin colectiva, en la regulacin
de las condiciones de trabajo, es el nudo al cual se enfrenta todo aquel que pretenda
desentraar la naturaleza jurdica de este instituto. En su primera fase de desarrollo, el
contrato colectivo es la respuesta del grupo de trabajadores, de un determinado oficio a
la explotacin que el empresario ejerca sobre cada uno de sus componentes,
individualmente considerados. Se identifica, desde sus comienzos con la proteccin de
quienes ejercen una misma profesin, centrada en el nico propsito de imponer al
empresario determinadas condiciones de trabajo, aplicables, por igual a los miembros
de la profesin, cohesionados por el grupo de que forman parte.

Para Daz Morn (2003, p. 81), la convencin colectiva de condiciones de
trabajo, es un acuerdo de voluntades de profundo contenido social y de una
extraordinaria significacin en el campo de las relaciones de trabajo. Es una de las
instituciones ms relevantes de la poca contempornea, tanto por sus repercusiones
en el mbito econmico y social de las organizaciones a las cuales dirige sus efectos,
como por su incidencia en la esfera poltica, cultural y moral de los pueblos.

Ahora bien, la convencin colectiva en la administracin pblica es un hecho de
reciente data en Venezuela, caracterizado comnmente por el uso de los medios de
presin y accin sindical que prev la ley, pero realizada bajo un esquema informal,
bsicamente sesteado en sus inicio, en las antiguas teoras que consideraban la
relacin entre el Estado y sus empleados, como de carcter estatutario, vale decir,
regido por un estatuto, vedando la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo
bajo la cuales presta su servicio un funcionario Pblico de carrera. Teoras estas que
han venido siendo superadas, hasta lo que se ha conocido como la laboralizacin de la
funcin pblica.

En este sentido, la Ley Orgnica del Trabajo aprobada en el ao 1990, como
instrumento normativo y antecedente directo de la vigente Ley Orgnica del Trabajo
(1997), vino a conciliar de cierta forma todos los derechos que generaron los hechos e
informalidad de la negociacin colectiva, con la vigencia del artculo 8 de dicha Ley. En
efecto, para el profesor Marn Quijada, citado por Hands R. (1999, p 12), hoy no cabe
duda sobre la existencia de un rgimen unitario para las relaciones colectivas de
trabajo, actualmente plasmado para el sector pblico en el artculo 8 LOT, que ha
desbordado el lindero del Rgimen Funcionarial. .

Hoy da, se observa con suma claridad como ha ido creciendo la amplitud
convencional en el sector pblico y cmo cualitativamente ha ido creciendo su
negociacin colectiva; no solamente en las convenciones colectivas suscritas por la
Repblica, sino tambin en la suscrita por los Estados, lo cual la inserta en las nuevas
tendencias flexibilizadotas del derecho del trabajo a nivel mundial.La convencin
colectiva en la Administracin pblica, constituye un hecho de reciente data en
Venezuela; una de sus primeras manifestaciones se sita en el ao de 1958, con la
creacin de una J unta Normalizadora de Salarios y Condiciones de Trabajo, de los
obreros al servicio del Estado. Posteriormente contina con la Creacin de la Oficina
Normalizadora de Salarios; seguidamente el Procurador General de la Repblica
asume la Direccin exclusiva de todos los contratos colectivos, cesando en sus
funciones esta oficina.

Para 1969 se estructura un procedimiento uniforme para la discusin y firma de
contratos colectivos con el sector pblico, de igual forma se cre la Comisin
Permanente para la Contratacin del Sector Pblico Nacional. En este mismo orden de
ideas, el 6 de J unio de 1975, se dict el Instructivo No- 11 referido al procedimiento
para negociar contratos colectivos con entidades pblicas, el cual es reformado
parcialmente el 20 de Marzo de 1986, a travs del Instructivo No.- 6.

El 1 de Mayo de 1991, se enrumba definitivamente la convencin colectiva en el
sector pblico, en los trminos que hoy conocemos en razn de la entrada en vigencia
de la Ley Orgnica del Trabajo, y la vigencia de su artculo 8 mediante el cual los
funcionarios pblicos adquieren formalmente el derecho a la negociacin colectiva del
trabajo, a la solucin pacfica de los conflictos y a la huelga.

Inmediatamente despus, es decir, el 16 de Mayo de 1991 se promulg el
Reglamento Parcial de la Ley Orgnica del Trabajo para negociar la Convencin
Colectiva de Trabajo de los funcionarios al servicio de la Administracin Pblica
Nacional, orientado, fundamentalmente, a la aprobacin de erogaciones no previstas, o
fuera del presupuesto del Estado, con el objeto de obtener crditos adicionales para
cumplir los compromisos asumidos en las respectivas convenciones colectivas.

Pues bien, no obstante la inexistencia de fuentes normativas que sirvieran de
fundamento a la convencin colectiva en el sector pblico, en sus inicios, la misma
constituy un acontecimiento social indiscutible; que fue desarrollndose mediante la
suscripcin de otras modalidades y denominaciones muy especiales, es decir,
acuerdos, convenios, actas convenios, acta final, declaracin de convenimiento, entre
otros. Estos pactos colectivos celebrados por los sujetos colectivos del sector pblico,
demostraron el ejercicio de la negociacin colectiva para uniformar condiciones de
trabajo en un universo de funcionarios pblicos, y habida cuenta de las obligaciones
estipuladas en los mismos, es menester afirmar que se estaba en presencia de
verdaderas convenciones colectivas de condiciones de trabajo con la Administracin
Pblica.

La Ley Orgnica del Trabajo, como instrumento marco para regular las
relaciones de trabajo, ha venido a conciliar en cierta forma, todos los derechos que
generaron los hechos e informalidad que en una poca campearon en las
negociaciones donde se involucra la Administracin Pblica.

La doctrina es hoy conteste, en el hecho de la existencia de un rgimen unitario
para las relaciones colectivas de trabajo, actualmente plasmado para el sector pblico,
tanto en el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, en su Reglamento General de
1999, y en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que ha desbordado el lindero del
Rgimen Funcionarial.

Hoy las nuevas convenciones colectivas en el rgimen de la funcin pblica,
poseen un contenido normativo meridianamente amplio, tratando aspectos tales como:
transporte, comedor, aumento de salarios, rgimen de reposo pre y post natal, becas,
horarios de trabajo, descanso legal, vacaciones, horas extras, bonos nocturnos,
guarderas infantiles, bonificacin por hijos, matrimonio, nacimiento, fallecimiento,
permisos, evaluaciones, ingresos, y algunos tpicos de eficiencia, entre otros, como
manifestaciones de flexibilidad de la funcin pblica.

En este orden de ideas, la actual tendencia a la amplitud convencional,
fundamentalmente de su contenido normativo, no surge por casualidad. Ha sido un
trabajo paulatino cuyo punto de inflexin lo constituy el artculo 8 de la Ley Orgnica
del Trabajo de 1991. Sin embargo en muchos casos esa amplitud de contenidos
normativos, ha conllevado a una estructuracin deficiente de las clusulas de la
convencin colectiva en el marco de la funcin pblica, arrojando como consecuencia
no solo problemas de carcter interpretativos, sino tambin de ejecucin del respectivo
contenido normativo en la oportunidad de la consolidacin del presupuesto del ente u
rgano pblico que se trate.

Pues bien, el problema a analizar estriba en la estructura de las clusulas de
contenido normativo de la convencin colectiva en el rgimen funcionarial,
caracterizadas por una amplitud de objetivos y por serias deficiencia en cuanto a su
redaccin; habida cuenta que la funcin pblica haba estado enmarcada
tradicionalmente en la idea de la reserva legal, vale decir, en la fijacin de las
condiciones y beneficios para este grupo de laborantes, a travs de normas
estatutarias, en principio, no susceptibles de ser relajadas por convenio individual o
colectivo alguno. Como bien lo afirma De Pedro Fernndez (2003, p. 98), La
influencia laboralista en el marco del empleo pblico tuvo, en el pasado, sus intentos de
penetracin; de tal suerte que no se puede decir que sta sea cosa de reciente data.
Tan es as, que en los albores de la legislacin laboral patria, con mucha anterioridad a
la concepcin de un rgimen funcionarial estatutario, propio, autnomo e independiente,
dicha influencia y aplicacin estaba ya presente.


1.1. FORMULACIN DEL PROBLEMA

En funcin del planteamiento antes efectuado, se formula la investigacin sobre
la base de la siguiente interrogante: Cmo influye la laborizacin de la funcin pblica
en la estructura de las clusulas normativas de la convencin colectiva de condiciones
de trabajo en el rgimen funcionarial.?


2. OBJETIVO GENERAL:

Determinar la influencia de la Laboralizacin de la funcin pblica en la
estructura de las clusulas normativas de la convencin colectiva de trabajo en el
rgimen funcionarial.
2.1. OBJETIVOS ESPECIFICOS:

1. Analizar la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de condiciones de
trabajo.
2. Analizar la naturaleza jurdica de la funcin pblica.
3. Determinar la tendencia a la laboralizacin de la funcin pblica, en las clusulas
normativas de la convencin colectiva del rgimen funcionarial.


3. JUSTIFICACIN:

Desde el punto de vista cientfico, la investigacin propuesta se justifica toda vez
que es menester ofrecer jurdicamente una respuesta, a la sistemtica tendencia hacia
la laboralizacin de la funcin pblica, fundamentalmente en lo atinente al contenido
normativo de la Convencin Colectiva de los Funcionarios pblicos, que regula
contemporneamente aspectos considerados en otrora como de estricta reserva legal,
pero que sin embargo el ejercicio de la accin sindical de los sujetos colectivos en el
mbito de la funcin pblica, ha impulsado sistemticamente el quebrantamiento del
denominado estatuto de la carrera administrativa.

En efecto, pruebo de ello ha sido la regulacin convencional a travs de
clusulas normativas, de algunos aspectos que conforman compensaciones propias del
la carrera, pero mejoradas mediante el instrumento normativo por excelencia, vale decir,
La Convencin Colectiva de Condiciones de Trabajo; no en vano el Estado es el
principal Empleador a nivel nacional.

Como es obvio, la utilidad de la investigacin ofrecida, supone una respuesta a
corto, mediano y largo plazo, del destino de la tendencia hacia la laboralizacin de la
funcin pblica y su confrontacin con las caractersticas de la carrera pblica, lo que
en muchos casos se traduce en errores en cuanto a la aplicacin de las normas de
contenido normativo de los convenios colectivos de condiciones de trabajo, no slo por
los defectuoso trminos bajo los cuales son estructuradas, sino tambin porque en
muchos casos no son producto de una planificacin estratgica que las hilvane al
devenir presupuestario, y en otros casos se aduce que vulneran la reserva de ley en
algunas materias.
Por otra parte, representa un aporte frente a aquella parte de la doctrina, que
aboga a favor de la reserva legal y la imposibilidad de los funcionarios pblicos de
negociar derechos laborales frente al Estado.


4. DELIMITACIN DEL PROBLEMA

En lo atinente a la delimitacin de esta investigacin, es menester indicar que la
misma se circunscribe al rea temtica del derecho del trabajo, considerando como
sub-rea, el derecho colectivo del trabajo en el marco del derecho de la funcin
pblica, razn por la cual el nfasis de la investigacin radic en los instrumentos
normativos que objetivan el contenido de la convencin colectiva de condiciones de
trabajo, particularizando su contenido normativo.

En ese sentido se realiz un estudio documental tomando como punto primigenio
de partida, el anlisis del contenido normativo de los convenios colectivos de
condiciones de trabajo ms emblemticos de funcionarios pblicos, contrastados a la
luz de la doctrina ms calificada en la materia como Humberto Villasmil, J ess Cabello
Ortiz, Manuel Carlos Palomeque y Mario Pasco Cosmpolis, entre otros.

A los efectos de delimitar geogrficamente la presente investigacin, la misma
se desarrolla en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia siendo sus resultados aplicables
en el mbito nacional.

El perodo en el cual fue acometida esta investigacin fue el correspondiente a
J ulio de 2007a J ulio de 2008.




CAPITULO II

MARCO TEORICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

El captulo que se inicia tiene como propsito fundamental realizar un esbozo
evaluativo, atinente a estudios anteriores sobre el rea objeto de la investigacin a los
efectos de justificar desde el punto de vista holstico, el basamento cientfico del
problema abordado. En ese sentido, nos proponemos analizar no solo trabajos de
investigacin anteriores, sino tambin autores especializados en el rea mencionada,
lo cual permitir abordar precisamente con criterio holstico, el trabajo de investigacin
que se propone.

Puche (1999) efecto un trabajo de investigacin titulado La reserva Legal y la
Convencin Colectiva en la Funcin Pblica, en el cual se plate como objetivo
general determinar que la Convencin Colectiva de Condiciones de Trabajo de los
funcionarios pblicos de la extinta Asamblea Legislativa del Estado Zulia, invada la
reserva legal, en lo atinente al Rgimen J ubilatorio Convencional pactado y por lo cual
tales clusulas de contenido normativo se encontraban viciadas de nulidad absoluta.

En ese sentido, el mencionado investigador lleg a la conclusin que las
convenciones colectivas de esa categora de funcionarios pblicos invaden la reserva
legal cuando las jubilaciones son otorgadas mediante negociacin colectiva y no, a
travs del mecanismo legal previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de
J ubilaciones de los Funcionarios Pblicos de la Administracin Central, de los Estados y
los Municipios, vulnerando de esta forma el estado de derecho.

Si bien, la convencin colectiva del trabajo, constituye una reivindicacin de los
derechos sociales que asisten a los funcionarios pblicos, la misma debe encajar
dentro de los lineamientos establecidos por la ley a fin de que se adecue a los
requerimientos de las partes involucradas de tal manera que se respeten todos los
principios que rigen la relacin laboral, as como el espritu que anima la celebracin de
la convencin colectiva no incurra en transgresiones de los criterios tcnicos y
financieros y adems se circunscriban de una defensa y proteccin de los derechos
consagrados por la ley.

Por otra parte, en la investigacin realizada en el ao 2003, en el trabajo especial
de grado, titulado, rgimen jurdico del funcionario pblico, especial referencia al
derecho colectivo del trabajo, presentado por la Abogada Albarrn, Elisaydee, para
optar al Ttulo de Magster en Derecho Laboral, en la Universidad Dr. Rafael Belloso
Chacn, se fij como objetivo general, analizar el rgimen jurdico laboral aplicable a
los funcionarios pblicos, segn la normativa que regula su relacin con la
Administracin Pblica Nacional.

La mencionada investigacin, estableci que la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, adopta un rgimen estatutario en cuanto al establecimiento de los derechos y
deberes como condicin preexistente en la relacin entre el funcionario y el Estado por
una parte y por la otra remite a la ley Orgnica del Trabajo, creando un doble rgimen
aplicable a los funcionarios.

La investigacin lleg a la conclusin, con relacin a la convencin colectiva del
sector pblico que rara vez est en concordancia con las regulaciones y la prctica que
se adopta en el sector pblico, ello suele, reflejar, al contrario, una combinacin de las
normas derivadas tanto del sector privado como la experiencia tradicional del sector
pblico.

Todo ello, evidencia, que deben ser tomadas medidas distintas al momento de
negociar la convencin colectiva del sector pblico, esto a consecuencia de la
necesidad de preservar los servicios pblicos esenciales para la poblacin, controlar el
gasto pblico para hacer frente al dficit presupuestario y a la crisis fiscal del Estado.

Debe sealarse tambin, los aspectos aportados por la Abogado, Gutierrez,
Yolanda, en la investigacin realizada en el ao 2004, y titulada La Negociacin
Colectiva de los Funcionarios Pblicos en el Marco de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, trabajo especial de grado para optar al ttulo de Magster en Derecho del
Trabajo, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacn, el cual se centra en el hecho que
la negociacin colectiva en el sector pblico es un fenmeno novedoso, y presenta en
su desarrollo con mltiples problemas propios de sector y relacionados a la
compatibilidad de un rgimen de naturaleza estatutaria ms que contractual y
sometida a la rigidez del presupuesto.

As mismo, se concluye en la investigacin en referencia, que la convencin
colectiva del trabajo, debe tener como lmite las materias consideradas como Reserva
Legal, pudindose discutir en consecuencia el resto de materias vinculadas a la
relacin funcionarial.

Por su parte, Caballero Ortiz (2006) realiz una muy verstil y completa
investigacin, plasmada en su texto El derecho del trabajo en el rgimen jurdico de la
funcin pblica; cuyo objetivo fundamental era el estudio de las condiciones genricas
y condicionadas del derecho del trabajo en el mbito de la funcin pblica.

Para el referido autor las referidas influencias genricas se pusieron de
manifiesto, desde la vigencia de la Ley del Trabajo del 16 de J unio de 1936, en la cual
jugaron un papel fundamental la jurisprudencia de los Tribunales Laborales. En efecto,
en ausencia de un estatuto que regulase la relacin de empleo pblico, se consider
que los funcionarios que prestasen sus servicios en organismos de naturaleza
econmica les era aplicable la Ley del Trabajo.

Luego, al promulgarse la Ley de Carrera Administrativa en 1970, se acogi el
derecho al pago de las prestaciones sociales que contemplaba la Ley del Trabajo y se
consagr el derecho a la sindicacin; an cuando gran parte de la doctrina considera a
ste ltimo como un derecho sui generis, el cual quedaba sometido a reglas propias y
distintas de las previstas en la legislacin laboral.


En J unio de 2005, el Profesor e Investigador, Francisco J avier Marn Boscn,
integrante del Departamento de Derecho del Trabajo, Universidad del Zulia, public,
en la Revista Cuestiones Polticas, un trabajo titulado, Derecho a la negociacin
colectiva de los funcionarios pblicos en Venezuela, en el cual se hace referencia a la
negociacin colectiva, enfocando su exposicin en la disparidad existente entre la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, especficamente en el punto relacionado al reconocimiento de los
derechos colectivos a los funcionarios pblicos, pues se evidencia un privilegio a los
funcionarios de carrera y discriminacin hacia los funcionarios de libre nombramiento y
remocin.

El prenombrado investigador, mantiene el criterio previsto en la Constitucin, en
el sentido de garantizar los derechos colectivos a todos los funcionarios pblicos, sin
distingo de clase de funcionario, pero siempre atendiendo a la compatibilidad necesaria
y a las exigencias de la Administracin, y garantizando en el caso de la huelga, las
previsiones legales y reglamentarias sobre los servicios pblicos esenciales.


2. BASES TEORICAS.

A los efectos de una mayor inteligencia del problema objeto de la investigacin,
se desarroll un esquema de trabajo, que constituye su sustentacin terica y que se
estructur de la manera que de seguida se ofrece:


2.1. LA CONVENCIN COLECTIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO.

A la concepcin individualista y subjetiva que imper hasta el siglo XIX, se erigi
y opuso la tesis social y objetiva, sostenida a partir de 1899 por la Universidad de
Burdeos, especficamente por su principal pensador Len Duguit, concepcin sta bajo
la cual asegur su nacimiento la convencin colectiva.

La convencin colectiva de condiciones de trabajo, como elemento integrante del
derecho colectivo del trabajo comparte los antecedentes, origen, evolucin y desarrollo
de ste. En efecto, el devenir histrico de la humanidad reporta la aparicin de un
nuevo modo de produccin, de un nuevo modelo de desarrollo econmico social; el
capitalismo, que sustituy el modelo feudal de produccin, permitiendo la entrada en el
mundo contemporneo de dos nuevas clases sociales, la clase obrera o proletariado
por una parte, y por la otra la burguesa.

En este modo de produccin es comn la presencia de los conceptos de fbrica,
industria, concentracin industrial, salario, plusvala, entre otros. Los obreros
propietarios de su fuerza de trabajo que colocan a disposicin del capitalista, propietario
de los medios de produccin a cambio de un salario. La aparicin de un hecho
trascendental, el descubrimiento de la maquina de vapor a travs del uso de la energa
proveniente del agua, abre la puerta de la revolucin industrial y con ella el surgimiento
de innovaciones tecnolgicas como el motor mecnico que paulatinamente fue
introducido en la incipiente fbrica.

En ese sentido se multiplic la productividad de la mano de obra, lo que se
tradujo en la aceleracin de la concentracin industrial y el aumento de la productividad
que en definitiva determin la desaforada actividad de lograr y controlar mercados

Ante ese estado de cosas, la fbrica se constituy en el centro de imputacin de
las relaciones de trabajo, bajo las cuales los obreros colocaban a disposicin del
propietario de los medios de produccin su fuerza de trabajo a cambio de una
remuneracin, sujetos a terribles jornadas de trabajo en condiciones que suponan la
explotacin del hombre por el hombre.

Con todo, el obrero compendi la necesidad de organizarse en estructuras
capaces de enfrentar ese proceso de explotacin, y humanizar el trabajo a travs de
normas tuitivas por parte del Estado, que propendieran a la mejora en las condiciones
de trabajo; de esta forma surge entonces el sindicato como estructura societaria
mediante la cual los trabajadores se organizan en colectivo, para auto tutelar sus
intereses laborales.

Al decir de Alegra (2005) la burguesa haba entendido de forma suficiente que,
como clase dominante, deba ponerse en el poder poltico para garantizar el nuevo
orden de cosas que comenzaba a surgir con este naciente sistema capitalista, que
encontr trabas y obstculos por parte de monarquas obsoletas y regmenes
absolutistas.

De esta misma forma trabajador, comprendi que el actuar en colectivo no era
suficiente, que el control del poder poltico no poda serle ajeno, es decir, no bastaba la
mejora en las condiciones de trabajo y el nivel de vida del denominado proletariado,
sino que se centraron tambin en la consecucin de objetivos polticos, tales como la
libertad, elecciones, y participacin; a travs de una herramienta ideolgica que le
imprimi sustrato al movimiento obrero, que no era otra cosa que el manifiesto
comunista de 1847, de Carlos Marx y Federico Engels.

Para Hands (1999), las instituciones colectivas la negociacin y la convencin,
entre ellas- y lo colectivo en general no estn de moda; antes bien, la fuerza
avasalladora del llamado neoliberalismo las ha puesto en entredicho. La adoracin
totmica del mercado como supremo regulador de los procesos econmicos y, por
ende, de la fijacin de los salarios a travs de la oferta y la demanda, lleva a la
desconfianza en los mecanismos de intermediacin que, en vas de superar la natural
debilidad del trabajador frente al patrono, busca que aquellos sean fijados de una
manera concertada.

Pues bien, ya para comienzo del siglo XX, la concepcin del salario como un
simple elemento del costo, como un insumo ms de la produccin de bienes y servicios
es cuestionada desde una perspectiva social y tica; fundamentalmente al concluir la
Primera Guerra Mundial, desde la vigencia del tratado de Versalles de 1919, que dio
origen a la Sociedad de Naciones y con ella a la Organizacin Internacional del Trabajo
para la Proteccin de los derechos humanos fundamentales, la mejora de las
condiciones de vida de trabajo y la promocin del pleno empleo.

Para 1944 la Organizacin Internacional del Trabajo asumi decisiones de
meridiana importancia en lo atinente a los fines y objetivos de la misma. En efecto, en
la declaracin de Filadelfia este organismo Internacional de estructura tripartita asume
la declaracin de obligaciones orientadas a deslindar la concepcin del hecho trabajo
como una mercanca, sobre la base de explanacin de un conjunto de principios socio-
econmico-polticos, que le dan una nueva dimensin a este hecho jurdico.

Sucede pues, que la denominada Declaracin de Filadelfia reporta principios
como la libertad de expresin, la libertad de asociacin, la bsqueda del pleno empleo,
la adopcin de medidas ingentes en materia de salario y ganancia, la libertad de
negociacin, la libertad sindical, entre otras que han servido de fuente para la
adecuacin y adopcin de medidas y mecanismos jurdicos que han sido objetivados en
la estructura jurdico positiva de los pases miembros

Desde la promulgacin de la Ley de Trabajo del ao 1936 y las subsiguientes
modificaciones y reglamentaciones vigentes en materia laboral, la Negociacin
Colectiva, y en especfico la convencin colectiva como resultado de ella, se ha
instituido como figura necesaria e indispensable para otorgar a las partes relacionadas
un clima de idnea justicia frente al desequilibrio propio en la dialctica entre empleador
y trabajador.

La convencin colectiva en la administracin pblica, es un hecho reciente data
en Venezuela. Dentro de los antecedentes nacionales contemporneos se ubica en el
ao 1958, la creacin de una J unta Normalizadora de Salarios y Condiciones de
Trabajo de los Obreros al Servicio del Estado y la subsiguiente creacin de la Oficina
Normalizadora de Salarios, como ente centralizador de la poltica colectiva del Estado;
Posteriormente el Procurador General de la Repblica asume la direccin exclusiva de
todos los Contratos Colectivos, y cesa en sus funciones dicha Oficina Normalizadora de
Salarios.

De este modo, para el ao de1969 se estructura un procedimiento homogneo y
uniforme para la discusin y firma de contratos colectivos con el Sector Pblico, y se
crea la Comisin Permanente para la Contratacin Colectiva del Sector Pblico
Nacional. El 6 de junio de 1975, se dicta el instructivo No. 11 atinente al procedimiento
para negociar contratos colectivos con entidades pblicas, el cual es reformado
parcialmente el 20 de marzo de 1966, a travs del instructivo numero 6.

Con la vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo el 01 de Mayo de 1991, y su
artculo 8, se perfila definitivamente la convencin colectiva de trabajo, como un
instrumento normativo en cuyo mbito de validez subjetivo era posible incorporar no
solo laborantes regidos por normas de la relacin comn de trabajo, sino tambin
funcionarios o empleados pblicos, adquiriendo de esta forma el derecho a discutir y
aprobar convenciones colectivas del trabajo, a la solucin pacfica de los conflictos y a
la huelga.

En efecto, antes de la vigencia de la referida Ley Orgnica del Trabajo se
ubicaban tres posiciones en lo atinente a la convencin colectiva de los funcionarios
pblicos, una que la rechazaba sobre la base del carcter estatutario y no contractual
de la situacin del funcionario; otra que la admita bajo ciertos condicionamientos y una
tercera posicin que admita la convencin colectiva con prescindencia de la prohibicin
que estableca el artculo 122 de la Constitucin Nacional derogada.

En este orden de ideas, para el 16 de Mayo de 1991, se dicta el Reglamento
Parcial de la Ley Orgnica del Trabajo para Negociar la Convencin Colectiva de
Trabajo de los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administracin Pblica
Nacional; orientado fundamentalmente, a la aprobacin de erogaciones no previstas, o
fuera del presupuesto del Estado, con el objeto de obtener crditos adicionales para
cumplir los compromisos asumidos en las respectivas convenciones colectivas,
denominadas para entonces "contratos colectivos descubierto", vale decir, aprobados
con la carencia de los recursos presupuestarios necesarios.

El referido reglamento mantuvo su vigencia, hasta el 25 de Enero de 1999,
oportunidad en la cual actual fue dictado el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo,
instrumento normativo ste que regula hoy da lo atinente a la negociacin colectiva con
la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles verticales de competencia, vale
decir, Nacional, Estadal y Municipal y sus organismos descentralizados
funcionalmente.

Para Daz Morn (2003), la convencin colectiva en el contexto de la
Administracin pblica, constituye un hecho de reciente data en Venezuela, de lo cual
se colige que a pesar de la inexistencia de fuentes normativas que sirvieran de
fundamento al pacto colectivo en el sector pblico en sus inicios, la misma constituy
un acontecimiento social indiscutible; que fue desarrollndose a travs de modalidades
y denominaciones muy especiales, tales como, acuerdos, convenios, actas convenios,
acta final, declaracin de convenimiento, entre otros.

Todas estas expresiones de la autonoma de la voluntad colectiva, celebradas
por sujetos colectivos representativos de los empleados pblicos, independientemente
de las estrategias de negociacin utilizadas permitieron uniformar las condiciones de
trabajo en la relacin estatutaria de los funcionarios pblicos, a travs de la
estructuracin de verdaderas estipulaciones de contenido obligatorio en cabeza de la
administracin pblica.

En uso de las modalidades supra mencionadas, se reporta en la historia
contempornea, el primer proyecto de contrato colectivo en el rea de la Administracin
centralizada, introducido en 1959 por el Sindicato de Trabajadores del Transporte del
Distrito Federal y Estado Miranda, en representacin de los chferes del Ministerio del
Trabajo, incluido los conductores de los directores y el propio ministro, para ser
discutido y aprobado por ante la Inspectora del Trabajo de ese mismo despacho. En
igual sentido se ubican los convenios suscritos con el Ministerio de Educacin, con el
Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, con el Instituto Venezolano de los Seguros
Sociales y con la Universidad Central de Venezuela.

De all pues, que la Ley Orgnica del Trabajo, como instrumento marco para
regular las relaciones de trabajo, ha venido a conciliar en cierto modo, todos los
derechos que generaron los hechos e informalidad que en una poca caracterizaron el
ejercicio de la negociacin colectiva en la cual uno de los sujetos era la administracin
pblica.

Segn Marn Quijada (1994), hoy no cabe duda sobre la existencia de un
rgimen unitario para las relaciones colectivas de trabajo, actualmente plasmado para
el sector pblico, tanto en el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, en su
Reglamento General de 1999, y en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que ha
desbordado el lindero del Rgimen Funcionarial.

Esta incorporacin de los funcionarios pblicos al rgimen protectorio de la
legislacin del trabajo es considerada como la ms trascendental innovacin
incorporada a la Ley Orgnica del Trabajo; otros refieren que esta vigencia de la Ley,
respecto de los funcionarios pblicos, no es ms que expresin de la tendencia a la
laboralizacin de la funcin pblica, frente a la recreacin de tesis estatutarias
(Villasmil P, 1992).

Dicho de otro modo, La tendencia contempornea de regular mediante
convenciones y contratos colectivos las relaciones de trabajo entre la administracin
pblica y sus funcionarios o empleados pblicos, parece haberse arraigado
definitivamente en la doctrina y la legislacin nacional como internacional.

Por consiguiente, la negociacin colectiva, como mecanismo que propende a la
formacin de un acuerdo entre las partes iguales, desde el punto de vista del derecho
administrativo constituye un abandono por el Estado de su imperium, de sus
omnmodos poderes para la interpretacin del inters pblico y la ejecucin de su
cometidos, y al mismo tiempo un reconocimiento de los derecho individuales y de grupo
de quienes participan en la formacin y expresin de la voluntad colectiva.

El estudio del derecho colectivo del trabajo en Venezuela, revela que su
regulacin lo fue inicialmente desde el punto de vista legislativo y posteriormente
constitucionalizado, lo que al decir de Villasmil P. (2005) se denomin
Constitucionalizacin per saltum o pendular. En efecto la Constitucin de 1947
reconoci en su artculo 42 el derecho de sindicacin, y el artculo 63 hizo lo propio en
lo atinente a los derechos a la negociacin colectiva, de conflicto colectivo y de huelga,
adems de sancionar otras instituciones del derecho colectivo, como el fuero sindical;
no obstante eran derechos no atribuidos a los servidores pblicos.

Por su parte, la constitucin de 1953 suprimi los derechos colectivos del trabajo
que haban sido sancionados por la de 1947 con excepcin del derecho a la
sindicacin, sin embargo no era reconocida la autonoma colectiva, ni la autotutela de
los intereses colectivos; derechos esto que reaparecen con la vigencia de la
Constitucin de 1961.

Dentro de ese orden de ideas, la Constitucin de 1961 amplio el catlogo de
derechos colectivos con el reconocimiento del fuero sindical, la clusula sindical y la
participacin en las utilidades de la empresa, entre otros; adems de significar una
norma de ordenamiento hermenutico en lo que respecta a la tesis de los derechos
humanos fundamentales.

El artculo 90 de la Constitucin de 1961, estableca el desarrollo de las
relaciones colectivas de trabajo, la negociacin, la solucin pacfica de los conflictos y el
amparo de la convencin colectiva de condiciones de trabajo, sin limitaciones ni
restricciones de personas o contenidos, incluyendo a los funcionarios pblicos.

La vigente Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999,
asume con gran precisin la constitucionalizacin de instituciones fundamentales del
derecho colectivo del trabajo. En efecto, los artculo 96 y 97 de esa carta magna
expresamente reconocen para los funcionarios pblicos el derecho de negociacin
colectiva voluntaria, la convencin colectiva y la huelga; al igual que insertar de una
manera contundente al derecho del trabajo, y en especfico al derecho colectiva del
trabajo, dentro de la doctrina de los derechos humanos fundamentales.

Ahora bien, el Convenio 98, de la Organizacin Internacional del Trabajo del 8
de junio de 1949, ratificado por Venezuela a partir del 18 de julio de 1951, establece el
derecho a la sindicacin y a la negociacin colectiva y ordena a los Estados que lo
hayan ratificado que adopten medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando
ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores, por una parte, y
las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de
contratos colectivos, las condiciones de empleo.

Igualmente este Convenio se refiere en general a las organizaciones de
trabajadores y empleadores, por lo tanto, es tambin aplicable a los funcionarios
pblicos; con la nica exclusin de aquellos ligados a la administracin del Estado, vale
decir, el caso de los funcionarios de confianza o de alto nivel, particularizados como
funcionarios de Libre nombramiento y remocin.

En este orden de ideas es importante destacar la posicin de la jurisprudencia de
la Sala Poltica Administrativa de la extinta Corte Suprema de J usticia, que rechazaba la
posibilidad de los funcionarios pblicos de contratar colectivamente con los entes
pblicos.

De esta forma la sentencia del 3 de Mayo de 1977 y la del 21 de J unio de 1979
se pronunciaron acerca de la inaplicabilidad de la convencin colectiva de condiciones
de trabajo, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el Instituto Agrario
Nacional.

No obstante, La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo asumi un
criterio diametralmente opuesto en su sentencia de fecha 25 de Octubre de 1984, en la
cual estableci que en las reas no reguladas por la derogada Ley de Carrera
Administrativa, era jurdicamente posible la aplicacin de las disposiciones normativas
de la convencin colectiva y en ese sentido consider aplicable las disposiciones sobre
concursos previstas en la Convencin Colectiva suscrita entre el Instituto Venezolano
de los Seguros Sociales y los mdicos a su servicio, en ausencia de las disposiciones
legales y reglamentarias.

Recientemente, con la vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica se
ha observado con mayor claridad la tendencia hacia la laborizacin de la funcin
pblica, sobre la base de un mayor acercamiento hacia los preceptos laborales. En
efecto, el mencionado instrumento normativo consagra claramente la modificacin in
mellius de determinados beneficios laborales, a travs de convenciones colectivas de
condiciones de trabajo, circunstancia sta que en otrora no se encontraba objetivada
en la legislacin estatutaria.

No obstante, ha quedado sentado que la presencia de la convencin colectiva en
el mbito de la funcin pblica no resulta novedosa, muchas de las conquistas que hoy
se integran en la gama de derechos laborales de los empleados pblicos, constituyen
logros de las organizaciones sindicales que agrupan funcionarios pblicos de carrera y
que han fruto del ejercicio de la autonoma colectiva.

Como corolario de lo expuesto, expone Milln (2004) que luego de observa lo
que en lneas generales ha sido la historia de las convenciones colectivas de
funcionarios pblicos en Venezuela, resulta propio afirmar que las mismas se
encuentran en otro nivel de proteccin y de aplicacin, muy cercano a la legislacin
laboral, lo cual ha de tenerse siempre presente, para hacer las adecuaciones que sean
pertinentes.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, dispone expresamente
que todos los trabajadores del sector pblico y del privado tienen derecho a la
negociacin colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin ms
requisitos que los que establezca la ley (Art. 96) y tienen derecho a la huelga (Art. 97).
En cuanto al derecho de sindicacin, es reconocido a todos los trabajadores sin
distincin alguna y sin necesidad de autorizacin previa (Art. 95). En la Exposicin de
Motivos de esta Constitucin no se indica sobre las razones para reconocer tales
derechos a los trabajadores del sector pblico, se limita a sealar en forma general: En
el campo laboral se reconocen los derechos individuales al trabajo, a la estabilidad y a
las vacaciones, as como los derechos colectivos de sindicalizacin, contratacin
colectiva y derecho a la huelga por parte de los trabajadores y de las trabajadoras.


2.1.1. DEFINICIN.

En una aproximacin a la definicin del pacto colectivo como instrumento capaz
de generar normas jurdico positivas, contentivas de derechos laborales puede
expresarse que se trata de un acto jurdico plurilateral, que pretende crear una situacin
jurdica constituida por condiciones de trabajo que deben ser observadas durante el
desarrollo de todas las relaciones individuales de trabajo.

De lo anterior se colige que su finalidad se orienta a determinar las condiciones
bajo las cuales podr celebrarse a futuro, la contratacin individual de trabajadores; de
forma tal que por su origen es un acto-unin, es decir, especie de los actos
plurilaterales y por sus efectos es un acto-regla, vale decir, fuente de derecho objetivo.

Para De la Cueva (1986) la convencin colectiva Es la norma jurdica creada
autnomamente por las organizaciones de trabajadores y por los patronos para
reglamentar las relaciones de trabajo en la empresa o empresas en que representan un
inters jurdicamente protegible.

En ese mismo orden de ideas, para Escudero (1994), La convencin colectiva
tiene como finalidad establecer las condiciones y modalidades en el desarrollo de las
relaciones laborales obrero-patronales, guardando una base de equidad y de justicia.

De all que la convencin colectiva constituye un acto regulador de los contratos
de trabajo, producto de un acto volitivo de las partes contratantes, es decir, el trabajador
organizado sindicalmente y el empleador agrupado igualmente sujeto colectivo.

Para Barassi (1953) El convenio colectivo es, ante todo, la resultante ms tpica
del coalicionismo a que ha llevado la gran industria moderna y tambin de la igualdad
de condiciones en que, por obra de este mismo sindicalismo, se encuentran, en
general, categoras enteras de trabajadores y de empresas en toda una regin.

Para Alegra (2005) la convencin colectiva es todo acuerdo escrito relativo a las
condiciones de trabajo y de empleo celebrado entre un empleador, un grupo de
empleadores o, una o varias organizaciones de empleadores, por una parte; y por la
otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de
tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados debidamente
elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo a la legislacin nacional.

Dentro de este orden de ideas, Daz Morn (2003) la convencin colectiva de
condiciones de trabajo constituye un acto jurdico complejo y de extraa naturaleza
jurdica, toda vez que a veces se aproxima al mbito pblico y en muchos aspectos se
acerca al escenario privado.

Para Carnelluti, citado por Daz Morn (2003, p.64), el contrato colectivo de
trabajo, es un hbrido con alma de Ley y cuerpo de contrato. Ley, porque regula con
caracterstica de generalidad, condiciones de trabajo en una determinada empresa, en
una determinada profesin o en una rama de actividad, vertiendo sus efectos ms all
de los sujetos concertantes; cuestin que como sabemos son facultades propias de los
Legisladores. A la vez tiene configuracin de contrato, porque es un acto jurdico
celebrado entre particulares para fijar condiciones de trabajo y convenir sobre derechos
y obligaciones para ellos.

De all que, como concluye Torres (1992), el carcter expansivo o de extensin
de beneficios convenidos en una convencin colectiva, es una de las caractersticas
propias de esa institucin laboral.

Ahora bien, Villasmil (2000, p.263) ha definido la convencin colectiva de
trabajo como el convenio que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones
sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o asociaciones de patronos, para
establecer y regular, con alcance general, las condiciones de trabajo en una o varias o
rama de actividad econmica, durante un tiempo determinado y mediante el
cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la Ley.

De all que, seale Escudero (1988), que la convencin colectiva es el
instrumento que mejor encarna la razn de ser del derecho colectivo, pues en ella
descansa la paz sindical y de la sociedad.

Seala Villasmil, F. (2000) el contrato colectivo, es el hecho de mayor de
actualidad y de mayor repercusin en el desarrollo de las relaciones de trabajo. En
efecto, el contrato individual de trabajo ha dejado de ser el centro del derecho laboral,
en vista del crecimiento y fuerza expansiva de la convencin colectiva del trabajo. En
este siglo se observa un auge formidable y creciente de la contratacin colectiva, como
instrumento idneo para la regulacin de las relaciones obrero-patronales.

En ese sentido apunta Villasmil, F. (2000, p. 263) lo siguiente:

Por nuestra parte, hemos definido la Convencin Colectiva
de Trabajo, como el convenio que se celebra entre uno o
varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y
uno o varios patronos o asociaciones de patronos, para
establecer y regular, con alcance general, las condiciones de
trabajo en una o varias empresas o rama de actividad
econmica, durante un tiempo determinado y mediante el
cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la
Ley..


Ahora bien, desde una perspectiva ms ortodoxa, seala Caldera Pietri (1991)
que el contrato colectivo de trabajo, es el acuerdo escrito relativo a las condiciones de
trabajo y de empleo que emana de la negociacin colectiva; y el cual, de acuerdo a la
orientacin de la Organizacin Internacional del Trabajo es el que se efecta entre un
empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores,
por una parte, y una o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el objeto de
llegar a un acuerdo sobre las condiciones de trabajo y de contratacin.

En este mismo orden de ideas, el contrato colectivo de Trabajo, constituye el
pacto de condiciones de trabajo, es el suscrito con uno o ms patronos, por una
entidad laboral; esto, es por un sindicato o grupo de obreros, para facilitar la ocupacin
remunerada a los trabajadores afiliados o representados Cabanellas (1979, p.71).

El legislador venezolano, ha definido en el Artculo 507 de la Ley Orgnica del
Trabajo, a la convencin colectiva en los siguientes trminos:

La convencin colectiva de trabajo es aquella que se
celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o
confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y
uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de
patronos, de la otra, para establecer las condiciones
conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los
derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las
partes.


La norma ut-supra, pretende recoger las finalidades de la convencin colectiva
de trabajo, a travs de la cual se busca establecer las condiciones en que habr que
desarrollarse, de modo, uniforme, el trabajo individual en la empresa y alcanzar la paz
entre las partesAlfonso-Guzmn (2000, p. 438).

Es importante mencionar, los elementos esenciales contendidos en la definicin
legal de la convencin colectiva, la institucin como tal involucra un acuerdo de
voluntades, celebrado entre representantes del sector trabajador y del sector
empleador a efectos de determinar los derechos y obligaciones que corresponden a
cada una de las partes intervinientes.

El legislador del trabajo, le atribuye la titularidad para suscribir las convenciones
colectivas, a los sindicatos de trabajadores, vale decir, al Sindicato legalmente
constituido, dejando a un lado, a los grupos de trabajadores no sindicalizados.

Es as, como del lado de los trabajadores, la figura indicada por la ley y titular
para ejercer el derecho a la negociacin, y posterior suscripcin de la convencin
colectiva, es necesariamente, una persona jurdico-laboral, es decir, una Organizacin
Sindical, o en su defecto, una Federacin o Confederacin de trabajadores.

La reina de las fuentes del derecho del trabajo es el convenio colectivo de
trabajo, razn por la cual resulta forzoso explanar las ideas que desde un punto de vista
ontolgico seala lvarez (2007, p. 248):

Cuando se analiza el convenio colectivo de trabajo, debe
hacerse desde dos puntos de vista: Uno a efectos de medir
sus perspectivas, y en segundo lugar, del esquema jurdico
de la que forma parte. Si se analiza como fuente del
derecho laboral, estaremos frente a su principal soporte
jurdico para la interpretacin y aplicacin de las condiciones
y beneficios del trabajo asalariado. Un esquema de gran
importancia y constituye los cimientos de su edificacin, es la
forma de elaboracin del convenio con la representacin.
Como muestra Martn Valverde, es la actividad de las
representaciones de los trabajadores y empleadores en los
distintos mbitos o unidades de negociacin..

Dentro de esta perspectiva, considera Carballo (2000) que la convencin
colectiva tendr por objeto regular en masa las condiciones de trabajo en una rama o
sector de actividad, empresa o establecimiento, o incluso, slo en lo que respecta, en
cada uno de estos mbitos, a determinadas categoras de trabajadores en atencin a
su profesin, arte u oficio.

Con mayor alcance, considera Bernardoni de Govea (2004), que la convencin
colectiva constituye la manifestacin ms exitosa de la negociacin colectiva entre los
sujetos del mundo productivo, patronos y trabajadores, es uno de los instrumentos
fundamentales del derecho del trabajo.

En efecto, es necesario atribuir a este instrumento normativo, gran parte del
mrito de la especialidad de la disciplina laboral, por haber constituido el vnculo
privilegiado para la concrecin del llamado carcter progresista de la disciplina laboral.
Mediante sus funciones preventivas y componedoras de los conflictos colectivos del
trabajo, se explica el celo reglamentarista o intervencionista del legislador en esta
institucin, que sirve de instrumento coadyuvante a la paz social.

Por ello afirma Bernardoni de Govea (2004, p. 193):

Constituye, conjuntamente con el derecho de asociacin en
sindicatos y el derecho a la huelga, los elementos esenciales
de la libertad sindical, siendo esta el primer derecho
fundamental en el trabajo, a travs del cual se actan la
dignidad del trabajador y el derecho a la participacin en la
empresa y en la vida social y poltica, as como por sus
efectos multiplicadores sobre las condiciones de trabajo.



2.1.2. NATURALEZA JURDICA DE LA CONVENCIN COLECTIVA.

Referirse a la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de trabajo, como
negocio jurdico, no es una tarea fcil para el estudioso del derecho colectivo del
trabajo, habida cuenta que, como lo afirma Daz (2000) posee una extraa naturaleza
jurdica que la constituye en un acto jurdico complejo, toda vez que a veces se
aproxima al mbito pblico, y en muchos aspectos al privado. Por esto sin duda se
afirma, que por su origen es un acto unin, especie de los actos plurilaterales, y por sus
efectos, es un acto regla, es decir, fuente de derecho objetivo.

La doctrina especializada reporta dos tendencias que pretenden explicar la
naturaleza jurdica de la convencin colectiva, por una parte la tendencia
contractualista encabezada por la Escuela Italiana y por la otra la tendencia objetivista,
dentro de la cual se destacan Carnelutti, Costamagna y Cioffi.

En efecto, la tendencia contractualista, encabezada por J acobi, explica el
fenmeno de la convencin colectiva sobre la base que el sujeto laboral estara
representado por la figura sindical y siendo que el sindicato se inscribe para su
conformacin y funcionamiento dentro del sistema de libre asociacin, es igualmente
libre la voluntad as manifestada.

Por otra parte la tendencia objetivista, consideran que el contrato colectivo es
una figura indita en el derecho, razn por la cual es una fuente autnoma y propia del
derecho del trabajo.

La tendencia objetiva para soportar su tesis, frente a la tendencia contractualista,
parte de las siguientes premisas:

1. La representacin supone determinacin y determinabilidad, sin embargo los
trabajadores beneficiarios del mbito subjetivo de aplicacin de la convencin colectiva
son indeterminables, toda vez que no solo ampara a los trabajadores afiliados a la
organizacin sindical signataria, sino tambin a aquellos que no lo son, incluso a
aquellos que ingresen a la empresa con posterioridad a la suscripcin de la misma.

2. Otro aspecto distintivo, es la coercibilidad, por cuanto la organizacin sindical
puede compeler al empleador a celebrar una convencin colectiva, mientras que en
materia contractual no es posible constreir al contratante a celebrar y cumplir en contra
de su voluntad un contrato.

3. En el contrato, cada una de las partes mantiene el vnculo en razn de intereses de
orden patrimonial contrapuesto, en tanto que en la convencin colectiva el inters es
comn, esencialmente en las clusulas normativas.

4. Si bien en su gnesis el contrato y la convencin colectiva surgen de la voluntad de
los particulares, difieren en sus efectos.

Por tal razn, Arria (1987, p.37) considera que el contrato colectivo contiene,
siempre una reglamentacin del trabajo, ya circunscrita a relaciones individuales de
categoras profesionales, ora, en un considerable efecto, extendida a mayores grupos
de trabajadores.

Para Alegra (2003), se ha discutido mucho sobre la naturaleza de la convencin
colectiva de condiciones de trabajo, en ese sentido unos parten de la idea que es un
contrato, otros que se trata de una Ley material entre las partes, y finalmente quienes
afirman que es una institucin jurdica que tiene tanto de un contrato como de Ley.
Por otro lado, hay quienes sostienen que la contratacin colectiva

es una norma de ley, y no una convencin entre las partes
de derecho privado, las que exonera al empleador y a
toda persona que con l concierte la prestacin de servicio
subordinado, del principio de la fuerza obligatoria del
contrato, cuando el contenido de ste no se adapta a las
disposiciones mnimas del convenio colectivo. De ese poder
de alterar las obligaciones de las partes, o de invitar al juez a
hacerlo, no disfruta ningn particular, sino slo la soberana
determinacin del legislador (Alfonso-Guzmn 2000 p.440).


Otra parte de la doctrina, defienden que el convenio colectivo, tiene un tanto de
contrato como de ley, su pensamiento esta basado en que es una institucin jurdica
que tiene una mezcla se ambas vertientes.


No, es como se ha dicho varias veces, un contrato, pero
participa de la condicin de la condicin de contrato en
cuanto es un acuerdo de voluntades entre partes de
intereses distintos, para regular, en cierto aspecto al menos,
derechos patrimoniales. Al mismo tiempo, participa de la ley
en cuanto significa un ordenamiento colectivo obligatorio
que, dentro de muchas legislaciones, no es susceptible de
ser renunciado por acuerdo individuales; y que tienen un
carcter neto de institucin de Derecho Pblico, no slo por
tocar materias de gran importancia en la vida social, sino
porque en s misma representa un fenmeno delicadsimo
que regula aspectos vitales de la organizacin colectiva
moderna. Pero tampoco es propiamente una ley, porque no
es un acto legislativo, sino que tiene su origen de un acuerdo
bilateral (Caldera 1961 p. 203)


Por ltimo, la jurisprudencia venezolana ha acogido la tesis, y en reiteradas
ocasiones, ha mantenido que los contratos colectivos son autnticos actos normativos,
as ha quedado asentado en sentencia de fecha 18 de marzo de 1999, emanada del
J uzgado Superior del Trabajo del rea Metropolitana de Caracas.


En lo que respecta al reclamo realizado por el actor de la
aplicacin a su favor del beneficio contractual establecido en
la Clusula 63 del Contrato Colectivo, ...esta superioridad
observa al J uzgado de Primera Instancia que los Contratos
Colectivos, tal y como la propia Ley Orgnica del Trabajo lo
dispone, son autnticos actos normativos, una vez cumplidas
con las formalidades legales que lo hacen revestir de ese
carcter, por lo que mal puede ser objeto de prueba, por
participar de la naturaleza jurdica de norma, por lo que se
aplica la mxima iura novit curia a dichos instrumentos



2.1.3. SUJETOS LEGITIMADOS PARA NEGOCIAR.

Cuando se alude a la idea de sujetos legitimados para negociar y celebrar
convenciones colectivas de condiciones de trabajo, se alude a los sujetos colectivos
con la cualidad necesaria para iniciar, negociar y suscribir contratos colectivos.


Para Arra (1987, p. 115) Entendemos por sujetos intervinientes de la
contratacin colectiva a la personas a quienes la Ley les encarga la elaboracin de este
instrumento y les impone la obligacin de cumplir los propsitos y objeto que l
persigue de establecer, en forma general y abstracta, regulacin de las condiciones de
trabajo, entendidas en su mas amplia significacin.

Pues bien, desde la cada de la Dictadura de Marcos Prez J imnez en 1958, se
ha reconocido que el derecho a la negociacin del convenio colectivo y a la tramitacin
del conflicto recae en el sindicato como sujeto de derecho colectivo. En efecto, para
Villasmil Prieto (2001), es inexplicable que la Ley Orgnica del Trabajo de 1990, y su
respectiva modificacin en 1997, reconozca que slo el sindicato es el sujeto colectivo
legitimado para negociar el convenio colectivo y tramitar el conflicto, por lo cual oper
una modificacin trascendental, no suficientemente evaluada, como es la supresin, en
la Ley Orgnica del Trabajo, del derecho a la negociacin colectiva de los trabajadores
no sindicalizados.

En ese orden de ideas, estima Villasmil Prieto (2001, p. 62) que No cabe duda
de que la sindicalizacin de los conflictos colectivos y de la negociacin, es
manifiestamente inconstitucional

En igual sentido, considera Alegra (2005), que el artculo 507 de la Ley Orgnica
del Trabajo, cuando define la convencin colectiva, le atribuye la titularidad a los
sindicatos de trabajadores, silenciando de forma absoluta a los grupos a los grupos de
trabajadores no organizados sindicalmente. No obstante, el Reglamento de la Ley
Orgnica del Trabajo de 1999, estableci la posibilidad para los trabajadores no
sindicalizados de suscribir acuerdos colectivos, por parte de grupos o coaliciones de
trabajadores con sus respectivos empleadores.

Para Hands (1999, p. 75), En el marco de una legislacin promocional,
comprensible para el momento de la dictadura en 1.958, no tanto para un movimiento
obrero adulto, es por tanto inexplicable ahora que se reconozca al Sindicato como nico
sujeto activo legitimado para la Negociacin Colectiva.

En ese sentido Carballo (2001) considera que, es admisible que las coaliciones
o grupos de trabajadores negocien colectivamente con el nimo de regular las
condiciones de trabajo pero, en este caso, el acuerdo alcanzado no revestir la
naturaleza jurdica de una convencin colectiva de trabajo sino de un acuerdo o pacto
sobre algn aspecto especfico de la relacin de trabajo, vale decir, que carece de la
pretensin de regulacin global o general que acompaa al contrato colectivo.

Por su parte, Carballo (2001) ha sostenido que La negociacin y celebracin de
convenciones colectivas de trabajo se encuentra reservada a organizaciones sindicales
(de primer, segundo o tercer grado) ex artculo 507 de la Ley Orgnica del Trabajo y por
reconocimiento de funciones sindicales a los colegios de profesionales, a los cuales la
ley en mencin le acredita igual derecho para ejercer las atribuciones de los organismos
sindicales de trabajadores en representacin de sus miembros.

De all entonces que, en lo atinente a la materia relativa a la convencin colectiva
del trabajo, la Ley Orgnica del Trabajo otorga el derecho y su titularidad tanto a los
trabajadores como a los patronos pero tambin aquellas organizaciones que los
representan en sus derechos e intereses colectivos, es decir, el sindicato y de forma
excepcional tambin a las coaliciones o grupos de trabajadores.

En ese sentido, considera Torres (1992), que la modificacin de la Ley Orgnica
del Trabajo del ao 1991, elimin la participacin del simple grupo de trabajadores para
ser firmantes de una convencin colectiva, de forma tal que solo el sindicato que
represente a la mayora absoluta de los trabajadores podr concertar con el patrono o
patronos, las condiciones bajo las cuales se ha de prestar el servicio.

No obstante, Villasmil Prieto (2001) concluye que la sindicalizacin del conflicto
y de la negociacin colectiva, hace aparecer al sindicato como un actor social
privilegiado y exclusivo frente a dos procesos vitales para la caracterizacin de un
sistema de relaciones laborales, al margen de considerar inconstitucional el
reconocimiento de titularidad a los sindicatos para ser quienes en exclusiva, promuevan
los conflictos colectivos.

En definitiva, la fuerza y la presencia de los actores sociales en el panorama
colectivo es, asimismo, un factor innegable que permite identificar el verdadero
desenvolvimiento de los acuerdos laborales.

Considera Valds (1996), comentando el artculo 37.1 de la Constitucin
espaola, que todo sindicato tiene constitucionalmente reconocida la condicin de
agente negociador; sin embargo la titularidad del derecho a negociar tambin
comprende el mandato representativo para ser ejercido por las restantes formas de
organizacin y agregacin de intereses de los trabajadores distintos de las asociativas.
En consecuencia, a la luz de la legislacin espaola, la titularidad del derecho a la
negociacin colectiva no pertenece en exclusiva al sindicato.


2.1.3.1. EL SINDICATO:

En conformidad con el artculo 410 de la Ley Orgnica del Trabajo, tanto los
trabajadores como los empleadores, pueden organizarse sindicalmente para auto
tutelarse sus intereses colectivos; por un lado los sindicatos de trabajadores y por la
otra sindicatos de patronos, en ningn caso pueden converger ambos actores sociales
en un mismo sindicato, sobre la base del principio de pureza sindical.

En ese sentido, para Alegra (2005, p.75) el sindicato es El instrumento creado
por los trabajadores y protegido por la ley para asumir la defensa de sus intereses,
tanto los especficos y derivados de la relacin de trabajo, como aquellos otros de
naturaleza general propios de su condicin humana.

Krotoschin (1962) estima que las asociaciones profesionales son uniones de
trabajadores o de empleadores, de carcter permanente, con el objeto principal de
influir sobre la regulacin de cuestiones profesionales comprendidas en el derecho
laboral, especialmente sobre las condiciones de trabajo.

De este modo, Villasmil (2000) define al sujeto colectivo sindicato, como una
unin o asociacin de trabajadores o empleadores, con el objeto de regular, de mejorar
y de defender sus condiciones de trabajo, razn por la cual se trata de una verdadera
persona jurdica de derecho del trabajo que, con la sola inscripcin en el registro de
organizaciones sindicales que lleva generalmente la administracin del trabajo, capaz
de adquirir derechos y contraer obligaciones en el mbito de las relaciones de trabajo.

Por su parte, Villasmil Prieto (2005, p. 127) lo define como una organizacin de
derecho privado que tiene por objeto la tutela de intereses colectivos de grupos o de
categoras, como tales diferenciables de los intereses generales o pblicos.

Para este tratadista, las organizaciones sindicales son personas jurdicas de
derecho privado, resultado del derecho a la libre asociacin, en contra posicin a la
argumentacin planteada por los regmenes dictatoriales caracterizados por considerar
al sindicato, como un sujeto de derecho pblico subordinado al Estado.

En ese orden de ideas, Villasmil Prieto (2005, p. 128), afirma que La naturaleza
privada de los sindicatos fue contestada en los regmenes autoritarios que los
reconocieron, por el contrario, como sujetos de derecho pblico que, como tales,
conformaban la estructura del Estado y le servan a este, para la prosecucin de sus
fines.

En razn de lo anterior, la finalidad y propsito del sindicato es el estudio,
defensa, desarrollo y proteccin de los intereses profesionales y generales de los
trabajadores y de la produccin, segn se trate de sindicatos de trabajadores o de
patronos.

Por su parte, Palomeque (2001) estructura la definicin de sindicato, partiendo
de sus tres elementos; vale decir, como una organizacin de trabajadores asalariados
permanentes, para la defensa y representacin de sus intereses generales frente al
empresario y sus organizaciones colectivas y eventualmente frente a cualquier otro
sujeto de carcter privado o pblico.

Para Valverde (2000), el sindicato se ha definido tradicionalmente como la
asociacin permanente de trabajadores para la defensa y promocin de sus intereses,
en particular de sus condiciones de vida y trabajo.

En definitiva y al decir de Alegra (2005), el sindicato constituye una estructura,
una organizacin con toda una reglamentacin y dinmica interna que le permite con
propiedad se hable de su creacin, de su naturaleza jurdica, de su condicin de sujeto
capaz de asumir derechos, deberes y obligaciones, a travs del ejercicio de la
autonoma colectiva; cuya constitucin se somete al principio de legalidad sindical, y
forma parte del contenido de la Libertad Sindical.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia, en
sentencia nmero 1449, de fecha 29 de Noviembre de 2000; ha establecido como
doctrina vinculante, que los sindicatos no son asociaciones de carcter privado, sino
personas jurdicas de derecho social, que persiguen fines de alto inters pblico, lo que
explica la regulacin de su organizacin y funcionamiento prevista en el Capitulo II de la
Ley Orgnica del Trabajo, y lo que da a dicha regulacin carcter protector, y por tanto
imperativo.


2.1.3.2. LA SINDICALIZACIN DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA

Para Villasmil Prieto (1995) una de las caractersticas principales de la
negociacin y del conflicto que proporciona la Ley Orgnica del Trabajo, es la
presencia de un modelo que sindicaliza tanto a una como al otro.

Los sindicatos de trabajadores y de empresarios, son las partes que estipulan el
convenio colectivo de trabajo, de all que Barassi (1953) afirme que si el convenio debe
reglar la relacin de trabajo, se presupone que para su formacin han de participar los
interesados en la relacin, es decir, empleadores y trabajadores, mediante las
respectivas asociaciones sindicales.

En ese orden de ideas, Valds (1996) en sus cometarios al artculo 37.1 de la
Constitucin Espaola, considera que la doctrina cientfica ha entendido
mayoritariamente el problema de la titularidad del derecho a la negociacin colectiva, en
los trminos ms amplios posibles, de forma tal que en el derecho colectivo espaol
todo sindicato tiene constitucionalmente reconocida la condicin de agente negociador,
no obstante la representacin de los trabajadores no se agota en esa forma asociativa,
de manera que la actividad negocial puede ser ejercida por las restantes formas de
organizacin y agregacin de intereses de los trabajadores, distintas a la asociativa.

En tal sentido el artculo 507 de la Ley Orgnica del Trabajo, cuando pretende
definir el convenio colectivo, le atribuye la titularidad de su negociacin al sindicato de
trabajadores, lo que Villasmil Prieto (2005, p. 53) ha denominado la sindicalizacin del
convenio.

Para Villasmil Prieto (2001, p. 64), esta sindicalizacin del conflicto y de la
negociacin colectiva, hace aparecer al sindicato como un actor privilegiado y exclusivo
frente a dos procesos vitales para la caracterizacin de un sistema de relaciones
laborales, al margen que para nosotros resulte clara la inconstitucionalidad del
reconocimiento de titularidad a los sindicatos para ser quienes en exclusiva, promueven
los conflictos colectivos.

En ese sentido, tanto el Reglamento de la Ley Orgnica derogado, como su
modificacin del 28 de Abril de 2006, mantienen la definicin de sujetos colectivos,
como titulares de la libertad sindical y por lo tanto con legitimidad para el desarrollo de
los contenidos colectivos de ese derecho humano fundamental.


2.1.4. CONTENIDO DE LA CONVENCIN COLECTIVA

El artculo 507 de la Ley Orgnica del Trabajo, dispone cual es el objeto de la
convencin colectiva, a travs de esta institucin se establecen las condiciones
conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que
corresponden a cada una de las partes.

Dentro de las disposiciones laborales, se establece de forma expresa, el contenido
de las convenciones colectivas, es decir, el aspecto normativo y el aspecto
obligacional, contractual o de relacin.

El contenido normativo, es el elemento predominante y centro del convenio,
constituye el conjunto de de clusulas que crean derechos y obligaciones que habrn
de incorporarse a los contratos individuales de trabajo, y cuya fuerza obligatoria o
efectos erga omnes se extiende a todos y cada uno de los trabajadores, incorporados
en su mbito subjetivo de aplicacin; se encuentra establecido en el Artculo 508 y 509
de la Ley Orgnica del Trabajo

Las estipulaciones de la convencin colectiva se convierten
en clusulas obligatorias y en parte integrante de los
contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su
vigencia en el mbito de la convencin, aun para aquellos
trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya
suscrito la convencin.
Las estipulaciones de las convenciones colectivas
beneficiarn a todos los trabajadores de la empresa,
explotacin o establecimiento, aun cuando ingresen con
posterioridad a su celebracin. Las partes podrn exceptuar
de su aplicacin a las personas a que se refieren los
artculos 42 y 45 de esta Ley.

Dentro del aspecto normativo, se ubican el conjunto de normas que contiene la
legislacin laboral y relacionada a la remuneracin y condiciones de trabajo, as como
tambin clusulas relativas a la seguridad social, condiciones y medio ambiente del
trabajo, etc.
En ese sentido, sostiene Arra (1987, p. 66) que La parte normativa es
imperativa en el sentido que no puede ser desdeada por aquellos trabajadores a
quienes se dirige. Ese efecto se conserva permanentemente, no obstante el consorcio
de aquella con el contenido del contrato individual del trabajo, pues procede del
contrato colectivo que se lo ha dado.
En efecto, el contenido normativo resulta irrenunciable, atributo complementario
del anterior, que asegura la realizacin de los fines del contrato colectivo. Se ha dicho
que esta regla deroga el derecho comn de los contratos, al impedir el ejercicio de la
autonoma de la voluntad para autoregular el contrato individual en forma diferente a
como lo establece el contrato colectivo.
Es por ello que al decir de Arra (1987), la parte normativa se integra en los
contratos individuales de los trabajadores a quienes se les aplica. Ello genera los
efectos automtico y de extensin de la convencin Colectiva de condiciones de
trabajo.
Dentro de este tipo de clusulas encontramos, las que conciernen a la ejecucin
del contrato de trabajo, fijacin de salarios, horas extraordinarias, jornada de trabajo,
das feriados, descanso, vacaciones, suministro de alimentos, jubilacin, entre otras.
En lo que respecta al contenido obligacional de la contratacin colectiva, supone
aquel grupo de clusulas que crean obligaciones para las partes celebrantes de la
convencin, es decir, clusulas que crean compromisos o responsabilidades y que no
deben ser incorporadas a los contratos individuales.
Esta parte, al decir de Arra (1987), est estructurada por las clusulas que
establecen beneficios directos para los sujetos colectivos, es decir, para el sindicato,
como contribuciones permisos para delegados sindicales, formacin de comits,
extensin de los privilegios de inamovilidad sindical, entre otras.
En todos estos beneficios que recibe el sindicato del patrono y que se incorporan
a la convencin colectiva, no hay contra prestacin del sindicato haca el patrono, de tal
manera que en definitiva terminan constituyendo obligaciones unipersonales.
Para Arra (1987), por su naturaleza, la parte contractual del convenio colectivo
de condiciones de trabajo, es de carcter accidental, pues no se requiere su presencia,
para darle configuracin y an, en casos extremos, puede faltar sin que se perjudique
aquel.
Por otro lado, hay estipulaciones, denominadas de envoltura de la convencin,
formada por el conjunto de clusulas destinadas a asegurar la ejecucin de la
convencin colectiva y relacionada a la duracin del contrato, reglas para la
conciliacin, entre otras Y por ltimo, la convencin colectiva, contiene clusulas
eventuales, accidentales o accesorias y reguladoras de materias que ocupan
ocasionalmente la atencin o inters de las partes.
En este orden de ideas, La Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de
J usticia, mediante sentencia No. 4 del 23 de Enero de 2003 (ngel Luis Puerta Pinto
contra el Ejecutivo del Estado Guarico), estableci la siguiente doctrina jurisprudencial,
en resguardo del efecto normativo de las convenciones colectivas de condiciones de
trabajo:
() es un principio judicial de la prueba judicial que el
derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra
comprendido dentro de la presuncin legal iuris et de iure
establecida en el articulo 2 del Cdigo Civil, segn la cual:
La ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento, con
fundamento en la cual se presume conocido, sobre todo por
el J uez, lo que est consagrado como el principio iura novit
curia, el juez conoce el derecho y por tanto, las partes no
tienen la carga de probarlo, ni el juez el deber de examinar
las pruebas que las partes hayan producido para la
comprobacin de su existencia, porque el deber de analizar
y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en
juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Civil, se refiere a la prueba de los
hechos, no del derecho.

2.1.5. EFECTOS DE LA CONVENCIN COLECTIVA
Los efectos de la convencin colectiva, se encuentran perfectamente
delineados en la legislacin laboral, y pueden enmarcarse desde varios puntos de
vista, tomando en cuenta el tiempo, el territorio, los sujetos receptores de la misma y
las situaciones sobrevenidas.
Desde el punto de vista del tiempo, la convencin colectiva, es criterio reiterado
del Tribunal Supremo de J usticia, en la Sala Constitucional, (aos 2001 y 2002) que la
convencin colectiva, comienza a surtir efecto
A partir de la fecha y hora en que es depositada por
cualquiera de las partes celebrantes de dicha convencin,
ante el rgano correspondiente del Ministerio del Trabajo. A
partir de ese momento toma existencia como materializacin
de las voluntades de las partes negociadoras, en relacin a
las condiciones conforme a las cuales se va a prestar el
trabajo y a los derechos y obligaciones que a cada una de
ella corresponde; e igualmente desde ese momento se
convierte en un instrumento normativo, y como tal, no
susceptible de valoracin como prueba en una situacin
litigiosa, sino de interpretacin.

En cuanto a los efectos que produce la convencin colectiva, para los sujetos
intervinientes en la misma, la doctrina laboral, ha establecido dos efectos de suma
importancia, a saber, el Efecto Automtico y el Efecto Expansivo.
A la luz de los establecido en los Artculos 508, 509 y 524 de la Ley Orgnica
del Trabajo, el principio del efecto expansivo, se encuentra relacionado, a que las
estipulaciones de la convencin se aplican por igual a todos los trabajadores
contratados ante, durante y despus de su vigencia. As mismo, con este principio
se alude a que la convencin colectiva se aplica no slo a los miembros de
la organizacin sindical que haya negociado y suscrito la convencin colectiva,
sino tambin a todos aquellos trabajadores no inscritos en la misma, por ser
indiferentes a ella, o estar afiliados a otros sindicatos minoritarios.
En cuanto al efecto automtico, y en virtud de la cual, las estipulaciones
contenidas en las convenciones colectivas se convierten en obligaciones para las
partes intervinientes, y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo, o
que se celebren bajo su vigencia, sin embargo existe una excepcin a esta regla, y es
la relacionada a los empleados de direccin y confianza y los representantes del
patrono en la discusin de las convenciones colectivas.
En relacin al territorio o jurisdiccin, los efectos de la convencin colectiva, se
encuentra relacionados y regulados en el Artculo 513 de la Ley Orgnica del Trabajo,
dicha normativa dispone, que la convencin debe aplicarse en todos los departamento
o sucursales de la empresa, inclusive si estos estuvieren asentados en jurisdicciones
distintas.
As mismo cuando la convencin colectiva se celebre con el sindicato que
represente la mayora de los trabajadores de la empresa, se aplicar tambin a
quienes presten servicio en los departamentos o sucursales que posea, inclusive en
jurisdicciones distintas.
En ese sentido, para Valds (1996), comentando los efectos de la convencin
colectiva, de acuerdo al Estatuto de los Trabajadores de Espaa, seala que dicho
instrumento normativo atribuye eficacia inderogable tan slo a los convenios colectivos
que la propia Ley regula en su Ttulo III, esto es, a los convenios colectivos que
precisamente por ser negociados en la forma all prevenida gozan de eficacia personal
erga omnes; de tal forma que los restantes convenios habran quedado desprovistos
consiguientemente de eficacia normativa, es decir, relegados a simples pactos sujetos
a las reglas generales de derecho privado.
Lo anterior sin perjuicio, de la denominada doctrina de los convenios atpicos o
extraestatutarios, que segn Quintanilla (1992), constituye un sistema regulado no por
el Estatuto de los Trabajadores de Espaa, sometido bsicamente al rgimen general
de contratacin.
En efecto, sostiene Quintanilla (1992, p. 11) que el convenio extraestatutarios:
es tambin un acuerdo de los representantes de los
trabajadores y los empresarios o asociaciones patronales,
pero q2ue no se ajusta a la citada disciplina, sino que emana
genricamente, del derecho constitucional reconocido en el
artculo 37.1 de la Constitucin espaola, en conexin con
los artculos 1278, 1091, 1256, 1258 del Cdigo Civil. Se
trata de la llamada por los tribunales negociacin colectiva
laboral como un derecho del ciudadano-trabajador; dicho
convenio se rige por las reglas generales del Estatuto de los
Trabajadores en su dimensin bsica. Su eficacia no es
general, sino que se limita a los sujetos representados por
las partes que negocian dicho convenio colectivo
extratestatutario.

3. LA ADMINISTRACIN PBLICA. DEFINICIN
La Administracin pblica, por lo general, es entendida como una organizacin
integrada por un personal profesional, dotada de medios econmicos y materiales
pblicos que pone en prctica las decisiones tomadas por el gobierno. Se compone de
todo lo que la hace efectiva: funcionarios, edificios pblicos, entre otros. Por su funcin,
es el enlace entre la ciudadana y el poder poltico. Sin embargo, no solo existe
Administracin Pblica en el Poder Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en
entes privados que desempean funcin administrativa por habilitacin del Estado.

No obstante, el concepto de Administracin Pblica puede ser entendido de dos
puntos de vistas. Desde un punto vista formal, se entiende a la entidad que administra,
o sea al organismo pblico que ha recibido del poder poltico la competencia y los
medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales. Desde un punto de
vista material, se entiende ms bien la actividad administrativa, o sea, la actividad de
este organismo considerado en sus problemas de gestin y de existencia propia tanto
en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para
asegurar la ejecucin de su misin.

J urdicamente, el concepto de Administracin pblica se usa ms
frecuentemente como la actividad, tarea o funcin del Estado, como cuerpo o conjunto
de autoridades, funcionarios o agentes, en general, de rganos del Estado
ordinariamente encargados de ejercer la expresada actividad o funcin. (Lares
Martinez 1998 p. 15).

Por otro lado, la Administracin Pblica, es considerada, como el Poder
ejecutivo en accin, con la finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a la
sociedad en las actividades y servicios pblicos. La administracin, puede ser
nacional, provincial o municipal, de acuerdo con la esfera territorial de sus atribuciones.
(Cabanellas 1979 p.16).

La Administracin Pblica se presenta en el contexto jurdico como un ente que
sirve con objetividad a los intereses de los ciudadanos, este servicio de la
administracin se encuentra representada por los funcionarios o funcionarias, que en
definitiva actan en nombre de la misma y materializan su actuacin.

Dentro de la misma, existe una diferenciacin entre la Administracin Pblica
nacional, la Estadal y la Municipal, sin embargo, cada una en su nivel tiene por objetivo
comn la accin de administrar la satisfaccin de necesidades de la poblacin mediante
la ejecucin de polticas, planes y programas desarrollados por las distintas
dependencias que la integran.

- Teora del rgano.

Mediante la teora del rgano se explica la imputacin de la voluntad humana a
la de las personas jurdicas. Resulta, entonces, fundamental para el desarrollo del
proceso de consolidacin del Estado de derecho, los derechos humanos y sus
garantas. El rgano es la porcin tcnica del Estado a la que se atribuyen funciones
jurdicas y competencias definidas y los correspondientes cargos.

Las personas jurdicas, como el Estado, deben expresar su voluntad cuando
desarrollan los cometidos para los que fueron creadas, esto es, por ejemplo, cuando
realizan un contrato. Entonces corresponde preguntarse cmo la voluntad de uno o
varios hombres valdrn como voluntad de esos conjuntos de bienes y personas. De
dnde puede extraerse que las consecuencias de su accionar recaern sobre la
persona colectiva y no sobre sus propios autores.

Se han ensayado mltiples teoras al respecto siendo las ms importantes las que
siguientes:

1. Teora del Mandato: los partidarios de esta doctrina, establecen que las
relaciones existentes entre la persona jurdica y la persona fsica que en su
nombre acta tiene la naturaleza jurdica del mandato. (Lares Martnez 1998
p.401).

Es as, que bajo la ptica de esta teora, las relaciones establecidas entre la persona
jurdica y la persona fsica que obra por ella, se conciben como una relacin de
personas dotadas de una individualidad propia.

Pero esta teora es fcilmente refutable cuestionando el inicio de la situacin,
esto es, cmo acta la persona jurdica para otorgar el mandato, si a travs de tal
figura, una persona se obliga gratuitamente, o mediante una remuneracin a ejecutar
uno o varios negocios jurdicos en cuenta de otro, que le ha otorgado la facultad para
hacerlo.

La figura del mandato, involucra una persona, denominado Mandante, que le
confiere poder a otro, denominado Mandatario, a efectos de que ejecute una o varias
operaciones por cuenta de l, suponiendo un acuerdo de voluntades. Vemos pues, que
sera indispensable que la persona jurdica tuviese voluntad para conferir el poder,
esta teora perdi fuerza, toda vez, que no se explica, como la persona jurdica, pueda
manifestar su voluntad de conceder el mandato.

2. Teora de la Representacin Legal: los representantes de esta teora, han
sostenido, que a fin de poder actuar, las personas jurdicas tienen sus
representantes legales (Lares Martnez 1998 p.403).

La Ley fija las reglas acerca del funcionamiento, de las personas jurdicas y
regula las formas de dotar a las mismas de representantes legales, estos actan en
nombre de sus representados y comprometen la responsabilidad de los mismos.

A travs de esta teora se explica perfectamente la naturaleza entre
relacin existente entre las personas jurdicas y las personas fsicas que
actan en nombre de ellas, sin embargo, el problema de validez de
esta teora, se ha presentado en torno a como el Estado, se d a s mismos su
representante.

3. Teora del rgano: acogida y aceptada por un gran nmero de
juristas franceses, italianos e hispanoamericanos, a travs de la misma, su creador,
de origen alemn, Gierje, establece, El derecho constitucional tiene por objeto
establecer las condiciones mediante las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos
individuos debe ser considerado, no ya como una simple actividad de dichos
individuos, sino una manifestacin de la vida de ser colectivo. (Lares Martnez 1998,
p.404).

Bajo el pensamiento de la teora del rgano no aparecen dos personas
distintas, las personas jurdicas expresan su voluntad por medio de
rganos, que son parte integrantes de ellas mismas, y no sujetas a
derecho. Es as que a travs de esta teora no se afirma que una
persona acta en nombre de la otra, sino que las personas jurdicas actan
y obran por s mismas, el rgano es parte de la persona jurdica y sta no adquiere
plenitud de existencia sin sus rganos, pues sin ellos no podr moverse en el campo
del derecho.





4.- LA FUNCIN PBLICA.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, promulgada en el ao
1999, al igual que lo estableca la anterior normativa constitucional, dispone que la
funcin pblica comprende el ejercicio de todo un sistema de personal destinado a
regular la administracin del Estado.

El Artculo 141, del citado texto normativo, establece:

La Administracin Pblica est al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios
de honestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el
ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la
ley y al derecho

La Funcin Pblica, debe entenderse como, el conjunto de personas que
ocupan a ttulo profesional, un empleo asalariado al servicio de personas pblicas y
estn sujetas a un estatuto de derecho pblico (Savaria 2002 p.65)

Por otro lado, la Administracin Pblica al servicio de los ciudadanos,
comprende no solo una forma estructural de carcter piramidal y coordinada, sino
tambin debe extenderse a la persona que acta en su nombre, es decir, el
funcionario que materializa la accin de la administracin, a consecuencia de tal
situacin la doctrina patria ha establecido, que la funcin pblica, debe entenderse
como


la actividad destinada a cumplir, desempear y ejecutar
una actividad servicial a la comunidad, por lo cual debe
considerrsele, como una institucin de Derecho Pblico, es
decir, la actividad que el ordenamiento jurdico reserva a los
rganos-institucin y se manifiesta por los rganos
individuos (Briceo y Bracho 2005 p.16)


La funcin pblica como institucin es el conjunto de valores, principios y
normas, formales e informales, que pautan el acceso, la promocin, la retribucin, la
responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la direccin poltica y
con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida funcionarial
considerados socialmente relevantes.

Segn De Pedro (1997) la Funcin Pblica tiene su razn y campo de accin
fundamental en un conjunto de relaciones que configuran un nexo entre los servidores
pblicos y la Administracin que es precisamente, lo que en esencia se conoce como
funcin pblica, diferenciada de otros regmenes jurdicos como el laboral.

En ese sentido, la funcin pblica constituye una institucin como otras de
Derecho Pblico, debe ser examinada desde la ptica de la ciencia de la
Administracin, porque registra niveles de eficiencia, organizacin, economa y
moralidad, como principios cardinales de la actividad administrativa.

Cabanellas (2006, p. 423), considera que la funcin pblica en un sentido
general, es la que corresponde a quienes forman parte de la organizacin estatal,
ejerciendo las atribuciones derivadas de su posicin en esta.

Sin embargo, en un sentido ms ontolgico, Ctala, citado por Camba (2003),
considera que la funcin pblica como institucin constituye el conjunto de valores,
principios y normas, formales e informales, que pautan el acceso, la promocin, la
retribucin, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la
direccin poltica y con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida
funcionarial considerados socialmente relevantes. De tal manera que al tiempo de
constituir una institucin jurdica, no se agota slo en ello; por lo cual se evidencia
tambin una institucionalidad informal comportada por los modelos mentales y las
expectativas de los funcionarios y los ciudadanos hacia el comportamiento adaptativo
en la funcin pblica.

Por esto, plantea Marn (2005), que en el anlisis realizado sobre los derechos
colectivos de los funcionarios pblicos, ante la vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo
(1990), se destaca cmo en la segunda parte del artculo 8 se les garantiza el derecho
a la negociacin colectiva, a la solucin pacfica de los conflictos y a la huelga, aunado
al derecho de sindicacin, reconocido por la derogada Ley de Carrera Administrativa
(1970) y ratificada la amplitud de los derechos en la Constitucin de 1999 y la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica de 2002.

En ese orden de ideas, La prctica de la funcin pblica ha sufrido, desde
comienzos de la dcada del ochenta, dos grandes desafos: la necesidad de reducir el
dficit presupuestario y, en general, los gastos pblicos y las polticas de disminucin
de la mquina estatal. Todo ello se entrelaza con las transformaciones de los sistemas
productivos y la consecuente mudanza de las formas de empleo.

Por ello, la ineficacia creciente del Estado muestra la necesidad de introducir
modificaciones en la forma de prestacin de sus actividades. La exigencia de cuadros
eficientes y capacitados hace necesario encarar profundas reformas de la mquina
estatal y de las personas que desempean las diversas funciones pblicas. Por tanto la
necesidad de flexibilizar la funcin pblica orienta la discusin contempornea sobre los
sistemas de empleo del Estado; lo cual sirve de sustrato a la tendencia de la
laboralizacin de la funcin pblica, que justifica la existencia del vigente artculo 32 de
la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, como norma de remisin al mbito laboral de
todo lo atinente al derecho colectivo.

Lares Martnez (1991), es del criterio que los empleados o funcionarios pblicos
se encuentran en una situacin estatutaria, es decir, de origen legal, reglamentario y de
derecho pblico, en crtica a la teora del Contrato de Derecho Pblico, como vnculo
jurdico entre el Estado y los Funcionarios; argumentada por los juristas alemanes
Laband y J ellinek y al argentino Bielsa, que sustentan la mencionada teora en el hecho
que el vnculo que une al Estado con sus agentes es de naturaleza contractual, pero
pblica.
En efecto, Lares Martnez (1991) considera que el contenido de los contratos, al
menos en parte, es el resultado del acuerdo de voluntades entre los contratantes;
mientras que el contenido de la situacin de funcionario es fijado anticipadamente por la
Constitucin, las Leyes y los reglamentos.

En este orden de ideas, seala Garca Oviedo (1955) que el estudio de la
relacin del servidor pblico, implica la determinacin de la naturaleza del acto jurdico
a travs del cual un sujeto particular se incorpora al desempeo de una funcin pblica;
vale decir, la naturaleza del acto que liga al funcionario con el estado, que alcanza
culminante inters cuando se concreta en los empleados pblicos, esto es, en quienes
profesionalmente sirven al Estado.

Para este autor, la teora contractual, que pretende explicar la relacin del estado
con sus servidores pblicos; tiene una influencia tradicional del derecho civil y sus
instituciones; razn por las cual quienes la propugnan consideran que en la relacin del
estado con sus servidores o funcionarios, se encuentran presente todas las
caractersticas propias de un contrato, es decir, hay cambio de consentimiento,
voluntariamente determinado. (Garca Oviedo, 1955, p. 40).

En efecto, de acuerdo a esta tesis, el consentimiento del funcionario, no es una
mera condicin para la eficacia del acto, sino verdadero requisito esencial del mismo,
por ello afirma Garca Oviedo, que quienes por coaccin sirven al Estado no adquieren
la condicin de empleado pblico, tal es el caso de los soldador.

Igualmente sostiene que hay objeto y causa; para el estado, el inters pblico y
la prestacin que se procura; para el particular, su propio inters y las ventajas
preferentemente econmicas que obtiene.

Garca Oviedo (1955), analiza tambin la tesis denominada Teora Unilateral,
segn la cual la relacin entre el funcionario y el Estado no es contractual, sino que
deriva de un acto de autoridad, de un acto de soberana.

En efecto, Garca Oviedo (1955, p. 42) afirma que:

El origen de la relacin reside en el deber preexistente del
individuo de servir al Estado. Es un deber de sumisin
impuesto a los miembros de la comunidad poltica en virtud
del carcter tico del Estado, de su condicin de persona
moral necesaria y de la inexcusabilidad del funcionamiento
de los servicios pblicos.
El carcter unilateral de la relacin de empleo, se considera
ostensible en la propia organizacin de los oficios pblicos y
en las relaciones entre el funcionario y el Estado durante el
desempeo de aquellos.

Por ltimo, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de J usticia, en
Sentencias de fecha 15 de Mayo de 2001, signada bajo el nmero 000943, estableci lo
que debe entenderse por funcin pblica


"con carcter general la funcin pblica es toda la actividad
destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo cual es por
antonomasia la ratio de la prestacin del servicio pblico
llevada a cabo por la Administracin Pblica. Esa funcin
pblica en especfico est tanto delineada como regulada por
el ordenamiento jurdico. As, en particular ex lege y
reglamentariamente se estatuye las competencias y
atribuciones que los agentes pblicos tienen, y as mismo,
los fines que se persiguen con su ejercicio y sus lmites, las
cuales por principio, como se expres, atienden a la
realizacin del inters pblico, y en tal sentido, como es
obvio, excluyen absolutamente propsitos quebrantadores
de la Ley, o en general de los principios, derechos y
garantas que soportan a un Estado de Derecho."


As mismo, la sentencia en referencia, define cuando se esta en el ejercicio de la
funcin pblica

El funcionario pblico es quien cumple la funcin pblica, la
persona fsica que ejecuta las generalidades y
particularidades del servicio; en otras palabras, es un agente
del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el
ejercicio de determinadas funciones; participa permanente o
accidentalmente del ejercicio de la funcin pblica, bien por
eleccin popular o por nombramiento de la autoridad pblica
competente, en tal sentido, con su accin opera en
representacin del rgano pblico al cual est adscrito,
expresa la voluntad de este. Ahora, quien es funcionario
pblico, per se tiene esa cualidad las 24 horas del da, en
palabras populares: esa cualidad se la lleva para su casa;
por ello, por ejemplo, las regulaciones normativas de
carcter general o particular destinadas a prohibir que
mientras se es funcionario se puedan ejercerse otros cargos
pblicos o incluso privados que se contrapongan con la
actividad de servicio pblico correspondiente (con las
excepciones legales, tal como aceptacin de cargos de
docencia, etc.). Pero ello no significa en modo alguno que
siempre se est ejerciendo dicho cargo, as, si bien siempre
se tiene esa cualidad de funcionario (al menos mientras no
haya operado una destitucin, suspensin, renuncia, etc.),
ello no significa que siempre se est ejerciendo la funcin
pblica. Para que esto ltimo ocurra deben estarse
efectuando los cometidos o funciones del servicio. Por lo que
cabe apuntar adicionalmente, que es perfectamente
deslindable el hecho de que se estuviere dentro del horario o
espacio de tiempo establecido para cumplir con la funcin
pblica o incluso que se est aparentemente realizando sta,
del hecho cierto e inequvoco de que se est realizando
dicha funcin, es decir, en los dos primeros supuestos
sealados no puede entender

Dentro de este marco, considera Alegra (2005) que resulta evidente que entre el
trabajador en el sector privado y su empleador, existe un vnculo jurdico de naturaleza
contractual. Conforme a ese vnculo contractual trabajador y patrono convienen las
condiciones de trabajo, reguladoras de esa prestacin. De tal forma que emerge la
interrogante, si tal circunstancia es traspolable a la relacin que existe entre el
funcionario y el Estado.

Pues bien, este constituye el punto de discusin abordado entre dos tesis
contrapuestas; por un lado la tesis tradicional que plantea que es de naturaleza
estatutaria; y por otro la corriente opuesta, que se fundamenta en la equiparacin de la
relacin jurdica entre el funcionario y el Estado a la relacin jurdica de naturaleza
contractual entre el Trabajador y su Patrono y por tanto una relacin regulada por la Ley
Orgnica del Trabajo, razn por la cual le son reconocidos al funcionario pblico los
derechos fundamentales de contratacin colectiva y huelga.

Por ello concluye Alegra (2005, p. 57) que:
Lo que en todo caso debe resaltarse es que la concepcin
estatutaria a ultranza, esta perdiendo espacio de forma
evidente. Los funcionarios pblicos estn adquiriendo cada
vez un estatus frente al ente pblico, que implica el ejercicio
de derechos considerados como privativos en el mundo del
trabajo regido por la Ley del Trabajo y esto supone un
cambio trascendental. Pareciera estarse abriendo paso a
una concepcin unitaria del mundo del trabajo donde las
diferencias entre Empleados-Administracin, por un lado y
por el otro, trabajador-patrono van perdiendo perfiles;
adecuando reas comunes.

Para De Pedro (Estudios Sobre Derecho del Trabajo, Vol. I, Libro Homenaje a
J os Romn Duque Snchez, 2003), la puesta en vigencia de la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela nmero 37.522, el da viernes 06 de Septiembre de 2002, ha suscitado
distintas inquietudes en el seno del mundo jurdico nacional, no solo de los sectores
doctrinales, valedores de una concepcin rgida de la funcin pblica, sino tambin del
conjunto del funcionariado pblico.

En ese sentido se revivi la controversia entre la visin de los laboralistas, por
una parte y por la otra de los administrativistas. Para los primeros, el mundo del trabajo
es uno slo; a lo ms pueden existir situaciones especiales, colectivos de trabajadores,
que por sus caractersticas requieran ciertas particularidades, pero todos ellos deben
estar sometidos a una misma legislacin, la legislacin laboral. Por su parte para los
administrativistas, hay una diferencia entre el empleo en el sector privado, y en el sector
pblico; es diferente la naturaleza de la prestacin de servicio en uno y otro, de all que
se requiera de instrumentos legales diferenciados, para el sector privado la aplicacin
del Derecho del Trabajo; para el sector pblico, normas de derecho pblico, regulacin
unilateral por parte del Estado, la conformacin de derechos, deberes y condiciones de
trabajo reguladas por un Estatuto.

Por ello afirma De Pedro (Estudios Sobre Derecho del Trabajo, Vol. I, Libro
Homenaje a J os Romn Duque Snchez, 2003, p. 358), Esta dicotoma no ha
impedido, y a ello no han sido opuestos sino los sectores ms recalcitrantes del
administrativismo, que entre ambos regmenes hubiera interconexiones, trasvases, de
modalidades laborales..

En efecto, para este autor, con la vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, se evidencia una clara tendencia hacia la aproximacin, o integracin, de la
prestacin del servicio pblico regulado por la Ley, hacia el derecho laboral.

La Oficina Internacional del Trabajo (1986), considera que la funcin pblica, es
la parte del aparato estatal, a la que se confa la tarea de poner en practica las polticas
decididas por lo Ministros. En otros tiempos, los funcionarios pblicos se3 encontraban
en una situacin especial, que tenda a distinguirlos de los trabajadores en general.

De esta manera, la Oficina Internacional del Trabajo (1986, p. 76), comentando el
Convenio 98, de la Organizacin Internacional del Trabajo, sostiene:

Desde que se adopt ese Convenio han tenido lugar al
menos dos cambios importantes. El primero fue el
crecimiento del sector pblico. En todas partes del mundo el
aparato del Estado ha tendido a aumentar de tamao y a
extender su accin a nuevos campos; los servicios pblicos
de salud, transporte, suministro de energa y muchos otros
han crecido, y las empresas estatales comerciales,
industriales y agrcolas, aquella a que se refera la enmienda
propuesta por los miembros trabajadores que ya se
mencion, han aumentado tanto en nmero como en
tamao. Todo esto ha hecho que en la mayor parte de los
Pases el Estado se convirtiera en el empleador ms
importante. El segundo cambio fue menos concreto, menos
visible: Paulatinamente se ha ido abriendo paso la idea de
que el empleado pblico es un trabajador como cualquier
otro, as es no solo como lo percibe ahora la opinin pblica,
sino como se percibe a si mismo.


4.1. FUNCIONARIOS PBLICOS.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, estableci como
principio general que los cargos de la Administracin Pblica, son de carrera con
excepcin los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los
contratados y los obreros; con el propsito de auspiciar, mantener y consolidar una
Administracin Pblica moderna, dinmica y eficiente.

El artculo 3, de la Ley del Estatuto sobre la Funcin Pblica, publicada en
Gaceta Oficial de fecha 06 de Septiembre de 2002, considera, que ser funcionario o
funcionaria pblico toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por
la autoridad competente, se desempee en el ejercicio de una funcin pblica
remunerada, con carcter permanente

No obstante, segn Rondn de Sans (2003) la nocin de funcionario pblico
comprende a quien ejerce una funcin pblica por cualquier ttulo que sea y en
cualquier condicin, pues lo que lo define es el ejercicio de la funcin pblica.

En ese sentido se ha considerado tradicionalmente funcionario pblico a todo
individuo que ejerce funciones pblicas en una entidad estatal, incorporado mediante
designacin u otro procedimiento legal. Se trata de una definicin amplia, no siempre
aceptada por las legislaciones nacionales que suelen restringir el concepto al personal
estatutario; excluyendo, as, a los contratados y a los que estn sujetos al rgimen de
derecho laboral comn.

La doctrina patria, define a los funcionarios pblicos como los individuos que,
en razn de nombramiento de autoridad competente o de otro medio pblico, participan
en el ejercicio de funciones pblicas, al servicio de entidades estatales (Lares Martnez
2002 p.360).

Segn Sayagus Laso (1988) los elementos esenciales que delinean la figura del
funcionario pblico son: a) ejercicio de funciones pblicas (administrativas, legislativas o
jurisdiccionales, agentes polticos, funcionarios de carrera, transitorios y accidentales,
mediante retribucin o meramente honorarios; b) la actividad debe prestarse en
entidades estatales, es decir, incorporados a ellas (por designacin, eleccin, entre
otras; c) la prestacin debe realizarse en una entidad estatal.

De lo anterior se desprende que uno de los elementos esenciales del sistema de
carrera, como sistema tradicional de empleo pblico, es la existencia de una norma, o
conjunto de normas, que regulan la situacin funcional y la actividad profesional del
servidor pblico. Las definiciones bsicas y la reglamentacin de sus derechos y
obligaciones son la materia primordial del estatuto. El mismo introduce una distincin
clara con el resto de los trabajadores del pas que estn sujetos habitualmente a las
normas y principios del derecho laboral o derecho del trabajo.

Para Len Duguit (1928), citado por Lares (1991, p. 427), el empleado pblico
puede definirse as:

Se designa agente pblico a toda persona que participa, ya
sea de manera permanente, temporal o accidental, en la
actividad pblica, sin tener el carcter de gobernante directo
o representante, siendo indiferente la naturaleza de sus
actos, ya sean de orden jurdico o bien consistan en simples
operaciones materiales.

De all entonces, que el autor citado clasifique a los funcionarios en agentes
empleados y en agentes funcionarios.

La doctrina Italiana, en contra posicin a la Alemana atribuye determinados
caracteres a la nocin de funcionario pblico y de empleado pblico, desde puntos de
vista muy diferentes, de all entonces que se reputen funcionarios, desde esta ptica,
los titulares de los rganos, vale decir, de los oficios pblicos.

Segn DAlessio (1930), citado por Lares (1991), son funcionarios pblicos:

Las personas que a causa del oficio pblico al cual estn
adscritas son llamadas a formar la voluntad del ente pblico,
a ejercer su representacin y empleados, los que estn a
disposicin de dicho ente, para la prestacin permanente,
profesional y remunerada de su actividad.

Ahora bien, en la legislacin venezolana, desde la vigencia de la derogada Ley
de Carrera Administrativa se ha hecho un uso indistinto de los trminos funcionario y
empleado, para designar a todas las personas que prestan servicios a la administracin
pblica; por tal razn seala Lares (1991) que tanto el Constituyente de 1961, como el
legislador ordinario han tenido el propsito evidente de abarcar en sus disposiciones a
todos los servidores pblicos de la Administracin, sin discriminacin alguna.
Por tal virtud, seala Lares (1991, p. 435)) que funcionarios o empleados
pblicos son los individuos que en razn de nombramiento de autoridad competente o
de otro medio de derecho pblico, participan en el ejercicio de funciones pblicas, al
servicio de las entidades pblicas estatales.
A medida que el Estado se expanda y haca ms burocrtico, la definicin
bsica de funcionario pblico, perdi suficiencia para abarcar a todas las personas que
mantenan una relacin personal, subordinada y remunerada con la Administracin
Pblica, para entrar entonces en la diatriba de determinar quien era realmente
funcionario.
En ese sentido, el Profesor, J ess Caballero Ortiz (1992, p. 83), tratando de
elaborar una visin mas amplia de cual fue la evolucin del criterio de la relacin del
funcionario pblico en la legislacin venezolana. Explano su criterio, fundamentado su
opinin en una jurisprudencia francesa, de la siguiente forma:

El punto de vista de la Oficina Central del Trabajo lo ms
probable tenia su fuente inmediata en las tesis
jurisprudenciales francesas conforme a la cual los servicios
pblicos de carcter econmicos prestados por el estado, es
decir, aquellos que funcionasen en las mismas condiciones
que una empresa privada!, quedaban sometidas al derecho
privado. Tal tesis fue desarrollada en la decisin del tribunal
de conflicto francs el 22 de enero de 1921 tuvo el mrito de
aplicar por primera vez, la nocin de gestin privada a los
servicios pblicos en bloque y as a organizaciones estatales
en su conjunto. Luego en forma ms concreta el fallo del
consejo de estado francs del 26 de enero de 1923 (Robert
Lefrgeyre) decidir, que en un servicio pblico industrial y
comercial, slo el empleado que ejerza funciones de direccin
tendr el carcter de funcionario pblico. Los servidores
subalternos se encontrarn en situacin jurdica de asalariado
sometidos al derecho privado. Pues bien, recapitulando, las
decisiones francesas de 1921 y 1923 pudieran haber ejercido
alguna influencia en la doctrina sustentada por nuestra Oficina
Nacional del Trabajo conforme a lo cual los servidores de las
explotaciones, establecimientos o faenas relativas al sistema
econmicos quedaban sometidos a la Ley del Trabajo y
limitar as el alcance del Art. 2 del reglamento

En efecto, en razn de la problemtica de cmo deba determinarse quien era
funcionario pblico; la administracin pblica tendi a resolver dicha situacin
acogindose al criterio formal del nombramiento y la juramentacin que deba tener
cada ciudadano, para ser considerado funcionario pblico, criterio rechazado por los
tribunales competentes, en virtud de que es menester indagar y puntualizar la
naturaleza misma de los servicios prestados y distinguir sobre lo que la doctrina ha
establecido sobre los servicios de autoridad y gestin, concluyendo que deben ser
excluidos de la proteccin laboral solo los funcionarios comprendidos en aquellos y
amparados a las normas que regulan dichos servicios.

Por su parte, La reforma que sufri la Ley del Trabajo de 1936, en el perodo
comprendido en los aos 1944-1945, abord la problemtica que se presentaba en la
legislacin anterior relacionada a la definicin de funcionario pblico, apoyando su
criterio en la tesis del nombramiento; por lo cual afirma Sainz (2003 p.17) de manera
expresa, lo que deba entender por funcionario pblico: por funcionario o empleado
pblico la persona que mediante eleccin o en virtud de un nombramiento,
debidamente otorgado por la autoridad competente y previa juramentacin de ley
desempee un cargo en un organismos integrado de la administracin pblica.

En este sentido, la idea de funcionario pblico, generalmente es vinculada con el
del funcionario al servicio de la Administracin Pblica, tal definicin se vincula con el
contenido del artculo 144 de la Carta Magna y del Artculo 3 de la Ley del Estatuto de
la Funcin Pblico, al cual se ha hecho referencia, de tal forma que la definicin
contenida en los instrumentos normativos, involucra tres aspectos de suma importancia
y que caracterizan a un funcionario pblico, estos son, nombramiento efectuado por la
autoridad competente, desempeo de la funcin pblica remunerada y permaneca.

Dentro de este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, del Tribunal Supremo de J usticia, en fecha 27 de Marzo de 2003, se
pronunci en los siguientes trminos:


Ello as, siendo que la Constitucin de la Repblica de
Venezuela prev el ingreso a la Administracin Pblica
mediante la realizacin de un concurso pblico,
pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de
la Funcin Pblica, no pueden los rganos administrativos ni
jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean
designados o presten sus servicios de manera irregular,
bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o
el status de funcionario de carrera, tal y como ha venido
sosteniendo a lo largo de estos aos la doctrina y la
jurisprudencia venezolana()

No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos
funcionarios que hayan ingresado a la Administracin
mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace
alusin la Constitucin o la Ley, o que estn prestando
servicio en calidad de contratados en cargos de carrera,
tendrn derecho a percibir los beneficios econmicos de su
efectiva prestacin de servicio, en las mismas condiciones
que los funcionarios que hayan sido designados mediante
concurso pblico, es decir, a la remuneracin
correspondiente al cargo que desempea as como el pago
de las prestaciones sociales al finalizar la relacin laboral,
pero en lo que atae a su estabilidad y a los derechos
derivados de sta, no pueden asimilarse a un funcionario de
derecho, en directa aplicacin de lo preceptuado en las
normas constitucionales y legales antes indicadas, y as se
decide


La jurisprudencia supra transcrita, modifica la doctrina que haba sido aceptada
pacficamente, que no es otra que la existencia de nombramientos tcitos, bajo la
consideracin conforme a la cual la falta de cumplimiento de las formalidades ajenas al
ingreso de la funcin pblica no era imputable al propio funcionario sino a la
Administracin.

Con el objeto de reforzar la definicin de funcionario pblico explanada hasta
ahora, se considera de suma importancia, traer a colacin la definicin aportada por la
Ley Contra la Corrupcin, publicada en Gaceta Oficial de fecha 07 de Abril de 2003,
habida consideracin, que la misma, no coincide con el contenido establecido en la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica, lo que supone, que una persona puede tener la
cualidad de funcionario pblico bajo la Ley contra la Corrupcin y no tenerlo, sin
embargo en lo que respecta al rgimen funcionarial.

Es as, que la Ley Contra la Corrupcin en el Artculo 3, dispone de forma
expresa lo siguiente:
Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el
Estatuto de la Funcin Pblica, a los efectos de esta Ley se
consideran funcionarios o empleados pblicos a:
1. Los que estn investidos de funciones pblicas, permanentes o
transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por eleccin,
por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad
competente, al servicio de la Repblica, de los estados, de los
territorios y dependencias federales, de los distritos, de los
distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos
autnomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de
las universidades pblicas, del Banco Central de Venezuela o de
cualesquiera de los rganos o entes que ejercen el Poder
Pblico.
2. Los directores y administradores de las sociedades civiles y
mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y dems
instituciones constituidas con recursos pblicos o dirigidas por
algunas de las personas a que se refiere el artculo 4 de esta
Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o
contribuciones en un ejercicio proveniente de una o varias de
estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o ms
de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en
representacin de dichos rganos y entes, aun cuando la
participacin fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del
capital o patrimonio.
3. Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley.


4.1.1. TIPOS DE FUNCIONARIOS PBLICOS.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, del ao 1999,
establece, en el artculo 146, que todos los cargos de los rganos de la Administracin
Pblica son de carrera.

El texto constitucional, alude a los cargos como de carrera, considerando
entonces que la Administracin Pblica debe concretar situaciones y cargos que tengan
por finalidad el cumplimiento de un determinado servicio que debe ser ocupado por una
persona natural, cuya funcin principal es realizar actividades subordinadas con estricto
sometimiento a directrices y dentro de un horario especfico.

En este mismo orden de ideas, el artculo 19 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, establece, que los funcionarios de la Administracin Pblica sern de carrera
o de libre nombramiento y remocin.
El artculo antes aludido establece, que sern funcionarios o funcionarias de
carrera, quienes habiendo ganado el concurso pblico, superado el perodo de prueba y
en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carcter permanente.

Es evidente, que el requisito de ingreso, y el acto de nombramiento son
requisitos que deben cumplirse para que una persona sea llamada funcionario o
funcionaria pblica de carrera, en virtud de su condicin la ley le otorga la prerrogativa
de otorgarle el derecho a la estabilidad y su relacin funcionarial estar regida por la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, tanto en sus derechos, como en sus deberes y
obligaciones.

Por otro lado, encontramos a los funcionarios de libre nombramiento y remocin,
el artculo 19 de cual hemos hecho referencia, considera que estos funcionarios, son
aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras
limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Ahora los funcionarios de libre nombramiento y remocin, gozan de ciertos
derechos, entre los que destacan la ocupacin de ciertos cargos pblicos, que la ley
estatutaria, consagra de manera taxativa en el artculo 20:

Los funcionarios o funcionarias pblicos de libre nombramiento y
remocin podrn ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y
dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua al
servicio de la Presidencia de la Repblica, Vicepresidencia
Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autnomos
nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y
dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua en los
institutos autnomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias pblicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los
directores de las alcaldas y otros cargos de la misma
jerarqua.
12. Las mximas autoridades de los institutos autnomos estadales y
municipales, as como sus directores o directoras y
funcionarios o funcionarias de similar jerarqua.

As mismo, la ley estatutaria, hace una distincin entre los cargos de libre
nombramiento y remocin, considerados de alto nivel, con aquellos cargos de
confianza, vale decir, lo que el artculo 21 de la ley define como

Los cargos de confianza sern aquellos cuyas funciones
requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos
de las mximas autoridades de la Administracin Pblica, de
los viceministros o viceministras, de los directores o directoras
generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
Tambin se considerarn cargos de confianza aquellos cuyas
funciones comprendan principalmente actividades de
seguridad del estado, de fiscalizacin e inspeccin, rentas,
aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo
establecido en la ley.

En cuanto al criterio manejado por el Tribunal Supremo de J usticia, relacionado
con los funcionarios pblicos de carrera y libre nombramiento y remocin, la Sala
Poltico Administrativa, en Sentencia Nmero 02825, de fecha 27 de Noviembre de
2001, se pronuncio en los siguientes trminos:

"el carcter de funcionario pblico que ostente una persona, no
implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien
sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido,
configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre
nombramiento y remocin. Cabe as sealar que los primeros,
dado su desempeo con carcter permanente, encuentran un
alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente
una condicin irrestricta dentro del Poder J udicial, pues as lo
ha advertido el artculo 2 de la Ley de Carrera J udicial, en lo
relativo a los jueces y tambin el Estatuto del Personal
J udicial, como instrumento normativo que rige al personal que
labora dentro del Poder J udicial, cuando afirman que la
estabilidad nunca podr privar sobre el inters general en la
recta administracin de justicia. En el segundo caso, esto es,
los funcionarios de libre nombramiento y remocin, resulta
clara su condicin dentro de la funcin pblica al variar su
situacin respecto de los funcionarios de carrera, por estar
aquellos desprovistos de la garanta de la estabilidad. "


5. LA RESERVA LEGAL Y EL REGIMEN ESTATUTARIO.

El artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
remite a la Ley el establecimiento del Estatuto de la Funcin Pblica, por lo que a juicio
de la corriente predominante de pensamiento, puede afirmarse que el rgimen
estatutario de la funcin pblica es materia de la reserva legal. La relacin de empleo
pblico entre los funcionarios y las Administraciones Pblicas nacionales, estadales y
municipales. Ello no obsta, en todo caso, para que los rganos legislativos de los
Estados y Municipios puedan dictar ciertas normas que complementen dicho Estatuto
en sus respectivos mbitos territoriales, pues la legislacin en materia funcionarial no es
competencia exclusiva del Poder Nacional.

De all pues, que sea necesario la evaluacin de la Institucin de la Reserva
legal, como sustrato del principio de la competencia. En ese sentido, explica Pea
Sols (2008, p. 220), lo siguiente:

Como resulta lgico imaginar estos principios siempre han
sido necesarios para explicar y posibilitar el funcionamiento de
la Administracin Pblica, an durante el siglo XIX, cuando
estaba caracterizada por el monolitismo y el Centralismo, as
como por sus dimensiones reducidas, dado que obedeca al
modelo del Estado Liberal Burgus de derecho, o
abstencionista. Por supuesto que en esa poca eran mucho
menos que ahora, y como vimos en captulos anteriores, su
importancia jurdica resulta desestimada por la Mayora de la
Doctrina.

En ese mismo orden de ideas, Garca de Enterra (1995), comentando los
principios que regulan las relaciones entre la Ley y el Reglamento, sostiene que la
Reserva de Ley, constituye un principio segn el cual slo por Ley pueden adoptarse
determinadas regulaciones.

En efecto, explica Garca de Enterra (1995, p. 232) lo siguiente, refirindose a
los antecedentes de este principio:

El principio, que tiene precedentes en el rgimen medieval de
asambleas (y, por tanto, en el constitucionalismo anglosajn que
lo prolonga y desarrolla), al reservarse dichas asambleas
estamentales sobre todo el voto peridico del impuesto y la
regulacin del sistema de penas y procedimiento penal, dos
materias claves, con las que impiden la degeneracin de los
poderes del Rey en tirana, se plantea en el siglo XIX en
trminos completamente nuevo al coexistir dos fuentes del
derecho escrito del Estado, La Ley, producto de las Asambleas,
y el Reglamento, atributo del principio monrquico. Esa
dualidad de normas se ordena como ya sabemos, sobre el
principio de la supremaca de la Ley, pero a la vez este criterio,
como criterio puramente formal, que podra dejar a la iniciativa,
ms vivaz, del poder Reglamentario adelantarse a muchas
normaciones, se complementa con el principio de las materias
reservadas a la Ley, esto es, con la afirmacin de que ciertas
materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo
de la regulacin por Ley, sin que el poder Reglamentario
general, como poder independiente de la Ley, pueda entrar en
ellas.

El autor en comento, entiende el principio de la reserva de ley, en dos sentidos,
por una parte el sentido material, aludiendo a las materias que deben ser reguladas por
Ley, y por otro el sentido formal como resultado de dos principios el de jerarqua y el de
congelacin del Rango.
En efecto, considera Garca De Enterra (1995), que en el Derecho Espaol la
doctrina de las materias reservadas a la Ley ha sido una de las elaboraciones ms
atrasadas y ms necesitada an de una resuelta clarificacin. Pues bien, era necesario
una clara puntualizacin sobre los mbitos naturales del poder Reglamentario y de la
Ley.

En ese orden de ideas, el sentido material del principio de reserva de ley,
supone entonces un conjunto de materias, que dada su importancia slo es posible su
regulacin normativa a travs de Ley. De esta manera, la materia de impuestos, y la de
penas son consideradas tradicionalmente como reserva de ley. De all entonces, que el
principio de legalidad de los delitos y las penas, sea reservado a la Ley, para el
establecimiento de las conductas delictivas y de las sanciones que las mismas
merecen.

Ahora bien, en sentido formal, afirma Garca De Enterra (1995), que el principio
de la reserva legal, se sustenta sobre la base de dos principios, por una parte el
principio de jerarqua normativa y el de congelacin del rango. Esto quiere decir lo
siguiente: El principio del contrarius actus obliga para dictar una norma nueva a darle
por lo menos un rango normativo igual al de la norma o normas que pretende sustituir o
innovar, y ello en virtud del criterio general, de que para dejar sin efecto un acto jurdico,
se requiere un acto contrario de la misma solemnidad. Regulada una determinada
materia por la Ley, el rango normativo queda congelado y slo una ley podr intervenir
en ese mbito material. (Garca De Enterra, 1995, p. 243).

De forma tal que para Garca De Enterra (1995), el principio no es, como bien se
comprende, ms que una consecuencia de la tcnica de la jerarqua normativa. El
Reglamento, no podr entrar en las regulaciones existentes con rango de ley, si no
quiere incurrir en nulidad radical.

En el mismo orden, seala Araujo J urez (1996), que la administracin, se
somete a la Ley en sentido estricto, lo que implica que debe siempre respetar la
denominada reserva legal, es decir, las materias que la Constitucin asigne de manera
exclusiva al Poder Legislativo. Por tanto, la Administracin no puede invadir el campo
de esta reserva legal, pues ello conllevara a desquiciar la totalidad del sistema jurdico
sobre el cual se asienta el ejercicio del poder pblico a travs de cualesquiera de sus
manifestaciones. (Araujo J urez, 1996, p. 61).

En esta misma perspectiva, es oportuno mencionar la sentencia del 18 de Enero
de 2006, de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de J usticia, a travs de
la cual el mximo tribunal de la Repblica, efecto algunas consideraciones atinentes
al principio de legalidad, en tal sentido expuso:

As, el principio de legalidad implica la existencia de una ley (lex
scripta), que sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de
hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia
con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege,
esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende
pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que
faculte a la Administracin para actuar y aplicar determinada
sancin administrativa.
No obstante lo anterior, ha sido criterio de esta Sala que si bien es
cierto que se deben evitar actuaciones arbitrarias por parte de la
autoridad administrativa, pues sta se encuentra supeditada a una
serie de reglas jurdicas, no es menos cierto que tal sujecin no
debe ser excesiva, al punto que se impida un normal
desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual
forma causara graves perjuicios a los administrados. De manera
que no siempre pueden precisarse anticipadamente por va general
todas las situaciones jurdicas que podran generarse en el mbito
del derecho administrativo sancionatorio, por lo que resulta
necesario en algunos casos habilitar a la Administracin para que a
travs del ejercicio de sus potestades implcitas pueda regular las
sanciones a aplicar en cada caso, partiendo de los supuestos
previstos en determinada ley (vase, entre otras, sentencia de esta
Sala N 1.947 de fecha 11 de diciembre de 2003, caso Seguros La
Federacin, C.A.).
Ahora bien, este principio de legalidad est conectado con la
disposicin constitucional de la reserva legal, en funcin de la cual
determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones
al sistema de libertades pblicas, deben ser reguladas por Ley. A
este respecto, resulta relevante sealar que ha sido criterio de esta
Sala que "las sanciones de carcter administrativo, segn la
intencin y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en
una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es
indispensable que la propia Ley establezca que por va
reglamentaria, se determinarn las sanciones. Ese ha sido el
camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar
o delegar en el Poder Ejecutivo la determinacin de las penas y
sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa
legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional,
pues el particular conoce, con antelacin, cules son
concretamente, las sanciones aplicables a determinadas
infracciones, y el poder administrador ejerce su accin dentro de
cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder
(sentencia de esta Sala N 1.947 citada supra).
En este orden de ideas, se ha venido afirmando que la reserva
legal implica una prohibicin al reglamento de entrar por iniciativa
propia en el mencionado mbito legislativo, pero no prohbe al
legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que as lo haga.
En lo que concierne al principio de tipicidad, el cual se encuadra en
el mismo principio de la legalidad, se ha afirmado que constituye
una importante especificacin en cuanto a las figuras centrales de la
infraccin y la sancin del mencionado principio de legalidad.
As, la exigencia de la legalidad o tipicidad tiene su origen en el
principio de seguridad jurdica, fundamental en todo Estado de
Derecho, requirindose que la definicin normativa de los ilcitos
administrativos rena unas caractersticas de precisin que
satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.
No obstante lo anterior, debe la Sala recordar que la actividad
administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un
constante movimiento y evolucin, suscitndose con frecuencia
nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad no
pudieron ser consideradas por el legislador, estimndose por tanto
que el sujetar la actuacin de las autoridades administrativas, a lo
que prescriba exclusivamente un texto de carcter legal, conllevara
indefectiblemente a que la gestin pblica se torne ineficiente e
incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.
Es por ello, que se ha venido aceptando que el legislador, en la
misma ley, faculte a la Administracin para que dicte reglas y
normas reguladoras de la funcin administrativa, que le permita
tener cierta libertad de accin en el cumplimiento de sus funciones
propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una
transgresin de los principios de legalidad y de reserva legal.
En este orden de ideas, vale la pena destacar la sentencia proferida
por la Corte en Pleno, de la entonces Corte Suprema de J usticia en
fecha 13 de febrero de 1997 (caso: Venevisin), en la que se indic
lo siguiente:
"(...) estima esta Corte exigible conforme a nuestro ordenamiento
que las limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos
fundamentales de los administrados, consagrados
constitucionalmente mediante disposicin expresa, o bien a travs
de la frmula general del artculo 50, venga impuesta -en principio e
inicialmente- slo por Ley que, en todo caso, ha de respetar el
contenido esencial de los mismos ... y salvo posteriores precisiones,
al mbito de la actividad de la Administracin dirigida a producir
actos de contenido sancionatorio o ablatorio por lo que, en principio
y en trminos generales, tales actos deben encontrar apoyo en
normas de rango legal que especifiquen claramente en que
consisten esas conductas u obligaciones cuya realizacin o
incumplimiento, respectivamente, acarrea el padecimiento de los
efectos perjudiciales tambin legalmente fijados ...
... omissis ...

Lo hasta aqu expuesto podra afirmarse que constituye el rgimen
general, llamado a regir en principio lo relativo a la tipificacin de
infracciones y el establecimiento de sanciones, siempre dentro de
un marco de relaciones ordinarias entre la Administracin y los
administrados al que alude el prrafo anterior, rgimen que -como
bien seala la accionante- encuentra reflejo en lo dispuesto por el
artculo 10 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
que prohbe, en principio, la posibilidad de que por acto
administrativo puedan crearse sanciones o modificarse las
establecidas mediante Ley. Pero ello -como se ha enfatizado
anteriormente- es slo "en principio", pues el propio texto del
artculo 10, mediante la expresin " salvo dentro de los lmites
determinados por la Ley" , deja abierta en criterio de esta Corte
la posibilidad para que los actos sublegales puedan actuar
efectivamente como complemento o colaboracin de la Ley, y
no exclusivamente en materias ajenas a la garanta de reserva
legal, como lo pretende la accionante, dado de que para ello
carecera de sentido aclaratoria o salvedad alguna, sino
precisamente en materias sujetas por excelencia a dicha garanta,
como las relativas a sanciones y tributos referidos por la norma.

De esta forma, si bien puede sostenerse que en materia de
sanciones administrativa rige como principio general el de la
exigencia de la reserva legal, en los trminos antes expuestos
y como garanta general a la libertad dentro del marco de las
relaciones ordinarias entre la Administracin y los
administrados, no puede desatenderse la circunstancia de que,
aun dentro de dicho rgimen general y en esa clase de
relaciones, existe excepcionalmente la posibilidad de dar
cabida o participacin a los actos de rango sublegal para que
desarrollen una labor de colaboracin o complemento de la Ley, no
obstante tratarse de una materia sancionatoria (...). (Resaltado del
presente fallo)


En ese mismo sentido, la referida Sala Poltico Administrativa del Tribunal
Supremo de J usticia, en sentencia No. 1278, del 18 de Mayo de 2006, con ponencia de
la Magistrada Evelyn Marrero, en el juicio incoado por Luis David Guanda; defini la
reserva de ley, de la siguiente forma:


La reserva legal constituye, as, una limitacin a la potestad
reglamentaria y un mandato especfico del constituyente al
legislador para que solo ste regule ciertas materias en sus
aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no slo limita
a la Administracin, sino tambin de manera relevante, al
legislador, toda vez que este ltimo sujeta obligatoriamente su
actividad a la regulacin de determinadas materias previstas en
el Texto Fundamental como competencias exclusivas del poder
nacional.

Ahora bien, el artculo 144 de la Constitucin de 1999 remite a la Ley el
establecimiento del Estatuto de la Funcin Pblica, por lo que puede afirmarse que el
rgimen estatutario de la funcin pblica, desde el punto de vista constitucional, es
materia de la reserva legal. La relacin de empleo pblico entre los funcionarios y las
Administraciones Pblicas nacionales, estadales y municipales. Ello no obsta, en todo
caso, para que los rganos legislativos de los Estados y Municipios puedan dictar
ciertas normas que complementen dicho Estatuto en sus respectivos mbitos
territoriales, pues la legislacin en materia funcionarial no es competencia exclusiva del
poder nacional, con la excepcin de la materia relativa al rgimen de jubilaciones y
pensiones que de conformidad con el artculo 147 de la Constitucin de 1999 si
corresponde siempre al legislador nacional, incluso cuando se trate de funcionarios de
otros niveles polticos territoriales.

Por ltimo, la Constitucin no exige expresamente la condicin de Ley formal
respecto de rgimen estatutario, lo cual cabra la posibilidad de que a travs de un acto
con rango y fuerza de Ley el Ejecutivo pudiera legislar sobre el rgimen estatutario de la
funcin pblica, siempre y cuando, se cumpla con los extremos exigidos para tales
habilitaciones legislativas.


6.- TENDENCIA A LA LABORALIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA.

Seala Marn (2005) que el reconocimiento de los derechos colectivos en el
trabajo, para los Funcionarios Pblicos, en Venezuela ha constituido un gran logro; en
este sentido ha sido importante la previsin de la Ley de Carrera Administrativa (Art. 23)
junto con otras disposiciones legales de la Ley Orgnica del Trabajo (Art. 8) y su
Reglamento, de la Constitucin de 1999 (Arts. 96 y 97) y de la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica (Art. 32), pero esta ltima no est acorde con la Constitucin, cuando
slo reconoce tales derechos como exclusivos de los funcionarios de carrera,
privilegiando a stos y discriminando as a los funcionarios de libre nombramiento y
remocin.

Incontables dudas surgen en la prctica, por la aplicacin de la convencin
colectiva en el sector pblico, especficamente en el rea referida a los funcionarios
pblicos. En efecto, segn Milln (2004, p. 41) es comn la creencia de que la
convencin colectiva al superar o mejorar la ley, puede contener y hasta regular
aspectos del estatuto funcionarial; haciendo a un lado la reserva legal
constitucionalmente dispuesta en esa materia.

En ese sentido, Caballero (2006) ha considerado que en Venezuela se ha
logrado a partir de la Ley Orgnica del Trabajo de 1990, y luego desde la entrada en
vigencia de la Constitucin de 1999 una regulacin comn , salvo algunas diferencias,
para la contratacin colectiva en el sector privado y en el sector pblico; partiendo del
supuesto que en nuestro caso este instrumento normativo es una fuente normativa
directa en la regulacin de las relaciones de trabajo de los funcionarios; todo lo cual ha
sido obra de un proceso de evolucin tanto fctica como jurdica.

Es menester destacar, que ni la Constitucin Nacional de 1961, ni la derogada
Ley de Carrera Administrativa aludan a la contratacin colectiva de los funcionarios
pblicos, lo cual generaba una posicin de rechazo a la negociacin colectiva en el
mbito de la funcin pblica; sin embargo algunos estatutos particulares, y en otros
sectores la admitan; verbi gracia el sector docente dependiente del Ministerio de
Educacin, cuya Ley especial remita expresamente a la aplicacin de la Ley Orgnica
del Trabajo.

No obstante, al decir de Caballero (2006, p. 297) la contratacin colectiva tena
lugar sin respaldo alguno en la Ley, como una situacin de hecho muy particular. La
jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con variados
argumentos, aceptaba las clusulas contractuales como fuentes normativas y, en
definitiva la Ley Orgnica del Trabajo de 1990 termina aceptndola, con algunos
condicionamientos, para los funcionarios pblicos que desempeen cargos de carrera.

Por su parte, Hands (1999) estima que hasta hace pocos aos, el sector pblico
debati su negociacin colectiva, bajo un esquema informal en el cual los funcionarios
utilizaron como estrategia proclive al xito la sorpresa; de all se origin la posibilidad de
acceder con facilidad a los recursos.

Para Alfonso-Guzmn (2000), ciertamente las negociaciones colectivas, la
sindicacin y las huelgas en el sector pblico, son de vieja data en el Pas, y para ello
indica como antecedente el primer proyecto de contrato colectivo en el rea de la
administracin centralizada, introducido en 1959 por el Sindicato de Transporte del
Distrito Federal y el Estado Miranda, en representacin de los chferes del Ministerio
del Trabajo, para ser discutido por ante la Inspectora del Trabajo de ese mismo
despacho.
El primer contrato colectivo celebrado con el nombre de acta convenio, para
disimular la virtual aplicacin de la Ley del Trabajo, se concert entre el Ministerio de
Educacin y los gremios docentes en 1969; luego surgieron otras leyes especiales que
contribuyeron en ms a la asimilacin laboral de otros regimenes estatutarios en
esencia, entre otras la Ley Orgnica de Educacin de 1980, y la Ley del Ejercicio de la
Medicina de 1982.

En definitiva considera Milln (2004), que la entrada en vigencia de la Ley
Orgnica del Trabajo, marc una de las ltimas resistencias del viejo derecho
estatutario ante el avasallante empuje del Derecho Laboral, perfilado hacia un derecho
comn de toda actividad humana ejercida bajo una voluntad ajena, pblica o privada, a
cambio de una remuneracin.

En el ao 1961, cuando fue promulgada la Constitucin de la Repblica de
Venezuela, es cuando realmente se fija una definicin de la funcin pblica en
Venezuela, el Artculo 22 de la normativa ut-supra, establece;

La ley establecer la carrera administrativa mediante las
normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro de los
empleados de la Administracin Pblica Nacional, y proveer su
incorporacin al sistema de seguridad social. Los empleados
pblicos estn al servicio del Estado y no de parcialidad poltica
alguna. Todo funcionario o empleado pblico est obligado a
cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de
su cargo.


Es evidente que la propia Constitucin de la Repblica de Venezuela, promueve
las relaciones colectivas, sin limitaciones ni restricciones de personas o contenidos,
incluyendo expresamente a los funcionarios pblicos.

Es as que por imperativo de la Constitucin, se promulga la Ley de Carrera
Administrativa, a travs de Decreto Nmero 914 de fecha 13 de Mayo de 1971, la cual
estableca el Rgimen Estatutario el cual materializaba la reserva constitucional de
materias tan especficas para el funcionario pblico como ingreso, ascenso, traslado,
suspensin, retiro de los empleados de la administracin pblica nacional, entre otras
situaciones, sin embargo, no es menos cierto que la misma se abre someramente a
sealar en la misma derechos como la sindicalizacin, a pesar de que en forma
expresa no se reconoca el derecho a la convencin colectiva y a la huelga.

Con la promulgacin de la Ley Orgnica del Trabajo del ao 1991, se disipo, las
inquietudes que se tenan en cuanto a los derechos colectivos de los funcionarios
pblicos y se plantea un rgimen dual en el cual existira un rgimen estatutario de
reserva legal y otro en el cual se aplicarn algunos aspectos de la legislacin laboral al
rgimen de la funcin pblica.

El Artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo de 1991, y el cual no sufri
modificacin en la Reforma de la Ley Orgnica del Trabajo en el ao 1997, termin
de sellar el destino de la tendencia a la laboralizacin de la funcin pblica, y el cual
expresaba lo siguiente:

Los funcionarios o empleados pblicos Nacionales, Estadales o
Municipales se regirn por las normas sobre Carrera
Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, segn sea el
caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado,
suspensin, retiro, sistemas de remuneracin, estabilidad y
rgimen jurisdiccional; y gozarn de los beneficios acordados por
esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Los funcionarios o empleados pblicos que desempeen cargos
de carrera, tendrn derecho a la negociacin colectiva, a la
solucin pacfica de los conflictos y a la huelga, de conformidad
con lo previsto en el Ttulo VII de esta Ley, en cuanto sea
compatible con la ndole de los servicios que prestan y con las
exigencias de las Administracin Pblica. Los obreros al servicio
de los entes pblicos estarn amparados por las disposiciones de
esta Ley.

Observamos que por remisin expresa de la ley, le son reconocidos los
derechos colectivos, entindase, negociacin colectiva, solucin pacfica de los
conflictos y la huelga a los funcionarios pblicos.
Inmediatamente despus, es decir, el 16 de Mayo de 1991 se promulg el
Reglamento Parcial de la Ley Orgnica del Trabajo para negociar la Convencin
Colectiva de Trabajo de los funcionarios al servicio de la Administracin Pblica
Nacional, orientado, fundamentalmente, a la aprobacin de erogaciones no previstas,
o fuera del presupuesto del Estado, con el objeto de obtener crditos adicionales para
cumplir los compromisos asumidos en las respectivas convenciones colectivas,
denominadas "contratos colectivos descubierto", vale decir, aprobados con la carencia
de los recursos presupuestarios, para poder cumplir cabalmente con el compromiso
adquirido y el cual es derogado el 25 de Enero de 1999, por el Reglamento de la Ley
Orgnica del Trabajo, y el cual fue reformado en el ao 2006, instrumento normativo
ste, que regula hoy da lo atinente a la negociacin colectiva con la Administracin
Pblica, en cualquiera de sus niveles verticales, vale decir, Nacional, Estadal y
Municipal y sus organismos descentralizados funcionalmente.

En ese sentido, seala Caballero (2006), al comentar el artculo 8 de la Ley
Orgnica del Trabajo, que al consagrar para los funcionarios pblicos de carrera el
derecho a la sindicacin, a la negociacin colectiva, a la solucin pacfica de los
conflictos y a la huelga, efectivamente adapt los hechos al derecho, pues tanto la
contratacin colectiva, como la huelga, tenan lugar en la Administracin Pblica, en
algunos casos, con un dbil fundamento legal y en la mayora, sin ninguno.

No obstante, con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela en 1999, el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, perdi
en cierto modo la importancia que en un momento histrico tuvo, pues los derechos a
la sindicacin, a la negociacin colectiva, a la solucin pacfica de los conflictos y a la
huelga, pues tales derechos quedaron objetivados en ese texto fundamentales.

Sin embargo, desde la vigencia del nuevo texto fundamental, quedaron sin
efecto los estatutos estadales y municipales, toda vez que fue unificada la funcin
pblica a nivel territorial. En efecto, sostiene Caballero (2006) que la Constitucin de
1961 permita la coexistencia de tres mbitos normativos para regular la funcin
pblica, es decir, a nivel nacional, estadal y municipal; en cambio la Constitucin de
1999 previ el establecimiento de un solo estatuto de la funcin pblica; utilizando
expresamente el trmino Administracin Pblica, sin ningn otro calificativo.

De este modo, afirma Caridad, Freddy (La convencin Colectiva de Trabajo en el
sector Pblico, Derecho del Trabajo, Congreso Internacional de Derecho del Trabajo,
Isla de Margarita, 2006, p. 304):

Desde un ngulo evaluativo, el inters en las precisiones
tambin se justifica para diagnosticar, aunque sea por va de
aproximacin, el hasta dnde ha llegado en nuestro medio la
senda de la laboralizacin, esto es, cuan intensa es en
Venezuela la tendencia a equipar en esto de los derechos
colectivos, el estatus del personal del sector pblico con el del
sector privado. Sobre todo en cuenta lo dispuesto en el
artculo 96 de la CRBV, pues en mi criterio la ruta de la
equiparacin no ha sido tan profunda como en ocasiones se
anuncia, al menos si le prestamos atencin al ordenamiento
legal, o si de lo que se trata es, como lo dramatiza Arenillas
Saz, de la esquizofrenia de la gestin de personal y del
deseo inalcanzable de un rgimen comn para trabajadores y
funcionarios pblicos.

Igualmente afirma Caridad, Freddy (La convencin Colectiva de Trabajo en el
sector Pblico, Derecho del Trabajo, Congreso Internacional de Derecho del Trabajo,
Isla de Margarita, 2006, p. 305):

y como en efecto ha sucedido por va del artculo 527 de la
LOT, el artculo 32 de la LEFP y los artculos que van del 154 al
164 del RLOT, aqu se entendi que el expediente de la reserva
legal expresa no solo implica, que determinadas materias
nicamente pueden ser desarrolladas por la Ley formal, sino
que, adems, ese rgimen legal puede establecer requisitos y
condiciones para que los funcionarios pblicos como titulares
de los derechos colectivos funcionariales puedan acceder al
ejercicio de ese derecho, sin que por la imposicin legal de esos
requisitos se afecte la esencialidad del derecho sustantivo.

Pues bien, en ese sentido, estima Caridad (2006) que, parece entonces que esa
igualdad entre los trabajadores y los funcionarios pblicos en nuestro Pas es relativa,
al menos hasta el momento, dadas las desemejanzas entre las situaciones jurdicas y
fcticas concurrentes en cada uno de esos escenarios, lo que significa, que en nuestro
Pas el sistema funcionarial es principalmente estatutario, aunque ciertamente matizado
por la insercin en su sistema de figuras propias del derecho del trabajo que por la
razn que fuere, han sido interpoladas en ese sistema funcionarial y que, por cierto,
universalmente tambin as parece reflejarse en el derecho positivo de muchos pases.

De igual modo, afirma Pasceri, Pier Paolo (Algunas notas sobre la actividad
sindical en el sector pblico, Derecho del Trabajo, Congreso Internacional de Derecho
del Trabajo, Isla de Margarita, 2006, p. 341):

De igual manera hay que hacer la salvedad que este
sistema ordinario de derecho laboral se aplica a los
funcionarios pblicos por reenvo, en los casos expresamente
sealados en el sistema estatutario.
Especial mencin merece el supuesto de extensin del
sistema laboral ordinario, no solamente a los casos no
reservados expresamente al sistema estatutario por la
Constitucin ni aquellos en los que ste sistema estatutario
reenva al sistema laboral ordinario, sino tambin a los casos
en que an existiendo reserva, no exista regulacin positiva en
el sistema estatutario; en estos casos existir un reenvo
hermenutico necesario, ello en virtud que nuestro sistema
normativo no admite vacos absolutos y por tanto permite la
aplicacin de la analoga, la cual deber respetar siempre las
especiales condiciones del sector pblico.


7. INFLUENCIA DEL CONVENIO 98 DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO.

El Convenio 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo del 8 de junio de
1949, ratificado por Venezuela a partir del 18 de julio de 1951, establece el derecho a la
sindicacin y a la negociacin colectiva y ordena a los Estados que lo hayan ratificado
que adopten "medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea
Necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores, por una parte, y 'las
organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo". Igualmente este Convenio se refiere en general
a las organizaciones de trabajadores y empleadores, por lo tanto, es tambin aplicable
a los funcionarios pblicos; con la nica exclusin de aquellos ligados a la
administracin del Estado, vale decir, el caso de los funcionarios de confianza o de alto
nivel, particularizados como funcionarios de Libre nombramiento y remocin.

En ese sentido, plantea Caballero (2006) que al considerar el artculo 5 del
Convenio 98 que la Ley Nacional deber determinar el alcance de las Garantas
previstas en el referido Convenio por lo que respecta a su aplicacin a las fuerzas
armadas y a los cuerpos de polica; cada derecho nacional qued en la libertad de
limitar o ampliar el ejercicio de los derechos colectivos en este grupo de funcionarios,
de tal manera que por interpretacin en contrario se consagraban tales derechos para
el resto de los funcionarios sin mayores restricciones.

En efecto, para Villasmil (2005) el Convenio 98, forma parte del denominado
Estatuto Internacional de la Libertad Sindical, conjuntamente con los Convenios 87 y
135; que coaligados con los pactos internacionales sobre derechos humanos y
libertades pblicas, garantizan a todos los sujetos, colectivos o individuales, el ejercicio
de los derechos colectivos, como parte del catlogo de los derechos humanos
fundamentales, y por tanto de interpretacin restrictiva.










CAPTULO III

MARCO METODOLOGICO


1. TIPO DE INVESTIGACIN

La Investigacin se califica de tipo documental, habida consideracin que las
fuentes aportadas, analizadas e interpretadas atinentes a la estructuracin de las
clusulas de contenido normativo de la Convencin Colectiva de Condiciones de trabajo
en la funcin publica; provienen de fuentes bibliogrficas, tales como doctrina calificada,
Leyes Especiales y Convencin Colectiva de Condiciones de Trabajo de los
funcionarios pblicos de carrera, jurisprudencia y la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela.

En ese orden de ideas, Nava de Villalobos (2004, p. 12) comentando la
Investigacin J urdica Documental, sostiene:

Tiene como eje fundamental el esquema de contenido, el cual
funge de hiptesis en esta modalidad de investigacin, por
cuanto representa el anlisis previo del tpico a investigar, la
relacin entre los diferentes puntos y subpuntos, as como
tambin permite de antemano observar si existen o no
lagunas, y en caso de que existan, plantearse la solucin.

En ese sentido, expresa Chvez (1994, p. 133), que la tipificacin de una
investigacin se establece de acuerdo con el tipo de problema que se desea solucionar,
los objetivos que se pretendan lograr y la disponibilidad de recursos.

De acuerdo al estudio y a los objetivos que se plante, se define entonces el tipo
de investigacin. En tal sentido, el presente estudio se enmarca en una investigacin
Descriptiva, la cual es entendida por Chvez (1994, p.153), como aquellas que se
orientan a recolectar informacin relacionada con el estado real de las personas,
objetos, situaciones o fenmenos; tal como se presentaron en el momento de su
recoleccin.

Sobre las investigaciones descriptivas, resea Sabino (1996, p.168), que las
mismas se proponen conocer grupos homogneos de fenmenos, de acuerdo a
criterios sistemticos, para poner de manifiesto su comportamiento. Seguidamente,
seala que no se ocupa de la verificacin de hiptesis, sino de la descripcin de hechos
a partir de un criterio o de una teora previamente definida.

Con igual coherencia, afirma Bavaresco (1994) que la investigacin es descriptiva
cuando va dirigida a la bsqueda de aspectos que se desean conocer y de los que se
pretende obtener respuesta, que consiste en describir y analizar sistemticamente
caractersticas homogneas de los fenmenos estudiados sobre la realidad.

Dentro de este marco, indica Nava de Villalobos (2004), que en la oportunidad de
realizar una investigacin jurdica de carcter terico, la investigacin documental
tendr carcter de autnoma y se erige en la investigacin jurdica terica formal o
dogmtica, en la cual partiendo del contenido de las fuentes registradas, se producir
un nuevo conocimiento diferente al contenido de las fuentes.

De esta misma forma, Tamayo y Tamayo (1994) sealan que la investigacin de
este tipo comprende la descripcin, registro, anlisis e interpretacin de la naturaleza
actual y la composicin o proceso de los fenmenos. Trabaja sobre realidades de
hecho, y su caracterstica fundamental es la de presentar una interpretacin correcta.

Asimismo, la investigacin es documental de carcter cualitativo, definida segn
Finol y Nava, (1996), como el proceso sistemtico de bsqueda, seleccin, lectura,
registro, organizacin, descripcin, anlisis e interpretacin de datos extrados de
fuentes documentales existentes en torno a un problema, con el fin de encontrar
respuesta a interrogantes planteadas en cualquier rea del conocimiento humano.

Bavaresco (1994) aduce que la investigacin documental o bibliografica, supone
un estudio exploratorio que sirve de base para formular un problema ms preciso; para
establecer prioridades que conduzcan a la investigacin futura, sin llegar a formular
hiptesis. Permite un conocimiento previo o bien un soporte documental vinculante al
tema de estudio, conocindose los antecedentes.

De igual forma, Chvez (2001, p. 137), considera que debe entenderse a los
estudios documentales como aquellos que se realizan con base en documentos o
revisin bibliogrfica expresa este autor que la investigacin obedece al principio
documental ya que es necesario el anlisis de documentos y escritos ya existentes para
establecer comparaciones en relacin al fenmeno que se desea investigar.

Por otra parte, la investigacin documental es un trabajo que requiere de la
induccin-deduccin, del anlisis-sntesis, de la creatividad e imaginacin. Es un
proceso de abstraccin cientfica que algunos autores han dado llamar un razonamiento
lgico de abstraccin cientfica y que otros autores han dado llamar un razonamiento
terico.


2. DISEO DE LA INVESTIGACIN

Bavaresco (1994), citando a Sabino, seala:

El diseo es un mtodo especfico, una serie de actividades
sucesivas y organizadas, que deben adaptarse a las
particularidades de cada investigacin y que nos indican las
pruebas a efectuar y tcnicas a utilizar para recolectar y analizar
los datos. Es una estrategia general que el investigador
determina una vez que ya se ha alcanzado una claridad
terica Y que orienta y esclarece las etapas que habrn de
acometerse posteriormente.

Ahora bien, toda investigacin que pretenda ofrecer respuesta a los objetivos que
se plant debe desarrollar un diseo, tal y como se ha asumido en la presente
investigacin cuyo diseo fue asumido de forma No Experimental. En tal sentido,
seala Hernndez (2004) que el diseo de la investigacin es No Experimental por
cuanto no se manipular deliberadamente la variable de estudio, sino que
sencillamente se recoge la informacin tal cual sucede. En este sentido, afirma Kellinger
citado por Hernndez (1991, p.116), la investigacin no experimental es cualquier
investigacin en la que resulta imposible manipular variables o asignar aleatoriamente a
los sujetos o a las condiciones.

En ese mismo orden, Hernndez (2004, p.184) define los diseos No
Experimentales como investigaciones donde no se hacen variar intencionalmente las
variables independientes, lo que hace es observar fenmenos tal y como se dan en su
contexto natural, para despus analizarlos.

De igual forma, esta investigacin se identifica con el tipo de diseo Transeccional
Descriptiva, cuya finalidad primordial es profundizar e indagar la incidencia y los valores
en que se manifiesta una o ms variables. Para Hernndez (2004, p.191), este diseo
se centra en analizar cual es el nivel o estado de una o diversas variables, en un
momento dado o bien cul es la relacin entre un conjunto de variables en un punto
con el tiempo.

Asimismo, por su dimensin temporal es una investigacin no experimental
transversal, ya que se limita al estudio del estado o nivel de la categora en un
determinado punto en el tiempo. Hernndez (2004, p.187) plantea que los diseos no
experimentales son aquellos que no manipulan la categora de estudio y se
denominaran transaccionales descriptivas cuando se enfocan especficamente a
describir.

Finalmente, la investigacin se circunscribe tambin dentro de un diseo
bibliogrfico, realizada con base a la observacin bibliogrfica de libros, convenciones,
leyes, informes, ponencias, pginas Web, entres otros; interpretados bajo un anlisis
objetivo y analtico, fundado por la tcnica de la hermenutica jurdica y los mtodos de
investigacin e interpretacin jurdica como lo son: La exgesis, la analoga, los
principios generales del derecho; con el objeto de determinar los hechos que influyen o
determinan la mdula de esta investigacin, que no es otra que la estructura de las
clusulas normativas de la Convencin Colectiva en la Funcin Pblica.


3. TCNICAS DE RECOLECCIN DE DATOS

Para Nava de Villalobos (2004, p. 144) La tcnica es la manera de llevar a cabo
una actividad de forma sistemtica, ordenada y racional, ella constituye un hacer.

Para Hernndez, Fernndez y col. (1998), las tcnicas de recoleccin de datos
consisten en vas mediante las cuales el investigador registra datos observables que
representan verdaderamente los conceptos y/o variables que se pretenden medir.

En ese sentido, la tcnica de recoleccin de datos se desarroll en trminos
generales, a travs de la observacin documental, empleando como instrumento fichas
de cotejo bibliogrfico de textos u otros documentos contentivos de datos atinentes al
problema formulado; datos stos que fueron recolectados a travs de una bsqueda
exhaustiva en diversos sitios tales como bibliotecas pblicas y privadas, libreras,
centros de documentacin, informacin en lnea o pginas Web; as como tambin,
informacin recavada en eventos cientficos, tales como: Charlas, simposios,
conferencias, entre otras.

Al respecto, considera Sierra (2000) que es prudente destacar que la ficha o
cdula de trabajo en la investigacin, siendo una herramienta de trabajo universal,
validada bajo el criterio de expertos en el rea metodolgica, posibilita recolectar y
clasificar de manera sistemtica todo un conjunto de informacin conceptual referida a
factores, tipos, estilos y bases legales; que sin clasificacin hubiese sido imposible
establecer la interpretacin y anlisis documental en lo concerniente al tema bajo
estudio.

Ahora bien, en funcin de lo explanado, es menester destacar entonces, que las
tcnicas documentales empleadas se centran en definitiva en la observacin y anlisis
de diversas fuentes documentales, que facilitan el anlisis e interpretacin de los datos
e informacin relevantes para el desarrollo de este trabajo de investigacin. Pues bien,
las tcnicas documentales utilizadas por el investigador son:

A) Documentacin terica-histrica: Es decir, informacin recopilada que se
relaciona con los antecedentes y el marco de aplicaciones donde se ubica el problema.
Se agregan citas de textos, artculos e investigacin online entre otras.

B) Documentacin prctica: Que no es ms que informacin especializada que
sirve de apoyo a los aspectos medulares de la investigacin. Para el estudio y anlisis
de las fuentes documentales se emplean las siguientes tcnicas:

Tcnica de lectura evaluativo: Utilizada para efectuar una lectura crtica que
permite comprender y valorar el mensaje del autor.

Tcnica de anlisis de contenido: permite abordar las caractersticas ms
importantes del contenido para transformarlas en definiciones propias despus de ser
analizadas.

Tcnica de resumen lgico: Supone la concentracin de manera lgica de las
ideas de un texto de acuerdo a su importancia y relaciones existentes entre ellas.

Tcnicas de Anlisis de datos: La tcnica de recoleccin de datos es aquella
que permitir cumplir con los requisitos establecidos en el paradigma cientfico,
vinculados al carcter especifico de las diferentes etapas del proceso investigativo y
especialmente referidos al momento y al momento metodolgico de la investigacin.

Segn Bavaresco (2001, p.40) las fuentes primarias son aquellas que contienen
informacin no abreviada y en su forma original. Son todos los conocimientos cientficos
o hechos e ideas estudiados bajo nuevos aspectos. Dicha autora clasifica las fuentes
primarias en libros, guas, diccionarios, manuales, listas, enciclopedias, revistas, series,
monografas cientficas, separatas de artculos, entrevistas personales, tesis, normas y
trabajos inditos, entre otros.

Para Hochman y Montero (2001) en la investigacin documental es necesario
introducir en primer lugar aquellas tcnicas relacionadas con el anlisis documental de
las fuentes bibliogrficas, que al mismo tiempo faciliten la redaccin del trabajo de
investigacin, as como aquellas tcnicas que permitan el manejo de las fuentes
documentales, por lo que se estim pertinente la utilizacin de tcnicas como la
observacin documental y el registro de documentos.


4.- PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIN

Los procedimientos de la investigacin constituyen los pasos que debe asumir el
investigador, para el logro de los objetivos; en ese sentido, se consult una amplia
base documental que permiti establecer una serie de procesos lo cuales fueron
confrontados a partir tanto del ordenamiento jurdico vigente como de la doctrina
especializada en la materia.
Por ello, se estableci un conjunto de actividades a ser desarrolladas durante el
curso de la investigacin, tales como:

1 Determinacin de la problemtica a estudiar en referencia a la estructura
de las clusulas normativas de la Convencin Colectiva de Condiciones de
Trabajo en la Funcin Pblica.
2 Diagnostico del problema.
3 Estructuracin de los objetivos generales y especficos
4 Revisin de los documentos.
5 Anlisis de los instrumentos normativos nacionales e internaciones,
emanados de la Organizacin Internacional del Trabajo.
6 Inferencia referencial y analtica del problema, estableciendo criterios de
uniformidad jurdica.









































CAPITULO IV



ANALISIS E INTERPRETACIN DE LOS RESULTADOS


El anlisis e interpretacin de los resultados de la investigacin denominada la
estructura de las clusulas de contenido normativo de la convencin colectiva de
condiciones de trabajo en el rgimen de la funcin pblica, habida consideracin de la
operacionalidad metodolgica utilizada, se efecta en funcin de los objetivos
especficos planteados en el captulo I de esta investigacin y de la matriz de anlisis
respectiva, de la siguiente forma:


1. ANALIZAR LA NATURALEZA JURDICA DE LA CONVENCIN COLECTIVA DE
CONDICIONES DE TRABAJO.

1. A lo largo de esta investigacin, hemos sustentado una aproximacin a la
definicin de convencin colectiva de condiciones de trabajo, como un pacto o acuerdo
colectivo, formado y suscrito por sujetos colectivos de derecho y por tanto titulares de
la libertad sindical, cuya finalidad estriba no slo en regular las condiciones bajo las se
desarrollar el trabajo, al igual que las obligaciones en cabeza de cada uno de esos
sujetos colectivos, sino que adems constituye un instrumento para garantizar la paz
social.

En ese sentido, la doctrina colectiva laboral, da cuenta de numerosas
definiciones del convenio colectivo de trabajo, hasta el punto que no resulta exagerado
afirmar que cada autor ha acuado una definicin ajustndola a las caractersticas que
la legislacin de su pas de origen imponen, y en algunos casos considerando los
elementos suministrados por al costumbre y por la prctica diaria.

En efecto, es menester entonces comprender que el pacto colectivo constituye
un instrumento capaz de generar normas jurdico positivas, contentivas de derechos
laborales, el cual puede expresarse, que se trata de un acto jurdico plurilateral, que
pretende crear una situacin jurdica constituida por condiciones de trabajo que deben
ser observadas durante el desarrollo de todas las relaciones individuales de trabajo; as
como un conjunto de disposiciones de carcter obligacional, cuya finalidad es regular la
dialctica de los sujetos colectivos, que se genera en la relacin jurdico colectiva.

De lo anterior es necesario colegir que la finalidad del mismo, se orienta a
determinar las condiciones bajo las cuales podr celebrarse a futuro, la contratacin
individual de trabajadores; de forma tal que por su origen es un acto-unin, es decir,
especie de los actos plurilaterales y por sus efectos es un acto-regla, vale decir, fuente
de derecho objetivo.

Para De la Cueva (1986) la convencin colectiva constituye la norma jurdica
creada autnomamente por las organizaciones de trabajadores y por los patronos para
reglamentar las relaciones de trabajo en la empresa o empresas en que representan un
inters jurdicamente protegible.

El mencionado maestro, estima que el convenio o contrato colectivo de trabajo
es el celebrado por las representaciones profesionales de los trabajadores y de los
patronos, o estos aisladamente, para fijar sus relaciones mutuas y crear el derecho que
regule, durante un cierto tiempo, las prestaciones individuales del servicio.

Por su parte la Ley Orgnica del Trabajo, en su artculo 507, no define lo que
debe entenderse por convencin colectiva de condiciones de trabajo; no obstante
delinea los elementos que le sirven de contenido; as como los sujetos legitimados para
su negociacin y subsiguiente suscripcin. En efecto el artculo 507 dispone:

Artculo 507. La convencin colectiva de trabajo es aquella que
se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o
confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o
varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la
otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se
debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que
correspondan a cada una de las partes.


De all entonces que Villasmil (2000) entienda la convencin colectiva de trabajo
como el convenio que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales
de trabajadores, y uno o varios patronos o asociaciones de patronos, para establecer y
regular, con alcance general, las condiciones de trabajo en una o varias o rama de
actividad econmica, durante un tiempo determinado y mediante el cumplimiento de los
requisitos y formalidades previstos en la Ley.

Pues bien, tales intentos por definir la convencin colectiva de condiciones de
trabajo, responden fundamentalmente a la gnesis de este instrumento normativo, por
el cual, al decir de Arra (1987) el empresario se oblig a satisfacer determinadas
demandas de la organizacin de los trabajadores, en beneficio de sus afiliados
mediante e compromiso de la organizacin de asegurar la paz social.

Precisamente hoy da, la definicin de la convencin colectiva de condiciones de
trabajo, no se agota slo en su contenido, es decir, en la regulacin de las condiciones
bajo las cuales se prestar el servicio remunerado por cuenta ajena, y la regulacin de
las condiciones bajo las cuales se desarrollar el vnculo jurdico colectivo, que emerge
de la interaccin dialctica de los sujetos colectivos suscriptores de la convencin; sino
que adems su orientacin se dirige al mantenimiento de la paz social, como
consecuencia de esa interaccin dialctica.

En ese sentido, resulta pertinente referirnos al artculo 82 del Real Decreto
Legislativo 1/1995, del 24 de Marzo de 1995 por el cual se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, el cual es del siguiente tenor:



Artculo 82.Concepto y eficacia

1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociacin
desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los
empresarios, constituyen la expresin del acuerdo libremente
adoptado por ellos en virtud de su autonoma colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su mbito
correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las
condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrn
regular la paz laboral a travs de las obligaciones que se
pacten.


De esta manera, resulta claro colegir que en el derecho colectivo espaol, el
ejercicio de la autonoma colectiva de los sujetos colectivos de derecho, como titulares
de la libertad sindical, no slo pretende regular las condiciones de trabajo y de la
productividad, sino tambin la paz laboral y en definitiva la paz social, como
instrumento de desarrollo de las relaciones colectivas.

Consideramos, que los avances en la forma de concebir la convencin colectiva,
interpretada inicialmente como un convenio regulado por el derecho privado, tiene su
sustrato en la evolucin de los contenidos de la libertad sindical, como derecho humano
fundamental.

En efecto, el influjo que la doctrina de los derechos humanos fundamentales
imprimi a la libertad sindical, y su respectiva inescindibilidad o interdependencia,
permiti concebir a la autonoma colectiva de la voluntad, como un mecanismo creador
de una relacin jurdico colectiva, con verdadero efecto normativo, razn por la cual
afirma Carballo Mena (Doctrina comentada del tribunal Supremo de J usticia en Sala de
Casacin Social, relaciones entre lo individual y lo colectivo, 2000, p.353) que la
finalidad de las relaciones colectivas de trabajo es, principalmente normativa.

En este orden de ideas, seala Villasmil (2005, p. 49), lo siguiente:
Es esa naturaleza jurdica reconocida como derecho humano
fundamental, y sobre todo, el rasgo de la progresividad que
resulta tpico de los derechos de tal naturaleza - , lo que
explica el carcter mvil, extensivo o la dilatacin de los
contenidos de la libertad sindical (incluidos en ellos los
derechos colectivos del trabajo clsicos respecto de la
organizacin o constitucin de los sujetos colectivos, las
relaciones de negociacin y las de conflictos), segn el tiempo
histrico sobre el cual acta, sirva a modelos de relaciones
laborales ms o menos democrticos.


En este orden lgico, seala Arra Salas (1987, p. 82), lo siguiente:

() Esto quiere decir que la obligacin de mantenimiento de la
paz, que en reciprocidad se impuso a la asociacin de los
trabajadores en el pasado, y que parte de la doctrina la
considera implcita en el contrato colectivo respecto a ese
sujeto, ya no corresponde a su incumbencia como entidad
autnoma, por lo menos en nuestro derecho, sino a travs de
sus nexos con sus asociados, nicos responsables, junto con
todos los dems a quines cubra la contratacin colectiva.

Pues bien, la influencia de la doctrina de los derechos humanos fundamentales,
que penetr a la libertad sindical impuso la inescindible relacin entre este derecho y el
resto de las libertades pblicas, considerando entonces, incluso desde la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de 1948, que los titulares de los derechos
colectivos, no seran slo los sujetos colectivos, sino tambin todos los individuos, vale
decir, titularidades individuales y titularidades colectivas.

Ello justifica entonces el contenido normativo del artculo 96 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela, que reza:

Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector pblico y
del privado tienen derecho a la negociacin colectiva voluntaria
y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin ms
requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizar
su desarrollo y establecer lo conducente para favorecer las
relaciones colectivas y la solucin de los conflictos laborales.
Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y
trabajadoras activos y activas al momento de su suscripcin y a
quienes ingresen con posterioridad.

En efecto, el artculo antes transcrito, recepta la doctrina de la libertad sindical
como derecho humano fundamental, por la cual todos los laborantes, tengan o no la
condicin de empleado pblica, son titulares de los derechos colectivos y
fundamentalmente del ejercicio de la negociacin colectiva y la celebracin de
convenios colectivos de condiciones de trabajo.

En este sentido, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia, en
sentencia No. 149 de fecha 13 de Febrero de 2003, en la accin de amparo
constitucional incoada por Manuel Muoz y otros, contra la decisin dictada por el
J uzgado Superior primero Civil, Mercantil, Trnsito, Trabajo, Menores y Contencioso
Administrativo de la Circunscripcin J udicial del estado Bolvar, expres comentando el
artculo 96 de la Carta Magna:

Como se puede observar, la anterior disposicin otorga, con
meridiana claridad, la titularidad de los derechos a la
negociacin colectiva y a la celebracin de convenios
colectivos de trabajo a los trabajadores, y establece, adems,
como finalidad de las convenciones, la del amparo a todos los
trabajadores, incluso a los que adquieran tal carcter con
posterioridad a la suscripcin, todo ello en razn de que son
los trabajadores los titulares primigenios de tales derechos.

De all entonces que afirme De la Cueva (1979) que la convencin colectiva, es
aquella es aquella que tiene por destino regular las relaciones de trabajo, presentes y
futuras en una o varias empresas, en una o varias zonas econmicas, regiones
geogrficas o ramas de la industria y del comercio; estableciendo no slo las
condiciones mnimas sobre las cuales las relaciones profesionales de la generalidad de
los trabajadores van a desarrollarse dentro de su mbito especfico de aplicacin, sino
tambin un principio de comparacin a los efectos de establecer las condiciones
laborales de los trabajadores de confianza y de direccin, condiciones stas que por
regla general deben pactarse en condiciones ms favorables que la generalidad de los
trabajadores de la convencin colectiva.

2. Ahora bien, la interrelacin dialctica de los sujetos colectivos, ha influenciado
sin duda, los nuevos contenidos y alcances de las instituciones propias del derecho
colectivo. En efecto, la regulacin la regulacin por el derecho positivo a que fue
sometido el contrato colectivo de trabajo, ha dado paso a un instituto diferente a aquel
que se produjo a principios del sigo XX; de forma tal que el estado se ha encargado, no
slo por va legislativa, sino tambin por va jurisprudencial de impartirle el carcter de
verdadera norma jurdica a su contenido, el cual se impone de forma imperativa y
forzosa, a los trabajadores incorporados en su mbito subjetivo de aplicacin, sin
posibilidad de renunciar a esta cobertura.

Ello nos obliga entonces a abordar, la naturaleza jurdica de la convencin
colectiva de trabajo, a la bsqueda de luz suficiente para explicar con meridiana
profundidad este instituto de derecho colectivo y su comportamiento en el hecho social
trabajo.

En ese sentido, resulta obvio, que la convencin colectiva emerge como
consecuencia de la interrelacin de los agentes colectivos, interrelacin sta que
entraa un conflicto intersubjetivo, habida consideracin que, como lo afirma el maestro
Carnelluti (1955) supone la invasin del dominio de uno o ms hombres por parte de
otro u otros; en este caso el dominio es la capacidad de usar su trabajo como un valor
de cambio para obtener medios que les permitan satisfacer sus necesidades;
originndose de esta forma un conflicto colectivo.

Para el maestro Carnelluti (1955) el contrato colectivo constituye un acto jurdico
imperativo bilateral. En efecto, constituye un acto jurdico porque es una accin que se
resuelve en el desarrollo de una situacin jurdica y por ello en el ejercicio de un poder
o en el cumplimiento de un deber (Carnelluti, 1955, p. 273).

Desde esta ptica el convenio colectivo pone en movimiento una situacin
jurdica distinta a aquella que exista antes de aplicarse, que corresponde desde luego,
al cambio de las condiciones de trabajo de quienes se encuentran amparado por su
mbito personal de validez, por virtud del ejercicio de la autonoma colectiva de la
organizacin sindical, que le impone al empleador el cumplimiento de determinados
deberes, impuestos por este pacto colectivo.

Pero tambin es un acto imperativo, porque al decir del precitado maestro
Carnelutti, no constituye dos negocios jurdicos, sino que por el contrario supone dos
proveimientos. En efecto, esto se da cuando en la regulacin del conflicto de intereses
hay ausencia de vnculo jurdico, y an existiendo ste; de tal forma que se hallar el
proveimiento discrecional, presente no solamente en la potestad legislativa, sino
tambin la jurisdiccional y la administrativa.

Por tal virtud, el maestro Carnelluti (1955), parte del supuesto que el contrato
colectivo es una forma de autonoma mediata, a la que corresponde la administracin
mediata. Dicho de otra forma, en la produccin del derecho puede prevalecer la
soberana, el ejercicio del imperium, el nivel centralizado, pero tambin la produccin
del derecho puede producirse a niveles descentralizado, a travs de la autonoma.

En efecto, cuando pierde rigidez la centralizacin jurdica, se amplia la
produccin del derecho por va de la autonoma, en el caso que nos ocupa a travs del
ejercicio de la autonoma colectiva de la voluntad de los sujetos colectivos que
interactan.

No obstante, es conveniente por razones lgicas en la exposicin, evaluar la
tesis contractualista de la convencin colectiva, para quienes no es del todo explicable
el efecto normativo de este instituto del derecho colectivo del trabajo.

El maestro De Ferrari, efecto una distincin respecto al convenio regulado o no
por Ley. En efecto, en el primer caso se trata de un contrato de derecho privado, en el
que las organizaciones de empleadores y de trabajadores establecen, a cargo de as
primeras, la obligacin de no contratar trabajadores en condiciones diferentes a las que
ambas haban acordado; en ese sentido, y por efecto material l,a convencin colectiva
se extenda a terceros, que la aceptaban, no como obligados jurdicos, sino por propia
conveniencia.

Segn este maestro, cuando la convencin colectiva pasa a ser reglamentada
por la Ley y sta establece la aplicacin extensiva de su contenido a terceros que no
forman parte en su celebracin, ni pertenecan al sindicato que la haba realizado, ello
no significaba que se hubiese cambiado la naturaleza contractual de la misma, ni que
se le hubiera conferido a este sujeto colectivo un poder de legislar para el campo
profesional, sino que por el contrario se trata, que por inters del Estado se ordena esa
aplicacin, que no pueden efectuarla las organizaciones profesionales. De modo que la
fuerza obligatoria respecto a los terceros, no proviene del concurso de quienes hayan
celebrado la convencin, sino de la norma legal que le imprime ese carcter.

Segn Arra (1987), la tesis de De Ferrari, produce ciertas consecuencias. En
primer lugar, el contrato colectivo de derecho comn, para distinguirlo de aquel que
posee imperio normativo por intervencin estatal, es evidentemente un contrato de
derecho privado. De all que, con respecto a la convencin colectiva, se requerir
determinar si existe o no obligacin de los asociados a aceptar modificaciones de sus
contratos individuales porque el sindicato ejerce un poder de autonoma colectiva, o
porque se ha sustituido en la autonoma colectiva el poder de decisin que antes
reposaba en la voluntad de cada trabajador asociado o porque el sindicato acta ,
simplemente, en representacin de sus afiliados o con mayor alcance, en
representacin de la categora profesional.

En definitiva para esta tesis, el convenio colectivo regulado por la ley, tiene un
efecto erga omnes, pero por voluntad estatal, ello supone que esa disposicin de
convertir en normas obligatorias su contenido, es simplemente un acto del poder
pblico que no le hace perder su naturaleza contractual; habida consideracin que es
un mero recurso para obtener un efecto normativo, que le esta vedado imprimir a los
sujetos que la han celebrado.

En este orden de ideas, resulta de inters cientfico, la consideracin de la tesis
del derecho objetivo laboral. En efecto, De La Cueva (1986), al comentar la Ley del
Trabajo Mexicana de 1970, parte del principio de la autonoma del derecho del trabajo
y de que las convenciones colectivas son fuente formal de derechos objetivos para las
relaciones obreros empresariales.

En ese sentido, para la legitimidad de las convenciones colectivas, no se
requiere, obviamente en el sistema mexicano, el previo acuerdo de las agrupaciones de
trabajadores y de empresarios, toda vez que para los patronos la negociacin colectiva
es un deber jurdico. De all entonces, que no sea un requisito de la convencin
colectiva que se constituya de elementos normativos y obligacionales; pues estos
ltimos pueden faltar, sin que su ausencia lesiones la convencin colectiva, y adems,
porque no son un fin en si mismo, sino, de una manera general, un mtodo para
garantizar la efectividad de elementos normativos.

En definitiva, para el maestro De la Cueva (1973), en primer trmino el contrato
colectivo de trabajo, es una institucin de derecho pblico, si se acepta la conclusin,
de que la causa del derecho pblico, es la facultad de ejercer poder pblico y que,
adems, ste es la potestad de imponerse a os hombres, cualquiera sea el fundamento
de tal dominio, pues puede ser soberano, como el que ejerce el Estado, o delegado, as
como puede ser absoluto o limitado.

De all entonces que justifica el efecto extensivo de la convencin colectiva,
porque para poderse cumplir el mandato constitucional de la igualdad de salarios,
obviamente de la carta magna mexicana, se autoriza al sindicato para establecer
condiciones de trabajo con fuerza obligatoria.

En ese mismo sentido, el Maestro De la Cueva, considera que el convenio
colectivo es una fuente autnoma de derecho objetivo. En efecto, a pesar que el mismo
proviene de un acuerdo de voluntades, no es un contrato, porque se impone
autoritariamente al empleador, por ser un medio de solucin de los conflictos sociales
que interesa a toda la colectividad. De tal manera que el contrato colectivo por el poder
que tiene de imponerse obligatoriamente, produce derecho objetivo.

Por tanto, a juicio del investigador el Estado no es el nico que dicta normas
jurdicas, pues el origen de ellas, an distinto del estatal, las asemeja. El derecho y el
Estado no son los creadores de los grupos sociales, sino que slo los reconocen; por
otra parte, la garanta de la existencia de las asociaciones profesionales est contenida
en el derecho colectivo del trabajo; ello supone entonces que a esta asociacin
profesional, se le d una especial autonoma para organizarse y regular las relaciones
de sus miembros con los de las dems organizaciones profesionales.

En el caso venezolano, la tendencia ha ido virtualizando el carcter normativo de
la convencin colectiva, de lo cual se colige que constituye una verdadera fuente
autnoma de derecho positivo.

En efecto, la historia contempornea del derecho colectivo en Venezuela,
reporta varias fases en lo atinente a la constitucionalizacin de los derechos colectivos
del trabajo. Para Villasmil Prieto (2005) cuatro son los rasgos que caracterizan la
constitucionalizacin de los derechos colectivos del trabajo, desde una
constitucionalizacin tarda, habida consideracin que algunos de tales derechos
fueron objetivados primigeniamente por va legislativa, a travs de la Ley Laboral,
tanto la de 1928 ( Sin vigencia efectiva) como la de 1936; y no por va constitucional;
cuya incorporacin fue selectivamente producida a partir de la Constitucin de 1947, y
no fue sino hasta la Constitucin de 1961 donde hubo una inclusin de forma abierta
del catalogo de los derechos colectivos del trabajo, desde luego, el derecho a la
negociacin colectiva y a la celebracin de convenios colectivos.

Por supuesto el influjo de la doctrina de los Derechos Humanos Fundamentales,
auspiciados por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A, de fecha 10 de
Diciembre de 1948, por la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de
San J os de Costa Rica) del 22 de Noviembre de 1969, por el Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966 en su
Resolucin 2200 A, y desde luego por el convenio 87 sobre Libertad Sindical y
proteccin del derecho de sindicacin de 1948; y el Convenio 98 sobre el derecho de
sindicacin y negociacin colectiva de 1949, ambos de la Organizacin Internacional
del Trabajo; ha penetrado la institucin de la libertad sindical, cuyos titulares (Sujetos
colectivos), a travs de su interrelacin dialctica crean verdaderas normas jurdicas,
mediante el ejercicio de la autonoma colectiva de la voluntad, que funge con un
absoluto carcter originario, y no derivado.

La derogada Constitucin de 1961, en su artculo 90 se limit nicamente a
amparar la convencin colectiva; lo cual implic que la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela de 1999, especficamente en su artculo 96, significara un
importante avance en materia de derechos colectivos al rezar:

Artculo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del
sector pblico y del privado tienen derecho a la negociacin
colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de
trabajo, sin ms requisitos que los que establezca la ley. El
Estado garantizar su desarrollo y establecer lo conducente
para favorecer las relaciones colectivas y la solucin de los
conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a
todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al
momento de su suscripcin y a quienes ingresen con
posterioridad.


De tal manera que, la convencin colectiva de trabajo, se constituye no slo
como un derecho de carcter constitucional (Incluso de rango supra constitucional si el
anlisis parte del artculo 23 constitucional, hilvanado con el convenio 98 antes
referido), sino tambin como una fuente autnoma de derecho, y para ello basta el
anlisis, del muy particular artculo 60 de la Ley Orgnica del Trabajo, que es del
siguiente tenor:

Artculo 60. Adems de las disposiciones constitucionales y
legales de carcter imperativo, para la resolucin de un caso
determinado se aplicarn, en el orden indicado:
a) La convencin colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere
el caso;
b) El contrato de trabajo;
c) Los principios que inspiran la Legislacin del Trabajo, tales
como los contenidos explcita o implcitamente en declaraciones
constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones
adoptados en el seno de la Organizacin Internacional del
Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;
d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraren las
disposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal
anterior;
e) Los principios universalmente admitidos por el Derecho del
Trabajo;
f) Las normas y principios generales del Derecho; y
g) La equidad.

Por eso, al decir de Villasmil Prieto (2005), tal especialidad en cuanto a la
ordenacin de sus fuentes y a sus especiales principios, justifican la especialidad en el
derecho del trabajo y subsiguientemente su autonoma. En efecto, la juridificacin del
conflicto entre sujetos e interese colectivos, constituye el objeto del derecho colectivo
del trabajo, y a su vez su fuente material. De ese modo, la solucin de los conflictos de
intereses hace surgir normas (Convenio Colectivo) de derecho objetivo, por ende de
contenido general, abstracto, y de obligatorio cumplimiento.

Lo anterior, a criterio del investigador arroja consecuencia jurdicas de gran
relevancia para el derecho colectivo del trabajo, habida cuenta que supone la virtualidad
de la autonoma colectiva como productora de verdaderos presupuestos normativos,
por parte de los sujetos colectivos (Desprovistos de Imperiun), como entes privados y
no de la potestad legislativa del poder pblico; lo cual alimenta la interiorizacin de la
democracia en las relaciones industriales, en fin, de la tan celebrada ciudadana de
empresa. (Villasmil, H., 2005, p. 238).

Es por ello, que con gran acierto, afirma el maestro Montoya Melgar (1997, p.
35), lo siguiente:

Las relaciones de conflicto completan el cuadro de las
relaciones laborales complementarias o conexas respecto de las
relaciones contractuales o bsicas. Tales relaciones de conflicto
juridifican formalizndolas, las puras situaciones sociales de
controversia o disidencia, integrndose por instituciones
procesales y extraprocesales (arbitraje, conciliacin, mediacin,
huelga y cierre patronal).

En definitiva, lo que define lo colectivo (sujetos e intereses), es la normatividad
producto del ejercicio de la autonoma colectiva, que le imprime identidad propia, en fin,
personera jurdica.

En ese sentido, en nuestro foro laboral, se ha ido superando la contractualidad
de la convencin colectiva de de trabajo, para ubicarla como verdadera fuente de
derecho de derecho positivo, razn por la cual el Tribunal Supremo de J usticia, en su
Sala de Casacin Social, en sentencia No. 535, de fecha 18 de Enero de 2003,
estableci la siguiente mxima:

Es por esto que si bien es cierto que la convencin colectiva
tiene su origen en un acuerdo de voluntades, tambin es cierto
que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente
suscribirse y depositarse ante un rgano con competencia
pblica, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no
slo puede formular las observaciones y recomendaciones que
considere menester, sino que debe suscribir y depositar la
convencin colectiva sin lo cual sta no surte efecto legal
alguno. Estos especiales requisitos en su formacin, incluyendo
la suscripcin y el depsito, con la intervencin de un funcionario
pblico, le da a la convencin colectiva de trabajo un carcter
jurdico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un
acto normativo que -se insiste- debido a los requisitos que
deben confluir para su formacin y vigencia, debe considerarse
derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de
la carga de alegacin y prueba que rigen para el resto de los
hechos aducidos por las partes en juicio.

Igualmente, la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de J usticia, en
sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2005, en el caso Freddy Antonio Caldera Vs.
Tucker Energy Services de Venezuela, estableci lo siguiente:

Asimismo, la Ley Sustantiva Laboral incluye a las convenciones
colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, en
conformidad con lo dispuesto en su artculo 60 literal a), de all
que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos
normativos y por tal razn las estipulaciones en ellas contenidas
se conviertan en clusulas de obligatorio cumplimiento para las
partes que se encuentren dentro de la esfera de su aplicacin.

Respecto a su contexto de aplicabilidad, tambin dispone la Ley
Orgnica del Trabajo, en su artculo 509, que las estipulaciones
contenidas en las referidas Convenciones Colectivas
beneficiarn a todos los trabajadores de la empresa,
establecimiento o explotacin, aun cuando ingresen con
posteridad a su celebracin, otorgndole a las partes la potestad
de exceptuar de su aplicacin a las personas a que se refieren
los artculos 42 y 45 eiusdem.

Ahora bien, la Sala de Casacin Social, del mximo tribunal de la Repblica, en
sentencia No. 4 del 23 de Enero de 2003, con ponencia del Magistrado J uan Rafael
Perdomo, en el caso ngel Luis Puerta Vs. Ejecutivo del Estado Guarico, en definitiva
sent que la convencin colectiva de trabajo, era verdadera fuente derecho, y por lo
tanto se encontraba, como tal, exenta del debate probatorio:

Por otra parte es un principio general de la prueba judicial que
el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra
comprendido dentro de la presuncin legal iuris et de iure
establecida en el artculo 2 del Cdigo Civil, segn la cual: La
ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, con
fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre
todo por el juez, lo que est consagrado como el principio iura
novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no
tienen la carga de probarlo, ni el juez el deber de examinar las
pruebas que las partes hayan producido para la comprobacin
de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas
cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad
con lo dispuesto en el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho.
No obstante ello, las partes pueden coadyuvar al juez en la
demostracin de la existencia del derecho, cada vez que lo
consideren conveniente cuando han alegado la aplicacin de
una norma jurdica y sobre todo en supuestos particulares como:
el derecho cuya existencia es discutida o controvertida, el
derecho local: una ordenanza o ley estadal, el extranjero, la
costumbre, entre otros, salvo disposiciones expresas de ley que
exijan su prueba. En todos estos casos, salvo exigencia legal, la
prueba promovida no es ya para que el juez la examine y
determine la existencia o no de la norma sino para que decida
sobre su aplicacin o no al caso concreto.
Adems por el principio iura novit curia, el juez conoce el
derecho, antes mencionado, basta que las partes aleguen el
fundamento de hecho de su pretensin para que el juez
seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las
partes lo ignoran y la aplique a la solucin del caso concreto,
para lo cual no tiene limitacin alguna y para ello puede valerse
de todos los medios de los cuales disponga..

En ese sentido, y ms recientemente el Tribunal Supremo de J usticia, en
Sentencia N 2459, de fecha 7 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado
Omar Alfredo Mora Daz. (J ess Rafael Guanchez Rengifo y otros, solicitaron la
interpretacin del artculo 521 de la Ley Orgnica Del Trabajo y de la Clusula Dcima
Quinta contemplada en el Proyecto de Convencin Colectiva de Trabajo de la
mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este y en las Actas discutidas y aprobadas
por dicho Cuerpo con El Sindicato Profesional de Bomberos Simprobom.), ratific lo
siguiente:

Si bien es cierto que la convencin colectiva tiene su origen en
un acuerdo de voluntades, tambin es cierto que una vez
alcanzado dicho acuerdo, ste debe ser necesariamente
suscrito y depositado ante el inspector del trabajo, el cual no
slo podr formular todas aquellas observaciones y
recomendaciones que considere necesarias, sino que adems
debe suscribir y depositar dicha convencin, sin lo cual sta no
surte efecto legal alguno. Estos requisitos esenciales le dan
a la convencin colectiva de trabajo un carcter jurdico
distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un
acto normativo.

Pues bien, resulta claro en la tendencia jurisprudencial venezolana, la
virtualidad del efecto normativo de la convencin colectiva de trabajo; de forma tal que
si bien es cierto que su nacimiento involucra un acto jurdico contractual, una vez
cumplida la formalidad necesaria del depsito por ante el rgano administrativo del
trabajo, se constituye como una verdadera norma jurdica, abstracta y general,
formando parte de las fuentes objetivas del derecho del trabajo; razn por cual invocada
en juicio, por el actor o por el demandado, no es necesaria su demostracin en el
debate probatorio; habida consideracin de la presuncin que el juez conoce el derecho
(Iura Novit Curia).

En efecto, sostiene el maestro Couture (2007) que entre la regla general de que
el derecho no se prueba y el principio general que consagra la presuncin de su
conocimiento, no tendra sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual ste
se presume conocido. No obstante ante tal regla general existe una excepcin, en el
supuesto en el cual la existencia de la Ley sea discutida o controvertida.

De esta manera, los pactos o convenios colectivos de trabajo, tienen la
naturaleza de convenciones-leyes, es decir, convenciones por cuanto resulta
indispensable un acuerdo de voluntades, surgido de un rgimen de igualdad jurdica y
de autonoma colectiva (producto de la libertad sindical), y al propio tiempo es ley, por
su eficacia normativa que les permite establecer por anticipado y en abstracto las
condiciones a las que han de someterse los contratos individuales; vale decir, crean
obligaciones aplicables a terceros y hasta para los posteriores disidentes.

Dicho de otra manera, el efecto normativo de la convencin colectiva, es el que
permite explicar los particulares efectos de este instrumento, una vez cumplido su
depsito. En efecto, su fuerza expansiva y efecto automtico, as como tambin la
ultractividad de la misma una vez fenecido su lapso de duracin.

3. Ahora bien, las anteriores consideraciones, obligan, por necesidad de
coherencia cientfica, al anlisis de los sujetos legitimados para negociar y suscribir
validamente convenios colectivos de trabajo; y el problema de la denominada
sindicalizacin de la negociacin y el conflicto.

En ese sentido, y en conformidad con el artculo 507 de la Ley Orgnica del
Trabajo, el sujeto con legitimatio, para negociar y suscribir convenios colectivos, es el
sindicato:

Artculo 507. La convencin colectiva de trabajo es aquella
que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o
confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y
uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos,
de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales
se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que
correspondan a cada una de las partes.


No obstante, el Reglamento General de la Ley Orgnica del Trabajo, recepta,
con mayor hilvanacin con las disposiciones normativa del Convenio 87 de la
Organizacin Internacional del Trabajo, la teora de los denominados sujetos
colectivos:

Artculo 114.- Sujetos colectivos:
Se consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo y, por
tanto, titulares de la libertad sindical, las organizaciones sindicales
de primer, segundo y tercer grado; las coaliciones o grupos de
trabajadores y trabajadoras; y las cmaras patronales, en los
trminos y condiciones de la Ley Orgnica del Trabajo; y las
dems organizaciones de representacin colectiva de los
intereses bien sea de trabajadores y trabajadoras, por una parte, o
de patronos y patronas, por la otra.


En este orden de ideas, dispone el artculo 2 del Convenio 87 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho a la
sindicacin, dispone a la letra lo siguiente:

Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y
sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, as como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de
observar los estatutos de las mismas.

En efecto, que resulta incomprensible que se mantenga e incorpore en el
modelo legislativo venezolano, que el sujeto a quien se reconoce el derecho a la
negociacin de convenios colectivos y la tramitacin del conflicto, sea exclusivamente al
sindicato, excluyendo a los trabajadores no sindicalizados, y a aquellas agrupaciones
de trabajadores organizados en formas societarias distintas al sindicato, para la defensa
de sus intereses profesionales, abstractos y de grupo; lo cual resulta manifiestamente
inconstitucional.

Por ello, el artculo 95 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, establece:

Los trabajadores y las trabajadoras, sin distincin alguna y sin
necesidad de autorizacin previa, tienen derecho a constituir
libremente las organizaciones sindicales que estimen
convenientes para la mejor defensa de sus derechos e
intereses, as como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con
la Ley. Estas organizaciones no estn sujetas a intervencin,
suspensin o disolucin administrativa. Los trabajadores y
trabajadoras estn protegidos y protegidas contra todo acto de
discriminacin o de injerencia contrario al ejercicio de este
derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de
las directivas de las organizaciones sindicales gozarn de
inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que
se requieran para el ejercicio de sus funciones.
Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y
reglamentos de las organizaciones sindicales establecern la
alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y
representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto.
Los y las integrantes de las directivas y representantes
sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad
sindical para su lucro o inters personal, sern sancionados o
sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de
las directivas de las organizaciones sindicales estarn obligados
u obligadas a hacer declaracin jurada de bienes.

Pues bien, quiere decir ello que, conforme a la vigente Ley Orgnica del
Trabajo los grupos de trabajadores no organizados sindicalmente; o en formas distintas
al sindicato no pueden negociar y convenir con sus empleadores, las condiciones de
trabajo?. Resulta difcil pronunciarse de manera negativa, habida consideracin que, al
atribuir el artculo 2 del Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo,
relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho a la sindicacin y ratificado
por Venezuela en fecha el 11 de Septiembre de 1982, en concomitancia con los
artculos 112 y 114 del reglamento de la Ley Orgnica del trabajo vigente, titularidad de
la libertad sindical a los sujetos colectivos, considerando que parte de la libertad
sindical lo constituye la libertad de los trabajadores de organizarse en la forma que
estimen conveniente para la defensa de sus intereses, no cabe ningn atisbo de duda
que dicha titularidad de la libertad sindical, les atribuye la suficiente cualidad para
negociar y suscribir validamente convenciones colectivas de trabajo; con la excepcin
atinente a las coaliciones de trabajadores y los acuerdos colectivos, como instrumentos
normativos anlogos a la contratacin colectiva.

Abordar una conclusin contraria, supone partir de la falsa idea que, el diseo
que surge de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de la Ley
Orgnica del Trabajo, concordadas, permitira que los trabajadores puedan tramitar el
proceso conflictivo y , en su caso, decidir la huelga, y sin embargo no tendran
reconocida legitimidad al momento de negociar un convenio colectivo sobre condiciones
de trabajo.

Por tanto, privilegiar hoy da al sindicato, como nico sujeto legitimado para
negociar y suscribir validamente convenios colectivas, constituye a todas luces una
visin extempornea, del derecho colectivo del trabajo, en el cual se virtualiza a la
libertad sindical y sus respectivos contenidos, cuya titularidad recae en las formas
asociativas que el trabajador estime conveniente organizarse para la defensa de sus
intereses.

Resulta importante establecer entonces, qu rganos integran la Administracin
Pblica, habida consideracin que, ser una de las partes contratantes del convenio
colectivo, ya que funge como patrono o empleador en la relacin funcionarial, la
Administracin Pblica Nacional est integrada por: a) La Administracin Central,
conformada por rganos que dependen directamente del Ejecutivo Nacional, como lo
son la Presidencia de la Repblica, la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de
Ministros, los Ministerios, las Oficinas Centrales de la Presidencia, la Procuradura
General de la Repblica, el Consejo de Estado y el Consejo de la Defensa de la Nacin;
y, b) La Administracin Descentralizada, la cual a su vez se subdivide en dos tipos, la
Administracin Descentralizada Territorialmente, conformada por los entes poltico
territoriales (Estados y Municipios); y la Administracin Descentralizada
Funcionalmente, conformada por los Institutos Autnomos; personas jurdicas de
Derecho Pblico con forma societaria (empresas del Estado), asociaciones civiles y
fundaciones pertenecientes al Estado.

En ese sentido, el artculo 396 de la Ley Orgnica del Trabajo, establece, que el
Estado garantiza a los trabajadores y a los patronos, y a las organizaciones que ellos
constituyan, el derecho a negociar colectivamente y a solucionar pacficamente los
conflictos.

De la normativa supra transcrita se desprende que el derecho a la negociacin,
posee una doble titularidad, las organizaciones sindicales constituidas legalmente por
un lado, y las coaliciones en representacin de los intereses del patrono por el otro.

Es as, que las coaliciones o grupos de trabajadores carecen de la cualidad
requerida para celebrar convenciones colectivas, sin perjuicio del derecho que estos
poseen de negociar colectivamente y suscribir acuerdos.

En cuanto a los trabajadores que no se encuentran sindicalizados o su nmero
es insuficiente para constituir un sindicato, no por ello estn impedidos de discutir y
estipular sus condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones que corresponden a
cada una de las partes, tal negociacin se realiza a travs de una coalicin o grupo de
trabajadores, mediante un documento denominado acuerdo colectivo de trabajo, o bien
individualmente a travs de un contrato individual de trabajo.

En cuanto a los sujetos que pueden obligar a negociar y celebrar convenciones
colectivas de trabajo a los organismos de la administracin pblica nacional,
centralizada o descentralizada, as como a las gobernaciones, alcaldas o a sus entes
descentralizados, son:

1. Los sindicatos de funcionarios o empleados pblicos que representen la mayora
absoluta de los funcionarios o empleados de carrera
Los sindicatos profesionales de funcionarios o empleados pblicos que representen la
mayora absoluta de funcionarios o empleados pblicos de carrera, de la profesin, que
ser regulada por la correspondiente convencin colectiva.

2. Los colegios profesionales legalmente constituidos, que representen la mayora
absoluta de los funcionarios o empleados pblicos de carrera de la respectiva profesin,
siempre que dichos colegios hayan adquirido personalidad jurdico laboral como
sindicato, por haberse registrado en el Ministerio del Trabajo conforme a lo previsto en
la Ley Orgnica del Trabajo.

3. Las federaciones y confederaciones legtimamente constituidas, de sindicatos y
federaciones de sindicatos de funcionarios y empleadores pblicos que representen la
mayora absoluta de funcionarios y empleados pblicos de carrera; y

4. Los sindicatos de obreros que representen la mayora absoluta.

En general se consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo y titulares de
la libertad sindical, a todas las organizaciones de representacin colectiva de los
intereses de los trabajadores y patronos, porque la regulacin legal no tiene carcter
taxativo sino slo enunciativo.

Un aspecto relevante en esta materia es que la Constitucin y la Ley reconocen
el derecho de sindicalizarse a los trabajadores no dependientes, los cuales pueden
integrarse a los sindicatos formados por los trabajadores dependientes o formar sus
propios sindicatos.

Por otra parte el establecimiento de un sistema de proteccin no estara
completo si se permitiera que cualquier conducta desviada pudiera disminuir o
perjudicar los derechos de los trabajadores. Por ello le est prohibido a los patronos la
imposicin de condiciones a los trabajadores o la intervencin directa o indirecta en la
constitucin y funcionamiento de sindicatos, pues ello afecta no slo su normal
desarrollo sino la libertad sindical.


2. ANALIZAR LA NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN PBLICA:

1. Por requerimiento cientfico, el anlisis desarrollado de la funcin pblica, y las
distintas teora que tratan de explicar su naturaleza jurdica, nos obliga a definir la
misma como el conjunto de valores, principios y normas, formales e informales, que
pautan el acceso, la promocin, la retribucin, la responsabilidad, el comportamiento
general, las relaciones con la direccin poltica y con los ciudadanos y, en general,
todos los aspectos de la vida funcionarial considerados socialmente relevantes.

En razn de lo anterior, el Tribunal Supremo de J usticia, a travs de su Sala
Poltico Administrativa, en Sentencias de fecha 15 de Mayo de 2001, signada bajo el
nmero 000943, estableci lo que debe entenderse por funcin pblica:

"con carcter general la funcin pblica es toda la actividad
destinada a realizar los intereses del colectivo. Lo cual es por
antonomasia la ratio de la prestacin del servicio pblico llevada
a cabo por la Administracin Pblica. Esa funcin pblica en
especfico est tanto delineada como regulada por el
ordenamiento jurdico. As, en particular ex lege y
reglamentariamente se estatuye las competencias y atribuciones
que los agentes pblicos tienen, y as mismo, los fines que se
persiguen con su ejercicio y sus lmites, las cuales por principio,
como se expres, atienden a la realizacin del inters pblico, y
en tal sentido, como es obvio, excluyen absolutamente
propsitos quebrantadores de la Ley, o en general de los
principios, derechos y garantas que soportan a un Estado de
Derecho."

En ese sentido, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su
Artculo 141, establece a texto expreso lo siguiente:

La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y
ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad,
participacin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,
rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la
funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

Pues bien, resulta claro que la Administracin Pblica, materializa el
cumplimiento de sus valores y fines a travs del ejercicio de la funcin pblica, el cual
se desarrolla en funcin de los principios de competencia y legalidad; o dicho en
trminos de los constituyentes de 1999, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.

Diversas han sido las teoras que han tratado de explicar La naturaleza jurdica
de la situacin en la cual se hallan los funcionarios pblicos frente al Estado.

En efecto, teoras stas que van desde las que consideran que el vnculo que
une al empleado pblico con el Estado es un contrato de derecho civil; las teora
autoritarias que suponen un poder del Estado de imponer coactivamente a los
particulares la obligacin de prestar sus servicios personales a la administracin; las
que se fundamentan en la distincin entre funcionarios de autoridad y funcionarios de
gestin, hasta la teora de la situacin objetiva o estatutaria.

En el caso venezolano, no cabe atisbo de duda que los funcionarios y empleados
pblicos se encuentran en una situacin estatutaria, esto es de origen legal y
reglamentario, y por supuesto de derecho pblico, cuya tendencia contempornea ha
marcado pasos claros e inequvocos hacia una matizacin de dicho estatuto, por la
penetracin de instituciones propias del derecho del trabajo.

Por ello, resulta acertado afirmar que la Ley del estatuto de la Funcin Pblica,
no surge como un hecho aislado, dentro del devenir funcionarial venezolano, sino que
es consecuencia de un proceso histrico que tiene antecedentes que datan desde la
Constitucin de 1947; cuyo artculo 90 aluda a la obligacin por parte del Estado de
producir un estatuto que rigiera las relaciones de los funcionarios pblicos y su sistema
de ingreso a la administracin, ascensos, traslados, suspensin y retiro de la misma.

Ahora bien, la Constitucin de la Repblica de Venezuela, de 1961, en su
artculo 122, dispuso:

La Ley establecer la carrera administrativa mediante normas
de ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro de los
empleados de la Administracin Pblica Nacional y proveer su
incorporacin al sistema de seguridad social. Los empleados
pblicos estn al servicio del Estado y no de parcialidad poltica
alguna. Todo funcionario o empleado pblico est obligado a
cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio del
cargo.

Posteriormente, para 1964, es Decretado el Reglamento de Administracin de
Personal Para los Servidores del Gobierno Nacional, mediante Decreto No. 394,
publicado en Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 26.406, de fecha 14 de
Noviembre de 1964; el cual constituy el antecedente directo de la Ley de Carrera
Administrativa, ley sta que finalmente fue aprobada el 25 de Agosto de 1970 y
promulgada por el Presidente de la Repblica el 03 de Septiembre de 1970. Publicada
en Gaceta Oficial No. 1428, Extraordinaria del 04 de Septiembre de 1970, siendo
reformada en 1975.

Los instrumentos normativos citados, se consideran entonces antecedentes
mediatos de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, ubicando como antecedente
inmediato, el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Sobre el Estatuto de la Funcin
Pblica del 13 de Noviembre de 2001, cuya pretensin era recobrar la firmeza del
estatuto, para una mayor eficiencia en la actividad administrativa.

Por ello, seala De Pedro (El rgimen J urdico de la Funcin Pblica, Un
balance a los 5 aos de vigencia del estatuto, 2008, p. 15), lo siguiente:

La LEFP est enmarcada dentro de la corriente estatutaria de la
funcin pblica, acogida en Venezuela desde 1947 y refrendada
tanto por la Constitucin de 1947, como de la de 1999, pero
abierta a las corrientes renovadoras y en sintona con la
aproximacin e interrelacin de los sectores pblico y privado
del mundo del trabajo.

De all entonces, que se establezca que la funcin pblica se encuentra
sometida a la reserva de Ley. En ese orden de ideas, el artculo 1 de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, dispone:

Artculo 1. La presente Ley regir las relaciones de empleo
pblico entre los funcionarios y funcionarias pblicos y las
administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales,
lo que comprende:
1.- El sistema de direccin y de gestin de la funcin pblica y la
articulacin de las carreras pblicas.
2.- El sistema de administracin de personal, el cual incluye la
planificacin de recursos humanos, procesos de reclutamiento,
seleccin, ingreso, induccin, capacitacin y desarrollo,
planificacin de las carreras, evaluacin de mritos, ascensos,
traslados, transferencia, valoracin y clasificacin de cargos,
escalas de sueldos, permisos y licencias, rgimen disciplinario y
normas para el retiro.

2. En relacin a quien debe ser considerado funcionario pblico, es claro que tal
condicin es atribuida a todo individuo que ejerce funciones pblicas en una entidad
estatal, incorporado mediante designacin u otro procedimiento legal, en el caso
particular venezolano el concurso pblico de ingreso. Se trata de una definicin amplia,
no siempre aceptada por las legislaciones nacionales que suelen restringir el concepto
al personal estatutario; excluyendo, as, a los contratados y a los que estn sujetos al
rgimen de derecho laboral comn.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su artculo 146
dispone:
"Artculo 146. Los cargos de los rganos de la Administracin
Pblica son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular,
los de libre nombramiento y remocin, los contratados y
contratadas, los obreros y obreras al servicio de la
Administracin Pblica y los dems que determine la ley.
El ingreso de Los funcionarios pblicos y las funcionarias
pblicas a los cargos de carrera ser por concurso pblico,
fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y
eficiencia. El ascenso estar sometido a mtodos cientficos
basados en el sistema de mritos, y el traslado, suspensin o
retiro ser de acuerdo con su desempeo.

En ese sentido, la Sala Poltica Administrativa del Tribunal Suprema de J usticia,
en sentencia No. 013375, de fecha 25 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado
Emiro Garca Rosas, en el juicio incoado por Wanda del Valle Tern, efecta un
anlisis de la norma constitucional antes transcrita:

De las normas transcritas se evidencia que de manera expresa
se excluy del rgimen de la funcin pblica a los contratados,
al puntualizarse con especial nfasis que ...el contrato no es va
de ingreso a la Administracin Pblica..., debiendo entenderse
por ello, que no es un medio para adquirir la condicin de
funcionario pblico.
De manera que circunscribindonos al caso de autos, consta en
las actas procesales, que la actora estuvo supeditada a un
contrato de trabajo y que al haber prestado sus servicios como
contratada, no adquiri el carcter de funcionaria pblica de
carrera.
En consecuencia, al no encontrarse la actora amparada por el
rgimen estatutario aplicable a los funcionarios pblicos
consagrado en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en
virtud de haberse desempeado bajo el rgimen de contratada
en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, le
resultan aplicables las disposiciones consagradas en la Ley
Orgnica del Trabajo.
Conforme a lo antes expuesto, y por cuanto su relacin laboral
se inici y culmin bajo las normas de un contrato de trabajo
(contrato de servicios profesionales); supuesto que de
conformidad con las normas antes transcritas queda excluido de
la aplicacin del rgimen de los funcionarios de carrera
administrativa, y dado que se evidencia del escrito libelar que la
accionante lo que pretende es el pago de salarios cados
causados, reenganche, reincorporacin y otros beneficios
laborales, esta Sala conforme a lo dispuesto en el artculo 29 de
la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, declara que corresponde
a los tribunales con competencia laboral, especficamente el
J uzgado Segundo de Primera Instancia de J uicio del Trabajo de
la Circunscripcin J udicial del Estado Trujillo, la competencia
para conocer del caso de autos. As se decide.

Por su parte, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia, en
sentencia No. 48, del 19 de Febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco
Carrasquero, en el Recurso de Revisin Constitucional incoado por la Defensora del
Pueble, expres lo siguiente, en atencin a quien debe ser considerado funcionario
pblico, y su forma de ingreso a la Administracin:

En este sentido, debe esta Sala citar el contenido del artculo 146
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual
establece:

Artculo 146. Los cargos de los rganos de la Administracin
Pblica son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los
de libre nombramiento y remocin, los contratados y contratadas,
los obreros y obreras al servicio de la Administracin Pblica y los
dems que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios pblicos y las funcionarias pblicas a
los cargos de carrera ser por concurso pblico, fundamentado en
principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estar
sometido a mtodos cientficos basados en el sistema de mritos, y
el traslado, suspensin o retiro ser de acuerdo con su
desempeo.

Respecto a la citada norma, este Mximo rgano
J urisdiccional estableci en la decisin N 2149 del 14 de
noviembre de 2007, que el Texto Fundamental establece como
principio general, que los cargos de los rganos de la
Administracin Pblica son de carrera y se exceptan de ello, los
cargos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin,
los contratados y los obreros al servicio de la Administracin
Pblica.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de
los funcionarios pblicos y las funcionarias pblicas a los cargos de
carrera ser por concurso pblico, fundamentado en principios de
honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos
de carrera estar sometido a mtodos cientficos basados en el
sistema de mritos, y el traslado, suspensin o retiro ser de
acuerdo con su desempeo.

En atencin a ello, se aprecia que el constituyente consagr
en el referido artculo, una directriz para los rganos de la
Administracin Pblica, a tenor de la cual, slo puede ser
funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un
concurso pblico y por lo tanto, la misma se consagra como una
regla de aplicacin inmediata.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicacin
del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para
ostentar la condicin de funcionario de carrera deba someterse a
un concurso pblico ordenado por la Administracin Pblica, previo
cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el
ejercicio del cargo solicitado.

As pues, tal como se estableci en el fallo N 660/2006
dictado por esta Sala () la normativa constitucional zanj un
problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera
Administrativa y la Constitucin de 196...1, en virtud que bajo el
rgimen normativo anterior los tribunales competentes en materia
funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas
irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios
pblicos al servicio de la Administracin (Cfr. Funcionarios de
hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le
otorgaba la condicin de funcionarios de carrera.

Tal situacin, lejos de favorecer un rgimen de seguridad
jurdica y proteccin del derecho al trabajo establecido en el Texto
Constitucional, ya que es la proteccin del gnero la que afecta al
funcionario y la especialidad contemplada en el rgimen de
funcionamiento de la administracin pblica-funcionario pblico (ex
artculo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica),
generaba una incipiente inseguridad jurdica, ya que el funcionario
se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la
Administracin.

En atencin a ello, la jurisprudencia estableci un rgimen
paralelo de ingreso a la carrera administrativa nombramiento sin
concurso previo-, en contradiccin a lo establecido en la Ley de
Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba
los derechos y deberes de los funcionarios pblicos en su relacin
con la Administracin Pblica ex artculo 1 de la Ley de la Carrera
Administrativa-, el cual estableca en su artculo 35 eiusdem, lo
siguiente: La seleccin para el ingreso a la carrera administrativa
se efectuar mediante concursos ().

En congruencia con la norma en referencia artculo 35
eiusdem-, la Seccin Primera De los Concursos, Exmenes y
Pruebas, Captulo I Del Ingreso a la Administracin Pblica
Nacional y a la Carrera Administrativa, Ttulo IV Del Sistema de
Administracin de Personal, Segunda Parte De la Administracin
de Personal y del Reingreso a la Administracin Pblica Nacional,
la cual comprende los artculos 121 al 145 del Reglamento de la Ley
de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por
no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposicin
Derogatoria nica de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en
todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley,
establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera
administrativa, reproducida posteriormente en los artculos 40 al 53
de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artculo 35 de la
derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la
carrera administrativa mediante la realizacin del concurso pblico,
se debe destacar que el artculo 140 del Reglamento de dicha ley
consagr una excepcin, la cual estableca ...La no realizacin del
examen previsto en Pargrafo Segundo del Artculo 36 de la Ley de
Carrera Administrativa, imputable a la Administracin, confirma el
nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses....

A su vez el artculo 36 de la derogada Ley de Carrera
Administrativa, estableca que cuando formulada la solicitud por
parte del rgano administrativo y no existieren candidatos elegibles,
se podra nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el
registro, establecido en el encabezado del referido artculo, sin
embargo, la misma deba ser ratificada en un plazo no mayor a seis
meses, previa aprobacin de un examen, el cual deba ser
efectuado por el rgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situacin planteada en
poco se distancia del rgimen establecido en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente
vista las irregularidades y arbitrariedades que tenan lugar dentro de
la Administracin, en virtud de la mencionada excepcin, estableci
con rango constitucional que la nica forma de ingreso a la carrera
administrativa, es mediante concurso pblico (Vid. Artculo 146 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela).
En atencin a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela -30 de
diciembre de 1999-, la nica forma de ingreso a la carrera
funcionarial ser, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con
los requisitos establecidos en el artculo 146 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas.
(Vgr. Artculo 19 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica).

Ante la situacin planteada, observa esta Sala que la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo no analiz en el fallo
objeto de revisin el acervo probatorio en el presente caso y, no
consta en la presente solicitud de revisin, la fecha de ingreso al
cargo pblico de la ciudadana Mara Villegas, en razn de lo cual,
debi la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
atender a lo establecido en el artculo 146 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el
cargo segn las funciones desempeadas por la querellante, sin
tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser
realizado mediante concurso pblico, segn lo dispuesto en el
referido artculo, razn por la cual, esta Sala reitera el contenido del
principio rector establecido en la norma constitucional, el cual
deber ser atendido y objeto de aplicacin por los Tribunales que
integran la jurisdiccin contencioso administrativa.

Pues bien, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de J usticia, a travs de
estos fallos (Vinculante para el caso de la Sala Constitucional) ratifica (por lo menos
desde el punto de vista formal) el carcter estatutario de la funcin pblica, que emerge
de las disposiciones Constitucionales, y desde luego, legales; pronuncindose al efecto
sobre la denominada teora de los ingresos irregulares a la carrera, para acreditar a
determinados servidores pblicos, como funcionarios de carrera.

En efecto, la Sala Constitucional resolvi en definitiva, un problema existente
durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y la Constitucin de
1961, atinente al ingreso irregular a la carrera, en virtud que bajo este rgimen los
tribunales competentes en materia funcionarial, vale decir, el extinto Tribunal de la
Carrera Administrativa y la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, previeron
formas de ingreso o un rgimen paralelo de ingreso a la Administracin, distintas a la
forma ordinaria, esto es el concurso pblico, mediante los denominados funcionarios
de hecho y funcionarios contratados.

La tesis hasta entonces impuesta por la Corte Primera en lo Contencioso
Administrativo, en el ao 1996, parta del supuesto que por efecto del artculo 36 de la
Derogada Ley de Carera Administrativa, la administracin se encontraba a dotar al
funcionario d un certificado de carrera que acreditara al funcionario como tal, de
manera que a juicio de ese rgano judicial, la inaccin de la Administracin no poda
afectar el estatus o condicin del servidor pblico, en el sentido de que el no
otorgamiento oportuno del aludido certificado, no privaba a quien prestaba sus servicio
personales bajo el rgimen estatutario, de esa condicin de empleado o funcionario
pblico; por manera que era la Administracin Pblica (Nacional. Estatal o municipal) la
que tena la carga de demostrar que el sujeto no tena la condicin de funcionario.

En ese sentido, la Sala Constitucional del mximo tribunal de la Repblica,
parte del supuesto que tal circunstancia favorece la inseguridad jurdica y quebranta la
proteccin del derecho del trabajo en el texto constitucional; toda vez que el laborante
pretendera hacer depender su ingreso de un acto arbitrario, contra legem, de la
administracin pblica.

De all que se considere que la tesis que impera, para tratar de explicar la
naturaleza jurdica del vnculo que une al servidor pblico, con el Estado, sea la tesis
objetiva estatutaria; que por lo menos desde el punto de vista formal propugnan las
normas de derecho positivo venezolano, as como tambin la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de J usticia.

En este sentido, vale la pena hacer referencia a otros ordenamientos jurdicos
latinoamericanos, que parten de una Frrea consideracin estatutaria, en lo atinente a
la relacin jurdica del funcionario con el Estado. En efecto, para ello basta citar el
artculo 4 del Cdigo Sustantivo del Trabajo Colombiano, el cual es del siguiente tenor:

ARTICULO 4o. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de
derecho individual del Trabajo entre la Administracin Pblica y
los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras pblicas y
dems servidores del Estado, no se rigen por este Cdigo, sino
por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.

Pues bien, de un simple examen exegtico de la precitada norma, se evidencia
palmariamente que los funcionarios pblicos al servicio del Estado Colombiano, no se
encuentran incluidos, ni siquiera tangencialmente, en el mbito subjetivo de aplicacin
de ese cuerpo normativo, sino que su relacin con el Estado es normada por las
normas estatutarias que regulan la funcin pblica.
En nuestro caso. Instituciones propias del derecho colectivo del trabajo, han sido
extendidas y aplicadas a la materia funcionarial, especficamente a los funcionarios
pblicos de carrera. En efecto, la influencia de los agentes sociales en el sector
pblico y la vigencia del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo de 1990 (Al igual que
la vigente), ha permitido la penetracin del derecho del trabajo en el estatuto e la
funcin pblica; incorporando instituciones propias de la accin sindical en el derecho
del trabajo.

La creacin de normas, que no son producto del imperium del Estado, sino que
resultan producto de la interrelacin dialctica de los sujetos colectivos integrados por
funcionarios pblicos (Como sujetos de derecho privado), desprovistos de imperium,
pero titulares de la autonoma colectiva, es la prueba ms evidente de la superacin del
estatuto unilateral que fija las condiciones de trabajo de los servidores pblicos.

El Estado, actuando centralizadamente o a travs de cualquiera de sus
supuestos de descentralizacin funcional, de acuerdo a la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica, acta como un sujeto de derecho pblico, regido por dos
principios fundamentales que subyacen en la denominada reserva legal; que no son
otros que el principio de la Legalidad y el Principio de la Competencia. Por ello se ha
afirmado que el Estado tiene una participacin dual, vale decir, acta como conciliador
en los conflictos colectivos del trabajo (A travs de los rganos de administracin del
trabajo), pero tambin acta como empleador, como sujeto que forma parte de la
relacin jurdico colectiva; que por efecto de la autonoma colectiva es capaz,
conjuntamente con la organizacin sindical de funcionarios pblicos, de generar
verdaderos contenidos normativos, sin el ejercicio del imperium.

Todas estas situaciones descritas supra, eran consideradas ajenas a la funcin
pblica. En efecto, al decir de Alegra (2005), la derogada Ley de Carrera
Administrativa de 1970, a pesar de contener situaciones ampliamente favorables para
los funcionarios pblicos, verbi gracia, la creacin de la carrera administrativa,
unificacin de las polticas de administracin de personal, estabilidad, situaciones
administrativas y rgimen disciplinario; les neg a los funcionarios pblicos de carrera
los elementales y bsicos derechos a la negociacin colectiva, al conflicto colectivo, a la
huelga y a la convencin colectiva; siempre con el argumento de la naturaleza
estatutaria de la relacin funcionarial.

Sin embargo, la realidad misma que impuso grandes conflictos y huelgas en el
sector pblico, aunado a la influencia del denominado, por el Maestro Villasmil Prieto
(2005) estatuto internacional de la libertad sindical, conformado por el Convenio No. 87
Sobre Libertad Sindical Y Proteccin A La Sindicacin, el convenio No. 98, Sobre El
Derecho A La Negociacin y el Convenio 151 Sobre Las Relaciones De Trabajo En La
Administracin Pblica; todos de la Organizacin Internacional del Trabajo, y la
vigencia del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo; constituyeron circunstancias
relevantes para la tendencia hacia la laboralizacin de la funcin pblica, y en definitiva
para la penetracin de instituciones propias del derecho colectivo del trabajo (Parte del
derecho privado), en la funcin pblica.

Gran punto de avance represent la vigencia del Reglamento General de la Ley
Orgnica del Trabajo de 1999, que objetivo definitivamente el procedimiento para la
negociacin colectiva en el sector pblico, y que a pesar de la visin estatutaria de
dicho procedimiento (Bstese con observar la fijacin de los criterios tcnicos y
financieros por parte del Presidente de la Repblica, Gobernadores y Alcaldes y la
remisin del Proyecto de Convencin al rgano de planificacin a los efectos
presupuestarios), termin por develar la tendencia a la penetracin del derecho del
trabajo en el mbito de la funcin pblica.

En ese sentido, el artculo 32 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
dispone:
Artculo 32. Los funcionarios o funcionarias pblicos de
carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrn el derecho a
organizarse sindicalmente, a la solucin pacfica de los
conflictos, a la convencin colectiva y a la huelga, de
conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica del Trabajo y
su Reglamento, en cuanto sea compatible con la ndole de los
servicios que prestan y con las exigencias de la Administracin
Pblica.
Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente
disposicin sern conocidos por los tribunales competentes en
lo contencioso administrativo funcionarial.

La precitada norma establece en primer trmino, el derecho del funcionario de
carrera de constituir o de inscribirse en sindicatos de funcionarios pblicos. Por otro
lado consagra la manifestacin sindical institucionalizada ms importante, que no es
otra que el derecho a la negociacin, suscripcin y depsito de convenciones colectivas
de trabajo para los funcionarios pblicos de carrera; como forma de participacin
sindical en la Administracin Pblica.

Igualmente recepta el derecho a la huelga de los funcionarios pblicos de
carrera; derecho ste sometido a algunas restricciones, desde el punto de vista
subjetivo (Funcionarios Policiales, Fuerzas Armadas Nacionales) y desde el punto de
vista objetivo, a travs de los denominados servicios pblicos esenciales ((Artculo 182
del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo), dentro de los cuales para el ejercicio
colectivo de este derecho es menester preservar los servicios mnimos indispensables,
so pena de ilicitud de la huelga.

Pues bien, ello es as habida consideracin que los funcionarios pblicos prestan
servicio en beneficio del inters general, que en muchos casos son servicios pblicos;
que no son susceptibles de ser interrumpidos.

La remisin a la Ley Orgnica del Trabajo concede al funcionario pblico,
diferentes derechos laborales siempre que estos sean compatibles con la naturaleza
del servicio pblico, presumindose que el derecho concedido se encuentra
condicionando por la naturaleza de la prestacin de servicio pblico que prestan los
empleados de la Administracin de conformidad con la ley.

Por ltimo, la Ley del Estatuto hizo un acercamiento mayor a ciertos preceptos
laborales, al disponer claramente la modificacin de ciertos beneficios laborales a
travs de convenios colectivos, regulacin que era ausente en la legislacin
estatutaria. Ello no ha significado sin embargo que ciertos conceptos no se vern
modificados por convenios colectivos, lo novedoso en todo caso, es su remisin directa
a la legislacin laboral.

De esta forma, es menester entonces observar el procedimiento que el
Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo prev, para la Negociacin Colectiva en el
sector pblico:

Presentacin y remisin del proyecto de convencin colectiva.
El artculo 156 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, prev que la
organizacin sindical que pretenda negociar y celebrar una convencin colectiva de
trabajo del sector pblico, presentar por ante el Inspector o Inspectora del Trabajo
competente el respectivo proyecto de convencin.

La norma ut-supra dispone, que la presentacin del proyecto de convencin
colectiva le corresponde a la organizacin sindical o colegio profesional que pretenda
discutir ante la Inspectora del Trabajo; la remisin corresponde al Inspector del
Trabajo, quien requerir del ente el envi del estudio econmico comparativo, en un
lapso de treinta (30) das, hecho con base a las normas citadas por la Oficina Central
de Coordinacin y Planificacin de la Presidencia de la Repblica, que evidencie los
costos de las condiciones de trabajo vigente y las pretendidas en el referido proyecto.

Informe Perceptivo:

El ltimo aparte del artculo 157 del reglamento, establece que el Ministerio de
Planificacin y Desarrollo rendir el informe preceptivo en un plazo de treinta (30) das
desde la fecha de recibo del estudio econmico comparativo, este plazo se contado a
partir de la fecha de recibo del estudio econmico comparativo.

Comisin negociadora y duracin de la negociacin:

El Inspector del trabajo solicitar a cada una de las partes, la designacin de sus
representantes, en un mximo de siete por cada lado. Dichas negociaciones sern
presididas por el Inspector del Trabajo y en ellas participaran un representante de la
Procuradura General de la Repblica, Procurador del Estado o Sindico Procurador,
segn se trate, esto en estricto apego a lo establecido en el artculo 158 del reglamento.

En cuanto a su duracin, el reglamentista dispone, que una vez fijado el inicio de
las mismas, estas no deber exceder de de ciento ochenta (180) das, sin perjuicio de
la facultad de que se prorrogue dicho lapso hasta por noventa (90) das mas.

Celebracin de la negociacin colectiva.

El artculo 160 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, dispone los
requisitos de procedencia para que se pueda celebrar efectivamente una convencin
colectiva del trabajo, constituye una norma fundamental, toda vez, que dispone, que el
ente empleador no podr suscribir tan acuerdo hasta disponer del informe emanado del
Ministerio de Planificacin t Desarrollo, a travs del cual se deje plena constancia que
el compromiso que se pretender asumir no exceda los lmites tcnicos y financieros
establecido por el Ejecutivo Regional.

En el caso, de que el compromiso que el ente pblico quiera asumir, exceda de
estos lmites, el Ministerio de Planificacin y Desarrollo, devuelve el texto del acuerdo
para que se ejecuten los ajustes necesarios, en base a negociaciones justas con las
organizaciones sindicales o colegios profesionales.

3. LA TENDENCIA A LA LABORALIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA, EN
LAS CLUSULAS NORMATIVAS DE LA CONVENCIN COLECTIVA DEL RGIMEN
FUNCIONARIAL
Una vez analizados los derechos colectivos que le asisten a los funcionarios
pblicos de carrera, por influjo de los actores sociales, la jurisprudencia y las normas de
derecho positivo, corresponde entonces abordar la presencia de la tendencia hacia la
laboralizacin de la funcin pblica y su impacto dentro de las clusulas de contenido
normativo que componen la convencin colectiva de trabajo, precisamente en ese
mbito, en la funcin pblica.

Si partimos del supuesto que la Funcin Pblica constituye la parte del aparto
estatal, a la que se confa la tarea de poner en prctica las polacas decididas por los
Ministros; es claro concluir a prima faciem, que en otros tiempos los funcionarios
pblicos reencontraban en una situacin especial que tenda a distinguirlos del resto de
los trabajadores en general; por ello afirmaba la Oficina Internacional del Trabajo (1986,
p. 76) tal situacin no constitua, por cierto, una proteccin contra las crticas que
tradicionalmente se hacen a los recaudadores de impuesto y a otros funcionarios
pblicos, pero si garantizaba en principio que el empleo sera permanente, y daba
derecho a una pensin , a veces sin el pago de ninguna cotizacin por el futuro
beneficiario y a otras prestaciones. .

Por ello, la referida Oficina Internacional del Trabajo, ha considerado que desde
la vigencia del Convenio No. 98, se han sucedido dos cambios importantes; uno
relativo al crecimiento del sector pblico. En efecto en todas partes del munda ha
aumentado sistemticamente el aparato estatal y ha extendido su accin a nuevos
campos, esto es, los servicios pblicos de salud, transporte, suministro de energa y las
empresas estatales comerciales, industriales y agrcolas, es decir, el Estado se ha ido
convirtiendo en el principal y ms importante empleador. El seguro de esos grandes
cambios, es la idea que el empleado pblico es un trabajador como cualquier otro, y as
es como lo percibe ahora la opinin pblica, sino como se percibe a si mismo
(Oficina Internacional del Trabajo, Las negociaciones, manual de educacin obrera,
1986, p. 76).

Por ello, uno de los resultados, precisamente de estos cambios ha sido el
continuo crecimiento entre 1960 y 1980, de las organizaciones sindicales de
trabajadores de la Administracin Pblica:
De hecho, aunque su crecimiento ha sido ms lento desde
1980, este sector ha pasado a ser el ms numeroso del
movimiento sindical en muchos pases. Salvo donde les esta
prohibido hacerlo, estos sindicatos se han afiliado a la respectiva
confederacin nacional y han constituido tambin varias
confederaciones internacionales de servidores pblicos.

Por manera que, derechos que antes les eran vedados, fueron en un primer
momento tolerados por el Estado, y posteriormente reconocidos por el Ordenamiento
J urdico Positivo; tales es el caso a la solucin Pacfica de los Conflictos, a la
negociacin colectiva, a la discusin y suscripcin de convenios colectivos y finalmente
a la huelga.

En ese sentido, el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo vigente (Del mismo
tenor del de la ley derogada), estatuye:

Artculo 8. Los funcionarios o empleados pblicos Nacionales,
Estadales o Municipales se regirn por las normas sobre
Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales,
segn sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso,
traslado, suspensin, retiro, sistemas de remuneracin,
estabilidad y rgimen jurisdiccional; y gozarn de los beneficios
acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos
ordenamientos.
Los funcionarios o empleados pblicos que desempeen cargos
de carrera, tendrn derecho a la negociacin colectiva, a la
solucin pacfica de los conflictos y a la huelga, de conformidad
con lo previsto en el Ttulo VII de esta Ley, en cuanto sea
compatible con la ndole de los servicios que prestan y con las
exigencias de las Administracin Pblica. Los obreros al servicio
de los entes pblicos estarn amparados por las disposiciones
de esta Ley.

Pues bien, el antecedente inmediato de este artculo, se ubica en la Ley del
Trabajo de 1936, especficamente en el artculo 6 de este cuerpo normativo derogado:

Artculo 6: No estarn sometidos a las disposiciones
de esta Ley y su reglamentacin los miembros de los
cuerpos armados, ni los funcionarios o empleados
pblicos. Los obreros al servicio de la Nacin,
Estados y Municipalidades, quedarn protegidos
mientras no sean objeto de legislacin especial , por
las disposiciones de esta Ley y su reglamentacin, en
cuanto sean aplicables con la ndole de sus servicios y
con las exigencias de la Administracin.

Pues bien, el artculo 8 ha sido uno de los ms discutidos y controvertidos de la
Ley Orgnica del Trabajo (Derogada y vigente) pues ha ocasionado profundas
diferencias en los diferentes sectores y sin duda an no puede proveerse su alcance.

Consagra la primera parte de este artculo que los funcionarios o empleados
pblicos, se regularn por sus respectivas normas sobre carrera administrativa, en todo
lo relativo a su ingreso, traslado, ascenso, suspensin, retiro, sistema de remuneracin,
estabilidad y rgimen jurisdiccional; pero gozarn de los derechos que la Ley Laboral
acuerde y que no se encuentren previstos en sus respectivas normas.

Se planteo entonces la interrogante, si el hecho que el estatuto personal del
funcionario menciones aspectos de esa materia y no otros, es suficiente para
considerar a los funcionarios pblicos excluidos de la aplicacin de lo establecido en la
Ley Orgnica del Trabajo, o si por el contrario, cuando se establece al go en concreto
en el estatuto respectivo, sobre las materias mencionadas, ser esta la norma a aplicar,
pero en todo lo no establecido podr aplicarse la Ley Orgnica del Trabajo.

Pues bien, la posicin dominante al efecto, ha sido claramente la tendencia
hacia la laboralizacin de la funcin pblica, a pesar de sus detractores. En efecto, en
cuanto a los derechos colectivos se refiere ha sido la demostracin ms palmaria de tal
tendencia, al asumirse como derecho de los funcionarios la negociacin colectiva, la
huelga, la solucin de los conflictos y en definitiva la convencin colectiva, que en
muchos casos, por la interrelacin de los sujetos colectivos (Sindicatos de funcionarios
pblicos y Estado), regulan materias consideradas en otrora como de estricta reserva
de ley.

El artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, incorpora a la legislacin laboral,
un rgimen supletorio en materia de beneficios que no estuviesen consagrados para
los funcionario pblicos en las normas sobre carrera administrativa nacional, estadal y
municipal, es as, que de forma expresa dispuso que los funcionarios que
desempean cargos de carrera tendrn derecho a la negociacin colectiva, la
solucin pacfica de los conflictos y la huelga de conformidad con la ley, de tal forma
que la ley prev que sern aplicables tales normas siempre que sean compatibles con
la ndole de los servicios que prestan los funcionarios y las exigencias propias del
sector pblico.

De conformidad con lo dispuesto en la norma en anlisis, puede concluirse que
la Ley Orgnica del Trabajo va a establecer un campo determinado dentro del cual el
legislador reglamentara la relacin del funcionario pblico con el Estado, pero tal
supletoriedad atae slo a los beneficios acordados por dicha norma, en la medida en
que no se halle previsto una determinada regulacin, respecto a ese beneficio en las
leyes estatutarias.

Pues bien como ha quedado sentado en el desarrollo de esta investigacin, el
rgimen estatutario est constituido por el conjunto de derechos y de deberes que le la
ley le atribuye a los funcionarios pblicos y que define la naturaleza de la relacin
existente entre la administracin pblica y sus agentes y servidores.

En efecto, el funcionario pblico ingresa a prestar servicio y se incorpora a un
rgimen reglamentario preexistente, de carcter general, dictado en forma unilateral por
el Estado, a fin de establecer las condiciones del ejercicio de los diversos cargos. No
obstante, tales condiciones son modificadas in melius, a travs de clusulas normativas
que componen las convenciones colectivas de trabajo, negociadas y aprobadas por los
sujetos colectivos, en el mbito de la funcin pblica, precisamente por el influjo de esta
tendencia hacia la laboralizacin de la funcin pblica.

En cuanto al derecho a la negociacin colectiva, la solucin pacfica de los
conflictos y la huelga, para los funcionaros pblicos, sern ejercidos por los mismos,
siempre que su ejercicio sea compatible con la ndole de los servicios que prestan y con
las exigencias de la administracin pblica.

Algunos tratadistas, han determinado que debe distinguirse entre el mbito
subjetivo y objetivo del artculo 8 de la ley.

El mbito subjetivo, se encuentra relacionado a que tipo de funcionario que le es
aplicable el contenido de tal normativa, la norma consagra que todos los funcionarios
pblicos que desempean cargos de carrera gozan de los beneficios de la contratacin
colectiva, excluyendo de tal forma a los funcionarios que desempeen dentro de los
cuadros de la Administracin Pblica cargos de confianza, denominados cargos de
libre nombramiento y remocin.

Los cargos de confianza dentro de la administracin pblica, comprenden todos
aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalizacin e
inspeccin, avalo, justiprecio o valoracin, administracin y custodia de especies
fiscales, a ttulo de empleo entre muchas otras categoras de empleados cuyos cargos
son considerados de confianza. (Caballero 1991 p. 93)

De tal forma, que todo aquel funcionario que desempee cargos de confianza,
entindase cargo de libre nombramiento y remocin, sern excluidos del mbito de
aplicacin de la ley, por disposicin expresa de la misma.

En cuanto al mbito objetivo del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, este
aspecto se encuentra relacionado al mbito material de la convencin colectiva, es
decir, que materias pueden ser objeto de tal convenio y dejado a la libre voluntad de
las partes intervinientes en el proceso, todas las materias vinculadas a la relacin
funcionarial que no hayan sido sealadas como de reserva legal en la Carta Magna,
es decir, que hay un campo obligatorio que no puede ser objeto de negociacin
colectiva y en definitiva no puede estar regulada en un convenio colectivo de trabajo.

Como prueba de ello, es menester mencionar a nivel nacional, la Clusula Sexta
del Tercer Contrato Marco (2001 2002), suscrito entre La Federacin Unitaria
Nacional de Empleados Pblicos (FEDEUNEP) y la Administracin Pblica Nacional, la
cual es del siguiente tenor:

El ejecutivo Nacional acuerda conceder a los Empleados
Pblicos de la Administracin Pblica Nacional Central e
Institutos Autnomos, incluyendo a la Vicepresidencia de la
Repblica, Procuradura General de la Repblica y procuradura
Agraria Nacional, que no hayan suscrito durante este ao una
convencin colectiva de trabajo, en las que se haya convenido
aumentos e sueldo para el ao 2001, un aumento equivalente al
Diez por ciento (10%) del sueldo devengado por cada
funcionario, a partir del 01 de Enero del ao 2001, pagadero en
el mes de Mayo del mismo ao.

Igualmente, puede aludirse al convenio colectivo de trabajo suscrito entre el
Sindicato de Funcionarios Pblicos de la Gobernacin del Estado Zulia y esta Entidad
Federal, en cuyas clusulas 6 y 36, las cuales refieren a aumentos de salarios por va
convencional, y al derecho a la jubilacin de los funcionarios pblicos a servicio del
ejecutivo Regional.

CLAUSULA N 06 ESCALA DE SALARIO:

EL EJECUTIVO, se compromete a aumentar la escala de
sueldos de los funcionarios y empleados pblicos, de la siguiente
forma:

GRADOS SUELDO 2006 SUELDO 2007
1 526,500.00 579,150.00
2 531,000.00 584,100.00
3 547,800.00 602,580.00
4 565,650.00 622,215.00
5 584,550.00 643,005.00
6 604,500.00 664,950.00
7 625,500.00 688,050.00
8 647,550.00 712,305.00
9 670,650.00 737,715.00
10 694,800.00 764,280.00
11 720,000.00 792,000.00
12 740,300.00 814,330.00
13 767,340.00 844,074.00
14 804,000.00 884,400.00
15 836,094.00 919,703.40
16 916,650.00 1,008,315.00
17 967,020.00 1,063,722.00
18 1,017,922.00 1,119,714.20
19 1,069,333.00 1,176,266.30
20 1,121,232.00 1,233,355.20
21 1,173,595.00 1,290,954.50
22 1,226,402.00 1,349,042.20
23 1,279,629.00 1,407,591.90
24 1,333,256.00 1,466,581.60
25 1,387,260.00 1,525,986.00

Aumento ste que correspondiente al ao 2006 y que tendr efecto
retroactivo a partir del 1 de Enero del ao en curso; en el entendido que
la diferencia correspondiente a los meses desde Enero hasta Mayo, ser
pagada en dos (2) partes: Una parte el da quince (15) de Junio de
2006, correspondiente a los meses de (Enero, Febrero y Mayo) y la otra
el 30 de Junio del ao en curso, correspondiente a los meses de (Marzo
ay Abril).

Queda convenido expresamente entre ambas partes, que la
diferencia del incremento salarial correspondiente a los meses desde
Enero hasta Abril de 2006, ambos inclusive, no tendr incidencia de
ningn tipo durante dicho perodo.

Asimismo, EL EJECUTIVO se compromete a cancelar a todos los
Empleados que laboran para la Gobernacin del Estado Zulia, un
aumento salarial del DIEZ (10%) por ciento a partir del 01 de Enero del
ao 2007, tomando como base el Tabulador de Salarios contenido en la
presente clusula.

Pargrafo nico:

Los sueldos o salarios quedarn sujetos a una revisin y ajuste
inmediato cuando por Decreto El Ejecutivo Nacional o el Gobierno
Regional, se implemente un nuevo salario mnimo para todos los
Funcionarios y/o Empleados administrativos y de apoyo tcnico.
Igualmente quedaran sujetos a revisin y ajuste cuando se produzca un
acuerdo o convenio de trabajo entre La Gobernacin del Estado Zulia y
los respectivos Colegios, Gremios, Asociaciones o Sindicatos de
profesionales, que fije un nuevo sueldo mnimo para los Profesionales
Universitarios y Tcnicos.


CLAUSULA N 36. DERECHO A JUBILACION:

Los Funcionarios y/o Empleados de la Gobernacin del Estado Zulia,
tendrn derecho al beneficio de jubi1acin en los trminos siguientes:

A. Despus de veinticinco (25) aos de servicios, con el cien
(100%) por ciento de su sueldo mensual

B. Despus de veintitrs (23) aos de servicio, con el noventa
(90%) por ciento de su sueldo mensual.

C. Despus de veinte (20) aos de servicio, con el ochenta y cinco
(85%) por ciento de su sueldo mensual.

Pargrafo Primero:

El beneficio a que se refiere la presente clusula, ser otorgado sea
cual fuere la edad del funcionario y/o empleado.

Pargrafo Segundo:

Los porcentajes establecidos en los literales b) y c) de la presente
clusula, podrn incrementarse tomando en consideracin los servicios
prestados por el funcionario, la conducta observada durante el tiempo de
servicio activo y su situacin econmica, todo a criterio de una J unta
integrada por el titular de la respectiva Secretaria de adscripcin del
funcionario, por el Director de Recursos Humanos de la Gobernacin del
Estado Zulia y por un representante del Sindicato de Empleados Pblicos.
En todo caso, la decisin corresponder al Gobernador del Estado.

Pargrafo Tercero:

Los porcentajes de la jubilacin, sern calculados sobre el sueldo
base ms el total de los conceptos especificados en la clusula 08 de
este contrato, y calculado el monto en la forma anteriormente sealada se
har un consolidado con el sueldo base, primas compensaciones y dems
conceptos que integren el salario real, para que la asignacin por
jubilacin aparezca en la nmina de pago, mediante una sola cantidad
que englobe todos los conceptos que integran el salario o sueldo.

Pargrafo Cuatro:

La antigedad en el servicio a ser tomada para el otorgamiento del
beneficio de la jubilacin, ser la que resulte de computar los aos de
servicios prestados en forma ininterrumpida o no, a Organismos del Sector
Pblico.

La fraccin mayor de seis (06) meses, despus de diez (10) aos de
servicio, se computar como un ao (01) de servicio en El Ejecutivo
Regional.

Pargrafo Quinto:

Los funcionarios y/o empleados, que tengan ms de cincuenta y
cinco (55) aos de edad, y ms de diez (10) aos de servicios prestados a
la Administracin Pblica, podrn ser jubilados con un porcentaje que en
ningn caso podr pasar del sesenta (60%) por ciento de su sueldo,
previo informe de la J unta contemplada en el Pargrafo Segundo de esta
clusula. En todo caso, la decisin deber ser dictada por el Gobernador
del Estado Zulia.

El Gobernador del Estado, podr acordar jubilaciones especiales a
funcionarios y/o empleados que no renan los requisitos de edad y tiempo
de servicio establecidos en esta clusula, cuando circunstancias
excepcionales, as lo indiquen. Estas jubilaciones especiales se calcularn
con un porcentaje que no exceder del cincuenta (50%) por ciento de su
sueldo mensual, y se otorgarn mediante Resolucin motivada que se
publicar en la Gaceta Oficial del Estado Zulia.


Pargrafo Sexto:

El monto de las jubilaciones, ser revisado en los casos en que se
produzcan modificaciones en el rgimen de remuneraciones de los
funcionados de la Gobernacin. La revisin del monto de la jubilacin
procede en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que
ejerza el funcionario para el momento de ser jubilado y de acuerdo al
porcentaje con el cual fue jubilado. La Gobernacin revisar y ajustar
todas las jubilaciones y pensiones por mrito, que hayan sido otorgadas a
los funcionarios pblicos estatales, con anterioridad a este contrato, y las
ajustar al sueldo correspondiente al cargo que ejerca cada funcionario
para el momento en que fue jubilado o pensionado y de conformidad con
el porcentaje con que le fue otorgada la pensin.

Este beneficio entr en vigencia a partir del 1ero de Enero de 1992.El
goce de la jubilacin que le fuere asignada al beneficiado (a) se pagar
mensualmente, y si el jubilado falleciera, el pago continuar en forma
permanente a favor de la o del cnyuge mientras no contraiga nuevas
nupcias o tenga unin concubinaria y su monto ser revisado y ajustado al
sueldo correspondiente cada vez que se produzcan modificaciones en el
rgimen de remuneraciones de los funcionarios activos de la Gobernacin
y de conformidad con el porcentaje con que le fue otorgada la jubilacin.
En caso de fallecimiento de sta, la pensin se otorgar a los hijos
menores de edad, siempre que sean estudiantes regulares.


De all entonces, que resulte obvio la presencia de la laboralizacin en la funcin
pblica; fundamentalmente en el derecho colectivo, toda vez que de la relacin jurdico
colectiva, producto de la interaccin entre los sujetos colectivos (Sindicatos de
Funcionarios Pblicos y el Estado obrando como empleador) se crean normas de
verdadero contenido normativo, en los respectivos convenios colectivos, que regulan
materias consideradas en otrora como de reserva de ley, vergi gracias, la materia
relacionada con la remuneracin y la materia atinente a la jubilacin.

En ese sentido, considera Paolo Pasceri (Derecho del Trabajo, Algunas notas
sobre la actividad sindical en el sector pblico, 2006, p. 342) que:

Especial mencin merece el supuesto de extensin del sistema
laboral ordinario, no solamente a los casos no reservados
expresamente al sistema estatutario por la Constitucin, ni
aquellos en los que ste sistema estatutario reenva al sistema
laboral ordinario, sino tambin a los casos en que an existiendo
reserva, no exista regulacin positiva en el sistema estatutario;
en estos casos existir un reenvo hermenutico necesario, ello
que en virtud que nuestro sistema normativo no admite vacos
absolutos y por tanto permite la aplicacin de la analoga, la cual
deber respetar siempre las especiales condiciones del sector
pblico.

Ahora bien, a pesar de la clara penetracin e influjo laboral dentro del mbito de
la funcin pblica, y particularmente su impacto dentro de los contenidos de la
convencin colectiva de los funcionarios pblicos, parte de la doctrina no comparte esta
laboralizacin, o por lo menos no la asume con claridad.

Para Caridad Mosquera (Derecho del Trabajo, la Convencin Colectiva de
Trabajo en e Sector Pblico, Caridad Mosquera, 2007, p. 304):

Con independencia de los deseos que cada quien tenga,
respecto a lo que debiera ser el contenido del sistema legislativo
funcionarial, no se puede dejar a un lado que la Carta Magna
vigente es de inequvoca vocacin estatutaria, tal y como se
infiere de su tendenciosa ubicacin en el Ttulo IV, referido al
Poder Pblico, e inmediatamente despus de consignarse los
principios relacionados con la Administracin Pblica

Para este estudioso del derecho del trabajo, la igualdad entre los trabajadores y
los funcionarios pblicos, es relativa toda vez que an subsisten desemejanzas entre
las situaciones jurdicas y fcticas concurrentes en cada uno de esos regmenes; vale
decir, que en nuestro Pas el sistema funcionarial es esencialmente estatutario, aunque
ciertamente matizado por la insercin en su sistema de figuras propias del derecho del
trabajo que han sido interpoladas en ese sistema funcionarial.

Para De Pedro (2004) efectivamente se evidencia un marcado acento laborista,
pero ello no es suficiente para sostener que la funcin pblica est camino de su
laborizacin, o de su integracin al derecho del trabajo.

El investigador es del criterio, que es necesario abordar el tema, desde la ptica
de los sujetos que componen la relacin jurdica colectiva en el sector pblico, como
productores de normas, verdaderamente jurdicas. En efecto, el Estado, el cual en su
nocin poltica, engloba con ella a las personas poltico territoriales as como las ramas
que lo conforman, a los entes descentralizados corporativamente y funcionalmente;
interactan dialcticamente con las organizaciones sindicales que agrupan a los
funcionarios pblicos; asumiendo el rol de sujetos colectivos y por tanto titulares de la
libertad sindical, en ejercicio de la accin sindical.

Por ello Paolo Pasceri (2007), afirma de una manera clara y difana que existe
una laboralizacin evidente en el sector pblico, toda vez que salvo algunas previsiones
de la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se aplica primordialmente la Ley
Orgnica del Trabajo y su reglamento y dems normas de similar naturaleza, por cuanto
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela al regular los derechos
contenidos en los artculos 95 (derecho a la sindicacin), 96 (derecho a la negociacin
colectiva), y 97 (derecho a la huelga) no excluye de si disfrute a los funcionarios
pblicos. Dicho de otro modo, por virtud de estos artculos, la Carta magna igualo el
rgimen legal de los trabajadores del sector pblico y del sector privado, respecto a la
titularidad y a la modalidad en el ejercicio de estos derechos colectivos.

Pues bien, resulta obvio entonces, la penetracin de instituciones propias del
derecho del trabajo, en la funcin pblica; superando incluso las viejas jurisprudencias
que rechazan la posibilidad que en funcionario pblico, actuando colectivamente
pudiera suscribir validamente convenios colectivos.

En efecto, la Sala Poltico Administrativa, de la extinta Corte Suprema de
J usticia, en sentencias de fechas 03 de Mayo de 1977, 21 de J unio de 1979 y 8 de
Mayo de 1980, rechaz la posibilidad de que los funcionarios pblicos pudieran
contratar colectivamente, a travs de argumentos de lege ferenda; que desde luego
fueron superados en el tiempo hasta la total admisin de los derechos colectivos en el
mbito pblico.





























CONCLUSIONES



Una vez evaluada la doctrina y la jurisprudencia, en contraste con el derecho
positivo vigente, corresponde al investigador efectuar su aporte holstico y significativo
a los objetivos planteados en el tema bajo investigacin, relativo a la influencia de la
laboralizacin de la funcin pblica en la estructura de las clusulas normativas de la
convencin colectiva de trabajo en el mbito de la funcin Pblica. En ese sentido y a
ttulo de conclusin hemos abordado las siguientes:

En primer trmino, resulta claro tanto para la doctrina Venezolana, como para la
jurisprudencia, el carcter normativo de la convencin colectiva de trabajo, vale decir,
constituye una verdadera fuente normativa del derecho del trabajo.

En efecto, de la interrelacin de los sujetos colectivos, emerge la relacin jurdica
colectiva del trabajo, relacin sta de la cual emanan contenidos verdaderamente
normativos, integrantes de las normas jurdicas positivas del Pas. Es por ello, que la
Sala de Casacin del Tribunal Supremo de J usticia, ha superado la tesis
contractualista que pretendi explicar la naturaleza jurdica del pacto colectivo;
virtualizando su efecto normativo, razn por la cual ha considerado que la convencin
colectiva, al formar parte de las fuentes objetivas del derecho del trabajo, no es
necesario probar su existencia en juicio; habida consideracin que el derecho no es
susceptible de ser probado, basta que se alegue su existencia, sobre la premisa del
Iura Novit Curia, esto es, que el J uez u operador judicial conoce el derecho.

Lo anterior, se explica por la interrelacin dialctica de los sujetos colectivos,
como titulares de la libertad sindical y por tanto habilitados para la accin sindical, que
supone no slo la posibilidad de constituir las asociaciones que estimen convenientes
los trabajadores, para la mejor defensa de sus intereses de grupo o categora, sino la
negociacin y suscripcin de convenios colectivos, con verdadero efecto normativo; lo
que en definitiva termina justificando los efectos ex lege de este pacto colectivo, vale
decir, la incorporacin automtica de sus estipulaciones en los contratos individuales de
trabajo en curso, su fuerza expansiva y normativa, y en definitiva la ultractividad del
mismo.

No obstante, debe resultar claro, no solo para el investigador, sino para el
estudioso del derecho colectivo del trabajo, el alcance ontolgico de la definicin de
sujetos colectivos del trabajo; a propsito de los sujetos legitimados para negociar y
suscribir convenciones colectivas de trabajo.

En efecto, se evidencia de la Ley Orgnica del Trabajo vigente, un claro desfase
entre los sujetos llamados ex lege a negociar colectivamente, habida consideracin que
slo le es atribuida tal titularidad al sindicato, como sujeto privilegiado para tal fin. La
constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su artculo 95, fiel a la
concepcin asumida en el Convenio No. 87 sobre el derecho a la sindicacin y la
proteccin a la libertad sindical, atribuy la titularidad de la libertad sindical a todos los
trabajadores y trabajadoras, tanto del sector privado como del sector pblico, en la
esfera individual de este derecho, al tiempo que el Reglamento de la Ley Orgnica del
Trabajo ampli la esfera colectiva de este derecho, atribuyendo al efecto la titularidad
de la libertad sindical, a los denominados sujetos colectivos del trabajo, agrupando de
esta manera a otras formas colectivas de organizarse los trabajadores, para la defensa
y promocin de sus intereses de grupo, de lo cual se concluye la inconstitucionalidad
de la Ley Orgnica del Trabajo en cuanto al alcance de la titularidad de los sujetos
llamados tanto a negociar convenios colectivos como a conflictuar.

Ahora bien, en el mbito de la funcin pblica, ms all de la opinin de los
doctrinarios estudiosos del derecho administrativo, que de una manera sistemtica
niegan la penetracin de instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo
al mbito de la funcin pblica; tal circunstancia resulta innegable, habida consideracin
que, por el influjo de las organizaciones sindicales que agrupan a los funcionarios
pblicos, quienes en muchos casos por va fctica ejercan los derechos colectivos
frente a su empleador, esto es el Estado (central o descentralizado territorial o
funcionalmente) y el impulso indudable del llamado estatuto internacional sobre la
libertad sindical, resulta claro hoy da la tendencia hacia la laboralizacin de la funcin
pblica.
En efecto, no se trata de una integracin de regmenes, propiamente dicho, toda
vez que en la relacin de empleo pblico an se mantiene con un fuerte y marcado
estatutarismo; de lo que se trata es de un incipiente trnsito del rgimen estatutario
haca la aplicacin de algunas instituciones fundamentales del derecho colectivo del
trabajo, que operan anlogamente, tanto al laborante privado como al funcionario
pblico.

De ello se infiere, que no resulta clara la aplicacin del principio de la reserva de
Ley, a los contenidos normativos de la convencin colectiva de trabajo, en cuyo mbito
subjetivo de aplicacin se ampare a funcionarios pblicos de carrera, habida
consideracin que, detrs de este principio subyacen dos principios fundamentales, por
un lado el principio de la competencia y por el otro el principio de la legalidad, que
resultan aplicables al Estado (En cualquiera de sus niveles) en ejercicio de su imperium.

No obstante, tales principios no pueden ser aplicados a los sujetos colectivos del
trabajo, particularmente a los sindicatos de funcionarios pblicos; desprovistos de
imperium, y de naturaleza de derecho privado (a pesar de la teora de la Sala de
casacin Social del Tribunal Supremo de J usticia, que los denomina de derecho social),
por cuanto las normas jurdicas producto de la relacin jurdico colectiva, tienen como
fuente primordial la autonoma colectivo de dichos sujetos colectivos.

En definitiva, es un hecho palpable que la estructura de las clusulas de
contenido normativo de la convencin colectiva en el mbito de la funcin pblica, tenga
como fuente de origen la autonoma colectiva de los sujetos de derecho que se
interrelacionan dialcticamente, ms all del imperium del Estado, que desde luego
influye en los compromisos asumidos, principalmente por las normas que regulan el
gasto pblico y la debida previsin presupuestaria.




RECOMENDACIONES

Con fundamento en las conclusiones producidos en este investigacin,
consideramos pertinente efectuar las siguiente recomendaciones en aras que sean
tomadas en cuenta, no slo en futuras investigaciones, sino por los rganos
competentes, a los efectos de producir las modificaciones legislativas pertinentes.

En ese sentido, prima faciem es menester recomendar la modificacin de la Ley
Orgnica del Trabajo, a los efectos de ajustar su contenido normativo, a las previsiones
constitucionales y supra constitucionales que regulan la materia atinente al derecho
colectivo del trabajo. En efecto, la norma sustantiva del trabajo amerita modificaciones
legislativas que atribuyan titularidad de la libertad sindical a otras formas de
organizacin que estimen convenientes los trabajadores para la defensa de sus
intereses de grupo o categora, y de esta forma considerarlas con cualidad para
negociar, discutir y suscribir validamente convencionales colectivas del trabajo, y en
definitiva legitimidad para ejercer la accin sindical, como consecuencia de la titulariza
de la libertad sindical.

No basta que el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, sistematice los
contenidos de la Libertad sindical, en la esfera individual y en a esfera colectiva, es
requerido tambin que la norma rectora laboral, esto es, la Ley Orgnica del Trabajo, se
hilvane al desarrollo mismo del derecho Colectivo del Trabajo contemporneo, bajo el
influjo fundamental del convenio No. 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo,
relativo al Derecho a la Sindicacin y a la proteccin de la libertad Sindical, que sin
ningn atisbo de duda, ampla las figuras asociativas bajo las cuales pueden
organizarse los trabajadores en reguardo y promocin de sus intereses abstractos y
profesionales.

No se corresponde con la realidad actual, que se ofrezca preponderancia al
sindicato, como nica figura estelar para la negociacin colectiva y el conflicto, pues ello
slo era posible ante una legislacin promocional que pretenda fortalecer a la
organizacin sindical, sometida a los rigores polticos de la historia contempornea de
Venezuela; en la actualidad, tal preponderancia carece de sustrato fctico y quebranta
abiertamente un derecho humano fundamental, como lo es la libertad sindical.

Por otra parte, es forzoso recomendar, en funcin de la clara y palmaria
tendencia haca la laboralizacin de la funcin pblica, la integracin de normas
sustantivas y adjetivas, relativas a instituciones fundamentales del derecho colectivo del
trabajo, a los efectos de brindar seguridad jurdica a las organizaciones sindicales que
agrupan a los funcionarios pblicos de carrera; que fijen con suma claridad los
procedimientos colectivos del trabajo, dejando a salvo obviamente, las disposiciones
relativas a la primaca del presupuesto pblico, como limitacin objetiva a las
obligaciones contradas por la Administracin Pblica, en cualquiera de sus formas
descentralizadas.


























REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS


Alegra, M. (2006) Derecho Colectivo del Trabajo. Sindicatos, conflictos,
negociacin, convenios y seguridad social. Caracas, Venezuela: Editorial CEC, SA.

Alfonso Guzmn, R. (2000) Nueva Didctica del derecho del Trabajo. Caracas,
Venezuela: Editorial Melvin.


Asamblea Nacional (2002). Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Caracs.
Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nmero 1893, de fecha 06 de
Septiembre de 2006.


Asamblea Nacional Constituyente (1999). Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Caracas. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela Nmero 5-453 de fecha 24 de Marzo de 2000.


lvarez, J ulio Cesar (2007). Teora y Praxis del Derecho Colectivo del Trabajo.
Editorial Vadell Hermanos.


Araujo J uarez, J os (1996). Principios Generales del Derecho Procesal
Administrativo. Editorial Vadell Hermanos.

Barassi, Ludovico (1953) Tratado de derecho del trabajo; versin castellana del
de derecho argentino del Dr. Mario L. Deveali Buenos Aires : Alfa

Bavaresco De Prieto (2005); Tcnicas de La Investigacin; Editorial: Grupo
Editorial Iberoamericano.


Bernard, B. (1988), Manual de Introduccin al derecho. Maracaibo, Venezuela:
Instituto de Filosofa del Derecho. Editorial de la Universidad del Zulia.

Bernardoni De Govea, Mara (2004). Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Temas y tendencias en el Siglo XXI. 1 edicin. Caracas: Editorial La Semana
J urdica, C.A..


Bracho Grand, P. (2006). Fundamentos de Derecho Pblico. Una estrategia
para el estudio. Valencia, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.


Briceo Vivas, G y Bracho dos Santos, J . (2005). Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica. Caracas, Venezuela: Editorial J urdica Venezolana.


Brewer Caras, A. (1971). El estatuto de la funcin pblica en la Ley de Carera
Administrativa. Comisin de Administracin Pblica. Caracas, Venezuela.


Caballero Ortiz, J (1991). Incidencias del artculo 8 de la Ley Orgnica del
Trabajo en el rgimen jurdico del funcionario pblico. Caracas, Venezuela. Editorial
jurdica Venezolana.


Caballero Ortiz, J (1999). Incidencias del artculo 8 de la Ley Orgnica del
Trabajo en el rgimen jurdico del funcionario pblico. Caracas, Venezuela. Editorial
jurdica Venezolana.


Cabanellas de Torres, G. (1979). Diccionario J urdico elemental. Buenos Aires.
Repblica de Argentina: Editorial Heliesta, S.R.L.
Caldera, R. (1984). Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Argentina: editorial El
Ateneo.


Cabanellas, Guillermo (1979), Tratado De Derecho Laboral, Tomo III, El Grfico,
Buenos Aires, reedicin.


Camba, Nelson y De Pelekais Cira (2004). Regimen venezolano de la funcin
pblica y su incidencia en la gerencia de los recursos humanos.


Carballo Mena, C. (2000). Derecho Laboral Venezolano. Ensayos. Caracas,
Venezuela: Publicaciones de la Universidad Catlica Andrs Bello.


Carnelutti, F. (1944). Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires,
Argentina: Editorial Uthea.


Congreso de la Repblica de Venezuela (1997). Ley Orgnica del Trabajo.
Caracas. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela. Nmero 5152, Extraordinaria,
de fecha 19 de J unio de 1997.
.

Chvez Nilda (1994). Introduccin a la investigacin educativa. Maracaibo: Artes
Grficas


Daz Morn, R. (2003). Derecho Colectivo del Trabajo. La Convencin
Colectiva del Trabajo como Sistema. Caracas, Venezuela. Mobilibros.


De La Cueva, Mario (1973). Derecho Colectivo Laboral. Editorial Depalma.
Bueno Aires.


Fernndez Domnguez, J uan J os y otros (1998). Derecho del Trabajo Tras Las
ltimas Reformas Flexibilizadotas de la Relacin Laboral. Consejo General del Poder
judicial. Madrid, Espaa.

Finol de Navarro, T. (2002). El proyecto de Investigacin. Modulo 8. Material
mimeografiado. Maracaibo.


Finol y Nava (1996). Proceso y Producto de la Investigacin Documental. 2
Edicin. EDILUZ. Maracaibo. Venezuela.


Fundacin Universitas (2007) Revista Derecho del Trabajo, nmero 3. Fundacin
Universitas.


Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo (2004). El Rgimen J urdico
de la Funcin Pblica, homenaje a la Dra. Hildegard Rondn de Sans. Ediciones
Funeda, Caracas, Venezuela.


Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo (2008). El Rgimen J urdico
de la Funcin Pblica, un balance a los 5 aos de vigencia del Estatuto. Ediciones
Funeda, Caracas, Venezuela.


Garcia Manuel Alonso (1963). Derecho Procesal del Trabajo. Tomo I. Editorial H.
Barcelona.


Garca Oviedo, Carlos (1959). Derecho Administrativo. Editorial Provincial
Murcia. Madrid, Espaa.


Gonzlez Escorche, J os (2004). Conciliacin, la mediacin y el control de la
legalidad en el juicio de los trabajadores.


Hands, Rafael (1999). La nueva contratacin colectiva. Editorial Vadell
Hermanos.

Krotoschin, Ernesto (1979), Tratado prctico de derecho del trabajo, Vol II, 3
edicin, Depalma, Buenos Aires.


La Roche, H. (1963). Derecho Constitucional. Parte General. Maracaibo, Estado
Zulia. Editorial de la Universidad del Zulia.


Lares Martnez, E. (1998). Manual de Derecho Administrativo. Caracas,
Venezuela: Editorial Intertexto Consultores.


Marn Boscn, Francisco J (2005). Derecho a la negociacin colectiva de
los funcionarios pblicos en Venezuela. Universidad del Zulia.

Morn Puentes, Carlos (2006) La Constitucin Segn la Sala
Constitucional, tomo II. Librera J . Rincn


Palomeque, Manuel Carlos (2001) Afiliacin Univ. Salamanca, Ttulo La versin
2001 de la reforma laboral permanente Revista de Derecho Social.


Pasco Cosmopolis, Mario (1997). Fundamentos de Derecho Procesal del
Trabajo, Editorial AELE, segunda edicin.

Pea Sols (1996). Rgimen J urdico de la potestad reglamentaria en
Venezuela UCV, Caracas.


Quintanilla, Raquel Yolanda (1992). Convenios Extraestatutarios, Editorial
Temas.


Ramrez y Garay (2003). J urisprudencia Septiembre 2003, Tomo CCIII,
Caracas, Venezuela.


Ramrez y Garay (2008). J urisprudencia Enero-Febrero 2008, Tomo CCLII,
Caracas, Venezuela.


Rodrguez Fernndez, Mara Luz (2000). La estructura de la Negociacin
Colectiva. Editorial Lex Nova


Savaria, E. (2002). La situacin Laboral del personal de la Administracin
Pblica. Venezuela. Disponible en: http: www.clad.org.ve.

Valverde Martn, Antonio (2000). Derecho del trabajo. Editorial Tecnos 2000.

Valds, Fernando (1996). Relaciones laborales, negociacin colectiva y
pluralismo social. Madrid, Espaa.

Villasmil Briceo, Fernando (2000). Comentarios a la Ley Orgnica del Trabajo,
volumen II. Publicaciones Monfort, C.A.

Villasmil Prieto, Humberto (2001). Estudios de Derecho del Trabajo. Caracas.
Universidad Catlica Andrs Bello

Villasmil Prieto, H. (2005). Estudios de derecho del Trabajo. Caracas,
Venezuela: Ediciones de la Universidad Catlica Andrs Bello.


Tribunal Supremo de justicia (2007). Repertorio de J urisprudencia.

Zuleta de Merchn, Carmen (2007). Derecho Constitucional del trabajo. Tribunal
Supremo de J usticia, Caracas, Venezuela.