MDULO 1 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL

AUTOR: DANIEL DOMNGUEZ HENAN.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el contenido
de la parte general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general
del derecho penal es una exposicin terica que debe responder a tres preguntas funda-
mentales: 1) qu es el derecho penal; 2) qu es el delito? y 3)cules son las conse-
cuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pre-
gunta lo llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda teora del
delito y al de la tercera teora de la coercin penal.
1

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero
del Cdigo Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables
no slo a los delitos contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino
tambin a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto
stas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder
a la pregunta qu es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.
La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposi-
ciones jurdicopenales. En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin penal.
Pero tambin la expesin hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio,
precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa ciencia del dere-
cho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino
2
respecto a la expresin derecho, se da
la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y
al estudio del objeto (ciencia del derecho ).
La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al dere-
cho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la cual
presenta caracteres singulares que la distinguen de las dems sanciones contempladas
en otras disposiciones jurdicas de naturaleza no punitiva. Como seala Zaffaroni
3
, la
forma de proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho penal es a travs de la
pena, teniendo como pretensin la prevencin de futuras conductas delictivas, como
tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teoras de las penas, donde se analizarn
las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin
que recibi esta rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica
consecuencia jurdica legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin es-
tn las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupues-
tos diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo
en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de una medida de
seguridad.Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicarar una
pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad
de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una
persona con las facultades mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hizo al
carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando,
por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra

1
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edicin, 1985,
pg. 41.
2
Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho,
dejar que el demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley prev la aplica-
cin de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meramente
asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para
si mismo o para los dems (art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo). Como se ver
oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no slo en los presu-
puestos que condicionan su aplicacin, sino tambin en la relacin que debe existir en-
tre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duracin de la pena o medida de
seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta
relacin con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor;
en cambio para la clase y duracin de una medida de seguridad no interesar tanto lo
que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va
4
,
por oposiscin al de nica va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de
seguridad. En la legislacin argentina, adems de la pena para sujetos responsables, est
tambin cotemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en
claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no
pre-delictuales. Estas ltimas, seran intolerable en un estado de derecho.
Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y
excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la prime-
ra afirmacin, se reconoce el carcter fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delic-
tivo del cdigo penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos y

3
Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pg.58 y ss.
4
El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de
cdigo penal para Suiza.
como tales sancionados por otras disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho penal
es agregar a tales sanciones su especial forma de coercin, la pena.
Como seala Zaffaroni
5
, si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente
esas acciones seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe entender-
se el carcter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya
ilcitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En
casos excepcionales el derecho penal s es constitutivo de ilicitud, al contemplar como
delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento pe-
nal, no seran contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesio-
nes ni daos y la tentativa inidnea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de
omisin de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mnima; y 3.-
el maltrato de animales (ley 14.346)
6
.
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho
penal. De todas las conductas ilcitas, slo algunas son elevadas a la categora de delito:
Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurdicas, pero slo un grupo
limitado de comportamientos antijurdicos son a su vez delictivos.
En otros trminos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho de-
lictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Nunca un accionar confor-
me a derecho puede ser considerado delictivo. Por su pate, la antijuridicidad es la carac-
terstica que presenta una accin de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposi-
cin jurdica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse tambin a
cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico(civil, laboral, comercial, etc.).
Ejemplo: El incumplimiento en trmino de una obligacin de pago, ser antijurdico
pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple omisin de pago.

5
idem, pg. 57.
La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es de
carcter taxativo. Ello significa que, si por omision del legislador, comportamientos de
alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos esenciales no fueron tipifi-
cados como delitos, no podr castigarse con pena su realizacin en virtud de expresas
disposiciones constitucionales que excluyen en el mbito penal, la integracin analgica
o por va de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la
C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no
haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales con-
secuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa res-
pecto a otras que quedaron fuera del catlogo delictivo, slo pueden ser corregidas por
va de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin integrativa o ana-
lgica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legali-
dad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantas consagradas en tratados interna-
cionales.
LAS TEORAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamenta-
cin y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del
derecho penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera sino, una
funcin legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho penal, cons-
tituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torno a ello gira el
debate central de nuestros das.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el
interrogante acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo
de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o inter-

6
idem, pg.57
venga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una pregunta
acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal...
7
. Una advertencia que for-
mula el mencionado autor, es el referente a evitar caer en el error de pretender dar una
respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuando la
respuesta a las cambiantes situaciones histrico-espirituales, constitucional y sociales
para hacerla compatible con un Estado de Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de
la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales
que se han elaborado sobre el sentido y los lmites de la pena estatal.
Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de ma-
terializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante
la irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se considera a la pena como
un fin en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a travs de ella, objetivos
diferentes a la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de justicia
8
.
La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado
un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all, que una de las principa-
les concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la deno-
minada teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la pena es considerada
en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposicin estara dada
por la compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como retribucin por el mal
por l causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena est desprovista de
toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se desentiende de los efectos sociales
que produce la pena no proponindose lograr ningn resultado que la trascienda, como

7
Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Problemas bsicos del
Derecho Penal, traduccin al castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid, 1976, pg.
11.
ser, por ejemplo, la prevencin de futuras conductas delictivas (preocupacin central de
las teoras relativas). Es ms, la propuesta de lograr objetivos que estn ms all de la
pretensin de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello
significa la mediatizacin del ser humano hacindole perder su dignidad. El hombre es
un fin en s mismo, y cualquier instrumentacin que se haga de l-lo que ocurrira si se
utiliza la punicin para lograr ciertos objetivos- implicara una degradacin al tratrselo
como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtencin de resultados
propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este senti-
do es muy grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que si
todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como
sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendra que ser
ejecutado el ltimo asesino que se hallare en la crcel para que cada uno sufra lo que
sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido
en su castigo.
9
En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pe-
na no tiene ninguna pretensin de utilidad. Es ms, se patentiza que una pena an
cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el ejemplo hipot-
tico de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros
no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de sancin en
tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista,
debido a que no es de esperar ningn efecto social de la pena, como podra ser la de
prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los dems miem-
bros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si transgreden
la norma, o bien, por va de la resocializacin del delincuente; tampoco importara re-

8
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pg. 7.
forzar la conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena
se aplicara solo en atencin a criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al considerar-
la como la negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin del dere-
cho, y la pena constituir la negacin del delito, la pena estara afirmando el derecho.
Desde un punto de vista lgico-formal, la negacin de la negacin es una afirmacin.
En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una
pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin
por su culpable causacin de un mal. Esta concepcin tiene an hoy importantes ad-
herentes, habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel que le formulara
Ulrich Klug en 1968.
En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen
la virtud de limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto
y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad
convertira a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a
las teoras relativas y que da base al denominado Principio de proporcionalidad, con-
sustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al transgresor, debe guardar
cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considera-
bles. En primer lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de estable-
cer el lmite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal
10
. Y es que, como lo
observa Roxin, esta concepcin en lugar de brindar criterios de fundamentacin de la
pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma
11
.

9
Citado por Roxin, ob. cit. Pg. 12.
10
Roxin, ob. cit., pg. 12/13.
11
dem, pg.12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar
per se al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmenta-
rio del derecho penal: de todas las conductas ilcitas, slo algunas son delictivas. La
pregunta que queda sin responder es precisamente cules deben ser las circunstancias
que legitimaran al Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede contestar dicien-
do que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser as, cualquier
ilcito por insignificante que fuere habilitara la pretensin punitiva del Estado con la
nica condicin de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto producira una
expansin intolerable del derecho penal al no establecerse un lmite material distinto a
la ilicitud, para la persecucin penal.
El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda con-
ducta contraria a derecho es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucionista no
brinda pauta alguna que nos permita saber cundo es legtimo que el Estado recurra a la
pena como forma de sancin.
Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender
por qu de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con
la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendr sern dos males: el que cau-
s el delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al imponrsele la pena. Sus
crticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta con-
cepcin, no advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo hecho de
que la venganza la ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el
hecho delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los retribu-
cionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con ella se
mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteracin del
delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al tramo de ejecucin
de la pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos efectos que la
prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas alternativas a las pri-
vativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no seran preocupaciones
de los retribucionistas, lo que constituye un dficit evidente de esta concepcin
TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como
un fin en s misma sino que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas
delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa)
constituye el fundamento legitimante de la pena para las teoras absolutas, el valor utili-
dad (pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-se dir- es la pena necesa-
ria.Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometi-
do) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de
evitar la comisin de nuevos delitos.
Se clasifican a las teorias relativas en dos grandes grupos: Teoras de la prevencin
general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan
de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto
transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro
de las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b)
Teora de la prevencin especial negativa; c) Teora de la prevencin general negativa y
d) Teora de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.
Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems
teoras de la prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la comisin de
futuras conductas delictivas, distinguindose de las teoras de la prevencin general en
que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que ste no vuelva
a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin especial,
Franz von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibles. Co-
rreccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pe-
na, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurdi-
cos. ...1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capaces de ella; 2)
Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3) Neutralizacin de
los delincuentes no suceptibles de correccin.
12

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial
positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las
teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del
Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio en base al cual se pueda
determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena.Esta carencia
impide poner una balla de contencin a la desmesurada expansin del derecho penal.
Por otra parte, de seguirse extrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de
autor en el que la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin
de las medidas que se apliquen al sujeto, ya que stas no tendran relacin con la grave-
dad del hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena infranqueables para las
teoras absolutas), sino con las necesidades de readaptacin del transgresor. As, un hur-
to de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinacin cleptmana, jus-
tificara la aplicacin de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la
gravedad del injusto, ya que su duracin debera ser la necesaria para lograr la neutrali-
zacin de la peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas indeterminadas
en la ley, con grave afectacin del principio de legalidad, e incompatible con un Estado
de Derecho.

12
von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones J ur-
La contracara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que
llevara a una prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es lo
que ocurre cuando el ilcito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de di-
fcil repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la
innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra justificar la
imposicin de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta
aos cuando desde entonces han demostrado una buen conducta ?. sto es lo que
frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradicin de quienes se
encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y segn los vecinos del
lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicacin pura de la teora de
la prevencin especial debera negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo
que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero
lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.
Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La
teora de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no
puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de
delitos sin peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante
una pena no contiene en s misma su legitimacin, sino que necesita de fundamentacin
jurdica a partir de otras consideraciones.
13

Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena co-
mo una forma de impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no
para mejorarlo, sino impidiendo fsicamente futuras reincidencias.Ejemplos: pena de
muerte; amputacion de manos al ladrn; castracin del violador; lobotomas; etc.

dicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.
La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios, resul-
tando inaceptable para un Estado de Derecho.
Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no inci-
dira sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al
ejercer una inhibicin de los impulsos delictivos por el temor que experimentaran a
sufrir la sancin. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales
representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la
sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una coaccin psicolgica. Lo expli-
caba diciendo: Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensuali-
dad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer,
a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada
uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el
disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho... y agregaba: ...I) El
objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos, como posi-
bles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fun-
damento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin
quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la
ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la
aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley.
14

Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos
momentos: a) La conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo:
la pena de 8 a 25 aos que se prev para quien mate a otro en el cdigo penal argenti-
no); b) La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin delictiva. Sin em-

13
Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.
bargo ambas tendran la misma finalidad-intimidar- aunque actuaran de forma diferen-
te.
La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que al-
guien en particular realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier
persona de la realizacin del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal
accin. Como lo adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal que se amenace
en relacin con la insatisfaccin que pueda experimentar el sujeto por la abstencin al
hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin crimi-
nal. Aqu podra parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin de
la pena resultara extempornea para el autor, ya que lo que ocurri no puede borrarse
con la pena. Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin tiene tambin
por finalidad la evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino
de los dems miembros de la comunidad que observaran como aquella amenaza se
cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya
nadie se vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conmina-
cin abstracta perdera toda efectividad.
La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En pri-
mer lugar, de aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al principio
de proporcionalidad mnima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabili-
dad del autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la otra (Principio de propor-
cionalidad). Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar como contramotivacin,
cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisin de cier-

14
Feuerbach, Paul J . A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la 14a. edicin ale-
mana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.
60/61.
tos delitos, la respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria co-
mo para influir en los ndices de criminalidad hacindolos disminuir.
Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino
que se usar al condenado como un verdadero chivo expiatorio . La sancin tendra
una pretensin ejemplarizante, con lo que se configurara la ms grave transgresin a la
moral Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la persona que se la
est utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica cri-
minal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que
no cometan actos delictivos. Y en esto no habra lmites para el Estado, que podra va-
lerse del terror como mecanismo de contencin a la criminalidad, lo que es difcilmente
compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objecin ms importante
que se le puede formular a esta teora.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las comproba-
ciones empricas. Se dice al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena
influya necesariamente en la disminucin de los ndices de delictuosidad. Por otra parte,
esta concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocu-
rre- que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo respondiendo a estmulos externos
que influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico ilegal de drogas, es comn que
algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un pas a otro, la
sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cpsulas que ingieren lo llevara a
una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas
personas de su accion. Podra hacerlo la amenaza de una sancin mucho menos grave y
de ms lejana e incierta produccin?. Es ms, en los pases en los que la pena de muerte
est consagrada para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometindose esa
clase de infraccin. Ms que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por
el sistema penal, lo que incidir en la toma de decisin.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcil-
mente rebatidas. As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una de-
mostracin del fracaso de esta concepcin al evidenciar que la contramotivacin que se
esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por s
solo, no demuestra la ineficacia de la pena, pues lo que habra que demostrar es que sin
conminacin de pena, el nmero de delitos se hubiera mantenido invariable. Slo as se
podra concluir en el fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a pesar de la comi-
sin de delitos no se podra sostener que ha fracasado la prevencin general, pues pudo
haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debe-
ra pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmento so-
cial, sino en determinar si es legtimo que un Estado de Derecho pretenda obtener de-
terminados fines infundiendo el temor entre sus sbditos.
Teora de la prevencin general positiva:
Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la
prevencin general positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin,
existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir
a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna
manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma
infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohibe matar, la conducta
de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato,
por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar
muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido cum-
plira la funcin de comunicar simblicamente a travs de su imposicin, que el modelo
de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la
conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas
fundamentales en una comunidad.
Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o inclu-
so psicolgicos como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo
relevante. Veamos como lo explica Gnther J akobs, uno de sus principales sostenedo-
res: La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por
ello , el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un
bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un
quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos,
sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas.
15

Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir
una verificacin emprica de sus postulados. En este sentido seala J akobs. La presta-
cin que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradiccin de
las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por
tanto, la identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para
mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Cierta-
mente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan
consecuencias de psicologa social o individual de muy variadas caractersticas, como,
por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento

15
Gnther, J akobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traduccina
al castellano de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pg11.
jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: signi-
fica una autocomprobacin.
16

La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seala
J akobs- tienen capacidad para autoestabilizarse ya que su correccin puede ser captada
racionalmente por va cognitiva y su transgresin produce consecuencias inmediatas al
transgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo caminar en el
aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural:
recibir una pena natural que podr consistir en lesiones corporales, rotura de piernas,
etc.) que lo llevar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la
naturaleza. Con las normas jurdicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza con-
tingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es
por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple
la pena.
Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas,
seala J akobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es
decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en rela-
cin con las normas jurdicas y tambin morales, su vigencia ha de garantizarse de otro
modo, precisamente a travs de la sancin....Desde el final del Derecho natural, la pena
ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice
el proyecto del mundo del infractor de la normas: ste afirma la no-vigencia de la norma
para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante.
17

La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece pre-
ferible al nohacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque te-
niendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: La decisin en favor de la

16
Idem, pag.18.
prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la
discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano
18

Teoras de la Unin:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia,
como no incompatibles, hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la
pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferen-
tes. Seala Roxn que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como
conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que est contemplada en la ley penal
antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad de aos a
quien...).En ese momento la pena cumple una funcin de prevencin general. Distinta
sera la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia,
en la que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por ms que necesi-
dades de prevencin general o especial aconsejen una sancin mayor (la justicia por
sobre al utilidad de la pena). Por ltimo, en la instancia de ejecucin de la pena, ad-
quieren preponderancias los fines resocializantes (prevencin especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que
tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional esta-
blece que : Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su parte, la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: Las penas privativas
de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados.


17
dem, pg. 28.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO
PENAL.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales:
A) alcances de su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el orde-
namiento positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctri-
na la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los
cuales la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones
requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -
fundamento y lmite de la legitimidad de la pena- puede entenderse vlidamente como
sinnimo de reprochabilidad.
Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se en-
cuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antro-
polgica que parta de una concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplicacin
al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podr
cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el
castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la posibilidad de elec-
cin, entre adecuar su accin al mandato normativo o desviarse de l.
Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, en
especial en lo referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su existencia,
lo que ha puesto en crisis a la concepcin de la culpabilidad en el sentido expuesto
19
.
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

18
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pg.16.
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un
reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una
cierta proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la
pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presu-
puestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condi-
ciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de com-
prender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbito de autodetermi-
nacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su accin.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad
como uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad
de saber lo que est materialmente haciendo . Conforme a ello los errores invencibles
que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace) ,
sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de tipo invencible).
En el mbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsa-
bilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al menos
no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte . (No hay pena
sin culpa).
b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materia-
lidad de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la relevan-
cia jurdicopenal del hecho y la pena prevista para el mismo.

19
De ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y preci-
sa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su autor (exi-
gencia de ley previa al hecho). Por tal razn la pretensin de aplicar retroactivamente
una ley penal ms gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad.
De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la
accin prohibida y la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr
faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del
hecho de la capacidad psquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia
de tal capacidad, que puede o no tener un carcter patolgico, exime de responsabilidad
penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circuns-
tancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter delicti-
vo del hecho: errores de prohibicin invencibles.
c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin
del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin.
20
Ello pude estar au-
sente por distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, etc.).
d) Finalmente, habrn circunstancias en el que, an cuando se den todas las condicio-
nes precedentemene expuestas (ley previa, posiibilidad psquica de comprensin, efec-
tivo conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda
reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya permitido
autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpa-
bilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es
necesario relizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una fi-
sonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la punicin en todos aquellos
supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal pers-
pectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn conside-
rarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena-
al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que producir la ausencia de
los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como se ver en
su momento, no produce las mismas consecuencias dogmticas la falta de capacidad de
accin en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su
conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el comportamiento del agen-
te, y en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena alguna. Pero ms all de
ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el autor y
que no las produce el error de pohibicin invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpa-
bilidad como categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se com-
prender mejor cuando se estudien las categoras idividuales de la teora del delito (ac-
cin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene
manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporcio-
nal mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor
sancin punitiva.
Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin:
en la comparacin de pena en relacin a la magnitud de sancin prevista para los otros
delitos. As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena supe-
rior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la accin
de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima exigencia

20
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.137
del principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de culpabilidad,
sino ms bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad
a los actos de gobierno, y es evidente que no sera racional castigar ms severamente
conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD.
En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La
doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad
humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad
humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces
de accin en funcin de decisiones valorativas
21
.
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consa-
grado en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de
culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conve-
niente tratarlo en forma especfica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define
una de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infra-
constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarqua. El artculo 18
de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ante-
rior al hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo puede

y ss.
tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser.
Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un
derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, en virtud del cual
se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del
cdigo penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos
penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no persona-
lidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, in-
juria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de tales accio-
nes y la pena que est prevista tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho penal
de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un dere-
cho penal de raigambre positivista no establecera penas para los delincuentes, en razn
de que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patologa que
padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son
medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el
cual es slo un sntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de con-
tencin del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o cu-
rar, segn los casos, a travs de las medidas de seguridad. En este esquema-que afortu-
nadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duracin de la medida
est vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad
un pronstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las proba-
bilidades de cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la
hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo
en consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parmetros

21
Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (indito).
para determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la peligrosidad no
determina la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de autor. No
obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sla peligrosidad, no
deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos
institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es
actualmente muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA
Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado prin-
cipio slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que
trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, ser, por deri-
vacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y
antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podra cobrar
su importe a los herederos por el carcter personal de la pena. Lo contrario sera aceptar
la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la pena de
multa, pero el principio es vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin, multa o
inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo penal contempla como un supuesto de
extincin de la accin penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).
La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo de-
mostracin de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podra
exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de
libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no se puede hacer re-
caer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de la capacidad laborativa
del penado por la privacin de libertad a la que se encuentra sometido, condenandos a
quienes de l dependan a la mendicidad o prostitucin para ganrse el sustento y quienes
resultaron ajenos al delito. Debe ser una preocupacin esencial, que los efectos de la
pena no trasciendan del condenado poyectndose sus efectos nocivos sobre terceras
personas inocentes.
El principio de la intrascendencia de la pena surge implcitamente de la disposicin
constitucional....

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.
El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: Ningun habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proce-
so.
Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La
Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 9)
22
y el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1)
23
, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho
penal de garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede
aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realizacin no estaba
contemplado en la ley como delictivo, ni se lo puede sancionar por encima del marco
punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.
Por ms que se trate de una conducta altamente lesiva para bienes jurdicos esenciales,
y an cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por

22
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San J os de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delic-
tivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el mo-
mento de la comisin del delito
representar una modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecno-
lgico o cientfico inexistente a la poca en que se sancionara el cdigo penal, su autor
no podr ser penado, si tal accin no estaba ya incriminada al momento de su realiza-
cin. Una reforma penal que incorpore al catlogo delictivo a estos supuestos slo
habilitar la punicin de quienes cometan estos hechos con posterioridad a su incrimi-
nacin legal.
Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comuni-
dad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los
cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carcter delictivo o la sancin a la que
se haran pasible por su comisin. En tal sistema social, nadie podra mnimamente,
calcular las consecuencias jurdicopenales de sus actos.
Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad aparecie-
ra expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica formulacin
latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine
lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nu-
lla poena sine lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la
accin conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el
presupuesto legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena lega-
li).
24

A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el
principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los ico-

23
En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece: ...Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta....
24
Feuerbach, Paul J ohann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de la 14a. Edicin
alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, coleccin Criminalistas Peren-
nes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.63, pargrafo 20.
nos que identifican al derecho penal propio de un Estado de Derecho, constituyendo un
esencial lmite formal a la intervencin punitiva del Estado. No es exagerado, entonces,
sostener que el principio de legalidad penal, receptado en el artculo 18 de nuestra
Constitucin Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano.
25

Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para
el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miem-
bros de una comunidad de conocer con antelacin a la realizacin de su accin, cules
son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecucin o incumpli-
miento genera la imposicin de una pena, el principio de legalidad regir siempre que la
sancin amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la
misma. Por lo tanto, cada vez que la sancin conminada para la violacin de sus
normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace
irrogar al transgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: preven-
cin general o especial; funcin resocializante o simple retribucin del mal- el nullum
crimen nulla poena sine lege, al igual que toda otra garanta establecida por nuestra
Constitucin Nacional o por los Pactos internacionales con jerarqua constitucional,
debern ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe
tambin ser respetado en el mbito contravencional, en el que la sancin-como lo ve-
remos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.

25
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999,
pg. 46. Explica Bacigalupo que el cdigo penal- a diferencia de lo que sostena von Liszt- no debe
considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata
de un mero juego de formulaciones elegantes sino que ...si el acento se pone en el delincuente es claro
que el principio de legalidad se debera entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano
frente a la sociedad; consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede aspirar a contar con com-
prensin. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario, pues
proteger al dbil frente al poderoso (el Estado), y la limitacin de sus alcances no debera contar con la
comprensin de los ciudadanos.
Bustos Ramrez, J uan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pg.59.
Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente inter-
relacionados entre si, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del prin-
cipio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este
principio en razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulnera-
do
26
.
Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de culpabi-
lidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si
ste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que
presupone a su vez, la posibilidad de conocer el carcter penalmente relevante del mis-
mo. A esta posicin se le ha objetado con razn, que tal fundamento limita los alcances
del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la
punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias stas indiscutiblemente abarcadas
por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no
permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del dere-
cho consuetudinario sera suficiente para fundar vlidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la
divisin de poderes, correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado de le-
yes; destacndose tambin ser una derivacin necesaria de la proteccin de la confianza
como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garanta de calcula-
bilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones por el ciudadano fiel al orden
jurdico.

26
Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pg. 46.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el
principio de culpabilidad y es tambin una garanta para el autor al permitirle la calcu-
labilidad de las consecuencias jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas, ningu-
na de estas fundamentaciones son, por si solas, lo suficientemente abarcativas como
para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensin que se le asigna en
un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garanti-
zar la objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben de-
terminar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio
contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.
27


4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo rela-
tivo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se deri-
van cuatro exigencias bsicas : a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa.
Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes
baremos:
a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin
de la aplicacin retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante res-
pecto a la vigente al momento del hecho.
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley in-
criminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento ms severo
para los partcipes del hecho respecto a la situacin en que se encontraban con la ley

27
J akobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segunda edicin ale-
mana (1991) por J oaqun Cuello Contreras y J os Lus Serrano Gonzalez de Murillo, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1995, pg.82.
anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente. As, por citar slo
algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sancin -ya sea
en su quantum (ej. mayor duracin de una pena privativa de libertad o de una pena de
inhabilitacin; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de
multa a la de prisin)-, o disminuye los plazos de prescripcin de la accin penal ; o
deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anti-
cipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o es-
tablece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o ampla el mbito
de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de
ejecucin o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la condenacin
condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 aos, se establece des-
de los 14 aos) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (impu-
tabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no po-
dra tal ley ser aplicable retroactivamente.
La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con ante-
rioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cundo una situacin es
anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este
tema no resulta sencillo.
Por ejemplo, si un sujeto, con intencin homicida, efecta un disparo de arma de fuego
sobre otro dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos meses ms tarde a conse-
cuencia de las lesiones recibidas, y la ley vigente a la fecha en que se efectu el dispa-
ro fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el resultado, el interro-
gante que surge es el siguiente: Cal de estos momentos es el relevante a los efectos de
decidir la ley a aplicar, el del despliegue de la accin (en tal caso se deber tomar en
cuenta la ley vigente al momento en que se efectu el disparo) o aqul en que se produ-
ce el resultado lesivo (en tal caso deber considerarse aplicable la ley que rega cuando
se produjo la muerte de la vctima).
La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional,
debe entenderse referida a la vigente a la fecha del despliegue de la accin delictiva (en
los delitos activos, como el del ejemplo) o al momento en que se debi realizar la accin
debida (en los delitos de omisin. (Ejemplo de esta ltima situacin sera el siguiente:
Si el baero de un club no auxilia a quien cay accidentalmente a la piscina sin saber
nadar a consecuencia de lo cual-y por el agua que lleg a los pulmones- fallece un mes
ms tarde, la ley a considerar es la que rega al momento en que se debi efectuar- y no
se realiz (omisin)- la conducta de salvamento).
Es de destacar que, como lgica consecuencia de que el principio de legalidad es una
garanta establecida en favor del ciudadano, la retroactividad slo est vedada en las
hiptesis en que signifiquen una verdadera afectacin a su derecho a conocer con ante-
lacin cul es la conducta prohibida y cul la sancin que corresponde a su comisin,
como a la ya referida garanta de imparcialidad, por lo que la irretroactividad no rige
para los casos en que la ley posterior sea ms benigna. La ley penal ms benigna puede
-y en nuestro ordenamiento jurdico, debe- aplicarse retroactivamente.
Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incri-
minante y aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse cuida-
dosamente en razn de que tienen un distinto fundamento legal. La aplicacin de la ley
penal ms benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras dis-
posiciones jurdicas tal como lo veremos al tratar el mbito temporal de validez de la
ley penal.
28

29


28
Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo
artculo, no es menos cierto que stos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y
el de retroactividad (art. 9 de la CADH).
Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del
principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no slo el
precepto sino tambin la sancin, por lo que en la misma, adems de establecerse la
materia de prohibicin, deber contemplar tambin la correspondiente pena: esto es la
clase de pena y su posible cuanta aunque sea dentro de ciertos parmetros, establecin-
dose mnimos y mximos posibles para cada delito (escalas penales. Ej: para el delito de
homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclusin o prisin de 8
aos como mnimo a 25 aos como mximo, para el que matare a otro) o se fijen alter-
nativas de pena (el mismo artculo 79 sirve de ejemplo, en razn de que prev all pena
de 8 a 25 aos de prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del juez, pero en base
a parmetros que la misma ley le fija (ello est en el art. 41 del C.P.).
La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio de
legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que slo establece la materia de
prohibicin dejando-por ejemplo- la determinacin de la pena a criterio del juez sin
fijarle pautas mnimas
30
. As, en una decisin basada en fundamentos plenamente apli-
cables en nuestro pas, el Tribunal Constitucional de Espaa declar la inconstituciona-
lidad del art. 9.1 de la ley de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, por
no respetar la exigencia constitucional de predeterminacin normativa en materia de
infracciones y sanciones aplicables, pues, tal disposicin, luego de remitir a las infrac-

29
Al respecto, se deber tener presente, que el carcter ms gravoso de una ley -como tambin su mayor
benignidad se determina en concreto, para cada caso, y respecto cada uno de los sujetos intervinientes
en el hecho, en base a lo cual ser perfectamente posible que a un mismo supuesto pueda aplicrsele ms
de una ley ya que, lo adelantamos desde ahora, el principio de legalidad, en su manifestacin de irretroac-
tividad de la ley penal ms gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurdicas que
establecen la obligacin de aplicar la ley penal que para el caso (o, ms precisamente, para el sujeto) sea
la ms benigna. . As, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta ms favorable la ley ante-
rior, sta ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms benigna para el otro coautor, co-
rresponder en derecho que su situacin se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se
tratar en detalle al desarrollar el tema referido al mbito temporal de validez de la ley penal, donde se
analizarn las reglas que rigen para el caso de sucesin de diferentes leyes en el tiempo.

ciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba
que lo haca con las adaptaciones que requieran la materia, aclaracin sta que por su
absoluta generalidad - as lo entendi el Tribunal Constitucional espaol- deja en la
indeterminacin el rgimen sancionador y por lo tanto contrara al principio de legali-
dad penal.
31

En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que
establezca la conducta prohibida y la sancin que para ese clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de
reconocer como nica fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando in-
aplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del
derecho, tanto en lo que hace a la determinacin de la materia de prohibicin, como en
lo atinente a la pena.
Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el r-
gano competente (Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas provinciales o
concejos municipales para el mbito contravencional) y conforme al procedimiento
constitucionalmente establecido para su sancin, sino tambin en un sentido material
(disposicin de carcter general).
Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la
ley no prohibe corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas.
Todo lo que no est prohibido est permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo
que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de
la exposicin de motivos- y lo que la ley prohibe, prima lo establecido en la ley. Al

30
Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determina-
cin de la pena en concreto.
31
Tconstitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
respecto es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza el profesor Zaffaroni cuando
dice que la ley como hija del legislador tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical
lo corta el principio de legalidad.
Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o
sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder
legislativo.
c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta), emerge la proscripcin
absoluta en el derecho penal de la analoga in malam partem y de toda otra forma de
integracin legal con la pretensin de colmar presuntas lagunas del derecho
32
.
Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada
en la ley para un supuesto de hecho a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero
similar a aqul.
33
Este procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas
del derecho no slo est admitida sino incluso impuesto- as, en el mbito civil, si una
cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender
a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los
principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso,
art. 16 del Cd. Civil- est proscrito en el mbito penal en el cual no existen lagunas
del derecho.
Sin embargo, no resulta sencillo distinguir a la analoga- que como procedimiento inte-
grador est vedada -, de la denominada interpretacin extensiva y su aceptacin en el
mbito penal, respecto a lo cual las opiniones no son uniformes.
34
No podemos detener-
nos -a pesar de su enorme importancia- en el anlisis de los criterios sustentados para
diferenciar la interpretacin extensiva de la analoga. Slo diremos que, la tesis mayori-

32
En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que no est expresamente
prohibido por ley, est permitido.
taria en la doctrina extranjera sostiene que no sera analgica la interpretacin que surge
del sentido literal posible del texto de la ley.
Debemos destacar, no obstante, que importantes voces de la doctrina argentina se mani-
fiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretacin restrictiva de la ley
penal. En este sentido, aunque con diferentes alcances y fundamentacin, Zaffaroni
35
,
Bacigalupo
36
y Sancinetti
37


33
Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero,
Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pg.374.
34
Un interesante desarrollo sobre el tema, en Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pg. 77.
35
Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restrictiva: ...dentro del alcan-
ce semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno
ms limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma
ms limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in
dubio pro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretati-
va del derecho penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan sostienen
que dentro del lmite semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la
restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distincin que no se
justifica-al menos con la extensin de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e inter-
pretacin restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos
muy excepcionales la regla general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de criminalizacin
cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridcula o
absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en sentido co-
rriente y no civil, porque eso llevara a dejar impune el hurto de inmuebles por accesin o representa-
cin). Este extremo tambin impone que la interpretacin reduczca el mbito de lo prohibido por debajo
del lmite semntico mnimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms
limitado que el sealado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que omite retirar los de un
vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms restrictiva debe defenderse en la actualidad,
donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la
tipificacin irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., ao
2000, pg. 112/113.

36
El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley penal por encima de la in-
terpretacin que permita fijar un nmero mnimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la
funcin de garanta de la ley penal. Ciertamente que esta toma de posicin choca con la difundida idea de
la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la cuestin jurdica. Sin
embargo este punto de vista no est totalmente hurrfano de apoyos. La razn que fundamenta la aplica-
cin de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de inter-
pretacin de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una
fundamentacin completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que en el caso de colisin de dos
interpretaciones posibles de un texto legal, una ms comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede
tener un fundamento completo. La decisin en favor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en el
mejor fundamento lgico o hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente,
la decisin slo es posible en funcin de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucio-
nal: estamos ante un confilcto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoyar en una razn insti-
tucional, derivada de la jerarqua de la libertad (art. 1, CE). No es el sentido posible del texto lo que
dar el lmite de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. De esta manera la ley penal
puede ser realmente una barrera que no debe superar la poltica criminal. Bacigalupo, Enrique. Princi-
pios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.95/96.-
37
Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el
principio-dbil-de mnima intervencin. En efecto, refirindose a tal principio sostiene Sancinetti que: ...
Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica analoga
prohibida es la in malam partem, esto es, como fuente creadora de delitos o de las
sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibi-
cin se refiera a institutos correspondientes a mbitos del derecho en el que la analoga
est aceptada o incluso impuesta.
38

En cambio, la analoga in bonam partem -en virtud de la cual se mejora la situacin
legal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la letra de la ley, conside-

posiblemente slo pueda complir la funcin de un principio de orientacin para la interpretacin de los
tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la vista, se puede partir de una interpreta-
cin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley
penal (ultima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima intervencin un
sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente pro-
cesal. Sancinetti, Marcelo. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material, corres-
pondiente a la Gua para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general
integrante del plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal que se dictara en la Facul-
tad de Derecho de la UNNE el da 5/4/97. (Material indito)
38
Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como demostracin de la
singular importancia de un buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general
del derecho penal, para una adecuada interpretacin de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de
ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el ilegtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica
es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibicin del
del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar cosa a la energa elctrica: Si el hurto es,
como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra
inconvenientes en considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en la medida en que
la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con
la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un
segundo prrafo al art. 2311 estableciendo que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para zanjar la
discusin. En primer lugar, debera determinarse si el trmino cosa constituye o no un elemento nor-
mativo del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmati-
vamente, los alcances de su significacin estaran determinados por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento normativo del tipo de
carcter legal, por lo que su alcance est fijado por el cdigo civil.
Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las
disposiciones referentes a las cosas, y no que la energa sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr
que determinar si a la energa se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categora de
cosas o si slo hay una asimilacin legal en su tratamiento (analoga legal), sin que se pueda afirmar tal
pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de energa no podra
ser considerado hurto, en razn de que la ley penal argentina requiere para su configuracin el apodera-
miento de una cosa, y no estando admitida la analoga en el mbito penal -por ms que en en derecho
civil si lo est-se debera concluir en que tal conducta es atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 del Cdigo Civil en su
primer prrafo- donde se consideran tales a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge
que al ser la energa un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podra concluir
vlidamente que su apoderamiento ilegtimo constituye el delito de hurto.

rando no incriminada una conducta o considerndola de manera ms benvola- no afec-
ta el mencionado principio siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.

d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o va-
gas en la determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe pre-
cisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la
accin prohibida, como toda otra condicin que hace a la determinacin de lo punible.
Ya lo adverta Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no prove-
na de la analoga sino de las leyes penales indeterminadas: El verdadero peligro que
amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analoga, sino de las le-
yes penales indeterminadas!. Una ley penal que determina: ser castigado quien le-
siona los principios del orden social democrtico (o socialista o cualquier otro), no es
conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido substan-
cial...
39

Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin penal de
ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijur-
dica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al derecho
slo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena. Por
ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esas acciones prohibidas o im-
puestas y por cuya realizacin u omisin corresponda una sancin penal.
Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se in-
dividualice mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan
resultados lesivos.

39
Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la 11a. Edicin alema-
na por J uan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976,
pg. 40.
As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos
de prisin a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un
tercero, sin dudas que la misma sera inconstitucional por no precisar cul es la accin
prohibida, pues la propiedad ajena puede lesionarse a travs de mltiples conductas. (Ej,
apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupacin ilegtima de inmuebles
(usurpacin); destruccin de bienes (dao); perjuicio patrimonial producto de un accio-
nar fraudulento (estafa); etc.).
40

Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex cer-
ta, ser necesario que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales a tra-
vs de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en
el tipo penal, nos advertir respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por in-
cumplimiento de la exigencia de certeza.
De no entenderse as, no sera necesaria una pluralidad de disposiciones jurdico-
penales pues podra bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguien-
te: Se aplicar prisin de 1 da de a 25 aos a quien lesione bienes jurdicos de otro.
All estaran contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio margen de
pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como mnimo hasta 25 aos
como mximo, permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la gravedad del


40
Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente
tutelado en el derecho argentino, ya que slo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido comtem-
pladas como delito mientras que muchas otras slo constituyen un ilcito civil. (Ej., el inquilino que in-
cumpliendo un contrato de locacin deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su locador,
pero ello no es constitutivo de delito alguno).

hecho. Sin embargo, una disposicin con tal laxitud no cumplira mnimamente con la
exigencia de certeza que el principio de legalidad requiere en la ley previa al hecho.
Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin
tan minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que
se puede cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legalidad
41
. No es
necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sera difcil de lograr ante
la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas.
Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa es
que de la ley penal surja- en la forma ms claramente posible- cules son las acciones
que se consideran delictivas.
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos, por la
naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regla-
das, se recurren a tcnicas legislativas no exentas de cuestionamientos. Particulares pro-
blemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocupar a continua-
cin. Ellos son, las denominadas leyes penales en blanco y los llamados tipos pena-
les abiertos.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas
leyes penales que presentan una particularida especial en su precepto, el cual, aparece
necesitado de complementacin por remitir -expresa o implcitamente.a otra disposicin
que puede ser legal o no, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la

41
Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legislador como merece-
doras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrir a una expresa pre-
visin de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados.
As, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a
otro. Pero si desde una perspectiva axiolgica se considera ms disvalioso o ms reprochable la utiliza-
cin de ciertos medios para lograr la muerte, se prev expresamente esta circunstancia en un tipo penal
calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilizacin de veneno u otro procedi-
delimitacin de la materia de prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena est
claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en
la ley penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o administra-
tivas.
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido con
prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autorida-
des competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.
Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incomple-
ta la conducta delictiva, pues ella resultar de cuales sean las medias concretas que
adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introduccin o propagacin
de una epidemia. As, verbi gracia, si para evitar la introduccin al pas de una enferme-
dad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopcin de ciertas medidas de
profilaxis por parte de quienes ingresen al pas provenientes de regiones en las que se
padece la enfermedad, la conducta delictiva ser precisamente ingresar al territorio ar-
gentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero tales medi-
das- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no slo diferirn
segn el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma pato-
loga, la profilaxis cambiar en el tiempo en funcin del grado de avance cientfico en
las ciencias mdicas que permita conocer la forma de contagio y propagacin de la en-
fermedad. Sin dudas, no sern las mismas medidas las que se hubiesen podido disponer
respecto a una misma enfermedad en el ao 1922 (fecha en la que entr en vigencia
nuestro cdigo penal) que la que se puedan adoptar en al actualidad.
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con pri-
sin de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de polica

miento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc. 2 del
sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205, depender de
las disposiciones que adopte la polica sanitaria.
Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que
no es otra que la de evitar una petrificacin de las disposiciones penales que la vuelvan
inoperativas por la velocidad de los cambios que se produzcan en ciertos mbitos. Al
ser desaconsejable una continua modificacin de la ley penal para actualizarla a las
cambiantes circunstancias, se recurre a esta tcnica legislativa de fijar en la ley penal,
aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (admi-
nistrativa o legislativa) la precisin de los aspectos que, por su variabilidad o imprede-
cibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la im-
posibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley pe-
nal, lo que requerira una particularizacin inconveniente. Esto es lo que ocurre con el
art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisin de seis
meses a ocho aos al que importare o exportare mercaderas en horas o por lugares no
habilitados al efecto... (inciso a). En este caso, tales datos no podran estar precisados
en la ley. En un pas con una vasta frontera como el nuestro, se requerira una extensa
delimitacin de las distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las mercader-
as objeto de importacin o exportacin, con indicacin de los horarios en el que se rea-
lizaran los controles aduaneros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en
la ley penal. Ser entonces, la autoridad administrativa la que establezca cules son los
lugares y horarios habilitados, completndose recin, con tales datos el mbito de lo
prohibido.

C.P.).-
Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al menos,
dos cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilizacin con el
principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicacin retroactiva de una ley extrapenal
ms benigna, cuando es sta la que completa la materia de prohibicin. Slo me ocupar
en este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento de la segunda para el mo-
mento de analizar la sucesin de leyes en el tiempo, en el captulo referente al mbito
temporal de validez de la ley penal.
CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES
EN BLANCO:
La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condi-
ciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitacin
precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisin no es a otra disposicin legal,
sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el lmite de su constitucionalidad estar
dado por la circunstancia de que tal remisin no constituya una verdadera delegacin de
facultades que son privativas del poder legislativo. La tipificacin de conductas delicti-
vas es una facultad indelegable del Congreso de la Nacin, rgano al cual corresponde
el dictado del cdigo penal (art. 75, inc. 12 de la C.N.).
Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio
de la divisin de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este
sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de J usticia de la Nacin
ha sealado: Siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin
del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el J udicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de
cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara
necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos,
y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1; 32).
El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo a la
Constitucin , las promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo (art. 99 inc. 3
de la C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente excluido de los
decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3,
C.N., tercer prrafo).
Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber
quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida sien-
do admisible la remisin a otras instancias slo en lo que hace a la determinacin de
detalles o la precisin de ciertos aspectos que completan el mbito de lo prohibido, pero
lo nuclear debe figurar en la ley.
El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con los
alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.
Al respecto no hay discrepancias en el sentido de reconocer que mientras no se comple-
te el precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones ad-
ministrativas, etc.- no hay ley previa en el sentido constitucional y por lo tanto, cual-
quier pretensin de aplicar pena a conductas que se hayan realizadas con posterioridad a
la sancin de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido comple-
tado, constituir una inconstitucional aplicacin retroactiva de la ley.
Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que antes del despliegue de la accin
ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a aplicar, y sealaba en el
precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin embargo la misma no
cumple con el requisito de lex certa al no estar completo su precepto. Por otra parte, a
consecuencia de ello, se afectara el principio de culpabilidad, al no haber podido el
sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul era la conducta prohibi-
da, requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementa-
ria, no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudindose aplicar hasta tanto se
complete el mbito de prohibicin.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:
Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Es-
tos ltimos seran aquellos en los que la accin no est determinada legalmente, necesi-
tando una complementacin, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo)
conforme a un criterio rector general.
Los tipos culposos, se dice, constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En
ellos se castiga la accin de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto re-
sultado lesivo, el cual se individualiza en el correspondiente tipo.
As, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco aos al que
por imprudencia o negligencia ....causare a otro la muerte. La accin prohibida es la
imprudente o negligente, sin embargo, cando la conducta de un sujeto ha sido impru-
dente o negligente no surge del correspondiente tipo penal, sino que lo debe determinar
el juez, tomando en consideracin cules son los deberes de cuidado que se deben
adoptar en el mbito en el que se realiz la accin. En palabras de Welzel: El juez ha
de investigar entonces cul es el cuidado requerido en el mbito de relacin para el au-
tor en su situacin concreta, y luego a travs de una comparacin entre esta conducta
con la accin real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no
42
.
As, por ejemplo, si una persona muere a consecuencia de las heridas sufridas al haber
sido atropellado por un vehculo, el juez deber determinar si el conductor del mismo ha
actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deber determinar cules son
los cuidados que deben adaptarse en la conduccin vehicular y en las particulares cir-
cunstancias en que ocurri el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o urbana, si
ocurri en una curva, etc.), y luego comparar aquella accin en abstracto cuidadosa con
la efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay coincidencia,
ello significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habra un accionar culpo-
so.
Como se podr apreciar, el tipo penal del artculo 84 (y en general el de todos los delitos
culposos), slo refiere a una caracterstica muy general de la conducta prohibida (el ser
imprudente o negligente), pero no est establecido en dicha ley el criterio en base al
cual se determinar tal condicin, siendo el juez el que debe completar el tipo. En algu-
nos casos, al estar normativizado el respectivo mbito, como ocurre con el trnsito
vehicular, sern estas normas las que servirn para la concrecin por parte del juez. Pero
hay un sinnmero de actos que no estn regulados en normas, ni podran estarlo. Pin-
sese en actividades cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden
resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados necesarios al
llevar a cabo la accin. (Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos infla-
mables lo que produce un incendio). En tales supuestos, ser el juez quien en base a una
determinacin general de los deberes de cuidado que corresponden al mbito de rela-

42
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana, por J uan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial J urdica de Chile, 1976, pg. 187.
cin en que ocurri el hecho deber cerrar el tipo definiendo si la accin fue o no im-
prudente o negligente.
Precisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respecto a su
constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una lex certa como lo
requiere el principio de legalidad.
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los
llamados tipos cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sen-
tido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciertos aspectos que no
aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinacin de un riesgo es
jurdicamente desaprobado y cando un riesgo general de vida, es algo que no est ex-
presado en la ley sino que lo debe determinar el juzgador en base a parmetros genera-
les). Por lo tanto, la cuestin ser precisar cul es el grado de apertura tpica compatible
con el principio de legalidad.
Como en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culposos- son
constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se est regulando, no se
puede ser ms preciso sin caer en un casuismo.
43


EL CARCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:
En verdad, no slo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan
dificultades a la hora de definir su compatibilizacin con la exigencia de lex certa que
emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisin en

43
Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido
a que cada accin, por simple que sea, requiere la adopcin de ciertos recaudos para que su realizacin no
conlleve la afectacin de bienes jurdicos de terceros. Pinsese en la inmensa cantidad de actos que se
realizan cotidianamente. Si se tiene en consideracin que los cuidados que se deben adoptar dependen de
las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la accin se comprender que para lograr la captacin
dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta
abstraccin, no siendo posible una mayor precisin en la individualizacin de la accin prohibida que la
que se puede lograr con la genrica refereencia al carcter imprudente o negligente del acto.
otras referencias legales
44
. Por slo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con
los llamados conceptos necesitados de complementacin valorativa o elementos
normativos del tipo.
Los conceptos necesitados de complementacin valorativa no proporcionan una com-
pleta descripcin de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio
valorativo para llegar a su individualizacin
45
. Ejemplo de ello, lo encontramos en ex-
presiones legales como corrupcin de menores (art. 125 del C.P.); material porno-
grfico (art. 128 del C.P.)
46
; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significacin no

44
Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal aleman en el caso de la bancarrota
(BVerGE 48) en el que se trataba de la obligacin del comerciante de realizar el balance de su patrimonio
en trmino. All, analizando la constitucionalidad de tal expresin y su compatibilidad con la exigencia
de determinacin sostuvo: El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que
est prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo, no se debe extre-
mar el mandato de la determinacin de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornaran excesivamente
rgidas y casusticas y no se podran adecuar a la evolucin de la vida, al cambio de las situaciones o a las
caractersticas especiales del caso concreto. Este peligro surgira si el legislador tuviera que concretar
todo supuesto de hecho tpico hasta sus ltimos detalles... Por ello, el derecho penal no puede renunciar a
la utilizacin de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que
por esta razn necesitan, en gran medida, una interpretacin judicial...Por lo tanto, el mandato de deter-
minacin legal, no significa que el legislador est obligado a describir los supuestos de hechos tpicos
punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados... En el Derecho penal
no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las clusulas generales o los coneptos
indeterminados que requieran una valoracin judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el
uso de clusulas y conceptos jurdicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una
base aceptable para la interpretacin y la aplicacin de la norma, utilizando para ello los mtodos de
interpretacin conocidos- especialmente si se toman en consideracin otros preceptos de la propia ley y
se observa la relacin entre las normas-, o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de tal forma
que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurdico portegido por la norma penal y la
prohibicin de determinados comportamientos as como la posible reaccin estatal... La valoracin sobre
la cuestin de si el supuesto de hecho tpico est determinado legalmente por la norma penal en el sentido
del art. 103 II GG, por lo tanto, puede depender de quienes sean los destinatarios del precepto. Si ste se
dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por razn de su formacin o de su expe-
riencia prctica poseen determinados conocimientos tcnicos y el tipo penal regula una materia relacio-
nada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el sentido del art. 103 II GG, respecto
de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento... .
Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Bjrn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del Deli-
to sobre la base de casos de sentencias. Traduccin al castellano de la versin alemana(1992), por Silvina
Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, Colex, Madrid, 1995, pp.53.
45
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Die-
go-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y J avier de Vicente Remesal, Civitas, 1997
pg.170.
46
La Corte Suprema de J usticia de la Nacin, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constituciona-
lidad del art. 128, en su anterior formulacin, sosteniendo en el caso Musotto que el mismo no incum-
pla la exigencia de lex certa: ...no existe obstculo constitucional alguno para que -como en el caso-
cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoracin a
realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeracin previa, sea la autoridad jurisdiccional
quien determine y aplique esa valoracin cultural... (CSJ N, Fallos 310: 1909, del 29/9/1987). Citado por
es unvoca sino que depende de ciertas posturas axiolgicas, las que por otra parte son
cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser cata-
logado como un acto de corrupcin sexual, para otros no lo sea.
Por ello, y a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no puede
entenderse como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la afir-
macin de Zaffaroni cuando sostiene que se trata de una regla de realizacin progresiva
o principio inacabado, en el que su realizacin es siempre transitoria y perfectible.
47
La
comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia
del principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como
bien seala Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante
el derecho penal, sino tambin del derecho penal.
48


5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:
Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19, se-
gunda parte, de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin ser obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razn
de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o
imponer acciones mediante una disposicin legal. De ello se desprende que, la nica
fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costum-
bres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no impli-
ca desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tri-
bunales de mayor jeraqua (Corte Suprema de J usticia de la Nacin; Superiores Tribu-

Hendler, Edmundo-Gullco, Hernn. Casos de Derecho Pena Comparado, Editores del puerto, Bs.As.,
1996, pp.11.
nales de Provincias; Tribunales de Casacin etc.), en lo que respecta a la delimitacin
conceptual del mbito de lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega la facultad de
crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la Nacin Ar-
gentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestin referente a si corresponde a las Legisla-
turas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en materia contravencinal, o si
es tambin una facultad delegada por las provincias a la Nacin estando comprendida
dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el cul comprendera un captulo sobre
contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legis-
lacin contravencional nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normati-
vas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos estados provinciales.

LMITE DE INJERENCIA ESTATAL PRINCIPIO DE LESIVIDAD.
El artculo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Es este
uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho. La importan-
cia de esta disposicin es de significativa trascendencia.
De esta norma constitucional, un sector doctrinario extrae el llamado principio de
lesividad, en virtud del cual se puede concluir que en nuestro ordenamiento jurdico
penal, no puede haber delito sin un bien jurdico afectado, individual o colectivo
49
.
Esto es lo que surgira del art. 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna al prohibir al
legislador comn contemplar como materia de prohibicin a las acciones privadas de
los hombres, entendiendo por tales, a las que no ofendan al orden y moral pblica o

47
Zaffaroni, Eugenio Ral-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. Derecho Penal-Parte General, Ediar,
ao 2000, pg.104/105.
48
Roxin, Claus.ob cit, pg.137.
perjudiquen a un tercero. No debe confundirse acciones privadas, con acciones reali-
zadas en privado. Conductas realizadas en mbitos de privacidad pueden ser gravemen-
te lesivas de bienes de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en el sentido
constitucional. Ejemplo: En un mbito de privacidad un hombre puede afectar grave-
mente la integridad sexual de una mujer accedindola carnalmente contra su voluntad
(violacin). Por otra parte, un gran nmero de acciones llevadas a cabo en lugares p-
blicos siguen siendo acciones privadas por no afectar bienes de terceros. Ejemplo:
Usar una vestimenta ridcula, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por ms
que pueda desagradar a otros al ser pblica su exposicin, no dejan de ser acciones pri-
vada debido a que no lesionan bienes jurdicos ajenos.
Conforme a lo expuesto, el estado no podra tipificar como delitos situaciones tales
como:
a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejemplo,
quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno
por exposiciones o escndalo pblico- por ms inmoral que pueda considerarse tal ac-
cin, nunca podr ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como tal
reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro pas, por las
razones apuntadas, a diferencia de lo que ocurre en otros estados la homosexualidad
entre personas adultas no podra ser considerada delictiva. Tampoco lo podra ser la
haraganera, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podra ser pasible de sancin
penal.
Con acierto destaca Zaffaroni
50
, que lo que el estado puede hacer es proteger a las
personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est
vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensin perfeccionista por parte

49
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, pg. 46
del estado, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral ge-
neral o a determinadas formas de vida, son propias de un estado paternalista y como tal
autoritario. Disposiciones jurdicas con tal contenido colisionaran gravemente con el
art. 19 de la C.N., el cual le establece un lmite a la injerencia estatal en la vida de los
ciudadanos: no puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; slo
puede sancionar aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta
perspectiva el bien jurdico cumple una importante funcin de garanta.
b) Conductas que slo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podran
ser consideradas delictivas. Y ello an cuando se alegue un inters del estado. Por ejem-
plo, no se podra invocar un inters demogrfico para prohibir acciones que slo pusie-
ran en riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la
tentativa de suicidio como delito, slo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suici-
dio (art.83 del C.P.).
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., est dado por la extraor-
dinariamente debatida cuestin de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades
que indiquen que slo es para el consumo personal, es o no una accin privada. La ac-
tual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda parte, castiga con pena de
un mes a dos aos de prisin cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias,
surgiere inequvocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso personal. Lgi-
camente que, del hecho de su tipificacin en una ley especial, no se puede inferir que
tales conductas no sean acciones privadas en el sentido constitucional, pues, pues,
precisamente se trata de determinar si la mencionada disposicin es o no compatible con
lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la conclusin de que
existe colisin entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sera

50
Zaffaroni, E. R; ob. cit., pg. 45.
inconstitucional. Las opiniones est divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia.
El actual criterio de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin, es el de considerar que
la tipificacin delictiva de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal no
constituye una transgresin del lmite a la injerencia estatal impuesto por el art. 19 de la
C.N.
51



PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN O LTIMA RATIO
Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delicti-
va sea la ltima instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consi-
deran insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos efectos que produce la
intervencin penal en el individuo hacen aconsejable la bsqueda de formas alternativas
a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una
poltica criminal que se plasme en un derecho penal de mnima intervencin o de lti-
ma ratio.
Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas
humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comporta-
miento humano no delictivo. La distincin es de carcter valorativo, y es la consecuen-
cia de una decisin polticocriminal de considerar delictiva (sancionando la ley corres-
pondiente) a una determinada situacin conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco
tiempo el adulterio integraba el catlogo delictivo de nuestro cdigo penal. Sin embar-
go, despus de su decriminalizacin, la conducta del adltero no ha sufrido ninguna
modificacin en cuanto a su naturaleza, la nica diferencia est en que antes de la dero-

51
Ver al respecto el fallo de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin en la causa: Montalvo, Ernesto
Alfredo, Fallos 313: 1333.-
gacin esa accin tena prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras que luego
de la reforma, ha dejado de ser un ilcito penal aunque manteniendo su ilicitud civil.
Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de
diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no siempre
la ms efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que
tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas res-
puestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solucin efectiva para esta
problemtica, seguramente que una respuesta punitiva no ser el camino ms idneo
para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por
la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser
retiradas
52
ante la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad
del denunciado, incidiendo negativamente en la propia vctima (segunda victimizacin)
y en terceros inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una
poltica criminal realista la intervencin del sistema penal debera ser reemplazada-al
menos en los casos en los que las lesiones no son de carcter grave- por medidas tera-
puticas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicacin
para evitar la dependencia fsica y psquica del alcohol por parte del autor de las lesio-
nes. Ello podra ir acompaado de la imposicin de reglas de conducta como ser, la ex-
clusin del hogar por un tiempo determinado, con obligacin de mantener econmica-
mente al grupo familiar.
En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin
conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punicin para la

52
La expresin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal peticin, en el mbi-
to penal rige el predominantemente principio de la oficialidad, por lo que, una vez que las instancias
formales tomaron conocimiento de la conducta delictiva el proceso penal contina an contra la voluntad
expresa de la vctima, ya que es el estado a travs del ministerio pblico fiscal quien motoriza el proceso
hasta llegar a una decisin legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el comn de la gente puede pensar-
no es posible retirar la denuncia.
resolucin del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carcter
educativas, teraputicas, etc.
Sin embargo, el principio de mnima intervencin no tiene un reconocimiento consti-
tucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho ms dbil que
los dems. Con acierto observa Sancinetti esta situacin: Difcilmente se pueda decla-
rar inconstitucional una ley porque el legislador ha intervenido demasiado, o por no
constituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el legislador intervenir con el
derecho penal es una decisin en principio no revisable... y agrega ...posiblemente
slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin res-
trictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva
de la ley penal (ltima ratio)...
53
.

MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.
Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposiciones
legales que regulan la sucesin de leyes en el tiempo.
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratados in-
ternacionales con jerarqua constitucional suscripto por nuestro pas ( la Convencin
Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifesta-
ciones esenciales es la prohibicin de aplicacin retroactiva de toda ley penal ms
gravosa o incriminante.
Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la ley
del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se

53
Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material elaborado
cmo gua para la clase de la carrera de Especializacin en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de
Derecho de la UNNE, durante el bienio 1997-1998. (indito).
realiza la accin. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como funda-
mento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria con aquellas, defi-
nen los criterios que rigen la determinacin de la ley penal aplicable en la sucesin de
leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal
ms benigna ( Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 9 in fine
54
; Cdi-
go Penal, art. 2
55
).
Esta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho
positivo de las disposiciones del Pacto de San J os de Costa Rica, y en razn de lo dis-
puesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convencin Americana de Derechos
Humanos, jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la si-
tuacin es muy diferente respecto de lo que aconteca cuando slo estaba contemplada
en el art. 2 del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser modificado por otra
ley posterior de igual jerarqua.
Del juego armnico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal ms gravo-
sa o incriminante y aplicacin de la ley ms benigna-surgen los criterios que rigen el
mbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes si-
tuaciones.
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido re-
emplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en funcin de las
siguientes consideraciones.

54
Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello.
55
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo
o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley
ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los
efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es sta
aplicable por ser ms benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una
ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia)
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la ms beneficiosa para el autor del hecho, es
aquella la que se debe aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultraactividad de la
ley penal (una ley se sigue aplicando an cuando ya ha sido derogada por otra ley poste-
rior).
C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que rega al momento
en que se cometi el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia,
sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza
con posterioridad a la fecha en que se cometi el delito pero pierde tal condicin al ser
reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situacin tenemos al menos
tres leyes: la que rega al momento de realizarse la accin delictiva; la intermedia y la
que rige al momento en que se debe dictar sentencia.
En tal caso, si la ley intermedia, es la ms benigna, sta es la que se debe aplicar, produ-
cindose as una circunstancia muy especial, en razn de que por una parte es retroacti-
va, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde
otra perspectiva es ultraactiva, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido deroga-
da.
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia
una nueva ley penal.
En este caso, si esa nueva ley es ms benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo
el principio de la cosa juzgada en aras de tal solucin. Ejemplo: Luego de haber sido
condenado y mientras est cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser delicti-
va) la accin por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroac-
tivamente. Debe aclararse que el lmite temporal para aplicar retroactivamente la nueva
ley penal ms benigna no est dado por el cumplimiento de la pena, sino que an cuan-
do ya se haya cumplido la condena corresponder su aplicacin en la medida que perdu-
re algn efecto jurdico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la
condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponder declararlo reinci-
dente si una ley posterior haba decriminalizado la accin por la que fue condenado
originalmente.
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley
ms benigna, esto es, sin que sea necesaria una peticin expresa del interesado o de su
abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).
Hasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de leyes en el tiempo. Corresponde ahora
precisar los parmetros en base a los cuales se determinan en qu casos una ley se con-
sidera ms benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente sta se integra con pre-
cepto (tipo penal) y sancin, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una
modificacin de cualquiera de ellos. As, no slo es ms favorable la ley que establece
pena menor o menos grave. Tambin lo es, obviamente, aquella que por alguna razn no
contempla a la accin que se debe juzgar dentro de su materia de prohibicin, es decir
no la considera delictiva.
No siempre una ley penal est compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena.
Numerosas disposiciones jurdico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Pri-
mero del Cdigo Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no
responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones tambin inciden de mane-
ra determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la ms
favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cua-
les pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Pinsese por ejemplo, en la situacin
que se producira si se reemplazase nuestro actual cdigo penal por otro. En tal caso, las
variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en mltiples temas,
como ser, respecto a las acciones que se consideran tpicas (penalmente relevantes),
condiciones de justificacin o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, con-
diciones para su aplicacin (pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la
libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos
de prescripcin de la accin y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas
de estas disposiciones sean ms favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nue-
va ley penal.
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en
abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han teni-
do vigencia en el tiempo. La nica forma de resolver correctamente la cuestin es anali-
zarlas en su posible aplicacin al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos
(autores, cmplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Vemoslo en el siguiente
ejemplo:
Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comi-
sin del delito rega la ley A; sta es luego derogada por la ley B, la cual pierde
vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley C.
El procedimiento a seguir para determinar cul es la ley penal aplicable, consiste en
comparar los efectos que produciran la aplicacin de las distintas leyes en cada uno de
los sujetos intervinientes, y ver cul de ellas resulta integralmente ms favorable para
cada partcipe.
Si, por ejemplo, la ley A resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mientras
que es la ley B la ms favorable para el otro autor, siendo ms ventajosa la ley C
para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solucin correcta ser resolver el
caso mediante la aplicacin a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea ms
favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicacin
de ms de una ley penal a un mismo caso.
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada
sujeto ms de una ley mediante la seleccin de aquellas partes, de las distintas disposi-
ciones jurdicas, que resulten ms ventajosas, lo que sera incorrecto. La aplicacin a
cada partcipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sera inconstitucional, en
razn de que el juez estara usurpando una facultad propia del poder legislativo al no
aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( A,
B, o C), sino otra distinta (que podramos llamar la ley D) que se elabor con las
distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes.
Por tal razn, luego de definir en base a los criterios expuestos cul es la ley ms benig-
na, sta deber aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus
disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre as, con una nica
excepcin: las atinentes al cmputo de la prisin preventiva.
En efecto, el artculo 3 del Cdigo Penal dispone: En el cmputo de la prisin preven-
tiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado.
El cmputo de la prisin preventiva establece como se contabilizar y descontar de la
pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de
su libertad cautelarmente. La prisin preventiva es un instituto de naturaleza procesal
cuya regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada provincia, en los
que se fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad de una persona acusa-
da de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El perodo de permanencia en
prisin durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber an condena
firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una
funcin de carcter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que
permaneci el procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pena que debe
cumplir en razn de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y
modo de contabilizar ese tiempo descontndolo de la sancin. Esto es lo que establece
el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusin es ms grave
que la de prisin, dispone que por cada da de prisin preventiva se descontar un da
de la pena de prisin; y por cada dos das de prisin preventiva se descontar uno solo
de la pena de reclusin.
Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de selec-
cionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecut el
hecho y hasta el momento en que perdure algn efecto jurdico de la condena
56
- aqul
cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el procesado, aunque esta
disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se consider-en los otros as-
pectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En esta situacin el juez no se
estara convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspon-
dientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este
procedimiento a seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal y
luego se modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable por ser
el ms favorable para el sujeto, se debern, no obstante, considerar las disposiciones en

56
Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista
algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondien-
te organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades
materia de prisin preventiva del cdigo derogado si el cmputo que ste establece es
ms beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran las previsiones de la nueva
ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA
RESPECTO A LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES
TEMPORALES Y TRANSITORIAS.
Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba contemplado
slo en el cdigo penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estable-
ca este principio, el mismo poda ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerar-
qua. Esto es lo que ocurra con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las
que se les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin del art. 2 del C. P.
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su autoabrogacin sealando un tiempo
de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el
contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la
permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sancin. Ejem-
plo de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor desproteccin
en que se encuentran ciertos bienes a consecuencia de extraordinarias situaciones, como
ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la pro-
piedad al quedar stos expuestos a la rapia por parte de terceros.
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de
aplicacin de la ley penal ms benigna
57
, argumentando que, de lo contrario, carecer-
an prcticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes ms gravosas, y teniendo en

que puede acarrear al autor en el mbito administrativo o laboral. (Derecho Penal-Parte General, ediar,
ao 2000, pg. 116.
consideracin la duracin de los procesos penales en los que la sentencia se dicta fre-
cuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus de la fecha en que se co-
meti el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tiempos de
vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminaran resolviendo en base a la nue-
va legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroactivamente en base a
lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la prdida de eficacia, se sostiene
el carcter ultraactivo de estas leyes.
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no tiene
una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado tanto en la Conven-
cin Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tratados a los que el art.
75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarqua.
Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que apli-
cacin de la ley penal ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transito-
rias, con el slido argumento de que una ley infraconstitucional (ley comn), no puede
limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo dispuesto en un tratado). Se
sostiene as, que actualmente el principio no admite excepciones legales.
58

59

En verdad, el problema es ms general y su incidencia se percibe no slo respecto a
las leyes transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco e inclu-
sive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley ex-

57
Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de J usticia de la Nacin, en Fallos: 247:403; 250:205;
251:45; 253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pg. 115,
nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctrinario.
58
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, ediar, 1985, pg. 178/180
Derecho Penal-parte general, pg. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales
han sido ...claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994... (ob.
Cit., pg. 117).
59
En igual sentido, Fierro, Guillermo J . Aplicacin de la ley penal ms benigna, comentario al art.2 del
C.P., publicado en Cdigo Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y jurispruden-
cial,direccin a cargo de Baign-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pg. 70.
trapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento
normativo del tipo- que influye favorablemente en la situacin del imputado al mejorar
su situacin tornndola ms benigna. El interrogante a contestar es si la retroactividad
de la ley ms benigna es un principio sin excepciones o si por el contrario, bajo ciertas
circunstancias son admisibles restricciones a su aplicacin.
La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si dispo-
siciones que limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad son sus-
ceptibles de restriccin mediante una interpretacin teleolgica o, por el contrario debe
estarse a su literalidad.
Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del
art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surgen limi-
taciones a la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna. Advirtase adems, que la
referida norma no refiere slo a una ley penal ms benigna sino a cualquier clase de ley,
por lo que las modificaciones de normas extrapenales debern tomarse en cuenta para
aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situa-
cin del partcipe de un delito.
Una conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la ley sera el no admitir
excepciones al principio de aplicacin de la ley ms benigna, por lo que las leyes tem-
porarias o transitorias slo seran aplicables durante su vigencia careciendo siempre del
efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el menciona-
do criterio se debera admitir que debera aplicarse retroactivamente cualquier modifi-
cacin en las leyes extrapenales o en mbitos a los que la ley penal en blanco o el ele-
mento normativo remite para la delimitacin de la conducta prohibida, si incide favora-
blemente por decriminalizacin de la accin o menor severidad al ser ley ms benigna
No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solucin no siempre
ser la misma. El anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio de no
admitir excepciones al principio en cuestin puede llevar a soluciones muy discutibles.
Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituan
moneda de curso legal en el pas. Se le inicia un proceso por falsificacin de monedas
(art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que
establece la moneda de curso legal en el pas reemplazando el austral por el peso.
De admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroactivamente cualquier
cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibicin
o de su pena, debera concluirse que en el caso corresponde la absolucin del imputado
en razn de que el mismo-se dira- no falsific moneda de curso legal en la Repblica,
como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras
que lo aqul falsific fueron australes.
Esta solucin no puede ser considerada satisfactoria. La modificacin con el transcur-
so del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta prohibida no
puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente
como una accin delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue sien-
do delictiva. No hubo una decriminalizacin de esta accin.
Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento
en base al cual se establece la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el cual, co-
mo ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).
En efecto, la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o ms
gravosa, encuentra su justificacin, como ya sabemos, en el debido respeto al principio
de culpabilidad al ser condicin para poder efectuar el reproche, que toda persona haya
tenido al momento de realizar la accin la posibilidad de conocer el carcter delictivo
del hecho y la pena que le corresponder. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea
cronolgicamente anterior al hecho es la nica forma de garantizar adecuadamente la
objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).
En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requie-
ren para su realizacin la necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien va a ser
juzgado en base a una ley que rega en el momento en que realiz la accin delictiva, no
podr alegar la afectacin de ninguna de las referidas garantas (culpabilidad y objetivi-
dad en el juzgamiento) por ms que con posterioridad entre en vigencia una ley que le
resulte ms favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido la posibilidad de cono-
cer con antelacin a la comisin del delito, el carcter penalmente relevante del hecho y
la pena que le corresponder por su comisin. Todo ello demuestra que la exigencia de
aplicacin de la ley ms benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de
legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se ver, la adecuada delimita-
cin de los alcances del principio se deber hacerlo teniendo en consideracin el telos
de esta disposicin.
Cuando una modificacin legal responde a un cambio de criterios valorativos, de ma-
nera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al
menos ya no en igual magnitud, la sancin penal por tales hechos sin considerar estos
cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Snchez
que: ...la aplicacin retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de
normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideracin: en
el primer caso, a la apreciacin, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la
pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevencin general ni de
prevencin especial. Tal extremo se prueba por la exclusin del mbito de lo punible
del hecho cuya nueva comisin en el futuro aqulla pretenda evitar. La previamente
impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En
el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reduccin de la sancin penal prue-
ba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el rgimen anterior no es precisa
para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata
por tanto de una pena excesiva. As las cosas, el mantenimiento de una pena que el or-
denamiento jurdico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese orde-
namiento ha de cumplir slo podra justificarse en la mera retribucin del hecho pasa-
do.
60

Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroactiva
de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acusado
61
,
adhiero a las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas ma-
tizaciones. Particularmente me inclino por considerar que ser el fundamento en que se
basa el instituto el que servir para delimitar los alcances del mismo.
El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la
ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurdicas, ellas debern aplicarse
retroactivamente si favorecen al partcipe de un hecho. Por el contrario si las modifica-
ciones son slo de circunstancias fcticas pero sin que se haya alterado la concepcin
axiolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a supuestos ocurridos
con anterioridad.
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del instituto y
con la funcin que se asigna a la pena. Silva Snchez lo explica muy claramente:
...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende exclu-
sivamente a la funcin de la institucin de la retroactividad de la ley ms favorable.

60
Silva Snchez, J ess Mara. Legislacin penal-socio-econmica y retroactividad de disposiciones
favorables: el caso de las leyes en blanco ., pg. 699.
En efecto, si la morigeracin introducida por la nueva normativa tiene como causa, no
un cambio de la valoracin jurdica, sino una mera variacin en las circunstancias, el
rechazo de la aplicacin retroactiva de tal normativa ms favorable al reo podra funda-
mentarse en que sigue habiendo necesidad (preventivo-general y preventivo-especial)
de pena (o de esa medida de pena) para los hechos cometidos en las circunstancias an-
teriores.
62

Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de
J usticia de la Nacin: Ellos son el caso Santoro
63
y el caso Frigorfico Yaguan
64
.
En el caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena vincula-
cin con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos
efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios mximos fijados por el
Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley
penal en blanco). Lo que estaba en discusin era si la posterior abolicin por parte del
propio Poder Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a la impunidad del co-
merciante por aplicacin del art. 2 del Cdigo Penal ?. El juez en lo penal entendi que
s. Por su parte, llegada la causa por va del Recurso Federal Extraordinario a conoci-
miento de la Cortes Suprema de J usticia de la Nacin, nuestro mximo tribunal revoc
la decisin del inferior. Esta resolucin la considero correcta. Al no haberse producido
una modificacin del contenido de injusto del hecho sino slo cambios fcticos circuns-
tanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado en su esencia el tipo penal- la
conducta de vender por encima de los precios mximos continuaba siendo una infrac-
cin punible- y slo haber variado el quantum en razn del proceso inflacionario reinan-

61
Seala Silva Snchez, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida
por importantes autores debindose destacar su recepcin por la jurisprudencia en Alemania, Italia y
Espaa. (Autor y obra citada, pg. 705/706).
62
Silva Snchez, ob. Cit., pg. 711.
63
Pascual Enrique Santoro y J os Eugenio T. Milano, por infraccin a la ley N 12.830. (Fallos: 211:
1657).
te, no corresponda la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, pues no se modific
la valoracin jurdica sobre el hecho.
El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser anali-
zados. Se trataba de una sancin aplicada por la J unta Nacional de Carnes por violacin
del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades otorga-
das por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el perodo de veda al consumo de
carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20 hs. del da de veda, siendo
que la imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modific el
horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicit que se aplicara al
caso el principio de la ley ms benigna pues, conforme con la nueva disposicin (auto-
rizacin de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada haba sido desincrimi-
nada (ya no era ilcito faenar a las 18 hs.).
Parecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable
el principio de la ley ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos
aspectos cuya consideracin podran llevar a una solucin diferente. Destaca al respecto
en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la muta-
cin de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la
situacin regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolucin de la J unta
Nacional de Carnes, ...a que el rgano competente para su dictado advierte que la dis-
posicin anterior no sirve adecuadamente al inters que determin su sancin y por el
contrario produce situaciones de privilegio en el proceso de comercializacin que se
busca regular con justicia.... Estas razones llevaron al Procurador General a entender
que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.

64
Fallos: 293:522.
En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el
propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir
situaciones de privilegio, se haba operado una cambio en la valoracin jurdica de esas
acciones que justificaban la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna. No obstante,
el criterio de la C.S.J .N. fue otro.
Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplica-
cin de la ley penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del C.
P.) por lo que poda ser derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos, distinta
a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL
Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que
son objeto de controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de
de produccin.
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del de-
recho contravencional afirmando que entre el delito y la contravencin no existe una
diferencia en la naturaleza sino slo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre
el delito y la contravencin habra slo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La
opinin contraria fue mantenida por Ricardo Nez, quien siguiendo a autores italianos
como Carrara y Carmignani sostena la diferenciacin en su sustancia, entre el delito y
la contravencin. Consideraba Nez correcta la diferenciacin de Carmigniani entre
los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a
la seguridad a diferencia de las contravenciones que slo afectan a la prosperidad. Pre-
cisando que en lo que atae a las contrvenciones, si bien reconocindose siempre que
sus ofensas tienen por objeto el mbito de la prosperidad social, el enfoque exacto slo
se logr cuando en el crculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella
comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo penal de esa
actividad-conclua Nez- seala el campo propio del Derecho contravencional. El
derecho contravencional reprime porque determinadas acciones transgreden, al no co-
operar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el
bienestar colectivo.
65

La discusin tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contra-
vencional como parte del derecho penal, todas las garantas y principios que rigen en el
mbito penal seran de aplicacin en el derecho contravencional. Conforme a ello no
podra aplicarse retroactivamente una ley contravencional ms gravosa o incriminante
(principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabra la integracin analgica ni por va de los
principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de
la C.N.-principio de reserva.); la contravencin debe estar contenida en ley no admi-
tindose la configuracin por va de la costumbre; la ley que contemple la conducta
contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la
sancin; regir la aplicacin retroactiva de la ley contravencional ms benigna; habra
un lmite a la injerencia estatal no pudindose considerar como contravencin las lla-
madas acciones privadas de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendra
plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podra sostener la responsabilidad
objetiva, esto es, por la mera causacin de un resultado, si al menos no hay imprudencia
o negligencia en el obrar del contraventor); regira el principio del non bis in idem (es
decir no podra haber ms de una sancin por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la
C.A.D.H.; por lo tanto si ya se aplic a su autor una sancin contravencional no podra
ser adems pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la sancin contra-

65
Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/22.
vencional slo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, art.
5, punto 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) etc.
Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tendr-
an plena vigencia en el mbito contravencional. As, por citar slo las ms importantes:
nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo en un proceso contravencional (art.
18, segundo prrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 g de la Convencin Americana de De-
rechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en
juicio (art. 18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal
superior (art. 8, punto 2 h de la C.A.D.H.); etc.
En mi opinin, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constitu-
yendo una legislacin penal especial.
El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de produccin del derecho
contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que
corresponde al Congreso de la Nacin dictar un cdigo contravencional para todo el
pas, por ser una facultad delegada por las provincias
66
; por el contrario, estn quienes
reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.
Actualmente, la nacin no ha dictado un cdigo contravencional (ni el cdigo penal
tiene un captulo sobre faltas o contravenciones, como lo prevean algunos proyectos),
habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.

MBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.
As como se ha tratado de precisar el mbito temporal de validez de la ley penal, co-
rresponde ahora que se analicen los criterios en base a los cuales se determina el mbito
material de vigencia de la ley penal de los distintos estados. Al ser diferente la legisla-

66
Esta posicin la sustenta Zaffaroni, ob. cit.
cin penal de los diversos pases, surge el interrogante respecto a la ley que habr de
aplicarse al caso.
En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito
espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de
defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o
pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio subsidiario que
se conoce como principio del derecho penal por representacin. No todos ellos son
seguidos por los distintos estados, por lo que comenzar haciendo una breve referencia
a su contenido para luego analizar cul de estos principios fueron receptados por nues-
tro ordenamiento jurdico.
a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado
ser aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de
territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningn estado si pretende man-
tener la soberana sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciacin existen impor-
tantes problemas sobre los alcances del mismo.
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito
geogrfico sino al territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este princi-
pio la ley penal de un estado se aplicar a todos los delitos cometidos en mbitos sobre
los cuales el mismo ejerce soberana, ya sea en el espacio terrestre, areo o martimo.
Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de
interpretacin del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiende por lu-
gar de comisin del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separacin
espacial entre el lugar de realizacin de la accin delictiva (que pertenece a un estado) y
el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado diferen-
te). A esta situacin se la denomina delitos a distancia. Ejemplo: Una persona, en el
territorio de un pas, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el
avin a uno de los pasajeros. ste muere intoxicado en el territorio de un estado diferen-
te a aqul en el que se puso el veneno. Dnde se cometi el delito: en el pas en el que
se despleg la accin criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerte?.-
Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicable al
caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el
estado en cuyo territorio se cometi la infraccin. Pero es el caso que, para algunos,
lugar de comisin es aqul en el que se llev a cabo la accin delictiva, mientras que
otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al territorio en que se produ-
jo el resultado tpico. Esta situacin puede generar, segn los casos, diferentes situacio-
nes que se conocen con el nombre de conflicto positivo de leyes y conflicto nega-
tivo de leyes.
Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de su
ley a un mismo delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estados que el
delito se cometi en su territorio. Ejemplo: Si por va de hiptesis imaginamos que-para
seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la comida considera
que lugar de comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras que el estado en
el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de produccin del resulta-
do, se advertir que estamos ante una situacin en el que dos pases pretenden aplicar su
ley al caso habindose originado un conflicto positivo de leyes.
En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando
las pautas en base a las cuales definir el concepto de comisin del delito, este conflic-
to positivo no tiene una solucin legal. En los hechos, ser el estado que primeramente
logre apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pero esto no es una solucin
jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los pases implicados
en el conflicto positivo de leyes.
La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes
de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la ac-
cin delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se
considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado en cuyo territo-
rio se encuentre el delincuente que le conceda su extradicin su juzgamiento. Por una
parte, el estado requerido considerar la entrega en base al propio concepto que tenga
del lugar de comisin, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de ex-
tradicin slo con uno de ellos y con el otro no. La situacin ms problemtica se dar
si justamente no lo tiene con aqul en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el
estado requerido-se habra cometido el delito.
El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa a
la precedentemente planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el estado en
cuyo territorio se llev a cabo el envenenamiento considera lugar de comisin a aqul
en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el estado en que ocurri la el
deceso de la vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar en que se
despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos estados
pretender aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no
se cometi en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevara a la impunidad del
hecho si no se pudiera hallar una solucin legal.
Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve para
solucionar un problema de interpretacin del principio de territorialidad) denominado
de ubicuidad. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deber entender como
lugar de comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva como donde se
produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisin, se considera lugar de comisin
por va de la ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.
El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que
presentan los llamados delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos
en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes
mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un
bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada es-
tado est penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se
entender cometido en cada uno de ellos.
Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando
la impunidiad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, slo
puede tener solucin por va de celebracin de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debera aplicar la ley de
aqul estado en cuyo territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la accin ni se
produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurdicos pblicos que en l se en-
cuentran.
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en
base al cual se podra aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido
en su territorio, siempre que se produzca la afectacin de bienes jurdicos pblicos que
pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificacin de moneda, aunque la accin de
falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro pas, terminan
afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mis-
mas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio
a los smbolos patrios de un pis; a la conspiracin para derrocar al gobierno de un esta-
do, etc., cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por
ser aqul el titular del bien jurdico pblico afectado por tales acciones.
c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio tambin sostiene
la aplicacin de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio toman-
do en consideracin la nacionalidad del autor o bien de la vctima del delito. Conforme
a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa- en base
al cual se propugna la aplicacin de la ley penal del estado del cual es nacional el autor
del delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determi-
nante es la nacionalidad de la vctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del
cual es nacional es sujeto pasivo del delito.
Ejemplos: a) Si un ciudadano espaol comete un delito en Italia, la pretensin de Es-
paa de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometi dentro de su territorio, se
basara en el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la vctima es un ciu-
dano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendera aplicar su ley en base al prin-
cipio de la nacionalidad pasiva.
El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley del
estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacio-
nalidad activa); o bien en la proteccin del ciudadano independientemente del pas en el
que se halle (nacionalidad pasiva).
d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que
no se cometi el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de delitos in-
ternacionales. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los
que la comunidad internacional en su conjunto tienen inters en reprimir, por afectar
bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratera; trata de blanca; trfico intena-
cional de armas; trfico intenacional de estupefacientes, etc.
Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados inter-
nacionales en los que se establecen los alcances del principio.
Principio (subsidiario) del derecho penal por representacin:
Este principio, como lo advierte Bacigalupo,
67
tiene un carcter subsidiario y se aplica
cuando el estado requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin del delin-
cuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente autorizar
al estado requerido a que juzgue al sujeto por representacin, pero aplicndole la ley del
estado que lo va a juzgar, aunque all no se haya cometido el delito, ni se haya afectado
un bien jurdico pblico protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.
El principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la solidari-
dad que debe existir entre los diferentes estados.
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determi-
nar qu estado podr aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende
juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su sobera-
na ingresando con pretensin de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es soli-
citar su extradicin. El estado requirente ser quien pretenda aplicar su ley al infractor;
el estado requerido ser aqul a quien se solicita su colaboracin para la detencin del
delincuente y su posterior entrega al estado que pidi la extradicin.
La situacin en nuestra legislacin positiva:
De todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el real o
de defensa y el universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases.
Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley ar-
gentina. S lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representacin.
El cdigo penal argentino comienza diciendo:

67
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; akal/iure, Madrid, 1997, pg119.
Este cdigo se aplicar:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argen-
tinas en desempeo de su cargo.
En el inciso 1 del transcripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consa-
grados dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se
aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin. En el mismo inciso, al establecer ...o cuyos efectos... se
reconoce aplicacin al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la accin se llev
a cabo en territorio argentino, como si el resultado tpico se produjo en nuestro territorio
se aplicar la ley penal argentina.; b) el principio real o de defensa, al decir ...o cuyos
efectos... Esta es la segunda significacin que tiene la expresin efectos en la mencio-
nada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurdico pblico que se encuentra en el
estado.
Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de defen-
sa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autori-
dades en desempeo de su cargo, daan la imgen del estado nacional, por lo que la
razn de la aplicacin de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su
territorio, estara basada en la afectacin de un bien pblico nacional.
El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por
nuestro pas.
El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariamente a
los dems principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperacin internacional en
materia penal). En dicho artculo se establece que, si el requerido para la extradicin es
un ciudadano argentino ste podr optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro
pas. Si el ciudadano argentino realiza la opcin, y siempre que no sea aplicable al caso
un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser denegada y el nacio-
nal ser juzgado en el pas segn la ley penal argentina, siempre que el Estado requiren-
te preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin y remita todos los antece-
dentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Como se puede apreciar de la normativa transcripta, en el caso en que nuestro pas
deniegue la extradicin por haber optado el ciudadano argentino a ser juzgado por los
tribunales argentinos, se aplicar la ley penal argentina a un delito que no es de carcter
internacional, ni fue cometido en nuestro pas, y respecto al cual sus efectos tampoco se
han producido en nuestro territorio, sino que se lo juzgar por representacin del estado
que tena derecho a aplicar su ley, el cual al no poder hacerlo por haberse denegado la
extradicin, acepta que lo juzgue y aplique su ley el estado argentino.
Los principios de nacionalidad activa
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ni pasiva no fueron receptados por la ley ar-
gentina.


1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMTICO
DE LAS TRES PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.-

68
No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la deno-
minacin de principio del derecho penal por representacin, lo consideran un supuesto de aplicacin
excepcional del principio de la nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto
analizado-en razon de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro, Guillermo J .
La parte general del nuevo Proyecto de Cdigo Penal, editorial Zeus, 20-D-7, pg. 150 y ss.; tambin,
Soler, Sebastin, ob. cit, tomo 1.)
J uan y Pedro son compaeros de trabajo. Como no tenan dinero para salir el fin de se-
mana J uan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aqul. Pedro acepta. Por la tarde
y mientras el padre de J uan se encontraba merendando, J uan y Pedro ingresan a la habi-
tacin de aqul y mientras J uan toma dinero de la billetera de su padre, Pedro se lleva el
dinero que estaba dentro del portafolio del padre de J uan. Con posterioridad, ambos son
descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.
Al momento en que J uan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley B que
estableca pena de 1 mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin alguna a
la aplicacin de la pena. Con posterioridad y antes de que el J uez dicte sentencia se de-
roga la ley B y entra en vigencia la ley C que mantiene la misma escala penal pero
establece que :estarn exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daos que
recprocamente se causaren: los cnyuges, ascendientes y descendientes. Tambin es-
taba vigente el Pacto de San J os de Costa Rica, que impone la aplicacin de la ley pe-
nal ms benigna.
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a J uan como a Pedro se le debe
aplicar la ley A, ley sta que perdi vigencia una semana antes que J uan y Pedro co-
metieran el hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delito sino co-
mo una mera infraccin civil. El abogado de J uan y Pedro sostiene que si bien cuando
sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley B que castiga
al hurto como delito, sin embargo debe aplicarse ultraactivamente la ley A por ser
sta ms benigna.-
Analice el argumento dado por el defensor de J uan y Pedro y manifieste si el mismo es
o no correcto.
En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seale las razones de su dis-
crepancia y cul sera a su criterio la solucin correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.
El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferacin de hurtos de bebs a quie-
nes se les extraen rganos para comercializar en el mercado negro de rganos, y ante un
vaco legislativo que castigue especficamente tal situacin decide dictar un decreto de
necesidad y urgencia estableciendo que: Sern sancionados con pena de prisin perpe-
tua quienes secuestren a nios menores de tres aos con la finalidad de extraerles sus
rganos.-
Simultneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y san-
cin. El Congreso de la Nacin aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N x, sin
modificar en lo ms mnimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra
parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y urgencia.Establece
adems que, en razn de la loable finalidad que inspir al decreto de necesidad y urgen-
cia dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue
dictado el decreto de necesidad y urgencia.
Ral, haba sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hgado a un nio
de dos aos a quien haba secuestrado horas antes y lo tena anestesiado.Sin embargo
ello haba sido cometido antes de que se aprobara la ley N x pero durante la vigencia
del decreto de necesidad y urgencia.-
Si usted fuera el juez de la causa, aplicara a Ral la pena que establece la ley x ?-
Fundamente su respuesta.

TERCER CASO
Antonio y Mara son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a Pars donde
permanecen por espacio de un mes. Un da antes de regresar a la Argentina, ambos dis-
cuten acaloradamente y Antonio la propina a Mara una fuerte golpiza lo que le produce
lesiones en los riones. Mara por temor a que se pueda demorar su regreso a la Argen-
tina no realiza denuncia en Pars.
De regreso a Salta, Mara concurre al mdico de polica donde se constatan las lesiones
que sta haba sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar
conocimiento de ello, el Fiscal promueve accin penal contra Antonio- quien tambin
ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones graves.
En su fundamentacin, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, co-
rresponde la aplicacin de la ley penal de nuestro pas, en virtud de que si bien nuestra
legislacin no recept el principio de nacionalidad pasiva s lo hizo respecto al principio
de nacionalidad activa.
Analice el argumento del fiscal y seale su coincidencia o discrepancia con el mismo,
dando los fundamentos de su opinin.-

CUARTO CASO
Un ciudadano argentino realiz-con finalidad homicida- un disparo con un arma de lar-
go alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro
argentino que se encontraba en territorio brasileo (Uruguayana-Brasil), ocasionndole
la muerte.
Preguntas:
1.-Identifique la problemtica en cuestin, sealando la denominacin que recibe esta
clase de hechos en las que existe una separacin espacial entre el lugar en que se des-
pliega la accin (que pertenece al territorio de un pas) y aqul en que se produce el
resultado (que integra el territorio de otro pas).
2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de co-
misin del delito es el lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su parte- entien-
de que es el lugar en que se produce el resultado Qu situacin jurdica se producira
en el caso dado, y cul es la solucin que se propone en doctrina al respecto?
3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul en
que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la accin) Cmo se denomina
a esta situacin, y cul es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la produccin
de estos conflictos?.-
4.-Conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro pas, podra la Argentina
pretender la aplicacin de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (vctima y vic-
timario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO
X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el legis-
lador N en la Cmara de diputados de la Nacin, en el que el legislador N
formulaba imputaciones calumniosas a Y. X es el asesor del diputado, y fue quien
redact el discurso que ste leyera en una de las sesiones de la Cmara.
Preguntas:
1.-Si usted fuera el abogado defensor de X qu argumento jurdico utilizara para
sostener la impunidad de X?.
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento jurdi-
co utilizara para sostener la responsabilidad penal de X?.-

SEXTO CASO
El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pena de
prisin cuya duracin ser la necesaria para obtener la resocializacin del condenado.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, J uan mata a otro
El abogado defensor de J uan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razn de que
no precisa con antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el delito de
homicidio, lo que violara el art. 18 de la C.N.
El fiscal defiende la constitucionalida de la ley, alegando que la misma responde a la
teora de la resocializacin que ha sido receptada por la Convencin Americana de De-
recho Humanos que en su art.5 punto 6 establece que: Las penas privativas de la liber-
tad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condena-
dos. Por lo que la duracin de la pena debe estar en consonancia con las necesidades
de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en concreto
y no por va de una conminacin abstracta que fije mnimos y mximos.
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quin le
asiste razn.

SPTIMO CASO.

Supnganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:
El Cdigo Penal Argentino contempla en su normativa el delito de dao: art. 50: Ser
reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao de prisin, el que destruyere una cosa mueble
total o parcialmente ajena. Por su parte, el artculo siguiente contempla una agravacin
para el delito de dao: Art. 51: Si para lograr la destruccin de la cosa mueble ajena el
sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena
ser de 2 meses a 2 aos.
X, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a N lo que
le permite tomar un valioso jarrn que se encontraba en el domicilio de ste y por pura
maldad lo arroja al piso destruyndolo. X es sometido a proceso penal.
Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que in-
corpora un nuevo artculo al Cdigo Penal dentro del ttulo Significacin de conceptos
empleados en el Cdigo. En este nuevo artculo se establece lo siguiente:
Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: ...
Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnticos o nar-
cticos. Esta interpretacin se aplicar para resolver, inclusive, las causas que se
hallen en trmite, por tratarse slo de una interpretacin de lo que ya estaba establecido
en la ley.
El fiscal solicita que se condene a X por el delito contemplado en el artculo 51 (dao
agravado), fundamentando su peticin de la siguiente manera: Al momento en que
X realiz la accin de destruir el jarrn de N, el Cdigo Penal ya contemplaba el
delito de dao agravado en su artculo 51. La ley que surge con posterioridad en la que
se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por la
agravacin, es una ley interpretativa (interpretacin autntica), que lo nico que hace es
fijar los alcances del trmino violencia, por lo que habindose contemplado a la vio-
lencia como una agravante para el delito de dao con anterioridad al despliegue de la
accin por parte de X, debe castigarse a ste con la pena establecida en el artculo 51
del Cdigo Penal.
Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la au-
tora por parte de X:
1.-Condenara a X?
2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, Considerara a X autor del deli-
to de dao simple (art. 50), o autor del delito de dao calificado (art. 51)?
Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO
J uan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coauto-
res del delito. Con posterioridad al hecho, J uan y Pedro fueron detenidos y sometidos a
prisin preventiva, mientras que Antonio se hallaba prfugo.
Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con ar-
mas con pena de 4 a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva:
por cada da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin.
Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley
B establece pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmputo
de la prisin preventiva de la siguiente manera: por cada 2 das de prisin preventiva, se
descontar un da de la pena de prisin. Antonio es detenido cuando ya estaba en vigen-
cia la ley B.
Luego de varios meses de haber permanecido J uan Pedro y Antonio en prisin pre-
ventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados
por el delito de robo con armas.
Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de
la pena y el cmputo de la prisin preventiva para J uan, Pedro y Antonio?. Fundamente
suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere conve-
niente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIN DEL CASO OCTAVO.
Para que el alumno comprenda cmo debe analizar y solucionar los casos penales, se
agrega a continuacin la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los
argumentos que avalan tal solucin.
El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios
que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal argentina.
El caso tiene a tres protagonistas (J uan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con suce-
siva vigencia en el tiempo, desde el momento de comisin del delito hasta el dictado de
la sentencia. (Leyes A y B, la primera rega al momento de comisin del hecho y la
segunda al momento de dictar sentencia).
El alumno para poder dar una respuesta correcta, debera analizar los siguientes aspec-
tos: 1.- Si la ley debe aplicarse in totum al caso o bien pueden seleccionarse aquellas
partes ms favorable de cada una de las leyes para su aplicacin parcial al hecho; 2.- Si
debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que sea ms favora-
ble a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podra aplicarse al mismo hecho
una ley para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el crite-
rio que le permite determinar cul de las distintas leyes es la ms benigna para cada uno
de ellos; 4.- Si respecto a la aplicacin de lo atinente al cmputo de la prisin preventi-
va existe alguna disposicin legal que regule expresamente la solucin a dar para el
caso de sucesin de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurdi-
cas (normas constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos interna-
cionales) que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal argentina .
En funcin de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:
a) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la ley pe-
nal los cuales estn consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, principio de
legalidad penal) del que se desprende implcitamente la irretroactividad de la ley penal
ms gravosa o incriminante; como en el Pacto de San J os de Costa Rica (Convencin
Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicacin de la ley
penal ms benigna (conforme a lo cual este principio adquiri jerarqua constitucional
conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Cdigo Penal
Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto seran las siguientes.
Tanto a J uan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena corres-
pondiente al delito de robo con armas, y la ley A para determinar el cmputo de la
prisin preventiva.
Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la ley
B por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de
la prisin preventiva es ms benigna la ley A ya que sta implica un cmputo ms
favorable en razn de que por cada da de prisin preventiva, descuenta un da de la
pena de prisin por la que se condene a cada sujeto.
Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en mate-
ria del cmputo de la prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..-
Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin
preventiva luego de que la ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplica-
cin ultra-activa al mismo, en razn de haber estado vigente al momento de comisin
del hecho y ser ella ms benigna.

2.-SEGUNDO GRUPO DE CASOS-LOS QUE SON PRECEDIDOS POR UN
ESQUEMA DE TEORA DEL DELITO, QUE LES SIRVE DE GUA DE COMO
SE ANALIZA Y RESUELVE UN CASO PENAL.


ACLARACION PREVIA

El presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado en consonancia con el
contenido del programa deDerecho Penal - Parte General, y a partir de la siguiente
postura cientfica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos
a nivel de accin. La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa
en este nivel de anlisis) y la incorporacin de requisitos subjetivos a nivel de causas de
justificacin pude decirse que constituye hoy la concepcin ampliamente mayoritaria en
Alemania, Espaa y es compartida por la doctrina ms moderna en Argentina.

2.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teora
de la Equivalencia de Condiciones.

3.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre accin y
resultado. Para afirmar su configuracin, se necesita, ademems, comprobar al menos
dos aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurdicamente des-
aprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resultado.(Teora de la
imputacin objetiva)

4.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan separa-
damente las situaciones jurdicas de los distintos sujetos intervinientes en el hecho, pu-
diendo considerar conforme a derecho la actuacin de alguno de ellos, y antijurdica la
accin de otros. As, por ejemplo, la solucin que damos al caso N 13, es una clara
aplicacin de la teora del injusto personal.

5.- Participamos de laconcepcin normativa de la culpabilidad, entendiendo a sta
como un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que se
asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensin de la criminalidad de su acto
por parte del autor de tal injusto ;
b) Haber gozado de un cierto mbito de autodeterminacin
al momento de ejecutar el hecho.



NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos aos de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocupa-
cin lograr que los alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido conoci-
miento terico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a
partir de tal conocimiento, puedan manejar la tcnica de aplicacin de los mismos a la
solucin de los problemas jurdicos que, en su carcter de abogados- y cualquiera fuera
el rol que les corresponda cumplir: J uez, fiscal, abogado defensor o querellante particu-
lar- debieran enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para
el ejercicio profesional. El sistema de resolucin de casos como mtodo evaluativo en
los respectivos exmenes parciales, es la tcnica que nos permite merituar, no slo la
capacidad de captacin de los conocimientos tericos, sino adems, verificar la aptitud
demostrada al momento de aplicarlos en las solucin de los problemas con los que lo
enfrentamos.

Ao tras ao, al momento de corregir los exmenes comprobamos la dificultad que
representa para el alumno tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente
enseanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memorizacin y
repeticin de conceptos por sobre la asimilacin crtica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las
obras especficas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo slo podr tener
alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos
fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento ste que slo podr lograrse, a
travs de una razonada lectura de los temas en la correspondiente bibliografa.

Con nuestro esquema pretendemos brindar al alumno, una gua que le permita :

1.- Seguir un orden lgico en la averiguacin de si un sujeto cometi o no delito.

2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar
en su anlisis, por cada uno de los distintos niveles de la teora estratificada del delito,
debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para
que, slo a partir de tal comprobacin, pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse
en el supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( accin, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una
serie de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de justifica-
cin e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos, con sus respecti-
vas soluciones. Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos permite ad-
vertir al lector, sobre los errores ms frecuentemente cometidos, tratando de explicar
dnde pudo radicar la causa de ellos.
Es nuestra intencin que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Dere-
cho Penal - Parte General, sino destinarlo prioritariamente a quienes deban preparar la
materia como alumnos libres.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no limita-
cionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de obte-
ner una formacin universitaria, la enseanza a distancia es un sistema que tarde o tem-
prano deber ser utilizado por todas las universidades del pas. Con ella se suple en
parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente, permi-
tiendo adems, que quienes no puedan radicarse en la ciudad, sede de la universidad,
para cursar regularmente la materia por carecer de recursos econmicos suficientes,
obtengan una adecuada preparacin en sus lugares de residencia. El presente esquema,
pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales objeti-
vos.

En razn de que el trabajo que acompaamos tiene como destinatario a los alumnos,
es nuestra intencin ir perfeccionndolo ao tras ao, para lo que resulta indispensable
las observaciones, sugerencias y crticas que el mismo les pueda merecer a los destina-
tarios naturales-alumnos de la carrera de abogaca-lo que nos permitir acercarnos al fin
propuesto.


IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORA ESTRATIFICADA DEL
DELITO.


Para saber si una conducta determinada es o no delictiva no nos basta con una defini-
cin de carcter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales
efectos conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realizacin est sancionada
legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastar para demostrar lo
dicho:
El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo.
Ante ello, A logra anticiparse y mata a B con un arma que llevaba en su bolsillo.
El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos
al que matare a otro.
Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena
privativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto A ha
cometido o no un delito, se comprobar que el arsenal terico disponible no nos permite
dar una respuesta fundada a tal interrogacin, o lo que es an ms grave, deberamos
llegar a la conclusin que A cometi el delito de homicidio ya que el matar a otro es
una conducta que est sancionada con pena y siendo ello lo caracterstico del delito, al
haber A realizado tal accin (mat a otro), ergo, A cometi un delito.
Sin embargo tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las cau-
sas de justificacin en particular, el sujeto A ha realizado un acto conforme a derecho
al haber actuado en legtima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su
conducta, al ser legtima, no puede ser delictiva debido a que la antijuridicidad es uno
de los caracteres del delito.
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite
los caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva, independien-
temente del delito de que se trate- esto es, que estn presentes tanto en el delito de
homicidio, como en el robo, en la violacin, en el delito de injuria, en una estafa o en
una defraudacin fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la averiguacin de si
los presupuestos generales de la accin punible se hallan presentes en el caso de anli-
sis. La necesidad de contar con un mtodo que separe en distintos estratos el anlisis y
resolucin de los diferentes problemas, es pues, evidente. Precisamente la teora estrati-
ficada descompone el concepto de delito al caracterizarlo como: la accin, tpica, anti-
jurdica y culpable indicando que el precedente rden de enunciacin de los estratos
constituye a su vez el camino lgico a seguir en el proceso de averiguacin.
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundada-
mente a la pregunta de si el sujeto A es autor de un delito, ser imprescindible
seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que adems
de sealar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguacin de si tal supuesto
constituye o no delito, brinda tambin el orden lgico de formulacin de las mismas.
Estas preguntas y su orden de formulacin son las siguientes :

1.- En el caso en cuestin existe una conducta humana ?
2.- Es esta accin tpica ?
3.- Es la misma antijurdica ?
4.- Es el autor culpable por la comisin del injusto ?

Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes en un
hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si :

1.- Ha realizado una accin.
2.- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.
3.- En caso afirmativo, si esa accin tpica es contraria a derecho ( antijurdica )
4.- Finalmente, y slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes preceden-
tes hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestin de si el autor de dicho injusto
penal, es reprochable por su accionar antijurdico, es decir, si es culpable del injusto
cometido.

Siendo el delito unaaccin, tpica, antijurdica y culpable, la ausencia de alguno de
estos elementos en el supuesto analizado, nos llevar a una respuesta necesaria : el suje-
to no cometi delito, y en consecuencia no podra aplicrsele ninguna pena; pero ade-
ms, la teora estratificada nos permitir explicar porqu no se ha configurado el delito:
esto es, segn los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la accin; porque la
misma no es antijurdica al estar contemplada en una causa de justificacin; o bien, por-
que habindose configurado el injusto penal (accin, tpica y antijurdca), su autor no
puede ser reprochado por la comisin del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en
cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal solucin .

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquie-
ra de los elementos que integran el concepto del delito llevar necesariamente a la no
punicin del sujeto cuya participacin en el hecho se investiga, no es menos cierto que
los efectos jurdicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es la misma.
As, por ejemplo, las consecuencias jurdicas en general y jurdico-penal, en particular,
que genera la configuracin del injusto penal (accin, tpica y antijurdica) faltando
slo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva, ver-
bi gracia, la ausencia de conducta.

En la primera hiptesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta
tpica y antijurdica, se debern aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder por
todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin est esta-
blecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las correspon-
dientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede administrativa,
etc.

2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art.
34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en
que el accionar ilegtimo sea configurativo de una agresin.

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn ser
considerados partcipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la
cual la inculpabilidad del autor no favorece al partcipe).
4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previs-
tas en el art. 34 inc. 1 ( segundo y tercer prrafos ) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba someti-
do a una fuerza fsica irresistible, ( y por ello en ausencia de conducta ), ninguna de las
consecuencias sealadas, seran aplicables al caso.
Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teora estratificada: Se trata de un
instrumento conceptual que posibilita una aplicacin racional de la ley a un caso con-
creto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teora del delito es una teora de la
aplicacin de la ley penal.
69
Valerse de ella permite predecir las resoluciones jurispru-
denciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurdica. Por otra parte, es la
forma ms eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por va recursiva la solucin
jurdica que se adopte en la sentencia al permitir la discusin por parte de los distintos
sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de las argumentos jurdicas
en los que se basa la resolucin, posibilitanto de esta forma, su revisin por un tribunal
de alzada.

De all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratificad
del delito, ya que no slo implica una simplificacin en el anlisis , sino que, adems,
constituye la nica va para una adecuada fundamentacin de la respuesta a que se arri-
be.

Respecto de la necesidad de proceder analticamente y de los niveles que componen
la teora no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una accin, tpica,

69
Bacigalupo, Enrique . Principios de derecho penal-parte general, akal/iure,Madrid, 1997, pg.132.
antijurdica y culpable, es al da de hoy aceptado por la doctrina ampliamente dominan-
te. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso slo llega hasta
all, pues el contenido concreto de cada una de estas categoras, como la relacin rec-
proca entre las mismas dependen del punto de vista cientifico del que se parta (aspectos
stos externos al sistema) llevando en algunos casos a difrencias sustanciales entre los
autores. A qu se denomina accin, cules son los componentes que hacen a la tipici-
dad de una conducta, cundo una accin es antijurdica y finalmente qu se entiende por
culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras, la ne-
cesidad del sistema no est en cuestin pero s los postulados o principios que determi-
nan su configuracin.


CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA.

Sin pretender realizar un anlisis ni siquiera esquemtico de las distintas concepciones
doctrinarias existentes al respecto, entiendo sin embargo necesario advertir sobre la
importancia de ciertos conceptos-en algunos casos axiomticos-desde los cuales se ela-
boran los sistemas de interpretacin legal y su incidencia en las respuestas que se pue-
dan dar a las dintintas situaciones.
En la Argentina de las ltimas dcadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehe-
mencia desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusin sobre los modelos
tradicionalmente denominados causalista y finalista.
Ms all de la diferente conceptualizacin que ambos sistemas respecto al elemento
genrico accin-caracterizada como una actuacin voluntaria en la que no se toma en
cuenta la finalidad en el modelo causal, reservando el anlisis de la misma al mbito de
la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad: culpabilidad dolosa y culpa-
bilidad culposa) por contraposicin a lo defendido por los autores finalistas que no ad-
mitan una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa re-
ubicados a nivel tpico: tipos dolosos y tipos culposos)- el mtodo finalista signific una
ruptura con las sistemticas anteriores representando un cambio decisivo respecto a la
del positivismo formalista y a la del relativismo neokantiano al fijar como objeto de
estudio de la dogmtica penal a las denominadas estructuras lgico-objetivas.
70

Las ms importantes estructuras lgico objetivas que vinculan al legislador y al intr-
prete en el mbito jurdico penal-en la concepcn finalista- son fundamentalmente la
estructura final de la accin y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro
modo.
Esto trajo como consecuencia la elaboracin de un sistema condicionado por el respeto
a estas estructuras ntico-ontolgicas incidiendo decisivamente en las distintas catego-
ras del delito: Estos no podan ser construdos jurdicamente. Es decir, haban una serie
de conceptos- como el de accin, culpabilidad o autora,-que eran previamente dados y
que por lo tanto no podan ser modificados por el legislador ni por el intrprete. En la
Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron en su
momento las exposiciones ms ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque actual-
mente estos autores-particularmente Zaffaroni- han plasmado en sus ltimas ediciones
un cambio importante en su orignal posicin.
71


70
Silva Snchez, J ess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona,
11992, pg.57 y ss.
71
Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus suvesivas ediciones como el Tratado de Dere-
cho Penal de Eugenio Ral Zaffaroni representan una exposicin ortodoxa del finalismo,situacin que
cambia sustancialmente en la actualizacin de su obra de reciente aparicin Derecho Penal-Parte Gene-
ral, Ediar, Bs.As., ao 2000, con la colaboracin de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que se
puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretacin de las leyes pena-
les pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de
derecho (pg.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmticos del
delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas dog-
El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los ltimos tiempos tanto en Alemania
como en Espaa, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiendo
logrado consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas
que no comparten los axiomas de los que parte la concepcin final. As, la estructura
compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto subjetivo; la equi-
paracin del desvalor de accin y desvalor del resultado en el injusto; la distincin entre
error de tipo y error de prohibicin ; la doctrina del dominio del hecho como criterio de
deslinde entre autora y participacin criminal; la plena normativizacin de la culpabili-
dad, entre otros, han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptacin en la
dogmtica actual, aunque como lo destaca Silva Snchez, fundamentndolas de una
manera diferente a como lo haca el finalismo.
72


Actualmente ocupan una importante posicin -aunque sin constituir an doctrina domi-
nante- en la dogmtica alemana y en menor medida en la espaola, las posturas funcio-
nalistas: Para estas concepciones, las categoras del sistema (accin, tipicidad, antijuri-
dicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del Derecho Pe-
nal. Es decir, conceptos tales como la accin, la causalidad, la culpabilidad, entre otros,
no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el legislador y
por la ciencia como lo sostena el finalismo, sino que se elaboran en funcin de objeti-
vos penales prefijados..
Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una perspec-
tiva teleolgica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Dere-
cho Penal. Conforme a ello, conceptos tales como accin, culpabilidad y otros situados

mticos de una decisin sobre la teora de la pena (funcin social del derecho penal) y sobre la teora de
la sociedad de la que se participe (pag. 136)
en un nivel de abstraccin menor, a los que-al decir de J akobs- la dogmtica Penal ha
atribuido siempre expresamente una esencia o-ms descoloridamente -una estructura
(lgico-objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos de los que no cabe decir senci-
llamente nada sin tener en cuenta la misin del Derecho penal, sino que incluso el con-
cepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional ...
73
.
...El universo de los conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la funcin social
del Derecho Penal y no a fenmenos naturales o de otro modo ajenos a lo social.
74

Las sistemticas funcionalistas con la normativizacin de las categoras, han favorecido
la elaboracin de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo teri-
co, la llamada teora de la imputacin objetiva, de la que nos ocuparemos al tratar el
aspecto objetivo del tipo penal.
Como lo destaca Silva Snchez, las corrientes funcionalistas no pretenden en principio,
una modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas en la
atribucin de nuevos contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su capacidad
explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas
categoras a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna.
75

No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas fun-
dantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislacin posi-
tiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al menos, las ms importanes
posiciones que se siguen en la dogmtica actual para tener un conocimiento aproximado

72
Silva Sncchez, J ess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania,
publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pg.17.
73
J akobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana a cargo de
J oaqun Cuello Contreras y J os Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del
Prlogo a a la primera edicin, pag.IX.
74
J akobs, Ginther, ob. Cit, del prlogo.
75
Silva Snchez, J ess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alema-
nia, publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pg 25.
El entrecomillado en el texto transceipto corresponde a una cita de Wolter.
del estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms justa inteleccin y aplicacin
del derecho.

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que componen
la teora estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las pro-
puestas sistemticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-
manteniendo en su mayora plena vigencia- pueda concluirse que la configuracin del
sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la preocupa-
cin por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validacin de un sistema.
Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurdico sea funcional, es decir,
que sirva al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a su legitimidad . Y
esto es as debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes.
76

77

Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras, argu-
mentos que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teora respecto a
otra, existiendo una vigorosa discusin al respecto.
Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de
Derecho y las garantas consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.
Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el
de culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe
guardar relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad); el carcter de daosi-
dad social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.

76
Bacigalupo E., ob, cit., pg. 135.
77
Sostiene J akobs, por su parte, al referirse a la lagitimacin material del derecho penal, que la misma
reside en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del
Estado. No existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por
el respectivo contexto de la regulacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las realidades de la vida

2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones
que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no
hay una respuesta que pueda considerarse como la nica correcta.
Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sis-
tema (aspectos extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el
mismo y dan contenido a las distintas categoras que lo integran (accin, tipicidad, anti-
juridicida y culpabilidad) com tambin las subcategoras. As, corresponden a este nivel
cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuracin del
sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene desde algunas postu-
ras funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la teora (tesis central
del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los
distintos temas de la teora general son o no coherentes con sus postulados iniciales.
Estas son cuestiones intrasistemticas. As, por ejemplo, podr plantearse el interrogan-
te respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las estructuras lgico-
objetivas (finalista) se vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa obje-
tivamente un resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones intrasistemticas).

Estos dos aspectos de la discusin (cuestiones extrasistemticas o intrasistemticas) no
deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carcter
relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta de-
ntro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que

social as como las normas-especialmente las jurdico-constitucionales. (J akobs,Ginther.;ob. cit., pg.
fundamentan al mismo. Pero la conclusin puede ser diferente si lo que se discuten son
las premisas de las que se parte y en base a las que se elabor el sistema.
A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobe ello al analizar las categoras en par-
ticular.:
Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones fsicas,
entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causacin de un resultado se est re-
fiendo a un proceso de carcter naturalstico ( la relacin causa-efecto del mbito de la
naturaleza), podr considerar excluido de los tipos penales que refieren a la causacin
de resultados, aquellas situaciones de no evitacin del mismo (omisiones), debido a que
no es lo mismo-desde el punto de vista fsico- poner en marcha un proceso causal que
produce un resultado lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con
lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recai-
ga el deber de proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido situacio-
nes valorativamente equivalentes pero no contempladas expresamente por la ley-sera
pretender castigar en base a una integracin analgica in malam partem, lo que est
vedado en el mbito penal.
As, en base a tal sistema interpretativo sera vlido sostener que, al castigar la ley
penal argentina en su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o negligen-
cia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del homicidio cul-
poso) no contemplara como materia de prohibicin la situacin de quien estando obli-
gado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la lesin del bien
jurdico vida que deba proteger (Ej. el mdico que asiste a un paciente y que por negli-
gencia no lo acierta en el diagnstico, por lo que la enfermedad sigue su curso produ-
cindo la muerte), ya que, se dir, el mdico no caus la muerte-lo que desde una pers-

44/45.
pectiva naturalstica es correcto- sino que no evit la muerte, situacin distinta y por lo
tanto no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P.
Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se entien-
de que las disposiciones jurdicas no describen procesos causales sino que tienen un
sentido adscriptivo en el sentido de atribucin de responsabilidad, por lo que la signifi-
cacin de sus expresiones debe determinarse normativamente: As, se dira que causar
la muerte refiere a aqul a quien se le puede adscribir como propio el proceso de pro-
duccin de la muerte de otro.
78

Desde esta posicin, ser correcto entender la expresin causare no en un sentido fsi-
co sino normativo, interpretndosela teleolgicamente. En base a tales presupuestos, se
podr concluir que la expresin causare refiere no slo a procesos de causacin en un
sentido fsico sino tambin supuestos de no evitacin del resultado por lo que la con-
ducta del mdico de nuestro ejemplo podr-a diferencia de lo que ocurra con la posi-
cin ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en su
forma de omisin impropia.
En verdad, una interpretacin normativa-y no fsica-de la expresin causar, produce una
doble consecuencia: Por un lado, podr darse el caso en que siendo causante de un re-
sultado el mismo se lo pueda atribuir jurdicamente al agente; o la situacin inversa, en
la que sin ser causante-desde el punto de vista fsico-el resultado se puede imputar obje-
tivamente al sujeto.
79

Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qu es perfectamente po-
sible que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferente por parte de autores-o
jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas dife-

78
Silva Snchez, J ess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en
Consideraciones sobre la teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pg.85.
rentes criterios de aplicacin de la ley, las diferente posturas cientficas podrn incidir
en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablbamos
Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras
surgen necesariamente del texto expreso de la ley.
80
Por ello es incorrecta la pretensin
de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el argumen-
to de que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema.
81
Prueba de ello es que el
mismo cuerpo legal (el cdigo penal argentino), ha sido interpretado desde distintas
perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con acierto
advierte Bacigalupo
82
, la legislacin penal positiva puede ser modificada sin que ello
signifique un cambio en los sitemas de interpretacin. El lmite en todo caso est en la
exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho posi-
tivo.





ESQUEMA DE TEORA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posicin sistemtica determina-
da- orientar al alumno en el proceso de anlisis y resolucin de casos penales, sealn-
dole en forma analtica, cules son los elementos correspondientes a cada estrato de la

79
Ver ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objetiva; tambin al tratar especfica-
mente el tema de los delitos de omisin.
80
Bacigalupo E., ob. cit. pg.137.
81
Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad 2da. edicin, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.
82
Bacigalupo, Enrique, Principios de derehco penal-parte general, pg.137.
teora del delito, y que deber comprobar si se encuentran o no presentes en el supuesto
de anlisis. Al respecto deber tener presente la siguientes advertencias :

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma
expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias sealados en el caso en cuestin, debern consi-
derarse como plenamente probados. No deber el alumno plantearse problema probato-
rio.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que el alumno haya formulado en cada uno de
los estratos de la teora del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel
de anlisis posterior. As, si a nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa,
sto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la accin, o al analizar la
culpabilidad del autor, afirmando el carcter culposo de la accin que a nivel tpico se
catalog como doloso.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben veri-
ficarse en cada nivel de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una breve con-
ceptualizacin de cada una de las categoras.





I . - PRIMERA PREGUNTA :HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso analizado existe una con-
ducta humana. Recomendamos responder a este interrogante por va de exclusin, con-
sistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en alguna de las cau-
sales que generan ausencia de accin, como ser : 1) Fuerza Fsica Irresistible ( art. 34
inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o b) incapa-
cidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de
las causales precedentemente sealadas, la respuesta ser : no hay delito por ausencia
de conducta, debiendo individualizarse cul de las distintas causales de falta de accin
se da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se coloc en forma intencional o imprudente en alguna de
esas causales, la conducta que estamos buscando ser esa, ( la de colocarse bajo los
efectos de una fuerza fsica irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de accin,
se habr verificado la existencia de una conducta humana ( elemento genrico del delito
), lo que nos permitir continuar con el anlisis de los otros estratos de la teora del deli-
to. Slo restar determinar en este nivel, ante qu clase de accin nos hallamos, lo que
se resolver tomando en consideracin cul fue la finalidad del autor. Precisamente,
respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es tpica, si es antijur-
dica, y en el ltimo nivel de anlisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hiptesis de falta de accin :

1.- Por mediar fuerza fsica irresistible : que puede tener un origen
a) Externo al sujeto : Ej. : A es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre B
a quien le causa graves lesiones.
b) Interno : Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : A en convulsin epilp-
tica, y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se en-
contraba a su pequeo hijo que tena en brazos.

2.- Por involuntabilidad : a) Por estado de inconsciencia : Ej. : A, privado de
consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de B.
b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : N,
quien ve a un ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias,
pierde momentneamente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aqul del peli-
gro hacia el que se dirige.








II . - SEGUNDA PREGUNTA :ES TIPICA LA ACCIN ?

Si en el caso de anlisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segun-
do elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teora estratificada del
delito, es la tipicidad de dicha accin. Para su determinacin es necesario comenzar por
conceptualizar qu se entiende por tipo penal.
II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO
SISTEMTICO .

Tipo es la traduccin castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmen-
te significa supuesto de hecho. Seala Bacigalupo que tipo es una expresin que
designa todo un conjunto de elementos unidos por una significacin comn. El tipo pe-
nal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento con-
trario a la norma.
83

Debe advertirse que la expresin es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En
primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o Tipo garanta. El mismo est
vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las
circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estara integra-
do por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y
todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de procedibilidad, condi-
ciones objetivas de punibilidad, etc.). La importancia del tipo garanta radica en que
todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en
perjuicio del sujeto. En cambio s podran aplicarse si son ms benignas. Ejemplo: Si el
plazo de prescripcin de la accin penal vigente al momento del hecho se disminuye
con posterioridad, tal modificacin en el plazo de prescripcin no puede aplicarse re-
troactivamente por ser ms gravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual
pude perseguirse penalmente al autor de un delito.
La otra acepcin es ms restringida, y se la conoce como el tipo sistemtico que es
el sentido tcnico en el que se utilizar la expresin de ahora en ms, ya que l refiere al
componente de la teora del delito objeto de tratamiento en este tem.
El concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor ale-
mn Beling
84
en 1906 y signific un considerable avance al introducir una nueva cate-
gora a la teora estratificada del delito que se sumara a las por entonces existentes:
accin, antijuridicidad y culpabilidad
85
. Con ello se sent las bases de la configuracin
del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: accin, tpica,
antijurdica y culpable.
Cada uno de los tipos penales contienen los elementos necesarios que nos permite
saber ante qu clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto,
tipo penal de la violacin, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)
El tipo sistemtico lo podemos caracterizar diciendo que es un instrumento legal me-
diante el cual se individualiza al comportamiento prohibido.
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carcter
fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurdicas,
slo algunas conductas antijurdicas tienen relevancia penal. De todos los comporta-
mientos contrarios a derecho, slo algunos de ellos fueron elevados a la categora de
delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la funcin de individualizar taxativamente
cules son esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han sido consideradas merece-
doras de una especial forma de sancin (pena).
El tipo sistemtico lo encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo
penal. Slo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la materia de prohibi-

83
Principios de derecho penal-parte general. Pg. 146
84
Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
cin, entendiendo por tal, la accin prohibida ms toda referencia a circunstancias que
hacen a la delimitacin de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos en par-
ticular. Ejemplo: El artculo 79 del cdigo penal establece: Se aplicar reclusin o
prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no
se estableciere otra pena. En el mencionado artculo podemos encontrar al tipo penal
del denominado delito de homicidio simple. Pero es vlido aclararlo, que no todo el
artculo 79 es un tipo penal. Slo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibi-
cin, lo prohibido, que en este caso es matar a otro. Todo lo dems, como ser, la pena
establecida, y cualquier otra referencia que no individualice a lo prohibido, -
entendiendo por tal no slo la accin proscripta sino tambin todas las circunstancias o
condiciones objetivas y subjetivas que hacen a la prohibicin-, ser parte de la ley pe-
nal, pero no del tipo penal, al menos no del tipo sistemtico, que es al cual me estoy
refiriendo.
86

Por lo tanto, habrn muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.
Podramos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal
argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una
ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del
C.P.) constituyen ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segun-
do del cdigo penal. Ejemplo: Por la disposicin del art. 44 queda prohibido no slo el
matar a otro como lo establece el art. 79 del C.P., sino tambin la conducta que implica
un comienzo de ejecucin del homicidio, producindose una amplicin de la prohibi-

85
Por ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: accin antijurdica culpable y
punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una
consecuencia del delito, por lo que no puede, simultneamente integrar el concepto del mismo.
86
En virtud de lo expuesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su
momento se tratar en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurdico y objeto de la
accin (el cual s integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.
cin al captar anticipadamente como delictiva la conducta de lsujeto que comienza a
matar a otro
87
.
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo ( y en
muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artculo con tipo, de-
bido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artculos que no son tipos pe-
nales y por otra, dentro de un mismo artculo, pueden estar contemplados ms de un
tipo penal. Ejemplo: El artculo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multi-
plicidad de tipos penales, en los que estn captados los distintos tipos calificados del
delito de homicidio.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal,
individualiza el comportamiento prohibido valindose del lenguaje, pudindose encon-
trar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y los
denominados elementos normativos del tipo.
La distincin se efecta tomando en consideracin segn se pueda acceder a su signi-
ficacin a travs de la sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia valora-
tiva. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos
pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En cambio,
cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento
prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones
necesitan para su comprensin de una remisin valorativa. Qu se entiende por cosa,
por ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo mirar, tocar, escuchar, etc, pues su
significacin est delimitada por la ley civil que considera cosa a los objetos materiales
susceptibles de tener un valor (art. 2311 del Cd. Civil). De igual manera, cundo un

87
Cul es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distingundolo de aquellos que slo cons-
tituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se analizar al tratar el tema de la tentativa.
bien es mueble tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un
proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.
88

Otro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento de
cheque sin provisin de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expesin cheque, slo
puede comprenderse en su significacin por una remisin a la ley comercial en la que se
especifica cules son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser
considerado cheque. Por medio de los sentidos slo se pueden captar las dimensiones,
color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no po-
dramos saber si estamos o no en presencia de un cheque.
Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensin de una instancia de
apreciacin valorativa que slo en algunos casos puede ser jurdica. No siempre la sig-
nificacin de los elementos normativos vienen dadas por una disposicin legal.
Cundo un menor de 16 aos puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo apro-
vechamiento es condicin esencial para la configuracin del delito de estupro (art.120
del C.P.), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que depende de cam-
biantes valoraciones sociales, a las cuales habr que remitirse para delimitar sus alcan-
ces. Otros ejemplos: De igual forma determinar qu se entiende por pornogrfico
(art. 128 del C.P.) u obsceno (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoracin cultural,
siendo su significacin mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad.
La distincin entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se
presenta problemtica. La razn del distingo tiene su razn de ser en que los elementos
normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:

88
En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes
que para el derecho civil son inmuebles sin embargo para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta
es una problemtica de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la resultante
de una interpretacin sistemtica de la expresin legal.
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el riesgo de
que la determinacin de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzga-
dor perdiendo precisin en cuanto a los lmites de lo prohibido al quedar a expensas de
concepciones axiolgicas individuales. Para evitar esta consecuencia la doctrina se ha
esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoracin judicial,
exigiendo una vinculacin a las concepciones axiolgicas imperantes en la comunidad,
la que no podra ser reemplazada por criterios subjetivos del juzgador.
b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en
el autor para la configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que pueda
afirmarse el accionar doloso, el autor debi haber actuado con pleno conocimiento de
todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta
situacin es particularmente problemtica cuando se trata de determinar si el autor com-
prendi en su justo alcance la significacin de un elemento normativo del tipo. Por
ejemplo, si la valoracin es jurdica (qu es cosa, nos lo dice la ley en el art. 2311 del
Cdigo Civil), pareciera que slo podran cometer hurto los que saben de derecho. Ade-
lantamos que, para la configuracin del dolo, no se requerir un conocimiento tcnico
sino, se dice, una valoracin paralela en la esfera del profano o del lego.Con ello se
quiere significar que, ser suficiente con que el el autor tenga una comprensin de las
notas esenciales, sin requerirse un conocimiento tcnico jurdico. Ejemplo: Quien sin
ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta provisin de fondos suficientes, tiene
la idea general de lo que est haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se
indica cul es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado che-
que. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se ver al estu-
diar el aspecto subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:
Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer
comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente, ac-
ciones prohibidas. Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por
imposicin constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y
no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades delicti-
vas o formas de ser . En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta prohibida.
En otras ocasiones, los tipos penales individualizan adems de la accin, determinados
modos de comisin, o circunstancias de tiempo de realizacin o de lugar, o medios de
los que se vale el sujeto en su ejecucin, o requieren especiales caracteres en el autor
del delito, o en la propia vctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se
realiza en doctrina una clasificacin de los tipos penales, a la que debe prestarse espe-
cial atencin dada su utilidad prctica en el proceso de averiguacin de la conducta de-
lictiva.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS
DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideracin la forma en que aparecen
prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguindose entre tipos activos y tipos
omisivos.
El tipo activo se caracteriza por individualizar, describindola, a la accin prohibida.
Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) seala la accin prohibida: matar
a otro; el tipo penal del hurto individualiza la accin prohibida de apoderarse de una
cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal del dao, capta
el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo daar
una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.),
etc.
No se debe confudir el tipo penal (tipo sistemtico) con la norma ni con el bien jurdi-
co. La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede infe-
rir cul es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que matare a otro (pena
de 8 a 25 aos de prisin o reclusin-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma
prohibe matar a otro y tendr el siguiente contenido prohibitivo: no matars; si se
castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de
ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: no te apoderars de una
cosa mueble ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico es aqul ente que se quiere prote-
ger castigando las conductas que lo afecten, por lesin o puesta en peligro, el cual se
puede deducir de la lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico, no
integra el tipo penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede de-
ducir que el bien jurdico penalmente protegido es la vida humana, en razn de que el
tipo penal contiene como materia de prohibicin a las conductas que afectan a la vida
humana destruyndola.
La norma puede expresar mandatos (como se ver, en los tipos omisivos), o prohibi-
ciones de accin, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no est escri-
ta, no la encontramos en la ley penal, sino que, por va interpretativa, podemos deducir
su contenido. Y esto es as, debido a que el tipo penal contiene la conducta prohibida
por la norma.
89
Cuando se afirma que una accin es tpica, con ello se quiere significar
que esa accin est prohibida por la norma, es antinormativa.
En este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice la
ley pues sta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y el
sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la accin
prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento, es la
norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretacin del tipo penal. Quien
mata a otro infringe la norma no matars. Por lo tanto, cada vez que se afirma la tipi-
cidad de un comportamiento, se est sosteniendo necesariamente su antinormatividad.
90

En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando haya
una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal
caso, se da una subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en el tipo penal, de
lo que surje la tipicidad de la accin, y as se dir que tal accin es tpica de ese delito.
Por el contrario, se dir que la conducta es atpica (negacin de la tipicidad) cuando no

89
Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales
tambin, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, tambin contienen la accin prohibida, aun-
que, para la prhibicin se utilice una tcnica legisltativa diferente consistente en individualizar la accin
debida, quedando prohibida todas las dems.
90
No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la accin- con la
antijuridicidad, que requiere un anlisis posterior consistente en verificar que tal accin tpica no est
justificada. El permiso que posibilita la justificacin de una accin-y con ello impide la configuracin de
la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposicin jurdica, no slo en el derecho penal, sino
tambin en algn cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo, labo-
ral, comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser tpica- y con ello ya estamos afirmando la anti-
normatividad-pero no ser antijurdica. Ejemplo: Quien efecta un disparo de arma de fuego matando a
otro, acta tpicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si
el disparo lo efectu para evitar ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con un pual, su conducta
estar justificada por haber actuado en legtima defensa de su persona, por lo que tal accin no ser anti-
haya una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal:
En estos casos se delinque al realizar la accin individualizada en el tipo penal, son s-
tos los llamados delitos de comisin.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es
la individualizacin de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez,
que tales acciones son las nicas que, en una situacin determinada, no estn prohibi-
das.Por lo que, estos tipos penales tambin prohiben conductas, slo que a travs de una
tcnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo omisivo prohibe
cualquier otra accin que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sera vlido
decir-desde un punto de vista lgico-que el tipo omisivo prohbe la no realizacin de la
accin indicada (que es lo mismo que sostener que impone la realizacin de la conduc-
ta descripta).
91
En estos casos, la tipicidad se dar cuando no exista coincidencia entre
la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto.
Con ello se advierte que lo que est contemplado en el tipo penal omisivo es tambin, al
igual que en el tipo activo, la conducta prohibida.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido
o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada
de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hecer-
lo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.(Tipo penal del
delito de omisin de auxilio).
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas del
delito de omisin de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas re-

jurdica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la accin tipica lo encon-
tramos en el propio cdigo penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
91
El sostener que el tipo omisivo prohibe no realizar la accin descripta en la ley penal permite, como
con acierto advierte Sancinetti, mantener la definicin del tipo como la descripcin de la conducta prohi-
bida por la norma.
sultarn, cualquier otra accin diferente a la sealada. Para poder afirmar que un sujeto
actu tpicamente respecto de este delito, ser necesario que, en un contexto situacional
como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta diferente a la de
prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.
La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida, se
debe a que resulta imposible la individualizacin de todas las acciones distintas a la de
auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso
del art. 108, la norma dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en situa-
cin de riesgo. Como se ver, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un
tipo activo que tiene una enunciancin prohibitiva (ej. no matars ) su enunciado es
imperativo (prestars el auxilio necesario). As como los tipos activos dan orgen a los
delitos de comisin, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisin.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntaria-
mente produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su
autor no se propone ni admite afectar un bien jurdico ajeno, pero que al llevarla a cabo
en forma deficiente, por la no adopcin de los cuidados que el caso requera, termina
lesionando un bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia existente entre el contenido de
un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.
En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre
otro con intencin homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en el delito
culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la reali-
zacin de su accin temina lesionando en forma imprudente o negligente bienes jurdi-
cos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehculo a una velocidad por encima
de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisin y le causa la muerte a
un ciclista, slo quera conducir a alta velocidad pero no matar a otro.
Si prestamos atencin en el anlisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podr
percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el
resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta est quien recibe el disparo
de arma de fuego efectuado por parte de quien actu con voluntad homicida, como
quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien slo quera circular a
alta velocidad sin querer matarla. La diferencia est en el desvalor de la accin: Es ms
disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien impru-
dentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido.
Esta difrente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-
tipos dolosos y tipos culposos- para sancionarlas tambin en forma diferenciada. Los
delitos dolosos son ms severamente sancionados que los culposos en base al principio
de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En este caso,
la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que tiene la ac-
cin de quien voluntariamente dirige su accin a la afectacin de un bien jurdico pe-
nalmente tutelado.
El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en
razn de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intencin con
la que acta el sujeto. El criterio que puede servir de gua es el siguiente. Cada vez que
nos encontremos con una estructura tpica en la que se diga: ...el que por imprudencia,
negligencia,....causare.....x resultado estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo
tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo general- un tipo penal do-
loso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tipo
penal doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contem-
pla un tipo penal culposo :...el que por imprudencia, negligencia... causare a otro la
muerte... (tipo penal del homicidio culposo).
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por
el resultado-no se sigue este criterio para la tipificacin de un accionar doloso o culpo-
so, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser tpico, debe ser la conse-
cuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, ltimo prrafo, del C.P.,
agrava la pena en el caso en que, a consecuencia del abandono, se produzca la muerte
del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de aquella
persona debe ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o pue-
de ser la resultante del accionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar
a su vctima no quiere sin embargo que esta muera?
Ejemplo: Quien llama a la puerte de una vivienda en cuya vereda abandona a un nio
recin nacido, con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y se
hagan cargo del menor, alejndose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba des-
habitada deber responder por el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del art.
106 si el nio muere por falta de atencin? La respuesta depender de cmo se conside-
re al referido tipo penal. En otras palabras, la punicin ms grave por muerte del nio
estar condicionada por la determinacin de si el resultado muerte previsto en la ley
capta slo el producido dolosamente o tambin est abarcada la muerte producto de una
accionar culposo. Pero ello no lo podemos saber con la sla lectura de la ley en cues-
tin, constituyendo un supuesto problemtico de interpretacin.
Esta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohibe
una accin (la cual ya es en s misma punible) previndose un incremento de pena si, a
consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales
supuestos se hace necesaria una interpretacin sistemtica para saber si el mismo admite
slo una imputacin a ttulo de dolo o puede tambin ser imputado a ttulo de culpa.
Sobre esta cuestin no me volver a ocupar, habindolo referido como advertencia de
que el criterio propuesto para la diferenciacin entre un tipo doloso o culposo, no siem-
pre es til y en algunos casos puede significar una problemtica de difcil solucin.
92

Sin perjuicio de volver sobre el tema ms adelante, conviene destacar la importancia
de diferenciar si el tipo penal en cuestin es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un
tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la accin-esto es que la conducta analizada es
subsumible en el tipo penal en cuestin- deber comprobarse la plena coincidencia entre
lo que el sujeto hizo y lo que l entenda que haca. En otras palabras, el autor debe sa-
ber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la sig-
nificacin de su obrar, no habr tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto
objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una congruencia entre ambos aspectos.
Ejemplo: para que se pueda afirmar que una accin es tpica del tipo penal del homici-
dio doloso, no ser suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto
objetivo) sino que ser necesario adems, que el autor del hecho haya actuado con vo-
luntad homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuracin de cualquiera de estos
aspectos, llevar a la atipicidad de la accin. En los tipos culposos la situacin es dife-
rente, como se ver al tratarlos en particular.

92
Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temtica propia de la materia derecho
penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemtica propia de la
parte general. Un criterio muy til a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atencin al
monto de incremento de pena. Si el incremente es sustancial, seguramente se est refiriendo a un supuesto
doloso.
Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma cul-
posa est contemplada slo para algunos delitos (sistema legal de nmero cerrado en
materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurdico
de tercero, de manera imprudente, pero slo est legalmente contemplado como delito
la afectacin dolosa del bien, la consecuencia ser la atipicidad de la accin (principio
de legalidad penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un mdico, por grosera incompeten-
cia, receta una medicacin a una mujer embarazada cuya ingestin est contraindicada
durante el perodo de gestacin, provocndole un aborto, tal conducta ser atpica del
delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito slo est contemplado en su
forma dolosa.
Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia
en materia de tentativa y de participacin criminal, ya que, como se ver oportunamen-
te, slo es admisible la tentativa de un delito doloso, y slo puede haber participacin
criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.


CLASIFICACIN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominacin de secundaria dada a esta clasificacin tenga
relacin con una ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica.
Por el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales,
pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la accin que se est ana-
lizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento
humano y la produccin de un resultado como consecuencia de tal accin: Accin y
consecuencia de la accin (resultado) son separables conceptualmente y cronolgica-
mente.
En verdad, toda accin produce siempre algn resultado fsico. Ejemplo: Al caminar,
una persona produce un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso se en-
cuentra ahora ocupando un lugar fsico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y
con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar.
Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, tambin produce un resultado fsico con-
sistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un resultado tpico,
es decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cul puede o no estarlo,
dado que en ocasiones slo se prohibe una accin sin exigir la produccin de algn re-
sultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la conduc-
ta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el pual, colocar el veneno en la co-
mida de la vctima etc.) del resultado de tal accin (la muerte de la otra persona).
A tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el
referido resultado descripto en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de
fuego sin lograr acertar los disparos sobre su vctima. Se despleg la accin, sin que se
produzca el resultado tpico. Pero un resultado fsico s se produjo: el proyectil que,
antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora est incrustado al tron-
co de un rbol; despus del disparo se disemin plvora en el ambiente; etc. Por lo tan-
to, no debe confundirse el resultado tpico (nico que interesa a los efectos de esta cla-
sificacin, y que puede o no ocurrir ) con el resultado fsico (que siempre se produce a
consecuencia de una accin).
Esta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que
individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su
produccin para que pueda considerarse tpica la accin. En cambio hay otros tipos pe-
nales que slo se limitan a sealar la accin sin que interese cul es el resultado causado
por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los segundos
reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que
no slo describe una accin sino tambin un resultado tpico: la muerte del feto. En
cambio, el tipo penal del art. 150 (violacin de domicilio) es de pura actividad, pues
slo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.
En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el objeto de
la accin u objeto de la agresin, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico
tutelado. El objeto de la accin o de la agresin, es el ente sobre el cual se proyecta la
accin delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la
accin (sobre l se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurdico pe-
nalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado tpico consistir en
una modificacin, alteracin o destruccin del objeto de la accin.
Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de la
accin. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por
lo que para poder afirmar que el resultado tpico se ha producido no bastar con consta-
tar ciertas transformaciones materiales del objeto de la accin, sino que se requerir una
instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como
uno de los resultados previstos en forma alternativa, la deformacin permanente del
rostro.
Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones graves
por deformacin permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica
de las lesiones. Para ello se requerir efectuar una valoracin de las mismas que permita
decidir si se infirieron a la vctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado
rostro, si las lesiones causan una deformacin y, finalmente, efectuar un pronsti-
co respecto al carcter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constata-
cin puramente fsica de las lesiones.
Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cual se
pueda proyectar la accin lesiva del bien.
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es el honor,
pero la conducta delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el honor no tiene un
substrato fsico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura
actividad, ya que el tipo penal no requiere ningn resultado que sea producto del acto
injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son credas por
nadie, y por lo tanto no se produce el descrdito de la persona injuriada, igualmente el
delito quedar consumado, al haberse realizado la accin tpica.
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe
existir el objeto tpico de la agresin, si al momento en que se despliega la accin, al
momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto tpico de la
agresin exista al momento en que se produce el resultado. Ejemplo: Una mujer quiere
abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin. A consecuencia de ello se produce
un adelanto en el nacimiento, y el nio nace con vida. Meses ms tarde se manifiestan
en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas lleva-
do a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entre el
momento en que se lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de agresin
del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que s ya exis-
te el objeto de la agresin. Esto es as, debido a que las lesiones en el feto no han sido
tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las manio-
bras, no haba objeto tpico de la agresin del delito de lesiones, el cual requiere una
persona ya nacida o al menos que tal afectacin a la integridad fsica se produzca duran-
te el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que ya
hay un objeto de la agresin del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el nio
ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta
para esta especial situacin: a) los que afirman la atipicidad, por ausencia en el momen-
to del despliegue de la accin del objeto de tpico de la agresin
93
; b) quienes conside-
ran que es suficiente con que el objeto de la accin exista cuando el resultado se produ-
ce, por lo que no consideran necesario su existencia en momentos anteriores
94
; c) quie-

93
Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, como punto de refe-
rencia para exigir la existencia del objeto de la accin: El punto neurlgico que est en juego es el mo-
mento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantneo, pueden dife-
renciarse, en la lesin corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuacin de la voluntad o ac-
cin en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del
hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumacin (por ej., el momento de la muerte).
En nuestro contexto, el momento de la actualizacin de la voluntad carece de significacin;... (la circuns-
tancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el nio, haya sido dejada antes de que ste fuera
procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestin decisiva es otra: si la cadena causal impulsada
por el autor incide sobre el objeto de la accin, debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?.
La incidencia prenatal da con un objeto que carece an de la calidad de hombre; de ah que la interpreta-
cin antes admitida unnimemente y hoy an dominante niegue la tipicidad. (Kaufmann, Armin. Tipi-
cidad y causacin en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y la legisla-
cin, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2, N1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo
1973., pp. 9/10.
94
Al respecto, Farr Trepat, Helena. Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra
la vida humana independiente, publicado en Comentarios a la J urisprudencia penal del Tribunal Supre-
mo, Bosch, Barcelona, 1992, pg. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto. Tambin
Silva Snchez, J ess Mara. La dimensin temporal del delito y los cambios de status jurdico-penal
nes sostienen que lo relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el
autor incide sobre el objeto de la accin. Conforme a este ltimo criterio, lo determinan-
te es que, al momento en que se afecte al objeto, ste posea la calidad exigida por el
tipo
95
.
Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestacin, es sometida a un es-
tudio mdico de carcter invasivo y, por mala praxis mdica, el embrin sufre lesiones
de consideracin. El nio nace en trmino y con vida, pero una semana despus muere
a consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.
En este caso, la accin imperita del mdico se realiz cuando an no exista el objeto de
la agresin del homicidio (el otro), y la incidencia lesiva se di sobre el embrin, ob-
jeto de la agresin del tipo penal del aborto. La particularidad est dada en que los efec-
tos perduran y causan la muerte del nio recin nacido, esto es, cuando ya exista el
objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo (el otro). Si lo determinante
para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de
la agresin posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solucin de este caso debe-
ra ser la atipicidad del acto imperito realizado por el mdico. Ello en razn de que, al
momento en que se produce la lesin slo exista un feto, y al no estar tipificado el deli-
to de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte,
si bien el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresin del tipo penal
del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se di sobre el otro sino, inicialmente
sobre el feto, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podra imputar al agente.

del objeto de la accin, publicado en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro de homenaje
al profesor Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001, pg.157.
95
As, Armin Kaufmann, en Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en Nuevo
Pensamiento Penal, Ao 2, N 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
Ms all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo impor-
tante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo
tienen los de pura actividad.
Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el peli-
gro para el bien jurdico, cuando ello est expresamente contemplado en el tipo penal
(peligro concreto), debe ser o no considerado un resultado tpico..
En mi opinin, el peligro concreto tambin es un resultado y como tal, deber verifi-
carse su produccin en el supuesto de anlisis para poder afirmar la tipicidad de la ac-
cin. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de
otro o con colocarlo en situacin de desamparo, sino que requiere, adems, para su con-
figuracin, que a consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de
aqul a quien se abandon o coloc en situacin de desamparo. Este peligro, es algo
distinto a las acciones tpicas, y como tal, puede ser considerado un resultado tpico
cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la accin para poder afirmar la
tipicidad de sta.
Esta diferenciacin entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy
importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemticas que no
las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difcil cuestin de deter-
minar cundo un resultado tpico puede ser imputado a la conducta del agente, existien-
do dos niveles de imputacin que no deben ser confundidos: una imputacin objetiva,
cuyos parmetros de determinacin se estudian modernamente en el mbito de la llama-
da teora de la imputacin objetiva; y otra imputacin subjetiva, donde se debe defi-
nir si el resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien, no puede
imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenori-
zadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificacin prin-
cipal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos).
96



B. TIPOS DE LESIN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido por
el tipo penal, y que debe ser la consecuencia de la realizacin de la accin prohibida.
Recordemos que el bien jurdico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede
seleccionar acciones tomando en consideracin si la misma slo pone en peligro al bien
(delitos de peligro) o causan una efectiva lesin del bien jurdico (delitos de lesin).
Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuracin que el bien jur-
dico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro
concreto. Ejemplo: Art. 106 (el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art.
200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....); art. 190
(...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una
nave, construccin flotante o aeronave..). En general, las tentativas de cometer delito
(del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro concreto.
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan con-
ductas que normalmente son riesgosas para determinado bien jurdico. Comportamien-
tos que, estadsticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el bien. Tales accio-
nes ya son prohibidas en su realizacin por esa sola razn, independientemente de si en
el caso en particular generan o no un peligro concreto para el bien objeto de tutela pe-

96
Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemeente, en los delitos de pura
nal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabrica-
cin, introduccin al pas o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a come-
ter alguna falsificacin art. 299; portacin de arma de fuego (art. 189 bis, prrafo 3ro.);
tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Prrafo;). En general, las tentativas inid-
neas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro abstracto.
La consecuencia de esta diferenciacin entre peligro concreto y abstracto es la de no
exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobacin de si el bien, en el caso
particular, corri un riesgo de lesin, bastando para la tipicidad, con demostrar la reali-
zacin de la accin considerada abstractamente peligrosa. Es por ello que, se afirma con
razn, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.
Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos
de peligro abstracto
97
, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con
que tengan capacidad de accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede
distinguir en razn de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres
en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la frmula genrica el
que... Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que matare a otro... Art. 110
(delito de injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otro...; Art. 181(Usurpacin)
... el que por violencia, amenazas, engaos, abuso de confianza o clandestinidad despo-
jare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble...; art. 213

actividad es difcil-aunque no imposible- que se configure la tentativa.
97
Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pg.155/159.
(apologa del crimen) ...el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa
de un delito o de un condenado por delito; etc.
Hay otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien rena ciertas condi-
ciones especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos especiales.
Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios
son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del
delito, hacen a la esencia de ste. Autor slo puede ser cometidos quien tiene un espe-
ciales deberes extrapenal, siendo precisamente la infraccin del deber el fundamento de
su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionarios , en los que se requiere ser
funcionario pblico para poder cometer autor. ( Malversacin de caudales pblicos del
art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica del art.
265, etc.); tambin otros delitos como: falso testimonio del art.275 que requiere ser tes-
tigo, perito o intrprete; prevaricato del art. 269, para el que se necesita ser juez; quiebra
fraudulenta del art. 176, que slo lo puede cometer el comerciante declarado en quiebra;
etc.
Decimos que estos delitos encuentran la razn de su especial ilicitud en ciertos debe-
res extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber
nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre con
el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades tpicas: El comerciante de-
clarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna cosa que corres-
pondiere a la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte,
del C.P. La razn de ser de la prohibicin de tal accin, radica en que el quebrado que
no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantizar la incolumidad del
patrimonio por ser stos la garanta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de
los bienes de la masa, podra frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca
la razn de la ilicitud, en la violacin del deber de garanta. Por lo tanto, cualquier otra
persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podra ser autor de este delito (s de
un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no pesa so-
bre l igual deber de garantizar la incolumidad de la masa.
Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propios- especia-
les condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la calificacin espe-
cial no determina la ilicitud configurndola, sino slo una agravacin de la misma.
Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privacin ilegtima de la libertad (art.141 del C.P.), es
un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de accin (delito comn);
pero si esa privacin de libertad la comete ilegtimamente un funcionario pblico abu-
sando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es ms
grave, previndose un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art.
80, inc. 1 del C.P., el parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la vctima, sin
embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera como una cir-
cunstancia agravante del delito.
Esta clasificacin tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a
la determinacin de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin crimi-
nal. Como se ver en su momento, en los casos de intervencin plural en un delito, el
criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quines son autores y quines son
partcipes en sentido estricto (cmplices o instigadores), pasa por determinar quien tiene
el dominio del hecho: Ser autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este
no es un parmetro vlido para la determinacin de la autora en los llamados delitos
de infraccin de deber, (de los que forman parte los delitos especiales) : en ellos slo
podrn ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no
el dominio del hecho.


D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que el
autor realice personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es
frecuente considerar a la violacin como un delito de propia mano (art. 119, tercer p-
rrafo del C.P.). De ser as, slo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la vo-
luntad de la vctima. Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, an
cuando su intervencin haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho
(ej., quien sostiene fuertemente a la vctima, para que su compaero pueda accederla
carnalmente) no podran ser coautores por no realizar fsicamente la accin prohibida.
Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances
de la coautora y de la llamada autora mediata, lo que ser analizado oportunamente
dentro del captulo correspondiente a la Participacin Criminal.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica. Esta
posicin responde a una concepcin trimembre de la teora del delito, en el que la ac-
cin, como elemento genrico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delic-
tiva, esto es, que tal accin sea tpica, antijurdica y culpable.
En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la accin no presupone
necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad es slo un indicio de antijuridicidad:
Ser antijurdica, salvo que exista algn permiso legal para su realizacin, las que reci-
ben el nombre de causas de justificacin o tipos permisivos. Por lo tanto, ser necesaria
una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carcter antijurdico del
hecho. Las causas de justificacin slo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el
carcter tpico de la accin no desaparece por ello.
Ejemplo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de
homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir an de su antijuridicidad. Hasta all
solo se puede afirmar el carcter antinormativo del hecho. Habr que pasar a un nivel
de anlisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las especiales circuns-
tancias en que las que sujeto realiz su accin, tena o no una autorizacin legal para
comportarse de ese modo . As, si lo hizo para repeler una agresin ilegtima no
provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecan como
necesario y racional para la repulsa de la agresin, tal accin estar justificada en razn
de haber un permiso legal (legtima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo. actu en legtima defensa de su vida
matando a su agresor, habr realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justi-
ficada.
En doctrina, existe otra posicin muy difundida Alemania y Espaa, y poco seguida
por la dogmtica de nuestro pas, que se conoce con el nombre de teora de los ele-
mentos negativos del tipo. Para esta concepcin, el tipo penal no solo se integrara con
los elementos que hemos sealado como constitutivos del tipo sistemtico, los que son
necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica. En verdad stos slo seran-
sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar
presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta,
dado que tambin integraran el tipo las condiciones objetivas de las causas de justifica-
cin, que funcionaran a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no de-
ben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.
Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores
de la teora de los elementos negativos del tipo, no se habra configurado la tipicidad de
tal accin en razn de que en el caso est presente lo que debe estar ausente. En otras
palabras, siendo: a) la agresin ilegtima, b) la utilizacin de un medio necesario y ra-
cional para repeler la agresin y c) la no provocacin de la misma por parte de quien se
defiende, elementos objetivos de la causa de justificacin legtima defensa, y siendo
que tales componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes en
el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente lo que deba
estar ausente) la conducta no es tpica (atipicidad de la accin).
Se podr pensar que la discusin sobre si los elementos objetivos de las causas de
justificacin integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un
caso u otro, nunca se configurar el injusto: para la teora trimembre por estar justifica-
do el hecho; para la teora de los elementos negativos del tipo, por atipicidad de la
conducta, no habiendo por lo tanto, en ningn caso, un injusto penal ni menos an un
delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga el injusto no que-
dar configurado, tambin es verdad que los efectos de seguir una posicin u otra se
manifiestan en la teora del error con implicancias prcticas importantes. Sobre ello
nos explayaremos al tratar primeramente el tema error de tipo, y luego al analizar el
denominado error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin.

TIPO ACTIVO DOLOSO

El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo nece-
sario para la tipicidad de la accin que se configuren ambos aspectos, pues de lo contra-
rio, la solucin ser la atipicidad del respectivo tipo penal.
Esta composicin mixta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la
accin humana tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal indivi-
dualiza la accin prohibida, consecuencia lgica ello ser que abarque ambos aspectos
de la accin. Debe quedar en claro lo siguiente. Qu es lo objetivo y qu lo subjetivo se
determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que pasa por la cabeza del autor
del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo referente a datos o
circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto ob-
jetivo del tipo penal. Por lo tanto, no ser su naturaleza psquica o fsica lo que defina su
pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, si se encuentra o no fuera de la esfera
anmica del autor. Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su
configuracin que quien efectu la disposicin patrimonial perjudicial para sus inter-
eses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el
sujeto engaado, aunque se trata de un componente psquico, integra el aspecto objetivo
del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse
fuera de la cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la vctima de la
defraudacin). Tener presente el criterio en base al cual se determina la ubicacin de los
distintos componentes tpicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto
objetivo o subjetivo del correspondiente tipo penal.
Comenzar por el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal para luego estudiar su
faz subjetiva teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruen-
cia entre ambos aspectos.
EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:
Si bien es posible resear en forma general cules son los componentes que integran
el aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el anlisis de adecuacin tpica
debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular, pues cada tipo requiere
para su configuracin distintos elementos cuya presencia se deber comprobar en el
supuesto de anlisis para poder afirmar su tipicidad.
Veamos cmo es este proceso en un caso hipottico. Si el caso que estamos analizan-
do es el de una persona que golpe a otra causndole la muerte, el intrprete no averi-
guar la posible tipicidad de esta accin respecto a cada uno de los delitos que integran
el libro segundo del cdigo penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, no
se analizarn ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra
la vida. En esta primera aproximacin, la intuicin nos llevar a delimitar los posibles
tipos penales en los que podr incardinarse la accin y slo respecto de stos se proce-
der a constatar la presencia de los componentes que lo integran. Es decir, se proceder
dialcticamente yendo del caso en anlisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando
se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal estn
presentes en el caso, all se podr afirmar la configuracin de la tipicidad objetiva.
Pero, lgicamente, estos componente tpicos varan en cada tipo penal. No son los
mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el
tipo penal del robo, ni los de ste en relacin al de la estafa, etc.
Por lo tanto, lo primero que habr que hacer es inventariar todos los elementos
constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por
una parte, permite comprobar si en el caso analizado estn presentes todos y cada uno
de ellos, pues slo as se podr afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos ele-
mentos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deber conocer efec-
tivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso
(aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del tipo se deno-
mina el tipo de error, pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualquier
componente tpico producir un error excluyente del dolo al que se denomina error de
tipo.
Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que inte-
gran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la ac-
cin; b) el resultado tpico; c) un nexo entre la accin y el resultado producido, al que se
denomina nexo de causalidad; d) las circunstancias que permiten imputar objetiva-
mente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creacin de un riesgo jurdi-
camente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resulta-
do tpico (teora de la imputacin objetiva). La ausencia de cualquiera de estas cir-
cunstancias en el hecho, impedir considerar configurada la tipicidad objetiva, debien-
do sostenerse la atipicidad de la accin. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que
falta es el resultado- o habindose producido el resultado el mismo no puede imputarse
objetivamente a la accin del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un
riesgo diferente al generado por el agente con su accin)- si bien no habr tipicidad de
respecto al delito consumado, s podra configurarse la tipicidad de un delito tentado
(tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), si es que se dan todas las exigen-
cias del delito tentado.
A) El aspecto externo de la accin:
En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante
del aspecto subjetivo del tipo penal. Ejemplo: Los movimientos corporales de quien
dispara con su arma de fuego sobre la vctima integran el aspecto objetivo del tipo penal
del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como tambin del homicidio culposo (art. 84 del
C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le escapa un diparo sin
tener la voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o
no la muerte) no tienen incidencia respecto a la configuracin-que ya se da- del aspecto
objetivo. ste estar completo y slo al pasar al anlisis del aspecto subjetivo podremos
observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo)
sino slo con el del culposo.
Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene
que en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo
objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y
culposos slo cabra hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya existen im-
portantes controversias.
98

B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no
basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su
momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es as,
debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposicin de elementos. Se
requiere una cierta vinculacin, una relacin entre los mismos.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo ob-
jetivo, no slo el despliegue de la accin individualizada en tipo y la produccin del
resultado tpico, sino, adems, una vinculacin- que en alguna de sus formulaciones es
de carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que
pueda afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento de aqul. No obstante,
esta coincidencia doctrinaria termina all, existiendo importanes discrepancias en torno
a la determinacin de cundo media tal relacin de causalidad. Al respecto, se pueden

98
Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no slo est en el aspecto
subjetivo, sino que encuentran tambin diferencia en el aspecto objetivo. As se sostiene, por ejemplo,
que hay niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un
delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objetivo del tipo penal-
podra ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmtica ar-
gentina, Sancinetti, Marcelo A. Dolus generalis y suerte penal, publicado en el libro de homenaje al
profesor Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Crdoba, 2001, pg. 23 y
sig.
distinguir entre las concepciones que diferencian entre condicin y causa, y quienes
postularn una identificacin entre causa y condicin.
Las teoras diferenciadoras sostienen que no toda condicin indispensable para la pro-
duccin de un resultado puede ser vlidamente considerada como causa en el mbito
penal. A partir de all, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cul de ellas
se le reconocer efecto causal. Son varias las teoras de la causalidad que comparten la
necesidad de tal distincin variando el criterio para reconocer carcter causal a una
condicin. Slo me ocupar de la denominada teora de la causalidad adecuada.
Teora de la causalidad adecuada: Para esta teora, causa es slo aquella condicin
que, conforme a la experiencia general, normalmente produce determinados efectos.
Cuando una condicin produce ciertos resultados en un nmero estadsticamente rele-
vante, tal condicin ser considerada causa, en el mbito penal, de tales resultados. To-
da conducta que haya producido fsicamente un resultado extraordinario, no habitual, no
podra ser considerada causa desde la perspectiva penal.
Ejemplo: Una pequea incisin en el brazo, no es normalmente apta para producir la
muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto A lesiona en el brazo al sujeto
B y ste muere desangrado por ser hemoflico, no debera considerarse a A causan-
te-conforme a esta posicin- de la muerte de B.
Precisamente esta consecuencia es la que motiv las principales crticas a esta teora,
en razn de que para la determinacin de la causalidad penal, parte del conocimiento
general, siendo que un sujeto con conocimientos especiales podra valerse del mismo
para cometer delitos y no debera ser considerado causante.
99

Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevara la aplicacin estricta de tales
conceptos, requiri efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien

99
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pg. 186/187.
inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fines delic-
tivos. Actualmente se sostiene que el juicio de adecuacin debe efectuarse mediante
una prognosis objetivo-posterior. Esto significa que el juzgador debe adoptar una
perspectiva de anlisisex ante y realizar el juicio de adecuacin con los conocimientos
de un hombre razonable del correspondiente sector del trfico ms los especiales cono-
cimientos del autor. Con tales correctivos, la solucin a la que se arribara en el caso de
quien, sabiendo que su vctima es hemoflica le produce un corte en zona no vital del
organismo, para que as muera desangrada, sera la de considerarlo causante de la muer-
te ya que el juicio de adecuacin se formula teniendo en cuenta-entre otros aspectos- el
saber especial del autor.
En verdad, lleva razn Roxin, al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un pro-
psito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora causal,
sino una teora de la imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las
distintas circunstancias causales de un resultado, cules son jurdicamente relevantes
pudiendo por ello serle imputadas al agente
100

Por ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constituye un impor-
tante precedente de la moderna teora de la imputacin objetiva. De todas maneras, la
teora de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de imputacin, pues
se limita a excluir del mbito del tipo objetivo slo los cursos causales extraordinarios o
anmalos, siendo que son muchos ms los supuestos que, en base a criterios normati-
vos, deben considerarse excluidos del tipo penal.
101

Teora de la equivalencia de las condiciones: A las teoras diferenciadoras se opone la
teora de la equivalencia de las condiciones, para la cual, como su propia denomina-
cin lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la produccin de

100
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.
un determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre s, por lo que
resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa y a las otras no (simples condi-
ciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su produccin sern
consideradas causas del resultado tpico.
Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se
d en el mundo fsico, propugnando la utilizacin de estos conceptos sin modificarlos
en el mbito penal. Es la concepcin dominante-en materia de causalidad- en la doctrina
y en la jurisprudencia alemana.
102

Para determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, se
vale del denominado procedimiento de la supresin mental hipottica el que opera del
siguiente modo : Se debe suprimir mentalmente aquella accin cuya causalidad se est
averiguando imaginando el suceso como si la accin no se hubiera realizado y si se
comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma en que ocurri y
en el momento en que se produjo- ello estara indicando que tal accin es causa de ese
resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la accin el resultado igual per-
manece inalterado, es porque tal conducta no ha sido causa de ese resultado. Ejemplo:
Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministr a la vctima ha sido o no la cau-
sa de su muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, y si con
ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la vctima.
Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, tal procedimiento debe hacerse
tomando en consideracin los hechos tal como se han producido sin incorporar cauces
de accin no acontecidos. Ejemplo: El sujeto A ingresa a un bar y cuelga un bastn
con empuadura de metal en un perchero. Minutos ms tarde hace lo propio el sujeto

101
dem. pp.360/361.
102
J escheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal-parte general, traduccin de la 4a. edicin ale-
mana por J os Lus Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pg.251.
B. Si luego, en una discusin entre C y D, ste toma el bastn de A con el que
golpea a C provocndole lesiones en la cabeza, los causantes de las lesiones sufridas
por C son tanto D como A. En efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de
A de colgar su bastn en el perchero, entonces D no hubiera golpeado a C con
ese bastn y por lo tanto C no hubiera sufrido lesiones. Se podra sostener que, no
obstante ello, D podra haber tomado el bastn de B, por lo que el resultado igual-
mente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sera incorrecto, al considerar cursos
causales hipotticos, esto es, cursos de accin-perfectamente posibles desde el punto de
vista lgico-pero que en realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la
supresin mental hipottica, no deben ser incorporados al anlisis.
Por iguales razones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien, arro-
gndose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a
muerte segundos antes de que ste sea ejecutado en la silla elctrica,. En tal caso, si
suprimimos mentalmente la accin de efectuar el disparo de arma de fuego, el condena-
do igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le suministrara el verdugo,
pero nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecidos: sin el disparo
de arma de fuego, la muerte no se habra producido en el momento ni en la forma en
que realmente ocurri.
La frmula heurstica de la supresin mental hipottica, debe ser complementada con
la siguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alter-
nativa sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una de
ellas es causal del resultado. Ejemplo : A pone una dosis mortal de veneno en la
comida de B. C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comi-
da. B ingiere los alimentos y muere envenenado.Anlisis : Si se suprime mentalmen-
te la conducta de A, el resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo ocurre si
suprimimos la conducta de C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimi-
das acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la accin
de A como la accin de C son causa del resultado muerte de B.
A la teora de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes
crticas, una de las cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En primer
lugar, se dice, esta concepcin produce una extensin desmesurada de la vinculacin
causal prcticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabric el arma de fuego no lo
hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma; la madre del homicida
tambin sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la causalidad llegara has-
ta Adn y Eva, lo que hace perder-sostienen sus crticos-seriedad a esta posicin.
En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causa-
lidad de una accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que quien la
realiz sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teora de la equivalencia
de las condiciones, la defienden aduciendo que la desmesurada amplitud que adquiere
el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos que finalmente
quedarn abarcados por el tipo penal, dado que al pasar al anlisis de aspecto subjetivo
del tipo penal, se reduce drsticamente el nmero de acciones que quedan subsumidos
en el tipo, pues de todos los causantes slo uno o unos pocos habran actuado con dolo:
Slo aquellos que hayan dominados los procesos causales con plena conciencia del ries-
go concreto que con su conducta generan para el bien jurdico, podrn ser considerado
autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipos subjetivo permite dejar fuera
de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas del resultado.
La segunda crtica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones,
objeta a esta teora su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es til-se dice-
si ya de antemano se conoce la relacin causal.
Ejemplo: Slo si previamente se sabe que determinada sustancia es txica y lleva a la
muerte de quien la toma, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para
determinar el carcter causal del la sustancia en la produccin del resultado muerte. De
lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de supresin mental
hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la vctima- no llevar a la des-
aparicin del resultado muerte.
Para entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equivalencia de las condi-
ciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el mbito del derecho penal: a)
El caso de la talidomida , conocido tambin como el procedimiento Contergan que
ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgrn.; b) el
caso del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc resolver al Tribunal Supre-
mo Espaol.
A) El caso de la talidomida o Procedimiento Contergan: Se conoce con este nombre al
proceso penal que se haba iniciado en 1967 a dirigentes de la firma qumico-
farmacutica Grnenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgran
(Alemania) -, en razn de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya compo-
sicin figuraba la droga talidomida los cuales, suministrados a mujeres embarazadas,
producan efectos negativos en el feto causando malformaciones y muertes. En la poca
en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no haba logrado establecer una ley causal
natural incuestionable sobre los efectos colaterales que produca la talidomida. Por lo
tanto, la frmula de la teora de la equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir
mentalmente la accin para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido,
slo podra hacerse en la medida en que se conozca la ley causal natural. En otras pala-
bras, al faltar la ley natural que establezca que la droga contergan produce malforma-
ciones o muertes en el feto, impide que, a travs del proceso de supresin mental hipot-
tica podamos saber si, faltanto la ingesta de la droga, las malformaciones o muertes des-
aparecen.
Es que, como seala Armin Kaufmann, la frmula de la condicin, no es directamente
aplicable, sino que slo las leyes causales que estn detrs de ella....
Si falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley cau-
sal, puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?
El Tribunal consider, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para conven-
cerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estirara conside-
rablemente en sentido jurdico las exigencias relativas a una prueba; sera una prueba en
sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo contrario;
sin embargo-dijo el tribunal-para la prueba penal lo que interesa conforme a la peculia-
ridad del conocimiento de las ciencias filosficas, no es la certeza objetiva necesaria
para la pruba de las ciencias naturales, sino tan slo la subjetiva.
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann
Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora de
que no es apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural respecti-
va.
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su senten-
cia del 23-4-92).
103

Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de
colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se im-
portaba de Francia con fines de utilizacin industrial- siendo ilegalmente distribuido

103
La transcripcin ntegra de la sentencia del Tribunal Supremo espaol, dictada en el Recurso de Casa-
cin 3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder
J udicial N12 Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de
casacin 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992), pp.
69 y ss.
para su venta al menudeo al pblico como aceite comestible. A consecuencia de la in-
gesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000.
El problema jurdico interesante-uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca
se pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molcula con significacin toxi-
colgica y los resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el
Tribunal Supremo Espaol, tuvo por acreditada la vinculacin causal entre la ingesta
del aceite de colza y los resultados de muerte y lesiones ocurridas, al descartar que esos
resultados tpicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la accin de
vender aceite no apto para el consumo humano.
Los criterios en base a los cuales Tribunal Supremo espaol consider probada la
relacin causal, son claramente expuestos por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces
integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal, en estos trminos: ... para la determina-
cin de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es decir en la
premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya podido cono-
cer el mecanismo preciso de la produccin del resultado (en este caso la toxina que ha
producido los resultados tpicos) en tanto se haya comprobado una correlacin o asocia-
cin de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido
producir el mismo....Agregando: ...tampoco la reproduccin experimental del fen-
meno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de conviccin no puede
ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado
104

Los inconvenientes que la teora de la equivalencia de las condiciones presenta, al no
ser apta para la averiguacin de la causalidad-cuando esta es desconocida cientfica-
mente- han llevado a que sobre este aspecto tenga preferencia la denominada teora de
la ley de la causalidad natural. En la referida causa del aceite de colza, el tribunal se

104
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, Madrid, 1997, pg.185.
vali de la denominada ley de causalidad natural, segn la cual la causalidad de una
accin respecto del resultado depende de que la conexin de ambos est respaldada por
la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expre-
sin particular. Al respecto,... cuando se dice ley natural , quiere significarse que se ha
comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos en los que se repite el
mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relacin causal gene-
ral.
105

C.-CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: LA IMPUTACIN DE LA
ACCIN Y LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO:
Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por configu-
rado el tipo objetivo. Y es que parece evidente que en el mbito jurdico penal no resul-
ta suficiente una mera vinculacin de carcter fsico entre una conducta y un resultado
(nexo de causalidad) para imputar jurdicamente tal resultado al causante. Por lo tanto,
se trata de establecer bajo qu presupuestos un determinado resultado puede considerar-
se jurdicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qu casos un resultado
tpico puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto actuante por considerarlo un
producto de su obra.
La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Es decir, slo
con criterios normativos-y no puramente naturalsticos-podr delimitarse la materia de
prohibicin y con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo. La norma no tiene la
pretensin de prohibir la causacin de cualquier resultado lesivo, debido a que en mu-
chas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los objeti-
vos normativos, esto es, la proteccin de bienes jurdicos.

105
dem, pg. 176.
Precisamente esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objetiva,
al tratar de definir bajo qu circunstancias la causacin de un resultado tpico equivale a
considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo pe-
nal
106
. Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teora de la imputacin objetiva
tratar de precisar bajo qu condiciones la conducta de causar la muerte a otro, debe
ser considerada como la de matar a otro. Luego, la cuestin de si el sujeto quiso o no
quiso la muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser objeto de averiguacin en el aspecto
subjetivo del tipo.
Conforme a ello, y a partir de parmetros normativos, se concluye que slo puede ser
objetivamente imputable un resultado tpico a la conducta del agente cuando ste 1) ha
creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurdicamente desaproba-
do(imputacin de la accin) y 2) ese riesgo-y no otro- se ha materializado en el re-
sultado tpico (imputacin del resultado). Ambas condiciones sern necesarias para
la consumacin de un delito.
La ausencia de cualquiera de estas condiciones impedir imputar el resultado tpico a
la conducta del agente. Sin embargo que falte uno u otro requisito no es para nada irre-
levante. Si se comprueba, al menos, que la conducta ha generado un riesgo jurdicamen-
te desaprobado, aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado, podr, no
obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que a su vez el autor actu
con dolo. Ello no ser posible, si ni siquiera se cre un riesgo prohibido correspondien-
do en tal caso la impunidad del agente por atipicidad de su accin.
1)La no imputacin de la accin por faltar el riesgo jurdicamente desaprobado:

106
Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin alemana por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-J avier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pg.363.
Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputarse
objetivamente al agente si ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para
el bien jurdico. Es ms, ni siquiera se podr considerar tpica la accin.
Ello se dar en distintas situaciones:
a) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien: Quien
con su accin aminora el riesgo que amenaza a un bien, no responder por el resultado
producido, aunque el mismo consista en la lesin del mismo bien, siempre que tal lesin
sea de menor entidad que la que evita. No se debe confundir esta situacin con la del
estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por evitar otro mayor inmi-
nente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del C.P.). La importante diferencia radica en
que en este ltimo supuesto (estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en
aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado,
se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido
en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La
lesin residual, no puede imputarse al agente por no haber sido l quien gener con su
conducta el peligro para el bien. ste ya exista, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la
situacin con su actuacin.
Ejemplo: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un tran-
sente. Otra persona que observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la
maceta hacindola variar de su direccin, a consecuencia de lo cual sta en lugar de
golpear la cabeza de aquella persona cae sobre su hombro causndole lesiones leves.
Aunque la diferencia es ms sutl que en el primer supuesto, tampoco debe confundir-
se el supuesto de atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza a un
mismo bien jurdico- supuesto steque estamos analizando- con situaciones de justifi-
cacin ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presunto del ofen-
dido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la
sustitucin de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lugar de des-
viar la direccin del plantero, el tercero empuja a la persona hacindole perder el equili-
brio con lo que evita el golpe de la maceta en su cabeza, pero le causa lesiones leves al
caer al piso. Se reemplaz un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de
lesin por la cada al piso), configurndose la tipicidad de las leisones aunque justifica-
das por estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.).
b) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido: Se entiende por ries-
go permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que, de
modo general (independientemente del caso concreto) est permitido y por ello, a dife-
rencia de las causas de justificacin excluye ya la imputacin al tipo objetivo.
107

Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas
las disposiciones normativas en materia de trnsito vehicular, atropella a otro causndo-
le lesiones. Si bien el conducir un vehculo por las calles de la ciudad ya implica un
riesgo para los bienes de terceras personas, ello est tolerado en la medida en que se
adopten los recaudos previstos en la ley de trnsito; pero no slo aquellas actividades
normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de compor-
tamientos que no pertenecen a un mbito legalmente regulado, ser el juez quien, con-
forme a las circunstancias del caso, deber determinar si el riesgo generado est dentro
de lo tolerado o ya constituye un peligro prohibido.
Otro supuestos de riesgo permitido, lo constituyen cualquier accin riesgosa pero que
aparecen fomentadas por el propio estado (construcciones de puentes; trfico areo y
martimo; intervencin mdica teraputica en el marco de la lex artis; deportes riesgo-
sos, etc.).

107
dem; pg. 371.
2.- No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido.
Como vimos, la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado no es suficiente para
la imputacin de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello
podra ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumacin ser
indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal
que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente.
La no imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido podr
darse en los siguientes supuestos:
2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materializacin de un riesgo dis-
tinto al creado por el agente. Ejemplo: X dispara sobre N dejndolo herido. N
es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al coli-
sionar la ambulancia con un camin cisterna.
En el ejemplo, X gener un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de
N no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el
que incidi de manera determinante en su produccin.
2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el
fin de proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos en
los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se
produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de proteccin de la norma de
cuidado. No debe confundirse esta situacin con los supuestos no abarcados por la
norma tpica que se analizar en el punto d.
Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la permi-
tida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la
velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un nio de muy
corta edad que estaba escondido detrs de un rbol. Si se lograra probar pericialmente
que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no
imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no fue posible
frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado muerte del
nio al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida,
seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momento en que cruz el
nio. Y tal argumento sera errneo, en razn de que no constituye el fin de proteccin
de la norma de cuidado que prohibe circular por enccima de cierta velocidad el que los
vehculos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los
riesgos que significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor difi-
cultad para mantener el control del vehculo, etc..).
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de
cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba
transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de proteccin de la norma.
2.-c) Un supuesto problemtico: La conducta alternativa conforme a derecho y teora
del incrementeo del riesgo.
Es objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la
produccin del resultado tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado, aunque
no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la produc-
cin del hecho lesivo. En palabras de Roxin: El problema ms discutido desde la post-
guerra en conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de si se debe imputar un
resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo
hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente.
108

Ejemplo: El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia
lateral que debe guardar para evitar producir un efecto de succin. El ciclista cae bajo
las ruedas traseras del camin y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en

108
dem; pg.379.
que circulaba el ciclista hace dudar sobre si an guardando la distancia debida igual-
mente no hubiera perdido el equilibrio y cado delante del camin.
Mientras Roxn (el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo
hace imputable el resultado por ms que no haya seguridad si esa ha sido la causa de-
terminante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sera
una transgresin del principio in dubio pro reo, requiriendo por lo tanto la absoluta
seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la produccin del resultado
y no slo probable (o posible). Se objeta tambin que con ello se convierten, en contra
de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro.
Si bien la discusin an no est cerrada, habiendo partidarios de una y otra posicin,
entiendo que las objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo sufi-
cientemente slidas como para no compartir sus postulados.
2.-d) No imputacin del resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de la
norma tpica.
Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms
importantes tienen relacin con lo que modernamente se denomina competencia de la
vctima. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas,
sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el
transportado, se excluira el resultado por competencia de la vctima en la medida en
que sta era plenamente capz y reconoci el riesgo al que se expona.
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y
plenamente capz, para iyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su com-
paero, la misma no podra serle imputable a aqul.
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recor-
damos que los delitos de peligro concreto en mi opinin, son tambin delitos de
resultado. En tales supuestos el peligro para el bien jurdico - que es una forma de
En tales supuestos el peligro para el bien jurdico - que es una forma de resultado, si
entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la accin y que es consecuencia
de sta- tambin deber ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es pro-
ducto de circunstancias extraas al comportamiento del sujeto, no se podra considerar
completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cmulo de elementos yuxtapues-
tos sino que debe mediar, como vimos, una relacin entre los mismos: la accin es la
que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo ya presente sobre el
mismo.
Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique
un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Slo debe discutirse la
cuestin de cul debe ser la perspectvia desde la cul se analice en el caso particular si
se di o no un peligro para el bien.
Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante.
Con esto se quiere significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el momen-
to en que el sujeto llev a cabo la accin y no despus de que ste haya actuado y una
vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente rele-
vantes para la determinacin del peligro sern aquellos que tena al momento del des-
pliegue de la accin.
109

El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:
Los delitos de pura actividad, en los que no hay un resultado individualizado por el
tipo, la situacin es diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objetivo se con-
forma con la realizacin de la accin prohibida en las especiales circunstancias que es-
tablezca el tipo. No hay que verificar ningn resultado. Igual situacin en los delitos de
peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su

109
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pg. 222.
vez un delito de pura actividad)
110
, en los que el legislador prohbe la accin por ser
normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no es suficiente de-
mostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipi-
cidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.
Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no basta
con comprobar en el caso de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al
aspecto objetivo-con ello slo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es nece-
sario adems, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo
penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para la
tipicidad penal de la accin.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que
deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se est averiguando su
responsabilidad penal, que bien puede ser un partcipe), independientemente de que
ontolgicamente su naturaleza sea fsica o psquica . Normalmente, el aspecto subjetivo
del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo re-
quiere para su configuracin, adems del dolo, otros componentes que reciben la de-
nominacin de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que
nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada
caracterizacin, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia
sobre qu es lo que debe entenderse por dolo. Debe destacarse que la ley penal argen-

110
Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.
tina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la tarea de su conceptuali-
zacin
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada
una de ellas- que pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el nombre
de teora de la representacin y teora de la voluntad. La adopcin de una u otra
posicin en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prcticas.
Teora de la representacin: El factor determinante del comportamiento doloso, est
dado, para este criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los elementos
objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se
integra bsicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuracin,
la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representacin: Si el sujeto quiere o se
conforma con la produccin probable del resultado, o si, por el contrario confa en que
el mismo no se producir, son aspectos que carecen-para esta posicin-de relevancia
para la configuracin del dolo. Al respecto, lo nico verdaderamente importante, para la
teora de la representacin, es que el sujeto representndose los elementos integrativos
del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si que-
ra o no- en los delitos de resultado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos
de peligro, producir el riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El componente
volitivo estara dado slo en el querer realizar la accin a pesar de la representacin del
riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurdico.
Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de
criterios se patentiza al momento de precisar cules son las chances de produccin del
resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actu con dolo. Al respecto
existen al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al
menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento tpico.
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera po-
sibilidad-de lesionar un bien jurdico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la
accin riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un compor-
tamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya conside-
rado improbable la configuracin tpica.
Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma deter-
minante en los lmites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indis-
pensable la representacin de una probabilidad del suceso tpico, cuando el autor consi-
dere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple posibili-
dad), tendr la representacin suficiente para el accionar culposo (culpa con representa-
cin) pero no ser suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario
habr de sostenerse en caso en que se comparta la posicin de quienes entienden que
basta para el dolo con la representacin de la no improbable produccin del suceso tpi-
co, pues en tal caso, la llamada culpa con representacin quedara reducida a los su-
puestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer tpico.
Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sotenedores de la teo-
ra de la representacin, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo
radicara en el mayor disvalor de accin -el disvalor del resultado es idntico en ambos-
de quien, representndose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene
en su realizacin, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposicin, en
el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber des-
conocido el peligro que generaba con su accin o por haberse equivocado sobre la mag-
nitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concrecin de tal peligro en le-
sin
111
.
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al trans-
portar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su accin , realiza un
acto de mayor disvalor (doloso), que aqul que transporta la misma sustancia pero cre-
yendo errneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosin.
En este ltimo supuesto, si el error en el que incurri le es imputable al agente (error
vencible) , habr actuado con culpa (culpa con representacin).
Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario que
el sujeto actuante, en el momento de realizar la accin haya, por lo menos, conocido en
forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circuns-
tancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desco-
nocimiento de cualquiera de tales circunstancias impedira la configuracin dolosa del
hecho. Por ello se sostiene correctamente, que acta con dolo aqul que sabe en forma
efectiva lo que hace. Obra con dolo el que sabe lo que hace conociendo el peligro
concreto que genera con su accin
112

Teora de la voluntad: Para la teora de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto
cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere adems un aspecto conativo , que va ms
all del simple querer realizar la accin. La ausencia de cualquiera de estos componen-
tes excluye el dolo.
Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se mani-
fiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta est pro-
vocando, para la teora de la voluntad esto no es lo que caracteriza al dolo, en razn
de que tal representacin tambin se puede dar en el accionar culposo, al menos en una

111
Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpico.
de sus formas, la llamada culpa con representacin. En consecuencia, para la teora
de la voluntad, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estara dada en
la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable)
113
afectacin de
un bien jurdico- penalmente protegido: Si ante la representacin de la afectacin de un
bien, el agente confa seriamente en que el mismo no sobrevendr, se dir que l no ha
querido causar el resultado (culpa con representacin); en cambio, si ante tal represen-
tacin acepta la- (posible, para algunos o, probable, para otros)- produccin del resulta-
do lesivo, o al menos le resulta indiferente, recin entonces se podr decir que el sujeto
actu con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente conativo se suma enton-
ces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo.
El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul, esta-
ra dado, para la teora de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la represen-
tacin de la (probable segn algunos, posible segn otros) afectacin del bien: aceptar
el resultado o al menos serle indiferente su produccin sera lo caracterstico del dolo.
Se dir entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.
Para la teora de la voluntad, habra un aspecto conativo-el querer- que se agrega al
conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos
que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.
Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para
la teora de la voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que
hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cmo la posicin que se
siga (teora de la voluntad o de la representacin) condicionar la solucin que se d al
mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.

112
Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228
113
Tambin aqu se discute si la representacin requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no im-
probabilidad.
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iber en Corrientes.
En determinado momento una de ellas, X, cae al agua. Un yacar se dirige hacia X
y cuando est a punto de comerla, su compaero Z, que qued en la canoa, toma un
rifle y apunta al yacar. Z es un muy mal tirador y por la proximidad en que se en-
cuentran X y el yacar le resulta muy difcil poder asegurarse de dar en el blanco al
efectuar el disparo. Z se representa como probable que en lugar de acertar al yacar
pueda matar a su compaero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra
alternativa, se decide a efectuar el disparo. Z, en lugar de matar al yacar mata a su
compaero X.
Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, habra
que afirmar que Z actu con dolo de homicidio
114
. En efecto, al momento de realizar
la accin, Z conoca (se represent en forma efectiva) todos aquellos elementos que
integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, saba que lo que tiene
en frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin los procesos causales, en par-
ticular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y
saba tambin que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Adems, Z se
represent la probable produccin del resultado tpico (la muerte de su compaero) a
pesar de lo cual, igualmente, llev a cabo su accin. Conclusin, Z habra actuado con
dolo de homicidio.
En cambio, para la teora de la voluntad, no habra dolo en razn de que, si bien Z
se represent la muerte de X como probable, no la acept, al confiar en que dara en

114
Como el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico, el accionar doloso
aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teora de la representacin, pues probable es ms que
posible y mucho ms que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la
teora de la representacin vinculado con las chances de produccin tpica que se imagina el autor (pro-
bable, posible o simplemente no improbable) tienen tambin importantes consecuencias prcticas. As, si
el caso fuera de un tirador que se representa la posiblilidad de matar a su compaero de caceras, tal re-
el blanco (de estar seguro que fallara no habra efectuado el disparo). Z no quiso la
muerte de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es conocimiento,
sino tambin querer, no habra dolo al faltar el aspecto conativo.
Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teora de la representa-
cin se decida por adoptar la teora de la voluntad, al considerar axiolgicamente insa-
tisfactoria una solucin como la propuesta por aquella. Se dir, Cmo es posible que, a
quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sera comido por el yacar) se le
impute el resultado muerte tanto objetivamente
115
como subjetivamente, y en este lti-
mo aspecto, a ttulo de dolo? No parece convincente- se dir- tener que sostener que la
conducta de Z es tpica de homicidio doloso. Una solucin as, aparecera como in-
justa.
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es sufi-
ciente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injus-
to. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la
postura representacionista en materia de dolo (teora de la representacin), sin tener una
visin integral de la teora estratificada del delito. Como se ver ms adelante, tal con-
ducta estar justificada-y por lo tanto no ser delictiva- en razn de haber causado Z
un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (estado de necesidad
justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.). Tambin se entender mejor cuando analicemos

presentacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la probabilidad (para stos, slo cabra
hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).
115
Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando
que, conforme a la teora de la imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicamente el resultado
causado cuando el agente con su accin disminuy el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta aten-
cin, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminucin del mismo riesgo sino ante un caso de
causalidad de reemplazo. En efecto, lo que hace Z no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre
N-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal peligro por otro
que l lo ha creado (l crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de dis-
minucin del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por
otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico, pero si el peligro gene-
rado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la accin no ser antijurdica al configurarse el
estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)
detenidamente dicha causal de justificacin en particular, por qu se sostiene que Z
habra causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que
quiso evitar tambin fue la muerte, por lo que que no se habra evitado un mal mayor,
como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es
que la determinacin de la entidad comparativa de los males debe hacerse analizndolo
desde una perspectiva ex ante y no ex post. Y ex ante-es decir en el momento en
que el sujeto despliega la accin de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente
situacin: Si Z no hace nada, habra un 100 por 100 de probabilidad de muerte por
parte de X. En cambio, si Z acta,(en el caso, efecta el disparo) en ese momento
disminuyen las chances de muerte por parte de X ya que existe la posibilidad de que
acierte el disparo en el yacar . Es por ello que, desde una perspectiva ex ante, Z
causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar otro mayor
(la muerte segura de su compaero si no hace nada).
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de la re-
presentacin y de la voluntad) hace referencia al contenido mnimo del dolo. En
otras palabras, la concepcin de dolo que aparece expresada en las dos teoras referidas
se vincula a slo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Cre conveniente comen-
zar con la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se pre-
sentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el lmite mnimo del dolo en
su relacin con la culpa(culpa con representacin).
Respecto a las otras formas de dolo- el dolo directo (tambin llamado dolo directo
de primer grado) y, en menor medida, el dolo indirecto ( tambin denominado dolo
directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias)-, por integrarse con un
componente conativo (adems del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al
ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de accin respecto al
obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teora de la voluntad, el querer el resul-
tado lesivo es consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas formas en las
el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podra cuestionar el
carcter doloso la teora de la representacin en razn de que para esta concepcin no
es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos compo-
nentes para su configuracin (basta la representacin de la probabilidad -o de la posibi-
lidad- del resultado): Que no sea necesario el querer para que haya dolo no significa,
obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el con-
trario, si se satisface con menos (la representacin del riesgo prohibido), cuando se da lo
ms (el querer) no podra negarse el carcter doloso del hecho.
Analicemos a continuacin las diferentes clases de dolo:
a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo
cuando el agente dirige directamente su conducta a la afectacin del bien, constitu-
yendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: A dispara sobre
B, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte. La
intencin del agente es obtener el resultado tpico, ello constituye su meta, lo directa-
mente querido, por ello tambin se denomina a esta clase de dolo, como dolo de inten-
cin.
No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo ser necesario que el suje-
to se atribuya alguna chance de incidir en la configuracin del suceso y no que slo
desee la produccin de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus
manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un
avin que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por ms que su deseo sea derri-
bar al avin, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no
podr afirmarse que ha actuado con dolo.
b) El dolo directo de segundo grado, dolo indirecto o dolo de consecuencias
necesarias: Se caracteriza por ser el resultado tpico una consecuencia necesaria de la
conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia
con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su accin. El agente pu-
do haberse propuesto un fin perfectamente lcito ( o no), pero por la forma en que plani-
fic la realizacin de su accin, se producirn necesariamente ciertos efectos colatera-
les. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen
resultados tpicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de
un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce tambin como dolo de consecuencias
necesarias.
Ejemplo: El sujeto A quiere matar a B. Para ello coloca un bomba en el vehculo
de B sabiendo que, como ste no sabe manejar, la explosin de la bomba en su auto-
mvil llevar necesariamente a la muerte del chfer de B. En este caso, A habra
actuado con dolo directo respecto a la muerte de B, por ser tal el resultado directa-
mente buscado con su conducta. Por su parte, en relacin a la muerte del chfer de B,
su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocara la muerte de ste de manera nece-
saria, fue tambin abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.
Dos advertencias en relacin al carcter de necesariedad en la produccin del resulta-
do tpico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razn de que en aqul la lesin
del bien se producir necesariamente, como efecto concomitante de su accin, mientras
que en el dolo eventual, como su propia denominacin lo indica, la produccin del re-
sultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No obstan-
te, debe quedar en claro que, el carcter necesario o no de su produccin se deber
determinar desde una perspectiva ex ante y no ex post. En otras palabras, no perde-
r el carcter de necesario de su produccin si desde una perspectiva ex ante, ubicndo-
nos en el momento en que el sujeto va a realizar la accin, el resultado apareca como
una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya
materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chfer, en el ejemplo anterior, a pesar
de la explosin de la bomba puesta en el vehculo que manejaba, no muere salvndose
de milagro, igualmente quien coloc el explosivo responder a ttulo de dolo de conse-
cuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal caso responder a ttulo
de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.
Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay
algunos delitos que slo se pueden cometer con determinada clase de dolo.
En sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere que
el sujeto actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la
accin- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El des-
conocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo excluir el dolo e
impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo penal en particular, aunque podr
ser tpica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y
subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma
efectiva que est disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte,
pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuar con dolo de
parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado
por el vnculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal
conducta ser atpica del mencionado delito. En cambio, ser tpica del homicidio
simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento en que acta, tiene todos los
conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vnculo parental
no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea
captado por el dolo.
Con la representacin de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se
trate bastar, para la teora de la representacin, para afirmar el dolo. A ello habr que
agregar, el querer, para la teora de la voluntad.
En lo personal, me inclino por la concepcin representacionista, al entender que las
cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabili-
dad y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos la teora de la repre-
sentacin en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y realidad tiene diferen-
tes consecuencias sistemticas segn se trate de: a) una falta de coincidencia que afecte
al conocimiento, en cuyo, caso habr error de tipo si falta la representacin en el agente
de algn elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciacin que incida
en la voluntad (error de apreciacin que puede generar confianza en que el resultado no
sobrevendr), el cual slo podra llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del
autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, seala con acierto Bacigalupo que: La
distincin entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario,
sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.
116

Corolario de la caracterizacin del dolo, en que el conocimiento de los elementos que
integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, ser el negar su
configuracin, an cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable produccin
del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la vi-
da). Y ello es as, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo permi-
tido, sino slo el riesgo jurdicamente desvalorado, y el disvalor de accin propio del
dolo estar dado por la actuacin del agente ante una representacin de aquello que in-
tegra la materia de prohibicin. La norma slo prohibe la realizacin de riesgos desvalo-
rados, y el dolo consiste en querer realizar aquella accin que produce, precisamente, un

116
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 232.
riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una accin generadora de riesgos jurdica-
mente tolerados, an cuando con ello se desee la produccin de un resultado tpico y
el mismo sobrevenga a causa de tal accin, no podr imputarse el resultado ni objetiva-
mente (por faltar la creacin de un riesgo prohibido), ni subjetivamente (por ausencia de
dolo).
Ejemplo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de viajar en avin, convence a
un to rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un acci-
dente areo para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los viajes
muera el to por la cada del avin, no habr posibilidad de imputar el resultado al so-
brino a ttulo de dolo, ya que el riesgo de viajar en avin es un riesgo permitido.
117

El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.
Otro aspecto problemtico al cual se le debe prestar especial atencin, es la cuestin
referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que
hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuracin del accionar
doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestin de cmo de intensa y clara debe
haber sido una representacin en la conciencia de quien acta, para poder hablar de un
conocimiento en el sentido del Derecho Penal.
118

En la doctrina dominante se distingue entre elementos descriptivos y elementos
normativos del tipo, con la finalidad de sealar la diferente forma de captacin psqui-
ca de los mismos. Los elementos descriptivos seran aprehendidos a travs de los senti-
dos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoracin jurdica o preju-
rdica, plantean una problemtica especial. As, por citar slo un ejemplo, en los delitos
de falsificacin de documento, surge el inconveniente respecto a cul debera ser el co-

117
En verdad, ni siquiera se le podra imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado
con su accin un riesgo jurdicamente desvalorado, condicin sta imprescindible para que se pueda
imputar un resultado a la conducta del agente (teora de la imputacin objetiva).
nocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que saba que lo que fal-
sificaba era un documento, condicin sta esencial para que se configure el accionar
doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un conoci-
miento tcnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en documen-
to. Pero el acuerdo termina all.
El criterio mayoritariamente aceptado
119
que exige respecto a estos elementos nor-
mativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con la valoracin
paralela en la esfera del lego, no resulta lo suficientemente preciso
120
y ante el cuadro
de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmacin de que es ste el
problema ms complejo de toda la doctrina del error
121
, De lo que en ltima instancia
se trata, es de la bsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (erro-
res de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibicin). Afirmar la exis-
tencia de un error de tipo y con ello la exclusin del dolo significa aceptar una conside-
rable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos
siempre son ms severamente sancionados, y en un nmero importante de casos produ-
cir lisa y llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razn del sistema de nmero
clausus en materia de tipos culposos que adopt el cdigo penal argentino.
Tampoco resulta satisfactoria la distincin que intent, en la jurisprudencia alemana,
el Reichsgericht -y que est en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof-

118
Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pg.459.
119
Welzel, Hans, ob. cit. pg.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pg. 394; Roxin, Claus, ob. cit.
pg.460; Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg.229; Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit. T:III, pg .314.
120
En sentido crtico, Frisch, Wolfgang El Error como causa de Exclusin del Injusto y/o como causa
de Exclusin de la Culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El Error en el Derecho
Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
121
Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pg. 663.
entre error de derecho penal y error de derecho extrapenal, considerando slo al
error sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.
122

Determinar la comprensin del sentido del tipo requerido para el dolo
123
constituye la
senda por la que se debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin. Lo que
deber averiguarse es si al momento en que el sujeto realiz la accin tena o no un co-
nocimiento que le permita captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en
los casos en que el elmento normativo sea de naturaleza jurdica como lo es, documen-
to- no se necesita ni un conocimiento tcnico jurdico que permita al sujeto conocer
cul es la definicin que la ley civil efecta del mismo. Para el actuar doloso es sufi-
ciente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que
se hace referencia con la expresin conocimiento paralelo en la esfera del lego o del
profano.
124

LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO
Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto ac-
tuante, de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo
penal, el desconocimiento de cualquier componente tpico, excluir del dolo del agente
respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la denominacin de error de tipo, y

122
En sentido crtico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang El error como causa de exclusin del
injusto y/o como causa de exclusin de la culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en
El error en el derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
123
En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Inge-
borg Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsuncin traduccin de Manuel Cancio Meli,
publicado en El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 89 y sig. Tambin las acerta-
das observaciones de J akobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General, Traduccin de la 2da. edicin
alemana a cargo de J oaqun Cuello Contreras y J os Lus Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons,
Ediciones J urdicas S.A., Madrid, 1995 pg. 312 y sig.

124
Una problemtica similar a la cuestin sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los ele-
mentos normativos del tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en
blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se completa mediante otra disposicin jurdica (nor-
ma complementadora). Cando un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,-
producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y
alcance de aqul- constituye un error de tipo y cando un error de prohibicin, es una cuestin sobre la
que no hay acuerdo en doctrina. As, por ejemplo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de
su efecto sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razn que al aspecto
objetivo del tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus componentes definen
los conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la accin, para el
dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de
alguno de tales elementos llevar al error de tipo con el ya sealado efecto de excluir el
dolo.
La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemticas.
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es imputable
al agente, pues en tal caso se dir que el error es vencible y con ello quedar abierta la
posibilidad de una responsabilidad a ttulo de culpa, condicionado a la existencia del
correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentacin de todos
los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cay el agente no es
atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier
persona comportndose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en
l, su efecto sistemtico ser el de excluir no slo el dolo sino tambin la culpa, por lo
que el resultado ser atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causan-
te de la lesin. La determinacin de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe
determinar desde una perspectiva ex ante tomando en cuenta las particularidades de la
situacin en que se actu.
Ley penal y tipo del error
125

Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa que
el aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deber

evasin fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de
prohibicin .
125
Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo
penal, ya que tienen vinculacin con el contenido del tipo objetivo. La decisin de incorporarlo en este
tem tiene que ver con la visualizacin ms adecuada de las consecuencias sistemticas de considerar a
estos elementos como componentes tpicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo.
haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la accin, todos aquellos
elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestin (tipo del error).
Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objeti-
vo.Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que est en la ley es tipo, ni todos los
elementos del tipo tienen una manifestacin expresa en la ley.Veamos algunos supues-
tos.
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del
tipo penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido
por la mujer. El artculo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando
obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artculo, en su inc. 1 castiga ms seve-
ramente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer. Anali-
cemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.
Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo del
tipo penal del aborto con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a los
cuales no existen dudas que integran el tipo. As, forman parte del tipo objetivo: a) una
mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo jurdi-
camente desvalorado para el objeto de la agresin (que en este caso es el feto); c) que
tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte
del feto). Hasta all, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo objetivo
del delito en cuestin. Pero tambin est expresada en la ley, la circunstancia objetiva
de que las maniobras abortivas se realizan con el consentimiento de la mujer. Esta
circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debe-
mos recordar que el tipo penal contiene la materia de prohibicin. Es decir, que slo
formar parte del tipo, aquello que est prohibido. Teniendo esto presente, se puede
concluir que la circunstancia de obrar con el consentimiento de la mujer no forman
parte del tipo penal.
Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el deli-
to contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afectacin de un
slo bien jurdico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto sea
con consentimiento de la mujer, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se
halla afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la madre. Al mediar el con-
sentimiento, no hay lesin a la autodeterminacin de la mujer. Conclusin: No puede
integrar el tipo penal la referencia a la no afectacin de un bien representado en la
circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal slo lo inte-
gran supuestos que implican afectacin de uno o ms bienes jurdicos . Esto se po-
dr percibir mejor comparando el contenido tpico del inciso 2 con el del inciso 1 del
art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la
circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto sin consentimiento de la mujer, s
integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es as, debido a que la falta de consen-
timiento de la mujer implica la afectacin de un segundo bien jurdico lesionado: a la
destruccin de la vida del feto, se agrega la afectacin de la autodeterminacin de la
madre expresado en su falta de autorizacin para realizar el aborto. En este caso la falta
de consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la
materia de prohibicin: est prohibido, adems de matar al feto, el afectar la libre de-
terminacin de la madre. Precisamente, por esta razn, el aborto sin consentimiento
tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentiemiento, ya que en
aqul hay dos bienes jurdicos lesionados.
El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley,
forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si
no forma parte del tipo objetivo, no ser necesario que sea captado por el dolo del agen-
te. El tipo objetivo es el tipo del error, en el sentido de que cualquier desconocimiento
o falso conocimiento de alguno de sus elementos ser un error de tipo que excluir el
dolo. Por contrapartida, cualquier equvoco sobre elementos que no integran el aspecto
objetivo del tipo (no forman parte del tipo del error), no podr ser considerado un
error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del agente.
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se
encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo har, por
lo que elabora y pone en prctica el siguiente plan. Llama por telfono a un mdico gi-
neclogo amigo, dicindole que su hija ir a verlo al consultorio para que le practique
un aborto. Le dice adems, que ella est muy conmocionada, por lo que no hablar del
tema y se someter a las prcticas que el mdico debe realizar. Por su parte, el padre le
dice a su hija que convers con un amigo gineclogo para que le practique un control
tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin
saberlo se le practica un aborto.
Si tuviramos que definir la tipicidad de la conducta del mdico, no hay mayores difi-
cultades para entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para el abor-
to, no podramos castigarlo por el delito ms grave de aborto sin consentimiento, pues
si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le puede
imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica abortiva sin consenti-
miento de la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos objetivos
del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurndose el error de tipo que exclu-
ye el dolo. Siendo ste un delito doloso, la solucin a la que hay que arribar es la de
considerar atpica la conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1).
Sin embargo, el comportamiento del mdico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2
(aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objeti-
vos del tipo y tambin el dolo en el agente, mediando la debida congruencia entre am-
bos aspectos.
Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85, inc.
2 del C.P.- slo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia
con consentimiento de la mujer no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no
hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte del tipo, debe-
ra afirmarse la atipicidad de la conducta del mdico tambin respecto al tipo penal del
aborto consentido
126
, lo que evidentemente sera una solucin insatisfactoria.
Otra situacin que tambin debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas
condiciones objetivas de punibilidad que aparecen expresadas en la ley con los ele-
mentos objetivos del tipo.
127

Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denomina-
cin, ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicacin de la pena.
La conducta en s ya es delictiva, pero por razones de poltica criminal, se decide perse-
guir penalmente a su autor, slo si se dan determinadas circunstancias, cuya ausencia
impide la aplicacin de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente problemtica
la cuestin de diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de

126
Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, slo se podra casti-
gar al mdico por una tentativa inidnea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un
elemento del tipo objetivo que en realidad no se di (la autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la con-
dicin de no limitar la tentativa inidnea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un sector de
la doctrina.
127
Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el ltimo reducto dogmtico
de la responsabilidad objetiva por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- implicara admi-
tir el reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohi-
bir lo que no se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever. Zaffaroni, Eugenio
R. Tratado de derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo V, pgs. 51/58.
las condiciones objetivas de punibilidad. A ttulo de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido
con el quantum de lo evadido, en el delito de evasin tributaria, respecto al cual existe
controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurdica: elemento
del tipo o condicin objetiva de punibilidad?
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con
prisin de dos a seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultacio-
nes maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere
total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido
excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun
cuando se tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un ao.
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el referen-
te a la cuestin de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por
ejercicio anual) forma parte del tipo penal o slo es una condicin objetiva de punibili-
dad. En este ltimo sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina y de la jurispru-
dencia argumentando que, la evasin de cualquier monto ya es una conducta delictiva,
slo que por cuestiones de poltica criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de
cierta magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de
montos menores, optndose por concentrar la atencin en los grandes evasores. Ese piso
que debe tener la evasin para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posi-
cin doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto
evadido forma parte del tipo penal.
Pero ms all de cul sea la respuesta acertada
128
, lo que deber advertirse es la im-
portancia de la discusin, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos re-

128
Sin pretender profundizar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el sentido de que toda
circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del
hecho, deber considerarse elemento del tipo y no slo una condicin de punibilidad.
quisitos legales como elemento del tipo o como una condicin de punibilidad: Si se
trata de un elemento que integra la materia de prohibicin (tipo penal), deber ser
captado por el dolo; en cambio, ello no ser necesario si es una mera condicin esta-
blecida para la punicin. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una
declaracin jurada en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de
su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando
en realidad la evasin es superior a tal monto, objetivamente estar completo el tipo,
pero al tener que definir si el sujeto actu o no con dolo, ser determinante la considera-
cin que se tenga respecto al quantum de la evasin, pues si se lo considera un elemento
del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido, estara en un error
de tipo excluyente del dolo, por lo que habra que considerar atpica su accin, al ser el
la evasin triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se podran acep-
tar, si se considerase al monto de la evasin como una simple condicin objetiva de
punibilidad, la cual al no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error
a su respecto, en cuanto a la definicin del comportamiento doloso.
II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto
legal: La otra posibilidad, que tambin se da con fecuencia, es que el tipo penal se
integre con elementos que no aparecen expresamente sealados en el texto escrito de la
ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretacin de la misma. Ejemplo:
El delito de dao aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice
respecto a que la destruccin de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueo. Sin
embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implcito para la confi-
guracin del dao y como tal forma parte del tipo objetivo
129
. Conforme a ello, la des-

129
En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el
ttulo 6 del libro segundo del C.P., requieren para su configuracin - aunque no aparece expresamente en
la ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena com-
truccin de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueo de la cosa, vuelve
atpica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia del con-
sentimiento ser un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: A contrata a B para
que corte un rbol de su quinta. B se equivoca y en lugar de cortar el rbol indicado
por A tala otro de mucho valor, por sus ms de cien aos de vida. En este caso, la
conducta de B de destruir una cosa ajena, ser atpica por error de tipo excluyente del
dolo, al desconocer B uno de los elementos-implcitos- del tipo objetivo: la voluntad
en contrario del titular del bien.
Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de identi-
ficar ley penal, con tipo penal. No se volver sobre ello debido a que se trata de una
problemtica que deber abordarse en el estudio de cada delito en particular ( lo que
corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por va interpretativa se debe-
r determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos
delitos.
El error como consecuencia de alteraciones psquicas del autor:
El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo ser
la consecuencia de condicionamientos psquicos, inclusive, de orgen patolgico. Por
ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta
correctar ser considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidi
representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solucin co-
rrecta ser el reconocer la existencia de un error de tipo psquicamente condicionado y
con ello la atipicidad de la conducta en relacin al correspondiente tipo doloso.
Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia
que cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con ello la

prensin de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la accin, torna atpico
muerte, no ser correcta la solucin si slo se declara la inculpabilidad por inimputabi-
lidad del menor. La respuesta adecuada ser, atipicidad del tipo penal del homicidio por
error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psquico tuvo el efecto de impe-
dir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su accin para el
bien jurdico.
La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo.
Esto, que podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concepcin que
reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela
de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana
130
, que sostiene que ya no
todo desconocimiento del supuesto de hecho tpico objetivo excluira necesariamente al
dolo, pudiendo darse situaciones de falta de representacin de alguno de los elementos
tpicos que no merezcan el tratamiento ms benvolo que reciben las conductas culpo-
sas. Si bien esta posicin no ha logrado mayores adhesiones, lo reseamos por constituir
una original construccin con slidos fundamentos que merecen ser considerados.
Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por J akobs
como aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su
orientacin en el mundo, porque el mbito material del objeto desconocido carece de
inters para l .
131
El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo:
... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el
medio ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio ambiente les
son indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos per-

el comportamiento.
130
En este sentido, J akobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a.
edicin alemana (1991) de J oaqun Cuello Contreras y J os Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314.
judiciales les resultaran a todas luces evidentes, pero ese inters falta.
132
Encuentra
J akobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los
errores que son la consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (ceguera ante los
hechos), no beneficien a ste.
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta,
desde una perspectiva axiolgica, que alguien resulte beneficiado al considerarse cul-
posos su accionar cuando la falta de representacin del elemento objetivo del tipo, se
debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni si-
quiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideracin
(ceguera ante los hechos).
133

Esta posicin, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado
desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cabeza
del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio adscripti-
vo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teora del error estableci entre dolo
e imprudencia a partir de las categoras conocimiento-desconocimiento, reemplazn-
dolo por determinaciones normativas.Se trata en ltima instancia, de precisar los efec-
tos del error en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si el baremo est dado
por datos psicolgicos o por decisiones normativas. La aceptacin de esta ltima alter-
nativa significara un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo en la doctrina
dominante.
134
Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generara

131
J akobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, traduc-
cin de Carlos J . Zuarez Gonzlez, publicado en Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones-Editorial
Civitas, Madrid, 1997, pg. 138.
132
J akobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana
(1991) de J oaqun Cuello Contreras y J os Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1995, pg. 313/314.

133
dem, pg. 313/314
134
Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, J os Lus. Los Elementos Subjetivos del
Delito. Bases Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.
esta nueva concepcin, lo que en la doctrina argentina- con excepcin de las investiga-
ciones de Sancinetti
135
- prcticamente no se ha realizado.
DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.
IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIN ENTRE LAS DISTINTAS
CLASES DE ERRORES.
La teora del error ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir
de la subjetivizacin del injusto, al reconocerse al dolo el carcter de componente del
tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en
forma objetiva (en el sentido de estar constituido por componentes puramente objeti-
vos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran formas de
culpabilidad).
La teora unitaria, que otorgaba un nico efecto sistemtico al error- con consecuencia
siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teora diferenciadora que
reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a
nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmticas y prcticas de la discusin
han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones
del error.
La diversa configuracin del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlle-
va necesariamente a nuevas problemticas que se plantean en la moderna teora del
error, ampliando los puntos de controversia en la dogmtica actual. Al respecto, consti-
tuye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del error
sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo, (teoras del dolo-estricta y li-
mitada- y teoras de la culpabilidad-estricta y limitada-) otorgando algunos incidencia

135
Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.
1997, pg. 166/168 y en Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa, Temis,
Santa Fe de Bogot, 1995, pg.218 y sig., donde realiza observaciones crticas a esta postura.
en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabili-
dad. Todo ello permite afirmar, que la problemtica del error presenta en la actualidad
una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las diferentes clases
de error. En este captulo slo se sealarn las notas esenciales de cada clase de error
para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de
ellos para el momento en que se analicen los respectivos estratos de la teora del delito
en los que se manifiestan sus efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el
sujeto que o bien tendrn efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o bien
puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.
En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibicin. Como
vimos, el error de tipo es aqul en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o
falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal ex-
cluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterizacin al decirse que quien est en
error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su
compaero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su
compaero habr actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el
aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carcter ajeno de la cosa (art. 162, del
C.P.).
136
Por ello se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe
que se est apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, el
sujeto sabr perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningn elemento del
tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurdico penal de su acto (la cri-
minalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuan-

136
Objetivamente en tal caso se configur el aspecto objetivo del tipo penal, en razn de que hubo un
apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltar el dolo al haber obrado
el sujeto en error de tipo por desconocimeinto de uno de los elementos del tipo objetivo: la ajenidad de la
do en realidad s la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conduc-
ta que realiza no est prohibida o b) porque conociendo su prohibicin piensa errnea-
mente que se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en que ac-
tu. Al primer supuesto se lo llama error de prohibicin directo; el segundo es un caso
de error de prohibicin indirecto. El error de prohibicin en cualquiera de sus clases, no
tiene ningn efecto sobre la configuracin del dolo, sino exclusivamente sobre la culpa-
bilidad del autor, excluyndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o
bien disminuyendo el reproche (pero configurndose igualmente del delito) si se trata de
un error vencible. Ejemplo: Quien cree que el aborto no est contemplado como delito,
y realiza una prctica abortiva, habr actuado dolosamente si saba que la mujer estaba
embarazada y conoca que la prctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo
que hace) estando en error de prohibicin al equivocarse sobre el carcter delictivo de
su conducta. En el ejemplo, se tratar de un error vencible si, sin consultar a ningn
abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del mismo.Los
casos de error vencible de prohibicin sern aquellos en los que el agente cae a conse-
cuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requera, y ello slo incidir en una
disminucin del reproche (menor culpabilidad por error de prohibicin directo), pero no
excluir la culpabilidad del autor.
Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la
Argentina, la comprensin de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino
de la culpabilidad. Al respecto es vlido hacer la siguiente aclaracin. Tanto el error de
tipo como el error de prohibicin tienen su base legal en el art. 34, inc. 1, primer prra-
fo, del C.P. En tal disposicin jurdica se establece que no son punibles quienes en el
momento del hecho.... por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido

cosa. Siendo que el delito de hurto est contemplado slo en su forma dolosa, la conducta del sujeto ser
comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminali-
dad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien sabindolo
se equivoca sobre el carcter antijurdico de su accin (error de prohibicin). Y cual-
quiera de estos errores, impiden la punicin si, como dice la ley, no son imputables al
agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmtica-es por
qu no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en forma invencible,
ni cul es su efecto sistemtico. En verdad, siempre que no se configura el delito no
habr pena. Pero no es lo mismo que la no punicin se deba a una falta de dolo que ex-
cluye el tipo, que a una exclusin de la culpabilidad. Corresponde a la dogmtica la
importante tarea de definir cules son los efectos que produce cada clase de error, a
partir del sistema de teora del delito del cual se participe. Desde mi perspectiva de an-
lisis, comparto la posicin de quienes sostienen que el error de tipo siempre excluye el
dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibicin slo incidir en la
culpabilidad del autor, excluyndola si es invencible y aminorndola si es imputable al
agente(error vencible).
Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por
alguna razn de exclusin de pena- son situaciones diferentes al error de prohibicin.
Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que est exento de pena por el
vnculo de parentesco, cuando en realidad tal exencin slo se da si los hermanos vivie-
sen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idntico efecto sis-
temtico que el error de prohibicin: excluye la culpabilidad si es invencible y slo la
disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevan-
te al error de punicin.

atpica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el error
de tipo al revs, como su propia denominacin lo indica, se da una situacin exactamen-
te inversa al error de tipo y sus consecuencias tambin son diferentes. Consiste en la
falsa representacin por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la
realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos slo
estn presentes en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro aje-
no, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero
error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado,
la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa errneamente su presen-
cia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revs, fun-
damenta el dolo.
En verdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al revs, depende
de la posicin dogmtica que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquellos
autores que entienden que la tentativa inidnea slo podr configurarse cuando la inido-
neidad sea slo de los medios, negando el carcter de tentativa inidnea cuando la falta
de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresin, los nicos casos de error
de tipo al revs que tendrn relevancia penal para fundamentar el dolo, sern aquellos
en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos
causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse de su instrumentacin
para obtener fines propuestos (nico caso de tentativa inidnea para estos autores). To-
das las dems situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de
algn otro elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no podrn dar lugar-segn lo
entienden estos autores- a tentativas inidneas, por considerarlos supuestos de atipici-
dad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta concepcin la sostiene en nuestra
dogmtica, Zaffaroni, quien es partidario de la teora del mangel am tatbestand (au-
sencia de tipo).
Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la con-
formacin del dolo- tambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otros ele-
mentos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo
(cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la
inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se podrn percibir las conse-
cuencias de adoptar una u otra posicin.
137

Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido,
cuando en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la persona
horas antes del atentado, ser considerado, para quienes admiten la tentativa inidnea
por inidoneidad en el objeto de la agresin, autor del delito de homicidio en grado de
tentativa inidnea.En cambio, entendern que se trata de una conducta atpica por falta
de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del mangel am tat-
bestand, al faltar la persona viva (objeto de la accin) que es parte integrante del tipo
objetivo del homicidio.
Como se vio, en tales supuestos la afirmacin del dolo-para quienes as lo consideran-
se basa en la existencia de un error de tipo al revs, al representarse falsamente el
agente al momento de realizar la accin, la presencia de los elementos del tipo objetivo.
Tambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamadodelito putativo. En el delito
putativo, el agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en creer que
la conducta que realiza est penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est. El
delito putativo constituye un error de prohibicin al revs. Ejemplo: Quien comete
adulterio pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al hallar-

137
Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posicin.
se en un error de prohibicin al revs. El delito putativo, como surge de su propia
denominacin, es un delito imaginario y como tal impune, en razn de que para la ley
penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposicin de ilicitud por parte de su
autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste en
un equvoco del autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo
penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: A rompe una vidriera y se lleva
prendas de vestir. A piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art.
162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercidio fuerza sobre las cosas ha cometido el
delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la
medida en que el agente conoca perfectamente lo que haca, siendo su error producto
de una falta de formacin jurdica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal.
Ser castigado por el delito cometido (robo) y no por el que l crey cometer (hurto).
Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre cir-
cunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supo-
ne falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su accin, circunstancias que
forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones segn se trate
de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el
legislador para tipificar ms gravemente un delito, se encontrar en un error de tipo
siendo por lo tanto atpica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos
del agente abarc los elmentos del tipo base, se podr subsumir en l. Ejemplo: Quien
mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vnculo
de parentezco, por lo su conducta que ser atpica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.),
pero al saber que mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para el dolo
del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstan-
cia agravante, estar en un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, funda el do-
lo. En el caso anterior, si el sujeto crea errneamente que aqul sobre quien dispara es
su padre, cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al darse todos los elemen-
tos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en concurso ideal con tenta-
tiva de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:
a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el delito,
igualmente habr cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas
y subjetivas en congruencia tpica). Slo se podra considerar que, al haber querido co-
meter el tipo base, el cual no se consum por circunstancias ajenas a su voluntad,
habra, adems una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castigar por el delito atenuado en
concurso ideal con tentativa inidnea del delito base.
b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor respon-
der por la el delito atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en que el
sujeto ha tenido la comprensin de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y
no la del que realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que,
habr que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometi, admite la for-
ma culposa, se lo podra castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una
causa de justificacin (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del
agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fcticas que permitiran jus-
tificar el hecho. Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un asalto, efectuando un
disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo,
A se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar
en legtima defensa de su persona o bienes. Piensa que era vctima de una agresin
ilegtima, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificacin legtima
defensa, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina
diferentes efectos, segn se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe
una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error
de prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre
los presupuestos fcticos de una causa de justificacin se sostienen distintas posiciones
a las que se las conoce como: teora estricta de la culpabilidad; teora limitada de la
culpabilidad; teora estricta del dolo; teora limitada del dolo; por citar slo las
ms conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de estas concepciones.

ANLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.
A) Error en el golpe (aberratio ictus): Esta situacin se da cuando un sujeto dirige
su accin hacia un determinado objeto de la accin y por deficiente realizacin de la
accin, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quera ni se admita la posi-
bilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que exis-
te una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quera afectar y el que se termin
lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.
Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones
Ejemplo: A quiere matar a B. Dispara en direccin a B pero yerra matando a
C a quien A no quera ni admita su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de
la siguiente manera: Habria tentativa de homicidio respecto a aqul hacia quien se diri-
gi la accin(en el caso, tentativa de homicidio respecto a B) en concurso ideal con
un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de C).
138

En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas preci-
siones. La respuesta anterior sera acertada si el objeto afectado no se tena a la vista al
momento de realizar la accin. Ejemplo: la vctima se hallaba tras una puerta, sin saber-
lo el agente al momento de realizar la accin. Tal sera un verdadero caso de error en el
golpe y la solucin de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada.
Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que
resulte afectado por el disparo, no habra problema en admitir que el resultado muerte
debe imputarse a ttulo de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la
teora de la representacin. Habra un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u
otro de los sujetos, pues aunque se diga que l no quera la muerte aqul sobre quien no
proyect su accin, si recordamos que para el dolo basta la representacin por parte del
agente del riesgo que se genera con su accin, no podr negarse el comportamiento do-
loso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuracin.
139

Otra es la situacin cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: A dispara so-
bre el perro de B pero su mala puntera hace que el balazo lo reciba B, quien muere
en forma instantnea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los objetos
de la agresin, la respuesta no debera diferir respecto al caso de objetos equivaletes:
Tentativa de dao en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.
B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error
en el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de

138
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pg.409.
139
As, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 237, imputando el resultado
a ttulo de dolo.
la agresin y alcanza al mismo objeto de la agresin. En este caso s, la equivalencia o
inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prcticas diferentes.
B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: A dispara sobre el sujeto B a quien confunde
con C dndole muerte. Aqu, el sujeto proyect su accin sobre un objeto de la agre-
sin y termino afectando a tal objeto de la agresin. En verdad, slo se trata de un error
sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al res-
pecto de imputar a ttulo de dolo los casos de error in personam.
Igual solucin, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: A quiere apoderarse del
libro de B y toma por error el libro de C. La titularidad del bien, no tiene ninguna
importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razn de que el mismo se sa-
tisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se
encuentra la identidad del titular del bien.
B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el
dolo. Ejemplo: A quiere matar al perro de B. Durante la noche observa que algo se
mueve detrs de unos arbustos y cree que es el perro de B disparando en tal direccin.
En realidad se trataba de B que haba salido a recoger unos frutos.
El objeto de la agresin hacia el cual A dirigi su accin, fue el finalmente afectado.
Slo que A desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo
haca sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidi representarse uno de los
elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta ser atpica del delito
de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se ver si tal error fue vencible o invenci-
ble. En este ltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su accin en el tipo pe-
nal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.).
C)Adelantamiento (consumacin anticipada) y retardo del resultado(Dolus genera-
lis):
C1)Consumacin anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo
a la ejecucin del hecho delictio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior
al planificado originalmente. Ejemplo: A golpea a B con intencin de desmayarlo-
para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al ro con intencin de que muera
ahogado,. B muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe.
La discusin sobre estos supuestos lo analizar al tratar el tema de la tentativa, donde
se comprender mejor las soluciones propuestas.
C2) Dolo general: Se trata de una situacin inversa a la anterior. Ejemplo: A planifi-
ca matar a B golpendolo fuertemente en la cabeza con un elemento contundente lue-
go arrojarlo al ro para que parezca un accidente. Al poner en prctica su plan, se produ-
ce un retardo en el momento en que se produce el resultado. B queda inconsciente al
recibir el golpe. A creyndolo muerto lo arroja al ro. La muerte de B se produce
por asfixia por inmersin.
Un sector de la doctrina propone diferenciar la solucin a partir del siguiente dato: Si
el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la
vctima y arrojarla al ro) haban sido ya pensados antes de comenzar la accin, se dice
que habra un dolo general comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado
muerte habra que imputarlo a ttulo de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el se-
gundo tramo fue pensado con posterioridad a la realizacin del primero, no habra un
dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solucin debera ser distinta. As,
sostienen estos autores, el golpe dado con intencin homicida habra que castigar por
tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una circuns-
tancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a B al ro, no
podra considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprenda la realizacin de
esta accin, y siendo que cuando A arroja a B al ro desconoce que est tirando al
agua a una persona viva (piensa que arroja un cadver), estara en un error de tipo (ven-
cible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los casos en que el segundo tramo no fue
pensado originalmente sino que se le ocurre al autor despus de haber llevado a cabo el
tramo primero, la respuesta sera: tentativa de homicidio, en concurso real con homici-
dio culposo.
FIN DEL MDULO 1.
DANIEL DOMNGUEZ HENAN.