Universidad de Chile Derecho Civil III II Semestre 2013

Material de Estudio Contratos Parte General II Efectos de las obligaciones y remedios contractuales

Profesores: Enrique Barros Adrin Schopf

Este texto ha sido elaborado sobre la base de apuntes de clase tomados por alumnos de cursos anteriores del profesor Enrique Barros, quien los ha revisado como material de estudio con la colaboracin de los ayudantes Consuelo Fernndez y Felipe Chahun. Los apuntes representan el estado actual de un material de trabajo preparado para el curso de Derecho Civil III en la Universidad de Chile que debe ser completado con los materiales de lectura y casos entregados durante el semestre

 NDICE CAPTULO PRIMERO: INTRODUCCIN Y NOCIONES GENERALES DE LAS OBLIGACIONES ............................................................................................................................. 1 I. II. a. b. c. d. III. IV. V. a. b. c. Concepto de obligacin y caractersticas del vnculo obligatorio ................................ 1 La relacin jurdica obligatoria .......................................................................................... 2 Elementos y estructura lgica de la relacin jurdica obligatoria ............................. 2 Naturaleza orgnica de la relacin obligatoria contractual....................................... 3 Obligaciones que nacen de la relacin obligatoria ..................................................... 5 Naturaleza patrimonial de la relacin obligatoria ...................................................... 7 Obligacin y responsabilidad ........................................................................................ 8 Obligaciones y cargas ................................................................................................... 11 Deber de cumplir la obligacin de buena fe .................................................................. 13 Concepto de buena fe ................................................................................................... 13 La buena fe en el Cdigo Civil .................................................................................... 14 La buena fe comprende deberes de lealtad y de colaboracin ............................... 15

d. La buena fe es un principio que recorre todo el desarrollo del contrato, pero tiene un alcance que vara segn las circunstancias .................................................................. 16 VI. a. b. VII. a. b. c. d. e. f. g. Fuentes de las obligaciones .......................................................................................... 18 Aspectos generales ........................................................................................................ 18 Breve anlisis de las fuentes ........................................................................................ 18 Clasificaciones de las obligaciones.............................................................................. 25 Obligaciones civiles y naturales .................................................................................. 26 Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer ............................................................. 28 Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero ........................ 29 Obligaciones de objeto singular y obligaciones de objeto mltiple ....................... 30 Obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones con pluralidad de sujetos .... 31 Clasificacin de las obligaciones segn la naturaleza de su cumplimiento.......... 32 Clasificacin de las obligaciones segn sus efectos .................................................. 33

CAPTULO SEGUNDO: PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES ............................................... 43 I. La prueba extrajudicial y judicial en el derecho patrimonial ...................................... 43

 II. a. b. c. Carga de la prueba ............................................................................................................ 44 Conceptos fundamentales ............................................................................................ 44 Principales reglas legales sobre carga de la prueba en el derecho de contratos... 46 Medios de prueba .......................................................................................................... 48

CAPTULO TERCERO: FUERZA OBLIGATORIA Y EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS................................................................................................................................. 55 I. II. a. b. c. d. e. III. a. b. c. d. e. f. Fuerza obligatoria del contrato ....................................................................................... 55 Efecto relativo de los contratos ........................................................................................ 56 El contrato obliga a las partes y sus sucesores .......................................................... 56 Transmisibilidad de las obligaciones.......................................................................... 56 Transferibilidad de las obligaciones: cesin de crditos .......................................... 57 Intransferibilidad pasiva de la obligacin ................................................................. 59 Cesin de contratos ....................................................................................................... 60 Efectos de los contratos respecto de terceros............................................................. 61 Generalidades ................................................................................................................ 61 Efectos mediatos del contrato respecto de terceros .................................................. 62 Responsabilidad del tercero por cuya culpa no es posible cumplir un contrato . 63 Inoponibilidad del contrato a terceros ....................................................................... 63 Contratos por otro ......................................................................................................... 64 Contratos con efecto protector respecto de terceros ................................................. 69

CAPITULO TERCERO: POSICIN JURDICA DE LOS ACREEDORES ............................. 73 I. a. b. Remedios a que da lugar el incumplimiento contractual ............................................ 73 Generalidades y precisiones conceptuales ................................................................ 73 Incumplimiento como base comn al ejercicio de los remedios contractuales .... 74

c. Relevancia de la distincin entre obligaciones medios y resultado a efectos de definir el incumplimiento .................................................................................................... 77 d. e. II. a. b. Objeto y fines de los remedios contractuales ............................................................ 81 Sistema de remedios contractuales en el derecho chileno ....................................... 83 Accin de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor ........................................ 84 Generalidades ................................................................................................................ 84 Requisitos de la accin de ejecucin forzada............................................................. 85

 c. Objeto de la ejecucin forzada: cumplimiento en naturaleza o en valor............... 87

d. La imposibilidad de la prestacin como exoneracin de la obligacin y excepcin del deudor .............................................................................................................................. 89 e. Cuestionamientos a la ejecucin en naturaleza como remedio contractual.......... 89

f. Alcance de la accin de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor a obligaciones conexas o secundarias .................................................................................... 90 g. h. Relacin del cumplimiento forzado con otros remedos contractuales .................. 92 Obligaciones que no estn protegidas por una accin: obligaciones naturales ... 94

III. Responsabilidad contractual en sentido estricto: accin de indemnizacin de perjuicios..................................................................................................................................... 96 a. b. c. d. e. f. (a) (b) g. h. i. IV. a. b. c. La indemnizacin de perjuicios como responsabilidad civil en sentido estricto . 96 Tipos de indemnizacin ............................................................................................... 97 Requisitos de la indemnizacin de perjuicios (enunciacin) .................................. 98 Incumplimiento de contrato ........................................................................................ 99 Mora ................................................................................................................................ 99 Imputabilidad del deudor .......................................................................................... 103 Culpa contractual .................................................................................................... 104 Dolo contractual ...................................................................................................... 109 Dao como elemento de la responsabilidad contractual (resea bsica) ............ 111 Causalidad entre el incumplimiento y los daos ................................................... 116 Clusulas modificadoras de responsabilidad ......................................................... 126 Resolucin por incumplimiento ................................................................................ 129 La resolucin del contrato como remedio................................................................ 129 Contratos en que procede la condicin resolutoria tcita ..................................... 131 Fundamentos de la condicin resolutoria tcita ..................................................... 133

d. Anlisis crtico de los requisitos que tradicionalmente se han exigido para el ejercicio de la accin resolutoria........................................................................................ 136 e. Algunas consideraciones para la correcta interpretacin de las normas sobre resolucin por incumplimiento ......................................................................................... 146 f. Convenciones sobre desistimiento y resolucin ..................................................... 147

g. Particularidades de los contratos bilaterales: resolucin, excepcin de contrato no cumplido y criterios de atribucin de riesgos ................................................................. 148

 h. i. h. i. V. Efectos de la resolucin .............................................................................................. 149 Resolucin en contratos de tracto sucesivo ............................................................. 152 Paralelo entre la accin resolutoria y la accin reivindicatoria ............................ 152 Paralelo entre la accin resolutoria y la nulidad ..................................................... 153 Rebaja del precio.............................................................................................................. 155

CAPTULO CUARTO: EXCUSAS DEL DEUDOR ................................................................. 156 I. a. b. c. d. e. f. g. h. i. II. a. b. c. d. c. e. f. Exoneracin de la obligacin: imposibilidad de cumplir la prestacin ................... 157 La imposibilidad como excusa del cumplimiento .................................................. 157 Imposibilidad por prdida del cuerpo cierto debido ............................................. 158 Imposibilidad en obligaciones de gnero ................................................................ 159 Imposibilidad en obligaciones de hacer ................................................................... 159 Imposibilidad total y parcial ...................................................................................... 160 Imposibilidad transitoria y permanente .................................................................. 160 Imposibilidad fsica y moral ...................................................................................... 161 Imposibilidad y dificultad.......................................................................................... 161 Imposibilidad e insolvencia ....................................................................................... 162 Exoneracin de la responsabilidad ............................................................................... 162 Principios sobre responsabilidad .............................................................................. 162 Caso fortuito ................................................................................................................. 163 Hecho de dependientes .............................................................................................. 165 Hecho de terceros ........................................................................................................ 166 Hecho del acreedor ..................................................................................................... 166 Prueba y efectos del caso fortuito ............................................................................. 167 Ausencia de culpa como excusa? ............................................................................ 168

CAPTULO QUINTO: EFECTOS ESPECIALES DE LOS CONTRATOS BILATERALES 172 I. a. b. c. d. Excepcin de contrato no cumplido ............................................................................. 172 Generalidades .............................................................................................................. 172 Requisitos de la excepcin de contrato no cumplido ............................................. 174 Efectos de la excepcin de contrato no cumplido ................................................... 175 Derecho legal de retencin y excepcin de contrato no cumplido ....................... 175

 II. a. b. c. d. III. Atribucin de los riesgos por imposibilidad de una de las prestaciones ................ 176 Situaciones a la que se refiere la teora de los riesgos ............................................ 176 Reglas y principios sobre riesgos en el derecho chileno ........................................ 177 Riesgos en los contratos sinalagmticos imperfectos ............................................ 178 Paralelo entre la teora de los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido . 179 Resolucin .................................................................................................................... 179

CAPTULO SEXTO: DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES ....... 181 CAPTULO SPTIMO: GARANTAS ...................................................................................... 182 I. Funcin de las garantas ................................................................................................. 182

CAPTULO OCTAVO: ACCIONES PARA PROTEGER EL PATRIMONIO DEL DEUDOR ........................................................................................................................................................ 184 CAPITULO NOVENO: INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO ....... 185 I. II. III. IV. a. b. La interpretacin como descubrimiento del sentido de actos humanos ................. 185 La intencin como criterio de interpretacin .............................................................. 187 Objeto de la interpretacin: el acto o declaracin de voluntad ............................. 189 Reglas y directivas del Cdigo Civil sobre interpretacin del contrato .............. 192 Prevalencia de voluntad comn (artculo 1560)...................................................... 193 Elemento lgico-sistemtico en la interpretacin contractual (arts. 1564 I y 1562) 194

c. Regla de interpretacin que atiende al resultado til de las clusulas del contrato (artculo 1562)....................................................................................................................... 195 d. Reglas de proteccin de la parte a quien no debe atribuirse el riesgo asociado a la vaguedad .............................................................................................................................. 195 e. Interpretacin contractual autntica ......................................................................... 196

f. El momento relevante a efectos de la interpretacin es el de celebracin del contrato ................................................................................................................................. 196 V. VI. VII. Interpretacin integradora del contrato ....................................................................... 197 Integracin en sentido estricto. Rol de la buena fe ................................................. 199 Casacin en materia de interpretacin de contratos .............................................. 201

CAPTULO DCIMO: REVISIN DEL CONTRATO ........................................................... 202 I. Revisin del contrato a falta de reglas contractuales que la regulen ....................... 202

 a. El contrato como acuerdo de distribucin de riesgos y circunstancias que justificaran su revisin ....................................................................................................... 202 b. c. d. e. (a) (b) f. g. h. II. Indeterminacin y normatividad de los criterios de revisin ............................... 203 Planteamiento de problema jurdico fundamental ................................................. 204 Notas sobre la historia de la institucin y el derecho comparado........................ 205 Algunas consideraciones acerca de la revisin por circunstancias imprevistas 207 Costos de aceptar la revisin ................................................................................. 207 Razones a favor de la revisin ............................................................................... 209 Regla modelo de los PDEC ........................................................................................ 209 Imprevisin y revisin en el derecho chileno.......................................................... 211 Efectos de la imprevisin ........................................................................................... 215 Clusulas de revisin y de regulacin convencional de riesgos especficos........... 215 a. Clusulas que se refieren a efectos convencionales de la ocurrencia de ciertos riesgos especficos ............................................................................................................... 215 b. III. Clusulas de adaptacin a circunstancias imprevisibles ....................................... 216 Modificacin de contratos vigentes por medio de la ley ....................................... 217

CAPTULO DCIMO PRIMERO: MODOS DE EXTIGUIR LAS OBLIGACIONES .......... 218

 CAPTULO PRIMERO: INTRODUCCIN Y NOCIONES GENERALES DE LAS OBLIGACIONES

I. 1.

Concepto de obligacin y caractersticas del vnculo obligatorio

El concepto clsico de obligacin proviene de las Institutas de Gayo (S. II), quien la define como un vnculo jurdico que pone al deudor en la necesidad de ejecutar una conducta en beneficio de otra (acreedor). Esta nocin se ha conservado en lo esencial hasta nuestros das. La ms importante calificacin en el derecho de obligaciones contemporneo es la idea de que toda obligacin supone una prestacin de contenido patrimonial. Sin embargo, aunque la obligacin tiene necesariamente contenido patrimonial, puede tener su origen en la lesin de un derecho extrapatrimonial. As, por ejemplo, los derechos de la personalidad, como la privacidad o la honra, no pertenecen naturalmente al mbito patrimonial pero su afectacin, al causar dao, puede generar obligaciones de carcter patrimonial compensatorias del dao moral provocado. La obligacin, entonces, afecta necesariamente el patrimonio de los sujetos que participan de la relacin; otorga al acreedor un derecho personal o de crdito (art. 578 del Cdigo Civil) que forma parte de su activo, mientras que para el deudor es una obligacin en sentido estricto (deuda), que forma parte del pasivo de su patrimonio. Sobre este punto se volver ms adelante.

2.

3.

El derecho de obligaciones encuentra un ncleo comn que da cuenta de las variadas relaciones jurdicas que le pueden dar origen (ya sea un contrato, un hecho que causa dao, el enriquecimiento indebido u otras circunstancias). Es significativo que desde el derecho romano la obligacin es un concepto comprensivo, que tiene elementos y una regulacin comunes, sobre la base de que una parte tiene el deber de cumplir con una prestacin determinada que puede consistir en una accin -dar o hacer- o en una omisin -no hacer-, mientras que la otra parte tiene derecho a esa prestacin. La relevancia jurdica de las obligaciones es que constituyen un vnculo jurdico protegido por el derecho por medio de acciones y remedios. El conjunto de acciones disponibles otorga al acreedor insatisfecho el derecho para exigir del Estado que se hagan valer los derechos secundarios previstos por la ley o por el contrato. Por tanto, la idea de obligacin va muy ligada a la nocin de responsabilidad en un sentido amplio; la obligacin es el vnculo que surge entre las personas y la 1

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 responsabilidad jurdica que se sigue del incumplimiento se expresa en las acciones y dems remedios de que dispone el acreedor. La especificidad del deber jurdico que importa la obligacin se muestra en que el incumplimiento tiene una sancin externa y eventualmente coactiva. 5. En sntesis, las notas principales que caracterizan a las obligaciones, en un sentido amplio, son: i. Constituyen un vnculo jurdico personal, entre dos o ms partes determinadas; en tal sentido se oponen a los derechos absolutos que se pueden hacer valer contra cualquier persona (como los derechos reales). Tienen carcter patrimonial, pues entran al patrimonio de los sujetos de la relacin jurdica obligatoria, como activos (para el acreedor) y pasivos (para el deudor). A su vez, la persona obligada compromete todo el patrimonio que tenga al momento que el acreedor haga valer su crdito. Su incumplimiento, en virtud de la ley o el contrato, da lugar a acciones judiciales y a otros remedios. En esta caracterstica reside la diferencia entre el deber jurdico que envuelve la obligacin y el deber moral de cumplir la promesas o no causar dao a los dems. II. a. 6. La relacin jurdica obligatoria

ii.

iii.

Elementos y estructura lgica de la relacin jurdica obligatoria

El orden jurdico establece mltiples imperativos y prohibiciones que se dirigen a toda persona (por ejemplo, las leyes del trnsito o las disposiciones urbansticas o ambientales). Mientras esos deberes no sean infringidos no dan lugar a una relacin obligatoria; son simples deberes generales de conducta, cuya infraccin puede dar lugar a sanciones administrativas o incluso penales, y tambin a obligaciones indemnizatorias o restitutorias. Las obligaciones son relaciones jurdicas entre partes, cuya peculiaridad es que no contienen simplemente deberes de carcter genrico, en beneficio de toda la comunidad, sino deberes especficos entre partes. En la relacin obligatoria el deber se tiene respecto de una persona determinada. Lo anterior se expresa en el art. 578 del Cdigo Civil: a la obligacin le es correlativo un derecho personal o crdito. Por lo tanto, lo caracterstico del vnculo o relacin jurdica obligatoria es la correlatividad, y es precisamente en virtud de ese vnculo que una parte debe dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra. Sin este vnculo, la prestacin sera un pago de lo no debido. Con todo, del pago de lo no debido surge, a 2

 su vez, una obligacin restitutoria, en cuya virtud quien ha recibido el pago sin derecho a recibirlo, resulta obligado a restituir a quien ha hecho ese pago carente de causa. 7. Son tres los elementos constitutivos de la relacin jurdica obligatoria, a saber: i. ii. Sujeto pasivo, quien soporta la obligacin y recibe el nombre de deudor. Prestacin, que puede ser una prestacin positiva (dar o hacer) o negativa (no hacer). La prestacin es un deber jurdico y constituye el objeto de la obligacin. Sujeto activo quien es el titular del derecho a la prestacin y recibe el nombre de acreedor.

iii.

Estos tres elementos configuran la relacin jurdica obligatoria en un sentido amplio. Es importante tener presente que la denominacin obligacin atiende al aspecto pasivo de la relacin personal, esto es, asume la posicin del deudor. Sin embargo, el correlato de toda obligacin es un derecho personal o de crdito; desde esta perspectiva la obligacin es una cosa inmaterial, que es objeto de una especie de propiedad (arts. 565 III, 576, 578, 583 del Cdigo Civil). b. 8. Naturaleza orgnica de la relacin obligatoria contractual

El concepto de obligacin ha sido desarrollado bajo el supuesto de una relacin nica. Sin embargo, las relaciones obligatorias pueden ser unilaterales (si slo una parte resulta obligada) o bilaterales (si ambas partes resultan obligadas). En las relaciones bilaterales una obligacin est orgnicamente relacionada con la otra, de modo que la interpretacin y la ejecucin de una estn relacionadas con las de la otra. Las relaciones contractuales tienen por contenido un cierto negocio jurdico (una operacin econmica perseguida por las partes). Detrs de la operacin contractual no existen slo conceptos, no hay una arquitectura jurdica pura, sino un propsito que las partes quisieron realizar. Este negocio supone que slo puede ser comprendido en la dimensin de dos partes que se relacionan entre s con un objetivo negocial compartido, aunque cada una atienda a su legtimo inters. En la mayora de los casos se trata de un negocio oneroso que persigue la utilidad de ambas partes; pero la naturaleza de la relacin tambin puede corresponder a un acto gratuito, inspirado en la mera liberalidad.

 En atencin a esta correspondencia entre cada obligacin y el negocio jurdico que las partes realizan, la relacin contractual ha sido calificada de orgnica. Las partes integrantes de la relacin obligatoria estn ligadas de forma tal que este vnculo comprender, por regla general, dos obligaciones correlacionadas entre s, lo que ocurre claramente en los contratos bilaterales. 9. En los contratos bilaterales las obligaciones de las partes son interdependientes, de tal modo que el incumplimiento de una parte puede producir efectos en la obligacin de la otra. Esta interdependencia entre las obligaciones se expresa en que: i. una parte puede excusarse de cumplir su obligacin si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligacin (excepcin de contrato no cumplido, art. 1552); una parte puede retractarse del contrato a consecuencias del incumplimiento del contrato por la otra parte (condicin resolutoria tcita, art. 1489); si la obligacin de una parte se hace imposible, por prdida de la cosa debida u otra imposibilidad sobreviniente, se plantea la pregunta por el efecto que esa imposibilidad tiene respecto de la obligacin de la otra parte (problema de los riesgos, art. 1550).

ii.

iii.

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Pero incluso en contratos reales (que generalmente son unilaterales porque de ellos slo surge para una parte la obligacin de restituir) existe cierta relacin orgnica; pues, el deudor adquiere la obligacin de restitucin (de lo prestado o dado en garanta), porque la otra parte previamente realiz la entrega de una cosa (lo que, a su vez, acredita la formacin del contrato). Distinta es la relacin en los actos gratuitos, en que una parte concede a otra un beneficio por pura liberalidad. Los motivos internos que cada parte pueda haber tenido al momento de obligarse no determinan los efectos de la relacin obligatoria orgnica; lo jurdicamente relevante es determinado por el negocio que las partes han realizado. Por ejemplo, en el contrato de compraventa el comprador puede querer la cosa para distintos fines (para su uso personal, para regalarla, para revenderla o para cualquier otro fin); sin embargo, tales fines generalmente no forman parte de la relacin, ya que son elementos subjetivos que no se incorporan al contrato. As, el vendedor est obligado a entregar una cosa que sirva para su uso normal y no necesariamente para satisfacer los propsitos especficos del comprador. Sin embargo, si una parte ha hecho saber a la otra sus motivos particulares ellos pueden determinar el alcance de la obligacin de la contraparte, en trminos que la prestacin del deudor deba adecuarse a la satisfaccin de esos fines precisos. En este 4

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 caso, las motivaciones de una parte determinarn deberes de informacin de la contraparte (si el comprador quiere instalar un comercio el vendedor puede estar obligado a informarle que le fue denegado hace algn tiempo el permiso administrativo para hacerlo l mismo) o pueden formar parte de aspectos usualmente accidentales del contratos que las partes elevan a la calidad de esenciales (art. 1454 II). 12. En suma, la naturaleza orgnica de la relacin obligatoria se muestra en que una parte debe consideracin a los propsitos de la otra. En general dichos propsitos sern los que naturalmente se persiguen en la prctica contractual con la celebracin del negocio convenido, aunque tambin pueden ser las motivaciones particulares de una parte que ha informado a la otra acerca de ello. De este modo, incluso sus fines especficos pueden dar lugar a obligaciones de informacin y eventualmente afectar el consentimiento o dar lugar a un incumplimiento contractual. c. 13. Obligaciones que nacen de la relacin obligatoria

La relacin contractual tiene un orden interno dado por el negocio que realizan las partes y que subyace al contrato. El principio de buena fe obliga a interpretar el contrato no slo segn sus trminos sino segn su sentido implcito, de acuerdo con las prcticas y la naturaleza de la obligacin, que hacen que cada parte tenga deberes de consideracin de los intereses de la otra parte (art. 1546; vanse tambin las reglas de interpretacin del contrato de los arts. 1562, 1563 y 1564). En definitiva, a menos que el contrato haya sido largamente negociado, el acuerdo de voluntades se produce en el marco de una prctica contractual que no est exhaustivamente regulada por la ley. En razn de la naturaleza negocial de la respectiva relacin obligatoria, cada parte debe tomar en consideracin los legtimos intereses de la contraparte y puede resultar obligado por ese concepto a lo que no est expresamente establecido en el contrato.1 Por eso, la obligacin del deudor puede extenderse ms all del cumplimiento estricto de la obligacin principal. Esta ltima se corresponde usualmente con las

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1La

relacin obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurdicos e intereses de la otra parte (BGB, art. 241 II). La norma fue introducida en la reforma al derecho de obligaciones de 2002, pero se limita a recoger una regla de cuidado que ya estaba incorporada por va jurisprudencial en el derecho alemn, con fundamento en el deber de cumplir el contrato de buena fe.

 obligaciones que constituyen los elementos de la esencia del respectivo contrato (por ejemplo, en la compraventa la entrega de la cosa y el pago del precio). Pero las partes suelen estar obligadas no slo a cumplir la obligacin principal, sino tambin obligaciones secundarias que son funcionales al cumplimiento de la obligacin principal. As, por ejemplo, el propio acreedor tiene deberes para con su deudor: debe recibir la cosa que se le debe y, en general, no debe dificultar la prestacin del deudor; y si el deudor est en estado de incumplimiento, debe razonablemente mitigar el dao sufrido, a efectos de limitar la responsabilidad del deudor. Por su parte, si el cumplimiento es imperfecto, el deudor tiene la obligacin de reparar la cosa entregada o de corregir el servicio realizado. En el caso de las obligaciones de dar, al deudor no le basta transferir el dominio, sino debe tambin entregar materialmente la cosa debida, y si se trata de un cuerpo cierto, debe cuidarla hasta la entrega (art. 1548). En el contrato de arrendamiento, el arrendador est obligado a mantener la cosa arrendada en estado de servir al fin para el cual fue arrendada y a librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo (arts. 1924 Nos 2 y 3, 1927, y 1928). Estas obligaciones secundarias pueden estar establecidas por la ley como elementos de la naturaleza del contrato; de hecho, muchas de las normas sobre los contratos en especial establecen obligaciones secundarias (como ocurre con las referidas, de los artculos 1548 y 1927). Tambin pueden estar definidas por las propias partes, quienes pueden suprimir o modificar los elementos legales de la naturaleza. De hecho, la negociacin de cualquier contrato de cierta complejidad supone definir esos elementos. Finalmente, aunque no estn expresadas en la ley ni en el contrato, las obligaciones secundarias pueden inferirse de la naturaleza de obligacin. De este modo se desprende del artculo 1546, que consagra el principio conforme al cual el contrato debe cumplirse de buena fe. Lo mismo puede entenderse, ms ocultamente, del artculo 1444 que define los elementos de la naturaleza de un contrato como aquellos que se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula contractual alguna; pues dicha norma no seala que esos elementos deban estar establecidos necesariamente por ley. As, por ejemplo, aunque no est en la ley ni en el contrato, la obligacin de entregar cosas que se puedan deteriorar por el transporte supone el deber de que sean debidamente empaquetadas. Dicho deber nace en razn de que la obligacin principal no puede cumplirse adecuadamente sino de esa forma. Las obligaciones secundarias estn protegidas por acciones y remedios de igual modo que las obligaciones principales: puede exigirse su cumplimiento en naturaleza, la indemnizacin de perjuicios, la rebaja de precio o la resolucin; slo en este ltimo caso la jurisprudencia ha entendido que el remedio procede si el

 incumplimiento tiene una gravedad suficiente que justifique el inters del acreedor a ponerle trmino. 15. El contrato incluye tambin obligaciones de seguridad, que tambin pueden ser legales, convencionales o derivadas de un deber de proteccin de los intereses de la contraparte. Ante todo, pertenecen a este grupo las obligaciones de proteccin de la seguridad personal. En algunos contratos, como son los de servicios de esparcimiento que suponen algn riesgo, la obligacin de cuidado de la seguridad de los usuarios es importante y se asocia directamente a la obligacin principal de dar un servicio (por ejemplo, quienes prestan servicios en andariveles de ski y telefricos). Lo mismo vale para servicios mdicos y hospitalarios, y para cualesquiera prestaciones que envuelvan riesgos para la salud o integridad fsica. Pero en otros casos los deberes de seguridad se refieren a las cosas. Si el propietario de una casa encarga el arreglo de las instalaciones elctricas a un especialista, tiene derecho a exigir que ste no cause dao a otras instalaciones de la casa, salvo en cuanto sean indispensables para desarrollar el trabajo. El fundamento de estas obligaciones de seguridad se vincula a que la ejecucin de obligaciones contractuales aumenta la probabilidad de que se produzcan ciertos daos (Loosschelders). Las obligaciones de seguridad se extienden naturalmente al perodo precontractual. As, el supermercado debe emplear diligencia, de acuerdo a las reglas generales, para evitar que caigan cajas desde los estantes y daen a una persona, o de cuidar que los clientes no se resbalen en cscaras de pltano que han quedado por horas en el pasillo y no han sido removidas. Si bien an no hay propiamente contrato en esa etapa precontractual, hay deberes de cuidado que son muy anlogos a los propiamente contractuales. En tales casos la responsabilidad es tcnicamente extracontractual, pero presenta fuertes analogas con la responsabilidad contractual. d. 16. Naturaleza patrimonial de la relacin obligatoria

Como resultado de la multiplicidad de relaciones interpersonales que es posible configurar, las relaciones jurdicas de derecho privado pueden ser de muy diversas ndoles. En efecto, pueden ser patrimoniales o no patrimoniales; las patrimoniales pueden ser reales o personales (esto es, obligatorias). As, en el derecho de familia se establecen deberes y derechos que carecen de repercusin patrimonial y, por tanto, no son obligaciones en sentido jurdico. Una relacin no patrimonial dar lugar a obligaciones en la medida que se patrimonializa, como ocurre por ejemplo con el derecho de alimentos (arts. 321, 323). Asimismo, en sede de responsabilidad extracontractual, de una relacin no 7

 patrimonial puede surgir la obligacin de indemnizar daos morales. Desde una perspectiva patrimonial, la obligacin tiene por efecto agregar un activo en el patrimonio del acreedor y un pasivo en el patrimonio del deudor. 17. Puede ocurrir tambin que el objeto de la relacin obligatoria sea un acto que no tiene por s mismo un sentido patrimonial: por ejemplo la labor de un psiclogo o de un profesor. Lo determinante en estos casos es que dichas obligaciones tienen valor econmico y adquieren una dimensin patrimonial cuando la obligacin no se cumple. De este modo, aunque la prestacin en principio no tenga significado patrimonial, lo adquirir cuando el deudor sea hecho responsable por su incumplimiento. El aspecto patrimonial de la relacin obligatoria se muestra en que el patrimonio personal tiende a estar crecientemente compuesto de derechos personales: acciones o derechos en sociedades, derechos de participacin en un fondo de pensiones, bonos (deuda en dinero) de empresas o de gobiernos, derechos provenientes de seguros de sobrevivencia o de renta vitalicia (asegurador se obliga a pagar una renta de por vida contra un capital). La antigua supremaca de la propiedad sobre cosas corporales, especialmente raz, como fundamento de la situacin patrimonial de las personas ha sido sustituida en gran medida por derechos de crdito como los referidos. Los crditos son cosas incorporales sobre los cuales se tiene una especie de propiedad (arts. 576, 578, 583). Por eso, existen mercados especializados donde se transan y millones de contratos diarios en que se negocia su venta y transferencia. 19. En definitiva, para determinar si una relacin de deberes y derechos entre las partes puede ser calificada como obligacin, es necesario atender al valor econmico de la prestacin. En la medida que la prestacin tenga un valor econmico y se haga valer sobre el patrimonio del deudor, tendr el carcter de obligatoria. La patrimonialidad de las obligaciones se expresa en las acciones y remedios que el ordenamiento jurdico confiere al acreedor para hacer valer su derecho en todo el patrimonio del deudor, con la sola excepcin de los bienes inembargables (art. 2465). En ello consiste el llamado derecho de prenda general de los acreedores. III. 20. Obligacin y responsabilidad

18.

Como se ha visto, de la relacin obligatoria surge el deber jurdico de cumplir con la prestacin de dar, hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. Hasta ah nada diferencia a ese deber jurdico del deber moral u otras convenciones sociales.

 21. La relacin jurdica obligatoria es de carcter personal. Por eso su correlato es un derecho relativo, que se puede hacer valer slo contra el deudor. A su vez, el deber expresado por la obligacin puede ejercerse slo sobre su patrimonio. En consecuencia, la obligacin est ntimamente ligada a la responsabilidad: el deudor responde con la totalidad de su patrimonio al momento en que se hace valer la obligacin. Si bien en el derecho moderno la responsabilidad civil es por regla general patrimonial, en nuestro ordenamiento an permanecen ciertas instituciones en que la responsabilidad recae sobre la persona del deudor. Ello se observa en relacin al incumplimiento de las obligaciones de hacer (art. 1553), pues una de las opciones entregadas al acreedor consiste en apremiar personalmente al deudor para el cumplimiento forzado de la prestacin debida (apremio que incluso puede significar su prisin). Su aplicacin, sin embargo, es escasa y su constitucionalidad discutible. Es importante tener presente que el concepto de responsabilidad tiene dos sentidos en el derecho. i En un sentido amplio, expresa la idea de que el incumplimiento de una obligacin confiere al acreedor un conjunto de remedios y acciones (tales como cumplimiento forzoso, indemnizacin, resolucin y rebaja de precio), que se ejercen en el patrimonio del deudor que incumple la obligacin. En este sentido amplio, la responsabilidad da lugar a una serie de consecuencias jurdicas que se siguen para el deudor incumplidor de su obligacin y que tienen por garanta el patrimonio de ste ltimo. En definitiva, es el patrimonio lo que solventa la obligacin, porque en caso de incumplimiento sobre ese patrimonio se har valer el crdito; esa es la garanta general del acreedor y se denomina (impropiamente) derecho de prenda general (arts. 2465 y 2469). El elemento bsico sobre el que se construye la responsabilidad en sentido amplio es el incumplimiento. Una vez establecido el incumplimiento contractual, el acreedor tiene varios instrumentos o caminos para perseguir la responsabilidad de su deudor. Algunos de esos remedios contractuales tienen requisitos adicionales, mientras que en otros basta con el mero incumplimiento. Asimismo, desde el punto de vista del deudor, son diversas las excepciones que puede plantear frente a cada una de esas acciones u otros remedios. ii En sentido estricto, el concepto de responsabilidad se identifica con una de las acciones que el acreedor tiene derecho a ejercer cuando el deudor ha incumplido con su obligacin, y cuya funcin es reparadora de los daos que 9

22.

23.

 el incumplimiento ha irrogado al acreedor. Dicha accin mediante la cual se hace valer la responsabilidad del deudor en sentido estricto corresponde a la indemnizacin de perjuicios. 24. La responsabilidad del deudor, en sus sentidos amplio y restringido, muestra que en las relaciones contractuales las obligaciones tienen dos grados (al igual que en las obligaciones legales): i. Por un lado, hay una obligacin de primer grado que constituye el deber primario u objeto del contrato; es decir, la prestacin a la cual el deudor se oblig en virtud del contrato. Por otro lado, encontramos una obligacin de segundo grado, la cual surge del incumplimiento de las obligaciones de primer grado y que es conexa a las acciones y dems remedios que son reconocidos al acreedor (responsabilidad en sentido amplio). Estas obligaciones tienen como antecedente el incumplimiento de la obligacin contractual de primer grado.

ii.

La consecuencias que se siguen del incumplimiento de la obligacin de primer grado (indemnizacin, ejecucin forzada de la obligacin, restitucin de lo dado o pagado) son obligaciones de segundo grado. La obligacin de primer grado corresponde a lo que el deudor est obligado en razn del contrato o de la ley; las de segundo grado son las consecuenciales al incumplimiento del deudor. 25. Ahora bien, conviene atender a la extensin de la accin indemnizatoria que tiene el acreedor ante el incumplimiento del deudor (incumplimiento de la obligacin de primer grado). La obligacin indemnizatoria persigue reparar al acreedor los perjuicios que se siguen del incumplimiento del deudor (obligacin de segundo grado). En consecuencia, su antecedente es la prestacin contractual incumplida. El alcance de la reparacin comprende el dao emergente (como son, por ejemplo, los gastos incurridos en la celebracin y cumplimiento del contrato) y el lucro cesante, que corresponde a la utilidad que el cumplimiento habra reportado al acreedor. En otras palabras, comprende el inters negativo, representado por los costos y dems daos incurridos, y el inters positivo, que corresponde a la utilidad que el acreedor habra percibido; bajo ciertas circunstancias, alcanza tambin la reparacin del dao moral. En cambio, en sede de responsabilidad civil extracontractual no hay una obligacin previa o de primer grado, sino slo deberes generales de conducta; la obligacin surge del hecho ilcito, de modo que no hay inters positivo que cautelar. Por eso, en casos de responsabilidad precontractual, el acreedor no tiene derecho a la utilidad que habra obtenido si hubiese sido cumplida la obligacin a que pretendan dar 10

 lugar, sino slo a que le sean compensados los gastos y dems perjuicios incurridos en razn de haber confiado en la celebracin del contrato (FULLER/PARDUE). Es lo que ocurre en la responsabilidad por ilcitos precontractuales: lo que desencadena la obligacin indemnizatoria es el dao causado por el comportamiento de mala fe de la contraparte, por lo que la obligacin reparadora en favor del acreedor es el inters negativo y no el positivo, correspondiente al beneficio que le habra reportado el contrato que no lleg a celebrarse. 26. Las obligaciones restitutorias, por su parte, tambin se pueden dar tanto en sede contractual como extracontractual; sin embargo, operan bajo una lgica distinta a la de las obligaciones indemnizatorias, pues su objeto no es reparar al acreedor de los perjuicios sufridos. Un ejemplo de obligaciones restitutorias es la que surge consecuencialmente a la resolucin por incumplimiento de un contrato, en cuya virtud cada parte debe restituir lo que haya recibido. En sede extracontractual, es fuente de obligaciones restitutorias la intromisin en derecho ajeno. En estas situaciones corresponde que se restituya el beneficio obtenido, pero no que se indemnicen todos los perjuicios sufridos por el titular del derecho. Por cierto, las referidas acciones que nacen del incumplimiento de la obligacin de primer grado son acciones personales. En esta calidad radica la diferencia con la accin reivindicatoria, que es una accin real dirigida contra cualquier tercero que se encuentre en posesin de la cosa (art. 899). A diferencia de la ejecucin forzada, la resolucin o la indemnizacin de perjuicios, la accin reivindicatoria es una accin real del propietario que se dirige a recuperar la cosa que est en posesin de un tercero. Con todo, una vez que la accin reivindicatoria es exitosa da lugar a obligaciones restitutorias, como son las prestaciones mutuas que las partes se deben recprocamente (ver artculos 904 al 915 del Cdigo Civil). IV. 28. Obligaciones y cargas

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El artculo 146 del Cdigo de Comercio establece que el comprador puede exigir al deudor el reconocimiento ntegro de la mercadera al momento de la entrega. Esta regla tiene la forma de una obligacin que la ley impone al comprador ante la solicitud del deudor. Sin embargo, no es constitutiva de una obligacin, porque el vendedor no puede exigir al comprador que realice la inspeccin, ni tiene los otros derechos que puede ejercer el acreedor de una obligacin incumplida. La sancin no es la de un incumplimiento, sino la prdida de un derecho: si el comprador no hiciere el reconocimiento se entiende que renuncia al derecho de alegar incumplimiento por falta de conformidad de la prestacin. Se trata de una carga y no de una obligacin.

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 Las cargas son especialmente importantes en contratos en que una parte debe confiar en la informacin que le da la otra. Es el caso, por ejemplo, del contrato de seguro. Es usual que las plizas (contratos) de seguro sealen que el asegurado debe describir lealmente sus riesgos. Si el asegurado no entrega toda la informacin que le es exigible, el asegurador no tiene una accin para exigir el cumplimiento de ese deber; la sancin al asegurado ser la prdida o la limitacin de la cobertura. Asimismo, el asegurador tambin tiene cargas, como es la de ejercer sus derechos en la oportunidad indicada por la ley (vase, por ejemplo, el art. 545 del Cdigo de Comercio). 29. La estructura de la carga en alguna medida es anloga a la de una obligacin: bajo ciertos supuestos la parte que soporta la carga debe hacer algo. Sin embargo, la consecuencia jurdica de la inobservancia de una carga no es la misma que emana del incumplimiento de una obligacin, sino la prdida de un derecho, de una potestad o de una ventaja. Por eso, no es correcto el juicio que considera a la carga como una obligacin de ms baja intensidad. Lo que discrimina entre una carga y una obligacin son las consecuencias jurdicas de su inobservancia. En efecto, mientras el incumplimiento de una obligacin da accin u otro remedio al acreedor, la inobservancia de una carga slo produce un efecto jurdico adverso a quien la soporta. En este sentido, la carga est establecida en inters de quien la soporta, porque en la medida en que la observe tendr los derechos que le confiere la ley o el contrato. Con todo, la diferencia entre la carga y la obligacin suscita ciertas dificultades, porque no siempre es posible discernir si se trata de una u otra, o bien estn entrecruzadas. La mora del acreedor en recibir es un incumplimiento contractual, porque el acreedor no puede atentar contra un inters legtimo del deudor (como es poder cumplir su obligacin y ahorrarse gastos extraordinarios). De hecho, el acreedor tpicamente tiene el deber de cooperar al cumplimiento de la obligacin y es generalmente aceptado que ese deber es una obligacin secundaria o conexa del acreedor. As, respecto de la compraventa se establece que si el comprador se constituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas (art. 1827, primera parte). Se trata tpicamente de una obligacin que da lugar a responsabilidad por los daos causados al vendedor. Pero hay otra consecuencia de esa mora de recibir: el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo y la culpa grave (art. 1827, segunda parte, en relacin con el art. 1548). En este ltimo sentido, el deber de recibir no es una obligacin sino una carga, cuya inobservancia traslada los riesgos hacia el acreedor si la cosa debida se destruye o deteriora en infraccin al deber de conservarla por parte del vendedor.

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 Por lo tanto, el deber del acreedor de cooperar en la ejecucin de la prestacin es, a la vez, una obligacin (cuya infraccin da lugar a indemnizacin de perjuicios) y una carga (que libera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y desplaza el riesgo de prdida hacia el acreedor, salvo dolo o culpa grave del primero). 31. La determinacin de si se trata de una carga o de una obligacin es un problema de interpretacin. En algunos casos es inequvoco, como ocurre con la carga de la prueba que establece el artculo 1698: si el acreedor demanda con fundamento en el incumplimiento de un contrato, debe probar los hechos que permiten acreditar que existe esa obligacin; y si el deudor no niega la obligacin, sino alega su extincin, a l le corresponde la carga de probarlo. El efecto de no asumir la carga es que el derecho reclamado no se puede dar por establecido o extinguido, segn sea el caso. Un mismo deber puede ser tipificado como obligacin o como carga. Esta posibilidad se da respecto del deber de quien recibe una aceptacin extempornea de informar al aceptante de que el consentimiento no se ha formado. Concebido este deber como obligacin, el oferente que ha callado acerca de la extemporaneidad es responsable de los perjuicios (art. 98 inciso 3 del Cdigo de Comercio). Alternativamente, el mismo deber puede ser construido como carga. Ello ocurre, por ejemplo, en el derecho alemn, en donde el oferente tambin debe informar al aceptante que su aceptacin es extempornea, pero la sancin por no dar noticia de ello es que el oferente pierde el derecho a hacerlo ms adelante y el contrato se entiende perfeccionado (BGB, 149). V. Deber de cumplir la obligacin de buena fe a. 33. Concepto de buena fe

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El concepto de buena fe es indeterminado y normativo. Es indeterminado porque su formulacin, cualquiera sea, no incluye las situaciones de hecho en las que habr de aplicarse; es normativo, porque envuelve una valoracin. Por esas dos razones es mirado con desconfianza por una doctrina del derecho privado que busque certeza y determinacin, con la pretensin adicional de ser valorativamente neutral (como son los ideales de la ciencia jurdica del S. XIX). La buena fe escapa de las manos de un concepto de contrato radicalmente anclado en una concepcin formalista de voluntad, porque indaga tras los elementos implcitos del contrato, que las partes pueden haber ignorado al negociar. La buena fe entrega un poder de discernimiento al juez. Por eso, ha sido criticada como como regla en blanco vaca de sentido y fuente de un vulgarismo jurdico basado en apreciaciones subjetivas. Lo cierto, sin embargo, es que a pesar de sus 13

 riesgos, el derecho desde antiguo ha incorporado directivas abiertas, que dan lugar a la posibilidad de desarrollo desde dentro del derecho y permiten introducir nuevas reglas o corregir el entendimiento que se ha tenido de ellas en el pasado (HISTORISCHER KOMMENTAR II, 273). Un equilibrio entre tradicin y cambio pertenece naturalmente al derecho civil, desde pocas romanas. b. 34. La buena fe en el Cdigo Civil

La idea de buena fe expresa la confianza mnima en que debe sustentarse el vnculo entre personas que se relacionan en una economa de contratos. Se acta de mala fe si uno infringe las expectativas razonables de comportamiento que la contraparte tiene derecho a tener en las relaciones recprocas. En este sentido, la buena fe se identifica con las expectativas normativas y no meramente empricas: la buena fe atiende a lo que una parte tiene derecho a esperar y no simplemente a lo que espera de la otra parte. La calificacin de estas expectativas como normativas hace referencia a la existencia de deberes jurdicos implcitos en una relacin obligatoria, consistentes en aquellas conductas que se tienen por debidas aunque no haya regla contractual que as lo prescriba. La buena fe expresa exigencias de derecho que no estn positivadas en la forma de reglas explcitas, legales o contractuales.

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Por eso es feliz la manera como el artculo 1546 se refiere a la buena fe: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Ante todo, la regla hace referencia a los elementos implcitos, que no han sido formulados expresamente por las partes. Tcnicamente, se trata de elementos de la naturaleza del contrato respectivo, que le pertenecen sin necesidad de clusula especial (art. 1444). Los elementos que se entienden incorporados al consentimiento suelen estar formulados en las normas legales que rigen los diversos tipos de contratos. La regla general es que esas normas sean dispositivas, es decir, que se entiendan pertenecientes al contrato sin necesidad de pacto alguno, salvo voluntad en contrario de las partes. Buena parte de las reglas sobre contratos en especial en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio se incorporan como elementos implcitos a la relacin contractual. Pero los elementos de la naturaleza, implcitos en el contrato, pueden tener proveniencia distinta de la ley. La buena fe atiende precisamente a

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 estos deberes implcitos que, conforme al art. 1546, se infieren de la costumbre y de la naturaleza de la obligacin. La costumbre hace referencia a los usos contractuales: celebrar un contrato es actuar voluntariamente en el marco de una prctica social que da lugar a expectativas recprocas de conducta. La naturaleza de la obligacin slo puede ser comprendida a la luz del negocio jurdico y econmico que es objeto del contrato; esta idea se expresa en que en una obligacin, atendidas las circunstancias, puede exigir de cada parte el deber de tomar en consideracin los derechos e intereses de la otra.2 c. 36. La buena fe comprende deberes de lealtad y de colaboracin

La buena fe comprende deberes de lealtad frente a la contraparte y deberes de cooperacin para que el contrato cumpla su finalidad. La lealtad supone honrar la legtima confianza creada en la contraparte. Desde esta perspectiva, la buena fe es un lmite a la consideracin del contrato como un juego estratgico, en que cada parte persigue su propio inters y es responsable de cautelarlo por s misma. No se trata de invalidar este elemento muy crucial en el derecho de contratos, que se funda en el principio caveat emptor conforme al cual cada uno atiende a sus propios intereses. Al establecer deberes de lealtad, el principio de buena fe no sustituye a las partes, sino modera su comportamiento estratgico, especialmente en contratos masivos y entre expertos y legos. La buena fe es tambin fundamento de deberes de cooperacin entre las partes. As, por ejemplo, aunque el deudor no haya cumplido la obligacin, el acreedor puede estar obligado a limitar los daos que sufre a causa del incumplimiento, a efectos de no extender innecesariamente la indemnizacin que deber pagarle el deudor incumplidor. Los deberes de colaboracin son especialmente importantes en los contratos que los suponen en razn de su naturaleza, como son los de sociedad y de mandato; por el contrario, son menos importantes en los contratos en que las partes actan como sujetos neutros en su relacin recproca, como suelen ser los contratos de intercambio (eminentemente, la compraventa). Con todo, tambin es requerida una especial cooperacin en contratos en que por la posicin de las partes esa colaboracin es implcitamente exigible, como ocurre entre proveedores y consumidores y entre expertos y legos.

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2Esta es la regla introducida en 2002 al artculo 241 BGB, que simplemente recoge una larga jurisprudencia relativa al artculo 242 BGB, similar al artculo 1546 del Cdigo Civil.

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 d. La buena fe es un principio que recorre todo el desarrollo del contrato, pero tiene un alcance que vara segn las circunstancias La buena fe es un principio general del derecho civil. Es un estndar valorativo que concibe las relaciones civiles desde el punto de vista de los deberes de lealtad y colaboracin. Aunque el artculo 1546 hace referencia a la ejecucin del contrato, como era frecuente en los cdigos de esa poca, en verdad la buena fe es relevante en todas las reas del derecho privado (tambin en derecho de familia y en el ejercicio de derechos reales, por ejemplo). A su vez, en materia de obligaciones, la buena fe sirve para fundar deberes de lealtad en el perodo de negociaciones contractuales (de acuerdo a lo visto en el curso de Derecho Civil II) y puede ser importante para interpretar e integrar el contrato; de hecho, los deberes de las partes que se construyen o concretizan con arreglo a la buena fe resultan de la interpretacin del contrato. Asumido que en el derecho de contratos la buena fe incide en todas las etapas del ter contractual desde las negociaciones preliminares, hasta la completa ejecucin del contrato, pasando por su interpretacin e integracin, es conveniente hacer algunas precisiones acerca de su importancia relativa en los diversos tipos de contratos y segn sea la forma como han sido acordados. En efecto, es conveniente establecer diferencias al juzgar el alcance que tiene la buena fe en la determinacin de las obligaciones contractuales. Si el contrato es producto de una larga negociacin, con participacin de asesores expertos y contiene regulaciones sobre la forma precisa en que se habr de desarrollar la negociacin, juega ms fuertemente el principio de que cada cual vela por su propio inters (caveat emptor). Luego de una larga negociacin es razonable que las partes entiendan que lo que no ha sido explcitamente acordado en el contrato simplemente no fue convenido. No cabra en tales casos que un juez o un rbitro completaran el contrato con deberes que no fueron objeto de regla contractual alguna a pesar de que su negociacin era posible y exigible. En cambio, la buena fe tiene mucha mayor relevancia en contratos sin negociacin, especialmente en aqullos en que una parte tiene menos informacin o conocimiento; o que simplemente son realizados por medio de un contacto social tpico, en que las partes se limitan a participar voluntariamente en una prctica (como ocurre en contratos de transporte, o en las ventas del comercio). Por otra parte, el tipo de contrato tambin es importante para conocer la intensidad de los deberes de buena fe. Los contratos que suponen por su naturaleza una cooperacin en la relacin recproca, como el mandato y la sociedad, plantean deberes de buena fe ms intensos que los contratos que no tienen una naturaleza relacional tan fuerte, como son los contratos de intercambio. En estos ltimos surgen 16

38.

39.

 deberes de buena fe ms bien precisos, mientras en los primeros la relacin es de tal medo permanente que los deberes fiduciarios o de confianza envueltos son ms amplios. Esta diferencia se muestra particularmente en el derecho moderno de sociedades, donde a los controladores de la sociedad les es exigible actuar siempre en beneficio de sta (por consiguiente, de los accionistas o socios minoritarios), y no en inters propio. Aunque la ley define esos deberes, la interpretacin e integracin de tales normas legales supone construir una relacin permanente de lealtad de quienes manejan la sociedad con sus dems socios y accionistas. 40. Por eso, para definir la amplitud de los deberes implcitos de las partes es muy decisivo atender al negocio jurdico y econmico en su conjunto. La buena fe supone un paternalismo contractual que debe estar justificado en el derecho privado. Por lo tanto, es variable su relevancia normativa, ya sea como elemento de integracin e interpretacin, de revisin del contrato o de control de las condiciones generales de contratacin. Pues, conviene ser conscientes de la alerta que muchos juristas han planteado respecto de la buena fe. Se trata de un concepto cuyas fronteras son difusas en cuanto a sus condiciones de aplicacin (indeterminado) y a las valoraciones que le subyacen (normativo). Por eso, es temible su virtualidad para abrir un boquete de legislacin judicial (BYDLINSKI), que tienda a suplantar el acuerdo contractual y la ley dispositiva. De hecho, la fuga en las clusulas generales es un mtodo frecuente para dar lugar a ideologizacin del derecho.3 En relacin a ello, conviene recordar que el remedio del conceptualismo jurdico hizo crisis hace ya ms de un siglo. 41. En conclusin, la buena fe juega como un importante correctivo en la contratacin moderna que resulta de una regla en que el legislador prefiere dejar abierta una puerta a la evolucin a la luz de consideraciones valorativas que se hacen caso a caso por los jueces.4 Ese fue tambin el modelo de desarrollo del derecho romano. Con todo, la buena fe debe ser manejada con cautela. El derecho privado es un sistema abierto, que tiene elementos lgico-conceptuales y valoraciones que le dan forma y que al mismo tiempo permiten su adaptacin; sin embargo, ese desarrollo debe darse a travs de su misma forma interna para evitar el vulgarismo.
3

El concepto de fuga en las clusulas generales est tomado de un libro de J. W. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr fr Recht und Staat (La Fuga en la Clusulas Generales. Un Peligro para el Derecho y el Estado), Tbingen: Mohr, 1933, premonitor en su tiempo de la interpretacin sin lmites que durante el rgimen nazi hicieron los jueces conscientes de la mano de clusulas generales. 4 A este respecto vase, Cass Sunstein y Edna Ullmann-Margalit, Second-Order Decisions, en C. Sunstein, Behavioral Law and Economics, Cambridge (RU), 2007 (2000), 187.

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 VI. a. 42. Fuentes de las obligaciones Aspectos generales

Las fuentes de las obligaciones pueden ser definidas como los hechos jurdicos a los que la ley atribuye el efecto de crear relaciones obligatorias. Tradicionalmente, siguiendo el derecho romano tardo, han sido agrupadas en cuatro grupos: el contrato; el cuasicontrato; los delitos y cuasidelitos; y, la ley (art. 1437). Esta clasificacin ha sido criticada desde diversas perspectivas. Ante todo, desde un punto de vista estrictamente positivista, por quienes sostienen que la nica fuente de las obligaciones es la ley. En efecto, segn esta perspectiva formalista, es la voluntad del legislador la que crea da valor jurdico al contrato. En seguida, porque el cuasicontrato es residual y carece de entidad jurdica autnoma. De hecho las obligaciones nacidas cuasi ex contractus comprenden diversas hiptesis de enriquecimiento sin causa, que dan lugar a obligaciones restitutorias. As, el orden jurdico reconoce numerosas obligaciones de esta ndole, a las que reconoce eficacia. Adems, desde un punto de vista lgico-jurdico, las obligaciones provienen de actos o hechos jurdicos. Los primeros son actos privados que persiguen generar efectos jurdicos reconocidos por el derecho; los segundo, son otros hechos del hombre o incluso naturales, a los cuales el derecho otorga efectos obligatorios (como son, por ejemplo, el hecho que causa dao en la responsabilidad extracontractual o el parentesco y la destitucin econmica en el caso del derecho de alimentos). b. (a) Contrato Breve anlisis de las fuentes

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El artculo 1437 alude al contrato como el "concurso real de las voluntades de dos o ms personas". La idea de voluntad del contrato se manifiesta en que los contratantes adquieren obligaciones recprocas explcitas e implcitas en atencin al principio de la buena fe (arts. 1545 y 1546). En la perspectiva clsica del contrato, los sujetos privados tienen el derecho natural a ordenar por s mismos las relaciones intersubjetivas. Esta posicin voluntarista afirma que el legislador simplemente reconoce la facultad de las personas a auto legislarse. Lo mismo valdra para las dems fuentes de las obligaciones, que 18

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 responden a instituciones originadas en espontneamente se generan en la sociedad. daos o en intercambios que

En consecuencia, las fuentes de las obligaciones no seran el resultado de un designio del legislador, pues la ley se limita a ordenar instituciones socialmente preexistentes. De ello se sigue que el art. 1437 slo expone tipos de relaciones que existen en la vida privada, las cuales son reguladas por la ley, pero que no tienen su origen en ella. Esta posicin pertenece al mbito de la filosofa jurdica, en especial al valor no slo moral sino jurdico de las promesas, por lo que aqu no es el lugar de revisarla. Lo pertinente, en consecuencia, es analizar el principio de autonoma privada en el contexto ms estricto de la manera como el orden jurdico vigente ordena el derecho de obligaciones. 45. Es posible entender el valor del contrato a la luz de la promesa que le subyace. As, el fundamento de obligatoriedad del contrato aparece dado por el deber moral y jurdico que se expresa en la palabra empeada (FRIED). En este enfoque moral del contrato existen influencias del derecho cannico medieval, que desarroll el principio genrico del pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), y la tradicin germana que consagr el principio de respeto del promitente a su palabra. Sin duda que la regulacin contractual del Cdigo Civil, siguiendo la tradicin del cdigo francs y del espritu de la ilustracin individualista, ha puesto especial nfasis en la voluntad como elemento constitutivo de la relacin contractual. El predominio de la voluntad es expresin de la idea de promesa, que hace pensar que un contrato no obliga slo porque la ley as lo disponga, sino porque existe un acto de voluntad de la persona que es, en definitiva, lo que fundamenta su obligacin. Sin embargo, esta concepcin del contrato, basada axiomticamente en la idea de voluntad auto vinculante, se ha visto enfrentado a desafos, no slo filosficos sino jurdicos. En el trfico usual, gran parte de los contratos han devenido en la participacin de prcticas sociales en que el acto de voluntad es abstracto y se limita a la adhesin a un cierto contrato. El derecho expresa el reconocimiento jurdico de esa prctica social (como cuando se compra una mercanca en un supermercado o se contrata el transporte pblico). Por eso, aunque a todo contrato subyace un acto de voluntad, generalmente implcito, su contenido suele estar determinado por el derecho; esa es tpicamente la orientacin del derecho de consumidores, donde las reglas dispositivas de los contratos tienden a transformarse en reglas de orden pblico en la contratacin masiva (poniendo as control jurdico a las condiciones generales de contratacin). 19

 46. Por eso, desde una perspectiva ms tcnica, el contrato es vlido en razn de reglas legales potestativas, que dan valor obligatorio a los acuerdos privados. Ese es el sentido de la norma del artculo 1545 que otorga valor de ley al contrato legalmente convenido. De ah que la tradicin jurdica chilena entiende al contrato como acuerdo de voluntades. En verdad no hay contrato sin que exista acuerdo de voluntades, aunque la expresin de la voluntad pueda revestir diversas formas. Incluso ello es as respecto del contrato forzoso. Aunque en este tipo de contratos sean el resultado de un deber legal de contratar (y, por lo tanto, un deber de consentir en el contrato), mientras las partes no consientan no hay relacin propiamente contractual (cif. Derecho Civil II). 47. Por otra parte, una de las funciones bsicas del contrato es servir como mecanismo de intercambio y cooperacin entre las personas. Antiguamente en las sociedades primitivas, las comunidades se autoabastecan, y los intercambios con terceros slo se producan en forma espordica. Posteriormente, y a consecuencia del desarrollo de la economa y de la creciente divisin del trabajo, el contrato devino en el principal instrumento de intercambio y colaboracin entre sujetos privados, transformndose en la va ms eficaz para relacionarse. Por esta razn es que el derecho de obligaciones est construido histricamente a partir de la nocin de contrato y, aunque hay nociones comunes a todo tipo de obligacin, cuando se habla de los efectos de las obligaciones la ley se refiere principalmente a las obligaciones contractuales. Este aserto queda en evidencia si se atiende a las importantes reglas sobre efectos de las obligaciones (Ttulo XII del Cdigo Civil, arts. 1545 y ss.): si bien el enunciado es general, de su lectura se infiere que el cdigo se refiere esencialmente a los efectos de los contratos. El resultado es que, en razn de ello, numerosas reglas del derecho de contratos usualmente son de aplicacin general en el mbito del derecho de obligaciones. De hecho, buena parte del Libro IV del Cdigo Civil se refiere precisamente a los contratos, entrando slo al final a analizar las otras fuentes con un grado de desarrollo mucho menor. As, luego de que el artculo 1437 menciona las fuentes de las obligaciones, slo a partir del art. 2284, se contrapone el contrato a las obligaciones que nacen sin convencin. 48. Es importante tener presente, adems, que el Cdigo Civil construye la regulacin de los contratos teniendo en vista principalmente el contrato de compraventa, lo que extiende la aplicacin de muchas de sus normas y principios a todo el derecho de las obligaciones. Por eso, las obligaciones que surgen de contratos alejados del modelo 20

 de intercambio de la compraventa, suelen plantear particulares dificultades de interpretacin e integracin. (b) 49. Hechos voluntarios lcitos y cuasicontratos

El artculo 1.437 define el cuasicontrato como un "hecho voluntario de la persona que se obliga". Se ha completado esta definicin conceptuando al cuasicontrato como un hecho voluntario, lcito, no convencional, que impone obligaciones (ALESSANDRI). Histricamente, el concepto de cuasicontrato slo apareci en el derecho romano justinianeo. En ese momento se recogieron una serie de instituciones que, hasta entonces, se haban desarrollado autnomamente, y no eran asimilables a otras fuentes. As, en su origen, la categora del cuasicontrato fue dismil, pues tom hechos de la realidad distintos entre s. El concepto se desarrolla por analoga con el cuasidelito civil, caracterizado como el ilcito daoso y culpable. Sin embargo, mientras el delito y el cuasidelito tienen esencialmente el mismo objeto (la reparacin de un dao causado por dolo o culpa), el cuasicontrato no guarda relacin con el contrato: no hay acuerdo de voluntades ni hay acto jurdico que persiga producir efectos jurdicos; usualmente no hay siquiera voluntad, como ocurre con la comunidad producida por sucesin por causa de muerte y en muchas otras obligaciones restitutorias (como es el caso de las que surgen luego de la nulidad o de la resolucin de un contrato).

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Los principales cuasicontratos del derecho romano son los enumerados por el art. 2285: (i) la agencia oficiosa, (ii) el pago de lo no debido y (iii) la comunidad. El elemento comn de estos cuasicontratos es que encuentran su origen en un hecho jurdico que es lcito. Dicho elemento es el que, a su vez, los diferencia de los delitos y cuasidelitos. En todo caso, a diferencia de lo indicado por el art. 1437, ninguno de estos tres cuasicontratos tiene como elemento principal el hecho voluntario de la persona que se obliga. Por el contrario, en la agencia oficiosa resulta obligado no solo el agente sino tambin el beneficiado, en cuyo favor se ha actuado sin mandato (arts. 2286 a 2289, respecto del agente oficioso, y 2290 y 2291, respecto del interesado); en el pago de lo no debido resulta obligado el que recibe el pago indebido y no el supuesto deudor que ha efectuado el pago (art. 2295); y, finalmente, en la comunidad las obligaciones recprocas que surgen no tienen nada de voluntario, pues en oposicin a la sociedad no hay ninguna voluntad de obligarse recprocamente (salvo, indirectamente, cuando dos o ms personas adquieren en conjunto un bien). Lo anterior evidencia el contrasentido del artculo 1437. Slo en la declaracin unilateral de voluntad puede apreciarse la existencia de un hecho voluntario de la 21

 persona que se obliga como antecedente de la obligacin. Podra decirse que es el caso de la oferta, que vincula al oferente siempre que ste se haya obligado a esperar contestacin o a no disponer de la cosa prometida por un tiempo determinado. Pero en tal caso no hay propiamente obligacin sino el ejercicio de un acto potestativo que tiene una vigencia en el tiempo, sin que pueda ser revocado (art. 99 del Cdigo de Comercio). La obligacin slo se forma en razn de la aceptacin. 51. En verdad, bajo la denominacin de cuasicontrato, entendido como la fuente residual que rene obligaciones derivadas del contrato y del hecho que causa dao, se pueden distinguir cuatro instituciones diferentes: 1) Declaracin unilateral de voluntad. La declaracin unilateral de voluntad es distinta del contrato, porque implica una manifestacin de intenciones del declarante, pero no se formula respecto de otra persona. Es el caso, por ejemplo, de una promesa pblica de recompensa por encontrar un bien perdido. En el derecho moderno la doctrina reconoce a la promesa de recompensa como una declaracin unilateral que obliga al declarante a cumplir lo prometido siempre que el destinatario de la recompensa haya realizado actuaciones bajo la confianza de que la promesa sera observada. En tales casos se entiende que la oferta vincula, en la medida que puede requerir de los destinatarios innominados gastos y esfuerzos para satisfacer al promitente. Si se reconoce valor general a la declaracin unilateral de voluntad, la obligacin en verdad se forma al momento en que el tercero satisface a la condicin de hecho que ha planteado el declarante. Entretanto slo existe una oferta indeterminada a la que se reconoce eficacia (en contra de lo preceptuado en materias contractuales usuales por el artculo 105 del Cdigo de Comercio). Si no se le reconociere ese efecto, el resultado sera una accin por el inters negativo, representado por el costo que el destinatario ha incurrido en satisfacer el inters del promitente. Por otro lado, es importante tener presente que en el derecho comercial, tanto el pagar como la letra de cambio son ttulos de crdito que devienen en abstractos (esto es, pierden relacin con el contrato de mutuo de dinero u otro que le sirva de causa o antecedente) cuando son transferidos por endoso a un tercero (arts. 28 y 107 de la Ley No 18.092, sobre Pagars y Letras de Cambio). Ambos son declaraciones unilaterales de voluntad, que constan en un ttulo de crdito que puede ser vendido y transferido a terceros, y que deben ser pagados al actual titular; respecto de este ltimo, el pagar y la letra de cambio operan como una declaracin unilateral que obliga al suscriptor o aceptante con independencia del contrato en cuya virtud fueron emitidos. 22

 Una situacin que ejemplifica lo anterior es la siguiente: Pedro da un milln de pesos en prstamo a Juan. Juan suscribe a la orden de Pedro un pagar por esa suma. Pedro, que requiere dinero antes del vencimiento, vende el pagar a un tercero. Respecto de este tercero no hay obligacin contractual alguna y sin embargo Juan le est obligado. El pagar opera en este caso como una declaracin unilateral de voluntad despegada por completo del contrato de prstamo inicial entre Pedro y Juan. 2) Enriquecimiento injustificado. El enriquecimiento injustificado da lugar a obligaciones restitutorias y no indemnizatorias. Los tres cuasicontratos mencionados en el art. 2285 tienen ese principio como factor comn. Con todo, el caso ms puro de enriquecimiento sin causa es el pago de lo no debido: si alguien paga a otro creyndole que le debe en circunstancias que nada le deba, nace la obligacin de restituir lo recibido. Incluso el pago por error de derecho da lugar a la restitucin (arts. 2295 y 2297). Otra hiptesis muy importante de enriquecimiento sin causa es la intromisin en derecho ajeno. Los derechos absolutos se caracterizan porque dan titularidad exclusiva, de modo que si un tercero interfiere en ellos obteniendo un beneficio, se presenta un caso de enriquecimiento sin causa. As ocurre desde antiguo, por ejemplo, si el ganado de una persona pasta en propiedad ajena; y, ms modernamente, si alguien se aprovecha de la imagen o nombre de una persona muy conocida para obtener un beneficio comercial. En ambos caso se puede construir responsabilidad extracontractual (si se dan los requisitos de culpa o dolo), pero tambin puede tener lugar una accin restitutoria fundada en el principio de enriquecimiento injustificado. Esta ltima accin, a diferencia de una indemnizatoria, no persigue reparar el dao causado al propietario o a la persona cuyo nombre o imagen se ha usado sin autorizacin, sino simplemente que se restituya el beneficio obtenido en razn de esa intromisin. La intromisin en derecho ajeno tiene que ser construida sobre la base de los principios generales del enriquecimiento injustificado (como se ver en Derecho Civil V al tratar esta institucin). Si bien el derecho chileno no contempla expresamente al enriquecimiento injustificado, este principio no slo se encuentra en las normas sobre cuasicontratos, sino tambin en las reglas sobre prestaciones mutuas (arts. 904 y ss.), en las de resolucin de un contrato (arts. 1487 y ss.), en las de recompensas en la sociedad conyugal (art. 1725 y ss.) y en las normas de la accesin (arts. 643 y ss.). En todos estos casos surgen obligaciones restitutorias. 3) Agencia oficiosa. La agencia oficiosa tiene su origen en un acto de generosidad de quien acta en proteccin de los intereses de un tercero sin tener mandato para hacerlo. Quien acta como agente oficioso lo hace como si fuere 23

 mandatario, pero sin que haya contrato que lo autorice u obligue. Por eso, el agente asume las obligaciones de cuidado de un mandatario (arts. 2287 y ss.) y, recprocamente, el interesado tiene que restituir al agente lo que le haya costado actuar en su beneficio; por ejemplo, en ausencia del interesado, el agente paga impuestos territoriales pendientes, evitando as el remate judicial de la propiedad de su vecino (art. 2290). Esta obligacin puede imponerse, si la gestin ha resultado beneficiosa, aunque el agente haya actuado en contra de la voluntad del interesado que resulta obligado (art. 2291). 4) Comunidad. La comunidad es una relacin de concurrencia de derechos idnticos sobre una misma cosa; en la comunidad surgen problemas de copropiedad, y de cmo se relacionan los comuneros entre s. El elemento generador de la comunidad es el hecho jurdico de ser copropietarios. As, la situacin entre herederos, da lugar entre ellos a una comunidad a ttulo universal que comprende todo el patrimonio del causante; y, la situacin en que se encuentran los adquirentes en conjunto de una cosa, da lugar a una comunidad a ttulo singular. La comunidad carece de todo elemento convencional, a diferencia de la sociedad. Cualquier comunero puede siempre pedir la divisin y la ley limita a cinco aos como mximo los pactos de indivisin (art. 1317). Durante la vigencia de la comunidad los comuneros tienen derecho sobre la cosa (arts. 2305 y 2310) y tienen recprocamente las obligaciones de reembolsar al comunero que haya incurrido en gastos para la conservacin o administracin de la cosa comn (art. 2307). (c) 52. Hechos ilcitos que causen dao (delitos y cuasidelitos)

En derecho privado la responsabilidad por daos causados a terceros exige, por general, que se haya actuado con culpa o con dolo. En consecuencia, la responsabilidad civil se produce por delitos y cuasidelitos, esto es, por los hechos ilcitos que causan dao. El principio general es que el autor del dao slo es responsable de los perjuicios que son atribuibles a su culpa (cuasidelitos) o dolo (delitos). Sin embargo, el derecho moderno ha tendido a mejorar la posicin de la vctima en los accidentes, ampliando correlativamente la responsabilidad, por medio de regmenes de responsabilidad estricta u objetiva, los que prescinden del dolo y de la culpa para hacer procedente el derecho a ser indemnizado. La responsabilidad por hechos que causan dao se denomina genricamente responsabilidad extracontractual, en oposicin a la contractual, que tiene por antecedente el incumplimiento de un contrato (cif. Derecho Civil V).

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 (d) 53. Ley

La ley como fuente establece obligaciones muy diversas. En derecho civil las obligaciones legales ms importantes se establecen en materia de familia, como por ejemplo, la obligacin de dar alimentos, las obligaciones entre cnyuges, entre padres e hijos, entre otras. El fundamento de la intervencin legal en materias de derecho privado se encuentra en consideraciones de orden pblico, ya que este tipo de obligaciones tiene por objeto reguardar ciertos valores fundamentales del orden social. Por constituir una excepcin al orden general vigente en derecho privado, las obligaciones legales no se presumen, sino deben ser establecidas expresamente por el legislador. VII. Clasificaciones de las obligaciones

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A continuacin slo se desarrolla un esquema general de la clasificacin de las obligaciones. Se recomienda complementar el estudio de esta unidad con la lectura de la siguiente bibliografa: PEAILILLO, Daniel, Obligaciones. Teora general y clasificaciones. La resolucin por incumplimiento, Santiago: Editorial Jurdica de Chile (2003) 189-208; 222-238. ABELIUK, Ren, Las Obligaciones, Tomo I, 5 edicin, Santiago: Editorial Jurdica de Chile (2008) pp.479-547.

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Las ms relevantes clasificaciones de las obligaciones en el derecho civil son las siguientes: (i) segn su eficacia, pueden ser civiles y naturales; (ii) segn la naturaleza de la prestacin, pueden ser obligaciones de dar, hacer y no hacer; (iv) segn la determinacin del objeto, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero; (v) segn la cantidad de objetos debidos, pueden ser de objeto singular o de objeto mltiple; (vi) atendiendo a su sujeto, pueden ser obligaciones de sujeto nico y de pluralidad de sujeto, comprendindose dentro de estas ltimas las simplemente conjuntas, las solidarias y las indivisibles; (vii) segn sus efectos, las obligaciones pueden ser puras y simples o sujetas a una modalidad, sea esta ltima un plazo, un modo o una condicin. A estas categoras legales la doctrina ha agregado otras; la ms importante tiene que ver con la determinacin del beneficio que la obligacin asegura al acreedor, lo que da lugar a la distincin entre obligaciones de medios y de resultado.

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 A continuacin sern referidas brevemente algunas categoras de especial relevancia para este curso, sin ms propsito que mostrar el criterio de distincin y su relevancia. a. 56. Obligaciones civiles y naturales

Conforme al art. 1470, las obligaciones pueden ser civiles o naturales. Son obligaciones civiles aquellas que dan accin para exigir su cumplimiento. Por el contrario, las obligaciones naturales no pueden ser exigidas mediante una accin; sin embargo, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado voluntariamente en razn de ellas, siempre que el pago sea efectuado por quien tenga la libre administracin de sus bienes. Las obligaciones naturales, adems, pueden ser novadas y caucionadas por terceros (art. 1472). Atendido que la relacin jurdica obligatoria necesariamente supone de remedios u otras acciones para obtener su cumplimiento, las obligaciones naturales no pueden ser calificadas de obligaciones en sentido estricto. Con todo, ellas tienen una importante consecuencia jurdica: sirven de ttulo suficiente para justificar un pago. El derecho reconoce a las obligaciones naturales dicho efecto, aun cuando se trate de relaciones afectas a ciertos vicios de nulidad o desvirtuadas por falta de prueba o por estar prescritas. La hiptesis de obligaciones naturales estn previstas en el art. 1470 de Cdigo Civil. Dicha norma indica que tales son: i. 1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos. Esta hiptesis en ningn caso aplica a los incapaces absolutos, pues, conforme al art. 1447 II, los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun obligaciones naturales. Sin embargo, surge la duda de si aplica a los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo (tambin incapaces relativos) o slo a los menores adultos. La respuesta depende de si se considera que los disipadores interdictos de administrar lo suyo tienen suficiente juicio o discernimiento. Pareciera que precisamente la interdiccin se decreta porque no lo tienen. De estimarse as, la redaccin de la primera hiptesis del art. 1470 que pone a los menores adultos de ejemplo, pierde sentido, porque la norma pasa a ser taxativa: adems de los disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo, no hay ms incapaces relativos. Esta inconsistencia se explica porque a la poca de dictacin del Cdigo Civil, y hasta hace no muchos aos atrs, la mujer casada

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 bajo el rgimen de sociedad conyugal tambin era considerada un incapaz relativo. ii. 2 Las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin. Una vez que las obligaciones prescriben, subsisten como naturales. Esta hiptesis de obligacin natural confirma que, en verdad, la prescripcin ms que un modo de extinguir las obligaciones, es un modo de extinguir las acciones. Bajo el nmero 2 del art. 1470, la obligacin deviene en natural slo una vez que es declarada la prescripcin. La explicacin de ello, es porque si el pago se realiza antes que se declare prescrita la obligacin, dicho acto constituye una renuncia a la prescripcin. iii. 3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. Bajo esta hiptesis han surgido discusiones acerca de si se nicamente aplica a obligaciones que provienen de actos unilaterales (como el testamento, que es el ejemplo que indica la disposicin) o si tambin se aplica a obligaciones que provienen de actos jurdicos bilaterales. Aunque en realidad la disposicin no excluye a los actos bilaterales, doctrinariamente surge la duda porque pueden surgir inequidades de su aplicacin a dicho tipo de actos. Por ejemplo, quien paga el precio de una compraventa de un bien raz celebrada por instrumento privado no podra obtener su reembolso, porque su obligacin es natural; sin embargo, tampoco lograr que se inscriba el inmueble a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races, porque slo es posible inscribir instrumentos pblicos. 4 Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas. Esta hiptesis se refiere a aquellas situaciones en que el deudor es absuelto en juicio en razn de que el acreedor no pudo probar su obligacin. Si despus del juicio el deudor paga voluntariamente, el acreedor puede retener lo pagado.

iv.

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Fuera de las hiptesis mencionadas por el art. 1470, no es claro si existen otras obligaciones naturales. Una doctrina minoritaria ha estimado que la referida norma es taxativa en la numeracin (CLARO SOLAR). Lo cierto, es que existen otros casos en que la consecuencia es la misma que en las obligaciones naturales. Por ejemplo, las obligaciones contradas en juegos y apuestas. Al respecto, el art. 2260 indica que el juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin; esta consecuencia jurdica es la misma que define a las obligaciones naturales. Con todo, el art. 2260 slo aplica a los juegos y apuestas en que predomina la inteligencia; pues los juegos 27

 de fuerza o destreza corporal otorgan accin (art. 2263) y los juegos de azar, por su parte, no engendran ni an una obligacin natural, porque adolecen de objeto ilcito. b. 60. Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer

La clasificacin ms clsica y relevante en el ordenamiento del Cdigo Civil, atiende a la naturaleza de la prestacin que es objeto de la obligacin. Esta categora permite distinguir: 1) Obligaciones de dar: son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio u otro derecho real sobre una cosa. El pago (esto es, su cumplimiento) se ejecuta por el acto jurdico llamado tradicin. La tradicin es un acto jurdico que transfiere el dominio u otro derecho real sobre una cosa. Requiere de un ttulo traslaticio de dominio que sirve de antecedente a la transferencia; el ms tpico ttulo traslaticio de dominio es la compraventa (vanse arts. 670, 684 y 686). Tcnicamente, la obligacin de dar contiene la de entregar, esto es, quien est obligado a transferir el dominio tambin est obligado a entregar la cosa (art. 1548). La regla exige que el obligado a dar no se limite a poner la cosa en propiedad, sino la entregue para que el acreedor pueda gozar de ella. Pero hay obligaciones que son de mera entrega y no de dar, porque no tienen por objeto la transferencia de un derecho real, sino persiguen asegurar la mera tenencia de la cosa; es el caso, por ejemplo, del arrendamiento de cosas. Para efectos de la ejecucin de dichas obligaciones de entrega, se aplican las reglas de las obligaciones de dar, aun cuando en estricto rigor no compartan esa naturaleza. As se desprende de la historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento Civil y del art. 1920 del Cdigo Civil, que reconduce a las reglas de la tradicin al referirse a las formas de hacer la entrega en el contrato de arrendamiento. 2) Obligaciones de hacer: son aquellas obligaciones en que el deudor se obliga a realizar una determinada conducta (positiva), distinta a la transferencia de dominio u otro derecho real. Las acciones que emanan de las obligaciones de hacer son siempre muebles; pues, conforme al art. 581, los hechos que se deben se reputan muebles. 3) Obligaciones de no hacer: son aquellas obligaciones en que el deudor se obliga a no realizar una determinada conducta y requiere por tanto una abstencin. Un

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 caso tpico es la obligacin de no competir (que puede ser lcita en la medida que no afecte la competencia). 61. La mayor relevancia de la clasificacin que distingue entre obligaciones de dar, de hacer y de no hacer radica en el sistema de acciones y remedios disponibles al acreedor en caso de incumplimiento. c. 62. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero

Dependiendo la determinacin de la cosa que el deudor debe dar o entregar, las obligaciones pueden ser de especie o cuerpo cierto o de gnero. El deudor est obligado a dar o entregar una especie o cuerpo cierto, cuando la cosa debida es individualizada particularmente, por ejemplo, si Pedro vende a Juan su auto honda civic del ao 2005, de color rojo. En cambio, conforme al art. 1508, son de gnero aquellas obligaciones en que se debe un individuo de una clase o gnero determinado. Es decir, son de gnero aquellas obligaciones en que las partes no han especificado el individuo especfico que debe darse o entregarse. En el mismo ejemplo anterior, la obligacin de Pedro sera de gnero si vende a Juan un auto honda civic del ao 2005, color rojo. En este ltimo caso, Pedro cumple su obligacin entregando a Juan cualquier auto del gnero indicado que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509); mientras que en el primer caso (obligacin de especie), Pedro slo cumple si entrega a Juan el auto concretamente indicado en el contrato. Es relevante distinguir si la obligacin es de especie o es de gnero, porque slo respecto de las primeras es plausible el riesgo de prdida o destruccin de la cosa antes del cumplimiento de la obligacin. En tal caso, surge la pregunta de qu ocurre con la obligacin correlativa si la prdida de la cosa fue fortuita. La teora de los riesgos se encarga de dar una respuesta ante estas situaciones (art. 1550). En cambio, en las obligaciones de gnero, la posibilidad de que el deudor se vea impedido de cumplir por prdida de lo debido es escasa; para que ocurra ello, tendran que desaparecer todos los individuos del gnero al que pertenece la cosa debida. La importancia relativa de las obligaciones de gnero y de especie o cuerpo cierto en el trfico jurdico es muy diferente a la que unas y otras tienen en la tradicin romana del derecho civil. La generalidad de las obligaciones de dar son de gnero. Por eso, las reglas referidas a obligaciones de cuerpo cierto en materias de riesgos, extincin por prdida de la cosa, obligacin de conservacin son excepcionales. Es caracterstico de las obligaciones de gnero que los riesgos corran por cuenta del deudor y que la imposibilidad de cumplimiento est confinada a situaciones por completo excepcionales. 29

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 d. 65. Obligaciones de objeto singular y obligaciones de objeto mltiple

Las obligaciones de objeto singular son aquellas en que la prestacin debida es una (ya sea dar una cosa, ejecutar un hecho o abstenerse de cierta conducta). Cuando la obligacin est constituida por varias prestaciones, se habla de una obligacin de objeto mltiple. La pluralidad de objetos de una obligacin puede darse de distintas maneras; ya sea porque el deudor est obligado a realizar varias prestaciones acumulativamente (por ejemplo, a entregar y transportar mercaderas) o porque est obligado a realizar una prestacin entre varias opciones. En el primer caso la obligacin es acumulativa; en el segundo caso, la obligacin puede ser alternativa, o bien, facultativa. Las obligaciones de objeto singular y las obligaciones acumulativas no presentan caractersticas que merezcan mencin especial. Su cumplimiento debe sujetarse a las reglas generales de todo pago. Las obligaciones alternativas y las facultativas, en cambio, tienen un modo diferenciado de cumplimiento. 1) Obligaciones alternativas: son aquellas en que las prestaciones debidas son varias, pero el deudor cumple ejecutando cualquiera de ellas, elegida por quien tenga la alternativa (arts. 1499 y 1500 I). Por ejemplo, Juan y Pedro celebran un contrato en que el primero se obliga a dar al segundo un pasaje y estada en Paris o un pasaje y estada en Londres. Pedro cumple su obligacin entregando una de esas dos cosas. Conforme al art. 1500 II en las obligaciones alternativas la eleccin ser del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario. Si la eleccin es del deudor, ste puede enajenar o destruir cualquiera de las cosas debidas, mientras subsista alguna otra. Por el contrario, si la eleccin es del acreedor, en tanto ste puede demandar cualquiera de las prestaciones debidas, si entre ellas se incluye la entrega de un cuerpo cierto, el deudor est obligado a su cuidado, hasta que el acreedor ejerza su opcin (art. 1548). Cabe sealar que si los deudores o los acreedores son varios, la eleccin debe realizarse de consuno por todos los deudores o acreedores, dependiendo qu parte tenga la alternativa (art. 1526 N 6). 2) Obligaciones facultativas: a diferencia de las obligaciones alternativas, en las facultativas la cosa debida es una. Sin embargo, se concede al deudor la facultad de pagar con una cosa distinta (art. 1505). Por ejemplo, una compaa minera (). compra a una empresa () una turbina, por un precio de $60.000.000; las partes convienen que queda facultado para pagar la suma adeudada cediendo a sus acciones en la sociedad S.A. 30

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 Atendido que en las obligaciones facultativas la cosa debida es una, el acreedor slo puede demandar el cumplimiento de sta, pues la facultad de pagar con algo distinto siempre es del deudor. Asimismo, si la prestacin consiste en la entrega de un cuerpo cierto y ste perece fortuitamente antes de la entrega, la obligacin se extingue (art. 1507). Es relevante sealar que en las obligaciones facultativas la facultad del deudor de pagar con una cosa distinta a la debida le es concedida al momento de contratar. Lo anterior, porque si es acordada al momento del pago, ser una dacin en pago; mientras que si es acordada en el tiempo intermedio entre la celebracin del contrato y el pago, ser una novacin por cambio de objeto. e. 67. Obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones con pluralidad de sujetos

La situacin ms comn es que en una obligacin est compuesta por una prestacin, un deudor y un acreedor. Sin embargo, puede ocurrir que los deudores, los acreedores o ambos sean ms de uno (art. 1438). En estos casos se habla de pluralidad. Las situaciones de pluralidad se diferencian segn la parte que est conformada por ms de un sujeto. As, es posible que la pluralidad sea pasiva (si hay ms de un deudor), activa (si hay ms de un acreedor) o mixta (si tanto los deudores como los acreedores son varios). Adems, en las obligaciones con pluralidad de sujetos lo debido por varios deudores o a varios acreedores puede deberse de distintas modalidades; esto es, puede ser que cada parte est obligada o pueda exigir slo una parte de lo debido o que cada una de ellas est obligada o pueda exigir el cumplimiento de la totalidad de la prestacin. En razn de esto ltimo, se distingue entre i) obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas, ii) obligaciones solidarias y iii) obligaciones indivisibles. Las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas son aquellas en que existiendo varios deudores o varios acreedores de una prestacin divisible, cada deudor est obligado a una cuota, mientras que cada acreedor slo puede exigir su cuota correspondiente (art. 1511 I). La regla general y supletoria es que, a falta de ley o pacto que establezca una proporcin diferente, todas las cuotas sean iguales. Por ejemplo, Juan y Diego compran a Pedro un inmueble cuyo precio es de $60.000.000. Si las partes nada dicen, se entiende que cada uno de los compradores debe $30.000.000 a Pedro. En las obligaciones mancomunadas aun cuando la prestacin sea nica, los vnculos entre acreedores y deudores son totalmente independientes entre s. En consecuencia i) la insolvencia de uno de los deudores no grava a los dems; ii) la 31

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 interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor o afecta a un deudor, no favorece ni afecta a los dems (art. 2519), iii) declarada la nulidad de uno de los vnculos, eso no aprovecha ni afecta a los otros deudores y acreedores (art. 1690); y, iv) el incumplimiento y la mora de uno de los deudores, no afecta a los otros. 71. A diferencia de las obligaciones mancomunadas, en las obligaciones solidarias y en las indivisibles en que hay ms de un acreedor, cada uno de ellos puede demandar por s mismo la totalidad de la obligacin. Asimismo, habiendo ms de un deudor, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la totalidad de la prestacin a cualquiera de ellos. Por esta razn, la solidaridad y la indivisibilidad pasivas constituyen una importante garanta al acreedor. En ambos casos, el acreedor cuenta con ms de un patrimonio contra el cual hacer valer su derecho completamente, ya sea porque as lo establece la convencin de las partes, la ley o un testamento (obligaciones solidarias, o, porque necesariamente el objeto de la prestacin debe cumplirse por el todo y no por partes, atendida su misma naturaleza o el modo en que las partes han tenido a considerarlo (obligaciones indivisibles). En razn de lo anterior, en este curso las obligaciones solidarias y las indivisibles sern tratadas a propsito de las garantas personales del acreedor. f. 72. Clasificacin de las obligaciones segn la naturaleza de su cumplimiento

Una clasificacin relevante es la que atiende a la prestacin debida en relacin con el beneficio que persigue el acreedor: 1) Obligaciones de resultado son aqullas cuyo cumplimiento se logra satisfaciendo un fin especfico y determinado, por lo que cualquier resultado distinto no satisface el inters del acreedor. La del vendedor es tpicamente una obligacin de resultado: la obligacin no se cumple si el deudor hace lo necesario o conveniente para que el comprador adquiera y reciba la cosa, el cumplimiento slo se logra si se satisface el beneficio que persigue el acreedor. Obligaciones de medios son aqullas cuyo cumplimiento se logra realizando diligentemente una conducta que est orientada a que el acreedor obtenga un beneficio, pero este ltimo no es asegurado por el deudor. Son obligaciones de conducta, relativamente indeterminadas; el deudor se obliga a actuar con la diligencia debida, sin que le sea exigible el otorgamiento efectivo de un fin especfico (por ejemplo, la obligacin de un abogado de defender a alguien en juicio). A diferencia de las obligaciones de resultado, el cumplimiento no se juzga en razn de si el acreedor obtuvo el beneficio perseguido, sino basta con que el deudor alcance el estndar de cuidado convenido o generalmente debido. 32

2)

 En definitiva, en este tipo de obligaciones la no obtencin de un resultado no supone per se incumplimiento, por lo que es necesario dar cuenta de si el deudor fue o no diligente en el cumplimiento de su obligacin. Ello hace necesario la calificacin de la conducta del deudor a efectos de determinar si cumpli su obligacin. 73. La clasificacin que distingue entre obligaciones de medios y de resultado tiene su origen en la doctrina francesa de inicios del S. XX (DEMOGUE). Aunque la doctrina en Chile no es unnime en reconocer su cabida dentro del ordenamiento jurdico, la distincin es funcional a efectos de determinar el incumplimiento del acreedor y el objeto de la prueba en el juicio de responsabilidad contractual. De hecho, bajo distintos conceptos, la clasificacin es acogida tambin en el derecho alemn y en la tradicin del common law. Con todo, la distincin doctrinaria entre obligaciones de medio y de resultado debe ser asumida con cuidado. Aunque hay contratos que tpicamente dan lugar a obligaciones de resultado (la compraventa es el caso ms puro) y otros que naturalmente dan lugar a obligaciones de medios (como tpicamente es el caso del mandato), la distincin no siempre es absoluta. Por ejemplo, en un contrato profesional se suelen pactar obligaciones de medios, pero tambin es posible que el mdico o el abogado se obliguen a obtener un resultado, atendidas las circunstancias o porque as se convino entre las partes. g. 75. Clasificacin de las obligaciones segn sus efectos

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Atendiendo a las modalidades de las que depende la existencia o el ejercicio de un derecho personal, se distingue entre obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad. La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, esto es, que produzcan sus efectos desde su nacimiento hasta su extincin mediante alguno de los modos de extinguir las obligaciones (cif. Derecho Civil V). Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la obligacin una modalidad, con el objeto de alterar sus efectos naturales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin. En consecuencia, las modalidades son por regla general elementos accidentales que modifican los de la naturaleza del contrato (art. 1444). Con todo, pueden ser tambin de la naturaleza; una importante modalidad es la condicin resolutoria tcita, que se entiende incorporada en los contratos bilaterales y que consiste en que si una de las partes no cumple lo pactado, la otra puede pedir la terminacin del contrato. 33

 Excepcionalmente, las modalidades pueden tambin estar prohibidas, como ocurre con la aceptacin de una herencia o legado, que debe ser pura y simple (art. 1227). 76. Las principales modalidades son el plazo, la condicin y el modo, pero no son las nicas. Segn la doctrina contempornea, tambin son modalidades la solidaridad, las obligaciones alternativas y facultativas y la representacin. (a) 77. Plazo

El plazo es la modalidad de mayor aplicacin en la prctica contractual y en el derecho en general. El artculo 1494 I lo define como la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Este concepto, sin embargo, slo comprende el plazo suspensivo, esto es, el que posterga el ejercicio de un derecho: el plazo suspensivo establece el momento desde el cual el derecho puede ser ejercido y se debe cumplir la obligacin (el plazo de pago de un mutuo de dinero, por ejemplo). Pero el plazo tambin puede ser extintivo, si una vez cumplido se extingue el derecho y la obligacin correlativa (un arrendamiento a plazo fijo, por ejemplo). Para hacerse cargo de estos dos tipos, el plazo puede ser definido como un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho.

78.

El plazo como modalidad debe ser convenido por las partes o establecido por la ley. Excepcionalmente, el juez tambin puede sealar un plazo a las partes, como ocurre, por ejemplo, con el plazo en que debe restituir el poseedor vencido en un juicio reivindicatorio. Las obligaciones que no tienen plazo o condicin suspensivos deben cumplirse en cuanto son convenidas o se dan los otros supuestos de hecho que determinan su nacimiento. Sin embargo, aun estas obligaciones estn sujetas a un plazo tcito, que es el indispensable para cumplirlas (art. 1494). Es interesante considerar que esta idea del plazo tcito expresa la razonabilidad que subyace a las reglas escritas e implcitas en el derecho civil.

79.

Existe una importante diferencia entre las obligaciones puras y simples y las obligaciones a plazo, vinculada al momento en que el deudor se encuentra en mora. Si se ha convenido plazo o el plazo es implcito (concepto distinto del plazo tcito referido en el prrafo anterior), porque la obligacin no puede razonablemente cumplirse sino dentro de cierto plazo, el deudor se encuentra en mora desde que se vence dicho plazo. Por el contrario, si la obligacin es de cumplimiento inmediato, la mora exige reconvencin al deudor.

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 80. Los plazos pueden ser plazos fatales y no fatales. Son plazos fatales aquellos que por su solo cumplimiento extinguen irrevocablemente un derecho. Son plazos no fatales aquellos en que, no obstante estar vencido el plazo, el derecho puede ejercerse todava vlida y eficazmente el derecho, hasta que no se acuse la rebelda correspondiente. Se entiende que los plazos son fatales cuando as expresamente se seala o se dice por la ley que el derecho deber ejercerse en o dentro de un cierto trmino (art. 49). Los plazos fatales son usuales en la extincin de derechos potestativos. As, la aceptacin de una herencia o legado, si cualquiera persona interesada as lo solicita (por ejemplo, un acreedor del causante) debe hacerse dentro de cuarenta das, y si el heredero o legatario no acepta en ese plazo, se entiende repudia (arts. 1232 y 1233). Atendida la expresin usada por el Cdigo Civil, el plazo referido es fatal. En derecho procesal es una regla general que las actuaciones de las partes deben realizarse dentro de plazos fatales (art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil). 81. En el derecho de obligaciones el plazo generalmente se entiende establecido en beneficio del deudor, de modo que puede por regla general renunciarlo. A su vez, en circunstancias que el plazo no afecta la existencia, sino la exigibilidad de la obligacin, si se paga por adelantado el deudor no tiene derecho a exigir restitucin de lo pagado; precisamente por la razn inversa, se puede solicitar la restitucin de lo pagado anticipadamente por el deudor condicional (art.1495 y 1485 II). Con todo, el plazo tambin puede estar establecido en beneficio del acreedor. Desde luego que ello vale si el contrato es bilateral y oneroso, como ocurre con el arrendamiento, donde el arrendador est interesado en que no se le devuelva la cosa con anterioridad al plazo pactado. Lo mismo vale si en el contrato de mutuo de dinero se deben intereses, lo que es elemento de la naturaleza en esos contratos (art. 12 de la Ley No 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero). En tal caso se entiende que el plazo es tambin en beneficio del acreedor, de modo que el pago anticipado no exonera del pago de intereses por el total del plazo convenido (art. 2204)5. 82. En circunstancias que el plazo supone una cierta incertidumbre acerca de la situacin patrimonial del deudor al vencimiento, es usual que las obligaciones a

5 El art. 2204 del Cdigo Civil ha sido modificado por el art. 10 de la Ley No18.010, en beneficio del deudor de crditos otorgados por bancos e instituciones financieras.

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 plazo se pacten con una garanta real (prenda o hipoteca) o personal (solidaridad o fianza). Aun as, puede ocurrir que (i) el deudor entretanto se haya declarado en quiebra o se encuentre en insolvencia notoria (esto es, en una situacin que sus bienes e ingresos son insuficientes para solventar sus deudas), o que (ii) las cauciones, por hecho imputable al deudor, se hayan hecho insuficientes. En tales casos, la ley establece la caducidad del plazo (art. 1496), con lo cual la obligacin se hace exigible antes del vencimiento originalmente previsto. 83. Adems de las causas legales, es comn que en las obligaciones que suponen pagos fraccionados en el tiempo, las partes convengan la caducidad del plazo en caso que el deudor incumpla con el pago de alguna cuota. Mediante esta caducidad convencional, tambin conocida en la prctica comercial como clusula de aceleracin, se concede al acreedor la facultad de exigir el cumplimiento completo e inmediato de la obligacin si el deudor no cumple con el pago de alguna cuota. La principal discusin que ha surgido respecto a las clusulas de aceleracin, dice relacin con el momento a partir del cual se entiende exigible la totalidad de la obligacin: si ello ocurre ipso facto en el momento en que el deudor incumple con el pago de alguna cuota o desde que el acreedor manifiesta su voluntad de hacer valer la caducidad convencional. Lo anterior es relevante, porque de esto depende tambin el momento a partir del cual comienza a contarse el plazo de prescripcin extintiva.

(b) 84.

Condicin La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho y su obligacin correlativa. El Cdigo Civil seala que es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (art. 1473).

85.

Las condiciones son susceptibles de mltiples clasificaciones. En verdad, existe amplia libertad para que las partes convengan las condiciones que les parezcan convenientes a efectos de ordenar sus relaciones recprocas, con el solo lmite de que sean lcitas. As, por ejemplo, si las partes determinaron la poca en que el hecho incierto debe ocurrir para que se cumpla la condicin, la condicin es determinada;

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 por el contrario, si las partes no establecieron esa poca, la condicin es indeterminada.6 Lo cierto es que muchas de las clasificaciones de las condiciones tienen escasa aplicacin prctica y son ms bien el resultado de distinciones de juristas del tardo medioevo. Por eso, aqu slo se har referencia a las categoras ms relevantes; a saber, aquellas clasificaciones que distinguen entre condiciones potestativas, casuales y mixtas y entre condiciones suspensivas y resolutorias. Ahora bien, cualquiera sea la naturaleza de la condicin es necesario que sea fsicamente posible y lcita. Es ilcita si es prohibida por la ley o es contraria al orden pblico o a las buenas costumbres, como sera la condicin de cometer un delito. El Cdigo Civil llama moralmente imposibles a las condiciones ilcitas (arts. 1475 y ss.). i 86. Condiciones potestativas, casuales y mixtas

Las condiciones pueden tener por contenido el acto de una de las partes, en cuyo caso son potestativas; el hecho de un tercero o de la naturaleza, en cuyo caso son casuales; o, a un conjunto que comprende la voluntad del acreedor y en parte la voluntad de un tercero o de un acaso, hiptesis en que son mixtas (art. 1477). La clasificacin tiene un principal efecto prctico. Si la condicin es potestativa y depende de la sola voluntad del deudor (te pago si quiero), se llama meramente potestativa y el efecto es la nulidad de la obligacin (art. 1478 I). La razn de ello es sencilla: no hay propiamente obligacin si el deudor es quien decide si est o no obligado. Por el contrario, si depende del hecho del deudor, como es que ste inicie un cierto emprendimiento comercial, la condicin es simplemente potestativa y es perfectamente vlida.

Es interesante que slo la obligacin que depende de la condicin meramente potestativa del deudor sea nula, no as la que depende de la condicin meramente potestativa del acreedor. Es el caso de los contratos de opcin en que el deudor se
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Se ha argumentado a este respecto que las condiciones indeterminadas deben cumplirse dentro de cinco aos y de lo contrario se entienden fallidas. Se ha fundado esta conclusin en que la condicin del fideicomiso, una forma de propiedad sujeta al gravamen de pasar a otra persona si se cumple una condicin (art. 733), debe cumplirse dentro de cinco aos (salvo que la condicin sea la muerte del propietario que tiene la carga de restituir) o de lo contrario se entiende fallida (art. 739). Sin embargo, no hay razn para extender a las obligaciones esta regla referida a una forma muy arcaica de propiedad, que el Cdigo Civil mira con desconfianza (cif. Derecho Civil IV). A lo ms podra argumentarse que la condicin indeterminada que no se cumple en diez aos se tiene por fallida, porque ese es un plazo general de consolidacin de situaciones jurdicas (prescripcin extraordinaria, arts. 2510, 2511 y 2520 II).

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 compromete a cumplir una obligacin si el acreedor as lo desea. El contrato de opcin es tcnicamente una promesa unilateral de celebrar un contrato: las partes convienen que el deudor tiene el derecho (la opcin) de celebrar el contrato si en algn momento futuro decide que ste se materialice. Las opciones son muy frecuentes en el mbito financiero: las partes se obligan a comprar o vender a un cierto precio en algn momento futuro. Dichas opciones son siempre remuneradas, esto es, quien recibe el derecho potestativo de contratar paga por tener ese derecho. En la prctica financiera las opciones pueden tener un fin puramente especulativo, en la medida que las partes apuestan a cul ser el precio de la moneda extrajera, de una accin o de un commodity (cosas genricas que se transan internacionalmente, como el cobre, por ejemplo). Si al momento en que la opcin puede ser ejercida el precio de mercado es inferior al que tiene derecho a comprar, la opcin no ser ejercida; si es mayor, el titular de derecho potestativo ejercer la opcin y har una ganancia. Con todo, las opciones pueden tener, adems de fines especulativos, una funcin econmica importante. Imaginemos el caso de un empresario que quiere desarrollar una actividad cuyos costos estn determinados por el precio del petrleo; la opcin de comprar a un cierto precio le permite tener certeza de que la actividad es econmicamente viable.
Suponga que es usted un productor de fruta, que tiene todos sus costos en pesos, pero sus ingresos son en dlares, porque toda la fruta se exporta. Por qu puede ser razonable contratar con un banco, bajo una condicin meramente potestativa del agricultor, que el banco le vender los dlares a la poca del pago de las exportaciones a un precio preestablecido en el contrato?

ii 87.

Condiciones suspensivas y resolutorias

La clasificacin ms importante de las condiciones es la que distingue entre condicin suspensiva y condicin resolutoria. Es suspensiva aquella que suspende la adquisicin del derecho, que se producir slo con el cumplimiento del evento incierto. Es resolutoria, en cambio, la que tiene por efecto extinguir una obligacin y su derecho correlativo (art. 1479). La diferencia se relaciona bsicamente con la forma como opera la condicin respecto de las obligaciones: si es suspensiva, la obligacin y su derecho correlativo slo nacen una vez cumplida la condicin; si es resolutoria, la obligacin y el derecho personal correlativo nacen al momento de celebracin del acto y se extinguen con el cumplimiento de la condicin.

88.

En consecuencia, en el caso de la condicin suspensiva, no hay obligacin mientras no se cumple el evento futuro e incierto. De ah que la condicin suspensiva sea una tcnica contractual y testamentaria muy verstil. Se puede pactar en un contrato de 38

 suministro, por ejemplo, que slo si se dan ciertas circunstancias de precio de mercado, el suministrador se obliga a proveer al cliente; en tal caso, el derecho a recibir aprovisionamiento depende de un hecho futuro e incierto que se ha definido en el contrato.7 En otras palabras, la condicin suspensiva permite establecer obligaciones que slo nacen si se dan ciertas circunstancias. Entretanto, no hay derecho alguno. Por eso, si en el ejemplo, el suministrador entrega las mercancas antes de que se haya cumplido el evento que desencadena su obligacin de suministro, paga lo que no debe y puede exigir restitucin. A su vez, el cliente a quien se hace la entrega puede rechazar el suministro. De esta funcionalidad de la condicin suspensiva se siguen algunos de sus principales efectos: 1. La imposibilidad de que ocurra el evento que constituye la condicin hace que sta se tenga por fallida (art. 1480 y ss.). La interpretacin de la condicin debe hacerse atendiendo a su funcionalidad, esto es, a lo que las partes han entendido (art. 1483); una vez determinado ese sentido, el cumplimiento de la condicin debe ser total. Si la prestacin que debe realizar el deudor una vez cumplida la condicin se ha hecho imposible (por prdida del cuerpo cierto debido u otra razn), se entiende extinguida la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad del deudor condicional por los daos y perjuicios si la imposibilidad se ha producido por su culpa; es el caso, por ejemplo, si el deudor destruye la cosa que deba entregar condicionalmente (art. 1486). Si se paga lo que se debe bajo condicin suspensiva, hay derecho a exigir restitucin (repetir) lo pagado (art. 1485).

2.

3.

4.

Atendidos los efectos del cumplimiento de la condicin suspensiva, es posible que el deudor se valga de medios ilcitos para evitar la ocurrencia del evento incierto y con ello impedir el nacimiento de la obligacin. En razn de ello, el art. 1481 II establece el cumplimiento ficto de la condicin en los casos el deudor ejerce medios
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89.

El contrato de suministro es innominado, esto es, no est regulado por la ley. Aunque puede ser concebido como una promesa de compraventa, comercialmente tiene su individualidad. La ley regula ciertos contratos de suministro en monopolios naturales, como es el suministro elctrico a nivel de distribucin domiciliaria y de servicios sanitarios.

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 ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse o para que el tercero de cuya voluntad depende su cumplimiento no coopere en ello. 90. La condicin resolutoria consiste en un evento futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Por ejemplo, se puede pactar el mismo contrato de suministro antes referido bajo condicin resolutoria: este sera el caso si la obligacin de suministro del proveedor cesa si el precio de mercado sube de un cierto nivel. Una importantsima condicin resolutoria en el derecho de contratos es la condicin resolutoria tcita. Si en un contrato bilateral un contratante no cumple lo pactado, el otro contratante tiene la opcin de pedir el cumplimiento forzado de la obligacin incumplida o pedir la resolucin del contrato (art. 1489). Este es un remedio para que el acreedor pueda poner trmino a su relacin contractual que le ha resultado infrtil, porque le da la oportunidad de olvidarse del contratante incumplidor y contratar con un tercero. Por razones histricas, en el Cdigo Civil este remedio contractual est tratado a propsito de las condiciones. Sin embargo, en verdad se trata de una regla que no tiene relacin funcional con la condicin resolutoria expresa, cuya finalidad es planificar la relacin contractual de modo de adaptarse a eventos que pueden ocurrir en el futuro. La condicin resolutoria tcita, por el contrario, es un efecto importante del incumplimiento contractual y, como tal merece un tratamiento diferenciado. iii 91. Transferencia y transmisin de los derechos y obligaciones sujetos a condicin

Aunque la condicin suspensiva es un mero germen de derecho, las expectativas que se tienen bajo esa condicin son transmisibles por causa de muerte. No lo es, sin embargo, la asignacin testamentaria condicional, porque se entiende hecha ad hominem al heredero o legatario (art. 1492). Tambin son transferibles esos mismos derechos. De hecho las opciones son bienes comerciables (dan lugar a lo que en trminos financieros se denominan derivados, esto es, derechos que no recaen en cosas especficas sino en el derecho a adquirirlos.
La llamada crisis subprime tuvo una causa importante en que el mercado desarroll complejsimos derivados (opciones bajo condicin potestativa del acreedor), que se alejaron exponencialmente de la base econmica real que sustentaba esos instrumentos; vase R. Posner, A Failure of Capitalism, 2009.

92.

iv 93.

Efectos de la condicin suspensiva o resolutoria cumplidas

La condicin suspensiva mientras est pendiente impide que nazca el derecho y, por consiguiente, su cumplimiento no da lugar a restitucin alguna, sino hace exigible la obligacin segn sus trminos. Por el contrario, la condicin resolutoria produce

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 efectos muy importantes, incluso respecto de terceros, que presentan analoga pero tambin fuertes diferencias con los efectos de la nulidad. El efecto natural de la condicin resolutoria es extinguir la obligacin (art. 1567 N9). Pero puede ocurrir que la obligacin se haya ya cumplido, en cuyo caso se debe restituir lo recibido. Esta accin restitutoria alcanza la cosa entregada, pero no los frutos, que son conservados por quien est obligado a la restitucin, salvo regla en contrario (arts. 1487 y 1488). En este caso, la regla de conservacin se diferencia de las prestaciones mutuas en la nulidad, cuyo alcance depende la buena o mala fe del que restituye (art. 907). Si la cosa que ha de ser restituida ha pasado a posesin de tercero, la nulidad produce un efecto retroactivo muy intenso, porque siempre da accin reinvindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689). La condicin resolutoria cumplida tiene un efecto ms limitado porque slo da esa accin contra los terceros bajo ciertas circunstancias: Si se trata de una cosa mueble, slo hay lugar a la restitucin si el tercero est de mala fe. En este caso la mala fe supone conocimiento, que debe ser probado por quien intenta reivindicar (art. 1491). La mala fe no tiene connotacin valorativa alguna: simplemente es el conocimiento de que la cosa que se adquiere puede estar en situacin de ser restituida por el tradente. Si se trata de una cosa inmueble el requisito de oponibilidad de la condicin al tercero es puramente formal: hay accin contra ese tercero si la condicin constaba en el ttulo respectivo (en el ttulo de compraventa, por ejemplo), siempre que ese ttulo est inscrito o haya sido otorgado por escritura pblica. A tal efecto, basta que la escritura pblica de compraventa o del otro contrato que sirva de ttulo traslaticio seale que hay un saldo de precio pendiente de pago, porque eso solo vale para que el tercero sepa que la cosa que adquiere est bajo el riesgo de ser reivindicada por el acreedor del tradente. Usualmente, la inscripcin de propiedad en el Conservador de Bienes Races deja tambin constancia de que hay saldo de precio.

Tambin la condicin suspensiva puede dar lugar a accin contra terceros, en la medida que quien debe una cosa bajo condicin puede transferirla a un tercero. Una vez cumplida la condicin, el acreedor puede actuar contra ese tercero en los mismos casos antes referidos.
Se ha generado una discusin acerca de la redaccin de los artculos 1490 y 1491 (ver Abeliuk, Ren. op. cit. pp. 539-547). Esta discusin tiene poco sentido prctico porque esas normas operan con simplicidad, segn se ha sealado. Sin embargo, la discusin es interesante tanto desde el punto de vista metodolgico, como lgico-jurdico. En el primer sentido, expresa una orientacin conceptualista

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en el derecho privado que es ajena al lenguaje del cdigo, ms cercano a la razonabilidad que a la racionalidad estricta; en el segundo sentido, sin embargo, es ilustrativa, porque muestra las instituciones en juego.

(c) 94.

Modo El modo no est definido por la legislacin. Es una institucin tpica del derecho sucesorio y de donaciones: se asigna o se dona una cosa con la carga de prestar un servicio, por ejemplo, dejar un espacio en la casa donada para que habite una persona anciana; o destinar una parte del producto a ciertas obras de beneficencia. Por eso, el modo es ms infrecuente en contratos y actos onerosos; de hecho si alguien al contratar se obliga a realizar una determinada prestacin a un tercero, no se trata de un modo sino de una obligacin contractual a favor de ese tercero, que da lugar a las acciones y dems remedios por incumplimiento. El Cdigo Civil slo se refiere al modo a propsito de las disposiciones testamentarias. El art. 1089 seala al respecto: si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. Es interesante que la ley diga que el modo es una carga que se impone al beneficiario de una liberalidad; no se trata de una obligacin, de modo que queda usualmente entregado a la correccin del asignatario asumir esa carga. Se ha entendido que a falta de clusula resolutoria expresa en el testamento, el modo constituye una carga que carece de consecuencias jurdica (arts. 1090 y 1092). Sin embargo, en el contrato de donacin, gratuito por esencia, la carga que se imponga al donatario da lugar a la accin de cumplimiento y a la resolucin por incumplimiento (el Cdigo Civil habla de rescisin, art. 1426). Cabe preguntarse si se justifica que en la donacin modal haya naturalmente derecho al donante y a sus herederos para pedir la resolucin por incumplimiento de la carga modal y no la haya si el modo se ha establecido por testamento (por la procedencia de la resolucin en ambos casos, UGARTE GODOY 2007).

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 CAPTULO SEGUNDO: PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

I. 95.

La prueba extrajudicial y judicial en el derecho patrimonial

Los derechos patrimoniales no son innatos (como los derechos de la personalidad y los dems derechos fundamentales), de modo que siempre hay un hecho jurdico que les sirve de antecedente: la muerte del causante es antecedente del derecho de sucesin por causa de muerte; la compra y adquisicin de una casa son antecedentes de su propiedad; el dao causado a un tercero es hiptesis que da lugar a un derecho a ser indemnizado. En principio, los hechos que son antecedente de un derecho deben ser probados por quien alega ese derecho. Esta comprobacin no siempre ocurre en sede judicial. Es trabajo usual de un abogado comprobar la existencia de derechos. As, por ejemplo, quien compra una casa necesita saber si el vendedor es dueo y su abogado pide los antecedentes para probar ese dominio (escrituras pblicas, inscripciones registrales); lo mismo vale respecto del mandatario a efectos de comprobar si tiene poder suficiente, para determinar la vigencia de una garanta real, o si la propiedad tiene un permiso administrativo de construccin, y as sucesivamente. En otras palabras, la prueba extrajudicial de hechos jurdicos suele producirse rutinariamente en el trfico contractual. Es la forma como se llega a tener certeza acerca de los derechos que se adquirirn. Hay reglas probatorias que garantizan la certeza del juicio acerca de si se tiene o no el derecho.

96.

Por cierto que esta seguridad jurdica es posible, porque en un eventual juicio se aplican exactamente las mismas reglas probatorias que las partes han podido prever ex ante como relevantes. Estas reglas de prueba en juicio son de dos rdenes diferentes. Las primeras son reglas que definen la carga de la prueba y las segundas se refieren a valor probatorio de diversos medios de prueba segn las normas del Cdigo Civil. Ambos temas sern tratados por separado en las siguientes secciones.

97.

No se analizarn las normas del Cdigo de Procedimiento Civil sobre la manera de allegar la prueba y de valorarla en la sentencia. Hay diversas explicaciones para dualidad de ordenamientos que se refieren a la prueba. Tal vez conviene atender a que el Cdigo Civil slo contenga normas sobre materias que son esenciales a efectos sustantivos, como ocurre en materia patrimonial con la prueba de eximentes de responsabilidad contractual y con el establecimiento de presunciones legales (en culpa y causalidad, por ejemplo). En el mbito de los derechos reales, las reglas 43

 probatorias sobre posesin y dominio son por completo esenciales en la configuracin jurdica de estos derechos. En materias de filiacin y de derecho de personas, las reglas probatorias del derecho civil son tambin constitutivas del estatuto de filiacin vigente (vanse, por ejemplo, artculos 184, 186, 198 y ss.) Otras reglas sobre carga de la prueba han sido de desarrollo jurisprudencial. As, se han establecido progresivamente presunciones de origen judicial pero que ya estn incorporadas a la construccin sustantiva del tema. En el fondo, se trata de una prctica de atribuir la carga de la prueba segn criterios razonables de facilidad o dificultad probatoria, de probabilidad u otras razones de justicia o eficiencia; un ejemplo es la construccin, en el derecho chileno y comparado, de los supuestos de hecho de la presuncin de culpa por el hecho propio en responsabilidad extracontractual (jurisprudencia y doctrina en Barros, Tratado de responsabilidad extracontractual, 91 ss.).

II.
a. 98.

Carga de la prueba
Conceptos fundamentales

En un juicio las partes hacen llegar antecedentes probatorios de sus pretensiones y excepciones. Usualmente el juez se forma conviccin a la luz de esos diversos elementos de prueba (por ejemplo, documentos pblicos o privados, testigos, informes periciales). Pero puede ocurrir que en la avaluacin de los medios de prueba no llegue a una conclusin clara acerca de la situacin de hecho relevante. Es una situacin que la doctrina denomina de non liquet. En el derecho romano se admita que en estos casos el juez no decidiera; lo contrario vale en el derecho moderno, en que el juez est sujeto a una regla de inexcusabilidad (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10 II). La pregunta por la carga de la prueba se refiere a la atribucin del riesgo probatorio en tal situacin. Si la carga de la prueba recae en el demandante, la falta de prueba de los hechos jurdicos que son antecedente de su pretensin le har perder el juicio; si recae en el demandado, el riesgo de non liquet se invierte.

99.

Se trata de una carga procesal, porque si no se cumple se produce un efecto negativo respecto de quien la soporta: que los hechos en que se basa su pretensin o excepcin no se tengan por probados. La carga de la prueba slo se manifiesta en esa situacin de non liquet, porque es perfectamente posible que con los diversos medios probatorios allegados por la contraparte o por terceros (expertos, por ejemplo) el juez llegue a conviccin, a pesar de la pasividad de quien tcnicamente soporta la carga de la prueba. 44

 La pregunta por la carga de la prueba adquiere especial relevancia al finalizar el proceso, porque en ese momento el juez debe determinar si los hechos estn debidamente probados por quien tena la carga de hacerlo o se pueden tener por acreditados en razn de otros antecedentes del proceso. Si no fuera ese el caso, y se presentara una situacin de non liquet, recin entonces la distribucin de la carga de la prueba determina el resultado del juicio. 100. A efectos de seguridad jurdica y de justicia, especialmente en materia contractual, las reglas sobre cargas probatorias son generales y abstractas. Es tpicamente el caso de la regla probatoria de las obligaciones y su extincin, del artculo 1698. La determinacin de la carga de la prueba es importante desde un punto de vista del derecho sustantivo, porque permite definir la posicin estratgica de las partes y concede certeza acerca de la carga probatoria que cada cual debe soportar en caso de incertidumbre. Asimismo, son esenciales al momento de la celebracin del contrato, pues las partes pueden prever los problemas probatorios que se presentarn en caso de conflicto. Los supuestos de previsibilidad y mensurabilidad de los efectos civiles de los hechos exigen que estas reglas se construyan en forma general. 101. Las reglas sobre carga de la prueba suelen estar establecidas claramente por la ley, como es el caso de los artculos 1698, 1547 III y 1671. La carga puede estar establecida positivamente, sealando a quien corresponde probar los hechos que sustentan su pretensin o excepcin, como ocurre en las normas referidas. Pero tambin puede estar establecida en la forma de una presuncin legal, cuyo efecto es poner la carga de la prueba en la parte contra la cual se hace valer la presuncin (por ejemplo, artculos 1674 y 2323). 102. Pero tambin suele ocurrir que la carga de la prueba no est establecida por una regla legal expresa, sino sea construida por la jurisprudencia por razones de justicia, como la proteccin de la parte ms inexperta, o de eficiencia, como es la consideracin de los antecedentes probatorios que cada parte tiene bajo su control (caso tpico es la construccin de una presuncin de culpa por daos causados por productos defectuosos). As, por ejemplo, ha sido construida sobre la base del artculo 2329 una presuncin legal prima facie, cuando la actividad que ha producido el accidente daoso es peligrosa por s misma o de acuerdo con la experiencia el dao en tales casos proviene de la negligencia o imprudencia de quien lo provoca (Derecho Civil V). En otras palabras, el propio desarrollo del derecho civil en el proceso puede dar lugar a presunciones de creacin jurisprudencial, con fundamento en la lgica interna del propio ordenamiento civil. Tambin puede ocurrir que el sopesamiento de intereses pueda llevar razonablemente a la jurisprudencia a dirimir acerca de la carga probatoria atendiendo a las circunstancias del caso (BAUMGRTEL i.a.). Una de las tareas del 45

 derecho civil es plantear situaciones tpicas en que se justifica establecer reglas especiales; as suele ocurrir en casos de responsabilidad mdica o por productos defectuosos. Estos son casos de inversin jurisprudencial de la carga de la prueba. Es caracterstico del derecho sustantivo construir como grupos de casos en que se altera una regla general, sea por razones de justicia material, porque la posicin estratgica de las partes a efectos probatorios es de extrema desigualdad, sea de eficiencia probatoria, porque slo una parte puede allegar al juicio antecedentes probatorios que resultan esenciales para conocer los hechos relevantes.
Una diferencia con este enfoque es la asuncin de una regla de libre discernimiento de todos los aspectos de hecho por el juez atendiendo a la prueba rendida y a la posicin de las partes. La diferencia es sutil pero importante: el derecho civil tiende a formar hiptesis en que se invierte la carga de la prueba, de modo que si bien se trata de situaciones excepcionales pueden ser expresadas como regla aplicable a un nmero indeterminado de casos anlogos, est expresamente establecida por la ley o haya sido construida jurisprudencialmente (usualmente con apoyo de dogmtico); la decisin discrecional del juez acerca de la carga de la prueba es, por el contrario, situacional y no es reconducible a una regla. Esta diferencia debiere ser tenida en consideracin en cualquiera reforma procesal civil que atienda a los bienes en juego. En estas materias el derecho civil y el derecho procesal coactan atendiendo a intereses diferentes.

b.

Principales reglas legales sobre carga de la prueba en el derecho de contratos

103. La ms importante regla sobre carga de la prueba en el derecho de obligaciones est establecida en una sentencia por el artculo 1698 I: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o stas. Los hechos en que funda su accin quien demanda la existencia de una obligacin deben ser probados por ese demandante; si se trata de una obligacin contractual, deber probar el contrato que sirve de fuente a esa obligacin. Y si el demandado alega que ha pagado o que ha ocurrido otro hecho que tenga el efecto de extinguir la obligacin, corresponde a ste la prueba de ese hecho. 104. Las reglas sobre carga de la prueba son especialmente importantes a efectos de calcular los riesgos probatorios del acreedor que quiere hacer valer sus acciones y dems remedios contractuales y del deudor al plantear sus excusas. La regla est establecida en el artculo 1547 III: incumbe al deudor probar su diligencia o el caso fortuito que impidi el cumplimiento.

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 105. En obligaciones de medios o de conducta, el deudor debe probar el cumplimiento, que comprende dos aspectos: (a) la ejecucin de actos orientados a satisfacer el inters del acreedor; y (b) que esa conducta orientada al cumplimiento ha sido diestra y diligente. Es probable que en este segundo plano se genere una discusin entre las partes acerca de si la conducta fue efectivamente diligente., la calificacin de la conducta como conforme al estndar de cuidado debido es un elemento normativo del incumplimiento. Aunque la prueba de diligencia es carga del deudor, esa calificacin usualmente resulta de los diversos hechos argumentados y probados por las partes, que operan como elementos de juicio acerca de la diligencia y destreza de la conducta. Por eso, especialmente en este tipo de obligaciones, la pregunta por la carga de la prueba se plantea slo en caso que los antecedentes allegados por las partes y por terceros (testigos, expertos) no sean suficientes para formarse una nocin clara de los hechos. En definitiva, el riesgo probatorio es del deudor si el juez no llega a conviccin acerca de los aspectos de hecho debatidos.
En la responsabilidad extracontractual la prueba de la culpa es por regla general carga del demandante que pide reparacin. Por aplicacin del artculo 1698, a falta de contrato corresponde al demandante probar la existencia de la obligacin, lo que supone probar los elementos de hecho que fundan la responsabilidad; entre ellos, culpa o dolo, segn el artculo 2314. Diversas presunciones legales o de creacin jurisprudencial alteran la carga de la prueba en favor de la vctima del accidente.

106. En las obligaciones de resultado, el cumplimiento no est calificado por la conducta, porque la obligacin consiste en producir exitosamente el efecto convenido. El objeto de la prueba del deudor no es su propia conducta, sino la provisin del beneficio jurdico o material que se oblig a proporcionar al acreedor. El vendedor debe probar que entreg y transfiri la cosa debida; el constructor, que puso la obra debida a disposicin de quien ha contratado su servicio; el proveedor, que el producto o servicio tiene las caractersticas ofrecidas mediante publicidad; el transportista que llev a destino las personas o mercaderas. Por eso, la prueba de excusa tampoco se refiere a la conducta aplicada por el deudor, sino a las circunstancias que hicieron imposible el cumplimiento. Por eso, la excusa admisible se limita al caso fortuito, esto es, al impedimento absoluto que se debe a un hecho que est dentro del mbito de control del deudor (artculos 1547, 1674). 107. En el derecho de consumidores, son de orden pblico las reglas sobre carga de la prueba que juegan en su favor. As, es nula la clusula contenida en condiciones generales de contratacin que altere la carga de la prueba en perjuicio de los consumidores; por ejemplo, que ponga en el consumidor la prueba del origen del defecto de un producto (Ley de Consumidores, artculo 16 letra d).

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Existe alguna diferencia entre las reglas sobre carga de la prueba y las relativas al sopesamiento de la prueba a efectos de admisibilidad del recurso de casacin en el fondo? Ms en general, dnde ha fijado la jurisprudencia, al decidir sobre la admisibilidad de la casacin de fondo, la frontera entre cuestiones de hecho y de derecho en materia probatoria?

c.

Medios de prueba

108. Se ha visto que buena parte de las reglas sobre carga de la prueba, que distribuyen riesgos probatorios, ha sido desarrollada por la ley civil, as como por la doctrina y jurisprudencia referente a materias sustantivas. Distinta es la pregunta por el valor probatorio de ciertos medios de prueba. Esta cuestin es respondida por las normas procesales, pero en materias que son importantes para el debido funcionamiento de normas sustantivas, tambin lo hace el Cdigo Civil.
Por eso, no tiene una razn puramente histrica la existencia de normas probatorias en la legislacin civil (en el sentido que el Cdigo Civil es anterior a la legislacin procesal). Hay un juego recproco entre ambos ordenamientos y eso ocurre en todos los sistemas jurdicos ms desarrollados; tambin en el common law.

109. En esta seccin se analizarn someramente las reglas civiles sobre valor probatorio en materia de contratos. Sin embargo tambin las hay en otras materias (posesin, propiedad, filiacin y sucesiones, en otras). Las reglas civiles conviven con las procesales en estas materias; slo que las primeras son especiales y referidas a materias en que el derecho sustantivo est ligado a cuestiones probatorias que forman parte de su lgica interna. Las reglas procesales son generales y se aplican a falta de regla probatoria especial. Por otra parte, las reglas civiles no se refieren, por lo general, a la forma en que se rinde la prueba en juicio, ni a las facultades del juez para obligar a las partes a presentar antecedentes probatorios. (a) Valor probatorio de instrumentos pblicos

110. La prueba ms importante en materia contractual es a documental. Los documentos, llamados tambin instrumentos, constituyen prueba preconstituida. Su finalidad es dejar testimonio escrito de actos jurdicos; desde la celebracin del contrato hasta el finiquito en que el acreedor da cuenta del cumplimiento de la obligacin. Los documentos o instrumentos pueden ser pblicos o privados. Primeramente se analizarn los pblicos.
Ms all de los casos en que el instrumento pblico es solemnidad del acto, caso en cual no puede ser sustituido como medio de prueba por un instrumento privado, el instrumento privado y el pblico tienen el mismo valor entre las partes (artculo 1702). La diferencia fundamental consiste en el camino que el instrumento privado tiene para llegar a constituir plena prueba. Comprense al efecto los

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nmeros 2 y 4del artculo 434 CPC, que define los ttulos ejecutivos; si fracasa el reconocimiento del instrumento privado y el acreedor slo podr hacerse de ttulo ejecutivo mediante sentencia firme (artculo 434 No 1 CPC)]

111. El instrumento pblico es otorgado o autorizado con las solemnidades legales por un funcionario pblico a quien la ley ha atribuido esa funcin. El Cdigo Civil slo toma en consideracin los instrumentos pblicos otorgados por sujetos privados y autorizados por un funcionario (artculo 1699); pero tambin son documentos pblicos los otorgados por funcionario pblico competente (por ejemplo, un certificado de nacimiento). 112. En el trfico privado el ms importante y verstil de los instrumentos pblicos es la escritura pblica. Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 COT, en relacin con 1699 II). El Cdigo Civil regula el efecto probatorio de una escritura pblica. Las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales reglan la forma de su otorgamiento y registro (artculos 403 ss.). 113. El valor probatorio del instrumento pblico est establecido en el artculo 1700 I: El instrumento pblico produce plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. El instrumento pblico acredita que efectivamente se convino o declar lo que en el instrumento se expresa. Desde un punto de vista lgico el instrumento pblico acredita la realizacin del acto performativo que envuelve. As, la escritura pblica acredita que las partes convinieron una compraventa, en tales y cuales trminos; o que la autorizacin ha sido otorgada por quien y en la forma que el propio instrumento seala. Por esta garanta de legitimidad que da la participacin de ministro de fe, el instrumento pblico es llamado tambin autntico (artculo1699). 114. El instrumento pblico suele ser exigido a ttulo de solemnidad de un acto. Es el caso de la compraventa de un inmueble, del ttulo de adquisicin de derechos reales sobre tales inmuebles o de una sucesin hereditaria. [El derecho real de herencia, que recae sobre la universalidad jurdica de la sucesin hereditaria, puede ser cedido a ttulo oneroso o gratuito (artculo 1909)].

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 Si el instrumento pblico es exigido como solemnidad del acto, el artculo 1701 I establece la ineficacia de ese acto como efecto de la omisin: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumentos pblicos dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no producir efecto alguno.
Ver el alcance de la expresin se mirarn como no ejecutados o celebrados en la discusin acerca de la distincin entre inexistencia y nulidad.

115. El instrumento pblico hace plena prueba del acto performativo, pero no lo hace respecto de la verdad de lo que en ellos se declara. Por ejemplo, el vendedor puede decir que es dueo de la cosa vendida y se puede probar luego que ello no era efectivo. Por el contrario, si el contrato consta en escritura pblica, hace plena prueba acerca de su otorgamiento, esto es, de que se realiz el acto jurdico. Por eso, el instrumento pblico no hace prueba respecto de la verdad de las declaraciones (artculo 1700 I), pero s lo hace respecto de las obligaciones y descargos contenidos en l, materias en que hace plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos (artculo 1700 I): el vendedor no puede negar que vendi la cosa al comprador, ni que renunci a la condicin resolutoria, por ejemplo. 116. El instrumento pblico o privado reconocido produce plena prueba entre las partes aun en lo enunciativo, con tal que tenga que ver con lo dispositivo (como, por ejemplo, las referencias que se hagan a efectos de individualizar la cosa vendida, artculo 1706). 117. El instrumento pblico hace presumir su autenticidad mientras no sea declarada en juicio su falsedad. Pero tambin puede resultar ineficaz porque el funcionario era incompetente u otras razones de forma: en estos casos, a diferencia de la falsificacin, el instrumento tiene el valor de un instrumento privado. (b) Valor probatorio de los instrumentos privados

118. Los instrumentos privados son medios de prueba eficaces en la medida que sean reconocidos en juicio o en que no habiendo sido voluntariamente reconocidos se les tiene por tales por sentencia judicial (que se les tenga por reconocidos es una manera eufemstica de decir que la autenticidad ha sido declarada por el juez, artculo 1702). 119. La diferencia con los instrumentos pblicos y privados entre las partes se agota en que estos ltimos deben ser reconocidos o tenidos por tales, porque una vez que lo 50

 han sido tienen el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlos subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos. El alcance de esta regla respecto de terceros es relevante. Se trata de terceros relativos, que pueden verse afectados por lo que el instrumento privado establece. As, por ejemplo, si la venta de una cosa mueble, cuyo perfeccionamiento no requiere de escritura pblica, consta en instrumento privado, el tercero que desea a su vez comprar esa cosa puede asumir que el vendedor efectivamente la compr de la manera que consta en el instrumento privado (reconocido o mandado tener por reconocido).
Qu importancia prctica puede tener que la firma de un instrumento privado est autorizada ante notario, asumiendo que ello no la transforma en escritura pblica?; qu inters puede justificar en la prctica el uso de este expediente en vez expresar el acto jurdico respectivo en escritura pblica?

120. Hay documentos privados que se pueden hacer valer slo contra quien los ha producido, sin que esto signifique que ste pueda hacerlos valer en su propio favor. Esta distincin se basa en el principio de que nadie puede generar prueba para s mismo. Ante todo, los asientos, registros y papeles domsticos (pertenecientes al mbito privado del que los posee), hacen plena prueba contra el que los ha escrito o firmado, con tal que ello aparezca con toda claridad. El valor de los documentos para el tercero es indivisible, porque si los hace valer en su favor debe tambin asumir lo que le resulta desfavorable (artculo 1705). Estas reglas se extienden a las notas que el acreedor haya agregado a un documento que da cuenta del crdito y que lo da por pagado (artculo 1706). Los documentos privados en poder de las partes pueden ser usados como medios probatorios de la comn intencin de las partes a efectos interpretativos del contrato. Por eso, es usual que una parte solicite la exhibicin de documentos que se encuentran en poder de la otra parte y que puedan ser tiles a efectos de probar algn hecho o de interpretar el contrato (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 349). 121. Los instrumentos electrnicos celebrados de acuerdo con la ley tienen el mismo efecto que si hubiesen sido otorgados en papel (Ley N 19.799, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma, artculos 3 y 7; ref.: Apndice Cdigo Civil). Si la firma electrnica est certificada por una entidad debidamente acreditada y han sido otorgados de la manera que establece la ley, hacen plena prueba como instrumentos pblicos o privados de acuerdo con las reglas generales (dem, artculos 4, 5 y 9). 51

 La ley puede prestarse para confusiones en cuanto a los lmites entre el instrumento privado y el pblico. Si el instrumento privado ha sido suscrito mediante firma electrnica avanzada, certificada por un prestador autorizado de servicios de certificacin (Ley N 19.799, artculo 2 letra g), hace la misma plena prueba que un instrumento pblico, (dem, artculo 5 N 2 I); por el contrario, si no estn provistos de esa firma autorizada producen el mismo efecto de los instrumentos privados, y su valor depender de que sean reconocidos o mandados tener por reconocidos (dem, artculo 5 N 2 II). (c) Oponibilidad a terceros de los instrumentos

122. El otorgamiento del instrumento pblico y el acto jurdico de que ste da cuenta hacen prueba respecto de terceros. En otras palabras, el acto performativo que consta en el instrumento pblico es de oponibilidad general, con la limitacin, por cierto, del efecto relativo de los actos o contratos. Sin embargo, por ejemplo, si Juan desea adquirir un inmueble de Pedro, cuyo ttulo es la compraventa en que Pedro compr a Pablo y en que el dominio est inscrito a nombre de Pedro, Juan puede tener la certeza jurdica de que esos actos efectivamente se realizaron en la medida que constan en instrumentos pblicos (escritura pblica de compraventa e inscripcin de dominio a nombre de Pedro). Por el contrario, si Pablo declara en ese instrumento que es dueo del inmueble que vendi a Pedro, se trata de una declaracin que no produce plena prueba. Ese es el alcance respecto de terceros del artculo 1700 I. En contraste, la relatividad del acto jurdico se muestra en que las obligaciones contradas por Pedro y Pablo en el contrato de compraventa slo pueden ser hechas valer entre las partes. Esta relatividad del contrato est reafirmada por el artculo 1700 II. 123. Los instrumentos privados tienen respecto de terceros los mismos efectos de las escrituras pblicas en la medida que hayan sido reconocidos o mandado tener por reconocidos (artculo 1702). Sin embargo, los instrumentos privados slo adquieren fecha cierta desde ocurre un hecho que permita establecer erga omnes: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han suscrito, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste que se haya presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal (artculo 1703).

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 En la prctica, el medio ms frecuente y simple de dar fecha cierta a un instrumento privado es protocolizndolo en el registro de un notario pblico. El notario certifica la fecha y sta es oponible a terceros (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 419). 124. Respecto de los instrumentos electrnicos, la fecha cierta se puede establecer mediante su certificacin. Se trata de un procedimiento que tiene por objeto constatar el momento en que se ha efectuado una actuacin relativa a otros actos electrnicos (Ley N 19.799, artculo 2 letra i). Se trata de una especie de metacertificacin: se deja constancia electrnica de la fecha (ms bien del momento preciso) de suscripcin de un documento electrnico. 125. Un delicado conjunto de reglas protege a terceros frente a modificaciones de actos jurdicos que hacen plena prueba y en los cuales pueden confiar en razn de la regla que le atribuye ese efecto probatorio. Las contraescrituras, esto es, los documentos que modifican lo expresado en una escritura pblica son eficaces entre las partes en las mismas condiciones en que lo son los instrumentos pblicos o privados segn las reglas antes analizadas. En otras palabras, las partes pueden modificar con efecto vinculante para ellas lo sealado en un documento anterior. De hecho, puede haber cambiado el acuerdo entre ellas durante la etapa de cumplimiento del contrato o simplemente la intencin fue que hubiere un acto pblico aparente o simulado y uno real disimulado (bajo el supuesto de que se trata de una simulacin lcita) (curso de Derecho Civil II). Por completo distinta es la situacin de terceros frente a las contraescrituras. Ante todo, jams se podr hacer valer frente a un tercero una escritura privada que modifica lo expresado en escritura pblica. Pero tampoco las contraescrituras pblicas producen efectos respecto de terceros sino cuando se ha tomado razn de lo acordado en la contraescritura al margen de la escritura matriz (que se guarda en el archivo y es a todos los efectos el instrumento originario) y, adems, de la copia o traslado que el tercero ha tenido a la vista. Las exigencias son tan fuertes que a falta de informacin expresa al tercero, resulta muy difcil hacer valer frente a l una contraescritura pblica o privada que modifique lo establecido en escritura pblica. (d) Lmites a la prueba de testigos

126. La ley civil es muy escptica respecto de la prueba de testigos de actos o contratos. La desconfianza en los testimonios de jureros viene del derecho antiguo. Ante todo, se dispone que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito (artculo 1708). 53

 Luego establece que deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias, incluidas en esa suma las adiciones o alteraciones posteriores, de modo que aunque la obligacin original sea inferior a dos unidades tributarias, deber constar por escrito si con esas adiciones o alteraciones supera la suma indicada (artculo 1709 I y II). Slo se excluyen de esta limitacin los intereses o frutos de la cosa debida, en la medida que sta no supere originalmente el lmite de dos unidades tributarias (artculo 1709 III) Finalmente se establecen dos reglas restrictivas complementarias: (i) si se demanda una cosa que valga ms de dos unidades tributarias no se le admite la prueba de testigos aunque limite a esta suma su demanda; y (ii) si lo que se demanda es parte de un crdito superior a esa suma ( artculo 1710). La unidad tributaria es una medida que considera la variacin real de la moneda nacional y que fue creada a fines tributarios pero que suele ser usada en otras leyes y en contratos como medida de reajuste (Cdigo Tributario, artculo 8 N 10). 127. Los lmites a la prueba testimonial no se aplican si existe un principio de prueba por escrito. Se entiende por tal un acto escrito del demandado en juicio que haga verosmil el hecho litigioso; por ejemplo, un pagar suscrito por el deudor y que puede razonablemente tener por antecedente una compraventa cuyo saldo de precio qued pendiente, en cuyo caso algn testigo verosmil podr mostrar esa correlacin que le conste (artculo 1711 I). 128. La limitacin de la prueba de testigos se refiere a actos o contratos que contengan una obligacin por ms de una unidad tributaria. Se trata de casos en que ha sido posible preconstituir prueba, de modo que no se aplica a situaciones en que ello no es posible o exigible, como es el caso de obligaciones que nacen de hechos que causan dao (responsabilidad extracontractual) o de la mayora de las obligaciones restitutorias que no tienen por antecedente un contrato (como ocurre por lo general con las acciones por enriquecimiento sin causa).

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 CAPTULO TERCERO: FUERZA OBLIGATORIA Y EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

I.

Fuerza obligatoria del contrato

129. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben observarse. Dicho principio es consagrado en art. 1545, al estipular: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 130. Segn se ha visto, para la concepcin voluntarista tradicional, la fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Si las partes aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una de sus clusulas, ste es obligatorio. Para la corriente positivista, en cambio, la fuerza obligatoria del contrato emana de la ley; la norma particular creada por convencin es de un grado jerrquico inferior respecto de la potestativa legal que reconoce le valor como procedimiento de creacin de normas jurdicas particulares. 131. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato vlidamente celebrado no puede ser modificado por el legislador, ni por el juez. Sobre los derechos que emanan del contrato se tiene un derecho de propiedad, que no puede ser afectado de acuerdo con las reglas generales de la proteccin constitucional de la propiedad; as se ha fallado desde antiguo por la jurisprudencia. Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta: en algunos casos, dentro de ese marco constitucional, se admite que el legislador relativice la fuerza obligatoria del contrato. 132. La obligatoriedad del contrato permanece hasta su cumplimiento, a menos que haya intervenido alguna causal de extincin de las obligaciones. Por eso, la forma natural de extincin de las obligaciones contractuales es el pago, esto, es cumplimiento (art. 1568). Tambin se extinguen por acuerdo de las partes que convienen dejarlo sin efecto (resciliacin) o por dems causas que la ley establece para la extincin (art. 1567). En este curso no sern analizados sistemticamente los modos de extinguir las obligaciones, que sern tratados en Derecho Civil V.

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 II. a. Efecto relativo de los contratos El contrato obliga a las partes y sus sucesores

133. El principio del efecto relativo de los contratos se traduce en que los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes que concurren a su celebracin y sus sucesores, sin afectar a terceros. El Cdigo Civil no consagra este principio de manera expresa, pero la doctrina y jurisprudencia lo extraen del mismo artculo 1545. Este principio es consecuencia lgica y necesaria de la regla que consagra la autonoma privada en materia contractual: el contrato produce efecto de ley para los contratantes. Si la voluntad privada es fuente de derechos y obligaciones contractuales, estos efectos no podrn entonces afectar a quienes no concurrieron voluntariamente a su produccin. Los actos privados no pueden obligar a terceros, pues para ellos el contrato es una res inter alias acta. Igual regla rige respecto de obligaciones provenientes de otras fuentes. 134. Con todo, las posiciones contractuales de las partes pueden ser transmitidas (mediante sucesin por causa de muerte) o transferidas (mediante acto entre vivos). b. Transmisibilidad de las obligaciones

135. El derecho reconoce una especie de propiedad sobre los derechos o cosas incorporales (art. 578, en relacin con el art. 583). As, tanto el derecho personal del acreedor como la deuda del deudor son transmisibles por sucesin por causa de muerte. 136. En trminos generales, la transmisin puede ser a ttulo universal (herencia) o a ttulo singular (legado). En el primer caso, el heredero toma la posicin del causante, sucedindole activa y pasivamente, en sus derechos y obligaciones (arts. 951 inc. 2 y 1097). Por la sucesin a ttulo singular, en cambio, slo se puede suceder activamente, en sus derechos o crditos; la sucesin a ttulo singular es siempre testamentaria y recibe el nombre de legado. 137. El crdito se transmite en el estado en que se encontraba a la muerte del causante: si se haba pagado una parte del crdito, se sucede en el monto restante; si estaba dado en prenda, se sucede con el gravamen; si tena garantas que lo aseguraban o era preferente, se sucede con sus garantas o preferencias.

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 138. Las obligaciones del causante se transmiten como parte de la sucesin patrimonial que los herederos asumen respecto del causante (art. 951 II). Por eso, aceptar una herencia supone hacerse cargo de los activos y pasivos que haya dejado el causante. Con todo, la ley autoriza a los herederos a aceptar con beneficio de inventario, de modo que su responsabilidad slo alcance el valor patrimonial de lo que reciben en calidad de tales (art. 1247). c. Transferibilidad de las obligaciones: cesin de crditos

139. Los crditos son eminentemente transferibles; sin embargo, la transferencia nunca puede hacerse a ttulo universal: no se puede enajenar todo el patrimonio, en tanto atributo de la personalidad, sino slo derechos de crdito individualizados. 140. La transferencia de un crdito se efecta mediante su tradicin, que es modo de adquirir entre vivos. Por tanto, requiere de un ttulo traslaticio de dominio, como la compraventa. Cuando la tradicin recae sobre un crdito o derecho personal recibe el nombre de cesin de crditos. 141. Al respecto, el Cdigo Civil chileno incurre en una confusin conceptual heredada del cdigo civil francs, que elimin la distincin romana entre ttulo y modo de adquirir. Por consiguiente, en el derecho francs el ttulo (por ejemplo, la compraventa) es a la vez el modo de transferir el dominio, de manera que respecto de la cesin de crditos el ttulo y el modo de adquirir son tratados conjuntamente. En nuestro Cdigo Civil, que dej persistente la distincin romana entre ttulo y modo de adquirir, se cometi el error de seguir el mismo camino en lo que se refiere a esta institucin. As, el Cdigo Civil trata la cesin de crditos en el ttulo XXV del Libro IV como un contrato, en circunstancias que tcnicamente debiera estar entre los modos de adquirir (como un prrafo o artculo especial dentro de la tradicin). Las reglas del Cdigo Civil sobre cesin de crditos se refieren principalmente a la extensin de la responsabilidad de quien los vende o los dona: por regla general, si el crdito es cedido a ttulo oneroso (por excelencia la venta), el cedente no responde de la solvencia del deudor, sino slo de que el crdito sea existente. Si este acto es gratuito (donacin), el cedente no asume responsabilidad alguna (art. 1907). En todo caso, debemos tener claro que son distintos el ttulo (compraventa, por lo general) y el modo de adquirir (tradicin o cesin de crditos propiamente tal). 142. De acuerdo al art. 1901, la cesin (tradicin) de un crdito consiste en la entrega de un ttulo: la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo. 57

 Al establecer esta disposicin, el Cdigo Civil se refiere nicamente a crditos nominativos, que surgen de la relacin obligatoria entre dos personas preestablecidas. Sin embargo, como se ha sealado, el trfico comercial cre crditos que tienen causa en un contrato, pero que se independizan de ste (causa abstracta): se trata de crditos provenientes de instrumentos a la orden (pagars y letras de cambio), cuya transferencia se hace por endoso (Ley N 18.092, sobre pagars y letras de cambio, arts. 17 y ss.). En suma, la regla general es que la cesin de crditos se realiza por entrega del ttulo, y en el caso de instrumentos a la orden, por endoso. 143. A fin de que la cesin de crditos sea oponible al deudor, el Cdigo Civil exige que le sea notificada por el cesionario o bien que el deudor la acepte expresa o tcitamente (arts. 1902, 1903 y 1904). En efecto, la notificacin o aceptacin permiten al deudor conocer de la cesin para as realizar el pago al acreedor cedido. Si no se le notifica ni acepta, la cesin es inoponible al deudor. En tal caso el art. 1905 seala: podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. Ser el nuevo acreedor (cesionario) a quien ms le interesa que se realice la notificacin, pues en caso contrario el deudor puede pagar equivocadamente al cedente, siendo vlido aquel pago. De acuerdo a lo anterior, si bien la validez de la cesin entre las partes est dada por la entrega material, su oponibilidad lo est por la notificacin al deudor o su aceptacin. As, en tal situacin el cesionario tiene una accin personal contra el cedente, pero nada podr hacer contra el deudor, ya que su accin se extingui con el pago. La regla de oponibilidad anterior es caracterstica de los crditos nominativos, esto es, aqullos en que las dos partes estn determinadas. El pago se tiene que hacer al acreedor original y si ste ha cedido el crdito a otra persona, el deudor slo debe tener a esta ltima por acreedor si ha aceptado al nuevo deudor o la cesin le ha sido notificada. Distinta es la situacin de los crditos a la orden o al portador, que son tpicos del derecho comercial. Los crditos que nacen de contratos son por regla general nominativos, de modo que estn sujetos a las reglas comentadas. Pero pueden haber ttulos al portador, de modo que quien porta el documento donde consta el crdito puede cobrarlo (un cheque al portador) y ttulos a la orden (letras de cambio y pagars). Estos instrumentos se desprenden del negocio causal que les sirve de antecedente (saldo de precio en compraventa o mutuo de dinero, por ejemplo), de

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 modo que el crdito puede cederse mediante endoso y la cesin es sin ms oponible al deudor con la sola presentacin del ttulo debidamente endosado. 144. La cesin de un crdito comprende sus garantas reales y personales, y sus preferencias, que pasan al cesionario (art. 1906). Sin embargo, no se transfieren las excepciones personales del cedente, vale decir, aquellas que slo l puede oponer, como son los vicios del consentimiento que pueda haber sufrido este ltimo (art. 2354). 145. La cesin del crdito supone slo la posicin activa de la relacin obligatoria; en consecuencia, el deudor contina siendo el mismo (pues lo que se cede es el crdito, no el contrato). As, si el vendedor cede a un banco su crdito contra el comprador, slo significa que el banco es titular del crdito por el precio, pero en nada afecta la obligacin del vendedor de dar la cosa vendida. d. Intransferibilidad pasiva de la obligacin

146. Si bien las obligaciones son transferibles en su dimensin activa, por regla general no lo son en su dimensin pasiva (deuda). Ello se debe a que al acreedor no le es indiferente la persona del deudor, porque ste puede haber sido decisivo en la celebracin del contrato (particularmente, el patrimonio del deudor, su solvencia y su prestigio comercial). 147. Hay sistemas jurdicos que conocen la asuncin de deudas, en la cual intervienen tres partes (acreedor, deudor y nuevo deudor) y que consiste en que un tercero sucede al deudor en una relacin obligatoria. Sin embargo, siempre la asuncin de deudas supone el consentimiento del acreedor, a diferencia de la cesin de crditos, que no requiere necesariamente el consentimiento del deudor, bastando con su notificacin. En Chile no existe legalmente la figura jurdica de la cesin de deudas, que supone la continuidad de la misma relacin obligatoria. La manera de sustituir un deudor por otro es la novacin por cambio de deudor, en la cual no hay propiamente sucesin en la obligacin, sino la extincin de la obligacin existente y la creacin de una nueva obligacin (arts. 1628 y ss.). El acreedor debe aceptar expresamente la novacin; de lo contrario se entiende que el tercero es un mero mandatario para el pago o que se obliga subsidiaria o solidariamente (art. 1635). 148. La gran diferencia entre la asuncin y la novacin consiste en que, en principio, en la novacin las garantas y preferencias de la obligacin inicial de extinguen: al ser accesorias, si se extingue la obligacin principal ellas corren la misma suerte (arts.

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 1642 y 1645). Con todo, para evitar esta situacin el Cdigo Civil contempla la reserva expresa de las prendas e hipotecas (art. 1642). 149. Distinta de la novacin es la diputacin para el pago. Se trata de un contrato de mandato este contrato de mandato para el pago es una res inter alias acta. Sin embargo, por regla general el pago puede ser efectuado por un tercero, produciendo el efecto extintivo de la obligacin. La diputacin tiene su lmite en las obligaciones intuito personae, en las que es necesario que sea el deudor quien cumpla y no un tercero en su nombre (art. 1572). e. Cesin de contratos

150. La cesin de contrato consiste en la cesin de la relacin obligatoria completa, en sus aspectos pasivo y activo. En el derecho chileno, el camino para realizarla comprende dos actos: la cesin del crdito y la novacin por cambio de deudor. 151. Excepcionalmente, en el caso del derecho laboral se introduce el concepto de empresa, que es considerada como la organizacin de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una direccin para el logro de sus fines (Cdigo del Trabajo, artculo 3 III). El concepto de empresa est a estos efectos despersonalizado y se constituye como una unin de medios productivos con un fin empresarial determinado. Luego, la ley laboral seala que la modificacin a cualquier ttulo del dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no altera los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o colectivos, todos los cuales mantienen vigencia bajo el nuevo empleador (dem, artculo 4 II del Cdigo del Trabajo). De este modo, aunque cambie el control de la empresa, esto es, de la organizacin responsable de las obligaciones para con los trabajadores, stos mantienen inalterada su relacin laboral, con todas sus obligaciones y derechos. De este modo, si bien tcnicamente cambia el deudor, porque la empresa ha sido adquirida por otras personas, se produce una sucesin de la posicin pasiva sin que se requiera novacin.
Supongamos que una empresa constructora (A) ha adquirido la obligacin de construir una casa. En circunstancias que tiene problemas de equipamiento, solicita a quien ha encargado la obra que el contrato sea cedido a otra empresa constructora (B). El propietario est dispuesto a que B suceda a A en la relacin contractual. El camino para lograr este propsito es que A ceda a B el crdito contra el propietario por el precio y B sustituya a A en la obligacin de construir mediante una novacin por cambio de deudor. Un resultado semejante se puede lograr si A y el propietario acuerdan resciliar el contrato entre ellos y el propietario celebra un nuevo contrato con B. Queda pendiente la pregunta de por qu puede estar interesado el propietario en que se haga una cesin de contrato y no una resciliacin.

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 III. Efectos de los contratos respecto de terceros a. Generalidades

152. En principio, como se ha referido, el contrato slo produce efectos entre las partes. Por consiguiente, no hay accin contra terceros, ni de terceros contra las partes. Sin embargo, los terceros pueden verse afectados reflejamente por el contrato, en tanto crea derechos y obligaciones para las partes que ellos deben reconocer. En efecto, el contrato crea una situacin jurdica objetiva que, bajo ciertas circunstancias puede no ser indiferente para los terceros. Por ejemplo, si Juan vende su casa a Pedro y luego hace la tradicin de la misma, aun cuando no se generen derechos y obligaciones para terceros en virtud de esa compraventa, de todas formas ese contrato ha configurado una situacin jurdica: en su virtud se ha transferido la cosa y se ha modificado la composicin del patrimonio del comprador y del vendedor. En consecuencia, si el tercero es a su vez acreedor del vendedor va a ver afectado su derecho a hacer valer su propia obligacin contractual, pues, la responsabilidad del deudor se hace valer sobre su patrimonio tal como se encuentra al momento en que se ejecuta la obligacin (derecho de prenda general, art. 2465). Por otra parte, si se cambia la propiedad de un bien en razn del contrato y la subsecuente tradicin, ese contrato y tradicin son relevantes para el tercero que quiere a su vez adquirir el bien. Si el contrato y la tradicin son vlidos, ese tercero deber negociar con quien adquiri la propiedad. En suma, las obligaciones contractuales slo pueden ser exigidas del deudor, porque el derecho personal correlativo se tiene precisa y exclusivamente respecto de l. Sin embargo, el contrato cambia la realidad patrimonial de las partes y ello puede ser relevante para terceros. Con fundamento en estas realidades que crea el contrato se ha hablado de su efecto expansivo o absoluto. Como todos los conceptos muy generales, ste presenta la dificultad de ser engaoso, porque en verdad, no es opuesto al efecto relativo del contrato, sino slo da cuenta de la situacin jurdica objetiva que configura el contrato. 153. Con todo, algunos contratos parecieran tener efectos respecto de personas diferentes a quienes lo celebran, como ocurre con la representacin (art. 1448), la estipulacin a favor de otro (art. 1449) y la promesa de hecho ajeno (art. 1450). Sin embargo, al estudiarlos se ver que ninguna de esas hiptesis es en verdad una excepcin al principio de efecto relativo de los contratos.

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 b. Efectos mediatos del contrato respecto de terceros

154. Como se seal, los contratos tienen un cierto efecto expansivo que se manifiesta en la situacin jurdica objetiva que generan y que indirectamente puede afectar a sujetos distintos de las partes. 155. Los denominados terceros relativos son aquellos terceros a quienes la celebracin de un contrato puede afectarles, debido a la estrecha relacin que mantienen con alguna de las partes del contrato. 156. Entre ellos se encuentran los causahabientes a ttulo singular. sos son quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o mortis causa, en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio o cuota de l (caso en el cual seran tratados como partes). 157. Segn la mayora de la doctrina, a los causahabientes a ttulo singular les afectan los contratos celebrados por el causante sobre la cosa especfica de que se trate, antes de que se le transfiera o transmita. Existen casos regulados por el legislador (v. gr., la obligacin de pagar gastos comunes en la propiedad horizontal, Ley N 19.547, art. 4). En las hiptesis no previstas, parece que el principio es que las obligaciones contradas por el causante no empecen al causahabiente singular. 158. Otra situacin particular se da respecto de los acreedores de las partes. stos, en razn del derecho de prenda general que tienen sobre el patrimonio del deudor, indirectamente se ven afectados por los actos que este ltimo celebre e impliquen una disminucin de su patrimonio. La regla general a su respecto es la oponibilidad a los acreedores de los actos de su deudor. Sin embargo, dicha regla tiene como lmite los actos realizados en fraude del acreedor, casos en que el ordenamiento le otorga derechos auxiliares para resguardar el patrimonio de su deudor. Dentro de estas acciones se encuentran la accin pauliana o revocatoria (art. 2468) y la accin oblicua o subrogatoria (art. 2466). Esta ltima permite al acreedor ejercer en nombre del deudor, derechos que ste negligentemente no ejerci. 159. Existe una segunda figura en relacin a la oponibilidad de los contratos, que es la proteccin de derechos contractuales frente a intromisiones de terceros en aquella relacin. Los terceros no tienen deberes ni acciones respecto del contrato, pero s deben respetar la relacin contractual propiamente tal. Lo anterior, se manifiesta en un deber de no intervenir incitando a una de las partes a no cumplir lo pactado. As y todo no basta la mera interferencia para hacer responsable a un tercero de lo anterior, sino ms bien se necesita una intromisin por la que el tercero incite a una parte a incumplir.

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 c. Responsabilidad del tercero por cuya culpa no es posible cumplir un contrato

160. Existiendo un efecto expansivo de los contratos y siendo stos por regla general oponibles a terceros, tiene relevancia la hiptesis en que sea justamente un tercero quien, por su actuar, impide que se cumpla con un contrato ajeno. En el derecho anglosajn esta hiptesis es denominada como tort of interference. Al respecto, se establece una prohibicin de interferir dolosamente en la ejecucin de un contrato ajeno y su incumplimiento da lugar a responsabilidad extracontractual del tercero. 161. Esta institucin parece atacar la clsica distincin entre derechos reales (que establecen un deber de abstencin erga omnes) y derechos personales, que no generan tal efecto. Tal contradiccin es slo aparente, pues si bien los derechos personales no generan obligaciones erga omnes, s son oponibles a todos quienes deben reconocer su existencia. Por otra parte, la responsabilidad relevante es extracontractual, de modo que ser tratada en Derecho Civil V. d. Inoponibilidad del contrato a terceros

162. Segn se seal, la regla general es la oponibilidad de los contratos respecto de terceros. Sin embargo, existen ciertos casos en que se rompe este principio, y el acto no produce efectos ni an remotos respecto de terceros. 163. Las razones de inoponibilidad de los contratos son: (a) Falta de formalidades de publicidad

164. La falta de publicidad es la principal fuente o razn para la inoponibilidad de ciertos actos jurdicos. Segn el artculo 1464 hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas y litigiosas. Si alguien compra una de estas cosas, se asume la existencia de objeto ilcito. Sin embargo es un requisito para la oponibilidad del embargo judicial la inscripcin en registro competente: de no ser as, el embargo le es inoponible al tercero (ver adems los artculos 296 y 297 de Cdigo de Procedimiento Civil). 165. Hallamos otro ejemplo en los artculos 1490 y 1491 en el caso de la condicin resolutoria. Para que sta sea oponible al comprador, l debe conocerla; y si se trata de inmuebles se requieren ciertas formalidades especficas: que conste en el ttulo en cuya virtud se adquiere el bien, inscrito u otorgado por escritura pblica.

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 166. Recordemos tambin que en la cesin de crditos nominativos, si bien se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del ttulo, para que sea oponible al deudor o a terceros se requiere la notificacin o aceptacin del primero (art. 1902). 167. Por ltimo, est el valor de la escritura pblica frente a terceros (art. 1707). La escritura privada modificatoria de una escritura pblica puede tener efecto entre las partes, pero es inoponible a terceros. Es ms, si la escritura pblica en dicho acto constituye una solemnidad, hay nulidad absoluta si se utiliza un instrumento privado. Qu sucede si la escritura pblica es modificada por otra escritura pblica? El art. 1707 II del Cdigo Civil, seala que en ese caso el tercero queda protegido, salvo que haya conocido o tenido la posibilidad de conocer la modificacin, lo que ocurre cuando se ha hecho anotacin de la contraescritura en la escritura matriz y en la copia con la que actu el tercero. ste es un requisito muy fuerte de oponibilidad. (b) Inoponibilidad por fraude

168. La inoponibiidad por fraude ocurre cuando el acto le es inoponible al tercero porque lo perjudica materialmente. El caso paradigmtico est en el fraude pauliano, que da al acreedor una accin de inoponibilidad (art. 2468). Se profundizar sobre dicha accin al momento de tratar las acciones auxiliares de que dispone el acreedor para proteger el patrimonio de su deudor. (c) Inoponibilidad por falta de concurrencia del tercero

169. La inoponibilidad por falta de concurrencia ocurre paradigmticamente en el caso del mandatario que se extralimita, actuando fuera de las facultades concedidas por el mandante (art. 2160 inc. 1). 170. Qu pasa con los poderes aparentes? Si bien formalmente el mandante se extralimita, el tercero puede haber tenido indicios de confianza que le llevaron a creer que actuaba dentro de sus facultades, actuando la apariencia, como un lmite pues se cautela tambin la buena fe del tercero. e. Contratos por otro

171. Se ha dicho que existen ciertos actos o instituciones que aparentemente son excepciones del principio del relativo de los contratos, y que en conjunto pueden ser denominados contratos por otro. 172. Sin embargo, lo cierto es que en ninguna de las situaciones que se revisarn a continuacin hay una verdadera excepcin al efecto relativo del contrato. En efecto, 64

 en ninguna de ellas el contrato tiene la virtud de generar por s slo derechos y obligaciones respecto de terceros. (a) Representacin

173. La representacin es una institucin en cuya virtud los efectos de un acto jurdico o contrato que celebra una persona en lugar y a nombre de otra, se radican en forma directa en esta ltima, como si ella personalmente hubiera actuado (art. 1448). 174. La representacin es, a su vez, una excepcin al principio de que las partes estn obligadas slo por su propia manifestacin de voluntad, ya que la manifestacin de la voluntad no emana de la parte que se obliga, sino de la persona que la representa. Sin embargo, no es una excepcin al efecto relativo de los contratos, porque no genera derechos u obligaciones para terceros. Se trata de una modalidad de contratacin en cuya virtud los efectos de los actos del representante se radican en el representado. 175. La representacin puede ser legal o convencional, dependiendo de si tiene la fuente en la ley o en la voluntad de los particulares. i. Representacin legal

176. La representacin legal tiene su fuente es la ley, no la voluntad de las partes. Se da, por ejemplo, a favor del padre o la madre respecto de su hijo, y el tutor o curador respecto del pupilo Toda vez que el representado no tiene decisin sobre la persona del representante, ste ltimo deber ser totalmente capaz. ii. Representacin convencional

177. Su fuente es un acto jurdico que puede ser unilateral (poder de representacin) o bilateral (contrato de mandato). 178. El poder de representacin es un acto unilateral por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla, en mayor o menor alcance. El mandato, en cambio, es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y a riego de la primera (art. 2116). 179. Toda vez que es el representado el que se obliga, ste debe ser siempre capaz para pactar la representacin. El mandatario, en cambio, puede perfectamente ser incapaz relativo, siempre y cuando tenga discernimiento (con exclusin del disipador, art. 2128). 65

 180. El alcance de las facultades del mandatario o representante es variable. Si nada se dice, el mandatario tendr las facultades de administracin, esto es, podr realizar las actividades propias del giro del negocio. Si el mandato es para una gestin especfica, es especial. En cambio, si es para todos los negocios del mandante, es general. Aun cuando el mandato sea general, como medida de proteccin, ciertos actos requieren de facultades expresas, por ejemplo, la facultad de autocontratar (arts. 2144 y 2145). 181. El principio general, cuando el mandatario acta dentro de sus facultades, es que el mandante cumpla las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario (arts. 2160 y 2154). El mandatario que se ha extralimitado es slo responsable frente al mandante, no frente a terceros. En este caso, el riego lo asume el tercero, salvo que el mandatario les hubiere ocultado sus poderes, hubiere dado garanta de actuar dentro de los lmites del mandato a los terceros, o actuare a nombre propio. 182. El contrato de mandato termina por la muerte del mandante o mandatario, la revocacin (del mandatario), la renuncia (del mandatario) o por el cumplimiento del encargo. La terminacin del mandato es inoponible a terceros de buena fe, siendo indiferente la buena o mala fe del mandatario (salvo respecto de sus relaciones con el mandante, situacin en la cual cabe una indemnizacin de perjuicios en conformidad con el art. 2173). Por ello es que el mandante quedar obligado frente a terceros de buena fe, salvo ciertas excepciones. (b) Estipulacin a favor de otro

183. Recibe el nombre de estipulacin a favor de otro el contrato por el cual las partes confieren un beneficio a un tercero que no participa de l. 184. Est consagrado en el art. 1449, que dispone: cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

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 185. Esta es una institucin de gran aplicacin prctica. El ejemplo ms claro es el seguro de vida, pues quien contrata con el seguro lo hace en beneficio de uno o ms terceros que no participan del acto. Otro caso que puede constituir esta figura es el contrato de transporte, cuando ste lo suscriben el proveedor y el transportista en beneficio del distribuidor, quien incluso puede llegar a ser acreedor. Finalmente, tiene la naturaleza de estipulacin a favor de otro la obligacin que en ocasiones adquiere el comprador de una empresa consistente en conceder algunos beneficios a los trabajadores. 186. De la letra del art. 1449 se desprende que mientras el tercero no acepta, es un completo extrao. Las partes pueden incluso resciliar el contrato durante el tiempo intermedio que va desde su perfeccin hasta la aceptacin del beneficiario. No obstante, el tercero es el nico que puede demandar lo estipulado. Antes de la aceptacin, el tercero tiene un germen de derecho, un derecho eventual, que pende de una condicin meramente potestativa de su parte. Ello, sin embargo, no implica que la obligacin sea nula, pues en este caso el beneficiario es el acreedor, no el deudor (art. 1478). Esta expectativa, de acuerdo con el art. 1492, es transmisible. 187. Dado lo anterior, la estipulacin por otro no es en realidad una excepcin al efecto relativo de los contratos. El derecho del tercero slo nace con su aceptacin. Se aplican, por tanto, las reglas generales; se trata de una modalidad contractual ms compleja, que comprende dos operaciones: el contrato mismo y la posterior cesin de derechos. 188. La estipulacin por otro da lugar a un contrato comn y corriente entre el estipulante y el promitente. La nica salvedad es que el estipulante no puede demandar la prestacin de lo debido, accin que slo tiene el tercero, siempre que acepte. Una vez que se produce la ratificacin, el derecho del tercero que lo habilita para demandar lo estipulado se explica en razn de una cesin de derechos, en la que l es el cesionario y el estipulante el cedente. Por eso, aqul pasa a tener una situacin contractual similar a la de ste en cuanto a las acciones y excepciones que puede interponer y oponer al promitente. 189. Entre el estipulante y el tercero puede existir una relacin gratuita u onerosa. Puede existir de parte del primero, por consiguiente, la intencin de realizar una donacin al beneficiario o, por el contrario, el propsito de pagar una obligacin. En uno y otro caso, con todo, la liberalidad y el deber no forman parte del contrato en que se estipula a favor del tercero. En este contrato la causa est dada, en verdad, por las prestaciones recprocas. 67

 (c) Promesa de hecho ajeno

190. La promesa de hecho ajeno es un contrato por el cual una de las partes se obliga a que una tercera persona haga o no haga una determinada cosa; el tercero no resulta obligado a menos que medie su ratificacin. 191. Segn su definicin, la obligacin contrada por el deudor en dicho contrato es una obligacin de hacer: lograr cierta actuacin de un tercero. Esta obligacin, ser tpicamente de lograr la ratificacin del tercero de un acto realizado por el deudor, o prometer que el tercero se har parte del contrato suscrito. De ello, resulta que si el tercero no realiza la actuacin prometida hay incumplimiento contractual. No obstante, tal incumplimiento dar lugar slo a la accin de indemnizacin de perjuicios, dado que el cumplimiento forzoso resulta imposible (supondra obligar al tercero a consentir). 192. Si bien esta institucin es considerada como excepcin al efecto relativo de los contratos, dicho efecto es solo aparente. Este contrato no afecta, en principio, a terceros; el contratante se obliga a un hecho suyo: conseguir una determinada accin u omisin de un tercero. El tercero, por tanto, es libre de decidir su conducta y slo se ver obligado de mediar su propia voluntad 193. La promesa de hecho ajeno se presenta comnmente en el derecho de sociedades, por ejemplo, cuando un socio se obliga a que un tercero ejecutar una determinada conducta, y tambin cuando una de las partes ejerce especial influencia sobre un tercero determinado. 194. Segn el art. 1450, para que haya promesa de hecho ajeno es esencial que el deudor o promitente no acte como representante del tercero, porque en tal caso resulta en verdad obligado l mismo. Tampoco se est en presencia de una promesa de hecho ajeno cuando se invoca una representacin que no existe. El hecho que el mandatario se extralimite en sus poderes, y que por eso no resulte obligado el tercero, no implica que aqul contraiga la obligacin de que ste ratifique. Por regla general, el mandatario que se extralimita en sus poderes no es responsable frente a terceros, sino slo ante el mandante (art. 2154). Ello sin perjuicio, naturalmente, de que el mandante ratifique las actuaciones del mandatario (art. 2160 inc. 2). Sin embargo, s existe promesa de derecho ajeno cuando el mandatario se compromete personalmente a que el tercero ratificar. Pero siempre, en tal caso, debe haber una mencin expresa.

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 195. Mucho se ha discutido en torno a naturaleza jurdica de esta figura. Lo que hay, al parecer, son dos contratos sucesivos. El primero, de vigencia inmediata, es el que suscribe el acreedor con el deudor que se obliga al hecho de tercero. El segundo, en tanto, de vigencia eventual, es el que se genera una vez que el tercero ratifica el contrato primitivo, que es diverso del anterior, pues ahora las partes son tres. No obstante, lo usual es que por el hecho de que el tercero se incorpore al contrato, el promitente quede liberado. Ello, empero, no tiene que ser necesariamente as, pudiendo pactarse lo contrario. Lo que es claro es que una vez que ha ratificado el tercero, el deudor o promitente no es de ningn modo responsable de la conducta que ste ejecute en virtud del pacto, desligndose absolutamente de la relacin contractual. 196. Parte de la doctrina ha dicho que la ratificacin del tercero tiene efecto retroactivo, vale decir, que lo incorpora al contrato como parte primitiva de ste. Aceptar esta postura supone aceptar tambin varios absurdos. Uno de ellos es la interrogante de qu sucede cuando desde la poca del nacimiento del contrato original hasta la ratificacin del tercero, ste ha actuado en contra de aqul: hay incumplimiento? Lo lgico es que no. Por eso, no es correcto sealar que la ratificacin produce efectos retroactivos. f. Contratos con efecto protector respecto de terceros

197. Extender la esfera contractual a favor de terceros supone admitir que el objeto de la relacin obligatoria no slo est constituido por la prestacin principal, sino tambin por deberes de proteccin en beneficio de sujetos que no han concurrido con su voluntad a la celebracin del contrato. Esos deberes complementarios a la prestacin principal pueden desprenderse del entendimiento de la relacin obligatoria como una estructura orgnica compleja.8 Adems, supone que en caso de infraccin a los deberes de proteccin, sea el tercero quien, en sede contractual, demande directamente la indemnizacin de los perjuicios que se le hayan ocasionado. 198. En derecho comparado los deberes de proteccin a favor de terceros se han formulado mediante diversas categoras jurdicas. As, en el derecho francs la jurisprudencia ha establecido obligaciones de seguridad ms all de las partes contratantes (obligations de securit). Las obligaciones de seguridad en la
8

K Larenz, Lehrbuch des Schuldverhltnis (1979) 24 y ss.

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 jurisprudencia francesa originalmente fueron formuladas con el objeto de proteger a las partes contratantes por los daos causados a su persona o salud, principalmente en contratos de transportes. 9 En efecto, la configuracin de obligaciones de seguridad permiti que pasajeros que sufrieron daos en su salud pudieran intentar una accin indemnizatoria contra el transportista en sede contractual, para as no tener que probar culpa, atendido el rgimen de responsabilidad aplicable a las obligaciones de resultado (obligations de rsultat).10 En desarrollos jurisprudenciales ms recientes, en Francia tambin se han reconocido obligaciones de seguridad respecto de terceros en los casos de responsabilidad por productos defectuosos.11 La mayor objecin a esta expansin de las obligaciones de seguridad es que ha ocasionado la concurrencia de regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual en casos daos causados por productos defectuosos; por lo dems, la expansin de la esfera contractual parece ir contra de las decisiones de la Corte Europea de Justicia.12 199. Por su parte, en el derecho alemn se ha adoptado la figura del Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritte, esto es, contratos con eficacia de proteccin a favor de terceros respecto de quienes existe un deber especial de cuidado.13 Los contratos que protegen intereses de terceros surgieron en la jurisprudencia alemana como una manera de hacer frente a insuficiencias del rgimen de responsabilidad extracontractual.14 En efecto, por distinciones dogmticas que ese sistema jurdico hace entre ilicitud de la conducta y antijuridicidad del dao,15 la aplicacin de la sec. 823 del BGB impide que en sede extracontractual sean reparados los daos puramente patrimoniales, a menos que la conducta que cause el dao sea contraria a las buenas costumbres (sec. 826).16
9 Las bases legales de las obligaciones de seguridad se encuentran en el art. 1135 del Cdigo Civil francs: Los acuerdos obligarn no slo a lo expresado en ellos, sino tambin a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligacin segn su naturaleza. Una regla similar se establece en el art. 1546 del Cdigo Civil chileno, pero con referencia ecpresa al principio de Buena fe en la ejecucin de los contratos. 10 Cass civ, 21 de noviembre de 1911 (M Fabre-Magnan, Droit des Obligations I (2008) 466. 11 Cass civ, 17 de enero de 1995, Bull civ I, 43. En el mismo sentido, la Ley de accidentes de trnsito (de 5 de julio de 1985) y la Ley de productos defectuosos (de 19 de mayo de 1998). 12 Jakob Handte & Co GmbH v Traitements Mcanochimiques des Surfaces SA, ECJ, 17 de junio de 1992. 13 BGH, NJW 1965, 1955. 14 H Ktz.The Theory of Privity of Contract [1990] 10 Tel Aviv U. Stud. L. 195. 15 H Ktz/G Wagner, Deliktsrecht (2006) 44 16 Adicionalmente, y desde otra perspectiva, la sec. 831 del BGB se ha considerado demasiado laxa en la concesin de excusas al guardin para exonerarse de responsabilidad por la culpa de su dependiente, demostrando que fue elegido y supervigilado con la debida diligencia En contraste, en sede contractual, se

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 En este contexto, se ha introducido la figura de contratos con eficacia de proteccin a favor de terceros. Mediante dicha categora se ha permitido demandar en sede contractual a quien causa un dao a propsito de la ejecucin de un contrato, pese a que la vctima sea ajena a esa relacin, para as otorgarle reparacin de los daos puramente patrimoniales. La doctrina del Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritte ha sido aplicada, principalmente, a terceros respecto de quienes existe un deber calificado de cuidado17 o a relaciones jurdicas que funcionan sobre la base de la confianza. 18 Sin embargo, se ha excluido su aplicacin en casos de responsabilidad por productos defectuosos.19 200. En Latinoamrica las doctrinas que buscan ampliar los efectos del contrato a travs de deberes de proteccin tambin han tenido eco. Por ejemplo, en Colombia una sentencia de la Corte Suprema pareci aplicar la doctrina alemana del Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritte. 20 En Chile algo similar ha ocurrido mediante la aplicacin de la estipulacin a favor de otro (art. 1449 del Cdigo Civil chileno).21 . As, en un caso se estim que entre un paciente al que se le hizo una transfusin de sangre, la clnica en que se hizo la transfusin y el banco de sangre, exista esta figura, pese a que la clnica haba contratado directamente con el banco. El paciente se consider el beneficiario de la estipulacin pactada entre la clnica y el banco. Ahora bien, la estipulacin a favor de otro se aplic, entre otras razones, porque el banco estaba informado acerca de la identidad del paciente intervenido.22 201. Con todo, en Chile no es necesario recurrir a los contratos con efecto protector a favor de terceros para mejorar la posicin de la vctima de un dao, por la siguientes razones: En Chile el principio de reparacin integral del dao no es disputado en sede extracontractual, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho alemn. Este principio ha sido inferido a partir del art. 2329, el que seala que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Aunque la norma citada
establece una especie de responsabilidad vicaria (estricta) de la parte contratante por actos de terceros que dependen de l en relacin a la ejecucin de la prestacin del contrato. 17 BGHZ 51, 91. 18 BGHZ 69, 82. 19 M Ebers/A Janssen/ O Meyer, European Perspectives on Producers Liability (2009) 9. 20 Corte Suprema, Cas. Civ., 1 de julio de 2009; vid. J Olmos, Deberes de proteccin an frente a terceros en la dogmtica alemana (2010) 20 Revista de Derecho Privado 301 y ss. 21 Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de abril 2000, rol N 6956-1996. 22 Ibd.

Primero.

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 originalmente tuvo un propsito diverso, la jurisprudencia ha afirmado a partir de ella el principio de reparacin integral del dao desde principios del siglo pasado. 23 Esta reparacin integral incluye daos puramente patrimoniales y tambin el dao moral. Segundo. Es preferible delimitar el mbito del contrato exclusivamente a las partes. El contrato es generalmente entendido como una convencin vlida para crear obligaciones mediante acuerdos recprocos. Por eso, expandir la regulacin contractual a quienes no han consentido en ella resulta cuestionable o, al menos, requiere de una razn especialmente relevante para ser justificada. No es necesario recurrir a la responsabilidad contractual para mejorar la posicin de la vctima en caso de accidentes por productos defectuosos u otros casos. Las diferencias que tradicionalmente se predicaban entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como por ejemplo la necesidad de la vctima de probar la culpa en sede extracontractual, hoy se han relativizado. Ejemplos de estos desarrollos en el derecho de daos es la extensin de la presuncin de culpa por hechos propios y y la responsabilidad personal del empresario por defectos de organizacin. Lo mismo ocurre mediante la equivalencia funcional de la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de medio con el rgimen extracontractual de responsabilidad por culpa. Correlativamente, existe una equivalencia funcional de la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de resultado con la aplicacin de regmenes de responsabilidad extracontractual por culpa presunta o incluso con el establecimiento de regmenes de responsabilidad estricta.

Tercero.

23

Corte Suprema, 18 de diciembre de 1926, RDJ t. XXIV, sec. 1, 567.

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 CAPITULO TERCERO: POSICIN JURDICA DE LOS ACREEDORES

I.

Remedios a que da lugar el incumplimiento contractual a. Generalidades y precisiones conceptuales

202. Desde el punto de vista del deudor, la obligacin representa una deuda; y, desde el punto de vista del acreedor, un derecho subjetivo, es decir, en un poder jurdico que el derecho reconoce a su titular con el fin de satisfacer su inters. La obligacin posee carcter jurdico porque el derecho asocia su existencia a reglas que protegen y hacen efectivo el inters del acreedor frente al incumplimiento. La funcin del sistema de acciones y remedios contractuales consiste en cautelar y satisfacer al acreedor en su inters. Analizados bajo esa funcionalidad, las acciones y remedios contractuales se justifican en las mismas razones generales que fundamentan la obligatoriedad del contrato. El derecho protege la posicin del acreedor mediante instrumentos que conservan y resguardan al contrato como una prctica social valiosa. 203. Se ha usado en prrafos anteriores la expresin acciones y remedios contractuales para hacer referencia al conjunto de derechos que el acreedor posee en razn del incumplimiento. El concepto de accin es de origen romano y entonces tena un contenido esencialmente procesal; era el camino que el derecho abra al acreedor para hacer valer su derecho. La accin en sentido clsico es el medio para hacer valer un cierto derecho en juicio. La nocin de remedios proviene del common law pero ha sido introducida en el ltimo tiempo en la doctrina civil por ser ms comprensiva que la de accin. En efecto, la limitacin del concepto de accin es que slo hace referencia a los derechos que el acreedor puede hacer valer por medio de una accin judicial. En cambio, hay otros derechos que se ejercen en virtud de una potestad, por medio de un acto unilateral del acreedor que persigue proteger su inters. Por ejemplo, en Chile el cumplimiento forzado se ejerce mediante una accin judicial. En cambio, las partes tambin pueden convenir en el contrato que en caso de incumplimiento del deudor el acreedor tenga derecho a poner trmino a la relacin obligatoria por medio de un acto unilateral de terminacin o resolucin. Este derecho de auto tutela contractual no es una accin en sentido clsico, porque no se hace valer en tribunales (sin perjuicio del conflicto a que puede dar lugar su uso indebido por el acreedor). En este sentido, ambos constituyen remedios de que dispone el acreedor para hacer frente al incumplimiento, pero no todo remedio supone el ejercicio de una accin

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 judicial. El concepto de remedio es ms amplio que el de accin y ello justifica su uso, a pesar de carecer de antecedentes en nuestra tradicin jurdica. 204. A estas alturas conviene hacer una segunda precisin conceptual respecto del concepto de accin. En el derecho civil se ha hecho referencia tradicionalmente a la accin para sealar aquello que el titular de un derecho puede reclamar ante un tribunal. En este sentido, la accin representa el remedio especfico que el acreedor frustrado puede hacer valer ante el tribunal. Por eso, por ejemplo, se habla de accin de cumplimiento, de accin indemnizatoria y, fuera del derecho de obligaciones, de accin reinvindicatoria y de acciones posesorias. La doctrina alemana del S. XIX destac que el concepto de accin tena una cierta equivocidad: por un lado, se refiere al derecho de segundo grado que se reclama en juicio; por otro, expresa, en un sentido ms abstracto, el derecho potestativo de reclamar ante un tribunal. En el primer sentido, se trata de la accin civil clsica; en el segundo, de un derecho de peticin que se expresa procesalmente en la demanda. La distincin es correcta porque son dos cosas distintas el derecho a reclamar en justicia y lo que sustantivamente se reclama. Por eso, los juristas alemanes distinguieron entre la pretensin (Anspruch), que seala el derecho que el demandante solicita se le declare, y la accin que expresa el derecho que se ejerce a recurrir en justicia. Aunque la equivocidad del concepto de accin difcilmente plantea problemas semnticos, porque del contexto es evidente si el concepto es usado en sentido sustantivo o procesal, la doctrina procesal pone mucho nfasis en la distincin (de hecho en el derecho alemn se ha establecido en materia civil el concepto de pretensin, y slo cuando se hace referencia a los orgenes romanos se habla de actio). b. Incumplimiento como base comn al ejercicio de los remedios contractuales

205. Desde la perspectiva del acreedor, la obligacin es un inters cautelado por el derecho; por eso, el incumplimiento es la insatisfaccin del inters constitutivo de la relacin obligatoria. El incumplimiento es cualquier desviacin de la completa ejecucin de las obligaciones que el contrato impone a favor del acreedor. Una buena sntesis del concepto jurdico de incumplimiento es el de los Principios de

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 Derecho Europeo de los Contratos (PDEC) 24 , que seala que el incumplimiento denota cualquier inobservancia de una obligacin derivada del contrato, sea o no justificada, e incluye el incumplimiento tardo o defectuoso, as como la inobservancia del deber de colaborar para que el contrato surta plenos efectos (art. 1:301). Esta regla tiene algunos elementos destacables. Ante todo, asume un concepto amplio de incumplimiento que incluye todas las vicisitudes que pueden sufrir las expectativas del acreedor. Adems, establece un concepto de incumplimiento que es neutral, porque prescinde de la idea de que sea injustificado. En ambos sentidos el concepto es ventajoso, porque permite considerar unitariamente la insatisfaccin de la expectativa normativa del acreedor de ser satisfecho en su derecho de crdito. El sistema de remedios y acciones contractuales tiene como punto central de referencia el incumplimiento entendido con esa amplitud. 206. El incumplimiento comprende, en definitiva, la desviacin respecto de cualesquiera deberes que las partes tengan en razn de una relacin obligatoria: i La ausencia de prestacin, esto es cuando la obligacin no ha sido cumplida en absoluto, sea por imposibilidad o cualquiera otra razn; La prestacin parcial o incompleta; El atraso en el cumplimiento; La prestacin defectuosa; y, La infraccin de deberes secundarios o conexos y de obligaciones de seguridad.

ii iii iv v

Tambin es una forma de incumplimiento la inobservancia por el acreedor de sus deberes de cooperacin con el deudor en el cumplimiento de su obligacin.
Los PDEC son el resultado de un trabajo privado de elaboracin de reglas aplicables a los contratos. No son un ordenamiento positivo de unificacin del derecho, pero han tenido influencia en la ordenacin y comprensin del derecho de contratos sobre una base comparada. El antecedente ms directo de los PDEC es la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (conocida como CISG, segn sus siglas en ingls), un instrumento de derecho uniforme que ha tenido una amplsima recepcin internacional, incluyendo Chile y todos los pases que mantienen trfico comercial. La CISG ha sido incorporada por ratificacin al derecho chileno y es un importante instrumento para comprender sistemticamente el derecho de contratos.
24

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 207. Tradicionalmente la doctrina en Chile, y tambin en derecho comparado, consider que el incumplimiento incluye un aspecto subjetivo que supone por s mismo una valoracin de la conducta del deudor. De esta manera, se sola considerar al incumplimiento restringidamente como un acto injusto que se confunda con la imputabilidad del deudor. En este sentido, se ha escrito que el incumplimiento es aquella situacin antijurdica que se produce cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestacin, no que la relacin jurdica satisfecha (FUEYO). Esta manera de concebir al incumplimiento tiene impactos en la configuracin de los remedios contractuales. As, por ejemplo, usualmente sirvi en el pasado para negar lugar a la resolucin por incumplimiento si el deudor no se encontraba en mora o no haba incurrido en culpa. En verdad, esta forma de restringir el remedio resolutorio es contraproducente a su fin en el derecho de contratos, que debe interpretarse a efectos de permitir al acreedor la obtencin de los intereses que persegua fuera del contrato incumplido. Bajo un paradigma funcional, los remedios contractuales deben servir a los diversos intereses legtimos que el acreedor puede tener en caso de incumplimiento. El concepto amplio de incumplimiento de los PDEC es expresivo de un concepto objetivo y neutral de incumplimiento, que prescinde de los requisitos adicionales de atribucin de responsabilidad en sentido estricto (indemnizacin de perjuicios). El incumplimiento es la situacin de hecho que sirve de base comn a todos los remedios contractuales (sin perjuicio de los requisitos especiales de cada accin en particular), y que consiste en un antecedente objetivo: la insatisfaccin del inters contractual que el deudor ha asegurado al acreedor. Esta nocin prima en los principales instrumentos internacionales del derecho de contratos: en la CISG (arts. 45 y ss.) y en los Principios Internacionales de Contratacin Internacional de Naciones Unidas (Principios UNIDROIT, art. 7.1.1), y tambin han sido recogidos en los PDEC (art. 1:301). 208. El incumplimiento es una desviacin del conjunto de prestaciones que conforman la operacin econmica que constituye el objeto del contrato. Para determinar ese incumplimiento, ante todo es necesario definir el contenido de la obligacin, que desde el punto de vista activo corresponde a los intereses del acreedor que el deudor se ha comprometido satisfacer. El propsito prctico del contrato (DE CASTRO; MORALES MORENO) define el inters perseguido por el acreedor cuya insatisfaccin da lugar a un incumplimiento. Y ese propsito prctico slo es discernible a la luz de la operacin econmica que han acordado las partes y que forma parte del contrato. La interpretacin del contrato permite discernir a qu se ha obligado el deudor. Un aspecto esencial de la interpretacin del contrato es caracterizar la naturaleza de la 76

 prestacin debida. Esa interpretacin est informada por la operacin econmica que las partes han convenido. Por lo mismo, la nocin de incumplimiento no puede desligarse de la obligacin de primer grado que nace de la relacin contractual. Es precisamente la insatisfaccin de esta ltima lo que justifica que se ponga en operacin el sistema de pretensiones que el derecho reconoce al acreedor. 209. Aceptadas esas premisas, el incumplimiento puede ser entendido como cualquier desviacin de las obligaciones que impone la regla contractual de primer grado, con independencia del tipo de obligacin de que se trate. Lo significativo dogmtica y prcticamente es que cualquiera sea el incumplimiento, ste es tratado unitariamente como el supuesto bsico del sistema de remedios. c. Relevancia de la distincin entre obligaciones medios y resultado a efectos de definir el incumplimiento

210. La distincin entre obligaciones de conducta o de medios y obligaciones de resultado atiende precisamente al propsito prctico que define el inters del acreedor que es objeto de proteccin. No se trata de una distincin doctrinaria ajena al Cdigo Civil (como alguna jurisprudencia ha insistido en afirmar, siguiendo la doctrina de mediados del siglo pasado), sino responde de una calificacin de las obligaciones contractuales a la luz del objeto del contrato, que muestra que el deudor se puede obligar a un resultado exitoso o a una conducta diligente. En una primera alternativa, el deudor se compromete a satisfacer derechamente ese inters del acreedor. El incumplimiento se concibe como la insatisfaccin del beneficio que el deudor se ha obligado contractualmente a proporcionar, de modo que el cumplimiento de la obligacin slo se produce si se obtiene el resultado (por ejemplo, que el vendedor le entrega la cosa vendida al comprador). Pero tambin puede el deudor obligarse a realizar una determinada conducta, encaminada a la consecucin de un beneficio, pero sin que la obligacin comprenda la obtencin efectiva de este beneficio. En tal caso, es indeterminada la prestacin debida por el deudor, porque su obligacin es de ejecutar la conducta debida, de acuerdo con reglas de diligencia que dejan un margen de apreciacin al deudor. El cumplimiento de estas obligaciones de conducta o diligencia consiste en la realizacin de una conducta dirigida a la obtencin de un beneficio, que no integra directamente la prestacin. Ac, la frustracin del resultado que persegua el acreedor no da lugar a un incumplimiento, porque lo que importa es el curso de la conducta de ejecucin del deber (por ejemplo, la obligacin de un abogado de defender en juicio). 211. En las obligaciones de medio el inters primario del acreedor (la obtencin de un beneficio determinado) no forma parte del contenido de la obligacin; por tanto, el 77

 deudor slo habr incumplido si su comportamiento (los medios empleados) no satisface el estndar de diligencia exigido. Este estndar responde al de diligencia que en cada tipo de contrato, atendidas sus circunstancias, puede esperarse que emplee el deudor. Por eso, las obligaciones de conducta son ms o menos indeterminadas. Por el contrario, en las obligaciones de resultado el incumplimiento se determina de manera mucho ms sencilla: basta con atender a la falta de produccin del resultado, sin que sea necesario calificar la conducta del deudor. Son obligaciones en que la prestacin se muestra en la satisfaccin de un programa contractual determinado. 212. Con todo, conviene a estas alturas hacer una reserva. En las obligaciones de medios, el incumplimiento puede estar constituido por dos situaciones de hecho diferentes. Ante todo, puede ocurrir que el deudor no realice acto alguno de cumplimiento (el abogado a quien se le encarga una gestin y deja abandonado el encargo), en cuyo caso no puede acreditar cumplimiento alguno. En la segunda situacin de hecho se muestra la peculiaridad de las obligaciones de medios: el deudor realiza actos de ejecucin, que alega son un cumplimiento, pero tales actos no responden al estndar de destreza y diligencia que le es exigible. En el primer respecto no hay diferencia sustancial con los aspectos constitutivos ni probatorios del incumplimiento de una obligacin de resultado. En el segundo, el incumplimiento est constituido por la negligencia, y no por la falta del beneficio perseguido por el acreedor. 213. De lo expresado se sigue la neutralidad del incumplimiento, que se correlaciona con la idea de que la ejecucin de la obligacin contractual debe ser exacta de conformidad con sus trminos. Esta exactitud se refiere a lo que el deudor ha prometido al acreedor. Por eso, el cumplimiento puede estar referido directamente al beneficio que el deudor se obliga a proporcionar al acreedor o a un deber de conducta dirigido a procurar un beneficio que el acreedor espera satisfacer mediante el deudor bajo un estndar de conducta ms o menos estricto. Se dirige directamente a la satisfaccin de un beneficio inmediato al acreedor la obligacin del vendedor o del constructor de una obra material de acuerdo a especificaciones tcnicas precisas. En general, las obligaciones de dar son de este tipo. Pero tambin pueden serlo las obligaciones de hacer. As, el constructor que no cumple las especificaciones de la mquina, de la casa o del embalse que estaba obligado a construir incumple su obligacin (art. 1999 I). Pero en otras obligaciones de hacer, particularmente en materia de servicios, el cumplimiento suele medirse de acuerdo a un estndar de conducta, necesariamente ms indeterminado que la provisin concreta de un cierto beneficio o de la realizacin de una obra definida en el contrato. 78

 En otras palabras, aunque se asuma como regla general que es incumplimiento cualquiera desviacin de los deberes contractuales, tal como stos son definidos mediante la interpretacin del contrato, de ello no se sigue que esos deberes sean idnticos en los distintos tipos de contratos. 214. A efectos de interpretar si una cierta disposicin contractual debe ser entendida como constitutiva de una obligacin de medios o de resultado, conviene tener presentes algunas circunstancias que explican la distincin entre unas y otras. Pinsese por ejemplo en los servicios de enseanza, en los que el objeto de la obligacin de conducta slo mediatamente supone una afectacin del mundo fsico. Es sintomtico de ello que la restitucin en naturaleza en caso de resolucin del contrato resulte por lo general imposible (vase en este sentido el art. 9.309 de los PDEC). Por lo mismo, en estas obligaciones no se puede juzgar la calidad de la prestacin exclusivamente de conformidad con estndares objetivos de la cosa que es objeto de la prestacin, esto es, de acuerdo a parmetros por completo externos y neutrales respecto de la conducta del deudor. Enseguida, el servicio no supone la entrega o transferencia de una cosa, sino la creacin de una nueva situacin de hecho que se sigue de la prestacin, lo que explica que clsicamente se entienda a que el objeto de la obligacin en los contratos de servicios es la conducta, mientras que en las obligaciones de dar es la cosa que se entrega y transfiere (artculo 1461). Adems, la obligacin de prestar un servicio suele suponer una cierta autonoma o discrecin prudencial en la definicin del curso de ejecucin de la obligacin, lo que usualmente impide que su contenido est exactamente predeterminado. Sin embargo, hay obligaciones de hacer en que la prestacin se asocia, por ejemplo, a una obra material precisa o a un programa de computacin que debe satisfacer ciertas funciones definidas en el contrato. En estos ltimos casos la predeterminacin es posible. Finalmente, es usual que con la prestacin del servicio el acreedor busque un impacto en su esfera personal o patrimonial. Es obvio, sin embargo, que esa esfera personal no puede formar parte del mbito de riesgo de ejecucin del deudor. Pinsese, por ejemplo, en la manera en que ella es determinante en el xito final de los servicios de mdicos, abogados, gerentes o publicistas. 215. El valor de la distincin entre obligaciones de medio y resultado supera en mucho la cuestin meramente probatoria, que es el mbito en que fue planteado originalmente en la doctrina francesa. La interpretacin del contrato supone preguntarse por la distribucin de riesgos entre acreedor y deudor si no se obtiene el beneficio que el acreedor esperaba obtener mediante el contrato y esa pregunta 79

 exige establecer, ante todo, si la obligacin es determinada por el resultado o es de conducta diligente (de medios). En definitiva, aunque los deberes contractuales de conducta estn orientados a procurar la satisfaccin de un inters del acreedor, su incumplimiento no consiste en la mera frustracin de un beneficio observable, sino supone una calificacin de la conducta. Y lo relevante para determinar el incumplimiento de una obligacin contractual de medios es la inobservancia de un estndar objetivo (definido por el contrato o segn las circunstancias) y no el reproche subjetivo al obligado. En cambio, para que las obligaciones de resultado den lugar a incumplimiento son suficientes ciertos hechos externos, que muestren que la prestacin debida no se realiz o lo fue defectivamente. En las obligaciones de resultado la prestacin es definida con prescindencia de la conducta del deudor, aunque resulte causalmente de ella. 216. De lo dicho hasta ac, se han identificado tres preguntas que conviene mantener separadas: la primera se refiere a la naturaleza y alcance de la obligacin de primer grado, lo que supone interpretar y calificar el contrato para saber a qu se oblig el deudor; la segunda, atiende al incumplimiento como requisito comn y general de las acciones y dems remedios contractuales; y, la tercera, a las condiciones especficas que, adems del incumplimiento, resultan exigibles para la procedencia de cada remedio en particular, as como para las excusas que resultan admisibles al deudor. i En lo que respecta a la primera pregunta, en todos los sistemas jurdicos se acepta que hay obligaciones contractuales, al menos en ciertas hiptesis tpicas, en que la falta de destreza o diligencia es elemento constitutivo del incumplimiento, y no slo requisito de la responsabilidad en sentido estricto. En esos casos, la obligacin de primer grado debe ser construida como un deber de actuar con diligencia, lo que necesariamente tiene un efecto reflejo en materia de responsabilidad contractual. Incluso en el derecho ingls, que es el antiguo paradigma comparado en la estrictez con que es juzgado el cumplimiento, se acepta que ciertas obligaciones, especialmente las que tienen por objeto prestaciones de servicio, suponen la regla implcita de que ste deber ser provisto con el cuidado y la destreza razonables. La segunda pregunta asume que se ha determinado a qu est obligada cada parte y se refiere a si los hechos mostrados por las partes son constitutivos de cumplimiento o incumplimiento. La regla bsica en materia de carga de la prueba es que el pago (cumplimiento) debe ser probado por el deudor (artculo 1698). Si la obligacin est calificada por el resultado, la prueba recaer en si se satisfizo el inters directo del acreedor; pero si se trata de una 80

ii

 obligacin de conducta, el deudor deber probar los actos de ejecucin que ha realizado y que stos corresponden al estndar de cuidado que deba observar y que el acreedor tena derecho a exigir de acuerdo con una regla contractual explcita, o bien de acuerdo con las circunstancias. iii En tercer lugar cabe analizar las acciones y dems remedios que se pueden seguir del incumplimiento, as como los requisitos de procedencia adicionales, si los hay. Cada remedio tiene requisitos de procedencia. Para que proceda el cumplimiento forzoso, por ejemplo, la obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo; el incumplimiento debe ser significativo para que proceda la resolucin; y el incumplimiento debe ser imputable a la culpa o dolo del deudor para que proceda la indemnizacin de perjuicios. Sobre este ltimo respecto, si la obligacin es de conducta o de medios, el pronunciamiento acerca de si hubo incumplimiento ya lleva implcito un juicio de negligencia, de modo que sobre este requisito no ser necesario volver al momento de establecer las condiciones de la indemnizacin de perjuicios. En la medida que ese requisito es antecedente de la responsabilidad ya est establecido al contestar la segunda y la tercera pregunta.
1. Piense en variantes de las siguientes obligaciones, tomadas de jurisprudencia francesa, en que siendo naturalmente de medios se conviene en que sea de resultado o al revs: (i) agencia de publicidad que produce un efecto adverso en la valoracin de una coleccin vestimentas (1147.1) , (ii) agente de viajes que no proporciona un pasaje de avin segn lo solicitado (iii) rbitro que deja pasar el plazo de vigencia del compromiso sin solicitar extensin (id. 3); (iv) abogado que no considera en casacin una jurisprudencia reciente de la Corte Suprema (id. 4); (v) diseo del arquitecto que produce ruina de un edificio (id. 7); (vi) empresa de head hunters (id. 8); (vii) experto contable que evala al comprador de una empresa (id. 10); (viii) entrega de correspondencia por empresa de servicios de despacho (id. 15); (ix) empresa que presta servicios de resea crediticia (id. (id. 17); (x) obligacin de seguridad del transportista (id. 27); (xi) obligacin de seguridad del administrador de un campo deportivo (id. 36); (xii) obligacin de informacin de productor o comerciante especialista (id. 63). Puede asumirse que las obligaciones de resultado son la regla general en materia contractual?

2.

d.

Objeto y fines de los remedios contractuales

217. Todos los remedios contractuales tienen por antecedente un incumplimiento de la obligacin contractual. Esos remedios contractuales entregan al acreedor instrumentos jurdicos para hacer frente al incumplimiento. Ante el incumplimiento del deber contractual, por lo general se siguen ciertos derechos potestativos en la forma de acciones judiciales y otros remedios. En esta fase se muestra que el

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 acreedor contractual tiene un ttulo jurdico (y no puramente moral) respecto de su deudor. El requisito comn a todos esos remedios es el incumplimiento contractual. Sin embargo, cada uno de ellos tiene requisitos y admite ciertas excusas especiales. El cumplimiento forzado no es posible si la prestacin es imposible; la resolucin exige un incumplimiento de cierta gravedad; la indemnizacin moratoria supone que el deudor se encuentra en mora; las excusas frente a la accin indemnizatoria no son las mismas que las de la accin de ejecucin forzada; y as sucesivamente. El concepto de incumplimiento es decisivo para definir la procedencia de los requisitos de las diversas acciones y otros remedios contractuales, como se ver enseguida. 218. La obligatoriedad legal del contrato es compatible con diversas acciones o remedios. Aunque los distintos ordenamientos jurdicos divergen en algunos aspectos, tienden en definitiva a concurrir en sus soluciones, slo que por caminos diferentes. Ante todo, hay sistemas que consagran como accin contractual por excelencia la indemnizacin de perjuicios. Se busca que los incumplimientos no provoquen menoscabo patrimonial al acreedor, primando un criterio de eficiencia del intercambio, ms que uno que atienda al cumplimiento en naturaleza de lo debido. En cambio, otros ordenamientos jurdicos conceden primariamente la accin de ejecucin forzada, que en principio se asocia a la concepcin del contrato como promesa. En general, la tradicin del derecho civil ha optado por este segundo camino, a diferencia de la anglosajona que privilegia el primero. Se afirma en pases del common law que la preferencia por una regla indemnizatoria permite un mximo de eficiencia: el acreedor queda indemne y el deudor puede comprometer la cosa o su actividad a un uso ms productivo. Esta regla favorecera el bienestar, porque no causa dao a nadie en la medida que el deudor queda patrimonialmente indemne y el deudor queda en mejor posicin que la que tendra si hubiese cumplido el contrato (POSNER). Aunque ambas tradiciones difieren en la accin que primariamente se concede al acreedor, finalmente tienden a acercarse en los resultados. En el common law slo se otorga la accin de ejecucin en naturaleza si el acreedor no puede ver satisfecho su inters sino con la prestacin originalmente convenida. En tanto, en el derecho civil se suelen conceder al deudor defensas de imposibilidad frente a la ejecucin forzada, en casos en que el cumplimiento en naturaleza le resulte ruinoso; adems, casi siempre es posible que el acreedor demande el valor de la prestacin a manera de ejecucin forzada, porque en el juicio ejecutivo suele ocurrir que el dinero reemplace a la cosa debida. 82

 e. Sistema de remedios contractuales en el derecho chileno

219. En el Cdigo Civil la regulacin del sistema de remedios est fraccionada en distintas instituciones: a propsito de las obligaciones condicionales se hace referencia a las acciones de cumplimiento forzado, resolutoria e indemnizatoria; al tratarse los efectos de las obligaciones se regulan esencialmente los efectos de los contratos y se analizan las acciones del acreedor (artculo 1547 y ss.). 220. Tradicionalmente se entendi, que el acreedor dispona de la accin de ejecucin forzada, y slo subsidiariamente de la indemnizatoria. La tendencia del derecho actual es a aceptar que ante el incumplimiento corresponde al deudor optar por la accin judicial u otro remedio que le resulte ms ventajoso, atendidas las circunstancias; as ha sido entendido por jurisprudencia reciente (Corte Suprema, 31 de octubre de 2012, rol 3325-2012). Esta opcin est expresamente concedida al acreedor respecto de obligaciones de hacer (artculo 1553) y, eventualmente, en las de no hacer (artculo 1555). 221. Los remedios que se analizarn son los legales. stos suelen ser completados por acuerdos contractuales que establezcan reglas convencionales acerca de los efectos del incumplimiento. Pueden, por ejemplo establecer multas por incumplimiento (clusulas penales, art. 1535); definir el procedimiento mediante el que una parte puede desistirse (resolver el contrato) y las circunstancias en que este derecho potestativo puede realizarse; puede limitarse o ampliarse la responsabilidad del deudor, entre otros. Buena parte del rol de los abogados es convenir ex ante en regulaciones contractuales que desincentiven el incumplimiento del deudor, o bien establecer las excusas (excepciones) que le sern admisibles al deudor. El planeamiento contractual tambin puede producirse unilateralmente, como cuando el Estado llama a una licitacin sujeta a ciertas bases generales que se entienden incorporadas al contrato. La ley pone restricciones a esta regulacin contractual ex ante cuando se trata de contratos con consumidores en que el proveedor de bienes o servicios los ofrece bajo condiciones generales de contratacin; la tendencia a este respecto es que las normas legales, usualmente dispositivas en derecho civil, devenguen en imperativas respecto del proveedor (Derecho Civil II; Ley de Proteccin de Consumidores, art. 16). 222. En lo que sigue, sern tratados los principales remedios que tiene el acreedor frente al incumplimiento del deudor. Tales remedios operan como un efecto de segundo

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 grado respecto del deber contractual que no se ha cumplido. Los remedios que se analizarn son: i. ii. iii. iv. Ejecucin en naturaleza del contrato. Indemnizacin de perjuicios. Resolucin del contrato. Disminucin del precio. II. Accin de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor a. Generalidades

223. La accin de satisfaccin en naturaleza permite al acreedor hacer efectivo el inters directo que el deudor le ha prometido satisfacer. Se trata de una pretensin del acreedor que coincide con el deber primario del deudor que tiene su fuente en el contrato. Por eso, para su procedencia no es necesario, en principio, que el deudor haya actuado impropiamente; basta con que el acreedor demuestre que es titular de un crdito exigible. En otras palabras, la pretensin de cumplimiento en naturaleza tiene por antecedente el incumplimiento general. Para su procedencia no se requiere ms que el incumplimiento. Esta es una de las principales diferencias entre la accin de satisfaccin en naturaleza y la accin de indemnizacin de perjuicios mediante la cual se hace valer la responsabilidad en sentido estricto del deudor. 224. El cumplimiento en naturaleza es uno de los remedios que el acreedor dispone. Para que se traduzca en una ejecucin forzada requiere de ciertos requisitos sustantivos y procesados. Ante todo, la ejecucin de la obligacin supone que sta conste en un ttulo jurdico indubitado. En el Cdigo de Procedimiento Civil esos ttulos son llamados ttulos ejecutivos. A falta de ese ttulo, la obligacin debe ser declarada en un juicio ordinario o arbitral, segn sea el caso; en tal caso es la sentencia la que da lugar al ttulo ejecutivo. Si el derecho del acreedor consta en un ttulo ejecutivo, la accin de ejecucin en naturaleza prosperar salvo que la ejecucin de lo debido resulte imposible (por prdida del cuerpo cierto o imposibilidad absoluta de ejecutar la prestacin) o por otra causal de extincin de las obligaciones (artculo 1567).

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 Sea que se entable una accin ordinaria o ejecutiva, el deudor se encuentra en mora desde el momento en que la accin le es notificada, salvo que haya plazo expreso o tcito cumplido, en cuyo caso la mora se produce por el cumplimiento del plazo pactado para el cumplimiento (artculo 1551). 225. La accin de ejecucin en naturaleza est regulada en el Cdigo de Procedimiento Civil a propsito de los ttulos referidos al juicio ejecutivo en las obligaciones de dar (ttulo I del Libro III) y en las obligaciones de hacer y de no hacer (ttulo II del Libro III). Dichas normas contienen tanto reglas procesales como sustantivas. Las reglas procesales establecen cmo se debe pedir el cumplimiento forzado de la obligacin; mientras que las sustantivas establecen directamente las pretensiones que puede hacer valer el acreedor (esto es, qu puede pedir en un juicio ejecutivo). Por eso, el derecho sustantivo en la materia comprende las normas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil referidas. 226. La ejecucin en naturaleza puede ser obtenida mediante dos pretensiones distintas: i. Puede dirigirse directamente a que el deudor ejecute la prestacin debida: la accin persigue que el deudor entregue el cuerpo cierto debido o se le apremie para que cumpla una obligacin de hacer (CPC, arts. 438 N1 y 543, en relacin al art. 1553 regla 1 del Cdigo Civil). La ejecucin tambin puede tener por objeto la suma de dinero necesaria para que el acreedor se provea en el mercado del bien o servicio objeto de la obligacin incumplida. Por ejemplo, que se valore la cosa objeto de una prestacin de dar o entregar (CPC, arts. 438 Nos 2 y 3), que el deudor financie la ejecucin de la prestacin por un tercero, en cuyo caso se requerir previamente una avaluacin de la prestacin (CPC, arts. 536 y 544 en relacin con artculo 1553 regla 2 del Cdigo Civil).

ii.

227. Por lo general, el derecho chileno reconoce ampliamente al acreedor la potestad de perseguir el valor de la prestacin, en la forma de un sustituto en dinero de la prestacin en naturaleza. Slo no puede seguir esa va en caso que el objeto de la prestacin recaiga sobre un cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor (la casa vendida, por ejemplo). b. Requisitos de la accin de ejecucin forzada

228. Para que el acreedor pueda obtener la satisfaccin directa de su crdito en un juicio ejecutivo es necesario que se cumplan ciertas condiciones: (a) que el acreedor disponga de un ttulo ejecutivo, (b) que la obligacin que consta en ese ttulo sea lquida, (c) que sea exigible, y (d) que no est prescrita. 85

 (a) Ttulo ejecutivo

229. La exigencia de un ttulo ejecutivo persigue asegurar que se trate de un derecho indubitado. El art. 434 del Cdigo de Procedimiento Civil enumera los principales ttulos a los que la ley reconoce mrito ejecutivo: i Una sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria. La sentencia declarativa de un derecho es el medio ms eficaz cuando el acreedor no dispone de otro ttulo ejecutivo o haya otro impedimento para la ejecucin del crdito; Una copia autorizada de escritura pblica, lo que explica la conveniencia de que las obligaciones queden formalizadas de esta manera aunque la escritura pblica no sea solemnidad del contrato; Un acta de avenimiento que d cuenta de una transaccin judicial, suscrita ante el juez y ministro de fe o dos testigos; (1) Un instrumento privado, reconocido judicialmente (esto es, ante un juez) o mandado tener por reconocido (la gestin judicial de reconocimiento del instrumento privado est regulada en los arts. 435 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil); (2) La letra de cambio, el pagar o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil, segn los casos. La ejecutividad de instrumentos de crdito extensamente utilizados es importante para la circulacin de valores en el pblico. El cheque es un instrumento de pago y constituye tambin por s mismo ttulo ejecutivo si la firma del girador est autorizada por notario. La regla persigue evitar las vicisitudes del reconocimiento de firma, que deja entregada la ejecutividad del ttulo a la conciencia del deudor, o a un juicio declarativo ordinario de larga tramitacin. v vi La confesin judicial; Cualesquiera ttulos al portador, o nominativos, legtimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones tambin vencidos de dichos ttulos, cumpliendo los dems requisitos legales (por ejemplo, bonos que dan cuenta de dineros recibidos en prstamo, emitidos por una sociedad o por el Estado); y Cualquier otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.

ii

iii

iv

vii

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 230. Es importante reiterar que en la prctica a falta de ttulo ejecutivo se debe iniciar un juicio ordinario de carcter declarativo que concluya en una sentencia que sirva de ttulo para el cumplimiento forzado (CPC, art. 434 N1). (b) 231. Obligacin lquida Que la obligacin sea lquida quiere decir que la cosa o la cantidad de dinero est determinada o sea determinable mediante simples operaciones aritmticas, slo con la informacin que el mismo ttulo ejecutivo suministra (art. 438 II CPC). Obligacin exigible

(c)

232. Que la obligacin sea exigible supone que no haya plazo ni condicin que suspenda la ejecucin. (d) Obligacin no prescrita

233. Este requisito supone que la accin del acreedor no haya prescrito. La accin ejecutiva, por regla general, se extingue en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin es actualmente exigible; sin embargo, extinguida la ejecutividad del ttulo, la obligacin subsiste como ordinaria hasta que se cumpla el plazo de prescripcin extintiva de cinco aos (arts. 2514 II y 2515). 234. El juicio ejecutivo consiste en que el acreedor solicita del deudor el cumplimiento de la obligacin, acompaando a su demanda el ttulo ejecutivo. El tribunal, con el solo ttulo y la concurrencia de los requisitos mencionados, decreta un mandamiento de ejecucin y embargo. El deudor que es conminado a pagar slo puede oponer las excepciones determinadas por el art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, las que principalmente son excepciones dilatorias, se remiten a defectos del ttulo o aluden a los modos de extinguir las obligaciones. c. Objeto de la ejecucin forzada: cumplimiento en naturaleza o en valor

235. El cumplimiento forzado en el derecho chileno tiene como objeto hacer efectiva la obligacin en el patrimonio del deudor (salvo el apremio fsico), lo que puede lograrse alternativamente persiguiendo: (a) Que el deudor cumpla la obligacin de la manera en que fue pactada (ejecucin en naturaleza, propiamente tal). En el derecho chileno, slo en dos casos el cumplimiento forzado de una obligacin recaer exactamente en la prestacin debida por el deudor:

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 i. Cuando la obligacin es de dar un cuerpo cierto y ste se encuentra en poder del deudor (ver art. 438 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil). En obligaciones de hacer (1) cuando el hecho consiste en la suscripcin de un instrumento o en la celebracin de un contrato, si requerido el deudor ste no lo hace dentro de plazo, el juez suscribe por l (art. 532 del CPC); (2) si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material, la obligacin se hace efectiva mediante apremios al deudor (art. 542 del CPC). Este apremio puede consistir en arresto de hasta 15 das o multa proporcional a beneficio fiscal (art. 252 del CPC). Estas medidas son repetibles.

ii.

(b)

Una suma equivalente al valor econmico de la prestacin. Esta accin proviene del derecho romano, en que exista un procedimiento de estimacin. Con su ejercicio el acreedor busca conseguir una suma de dinero con la cual satisfacer su obligacin contractual mediante un tercero o consiguiendo la cosa debida en el mercado. No debe confundirse esta accin con una de indemnizacin de perjuicios, que es sometida a requisitos de procedencia diferentes y que puede alcanzar a una suma mayor al valor de la prestacin (que no cubre, por ejemplo, los gastos incurridos en la celebracin del contrato o lo que ha dejado de ganar). De hecho, el precio de la cosa es slo el piso de la indemnizacin (ver art. 1672). El cumplimiento forzado recaer en el valor de la cosa debida (i) cuando la obligacin recae sobre un cuerpo cierto que no est en poder del deudor (como si lo ha enajenado a un tercero) (art. 438 N2 del CPC) y (ii) si la obligacin es de gnero (art. 438 N3 del CPC). Es comn que en las obligaciones de hacer se ocupe esta va con el fin de satisfacer la prestacin debida por un tercero a costas del deudor (art.1553 N2). Esto ocurrir cuando, despus del mandamiento para requerir de pago al deudor y pasado el plazo para que realice la prestacin, el acreedor opte (en vez del apremio) por avaluar en dinero la prestacin para que un tercero la realice a costas del deudor incumplidor. El ejercicio de esta accin supone la avaluacin de la prestacin en dinero para luego liquidar los bienes del deudor. En casos en que se realice la ejecucin en valor, como ya se mencion, no se confunde dicha accin con la indemnizacin de perjuicios, ya que no se reclama en ningn caso la reparacin de los daos causados por el incumplimiento sino solamente el pago de la obligacin.

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 d. La imposibilidad de la prestacin como exoneracin de la obligacin y excepcin del deudor

236. Atendido que mediante la accin de ejecucin en naturaleza el acreedor persigue el cumplimiento de la obligacin primaria a la que tiene derecho, la nica excusa admisible al deudor para excusarse del cumplimiento es la imposibilidad de realizar la prestacin. 237. En el Cdigo Civil la imposibilidad no es regulada genricamente como una excusa del deudor a la accin de cumplimiento en naturaleza. La imposibilidad es referida slo respecto de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, caso en que toma el nombre de prdida de la cosa que se debe (arts 1567 N7 y 1670 y ss.). Sin embargo, el problema de la imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin tambin puede presentarse respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer, como lo reconoce el CPC a propsito de las excepciones admisibles a su ejecucin (art. 534 del CPC). 238. Cualquiera sea el tipo de obligacin, para que la imposibilidad exonere al deudor de cumplir la obligacin, debe ser permanente y absoluta. En efecto, la imposibilidad transitoria slo suspende el cumplimiento de la obligacin. Por eso se explica que el art. 534 del CPC seale que la excepcin oponible en el respectivo juicio ejecutivo es la imposibilidad para la ejecucin actual de la obra debida. 239. La imposibilidad ser tratada en detalle en el captulo referente a las excusas del deudor. e. Cuestionamientos a la ejecucin en naturaleza como remedio contractual

240. Se han dado argumentos que ponen en duda el cumplimiento o satisfaccin en naturaleza como un remedio contractual adecuado. La crtica ha consistido en que el ejercicio de esta accin supone una intervencin excesiva en la privacidad y libertad del deudor, al obligarle coactivamente a realizar una prestacin. As, se seala que el remedio ms adecuado al incumplimiento es la indemnizacin de perjuicios, que deja al acreedor en una posicin econmicamente equivalente al cumplimiento de la obligacin, pero no supone coaccionarlo a cumplir, sino slo supone actuar sobre el patrimonio del deudor. Esta crtica se hace especialmente manifiesta en la ejecucin en naturaleza de las obligaciones de hacer, cuando la ley autoriza apremiar al deudor mediante arrestos para inducirlo a cumplir (art. 1553 regla 1 y art. 543 del CPC, que autoriza al tribunal para imponer multas y arrestos de hasta 15 das). La constitucionalidad de esta medida es dudosa, porque en los hechos se traduce en una prisin por deudas; sin embargo, queda entregado a la prudencia del tribunal decretarlo (el art. 534 del 89

 CPC habla de que el tribunal podr imponer arresto), de modo que su aplicacin es por completo inusual. 241. Otra crtica a la ejecucin en naturaleza ha venido desde el anlisis econmico del derecho. Algunos tericos de esta corriente han formulado la doctrina del incumplimiento eficiente. Sostienen que es ms provechoso para el bienestar general no dar lugar a la ejecucin forzada, porque puede ocurrir que al deudor le sea ms oneroso realizar la prestacin que indemnizar al acreedor, mientras que a este ltimo queda plenamente satisfecho mediante la reparacin de sus perjuicios. Desde una perspectiva econmica puede resultar socialmente ms ineficiente el cumplimiento de la obligacin que la indemnizacin de los perjuicios que se siguen del incumplimiento. Como se ha visto, sta es la opcin que adopta en general el common law, con importantes excepciones cuando el inters del acreedor slo puede satisfacerse genuinamente con la prestacin de lo convenido. Por lo dems, en el derecho chileno la ejecucin forzada de obligaciones de hacer rara vez da lugar a una accin de ejecucin en naturaleza, salvo tratndose de obligaciones de entregar (que en la prctica son homologables a las de dar) o de la celebracin de un acto jurdico, en cuyo caso el juez acta en representacin del deudor (art. 532 del CPC). De hecho, como se ha visto, el apremio a que hace referencia el artculo 1553 slo excepcionalmente da lugar a arrestos (en especial en virtud de normas especiales sobre pensiones alimenticias, Ley N 14.908) y el juez puede reemplazarlo por multas. Lo usual ser que el acreedor opte por una ejecucin en valor (art. 536 del CPC) o por la indemnizacin de perjuicios (art. 1553 N3). f. Alcance de la accin de cumplimiento forzado en naturaleza o en valor a obligaciones conexas o secundarias

242. La obligacin de ejecucin en naturaleza tiene por objeto la prestacin de lo debido o su valor, como se ha visto. El incumplimiento que justifica la accin, sin embargo, puede tener diversos alcances. No slo se incumple lo debido si no se paga en absoluto, sino tambin cuando se hace imperfectamente. El derecho civil no se puso tradicionalmente en situaciones de un incumplimiento defectuoso, disconforme con lo pactado o incompleto. Pero no debiere haber dudas de que estos cumplimientos imperfectos pueden tambin dar lugar a exigir una prestacin en naturaleza: si se entrega 80 en vez de los 100 debidos, se puede exigir que se complete el pago; si se entrega una mquina sin un elemento constitutivo, se 90

 puede pedir la entrega de ese elemento; si la mquina es defectuosa, no se ha cumplido lo debido y hay derecho a demandar su reparacin o sustitucin. 243. El vaco de la legislacin civil y procesal ha sido llenado por la CISG, que puede entenderse forma parte del derecho chileno en virtud de su ratificacin. Por consiguiente, las normas de este ordenamiento pueden ser invocadas en casos de derecho interno al menos como criterios de analoga legis (referida a otra norma) o analoga iuris (referida al ordenamiento en su conjunto). Estas reglas no pertenecen al derecho interno, sino a un ordenamiento sustantivo de derecho privado internacional,25 pero puede entenderse que son aplicables en derecho interno por analoga, en particular porque la accin de incumplimiento e incluso la nocin misma de incumplimiento reciben una regulacin muy fraccionada e incompleta en el derecho interno (VIDAL 2007). La CISG establece dos derechos en favor del comprador afectado por un cumplimiento disconforme: un derecho de demandar mercaderas sustitutivas a las entregadas y un derecho a pedir la reparacin de las mercaderas falladas. Con todo, a diferencia de lo que ocurre con la obligacin principal de cumplimiento en naturaleza, sujeta estas pretensiones a ciertas limitaciones. En el caso de la sustitucin, se exige que la disconformidad sea un incumplimiento esencial y que la pretensin se haga valer luego de transcurrido un plazo razonable desde la notificacin de la disconformidad (CISG, art.46 N1, en relacin con art. 39). Para tener derecho a la reparacin de lo entregado se requiere que esa pretensin sea razonable a juzgar por las circunstancias (por ejemplo, que la reparacin no sea exorbitantemente onerosa) y se exige asimismo la notificacin de la disconformidad y un plazo razonable para subsanarla (CISG, art. 46 N2, en relacin con art. 39). 244. Adems de la aplicacin analgica y de la integracin sistemtica del derecho interno con las normas de la CISG, la nocin amplia de incumplimiento contractual, que da lugar a una accin de cumplimiento en naturaleza tambin en caso de cumplimiento imperfecto, puede inferirse de la definicin legal de cumplimiento, como la prestacin de lo que se debe (art. 1568) y de la regla que ordena que el pago se haga bajo todos los respectos al tenor de la obligacin (art. 1569).
25 La CISG contiene una regulacin completa de la compraventa internacional de mercaderas que rige como derecho sustantivo aplicable a esos contratos. Difiere esencialmente de las reglas de conflicto del derecho internacional privado, que se limitan a sealar el derecho nacional aplicable a una relacin jurdica que posee factores de conexin con dos o ms pases.

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 Estas reglas deben entenderse extensivas no slo a contratos que tengan por objeto la entrega de una cosa (como es la compraventa) sino tambin la construccin de una obra o la prestacin de un servicio. En casos de cumplimiento imperfecto de obligaciones de hacer el acreedor insatisfecho tiene la opcin de acciones que le concede el artculo 1553. 245. Con frecuencia, para determinar el defecto de prestacin es necesario un juicio ordinario, porque el ttulo ejecutivo que permite la ejecucin en naturaleza es insuficiente para que el juez pueda tener por acreditado que el cumplimiento ha sido imperfecto. Slo en casos de cumplimiento parcial ser relativamente sencillo mostrar que el pago ha sido insuficiente. Pero nada impide que en el juicio declarativo se pida al juez que declare el deber de cumplir correctamente en naturaleza la prestacin debida. Lo pedido puede ser una conducta del deudor (la reparacin de la cosa para que quede en el estado en que debi ser entregada). En tal caso, aunque la obligacin incumplida sea de dar, la ejecucin requerida puede entonces ser de hacer, en cuyo caso rigen los remedios del art. 1553 para este tipo de obligaciones. g. Relacin del cumplimiento forzado con otros remedos contractuales

246. El cumplimiento forzado y la indemnizacin de perjuicios compensatoria son excluyentes. En circunstancias que este ltimo remedio sustituye al cumplimiento de la obligacin, es natural que no pueda acumularse a la ejecucin en naturaleza; de otro modo, el ejercicio de ambos remedios en forma conjunta supondra un doble pago al acreedor. Sin embargo, no existen problemas en que se interponga conjuntamente la accin de ejecucin en naturaleza con una accin de indemnizacin moratoria. Asimismo, tampoco son acumulables la accin de ejecucin en naturaleza y la resolucin, sin perjuicio de que el acreedor pueda interponer una accin en subsidio de la otra (CPC, art. 17). 247. Adems, tradicionalmente se ha dicho que la indemnizacin de perjuicios compensatoria es subsidiaria o dependiente respecto la ejecucin forzada, porque no puede pedirse antes que sta (ALESSANDRI, FUEYO, RAMOS PAZOS). Por tanto, en obligaciones de dar, ante el incumplimiento del deudor, el primer derecho del acreedor insatisfecho es el cumplimiento forzado de la obligacin que le es debida. Esta interpretacin se ha pretendido apoyar en el principio de fuerza obligatoria del contrato y en el artculo 1489. El primer argumento seala que permitir la opcin al deudor se traducira en transformar la obligacin en una de tipo alternativo, en 92

 circunstancias que ni la ley ni las partes habran previsto ello. Respecto al argumento de texto, se ha argumentado que el artculo 1489 slo admitira demandar la indemnizacin de perjuicios (moratoria) en conjunto con el cumplimiento forzado o resolucin, pero no independientemente de estas acciones. 248. Lo cierto, es que los argumentos que da la doctrina tradicional para negar la opcin al acreedor no tienen fundamento funcional lgico ni jurdico: i. De la lectura del art. 1489 del Cdigo Civil se infiere que las acciones principales son la resolucin y la ejecucin en naturaleza y que la accin indemnizatoria sera dependiente de alguna de las anteriores. Sin embargo, no parece que dicha norma tenga un sentido excluyente de una accin indemnizatoria en lugar del cumplimiento. Dicha norma se refiere a dos remedios que s son incompatibles, como son la resolucin del contrato (que persigue la extincin de la obligacin) y la ejecucin forzada (que pretende hacerla efectiva); no es el objetivo de esa norma regular la accin indemnizatoria como una accin dependiente. El artculo 1556 del Cdigo Civil, que regula la indemnizacin, no establece requisito alguno para la interposicin de la accin, salvo los expresados en ese artculo. En casos de obligaciones que se cumplen de manera imperfecta (por ejemplo, cuando una cosa se entrega con defectos) es razonable que el acreedor no quiera pedir el cumplimiento forzado o la resolucin contractual y que, por el contrario, prefiera ser indemnizado. No hay razn como para desproteger ese inters. La CISG, incorporada al derecho chileno en razn de su ratificacin en 1990 (decreto N 544, DO 3 de octubre de 1990) y que como se ha visto debe ser considerada para interpretar e integrar las normas nacionales sobre contratos en general y sobre compraventa en particular, establece la regla de que el acreedor tiene derecho a ocupar todos los remedios alternativamente, de modo que siempre tiene derecho a optar por la indemnizacin (art. 45 N1). Respecto de las obligaciones de hacer el mismo Cdigo Civil establece una opcin al acreedor insatisfecho: puede pedir directamente la indemnizacin o bien las otras opciones que se asimilan funcionalmente al cumplimiento forzado (art.1553). En las obligaciones de no hacer, el principal remedio de que dispone el acreedor frente al incumplimiento es la indemnizacin de perjuicios. En efecto, el art. 1555 seala que toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en 93

ii.

iii.

iv.

v.

vi.

 la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Luego, el inciso segundo del mismo artculo agrega que el deudor slo es obligado a la destruccin de la cosa si puede destruirse lo hecho y su destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato. vii. El art. 1537 del Cdigo Civil que se refiere a la clusula penal seala que el acreedor puede elegir entre cobrar la pena o perseguir el cumplimiento forzado en caso de incumplimiento. En consecuencia, si los perjuicios estn avaluados en el propio contrato mediante una clusula penal, se entiende incorporado un derecho de opcin para el acreedor. No hay razn para entender que esa opcin no existe si los perjuicios no han sido evaluados por anticipado.

249. En definitiva, existen buenos argumentos a favor del derecho de opcin que se le otorga al acreedor para ejercer alternativamente y a su eleccin la accin de cumplimiento en naturaleza o de indemnizacin de perjuicios, sin que sta sea subsidiaria de aqulla. El sistema de remedios y acciones derivados del incumplimiento contractual pone al acreedor en una situacin de optar por el instrumento que vaya ms acorde con su inters, el cual legtimamente puede ser diferente de elegir el camino del cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. En caso de cumplimiento imperfecto, por ejemplo, es frecuente el inters del acreedor de no pedir resolucin ni cumplimiento en naturaleza para corregir la prestacin defectuosa, y sin embargo obtener reparacin de los perjuicios que la haya irrogado el cumplimiento defectuoso. En circunstancias que este inters del acreedor es perfectamente legtimo, el espritu general del derecho moderno de contratos es reconocerle al acreedor un abanico de remedios entre los cuales puede optar (en este sentido, art. 45 N1 de la CISG y art. 7.2.2 de los Principios UNIDROIT). h. Obligaciones que no estn protegidas por una accin: obligaciones naturales

250. Parece un contrasentido afirmar que se tiene una obligacin en sentido jurdico y que, sin embargo, el acreedor carece de accin para obtener su cumplimiento o para ejercer las dems acciones que se siguen del incumplimiento. Pero ese es precisamente el caso de las obligaciones naturales, en oposicin a las obligaciones civiles que otorgan accin de cumplimiento (art. 1470 I). Las obligaciones naturales tienen, con todo, un sustrato jurdico mnimo. Demandado su cumplimiento, la pretensin no ser acogida, porque la relacin obligatoria tiene algn defecto o est extinguida. Pero si el deudor cumple, se 94

 entiende que paga lo debido y no hay lugar a una accin restitutoria. En este efecto reside la particularidad de las obligaciones naturales. 251. La justificacin de la obligacin natural se infiere de cada uno de los casos previstos por la ley. No es posible hacer generalizaciones. Su origen en el derecho romano responde a los mismos criterios que los actuales (aunque los tipos de obligaciones naturales han cambiado desde entonces). En cada caso hay razn para que se frustre la accin que persigue el cumplimiento (por nulidad, falta de prueba o extincin por prescripcin), pero la ley estima que una vez cumplidas no es legtimo pretender restitucin. El cumplimiento significa, en cierto sentido un reconocimiento del deber que es legitimado por el derecho. 252. Luego de definir las obligaciones civiles y naturales, el art. 1470 enumera cuatro tipos de obligaciones naturales: 1) Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse por las leyes. Es el caso de los menores adultos y de la mujer casada en sociedad conyugal antes de las reformas que establecieron su plena capacidad. El pago debe hacerse vlidamente, de modo que no puede ser realizado por el incapaz sin autorizacin de su representante legal Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin. La prescripcin debe ser judicialmente declarada y puede ser renunciada por el deudor, de modo que mientras no es judicialmente declarada el deudor paga una obligacin civil y no puede luego entablar accin para obtener la restitucin de lo pagado. Una vez declarada judicialmente la prescripcin, se produce el mismo efecto: la obligacin est efectivamente extinguida como obligacin civil, pero subsiste como natural. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no ha sido otorgado en forma debida. El acto o contrato que ha sido celebrado sin las solemnidades debidas es nulo absolutamente; sin embargo da lugar a obligaciones naturales, como en el caso planteado por el cdigo. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. La ley infiere que habindose discutido en juicio la existencia de la obligacin y rechazada la accin por falta de prueba es un indicio fuerte de reconocimiento del derecho el pago subsecuente que haya realizado el deudor.

2)

3)

4)

95

 253. Existen otros casos en que la ley niega lugar a la accin restitutoria del pago realizado, aunque el deudor podra haber opuesto una excepcin perentoria para evitar ese pago. Se ha discutido si estos casos son propiamente obligaciones naturales. Lo cierto es que la discusin es por completo ociosa porque los efectos del pago son los mismos a los casos ejemplares (tales son) del artculo 1470 II: la multa en los esponsales (art. 99 II); lo dado o pagado por objeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1468); el heredero que paga ms all de lo que se le puede exigir en razn de los beneficios de competencia (art. 1647) o de inventario (art. 1247); pago de deudas en juegos de azar (art. 2260) y el pago de intereses no pactados en el mutuo (art. 2208 y Ley Operaciones de Crdito en Dinero, art. 15). 254. Las obligaciones naturales pueden ser novadas (art. 1630), en cuyo caso la novacin es un sustituto funcional del pago, de modo que la nueva obligacin es civil. Tambin pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472), en cuyo caso tambin la fianza u otra caucin dar lugar a obligacin natural en virtud del principio de accesoriedad.
Ejercicio propuesto: Qu ocurre si se paga el precio de una compraventa de bien raz celebrada por instrumento privado y la contraparte se niega a entregar el inmueble en razn de no haber un contrato vlido?

III.

Responsabilidad contractual en sentido estricto: accin de indemnizacin de perjuicios a. La indemnizacin de perjuicios como responsabilidad civil en sentido estricto

255. Las obligaciones suponen un deber primario para el deudor que consiste en cumplir con la prestacin de dar, hacer o no hacer a la cual el acreedor tiene derecho. La responsabilidad civil en sentido estricto atiende a la potestad que el derecho confiere al acreedor para obtener la reparacin de los daos provocados por el incumplimiento. Por eso, la responsabilidad civil opera en un segundo nivel, en tanto tiene como antecedente necesario el incumplimiento de la obligacin de primer grado. Al respecto conviene tener presente que la indemnizacin de perjuicios da lugar a una nueva obligacin, que puede hacerse efectiva mediante el procedimiento de la ejecucin forzada de la sentencia firme que la ha declarado o de la clusula penal que conste en una escritura pblica que constituya ttulo ejecutivo. 256. La accin de indemnizacin de perjuicios persigue satisfacer al acreedor ante el incumplimiento del contrato, entregndole una suma de dinero. En este sentido, existen analogas con la ejecucin forzada de la obligacin principal cuando sta 96

 recae en un valor y no persigue la satisfaccin en naturaleza por el propio deudor. En ambos casos el acreedor hace valer el derecho de prenda general a efectos de ejecutar la obligacin (arts. 2465 y 2469). Lo peculiar de la indemnizacin de perjuicios es que va ms all del valor de la prestacin y persigue la reparacin integral del dao patrimonial que se sigue del incumplimiento e incluso, bajo ciertas circunstancias, del dao moral resultante. El acreedor debe quedar en la misma posicin en que habra quedado de haberse cumplido ntegra y oportunamente la obligacin de su contraparte. 257. Este captulo est dedicado al estudio de los requisitos bajo los cuales el acreedor puede obtener que su deudor le repare los perjuicios que ha sufrido a causa del incumplimiento de la obligacin contractual. Dichos requisitos son distintos a los exigidos para el ejercicio de la accin de ejecucin en naturaleza, porque ambos remedios atienden a fines diversos. Mientras la accin de ejecucin en naturaleza persigue el cumplimiento de la obligacin de primer grado (por eso, basta con que se trate de un derecho indubitado, actualmente exigible y que no est prescrito); la accin indemnizatoria hace valer la responsabilidad civil del deudor, es decir, persigue una obligacin de segundo grado que slo surge luego de que el deber primario del deudor ha sido incumplido. Asimismo, la diferencia en los requisitos de las acciones se refleja en las excusas admisibles al deudor para hacer frente a los distintos remedios del acreedor. b. Tipos de indemnizacin

258. El art. 1556 del Cdigo Civil describe tres hiptesis de incumplimiento de un deber contractual: no haberse cumplido la obligacin, haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento. El incumplimiento es en definitiva cualquier desviacin de los deberes contractuales de primer grado, sea de la obligacin principal, sea de las secundarias o conexas, o de las de seguridad. 259. Todos esos incumplimientos son antecedente de las pretensiones indemnizatorias. La doctrina clsica distingue a este respecto entre indemnizaciones moratorias, que reparan el retardo en el cumplimiento de la obligacin, e indemnizaciones compensatorias que sustituyen la obligacin original. Por lo mismo, slo las moratorias son compatibles con la ejecucin de la obligacin en naturaleza o en valor. 260. El contrato da lugar a relaciones de orden patrimonial. Por eso, la responsabilidad contractual alcanza naturalmente los daos de carcter patrimonial que se siguen del incumplimiento. Estos daos pueden consistir en un dao emergente, esto es, en 97

 una disminucin patrimonial (gastos incurridos en razn del contrato, por ejemplo) o en un lucro cesante que consiste en la privacin de la ganancia que se habra derivado del contrato (renta de arrendamiento de la casa entregada tardamente, por ejemplo). Ambos intereses, el negativo y el positivo, estn cubiertos por la responsabilidad contractual en sentido estricto (art. 1558). 261. Se ha abierto paso en el ltimo tiempo a la idea de que tambin el dao moral que puede haber provocado el incumplimiento del contrato es indemnizable. An est pendiente una definicin jurisprudencial precisa del alcance de esta responsabilidad por daos extrapatrimoniales que se siguen del incumplimiento de un contrato. La justificacin que se ha dado para dar lugar a esta indemnizacin es que el art. 1558 se refiere al dao emergente y al lucro cesante como objeto de indemnizacin, pero no excluye al dao moral. As y todo no es fcil encontrar un sistema jurdico diferenciado que acoja con tal amplitud la reparacin del dao extrapatrimonial. Las relaciones contractuales son patrimoniales por excelencia, pues dan lugar a derechos de crdito que tienen valor econmico. Por eso, extender la responsabilidad a un mbito extrapatrimonial supone una justificacin mayor. La ms fuerte parece ser que ese dao pertenezca naturalmente al riesgo cubierto por el contrato. As, si el contrato incluye obligaciones de seguridad, sea como obligacin principal o conexa, hay fundamento para que el dao moral est dentro del mbito de riesgo asumido por el deudor. c. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios (enunciacin)

262. Los requisitos para que proceda la responsabilidad contractual son los siguientes: (a) (b) (c) Incumplimiento de contrato. Mora del deudor. Imputabilidad, es decir, que el incumplimiento sea atribuible a la culpa o al dolo del deudor. Perjuicios. Causalidad entre los perjuicios y el incumplimiento. Que no exista una causal de exoneracin que excuse al deudor. Este ltimo requisito ser desarrollado en un captulo separado.

(d) (e) (f)

A continuacin sern analizados cada uno de estos requisitos necesarios para dar lugar a la accin de indemnizacin de perjuicios en sede contractual.

98

 d. Incumplimiento de contrato

263. Como se dijo anteriormente, el primer requisito y presupuesto bsico de la responsabilidad contractual, es la existencia de un incumplimiento de parte del deudor. El incumplimiento ha sido estudiado como requisito de toda accin u otro remedio contractual. e. (a) Concepto y funcin de la mora Mora

264. El incumplimiento que da lugar a indemnizacin de perjuicios se constituye jurdicamente con la mora. Por eso, la mora es la situacin jurdica de encontrarse en incumplimiento de una obligacin contractual. El principio en materia de responsabilidad contractual es que la sola inobservancia de la prestacin debida no posiciona al deudor en una situacin de incumplimiento que lo haga responsable civilmente. Para eso la ley exige, adems, que el acreedor, directa o indirectamente, le represente al deudor su intencin de que se ejecute la prestacin debida. En las obligaciones de no hacer la infraccin al deber negativo tiene por si solo el efecto de poner al deudor en la posicin jurdica de incumplimiento (art. 1557 in fine). 265. La mora, por tanto, es requisito para que sea procedente la indemnizacin de perjuicios, sea sta por retardo o compensatoria. La mora significa poner al deudor en estado de incumplimiento. El art. 1557, corroborado por el art. 1538 sobre la clusula penal, da a entender que la mora es requisito para demandar cualquier tipo de indemnizacin, en cuanto estatuye que se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin. Como se sigue de la disposicin transcrita, el requisito previo de la mora para exigir perjuicios no rige con relacin a todos los tipos de obligaciones, sino slo respecto de las de dar y de hacer. Ello porque con respecto a las obligaciones de no hacer existe una regla especial, dada por el mismo art. 1557 (tambin por el art. 1538 II) y, adems, porque atendida la naturaleza de este tipo de obligaciones no es posible hablar de retardo en el cumplimiento de la obligacin. La obligacin de no hacer permanece por el tiempo que se ha pactado, dentro del cual se cumple sin ejecutar la conducta prohibida, y se incumple realizndola; fuera de ese tiempo, ya no existe obligacin alguna. Por consiguiente, hablar de mora en una obligacin de no hacer 99

 no es sustentable porque todo retardo significa, en realidad, cumplir la obligacin (aunque sea en un momento posterior al debido). En definitiva, entonces, cuando se habla de obligaciones de dar y de hacer, el deudor es responsable civilmente siempre que se encuentra en mora. En cambio, cuando se trata de obligaciones de no hacer, el deudor es responsable civilmente desde que es acreditado el solo hecho del incumplimiento. (b) Constitucin en mora

266. El artculo 1551 define el momento a partir del cual el deudor est en mora: 1) Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. De aqu se desprende que si en un contrato se ha sealado un plazo para el cumplimiento de la obligacin, el deudor queda constituido en mora sin necesidad de requerimiento judicial. Para configurar esta causal es necesario que el plazo haya sido convenido por las partes. En otras palabras, no basta el transcurso de algn plazo legal y no es facultad del juez determinar los plazos. El cumplimiento del plazo y no de la condicin suspensiva da lugar a mora. Respecto de esta ltima debe entenderse que rige la tercera regla del art. 1551.
Se afirma que los artculos 1949 y 1977 del Cdigo Civil y 737 del Cdigo de Comercio son excepciones legales a la regla de que el cumplimiento del plazo convenido da lugar a mora. Analice en qu sentido constituyen excepciones.

2)

Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. Este es un caso de un plazo tcito. Este tipo de plazos est configurado por el singular e implcito espacio de tiempo dentro del cual la ejecucin de la obligacin reporta utilidad al acreedor, de tal modo que fuera de l no le procura beneficio alguno o, incluso, suele irrogarle perjuicios. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Esta es la regla general: a falta de plazo expreso o tcito, el acreedor es puesto en mora por medio de una demanda judicial. La constitucin en mora del deudor puede realizarse mediante demanda ordinaria, que pretende que se declare el incumplimiento y se d lugar a los remedios solicitados; o mediante la demanda ejecutiva que persigue hacer valer la obligacin. La notificacin de la demanda determina el momento preciso de la constitucin al deudor en mora.

3)

100

 267. La regla general es la regla tercera que exige demanda judicial; es tan fuerte la idea de que la mora se produce por reconvencin al deudor que los casos primero y segundo, en que basta un plazo expreso o tcito, han sido llamados de reconvencin tcita. A diferencia del ordenamiento chileno, en derecho comparado se ha tendido a considerar que cualquier notificacin es suficiente para constituir en mora al deudor, sin necesidad de que esa notificacin sea judicial. Con todo, atendido que las normas de la mora son dispositivas, nada obsta a que las partes convengan que no sea necesario reconvenir judicialmente al deudor para constituirlo en mora, y esto pueda efectuarse por otros medios menos gravosos.
Qu mecanismos convencionales de notificacin ideara usted para hacerla expedita y cierta?

268. La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han entendido que la mora exige que el retardo del deudor sea imputable a su culpa o dolo. El argumento de imputabilidad como requisito de la mora se construye a partir del art. 1558 del Cdigo Civil: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Se concluye que esa norma no dara lugar a la indemnizacin en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor precisamente porque el deudor no estara en mora. En verdad, esa interpretacin parece artificiosa y tampoco tiene asidero en el contexto del art. 1558. Esa norma ms bien parece referirse a que el deudor que est en situacin jurdica de incumplimiento, no es responsable si logra mostrar que ste se debi a un caso fortuito. Parece ms correcto entender que la mora es un elemento estrictamente formal y neutral, por cuyo intermedio el acreedor advierte al deudor de su incumplimiento y le exige el pago o ejerce otro remedio. De esta forma la mora o retardo son entendidos en los principales instrumentos comparados de derecho de contratos. En otros sistemas jurdicos se prescinde de este requisito abstracto y se establecen reglas que permiten fijar plazos razonables de cumplimiento como condicin para ejercer un remedio propiamente tal. (c) Efectos de la mora del deudor

269. El primero y ms importante de los efectos de la mora del deudor es que ste comienza a ser responsable civilmente de su incumplimiento, verificados los dems requisitos. Desde el momento en que se constituye en mora, el deudor comienza a deber la reparacin de los perjuicios que haya ocasionado, siempre y cuando concurran los otros requisitos de la responsabilidad contractual. Esto es

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 especialmente importante para los efectos de determinar la indemnizacin moratoria, pues sta precisamente repara los perjuicios que provoca el retraso. 270. Adems, una vez que el deudor est en mora, ste se hace responsable del caso fortuito sobrevenido durante su retardo, salvo que sea de aquellos imprevistos que hubieren de igual forma sobrevenido en manos del acreedor si la cosa se hubiera encontrado en su poder (arts. 1547 y 1672). En estricto rigor, esta norma del art. 1547 se refiere a un asunto de responsabilidad ms que de riesgos. El art. 1547 II precepta que si la situacin de incumplimiento se debe a un caso fortuito o a fuerza mayor, el deudor no es responsable. La mora altera a este respecto la regla general de responsabilidad, en cuya virtud el caso fortuito exonera de responsabilidad. Si la imposibilidad de la prestacin por caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, ste pasa a ser responsable del consiguiente incumplimiento aunque no le sea imputable; con la reserva, sin embargo, de que ni aun en ese caso ser responsable si el caso fortuito fuere de aquellos que hubieren sobrevenido de todos modos si la cosa hubiese estado en manos del acreedor. En otras palabras, la mora ampla la responsabilidad del deudor constituyendo la obligacin en una de garanta (inexcusable aun por caso fortuito), pero slo a condicin de que el incumplimiento haya sido causalmente determinante de la destruccin del cuerpo cierto.
Se produce el mismo efecto si no se trata de una obligacin de cuerpo cierto sino de la imposibilidad de una obligacin de hacer ocurrida durante la mora del deudor? Es homologable por analoga la destruccin de la cosa debida a la imposibilidad?

271. Asimismo, la mora pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba (art. 1550). La diferencia entre el art. 1550 y el art. 1547 II (referido en el prrafo anterior), radica en que mientras este ltimo contiene normas de responsabilidad, el primero contiene normas de distribucin de riesgos. Sin embargo, ambas normas se complementan estrechamente. En efecto, en virtud del art. 1547 se debe entender que el deudor es obligado a resarcir los perjuicios cuando el caso fortuito sobreviene durante su mora; adems, en razn del art. 1550, en ese caso el acreedor se ver excusado de pagar su obligacin. 272. Finalmente, en los contratos bilaterales la mora del demandante de ejecutar la prestacin que debe da derecho al demandado para oponer la excepcin de contrato no cumplido (art. 1552). Esta institucin ser trata a propsito de los efectos especficos de los contratos bilaterales. (d) Mora del acreedor

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 273. Se ha visto que la mora del deudor es la formalizacin jurdica del incumplimiento. Sin embargo, tambin es posible que quien se encuentre en retardo sea el acreedor. Esta situacin doctrinariamente es conocida como mora del acreedor, esto es, la reticencia del acreedor a recibir el pago del deudor en la poca oportuna. El concepto se desprende de la parte final del art. 1548, que se refiere al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. 274. El acreedor slo se encuentra en mora una vez que el deudor le ha ofrecido el pago de la obligacin. As lo estima la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en el texto de los arts. 1680, 1548 y 1827. La mora del acreedor consiste en la negativa de ste de recibir el pago en el momento oportuno; por el contrario, si el deudor jams ha ofrecido cumplir la obligacin, no es posible inferir reticencia alguna de parte del acreedor. No es necesaria la oferta del deudor mediante el pago por consignacin para constituir en mora al acreedor, pues se trata de un procedimiento destinado a extinguir una obligacin, cuyas formalidades no pueden exigirse antes que el acreedor se haya rehusado recibir (ALESSANDRI). Esta interpretacin se confirma si se atiende al art. 1680, que exige que la cosa haya sido simplemente ofrecida al deudor, mientras la oferta de consignacin procede precisamente cuando el acreedor no quiere recibir el pago. 275. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes: i. Atena la responsabilidad del deudor, porque lo descarga del deber de cuidado ordinario de la cosa y lo hace responsable slo de culpa grave o dolo (arts. 1680 y 1827). Es incumplimiento de un deber de colaboracin del deudor, que da lugar a la indemnizacin de los perjuicios derivados de la reticencia en recibir el pago (art. 1827). Si el deudor, luego de rechazado por el acreedor el pago, efectu un pago por consignacin, el acreedor debe reembolsarle las expensas de la oferta y de la consignacin vlidas (art. 1604). f. Imputabilidad del deudor

ii.

iii.

276. La responsabilidad civil contractual exige, en principio, un juicio de valor de las razones que provocaron el incumplimiento. De este modo, el requisito de la imputabilidad atiende a la pregunta acerca de los requisitos conductuales para que el deudor deba indemnizar al acreedor por los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento. La pregunta se responde slo si se atiende a dos cuestiones 103

 diferentes: ante todo, los requisitos para dar por establecida prima facie la imputabilidad del deudor y, luego, las razones que se admiten para liberar de responsabilidad al deudor. Por eso, las causales de exoneracin de responsabilidad, son correlativas a la imputabilidad como requisito de la responsabilidad contractual en sentido estricto (indemnizacin de perjuicios). 277. Aunque la vinculacin entre imputabilidad y causales de exoneracin parece bastante obvia desde un punto de vista lgico, el tratamiento que se le ha dado a ambas materias no es coherente. La oscuridad a este respecto se explica, en parte, por la confusin entre la obligacin contractual de primer grado y la responsabilidad civil propiamente tal; y tambin por la falta de diferenciacin entre el contenido de las obligaciones de medios y de resultado. En circunstancias que en las obligaciones de medios el comportamiento diligente del deudor forma parte del contenido de la obligacin, la diligencia es parte de esencial del cumplimiento por parte del deudor. Es decir, en las obligaciones de medios la diligencia no es una excusa para liberarse de responsabilidad, sino ms bien una prueba del cumplimiento de la obligacin de primer grado. En cambio, en las obligaciones de resultado, en que el inters directo del acreedor es precisamente el objeto de la obligacin (esto es, la prestacin a que est obligado el deudor), la culpa no es el factor que define el incumplimiento. Si el deudor se ha obligado a un resultado, y no slo a una cierta conducta, la nica excusa admisible para exonerarse de responsabilidad ser un hecho que escapa a su control (esto es, en el lenguaje clsico del Cdigo Civil, el caso fortuito o fuerza mayor). Asimismo, si la imposibilidad constitutiva del caso fortuito es permanente, esa excusa no slo servir al deudor para liberarse de responsabilidad, sino tambin para excusarse frente a una accin de ejecucin forzada porque la obligacin ha devenido imposible. Sobre las excusas del deudor se profundizar ms adelante. 278. Lo que sigue de este apartado ser dedicado, sucesivamente, al estudio de la culpa y del dolo como ttulos de imputacin de la responsabilidad civil contractual. (a) Culpa contractual

279. La Corte Suprema ha definido la culpa como la falta de cuidado o diligencia que debi emplearse en el cumplimiento de la prestacin debida". La culpa en sentido jurdico es distinta que en el sentido del lenguaje natural: si en este ltimo consiste en un juicio de reproche personal, en el derecho es eminentemente objetiva. No se trata de un reproche a la persona, sino que a la conducta. El juicio se realiza mediante la comparacin de la conducta del deudor 104

 con un estndar de comportamiento: el hombre diligente, prudente y diestro; en los trminos arcaicos del Cdigo Civil, el buen padre de familia. Por eso, la culpa contractual se aprecia en abstracto, es decir, se compara la conducta del deudor con una conducta estndar. i. Gradacin de la culpa

280. El Cdigo Civil, siguiendo a POTHIER, establece, en su artculo 44 tres patrones de conducta a partir de los cuales se debe apreciar la culpa; a saber: 1) Culpa grave, que es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Este tipo de culpa se asimila en sus efectos al dolo. Culpa leve, esto es, la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombre emplean ordinariamente en sus negocios propios. De acuerdo con una antigua tradicin romana la diligencia ordinaria es la que toma como estndar el buen padre de familia, lo que en la economa moderna puede ser entenddo, de acuerdo con los diferentes roles sociales, como el buen mdico, abogado, constructor o asesor financiero. La culpa leve es el estndar general de cuidado si no hay otra calificacin especial. Culpa levsima es la falta de esa esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Corresponde al ms alto estndar de cuidado.

2)

3)

281. La doctrina clsica considera que una de las principales diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual es la gradacin de la culpa. Mientras que en sede contractual la culpa de la que responde el deudor variara de acuerdo al tipo contractual, en sede extracontractual quien causa el dao respondera de toda culpa. Sin embargo, como se ver en el curso de responsabilidad extracontractual, la diferencia es ms bien terica. En efecto, la idea de que en sede extracontractual se responde de toda culpa no es consistente con la nocin general acerca del cuidado debido en las relaciones mutuas; lo que se exige respecto de los dems en las relaciones susceptibles de causar dao a otro sin que medie contrato es la conducta respetuosa que puede recprocamente esperarse en nuestras relaciones recprocas. ii. Estndar de diligencia por el cual responde el deudor

282. A falta de disposicin de las partes o de una norma especial, para determinar de qu culpa responde el deudor debe estarse a lo previsto en el art. 1547. Esta norma seala de qu culpa responde el deudor atendiendo a la economa de la relacin 105

 entre las partes; en particular, a la circunstancia de si se trata de un contrato gratuito y oneroso. 1) En los contratos gratuitos que benefician al acreedor, el deudor responde de culpa grave, esto es, el estndar de cuidado ms bajo. En los contratos gratuitos que benefician al deudor, ste responde del ms alto estndar de diligencia, esto es, de culpa levsima. En los contratos onerosos el deudor responde de culpa leve. Culpa por el hecho ajeno

2)

3) iii.

283. En sede contractual, el deudor no es responsable slo por sus propios hechos, sino por los de aquellos que estn a su cargo en el cumplimiento de la obligacin. Este principio est recogido en el inciso primero del art. 1590 y en el art. 1690 del Cdigo Civil, normas que indican que en el hecho del deudor se comprende el hecho de aquellas personas por las que ste responde. En consecuencia, si el deudor ejecuta la obligacin por medio de dependientes, mandatarios o subcontratistas, responde de los hechos de ellos como si fueran propios. Al acreedor suele ser irrelevante cmo organiza el deudor el cumplimiento de su obligacin (salvo que sea una obligacin intuito personae), pero el deudor asume el riesgo respecto de la conducta de sus colaboradores en la ejecucin. 284. La manera en que se responde por el hecho ajeno es diferente en sede extracontractual. En el curso correspondiente se ver que en materia de responsabilidad extracontractual se establece una presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno. De esta manera, existe la posibilidad de descargarse de la presuncin, si el demandado demuestra que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe, no hubiere podido impedir el hecho (art. 2320). Esta posibilidad no la tiene el deudor en sede contractual, quien responde por el hecho de sus dependientes como si se tratase de hechos propios. iv. Prueba de la diligencia debida

285. El Cdigo Civil establece una presuncin de culpa del deudor por el hecho del incumplimiento: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega (art. 1547, inciso final). Esta disposicin, en conjunto con el art.1698, establece la regla general en materia de carga de la prueba. Probada que haya sido la existencia de la obligacin por el acreedor, el deudor debe probar el cumplimiento (esto es, la extincin de la obligacin mediante el pago). Si el deudor no logra probar el cumplimiento, se 106

 presume su incumplimiento imputable. La culpa del deudor es presumida por el slo hecho de no poder probar el cumplimiento. La manera que tendra de liberarse de responsabilidad sera probando caso fortuito. 286. En las obligaciones de resultado, la prestacin consiste en el beneficio que el deudor se obliga a proporcionar. Por lo tanto, si el deudor no logra probar que ha alcanzado el resultado se presumir su negligencia. En las obligaciones de medios la cuestin se plantea en iguales trminos. Sin embargo, suelen producirse en la prctica otras distribuciones de la prueba: el deudor para probar el cumplimiento de la obligacin (art. 1698) debe probar que ha realizado actos de ejecucin y, adems, que stos responden al estndar de diligencia debida. Usualmente el acreedor asegurar que esos actos de ejecucin no responden a ese estndar. En circunstancias que el juez es frecuentemente un lego en la materia que se discute, suele no estar en condiciones de juzgar la diligencia o negligencia envuelta en dichos actos de ejecucin, que es en definitiva lo que determina el cumplimiento en las obligaciones de medios. Por eso, finalmente tanto el deudor como el acreedor se vern en la necesidad de probar el fundamento de sus alegaciones. De ello no se sigue, sin embargo, una alteracin de la carga de la prueba, porque corresponde al demandado (por ejemplo, mdico, abogado, publicista o mandatario) la carga de probar que sus actos de cumplimiento de la obligacin satisfacen el estndar objetivo de diligencia debida y a falta de la debida diligencia el riesgo probatorio lo corre el deudor (si no se prueba la diligencia, el deudor debe ser hecho responsable). 287. La manera como opera la carga de la prueba que soporta el deudor de una obligacin de medios debe entenderse a la luz de una norma ubicada en el mandato (el contrato que establece tpicamente obligaciones de medios) y que es esencial a efectos de comprender el sentido y cuestiones probatorias envueltas en una obligacin de conducta: el mandante no podr dispensarse de cumplir sus obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa (art. 2158, inciso final). En otras palabras, probados los actos de ejecucin del mandatario, queda abierta la pregunta por la diligencia o negligencia. Lo que est claro es que la no obtencin del beneficio (que el negocio encomendado prospere o que el enfermo bajo cuidado se restablezca) no da lugar a una excepcin de contrato no cumplido (art. 1552). Sin embargo la regla va ms all porque establece que corresponde al acreedor de la obligacin de medios (mandante) probar la culpa del mandatario. Esa prueba de la culpa que exige la ley al mandante es inconsistente con lo dispuesto en el artculo 1547.

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 La existencia de dos normas que establecen criterios diferentes puede resolverse de conformidad con el principio de especialidad, afirmando que la norma del mandato prevalece porque se refiere a una obligacin de conducta, mientras el artculo 1547 est construido a la luz de la obligacin de dar un cuerpo cierto (guarda relacin con los arts. 1548 y 1549). Lo cierto, sin embargo es que la norma del art. 2158 inciso final constituye una norma bsica en materia de obligaciones de medios: la no obtencin del resultado perseguido no excusa al acreedor para cumplir sus propias obligaciones (al menos no da lugar a la excepcin de contrato no cumplido). Adems, las obligaciones de medios plantean de una manera particular la situacin probatoria de las partes. En efecto, de acuerdo con la regla general sobre carga de la prueba, sta corresponde al deudor que ha cumplido la obligacin actuando con la debida diligencia. La cuestin que entonces se abre es si esa actuacin responde a los estndares exigibles de acuerdo con el contrato o por la lex artis. A falta de otra prueba, proporcionada por el demandante que permita inferir la negligencia del profesional u otro deudor de una obligacin de medios, los actos de ejecucin probados por el deudor podrn ser prueba suficiente de que l cumpli su obligacin; de tal forma, una vez probados los actos de ejecucin (que el mdico pidi exmenes y recet medicamentos), la discusin se traslada a determinar si stos pueden ser considerados como efectivo cumplimiento, esto es, si se aplic la destreza y la diligencia exigible de acuerdo con la lex artis. Por eso, en la prctica, a pesar de que la ley dispone claramente que la prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo (art. 1547 III), la pretensin del demandante con frecuencia slo prosperar, de acuerdo con la norma del art. 2158 inciso final, si el acreedor logra probar que la conducta invocada como acto de ejecucin por el demandado no ha observado los estndares de cuidado requeridos. Un segundo camino para entender el conflicto de reglas puede ser entender que el art. 2158 slo se remite a la prueba del incumplimiento que enerva la exigencia de la contraprestacin, de acuerdo con el art. 1552 (exceptio de non adimpleti concontractus). As, el acreedor de una obligacin de conducta no puede negarse a pagar la remuneracin o los gastos y dems costas incurridas por el deudor a pretexto de que el resultado no se ha obtenido. Esta interpretacin es consistente con la naturaleza de la obligacin de medios y si el acreedor quiere evitar el pago debe probar la culpa. Por el contrario, si se persigue la responsabilidad contractual del deudor por un cumplimiento negligente de la obligacin, corresponde al deudor probar que sus actos de ejecucin responden al estndar de cuidado debido (lo que por cierto no obsta a que tambin el acreedor pueda allegar prueba acerca de la negligencia). Slo que el riesgo de que el juez no tenga por probada la diligencia, corresponde al deudor: tanto por aplicacin del art. 1698, en tanto la extincin de la obligacin debe ser probada por el deudor que la alega; como por el art. 1547 III, en tanto la prueba de la diligencia es carga del deudor. 108

 288. En todo caso, el art. 2158 es una norma bien estructural en el derecho de contratos, porque muestra que la omisin del resultado que finalmente el acreedor esperaba en una obligacin de medios no da por constituido el incumplimiento. (b) i. Dolo contractual Concepto

289. La trascendencia del dolo en diferentes mbitos se muestra en su tratamiento en el ttulo preliminar del Cdigo Civil, en donde es definido "la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44, inciso final). El concepto de dolo recogido en el art. 44 es extremo, porque supone la voluntad del sujeto dirigida directamente a causar dao a otro. Lo cierto es que generalmente quien incurre en dolo no lo hace con el propsito directo de ocasionar un dao, sino considera el mal a otro como un medio para obtener un beneficio. La voluntariedad de la accin, la intencin de provecho y la desconsideracin del inters ajeno que se lesiona son elementos constitutivos de la accin dolosa ms ordinaria. Por eso, es generalmente aceptado que para que haya dolo en materia civil es suficiente que exista un dolo eventual, esto es, aquel en que el sujeto se representa (o debiere representarse) la consecuencia daina de su actuar, pero sta le es indiferente atendido el inters que persigue. Es decir, el dolo no necesariamente supone una intencin positiva de daar, sino basta con que el sujeto se represente ese dao como probable. Sin embargo, aunque se la tomare como de aplicacin general, la definicin de dolo no resulta relevante, porque de acuerdo al art. 44 II la culpa grave equivale en materias civiles al dolo. De este modo, una diversidad de conductas cabe entre el propsito directo de causar dao a la contraparte, en un extremo, y la grave desconsideracin de los intereses de esa contraparte, por el otro. ii. Relevancia del dolo en materia patrimonial

290. En el derecho civil el dolo es relevante en distintas materias del derecho de obligaciones: (i) puede dar lugar a un vicio del consentimiento, legitimando al afectado para demandar la rescisin del acto, adems de la indemnizacin de perjuicios que le haya ocasionado la conducta dolosa. puede dar lugar a enriquecimiento injustificado, porque el afectado por la conducta dolosa puede interponer una accin restitutoria hasta la concurrencia del provecho que ha reportado el dolo en contra quien se ha

(ii)

109

 enriquecido del dolo ajeno sin participar en su comisin (arts. 1458 II y 2316 II); (iii) de acuerdo al art. 1558 del Cdigo Civil, es un agravante de la responsabilidad contractual, porque quien en el mbito contractual incurre en dolo es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento, ms all de los perjuicios previsibles; y es un antecedente que puede dar lugar a responsabilidad extracontractual de cumplirse otros requisitos, porque si alguien mediante una accin u omisin dolosa causa dao a un tercero, comete un delito civil debiendo responder frente a la vctima de acuerdo a las reglas generales (art. 2314). Prueba del dolo

(iv)

iii.

291. A diferencia de la culpa, el dolo no se presume. La regla se construye como una generalizacin analgica de la norma del art. 1459, en materia de vicios del consentimiento: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. iv. Equiparacin de la culpa grave al dolo

292. El art. 44 hace equivalente el dolo a la culpa grave. De acuerdo a la norma citada, la culpa grave consiste en "no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. La equivalencia entre dolo y culpa grave tiene sus orgenes en la antigua mxima de derecho romano culpa lata dolus aequiparatur. La culpa grave es asimilable al dolo porque en tanto conducta externa suele ser anloga a la actuacin de aquel sujeto que acta con intencin de causar un dao. El desprecio intencional por el inters de la contraparte es anlogo a la completa despreocupacin o descuido. De ah que para imputar culpa grave basta con probar que la conducta efectiva del demandado fue tan negligente como la de una persona por completo desaprensiva en manejar sus asuntos propios. 293. La doctrina ms reciente acepta una asimilacin amplia entre los efectos del dolo y de la culpa grave. Pero, supone ello que existe completa identidad? Ante todo, se presume la causa grave? La equiparacin de los efectos parece hablar a favor de que la culpa grave, como el dolo, no se presuma. En consecuencia, la culpa grave debe ser probada. Sin embargo, se extiende esta equiparacin a la presuncin de culpa del art. 1547? Luego de sealar los diversos tipos de culpa de los que se responde en cada tipo de contratos, esa disposicin establece que la 110

 prueba de la diligencia incumbe a quien ha debido emplearla. En consecuencia, de acuerdo con la lgica probatoria de la responsabilidad contractual, corresponde al deudor probar que ha empleado la mnima diligencia que exigen los contratos en los que el deudor responde de la culpa grave (los que slo favorecen al acreedor, como el depsito). Tambin conviene ser diferenciados en la igualacin en otras materias. As, por ejemplo, no recibe cobertura de seguro el dao que intencionalmente provoca el asegurado. Sin embargo, no existen las mismas razones para estimar que no se puede asegurar la culpa grave. v. Diferencias entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento culpable

294. En materia de responsabilidad contractual el acreedor puede estar interesado en probar el incumplimiento doloso del deudor, debido al efecto agravante de su responsabilidad. De acuerdo al art. 1558 si hay dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. En cambio, si no puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Es decir, quien incumple con dolo responde de todos los perjuicios directos, inclusive los imprevisibles; en cambio, quien incumple con culpa, slo responde de los perjuicios directos previsibles. La diferencia entre unos y otros perjuicios ser profundizada al momento de tratar la causalidad y los lmites de responsabilidad del deudor. g. (a) Dao como elemento de la responsabilidad contractual (resea bsica) El dao como requisito de la responsabilidad civil

295. El dao es el objeto del juicio indemnizatorio y la condicin necesaria para dar lugar a la responsabilidad contractual. En este sentido, se manifiesta claramente una diferencia en relacin a la responsabilidad penal, porque en delitos de peligro basta la mera contravencin a una norma para que se genere esa responsabilidad. La mera negligencia o culpa e incluso el dolo no dan lugar a responsabilidad civil por si solos, a falta de dao. (b) Clasificacin de los perjuicios 296. Atendiendo a su naturaleza, los daos se clasifican en daos patrimoniales y daos extrapatrimoniales.

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 i Patrimoniales o materiales

297. Los daos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico directo. Respecto a ellos, el art. 1556 del Cdigo Civil distingue entre: 1) Dao emergente: constituye una disminucin real y efectiva en el patrimonio del acreedor. Lucro cesante: consiste en un impedimento para el incremento del patrimonio. En trminos ms concretos y exactos, es la suma de dinero que el acreedor ha dejado de ganar y que habra recibido de haberse cumplido la obligacin.

2)

298. Segn el artculo 1.556 del Cdigo Civil, la indemnizacin de los perjuicios comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, con lo que se busca cubrir la diferencia patrimonial entre la situacin de incumplimiento y la ms probable situacin de cumplimiento. 299. En la indemnizacin no deben sumarse simplemente el dao emergente y el lucro cesante, pues puede ocurrir que parte de los gastos (dao emergente) constituya una suma necesaria para producir la utilidad (lucro cesante). Dicha cantidad debe descontarse de la suma del dao emergente y el lucro cesante; de lo contrario, el acreedor indemnizado quedara en mejor posicin que si se hubiere cumplido el contrato. 300. Como dao emergente, se indemnizan los gastos en que el acreedor debi incurrir a causa del incumplimiento (por ejemplo, el pago de una clusula penal, cuando el acreedor tena, a su vez, una obligacin que slo poda satisfacer en caso de ser satisfecho su crdito), los costos de la operacin de reemplazo de la prestacin no cumplida, los costos en que incurre el acreedor confiando en el cumplimiento, etc. Existen ciertos principios en materia indemnizatoria, de cuya aplicacin depende el monto de la reparacin. As, por ejemplo, si slo se indemnizan los gastos de confianza (como ocurre en responsabilidad precontractual), la indemnizacin se limita al dao emergente; si se considera adems la frustracin de las expectativas del acreedor (como ocurre en la responsabilidad contractual), se comprende, adems, el lucro cesante atribuible al incumplimiento contractual. 301. Lo que se indemniza son los daos efectivamente causados, lo que se aprecia en concreto. 302. El principal problema respecto del lucro cesante es su determinacin, pues se debe exigir un cierto grado de certidumbre. Sin embargo, esto no debe llevar al extremo de exigir una certeza total respecto del monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud del incumplimiento. Ms precisamente, puede afirmarse que lo relevante no 112

 es la certeza respecto del lucro cesante, sino su probabilidad. Y es razonable calcular el monto del lucro cesante considerando al menos tentativamente esa probabilidad, y, segn tal grado, la indemnizacin ser mayor o menor ii Dao moral

303. El dao moral, dada la amplitud de aflicciones que puede abarcar, suele definirse por oposicin a los daos patrimoniales: es el dao que se refiere a un bien de la personalidad y no tiene un efecto patrimonial directo. 304. Aunque son infinitas las situaciones en que puede expresarse el dao moral, de todas formas pueden construirse tipologas; stas resultan tiles sobre todo para evitar arbitrariedades al momento de conceder su indemnizacin. As, las categoras de perjuicios en que usualmente se expresa el dao moral son las que siguen: 1) El dolor fsico y psquico. La prdida afectiva o dolor psquico asociado a la prdida de un ser querido. El deterioro de la autovaloracin. La prdida de la capacidad de disfrutar la vida, lo que le ocurre, por ejemplo a un deportista aficionado que resulta lesionado y no puede seguir practicando su disciplina.

2)

305. Hasta mediados del S. XX la jurisprudencia fue reticente en conceder indemnizacin por dao moral en sede contractual. De hecho, la procedencia de la indemnizacin del dao moral se formul como una de las principales diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual. El texto del art. 1556 sirvi como argumento de texto para denegar la indemnizacin de dao moral en sede contractual. En efecto, tradicionalmente se deca que dicho artculo no mencionaba los daos extrapatrimoniales; por lo tanto, se conclua la improcedencia de su reparacin. Hacia la dcada de 1950, y partiendo por el contrato de transporte, se comenz a otorgar indemnizacin por dao moral en el mbito contractual, aunque restringida a casos especficos que, por lo general, decan relacin con lesiones fsicas o el deterioro de del prestigio comercial de una persona. A partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1994, la jurisprudencia ha sido consistente en reconocer la procedencia de la indemnizacin del dao moral en sede contractual. 306. Las razones en que la Corte Suprema justifica la indemnizacin del dao moral en sede contractual son:

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 1) El art. 1556 del Cdigo Civil no excluye al dao moral. El art. 1556 no limita la indemnizacin de perjuicios a los daos patrimoniales. Las expresiones dao emergente y lucro cesante no excluyen la indemnizacin del dao moral. El concepto de dao emergente comprende al dao moral. El trmino dao es inclusivo de todo detrimento, perjuicio o menoscabo. Por lo tanto, dentro del concepto dao emergente se comprenden tambin los perjuicios extrapatrimoniales. La garanta constitucional de igualdad ante la ley impide establecer diferencias entre el estatuto contractual y extracontractual relativas a la indemnizacin del dao moral. Los bienes extrapatrimoniales tienen un valor superior a los bienes patrimoniales. Si se acepta la indemnizacin del dao moral en sede extracontractual, no existe motivo para negar su procedencia en el mbito contractual.

2)

3)

307. Actualmente el criterio de la Corte Suprema para conceder indemnizacin por concepto de dao moral parece demasiado laxo si se atiende a estndares comparados. En efecto, la mayora de las sentencias que se pronuncian sobre este punto otorgan la indemnizacin del dao moral sin siquiera atender a los requisitos generales para que el dao sea indemnizable (esto es, que sea cierto y previsible,). En sede contractual, parece ms razonable dar lugar a la indemnizacin del dao moral, cuando dicho dao es previsible para las partes, lo que slo resulta razonable en los que envuelven obligaciones de seguridad respecto de personas. Por el contrario, en contratos que protegen intereses meramente comerciales o respecto de sociedades comerciales no resulta sensato hablar de dao moral. La jurisprudencia deber ir precisando estos criterios. (c) i. Principios que rigen la indemnizacin del dao contractual Certidumbre del dao

308. Para dar lugar a la indemnizacin de perjuicios es necesario que el dao sea cierto. Los perjuicios cuya reparacin demanda el acreedor deben ser probados, salvo dos casos: en los casos que se hace valer una clusula penal y cuando se demandan daos subsecuentes a una obligacin de dinero. 309. La certidumbre del dao naturalmente ser ms fcil de constatar cuando el dao ya se ha materializado (daos actuales). Sin embargo, en casos de daos futuros es difcil de evaluar, porque stos implcitamente suponen algn grado de incertidumbre (como ocurre particularmente con el lucro cesante). Por eso, respecto de los daos futuros necesariamente la prueba requiere un necesariamente un juicio de probabilidad. A este respecto hay dos caminos posibles: (i) exigir una alta 114

 probabilidad para reconocerlo probado; o (ii) indemnizar el dao probado en la proporcin en que se prob (por ejemplo, si se estima en un 75% la probabilidad de ganancia, indemnizar un 75% del dao estimado). Jurisprudencialmente se tiende a seguir la primera posicin, aunque lleva a una solucin todo o nada que no se hace en verdad cargo de la probabilidad. ii. Previsibilidad del dao

310. En general, slo habr responsabilidad contractual si el incumplimiento del deudor ha causado daos previsibles para ste y que sean resultado directo de su comportamiento. El art. 1558 seala que, de no poder imputarse dolo al deudor, ste ser responsable slo de los daos directos que le resultaban previsibles al momento de incumplir. El contrato supone que el deudor asume un mbito acotado de riesgos. De ah que la previsibilidad sea un elemento decisivo en la determinacin del dao indemnizable. Por ello, el Cdigo Civil establece que slo si el deudor ha incurrido en dolo asume la responsabilidad por los daos imprevisibles que surjan de su incumplimiento (art. 1558 I). Cabe resaltar que esta norma habla de la responsabilidad por daos que se previeron o pudieron preverse, es decir, por los daos que caen naturalmente en el mbito de riesgo asumido por el deudor, sea que los haya o no previsto efectivamente. 311. La exigencia de la previsibilidad para dar lugar a la reparacin de los perjuicios no slo se justifica por razones de justicia contractual, sino tambin por razones econmicas. Las partes hacen una distribucin de riesgos ex ante y la relacin contractual crea un vnculo de confianza entre ellas. Desde el punto de vista del contrato como promesa, la confianza creada lleva al acreedor a esperar que se den los acontecimientos de acuerdo con el curso lgico que se deriva del contrato. Si el acreedor espera algo ms del deudor, su confianza es excesiva. La limitacin de los riesgos de incumplimiento a los daos previsibles facilita, adems, que la contratacin no suponga riesgos inestimables, favoreciendo de este modo los intercambios. Por eso, POTHIER sostena que el deudor slo responde de los perjuicios que resultan del incumplimiento de la obligacin, en relacin con la cosa que es objeto de la misma y no de los efectos daosos que el incumplimiento ha provocado en otros bienes (161). Los efectos imprevisibles son los que se alejan precisamente de esta relacin de previsibilidad dada por la naturaleza de la prestacin. 312. Qu ocurre cundo hay circunstancias extraordinarias que concurren al incumplimiento daoso del deudor, pero stas son conocidas por l? En este caso 115

 hay previsibilidad respecto de la ocurrencia del dao, pero no necesariamente del monto del dao y de la indemnizacin que se deba seguir de ste. Ello deber evaluarse caso a caso. La sola informacin por parte del acreedor acerca de la actividad econmica que espera realizar no transforma al deudor en responsable de lo que de conformidad con el tipo de contrato es previsible como dao. El conocimiento por el deudor de las particulares situaciones de riesgo debe tenerse por condicin necesaria pero no suficiente para que la responsabilidad del deudor se extienda ms all de los perjuicios tpicamente previsibles en el tipo de contrato convenido. Se requiere adems que el deudor haya asumido, expresa o tcitamente, esos riesgos (POTHIER, 162). De no realizarse esta consideracin, se puede hacer responsable al deudor de la indemnizacin de sumas exorbitantes atendido el valor de su prestacin. En general, estos problemas pueden resolverse antes de que se produzcan, por medio de clusulas que delimiten o modifiquen la responsabilidad. h. Causalidad entre el incumplimiento y los daos

(a)

Preguntas de causalidad

313. El requisito de causalidad atiende a dos preguntas para establecer la responsabilidad del deudor: (1) es el incumplimiento condicin necesaria del dao? (2) en la cadena de daos, hasta qu efectos derivados de ese incumplimiento alcanza la responsabilidad del deudor? La primera pregunta hace referencia a una cuestin de hecho: es el incumplimiento causa necesaria del dao?; la segunda es normativa: de cules consecuencias posibles del incumplimiento responde el deudor? 314. Para dar lugar a la responsabilidad civil contractual debe haber un vnculo entre el incumplimiento del contrato y el dao ocasionado. En otras palabras, es necesario que el incumplimiento del contrato haya sido determinante en la ocurrencia del dao. Esta pregunta es acerca de la causalidad natural. Pero, adems, debe haber una relacin de cierta proximidad entre el incumplimiento y el dao indemnizable. As lo establece el art. 1558 del Cdigo Civil al exigir que la indemnizacin se limite a los daos directos. En efecto, el vnculo o encadenamiento causal debe tener un lmite para evitar que se extienda al infinito. La pregunta acerca de cundo un perjuicio es directo es normativa, porque supone un criterio de atribucin del dao al incumplimiento. 315. Un clsico ejemplo de POTHIER es ilustrativo para entender los tpicos problemas que plantea la causalidad en materia de daos contractuales. Un campesino compr 116

 a otro una vaca que se encontraba enferma, sin que el vendedor le advirtiera. En su fundo, coloc a esta vaca junto a su propio ganado, que se contagi de la enfermedad. Producto de esa circunstancia el campesino no pudo cultivar su terreno (pues sus bueyes estaban enfermos), lo que le impidi pagar sus deudas, motivo por el cual sus acreedores secuestraron sus bienes y los vendieron a un precio insignificante. En esta situacin, hasta dnde llega la responsabilidad del vendedor? Al formular esta pregunta, en adicin a la de la causalidad natural entre el ilcito contractual y el dao, el derecho establece un lmite a la responsabilidad, porque no se responde de todas las consecuencias derivadas del hecho, sino slo de aquellas que son suficientemente prximas a la conducta del demandado. 316. La causalidad fctica exige que el hecho del demandado sea una condicin necesaria o condictio sine qua non del dao, lo que ocurre cuando el dao se ha producido porque el demandado ha realizado el hecho. La causalidad fctica es una cuestin de hecho, que se expresa en una relacin determinable de causa a efecto entre el hecho del demandado y el dao. Esta es la primera pregunta que debe resolver el juez en el anlisis de la causalidad. Ella constituye la exigencia mnima de la responsabilidad, porque en ausencia de esa relacin, nada justifica atribuir responsabilidad al demandado. La causalidad fctica es condicin necesaria pero no suficiente de responsabilidad. La causalidad legal busca establecer criterios para determinar qu daos en la cadena causal pueden ser atribuidos al hecho del demandado, estableciendo un lmite a la mera causalidad fctica como criterio de atribucin de responsabilidad. 317. Una vez determinada la causalidad fctica respecto de un determinado dao que remotamente se vincula con el hecho del demandado, las doctrinas de la causalidad normativa determinan en qu circunstancias no le son atribuibles al demandado por ser demasiado remotos en la cadena causal. En definitiva, la responsabilidad queda excluida si el dao no es suficientemente prximo al hecho del demandado. 318. Hay que observar que a diferencia de la previsibilidad, la exigencia de que el dao sea directo es aplicable al incumplimiento que no es doloso como al que lo es. La exigencia de que el dao sea directo se relaciona con la idea de que esos daos consecuentes sean objetivamente atribuibles al incumplimiento del contrato y nada tiene que ver con la conducta del deudor que incumple (art. 1558, POTHIER 167). 319. Para resolver la pregunta sobre la causalidad normativa, acerca de si el dao es directo, la doctrina ha formulado diversas teoras. Una de las que ha tenido mayor aceptacin en los sistemas de derecho civil es la teora de la causa adecuada.

117

 El origen de esta doctrina se vincula a los intentos de un cientfico natural de aplicar principios estadsticos y de probabilidad matemtica al estudio de las relaciones humanas, y particularmente del derecho. Segn esta doctrina, la imputacin de daos consecuentes slo se justifica si desde la perspectiva de un observador experimentado que mira retrospectivamente la cadena causal, tales daos subsecuentes no resultan inverosmiles. La adecuacin se muestra en que el hecho del demandado es apropiado, bajo un curso ordinario de acontecimientos, para producir esas consecuencias daosas derivadas del primer dao. La causa adecuada no define un criterio positivo para establecer cules consecuencias derivadas de un hecho dan lugar a responsabilidad, ms bien, establece las condiciones negativas para excluir la responsabilidad cuando los acontecimientos subsecuentes no derivan de un curso anormal de los acontecimientos. 320. En sede de responsabilidad contractual para establecer la causa adecuada se suele recurrir a la idea de generalidad. Es decir, se entiende que un perjuicio es directo cuando se sigue genricamente del incumplimiento de ese contrato. Lo que se busca es indemnizar el evento causal de un conjunto particular de circunstancias, de modo de establecer que sin dicho conjunto igualmente se habra producido el efecto lesivo. 321. Considerando los anteriores elementos, el juez determina que hay responsabilidad y pasa a avaluar los perjuicios y la indemnizacin a que el acreedor tenga derecho. En la prctica, los tribunales realizan un juicio a la conducta del deudor para extender o restringir el campo de los perjuicios indemnizables en cada caso. Muchas veces el dao moral ha servido de pretexto para que los tribunales extiendan la responsabilidad del deudor, hasta hacerlo responsable de perjuicios indirectos.

i. Avaluacin de los perjuicios

322. La regla general es que los perjuicios sean avaluados en el juicio indemnizatorio por el juez, de acuerdo a la prueba de ellos aportada por quien los alega. En consecuencia, en principio los perjuicios son objeto de avaluacin judicial. 323. Alternativamente a esta avaluacin judicial, existen otras dos formas: 1) Los perjuicios pueden ser objeto de avaluacin convencional (clusula penal): los daos que puedan surgir del incumplimiento se avalan anticipadamente por las propias partes al contratar. 118

 2) Respecto de las obligaciones de dinero, los perjuicios son objeto de una avaluacin legal. Los perjuicios que se derivan del incumplimiento se traducen por mandato legal en un inters. Se refieren a esta modalidad el art. 1559 del Cdigo Civil y la Ley 18.010. Avaluacin judicial de los perjuicios

(a)

324. Constituye la regla general y se realiza en un juicio indemnizatorio ordinario. Es a esta avaluacin a la que se aplican las reglas de los arts. 1556 y 1558, las que entregan herramientas al juez para la determinacin de los perjuicios. En cuanto a la prueba, se sigue la regla general que establece el artculo 1698, por cuanto el que alega la existencia de perjuicios es quien debe probarlos. 325. La Corte Suprema considera que la avaluacin de los perjuicios es una cuestin de hecho; por lo tanto, estima improcedente el recurso de casacin en el fondo a su respecto. Lo cierto es que en la avaluacin de los perjuicios tambin juegan una serie de conceptos jurdicos, cuya correcta aplicacin es importante para unificar criterios. (b) i. Avaluacin convencional: la clusula penal Concepto y requisitos legales

326. La avaluacin convencional de los perjuicios que emanan del incumplimiento de un contrato se realiza por la llamada clusula penal, que establece un acuerdo respecto del monto de la indemnizacin que corresponda ante el evento del incumplimiento. 327. Para que esta clusula opere, deben cumplirse ciertos requisitos: 1) El primer presupuesto de la clusula penal es el incumplimiento de la obligacin emanada de un contrato. El deudor debe estar en mora para que surta efecto la clusula penal, pero se debe tener en cuenta que, en las obligaciones de no hacer no juega esta institucin, por lo que slo bastar la contravencin a la prestacin omisiva. Adems, se exige que el incumplimiento sea imputable al deudor, esto es, que al incumplir su obligacin acte con dolo o culpa. Naturaleza punitiva y funcin de garanta de la clusula penal

2)

ii.

328. El artculo 1542 establece que no es necesaria la existencia de dao para hacer valer la clusula. Esta es la peculiaridad que hace til a la clusula penal, habida consideracin de la demora que implica para el juicio indemnizatorio el hecho de tener que probar la existencia de perjuicios, lo que ocurre cuando dicha clusula no se ha pactado. 119

 As, la clusula penal muestra una finalidad primordialmente punitiva. La clusula penal desempea la tarea de ser un desincentivo para el incumplimiento del deudor. En este ltimo sentido se considera, como se ver, que la clusula penal es una garanta. 329. El acreedor, salvo disposicin convencional expresa en contrario, debe elegir el cumplimiento de la obligacin o la pena, uno en exclusin de la otra o viceversa (art. 1543). Tambin tiene la opcin de solicitar la indemnizacin de perjuicios (de avaluacin judicial), o bien la pena. 330. Si se demanda el cumplimiento de la obligacin emanada de la clusula penal, se entiende que hay una especie de subrogacin real, por cambio de objeto (la obligacin convenida primitivamente deviene en la de cumplir con la sancin impuesta por la clusula penal). iii. Clusula penal como garanta contractual

331. La clusula penal cumple una funcin de caucin o garanta de la obligacin, estableciendo incentivos para su cumplimiento. Esta funcin se muestra en que: 1) 2) Al estar avaluados anticipadamente, el acreedor no debe probar los perjuicios. Ni siquiera es necesario que existan perjuicios para que opere la clusula penal. Por ello, se dice que la clusula penal cumple una funcin punitiva civil. Esto se relaciona con la ventaja anexa de que la clusula penal se puede acumular con el cumplimiento forzado de la obligacin y con la indemnizacin de los perjuicios de avaluacin judicial, siempre que ello se convenga en forma expresa. Sin embargo, en principio la ley presume que la clusula penal es compensatoria y no moratoria (artculo 1543), pues no se acumula naturalmente a la obligacin principal. Una clusula penal bien construida puede convertir al deudor de la obligacin principal del contrato en deudor de una obligacin de garanta, de modo tal que se haga innecesario probar su culpa para exigir el cumplimiento de ella, incluso ante el concurso de caso fortuito. Clusula penal enorme

3)

iv.

332. El art. 1544 del Cdigo Civil establece lmites a lo que se puede convenir como clusula penal. Para ello, establece diferencias de acuerdo al contenido del contrato: 1) Si la obligacin es la de pagar una cantidad determinada equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse (mientras no sea proveniente de un contrato de mutuo, que tiene sus propias reglas), como la de pagar el precio en una 120

 compraventa o la de hacer un aporte en una sociedad, se establece el tope de la pena en el doble del monto de la obligacin principal. 2) En cuanto al mutuo de dinero, el art. 1544 establece que la pena debe rebajarse en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. Sin embargo, esa regla ya no se aplica, por cuanto la materia est regida actualmente por el art. 8 de la Ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero. Con todo, algunos han sostenido que se podra aplicar al mutuo de cosas fungibles. En su inciso tercero, el art. 1544 dispone que en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, v.g. el pacto de cuota litis, se deja a prudencia del juez apreciar y moderar la enormidad de la clusula penal. Clusula penales abusivas

3)

v.

333. Las clusulas abusivas no se agotan en la clusula penal enorme. Las clusulas penales abusivas suelen plantearse en condiciones generales de contratacin, especialmente en contratos con consumidores. Se acta de mala fe en perjuicio de stos si esas condiciones causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes (art. 16 de la Ley N 19.496, sobre derechos de los consumidores). Un ejemplo de clusulas penales abusivas es cuando de pequeos incumplimientos se desaten consecuencias exorbitantes en perjuicio del consumidor. 334. Siguiendo una prctica comparada muy generalizada, la Ley de Consumidores utiliza dos tcnicas para determinar si una clusula es abusiva (art. 16). Ante todo, establece una enumeracin taxativa de clusulas que se consideran per se abusivas. Adems de este listado negro, la reforma de la Ley N 19.955 introdujo una clusula general que se hizo cargo de una realidad reconocida en muchos ordenamientos, como es que un listado estrecho de clusulas ilcitas deja excluidas conductas potencialmente abusivas. As, se incluy en el art. 16 una nueva letra g), que consagra una regla general de abuso por conductas contrarias a la buena fe, entregando al juez la tarea de concretizarla en cada caso particular. 335. Esta clusula general se corresponde con normas de derecho comparado, que manejan un concepto muy similar de las clusulas abusivas y que sirvieron de antecedente a la legislacin chilena. As, la letra g) presenta una redaccin muy similar al art. 3 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y a la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa y con las normas introducidas al Cdigo Civil alemn con ocasin de la reforma del derecho de obligaciones de 2002. Por eso, el tratamiento que se ha dado en derecho

121

 comparado resulta una referencia especialmente clarificadora al momento de comprender lo que dicta la ley chilena. 336. La clusula general de ilicitud del artculo 16 letra g) contiene conceptos indeterminados y normativos como son los de buena fe, desequilibrio importante en los derechos y obligaciones y finalidad del contrato. Los conceptos normativos e indeterminados envuelven una cierta incertidumbre acerca de los casos de aplicacin, que slo puede resolverse mediante una valoracin que tienda a las caractersticas del caso concreto. 337. En definitiva, la regla establece esencialmente dos requisitos (copulativos, pero intrnsecamente relacionados) entre s para que una clusula pueda ser tenida por abusiva : 1) que atente contra las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, y; que cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.

2)

338. El primero de los conceptos dice relacin con la buena fe, que entendida como parmetro objetivo, es reconocida como un principio general del derecho privado en toda la tradicin del derecho civil. Es aplicable como una exigencia de confianza, fidelidad y comportamiento leal desde las tratativas contractuales preliminares hasta el momento de la ejecucin del contrato. Este principio es especialmente relevante en relaciones de consumo y de profesionales con contrapartes inexpertas, debido a la situacin de insuperable asimetra en que se encuentran las partes en tales casos. 339. En materia de contratacin masiva mediante condiciones generales, lo relevante es que las clusulas no se alejen de lo que cualquier contratante razonable y debidamente informado hubiese estado dispuesto a pactar. Por cierto, este patrn no se satisface con meras declaraciones de aceptacin por parte del consumidor, ni tampoco con el respeto a las reglas formales establecidas en el art. 17 de la Ley de Consumidores, sino supone la capacidad de conocimiento y entendimiento efectivo del objeto del contrato, de los riesgos asociados al bien o servicio y de la responsabilidad que se asume. Estas circunstancias se han conceptualizado bajo la nocin de visibilidad de la clusula. 340. El segundo elemento de la regla que se analiza exige que la clusula establezca un desequilibrio importante, de modo que se refiere al contenido de las obligaciones y, en general, a los efectos del contrato predispuesto. Tal desequilibrio puede inferirse comparando el derecho general dispositivo, que regira si la clusula no se hubiese 122

 establecido, con el resultado econmico perjudicial que su inclusin produce para la contraparte del proponente. Atiende esta regla a que en el contrato predispuesto no se establezcan cargas o restricciones excesivas al consumidor, que terminen por desnaturalizar la relacin contractual. Los aspectos relevantes no son de tipo cuantitativo, sino cualitativo. 341. Respecto a los criterios bajo los cuales debe juzgarse el equilibrio, la ley seala como pertinentes la finalidad del contrato y las disposiciones generales y especiales que lo rigen. Por finalidad del contrato se entiende la funcin econmica que las partes buscan satisfacer por medio de su celebracin. En tanto, las disposiciones generales y especiales que lo rigen, claramente apuntan, respectivamente, al derecho de contratos en general y al derecho que rige respecto del tipo contractual de que se trata. (c) Avaluacin legal de los perjuicios

342. Recibe esta denominacin la avaluacin que la ley hace de los perjuicios que se siguen el incumplimiento de las obligaciones de dinero. Este es el nico caso de avaluacin legal de perjuicios. 343. Las normas que contiene el art. 1559, que regula esta materia, se refieren nicamente a la obligacin de indemnizar los perjuicios generados a raz del incumplimiento de una obligacin de dinero. Incluso, el mismo artculo as lo previene al sealar que para que pueda ser aplicado el deudor debe estar en mora. Por lo tanto, esta es una situacin diversa de la regulacin general de las obligaciones de dinero, especialmente en cuanto a la generacin de intereses. i. Reglas generales en torno a las obligaciones de dinero

344. Por regla general, en sede contractual las obligaciones de dinero no generan naturalmente intereses ni son naturalmente reajustables. Vale decir, si nada se dice en el contrato, la obligacin de dinero se debe pagar nominalmente. El caso ms tpico es la compraventa con saldo de precio. 345. Existe, sin embargo, una excepcin en que el principio es precisamente el inverso: el contrato de mutuo de dinero regulado por la Ley 18.010. El art. 12 de esta ley dispone que la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso. El artculo 1 de la misma ley, por su parte, define a las operaciones de crdito de dinero como aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.

123

 346. Adems del caso de las operaciones de crdito, la jurisprudencia, sin texto legal que la ampare, ha presumido intereses y reajustabilidad en todas las obligaciones de dinero en que el acreedor no estuvo en condiciones de convenirlos al momento de generarse la obligacin. Es el caso de las obligaciones legales, de las obligaciones restitutorias, y de las provenientes de un ilcito extracontractual. La razn que ha esgrimido la jurisprudencia es que en todos estos casos el acreedor, aunque hubiese querido, no pudo pactar intereses, y que stos representan el valor presente del dinero, es decir, la utilidad traducida a montos actuales que habra tenido el dinero para el individuo al tiempo del dao. ii. Reglas de la avaluacin legal de la indemnizacin por incumplimiento de obligaciones de dinero

347. Totalmente diverso de los casos explicados en las letras (b) y (c) es aquel en que una persona incumple una obligacin de dinero, cualquiera que sea su fuente. A este caso se refiere el art. 1559. 348. Una primera cuestin que debe tenerse presente es que el incumplimiento de una obligacin de dinero nunca puede provenir de un caso fortuito. El dinero es el gnero ms amplio por excelencia, de manera que resulta imposible imaginar que un caso fortuito o de fuerza mayor haga perecer el objeto de la obligacin, es decir, el dinero. Por consiguiente, la insolvencia no es excusa. 349. Para que opere la norma del art. 1559 el deudor debe encontrarse en mora. La referencia inmediata a este respecto es el art. 1551, segn el cual el deudor se encuentra en mora cuando es requerido judicialmente, salvo que haya plazo expreso o tcito. 350. Dice el artculo 1559, si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: Primero. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El principio establecido en esta regla es que el incumplimiento genera los intereses legales, salvo que se haya estipulado un inters diverso, en cuyo caso se debe el convenido. En Chile, segn el art. 19 de la Ley 18.010, el inters legal es el inters corriente, definido como el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas (art. 6 de

124

 la ley 18.010). Naturalmente la disposicin se refiere al inters de colocacin. Segundo. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. De acuerdo con esta regla, pareciera que puede ser posible cobrar ms perjuicios que los intereses legales o los convenidos, ya que habla de cuando slo cobra intereses. Sin embargo, el problema surge porque segn las reglas generales que informan la materia, slo se deben los perjuicios previsibles. Y lo son, precisamente, los intereses. Por consiguiente, para requerir perjuicios adicionales es necesario acreditar que el deudor actu de manera dolosa o con culpa grave, porque el dolo lo hace responsable de los perjuicios previsibles y de los imprevisibles. Tercero. Los intereses atrasados no producen inters. Los intereses, segn esta regla, siempre se cobran sobre el capital; nunca sobre ste ms los intereses devengados al momento del pago. O sea, los intereses no se capitalizan. Desde la constitucin en mora se comienzan a deber, por tanto, la obligacin principal ms los intereses que genera el capital. Eso s, nada impide que se pacte anatocismo. Cuarto. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. La indemnizacin procedente por un incumplimiento de una obligacin de dinero consiste siempre en la obligacin principal ms el inters. Ahora, la suma final ser la misma independientemente de si la operacin de crdito es reajustable o no, porque en ste ltimo caso se entiende que el inters incluye el reajuste. iii. Clusula penal enorme en las obligaciones de dinero

351. Debido a que las reglas contenidas en el art. 1559 son supletorias de la voluntad de las partes, y que por ende stas son libres de pactar de un modo diverso la avaluacin de los perjuicios provenientes del incumplimiento de una obligacin de dinero, surge la duda de cundo se est en presencia de una clusula penal enorme. 352. Tratndose del mutuo de dinero, el lmite es el inters corriente ms el 50%, dada la regla del art. 6 de la Ley 18.010, el art. 1559 y los incisos primero y segundo del artculo 1544. 353. Para los contratos entre proveedores y consumidores rige la misma regla (Ley del Consumidor, art. 39). 125

 354. Por ltimo, igual cosa precepta el art. 26 de la Ley 18.010 sobre las compraventas con saldo de precio, desde que les hace aplicables los arts. 2, 8 y 10 de ese mismo cuerpo legal. 355. Respecto de la clusula penal, la sancin que contempla el Cdigo Civil para el caso en que se supere en el mutuo el mximo inters convencional, es la rebaja de la pena al monto de lo mximo estipulado estipular. Sin embargo, dicha norma se entiende modificada por el art. 8 de la Ley N 18.010 en el caso de los mutuos de dinero, pues la sancin que provee dicha disposicin es la rebaja al inters corriente. i. Clusulas modificadoras de responsabilidad

356. Las normas que regulan la responsabilidad contractual son normas de la naturaleza de los contratos, es decir, son normas dispositivas, por lo que nada impide que las partes al negociar una convencin las alteren, sea eximiendo, atenuando o agravando la responsabilidad del deudor, o incluso estableciendo normas aclaratorias o interpretativas. (a) Clusulas que tienen por objeto interpretar en concreto reglas legales

357. El Cdigo Civil contiene una gran cantidad de conceptos normativos o indeterminados. Estos conceptos se caracterizan por poseer un ncleo concreto que al momento de ser aplicado presenta, en mayor o menor medida, una zona gris, esto es, un mbito de aplicacin indefinido. Bajo estos supuestos, como es de suponer, el intrprete pasa a ser fundamental. 358. As, por ejemplo, el concepto de culpa en todos sus grados; el de caso fortuito; el de perjuicios previstos, imprevistos, directos e indirectos, etc. En definitiva, buena parte de los conflictos que generan los contratos se deben a estos conceptos indeterminados. 359. Por eso, no deja de ser provechoso esclarecer por medio de clusulas contractuales qu debe entenderse por esos conceptos. Por ejemplo, establecer si la huelga constituye caso fortuito o no; o definir qu se debe entender por diligencia, vale decir, qu estndares de conducta se entiende que satisfacen la exigencia contractual. (b) Clusulas eximentes de responsabilidad

360. Cuando se habla en general de clusulas eximentes se puede estar haciendo referencia a dos tipos de clusulas: (i) a aquellas que exoneran al deudor de la obligacin o (ii) a aquellas que lo exoneran de responsabilidad. 126

 361. Ambos tipos son sustancialmente distintos. El primero contiene clusulas que liberan al deudor de la obligacin cuando es posible cumplirla. Alteran, de este modo, la regla general de que mientras la obligacin no se hace imposible, el deudor debe cumplirla. Por ejemplo, en un contrato de suministro se puede establecer una clusula que exima al deudor de prestar el suministro cuando los costos de la materia suba de cierto porcentaje. Puede asimismo establecerse una condicin que cumplida, exima al deudor de la obligacin. En definitiva, lo que hacen estas clusulas es eliminar la accin de ejecucin forzada cuando se verifican los presupuestos contractuales. Pero no hacen lo mismo con la accin de responsabilidad, la cual queda subsistente si nada se dice, pues es absolutamente posible que la ocurrencia de esos supuestos contractuales se deba a la culpa del deudor. 362. El segundo tipo de clusulas, en tanto, consiste en eliminar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. Por ejemplo, lo anterior se puede concretar dejando subsistente nicamente la accin de ejecucin forzada.

(c)

Clusulas atenuantes de responsabilidad

363. Con todo, las clusulas ms comunes en el trfico son aquellas que limitan la responsabilidad del deudor. Las frmulas que pueden emplear para obtener dicho propsito son variadas: i. Bajando el umbral de culpa del cual debe responder el deudor, estableciendo, por ejemplo, que es responsable de culpa leve en vez de levsima, o de grave en vez de leve. Alterando la carga de la prueba en beneficio del deudor. Debe tenerse presente a este respecto que la Ley del Consumidor prohbe las clusulas que alteran la carga de la prueba en favor del proveedor (art. 16). Estableciendo un lmite mximo al monto que el deudor debe pagar en caso de que incurra en responsabilidad contractual. Este tipo de clusulas es usual en aquellas situaciones en que el deudor no est en condiciones de asumir el riesgo. Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando el deudor suministra una pieza determinada de una maquinaria, de tal modo, que si resulta defectuosa, se arruina toda la maquinaria. En estos casos, comnmente la suma lmite es el valor del contrato. 364. En materia de consumidores, por su parte, se debe entender que las obligaciones de saneamiento del vendedor en una compraventa no pueden exonerarse en 127

ii.

iii.

 condiciones generales. Nada impide, eso s, que estas obligaciones de garanta, que no dependen de la culpa, sean exoneradas en los dems tipos de contratos. 365. Todas estas clusulas encuentran su lmite en el dolo, pues, segn el art. 1465, la condonacin del dolo futuro no vale. Por consiguiente, siempre que una de estas clusulas implique la condonacin del dolo futuro, debe ser considerada nula. Por ejemplo, el umbral mnimo de culpa del cual puede lcitamente responder el deudor es la culpa grave, ya que segn el art. 44 sta equivale al dolo. (d) Clusulas agravantes de la responsabilidad

366. Las frmulas mediante las cuales las partes pueden agravar la responsabilidad del deudor son variadas: i. Estableciendo obligaciones de garanta. Estas obligaciones tienen la particularidad de que el deudor responde por ellas de forma estricta u objetiva, esto es, prescindiendo de su conducta efectiva. Las obligaciones de garanta hacen responsable al deudor de todo riesgo, incluido el caso fortuito. El agravamiento de la responsabilidad en la forma de una garanta es el caso ms extremo de una obligacin de resultado. Estableciendo que el deudor responda de un mayor grado de diligencia, alterando la norma del art. 1547. El agravamiento de la diligencia es particularmente relevante en obligaciones de medios. Haciendo responsable al deudor en trminos ms gravosos que los que consagra el art.1558, esto es, hacindolo responsable de los perjuicios previsibles y de los imprevisibles. Se puede, tambin, dar el carcter de directos a algunos perjuicios que de otro modo han de considerarse indirectos. Con todo, hay razones para argumentar que nunca puede hacerse responsable al deudor de todos los perjuicios indirectos; adems de que ello planteara problemas serios de prueba de la causalidad, es al menos discutible que alguien pueda hacerse responsable de las consecuencias ms remotas de su incumplimiento.
Adolece de nulidad una clusula contractual que haga responsable de todos los efectos remotos que pueda producir una deuda de entregar una cosa, como podra ser una responsabilidad contractual que se extendiera hasta la ruina econmica de un subcontratista del acreedor? O, simplemente carece de sensatez, pero finalmente es lo que prometi el deudor, quien debe correr con la consecuencia de su acto? Hasta dnde llega el paternalismo? Hay caminos que respeten esa autonoma pero que exijan que el deudor seale expresamente los riesgos? Desde la teora del contrato, qu diferencias existen entre estos tres caminos?

ii.

iii.

128

 367. La doctrina y jurisprudencia se muestran contrarias a la licitud de una clusula contractual en que las partes extienden convencionalmente los plazos de prescripcin de una obligacin. La prescripcin es una institucin de orden pblico que busca brindar certeza jurdica y dar estabilidad a las relaciones jurdicas, lo que compromete el inters de la sociedad y de terceros. Es un antiguo principio en el derecho que el desuso por largo tiempo crea legtima confianza en los dems de que no hay vnculo jurdico vigente. La prescripcin, aunque formalmente injusta, es materialmente una exigencia de seguridad y de confianza. IV. a. Resolucin por incumplimiento La resolucin del contrato como remedio

368. En la geografa del Cdigo Civil, la resolucin por incumplimiento no aparece dentro de los efectos de las obligaciones sino en las clasificaciones de stas, en particular, en el ttulo IV del Libro IV que trata de las obligaciones condicionales y modales. Es un lugar sistemticamente equivocado pero que tiene su explicacin en los orgenes de la resolucin en la condicin resolutoria tcita (art. 1489). 369. La resolucin, al igual que la excepcin de contrato no cumplido, es una creacin del derecho europeo de la alta edad media. Los canonistas sistematizaron las fuentes y llegaron a la conclusin de que era razonable dar una accin resolutoria general, para poner trmino al contrato por el incumplimiento. Entendieron la resolucin como una sancin al incumplimiento imputable al deudor. En los procesos de codificacin la resolucin no fue incluida entre los efectos de los contratos; en gran medida porque se decidi tratarla como un tipo especial de condicin resolutoria. Ese es simplemente el lugar sistemtico que pareci ms anlogo a este medio de tutela que introduce el ordenamiento de las obligaciones. En otras palabras, fue entre las condiciones que los juristas modernos hallaron lugar para tratar el derecho del acreedor a poner trmino por incumplimiento a la relacin contractual bilateral. 370. Sin embargo, existen importantes diferencias entre las condiciones resolutorias ordinarias y la condicin resolutoria tcita del artculo 1489 del Cdigo Civil; a saber: i. La condicin resolutoria ordinaria es un instrumento de planificacin contractual, adecuando sus efectos a eventos que pueden ocurrir en el futuro. El cumplimiento de la condicin no es una anomala en el desarrollo de la 129

 relacin contractual sino un evento que las partes han previsto y convenido que determina la extincin de una obligacin. En cambio, la condicin resolutoria tcita es un efecto del incumplimiento, en cuya virtud se genera el derecho de una de las partes a pedir que el contrato cese sus efectos. Es decir, la condicin resolutoria tcita es un remedio del acreedor en situaciones de incumplimiento y ese debiere ser su lugar sistemtico. Entonces, por qu la resolucin est tratada en el ttulo de las condiciones? La razn muestra muy expresivamente la historia de la evolucin del derecho civil. La resolucin no era conocida en el derecho romano, en cuyos orgenes el contrato no era ms que la suma de dos estipulaciones independientes. Slo entre los canonistas es introducida ms que como remedio contractual como sancin por incumplimiento (es posible que de ah provenga el requisito clsico de que la resolucin requiere que el incumplimiento sea subjetivamente imputable al deudor). Slo en el pensamiento jurdico sistemtico del iusnaturalismo moderno surgi la pregunta por el lugar de la resolucin en el derecho de obligaciones y contratos; y se repar en que el incumplimiento poda ser calificado tcnicamente como una condicin de la resolucin. Uno de los mayores problemas de la doctrina clsica del contrato es que est marcada por un espritu de abstraccin excesivo, que proviene de las grandes tradiciones del derecho natural racionalista (aunque domesticada, en nuestra tradicin, por el pragmatismo de POTHIER). Del mismo modo como la doctrina clsica construida en el S. XIX se alimenta de un solo principio (autonoma privada del contratante concebido como homus oeconomicus), tambin la resolucin se ha construido de una manera mecnica, en perjuicio de una racionalidad prctica que atiende a los fines especficos de la institucin. ii. Mientras la condicin resolutoria ordinaria produce efectos ipso facto, la tcita otorga una opcin al acreedor para demandar la resolucin del contrato o su ejecucin en naturaleza, en ambos casos con la indemnizacin de perjuicios correspondiente. De esta forma la resolucin es un derecho potestativo del acreedor, alternativo al de cumplimiento en naturaleza; como se ha visto, la jurisprudencia ha entendido que tambin es alternativo a la indemnizacin de perjuicios. Segn el art. 1489 I, En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. De la lectura de este inciso, se desprende que el hecho futuro e incierto que constituye la condicin es el incumplimiento de lo pactado por parte de alguno de los contratantes. El efecto que se sigue del cumplimiento de la condicin, es el reconocimiento al 130

iii.

 acreedor de medios de tutela, entre los que se encuentra la resolucin (art. 1489 II). En las condiciones resolutorias ordinarias, el evento futuro o incierto es el que determinen las partes, a excepcin del incumplimiento. iv. Mientras la condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza de los contratos, las condiciones resolutorias ordinarias son un elemento accidental que permite su adecuacin a eventos futuros de acuerdo con un plan diseado y acordado por las partes.

Atendido que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza (y no de la esencia), admite convenciones modificatorias y puede ser renunciada. De hecho, las convenciones que regulan el desistimiento o la forme de ejercer el derecho de resolucin del contrato son muy importantes. Las convenciones resolutorias no estn sujetas a normas legales de orden pblico y se trata de convenciones accidentales que modifican un elemento de la naturaleza del contrato. b. Contratos en que procede la condicin resolutoria tcita 371. El artculo 1489 es inequvoco respecto a la procedencia de la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales. Por eso, la resolucin tambin puede ser estudiada como un efecto especfico de los contratos bilaterales, conjuntamente a la excepcin de contrato no cumplido y a la teora de los riesgos. 372. Sin embargo, en la prctica se han planteado algunas preguntas que van ms all de la interpretacin textual: i. En primer lugar, qu sucede con ciertos contratos que si bien son bilaterales, no parece razonable dotarlos de la accin resolutoria tcita? Un caso es el contrato de transaccin. Se dice que en l no tiene lugar la accin derivada del cumplimiento de la condicin resolutoria tcita, porque la ley seala que produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia (art. 2460), vale decir, es un sustituto funcional de una sentencia ejecutoriada. Siendo esto as, no podra volverse a discutir el mismo conflicto por las mismas partes. En ocasiones, as se ha fallado en la jurisprudencia chilena. Con todo, se puede afirmar que si se tuviere que encontrar un contrato que debe ser cumplido, es el de transaccin. Sin embargo, aunque plantee dudas esta interpretacin doctrinal, nada debiere impedir demandar la resolucin al acreedor insatisfecho en lo que le ha sido prometido en virtud de una transaccin. El efecto de cosa juzgada impide que la disputa entre las partes pueda ser 131

 revivida en un juicio posterior, pero no parecen haber razones de orden pblico que impidan al acreedor optar por la resolucin como medio de tutela en caso de incumplimiento. El artculo 2460 seala que procede contra el contrato de transaccin la accin de nulidad absoluta y relativa. De la circunstancia que esa norma no se refiera expresamente a la resolucin no se sigue que esta no sea admisible como medio propicio para dar fin a sus efectos. ii. Otro importante acto del cual se seala que no es procedente la accin resolutoria tcita es la particin. Es frecuente que por medio de la particin de la herencia (una universalidad jurdica) se adjudiquen bienes a un comunero en mayor proporcin a la que le corresponde efectivamente. Cuando se otorga ese exceso, nace para este comunero favorecido la obligacin de pagar a los dems comuneros un alcance por su exceso. Se trata de un crdito que tiene por antecedente la sentencia o acuerdo de particin. Surge entonces la pregunta de si es procedente la accin resolutoria tcita en caso que el antedicho comunero no cumpla con la obligacin de pagar ese alcance. Al respecto se ha dicho que la resolucin no es procedente. La particin no es propiamente un contrato, sino el resultado de un acto judicial o convencional (entre los comuneros) que tiene una funcin declarativa. Por mucho que pueda dar lugar a derechos y obligaciones, no se trata propiamente de un contrato sino de un crdito que tiene por fundamento la restitucin en dinero de lo recibido en exceso por alguno de los comuneros. iii. Qu sucede con aquellos contratos que siendo en su origen unilaterales, devienen durante su desarrollo en bilaterales, esto es con los llamados por la doctrina contratos sinalagmticos imperfectos? En general, estos contratos devienen en bilaterales, porque surgen con posterioridad a su celebracin obligaciones restitutorias del acreedor para con el deudor. La generacin posterior de obligaciones restitutorias no da al contrato las caractersticas de bilateral. En los contratos bilaterales existe una interdependencia entre las obligaciones de una y otra parte, la que al inicio se muestra en la causa como requisito de constitucin y validez, y durante su vigencia en la excepcin de contrato no cumplido y en la condicin resolutoria tcita. En los contratos sinalagmticos imperfectos, en tanto, las obligaciones respectivas no se explican una en razn de la otra. As, la obligacin del acreedor de reparar los gastos de conservacin de la cosa dada en depsito emana de las circunstancias que hicieron incurrir en esos gastos, y no se explica en razn de la obligacin del deudor de restituir la cosa. Asimismo, no 132

 se puede afirmar que el deudor contrae su obligacin motivado por la restitucin que se le har de los gastos en que incurra. Por lo dems, en tal eventualidad la ley otorga al deudor un derecho legal de retencin, que es un derecho de garanta an ms fuerte que la misma accin resolutoria tcita.
(i) Vanse los artculos 2193 respecto del eventual crdito del comodatario; 2235 y 2236, respecto del depsito; 2401 II, respecto de la prenda; (ii) tendra alguna funcin prctica conferir derecho de resolucin por incumplimiento de las obligaciones restitutorias que el deudor pueda tener contra el acreedor?

iv.

Un tratamiento especial merece el mutuo. Tradicionalmente se ha sostenido que, por el hecho de ser un contrato unilateral, no procede a su respecto la accin resolutoria tcita, dado el tenor del artculo 1489. En efecto, el contrato de mutuo es un contrato real, que se perfecciona por la entrega que el mutuante (prestamista) hace del dinero o de la cosa genrica al mutuario, de modo que slo resulta obligado este ltimo. As lo ha entendido la doctrina. Sin embargo, se puede afirmar razonablemente lo contrario. Lo ms caracterstico de la accin resolutoria no es la bilateralidad del contrato, sino su onerosidad; pues es en razn de sta que una obligacin se explica por la otra (CLARO SOLAR). Por consiguiente, procedera la resolucin al menos en el mutuo con intereses. En la prctica, como una medida de seguridad se suele pactar expresamente la accin resolutoria.
La dificultad con el mutuo es prctica, porque la accin de cumplimiento suele ser idntica que la restitutoria procedente de la resolucin (y eventualmente ms extensa, si se han pactado intereses penales). Importante en el mutuo es la clusula usual que devenga la obligacin completa si no se pagan intereses ya devengados. La jurisprudencia estima que si se pacta aceleracin ipso facto del crdito completo no es necesaria reconvencin alguna para que el deudor est en mora.

c. Fundamentos de la condicin resolutoria tcita 373. El fundamento de la accin resolutoria ha sido explicado a la luz de diversas doctrinas: i. Una explicacin subjetiva pone atencin en una presunta voluntad de las partes de desligarse de las obligaciones contradas si el otro no cumple con la suya. Las partes no asumen los tecnicismos de una misteriosa resolucin convenida tcitamente, sino cada contratante entiende que su obligacin es correlativa a su derecho de crdito contra la otra parte. La resolucin se 133

 justifica, desde este punto de vista, como una clusula que las partes habran razonablemente pactado si hubiesen planificado el contrato y que el derecho civil da por subentendida si no se ha convenido en renunciar al derecho a pedirla. ii. Tambin se ha sealado que la resolucin se puede explicar a partir de la nocin de causa (CAPITANT). En general, se afirma que en los contratos bilaterales una obligacin es causa de la otra, de modo que la inobservancia de lo pactado por uno de los contratantes priva de sustento a la convencin, de manera que debe darse al afectado la facultad de resolver el contrato, es decir, de acabar con sus efectos. Esta doctrina extrapola la causa, que es un elemento inicial de validez del acto, hacia sus efectos. El contrato que una de las partes ha incumplido es vlido, pero resulta a posteriori ineficaz porque es resuelto. Un concepto dinmico de causa, que estara presente durante todo el curso del iter contractual tampoco es una explicacin que se avenga con la razn prctica que subyace a la resolucin y es una doctrina innecesaria, pues basta atender a la interdependencia entre las obligaciones en un contrato bilateral. Adems es peligrosa, porque si la resolucin se vincula a la causa se la tiende a confundir con la nulidad, en circunstancias que ello no se ajusta a su naturaleza, ni a sus efectos. 374. En definitiva, resulta ms razonable comprender la resolucin sobre la base de la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales. Bajo este horizonte comprensivo, la resolucin es un medio de tutela que sirve al acreedor para desligarse de un contrato que ya no puede satisfacer los intereses que lo impulsaron a contratar; as, evita riesgos de mayores consecuencias adversas del incumplimiento y puede obtener por vas distintas al contrato cuyo fin ve frustrado el beneficio esperado con el contrato. Aceptar que el fundamento de la resolucin se encuentra en la interdependencia de las obligaciones es tambin ms frtil, a su vez, para comprender de manera adecuada los requisitos y efectos de este medio de tutela contractual. En particular, ha llevado a exigir, para dar lugar a la resolucin, que el incumplimiento sea significativo, a la luz de los intereses contractuales del acreedor. Un incumplimiento de escasa importancia no dara lugar a un inters legtimo para poner fin a la relacin contractual, porque no compromete la reciprocidad de la relacin contractual. Tambin hay una exigencia de lealtad (buena fe) comprometida, porque en tal situacin el irrelevante incumplimiento de la otra parte puede ser un pretexto para poner fin a una relacin contractual, que ha devenido inconveniente para el acreedor. Asimismo, ha servido para que, con 134

 una visin ms funcional del contrato, no se exija la imputabilidad del deudor para ejercer el derecho a resolver (siempre y cuando exista un incumplimiento significativo). El acreedor tiene un derecho alternativo a pedir la resolucin o el cumplimiento en naturaleza o en valor. 375. La principal y ms general de las normas aplicables es el artculo 1489, que establece la condicin resolutoria como elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales. Luego, en el inciso segundo, seala: Pero en tal caso (esto es, a diferencia de la condicin resolutoria ordinaria), podr pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. La regla es reformulada en distintas palabras a propsito de la compraventa y de otros contratos. As el artculo 1826 dispone que en caso de incumplimiento del vendedor de la obligacin de entregar la cosa convenida, el comprador podr a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l; y, a la inversa, si el comprador est en mora de pagar el precio, el vendedor tendr derecho a exigir el precio o la resolucin de la venta. Normas dispersas en la regulacin de otros contratos contienen el mismo principio, bien que bajo distintas expresiones. 376. Cuando se verifica el hecho futuro e incierto del cual pende la condicin resolutoria tcita, esto es, el incumplimiento de las obligaciones contradas por una parte, a la parte afectada se le conceden dos acciones dirigidas directamente a enfrentar ese incumplimiento: la resolucin y la ejecucin forzada. Adems, la ley seala que se puede demandar indemnizacin de perjuicios. La formulacin del regla del artculo 1489 II se explica porque la accin de ejecucin y de resolucin son incompatibles entre s (por eso es una opcin alternativa entre ambas), mientras que la de indemnizacin de perjuicios es compatible con cualquiera de ellas. No es razonable sacar conclusiones adicionales a partir del texto de esa regla. En lo que aqu importa, sin embargo, el cumplimiento de la condicin no genera un efecto de resolucin ipso iure en el contrato. El perjudicado tiene derecho a elegir y ejercer el remedio que resulte ms conveniente. Dicho de otro modo, el solo hecho del cumplimiento de la condicin resolutoria tcita no resuelve el contrato, toda vez que la ley consagra un derecho alternativo a la resolucin y la ejecucin en naturaleza o en valor. El incumplimiento no tiene por consecuencia la resolucin de pleno derecho del contrato, como ocurre con la condicin resolutoria ordinaria. La regla se explica porque de lo contrario los efectos del contrato quedaran al arbitrio del deudor, quien, si le fuere ms conveniente, podra no cumplir lo pactado y el contrato se entendera resuelto (en tal caso en su beneficio). 377. Al consagrar un derecho alternativo en el artculo 1489 el legislador ha reconocido al acreedor un derecho de opcin entre los remedios. Ambos son incompatibles, 135

 porque carece de sentido entablarlos conjuntamente. Pero nada impide que sean ejercidas una en subsidio de la otra. Se ha sealado, tambin, que el acreedor no puede solicitar la resolucin cuando previamente ha entablado la accin de ejecucin forzada, pero el pago ha resultado insuficiente, en razn de que no pudo hacerse de bienes suficientes o por otra razn. Alguna jurisprudencia ha dicho en estos casos, que la accin resolutoria se hace improcedente porque el acreedor ya ejerci una opcin y se pag contra el patrimonio del deudor. Sin embargo, en tal hiptesis ocurre un nuevo incumplimiento, porque el acreedor ha visto frustrada su pretensin de pagarse en naturaleza o en valor, de modo que no hay razn para negarle en tal caso que opte a posteriori por la resolucin (bajo el supuesto de que se trata de un incumplimiento esencial). 378. Si son varios los acreedores, el derecho alternativo que consagra el artculo 1489 se rige, por analoga, por la regla del artculo 1526 N6. No puede ocurrir en tales casos que algunos acreedores pidan la ejecucin en naturaleza y otros opten por la resolucin. Por eso, si los acreedores son ms de uno, deben de consuno optar por la resolucin o la ejecucin forzada, una vez cumplida la condicin. d. Anlisis crtico de los requisitos que tradicionalmente se han exigido para el ejercicio de la accin resolutoria 379. La doctrina civil clsica considera como requisitos para el ejercicio de la accin resolutoria los siguientes: 1) Es necesario ejercer una accin judicial por virtud de la cual se opte por la accin resolutoria. Cualquier incumplimiento puede dar lugar a resolucin. La condicin resolutoria opera cuando hay un incumplimiento imputable al deudor. El acreedor no debe estar en mora. Es necesaria una sentencia judicial que declare la resolucin. El acreedor debe haber cumplido o estar dispuesto a cumplir su propia obligacin para poder ejercer su derecho a resolver.

2) 3)

4) 5) 6)

A continuacin sern revisados estos requisitos, bajo una mirada ms bien crtica.

136

 1) La resolucin debe ser declarada judicialmente . Doctrina clsica en Chile

380. Se ha sealado que en la medida que la resolucin no se produce ipso iure, sus efectos dependen de una sentencia judicial firme (o que al menos cause ejecutoria). Esta conclusin va de la mano de la doctrina francesa clsica, que tiene por antecedente el artculo 1184 de ese cdigo, que dispone: La resolucin debe ser demandada judicialmente. De acuerdo con esta tesis ampliamente respaldada por la doctrina chilena clsica, la opcin del acreedor por pedir la resolucin, deja pendiente sus efectos hasta que una sentencia la declare: El acreedor no tiene jams un derecho estricto a la resolucin, pues ella no tiene lugar en virtud del contrato, es el juez el quien la pronuncia por razones de equidad La resolucin no llega a ser definitiva sino cuando la sentencia ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (CLARO SOLAR, 189). Como se ver enseguida, esta tesis enerva la funcin de proteccin expedita del crdito contractual que cumple la resolucin, razn por la cual ha sido progresivamente abandonada en el derecho comparado; incluso por la jurisprudencia francesa (contra el texto expreso antes referido). La regla general en el derecho contemporneo y uniforme (incluida la CISG, que est incorporada a derecho chileno) es que la resolucin se produzca en virtud de una declaracin unilateral recepticia del acreedor que opta por resolver. . Anlisis crtico del requisito

381. En principio hay dos formas de entender la manera cmo opera la resolucin: (1) como una accin judicial; o, (2) como un acto unilateral de trmino o resolucin del contrato. La tendencia general del derecho moderno de contratos prefiere la segunda opcin. As se regula en el BGB alemn (artculo 323), en el Cdigo Civil holands (artculo 88.1), en los PDEC ( 9.301) y en la CISG (artculo 49). As tambin lo asumen los PDLAC. Por cierto que la declaracin resolutoria del acreedor puede ser desafiada judicialmente por el deudor. En caso que la resolucin sea pedida de mala fe, el acreedor deber responder, pero ello no obsta a que sea entendida como un derecho potestativo. 382. Por el contrario, en el derecho chileno se ha optado tradicionalmente por la primera opcin. A tal efecto ha sido entendido el artculo 1489 II: Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. La norma claramente establece que la resolucin 137

 por incumplimiento no se produce ipso facto. Se ha entendido que pedir supone demandar judicialmente. 383. Sin embargo, existen otras normas que permiten inferir que la resolucin resulta de un acto unilateral del acreedor. 1) El artculo 1826 II dispone que si si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l (nada dice de accin judicial); El artculo 2101 respecto de la sociedad, en cuya virtud los socios tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta si uno de ellos incumple la obligacin contrada en el contrato que le dio origen; El artculo 1926 II, segn el cual en caso de disminucin notable de la utilidad que el contrato de arrendamiento pueda prestarle al arrendatario, podr ste desistir del contrato.

2)

3)

En otras palabras, al referirse a la manera cmo opera la condicin resolutoria tcita, en no pocos casos el Cdigo Civil lo hace de una manera que no se aviene con la exigencia de una accin judicial. A veces, da entender que la accin es judicial (por ejemplo, el artculo 1873, habla de la facultad del vendedor de exigir la resolucin por incumplimiento del comprador). Sin embargo, el manejo diferenciado del lenguaje en estas disposiciones no es casual, sino expresa un cierto juego de lenguaje en que el legislador expresa una cierta predisposicin a que la resolucin no sea necesariamente judicial. A eso se agrega, que el Cdigo Civil no haya seguido en la materia al cdigo francs, que expresamente seala que la resolucin debe ser demandada judicialmente (artculo 1184 III). 384. En todo caso, la resolucin no es el resultado de una sentencia constitutiva, sino requiere simplemente de una declaracin unilateral recepticia en que el acreedor opte potestativamente por la resolucin. Es una opcin al arbitrio del acreedor en caso de incumplimiento esencial del deudor. Es la solucin que claramente adopta el derecho chileno, y es consistente con todos los ordenamientos de derecho uniforme y tambin de los principales derechos nacionales. Incluso en el derecho francs, donde una norma expresa establece que la resolucin debe ser demandada judicialmente (artculo 1184 III), la jurisprudencia ha aceptado la resolucin unilateral en casos de incumplimientos graves que requieren para el acreedor de solucin urgente. A su vez, la CISG, que es derecho internacional privado material incorporado por ratificacin al derecho chileno, dispone que el vendedor puede declarar resuelto el contrato si el comprador incumple cualquiera de las obligaciones esenciales del 138

 contrato (artculo 64.1); el mismo derecho da al comprador por incumplimiento de las obligaciones esenciales del vendedor (artculo 48.1). 385. La resolucin declarada judicialmente es un absurdo desde el punto de vista funcional y eso explica la convergencia de los ordenamientos comparados. En la prctica contractual ms desarrollada, especialmente en contratos complejos, no hay contrato en que el acreedor de la obligacin especfica de construccin o abastecimiento, por ejemplo- no exija la potestad de poner trmino al contrato en caso de incumplimiento del deudor. Es usual que esta facultad est reglada con plazos para cumplir o corregir la prestacin, de modo de proteger el inters del deudor. Sin embargo su introduccin es usualmente una condicin para convenir el contrato. El mayor inters del acreedor es obtener la prestacin correcta y en tiempo, y eso supone poder deshacerse expeditamente de un contrato que no satisface su inters. De hecho, la resolucin es el remedio ms eficiente para obtener por sustitucin de deudor el beneficio contractual esperado. Buena parte de las dificultades probatorias y procedimentales de la indemnizacin de perjuicios son evitadas por el borrn y cuenta nueva que permite poner trmino unilateralmente a la relacin contractual en razn del incumplimiento. 386. No parece necesaria una reforma legislativa para que se establezca jurisprudencialmente este criterio. El ejemplo del derecho francs de jurisprudencia contra legem muestra que una necesidad de adaptacin surge del juego recproco de derechos y deberes de las partes en un contrato oneroso. En definitiva, como en todas las cuestiones jurdicas ms delicadas, existe un conflicto de bienes o fines que deben ser arbitrados por el derecho. Y el incumplimiento grave del deudor debe dar lugar a un medio de tutela resolutorio urgente. 387. La resolucin declarada por el acreedor en razn de incumplimiento puede dar lugar a una disputa judicial. Sea que la resolucin haya sido demandada judicialmente por el acreedor o que el deudor haya impugnado la resolucin comunicada por el acreedor, la sentencia que se pronuncia a su respecto es tpicamente declarativa y no constitutiva (declara el acto resuelto porque as opt el acreedor). En uno y otro caso, el juez debe pronunciarse acerca de si procede la ejercer el derecho a resolucin del acreedor (si el acreedor demandare resolucin por va judicial) o si ha ejercido correctamente su derecho a resolver (si el deudor impugnara el derecho a resolver). En otras palabras, la disputa judicial es siempre posible, slo que la resolucin concebida como derecho potestativo del acreedor en caso de incumplimiento esencial de la contraparte altera la posicin estratgica de las partes: el acreedor no 139

 debe esperar sentencia judicial para entender que el contrato est resuelto y puede abastecerse de otra manera de la prestacin que le resulta necesaria. 388. La resolucin declarada unilateralmente debe estar sujeta a las reglas de respeto del inters legtimo del deudor. El riesgo de que la facultad de resolver unilateralmente un contrato devengue en una indefensin del deudor requiere de ciertas precauciones. La primera es la esencialidad o gravedad del incumplimiento. La segunda es que la declaracin no sea sbita o inopinada. Por eso, el acreedor deber advertir al deudor acerca su decisin de pedirle la resolucin y otorgarle normalmente un plazo razonable para que cumpla, a menos que de las circunstancias se siga que el otorgamiento de ese no le es exigible al acreedor (por ejemplo, si el deudor ha rechazado realizar el pago, o si habindose pactado un plazo, el acreedor carece de inters en la prestacin tarda). Se trata de deberes de lealtad recproca que exige la buena fe y que son generalmente consagrados por la ley o por la jurisprudencia comparada. 2) Cualquier incumplimiento da lugar a la resolucin . Doctrina clsica

389. Tradicionalmente se ha sostenido que basta cualquier incumplimiento para pedir la resolucin, simplemente porque la ley no distingue. La pregunta por la relevancia del incumplimiento que da lugar resolucin no llegaba siquiera a plantearse. En los ltimos aos, la doctrina (PEAILILLO) y la jurisprudencia han cambiado de orientacin, exigindose que el incumplimiento sea esencial. . Doctrina del incumplimiento esencial

390. Aceptar que cualquier incumplimiento puede dar lugar a la resolucin del contrato es cuestionable. Puede ocurrir, por ejemplo, que el deudor haya cumplido su obligacin en lo sustancial, faltando slo una porcin insignificante o que lo prestado tenga un defecto reparable. Por eso, la tendencia generalizada en el derecho comparado va por el camino de conceder la accin resolutoria nicamente cuando hay un incumplimiento grave o esencial. En otras palabras, el incumplimiento resolutorio es calificado por la relevancia. Esta restriccin evita que la resolucin sea ejercida como un instrumento de la mala fe del acreedor. Por lo dems, es compatible con la finalidad de los remedios contractuales, cual es, permitir la satisfaccin de los intereses del acreedor. 391. La exigencia de esencialidad ha sido recogida por los principales instrumentos internacionales de derecho de contratos. As lo hace el artculo 49 I de la CISG y el artculo 9.301 de los PDEC. Esta ltima normativa es bastante ilustrativa a efectos de 140

 entender qu debe entenderse por incumplimiento esencial. A saber, el artculo 8:103 de los PDEC seala que el incumplimiento de una obligacin es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligacin pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legtimamente poda esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lgica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y d motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podr contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte. 3) Slo el incumplimiento imputable al deudor puede dar lugar a resolucin . Doctrina clsica

392. La exigencia de imputabilidad asimila el remedio resolutorio a una norma de responsabilidad. Se suele fundar en los siguientes argumentos: 1) El artculo 1489 concede al acreedor la resolucin o la ejecucin forzada, ms indemnizacin de perjuicios. En circunstancias que la doctrina clsica seala que esta ltima siempre requiere de un juicio de negligencia, se extiende el requisito de la culpa a la resolucin. Se seala que slo si es imputable el incumplimiento puede haber lugar a la responsabilidad en sentido estricto, de modo que el artculo 1489 II al asociar la resolucin a la indemnizacin le hace extensibles los requisitos de aqulla (CLARO SOLAR). El ejercicio de la resolucin requiere de la mora del deudor, y sta en s misma supone imputabilidad. Sin embargo, ya se ha discutido que la mora lleve envuelto un juicio de imputabilidad. La mora slo consiste en poner al deudor en situacin de incumplimiento. Por eso, el slo hecho de ejercer la accin resolutoria o declarar unilateralmente la resolucin, cuando proceda, pone al deudor en mora a efectos de la resolucin. Anlisis crtico de la exigencia de imputabilidad

2)

393. Atendidos los fundamentos de la resolucin, es cuestionable exigir imputabilidad en el incumplimiento para dar lugar a este remedio. Por lo dems, dicho requisito tampoco se desprende del texto del artculo 1489. En efecto, el artculo 1489 no menciona que sea necesaria la imputabilidad para solicitar la resolucin. La doctrina tradicional concluye este requisito a partir de que la resolucin pueda ir acompaada de indemnizacin; sin embargo, el

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 cumplimiento forzado tambin puede ser acompaado de una indemnizacin de perjuicios moratoria, y es claro que dicha accin no exige imputabilidad. 394. Como se ver ms adelante, al tratar sobre la cuestin de los riesgos de la imposibilidad de ejecutar la prestacin, asumir que la resolucin exige un incumplimiento imputable supone poner el riesgo de la imposibilidad de la prestacin a cargo del acreedor. En efecto, si se exige imputabilidad para dar lugar a la resolucin de los contratos bilaterales, si el deudor no cumple por una razn que le es inimputable (caso fortuito), el acreedor tendr que cumplir su obligacin correlativa porque el contrato sigue subsistente (en tanto la resolucin no ha podido operar). Esta solucin es discutible porque hace recaer los riesgos en quien no los controla. Por eso, la tendencia en derecho comparado es que baste el incumplimiento relevante para dar lugar a la resolucin, sin exigir que sea un incumplimiento imputable. Esta solucin es coherente con la funcionalidad del medio de tutela resolutorio, al permitir al acreedor poner fin a un contrato que no ha satisfecho el inters perseguido y en el cual ya no tiene inters. Pero tambin es congruente con los fines especficos de la resolucin, que atiende a la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales y no es propiamente una sancin al incumplimiento imputable. En sus orgenes en el derecho cannico era esta la justificacin, pero en el derecho contemporneo la resolucin ha pasado a ser un remedio neutro, basado en el incumplimiento. Slo en la defectuosa ejecucin de obligaciones de medio se requiere un juicio de negligencia; pero ello es consecuencia de que en tales casos el incumplimiento supone esa calificacin.
De la manera que aqu se propone es tratada la resolucin en el derecho francs y espaol. Vanse tambin artculos 49 de la CISG, y artculo 9:301 de los PDEC, como asimismo los PDLC.

4) El deudor debe estar en mora . Doctrina clsica

395. La mora es la posicin jurdica de incumplimiento determinante a efectos de la indemnizacin de perjuicios por el atraso. La jurisprudencia y la doctrina clsica han entendido que la mora es efectivamente un requisito de la resolucin. El problema se presenta especialmente respecto de la resolucin por declaracin del

142

 acreedor; en tal caso no se cumplira el requisito del artculo 1551 No3No 3, que exige reconvencin judicial para que el deudor sea constituido en mora. . Anlisis crtico

396. No existen razones de texto para asumir que la resolucin requiera la previa constitucin en mora del deudor. El artculo 1489 no menciona la mora, sino slo seala que el cumplimiento forzado y la resolucin pueden pedirse conjuntamente a una accin indemnizatoria. Por lo dems, si la mora no es un requisito del cumplimiento forzado no se entiende por qu debe serlo de la resolucin. El artculo 1553 confirma lo anterior respecto de las obligaciones de hacer, pues no contempla la resolucin por incumplimiento dentro de las opciones a que tiene derecho el acreedor cuando el deudor se ha constituido en mora. 397. Por eso, no es tan simple argumentar que la mora, entendida como situacin jurdica objetiva de incumplimiento, no juegue ningn papel en la accin resolutoria. En derecho, sin embargo, la declaracin resolutoria supone que el deudor est situacin jurdica de incumplimiento. La comunicacin al deudor de que el contrato se resolver si no se ejecuta la prestacin en el plazo razonable que se seale, cumple precisamente esa funcin; en casos en que la peticin de cumplimiento sea innecesaria de acuerdo con la lealtad exigida por la buena fe, la propia demanda judicial o la declaracin resolutoria del acreedor sern suficientes a este efecto. 5) El acreedor no debe estar en mora . Doctrina clsica

398. Usualmente se ha dicho que la mora es un presupuesto del ejercicio de la resolucin. De ah que no pueda solicitar la resolucin de un contrato quien no lo ha cumplido o no se allana a cumplirlo (artculo 1552). En efecto, si se atiende a que la mora purga la mora, el deudor demandado podra oponerse a la resolucin mediante la excepcin de contrato no cumplido del artculo 1552. Concebida como una sancin, la resolucin no puede ser ejercida por quien est en estado de incumplimiento de su propia obligacin: quien est en falta no puede alegar la falta del otro. As ha sido entendida la norma del artculo 1552 que seala: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 143

 . Anlisis crtico del requisito

399. La norma del artculo 1552 se refiere a la mora y su relevancia est limitada a la responsabilidad contractual en sentido estricto y a los efectos en materias de riesgos que la propia norma impone. La responsabilidad contractual de cada parte para con la otra no tiene lugar en el caso de mora recproca, porque ninguna de las dos partes est en mora por su propio incumplimiento y, por consiguiente, no puede estar sujeto a deber alguno de indemnizar a la otra. Por otra parte, la ausencia de mora del deudor evita que ste corra con los riesgos del cuerpo cierto debido. En casos de incumplimiento recproco de un contrato, impedir a las partes demandar la resolucin supone atarlas a un contrato que ninguna de ellas est dispuesta a cumplir. Por eso, el requisito de la mora puede ser disfuncional a los fines de la resolucin como remedio contractual. La norma del artculo 1552 contiene una cierta paradoja, porque estando ambos contratantes en mora, ninguno lo est (PEAILILLO, 414). En tal situacin es posible que alguno de los contratantes est legtimamente interesado en que la relacin contractual infructuosa quede resuelta. Por eso, no hay razn para estimar ilegtimo ese inters. Aunque no est resuelto expresamente por la ley, debiere entenderse el incumplimiento recproco no impide ejercer el derecho a la resolucin (dem). De los fundamentos de la resolucin se desprende que es conveniente admitir la resolucin del contrato cuando el incumplimiento recproco es permanente. De esa manera se pone fin a la incertidumbre que supone mantener en el tiempo un contrato incumplido por ambas partes. En Chile existe jurisprudencia que se ha pronunciado en ese sentido. Como se ms adelante, hay buenas razones para una interpretacin ms pragmtica de la resolucin (como en general del derecho de obligaciones). Esto vale para los efectos del incumplimiento recproco en materia de resolucin. No hay razn para negar en ese caso la resolucin a la parte interesada en terminar la relacin contractual. El contratante puede no estar dispuesto a pagar su propia obligacin precisamente porque no confa en el otro. En un juego de desconfianzas recprocas, es invalidante para las partes mantener vigente una relacin que ninguna est dispuesta a cumplir. La buena fe es correctivo para el abuso de este derecho. 6) La accin puede ser enervada por pago hasta la vista de la causa en segunda instancia . Doctrina clsica 144

 400. El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la excepcin de pago efectivo de la deuda puede oponerse en una poca distinta que la contestacin de la demanda, como establece el artculo 309. A condicin de que funde en antecedente escrito, la excepcin de pago puede alegarse hasta la citacin para or sentencia en primera instancia, o hasta la hasta vista de la causa en segunda instancia. Si esa norma tuviere efecto sustantivo, se presentara el absurdo de que el da antes de los alegatos en Corte de Apelaciones pueda presentarse un certificado de pago por consignacin o un aviso de depsito bancario. 401. La resolucin opera en la concepcin clsica como un remedio ms bien excepcional, siguiendo fielmente, como fue costumbre por ms de un siglo, la doctrina francesa que enfatiza el cumplimiento en naturaleza de la obligacin como remedio preferente, con fundamento en el deber moral de observar el contrato. Esta interpretacin supone una extrapolacin excesiva al derecho chileno de la norma del artculo 1184 III del cdigo francs, que luego de sealar que la resolucin debe ser demandada judicialmente, dispone que el juez puede otorgar al deudor un plazo para cumplirla. La doctrina casi unnime y la antigua jurisprudencia han entendido que la norma tiene efectos sustantivos, esto es, que el pago se puede hacer vlidamente hasta las pocas que seala el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil (a excepcin de RAMOS PAZOS, 174 y de Augusto ELGUETA). . Anlisis crtico

402. La admisibilidad del pago durante el juicio de resolucin, con fundamento en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, parece por completo absurda. La interpretacin del artculo 310 del CPC que sola hacer la jurisprudencia y la doctrina desnaturaliza la resolucin como un remedio contractual cuya eleccin queda al arbitrio del acreedor. En tanto la resolucin es una opcin del acreedor (artculo 1489), no resulta admisible que pueda ser enervada mediante el pago que hace el deudor durante el juicio, porque de ser as la opcin quedara al arbitrio del deudor. Asimismo, el sentido literal del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil tampoco supone reconocer al deudor la facultad de pagar luego de que ha sido ejercida la accin resolutoria. La disposicin referida es una norma procesal que debe interpretarse de acuerdo a los fines del derecho sustantivo. Lo que permite el artculo 310 no es pagar durante el juicio, sino nicamente oponer la excepcin de pago durante el juicio (esto es, alegar que la obligacin fue cumplida antes de que se trabase la litis). Es decir, hay que distinguir el pago que pretende hacerse durante el juicio para enervar la accin, de la excepcin de pago propiamente tal: el primero ya 145

 no puede hacer una vez que el acreedor ha optado por la resolucin, de modo que no es sustantivamente eficaz una excepcin de pago interpuesta durante el juicio en se discute acerca de la resolucin. El retardo en conseguir la resolucin, en razn del tiempo que toma un juicio ordinario, sumado a la incertidumbre acerca de si el deudor enervar la terminacin del contrato, produce que la va resolutiva deje de ser el instrumento expedito que requiere el acreedor para terminar con una situacin contractual que no le ha trado el beneficio esperado y por el que ha pagado o estara dispuesto a pagar. El propietario que contrata la construccin de una casa o de una instalacin industrial est interesado en obtener el resultado oportuno y correcto. La resolucin le permite sustituir al deudor por un tercero que pueda contratar con l para satisfacer ese inters contractual. Si se posterga la resolucin y sta, adems, puede ser enervada durante el juicio, se diluye el inters legtimo que el acreedor puede tener en el remedio resolutorio. e. Algunas consideraciones para la correcta interpretacin de las normas sobre resolucin por incumplimiento

403. La interpretacin tradicional de las normas sobre resolucin no es adecuada a los fines del remedio contractual ni es consistente con su regulacin en el ttulo de las condiciones. Es el resultado, ante todo, de un concepto de incumplimiento contractual que carece de todo fundamento en el derecho de contratos, que lo confunde con la imputabilidad requerida para dar por establecida la responsabilidad contractual en sentido estricto (indemnizacin de perjuicios). En segundo lugar, no atiende a la funcin primordial de la resolucin, como es que el acreedor pueda eficazmente poner trmino a una relacin contractual que no ha satisfecho su expectativa normativa de cumplimiento, permitindole satisfacer su inters por otros medios (con un nuevo contrato, por ejemplo). En definitiva, las reglas legales deben interpretarse desde un punto de vista teleolgico (artculo 19 II), lgico (artculo 22 I) y sistemtico (artculo 22), de manera que permitan razonablemente al acreedor satisfacer los intereses que el remedio resolutorio le provee. El propio derecho le otorga en tal caso una opcin por la resolucin. La crtica a la doctrina clsica de la resolucin se fundamenta en el derecho vigente, slo que comprendido de una manera que atiende a su funcin y no desde la perspectiva de una artificiosa mecnica conceptual.

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 f. Convenciones sobre desistimiento y resolucin

404. En virtud de la autonoma privada, es posible que las partes (i) establezcan en favor del acreedor la facultad de desistirse unilateralmente del contrato sin necesidad de una accin judicial o (ii) decidan explicitar en el contrato la resolucin por incumplimiento, para que as, por ejemplo, opere de pleno derecho, sin necesidad de que una sentencia judicial la declare. (1) Clusulas que otorgan el derecho a desistirse del contrato

405. Las clusulas de desistimiento no necesariamente se vinculan al incumplimiento de la otra parte o a algn evento especfico. En el derecho romano, haba contratos en que se inclua esta facultad, como en el contrato de compraventa, que permita al vendedor desistirse del contrato celebrado, cuando reciba una oferta mejor por la cosa. 406. La validez de las clusulas de desistimiento podra cuestionarse, al entenderse como una condicin meramente potestativa del deudor (artculo1.478); pero no lo son, desde el momento en que el derecho potestativo que confiere la clusula persigue poner fin a la relacin contractual en su integridad y no slo a la obligacin del deudor. 407. En Chile, algunos fallos han reconocido plena validez a las clusulas de desistimiento unilateral, sin perjuicio de las limitaciones existente en algunos rdenes de proteccin como son el Derecho del Trabajo y la Ley del Consumidor. En efecto, en las relaciones de consumo una clusula que permite al acreedor desistirse a su arbitrio del contrato o suspender unilateralmente su ejecucin es considerada una clusula abusiva (artculo 16 letra a). (2) Clusulas de resolucin por incumplimiento

408. El artculo 1879 del Cdigo Civil se refiere a la convencin que establece expresamente que, por no pagarse el precio de la cosa, la compraventa se resuelve ipso iure. Esta convencin es conocida como pacto comisorio calificado y ser estudiada con mayor profundidad en el curso especial de contratos. 409. La clusula de resolucin ipso facto suele ser poco conveniente para el acreedor, que pierde el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin por tal hecho. Ante esto, se observa que hay clusulas que le son ms convenientes (ya sea porque establecen resolucin por la notificacin que haga el acreedor al deudor, facultan al juez o al acreedor para dar un plazo al deudor o dan un plazo de pago para enervar la resolucin, entre otras). En efecto, de alguna forma la clusula de resolucin ipso 147

 facto otorga al deudor la facultad de decidir, segn cumpla o no su obligacin, la subsistencia o resolucin del contrato. 410. Limitando los efectos de las clusulas de resolucin, surge el artculo 1879 dentro del ttulo de la compraventa, que limita la inmediatez de los efectos de la clusula de resolucin ipso facto, otorgando al deudor un plazo para pagar dentro de 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda y, as, enervar la accin resolutoria. La doctrina clsica ha pretendido darle aplicacin general a esas reglas, de manera de someter cualesquiera clusulas de resolucin ipso facto a las reglas sobre pacto comisorio en la compraventa (en sentido contrario, ms recientemente, ABELIUK 543). En definitiva, lo que est en duda es si esta norma restrictiva de las clusulas regulatorias de la resolucin se aplica o no a la obligacin del vendedor en la compraventa y a las obligaciones nacidas de otros contratos, o si slo se aplica al incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio, que es la situacin especficamente regulada por el artculo 1879. Parece ms sensato estimar que el artculo 1879 slo se aplica a la obligacin de pagar el precio en una compraventa. Para ello hay razones histricas. Su origen se encuentra en una ley especial que entregaba al vendedor el remedio resolutorio si el comprador no pagaba el precio (lex cmisoria). No hay razn para extender su mbito de aplicacin al extremo de llamar pacto comisorio cualquier pacto resolutorio, como lo hizo la doctrina clsica (CLARO SOLAR, ALESSANDRI). 411. Los pactos resolutorios relativos al incumplimiento de la obligacin del vendedor y de las obligaciones emanadas de contratos diversos de la compraventa no estn sujetos a normas de orden pblico que limiten la autonoma privada. Slo en materia de consumidores existen reglas de orden pblico al respecto (Ley de Consumidores, artculos 19 y 20, sobre el derecho del consumidor a pedir resolucin; y 16 letras a] y g]). Con esta limitacin, las partes pueden celebrar una gran variedad de pactos relativos a la resolucin del contrato, como sealar qu tipo de incumplimiento constituye la condicin resolutoria o convenir un plazo desde el requerimiento de pago para que el deudor pague o acordar que la resolucin slo tiene lugar luego de una cierta notificacin, entre muchos otros (como convenir en un arbitraje tcnico de conformidad de la prestacin, por ejemplo). g. Particularidades de los contratos bilaterales: resolucin, excepcin de contrato no cumplido y criterios de atribucin de riesgos

412. La resolucin se hace cargo de las particulares complejidades prcticas que plantean los contratos bilaterales (en general, en los onerosos). En los contratos bilaterales las 148

 prestaciones estn en una relacin funcional recproca. Se relaciona estrechamente con los otros efectos especiales de ese tipo de contratos, como son la excepcin de contrato no cumplido (que tambin es un remedio por s misma) y con la doctrina de los riesgos, como se analizar enseguida. La resolucin se plantea excepcionalmente en los contratos unilaterales gratuitos. Es una consecuencia natural de un contrato que beneficia al deudor quien a su vez no cumple con deberes de cuidado (as en el comodato, artculo 2177).
Por el contrario, no existe norma de resolucin por no pago de intereses en el mutuo: puede exigirse restitucin por el no pago de intereses? Vanse artculos 2191 ss. y Ley No 18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero.

h. Efectos de la resolucin 413. Usualmente se seala que la resolucin opera con efecto retroactivo. Sin embargo, dicho postulado no es correcto, porque en ninguna parte el principio est legalmente establecido. Las excepciones a ese principio son tan fuertes que lo hacen inductivo a error. 414. La resolucin del contrato por clusula expresa o tcita produce los mismos efectos, tratados en los artculos 1486 y ss. del ttulo de las condiciones. La ms importante distincin al respecto es la que atiende a los efectos entre las partes y respecto de terceros. (1) Efectos respecto de las partes

415. El primer efecto de la resolucin es dar lugar a obligaciones restitutorias de lo recibido en virtud del contrato. En cuanto al dinero, ste debe ser restituido reajustado, aunque no se haya pactado, porque est aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que la diferencia de valor del dinero debe ser considerada a efectos de determinar lo que se debe devolver (por razones relacionadas con el enriquecimiento sin causa). Si se trata de restituir otras cosas, el riesgo de que hayan perecido pertenece al acreedor, a menos que se pruebe culpa del deudor (artculo 1486). En otras palabras, de acuerdo con el texto de esta regla, los efectos de la resolucin pierden importancia para el acreedor cuando se ha destruido la cosa en el poder de la contraparte (que es deudora de la obligacin de restituir). En efecto, en tal caso slo podr recobrar el valor de la cosa destruida si prueba culpa del deudor. La tutela indemnizatoria es en tal caso el remedio disponible.

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 416. Las mejoras y deterioros recaen en el acreedor, a menos que stos se hayan producido por culpa (o hecho) del deudor, en cuyo caso el deudor debe compensar los deterioros (artculo 1486 II). En definitiva, la condicin resolutoria slo da lugar a restitucin de la cosa y no de sus frutos. 417. Las normas que regulan las restituciones surgidas de la resolucin de un contrato se diferencian en ciertos aspectos de las que se refieren a las propias de las prestaciones mutuas en el ttulo de la reivindicacin. Por ejemplo, en el caso de la resolucin, las mejoras y deterioros recaen en el acreedor y los frutos son del deudor. En general, las normas restitutorias de la resolucin son benignas para el deudor, lo que se ve compensado por el hecho de proceder accin indemnizatoria en su contra. sta incluye el lucro cesante y en l se incluyen los frutos de la cosa que se restituye. 1) Los riesgos distribuidos por el artculo 1486 tienen efectos probatorios; analizarlos; 2) Se justifica la identidad de efectos entre las partes de las condiciones resolutorias ordinarias y tcita?; 3) Comparar 1486 con 1672. (2) Efectos respecto de terceros

418. Qu ocurre si el poseedor bajo condicin resolutoria transfiere la cosa a tercero? Qu ocurre si la condicin es suspensiva, porque est diseada en trminos que una vez cumplida nace el derecho del acreedor a reclamar la cosa? Hay accin contra terceros de este acreedor bajo condicin suspensiva? Los efectos respecto de terceros muestran que, al menos a este respecto, es indiferente que la condicin sea suspensiva o resolutoria, porque las posiciones son precisamente inversas: si la condicin est diseada como suspensiva, su cumplimiento hace nacer en el acreedor el derecho de que el deudor entregue la cosa debida; desde el punto de vista del deudor, sin embargo, la condicin es resolutoria, porque posee la cosa sujeta al evento de tener que entregarla a otro. Buena parte de las discusiones conceptuales que se han planteado acerca de la formulacin de los artculos 1490 y 1491. Las preguntas que surgen respecto de los efectos frente a terceros de la condicin resolutoria tcita son muy importantes en la prctica contractual, porque la condicin resolutoria o suspensiva cumplida puede dar accin contra terceros. En otras palabras, el tercero adquirente corre el riesgo, bajo ciertas circunstancias, de tener que restituir lo que ha adquirido. A estos efectos, el Cdigo Civil distingue si la cosa que debe ser restituida es mueble o inmueble.

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 419. Respecto de los bienes muebles, el artculo 1490 seala que hay accin reivindicatoria contra terceros de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de que el tradente poda verse obligado a entregar o restituir la cosa en virtud del cumplimiento de la condicin. La mala fe debe ser probada. La prueba de la mala fe del tercero subadquirente de bienes muebles es extremadamente difcil, a menos que los muebles de que se trate estn sometidos a un rgimen registral, como ocurre con los automviles o los valores. La regla del artculo 1490 seala que el acreedor de la obligacin de entrega o restitucin tiene derecho a reivindicar contra terceros de mal fe. Es dudoso que la ley use en este caso el concepto de reivindicacin en sentido tcnico. De hecho, en el artculo siguiente, referido a los inmuebles, habla de resolucin de la enajenacin o gravamen. Todo indica que se trata de una accin personal de restitucin, homologable a la que da lugar la accin pauliana (artculo 2468, donde el Cdigo Civil, siguiendo una tcnica que no se aviene con un extremo conceptualismo, habla de rescindir contratos que se han celebrado en perjuicio de acreedores). 420. En cuanto a los bienes inmuebles, el artculo 1.491 tambin otorga accin contra terceros de mala fe. Pero delimita precisamente la circunstancia que hace que el tercero se encuentre en esa calidad. Hay mala fe si la condicin resolutoria consta en la escritura pblica que contiene el ttulo de dominio del deudor que ha transferido la cosa (por ejemplo, la escritura de compraventa en que queda constancia el saldo de precio y eventualmente una hipoteca) o en la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Se ha considerado que el hecho de que haya un saldo pendiente que consta en el ttulo (por ejemplo, la compra de una casa con un precio pagadero en cuotas) implica que la condicin resolutoria consta en el ttulo. El tercero que adquiere en estas circunstancias est de mala fe. La mala fe a que hace referencia este artculo es distinta a la que mencionan otros artculos del Cdigo Civil, como los artculos 706 y 1490, que exigen conocimiento efectivo (aunque procesalmente se construya sobre la base de presunciones). Se trata de un concepto de mala fe que se funda en una presuncin legal de conocimiento, que exige que la condicin conste en el ttulo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Estas circunstancias son alternativas, aunque tratndose de la condicin resolutoria tcita suelen ser copulativas, porque del saldo de precio o la otra obligacin cuyo incumplimiento da lugar a la resolucin suelen constar en la escritura del contrato que sirve de ttulo y en la inscripcin de dominio que es el acto jurdico que perfecciona la tradicin del inmueble (artculos 693, 696). 421. El artculo 1432 establece reglas especiales para determinar cuando la resolucin de la donacin produce efectos contra terceros poseedores. 151

 422. La clusula compromisoria y la clusula penal son clusulas que no se extinguen con la resolucin del contrato. En principio, la clusula penal es acumulable a la resolucin, siguiendo la regla de que la indemnizacin de perjuicios es compatible con ella. i. Resolucin en contratos de tracto sucesivo

423. En los contratos de tracto sucesivo, la resolucin toma el nombre de terminacin y no da lugar a restituciones de lo que las partes se hayan entregado a causa del contrato, segn se ha fallado. Ese principio se infiere de las reglas sobre terminacin del arrendamiento de cosas y del contrato de construccin (artculos 1932 y 1996) 424. En consecuencia, si las partes han entendido que el beneficio del contrato se obtiene en cada prestacin (cada mes, por ejemplo), no cabe restituir nada en virtud de la terminacin del contrato. 425. Los contratos de tracto sucesivo suelen dar lugar a un derecho de terminacin que es independiente del incumplimiento del contrato. Si el contrato es indefinido, el derecho de terminacin se entiende incorporado en el contrato. Incluso hay razones constitucionales para justificar la que nadie puede estar ligado a un contrato de naturaleza patrimonial que lo ligue de por vida.
Diferencias y semejanzas entre la terminacin, revocacin y la resolucin de un contrato. Ver artculos 1932 ss. y 2163 ss.; inferir peculiaridades de contratos de tracto sucesivo.

h.

Paralelo entre la accin resolutoria y la accin reivindicatoria Accin Resolutoria Se trata de una accin personal que la dirige el acreedor contra su contraparte. Prescribe siempre extintivamente en el plazo de cinco aos, porque nunca podr ser ejecutiva. Accin Reivindicatoria Es una accin real, que se dirige en contra de quien est en posesin de la cosa

Tipos de accin

Prescripcin

Divisibilidad de la accin

No prescribe extintivamente, sino que lo hace cuando un tercero adquiere el dominio del bien por prescripcin adquisitiva (art. 2517). La accin es indivisible. Si Es divisible, en el sentido de que son muchos los acreedores, se puede reivindicar una cuota. cumplida la condicin, tendrn que optar de consuno o por la resolucin 152

 o por la ejecucin forzada. Por analoga debe entenderse que se aplica la regla del art. 1526 N6, pues en realidad no se est frente a una obligacin alternativa. y La accin puede ser intentada adems del titular, por los la sucesores a ttulo singular o universal de ste.

Transmisibilidad transferibilidad accin

de

i.

Paralelo entre la accin resolutoria y la nulidad Accin Resolutoria Nulidad Ambas acciones son personales. Ambas acciones tienen por finalidad acabar con los efectos del contrato. Supone el cumplimiento de Supone un vicio de nulidad. una condicin, que pende del hecho futuro e incierto consistente en no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Prescribe siempre La accin y excepcin de extintivamente en el plazo nulidad absoluta prescriben en de cinco aos, porque nunca diez aos (art. 1683). La accin podr ser ejecutiva. El plazo y excepcin de nulidad relativa se cuenta desde que la prescriben en cuatro aos (art. obligacin se hace exigible 1691). En general, el plazo se (arts. 2514 y 2515). cuenta desde la celebracin del acto, auqnue se contemplan reglas especficas segn la causal que d lugar a la rescisin. procede accin Procede la accin Siempre reivindicatoria o restitutoria reivindicatoria contra terceros. (segn se estime) dependiendo de si el tercero se encontraba de buena o mala fe (arts. 1490 y 1491). En general, la mala fe consiste en saber o haber debido saber de la existencia de la condicin. Tratndose de bienes muebles, la prueba es extremadamente difcil. 153

Tipo de accin Propsito de la accin Presupuestos de procedencia de la accin

Prescripcin de la accin y/o excepcin.

Procedencia de la accin reivindicatoria una vez acogida la accin resolutoria.

 Respecto de los bienes inmuebles, el art. 1491 contiene un criterio objetivo: se considera que el tercero est de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo (escritura pblica) o en la inscripcin del Conservador de Bienes Races. Efectos de la accin No se hace distincin entre reivindicatoria acogida. la buena o mala fe del deudor: Mejoras: aprovechan al acreedor, sean necesarias, tiles o voluptuarias (art. 1486). Deterioros: los deterioros perjudican al acreedor, salvo que provengan del hecho o culpa del deudor (art. 1486). Frutos: el deudor no debe los frutos, salvo pacto en contrario (art. 1488). Esta situacin se ve compensada por el pago de indemnizaciones a que queda obligado el deudor de la obligacin restitutoria (no el poseedor vencido).

Se hace distingo entre la buena o mala fe del poseedor vencido: Mejoras: Las necesarias deben restituirse a ambos poseedores. En cuanto a las tiles, el reivindicante debe abonar al poseedor de buena fe el costo que le significaron o el mayor valor de la cosa. El poseedor de mala fe, en tanto, no tiene derecho a que le sean restituidas (art. 910). Por ltimo, respecto de las voluptuarias, los poseedores vencidos slo tienen derecho a llevarse los materiales. Deterioros: El poseedor de buena fe debe abonarlos slo en cuanto le hubieren sido provechosos. El de mala fe, por su parte, slo si provienen de su hecho o culpa (art. 906). Frutos: El poseedor de buena fe no debe los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. El de mala fe, en tanto, debe no slo los percibidos, sino tambin los que hubiere podido percibir el dueo con mediana diligencia (art. 907).

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 V. Rebaja del precio [PENDIENTE]

En algunas disposiciones del Cdigo Civil y de la Ley de Consumidores se reconoce al acreedor de una obligacin cumplida imperfectamente, en calidad o cantidad, el derecho a pedir disminucin del precio (Cdigo Civil artculos 1858 y 1861; Ley de Consumidores, artculo 19). En el derecho comparado y uniforme la rebaja de precio es un remedio aceptado (CISG, artculo 50). Puede inferirse que la rebaja de precio es un remedio general en el derecho chileno? Si as fuere, por qu reglas se rige el remedio: por las del cumplimiento forzado, por las de la resolucin, por la de la indemnizacin de perjuicios o por generalizacin de la regla del artculo 1861?]

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 CAPTULO CUARTO: EXCUSAS DEL DEUDOR

426. Las excusas del deudor pueden servirle para exonerarse de cumplir la obligacin, para evitar la resolucin o para exonerarse de responsabilidad. La exoneracin de la obligacin y de la responsabilidad son dos preguntas distintas, que usualmente se confunden, en gran medida porque el Cdigo Civil tambin lo hace. Del contrato surgen obligaciones para las partes. Estas obligaciones son de primer grado, porque tienen por fuente directa el contrato (artculos 1437 y 1545). Distinta es la situacin si el deudor no hace prestacin de lo debido (esto es, no paga, en el sentido del artculo 1568). Si la obligacin no se cumple de manera oportuna e ntegra, se derivan efectos de segundo grado, que son los remedios o medios de tutela que el derecho reconoce al acreedor. Esos remedios comprenden el cumplimiento en naturaleza o en valor, la resolucin y la indemnizacin de perjuicios, que es una especie de obligacin de segundo grado que proviene del incumplimiento de la de primer grado. 427. La exoneracin de la obligacin plantea la interrogante de cundo el deudor se encuentra liberado de cumplir lo pactado. En general, ello ocurre cuando ha ocurrido alguna causal de extincin de la obligacin. La exoneracin de responsabilidad, en tanto, busca dar respuesta a la pregunta qu excusas (excepciones) puede plantear el deudor que no ha cumplido la obligacin principal para eximirse de responsabilidad contractual? Como se adelant, en el Cdigo Civil estos dos niveles de exoneracin se encuentran dispersa e indiferentemente tratados. Se han analizado en detalle las condiciones de ejercicio de la resolucin. Se ha concluido que dado el incumplimiento, la resolucin tiene dos limitaciones para su ejercicio: (i) la exigencia de que ese incumplimiento sea suficientemente grave y (ii) el conflicto que se genera con la doctrina de los riesgos, porque si el riesgo lo sufre el acreedor, por esa sola circunstancia est el deudor privado de ejercer el derecho a resolver. En lo sucesivo slo se analizarn las excusas de exoneracin respecto del cumplimiento forzado y de la indemnizacin de perjuicios.

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 I. Exoneracin de la obligacin: imposibilidad de cumplir la prestacin a. La imposibilidad como excusa del cumplimiento

428. La extincin de la obligacin da siempre lugar a una excepcin perentoria frente a la accin de cumplimiento forzado. Sin perjuicio de que todos los dems medios de extincin de las obligaciones producen ese efecto, la pregunta ms acuciosa que se e este contexto se refiere a la imposibilidad de la prestacin como medio de defensa del deudor. El Cdigo Civil slo regula una hiptesis de exoneracin de la obligacin por imposibilidad: la extincin de la obligacin de cuerpo cierto por la destruccin de la cosa debida (artculo 1670). Sobre la imposibilidad de cumplir otro tipo de obligaciones el Cdigo Civil no establece una regla general, slo se pone en la situacin particular de la prdida del cuerpo cierto que se debe; y lo hace porque, como en muchas otras materias, utiliza como modelo el contrato de compraventa en que la cosa vendida es precisamente un cuerpo cierto. Sin embargo, la prdida de la cosa debida no agota el tema, pues tambin las obligaciones de hacer pueden devenir en imposibles, como tambin, mucho ms excepcionalmente, las de dar o entregar una cosa genrica. 429. Cabe destacar que el tema de la imposibilidad como excusa al incumplimiento se presenta siempre con posterioridad a la celebracin del contrato, porque si al momento de contratar la cosa no existe (no habindose pactado un alea) o una de las obligaciones contradas por alguna de las partes es fsica o moralmente imposible, el contrato es nulo absolutamente por falta de objeto (artculos 1460, 1461 y 1682). 430. Por regla general, el deudor se mantiene obligado hasta que la obligacin se hace imposible. As lo da a entender el Cdigo de Procedimiento Civil al aceptar como excusas en la ejecucin de una obligacin de dar la prdida de la cosa debida (artculo 464 No15, que hace referencia a las normas del Cdigo Civil que ms adelante se analizarn) y en una obligacin de hacer y no hacer, a la imposibilidad absoluta de cumplirla (artculo 538). Se completa as una laguna de la legislacin sustantiva. 431. Reiterando el principio rector de la materia, el deudor se encuentra incondicionalmente obligado a realizar la prestacin, salvo que sta devenga en imposible. El acreedor dispone, por tanto, de acciones para exigir el cumplimiento de sta tal como fue pactada o en su valor.

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 b. Imposibilidad por prdida del cuerpo cierto debido

432. El artculo 1670 seala que la destruccin del cuerpo cierto extingue la obligacin. Asimismo seala casos en que se entiende destruccin. Sin embargo, lo hace con una fuerte reserva: Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece, y se ignora que existe, se extingue la obligacin; salvas las excepciones de los artculos siguientes 433. Las excepciones de los artculos 1671 y siguientes son especialmente importantes en materia de responsabilidad en sentido estricto, pero tambin son relevantes a efectos de la excusa en el juicio de cumplimiento de una obligacin de cuerpo cierto. El artculo 1672 I dispone Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor Es cierto que la regla dispone que el deudor sea culpable, pero est doblemente calificada por otras normas del mismo ttulo. Ante todo, se establece en el artculo 1671 la presuncin de imputabilidad: Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya. Y luego, en el artculo 1674 I, se hace referencia a la excusa de caso fortuito admisible: El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. A su vez, el artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que en el juicio ejecutivo es admisible la excepcin de prdida de la cosa que se debe, en conformidad con las normas del Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil, que en lo que importa a la ejecucin en naturaleza o valor son las relevantes 434. Las conclusiones que se pueden inferir de estas reglas son bien significativas. Ante todo, la prdida de la cosa debida comprende cualquiera situacin en que al deudor resulta imposible su entrega (artculo 1670). Lo sustantivo, sin embargo, es que las excepciones a que se refiere ese artculo pasan a ser la regla general. Ante todo, slo se produce la extincin de la obligacin si la prdida no ha ocurrido por hecho o culpa del deudor, supuestos que son presumidos (artculos 1672 I y 1671). A su vez, la nica excusa aceptable es el caso fortuito. El mismo principio es reforzado por el artculo 2016, relativo al contrato de transporte.

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 Todo ello es perfectamente consistente con la circunstancia de que la obligacin de dar o entregar un cuerpo cierto es tpicamente de resultado, de modo que el incumplimiento da lugar a una especie de culpa infraccional, que se materializa en no haber provisto el beneficio prometido al deudor en el contrato. En otras palabras, la prdida de la cosa slo exonera del cumplimiento de la obligacin si el deudor prueba en el juicio ordinario o ejecutivo, segn sea el caso, que ello ocurri por caso fortuito. Si as no fuere, se debe el valor de la cosa en el juicio de cumplimiento (artculo 1672 II, que habla de precio; artculo 438 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que hace recaer la ejecucin sobre el valor de la especie debida que no exista en poder del deudor). c. Imposibilidad en obligaciones de gnero

435. En obligaciones de gnero es muy remota la imposibilidad como causal de exoneracin de la obligacin. El deudor, siempre est en condiciones de observar lo pactado, pues es muy improbable que el deudor no pueda proveerse de la cantidad de cosas genricas que debe. A lo ms, se puede imaginar la ocurrencia de una imposibilidad temporal, la que slo afectar el cumplimiento de la obligacin por tanto tiempo como dure. Con todo, existen algunos casos particulares en que la obligacin de gnero puede devenir en imposible. Ese ser el caso cuando el gnero, por virtud de la ley, sea declarado fuera del comercio; o cuando alguna catstrofe natural extermine un gnero especfico. Las circunstancias que hacen imposible el cumplimiento de una obligacin de gnero son tan improbables que desde antiguo existe el adagio jurdico el gnero no perece. As se explica por qu el juicio ejecutivo, cuando recae sobre una obligacin de gnero, consiste en embargar la cantidad de bienes del deudor necesaria para cubrir el valor del objeto de la obligacin (artculo 438 N3 del Cdigo de Procedimiento Civil), de manera que el acreedor se provea de ste personalmente con cargo al deudor. Si el cumplimiento deviene imposible por una circunstancia atribuible a la esfera de control del deudor, la obligacin subsiste, y se transforma en una deuda de valor. d. Imposibilidad en obligaciones de hacer 436. Tratndose de una obligacin de hacer, la imposibilidad es absolutamente plausible. Pueden existir diversas eventualidades que transformen a la obligacin en imposible, como una enfermedad, un accidente, un terremoto, etc. Con todo, si la

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 imposibilidad es transitoria, una vez que cese, la obligacin renace en toda su existencia. Como ya se dijo con anterioridad, el Cdigo Civil no trata esta materia de un modo sistemtico. Es el Cdigo de Procedimiento civil el que lo hace en su artculo 534, el cual habla de imposibilidad absoluta -no basta la mayor dificultad- y actual. e. Imposibilidad total y parcial

437. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la imposibilidad es parcial, cuando la cosa no se destruye, pero sufre un deterioro. El principio se encuentra consagrado en el art. 1486 II y III. Estas normas se refieren a las condiciones, pero nada impide que se apliquen a las obligaciones, en general. Segn ellas, la imposibilidad parcial, dada por el deterioro de la cosa, no extingue la obligacin de entregarla (si la cosa existe al tiempo de cumplirse la obligacin, se debe en el estado en que se encuentre, dice el citado art. 1486 II). La obligacin se extingue cuando la cosa sufre un dao que la inutiliza para cumplir su funcin econmica, natural o perseguida por el acreedor, ya que en tal caso se da la cosa por destruida (art. 1486 II) y, por lo tanto, absolutamente imposible de ser entregada al acreedor. 438. El deudor debe cumplir la obligacin en cuanto le sea posible, entregando la cosa deteriorada, pero los riesgos los asume el acreedor, porque ante cualquier deterioro, no tiene derecho a que se le rebaje el precio que por ella deba pagar (art. 1486 II), salvo que el deterioro de la cosa sea consecuencia de la actuacin culpable del deudor. Cabe notar que el deterioro se presume culpable, en virtud de lo que expresan los artculos 1672 y 1547 III). 439. La imposibilidad parcial es tenida por total si el deterioro conduce a que la prestacin o la cosa ya no sean aptas para satisfacer el fin econmico de la obligacin.
De quin es el riesgo de que la cosa debida se haya deteriorado?

f.

Imposibilidad transitoria y permanente

440. La imposibilidad transitoria slo suspende el cumplimiento de la obligacin, de modo que la obligacin se hace exigible en cuanto cesa el impedimento. Sin embargo, debe considerarse que la norma del inciso final del art. 1486 es aplicable por analoga a una imposibilidad transitoria, cuando el consiguiente atraso en la ejecucin de la prestacin priva al acreedor del beneficio econmico perseguido; en tal caso, la obligacin se entiende permanentemente imposible de cumplir y, por lo 160

 tanto, extinguida. En otras palabras, la imposibilidad transitoria deviene en definitiva, cuando el tiempo es un elemento esencial de la obligacin. g. Imposibilidad fsica y moral 441. La imposibilidad ab initio provoca la nulidad del contrato en virtud del requisito de objeto. De acuerdo a lo estudiado en el curso de acto jurdico formacin de contrato, la imposibilidad fsica configura la falta de objeto y la imposibilidad moral la ilicitud del objeto, como causales de nulidad absoluta. 442. Pero, la imposibilidad fsica o moral del hecho debido tambin puede producirse ex post, esto es, durante la vigencia del contrato. La imposibilidad fsica de realizar la prestacin debida se entiende slo cuando ni el acreedor ni persona alguna pueden ejecutarla, ya que si la imposibilidad slo pesa sobre el deudor mismo, ste puede perfectamente encomendar su realizacin a un tercero. Excepcionalmente, la imposibilidad respecto slo del deudor puede extinguir la obligacin. Esto se da cuando el contrato es intuito personae, es decir, cuando el contrato ha sido celebrado por el acreedor en razn de tener como contraparte a una persona de la que precisamente pretende obtener la prestacin. 443. La imposibilidad moral de la prestacin, por medio de la cual se cumple la obligacin, tambin puede surgir durante la vigencia del contrato. El caso ms tpico es el de la prestacin que deviene en ilcita; por ejemplo, debido a la dictacin de una ley que la prohbe. Existen, adems, otras situaciones de imposibilidad moral, a las que las doctrinas alemana y espaola han dado el nombre genrico de inexigibilidad moral, que se suscitan cuando el cumplimiento es posible, pero requiere del sacrificio de ciertos bienes del deudor que son irrenunciables, como la salud y la vida. h. Imposibilidad y dificultad 444. Las dificultades que puedan surgir durante la vigencia de la relacin jurdica, exoneran al deudor del cumplimiento de su obligacin? La regla general es que la mera dificultad no extingue la obligacin. Con todo, el concepto de imposibilidad de cumplimiento puede ser entendido no slo como naturalista (fctico), sino tambin como normativo. As, en el derecho alemn se ha desarrollado la doctrina jurisprudencial de que la imposibilidad tambin se asocia a la extrema dificultad, en cuyo caso deviene en imposibilidad normativa. El hecho de que una obligacin se haga ms gravosa no exime de ella al deudor, en cuanto el cumplimiento sea posible. Quien se obliga a algo asume el riesgo de la 161

 dificultad. Ese es el alcance normativo de la regla del artculo 1545 cuando seala que el contrato es una ley para los contratantes, por lo que los obliga en los trminos en que haya sido convenido. 445. En ciertas ocasiones, en el propio contrato los contratantes estipulan causales diferentes a las legales para eximir al deudor del cumplimiento de su obligacin. Slo excepcionalmente se puede construir una hiptesis de revisin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, con fundamento en que la base implcita de ese contrato excluye situaciones imprevisibles que alteran dramticamente su economa. Sobre esta delicada institucin se volver al final de este curso al tratar la llamada doctrina de la imprevisin. i. Imposibilidad e insolvencia

446. La insolvencia no implica imposibilidad para el deudor y no extingue, por tanto, sus obligaciones. Simplemente, pone en marcha los mecanismos de concurrencia de los acreedores, especialmente en el procedimiento de quiebras. El derecho civil clsico tambin considera el mero concurso de acreedores (que ha pasado al desuso) y la cesin de bienes que el deudor hace a sus acreedores (artculos 1614 ss.; Ley de Quiebras, artculos 241 ss.). La obligacin se extingue slo si, en el concurso de los acreedores, se produce un convenio, en virtud del cual stos remiten ciertas deudas o en el proceso de quiebra se sobresee al deudor (Ley de Quiebras, artculo 165). II. a. Exoneracin de la responsabilidad Principios sobre responsabilidad

447. La imposibilidad deja al deudor liberado de su obligacin, pero esto no implica necesariamente que quede exonerado de la responsabilidad. Si la imposibilidad de la prestacin debida se produce por hecho o culpa del deudor, ste debe responder. Este principio es recogido por el art. 1672, respecto de la prdida del cuerpo cierto debido, hiptesis que constituye un caso de imposibilidad (vanse los prrafos precedentes). La ley dispone que en esta situacin la obligacin cambia de objeto, pasando el deudor a deber el precio (que equivale al cumplimiento en valor, como se ha visto) y la indemnizacin de los perjuicios irrogados al acreedor. La subsistencia de la obligacin, por medio de la subrogacin real que prescribe el citado artculo, tiene por efecto que junto con la obligacin subsistan las garantas y preferencias preexistentes. 162

 448. En lo que sigue, sern analizadas las posibles excepciones que puede oponer el deudor para liberarse de responsabilidad por daos y perjuicios en caso que haya incumplido su obligacin. b. Caso fortuito

449. El caso fortuito otorga al deudor la posibilidad de argumentar que la inobservancia del deber contrado se debe a una causa que no le es objetivamente atribuible. Desde luego, debe prevenirse que la exoneracin por caso fortuito supone que la obligacin haya devenido imposible, pues de lo contrario el cumplimiento ser exigible y el incumplimiento acarrear responsabilidad en sentido estricto. 450. El Cdigo Civil define el caso fortuito o fuerza mayor en el art. 45 como el imprevisto a que no es posible resistir. Enseguida, la misma norma contempla algunos ejemplos: el naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos y los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, todos los cuales deben ser entendidos como meramente indicativos. Como se puede advertir, el concepto de caso fortuito va asociado al de fuerza mayor, de tal modo que con el tiempo han pasado a ser sinnimos. Sin embargo, no siempre lo fueron. En un principio caso fortuito haca referencia a los actos de la naturaleza, mientras que por fuerza mayor se entendan los actos del hombre. 451. La doctrina clsica destaca tres elementos que permiten calificar a un suceso de caso fortuito o fuerza mayor. Estos elementos son: (1) irresistibilidad, (2) imprevisibilidad y (3) exterioridad. (1) Irresistibilidad

452. Un suceso irresistible plantea una imposibilidad. De esto modo, un evento es irresistible cuando impide al deudor cumplir la obligacin, es decir, cuando hace imposible el pago de lo debido. 453. Dems est decir que la nocin de irresistibilidad se opone a la de mera dificultad. Esta ltima slo se traduce en mayores costos que deben ser asumidos por el deudor. Siguiendo esta lnea, un antiguo fallo seala que la escasez de un producto no constituye caso fortuito, pues el deudor siempre podr proveerse de l a un mayor costo. En definitiva, un contrato significa delegar el riesgo econmico en un tercero.

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 (2) Imprevisibilidad

454. Cuando se habla de imprevisibilidad no se apunta a aquel acontecimiento que efectivamente no fue previsto por las partes, sino a aquel que adems de no haber sido previsto, no poda razonablemente ser previsto. El concepto de previsibilidad es entonces normativo. Este significado especial se traduce en que para que un suceso pueda ser calificado de imprevisible, y por esa va constituir un caso fortuito, es necesario que escape a lo que razonablemente se puede o debe considerar como previsible. El que un suceso sea razonablemente previsible depender de diversas condiciones, como la frecuencia del hecho, la intensidad del riesgo o el monto de la operacin (esta ltima porque mientras mayor es el monto, mayor debe ser el esfuerzo de definir eventos que pueden llegar a ocurrir y adaptar el contrato a esas circunstancias). La previsibilidad tiene entonces un matiz circunstancial. 455. En Chile se ha fallado que un terremoto grado 7,5 no constituye caso fortuito, lo cual es perfectamente razonable si se considera la probabilidad ssmica en la vida til de un edificio. En el otro extremo, se ha sentenciado que una sequa de dos temporadas y media s constituye un caso fortuito, criterio disparatado en un pas que presenta ciclos hdricos muy acentuados. 456. Recapitulando, la pregunta que plantea la imprevisibilidad como elemento constitutivo del caso fortuito es qu eventos previsibles poda el deudor tomar en consideracin de forma de que esos eventos le impidan cumplir su obligacin. (3) Exterioridad

457. La exterioridad supone que el caso fortuito sea ajeno al deudor, esto es, que no sea el hecho suyo lo que provoca la imposibilidad (el lenguaje del artculo 1671 puede ser generalizado a todo tipo de obligaciones). Este ser el caso cuando la ocurrencia del hecho externo se encontraba dentro del mbito de control del deudor. Ese sera el supuesto si el vendedor de una casa se ve impedido de efectuar la entrega de la misma a raz de que permanecen en ella antiguos arrendatarios, a los que no dio aviso oportuno de terminacin; o el vendedor de un auto rojo, patente BO BO 1111, que habiendo cobrado el precio pendiente lo deja en un lugar sin seguridad alguna y es robado. Si el hecho de terceros es atribuible al hecho o culpa del deudor, esto es, si estaba dentro de su esfera razonable de control evitarlo, no se cumple el requisito de exterioridad. 164

 El caso fortuito tiene que ver, en este sentido, con una interrupcin de la causalidad relevante para el derecho. El incumplimiento no es causado por el deudor, sino por un hecho ajeno e inimputable a l. 458. El hecho del deudor excluye el caso fortuito. Sin embargo, la responsabilidad puede estar excluida en circunstancias excepcionales. El Cdigo Civil no contiene una norma que resuelva en general la materia, sino da un ejemplo del cual se puede inferir una regla. El artculo 1678, dispone Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios. Como se puede apreciar, el Cdigo Civil se pone en el caso de que el hecho voluntario del deudor destruya la cosa por error. Para estos casos, la ley ha previsto que no hay lugar a indemnizacin de perjuicios, sino slo subsiste la obligacin en la forma de una deuda de valor. Es bien sutil la regla, porque no hay propiamente caso fortuito, en la medida que la cosa ha perecido por hecho del deudor. Por eso no resulta aplicable el artculo 1550; pero, atendidas las circunstancias, se estima que no est dentro de la esfera de control del deudor, que de buena fe ignoraba la obligacin. Aunque excepcional, la regla permite inferir analogas respecto de otros tipos de obligaciones y de situaciones. c. 459. El artculo 1679 dispone En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuera responsable. En materia contractual, el deudor est sujeto a una responsabilidad estricta o vicaria por el hecho o culpa de quienes se encuentran bajo su direccin y de los terceros que contrata para la ejecucin de toda o parte de la obligacin. Los hechos de la organizacin que el deudor instrumenta para el cumplimiento de su obligacin se entienden a efectos contractuales hechos propios del deudor. Una importante diferencia sienta esta norma entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, pues en esta ltima nicamente se presume la culpa del deudor por el hecho o culpa de sus dependientes. El art. 2320 I presume la responsabilidad del deudor por el hecho o culpa de sus dependientes, desde que precepta que toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. No obstante, a diferencia del art. 1679 aplicable slo a la responsabilidad contractual, el art. 2320, en el ltimo inciso, concede al deudor la 165 Hecho de dependientes

 posibilidad de exonerarse de responsabilidad si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. As por ejemplo, en materia contractual un empresario ser siempre responsable de indemnizar perjuicios si por el hecho o culpa de un dependiente suyo un camin repartidor no llega a destino con la mercanca, con prescindencia absoluta de lo diligente que haya sido en la direccin o cuidado de la operacin. d. Hecho de terceros

460. Los hechos de terceros constituyen caso fortuito, siguiendo las reglas generales, a menos que sean imputables al deudor de acuerdo con la regla analizada en los prrafos anteriores. Por consiguiente, el hecho de terceros que no acten mediata o inmediatamente en la ejecucin de la prestacin da lugar a un caso fortuito, salvo que esa conducta haya estado bajo el razonable mbito de control del deudor. 461. Si el deudor no es responsable del hecho del tercero (esto es, constituye un caso fortuito), el artculo 1677 concede al acreedor el derecho a pedir que el deudor le ceda los derechos que ste tuviere contra el tercero que impidi ejecutar la prestacin (por ejemplo por apropiacin). Permite este artculo, de este modo, cobrar los perjuicios resultantes cuando no existe una relacin directa entre el acreedor y el tercero que causa el dao. La accin que el deudor cede al acreedor es generalmente de naturaleza extracontractual. 462. El principio que se ve reforzado con esta norma no es otro que el enriquecimiento sin causa, porque si el deudor pudiera obtener perjuicios sin observar deber alguno para con el acreedor, es decir, si estuviera en posibilidades de percibir el monto de la indemnizacin y adems exonerarse de responsabilidad, su patrimonio aumentara en detrimento injustificado del acreedor, configurndose, por ende, un enriquecimiento sin causa. c. Hecho del acreedor 463. Por ltimo, el caso fortuito causado por un hecho o culpa del acreedor, extingue siempre la obligacin y la responsabilidad del deudor. Por lo dems, si el acreedor se encuentra en mora de recibir la prestacin ofrecida legalmente, el deudor slo ser responsable en lo sucesivo por dolo y culpa grave (artculo 1680). 464. De todo lo anterior queda claro que un aspecto fundamental que debe ser definido es el lmite entre la culpa y el caso fortuito. Esta frontera est dada, de un lado, por la irresistibilidad del hecho, y, de otro, por la esfera de control del deudor. Slo mediante un acto de interpretacin del contrato se puede determinar en concreto el 166

 alcance especfico de estos dos elementos, en trminos de esclarecer cul es el cuidado debido en una situacin dada. e. Prueba y efectos del caso fortuito

465. Los artculos 1547 III y 1674 consagran el principio probatorio general en cuanto a las vas de exoneracin de responsabilidad de que dispone el deudor. Al deudor compete probar que el incumplimiento se ha debido a un caso fortuito. 466. El efecto del caso fortuito debidamente probado es la liberacin del deudor, tanto de su obligacin de cumplimiento como de su obligacin indemnizatoria. 467. El artculo 1547 II establece dos excepciones a esta regla. La primera se presenta cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. La segunda cuando se produce por culpa de ste (por ejemplo, un incendio en una bodega del deudor), siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado la cosa debida si hubiese sido entregada al acreedor. Los arts. 1672 y 1590 siguen la misma lnea del art. 1547 II. As, segn el primero, si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Como se puede apreciar, se consagra nuevamente el principio de que el deudor no es responsable del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. Slo agrega este artculo la regulacin de la circunstancia en que el caso fortuito, estando el deudor en mora, sea de aquellos que de igual modo se hubiesen producido si la entrega se hubiese llevado a cabo de forma oportuna. En tal eventualidad, dice el art. 1672 II, el deudor es obligado slo a la indemnizacin de la mora. La indemnizacin compensatoria no tiene lugar en ese caso porque no hay relacin de causalidad entre la mora y la destruccin por caso fortuito. Por su parte, el art. 1590, que regla cmo debe hacerse el pago, aade a los dos anteriores la explicitacin de que el deudor no slo responde de sus actos, sino tambin por los que realizan personas por quienes es responsable. En lo dems y pertinente, reitera los principios generales. 468. En resumen, el caso fortuito genera los siguientes efectos: 1) Deviene en imposible la obligacin, por lo que la extingue. No obstante, si la imposibilidad es temporal, no extingue la obligacin sino que posterga su 167

 ejecucin. El caso fortuito impide que se produzca el efecto subrogatorio que seala el artculo 1672 I. 2) Exonera de responsabilidad al deudor, salvo que se haya constituido en mora, siendo el caso fortuito de aquellos que no se hubieren producido de igual modo si la obligacin se hubiese ejecutado oportunamente, o por hecho o culpa suyo (arts. 1547 y 1678). El caso fortuito tampoco exonera de responsabilidad al deudor si ste se encuentra en una situacin de dolo, pues ste desplaza todos los riesgos a quien acta de tal modo. 3) Un ltimo efecto que desencadena el caso fortuito es el planteamiento de la pregunta de qu sucede con los riesgos, vale decir, que pasa con la obligacin del acreedor en un contrato bilateral cuando un caso fortuito extingue la obligacin del deudor. Este problema ha sido tratado en diversos lugares y se volver sobre l en relacin a los efectos especficos de los contratos bilaterales. f. Ausencia de culpa como excusa?

469. El art. 1547 II seala que el deudor no es responsable del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora o que ste sobrevenga por su culpa. Pero acto seguido, en el inciso tercero, dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Pareciera, entonces, que el deudor, a fin de exonerarse de responsabilidad, adems de probar un caso fortuito, puede probar asimismo que ha actuado con toda la diligencia que se le puede exigir de conformidad con la legislacin o el contrato. Expresado lo anterior en trminos prcticos, la doctrina clsica ha entendido que para exonerarse de responsabilidad el deudor puede alegar caso fortuito, caso en est obligado a probar que el incumplimiento se debe a una causa externa no imputable a l; o, puede alegar diligencia, en cuyo caso reconoce el incumplimiento, pero seala que no le es imputable puesto que ha sido todo lo diligente que se le puede exigir. 470. Lo cierto es que cuando se alega caso fortuito, lo primero que se debe probar es la causa que lo produjo, esto es, el hecho mismo que provoc la imposibilidad de cumplimiento. Es imperioso en tal caso, determinar adems si el deudor adopt todas las medidas de cuidado que caen dentro de su esfera razonable de control, segn el artculo 1547 o las que era razonablemente exigible que tomara a fin de

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 evitar que el hecho en cuestin le impidiera realizar la prestacin. De ah que en estricto rigor, la culpa encuentra su fin justamente donde comienza el caso fortuito. 471. Para establecer este lmite entre caso fortuito y culpa, la cuestin debe apreciarse en abstracto, es decir, prescindiendo de las condiciones subjetivas del deudor. Al derecho civil le interesa, fundamentalmente, que se observen ciertos patrones de conducta, representados por el hombre prudente y diligente. 472. Sin perjuicio de lo anterior, el hecho que el caso fortuito y la culpa se aprecien en abstracto no significa que los aspectos objetivos, como la profesin del deudor, carezcan de relevancia, en la medida que lo hayan sido al momento de contratar. De consiguiente, el caso fortuito y la culpa se aprecian en abstracto en relacin con la obligacin del deudor, y en concreto en lo relativo a los sucesos que componen el caso particular. Entonces, puede el deudor alegar diligencia como causal de exoneracin de responsabilidad? 473. La duda no se plantea en las obligaciones de medios o de conducta, pues en ellas la diligencia del deudor constituye el cumplimiento. Por eso, el deudor siempre puede probar diligencia, pues en tal caso esa es la prueba del cumplimiento (aunque no se haya obtenido el beneficio que esperaba recibir el acreedor). En las obligaciones de medios o de conducta, la responsabilidad civil del deudor debe considerar las dos siguientes hiptesis: (a) que el deudor no haya realizado acto alguno de ejecucin, caso en el cual no podr acreditar cumplimiento alguno, y (b) que se hayan realizado actos de ejecucin, pero estos no responden al estndar de destreza y diligencia exigible. En el primer caso no hay diferencia sustancial con los aspectos constitutivos ni probatorios del incumplimiento. En el segundo, el incumplimiento est constituido por la negligencia. Por consiguiente, en estricto rigor, en las obligaciones de medios las causales de exoneracin de responsabilidad son el caso fortuito (que excusa la no realizacin de acto alguno de ejecucin) y la diligencia que excusa que no se haya obtenido beneficio alguno. 474. En las obligaciones de resultado, en cambio, una conducta diligente del deudor no implica necesariamente la consecucin del fin que se comprometi a obtener. El problema que se presenta como consecuencia de admitir la prueba de diligencia como causal de exoneracin, es que el deudor puede eventualmente verse liberado de responsabilidad sin probar el hecho que provoca efectivamente el incumplimiento: la excusa del deudor podra ser entonces cumpl diligentemente pero no se obtuvo el resultado por una causa que no conozco. 169

 Permitir esa excusa al deudor supondra que el acreedor asuma el riesgo de que no se pruebe la causa del incumplimiento. De este modo se alteran las reglas probatorias que rigen la responsabilidad contractual, particularmente aquella segn la cual una vez probada que sea la existencia de la obligacin, compete al deudor probar que ha cumplido lo pactado o, en su defecto, la causa justificante de su incumplimiento. De lo contrario es responsable segn las reglas que se han analizado. Por eso se ha dicho que al deudor no le basta con probar diligencia. Adems, la lgica de este tipo de obligaciones conduce inexorablemente a esta conclusin. Se parte de la base de que es el deudor quien tiene el control de los acontecimientos, por lo que soporta la carga de probar cualquier hecho que impida el cumplimiento. Por otro lado, es econmicamente ms eficiente esta tesis, pues es el deudor el que est en mejores condiciones de probar los hechos. En cierto sentido, se protege el hecho que el acreedor ha depositado toda su confianza en el deudor al momento de contratar. A lo anterior se agrega que las reglas del Cdigo Civil se refieren indistintamente a hecho o culpa del deudor (as, artculos 1671 y 1679) y como causal de exoneracin de responsabilidad en este tipo de obligaciones se hace referencia exclusivamente al caso fortuito (artculos 1674 y, muy significativamente, 2015 II) El art. 1671 consagra esta idea, pues dice que siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya. La disposicin referida reconoce de manera expresa que una vez producido el incumplimiento, se presume que el obstculo que se interpuso entre la conducta del deudor y la ejecucin de la prestacin fue su hecho o culpa, de manera que es a l a quien compete probar lo contrario. En definitiva, el asunto no es de diligencia o no-diligencia, sino de otra cosa. 475. La inadmisibilidad de admitir la ausencia de culpa como causal de exoneracin de responsabilidad del deudor en el cumplimiento de obligaciones de resultado es confirmada por el art. 2016 del Cdigo Civil. En efecto, la citada norma, que se refiere a una tpica obligacin de resultado como es la que surge para el acarreador en el contrato de transporte, dispone que el acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito. No podr alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana prudencia o cuidado evitarse. Es decir, el acarreador slo podr liberarse de responsabilidad si logra probar caso fortuito.
1) Revisar concepto de caso fortuito a partir de estas normas; 2) Interpretar evolutivamente el concepto de caso fortuito como justificacin a la luz de artculo 8.108 PDEC y de artculo 79. 1 CISG; 3) Cul es la lnea divisoria entre el caso fortuito y la culpa.

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 CAPTULO QUINTO: EFECTOS ESPECIALES DE LOS CONTRATOS BILATERALES

476. En los contratos bilaterales existen obligaciones recprocas entre las partes, las que son constitutivas de la relacin obligatoria. Se dice que la relacin obligatoria en un contrato bilateral es orgnica, esto es, que est compuesta por obligaciones relacionadas entre s. 477. Lo anterior se muestra en la constitucin de la relacin contractual y durante su vigencia. Al momento de celebrarse un contrato bilateral, se exige que existan las obligaciones correlativas para que el contrato tenga una causa (una obligacin es causa de la otra). Durante la vigencia del contrato bilateral, la reciprocidad adopta la forma de un conjunto de efectos que se producen ex post y que no dicen relacin con la validez del contrato. Estos efectos son: i. La excepcin de contrato no cumplido, que excusa a una de las partes de cumplir su obligacin cuando la otra parte no ha cumplido la suya (art. 1552). La condicin resolutoria tcita, cuyos requisitos y efectos ya han sido tratados en el captulo dedicado a los remedios contractuales (art. 1489). La distribucin de los riesgos de imposibilidad de la prestacin que debe una de las partes del contrato bilateral. En trminos prcticos, lo anterior consiste en dilucidar qu ocurre con la obligacin recproca que no se ha hecho imposible. La regla sobre atribucin de riesgos es prxima al estudio de la resolucin, porque si se acepta que la obligacin correlativa del acreedor se extingue cuando la del deudor se ha hecho imposible, ello supone admitir la resolucin del contrato frente a un incumplimiento no imputable al deudor.

ii.

iii.

478. La concepcin del contrato bilateral como un conjunto orgnico de obligaciones proviene del trabajo de los canonistas. En el derecho romano, el contrato bilateral se entenda como la suma de dos obligaciones independientes, generadas por dos estipulaciones autnomas. En fin, se puede decir que esta concepcin es moderna, aun cuando algunos de sus elementos ya aparecieron en el derecho romano tardo, por ejemplo, la excepcin de contrato no cumplido. I. Excepcin de contrato no cumplido a. Generalidades

479. La excepcin de contrato no cumplido es uno de los medios de tutela o remedios que el derecho civil entrega a las partes. Su finalidad es otorgar una excepcin a la 172

 demanda de pago, mientras la contraparte no haya pagado o se haya allanado a pagar su propia obligacin. Sistemticamente, en consecuencia, su lugar es luego de la resolucin entre los remedios o medios de tutela. 480. La excepcin tiene su fundamento en la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales. Sirve como un medio de defensa en cuya virtud una parte puede rehusarse a cumplir una obligacin contractual si la otra parte no ha cumplido u ofrecido cumplir su obligacin correlativa. 481. La excepcin de contrato no cumplido es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, como tambin lo son la accin resolutoria y la asignacin legal de los riesgos, por lo que es susceptible de ser eliminada o reglada en forma expresa en el contrato. 482. En Chile, tradicionalmente se ha dicho que la excepcin de contrato no cumplido es consagrada en el art. 1552. Seala el referido artculo que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Lo cierto, es que la disposicin citada no establece explcitamente la excepcin de contrato no cumplido, como s ocurre en otros cdigos civiles que la consagran directamente (por ejemplo, los cdigos civiles alemn, holands y suizo). El art. 1552 lo nico que establece explcitamente es el principio la mora purga la mora, lo cual es plenamente coherente con la ubicacin de la disposicin justamente despus del art. 1551 referido a la interpelacin del deudor. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia son prcticamente unnimes en admitir que en virtud del art. 1552 una parte de un contrato bilateral puede negarse a cumplir si el otro contratante tampoco ha cumplido. Esta interpretacin es discutible, porque el principio de la mora purga la mora y la excepcin de contrato no cumplido son instituciones con origines histricos y fundamentos distintos. 483. Adems de proceder en la accin ejecutiva, usualmente se ha entendido que la excepcin de contrato no cumplido se puede oponer frente a todas aquellas acciones que tengan por antecedente el incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato bilateral, como son la accin resolutoria y la accin indemnizatoria. Respecto de la posibilidad de enervar la accin resolutoria mediante la excepcin de contrato no cumplido, al tratar de la resolucin se mencion que es un asunto discutible. 484. La excepcin de contrato no cumplido rige, en principio, slo en las obligaciones que deban ejecutarse simultneamente. Ello, porque si una de las obligaciones est sujeta a un plazo o a una condicin no sera exigible y, por lo tanto, el deudor de esa obligacin no estara en una situacin de incumplimiento. 173

 485. La excepcin de contrato no cumplido, procesalmente, ha sido reconocida como una excepcin perentoria cuando se hace valer en contra una demanda de ejecucin en naturaleza. Sobre este punto existe un problema procesal, ya que en el juicio ejecutivo slo pueden interponerse las excepciones del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre las cuales no figura la de contrato no cumplido. Pero, esto se ha subsanado subsumindola en el nmero 7 del art. 464, que contempla como excepcin admisible en juicio ejecutivo la de la falta de ciertos requisitos para que el ttulo sea ejecutivo, absolutamente o en relacin con el demandado. b. Requisitos de la excepcin de contrato no cumplido

486. Son requisitos de la excepcin de contrato no cumplido: i. El contratante que se excepciona debe, al menos, mostrar su disposicin para cumplir con su propia obligacin y debe hacerlo de una forma seria. Que la otra parte no haya cumplido con su propia obligacin. Cuando el incumplimiento ha sido absoluto, no hay mayor problema. Los problemas surgen cuando la otra parte ha cumplido imperfectamente con su obligacin. En ocasiones se ha resuelto que ante cualquier incumplimiento de la contraparte el demandado puede oponer la excepcin de contrato no cumplido, pero esto podra favorecer la mala fe del deudor. Por ello, es ms sensato exigir que el incumplimiento sea relevante para que proceda la excepcin, no siendo suficiente el incumplimiento de una obligacin secundaria. Ambas obligaciones deben ser exigibles simultneamente, por lo que, por ejemplo, no puede interponerse la excepcin cuando hay un plazo pendiente para que la otra parte cumpla con su obligacin. Se debe considerar que a veces hay ciertos indicios que ponen en duda que el deudor de una obligacin de plazo pendiente vaya a cumplirla a su debido tiempo, mientras el acreedor de dicha obligacin debe cumplir inmediatamente la contraprestacin. Para estos casos, la solucin es solicitar la caducidad del plazo, que consagra el art. 1496 frente a dos hiptesis: (a) la insolvencia del deudor y (b) la extincin o disminucin considerable de sus cauciones, por hecho o culpa suya. Tambin se puede solucionar el problema aludido, cuando se refiere a una compraventa, ejerciendo la facultad que entrega el inciso final del art. 1826, que permite al vendedor retardar la entrega de la cosa mientras el deudor a plazo no rinda caucin para asegurar el pago.

ii.

iii.

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 487. Planteada la excepcin de contrato no cumplido, la prueba corresponde al demandante respecto de su propio cumplimiento. Sin embargo, si se opone la excepcin por cumplimiento imperfecto, probados los actos de cumplimiento del demandante, el demandado deber probar la imperfeccin del cumplimiento del actor. Esto tiene ms aplicacin en la obligacin de medios que en la de resultado. c. Efectos de la excepcin de contrato no cumplido

488. La excepcin de contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento, mientras el actor no cumple con su obligacin. La jurisprudencia ha fallado que, cuando se opone la excepcin y ninguna de las partes cumple, debe declararse la resolucin del contrato, sin indemnizacin de perjuicios. Estas situaciones de incumplimiento recproco permanente son las que hacen prcticamente inconveniente admitir que la excepcin de contrato no cumplido tambin sirve para enervar la resolucin. d. Derecho legal de retencin y excepcin de contrato no cumplido

489. Los derechos legales de retencin, al igual que la excepcin de contrato no cumplido, se refieren a situaciones de incumplimiento recproco. Estos derechos consisten en la facultad del deudor de una obligacin de entregar una cosa que pertenece a otro, para rehusarse a restituirla mientras el acreedor no le pague o garantice el pago de lo que le debe en razn de la misma cosa que se debe restituir. 490. El derecho legal de retencin constituye un caso de autotutela permitida por el derecho y, adems, cuando es reconocido judicialmente se asimila a las garantas reales (prenda o hipoteca) para efectos de otorgar al retenedor el derecho a realizar los bienes retenidos y con ello pagarse preferentemente su crdito. 491. Aunque existen similitudes entre el derecho legal de retencin y la excepcin de contrato no cumplido, porque ambas instituciones permiten al deudor negarse al cumplimiento; de todas formas existen importantes diferencias entre ambas instituciones: i. La excepcin de contrato no cumplido tiene una aplicacin ms amplia, por cuanto los derechos de retencin slo operan en los casos que la ley seala. As ocurre respecto del propietario fiduciario una vez que ha llegado el momento en que debe restituir (art. 756), del usufructuario (art. 800), del poseedor vencido en razn de las expensas o mejoras que se le deban (art. 914), del mandatario (art.2162), del arrendatario (art.1937), del arrendador (art. 1942), del comodatario (art.2193) y del depositario (2234), entre otros. 175

 ii. II. Sobre las cosas retenidas se tiene un derecho preferente (art. 2474). Atribucin de los riesgos por imposibilidad de una de las prestaciones a. Situaciones a la que se refiere la teora de los riesgos

492. Dentro de la doctrina de contratos es esencial el concepto de riesgos. En cierto sentido, los contratos son una va por medio de la cual los particulares arbitran riesgos y los adjudican, especialmente en aquellos contratos supeditados al paso del tiempo para su ejecucin. El acreedor suele descargar un riesgo en el deudor, quien lo asume en la expectativa de recibir algo a cambio. Esta es la lgica econmica del concepto de los riesgos asociado a los contratos. Mediante la teora jurdica de riesgos se busca responder la interrogante de qu sucede en un contrato bilateral con la obligacin de uno de los contratantes cuando la del otro se ha hecho imposible por una causa que no le es imputable. 493. De lo dicho se desprende que los requisitos para que se pueda hablar del tema de los riesgos son los siguientes: i. Que la obligacin emane de un contrato bilateral. De lo contrario existira una obligacin que se extinguira, sin que existiese otra por subsistir. Que la obligacin se haya hecho imposible. Por lo tanto, no basta la acreditacin de un mayor costo, caso en que a lo sumo se plantea un problema e imprevisin. Que la imposibilidad sea excusable para el deudor, porque de otro modo se plantea un problema de responsabilidad. En este caso, el acreedor dispondr de la accin indemnizatoria y tambin del remedio resolutorio.

ii.

iii.

494. Una vez comprobadas estas exigencias, para resolver el problema de los riesgos existen tres vas posibles: i. Una primera es adjudicar los riesgos al acreedor, caso en el cual ste tendr que pagar sin recibir nada a cambio. Una segunda es asignarlos al deudor, de manera que su obligacin se extinga pero sin que reciba nada a cambio. Una tercera es que el deudor asuma el riesgo cumpliendo igualmente su obligacin, caso en el cual el deudor estara, propiamente hablando, comprometido a una obligacin de garanta. 176

ii.

iii.

 b. Reglas y principios sobre riesgos en el derecho chileno

495. En el derecho chileno existe una norma que trata la teora de los riesgos, respecto de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. Se trata del art. 1550, segn el cual el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor. Por consiguiente, sin ejecutar prestacin alguna el deudor recibe la contraprestacin que consiste en el comn de los casos en el precio. 496. El art. 1550 no absorbe los principios econmicos relativos a los riesgos. Segn stos, los incentivos hay que darlos a quienes tienen el control de los acontecimientos, vale decir, a quienes han sido descargados los riesgos. Por eso, hoy la tendencia es a poner los riesgos a cargo del deudor. Dos razones histricas explican esta norma. La primera se remonta al derecho romano. En aquel entonces, las obligaciones emanadas de lo que hoy llamamos contratos bilaterales eran consideradas absolutamente inconexas unas de otras. La obligacin de entregar la cosa era, entonces, absolutamente independiente de la de pagar el precio. En este contexto, se consideraba que los riesgos deban ser de cargo del acreedor. La segunda razn hace referencia al derecho francs, que recogi el clsico principio de que las cosas perecen para su dueo. Como es sabido, ese sistema jurdico unific en un mismo acto el ttulo y la tradicin. Por consiguiente, una vez celebrado un contrato que da origen a un ttulo traslaticio de dominio, se verifica en ese mismo instante y por l mismo la transferencia del dominio. As las cosas tomando en cuenta que las cosas perecen para su dueo-, resulta absolutamente lgico que el acreedor sea quien debe soportar los riesgos. l es dueo de la cosa desde el instante inmediatamente posterior a la celebracin del contrato. Sin embargo, el problema es que en Chile lo anterior no es as. El Cdigo Civil es claro en diferenciar entre ttulo y modo. Por eso, hay razones para afirmar que el principio que rige las obligaciones de hacer y de no hacer es precisamente el inverso al dispuesto en el art. 1550 respecto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto, es decir, que el riesgo es del deudor. 497. Desde luego, el problema de los riesgos se plantea en la eventualidad que las partes no lo hayan resuelto el contrato. Bajo este supuesto, la naturaleza de la obligacin es un elemento que puede resultar ilustrativo al momento de interpretar e integrar el contrato. Considerando, entonces, que nadie puede obligarse sin la expectativa de recibir algo a cambio, puede concluirse que, precisamente por el hecho de existir una fuerte interdependencia entre las obligaciones va en la naturaleza de la relacin bilateral el que el riesgo sea del deudor. 177

 Este es el criterio que contiene la excepcin de contrato no cumplido. Al suponer que mientras una parte no cumpla la otra tampoco debe cumplir, est diciendo que el riesgo es del deudor, ya que mientras ste no cumpla su obligacin, no puede exigir la contraprestacin. Adems, existen dos normas generales que apoyan la idea que se viene expresando. Una primera es art. 1950 I, segn el cual el arrendamiento termina por la destruccin de la cosa. Por consiguiente, si sta no ha podido entregarse antes de comenzar la ejecucin del contrato, se extingue la obligacin del deudor (arrendador) sin que el acreedor deba entregar nada a cambio. Se dan, por tanto, los supuestos necesarios para que se pueda afirmar que el riesgo es del deudor. La segunda norma es la del art. 2000 (en relacin con el art. 1996), que se refiere a los contratos de confeccin de obra material. Segn ella, en el evento de que los materiales hayan sido proporcionados por el principal, si la cosa perece por caso fortuito y la obra no ha sido an reconocida, el artfice (deudor) no puede pedir el precio, o sea, l asume el riesgo. 498. En conclusin, se puede afirmar que en el derecho chileno, como en todo el derecho comparado, el riesgo es del deudor en virtud de la aplicacin del principio de la reciprocidad. Por consiguiente, slo por excepcin se aplica la regla inversa en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto (art. 1550). Con todo, incluso en este tipo de obligaciones no siempre el riesgo ser del deudor. Lo anterior, por aplicacin de las siguientes disposiciones: i. El art. 1486 referido al caso de las obligaciones de dar sujetas a una condicin, en cuya virtud si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; por lo tanto, el riesgo es del deudor. La segunda parte del mismo art. 1550 que contempla dos excepciones a que el riesgo sea del acreedor: (1) cuando el deudor se ha constituido en mora; y (2) cuando el deudor se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas. En cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega. c. Riesgos en los contratos sinalagmticos imperfectos

ii.

499. Los contratos sinalagmticos imperfectos son aquellos que en su origen son unilaterales, pero que con posterioridad devienen en bilaterales. Los ms tpicos son el comodato, el depsito y la prenda, cuando nace para el acreedor la obligacin de restituir generalmente una cantidad de dinero.

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 500. Respecto de este tipo de contratos, el problema de los riesgos se presenta cuando perece la cosa que se debe restituir. En principio, rigen las reglas sobre prdida de la cosa debida, con la importante calificacin de que la responsabilidad del deudor est ampliada o restringida si el contrato es gratuito, segn dispone el artculo 1547.
Puede un contrato ser sinalagmtico imperfecto y seguir siendo gratuito? Ver, por ejemplo, reglas del depsito.

501. En cuanto a la posibilidad de resolverlos por incumplimiento, se ha dicho que no es la mera reciprocidad lo que ms caracteriza a los contratos bilaterales, sino que es la interdependencia existente entre las obligaciones del acreedor y del deudor. Esta interdependencia, sin embargo, no se presenta en los contratos sinalagmticos imperfectos. Por consiguiente, hay buenas razones para pensar que estos contratos se rigen por las reglas de los contratos unilaterales. d. Paralelo entre la teora de los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido

502. Cuando el riesgo es del deudor, la teora de los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido se complementan, de manera que un contratante no puede exigir el cumplimiento de la obligacin del otro contratante si no ha cumplido a su vez, aunque sea en razn de un hecho que no le es imputable. 503. Por el contrario, cuando el riesgo es del acreedor (art. 1550), el deudor puede demandar el cumplimiento de la obligacin, porque aqul tiene la obligacin de ejecutar su prestacin aun cuando no reciba la del deudor a cambio. III. Resolucin

504. La resolucin es un efecto especfico de los contratos bilaterales que al igual que la teora de los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido, tiene sus fundamentos en la interdependencia de las obligaciones. En este curso la resolucin ha sido tratada como uno de los principales remedios de que dispone el acreedor para hacer frente al incumplimiento del deudor, por lo tanto, nos remitimos a ese captulo. 505. Las fronteras entre la resolucin y la teora de los riesgos tambin ya ha sido referida. Tradicionalmente se ha considerado que la diferencia entre ambas instituciones se encuentra en la imputabilidad. En efecto, los requisitos de la resolucin suelen ser confundidos con los de la pretensin indemnizatoria, mientras que los riesgos se introducen precisamente cuando el deudor no es responsable de la imposibilidad de la prestacin. 179

 Sin embargo, si se acepta el carcter objetivo de la resolucin, disociada del requisito de la imputabilidad, es un remedio que se vuelve competitivo a la atribucin de riesgos por imposibilidad. De hecho, se ha visto que la norma del artculo 1550 supone una excepcin al principio de que los riesgos son soportados por el deudor. En efecto, lo ms razonable es que cuando la obligacin del deudor se extingue por imposibilidad que no le es imputable, la contraparte pueda recurrir a la resolucin (salvo el acotado riesgo de prdida de la especie o cuerpo cierto).

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 CAPTULO SEXTO: DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES

A continuacin slo se expone un esquema general del derecho de prenda general de los acreedores y de la prelacin de crditos. Para el estudio de esta materia debe consultarse el siguiente texto: ABELIUK, Ren, Las Obligaciones, Tomo II. 5 edicin, Santiago: Editorial Jurdica de Chile (2008) 962-1027.

506. En su origen en el derecho romano, la obligacin constitua un vnculo estrictamente personal, es decir, en casos de incumplimiento, responda el deudor con su propia persona. Este vnculo personal desaparece ya en la poca del derecho romano tardo y, poco a poco, se dio paso a que en casos de incumplimiento el deudor respondiera con su propio patrimonio (en efecto, este ltimo quedaba obligado) en caso de incumplimiento de su obligacin. 507. Tal situacin la refleja el art. 2465, que establece el derecho de prenda general. Dicho artculo expresa la idea de que cuando una persona se obliga debe responder, ante un eventual incumplimiento, con todo su patrimonio existente al momento en que la obligacin se hace exigible, a excepcin de los bienes inembargables (art. 445 del CPC). 508. La regla general y residual es que todos los crditos concurren en condiciones de igualdad y se pagan a prorrata (art. 2469). Sin embargo, el legislador establece determinadas causales para preferir y dar prioridad a ciertos crditos sobre otros. De esto tratan las reglas sobre prelacin de crditos contenidas en los arts. 2470 y ss. As, se reconocen crditos de primera, segunda, tercera y cuarta clase (art. 2469). 1) La primera clase de crditos afecta todo el patrimonio del deudor, con excepcin de sus bienes inembargables. (art. 2472). Los crditos de segunda clase son especiales, puesto que su preferencia se limita a bienes especficos (art. 2474). La tercera clase de crditos son fundamentalmente los hipotecarios. stos se pagan preferentemente con las resultas del respectivo bien dado en garanta (art. 2480). La cuarta clase de crditos, al igual que los de primera, afectan todos los bienes del deudor, a excepcin de los inembargables.

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 509. Los crditos que no pertenecen a ninguna de estas clases se llaman comunes o quirografarios y se rigen por la regla general: se pagan a prorrata en igualdad de condiciones. CAPTULO SPTIMO: GARANTAS

A continuacin slo se expone un esquema general de las garantas, sin especificar en ninguna de ellas. Para el estudio de esta materia deben consultarse los siguientes textos: SOMARRIVA, Manuel, Tratado de las Cauciones. Santiago: Nascimento (1943) 39-88. PEAILILLO, Daniel, Obligaciones. Teora general y clasificaciones. La resolucin por incumplimiento, Santiago: Editorial Jurdica de Chile (2003) 247-344.

I.

Funcin de las garantas

510. Si bien el derecho de prenda general permite al acreedor satisfacer su inters mediante la ejecucin de los bienes del deudor, el patrimonio de ste podra ser insuficiente al momento de perseguirlo. 511. En efecto, el patrimonio del deudor es esencialmente dinmico, ya que ste no est privado de realizar disposiciones mientras dure su vnculo jurdico. En este sentido, es que cuando el acreedor contrata con el deudor, es posible dar cuenta de un componente de riesgo para el primero, susceptible de ser subsanado por medio de las garantas. i Hablaremos de garantas reales cuando se constituye un derecho real sobre una cosa en relacin con una deuda; es decir, un vnculo directo entre el acreedor y una cosa en virtud de una deuda en favor del primero. Las ventajas de estas garantas son, en general, (1) el riesgo de variacin del valor de la garanta es menor y (2) como consecuencia de su carcter de derecho real, otorgan un triple derecho, a decir: derecho de persecucin, derecho de venta y derecho de preferencia. 1) Derecho de persecucin: se puede perseguir la cosa sin importar quin sea el titular del dominio. Derecho de venta: una vez perseguida, se puede vender en una subasta pblica. Derecho de preferencia: este derecho rompe el principio general de que todos los acreedores concurren a prorrata al momento de realizarse el 182

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 pago. En caso de quiebra, estas garantas otorgan una preferencia para el pago en remate de los bienes del deudor. Dicho de otra manera, si el patrimonio adscrito a una obligacin es insuficiente y no alcanza para pagar el conjunto de deudas adquiridas, se realiza una reunin de acreedores y se hacen pagos parciales basndose en una igualdad entre los acreedores (por regla general se hace un pago a prorrata). Esto se altera con las preferencias, ya que en virtud de ellas algunas personas se pagan antes que otras. Es, precisamente, este derecho de preferencia el que otorga una garanta que asegura el cumplimiento de una obligacin determinada. As por ejemplo, cuando se tiene un derecho de prenda o de hipoteca sobre algn bien del patrimonio. ii Hablaremos de garantas personales cuando se establecen patrimonios adicionales para resguardar el cumplimiento de la obligacin (patrimonios afectos). El acreedor, entonces, podra dirigirse al patrimonio del deudor principal o a los patrimonios afectos. Por tanto, estas garantas agregan otro derecho de prenda general sobre el patrimonio del garante. Lo importante es destacar que estos nuevos patrimonios son esencialmente dinmicos, por lo que al momento de la adscripcin del patrimonio, el riego del acreedor se diversifica. En este sentido es que, cumplen el rol de garantas personales, la clusula penal, la solidaridad, la indivisibilidad y la fianza. El art. 46 del Cdigo Civil las denomina caucin, esto es, cualquier obligacin que se contrae para seguridad de otra. 512. En suma, las cauciones o garantas son las formas que tiene el acreedor para asegurar el cumplimiento de su obligacin.

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 CAPTULO OCTAVO: ACCIONES PARA PROTEGER EL PATRIMONIO DEL DEUDOR

A continuacin slo se expone un esquema de las principales acciones para proteger el patrimonio del deudor, sin especificar en ninguna de ellas. Para el estudio de esta materia debe consultarse el siguiente texto: ABELIUK, Ren, Las Obligaciones, Tomo II. 5 edicin, Santiago: Editorial Jurdica de Chile (2008) 757-790.

513. Atendido que el deudor tiene libre disposicin de sus bienes, el acreedor corre el riesgo de las vicisitudes futuras que pueda tener ese patrimonio. 514. En general, el acreedor no tiene derecho a intervenir en estas transacciones. Sin embargo, el ordenamiento consagra algunas acciones o medidas que pretenden cautelar el patrimonio del deudor: 1) Accin pauliana o revocatoria, que opera como una accin de inoponibilidad por fraude (art. 2462). Medidas precautorias o cautelares, que tienen por finalidad que el juez decrete ciertas limitaciones al deudor ante el riesgo de insolvencia o incumplimiento. Su estudio corresponde al curso de derecho procesal. Accin oblicua o subrogatoria (art. 2466), restringida a ciertos derechos del deudor sealados por la ley. Consiste principalmente en que el acreedor ejerza acciones pertenecientes al deudor y que ste es reticente a ejercer.

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 CAPITULO NOVENO: INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO

I.

La interpretacin como descubrimiento del sentido de actos humanos

515. La interpretacin persigue descubrir el sentido de actos humanos. Este propsito supone que la conducta humana pueda ser comprendida como una accin (sea en sentido positivo o, ms inusualmente, como omisin significativa de una intencin). En el diario vivir entendemos el significado de gestos, palabras y signos. Nuestra vida de relacin se basa en gran medida en esta capacidad para comprender el sentido de los actos de los dems, desde un signo del trnsito hasta una mala cara; y esa capacidad de comunicar y de comprender es particularmente intensa si se hace uso del lenguaje. A su vez, en las disciplinas cientficas o artsticas esa comprensin est sujeta a criterios que pueden ser muy sutiles. Uno puede reconocer una sonata de Beethoven o un nocturno de Chopin. Pero la siguiente pregunta del experto es por la interpretacin. Puede ser positivista, romntica, expresionista; potica o formalista; puede poner nfasis en la intencin o en la estructura. Cada gran pianista tiene su interpretacin y, sin embargo, las notas siguen siendo las mismas. Las actitudes, las tcnicas, la cultura musical del intrprete superan los lmites estrictos de las notas, por autntica y meramente representativa del espritu del autor que pretenda ser la interpretacin. Lo mismo ocurre en la interpretacin literaria, cinematogrfica y plstica. Toda expresin artstica plantea un desafo interpretativo. Tambin supone interpretacin el trabajo de historiadores, antroplogos y etnlogos. Las ciencias que se preocupan de desentraar el sentido de cualesquiera obras humanas del pasado o de culturas diferentes tienen el desafo de reconstruir lo que esas obras nos dicen. 516. Hay ciertas disciplinas acadmicas que tienen por objeto principal la interpretacin de textos. En estos casos la pregunta interpretativa est siempre dirigida en el presente hacia un texto que ha sido creado en el pasado. Ese es el caso de buena parte del trabajo filosfico. Bajo qu luz se puede leer la Poltica de ARISTTELES? Se trata simplemente de reconstruir el pensamiento de un sabio que vivi en Grecia hace ms de 2.300 aos? De buscar de qu manera estn integradas en su pensamiento las configuraciones polticas, sociales y econmicas de la poca? Sin embargo, ms all de esta contingencia, en su obra existen anlisis que podamos expresar y mostrar como relevantes en el horizonte cultural de nuestra poca?; qu nos dice el filsofo cuando nos habla de democracia, aristocracia y monarqua, o de sus contrarios, demagogia, oligarqua y tirana? 185

 Algo parecido, pero de una manera diferente, ocurre con las llamadas disciplinas dogmticas, como la teologa y el derecho. En este caso el apelativo de disciplinas dogmticas se justifica porque los textos que interpretan estn dotados de autoridad. En este aspecto decisivo reside la diferencia entre las libertades que tiene un escengrafo al poner en escena una obra de teatro y las de un juez al interpretar la ley. 517. La interpretacin est antecedida por la comprensin. Comprender es descubrir el sentido. Interpretar es expresar ese sentido con otras palabras. La interpretacin se basa existencialmente en el comprender, y no es ste el que llega a ser por medio de aqulla. La interpretacin no consiste en tomar conocimiento [directo] de lo comprendido (HEIDEGGER). En el derecho, la comprensin de un texto contractual, o de un comportamiento social tpico que es entendido como contrato, se produce necesariamente en un marco de prcticas, de maneras de entender las cosas, de formas de vida en que participamos. A ello se agrega, naturalmente, la existencia de un orden jurdico que le atribuye validez normativa a los acuerdos privados. El derecho pertenece a las humanidades porque su objeto no es la explicacin sino la comprensin (VON WRIGHT) 518. El juez, el abogado, el experto en derecho trata de descubrir el sentido normativo de actos legislativos, administrativos o contractuales. La pregunta por el significado de un texto es siempre contextual. Las palabras no valen por s mismas, sino en un contexto proposicional que determina su contexto. Un famoso ejemplo en teora del lenguaje es el enunciado el perro es bravo. Qu significa esa expresin? Decir que el perro es bravo puede ser una advertencia, una recomendacin, una descripcin de la raza en un catlogo. Con la misma proposicin se pueden realizar acciones muy diversas. Lo relevante en una disciplina como el derecho es descubrir el sentido normativo de un texto: cul es la regla o norma que lleva envuelta? 519. La disciplina que se ocupa de la interpretacin es la hermenutica. Es una disciplina filosfica que se pregunta por el trabajo intelectual de discernir el sentido. En nuestra disciplina se pueden distinguir tres grandes tradiciones: 1) Los juristas romanos, que actuaron bajo la influencia de la lgica, retrica y dialctica de la filosofa griega (como lo ha mostrado GUZMN BRITO).

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 2) Los juristas del S. XIX, que entendieron la interpretacin como la tarea de desentraar el sentido originario del texto; esta tendencia es particularmente importante en los juristas influidos por la hermenutica teolgica protestante (SCHLEIERMACHER) y por la escuela exegtica francesa. La hermenutica del S. XX (HEIDEGGER, GADAMER, BETTI), que se plantea la pregunta por la relacin dialctica entre la pregunta que hace el intrprete y la respuesta que se sigue de esa pregunta en el acto de comprensin que antecede a la interpretacin (F. QUINTANA).

3)

520. Nuestro tema es en este caso la interpretacin del contrato. La interpretacin tiene por objeto en este caso comprender un acto jurdico: un acto realizado por las partes con el propsito de producir ciertos efectos jurdicos. II. La intencin como criterio de interpretacin

521. El Cdigo Civil no establece un conjunto de normas exhaustivas que regulen la interpretacin de los contratos, sino consagra un principio general que enseguida es complementado por ciertas reglas tcnicas. Este principio se expresa en el artculo 1560, segn el cual "conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras". 522. Como se puede advertir, este principio consagrado en el artculo 1560 es consecuente con la llamada doctrina clsica que asume el Cdigo Civil en esta materia, que pone acento en la voluntad como elemento constitutivo de la relacin contractual. Por eso, el objeto de la interpretacin de un contrato es descubrir el sentido voluntario o intencional que subyace bajo la manifestacin de voluntad realizada. De la norma del artculo 1560 se ha inferido una directiva subjetivista en la interpretacin del contrato, particularmente si se compara con el acento literalista del artculo 19 I en materia de interpretacin de la ley. 523. El principio que consagra el artculo 1560 parece ser muy claro e inequvoco. En la prctica, sin embargo, presenta serias dificultades, que tradicionalmente fueron ignoradas: i Por s sola, la intencin es impenetrable comunicativamente. El aspecto puramente psicolgico de la accin humana est cerrado a la comprensin de los dems. Slo es posible inferir la intencin a partir de actos y excepcionalmente de omisiones que tienen el sentido de expresarla.

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 Es interesante a este respecto la intuicin del codificador chileno: segn el artculo 1445 para que una persona se obligue para con otra en virtud de un acto o declaracin de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin, mientras el francs se limita a exigir consentimiento (artculo 1108). Esa idea de declaracin de voluntad como elemento constitutivo del consentimiento se adelanta a una evolucin marcada del derecho privado, pues resalta el elemento comunicativo que la doctrina subjetivista tiende a ignorar. ii Lo determinante no es la voluntad separada de cada parte, sino la voluntad comn de las partes. Se han analizado con anterioridad las hiptesis de disenso y de error en la declaracin o en el contenido de la declaracin (Derecho Civil II), donde se muestra que la voluntad est siempre marcada por el hecho de estar dirigida a la otra parte. Aunque tcnicamente el contrato pueda constituirse por medio de dos actos jurdicos separados (oferta y aceptacin), para que haya consentimiento se requiere que ambos confluyan.

La intencin se infiere de signos externos que son comunicativamente comprensibles. Por eso se usa el lenguaje, o simples actos de los que se infiere intencin de contratar; porque esos actos tienen la funcin comunicativa de mostrar una intencin (VON WRIGHT, III 2; WITTGENSTEIN, IF 659 656). En definitiva, la intencin autntica o interna de un sujeto es por esencia impenetrable de forma objetiva. Slo ste sabe a ciencia cierta cul fue su genuina intencin al momento de contratar. Por lo mismo, los motivos no forman parte del consentimiento, no dan lugar a error jurdicamente relevante y la reserva mental carece de todo efecto jurdico. Precisamente porque la subjetividad de cada parte es impenetrable e incluso irrelevante por s misma, adquiere mucha relevancia la expectativa que se cre o que razonablemente pudo haberse creado en el destinatario de la declaracin. Y eso lleva a insertar la accin en el horizonte comn de una prctica social compartida y reconocida por el derecho, como es la de contratar. 524. Por lo mismo, tambin la intencin comn de las partes es una abstraccin. La intencin se infiere de lo que las partes han dicho o han hecho. De ah que el punto de partida de la interpretacin es la declaracin. El contrato surge de actos humanos. Pueden ser declaraciones formales y escritas. Se puede manifestar en conducta no verbalizada que tiene el sentido de contratar. Lo importante es el hacer que envuelve el acto de contratar. La conducta es entendida como un acto o declaracin de voluntad como dice el Cdigo Civil chileno (excepcionalmente, incluso el silencio es conducta cuando no actuar es entendido 188

 inequvocamente de acuerdo con el entendimiento de las circunstancias como asentir). 525. Hay reglas (en verdad, meta-reglas) que nos permiten descifrar el significado de los actos ajenos. Gracias a esas reglas (y especialmente las del lenguaje) nos entendemos. El acto comunicativo que genricamente se expresa en los conceptos de acto o declaracin de voluntad supone signos externos. Por mucho que moralmente valoremos la intencin, comunicativamente la interpretacin se apoya en la declaracin (AUSTIN 50-51). Por eso, [interpretar es] reconstruir el significado que debe razonablemente atribuirse a la declaracin emitida o a la conducta seguida segn los criterios que resultan del lenguaje comn, de la prctica general o entre las partes, de los usos del trfico (BETTI). 526. Las reglas sobre interpretacin del Cdigo Civil dan directivas no exhaustivas para dirimir el sentido. La interpretacin subjetiva es imposible. Aunque orientada a la intencin, la interpretacin del contrato tiene por antecedente un conjunto de actos comunicativos de las partes. Este enfoque hermenutico se ve fortalecido, adems, (predominio creciente de la confianza en el derecho moderno). Por eso, la intencin relevante es la voluntad normativa, que se infiere de los actos o declaraciones de voluntad (SMITH 271 y ss.). III. Objeto de la interpretacin: el acto o declaracin de voluntad

527. La voluntad se puede manifestar en diversos actos que tienen el significado de expresarla: 1) La ms explcita declaracin de voluntad es la que se expresa mediante palabras. As ocurre usualmente, porque el lenguaje es la forma ms precisa y diferenciada de comunicacin. El lenguaje en que se expresa el contrato es generalmente suficiente para comprender lo que las partes hicieron y quisieron al contratar. Si constan por escrito, las palabras pueden dar un grado de certeza de la que usualmente carecen otros medios de comunicar la voluntad de ambas partes. Asimismo, las palabras permiten regular en detalle la relacin entre las partes. Por eso, son una forma superior de expresar el consentimiento. As se explica que por lo general sean determinantes y suficientes para interpretar un contrato. En el mbito anglosajn incluso se 189

 dice a efectos de la interpretacin del contrato, la intencin de las partes es el significado de las palabras; no hay intencin independiente de tal significado (WILLINSTON 6.02). 2) Tambin acciones distintas al lenguaje pueden tener, como se ha visto, el significado inequvoco de expresar el consentimiento. As, la entrega de la cosa es requisito de la declaracin de voluntad en los contratos reales. A su vez, la mera conducta es una forma de expresar la voluntad si puede ser entendida como un comportamiento social tpico, esto es, como una conducta no verbalizada que inequvocamente, de acuerdo a las circunstancias, puede ser entendida como declaracin de voluntad contractual (subirse a un taxi, colocar la mercadera en el mesn de un comercio). Se trata de signos conductuales que tienen inequvoco sentido de oferta y aceptacin (voluntad tcita). Incluso el silencio circunstanciado puede ser tenido por declaracin implcita de voluntad sobre la base de una prctica (como la que existe entre un proveedor y un comerciante, si se ha establecido la prctica de que el primero haga pedidos que se entienden aceptados a menos que se exprese de inmediato lo contrario); tambin un contrato puede regular que el silencio se tendr por acuerdo, como ocurre con los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo, el arrendamiento de una casa), en que se ha convenido que el plazo se renovar por otro perodo si la contraparte no declara ponerle trmino dentro de un cierto plazo. El silencio tiene el valor convencional de una voluntad de renovar.

3)

Para ser jurdicamente relevante como contrato u otro tipo de acto jurdico, todo acto humano exige interpretacin, la que a su vez requiere la capacidad de develar su significado. 528. Una pregunta esencial se refiere al horizonte comprensivo que resulta relevante a efectos de la interpretacin de un contrato. Tambin en materia de interpretacin hay dos alternativas, que respectivamente atienden al declarante y al destinatario de la declaracin: 1) Si se privilegia proteger la voluntad de quien ha hecho la declaracin, el horizonte comprensivo es el que muestra la intencin del declarante. En tal caso, la interpretacin recae sobre los hechos y circunstancias que permitan develar lo que quiso la parte que hizo la declaracin. Por el contrario, se protege al destinatario si el horizonte comprensivo es el de este ltimo, esto es, lo que de acuerdo a las palabras y a los otros medios de

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 expresar la voluntad poda el destinatario entender que era la intencin de la contraparte. 529. La sociabilidad y exterioridad del derecho se impone finalmente al principio voluntarista. El derecho, y particularmente el contrato son instituciones sociales. Por eso, lo determinante es el sentido o significado comunicativo de lo que decimos y hacemos. Slo por esta va podemos acceder a la intencin. No necesitamos hurgar en los propsitos ocultos de la contraparte para saber a qu se obliga. Ambas partes participan en una prctica socialmente constituida, cualesquiera sean los motivos que llevan a cada una a contratar (salvo que esas intenciones sean conocidas de la otra parte y puedan ser entendidas como elementos del acuerdo contractual). Por lo mismo, los motivos, como se ha visto, son generalmente irrelevantes. La proteccin de la confianza de quien recibe la declaracin (y eventualmente de terceros) y razones de seguridad jurdica inclinan tambin la balanza a favor de una interpretacin basada en los hechos externos que son expresivos de la intencin. Lo determinante, en consecuencia, es lo que el destinatario con razonable cuidado pueda y deba entender (LARENZ 537). 530. Que el contrato sea impugnable por error es una concesin a la subjetividad de quien se equivoca al hacer la declaracin (error en la declaracin) o en lo que ha convenido (error esencial, sustancial o en la persona, cuando sta resulta relevante). Pero, como se ha visto, para que se pueda rescindir el contrato por error no slo es necesario que sea importante, sino tambin que sea excusable. De este modo, la impugnacin por error atiende a la confianza de la contraparte, porque sta slo puede ser afectada bajo circunstancias excepcionales. Lo importante en materia de interpretacin no es, sin embargo, la manera como el error afecta el consentimiento, sino que para llegar a saber que existe error se requiere mostrar una disonancia entre el sentido objetivo de lo expresado y lo efectivamente querido por quien lo sufre. La prueba del sentido objetivo suele no ser dificultosa, porque supone interpretar la declaracin de quien alega error. Por el contrario, la prueba del error slo puede resultar exitosa si otros hechos permiten presumir que la voluntad interna est viciada, o que existe diferencia entre la voluntad interna y la declaracin. Y aun as, quien sufre error y causa perjuicios a la contraparte, puede estar obligado a indemnizar (el inters negativo que surge de su confianza en la validez del contrato). 531. Descartadas hiptesis de error, surge la pregunta por la parte sobre quien recae el riesgo de que no tenga xito la comunicacin. Esta pregunta lleva la atencin al punto de vista que se debe adoptar al interpretar un contrato. Para ello es necesario atender a que la interpretacin recae sobre voluntad en sentido normativo en 191

 oposicin a psicolgico (LARENZ, MEDICUS 323). Se trata de saber lo que se entiende querido en razn del derecho (FLUME). La interpretacin no es un hecho natural, ni puramente cognitivo, sino un proceso comprensivo dirigido por criterios. Un ejemplo cotidiano de JHERING permite mostrar el punto: Un estudiante de derecho se apropi como recuerdo de egreso de la bonita carta de una cantina a la que solan asistir sus compaeros. Pasados varios aos, el antiguo estudiante que amaba los recuerdos se ha convertido en Fiscal. Invitado a dar una conferencia en su facultad, decide visitar la antigua cantina, y restituir, dejando encima de una mesa, la carta que haba guardado como recuerdo. Un cliente la toma y hace un pedido suculento asumiendo que los precios eran los de una carta de hace quince aos. Qu precios se aplican? La pregunta es por el riesgo en el error de la declaracin. Si se adopta el punto de vista del destinatario, es el propietario del local quien debiere correr el riesgo; por el contrario, en la perspectiva del propietario el inters es que sea la voluntad efectiva de l como declarante (MEDICUS 324). El derecho adopta como punto de vista normativo el sentido que la declaracin poda tener para el que la recibe. El precio sera el que aparece en la carta que conoci el cliente, que razonablemente poda entender como declaracin del tabernero. IV. Reglas y directivas del Cdigo Civil sobre interpretacin del contrato

532. El Cdigo Civil establece ciertas reglas de interpretacin de los contratos. En la materia sigue de cerca al cdigo francs, que a su vez tiene ancestros romanos (MAZEAUD/CHABAS, 334). Las reglas de interpretacin del contrato son meras directivas de pensamiento no exhaustivas que orientan en la determinacin lo que las partes convinieron. Son reglas hermenuticas y no propiamente normas jurdicas. Por eso, es razonable que la jurisprudencia les haya negado el carcter de normas legales cuya infraccin pueda dar por s misma lugar a una casacin en el fondo.
As tambin se justific por los autores del BGB alemn la omisin de reglas de interpretacin de contratos, asumiendo que no corresponde al legislador establecer a los jueces reglas de razonabilidad prctica (Ktz, 31).

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 a. Prevalencia de voluntad comn (artculo 1560)

533. La regla que establece el objeto y principio de interpretacin es la del artculo 1560, que seala Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Las dems reglas son orientaciones interpretativas que contienen una sabidura prctica largamente acumulada. 534. El predominio de la intencin tiene algunos fundamentos jurdicofilosficos. El contrato tiene su sustento en el consentimiento de las partes. Aunque el intercambio sea inmediato, el contrato incluye la promesa de que lo pagado corresponde a lo convenido. No hay contrato si no subyace la voluntad de contratar. El principio de autonoma privada se expresa precisamente en el valor legal que el derecho reconoce a los contratos libremente convenidos (arts. 1437, 1445 y 1545). A su vez, la regla bsica de interpretacin de los contratos establece que el intrprete debe estar ms a la intencin de las partes que a lo literal de las palabras. Se ha visto que la voluntad de las partes slo puede ser entendida como la voluntad comn de ambas (de lo contrario hay disenso y, en consecuencia, no existe consentimiento). 535. Aunque la declaracin no agote la manifestacin de voluntad, el texto es el antecedente ms fuerte para determinar la voluntad comn (BETTI). La voluntad comn de las partes se expresa en sus respectivos actos o declaraciones de voluntad (artculo 1445). Por consiguiente, la manera de comprender lo que las partes quisieron est usualmente determinada por el lenguaje que han empleado o por el significado que tienen sus acciones diferentes al lenguaje de acuerdo con las prcticas. Por eso, no debe extraar que la jurisprudencia judicial y arbitral ms desarrollada asigne usualmente al texto de un contrato, especialmente si ha sido negociado, un valor expresivo de esa voluntad comn. El predominio del texto es tambin consistente con la buena fe, porque sta exige que la declaracin sea interpretada desde la perspectiva del destinatario de la declaracin. La imposibilidad de un lenguaje privado es particularmente relevante en materia de interpretacin contractual, de modo que las obligaciones estn definidas por el significado de lo prometido. Sustraerse a las palabras, en el sentido que stas tienen en el contexto en que se formulan, es contrario al carcter interpersonal y a la confianza recproca que exige el consentimiento.

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 536. Sin embargo, la voluntad comn de las partes puede no estar debidamente en el texto, en cuyo caso es admisible mostrar esa divergencia (falsa demostratio non nocet) Sin embargo, para llegar a establecer una voluntad comn diferente a la que se expresa en el texto se debe probar que las partes expresaron imperfectamente su intencin. Y esa intencin divergente del texto debe ser claramente conocida. Por eso, ms all de lo que puede inferirse de una lectura superficial del artculo 1560, si el texto es claro en cuanto al alcance de las obligaciones de las partes, lo normal ser que ese texto exprese efectivamente la voluntad comn, a menos que se demuestre lo contrario. Esta prueba es posible por medio de documentos precontractuales, a partir de las circunstancias de celebracin del contrato o de otros hechos que muestren esa desalineacin entre lo dicho y lo acordado efectivamente. Sin embargo, alejarse de lo que una parte dijo, como camino para comprender lo que esa parte quiso, supone por lo general desatender lo que la contraparte pudo entender. Por eso, aun en casos en que la interpretacin se aparta del texto, tambin debe tener por objeto comprender lo que ambas partes consintieron, para lo cual conviene recordar que el horizonte comprensivo relevante a estos efectos es el del destinatario de la declaracin (sea que sta se exprese verbalmente o por otro comportamiento). b. Elemento lgico-sistemtico en la interpretacin contractual (arts. 1564 I y 1562)

537. La interpretacin del contrato supone comprender contextualmente la operacin econmica que constituye su objeto. Se ha visto que el contrato tiene una lgica interna que permite discernir lo que las partes quisieron convenir, esto es, la operacin econmico-jurdica que las partes han convenido. Ese parece ser el sentido ms razonable de la regla romana de que la interpretacin del contrato exige considerarlo como un todo (DIGESTO, 1, 3, 24). 538. Por eso, la interpretacin de un contrato es necesariamente contextual. Las clusulas del contrato deben ser interpretadas unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (artculo 1564 I). El conjunto de las disposiciones del contrato permite inferir la operacin econmica que las partes han celebrado. De distinta naturaleza a la regla que se analiza es la que atiende a otros contratos entre las partes sobre la misma materia (artculo 1562). As, por ejemplo, si las partes han desarrollado una prctica contractual constante, los contratos precedentes pueden ser una valiosa herramienta para entender lo que han convenido en un contrato posterior. Pero tambin puede darse la situacin de que el contrato posterior incorpore modificaciones a los contratos precedentes, las que pueden ser por completo funcionales a una interpretacin que muestre que los objetivos 194

 perseguidos difieren en el contrato actual respecto de los precedentes. Tambin en este caso el aspecto contextual es relevante, porque la identidad o diferencia con contratos pueden operar en dos sentidos inversos: sea para homologar el contrato actual a los anteriores, sea para mostrar como lo actualmente convenido se desva de lo pactado con anterioridad. c. Regla de interpretacin que atiende al resultado til de las clusulas del contrato (artculo 1562)

539. Alguna de las interpretaciones semnticas de una disposicin contractual puede llevar a entenderla de una manera que no produce efecto alguno (artculo 1562). Desde el derecho romano se ha optado por preferir el sentido en que la regla produce efecto. Para determinar ese sentido es necesario, por cierto, entender el contrato en su conjunto, a la luz de la operacin econmica de que da cuenta. Por eso, si se promete celebrar un contrato de compraventa de una casa actualmente habitada por el vendedor en un plazo de seis meses, el plazo debe ser entendido en principio como suspensivo, esto es, que slo una vez vencido el plazo se puede exigir la celebracin de la compraventa, porque el fin del plazo no es dar al promitente comprador una opcin por seis meses, sino dar un plazo al promitente vendedor para encontrar un nuevo lugar donde habitar. Si as no fuere, antes de los seis meses no se podra exigir la celebracin del contrato, y una vez pasado el plazo se habra extinguido el derecho para hacerlo. La ambigedad de la disposicin contractual debe ser resuelta de un modo que la haga funcional al fin del contrato. d. Reglas de proteccin de la parte a quien no debe atribuirse el riesgo asociado a la vaguedad

540. La regla de utilidad de las clusulas del contrato est dialcticamente relacionada con otras que suelen apuntar en la direccin inversa, porque persiguen limitar el efecto del contrato en caso de ambigedades. Se trata de dos reglas que, por su ubicacin, pueden ser entendidas en cierto sentido como reglas de clausura de la interpretacin contractual: 1) Regla de interpretacin en favor del deudor (artculo 1566 I). Si no se puede interpretar el contrato de acuerdo con las dems reglas, las clusulas ambiguas se interpretan en favor del deudor. La regla tiene pleno sentido en contratos negociados: recae en el acreedor la carga de precisar los deberes del deudor, porque es l quien est interesado en que la prestacin est determinada. Si no lo hace, se entiende que ese particular inters no est protegido por la convencin. Dados esos supuestos, a falta de regla clara, el contrato no se interpreta en trminos restrictivos respecto del deudor (artculo 1566 I). 195

 2) Regla de interpretacin contra proferentem (artculo 1566 II). La interpretacin de las clusulas contractuales debe hacerse en contra de la parte que las haya redactado, pues es sta quien est en mejor posicin de manejar la incertidumbre y ambigedad. El principio opera muy especialmente en el caso de condiciones generales de contratacin (contratos de adhesin); la Ley de Consumidores expresamente lo incorpora (artculo 17 I). La regla es consistente con el principio de que la declaracin debe ser entendida desde la perspectiva del entendimiento que le puede dar quien la recibe. e. Interpretacin contractual autntica

541. Tambin en materia contractual puede haber una interpretacin proveniente de las propias partes. Desde luego que ello puede ocurrir por acuerdos subsecuentes explcitos, que se entiendan incorporados al contrato. Pero tambin puede suceder que las partes, con pleno conocimiento de la relacin contractual entre ellas, hayan estado de acuerdo en ejecutar el contrato de una cierta manera. Por eso el contrato puede ser interpretado por la aplicacin prctica que hayan hecho de ella ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra (artculo 1564 III). Esta forma de interpretacin tiene dos serias reservas. Ante todo, los actos de aplicacin prctica tienen que ser consentidos por ambas partes. Pero, adems, deben suponer una manera de ejecutar el contrato que las partes entienden como una correcta interpretacin. Esta precisin es sutil, porque puede ocurrir que el acreedor tolere por mero descuido una prctica contractual. Esta tolerancia no envuelve un nimo modificatorio de lo convenido, a menos que exprese inequvocamente una intencin de cumplir simplemente lo ya convenido (esto es, si no tiene un sentido propiamente interpretativo).
Es interesante que las esplndidas reglas de interpretacin de la Convencin de Viena sobre Derecho de Tratados Internacionales (artculo 31) difieran en poco de las tendencias modernas del derecho privado. La primera regla es que un tratado debe ser interpretado de buena fe, de acuerdo con el significado ordinario que se debe dar a las palabras en su contexto y a la luz de su objeto y finalidad. Luego establece como criterios relevantes de interpretacin los acuerdos [no meras negociaciones] de las partes alcanzados con ocasin de la celebracin del tratado, despus de su celebracin y la prctica que establezca un comn entendimiento de las partes.

f.

El momento relevante a efectos de la interpretacin es el de celebracin del contrato

542. Aunque no hay regla expresa en la materia, la interpretacin del contrato atiende a la voluntad comn de las partes al momento de su formacin: es en ese momento que las partes convienen el contrato, y los riesgos econmicos que cada cual asume estn tambin determinados a esa fecha. 196

 La interpretacin e integracin del contrato se pueden hacer cargo de cuestiones que las partes no previeron, pero no es lcito trasladar el momento relevante para determinar las obligaciones recprocas a una fecha posterior. Incluso la interpretacin autntica tiene el sentido de precisar por medio de la aplicacin prctica el entendimiento comn que las partes tiene acerca de lo que han convenido. V. Interpretacin integradora del contrato

543. Es frecuente que las partes slo acuerden los trminos esenciales de su relacin contractual. En tal caso el contrato se integra con las normas del derecho legal dispositivo. Se trata de elementos de la naturaleza del contrato que se entienden pertenecientes al programa de obligaciones sin necesidad de declaracin expresa (artculo 1444). La integracin del contrato no slo se produce en razn de normas legales, sino tambin de aqullas que se entienden pertenecerle de acuerdo con la naturaleza de la obligacin, dada por el contexto de prcticas contractuales y por la relacin jurdico-econmica entre las partes (artculos 1546 y 1563). El principio de buena fe alude precisamente a estos elementos implcitos que no se derivan de la ley sino de esos criterios prcticos que se basan en la experiencia social y econmica. 544. Sin embargo, los elementos de la naturaleza pueden no ser suficientes para completar la regulacin contractual. Adems, la interpretacin del contrato por otros medios de interpretacin puede llevar a concluir que las partes no entendieron incorporar esos elementos de la naturaleza en su particular relacin contractual. En tales casos ser necesaria una interpretacin integradora, cuyo objeto no es sustituir la intencin comn de las partes, sino hacerse cargo del propsito prctico del contrato ms all de lo que stas expresamente hayan convenido (MEDICUS 340). 545. En numerosos casos no es posible inferir con claridad el fin de un acuerdo contractual. Entonces es necesario recurrir a consideraciones que es posible que las partes no hayan tenido en mente al contratar y que, sin embargo, se pueden inferir del acuerdo contractual. Un par de ejemplos tomados del derecho comparado pueden contribuir a ilustrar el caso: Un dentista A desea cambiarse de ciudad por razones familiares. Antes de partir vende su clnica dental a un joven dentista B que desea establecerse en ese lugar. B toma un crdito para financiar la compra del establecimiento clnico bien reputado. Luego de algn tiempo A no logra acostumbrarse en su nueva ciudad y decide regresar al lugar de origen, donde abre una nueva

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 clnica. Aunque nada ejercer en el lugar porque la naturaleza de la relacin le impide competir con B aunque no se haya expresado (Ktz 32). Un actor muy conocido autoriza gratuitamente a un fotgrafo periodstico para sacarle una fotografa manejando su moto, autorizndolo para publicarla. El fotgrafo vende la foto a una agencia de publicidad que la utiliza para hacer anuncios de la marca de la moto del actor (ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, artculo 1560, 46 b] y c] y 1563; SMITH 275).

Se trata de casos en que la interpretacin del contrato integra el acuerdo de las partes en un sentido que puede ser tenido por implcito: se trata de descubrir lo que las partes no han expresado y, tal vez, ni siquiera han imaginado como posible al contratar, pero que puede ser inferido del acuerdo contractual atendiendo a sus fines.
Recapitulacin: Qu elementos de interpretacin del contrato segn las reglas del Cdigo Civil pueden conducir a estos resultados en el derecho chileno?; es necesario que el juez funde la interpretacin del contrato en las reglas del Cdigo Civil?

546. La interpretacin integradora supone descubrir elementos que son implcitos a la relacin contractual. Estos elementos implcitos pueden ser generales, porque se entienden incorporados a cualquier tipo de contratos, o especiales, que slo se pueden determinar caso a caso (SMITH 281). En el primer caso, el contrato es comprendido en el contexto de una institucin social en la que se participa; se entiende que el consentimiento no se produce en vaco normativo. 547. No todos los contratos deben ser interpretados de la misma manera. As, por ejemplo, los contratos escritos y negociados deben ser interpretados estrictamente. Ello vale especialmente para contratos comerciales (1565, 1566 I). Aunque no se incorpore por las partes una clusula de contrato completo (esto es, aqulla en cuya virtud las partes acuerdan que slo les obliga lo expresamente pactado), un contrato negociado contiene una presuncin implcita de completitud. Todo conduce a que en estos contratos las reglas de la semntica (en el lenguaje legal y corriente) sean esenciales para la interpretacin. Por el contrario, en contratos de consumidores los elementos de derecho dispositivo pasan usualmente a ser de orden pblico, en la medida que la negociacin individual es en la prctica imposible, y que las condiciones generales de contratacin no pueden alterar aquello que naturalmente el consumidor espera que pertenezca a la relacin contractual (Ley de Consumidores, artculo 16, especialmente letra g).

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 La interpretacin integradora supone, por consiguiente, partir de las circunstancias de celebracin el contrato. As, es por completo diferente un contrato comercial que ha sido negociado por expertos y un contrato de consumidores, celebrado sobre la base de condiciones generales de contratacin o un contrato de intercambio que se celebra sobre la base de una conducta social tpica expresiva de una voluntad que se expresa mediante actos que expresan un mero consentimiento tcito. Cada tipo de situaciones plantea de diferente manera la pregunta por el sentido (as, Corte Suprema, Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, artculo 1560, 46 a]). VI. Integracin en sentido estricto. Rol de la buena fe

548. La buena fe est concebida en el Cdigo Civil como un principio que rige la ejecucin del contrato. Es frecuente esa formulacin en todos los cdigos del S. XIX. Sin embargo, se ha visto que el principio no slo se aplica al momento de ejecutar el contrato, sino recurre todo el ter contractual, desde las negociaciones preliminares hasta la ejecucin de la obligacin.
A efectos de determinar el contenido de las obligaciones, la buena fe cumple funciones de concrecin, de integracin, de lmite y, eventualmente, de correccin del contrato (Palandt 242, 13): Concrecin e integracin interpretativa: El deudor debe cumplir la prestacin de un modo conforme al fin de la relacin, de acuerdo con las prcticas contractuales (pago mediante cheque de una suma importante) o integrando por va de interpretacin las clusulas contractuales expresas. Integracin en sentido estricto: En el derecho moderno de contratos ocurre, en especial, en la determinacin de obligaciones o cargas colaterales que se siguen de economa del contrato y de los deberes implcitos de colaboracin que se derivan ms directamente de la buena fe: deber de informacin acerca del uso de un equipo industrial que se vende; obligaciones de seguridad respecto de la contraparte; deberes de colaboracin para que la contra parte pueda obtener satisfaccin de su inters contractual, como el alzamiento de prohibiciones que impiden la transferencia de la propiedad o las solicitudes administrativas requeridas del vendedor para que se perfeccione la transferencia de una concesin. Lmite al abuso de derecho: As se explica el desarrollo jurisprudencial que excluye la resolucin por incumplimiento o excusa de contrato no cumplido si tienen por antecedente incumplimientos menores. Revisin del contrato por circunstancias imprevisibles sobrevinientes: Para situaciones extremas en que cambian dramticamente las circunstancias en que ambas partes pudieron confiar y se agrava exorbitantemente que no pueden ser atribuidas como riesgo contractual a la contraparte, la buena fe ha sido argumentos para la revisin judicial del contrato (infra captulo siguiente).

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 549. Se ha visto que en materia de interpretacin del contrato, la buena fe llama a comprender el acto jurdico de las partes en el contexto de prcticas y de la operacin jurdico-econmica que ellas han convenido. Por eso, la interpretacin prevalece sobre integracin (BETTI 282). Sin embargo, el juez puede interpretar slo hasta donde es posible desentraar la voluntad comn de las partes, esto es, en el sentido de la convencin. Donde cesa la interpretacin comienza la integracin: ms all del contrato, cuando no se puede encontrar la regla aplicable por va de interpretacin, es el juez quien debe establecer una razonable asignacin de riesgos (FRIED 108). 550. Desde un punto de vista econmico la integracin del contrato con elementos de la naturaleza y de acuerdo con el principio de buena fe cumple una funcin de ahorro de costos de transaccin: el costo de negociar un contrato disminuye si las partes no necesitan negociar todos sus trminos. La misma funcin cumplen los deberes de informacin del experto hacia el lego y del proveedor al consumidor. Tambin desde esta perspectiva, conviene tener presente la diferencia entre contratos comerciales de intensa negociacin y contratos rutinarios, basados ms directamente en la confianza; en los primeros, a diferencia de los segundos, no est excluida la posibilidad de que el contrato deje cuestiones sin resolver, pero la intensidad de la tarea de integracin est reducida por las circunstancias en que se arriba al consentimiento. 551. En la orientacin de esta tarea de integracin del contrato desempea un rol predominante la buena fe. La integracin de acuerdo con este principio debe hacerse en el marco contextual del contrato, porque la buena fe invoca precisamente lo que una parte puede esperar de la otra. Por eso, no supone la apelacin a una mera equidad judicial desarticulada, sino a lo que objetivamente debe entenderse que pertenece a las obligaciones de las partes de conformidad con los caracteres generales del negocio respectivo.
H. Ktz, uno de los ms destacados expertos en derecho comparado de contratos de las ltimas dcadas, tiene una percepcin muy penetrante acerca de los lmites entre la interpretacin integradora y la integracin contractual propiamente tal: la interpretacin integradora es a la medida del contrato en particular, mientras que la integracin de acuerdo a la buena fe atiende a la situacin general de intereses de las partes.

552. De especial importancia a efectos de la integracin del contrato de conformidad a la buena fe son los deberes de seguridad, que se agregan como obligaciones implcitas a los deberes de prestacin tpicos del contrato y los deberes secundarios de cooperacin que tienen por antecedente la posicin relativa de las partes en una relacin obligatoria. 200


Se pueden construir estos deberes de seguridad y de cooperacin como resultado interpretacin integradora?

VII.

Casacin en materia de interpretacin de contratos

553. La jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios respecto de la procedencia del recurso de casacin en materia de interpretacin de un contrato: 1) La interpretacin es referida a los hechos, por lo que no se concede casacin para discutir los puntos de un fallo que recaigan en ella. Dicha premisa es discutible, porque la labor de interpretacin del juez debe realizarse sobre la base de criterios jurdicos. Sin embargo, s procede la casacin cuando hay un error en la calificacin de un contrato. La buena fe en la interpretacin o integracin de un contrato es una cuestin de hecho y, por lo tanto, una discusin sobre ese punto no da lugar a casacin.

2)

3)

554. En el derecho francs se ha concedido casacin cuando los jueces han desnaturalizado el contrato, es decir, cuando no han respetado su evidente sentido. La jurisprudencia chilena es muy reticente en la materia, pero en general puede afirmarse que ha aceptado ese principio. Ms dudosa es la cuestin cuando el juez integra el contrato. En tal caso incorpora un elemento normativo que tiene por referencia legal el artculo 1546. El objeto de la integracin es encontrar una norma que no han previsto las partes: precisamente porque la integracin comienza donde termina la interpretacin, ya no es comprender la voluntad de las partes, sino dar con las reglas aplicables al tipo de contrato. No es casual que las obligaciones secundarias de cooperacin y las de seguridad hayan sido de desarrollo de los tribunales supremos en el derecho comparado.

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 CAPTULO DCIMO: REVISIN DEL CONTRATO

I. a.

Revisin del contrato a falta de reglas contractuales que la regulen El contrato como acuerdo de distribucin de riesgos y circunstancias que justificaran su revisin

555. Los contratos onerosos, en la medida que sus efectos se prolongan en el tiempo, llevan implcito un elemento econmico de riesgo. El tiempo siempre supone una posible alteracin de las circunstancias iniciales o esperadas. Por eso, los contratos arbitran esos riesgos econmicos del contrato, es decir, definen ex ante las posiciones de los contratantes cualesquiera sean las circunstancias posteriores a su celebracin.
Cuando en este captulo se habla de riesgos se hace referencia al evento de que el contrato, tal cual fue convenido, resulte ventajoso o perjudicial para alguna de las partes. El riesgo jurdico tratado en captulos antes se asocia a la imposibilidad de cumplimiento, no a la mayor o menor ventaja que cada parte obtenga de su ejecucin.

En los contratos a futuro, el riesgo es asumido naturalmente por el deudor, esto es, por quien se obliga; tanto si las circunstancias hacen que el contrato le resulte ms beneficioso que lo esperado o lo contrario. Incluso si el contrato fue concebido como conmutativo, la mayor o menor ventaja o el perjuicio que se produzca en definitiva del contrato no altera su naturaleza: el contrato conmutativo es aqul en que ab initio las prestaciones se miran como equivalentes (artculo 1441). El alea econmico no transforma el contrato jurdicamente en aleatorio, pues las prestaciones no dependen de una cierta circunstancia (que el caballo al que se ha apostado gane), sino estn pactadas de una cierta manera y de acuerdo con esa convencin deben ser cumplidas. Por eso, el contrato conmutativo de tracto sucesivo o con prestaciones diferidas en el tiempo puede resultar econmicamente desventajoso incluso ruinoso para una de las partes, sin que cambie por esa sola circunstancia su naturaleza. 556. Las partes de un contrato negociado pueden alterar la distribucin de riesgos que naturalmente asumen al obligarse en los trminos en que cada parte lo hace. Pueden establecer reglas especiales si ocurren ciertos eventos futuros e inciertos, mediante la tcnica contractual de las condiciones. Las condiciones pueden cumplir la finalidad de adaptar el contrato a ciertas circunstancias (por ejemplo, alterar el precio de la energa que una compaa generadora se obliga a suministrar si el precio de los combustibles o el de adquisicin de energa en el mercado sube o baja de ciertos umbrales). 202

 Las partes tambin pueden establecer convencionalmente clusulas de revisin del contrato (clusulas hardship en el lenguaje contractual). A estas ltimas se har breve referencia al final de este captulo. En lo que sigue se analizar la situacin de os contratos que no incluyen clusulas de este tipo. 557. En definitiva, la desadecuacin entre lo previsto y lo efectivamente sucedido es siempre una posibilidad que los contratantes deben tener presente en esos tipos de contratos. b. Indeterminacin y normatividad de los criterios de revisin

558. La doctrina jurdica de la revisin del contrato no atiende a esa situacin ordinaria, que es tpica de cualquier contrato a futuro. Pone la atencin en casos en que sobrevienen acontecimientos que alteran de tal manera el fundamento de la relacin negocial que justifican la terminacin o revisin del contrato
La doctrina alemana de la alteracin del fundamento de la relacin negocial (Strung der Geschftsgrundlage), se gest a partir del artculo 242 BGB, que establece el principio de buena fe en materia de obligaciones de una norma anloga al 1546. La doctrina tuvo su reconocimiento en una jurisprudencia muy diferenciada de concrecin del principio de buena fe, antes de ser incorporada formalmente en el BGB en 2002 (artculo 313). Su origen se encuentra en la crisis econmica posterior a la primera guerra mundial, en particular a la hiperinflacin que la sigui. Hasta hoy es el mejor ejemplo de una doctrina de la revisin judicial del contrato que asume los muchos riesgos asociados a esta institucin y formula las condiciones de aplicacin que tienen el riesgo de ser altamente imprecisas. Esta tradicin es seguida de cerca por la regla 6.111 de los PDEC a la que se hace referencia ms adelante.

559. En general, para determinar los supuestos en que procede una revisin del contrato la doctrina y jurisprudencia se apoyan en conceptos altamente indeterminados (porque no es posible definir con precisin los supuestos de hecho en que se aplica) y normativos (porque suponen una valoracin abierta a diversas hiptesis concretas). Bajo estas circunstancias la doctrina de la adecuacin del contrato est construida a partir de expresiones semnticamente vacas, que suponen un ejercicio muy extremo de prudencia al concretizarlas. As se muestra en la regla del artculo 311 BGB que recoge la jurisprudencia de casi un siglo en la materia: se exige para la revisin que el fundamento del negocio se haya alterado; que esa alteracin sea muy grave; que las partes no habran contratado si hubieran tenido en cuenta este riesgo de alteracin de la circunstancias (por cierto que se trata de prever la materializacin del riesgo, sino que la posibilidad de su ocurrencia); que atendida la distribucin de riesgos del contrato, las consecuencias no puedan ser atribuidas a la parte que las sufre. La revisin judicial del contrato supone partir del principio rector de que el cambio de circunstancias no altera las obligaciones de las partes, pero que 203

 excepcionalmente, por circunstancias especialmente graves se supera el lmite de la carga que se puede atribuir a unas de las partes, de modo que el contrato no puede ser tenido por obligatorio en los trminos convenidos por razones de derecho y de justicia (as el Tribunal Supremo alemn). 560. Para llegar a esta conclusin no basta que el contrato haya llegado a ser altamente desfavorable para una de las partes por circunstancias imprevisibles al momento de contratar, en trminos que los resultados sean injustos o inexigibles a una de las partes. Adems es necesario que la aplicacin del contrato altere la distribucin contractual de riesgos. En consecuencia, para que se d lugar a la revisin es necesario interpretar el contrato a efectos de determinar si su objeto no es precisamente que una de las partes asuma cualesquiera riesgos que surjan de su ejecucin (KTZ). Por consiguiente, si de acuerdo con la lgica econmica del contrato los riesgos son asumidos por una de las partes, no le es posible luego obtener una revisin del contrato porque tales riesgos se materializan en su perjuicio. 561. En suma, se trata de una institucin que se encuentra en las fronteras del derecho de contratos porque permite en casos extremos la adecuacin de lo convenido por va de interpretacin e integracin del acuerdo contractual a costa de introducir un elemento de incertidumbre en el la eficacia del contrato como institucin. c. Planteamiento de problema jurdico fundamental

562. La cuestin de si el contrato puede o no ser revisado por circunstancias sobrevinientes se plantea en todos los sistemas jurdicos en trminos anlogos. A falta de norma expresa de revisin, los tribunales pueden optar por acogerla como mecanismo extremo de justicia material, con fundamento en el principio de buena fe como clusula general que permite formular un principio derivado de rebus sic stantibus, que permite suavizar en concreto el derecho estricto; o rechazarla por los riesgos que envuelve al principio de observancia del contrato en los trminos que las partes lo han convenido (con fundamento en el principio de obligatoriedad del contrato: pacta sunt servanda) y a la eficacia del contrato como principal instrumento de una economa descentralizada. Por eso, el tema se plantea en dos niveles: en el primero se debe elucidar si bajo ciertas circunstancias es aceptable o no la revisin; y, en el segundo, si es afirmativa la respuesta que se d en el primer nivel, supone definir cules son las exigencias y requisitos que habrn de observarse para que proceda la revisin y cules son los efectos que ella envuelve. Conviene tener presente que la doctrina que acepta la revisin judicial slo la justifica por razones muy excepcionales; sin embargo, en la prctica su 204

 admisibilidad puede abrir la puerta a una intervencin judicial que reconstruya ex post el acuerdo adoptado en una situacin de incertidumbre acerca del arbitraje de riesgos que han efectuado las partes (como parece ser el caso del derecho argentino). 563. Es preciso dejar analticamente en claro que la imprevisin no se plantea como un problema de imposibilidad. La prestacin es an posible, pero las nuevas e imprevisibles circunstancias la han hecho extremadamente gravosa. Por eso, en el terreno de la imprevisin siempre es procedente en principio la accin de ejecucin forzada, pues la prestacin sigue siendo posible. La revisin persigue precisamente enervar la ejecucin de la obligacin en los trminos convenidos. 564. Por otro lado, la imprevisin guarda una cierta analoga con la lesin enorme. La diferencia, sin embargo, radica en que en esta ltima la desadecuacin se produce al momento de contratar, en tanto que en la primera con posterioridad, en razn de circunstancias imprevisibles ocurridas durante la ejecucin del contrato. Por la misma razn el problema de conmutatividad no se plantea al momento de celebrar el contrato (en que ambas partes lo celebran porque miran las prestaciones como equivalentes), sino en un momento posterior, durante su ejecucin. d. Notas sobre la historia de la institucin y el derecho comparado

565. El problema de la imprevisin se plantea por vez primera en la poca de los glosadores medievales canonistas. A partir de algunas reglas del Digesto, ellos construyeron el principio rebus sic stantibus. De acuerdo a este principio, se asume que un contrato se construye sobre la base de que las circunstancias del momento en que se celebr no variarn de manera sustancial durante su ejecucin. En todo contrato existira, en tal sentido, una condicin implcita que una vez cumplida dara trmino a la relacin contractual. Esta idea de los canonistas pas luego a la filosofa iusnaturalista de la primera escolstica (Toms de Aquino). 566. Esta idea result por completo extraa al espritu racionalista de la codificacin, que por una parte limit el poder de los jueces y, por otra, concedi a las partes la posibilidad de determinar el futuro autnomamente, asumiendo en correspondencia las consecuencias de sus decisiones. Adems, desde el punto de vista econmico, se sostiene que esa clusula es atentatoria contra la seguridad que debe proveer al trfico el sistema de contratos, toda vez que acaba con la certeza de que las relaciones contractuales, que dan accin salvo que devengan imposibles. Desde esta perspectiva, las externalidades sistmicas de la revisin de los contratos debieren excluir su pretensin de equidad.

205

 567. Tambin se ha argumentado que la buena fe debe ser tomada con cierta distancia en materia de revisin del contrato. La buena fe es fundamento de deberes de colaboracin, pero la consideracin de los intereses de la contraparte no supone desconocer el acuerdo contractual, sino simplemente completarlo con deberes secundarios o conexos, que no alteran lo pactado. La buena fe no puede ser extendida, de acuerdo con este argumento, a situaciones que debieron ser objeto de convencin al discutir el contrato y por cuyas consecuencias cada parte asume plena autorresponsabilidad. Suponer una clusula implcita rebus sic stantibus supone que el juez modifique o derogue una clusula contractual que tiene fuerza de ley para las partes. Por eso, los sistemas jurdicos ms desarrollados han rechazado la aplicacin de la doctrina de la revisin del contrato por circunstancias imprevistas sobrevinientes; o, ms bien, la jurisprudencia ha sido muy cuidadosa en la formulacin de las situaciones extremas en que el contrato puede ser revisado. 568. Son pocos los cdigos civiles que han aceptado la revisin imprevisin. As ha ocurrido, sin embargo, con algunos de los cdigos ms importantes de la tradicin del derecho civil: el cdigo civil italiano de 1942 (artculos 1467 y 1469), el cdigo holands de 1995 (artculo 6.258) y la reforma alemana de 2002 (artculo 311), que recogi una doctrina jurisprudencial bien diferenciada, fundada en el principio de buena fe. El cdigo argentino ha incorporado la institucin, pero lo ha hecho de una manera asombrosamente amplia, sin adoptar algunas de las precauciones usuales en el derecho comparado. En el derecho francs la jurisprudencia ha rechazado la aplicacin a materias civiles de la doctrina de la imprevisin, que se ha aplicado a contratos administrativos; sin embargo, por va de interpretacin de buena fe de los contratos se ha llegado a resultados anlogos (FAVRE-MAGNAN). En el derecho anglosajn no ha sido recogida, pero se conoce la doctrina de la frustration que puede cumplir funciones anlogas en ciertos grupos de casos.
1) Un famoso caso del derecho anglosajn fue el arriendo de un balcn para presenciar la coronacin del rey Jorge V. El rey enferm y el desfile no se realiz. La corte inglesa estim que el contrato se haba frustrado porque su fin no se poda satisfacer. La doctrina de la frustration no se relaciona slo con este tipo de casos, pero su propia denominacin muestra que atiende ms a la imposibilidad prctica de obtener el fin perseguido que a situaciones de excesiva onerosidad. 2) Es interesante que la doctrina de la frustration haya sido fundada sobre bases anlogas a la de la revisin del contrato en la tradicin del derecho civil: la primera entiende que la terminacin del contrato tiene por antecedente que no se puede satisfacer la intencin presunta de las partes atendiendo a si las partes entendieron que el contrato se celebraba bajo el supuesto o la base de que no cambiaran ciertas circunstancias que alteran la economa del contrato (interpretacin del contrato que

206


concluye en una clusula implcita de imprevisin) y la segunda atiende a razones de justicia material atendiendo a las circunstancias (Burrows, 689, 708).

e.

Algunas consideraciones acerca de la revisin por circunstancias imprevistas

569. A efectos de orden, y sin pretensin de exhaustividad, es conveniente tener presentes las razones que pueden formularse desde un punto de vista jurdico y prctico para aceptar o rechazar la revisin del contrato. (a) Costos de aceptar la revisin

570. En general, se han dado los siguientes argumentos para rechazar la revisin del contrato por la onerosidad sobreviniente: 1) Se dice que las partes que el derecho otorga a las partes el derecho a convenir contratos que les resulta obligatorios de la misma manera que una ley. El contrato es una forma descentralizada de crear relaciones jurdicas. Los jueces no deben intervenir en arreglar una relacin contractual que ha sido libremente convenida. Por ello, una vez que el juez revisa y modifica un contrato, se ve vulnerado el principio de autonoma privada que el derecho reconoce. La existencia de una regla de revisin tiene el efecto de desincentivar a las partes para regular exhaustivamente sus relaciones. Si contratar supone prever el futuro, en caso que las partes no regulen los imprevistos, debe entenderse que los riesgos son del deudor (vase, al final de este prrafo, el ltimo considerando transcrito de una sentencia lder de la Corte de Casacin francesa). Los riesgos, adems, deben ser atribuidos en el contrato anticipando el futuro. Esta caracterstica define, en el fondo, el valor de las prestaciones, porque asumir un riesgo tiene un valor que ya est incorporado en el precio del contrato. Por eso, resulta injusto juzgar la situacin despus de acaecido un hecho determinado, pues si procede en tal caso la revisin desaparece la funcin del contrato de distribucin de riesgos. Por ejemplo, en el contrato de opcin queda de manifiesto el valor que tiene asegurarse una prestacin en el futuro. En este tipo de contratos, el acreedor paga una prima por el derecho a optar por comprar o vender a un precio preestablecido en el futuro. El deudor, en tanto, asume el riesgo a cambio de la prima- de que, atendidas las circunstancias, el acreedor ejerza ese derecho. Si bien la opcin es un contrato que tiene por objeto preciso precaverse de

2)

3)

207

 cambios de precio futuros, lo mismo ocurre econmicamente en todos los contratos a futuro, sean de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo. 4) Una vez admitida la revisin del contrato, esta institucin comienza a perder su justificacin normativa, que radica en el valor vinculante de la promesa. La revisin llama a la revisin dice un adagio francs que pone la atencin en la escalada revisionista injustificada que puede derivarse de una caso especial en que parezca justificada. A su vez, desde un punto de vista econmico, el contrato es una institucin eficaz en la medida que las obligaciones sean con certeza ejecutables de la manera que se han pactado. El efecto adverso de que la revisin del contrato sea una institucin aplicable en situaciones muy acotada (hiperinflacin, bloqueo militar del acceso terrestre a una ciudad u otras anlogamente serias) puede producir efectos sistmicos adversos, en la medida que se vulgarice como remedio abierto a todo contratante a quien el contrato ha producido efectos econmicos adversos.

5)

Un buen ejemplo de una justificacin jurdica de la denegacin de la revisin judicial de un contrato por onerosidad imprevista se encuentra en las consideraciones de una sentencia de casacin francesa de 1921 que anula una sentencia de corte de apelaciones que haba dado lugar a aumentos de precio de un arriendo de ganado en razn de los aumentos significativos precios de la carne a consecuencias de la escasez y caresta provocada por la primera guerra mundial: Considerando que los contratos legalmente celebrados tienen fuerza de ley respecto de quienes los han celebrado y que ninguna consideracin de equidad permite a los jueces, si las convenciones son claras y precisas, modificar bajo el pretexto de interpretar las clusulas que el contrato contiene; Considerando que la corte de apelaciones sostiene en vano que al celebrar el contrato, las partes no pudieran haber previsto el aumento extraordinario del precio de la carne a consecuencias de la gran guerra, en un monto que excedi en mucho el valor mximo que la carne haba alcanzado durante los aos anteriores al contrato; Considerando, sin embargo, que al asumir la carga de soportar los riesgos que resultan o bien del aumento, o de la cada de tales precios, o de la prdida fortuita de los animales, el agricultor Saint P (el demandante y recurrente de casacin) se impuso a s mismo una ley de la cual no puede eximirse alegando que la previsiones haban resultado errneas; ms an que al inferir de tales circunstancias, respecto de la cuales el contrato fue silente, el fallo recurrido simplemente sustituy lo pactado por un acuerdo presunto por las partes contratantes; Se anula la sentencia recurrida por infringir los artculos 1134 (equivalente al artculo 1545 del cdigo chileno) y 1826 (que establece regla para el arrendamiento de ganado por el propietario a un agricultor [cheptel donn au fermier]).

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 (b) Razones a favor de la revisin

571. Las principales razones para admitir la revisin suponen una argumentacin que atiende al contrato desde una aspecto relacional: 1) Se reconoce que el contrato se justifica en la voluntariedad que envuelve la promesa, pero su fundamento obligatorio tambin est dado por la presuncin de justicia que va envuelta. Por consiguiente, si varan sustancialmente las circunstancias previsibles al momento de la celebracin del acto, alterando gravemente la distribucin de riesgos que ste envuelve, cesa esa presuncin de justicia que le es implcita y una exigencia de equidad supone corregir la regla (asumiendo el concepto de equidad de Aristteles, como correccin de la regla justa atendiendo a lo particular). En todo contrato las partes participan de ciertos supuestos compartidos bajo los cuales llegan al consentimiento, de manera tal que si stos cambian sustantivamente, el contrato tiene que ser resuelto o modificado. El fundamento es la buena fe porque esos supuestos compartidos son meramente implcitos y no expresados ni acordados, porque de lo contrario las partes habran regulado los supuestos de adaptacin a los cambios circunstancias, y no habra sino aplicacin de lo convenido.
Este argumento ha sido usado en el sentido inverso en algunas jurisdicciones, especialmente en el common law: si las partes pudieron regular las vicisitudes que poda sufrir alguna de ellas en razn circunstancias que no podan prever al contratar, y no lo hicieron, entonces no hay razn para adecuar ex post el contrato, una vez que esas vicisitudes han ocurrido.

2)

3)

La buena fe y la equidad, fundamentalmente, deben entenderse como criterios de interpretacin del contrato (artculos 1546 y, por analoga, 24), y no surgir de una interferencia judicial arbitraria en el consentimiento de las partes. Lo decisivo es la atribucin de riesgos que el contrato arbitra. De esta forma, se puede argumentar que slo si la circunstancia sobreviniente es por completo ajena a los riesgos asignados al deudor que procede la revisin. f. Regla modelo de los PDEC

572. Los PDEC contienen una norma bastante compleja y diferenciada, que establece las circunstancias de hecho y normativas que justifican la revisin del contrato por causas sobrevinientes. Esta norma recoge algunas de las ideas ms fundamentales acogidas en pases en que se ha dado lugar a la revisin judicial:

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 Artculo 6.111: Cambio de circunstancias (1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten ms onerosas como consecuencia de un aumento en los costos de ejecucin o por una disminucin del valor de la contraprestacin que se recibe. (2) Sin embargo, las partes tienen la obligacin de negociar una adaptacin de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusin del contrato. (b) En trminos razonables, en el momento de la conclusin del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideracin el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias. (3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podr: (a) Poner fin al contrato en los trminos y fecha que considere adecuado. (b) O adaptarlo, de manera que las prdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podr ordenar que la parte que se neg a negociar o que rompi dicha negociacin de mala fe, proceda a reparar los daos causados a la parte que sufri dicha negativa o dicha ruptura.
Esta regla final no puede entenderse como regla general en el derecho de la revisin en los sistemas jurdicos que la aceptan, pues supone imponer un deber de negociar a la parte que hace valer su derecho contractual.

573. Las reglas de esta disposicin, con excepcin de la final sobre responsabilidad, expresan en cierto sentido el estado de cosas en materia de revisin del contrato por circunstancias sobrevinientes. Los PDEC son un ordenamiento que tiene origen doctrinario, pero que por su perspectiva comparada y su alto nivel tcnico se ha consolidado como fuente de referencia en la unificacin del derecho de contratos.

210

 Luego de establecer el principio de obligatoriedad del contrato por desventajoso que haya devenido para alguna de las partes (1), seala las condiciones bajo las cuales es posible su revisin (2). El antecedente comn es que el contrato haya devenido excesivamente gravoso para alguna de las partes debido a un cambio de las circunstancias. Pero a este requisito general se agregan ciertas exigencias especiales: 1) Las circunstancias deben que alteran la economa del contrato deben ser sobrevinientes a su celebracin; 2) Adems deber ser razonablemente imprevisibles, de modo que no era exigible que las partes las tuvieran en consideracin al celebrar el contrato. 3) El riesgo de ese cambio de circunstancias no debe estar radicado de acuerdo con la lgica del contrato en la parte a la que ste resulta desventajoso. Este aspecto es la regla de cierre en todo ordenamiento legal o jurisprudencial bien construido de revisin judicial del contrato por cambio de circunstancias: un contrato de suministro celebrado entre un especialista en el mercado respectivo y un cliente que depende de ese suministro para su propia operacin radica naturalmente los riesgos en el suministrador, porque el contrato le da un beneficio de largo plazo y al cliente una seguridad de suministro a cierto precio g. Imprevisin y revisin en el derecho chileno

574. El Cdigo Civil no hace ninguna referencia al principio rebus sic stantibus, siguiendo de esta forma al derecho francs y, en general, a la codificacin decimonnica. Slo algunas normas particulares hacen referencia aproximada a la se podra deducir una relativa y aislada aceptacin del principio: 1) En el contrato de comodato, el comodante (quien da una cosa gratuitamente en prstamo de uso) tiene derecho a pedir la restitucin si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa (artculo 2180 No 2); tambin puede pedir restitucin si no tiene lugar el servicio para el cual fue prestada (artculo 2180 No 3). Aunque las hiptesis pueden asimilarse por analoga a las que dan lugar a revisin segn la doctrina, no es posible hacer una interpretacin extensiva, porque los derechos del comodante tiene su justificacin en el carcter gratuito del contrato. De hecho, no se encuentran normas anlogas de terminacin en el arrendamiento de cosas (que es un contrato que garantiza el uso y goce a ttulo oneroso). Una norma anloga y con similar justificacin se establece en el depsito, otro contrato gratuito, pero que cede en beneficio del acreedor: en este caso es el

2)

211

 depositario quien puede restituir la cosa antes del plazo convenido cuando sta peligre en su poder o le cause perjuicio (artculo 2227). 3) Ms cercana a los supuestos de la imprevisin es una importante regla relativa a los contratos de construccin. Este artculo establece, en su N 1 la regla general que asigna los riesgos econmicos al deudor (empresario) y, en el N 2, una disposicin excepcional, en cuya virtud, el empresario puede acudir ante el juez para la adecuacin del contrato ante la aparicin de ciertos costos excepcionales debidos a circunstancias que no pudieron ser previstas.

De los artculos 2180 y 2227 no se puede inferir el reconocimiento de la revisin en el derecho chileno, porque estn referidas a contratos gratuitos, en los que no va involucrado el concepto de onerosidad. Ms cerca de un reconocimiento a la revisin de contratos se encuentra, en cambio, el artculo 2003 regla 3, porque trata precisamente de una situacin de imprevisin. sta es la nica norma del Cdigo Civil que da algn sustento a la idea de la imprevisin en nuestro derecho. Cabe resaltar que, aun as, la revisin de un contrato de construccin slo se limita a la ocurrencia de circunstancias extraordinarias y que, muy significativamente, ocurren en el mbito de riesgo natural del propio acreedor, como es un defecto del suelo de su propiedad que hace imprevisiblemente ms onerosa la construccin.
Otra norma que establece, de algn modo, la adecuacin de los contratos es la del artculo 1983 II del Cdigo Civil, respecto del colono mediero.

575.

En Chile, la jurisprudencia ha tendido a rechazar la teora de la imprevisin, apoyndose en la doctrina ms influyente, constituida por autores como ALESSANDRI y CLARO SOLAR. Sin embargo, durante el perodo de hiperinflacin en la dcada de 1970 se acept la revisin de las sumas debidas introducindose la reajustabilidad (como adecuacin de las obligaciones de dinero). Estos fallos tienen hoy una clara importancia como precedentes jurisprudenciales y se han expresado, adems, en la legislacin sobre obligaciones en dinero (Ley No 18.010).

576. En materia arbitral, algunos fallos de rbitros arbitradores han acogido la imprevisin. En los pocos casos conocidos la fundamentacin es muy pobre: 1) Un laudo dio lugar a la revisin de un contrato, bajo el argumento de que ste haba sido desnaturalizado. El rbitro apoy su decisin en los artculos 1444 y 1546 del Cdigo Civil pero sin una justificacin de las razones que llevaron a una conclusin tan drstica.

212

 2) Otro laudo acogi la revisin de un contrato por imprevisin, refirindose a los conceptos de causa, conmutatividad, equidad y buena fe. Este fallo admite diversas crticas: i. La causa difcilmente puede ser fundamento de revisin por hechos sobrevinientes que provocan la extrema onerosidad de una obligacin, porque la causa acta como elemento constitutivo de la relacin jurdica al momento de formarse el contrato. El concepto de conmutatividad es inseparable de los riesgos que las partes asumen. Todo contrato a futuro contempla, como se ha visto, ciertos riesgos que por lo general justifican que una de las partes soporte una carga superior a la esperada. La buena fe y la equidad son elementos que deben ser utilizados en concordancia con la naturaleza del contrato y su concrecin en casos de imprevisin supone criterios bien articulados que justifiquen su aplicacin.

ii.

iii.

577. El problema de la imprevisin se presenta cuando la realidad del contrato es diferente a la realidad tomada en consideracin al celebrarse ste, debido al surgimiento de hechos que hacen desaparecer el fin del contrato o alteran la conmutatividad del contrato tal como fue diseada por las partes. Las normas de los artculos 2003 regla primera y 1983 del Cdigo Civil son elocuentes en nuestro al establecer la regla general segn la cual la obligacin permanece tal cual como fue convenida. El contrato debe interpretarse recurriendo a lo expresado por las partes y a los elementos implcitos en el consentimiento, no contndose dentro de ellos los motivos sicolgicos de una parte cuando no han formado parte del consentimiento. La revisin, en el derecho chileno como en el comparado (que como se ha visto tiene fuentes del todo anlogas), slo procede cuando su aplicacin de acuerdo a lo pactado supone que el contrato se ha desnaturalizado. Este anlisis es necesariamente interpretativo. 578. Por cierto que la revisin del contrato tiene implcitos los costos de inseguridad y de intromisin en un acuerdo de personas con discernimiento. Pero, a la inversa, en ciertos casos extremos, la equidad, como correctivo de lo justo formal, puede inclinar la balanza en su favor. Es una tendencia recurrente en la evolucin reciente de sistemas del derecho civil que se acepte la revisin del contrato si circunstancias extraordinarias e imprevisibles hacen desaparecer la base implcita del negocio que se ha convenido. 213

 La revisin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente opera en forma excepcional y las condiciones de su admisibilidad son estrictas (especialmente en contratos negociados, en que las partes han podido regular por s mismas y en detalle). En esencia, los requisitos comnmente aceptados estn recogidas en la regla de los PDEC antes transcrita (supra xxx), que se han desarrollado de lege ferenda sobre la base del principio de buena fe y de las reglas de interpretacin de los contratos: 1) Que un cambio de circunstancias se haya producido despus de la celebracin del contrato, alterando su naturaleza. Dicho cambio de circunstancias debe estar fuera de lo que razonablemente la parte interesada pudo prever y negociar en el contrato. No se debe proteger la omisin del contratante de regular los efectos contractuales de circunstancias que lo hagan gravoso. A falta de ese acuerdo, slo puede aceptarse una clusula implcita de revisin cuando atendidas las circunstancias no era exigible que fuera negociada. El riesgo del cambio de circunstancias no es de aquellos que deba soportar el deudor, de acuerdo con la naturaleza del contrato. Un contrato a futuro supone distribuir riesgos, los que quedan reflejados en el precio. Los contratos a futuro presenta alguna analoga con la opcin, aunque la prima no sea explcita.

2)

3)

Recurriendo a la idea de que el riesgo estaba radicado en el proveedor se fallaron por la justicia arbitral casos en que se solicitaba revisin de contratos de suministro por aumentos de costos de la electricidad en que incurrieron compaas generadoras por la interrupcin imprevisible del suministro de gas argentino. Por el contrario, es llamativo por lo absurdo un fallo de la Corte Suprema en la dcada de 1980 que estim fuerza mayor para un suministrador elctrico la existencia de dos aos de sequa (). En condiciones de suministro muchsimo ms estrecho y costoso, en los aos siguientes a 2007 no se ha dado lugar a la revisin, a pesar de haberse sucedido escasez de gas, altos precios del petrleo, ciclos hdricos pobrsimos y retrasos en la entrada de centrales al sistema elctrico. Se ha entendido que se trata de riesgos que asume un suministrador experto y que no pueden ser desplazados al cliente. Estos casos son indicativos de la distancia y estrictez con que se considera la revisin judicial del contrato en el derecho chileno. En definitiva, no slo deben ser tenidos en cuenta los intereses de aqul que reclama la revisin, sino tambin, y muy principalmente, los del acreedor cuyos derechos contractuales se pretende modificar por va de revisin judicial. Este criterio ha sido recogido por los PDEC. 214

 h. Efectos de la imprevisin

579. Aceptada la revisin ante circunstancias imprevistas excepcionales que producen efectos de excesiva onerosidad para alguno de los contratantes, qu rol debe jugar el juez? El cdigo civil italiano seala que quien alega la revisin debe solicitar la resolucin del contrato y corresponde a la contraparte ofrecer su modificacin (artculo 1467); el cdigo civil de Holanda entrega al juez la decisin entre la resolucin del contrato y su adaptacin (artculo 6.258); el BGB alemn establece una regla diferenciada que admite la adaptacin de la obligacin contractual, pero tambin la resolucin o terminacin en caso que sta sea inexigible para la parte contra la cual se reclama (artculo 311). 580. A falta de norma expresa, en la medida que se acoja la doctrina de la revisin judicial en el derecho chileno, se debieren seguir criterios anlogos a los referidos: la revisin supone adaptacin del contrato y da derecho a ponerle trmino subsecuentemente por la parte contra la cual se ha declarado, si el resultado de la modificacin no le resulta exigible. II. Clusulas de revisin y de regulacin convencional de riesgos especficos

581. Las clusulas de revisin son aquellas que tienen por objeto prever los cambios imprevisibles de las circunstancias bajo las cuales se celebra el acto o, dicho de otro modo, adecuar el contrato a las nuevas situaciones coyunturales, sobre la base de criterios que proporcionan las mismas partes. Adems de las clusulas de revisin en sentido estricto, que persiguen establecer un procedimiento de solucin del eventual desequilibrio sobreviniente entre las obligaciones de las partes proveniente de eventos imprevisibles, la prctica contractual ha desarrollado clusulas que definen soluciones para ciertos riesgos especficos. a. Clusulas que se refieren a efectos convencionales de la ocurrencia de ciertos riesgos especficos

582. Las partes puede soberanamente regular los efectos del contrato. En particular, pueden establecer las ms variadas condiciones que tengan por efecto la hacerse cargo de eventuales contingencias. Un contrato puede tener un precio variable dependiendo de circunstancias previamente convenidas. 583. La clusula ms tpica de adaptacin ex ante del contrato a vicisitudes futuras es el pacto de reajustabilidad o indexacin. Esta clusula est incorporada en la prctica contractual chilena desde hace varias dcadas en razn de experiencias de inflacin. 215

 Los montos involucrados en el contrato se adecan, de este modo, automticamente al valor adquisitivo de la moneda. Es particular del derecho chileno la existencia de unidades pblicas de reajustabilidad que son usualmente incorporadas en los contratos y en ttulos de crdito (unidad de fomento, que vara diariamente; unidad tributaria, que lo hace mensualmente). 584. Otra manera recurrente de regular por anticipado ciertos riesgos consiste en reglar contractualmente los eventos que sern tratados como fuerza mayor o caso fortuito, de modo que justifican el incumplimiento de la obligacin (por ejemplo, una huelga, una sequa, un aumento de los precios de ciertos insumos). b. Clusulas de adaptacin a circunstancias imprevisibles

585. Pero tambin es posible convenir que si el cumplimiento de una obligacin se hace considerablemente ms difcil u oneroso por circunstancias imprevisibles, cada parte o una de ellas tenga derecho a pedir a la otra la adecuacin del contrato a las nuevas circunstancias o pedir su terminacin. Un ejemplo claro es la huelga, cuando no impide, sino dificulta el cumplimiento de la obligacin; otro ejemplo podra ser la inaccesibilidad, sin gran costo y dificultad, de los puertos chilenos, como podra ser es el cierre de una va importante en los costos de transporte, como el de Panam.
De hecho el cierre del canal de Suez, luego de su nacionalizacin por Egipto en 1956, no fue considerado factor suficiente para dar lugar a la revisin de contratos en atencin a que el transporte por el Cabo de Buena Esperanza segua siendo posible, aunque era mucho ms costoso en tiempo y dinero.

586. Las clusulas de revisin (clusulas hardship en el lenguaje comercial) regulan los procedimientos y condiciones bajo los cuales se puede revisar el contrato. Precisamente una de las razones que se han dado en pases renuentes aceptar la revisin judicial es que las partes pudieron haber previsto los efectos de un impedimento, por imprevisible que fuere, de modo que al no hacerlo no resulta admisible recurrir al paternalismo judicial. Un camino indirecto de construir una clusula hardship consiste en que las partes declaren expresamente los fines que persiguen con el contrato, y los supuestos bajo los cuales contratan. Los riesgos asumidos por las partes se hacen de esta forma explcitos en el contrato. 587. La ausencia de clusulas hardship en la mayora de los contratos, es sintomtica de la reticencia de las partes contratantes a someter su relacin a una revisin judicial ex post. Por el contrario son ms frecuentes las clusulas que hacen referencia a los efectos de ciertos riesgos especficos. 216

 III. Modificacin de contratos vigentes por medio de la ley

588. A partir de la vigencia de la Constitucin de 1925, cada vez que el legislador ha intentado establecer modificaciones a los contratos en curso, la jurisprudencia ha negado el valor de esas leyes declarndolas inconstitucionales. La constitucin protege el derecho de propiedad sobre todo tipo de derechos; se es dueo, entonces, de los derechos personales emanados de los contratos (artculo 19 No 24). Por lo tanto, en tal calidad no pueden ser modificados sin una ley que permita su expropiacin y sobre la base de una compensacin econmica por el valor del derecho que ha sido privado. 589. Algo similar sucede con los contratos leyes, cuya principal finalidad es garantizar a quienes contratan con el Estado la inmutabilidad de los acuerdos suscritos. Actualmente, dado el tenor del artculo 19 N 24 de la Constitucin y el desarrollo jurisprudencial al respecto, la institucin del contrato ley no tiene, en verdad, razn de ser. Para obtener esos propsitos basta la garanta constitucional de propiedad sobre los derechos emanados de un contrato.

217

 CAPTULO DCIMO PRIMERO: MODOS DE EXTIGUIR LAS OBLIGACIONES

[El estudio de esta materia quedar pendiente para el final del curso de Derecho Civil V porque su aplicacin se extiende a todas las obligaciones, cualesquiera sean sus fuentes].

218