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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAI.

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DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANSTICOS Y CATEDRTICO DE FILOSOFA DEL
DERECHO. PROFESOR EMRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA FACUL.:rAD DE FILOSOFA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffNOMA DE NUEVO LEN.

FILOSOFIA
DEL

DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES DE LA FILOSOFA JURDICA

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AV. REPBUCA ARGENTINA, 15 MXIca, 200 I
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A mi esposa, Patricia Gana Morton de Basaoe, en testimonio de acendrado amor, de vivo y mutuo entendimiento, y en plenaria comunin de ideales cristianos.

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[l113L10TECA DE DEA. Y CIENCIAS SOCIALES

U. A. N. L.

PRLOGO
Dnde ubicar a la Filosofa del Derecho? Se trata de una rama filosfica o de una rama jurdica? No cabe imaginar un autntico jurista carente de una vsin filosfica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Derecho filosfico, porque el Derecho es Derecho sin ms. Consiguientemente, la Filosofa del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filosofa. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su funcin y de su historia, si se quiere enriquecer la visin filosfica del mbito jurdico. . No cabe confundir la Filosofa del Derecho con la Ciencia Jurdica. Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los abogados son, adems, juristas que pretenden conocer su ciencia en su mxima profundidad, entonces tendrn que acudir a la Filosofa. Y precisamente, a la Filosofa del Derecho. No resulta factible substituir esta rama de la Filosofa con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de hacer Filosofa -ya lo advrti Aristteles-, porque cuando s la niega hay que hacer Filosofa para llevar a cabo esa pretendida negacin de la Filosofa. Lo que en realidad se est haciendo, en ese caso, es un psimo. producto filosfico y un inconsciente deseo de llegar a ms elaras y profundas certidumbres. Si se suprimiese la Filosofa del Derecho en el campo de las Ciencias Jurdicas, se cometera una grave mutilacin de un buen programa para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los problemas filosficos que plantea el Derecho. Imposible, tambin, evitar -cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento correcto y la resolucin de los temas y problemas que suscita la Ciencia Jurdica contemplada en su vsin ms profunda, Ser acaso la jurisprudencia, en lo esencial, una prolongacin de las grandes especulaciones filosficas? Gracias a la Filosofa, la Ciencia Jurdica posee una direccin metodolgica, una orientacin xiolgica -axiotropa- para la legislacin y una honda lucidez prctica en el ejercicio bueno y honesto de las profesiones jurdicas. La orientacin cientifista de la ciencia jurdica es incapaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teortica. Las ciencias: particuIX

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PRLOGO

lares trabajan sobre un objeto especfico, determinado, problemtico. La ciencia conoce de antemano cul es e! objeto de su pesquisa, aunque ignore cmo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa posesin de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatinamente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor conceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trtase de una progresiva constitucin intelectual del campo de lo jurdico. Como autntico filsofo me encuentro haciendo originariamente mi Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originariamente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La originalidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la originalidad no tiene categora filosfica aunque pueda tenerla para la literatura, En la Filosofa genuina no caben piruetas literarias. Se trata de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios ltimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor conceptual sin oscurecimiento de metforas y alusiones vale la pena emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es la profundizacin en las ltimas y ms definitivas cuestiones que plantea e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafsica han resultado fallidos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosfica con la certeza matemtica. Se puede matematizar la lgica, que al fin y al cabo, es instrumento, organn, pero no la ontologa, la fenomenologa y la axiologa de! Derecho. La reflexin del hombre sobre s mismo, con su pluridimensionalidad caracterstica, da nacimiento a la Filosofa. Necesitamos saber conocer, saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea autnoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certidumbre tiene que fundarse a s misma mediante el supremo criterio de certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, ntico-axiolgico, de! saber jurdico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de conexin con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia. Vamos a proceder como amigos de la sabidurajurdica, como buscadores de los l timos y ms significativos problemas del Derecho para la vida humana. En la vida social, el Derecho suministra la funcin de certeza, seguridad, y criterios para la evolucin jurdica axiolgicamente progresiva; ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e! poder poltico, limita a las autoridades para evitar abusos del poder. En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del Estado. Mi Tratado General de Filosofia del Derecho ha tenido una lenta gestacin. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y

PRLOGO

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Proyecciones de la Filosofiafurdica desde el ao de 1973. Al fin he logrado mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,. estudian la Filosofa del Derecho. Mi obra est estructurada en tres partes y veintin captulos, cada uno de ellos con un sumario de artculos que la integran. La/primera parte es introductoria. Tras el prlogo, introduzco a los lectores en la significacin y en el sentido de la Filosofa del Derecho -con todos sus temas y problemas- y de la Ciencia jurdica. Viene a continuacin la parte histrica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofa del Derecho, sino de la Filosofa del Derecho en la historia, con sus grandes y ms significativos hitos: Ideas Iusfilosficas de los pueblos orientales en la Antigedad, la filosofa jurdica en la Patrstica y en la Escolstica Medioeval, la Escuela Iusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro, la Filosofa jurdica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas y Corrientes Iusfilosficas en la poca Contempornea. La tercera parte, que abarca los ms importantes temas y problemas de la Filosofa del Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea, interaccin y relacin-, concluyendo con el examen de la relacin entre la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden jurdico y los otros rdenes Normativos -normas sociales, normas ticas, usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para destacar la especificidad del Orden jurdico Normativo. En un tratado con rigor cientfico y conceptual, no poda faltar un captulo dedicado a la "Metodologa jurdica y sus principales corrientes"; no faltan el raciocinio jurdico (deduccin y analoga) y la lgica del Derecho. Fenomenologa y Ontologa del Derecho es uno de los captulos centrales de la obra; ofrezco, en este captulo, una teora ntico-axiolgica de la normatividad, A continuacin ofrezco las lneas directrices de una Antropologa jurdica Integral. Y como se trata de una Filosofa rigurosa del Derecho, no se poda omitir el problema de la causa eficiente y el origen histrico de las fuentes y la construccin e integracin del Derecho. En nuestro tiempo la Hermenutica contempornea del saber nos insta al examen de la Hermenutica del Derecho y a la interpretacin de la normativa jurdica. Imposible entender el Derecho en su ms profunda esencia, si no investigsemos los Fines y los Valores del Derecho. Ofrezco en este captulo, primeramente, el fundamento y la esencia de los valores, para pasar a examinar, despus, la importancia de los fines -la justicia, la seguridad, el bien comn- y valores del Derecho, as como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentacin meramente abstracta del ser jurdico, haba que disertar sobre los derechos, los deberes y las relaciones jurdicas. El tema del Derecho natural resulta, despus de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.

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fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES

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XII

PRLOGO

En el captulo XVII no slo defino el Derecho natural sino que suministro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relacin del Derecho natural con el Derecho positivo y las lneas directrices del nuevo Derecho natural. Una de mis aportaciones ms significativas para la Filosofa del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimensin Jurdica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha faltado radicalidad en materia de fundamentos. El Derecho est ms all del espritu del legislador; lo encontramos en el fino y sutil mundo del espritu del hombre como una dimensin vital nuestra. La dimensin jurdica del hombre, tan poco explorada, nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajustadoras, de conductas con toda esa correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir estn intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo. Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programticos que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armnicamente. Las leyes y los cdigos vienen mucho despus. Es preciso que sepamos saber leer, coma iusfilsofos, en la ntica integral del hombre. Lo dems, es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos normativos. ntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural, est el captulo siguiente sobre fundamentos filosficos de los derechos humanos. Acaso la raz de los derechos humanos est antes -en el orden mental- que la propia raz del Derecho. Despus de estudiar el fundamento, la clasificacin y los grandes hitos histricos de los derechos humanos hasta llegar a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditacin sobre la pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nacin, y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su quehacer, la dimensin jurdico-ecumnica del hombre y la Politosofa del Orden Internacional. Necesario, tambin, examinar los derechos fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal y los principios bsicos para fundamentar el Derecho Internacional. El captulo XX, est dedicado a las profesiones jurdicas -abogaca, judicatura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplacin teortica del orden normativo, sino ejercicio profesional prctico. Por ltimo, concluyo mi obra con el captulo XXI, que contiene una extensa investigacin sobre la Filosofa del Derecho y la Filosofa Poltica.
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PRLOGO

XIII

La Filosofa del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teora General del Derecho". La Teora General del Derecho es un sistema de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los ltimos principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temtica y la problemtica que hemos enunciado, para advertir que la Filosofa del Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas especficos que la distinguen de las ciencias jurdicas particulares y de la Teora General del Derecho. No todo conocimiento est dado en la experiencia. La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de la ontologa, de la axiologa y de las causas eficiente y final del Derecho. No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas -Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo de la cultura y las ideas regulativas -en terminologa de Kant- que posibilitan el conocimiento de la realidad jurdica. Una magnfica aportacin -que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento del valor cognoscitivo de la "comprensin" (Verstehn). La vida jurdica tiene que ser comprendida y no tan slo explicada. La fenomenologa, con su intuicin "intelectual" (Wesenschau) ampla enormemente el campo del positivismo jurdico y propicia la tica de los valores (Scheler y Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy buenas perspectivas a la axiologia jurdica. Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto es, a la dimensin jurdica del hombre, no se logra explicar la primaca. del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho objetivo es el fundamento jurdico-prximo del Derecho subjetivo, pero no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa y como pretensin justa slo encuentra su cabal explicacin en la dimensin jurdica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal o cual manera proviene, en ltima instancia, de la ley natural o Derecho intrnsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una relacin de causalidad, porque el deber jurdico puede existir como entidad autnoma. Una vez ms, advertimos la insuficiencia de la norma legal que ordena o prohibe una conducta jurdica regulada, para explicar, en profundidad, el deber jurdico. Slo la dimensin jurdica del hombre, en donde estn aposentadas las reglas supremas del Derecho intrnsecamente justo, nos brinda una cabal explicacin. La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobrara el Derecho, pero subsistira el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organizacin jurdica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.

BIg[IOTE'CJ\: fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES


U.A.N.L.

XIV

PRLOGO

Un derecho para una persona es una limitacin para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comunidad. Los romanos, pese a todo su talento prctico, no lograron advertir el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (derecho"'J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la naturaleza humana, que el siglo XIX comprendi en el Derecho natural, estn abarcados en la dimensin jurdica del hombre que contiene las categoras del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.tratar a los otros como queremos que ellos nos traten a. 'lQsotros); del honestum (trata~ a los dems como ellos mismos se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas cognoscibles por la sola razn natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser multidimensional- posee esa clara y radical dimensin jurdica. En esta dimensin est el fundamento ms hondo del Derecho y el punto de partida de todas sus proyecciones. A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como forma de vida humana, colectiva, libre, tica y armnica. Cualquier intento de prescindir del problema tico-axiolgico y del problema lgico-gnoseolgico mutilara a la Filosofa del Derecho en su parte ms entraable. El pensamiento iusfilosfico debe insertar su estudio en la dimensin jurdica del hombre instalado en la habencia. La metafsica como teora de la habencia est en la base de todo saber filosfico-jurdico. As pienso yo, por lo menos, y as desarrollo mi tratado que he podido concluir a golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.

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.PARTE INTRODUCTORIA
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CAPTULO 1

FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA JURDICA


SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofa y del filosofar. 2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filosofa del derecho.

l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFA Y DEL FILOSOFAR ,


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~t;.a:di~definicin de la fil~sofa como conocimiento cien'1 tfico de las cosas por las primeras causas, en cuanto stas conaemen al orden ' '1latural;"recoge la fundamental coincidencia genrica de todos los

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SisteIas. a saber: que la filosofa pertenece a

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U Il orden <:."g!!()sSi~.v2 ~ -no afectivo- y que prdend" saber decir Isultimas razoPeu1eJ- \ t~iversal. ' -E'S" prec:iSo, sin embargo, no dejarnos llevar por un optimismo' racionalistaJLa filosofa pretende llegar a una integral C,Qillpj:ensiJ\. ?e la tot!L a,d uniYe~I'_E.er'2.-una~a es el,intento.:J otra mu)'. diferente, la realizacin. Nunca llegaremos a conocer, exnaustivamente, el orden natural'.-'Nmiopamos, al final de cuentas, con el misterio, COn la franja nebulosa ... La razn misma advierte su propia limitacin porque es finita. Cabe agregar, no obstante, que como no se pueden establecer a-priori estoslmites, siempre esposibleven la prctica, el progreso indefinido del Filosofar. Echo de menos, en esta definicin clsica, el aspecto de sabidura vital de los ltimos, problemas humanos que tiene la filosofa. Si suprimimos el carcter de sntesis de superior y vital .de los conocimientos del hombre, nuestra disciplina pierde todo su valor ntimo y existencial. U na filosofa que no est al servicio del existir -dicho sea con absolutasinceridad ,;:;0:_ s' iiHeresa:'''Propngo esta definicin de "la filosof:( Conocimiento metdico, rig:yroso, fundamental y teleolgico de tDao euato liuJ:i.or...t.a:usu.s- tprimeras y princl lOS ultlmoLY unq.s.aQid1,l/1JO-1i!taLde.J.S..:.ltimos--y-ms-sig~ ni lcativos pro emas de la vida"Iz,u11!ana~Necesitamos cultivar la reflexin

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

filosfica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y con razn-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino ignorar porqu nace, sufre y muere." Por eso el saber filosfico -integral, armnico y coherente- reviste para el hombre una importancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tirnicamente el silencio a las preguntas sobre los ltimos y ms significativos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa primera, el origen y razn de los entes. Por qu cultivan los hombres la filosofa? Qu es lo que les impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y Aristteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como la razn humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por s msmas.jl> independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero cabra aun preguntarle a Aristteles, por qu todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra condicin de seres contingentes es, en una gran medida, incertidumbre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida humana. An aS, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda, la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:. losofa es hija del asombro..Cierto. Pero Platn slo nos dice una verdad parciI: 'Pienso que la filosofa es un insoslayable menester de ubicacin y de autoposecin. Filosofo con la totalidad de mis facultades espirituales superiores para saber dnde estoy, a dnde voy, . quin soy, de dnde vengo y cul ser mi destino. Y en este filosofar me juego mi vida-La filosofIa no es tan s o una ciencia sino ~mbi<fuJ es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay.. ~o basta contemplar las esencias estti=,"'(;Lf!,feciso examjQ<jr_et s!:lrgIr y el caminar de la libertaq ..l:ll..ttdos sus pasos. No podemos ni queremos quedarnos en los simples fenmenos y en determinados sectores de entes. El mximo recurso natural para remediar nuestra constitutiva indigencia, es la filosofa; gracias a ella aclaramos el.sentido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible y material. Una visin incoherente y fragmentaria no podr, jams, aquietar nuestras ansias de saber. integral delhombre, del universo y de Dios. Las ciencias particulres slo estudian sectores de lt~ liQ-d,-"Qn todas~llas .parc~lari;~s y, tdemsestudiaILel..ca.mpo"acotado_ d~9.c_(j. p'un to de vista .de.Ias .razones prximas" de.las c~~gu..E.:.

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FILOSOFA DEL DERECHO

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das, La f~osofa en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJto hayen el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad. .Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",limita a :.m~parcela de la realidae!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'", ~. Su 0pJm form~l,~o,t:;s!de~e"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca~fllpQ,c1e,contemplacin.desde.e], PU~lq,de.vista.de.las.causas,p;j~ !J1-"rs,Ae,las.razones,ltimas.~Aunque filosofa y Teologa coinciden en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su objeto formal: la filosofa especula con la sola razn natural, mientras que la Teologa usa la razn pero esclarecida por la fe. La filosofa es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor vi~O-h",mbres, para encontrar nuestra unidad fundamental en . la habencia -totalidad de cuanto hay en el mbito finito-s- y, en esa unidad, lo que funda, lo fundant,;el,Ser Fundamental y fundamentante. Entiendo la filosofa como-compromiso. El pensamiento existencial exige que ~e tome.posicin.-!';Jada autoriza a decir que la , opcin es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar., el valor de la eleccin. El orden moralj-s-importa mucho decirlotiene fundamentos metafsicos, Basta.el hecho de que haya cosas y que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en el mbito finito, para estar comprometido a la indagacin y al sondeo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con mi filosofa en este, compromiso fundamental, decidindome a descubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemtico del universo y de la vida, la filosofa intenta proyectar una claridad definitiva.
El mpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la salvacin y por la salvacin adquiere su ltimo y verdadero sentido. La cons tante preocupacin acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano. Nuestra existencia humana es, en sus estratos ms hondos, una permanente y rotunda afirmacin del ser ante la nada. La filosofa, como ciencia del espritu, es un amor mtellectualis, una propedutica de salvacin.

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La filosofa, al fin cosa humana, est en ltima instancia, como todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposicin del hombre. Trtase de un saber pra saber vivir y para conocer el universo en cuanto universalizable, Nuestro destino final no est en la Tierra. Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfaccin a nuestro afn de plenitud subsistencial, Aspiramos a ms de lo que

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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

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podemos. Quisiramos descubrir, hasta en su ms radiante claridad, el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en ltima instancia es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano, humansimo teotropismo es lo nico que en definitiva importa. El hombre es un animal incecurm hambriento de salvacin. Hay una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al ser infinito de Dios: plenitud ntica del ser humano. De ah el teotropismo de la persona humana. Es preciso fundir la bsqueda de las causas con el afn de salvacin, en una actitud mixta, la nica genuinamente existencial. Mucho mejor y' ms importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-laverdad-o Salvacin es, en el orden filosfico, cabal cumplimiento de la vocacin personal, fidelidad a nuestra dimensin axitropica, esclarecimiento y realizacin del dinamismo ascensional de nuestro espritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud subsistencial, Pero la filosofa, au.n_que abierta a la salvacin, no nos. salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre la vida del hombre y nos ofrece una sabidura vital de los ltimos problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedutica de la Salvacin.

2.
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EL DERECHO Y LOS DERECHOS

La ciencia dogmtica del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co . establecido en una determinada sociedad histrica,_EI rbol jurdico coniie muchas ramas. La divisin -d-Ias~diVerSas disciplinas se realiza de acuerdo a la divisin material del objeto jurdico regulado. Trta-. se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una "2 ~iencia terico-prctica, aunqu_e.'p!,ctl<;.ai1ente est aplicada a promover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~!=mo se realiza 'este desideratm? Mediante una correcta interpretacin de las normas jurdicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cognoscitivente, en toda su extensin, todo el material de leyes positivas y de sentencias judiciales. Con la tcnica jurdica de trabajo no se puede llegar a dominar el todo jurdico, sino una acumulacin de materiales que no alcanzan la comprensin de lo que el Derecho significa en su esencia y sentido. Ante la proliferacin del enorme

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FILOSOFA DEL DERECHO

arsenal de disposiciones tcnico-jurdicas, cabe limitar las exigencias de los conocimientos de la legislacin psible vigente a determinadas disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposibl- tambin orientarnos a la' fo:maci'delCTterio jurdico' generalrSlo"asconquistarerrOsuadve paraabarcar, enalgUii' iaera, er inmenso "caudal de leyes nacionales Yxtranjeras.Tal:,na-Teori-GenerardrDtecho~ la Filosofa del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gener:i, univers<!J.,.~Q reduQ.dQ..de;tas.legislacio""s~postivas..La Teora ..6 PQya ,en.otros_rdenes.y_s~ayuda-con""eI'De-eco' co"mparatlo--p-<rra' _conocer sistemasdiversos-ewla"h'stort:r. Tiene 20r misiQ.u.desarfQHat:. los CO'lf!'B~o~jtlrdic.o>gG!J.erale.s.;.~ldn.jurdica...Derecho.pblico. yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de" .@I,)Q,':creber_jurclico,>.C;1J1pabilidad,<antijuridicidad;'responsabilidaJ;!, consecuenciasjurfdicas-Todo este andamiaje conceptual sustenta un conjunto de reglas jurdicas positivas. La Teora GeneraIAel,.D eRC_h9._ estudia J.$1s elemen~os il)tegLantes...qu~I;!1Jiii:'y.eaifican~lo".divep. scrn"'denes ju"i'dcos. Por eso ofrece una teora de las fuen~crerDerecho y se-dirige a encontrar las reglas de aplicacin de acuerdo con una metodologa especfica. La tecnificacin propia del Derecho no impide considerar lo fundamental: la esencia, el sentido y el fin del Derecho. En todas las sociedades humanas se presenta el Derecho como un fenmeno social, fundamental, bsico, insoslayable. Los juristas se encuentran' frente a determinados Derechos positivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, par el deber-ser del Derecho. Qu es lo que hace que un orden social de normas sea Derecho? Cul es el Derecho per se, el, Derecho intrnsecamente justo en el Derecho positivo? En la multitud de los fenmenos jurdicos, !:L filsofo del Derecho contempla el material B.arji avanz~cta....la aprehensi5ndelcoirre'nido-esecrl-d~ <k..!2. jurdico. Se..Jr!'::. ~1J!la..contemp.1ac!l_de.la _to.ta1ldad de notas .!=.onstitutiV'as-da"-Derecho. ~Vivimos en un cosmos, en un mundo ordenado. Las situaciones conflictivas se solventan; mediante la intervencin reguladora del hombre que establece una legalidad basada en la justicia. La "estructura estratificada" de este mundo incluye el Derecho, por encima del mundo material, can existencia en el espritu comn de la comunidad jurdica. El Derecho no se toca, no se palpa, no se gusta, no es cognoscible por los sentidos en su esencia, porque es supra-sensible. Est ubicado en la regin espiritual, socio-cultural; normativa. Se trata de una realidad espiritual que surte efectos positivos en la vida humana. El Derecho como sector del orden social presenta una estructura
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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que precepta lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relaciones inter-humanas estn reguladas por el orden del Derecho. Hay otros rdenes de comportamiento: usos, costumbres, convencionalismos sociales, amistades, orden tico, orden religioso. El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea o de una mera palabra. De esa dimensin juridica del iustum emerge~ todos los derechos y ls-deberesaelli ombie. Pero estos derechos y estos deberes del 'hombre-no estllInarticulados en forma catica, sino que se presentan articulados sistemticamente en un orden jurdico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. ' Si lo jurdico no est en la diiilensl6n}urdica del hombre, ,no.esten--. ninguna parte.' Nadhay lsDiiiCilos pos~tivos histricos que-preoiamente no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. S en las doctrinas de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no est en la dimensin jurdica del hombre, o vaya contra el ius intrnsecamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una brutalidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensin jurdica es de naturaleza tica pero se proyecta coercitivamente, porque no puede quedar al arbitrio de los particulares. Dirase que traemos dentro de nosotros un cdigo tico y un cdigo jurdico estrechamente vinculados entre s. Si desarrollamos a la par estos cdigos llegaremos a seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocacin -modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta a esa vocacin y una misin singular, personalsima, insustituible, nica. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omitir. En nuestro ser encontramos incoado telolgicamnte el deber-ser. Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los das. Este operable es una exigencia que tiene un valor tico proyectado en la constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda soslayar por incmodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativamente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos debe algo, surge esta dimensin de exigencia en el Derecho que reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro tiene un deber. , El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el De:-ebo no existira orden social. El orden se cumple, ordinariamen-

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FILOSOFA DEL DERECHO

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te, por convencimiento de m.necesid-Q;~peroh"'Q!;!siqnss~JL.q,ue la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdvirtaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_ (\el~~~"'j~aico-h()~IJQdrhab_~az<e~~e.l()s~hOrnbres,I La no'ci'n del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho, por la sencilla razn de que al emprender la historia del Derecho ya sabemos lo que es el Derecho, porque sino fueSe as, cmo historiar lo historiado? Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas intrnsecas. Derecho viene de directum, esto es,. lo que se hac~eqa=-- mente. [us, Je donde v~e )'~p;l1brajustQ"derivaodel.verb<rjJtari' giT"significa<ajstar.Qu es lo que se ajusta? S$-ajusta la_c.olllit!cJ:a_ ...QsJQs hombres a las reglas de..Yi<\l~ociaLGonsiguientemente-deEiJ;..DC;o recho.es_dedr ajustamiento de las. cQn(1\!ctas~humanas~a"'EGRjunt .. "(fe normas._ u<:;,.ITgi@'i:;Ia<cQnv\Y_e!lc;:iaTde~los~seres~human0i1.En la norma encontramos no so amente e ecto Imperativo, directivo, sino tambin ingredientes ticos, psicolgicos, sociolgicos. Consiguientemente, hay una plurimensionalidad del Derecho. J..a norma es una, medida porque mide x..!."g~Ja nu""str,osactos.propiamente;liur"anosh pero se trata de una r~gla d<:...yida"illciakc()mpleja.. ,EJ~conjuntoJde normas :ntegran el ordenjurdic2<"~Q~~en jurdic<hH~e,es,un .o.(den", a~~t>ef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnc;:<:nnul1i(1ad,defines;' , Casfii j If!Qs se;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dgrrftlad' q ne"eSpfeisOo<fcGono,cer,.-respetar'Y"preteger.TEI desorden vulnera la sociosntesis pacfica. El orden de relaciones exteriores que regula el Derecho no deja de tener su contenido moral, psicolgico, axiolgico y social. Por eso hablo de plurimensionalidad del Derecho. Lino Rodrguez-Arias Bustamante nos habla del Derecho como un poder moral inoiolable, es decir, que obliga de una manera inexorable. La norma moral,'en cambio, puede ser transgredida --cuando no se halla amparada en el orden jurdico- sin que se aplique forzosamente. La nota de imperio que tiene el Derecho se impone en la conciencia humana para que realice sus mandatos. "Por eso, el Derecho es dbito, definjndoseJe tambin, como poder moral inviolable; esto es, que irripi>ne como condicin no realizar lo contrario de lo que l dispone en sus normas jurdicas", asienta eJjusfilsofo espaol Rodrguez-Arias.' La norma moral puede ser violada, aunque disponga de una sancin espiAritual, pero la norma jurdica siempre ha de ser cumplida de una ~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone . ' ' en accin el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de inviolabilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien

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1 Lino Rodrguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofa del derecho, Ediciones Jurdicas, Europa, Amrica, Buenos Aires, 1961, p. 299.

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comn independientemente de la voluntad individual de los renuentes. El bien comn, est por encima de los intereses egostas de los particulares, sirve al fin ltimo de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de normas y decisiones destinadas a regir justammlL.laJ.~njlucta humana-enorden .al. bien pblico-temporal,'objetiv1i70s -;;;;;;res: justicia, -sefjiiidad bien. comn en circunstancias histrico-sociales/ Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona humana su mbito de libertad, nunca de libertinaje. Slo reconociendo una esfera de libertad, la persona podr desarrollar su personalidad y su misin en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los derechos legtimos que corresponden a los otros hombres. Nunca, en buena tesis, podr hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anarqua, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los lmites justos que reconocen a cada quien su mbito de movimientos. Dentro del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio entre el orden legal y la libertad axiolgica. El orden imperativo y justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el Derecho existira como vis directiva aunque no fuese necesario que existiese como vis coactiva. Los lmites de lo ilcito hay que definirlos siempre, incluso en las sociedades ms perfectas.

3.

TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

~~ que condiciona la razn de ser de un objeto es su causa. La doc . a aristotlico-tomista distingue cuatro causas: material, formal, eficiente y fin~an Agustn aade una quinta causa: ,a causa ejem n h r ~usa ma 'al -materiaerima- sufre_una accin configurante por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:! De~o,_ap.r"gntarnospor.agu~lIo .delo _que,esthecl1a su tra'!'a. Ahora bien, la trama jurdica est constituida por normas sociales
\La causa formal constityys;..lI':sencia-5!el ente, el principio intrn~c~peffctln ]t UJ1a .materia.. Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria: e.rima,. el.,u~YQ.rii-"'.r,.configurndolo.. La razn- de ser. del.Derecho, su_ gusajor,!!al, .estrilla.en.la, conjuncin- de .sus elementos .esenciales: r~g(f!~di!. vidasocial'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares

c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i 1,~-;:crid, S!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'l'atjvos.l

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a causa eficiente.es la fuente de donde emana el nuevo ser. ~..:.;~~:....::;.,_:.:::':.;..:::...:'=


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ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho es su J>fmulgaion por parte de la autoridad com etente, .!!.,pbr pa:rte drla comunidad en twp",,-7j;;, . . 6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validez que ti~la""normjrclicase debe a su promulgacin. y qu decir del Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser un Derecho intrnsecamente justo? La dimensin jurdica del hombre es, en este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrnsecamente justo. ,-La causa fina~ que es la clus d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate<ial. y a, la causa to.T'~I,,.$s l~ realiza.cin. ~l fin".Ja".<;i?LQ!lll.~<;in~d~l~ ;'(11wa~l""l'l15~eto. "Que es lo que lmpusa y mueve a obrar jurdi-

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que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_ e ~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val<n:es.jy,rtj,i;gs. lk:juticicL" Sjiguridad rbien comn,~y .los,valores.j'!JJidico~07l'Plerru:r1.t{lri[Js.coro la-paz; !a:"diifiirlad}:t",:ara.y,.sobre.-todo;,elcamor~ Porque la justicia, si no est vivificada por el amor, conduce a la injusticia. En la realidad jurdica encontramos varios ingredientes: a) como pIejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajusta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) mbitos de lo lcito y de lo ilcito, de lo voluntario y de lo obligatorio; d) aplicacin heternoma del orden jurdico por autoridades gubernativoadrninstrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autoridades competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la justicialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructura de vida social i!!'P'eraiva que realiza human,arn;:;;te);:fushg5':'F:n e1"Derech'-2 bJ~ixo:.. tienen su base lOs""des.echos subjetivos.pblico,yrlo_sAer:efh<>'2~~J:>l"J'- v~j"Yi!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber . El-p,e;;.,. rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg;anTc\..P..rc\elJ",juJdCrE9sitivorsustentaclo1 rden j \,rdi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~ El profesor Miguel Reale -seera figura- de la Filosofa del Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teora tridimensional del Derecho. El Derecho -realidad universal- es analizado por la Filosofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan slo la explicacin en lo queacaecc.Vda humana condicionada por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: hecho, valor y norma. Segn Reale, toda experiencia juridica posee estos tres insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma de realizacin de ese valor est preceptuada en la norma. No es que existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.

amentetfsO<iu~e.t!sar"-t!J,\l,exe.-I1Q ,~~",c:;()m9",.algll!1~,creen.,algo,.

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Culturologa jurdica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontologa Jurdica se refiere al ualor y la Epistemologa jurdica trata de la nonna. La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.

El hecho implica referencias normativas y pautas axiolgicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realizan.~ Comparto la crtica del nonnativismo formalista y del sociologismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofa permanecera esencialmente insatisfecha y quedaran ausentes todas las razones ltimas que expliquen la realidad jurdica. Estoy de acuerdo, tambin, en que el Derecho -realidad universal- es analizado por la filosofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. Me parece
un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad jurdica no slo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1). vigencias normativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas humanas al deber-ser; 3) mbitos de lo lcito y de lo ilcito, de lo voluntario y de lo obligatorio; 4) aplicacin heternoma del orden jurdico por autoridades guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para instaurar una justa legalidad. Advirtase que esta quintuplicadad del

Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vigencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud, la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan en todo fenmeno jurdico y que no pueden ser reducidos a mero hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicacin heternoma del orden jurdico por gobernantes, administradores y jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formulaciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan ntidamente destacadas en la teora tridimensional del Derecho. Aun as, la aportacin de Reale resulta benfica porque combate la unidimensumalidad del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurdico. I La Filosofa del Derecho se apoya en los elementos simples, irre'c!ctibles de la filosofa en su contenido esenciaI.\ Con .este instrumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al rbol filosfico'fl~erechoes expresin normativa de la segurid~] de la Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribi en frase brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas

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de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaramos al ms esencial de nuestros deberes, si no enseramos, ms all de la legalidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agotada, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. As como se dice que el Derecho es la armadura de la justicia, se podra decir el Derecho es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumento del bien comn. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases brillantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatisfechos porque no captan esencial e integralmente el mbito jurdico. Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles simplificadores. No obstante abra que recoger, antes de la huda, lo que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplificaciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lcidamente la justicalidad del Derecho. ~ IJi.-Dereclw es un ente histrico, pero trasciende la historicidad con sus constantes histricas, porque es un conjunto de normas y decisiones destinadas a regir justa y seguramente - d : ' j inexorable- la . conducta humana, en orden al bien pblico temporal. \ Los temas y problemas de la Filosofa del ha, que iremos desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurdico y de precisar las relaciones entre Filosofa 'delDerecho y Teora de la Ciencia jurdica. El Derecho y su filosofa en los grandes hitos de la historia, con sus tendencias contemporneas; el concepto, la raz y el horizonte del Derecho; la teora Filosfica de la norma; el orden jurdico y los otros rdenes .normativos de la conducta de los hombres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; funcin integradora, interpretacin, actividad, costumbre y principios generales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hombres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurdica. La Filosof del Derech no es ms ue la a licacin e la fil0"'l--z. sofa en un determina o sector de la cultura: el ector 'urdic parte de su conocido y profundo sentido etimolgico de amor a a sabidura -que en este caso sera amor a la sabidurajurdica-, la Filosofa del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visin, sin reflexin madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo accidental se busca el ncleo substancial, en lo mudable se busca el eje inmutable. El filsofo del Derecho ve con ojos filosficos todo
'1 Georges Renard, Introduccin filosfica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Descle, de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.

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el mbito jurdico, va mucho ms halla de un comentario doctrinal a tal artculo de una ley o a tal sentencia d un magistrado de la Suprema Corte de Justicia de una nacin. No slo es alta especulacin sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y los ltimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una vocacin que se apodera del jurista -cuando se convierte en filsofo del Derecho- o del filsofo cuando se decide a conocer el sector jurdico en toda su extensin y profundidad. Ha de haber unos postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las instituciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee sarias, intuitivas y discursivas que estn sobre ese Derecho positivo, si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antagonismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemente de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurdica es aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1dea l_deffijin-q"e b"cil.D.em.stenes: aquellILqYL'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"Lob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley .fS.,pensam.ili1'lJ2., y don de ~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemos en nuestros..,Soraiones por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento' quelavoli'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nociones del bien y del mal -como advierte Cicern- quedaran obscurecidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sancin de la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurdico. La ley natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre; no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energa de la vida biolgica. Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho positivo con todas sus variables histricas, la fuerza creativa del filsofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o fragmentos del mbito jurdico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo jurdico, rasgando la muralla. de su recondits ontolgica para quedar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemtico de un sector determinado del universo -lo jurdico-, sin arribar a las soberanas races del mismo, y ponerlo en relacin con el orden total de la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito

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y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Slo la suprema ciencia, que gan el nombre de sabiduria, va ms all de las causas prximas para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios ltimos. Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e intuitivo de la mente en la total conquista de la sabidura jurdica. Para llegar a ese saber se requiere de reflexin crtica y profundisadora, de mtodo y de rigor. La Filosofa del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al saber mtumvo y a la ciencia empjrilg~~Eero ciencia de razoneS" ltimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU:iIico_ . . -En el campo de visin de la Filosofa del Derecho entra nuestra razn lgica en el conocimiento del Derecho (gicajuridica); el anlisis ideo-existencial. de la- realidadjurdia'contodas' sus' implicaibnes y vnculos (ontologa juridica); las diversas profesiones jurdicas que se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (tica juridica); la tcnica o arte [uridico. Esto seran los temas y problemas especficos de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas conexos. Recordemos que la filosofa es, en su esencia, un problema filosfico para ella misma. Un filsofo que piensa por cuenta propia, y que no es un mero epgono, establece un sistema de cuestiones o preguntas cuya solucin busca. La filosofa jurdica es, lo quiero recordar tambin, filosofa antes que nada. La i sabiduria folosfico-jurdica no se opone a la Ciencia Jurdica, sino que la completa. Ms que lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel m.e.i!gjgrdico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contemplado tota!itariam(lnt"por_la..fi.!e.ofa jurdica. Se. trata -como bien advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiracin a lograr una representacin total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un sector de la realidad con el mismo propsito que animar al filosofo al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la filosofa al igual que la filosofa natural o la filosofa de la Historia o de la Religin, si bien no se encuentra en el mismo plano que la Metafsica y la tica pues estas tienen misiones idnticas a las de las de la filosofa y sus ramas. Y el valor' de la filosofa jurdica proviene directamente de la conocida adrnnicin de no perder de vista la totalidad, por contemplar el aetalle; y puesto que el material de la ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideracin de conjunto se hace ms necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".'
~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofa del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-MadridBuenos Aires-Ro de jnneiro, p. 15. '

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El Derecho slo puede comprenderse en el crculo de la conducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre, de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fenmeno cultural que slo puede ser comprendido a travs de su ontologa y de su axiologa. "Una consideracin ciega para el fin, es decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible ante una obra humana, y por consiguiente tambin, una consideracin ciega al valor del Derecho o de cualquier fenmeno aislado". El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a la [usticia Divina. Claro est que el Derecho humano, "ante Dios", a la luz del Sermn de la Montaa, resulta no inesencial -como pretende Radbruch- pero s de rango axiolgico menor. El Sermn de la Montaa, mandato de perfeccin, es algo que trasciende al Derecho natural, pero que no lo deroga. La sociologa del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad de las ideologas por el lugar y situacin social en que surgieron. Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales histricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la realizacin del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta en relacin con otro juicio de valor superior, se da dentro de una concepcin determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo -que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con el pluralismo. El Jurista, y ms an el Filsofo del Derecho, no pueden renunciar a la fundamentacin cientfica de las actitudes supremas. Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posicin, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embarcados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra posicin. Y una toma de posicin no es, no debe ser, irracional, debe de justificarse. <Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir a la justicia, a la~ridad y al bien comn, el Derecho est impregnado de valiosidad y es -y no puede dejar de. ser- un deber ser valioso. La ordenacin jurdica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general, es universal y necesaria. Los fenmenos jurdicos estn englobados sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su
1 4 Guatavo Radbrucb, Filosofa del derecho, 2 ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1944, p. 11.

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fundamento en la dimensin jurdica del hombre y su fin en la cabal realizacin de los valores jurdicos fundamentales -justicia, seguri. dad, bien comn- y los valores jurdicos complementarios: Amor, paz, dignidad humana. Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofa, el Derecho y las relaciones entre la Filosofa del Derecho y la Ciencia Jurdica, cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofa del Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho y de la filosofa jurdica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del Derecho en la Historia. As estaremos mejor preparados para abordar, en la segunda parte de mi obra, la sistemtica jusfilosfica. Pero antes de pasar a la parte histrica, abordaremos en esta parte introductoria, la ignificacin y el sentido de la dimensin jurdica del hombre.

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CAPTULo

IA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE


SUMARIO: 1.

...:.Qu es el Derecho? 2. Ontologa del Derecho. 3. D Derecho y la Coaccin. 4. Tcnica jurdica. 5. Los fines del Derecho. LEstado y Derecho natural-o--

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1. QU ES EL DERECHO?

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(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa para cumplir su destino personal supremo] El Derecho hace posible ese convivir. Cmo? Coordinando las actividades entrecruzadas de los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al bien comn: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimensiones del bien comn- no habra el ambiente indispensable al despliegue del espritu. Consiguientemente. el orden jurdico es un instrumento necesario para el hombre] Preguntad al hombre de la callequ es lo que se hace en una Facultad de Derecho, y contestar: "Estudian las leyes". Tenemos muy pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -deca hace algunos aos Georges Renard- han dado la ilusin de caer en esta definicin vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rgida que ahoga), bien con respeto(evocacin de una potestad que evoca una aureola de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es as, ~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uos minutos de esf1!.erzo':~ ,. jjiiW'" -[La concepcin es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han existido los regmenes de Derecho antes de existir toda organizacin legislativa, y subsiste hoy todava un inmenso compartimento del Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras imposibles de tapar con una simple interpretacin de la ley, y porque es
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preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3) Hay situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el Derecho natura) sino para reemplazarlos por dolos. . mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no est en el espritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no hace ms que traducirlo) y podr afirmarse que nunca se equivoca? Al cabo de la tcnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la jurisprudencia innovadora. Toda vida jurdica es un juego de ojivas alzndose hacia la Justicia. El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los jurisconsultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecnica, ni una simple tcnica, por ms que tenga su particular e insoslayable aspecto tcnic0-lQu es pues el Derecho?:)es la vida?, es el orden? Como los matemticos definen la curva por su asntota,(ios juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho positivo es una aproximacin a la Justicia y al Derecho natural. Este, con respecto a aqul es, a la par, una barrera y un manantial de orientacin] El Derecho y la Justicia son compaeros inseparables de la vida. No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura la tranquila posesin de las cosas que necesitamos para existir y protegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es slo por el

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amor.

2.

ONTOLOGA DEL DERECHO

El ser jurdico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo del espritu. Bien se trate de Derecho como sinnimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de ~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una pa~,?!gamsaAetml~~o, blen-seevoquela facultad moral de hacer ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atae a la humana conducta y va teida de las notas de racionalidad y libertad. Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiritual-histrico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensin vital nuestra, algo en que existe huella de nuestra posibilidad ntima, activa y creadora. Estas

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formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- iluminada por la inteligencia, estn presididas por ideas y fines objeti. vos. Trtase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien pblico temporal. Mientras en los fenmenos fsicos hay unas rgidas y necesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dctiles, susceptibles de violacin y, sin embargo, necesariamente plasmados en el vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleolgica. La ciencia jurdica conoce una realidad transida de normatividad. Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social es una realiQad..-<,:-xj~al. Las proposiciones normativas sirven a la ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa conducta no interesa a la ciencia jurdica en cuanto es, sino en cuanto debe o no debe ser. Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definicin: el Derecho es una regla de vida social, una ordenacin positiva y justa establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal. En principio, este orden est provisto de sanciones para asegurar su efectividad. Trtese de un conjunto de leyes que tienen por misin conservar la necesaria proporcin en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribucin de lo que corresponde a cada quien. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad; pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo tcnico de hechos ayuno. de principios y de fines de razn. Sin un sistema terico de leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (ltima diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurdicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el fenmeno jurdico. El fundamento del Derecho radica en la dimensiit--juridica del hombre qY.c...k..lleva_a....d.li$.!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de firYecto social ecu!J1nico~dt_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjunto de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una recproca correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. La soberana impersonal del Derecho sera mero capricho o fantaseo sin el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referido a la justicia.y radicado en un ser axiotrpico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la ntica

BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES

I.J,A.~,c..

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integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los cdigos.

3.

EL DERECHO y LA COACCIN

'i:a sancin no es un elemento indispensable del Derecho. La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advierten su necesidad y no por temor del castigo. La coaccin, sin ser esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del Derech2!"La sancin viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coaccin es en /,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna. Si la coaccin fuera nota de la norma jurdica, tendramos estas consecuencias: - La sentencia de un juez inerme no sera Derecho. - Decir que tenemos Derecho a una prestacin o a un objeto supondra tener la fuerza actual para exigir. - Un hombre desvalido sera un hombre falto de derechos; en cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedara desvirtuada la norma. Giorgio del Vecchio ha propuesto una distincin entre el concepto "coaccin" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coaccin), sino la virtualidad, la facultad de emplearla, sin contramos con ella y fuese necesario (coercibilidad). 4.

TCNICA JURDICA

El Derecho es una ciencia de aplicacin. Los romanos vean en el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales in factum (la casustica). Nuestras representaciones jurdicas deben tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad con el minimum de inexactitud. La tcnica del abogado consiste esencialmente en incorporar las realidades sociale.,.pas. concepciones morales en la,;-ras'aT1ifii'es per.o netas" precisas, ,de un manejo omodoYi;pid6;el'foniilismopropiamente dichy, completado por el"siffitiOlismo o el concept\i;.li~o-:-L iiCajurdicaO es msqiie u"iristii'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-

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mente se opera la acomodacin de la justicia a las contingencias sociales por mediacin de las formas tcnicas. El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desempean a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroactividad y conflicto de leyes evidencian, tambin, la necesidad de un buen manejo de la tcnica jurdica. Las disciplina que estudian el Derecho suelen dividirse en dos grupos: - Fundamentales: Filosofa del Derecho yjurisprudencla-Tcnca. - Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Sociologa Jurdica. Lajurisprudencia tcnica abarca varias disciplinas jurdicas especiales. Pertenecen al Derecho pblico los Derechos constitucional, Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado pertenecen el Civil y el Mercantil. Una divisin paralela corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional. Lo jurdico, como orden social humano, comprende una tcnica y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad determinada, se procede positivamente -cuestin tcnica- a realizar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer el. dato social del Derecho, reducindolo a un sistema de normas que la razn constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco cabe hacer del Derecho una pura tcnica de hechos desprovista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho es pura tcnica y dejar a los polticos, a los economistas, a los hombres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los cuales debe l servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).

5. Los

FINES DEL DERECHO

..LJa Seguridad. El ordenamiento jurdico responde a la ineludible necesidad de un rgimen estable, a la eliminacin de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la seguridad: "garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, les sern asegurados por la sociedad, proteccin

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y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra . bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y podemos cumplir continuamente la vocacin. _2. La Justicia. Justicia es la adaptacin de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es -explica Santo Toms- el "hbito segn el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se entiende por 'suyo', en relacin a otro, todo lo que le est subordinado. Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del individuo. De ah que se divida en generala legal y particular, subdividindose, esta ltima, en distributiva y conmutativa. La justicia general o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello que es ecesario para la conservacin y prosperidad de la misma. La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la participacin que compete a cada uno de los miembros de la sociedad en el bien comn; distribuye cargas y beneficios. Pero como los particulares son desiguales y su contribucin al bien pblico vara en diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva no es el de una igualdad aritmtica, sino el de una igualdad proporcional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes. A cada uno segn sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno segn sus medios y su responsabilidad. La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad segn una medida aritmtica. Exige una estricta equivalencia entre la prestacin y la contraprestacin, entre el delito y la pena. En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva especie de justicia: la justicia social que regulara las relaciones de las clases sociales entre s y de los individuos como miembros de ellas. Afirmar que desde el punto de vista de la filosofa jurdica no se justifica la inclusin de una cuarta especia de justicia, la justicia social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al gravsimo problema de la injusta distribucin de la riqueza que tanto aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen personalidad jurdica ni tienen derechos, porque son naturalmente amorfas (carentes de forma jurdica) y acfalas (sin jefes o gobernantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas

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privadas unas a otras, Los miembros de una clase social estn ya sufcientemente amparados con las tres especies de justicia existentes," 3, El Bien Comn, El bien comn, es el cQDjunto.organizc:IOdC las condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cumplir con su aesl'io-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien comn, la for~ de Sel el-btenIiITI"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~ 5.9.!!1unidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que ha de cumplir la accin gubernamental para realizar el bien comn. En ltima instancia, el bien comn aportado se traduce en bien comn distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre. Son elementos del bien pblico:

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Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus formas es menester que exista una institucin de fuerza pblica (la polica) y una institucin de justicia (los tribunales) que realicen el sist9l!-a jurdico. ~ Coordinacin de intereses. El orden estatal guiado por la justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien pblico no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de mejorar su bien particular.
Estado slo puede haberlo, en verdad, cuando est al servicio de la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos ni Estado vctima de un puado de "mandones".

6.

ESTADO y DERECHO NATURAL

Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es, subordinar el instrumento estatal a los fines jurdicos. En mi "Teora del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me permit proponer la siguiente definicin: Agrupacin poltica soberana, geogrficamente localizada y organizada teolgicamenft'respecto al bien pblico temporal. Me parece que en esta definicin estn contenidos los elementos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien comn. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los siguientes caracteres: personalidad jurdica, soberana y subordinacin del Estado al Derecho.

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El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurdico determinado, por concrecin o determinacin del Derecho natural. La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que condicionan la ordenacin jurdica, as como la convivencia de las soluciones con relacin al bien pblico temporal. Pero toda esta parte "prudencial y tcnica" que est a cargo del Estado, se realiza dentro del marco del Derecho natural. Q. es el Derecho natural? He aqu como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,) cognoscibles por la sola razn del hombre y congruentes con su naturaleza, ,. que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario para la consecucin armnica de los fines individuales y colectivos en la vida socia.1 De no existir el Derecho natural, sera el caso de darle la razn aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor Cientfico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del. legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_ Afortunadamente, hay una prueba filosfica o racional del Derecho\ natural. Sin un trmino comn cmo podran compararse dos legislaciones? Sin un cierto modelo previo, cmo se podra explicar el afn de mejorarla? Por eso afirm Platn que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho alguno. El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo sobre el que ste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones histricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de un cdigo detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con una precisin inmediata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de criterios y principios racionales -supremos, evidentes, universalesque presiden, que rigen la organizacin verdaderamente humana de la vida social. He aqu algunos principios:

- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia. - No causar al prjimo un dao injusto. - Cumplir las obligaciones, pagar las deudas. - Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prjimo. .'... - Respeto a la vida y a la persona. - No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .', - Devolver los depsitos. \. - No ser juez y parte en el mismo proceso. - No juzgar a nadie sin orlo y darle la oportunidad de probar defensas.

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- En el orden internacional: respeto de los tratados, independencia e igUaldad de los Estados, etctera. Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Ms que norma o sistema de normas, el Estado es unin de voluntades, empresa en vista de un bien comn. Por ello me atrevo a pensar -y lo propondr a la consideracin de mis lectores cuando exprese la transformacin radical que ha sufrido la abogaca- que el abogado es ahora un tcnico y un servidor del bien comn. El Derecho sin los valores que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.

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PARTE HISTRICA

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CAPTULo ID

IDEAS IUSFll..OSFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES Y EN LA ANTIGEDAD GRECOLATINA


SUMARIO: 1. La antropologa jurdica en algunos pueblos orientales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropologa jurdica griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas. 4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo cosmolgico de los presocrticos-. 6. El relativismo antropolgicojurdico de los sofistas. 7. Scrates como nrtir de la seguridad jurdica. 8. Teora Platnica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- . cipios jurdicos suprapositivos en Aristteles. 10. La filosofa jurdica y poltica de Aristteles. 11. El escepticismo y "La Tabla de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos. 13. Cicern COmo iusfilsofo. 14. Del helenismo al cristianismo. 15. Ideas jurdicas y polticas en Egipto. 16. Ideas jurdicas y polticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y polticas en Irn. 18. Ideas jurdicas y polticas en Israel. 19. Ideas jurdicas y polticas en China.

1. LA ANTROPOLOGA JURDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS


ORIENTALES

Siempre ha existido la conciencia, ms o menos explcita, de un Derecho intrnsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensin jurdica del hombre. En los pueblos orientales de la antigedad, mucho antes que surgiera la gran civilizacin griega, no escasean los testimonios. Cuando los Medas separronse de los asirios, hubieron de vivir sin ley escrita. Haba entre ellos un juez llamado Dejoces que fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. Conforme a cul Derecho? Slo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos refiere que la rectitud de este juez se extendi en tal forma que acudan de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa: "El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del
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Derecho. Pero qu era lo que l, con su sentencia, decida? Nego- 'ji cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios generales del Derecho, este Derecho intrnsecamente justo al que ,1 se acoga el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Vctor' Catherin-"una herencia del gnero humano que no se pierde jams",

Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "Ay de aquellos, exclama el Profeta Isaas, que dictan leyes inicuas y dan sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los hurfanos!"? El Poder legislativo era considerado como una participacin en el poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sustraerse a esa soberana y a la consiguiente responsabilidad. "La potestad os la ha dado el Seor, del Altsimo tenis esa fuerza, el cual encaminar vuestras obras y escudriar vuestros pensamientos, porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juzgasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis conforme a la voluntad de Dios; caer El sobre vosotros espantosa y repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros sern juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia sern justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno tienen un insoslayable fundamente en Dios: "Por m, dice la Sabidura eterna, en el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores leyes justas".' A cules leyes se refiere la Escritura? Los principios supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, estn promulgados en el corazn de todos los hombres. Ahora bien, si existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el corazn de todos los seres humanos, es por que hay una dimensin jurdica del hombre. Los babilonios, en su Cdigo de las Leyes Hummurabi, consideran al Rey como la ltima garanta de la ley y la justicia, como quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envi para gobernar a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, as he realizado yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los sbditos". Pero todo ello, entindase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designar un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los
Rudolf Stammler; Die Lere van richtigen Red, p. 219. Profeca de Isaias; lO, I, 2. s Libro de la Sabidura, 6. 4 Y siguientes. Libro de los Proverbios, 8, 15.
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babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la , vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama. I El Libro de los Muertos, de los antiguos egipcios, considera que \ .;1 el Derecho y la justicia han sido establecidos por Dios como orden en \la convivencia. Los deberes de justicia son deberes divinos. En el da 'del juicio, los hombres sern juzgados a la luz de estos deberes. En la oracin de los muertos se aducen, en forma elocuente, los justos deberes cumplidos: "Yo no mat ni da a nadie. No escandalic en el lugar de la, justicia. No saba mentir. No hice mal. No obligu como superior a trabajar para m durante todo el da, a mis criados. No hice maltratar un esclavo por ser superior a l. No les abandon al hambre. No les hice llorar. No mat. No orden matar... No romp el matrimonio. No fui impdico. No malgastaba. No diminua en los granos. No rebajaba en la medida. No alteraba los lmites del campo, etctera." Los chinos hablaban de los principios de la razn -a los que debe ajustarse toda conducta- y de la voluntad del cielo. En el ChuKing podemos leer las nobles palabras de Vu Vang: "Por la voluntad del pueblo existe un Rey, Prncipe y Gobernador. Estos no deben agraviar y perjudicar, sino que deben cuidar de los pobres y proteger las viudas, los hurfanos y las doncellas sin defensa. Todos deben ajustarse a los principios de la razn, y todos deben tener lo neceo sario conforme a su estado". Esos principios de la razn, congruentes con la naturaleza humana, son la voluntad del cielo. La Antropologa jurdica es tan antigua como la filosofa. El hombre se admira de su dimensin jurdica. Y le atribuye un origen divino. Obsrvese que hablo de Antropologa jurdica y no de Derecho natural. Porque me parece' que decir Antropologa jurdica es decir ms, muchsimo ms que Derecho natural. La Antropologa jurdica contempla el fenmeno del Derecho en estado naciente, en la dimensin constitutiva --ntica- del hombre. Las instituciones de la Moral y del Derecho se confunden, en los antiguos pueblos orientales, con las reglas del culto. La distincin entre el Derecho sagrado (fas) y el Derecho profano (ius) solo toma carta de ciudadana en la madurez de Roma. Hasta los griegos mismos pensaron que todo Derecho reciba la consagracin divina. De ah ese inmovilismo jurdico-teolgico de los Derechos primitivos. La Antropologa jurdica no puede abrirse paso sino cuando se advierte la diversidad de rdenes jurdicos -anlogos, claro est- de los diferentes pueblos que entran en contacto. En esa confrontacin se ve que no todo es permanente, ni igual, ni divino. Poco a poco se va admitiendo, por obra de la razn crtica, una dimensin jurdica constante, permanente en el hombre, vinculada

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a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un Legislador omnisciente.

2.

EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGA

JURDICA GRIEGA

Entre los griegos naci la Filosofa del Derecho y la filosofa del Estado. Los pueblos orientales posean unas verdades iusfilosficas -derivadas de sus religiones o de sus cosmogonas- pero no tenan una filosofa jurdica y poltica. Los griegos -intelectuales, vitales, crticos, penetrantes- contrapusieron un Derecho individualista, estatal, pactista, convencional, dinmico; a un Derecho natural. de fundamento metafsico, anterior a toda ley positiva, permanente y fundamental. La filosofa del Derecho, en manos de los griegos, se redujo prcticamente, a una filosofa de la ley. Pero al hablar de la ley (nomos) se vieron precisados a hablar de la naturaleza (Physis). En una primera poca, nomos y physis constituyen una esencial unidad. En las leyes del ser estn las pautas de la conducta. "Todas las leyes humanas se nutren del ~no divino", dice Herclito.' Todo acontece de acuerdo con este "uno divino" que propia y rigurosamente, es el togas. Un togas que rige hombres, dioses y entes de toda especie. Un togas que es orden universal, cosmos. Los hombres, en cuanto almas, participan de ese lagos. Por eso las leyes humanas participan del orden universal. Y esas leyes (nomos) son para el pueblo tan importantes como sus murallas. Obrar segn la naturaleza es la mayor de las sabiduras. "La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabidura consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos." 6 En una segunda etapa, los griegos llegan a distinguir dos rdenes diversos: un orden humano y un orden divino. El orden humano -inferior- es vlido en la medida en que reproduce el orden divino (superior). Las regulaciones vigentes en la polis (Ciudad-Estado) tienen sus races en la tierra nutricia del "uno divino". Con los estoicos aparece claramente un Derecho natural dualista. Ya en la poca de Pericles se inicia la quiebra de la unidad heraclitena. La anttesis entre regulacin humana y orden natural surge en horizonte de la antropologa jurdica. El concepto de naturaleza se traslada del cosmos al hombre. La naturaleza peculiar de cada hombre exige un
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[, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114. Herclito, fr. 112.

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,\ determinado comportamiento. Bajo el influjo de la medicina Hip\: crates, particularmente, se observa la naturaleza humana singular, \1 derivando de ella "normas" para una vida sana, normal. Entre medicina I y tica se da un estrecho paralelismo. Los sofistas amplan 'el concep'to de naturaleza humana a la totalidad biopsquica, incluyendo cualidades morales y sociales. Desde entonces, se parte de la peculiaridad de la cabal naturaleza humana para deducir e interpretar el Derecho. Me parece que no se ha reparado, suficientemente, en el hecho de este anclaje en la dimensin jurdica del hombre. Se contempla, simplemente, los resultados -meros precipitados- de esta dimensin jurdica -conceptos de Derecho, leyes diversas- sin examinar la causa frontal. Hay realmente una naturaleza humana? Qu es la naturaleza humana? Es algo unvoco, equvoco, determinable? Cabe llegar, partiendo de esta naturaleza, a una idea del Derecho? Ser posible construir una Antropologa jurdica sin una previa Antropologa filosfica que le sirve de base? Es as como surge, en el horizonte del pensamiento humano, la Antropologa jurdica. Los griegos, por supuesto, no hablaron de esta nueva disciplina. Pero nos dieron las bases, temas y problemas para edificar una Antropologa jurdica. Ciertamente no advirtieron el elemento existencial -puesto de relieve por la fenomenologa existencial de nuestros das- de la Antropologa jurdica. Pudieron visualizar tan slo -cosa nada despreciable- un Derecho natural "ideal". Nuestro tiempo requiere, urgentemente, la sntesis de ese Derecho natural "ideal" con un Derecho natural "existencial" in status nascendi, s me permite la expresin. Es justamente lo que me propongo hacer en el curso de mi investigacin. Los griegos partieron de la razn para determinar la esencia del hombre. Contemplaron al hombre como un animal racional y social. Pensaron en el Derecho natural como un orden ideal, eternamente vlido, cognoscible por la razn y congruente con la naturaleza humana. Ignoraron que el hombre es tambin un ser volitivo, impulsivo, pasional, con motivaciones subconscientes y con afanes de plenitud subsistencial. No tomaron en consideracin las decisiones condicionadas -al menos en parte- por situaciones singulares y por circunstancias concretas. "Veo lo mejor, 16 apruebo y lo hago lo peor", dijeron Ovidio (un pagano) y San Agustn (un cristiano). La dimensin jurdica del hombre, visualizada por los griegos, nos resulta -me resulta a mi por lo menos- demasiado intelectual. Andamos en pos, hoy en da, de una Antropologa jurdica existencial.

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MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

Estamos ya de vuelta de aquellas imgenes -ingenuas, lricas, edlicas- de una Grecia perfecta, eurtmica, donde la vida ciudadana apareca envuelta en un halo exquisito de arte, de literatura, de filosofa, de poltica y deportes. Uno de esos terribles simplificadores es el francs Hiplito Taine. En su filosofa del Arte nos pinta el cuadro de una hermosa raza, inteligente, libre, mesurada, desprejuiciada, sobria... Un puro dechado de excelencias que apenas tienen necesidades y pasa su vida al aire libre, bajo un cielo siempre azul, dedicada al bien comn y a la defensa de la polis, preocupada por la belleza y por la gloria. Todo converge al triunfo de lo apolineo. Nada de pesadumbre oriental. El Olimpo y la Acrpolis se comunican para humanizar a los dioses y divinizar a los hombres. Frente a las teocracias de oriente resplandece el genio individual y la libertad democrtica griega. No hay absolutismos sacerdotales, ni polticos, ni existe divisin de castas. El "Libre pensamiento" florece por doquier. Qu maravilla!, hubieron de exclamar nuestros abuelos y acaso hasta nuestros padres. Hoy nos gusta ir a las cosas mismas. Zu den Sachen selhst!, como dice Husserl. En plena poca de Pericles -siglo v- nos encontramos con escasas lacras:
a) Demagogos sin escrpulos empujaron a la plebe -mayora en la asamblea popular- a excesos lamentables en materia de poltica exterior y de administracin interior. b) Para evitar el peligro de soborno, los tribunales de justicia contaban con un gran nmero de ciudadanos pagados por el erario pblico. Las clases menesterosas se apresuraban a asumir la funcin judicial, en vista del emolumento, y acusadores sin conciencia encendieron las pasiones polticas y la codicia -bienes confiscados para repartirse entre la multitud- de los jurados populares. Los sicofantes -abogados chantajistas- lucraban con las amenazas de acusacin contra personas ricas. Resultado: reaccin antidemocrtica. e) El florecimiento artstico slo se llev a cabo en las grandes ciudades y entre pequeos y selectos grupos. El espectculo de la gran tragedia griega -Esquilo, Sfocles, Eurpides- slo era ofrecido por Atenas una o dos veces al ao, El pblico que asista al teatro era grosero: gritaba, vociferaba, lanzaba objetos al escenario. La enorme mayora de los griegos permaneci al margen de las grandes manifestaciones artsticas.

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d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces, como ahora, haba polticos que se enriquecan a costa del erario pblico. Abundaban los cohechos. Toda clase de ardides y de crueldades eran vlidas en la lucha de los partidos polticos. Poblaciones enteras fueron mandadas matar a sangre fra por los atenienses. Y los espartanos superaban en crueldad a sus rivales. e) Polibio y Cicern denuncian la falta de veracidad y de buena fe entre los griegos. Las promesas y losjuramentos dejaban frecuentemente de cumplirse. En materia de administracin de fondos e intereses pblicos se careca de escrpulos. /) La libertad ateniense, de proyeccin colectiva, desconoci la eminente dignidad de la persona humana. Esparta vivi siempre en rgimen de campamento, con poltica racista y fines blicos. El individuo estaba totalmente absorbido por el estado. La "polis" griega, dictaba las normas en todos los respectos: poltica, moral, arte, religin ... No me parece exagerado decir que Grecia profes un totalitarismo avant la lettre. g) Caracterizase la democracia griega -como apunta Landsbergms por la pasin que por la razn. Recordemos el proceso y muerte de Scrates. h) Los helenos -afirma Bock- eran ms desgraciados de lo que cree la mayora. Si alguien lo duda, que piense en la teora de suicidios de artistas y pensadores, en la insistencia con que se predica la sophrosyne: sntoma inequvoco de dificultades prcticas, en las desviaciones homosexuales. i) El pueblo griego -como certeramente lo han observado F. Nietzsche y A. Weber- posea una fundamental corriente de tipo pesimista. "El maravilloso conjunto de sus obras lleva en su seno estas dos afirmaciones; primera, sera mejor no haber nacido; segunda, pero nada hay ms poderoso que el hombre" (A1fred Weber). Por encima de los hombres y de los dioses haba la inalterable totalidad suprema: el destino (Moira, Toyche, Anankc). Intil preguntarse si el destino era justo. Tampoco caban supuestos procedimientos mgicos -como en el Oriente- para escapar a las imposiciones del destino. Nohaba refugio posible. Slo restaba mirar frente al destino y lamentarse de la suerte adversa. j) El destino cabal de la persona humana no es comprendido, en puridad, por los griegos. Por profunda e interesante que sea la personalidad para el conocimiento mismo del hombre -refiere Michael Schmaus, ex rector de la Universidad de Munich-, fue desconocido totalmente, no obstante, fuera del mbito de la revelacin. Siempre que se considera al hombre al margen de la dimensin de

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lo revelado, se le concibe como parte del mundo, como un trozo de la naturaleza. Por eso advertimos en la Antropologa Filosfica griega una ntima tristeza que en vano pretenden ocultar.
4.

GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

Tras la desmitificacin de la vida y de las instituciones griegas; despus de haber apuntado sus lmites y sus lacras, podemos ya atribuirles a los griegos su innegable supremaca en la historia de la cultura humana. Convengamos en que existi un marcado desnivel entre una elite excepcional y una masa ignorante y grosera. Aceptamos que la altura filosfica y esttica que alcanzaron algunos individuos excepcionales~imPlica la excelencia moral. Pero no olvidemos que en las costas d Grecia surge, por vez primera, la actitud teortica, la especulacin filoso ica, el sentido de lo universal, la diafanidad de las formas, la percepcin de lo concreto. Los pueblos orientales posean unas verdades filosficas (derivadas de sus religiones) pero no tenan una losoa.) El gran descubrimiento griego de las cosas (tan profundo que hoy apenas si se piensa que es descubrimiento) hace que el hombre teortico, se extrae de que frente a l, exista algo con una consistencia peculiar con unas propiedades determinadas; algo que existe en s, aparte del ser humano. A esta actitud humana completamente nueva, Zubiri la ha llamado teortica por oposicin a la actitud mtica. Surge en Grecia, un buen da, por primera vez en la historia, y desde entonces el mundo ya no ha dejado de hablar de filosofa. Antes de ese da, las cosas se le presentaban al hombre mtico como poderes benficos o dainos con los cuales convivan y a los cuales utilizaba o rehua. Todava, algunos pueblos del Africa, siguen sumidos en esta actitud, ayunos del genial hallazgo helnico. Las aptitudes generales de todo el pueblo se condensan y rematan, por as decirlo, en las individualidades seeras. Y estas individualidades poseyeron, como ningunas otras en la historia, rica fantasa, clara intuicin, sobriedad de la visin, acusada racionalidad, expresin perfilada, poderosa emotividad... Por eso suele hablarse del "milagro griego". La ley general del cosmos resuena en el hombre y le configura. La belleza corporal es elevada a expresiones de perfeccin cincelada, de forma clsica autosuficiente. Los materiales del pensamiento occidental -matemtica, armona, lgica aristotlica- poseen un valor perenne. "Todo esto -escribe Alfred Weber- constituye manifestacin

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del espritu clsico griego, entendido en el sentido de configuracin y dominio de lo particular, colocado en el lugar de lo simbolizado en este sentido".' Esta configuracin y dominio de lo particular, dentro de lo universal, excluye ese pavor csmico asitico. Eduardo Zeller observa, con aguda penetracin, que el griego es un pueblo predestinado para intelectual, por estar situado geogrficamente entre dos civilizaciones, muy comunicado con el exterior y libre en su interior -magnfica disponibilidad!- de doctrinas y actitudes esotricas, impuestas por la casta sacerdotal." Los griegos no se contentan, como las culturas anteriores, Con representar tipos: . quieren -y lo hacen- representar individualidades. Las interpretaciones mticas mismas, antes de que vayan cediendo el paso a la verdadera filosofa, son revisadas con manifiesta universalidad, propsito esclarecedor y sensibilidad esttica. Si nos detenemos especialmente en los griegos es porque en ellos -como seala agudamente Jos Corts Grau- van a quedar fijados de una vez para siempre el concepto y los problemas radicales del hombre, de suerte que el Cristianismo,' "buena nueva" actuar sobre estos moldes clsicos: "los de la razn natural"." Las notas universales de la naturaleza humana, sobre las que se edifica la Antropologa Jurdica, fueron puestas de relieve, con singular ahnco, por la cultura griega, levadura del mundo antiguo y arquetipo universal. El pueblo griego est vinculado por los cultos y costumbres desarrollados en su polis. Considrase como fecha inicial de su historia comn el establecimiento primigenio de los juegos colectivos consagrados a Zeus.W griego le interesaba sobre todo "la ley interior del hombre't.l'Todo -incluso los dioses- estaba limitado, mesurado. Cada Cidad griega estaba murada y tena su templo en lo ms alto. Su nica entrada era una puerta abierta de da y cerrada de noche. Un Triunvirato supremo, un Consejo de quince individuos y una Asamblea de seiscientos eran los rganos del gobierno. Algunas ciudades integraban anfictionado. La aldea o Korne se formaba por la agrupacin de varias familias en una unidad social superior. Pero la forma suprema de comunidad, segn Aristteles, es la unin de varias aldeas que formaban la ciudad o polis. Su caracterstica es su autarqua O suficiencia, a diferencia de las aldeas, que no se bastan a s mismas y requieren las unas de las otras.
, Alfred Weber, Historia de la Cultura, 4! ed., Fondo de Cultura Econmica. MxicoBuenos Aires, 1948, p. 99. 11 Eduardo Zellcr, Grundriss der Gescdue dergregischen Pnlosophie, nm. 6 Lcipzig, 1893. "[os Corts Orau, Historia de la filosofa del Derecho, Parte 1, Editora Nacional, Madrid.

MCMLII, p. 49.

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La idea de la esclavitud estaba de tal manera arraigada en la conciencia helnica que ni los espritus superiores de Platn y Aristteles pudieron sustraerse a ella. Este ltimo dividi a los hombres en dos clases: Unos encargados de las funciones de la inteligencia, otros del trabajo manual; los primeros gozan de la libertad civil y poltica, mientras que los segundos estn condenados a la esclavitud. Los seres ms perfectos -dice- estn hechos para mandar, y los esclavos por naturaleza (Poltica, 2, a). La propiedad es lo que hace al ciudadano, porque el esclavo nada tiene. Entre los griegos primitivos, la ley form parte de la religin. Las disposiciones legislativas se encontraban dispersas entre reglas concernientes a sacrificios, sepultura y culto de los muertos. No es un hombre quien inventa las leyes -Slon, Licurgo- sino que estas normas, tan viejas como la ciudad, vienen de antiguo y se presentan como inmutables y venerables. Slo ms tarde se advierte que el nmero de sufragios podra hacer una ley. Los an tiguos griegos decan que sus leyes las haban recibido de los dioses. Una religin antiqusima fund a la familia y a la Ciudad-Estado. Tras el Derecho domstico y el gobierno de la gens, vinieron las leyes civiles y el gobierno municipa1. Cada Ciudad -independiente polticamente- gozaba de su culto y de su cdigo. "La ciudad -escribe Fustel de Coulanges era la nica fuerza viva; nada sobre ella, nada bajo ella; ni unidad nacional, ni libertad individua1." \O La filosofia griega - verdaderamente revolucion intelectualmente, subvirti todas las reglas de la vieja poltica, como nunca antes haba sucedido en algn otro pueblo. Se criticaron las creencias infundadas y no se permiti gobernar sin discutir las instituciones. Se investig en torno a las reglas de la asociacin humana, de la organizacin del Estado, de la autoridad, de la obediencia, de los deberes y de los derechos del hombre. IGrandeza innegable de los griegos!

5.

IUSNATURALISMO COSMOLGICO DE LOS PRESOCRTICOS

Entre lo mtico y lo filosfico se da una zona de transicin indeterminable en el tiempo. Homero nos ofrece un cosmos de dioses y hroes, hombres y elementos. Todo ello bajo la mirada omnipotente de un Dios mximo. De las fuerzas mgicas que asaltaban y envolvan sordamente a los mortales se pasa al politesmo antropomrfico.
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FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.

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y del politesmo antropomrfico se marcha hacia el monotesmo.

Pero detengmonos un momento en esa zona de transicin entre lo mtico y lo filosfico. Los personajes homricos muestran individua- . lidad, dinamismo, intimidad. Lo tico, lo jurdico y lo religioso permanecen mezclados e involucrados en la aventura vital. Dioses y hombres se comunican dentro de un fondo ultraterreno de verdades y normas. Justicia y ley, realeza y autoridad tienen races divinas. Hesodo apela a lo antiguo tradicional con propsitos de regeneracin. No vamos a exponer ahora su cosmogona. Bstenos recordar que en Los trabajos y los das afirma: "Solo a los hombres concedi leyes Saturno; pues los peces; las fieras en la selva y los pjaros del aire se hacen presa unos a otros por carecer de Derecho. Pero a los hombres condediles el Derecho, egregio don". El Derecho dimana de la Divinidad. Confndense Derecho revelado y Derecho natural. Cuando empieza a perfilarse el planteamiento racional de lagos -participacin humana en la Justicia eterna, reflejo de lagos en la conducta y en el buen gobierno de la polis- es que ha cesado el predominio del mito. Los presocrticos llegan, por esta ruta, a ser los primeros cultivadores de la Antropologa Jurdica. Una Antropologa Jurdica germinal, in nuce, asistemtica, fragmentaria, Preocpales una teora unitaria y causal del mundo y su funcionamiento. Cabral de Mancada, el egregio iusfilsofo portugus, nos habla de "un Iusnaturalismo cosmolgico" de los presocrticos.. Las mximas ticas y polticas de Tales de Mileto (624-545) se apoyan en influencias suprahumanas que gobiernan la vida cotidiana del hombre a la par que los trances maravillosos. Fuerzas y fenmenos de la naturaleza estn personificados en los dioses. El sentido hilozosta del universo debi de haberse extendido a su concepcin del Derecho. Anaximandro (611-546) asegura que del peiron, sustancia primordial que contiene potencialmente todos los elementos csmicos, surgen por un movimiento, como de criba, todas las cosas. La diferenciacin se origina. porque los elementos no se mantienen en su espera, sino que se mezclan y absorben a los otros elementos. Pero esta desorbitacin es injusta. Y la injusticia tendr que purgarse retornando las cosas a la primitiva unidad absoluta del indiferenciado peiron. Anaxmenes (588-524) vuelve a sealar un solo elemento -el aire- como principio y orgen del todo csmico, pero avanza hacia el espiritualismo al apuntar un elemento fluido e incorporeo. De los pensamientos que de l conocemos, por Teofrasto, ninguno est referido especficamente al Derecho. Con Anaxmenes termina la escuela jnica y el pensamiento griego se desplaza hacia Grecia y el

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sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "misterios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificacin definitiva o sufrir la condenacin perenne. Por la abstinencia de carnes, la consagracin religiosa y la moralidad -medios principales de purificacin- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo se produce un viraje de la preocupacin cosmolgica a la preocupacin antropolgica. El mundo interior empieza a cobrar importancia. Pitgoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristteles se refiere a "los llamados 'pitagricos". Los seres y actos humanos corresponden a la jerarqua y disposicin de los nmeros. La teora de los nmeros -que pretende darnos la esencia del universo- y la msica sirven' para brindarnos una concepcin de un cosmos presidido por la idea de regularidad y de armona: En el todo universal, cada astro nos da una nota. El alma es nmero que se mueve a s mismo, y est dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplacin filosfica puede lograrse a condicin de sujetar las pasiones y liberarse del cuerpo. El bien o a la perfeccin es la armona. La virtud estriba en participar en ese bien. La igualdad matemtica perfecta corresponde a la justicia: permuta, prestacin y contraprestacin, delito y pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valoraciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagricos preceptan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento de lo pactado y el dominio de s mismo. Y nos instan al amor y a la verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Parceme un notable acierto de los pitagricos ese esbozo teortico de los complementos jurdicos. Xenfanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad y la piedad hacia los dioses a la fuerza atltica de los hombres y de los caballos. Contribuy a dilucidar la verdadera sabidura y dignidad humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechaz el antropomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos dioses manchados de crmenes y vicios, reconoci implcitamente una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos mitos. Parmnides de Elea, genio metafsico, delinea una tica con notorias influencias pitagricas, sin llegar propiamente a darnos una antropologa Jurdica o una Filosoffa del Derecho. Herclito de Efeso (535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo, que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-

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ble. El lagos es el supuesto primordial de la convivencia humana. La justicia es un aspecto del principio que preside y armoniza el cambio o proceso universal. Permtaseme citar este significativo fragmento: "Los que hablan con entendimiento han de hacerse bien fuertes en este entendimiento uno y comn a otros, y an muchsimo ms de lo que se hace fuerte una Ciudad en su ley, porque todas las leyes humanas se alimentan de una divina, y de tanta fuerza que domina en' todas ellas y para todas basta y sobra." 11 La reverencia de la Ley proviene del origen divino de la justicia. Las injusticias nos mueven a buscar la justicia. Empdodes, que admite un estado primitivo de felicidad junto a los dioses, a donde retornan las almas de los justos, describe pa. tticamente el itinerario errabundo del malvado que se manch de sangre o perjur impamente, pactando con el odio. Lejos de los bienaventurados, rechazado por la tierra contra las llamas del sol, abominado de todos, yerra "durante tres veces diez mil estaciones, y renaciendo en el tiempo bajo todas las formas mortales, sigue las rutas dolorosas y mudables de la vida" (Frag.1l5). Anaxagoras indica la comunicacin de la razn humana Can la divina, asigna al hombre la mayor porcin del Nous y abre, para la meditacin iusfilosfica, un horizonte libre de mitos. Demcrito, sin tratar expresamente el tema de la dimensin jurdica del hombre, traza una tica de sosiego, imperturbalidad, ntima felicidad y sabidura libradora de pasiones. Sobre este cuadro de ideas empez a balbucear la Filosofa del Derecho.

6.

EL RELATIVISMO ANTROPOLGICO JURDICO DE LOS SOFISTAS

Los sofistas marcan en Grecia el abandono de la fe tradicional en los dioses. Atenas se ha democratizado con Perides. La nueva clase directiva de la democracia requera maestros en el "arte y destreza polticos", si se nos permite echar mano de las palabras de Platn en su Protgoras (319-323B). La retrica es el centro de la enseanza. El tema del hombre avanza al primer plano de la reflexin. El Derecho natural cosmolgico cede su puesto al Derecho natural antropolgico. El hombre es la medida de todas las cosas, nos dir Protgoras. Pero trtese del hombre emprico, no del hombre ideal. Distnguese entre physis y nomos, sin llegar a la oposicin. Ms an, se pretende
11 Herclito, Los Presocrticos. fragmento 114, vol. 11. trad. Y noL.1.S de Juan David Carda Bacca, el Colegio de Mxico, p. 32.

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justificar las leyes vigentes por medio de la naturaleza. El horno mensura de Protgoras se reviste, sobre todo en el campo gnoseolgico, de una significacin subjetivista. "Para m, todo es tal como me aparece; para ti, tal como te aparece." 12 En el campo de la prctica, la medida de lo bueno y de lo justo es la opinin general y pblica. "En el terreno poltico, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y condenable, lo es para cada Estado aquello que l tiene por tal, y que, por razn de ello, eleva a la ley..... is El totalitarismo avant la lettre de los sofistas es, por lo menos en este texto, indubitable. "Los oradores sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno, en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo y bueno, esto lo es tambin para l mientras siga manteniendo tal opinin". (lbid., 172 AB). El subjetivismo colectivo tico-poltico no reconoce ninguna verdad objetiva. La verdad y la justicia dependen de las mayoras cambiantes. Scrates pregunta al sofista -en el dilogo Protgoras- por qu en materia de poltica cualquier persona se considera capaz de opinar, sin tener conocimientos especiales y sin haber tenido enseanza alguna. Protgoras responde con un mito poltico. Mientras los animales estn especializados, el hombre en un "ser defectuoso", carente de proteccin y de armas naturales. Prometeo le haba dado el don del fuego y de la tcnica, pero no el de arte poltico. De ah los desatinos primigenios. Para salvarlos de la destruccin, Jpiter les envi a los hombres por medio de Mercurio, el respeto y el Derecho repartibles por igual. Todos requieren participar en igual medida del respeto y del Derecho. Quien no tuviese capacidad para ello, debiera ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La educacin debe ayudar al cumplimiento de esos objetivos, por medio de la enseanza de los nios y de la enseanza de las leyes. El fundamento antropolgico de la democracia queda puesto de relieve. Todos son capaces de reflexionar y actuar en cuestiones polticas: Las leyes estn para perfeccionar la disposicin natural del hombre. Resulta imposible vivir en comunidad sin leyes. La ley y el Derecho se hallan firmemente enraizados en la naturaleza, apunta otro sofista." Con su relativismo, Protgoras prepar el camino al Derecho natural antittico: radical oposicin entre nomos y physis. "Es mi opinin, hombres que estais aqu presentes -dice Hipias-, que somos. afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por
12 Platn, Protgoras, 361AB. l' Platn, Theeleto, 152 A. l~ Annimo de Imlico en Diels, Fragmente der vorsokniker, fr. 6.

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la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos ese tirano de la naturaleza, fuerza a hacer muchas cosas contra sta." in El sofista Antifn enseaba: "Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son brbaros que si son helenos.... Todos, en efecto, respiramos por la boca y la nariz, y todos comemos con las manos." 16 Obsrvese que la igualdad jurdica natural se apoya, segn An tifn en la comn naturaleza biolgica. Por insuficiente y tosca que sea la justificacin, surge por vez primera -importa mucho decirlo- la gran idea de la "Humanas" como pauta moral y social. Fueron los sofistas los primeros que afirmaron: "Dios ha creado a todos los hombres libres, a ninguno le ha hecho esclavo". "La nobleza es algo sin significacin y que descansa tan slo en un perjuicio." 17 La "naturaleza del hombre, por lo que tiene de plstica, abierta, cambiante, de pie a los sofistas para forjar las ms diversas teoras. Ninguno de ellos parece haberse planteado con toda claridad la profunda problemtica del Derecho natural; la estructura permanente del hombre -dimensiones constantes- conciliable con su dimensin histrica. Gorgias aseguraba que era "una ley natural, no que el dbil cohiba al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aquel, que el fuerte vaya a la cabeza y el dbil le siga". Y en boca de Calicles pone Platn estas tremendas palabras: "Por naturaleza, el ms dbil es tambin el peor... No obstante lo cual en el Estado son los dbiles y la gran masa los que dan las leyes, hacindolo en su propio provecho y determinando as lo que es bueno y lo que es malo. Por ello tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen fuerza en s para poseer ms que los otros, a fin de que no aspiren a ms ... Cuando sin embargo, un da se alza un hombre que tiene por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita todo de encima, rompiendo sus cadenas, hacindose libre y pisoteando toda nuestra mala literatura, toda nuestra' mentira, todos los conjuros y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora se pone en pie y se nos muestra como nuestro seor. Es entonces cuando, de repente brilla en todo su esplendor el Derecho de la naturaleza." 18 Trasmaco apunta que la justicia es slo provecho de los ms fuertes, del rgimen dominante en el Estado. La audacia y la sinceridad brutal de los sofistas que identificaron errneamente el Derecho y la fuerza llega hasta Federico Nietzsche.
1'"
ItI 11 18

Platn, Protgoras, 327. Diels, Fragmente, Antifn B, 44 B. Licofron, en Dicls, op. cit, fr. 4, Poltica, 1254 B. Platn, Gorgins, 484 y ss.

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La oposicin entre lo justo segn la naturaleza y lo justo segn la ley, hace germinar la idea de los derechos fundamentales del hombre. Las leyes no escritas, eternas e inmutables, cuyo origen -segn Hipias- es superior al de los preceptos humanos, ya nunca podrn ser borradas de la memoria de los hombres. La fraternidad universal, la sensibilidad humanitaria y la idea de una ciudadana universal son un legado de los sofistas. Pero tambin lo es -no lo olvidemos- ese ultraje al Derecho que es el llamado "Derecho natural de la fuerza" El principio positivista de que la leyes expresin de la voluntad del que manda empieza a abrirse paso. Si el tirano es la suprema razn de sus leyes el Derecho se diluye en creacin artificiosa e interesada del autcrata en turno. Ya los valores no imponen al hombre. Y este hombre, que pretende manejarlos y torcerlos en su provecho, pierde su trascendencia y se disuelve en un pragmatismo utilitario y brutal.

7.

SCRATES COMO MRTIR DE LA SEGURIDAD JURDICA

La figura de Scrates -hombre, pensamiento y vida- representan un hito decisivo en los antecedentes histricos de la Antropologa Jurdica. El trnsito del pensamiento cosmolgico al pensamiento antropolgico, esbozado por los sofistas, llega a su culminacin en Scrates: su continuador temtico y enemigo doctrinario. Profundizando en la subjetividad, por una parte, y buscando el acceso a una indubitable esfera objetiva de verdad, por la otra, Scrates hace del alma el centro de la personalidad psicolgica y tica del hombre. Nunca antes en Grecia se haba hablado "del alma como del asiento de lo propio y divino en el hombre"." "Mientras me duren las fuerzas y el aliento, no cejar en indagar la verdad ni en exhortaros y moveros..., jvenes y viejos, a que no pongis ni el bien corporal, ni la preocupacin por los bienes y la hacienda, ms alto que el bien de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquis ms esfuerzos a aquello que a esto.""" El intelectualismo griego lejos an del concepto cristiano del alma, est presente en Scrates, aunque no separe la verdad y la moralidad, la razn terica y la razn prctica. "Scrates -dice Jenofonte-no separaba la verdad y la moralidad, sino que crea que .aquel que conoce el bien, obra tambin de acuerdo con ello, y que el que conoce (verdaderamente) el mal, lo evita de por s." 21 El dominio del espritu sobre la bestia es patente,
19 Jaegcr,

W. Paidea, Iim pp. 85 Y ss.

20
21

Platn, Apologa, 29.

jenofoute. Memorables, IlI, 9, 4.

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aunque se ignore la autonoma, la autodeterminacin, el papel activo de la voluntad. Scrates se interesa por definir que es lo bueno, lo justo, lo piadoso, etc., con el propsito de superar el relativismo sofstico. Piensa que el comportamiento debido -ticamente- tiene que ser objeto de un saber objetivo, vlido universalmente. Sobre estas bases proyecta sus doctrinas jurdicas y polticas. Justicia y legalidad se identifican. La leyes "la determinacin escrita de lo que, por acuerdo de los ciudadanos, debe hacerse u ornitrse''." Supone, claro est que los ciudadanos acuerdan lo justo. Por eso no estuvo de acuerdo Hipias cuando le objet que no era posible conceder tanta importancia a la obediencia de las leyes, observando, como se observa, la frecuencia de las modificaciones o derogaciones por parte de los mismos legisladores que la elaboran," esta conviccin de la legalidad, de imperio de la ley, de Estado de Derecho es, en el fondo, una oscura intuicin del valor bsico de la seguridad jurdica. Yo dira que Scrates es un mrtir de la seguridad jurdica. Hubiera podido escapar al proceso. No haba en ello nada de deshonroso. Pero no lo quiso. Su muerte, era la consecuencia rigurosa de su conviccin sobre la necesidad de la seguridad jurdica que tuvo y vivi durante su existencia. Por ltima vez, Scrates quiso dar un pblico testimonio. Los jurados extrajeron la conclusin: IIT mismo lo dirs". Las leyes de la polis (Ciudad-Estado) con sus beneficios y sus derechos se yerguen ante Scrates. Huir significara derribarlas, y con ellas a la ciudad. Sin renunciar a la justicia del hombre interior, se somete al juicio del Estado porque estima su. constitucin justa. Obviamente el significado de la vida y de la muerte rebasan el marco de la seguridad jurdica. Pero rebasar no significa negar. Y a mi me interesa, por ahora, destacar la importancia que concedi Scrates a la legalidad o al valor de la seguridad jurdica, si se me permite utilizar la expresin de nuestros das. Scrates se neg a obedecer a los treinta tiranos que le mandaron, violando la ley, la detencin de un ciudadano inocente para poder ejecutarlo. "En aquella ocasin, puedo decir, prob, no con palabras, sino con hechos, que no el tiempo por mi vida, sino que lo nico que me preocupa es no hacer nada injusto. Pues incluso aquel rgimen vergonzoso no pudo forzarme, pese a su poder, a que cometiera un acto injusto. Y quin sabe si no hubiera perdido mi vida, si aquel rgimen no hubiera sido derribado de la noche a la maana" .24
rajcnofonte, op. ct., IV, 4, 13. " Ibld., IV, 4, t 2 Y ss. 24 Platn, Apologa. 32.

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Advirtase que slo dentro de los lmites permitidos por la ley, Scrates deneg obediencia a los mandatos de la autoridad poltica. Cuando sus amigos le instan a que huya, rechaza decididamente el propsito de violar la seguridad jurdica: "Crees t que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias dictadas por los tribunales, sino que son desprovistas de eficacia y anuladas por los particulares?" 25 La injusticia de la sentencia ser reclamada, a los jueces, despus de su muerte. Han WelzI observa agudamente: "La obediencia de Scrates trata menos de confirmar el deber jurdico de obedecer una sentencia materialmente injusta, que de proteger el orden jurdico total, violado por los jueces. Su huida, en cambio, dara a la sentencia, la apariencia de juridicidad. No las leyes, sino los hombres, son reos de injusticia frente a l. El conflicto en el que se debate se mueve plenamente en el campo del Derecho positivo, y Scrates mismo lo entiende as. En ningn momento apela a un Derecho superior o natural; de lo que se trata es de un conflicto entre la ley y una sentencia materialmente injusta", No parece recordar Welzel que Scrates afirma la vigencia de normas superiores a las leyes escritas, cuyo ltimo fundamento es el Ser Supremo. "Dios -dice en Tetetes- no es injusto en ninguna circunstancia ni de modo alguno; por el contrario, es perfectamente justo, y nada se le asemeja tanto como aquel de nosotros que ha llegado a la cima de Iajustca." " La sancin de estas leyes, imperantes sin distincin de fronteras, es ineludible. "Si fuera absolutamente preciso cometer una injusticia o sufrirla -advierte Scrates en el Gorgias-, preferira sufrirla a cometerla". "Explcame claramente -le dice a Calicles en el Gorgias- a cul de estas dos maneras de procurar el bien de Estado me invitas: si he de combatir las tendencias de los atenienses, con la mira de hacer de ellos excelentes ciudadanos, en calidad de mdico, o de ser el servidor de sus pasiones y su adulador". En el Critn pone de relieve su estimativa jurdica: "Si faltas a las leyes, no hars tu causa ni la de los tuyos mejor, ni ms justa, ni ms santa, sea durante tu vida, sea-despus de tu muerte. Pero si mueres, morirs vctima de la injusticia, no de las leyes, sino de los hombres. Si sales de aqu vergonzosamente, devolviendo injusticia por injusticia, mal por mal, faltars al pacto que te liga a m, fallars a una porcin de gentes que no deban esperar esto de ti, te daars a ti mismo, a m, a tus amigos, a tu patria". La importancia de la seguridad jurdica queda subrayada con un admirable vigor.
'15
26

Platn, Crtn, 50. Han Welzel, Derecho Natural Y justicia Material, Ed. Aguilar, p. ]9.

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Seguridad ordenadora que brota de los senos mismos de la vida social, como exigencia de establecer jurdicamente una certeza objetiva reguladora. Scrates se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo jurdico. La positivacin del Derecho implica certidumbre jurdica, inquebrantabilidad e imponibilidad de la norma. Esta "seguridad de realizacin", intuida por Scrates, nos lleva a la estabilidad del Derecho, a la previa calculabilidad del acto o de la sentencia, a la firmeza jurdica de la decisin y a la unidad y continuidad de la vida de convivencia.

8.

TEORA PI.ATNlCA DEL DERECHO y DEL ESTADO

La preocupacin jurdica y poltica de Platn, dimana del problema tico fundamental: que es el bien y como puede realizarse en el convivir humano. El bien es la causa primera de todo lo que hay de bueno y hermoso en el universo. Nada encomiable se puede hacer sin este conocimiento, en la administracin de los negocios pblicos y particulares. El hombre, prncipe de las cualidades divinas, tiende naturalmente al bien. Al mal slo se \lega por una lamentable confusin. Lo bueno est ms a\l de lo de lo placentero y el espritu importa ms que el alma y el cuerpo. La sabidura abarca todas las virtudes. Desde la regin de las ideas -prototipos del ser que las cosas imitan- Platn construye un Derecho natural ideal. "Es justo lo justo, por que le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo?", pregntase Platn en elEutifron. Y responde sin vacilaciones: "Lo justo le parece as a Dios, porque es justo, pero no es justo porque le parece as a Dios." 27 Lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto son esencias eternas a las cuales el mismo Dios est vinculado. La idea de bien supera en fuerza y dignidad a las restantes ideas. Slo por medio de esa idea de bien pueden ser favorables y provechosas las acciones justas. "Hacer cada uno lo suyo", mxima formal de la justicia, es una apelacin de la naturaleza del hombre. Mientras el Estado es el hombre en mayor escala, el Derecho es la ley del ser, del Estado y de la persona moral. Scrates haba puesto a Platn en el camino de encontrar nuevos contenidos mentales que no fuesen mera cuestin de opinin subjetiva, sino objeto de un riguroso saber universalmente vlido. Pero no, slo le gui al mundo inteligible, ms a\l del mundo sensible, sino que le ense la teora del imperio de la razn sobre los instintos. Platn distingue en la esfera instintiva dos capas
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Platn, Eutifrn. 10 E.

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o estratos: 1) La capa de los instintos sensibles que busca placer y bienes materiales: 2) La capa de valor viril y activo que se dirige a la lucha, al triunfo, al esfuerzo. Este ltimo estrato puede aliarse con la parte inferior o sensible del alma, o bien con la parte superior o racional. Sobre ambos estratos se encuentra la razn. La justicia, ley del alma, es la relacin adecuada de los estratos en tre s. Gracias a la justicia cada uno de los estratos realiza, bajo el imperio y gua de la razn, lo que le es propio. Gracias a la justicia entra en el alma el orden y el equilibrio. Gracias a la justicia se recibe libertad y dicha. En Las leyes, obra de senectud, Platn se refiere a la verdadera justicia como igualdad proporcional. La igualdad numrica, fcil de establecer, no llega al ncleo esencial de la justicia que es igualdad proporcional. Dios es el nico ser capaz de emitir el ltimo juicio sobre la justicia. A los hombres se nos comunica slo en medida reducida. Todos somos, en mayor o menor grado, soberbios e injustos. "No hay hombre que, revestido de un poder absoluto para disponer sobre todos los asuntos humanos, no sea vctima de la soberbia y la injusticia." 2. Antes de su madura obra sobre Las Leyes, Platn haba menospreciado las leyes escritas o las haba considerado como una solucin defectuosa, de segundo orden. En El poltico nos habla de que el gobernante, poseedor de una visin directa de lo justo, regula mejor individualmente el caso concreto.'" Pero llega un momento en el que el anciano Platn, cargado de experiencia, se aventura a decir: "Sin vacilacin profetizo la ruina a aquel Estado en el que la ley depende del poder del gobernante, y no es ella misma quien goberna.'?" La ley tiene una clara funcin educativa. Va dirigida a la razn y por eso debe ir precedida de una exposicin de motivos. No hay que limitarse a ordenar los ciudadanos obediencia de la ley; menester es persuadir para que la obedezcan. Ninguna ley es justa si no ha sido dictada por el bien de la comunidad. "La legislacin y el establecimiento de un orden poltico -escribe Platnson los medios ms perfectos de que puede valerse el mundo para lograr la virtud."'l LLas leyes no estn para servir los intereses del partido en el poder. Porque en definitiva las leyes no son servidoras del gobierno, sino que el gobierno es el servidor de las leyes. La verdadera felicidad de los ciudadanos slo puede lograrse cuando "el Derecho gobierna a los que gobiernan"j' Por las leyes los hombres

28 29

Platn, Las leyes, 713.


Platn, El poltico, pp. 294 Y ss.

Las leyes. 715. cit., 708. " Ibid., 715.


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so Platn, Platn,

O/J.

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pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platn en un luminoso pasaje- slo puede considerarse justa una ley que apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo eternamente bello y desdea todo, ya sea riqueza u otra cosa cualquiera de ese tipo, que est fuera de la virtud.T" Platn -qu duda cabe- est en los antpodas del positivismo. Ley y Derecho participan de la razn y de la idea del bien. La polis y su ley son el instrumento necesario para la realizacin de la idea del hombre. Pero el hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes. El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en la justicia para arribar a la felicidad. De ah que a Platn le interese saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo aislad no podra cumplir. As como en el alma distingui Platn tres partes: razn, voluntad y apetito, en toda comunidad poltica existan naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y comerciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los gobernantes deben ser personas sabias y ecunimes, es decir, los filsofos.. Porque slo los filsofos no tienen ambiciones de mando ni honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son capaces de. moderar las pasiones ajenas. El gobernante -piloto, maestro y mdico del pueblo- ha de consagrarse al bien comn. No resulta aconsejable concentrar en un slo hombre todo el poder poltico. Razones? Es que difcilmente concurrirn en un slo individuo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La preferencia platnica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funestas: oligarqua; plutocracia, timocracia y tirana de cualquier especie. El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platnico- como la parte todo. Las instituciones intermedias, que podran debilitar la cohesin poltica, quedan prcticamente borradas. El comunismo platnico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La Repblica, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la seleccin radical, dicta algunas nortnas eugnicas yjustifica la eliminacin pasiva de los decrpitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide Platn su eliminacin activa. Las normas de moderacin que aconseja para el trato de los esclavos -que podran alcanzar tambin a los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o intervenido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia" Ibd., 705E-7061\.

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samente. Mientras el Platn de La Repblica confiaba ms en el hombre virtuoso que en el ordenamiento legalista, el Platn de Las leyes desconfa de los hombres y hace hincapi en el imperio del Derecho. Establece un complicado andamiaje gubernamental: Asamblea de todos los ciudadanos, Consejo encargado de proveer los puestos de magistratura, tribunales, Consejo de los Arcontes (al cuidado de la Constitucin). Permtasenos concluir este esbozo de la teora Platnica del Derecho y del Estado con las ltimas palabras --de tan claro sabor iusnaturalista- que Platn nos deja en La Repblica. "Y si a m tambin me dais crdito, convencidos de que el alma es inmortal y capaz de recibir todos los males y todos los bienes, marchemos siempre por el camino de arriba y pondremos en prctica la justicia con inteligencia y por todos los medios. Con ello estaremos en la amistad de nosotros mismos y de los dioses, tanto durante nuestra permanencia aqu como despus de haber recogido los galardones de la justicia, a la manera de los vencedores que van recibiendo los suyos alrededor del estadio. As seremos dichosos tanto en este mundo como en el viaje milenario que acabamos de referir. 34
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9. Los

PRINCIPIOS JURDICOS SUPRAPOS1TIVOS EN ARISTTELES

Aristteles transforma radicalmente la teora platnica de las ideas en una ontologa teolgica. Se establece slidamente, por primera vez, la vinculacin del Derecho a la naturaleza humana. A diferencia de Platn, Aristteles no parte de las ideas, sino de los problemas ontolgicos y categoriales que le plantea la realidad. Las ideas no son trascendentales sino inmanentes a los seres concretos. Trtese de esencias conformadoras de la materia, de formas actuales. Los su- . cesos no devienen por mero acontecer, casual, mecnico, ciego. Todo est orientado a un fin. Todo acontecer es teolgico. El universo -serie graduada de formas- culmina finalticamente en la pura forma sin materia: Dios. La metafsica teolgica de Aristteles -unin de naturaleza y fin- constitua un excelente instrumento para desarrollar la teora del Derecho natural. "Los contenidos materiales podran fluir ilimitadamente a los principios jurdicos formales", observa Hans Welzel. Y las lneas delante apunta --desacertadamente, a
!H Platn, La repblica, captulo X, Pp- 381-382, edicin bilinge de la "Biblioteca Scriptorum Oraecorum et Romanorum Mexicana", versin, introduccin y notas de Antonio Gmez Robledo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1971.

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nuestro JUICIO- que "se cae en el crculo vicioso de definir como 'natural"'." Aristteles advierte claramente que la naturaleza es el fin de todo objeto. "La condicin que nos muestra, al trmino de su devenir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo o de una cosa. Tambin son el objetivo y el fin lo mejor.""; Hay un punto de vista axiolgico en esta consideracin: "Lo natural hay que verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas que han degenerado." 37 Welzel no parece darse cuenta que su pretendida petitio frrincipii se desvanece tan pronto como consideramos al bien como una nocin inmediata, un trascendental -como le llamaron los escolsticos-, un objeto universal que todo ser busca para s. No se trata, tan slo, de una cosa exterior y por lo mismo inasimilada y no poseda -objeto de deseo-, sino tambin, y de manera primoridal, de bondad -relativa, deficiente- que apetece mayor bondad y mxima permanencia en la perfecta integridad del propio ser. No hay verdadero orden moral sin un fundamento en el orden
entitativo.

Nuestra vida autntica estriba en contemplar la verdad (teora) y adherirse a ella pam ser feliz (prctica). Las virtudes son los medios para lograr la vida perfecta y la grandeza de alma. Hay virtudes dianaticas -que ataen a la voluntad y se fomentan por el espacio-. Toda virtud -un justo medio entre el exceso y el defectoes activa y supone voluntariedad, libertad e intencin. La justicia en un sentido amplio, es la "virtud perfecta, aunque no as sencillamente, sino para con otro, y por eso nos parece muchas veces la mejor de las virtudes y ms digna de admiracin que el Poniente ni el Levante..., porque quien la posee puede usar para con otro de virtud y no para consigo solamente". Por ella tiene cada uno lo suyo. Lo legal, ordenado por el legislador, es una especie de lo justo, si no persigue el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra. En la Etica Nicomaquea, Aristteles define lo justo natural y lo justo legal: "De lo justo poltico, una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin. Legal es lo que en un principio es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, as como tambin lo legislado en casos particulares, como
~
~ .~7

Hanns Wclzel, Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, p. 31. Aristteles, Poltica, 1. 2-1252 B. Aristteles, op. cit., 1,5-1254 A.

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ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma de decretos.t' " Aristteles, cientficamente inclinado hacia las ciencias biolgicas, nos sorprende con su pretensin de reducir la justicia a trminos de proporciones matemticas exactas. Dejando aparte este vano matematicismo, el filsofo de Estagira distingue la justicia particular (entre individuos o entre las personas y el Estado) de la justicia general (suma de todas las virtudes particulares). Los actos justos representan no tan slo el cumplimiento de un deber del hombre consigo mismo, sino de una vaga armona platnica entre las distintas virtudes adquiere concrecin en el vnculo obligatorio que pos une con la comunidad poltica. En la Introduccin de la Etiea Nieomaquea, Antonio Gmez Robledo nos habla de que "esa supremaca de la justicia general o legal, ese epteto de virtud perfecta que le aplica Aristteles, no es tanto por ser ella la suma de todas las virtudes bajo la razn de alteridad que se ha dicho, sino ms que todo por esta misma razn de alteridad, o sea que toda virtud es ms excelente cuando redunda en el bien de otro." "Prefacio virtutis ostenditur ex hoe quod unus se habet ad alterum ", dice San to Toms en su comentario. Es esta una de las ms profundas intuiciones de Aristteles, y que le coloca a infinita distancia del intelectual de torre de marfil. Acaso en ninguna parte la expres mejor el filsofo que en un pasaje de la Etica Eudemia, donde dice que as como para Dios su bien est en l mismo, para el hombre, en cambio, est en otro. Esta energa de fusin es lo 'que hace de la justicia general aristotlica una precursora de la caridad, y lo que hizo prorrumpir a Aristteles en aquel encendido apstrofe al declarar la justicia ms bella que el lucero de la maana y la estrella de la tarde. Y en la Retriea tropezamos con esta afirmacin categrica: "Es necesario que las virtudes mximas sean las que son ms que todas tiles a otros, puesto que, la virtud es una fuerza bienhechora."" Cada pueblo tiene sus leyes peculiares, pero existe una ley -universal, intemporal- superior a todas. Esa ley externa -recordmoslo bien- fue la que permiti a Antigona enterrar el cadver de su hermano Polnice, pese a la prohibicin del tirano Cren. El robo, el homicidio, el adulterio jams podrn corresponder a la virtud de la justicia. Y qu otra cosa es el Juez, sino "una justicia que habla"? La igualdad numrica o aritmtica pertenece a la justicia conmutativa (trfico entre los hom'11 Aristteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edicin bilinge de la "Biblioteca Scriptorum Graecorurn el Romanorum Mexicana" versin espaola y notas por Antonio Gmez Robledo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1954, p. 345. 59 Introduccin de Antonio Gmez Robledo, p. 85.

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bres); la igualdad proporcional o geomtrica determina el reparto de los bienes y de las dignidades --'-en forma proporcional al valor de la persona- y pertenece a la justicia distributiva. La equidad es una dichosa rectificacin de la justicia. Aristteles compara a la equidad con la regla lesbia que se adapta, para medir a las sinuosidades del objeto. La justicia no conoce de casos individuales y concretos, sus dictados son generales y abstractos; para corregir su rigor, entra en funcin la equidad. Lo equitativo y lo justo son, en el fondo, lo mismo. Lo equitativo afina lo justo legtimo lo adapta a situaciones y circunstancias concretas. Lo equitativo, digmoslo para concluir, nunca corrige leyes injustas, pero remedia deficiencias propias de la universalidad.
10. LA FILOSOFA JURDICA y POLTICA DE ARISTTELES

Los principios de la imputacin en torno a las estructuras jurdicas materiales son presentados por Aristteles de modo genial. Antes del estagirita, nadie haba construido una fructfera teora de validez universal sobre el "dominio del hecho", la casualidad del error, y las acciones mixtas. He aqu sus principales tesis: 1) Slo cuando una accin se halla en nuestro poder, porque seamos sus dueos, nos es imputable. La valoracin moral de una accin -alabanza o censura- supone que la accin sea imputable. Voluntario (hekusion), en sentido estricto, es aquello que est sujeto al poder modelador de la razn. Involuntario (akusion) es el hecho no imputable. Dentro de las acciones imputables cabe distinguir los hechos realizados con reflexin racional -premeditacin en la ejecucin de la accin-, de los hechos realizados sin reflexin (acciones conscientes pero impremeditadas). Se puede cometer un acto injusto sin ser un hombre injusto. En la Etiea a Nicmaco nos dir que "injusto es slo aquel que reflexivamente hace algo injusto". 2) Las acciones impremeditadas por falta de conocimiento le llevan al filsofo de Estagira a formular una teora de la causalidad en el error: si no hubiese obrado as sin ese error, su accin no es imputable. Pero s la causa de la accin no es la falta de conocimiento, sino ms bien la ira, el instinto, la embriaguez, la imprevisin, el actor es dueo de su falta de conocimiento y la accin le es imputable. 3) Segn el objeto del error, Aristteles distingue entre el error acerca de la prohibicin y el error acerca de las circunstancias concretas del hecho. Quien tenga un error acerca de los principios ms generales del Derecho natural no escapa a la censura y no excluye la imputacin. Tambin le son

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imputables aquellos actos contra preceptos del Derecho POSItIVO que tiene el deber de conocer y puede conocer sin dificultad. Si se desconocen las circunstancias concretas del hecho, es preciso saber hasta que punto el actor era dueo de aquella falta de conocimiento. Las acciones realizadas bajo el impulso de una fuerza irresistible son involuntarias y, consecuentemente, inimputables, Existen, adems acciones "mixtas", preponderantemente voluntarias, sobre las cuales Aristteles -siempre cauto-- no se atreve a formular reglas tajantes. Al estudiar penetrante y agudamente los principios de la imputacin, dentro de una teora de la culpa, Aristteles, con base en la experiencia, se ha elevado sobre los casos empricos concretos para descubrir el mbito de los principios jurdicos suprapositivos, de validez universal, sobre la accin humana y la culpabilidad. El Derecho vive en la ley positiva y cambiante. Por qu cambia la ley positiva? Porque es un ensayo, ms o menos afortunado, de realizar el Derecho natural: idea y finalidad de todo sistema jurdico positivo. Las llamadas lagunas de la ley son puertas por donde se asoma y penetra constantemente, el Derecho natural. Desgraciadamente Aristteles -al igual que Platn- no pudo o no quiso reconocer ningn Derecho natural subjetivo del ciudadano frente a la Polis. Para ellos no hay fin superior al del Estado. La santidad de las leyes en vigor fue un torpe dogma, del cual no pudieron liberarse del todo. Nada puede prevalecer contra la Polis: gran educadora y gran conformadora de la vida religiosa, moral, jurdica y poltica. La justicia legal, que precepta nuestros deberes respecto de la comunidad; la justicia distributiva, que rige el reparto de honores y bienes a los ciudadanos segn mrito y dignidad; la justicia conmutativa y correctiva, que ordena las relaciones contractuales y regula la adecuacin entre delitos y penas; son formas intraestatales de justicia aunque estn ancladas en el Derecho natural. La constitucin o politea tiene una indubitable preeminencia sobre los otros Derechos. Y aunque no llega Aristteles a invalidar las normas inconstitucionales, lanza una admonicin al legislador sobre la supremaca de la Constitucin. La prctica forense -de la que se ocupa en su Retrica- tiene por objeto arbitrar las controversias, mantener la paz y hacer surgir la funcin educativa de la ley. La mejor constitucin poltica no es en realidad la mejor para todos los hombres, sino slo para los hombres mejores. U na de las ms grandes obras maestras de la antigedad clsica y de todos los tiempos, lo es la Poltica de Aristteles, contenida en ocho libros. El genio observador del estagirita, el extraordinario material documental que posea sobre las ciudades griegas, y su

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conocmuento profundo de las cuestiones econmicas y polticas, se unieron para la produccin de esta obra maestra. La sociedad no era -para Aristteles- nada convencional. La sociedad era algo inherente al hombre mismo y no simplemente estatuido. El hombre es un animal poltico a quien no le es dable vivir fuera de sociedad. No se trata de algo accidental, sino de algo ontolgico. A la sociedad slo se le podra sustraer una bestia o un dios, pero no un hombre. Aristteles define el Estado como reunin de hombres libres e iguales. La sociedad y la Polis (Ciudad-Estado) son igualmente naturales, y por tanto se identifican. As como el individuo realiza su actividad en vista de un fin, la sociedad tambin persigue un bien. Este supuesto sirve de base a toda la poltica aristotlica. Respecto al problema de la forma del Estado Aristteles no cree que haya de ser slo una nica forma la vlida. Considera que la monarqua, la aristocracia o la repblica son tres formas igualmente puras, regidas por el inters comn. Si los gobernantes se dejan llevar por su inters personal, estas tres formas estatales pueden degenerar, respectivamente, en tirana, oligarqua (opresin basada casi siempre en la plutocracia) y demagogia. Quizs Aristteles -como Platn- crey que el mejor gobierno es el gobierno de los mejores, pero tambin estim que la mayora es lo ms aproximado a la humanidad, y por consiguiente, a la totalidad de los individuos en los que solamente reside el poder. La repblica atemperada, en la que se moderan mutuamente la fortuna, el mrito y la libertad, parece ser la verdadera preferencia de Aristteles. La mayor felicidad de un Estado radica en que los ciudadanos -ni muy ricos; ni muy pobres- dispongan de una riqueza media suficiente. Una vez ms, el filsofo sostiene, como una de sus convicciones fundamentales, el criterio de la medida. La propiedad es lo que hace al ciudadano, por que el esclavo nada tiene. Si no fundamenta Aristteles el Derecho de propiedad, por lo menos muestra admirablemente su utilidad. La teora de la triplicidad de las funciones del poder fue vista por el filsofo de Estagira, al hablamos, en La Poltica (captulos XI, XII YXIII), de la especializacin funcional de los tres rganos: Asamblea, Magistrados y cuerpo Judicial. Despus de haber realizado una larga investigacin comparada acerca de las constituciones hasta de 158 Estados, Aristteles formul su clsica tricotoma -no sobrepasada an- de las formas de gobierno. Funda as el Derecho comparado. Junto con Platn -y an en mayor medida- puede considerarse a Aristteles como el genio progenitor de la Filosofa del Derecho occidental.

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EL ESCEPTICISMO Y "LA TABLA DE CARNADES"

Despus de Aristteles -momento culminante de la filosofia griega- sobreviene el declive. Teofrasto, director intelectual -en buena parte- de la poltica del tirano Demetrio de Falero, sucede a su maestro Aristteles en el Liceo. Con Stratn de Lampsaco, a principios del siglo Ill, la escuela peripattca degenera en interpretaciones materiales obtusas. La sabidura se fragmenta y el pensamiento de Aristteles cae en un relativo olvido. Hacia el ao 70 a. de J. C. Andrnico Rodio orden los textos aristotlicos, que fueron concedidos por los rabes hasta el siglo VIII, mereced a las traducciones sirias. En el siglo IV, Macedonio domina Grecia. A mediados del siglo 111, el vasto Imperio alejandrino se pulveriza en un semillero de "monarquas helensticas", sin contar Epiro y Siracusa. Se desata entonces la expansin romana que llegar a Grecia en los siglos siguientes. En este clima de guerras intestinas y de servidumbres polticas, Grecia vive de su pasado y va cundiendo el escepticismo. Los dioses se convierten en meros smbolos. La mitologa transita de la religin al arte. Un arte empequeecido, industrializado. Tras el escepticismo que fomenta Pirrn, hacia el ao 310, vendrn el epicureismo (ao 306) y el estoicismo (ao 300) que comienza a ensear Zenn. Detengmonos, por ahora, en la corriente escptica y las consecuencias que reviste para el Derecho. La pluralidad de opiniones fue el clima propicio que prepar el desenvolvimiento de generaciones desconfiadas que dudaron de todo, incluso de la verdad. Ni los sentidos, ni la inteligencia llegan a comprender la verdad absoluta; suspender el juicio, mientras que en la prctica hay que contentarse con lo probable. De ah, el nombre de probabilismo, dado tambin, a la doctrina escptica. Arcesilao fue ms all del yo slo se que no s nada de ciencia cierta, Alguien ha propuesto, en nuestros das, distinguir entre escepticismo como tesis filosfica y escepticismo como actitud vital. "En el primer caso es una tesis contradictoria, pues afirma la imposibilidad de conocer la verdad, y esta afirmacin pretende ser ella misma verdadera. El escepticismo como tesis, pues, se refuta' a s propio al formularse: Otra cosa es la abstencin de todo juicio, el escepticismo vital, que no afirma ni niega. Este escepticismo aparece una y otra vez en la historia, aunque tambin es problemtico que la vida humana pueda mantenerse flotante en esa abstencin sin

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arraigar en convicciones"." Camades fue el escptico de mayor talento y cultura. En la ignorancia de todo envolva, tambin, la ignorancia de la ignorancia. Comparaba la dialctica con Penlope, porque deshaca a un tiempo lo que haba tejido en otro. Con ingeniosos juegos de palabras, pretenda demostrar la contradiccin de la dialctica: "Si dices que mientes y en efecto es as, mientes y dices verdad; luego tenemos el s y el no." Camades muri a edad muy avanzada, dejando un discpulo muy estudioso y "agudo como un cartagins", que se llam Chtomaco. A punto de acabarse el escepticismo en Grecia, todava le toc a Cicern or a Antioco Escalonita y a Filn. A la antigua Academia fundada por Platn sucedieron la Academia media y la Academia nueva. Los escpticos acadmicos, como les llamaron entonces, pulularon sembrando suspicacias y desatendindose de las teoras. En materia jurdica, los escpticos fueron "los positivistas de la poca" (E. Rommen). Las leyes, cualquiera que sea su especie -artsticas, lingsticas, morales jurdicas-, son arbitrarias. Existen por la voluntad caprichosa de quien las ha creado. Son una mera convencin, variable con unas cuantas palabras rectificadoras del legislador. Ninguna ley tiene ms valor que la contraria, as como ninguna opinin tiene mayor valor que la opuesta. Ya se habr advertido que sobre esa menguada base no cabe hablar de ciencia jurdica alguna. El Derecho natural se esfuma. En el ao 155 antes de Cristo, llega Camades a Roma, procedente de Grecia, con objeto de combatir la doctrina estoica del Derecho natural. Pronto adquiere notoriedad por su capacidad satrica 'y por su mtodo demostrativo del pro et contra: La idea de justicia es uno de sus principales blancos. Resulta explicable que le pretenda anular, si tomamos en cuenta su repudio de la objetividad del conocimiento y de la metafsica, El acceso cognoscitivo a la esencia y a la realidad misma nos est vedado. Qu es la justicia? Imposible definirla. Carnades propone, como ejemplo, un caso extremo. Su intencin de ridiculizar la justicia es patente. He aqu la famosa "Tabla de Carnades", tal como la expone el iusfilsofo germano Enrique Rommen, "Durante un naufragio, dos de los nufragos nadan hacia una tabla que slo puede soportar y salvar a un solo hombre a la vez; ambos la asen al mismo tiempo. En este caso, dice Carnades, qu es lo que hay que llamar Derecho y cul de los dos tiene razn? Los dos se encuentran y no se encuentran, a la vez, en el caso de extrema necesidad y d legtima defensa." Y agrega Rommen: "Surez dar,
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Julian Marias, Historia tU la Filosofa. 4 ed .. Ed. Revista de Occidente, p. 101.

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diecisiete siglos ms tarde, la respuesta: en un caso semejante, dir el Doctor Eximio, el orden de la justicia est suspendido para dar lugar al orden de la caridad." 41 Magnfica respuesta! Porque a ambos nufragos les asiste el mismo Derecho de legtima defensa -en caso de que uno de ellos atacase al otro- y porque ambos se encuentran en el Caso de extrema necesidad. No es que la justicia deje de existir. Ante la imposibilidad de dar cabal y justa satisfaccin a ambos contendientes el espritu de justicia se abre al espritu de caridad. Trtase de una verdadera AuJhebung, si se me permite utilizar ese magnfico vocablo hegeliano tan dificil de traducir al castellano. La justicia no queda en un estadio superior. El escepticismo -teortico y vital- es una constante tentacin humana. Aunque como actitud teortica me parece un verdadero suicidio de la filosofa, me importaba detenerme en el examen de esta actitud, aunque no fuese ms que para conjurar un peligro que afronta permanentemente, de una manera o de otra, la Filosofa del Derecho. Ya tendremos oportunidad de comprobar, ms tarde, el escepticismo que subyace en el actual positivismo moral y jurdico.

12. JUSTICIA

Y DERECHO NATURAL ENTRE LOS ESTOICOS

A la doctrina estoica le importa establecer un sistema de principios que normen la conducta y forjen el carcter del ser humano. Nada ms y nada menos. El estoicismo, cuyo antecedente histrico es la escuela cnica, presenta tres pocas: a) Estoicismo antiguo (Zenn, Cleantes, Crisipo); b) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio); e) Estoicismo nuevo (Sneca, Epicteto, Marco Aurelio). La primera fase transcurre en Grecia; las dos ltimas, en Roma. El pensamiento estoico pasa de Grecia a Roma a travs de algunos discpulos romanos de los griegos: Leilo, Escipin y Cicern, para citar a los ms sobresalientes. Zenn de Cito (336-264), discpulo del cnico Crates, inicia su enseanza en el Prtico de Atenas y renueva el pensamiento cnico. El y Crispn marcan, desde el principio, la insuficiencia de la especulacin pura y la necesidad de una actitud tica. El hombre requiere un sistema de verdades para templar su voluntad. Todo lo dems es vanidad. El tono es rotundo y sentencioso. En vez del culto y ceremonial de los templos, considerado indigno de la Divinidad para los pensadores de la Stoa, propnese una nocin pantesta de Dios y de la Naturaleza. Hblase del alma universal, legos, providencia. Se oscila entre espiritualismo y materialismo. El alma humana, aunque supe~I

Enrique Rommen, Derecho Natural Historia-Doctrina, Ed. jus, S. A., p. 28.

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rior al cuerpo, no es del todo espiritual. Trtase de una emanacin del alma universal, "soplo clido", y es la parte ms sutil e imperecedera del hombre. En teora del conocimiento, los primitivos estoicos profesan un tosco sensualismo: la idea es una huella del objeto y la memoria es un almacenamiento de sensaciones. La virtud del hombre, y su felicidad, estriba en adaptarse al orden natural, que es, aceptar el destino. Intil resulta que el deseo contradiga a la vida. El deber es "aquello que necesariamente resulta en la vida; lo que, cuando ha sucedido, halla una justificacin bien fundada", nos dice Zenn. El seoro de la raznsobre las fuerzas inferiores es el nico bien; el vicio es el nico mal. Todo lo dems: vida, muerte, honor, deshonor, placer, sufrimiento; es indiferente. Lo que importa es practicar la virtud por la virtud misma y llegar a la perfecta ataraxia (apata). La serenidad del sabio no debe perturbarse ni siquiera con la compasin. La aridez implacable de este racionalismo culmina en la apologa del suicidio. La autosuficiencia desvirtu la religiosidad estoica. La Providencia fue confundida con el fatum. Pero los estoicos supieron ver, en la justicia, la razn que da a cada uno lo suyo. Saban, mejor que sus predecesores, que la ley natural, fundamentada en la Divinidad, radica en el fondo de todo hombre y es pauta suprema para discernir lo justo de lo injusto. Sobre las leyes positivas de los distintos pueblos se yergue el Derecho natural. Hay fines comunes a todos los hombres, que tenemos que cumplir en cooperacin. Defindese el matrimonio y atcase el adulterio. Contra lo dicho por Platn y Aristteles, los estoicos rechazan la esclavitud, considerndola como antinatural, y reivindican el valor del trabajo manual. No es poca cosa 'en' una poca ciega para la universalidad de la libertad y para la dignificacin del' trabajo mal llamado "servil". El estoicismo medio -Panecio (180-109) y Posidonio (135-50)sostiene la existencia de un dios inmaterial, eterno, omnipotente. El mundo es eterno, pero el alma -al menos, en Panecio-- es mortal. El concepto de virtud se vincula ntimamente con el de sabidura. En la doctrina poltico-social no existe diferencia substancial respecto al estoicismo antiguo, Slo cabe advertir una presencia ms viva de la filosofa platnica y de la filosofa aristotlica, en algunos aspectos. El estoicismo nuevo -Sneca (365, d.C.), Epcteto (50-130), Marco Aurelio (121-180) es grave y conciso. Cultiva con especial agrado las anttesis y las paradojas, la plasticidad del razonamiento y la sobriedad asctica. La nocin de Providencia se perfila mejor. Epicteto habla de la "disposicin paternal de los dioses hacia los hombres"."
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Epictetc, Qunest. Nat.. 1; VI, 3; De ira, n, pp. 27 Y 28.

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Hay que permanecer siempre ecunime, imperturbable. Por eso es preciso extirpar las pasiones que vcian la razn. No hay que desear las cosas que se hallan fuera de nuestro arbitrio. La muerte y la desgracia no pueden perturbarnos, si de antemano sabemos que escapan a nuestro control. El suicidio nos proporciona la plena libertad. El nuevo estoicismo subraya la idea de igualdad humana y se opone a la esclavitud, sobre todo a la de las pasiones. El Derecho natural, sancionado en la conciencia y cuya raz est en la razn divna, distnguese -al decir de Sneca- de ciertas costumbres universales: Aequum autem jus est, non quo usi sunt, sed quod omnibus latum est (Epist. 107). La parte ms noble del hombre no puede ser afectada por la esclavtud. La justicia penal presenta una triplicidad de fines: correccin, intimidacin y seguridad para la vda social. 43 . Crispo de Arnim concibi un Estado universal: "El mundo es un gran Estado con una constitucin y una ley, a travs de la cual la razn natural ordena lo que hay que hacer y prohibe lo que hay que omitir. Los Estados limitados territorialmente son es cierto, infinitos en nmero y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos ... De esta suerte, las distintas constituciones se convrtieron en suplementos de la ley natural nica." 44 Los Estados singulares slo son indivduaciones circunstanciales. En el fondo hay un nomos unitario. La ley eterna o razn universal es el destino inexorable que "gua al que se somete a l y arrastra al que intenta resistirse"." El hombre debe llevar una vida de acuerdo con la naturaleza, que es la recta ratio. Naturaleza es aquello que nos es consubstancial (oikeion): amor a s mismo derivado del instinto de conservacin; amor a los hijos, a los parientes, a los amigos y a la humanidad entera. La meta final de la naturaleza humana, apunt Zenn es "vivir en coincidencia consigo mismo". El lema de la escuela estoica: ustine et abstine contiene una moral mnima para tiempos duros. Lo admirable es la resignada serenidad, el valor y la dignidad que se le otorga a la persona humana. Lo vituperable es el orgullo insensato, el ascetismo estril, la falta de amor. A veces pensamos que el estoicismo fue a su manera, un cristianismo al que le falt el bautismo. La conciencia de fraternidad humana y la conciencia de los derechos naturales del hombre no acaban de ser posedas por los estoicos.
Sneca, De benejidis, IV; De ira 1; De dementinac Crispo de Arnim, Stoicorum oeerum fragmenta IlI, 323. 4" Sneca, Epst. 107, 11.
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13.
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CICERN COMO IUSFlLSOFO

Marco Tulio Cicern (106-43) fue demasiado cauto para conformarse con ser un simple abogado postulante y demasiado erudito para ser un constructor de nuevos sistemas. Sin embargo,' nadie que haya ledo su tratado De Legibus podr regatearle su carcter de autntico iusfilsofo. Entre el espritu helnico -intelectualismo universalista- y el espritu romano -predominio de la voluntad, conciencia inmediata, consenso comn (notas advertidas por Dilthey)- Marco Tulio Cicern es el intermedio ideal. Orador, jurista, filsofo y poltico. Cicern reparti su vida entre la poltica, la abogaca y los libros. Era un hombre de mundo -nervioso, inteligente, elegante->, que deseaba ser un vir bonus sin llegar al puritanismo. Sinti, como ningn otro, la dignidad de la vida colectiva romana y quiso preservar el legado moral de los antepasados (mas mairaum). Bajo el ropaje del ms noble latn, present apologticamente las virtudes antiguas de los romanos, sin desconocer las nuevas cualidades de los griegos. La sabidura ciceroniana reposa en lo honestum (lo virtuoso, lo honrado), en el decorum (percepcin de lo honesto), en el afficium (realizacin del deber), en la pietas (veneracin hacia los dioses y los ciudadanos) y en la fides .(fidelidad en las promesas). El sentido de la irona y el don de la amistad acompaaron siempre a la atractiva figura de quien fuera Cnsul en el ao 63 antes de Cristo. Aun en los peores momentos de su descenso poltico, tuvo conciencia de su importanca singular corno intelectual y como estadista, enternecindose un. tanto al evocar sus pasados triunfos y su servicio a la Repblica. Oscilante entre la entrega apasionada a la poltica y a la oratoria, por una parte, y la propensin a la soledad rstica y a la meditacin filosfica, por la otra, Marco Tulio Cicern deriv por cauces eclcticos, aunque manteniendo en lo mejor de su pensamiento un tono mesurado, claro, lgico, que conserva el inconfundible sello de los estoicos. Eseuch las lecciones de Filn ~en Roma- y de Antoco -en Atenas-, tuvo contacto con Posidonio -en Rodas- y se dio tiempo para estudiar la filosofa griega que acogi -excepcin hecha del epicuresmo- con bastante generosidad. La filosofa jurdica ciceroniana, forjada con ideas sencillas y patentes, presenta un profundo sentido tico con una mnima base ontolgica. Afirma la libertad, la inmortalidad del alma, la excelencia de la razn y la hermosura de la virtud. Rechaza el utilitarismo y destaca el aspecto eminentemente social de la justicia que es, en cada

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cual, anum affectio suum cuique tribuens atque societatem conjuncionis humanae munifice atque aeque tuens." Lo fundamental es que ningn hombre dalle al otro y sepa usar de las cosas comunes y de las propias. Sin justicia no puede subsistir la sociedad. Las personas del pueblo quedaran sujetas al atropello del seor o de los enemigos, o bajo un rgimen opresivo. Se puede ser injusto por comisin y por omisin. El que no impide o resiste a la injuria, defendiendo a los suyos es injusto. La equidad es, para Cicern, suma justicia: Bene praecipiunt qui uetant quidquam agere, quod dubites aequum sit an iniquum. Aequitas enim lucet ipsa per se; dubitatio cogitationem significat injuriae." Para descubrir la causa eficiente de las leyes y del Derecho, Cicern propone investigar previamente el sentido de la naturaleza. "Tenemos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explicacin en la naturaleza del hombre", dcele Cicern a Antico en el dilogo De Legibus" Slo despus de explicar "cules son los dones de la naturaleza al hombre, cuntas cualidades excelentes posee la mente humana, para qu trabajos y qu resultados hemos recibido de la vida y en qu consisten la unin de los hombres y la sociedad natural que existe entre ellos" ... "podremos descubrir la fuente de las leyes y del Derecho"." La leyes la razn suprema impresa en la Naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohibe lo contrario, decan los estoicos. Cicern acepta esa definicin, pero precisa, con sentido muy romano, que "Ia Leyes la fuerza de la naturaleza, es la mente y la razn del hombre dotado de sabidura prctica, es el criterio de lo justo y de lo injusto"."? Y nos advierte que para hablar del Derecho hay que empezar por la Ley. Cul Ley? "Aquella Ley suprema que pertenece a todos los siglos y ya estaba vigente cuando no haba ley escrita ni Estado constituido." '1 El gran tribuno romano busca "la raz del Derecho en la Naturaleza". En cul Naturaleza? En la naturaleza humana, por supuesto. Describe al hombre como un "animal cauto, sagaz, complejo, agudo, dotado de memoria, de razn y de prudencia" que "ha recibido del Dios supremo una existencia que lo coloca en un lugar eminente"." Nada hay superior a la razn. Esa razn que se encuentra tanto en el hombre como en Dios y que
Cicern. De finibus bonorum el malorum; V. 23, 65. Cicern, De oJIciis, l. pp. 7 Y 8. 4l\ Cicern. Las UJyI!S, ed. bilinge, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, p. 17. 4!) Cicern, locw cil. !JO Cicern. op. cit., p. 19. 51 Cicern. tocus ciL s:! Cicern, op. cu: p. 21.
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es el vnculo de la primera sociedad entre ellos. Quienes poseen la razn participan en comn de la recta razn, que es la ley. La Naturaleza dot al hombre de mente rpida, de sentido -satlites y mensajeros y de primeras nociones. Hay una intuicin ciceroniana -muy valiosa por cierto- que podra servir de base a la Antropologa jurdica: "comprender plenamente que hemos nacido para la justicia y que el Derecho no se funda en convenciones, sino en la Naturaleza"." Los vnculos sociales y la unin de los hombres entre si evidencian este aserto. El hombre es semejante al hombre. ''Y si las malas costumbres o las distintas opiniones no torcieran a las almas dbiles inclinndolas del lado que se les antoje, nadie se parecera tanto a s mismo como todos se pareceran a todos. Por eso, de cualquier modo que se defina el hombre, siempre la definicin es aplicable a todos. Lo cual basta para probar que no caben diferencias dentro del gnero humano, porque de otro modo no habra definicin aplicable para todos." 54 Se refiere Cicern, segn me parece, a una igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino, sin mengua de las desigualdades accidentales. Slo las nominalistas y algunas existencialistas -que en rigor son neo-nominalistas- no admiten que el hombre sea definible. Cicern apela a la razn -que es comn a todos los hombres aunque sean desiguales en saberes-, a la comn facultad de percibir objetos y a la posibilidad de practicar la virtud. "As llegamos a la conclusin de que la Naturaleza nos hizo para participar todos de Derecho y poseerlo en comn... Si los hombres conformaran sus juicios a la Naturaleza y opinaran con el poeta que "nada humano le es ajeno", todos respetaran por igual al Derecho. Pues los que recibieron. la razn de la naturaleza tambin recibieron la recta razn, y por ende la Ley, que no es sino la recta razn en el campo del mando de la prohibicin"." Con un vigor del que carecieron los filsofos griegos, Cicern afirma que "si el origen del Derecho se encontrara en los mandamientos populares, los decretos de los jefes o las sentencias de los jueces, el Derecho consistira en cometer robos y adulterio o en falsificar testamentos siempre que estos fueran ratificados por los votos o las decisiones de la masa"." El Derecho debe apetecerse por sus mritos intrnsecos. El hombre ama la equidad, lajusticia y el Derecho que se ordenan hacia el sumo bien. El jus natura le tiene permanencia sobre el jus gentium y el jus civile.
ea lbid., p. 27.
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'" ue.; p. 42.

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tu. p. 31.

tu, p. 29,

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14.
DEL HELENISMO AL CRISTIANISMO
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El ocaso del helenismo se reparte entre epicreos, escpticos y eclcticos. Hemos expuesto ya, y criticado, el escepticismo y la Tabla de Carnades. Apuntemos, de modo sucinto, la significacin, para la historia de la Filosofa del Derecho epicreos y eclcticos. Epicuro (341-270) nace en Samos, vive en Atenas, escucha a los principales filsofos de su tiempo --entre ellos Aristteles-- y funda una comunidad que se extiende, despus, hasta Roma. Tito Lucrecio Caro (siglo 1) forma parte de la escuela epicrea, con su clebre poema De rerum natura. Como el caso del escepticismo, el epicuresmo reaparece constantemente, hasta nuestros das, en la historia universal. Hay actitudes humanas radicales -:-y el epicuresmo es una de ellas- que surgen, una y otra vez, en el espacio y en el tiempo. Con base en el atomismo democritano y en el hedonismo cirenaico, Epicuro Construye una cosmologa mecanicista y una tica -si es que as puede llamrsele- de los placeres. He aqu su punto de partida: Los hombres son desgraciados. Las causas de la desdicha humana son dos: 1) el miedo a los dioses, que desde lo alto del cielo vigilan nuestras ms mnimas intenciones, y 2) el terror que se siente ante la muerte inevitable. Ahora bien, estos dos estados anmicos del hombre no tienen razn de ser. Los dioses existen en los intermundos gozando de "una vida inmortal en una paz soberana, separados, alejados de nosotros y todo lo que a nosotros se refiere", sin que se molesten en castigar a los culpables y premiar a los buenos. Y por lo que hace a la muerte, si le tememos, es porque nos imaginamos que despus de muertos nos veremos muertos y asistiremos a nuestras propias exequias. Nos atemoriza el tener que dar cuenta de las faltas que hemos cometido y el ser castigados por nuestros crmenes e incluso por nuestras debilidades. Epicureo, en una carta que dirige a Meneceo, escribe: "Mientras somos, la muerte no est presente. Cuando la muerte llega, entonces nosotros no somos ya." En resumen, la muerte es un ridculo fantasma que turba nuestros corazones de nios. Para asegurar al hombre la serenidad ante los dioses y ante la muerte, Epicuro desenvuelve, con base en Demcrito, una fsica. Si existe lo compuesto, tienen que existir los elementos simples y extensos: los tomos. En su origen, el Universo, debi tener el aspecto de una lluvia de tomos en ruta solitaria. De los choques inevitables resultaron combinaciones atmicas complejas, pluralidad de mundos. Los hombres poseen anima (principio de vida) y animus (principio de pensamiento). El proceso

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cognoscitivo -burda gnoseologa!- se produce por pequeas imgenes ("simulacros") que se introducen por nuestros sentidos, si estar mas despiertos, o por los poros de nuestra piel, si estamos dormidos . .\' La felicidad -supremo bien del hombre- est hecha de placeres .,';1' conquistados y penas evitadas. Si no satisfacemos los deseos naturales y necesarios, padecemos y morimos. Los deseos naturales pero no necesarios, si bien no es indispensable satisfacerlos, si es legtimo y aconsejable lograr la satisfaccin. En cambio, los deseos que no son ni naturales ni necesarios, no tienen moderacin ni trmino posible; proceden de la loca vanidad, de la insaciable avaricia, de la frentica ambicin. El placer ha de ser puro, duradero y estable; sin mezcla de dolor ni de desagrado. El que siga esta pauta ser un sabio, esto es, un virtuoso dotado de las cuatro virtudes: la prudencia, y como resultantes la temperancia, la fortaleza y la justicia; En este diseo tan ingenuo como dogmtico, est el antecedente de los positivistas y de los utilitarios modernos.. Epicuro, eminente pragmtico, apenas si se eleva sobre las leyes positivas. Su concepto de justicia es muy pobre. La ley, el Estado y la autoridad surgen por pacto entre los hombres. No se puede vivir sin un mnimo de seguridad. El justo observa la ley -Epicuro no distingue entre leyes positivas justas e injustas- y vive con un nimo tranquilo. El injusto viola la ley y vive con el miedo prendido a las entraas. Es un miedo a la sancin. El eclecticismo surge siempre en pocas de decadencia filosfica. De las ms disimiles teoras se hace un baturrillo confuso; las divergencias ms profundas pretenden superarse en un mosaico hbrido. El resultado invariable de este torpe propsito, es la trivializacin de la filosofa, el descenso de la especulacin. Si exceptuamos a Cicern -que identific el Derecho y la justicia (ubi non estjustia, ibe non potes: esse jus), que insert el Derecho den tro de la filosofa y propugn por una repblica templada (equilibrio de los principios monrquico, aristocrtico y democrtico )-, nada importante aportaron los eclcticos a la filosofa del Derecho. Roma careci de una filosofa original. Utiliz el pensamiento filosfico griego como materia de ornato y de moralizacin, pero sin encarnarse de nuevo, y en carne viva, ton la problemtica filosfica. Acaso no le falte razn a Eugenio Montes cuando afirma: "El epicuresmo es la esencia, el perfume del otoo antiguo. No la sustancia. Porque estamos hechos de la sustancia. De las cosas que esperamos, haba de decir San Pablo, y Epicuro no espera nada. Inventa un arte, imposible de no desesperar sin esperar... El ideal de Un enfermo, dijo Lactancio. De un jubilado... El alma de Atenas era cuerpo, 'figura, canon, medida,

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sentido de la proporcin, conciencia de la debilidad. Esa alma da en l su postrer reflejo, ya con luces apagadas, muy tenues. Es el ltimo ateniense. Es la despedida. Por eso toda despedida de una civilizacin refinada. Todo adis a una alta cultura, conoce un fenmeno de epicuresmo."" En Alejandra, "ciudad del helenismo moribundo", se gesta un vagomsticismo sobre la base de una filosofa desvigorizada y desvitalizada. No hay voluntad de renovacin. La conversin al cristianismo im plicara demasiados sacrificios para los filsofos decadentistas. En medio de la supersticin, del vicio y del refinamiento surgen sacerdotes histricos, intelectuales, eruditos, artistas de ocaso. El paganismo no llena los anhelos de los hombres. Sus crculos se van estrechando. Esta lenta extincin del mundo pagano no puede ser conjurada ni siquiera por las figuras sobresalientes de Filn (25 a de C.-50 d. de C) y de Plotino (204-270). No todo, claro est, resulta sepultado en el ocaso. El pensamiento filosfico de Platn, de Aristteles, de Sneca, de Cicern, de Plotino van a servir en nuevas formas. Incorporadas a la filosofa y a la Teologa cristianas, la filosofa helnica va a adquirir un valor clsico, permanente. Pero el cristianismo conviene recordarlo, no es una simple filosofa, sino una nueva concepcin del mundo y de la vida. La Redencin es un hecho sobrenatural. Con Cristo se regenera el hombre. La Revelacin nos presenta al Dios vivo y no a un moralista o filsofo por excelso que se le suponga. El hombre no supera en grado a los animales, sino que est hecho "a imagen y semejanza de Dios". El Logos helnico nunca lleg a ser -como el Verbo- Camino, Verdad y Vida. El Cristianismo abre nuevos cauces al pensamiento, rectifica fines y miras del hombre, sienta principios revolucionarios: Fraternidad humana, abnegacin, pureza de vida, Bienaventuranzas. No es cuestin solamente de comprender, sino de convertirse. No se trata de destilar filosofas paganas, sino de regenerar el pensamiento y la voluntad. Surgen nuevos problemas capitales para la filosofa; Creacin del mundo, formacin del hombre a imagen y semejanza de Dios, distincin entre Dios y el universo, unidad sustancial del alma y el cuerpo, sentido de la muerte, inmortalidad del alma, libertad humana y Providencia divina, fin de la historia... La persona adquiere, con el Cristianismo, verdadera categora filosfica. De ah se derivarn consecuencias jurdicas ineludibles: condena de la esclavitud, dignificacin del trabajo, alcance limitado de la propiedad, sentido del matrimonio, ilicitud del suicidio... en un mundo triste, sin esperanza, se yerguen valores espirituales absolutos, verdadero amor a la verdadera vida, esperanza en la resurreccin final...
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Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, nm. 33.

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La justicia se asocia a la caridad. La dimensin jurdica del hombre alcanza su mximo tico. "Bienaventurados quienes tienen hambre y sed de justicia... "
15. IDEAS JURDICAS y POL'!'ICAS EN EGIPTO

El absolutismo teocrtico inicial que hubo en Egipto dentro de un marco religioso de cierta inmovilidad institucional y de riguroso aislamiento, ha llevado a Jos Ortega y Gasset a una concepcin sugerente -aunque un tanto hiperblica y estereotipada- de la estructura poltica egipcia: "No ha existido nunca una sociedad que sea ms pura y exclusivamente un Estado que en Egipto" (Notas sobre el alma egipcia). Ni la estabilidad fue tan rgida -puesto que se establecieron cambios importantes- ni el Estado puede confundirse con un absolutismo teocrtico -para poder afirmar que nunca ha existido una sociedad "que sea ms pura y exclusivamente Estado"-, ni el aislamiento fue tan riguroso, puesto que hubo expansin poltica, invasiones extranjeras y smosis cultural entre civilizaciones vecinas. El aprovechamiento de un gran ro, el Nilo, fue la respuesta al challenge de la naturaleza -si se nos permite utilizar un trmino caro a Toynbee-, desde los tiempos prehistricos en que se gesta la organizacin social. Hay, en la cultura egipcia, una admirable y grandiosa impronta religiosa. Lo admirable de esta impronta estriba en que la religin no ahoga la vida y la alegria. Lo grandioso consiste en que la existencia personal no es aniquilada -como en la religin hindsino que se prolonga en' otra vida que no finiquita. Del monotesmo primigenio se pasa a un politesmo. A los dioses locales se superponen los dioses csmicos: fuerzas de la naturaleza como el sol (Ra); smbolo de la fecundidad y juez de los muertos (Osiris). Los dioses csmicos se confunden con los dioses de la ciudad (Atn-Ra). Sobre bases religiosas se cimientan las ideas jurdicas y polticas de los egipcios. El antiguo Imperio menfita (dinasta IlI, aprox 2895-2540) es una monarqua absoluta ,-como la fue la de Luis XIV en Francia- de Derecho divino. El Faran -"Puerta del Cielo"- es considerado como un dios viviente, dueo y seor del destino de la nacin. Otorga el agua a la tierra, manda diariamente que salga el sol, da la orden para que crezca el Nilo durante la sequa, vincula, por su palabra, el mundo con el orden divino. Este "proveedor" de bienes humanos alcanza poderes mgicos. Economa, sociedad y Estado, aunque organizados racionalmente, estn atados al elemento mgico, como lo ha apuntado certeramente el gran socilogo de la cultura,

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Alfredo Weber. An despus de muerto, el Faran, sigue protegiendo a su pueblo. Del culto al gran muerto -inmortal en su alma- dan testimonio las grandes pirmides, el arreglo del cadver y las frmulas rituales. Puede hablarse de un teocratismo jurdico. El Derecho es la voluntad del Faran. Pero como el Faran es de origen divino, el Derecho, en ltima instancia; tambin lo es. Mas que de leyes, cabe hablar de mandatos -arbitrarios muchas veces del Faran. Justo es "aquello que el rey ama", injusto "aquello que el rey aborrece". La Diosa Maat -encarnacin de la justicia- no es ms que una hipstasis de la voluntad faranica. Sin embargo, el Faran habr de justificarse ante Ra, de acuerdo con el testimonio de Maat, para lograr la inmortalidad apetecida. La moral y la poltica egipcias se purifican, paulatinamente, del circunstancialismo arbitrario. La "gran revolucin" (dinasta XIX, 2360-2160) difunde los rituales entre la plebe, reclama el privilegio de inmortalidad para el pueblo, la igualdad religiosa y asegura la transformacin en un Osiris. Los monarcas de las dinastas XII (2000-1875) Y XVIII (1580-1345) persiguen un sociosintesis entre el antiguo Derecho divino de los Faraones y la incorporacin activa de los sbditos a las tareas sociales. Alguien ha hablado de "una especie de socialismo de Estado, en virtud de la cual todos los miembros del cuerpo social, empezando por el Faran, trabajan para el bien del conjunto en su respectiva esfera de accin" (A. Truyol y Serra). En la "Instruccin del Faran al Visir" (dinasta XII) hay concepcin del poder al servicio de la justicia. Los cargos deben desempearse con rectitud insobornable aunada al tacto o prudencia. He aqu un significativo texto: "Cuando venga un demandante del Alto o del Bajo Egipto ..., mira que todo, se haga conforme a la ley... Atiende al que conoces como al que no conoces; al que llega personalmente a ti como al que est lejos de tu casa... No descartes a ninguno sin haber acogido su palabra. Cuando un demandante se halle ante ti, quejndose, no rechaces con una palabra lo que te diga: mas, si has de desatender su splica, haz que vea por qu la desatiendes". Hasta en la literatura popular se da el concepto del poder estatal subordinado al Derecho, como lo testimonia el clebre "Cuento del aldeano elocuente". A ms de su poderosa religiosidad, nos llama particularmente la atencin la universalidad -religiosa, jurc1ica, poltica- de los egipcios en la poca de los Rarnses y de los Tutrnosis (emperadores tebanos). Se atena el desprecio por los brbaros, se confiere cierta autonoma interna a los vasallos y se establece la "paz egipcia" -hegemona poltico-cultural- basada en el inters colectivo. La convivencia

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pacfica con babilonios, mitanios, hititas, basada en principios de reciprocidad y de equilibrio, es otra de las grandes aportaciones jurdico-polticas de los egipcios. La literatura sapiencial egipcia (Enseanzas para Merikar, Dilogo del cansado de la vida con su alma, Enseanzas, Meditaciones o Profecas de un sacerdote de Helipolis, Coleccin de dichos de Ankhu, Cantos del Arpista, Amonestaciones del sabio Ipuver) refleja la altura y la depuracin del pensamiento egipcio, la agudeza psicolgica y el deseo de sobrepasar la corrupcin reinante, por la muerte liberadora de los perversos que abre el camino del reposo. Cierto que no faltan, de cuando en cuando, rasgos de escepticismo y de hedonismo: "Ay!... si yo supiera donde est Dios, entonces le rendira culto" ("Amonestaciones"); "Osiris no oye nuestras quejas; lo mejor es gozar del tiempo presente" (Cantos del Arpista). Pero triunfa siempre la conviccin de 'Ia justicia divina ultraterrena, la fe en el valor de la buena conducta. La felicidad eterna est proporcionada a la prctica del bien en este mundo. Nadie es puro. Slo Dios es supremo y nico juez del bien y del mal. El xito y el fracaso terrenales no son decisivos. "Por otra parte -apunta Antonio Truyol y Scrra- es apreciable en el curso de la historia egipcia la formacin de una reflexin ms personal sobre los grandes problemas de la vida humana, que de hecho encierra una filosofa moral, poltica y social profundamente vivida y vigorosamente expresada, aunque no sistemtica." 58 An admitiendo la mitigacin del rgimen de desigualdades humanas y del absolutismo faranico, "la conciencia tico-jurdica no halla horizonte propicio -advierte Jos Corts Grau- para su deseuvolvimicnto"," queda -como flotante un inaplazable anhelo -vaporoso y vado'::::'" de justicia y verdad. En El libro de los Muertos se dice en tono de invocacin: "Asienta con firmeza en tu trono la Justicia y la Verdad, haz que los escritos sean imborrables, y exalta a los inmortales ante Osiris, dios poderoso, Prncipe eterno.. ."fiO

16. IDEAS

JURDICAS y POLTICAS EN BABILONIA y AsIRlA

El famoso Cdigo de Hammurabi, compilacin legislativa del Rey Hammurabi -no brota de la nada ni est horro de antecedentes. - Descubrimientos recientes han dado a conocer textos legales anteriores:
~H Antonio Truyol y Serm, Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 26. M! Jos Corts Gran, Historia de La Filosofa del Derecho, Parte 1. Filosofa Antigua y Medieval, Editora Nacional, MCMLII, p. 17. ro El libro de UJS MuerJos, Cap. XLVII, Publicaciones Helios. Mxico, 1955. p. 92.

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las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le restan importancia a aquel Cdigo de Hammurabi, ms an, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Cdigo de Harnmurabi, ms an, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Cdigo de Hammurabi -escribe el Profr. Dr. Jos Corts Grau- consgrese el entronque entre Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del sbdito. El Prncipe es el pastor de su pueblo; su bculo es recto y justo, para que el fuerte no dae al dbil, para decidir las contiendas, resarcir los daos, conjurar los males y ser como un padre para quienes estn a l someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los grandes fenmenos de la naturaleza. Son dioses csmicos y dioses locales, con cierto orden jerrquico y con una vaga direccin hacia el monotesmo. Un poema famoso recoge la idea de la creacin. Marduk se convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el celestial panten de Asiria. Mientras la Religin -sombra, angustiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente terrestres, la Poltica y el Derecho se van secularizando gradualmente y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religin es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situacin. Por supuesto el dios tutelar tendr que valerse de vicarios; ischakku O patesi. Ms tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se divinizar, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jams la esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez ms nos extraan los contrastes de ese rey babilnico que en la guerra es "rayo implacable que fulmina", mientras para su pueblo es "un gua solicito, que se llama a s mismo 'pastor' y 'padre' de sus sbditos (A. Truyal y Serra). Qu es el Cdigo de Hammurabi? Una compilacin de fallos y providencias reales agrupadas segn un designio. El dios -sol de Schamasch, seor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento jurdico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- . ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el fuerte sojuzgue al dbil y surja, en toda su majestad, la realeza del Derecho divino al servicio del bien pblico temporal. La heterogeneidad de la poblacin conquistada se unifica por la administracin civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelacin ante el rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual;
61

Corts Grau,

op. cit., pp. ]8

Y 19.

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queda abolida la vindicta privata, aunque subsiste la ley del talin mitigada por discriminaciones sociales y elementos intencionales. No se desconoce la equidad en la aplicacin del Derecho. "Kittu es el Derecho que es fijo, el Derecho con el carcter de inconmovible y duradero, el fundamento estable de la sociedad, pero mesaru es una nocin dinmica porque gracias a ella puede el legislador corregir las inquietudes, adaptar las circunstancias a las normas de la moralidad" (B.A. van Proosdy). Aunque la Weltanschauung babilnica no llegue a algunas morales de la doctrina egipcia, la supera en la regulacin externa; jurdica, de la vida de la comunidad. No dejan de advertir, los babilonios, que muchos hombres inicuos viven llenos de comodidades y de glorias y que muchos justos viven atribulados. An as, advierten la necesidad del Derecho. Los Asirios, que tienen por dios a Asur y al rey por vicario, profesan un absolutismo imperialista de origen religioso. Los monarcas rinden cuentas a los dioses, tras sus campaas victoriosas, en largas misivas. La rudeza, la tosquedad, las atrocidades cometidas por este pueblo deja tras de s una estela de terror y de odio. Pero no olvidemos que babilonios y asirios tuvieron una aguda sensibilidad jurdica, comprendieron la necesidad del Derecho para la vida social y distinguieron -al menos para su consumo in terno-- lo que es justicia y lo que es equidad.

17.

IDEAS JURDICAS Y POLTICAS EN IRN

Medos y persas se asientan sobre las altas tierras de Irn y formulan sus ideales religiosos y morales, sus leyes y sus instituciones polticas. La vocacin de universalidad es patente en este pueblo ario. La historia universal tiene un sentido, puesto que se encamina al triunfo definitivo del bien, y el hombre tiene la grave responsabilidad de coadyuvar a la realizacin del fiel o a la realizacin del mal. El alma es inmortal, hay castigos y premios de ultratumba y los cuerpos resucitan. Zoroastro - o Zarathustra- es el presunto autor del libro sagrado de los persas: el Zend-Avesta. Aparece como un profeta mundial, siempre en mano de Dios, aunque fluctuante entre el optimismo y la desesperacin. Debe haber muerto en el ao 1000 a. de C. Hasta nosotros ha llegado tan slo la dcima parte del original, reconstruido a base de manuscritos varios. Zoroastro funda la doctrina del dualismo del bien y del mal y el culto del fuego. Preocupado de los fenmenos de la naturaleza y de la vida, intenta ofrecer una explicacin sistemtica de la vida y de la muerte, de la salud y

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de la enfermedad, de lo justo y de lo injusto. Hay "Santos inmortales" que asisten a los hombres, en presencia de Ormuzd, para que vivan bien y felices. Pero existen tambin los "Devas", a quienes son debidos los males que sobrevienen de manera inesperada e irresistible, Al observar la pureza de la llama, del arroyo cristalino y del campo que exhala suave fragancia, establece una conexin entre esa pureza y la pureza moral que brota de la inocencia y de la rectitud; y as, en su cdigo, tan reprensible es manchar el fuego con la cremacin de cadveres, el arroyo entregando a sus ondas un cuerpo muerto, o la tierra convirtindola en un cementerio, como el fraude, la rnentira o el acto de volenca." El dualismo de Zoroastro consta de dos seres poderosos y creadores que disputan el dominio del universo: uno bueno (Ormuzd) y el otro malo (Ahrimn). Todas las actividades que se dan en el mundo dbanse a la lucha entre los ejrcitos de Santos inmortales que siguen a Ormuzd y los ejrcitos de los Devas o espritus malignos que son acaudillados por Ahrimn. Al final ha de triunfar el bien. El Zend-Avesta est integrado por cuatro libros: tres tratados devotos (himnos, letanas y cnticos de alabanza) y el libro Vendidad que contiene un relato de la creacin y de la contra-creacin, de la historia de los comienzos de la creacin y elogios de la agricultura, catlogo de castigos para los pecados, exhortaciones a la solicitud y compasin que se deben al perro, custodio del hogar y del rebao, cazador y basurero. La buena fe es de alcance universal. Ningn convenio -incluyendo el celebrado con impos- ha de quebrantarse, segn reza un texto, puesto que a todos se debe fidelidad. Un imperio mundial, apoyado en la paz y en la justicia, coordina los intereses de los ciudadanos de acuerdo con el ideal tico de una convivencia pacfica de pueblos diversos, gobernados por un monarca comn -padre solicito y justo juez- que justifica en la medida en que realiza el bien comn. En lugar de la explicacin y del terror -que los asirios y babilonios mostraron con lujo de fuerza- surge ahora el bienestar colectivo como bandera de accin. El vencido mismo debe advertir el beneficio comn que se sigue de la poltica soberana comn. Los iranios muestran una notable prudencia poltica, Alejandro Magno hereda de Ciro y de Darlo la idea de una organizacin universal de la humanidad. Es la idea imperial. y aunque los griegos -siempre apegados a su libertad- contemplan la monarqua oriental como desptica, es lo cierto que la concepcin
6t Libros Sagrados de Oriente, EL Zend-Avesta, Introduccin, Ed. Nueva Espaa, S. A de Mxico. D. F.. p. 390.

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poltica de Irn "se destaca por su altura de miras no slo en su conjunto, sino tambin en sus aplicaciones particulares. Ello se debe a la ndole de su contenido religioso, el cual dignifica lo poltico de manera que slo Israel super en el orden doctrinal, aunque no en el prctico. La humanidad de los persas en la paz y en la guerra -escribe Antonio Truyol y Serra- es proverbial". A la luz de la religiosidad moral irania, las obras de amor y generosidad coadyuvan a la realizacin de la ley de Ahura-Mazada, mientras que las obras de destruccin y de muerte hacen del hombre un cmplice del espritu del mal. Esto vale para el rey como para los sbditos, ya que el rey gobierna por la gracia de Ahura-Mazda y a su apoyo debe sus xitos. Pero fue Dios grande quien "cre la paz para los hombres. El rey, para ser verdadero rey, tiene que tener un sentido de la justicia, amar lo recto y odiar lo inicuo." Manes (215-275) habla de un dualismo de luz y tinieblas, bien y mal, que en el mundo actual estn mezclados, pero que habrn de separarse definitivamente. Mientras las tinieblas actan ciegamente, por azar, la luz obra sabia y libremente. Por encima del mundo superior y del mundo inferior, hay un Dios en la cspide, como Prncipe de la luz. El rey, en la tierra, no es ms que una rplica de ese Dios y por eso tiene poder e irradia beneficios. Mazdek modifica la doctrina de Manes y extrae, de su punto de partida, consecuencias sociales: "el odio y la guerra en la humanidad proceden de las tinieblas; su supresin supone la supresin previa de su raz, que el reformador encontraba en el amor a las mujeres y a los bienes externos. De ah que propugnarse la comunidad de mujeres y de bienes, la participacin de todos los hombres en todo. Este comunismo de inspiracin religiosa se difundi rpidamente en ciertos sectores, provocndose una agitacin que no fue fcil de reprimir (siglo V-VI).* El Zend-Avesta contiene un captulo sobre "Contratos e Injurias" en donde se pone de manifiesto la importancia del Derecho para la civilizacin del Irn. He aqu el texto que me interesa reproducir: "Aquel que no devolviere una prenda prestada al hombre que se la prest hurta la cosa y roba al hombre. Y esto 10 est haciendo todos los das, todas las noches, mientras conserve en su casa la propiedad de su vecino como si fuese suya propia. Oh, Hacedor del mundo material, oh t que eres santo! Cuntos son en nmero tus contratos, oh Ahura Mazda? "Respondi Ahura Mazda":
!bid., pg. 39.

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"Son seis en nmero, oh Spitama Zarathustra! El primero es el contrato verbal; el segundo es el contrato manual; el tercero, es el contrato que \lega al monto de una oveja; el cuarto, es el contrato que \lega al monto de un buey; el quinto es el contrato que \lega al monto de un hombre; el sexto, es el contrato que \lega al monto de un campo, de un campo de buena tierra, fructfero, productivo. El contrato verbal se cumple con palabras de la boca. Se cancela mediante el contrato manual; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato ovejuno. El contrato ovejuno' se cancela mediante el contrato bovino; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato bovino. El contrato bovino se cancela mediante el contrato humano; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato humano. El contrato humano se cancela mediante un contrato agrario; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato agrario". Tras la descripcin de los seis contratos vienen las sanciones que se generan por el incumplimien to de los contratos; responsabilidad por cientos y miles de aos, decenas y centenas de azotes. Las penas por negar haber recibido de un vecino un buey o una alhaja que se tiene realmente, son seversimas: "A la primera vez que se haya cometido ese delito, sin aguardar a que se cometa segunda vez, debe imponerse por ese delito la pena ms dura del mundo: como sera cortar los miembros de su cuerpo perecedero con cuchillos de bronce, o algo todavia peor; debe imponerse por ese delito la pena ms dura del mundo, como sera atravesar su cuerpo perecedero con clavos de bronce, o algo todava peor... " y a la que miente a sabiendas, invocando a Reashnu y mintiendo a Mitra : "Setecientos azotes con el Aspahe-asrra setecientos azotes con el Sraosho-karana'l.P El respeto a la verdad y a la palabra dada resplandecen con singular bri\lo en la cultura irania. Bien saban, los arios habitantes del Irn, que ninguna conveniencia es posible sin respetar la verdad y el pacto.

18.

IDEAS JURDICAS Y POLTICAS EN ISRAEL

Lo que de ideas jurdicas y de ideas polticas pueda haber en Israel -antes de la poca de Filn- hay que buscarlo en los, libros sagrados: la Sabidura, los Proverbios, El Deuteronomio, el Exodo, el Levtico, el Gnesis, los Salmos. La esencial y primordial vocacin religiosa del pueblo hebreo subsume todo en su seno. La historia del pueblo israelita es la historia de un pueblo elegido a quien
liS

Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva Espaa, S. A., p. 429.

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, ,

Dios revela la verdad y a quien selecciona para preparar el advenimiento de su Reino. Los criterios humanos resultan insuficientes para comprender, en la historia salvfica, en la economa de la redencin, el significado de esta frase previa -incompleta, imperfecta- de gran valor pedaggico. Recordemos las palabras de San Pablo; "De manera que la ley ha sido pedagogo' nuestro con vistas a Cristo, para que por la fe seamos justificados; ms venida la fe, ya no estamos sometidos al pedagogo" (Epstola a los Glatas, 24-15). Dios confirma los preceptos del Derecho natural en las Tablas de la Ley. Ordena los pasos del pueblo elegido y castiga sus infidelidades. El Antiguo Testamento prepara el Nuevo y en l adquiere su cabal cumplimiento, su perfeccin. Se trata ahora, ms all del judasmo, de un mensaje para todos los hombres de todos los pueblos y de todos los tiempos. La razn natural y la revelacin primitiva haban vislumbrado un monotesmo que Israel afirma vigorosamente en su creencia en un Dios nico, personal, omnisciente, omnipotente, puro, santo, creador, trascendente... Yahveh es ms que un Dios nacional que concierta una alianza con su pueblo. Las infidelidades y la "dureza de corazn" -idolatra en ocasiones- no ahogan el monotesmo hebraico y el sentido creatural. Fuera de Yahveh no hay Dios alguno. El hombre est creado "a imagen y semejanza de Dios". (Gen. 27). En consecuencia, hay una unidad esencial de naturaleza, de origen y de destino. La filosofa posterior a Israel va a sacar, de este principio, importantsimos desgrollos para los derechos naturales de los hombres. La vida de ultratumba de los muertos que descienden de Scheol es apenas una sombra desvanecida de este mundo. Pero ya en los libros de la Sabidura, Daniel y Macabeos rr se descubre la resurreccin de los cuerpos y se avizora una vida feliz e inmortal -bienaventuranza- junto a Dios. En el Libro de Job encontramos una admirable confianza en los insondables designios de Dios. Con el abuso de la libertad, por parte del hombre, entra el mal y la servidumbre del pecado. Las puertas del Cielo sern abiertas por el Mesas, aunque algunos judos. distorsionen la idea mesinica, convirtiendo al Mesas en un simple liberador de yugos polticos y en un dominador israelita del orbe mundano. La Justicia de Dios es causa fontal y espejo de toda justicia. Hay una justicia divina a la cual no escapa ninguna injusticia humana. En las profecas abundan las amenazas contra el injusto. Pero no slo hay temor de Dios, sino tambin amor. "El varn justo -coment . Jos Corts Grau- ha de serlo en su corazn. La justicia, en su sentido amplio, es la nica que puede hacer feliz al hombre. Surge aqu la nocin de la Ley Natural grabada en la conciencia, y el concepto

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de sabidura, ntimamente ligado a la tica. Asimismo, junto al trmino 'Justicia" reitrese el de "Equidad", sobre todo en los Salmos"." La sociabilidad humana es puesta de relieve por el libro de los Reyes y por los Paralimpmenos. Puede hablarse de una teocracia -no desptica- de los hebreos, de una necesidad de la autoridad y de un origen divino del poder. En los Proverbios se dice claramente: "Ubinon est gubernator, ibi corruet populus".65 Y en el mismo libro se apunta el origen divino de la autoridad: "Per Me Reges regnant. .. pero Me princeps imperant et potentes decernunt justitiarn." 66 "Praebete aures vos qui continentis nationes...., quoniam data est a Deo potestas vobis, el virtus al Altfssimo.T" El patriarcalismo hebreo presenta grandes ventajas para la vida de convivencia. La esclavitud se suaviza, la hospitalidad y la benignidad para con el extranjero son conmovedoras y el concepto de paz se cohonesta con el concepto de justicia. Sulese ofrecer la paz antes de declarar la guerra y la victoria' -la mayor parte de las veces- no sirve de pretexto para cometer tropelas. Recordemos ese hermoso imperativo de hospitalidad y de benignidad para con el extranjero: "No vejars al inmigrante, pues vosotros conocis el alma de ste, ya que inmigrantes fuisteis en el pas de Egipto"." La legislacin mosaira -con el Declogo como ncleo- impera en Israel como ley divina positiva. Las instituciones -sin faltar algunas crueldades- suelen ser muy humanas, saturadas de sentido social, de mansedumbre, de amor al prjimo. Viudas y hurfanos, socorro a los pobres, ao sabtico, prohibicin de prstamos usuarios, remisin de deudas, reajuste de la riqueza -ao de jubileopara suprimir las desigualdades hirientes domesticidad atenuada de una esclavitud que puede terminar cada ao sabtico... Todo ello testimonia el bienhechor influjo de la Religin sobre el Derecho. Las penas tienen carcter intimidatorio, rige la ley del talin y se exige un recto desempeo en la judicatura. Lo juridico, lo poltico Y lo social se moralizan en el mensaje de los profetas. El profetismo hebraico -de gran elevacin moral y religiosa- habla al pueblo en nombre de Dios, amonesta a monarcas, anuncia los terribles efectos de la justicia de Dios, reprende los pecados del pueblo infiel y mantiene viva la esperanza mesinica. Los profetas renen el carisma religioso y poltico y alzan su voz contra toda clase de perversiones
Ccrts Gran, op. ct., p. 36. Xl, 14. se tu, VIII, 1s-r 6.
&f

os Prov,

67

Sabidura, Vl, 2-3. ea xodo, XXIII, 9.

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morales y sociales. Isaas traza la semblanza del gobernante autntico: .... juzgar con justicia a los pobres, y fallar con rectitud para los humildes de la tierra; ahora bien, golpear al tirano con la vara de su boca y con el soplo de sus labios matar al impo. Y ser la justicia ceidor de sus lomos y la verdad cinturn de su cadera"." Ya se podr haber advertido que el gobernante ideal est encarnado en el Mesas. Isaas apunta, con ejemplar nitidez, el vnculo irrompible que ata la paz social a la justicia para desembocar en la tranquila y estable convivencia: "La obra de la justicia ser la paz. Y el fruto de la justicia, la tranquilidad y la seguridad para siempre." 7' La sabidura no es tan slo la agudeza de ingenio y don de observacin, sino "exhalacin de la potencia de Dios", principio activo de la creacin y del gobierno universal. El hombre participa de esta sabidura esencialmente comunicable, en mayor O en menor grado. Por la sabidura se educa la humanidad y los reyes ejercen su potestad como prudencia poltica. La justicia -divina y humana- sobrepasa el mbito de la Moral y del Derecho para abarcar la esfera religiosa. Como atributo de Dios es -en frase de Ciorgio del Vecchio"La infalible proporcin y armona intrnseca de sus deseos". "Referida al hombre -escribe Antonio Truyol y Serra- la justicia consiste en la observacin integral de los mandamientos de Dios. En este sentido la justicia equivale a la santidad, a la perfeccin religiosa y moral. El 'varn justo', como Tobit y Job, es el fiel cumplidor de la ley de Dios en sus mltiples exigencias"." Hasta la guerra es un instrumento divino de Dios, ocasin de veredicto divino, mal de la flaqueza humana con destino y funcin dentro del integral contexto humano.

19. IDEAS JURDICAS

Y POLTICAS EN CHINA

El antiguo pensamiento chino es maduramente vitalista, mundano, prctico. No es que los chinos hayan carecido de talento especulativo y de disposiciones teocrticas. Pero su inteligencia la han enfocado, con marcada preferencia, hacia las cuestiones terrenas y temporales. Lao-Ts, Chuang-Ts, Confucio, Mencio, Mei-Ti, YangChu, Siun-Ts, la "escuela de las leyes" y Han Fei-Ts comprueban la vocacin prctica moral, jurdica y poltica del pueblo chino. Los
69 Isaas, Xl, 4-5. " Is. XXXII-I7. 71 Antonio Truyol y Sena,

op.

cit., p. 43.

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delicados matices de la poesa china muestran, tambin el apego y el amor a la vida terrestre. Yo dira que los chinos son maestros en el arte de vivir a flor de tierra. El Yi-King o Libro de las Metamorfosis es el monumento primitivo de la filosofa china que encierra una serie de imperativos hipotticos -si se nos permite utilizar el lenguaje kantiano- y de mximas. Las explicaciones doctrinales de la religin tradicional hace surgir el Taosmo. La palabra Tao significa norma suprema, principio, camino, orden. El mundo y la historia es un magno espiral. El pantesmo evolutivo de los chinos concibe una Divinidad gravitando en tomo al orden. El Khien es el principio inmvil y misterioso de toda actividad; el Khouen es el principio definido y cognoscible de la misma actividad. Entre Dios y el hombre hay poderes y fuerza intermedias. En el Yi-King se explican los fenmenos del mundo por fuerzas polarizadas. Lo creador y lo creado, lo masculino y lo femenino, la luz y la sombra. Los cambios evolutivos son de dos clases: cclicos -fase de la luna, estaciones del ao, das- y progresivos (las edades del hombre). Bajo apariencias patriarcales, la cultura china presenta un fondo matriarcal. De ah esa atmsfera pacifista y democrtica. A lo largo del gran ro Hoang-ho se va extendiendo la civilizacin china, dividida en principados que ms tarde se unificarn bajo el imperio de la dinasta Chou (1050-246 a de ]. C.). Tras la decadencia de la dinasta sobreviene un feudalismo guerrero y desordenado que acaba, gracias a Ch 'uang-ti en ao 221 antes de nuestra era cristiana. Pero es precisamente durante este perodo feudal cuando florece la filosofa moral, jurdica y poltica. La cosmovisin china es naturalista. Lo que importa es insertarse en el orden rtmico de la naturaleza. Cielo y tierra estn sujetos a la viviente legalidad del Tao. La sociedad humana no puede ser una excepcin. El emperador es el nexo entre la comunidad de los hombres y el orden del universo. Este "Hijo del cielo" armoniza las estaciones del ao y pone paz y concierto entre el gobierno humano y el cielo. Cuando el emperador comete una culpa sobrevienen calamidades sin cuento. El emperador -cuando no es dispuesto por culpable- impera sobre todo "lo que est debajo del cielo". Los pueblos que vivan fuera del imperio pacifista, de este seoro universal, son "brbaros". Pese a estas ideas imperiales tardas, subsiste del antiqusimo Libro de los Anales (Chu-king) cierta idea democrtica: "el cielo ve, pero ve por los ojos del pueblo; el cielo oye, pero oye por los odos del pueblo". Kung-Fu-Tse (551-479 a de J.C.), mejor conocido en Occidente por Confucio, encarna mejor que nadie el sentido chino de lo real,

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de lo concreto, de lo prudente. Es un hombre de Estado y un funcionario escrupuloso, de aristocrtica cura, que muy pronto deja sentir su prestigio de persona justiciera, culta, prudente, optimista. Una intriga cortesana le derroca de su alto sitial de ministro encargado de la Justicia. Confucio aprovecha la coyuntura para escribir sus propios pensamientos y comentar textos ajenos. Da a la luz pblica -l o sus discpulos ms allegados- el Libro de los documentos, el Libro de las Canciones, los comentarios al Yi-King, Primavera y Otoo. Su vocacin de reformador parte de una introspeccin profunda. Nuestra vida moral debe armonizarse con el orden supremo de las cosas. Intuitivamente adquirimos conciencia de Dios, de nosotros mismos y de la esencial igualdad humana. El sentimiento de justicia, en Confucio, es muy grande. "No hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti", nos dice. Sin la justicia, elevada mediante el amor al prjimo, no cabe convivencia eficaz y civilizada. El gobernante no debe desmayar jams en su tarea justiciera y renovadora. Un da le pregunta Tsi-Lu a Confucio: "maestro, cul es la esencia del gobierno? Ir delante 'del pueblo y animarlo. -Pero, qu ms? No cansarse ... " La visin 'patriarcal de la poltica y de la economa, los fundamentos del amor a la verdad, de la honradez, de la buena fe de la fidelidad religiosa y del amor fraterno hacia todos los hombres llevan a Confucio hacia una gran comunidad en donde gobiernen los ms sabios y competentes; en donde los hombres aseguren' tranquilidad y bienestar no slo a familiares, sino a todos los ancianos, nios, viudos, enfermos, hurfanos y desamparados. Ms all del acaparamiento de mercancas y del afn de lucro est el espritu de honradez y de servicio. Cuando prevalezca este espritu no harn falta cerraduras porque no habr bandidos. Todos podrn dejar abiertas las puertas exteriores. Para ello ser preciso el ajuste de las relaciones conyugales, familiares, domsticas, educativas. Confucio, partidario de la tradicin y de la costumbre, no se preocupa por estudiar las bases metafisicas de su doctrina moral. Como buen aristcrata, desea que gobiernen los mejores en beneficio de todos. "Cabe obligar al pueblo a seguir los principios de la justicia y de la razn, aunque no podamos obligarle a comprenderlos." 72 La rectitud de los actos humanos depende de su apego a la funcin de la estructura social en cuestin. La "rectificacin de nombres" pretende devolver a cada concepto su verdadero sentido: emperador, ministro, padre, hijo, marido, mujer. Las virtudes sociales --:-prudencia, benevolencia, fidelidad, veneracin,
i2

Lin-Yu, VIII. 9.

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fortaleza- nos autorizan a hablar de un sococentrismo moralizante de Confucio. Su excesivo respeto por la tradicin le llev a aceptar la poligamia, el repudio de la mujer y la denigrante inferioridad de la hembra. Su discpulo Mencio (Meng-Tse) afirma rotunda e ingenuamente la bondad natural del hombre. Traslada a la esfera poltica la idea igualitaria -slo en la inteligencia hay desigualdades-, justifica la rebelin contra el tirano y condena las guerras de agresin. Lao-Ts (395-305 a. de J.C.), a quien se atribuye el Tao-te-king es el pensador chino ms personal y profundo, aunque su doctrina presente menor inters que la de Confucio en materia jurdica y poltica. Cada cosa tiene su dimensin y su tiempo. En poltica, como en todo, lo mejor es la actividad mnima y la carencia de artificios. A ms del quietismo taosta, China -la vieja China- ofrece el socialismo tico Mei-ti, el individualismo pesimista de Yang-Chu, la escuela de los legistas (gobierno por la ley en vez de ritos), la tcnica de la conservacin del poder maquiavelismo avant la lettre -de Han Fis-tse. La milenaria rivalidad entre el taosmo y el confucionismo subiste hasta nuestros das, un tanto amortiguado por la reforma social -comnmente llamada revolucin cultural- de Mao Tsetung.

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CAPTULo IV

IA FILOSOFA JURD~CA EN IA PATRSTICA Y EN IA ESCOIASTICA MEDIEVAL


SUMARIO: 1. Ideas jurdicas en San Pablo yen la patrstica. 2. San Agustn y su concepcin gel derecho. 3. Bases para la antropologa jurdica augustiana. Gnesis de la filosofa jurdica medioeval. 5. El Pensamiento islmicoyjudaico sobre Estado y Derecho. 6. Visin aquiniana del derecho. 7. Orden jurdico y orden universal divino en Santo Toms de Aquino. 8. Derecho y espritu franciscano. 9. El vcluntarismo tico y jurdico de Ockham.

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1. IDEAS JURDICAS EN SAN PABLO y EN lA PATRSTICA

El griego clsico filosofa cmodamente instalado en el ser, sin hacerse cargo de su nihilidad ontolgica, de la creatio ex nihilo. Carece de sensibilidad para su contingencia y para su historicidad. El cristianismo, en cambio, tiene una aguda percepcin de su nada prehistrica, de su fragilidad, de su capacidad de perderse o de salvarse. Su pensamiento escatolgico y existencia va a tener, -=-qu duda cabel- importantes repercusiones en la Antropologa Jurdica y en la Filosofa del Derecho. Pablo de Tarso, apstol de los gentiles, dice a los atenienses que el verdaderd Dios llena toda la redondez de la tierra y no puede ser encerrado en el estrecho recinto de sus templos. Delante Dios est en virtud; no en palabras. Y nosotros somos templos de Dios. La caridad con el prjimo, radica en el amor de Dios, aparece en el horizonte del cristianismo. Estamos ante una doctrina de salvacin que es decir ms, muchsimo ms que pura filosofa. Mientras en Atenas los ms apremiantes anhelos eran reducidos a mero goce esttico, en Jerusaln se ofrece el cristianismo como doctrina de vida y como vida misma. Entre justicia y caridad pueden mediar muchas diferencias, pero toda justicia verdadera y efectiva arraiga en la caridad. La filosofa cristiana del Derecho ofrece desde el principio, perspectivas
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insospechadas. No se trata de que por la justicia se llegue, escalando grados, a la caridad. Es que la caridad es raz, soporte, fundamento de la justicia. Ms an, la caridad es la razn suprema de la justicia. Esto no lo supieron los griegos. Por eso su concepto de justicia aparece tan intelectual y tan fro. Con e! cristianismo, la justicia se intimiza y se convierte en llamado: "Buscad e! reino de Dios y su justicia, y todo lo dems se os dar por aadidura". El egregio iusfilsofo portugus Luis Cabral de Mancada lo ha sabido ver muy bien: con los cristianos, la justicia se llena de contenido tico, deja de ser apenas un principio de relacin extrnseca dentro del Estado, para tornarse ncleo de una relacin viva y existencial entre el Hombre y Dios, que trasciende en la vida de la comunidad.' La primaca de la caridad sobre la justicia se pone de relieve en el siguiente texto paulino: "Para confusin os lo digo: A tal punto no hay entre vosotros ni un slo varn prudente, que sea capaz de arbitrar entre sus hermanos? ... Mengua es que tengis pleitos unos con otros: Por qu no, ms bien, os dejis agraviar? Por qu no, ms bien os dejis defraudar?" 2 La interioridad y la sinceridad --que no conocieron los fariseos- es e! estilo de los justos que son obradores de la ley, y no simples oidores. La ley natural est escrita en sus corazones. Frente al sentir de la carne, que es muerte, se yergue e! sentir del espritu, que es vida. Por eso e! verdadero cristiano discierne el querer de Dios, se complace en la Ley divina -segn el "hamo interior"- y no cohibe la verdad. La Ley natural es universal. Vale, sin acepcin de personas, para judos y para gentiles, para esclavos y para libres, para brbaros y para escritas, para varones y para mujeres, para circuncisos y para incircuncisos. En su Segunda Epstola a los Romanos, San Pablo nos da la "Carta Magna" del inusnaturalismo cristiano: "Pues cuando los gentiles, que no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los dictmenes de la Ley, estos, sin tener ley, para s mismos son ley; como quienes muestran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su consciencia da justamente testimonio y sus pensamientos, litigando unos con otros, ora acusan ora tambin defienden ... "s Toda potestad viene de Dios. La autoridad de! hombre sobre el hombre se justifca en cuanto que est ordenada por Dios. La sociedad civil a semejanza de la Iglesia .constuye un cuerpo mstico. Los cristianos primitivos tuvieron que luchar por sus creencias con judos y paganos. Fueron perseguidos e incomprendidos. Vieron proliferar
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Luis Cabral de Moneada, Filosofa de direilo e do estado. vol. 1, Coimbra, 1947, p. 55. Primera Epstola a los Corintios. VI, 5 Y 7. , Rom. n. 14 y 15.
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las herejas y la corrupcin de costumbres. Algunos cristianos rechazaron todo contacto con la filosofa de los paganos; otros recogieron cuan to en ellos hay de verdadero, porque toda verdad es naturatiter cristiana. Tertuliano (160-230) pertenece a la primera de las actitudes expresadas. La filosofa de los griegos est plagada de errores y constituye un obstculo -ms que un camino-e- para la verdad. Lo que de verdadero y provechoso exista en los filsofos paganos, dbase a la influencia de las Sagradas Escrituras. Antes de que los Mandamientos fuesen promulgados en el Sina, la Ley estaba grabada en la naturaleza humana. Ni el Derecho natural ni Dios pueden engaarnos. Lactancia (s.I1I-IV) sigue la ruta de Tertuliano. Los sistemas morales y polticos de los paganos le parecen funestos. Ataca especialmente a Platn. No se puede conocer la justicia y sus caminos desconociendo a Dios. Por la piedad y la equidad circula la sangre de la justicia. Son estas virtudes las que nos dictan nuestros deberes para con Dios y para con nuestros prjimos. El espritu conciliador viene con Justino, Atengoras, San Tefilo, Clemente de Alejandra y Orgenes. San Clemente de Alejandra (150-216) ve dos caminos hacia la verdad, que son conciliables y complementarios: La filosofa (camino imperfecto) y el cristianismo (camino seguro). Lafilosofa es una propedutica para la Religin. La justicia es el resultado de una disposicin natural aunada a una lucha por el Derecho Stromata (VIII, 3; 1, 6 Y VI,!!. Pedagogia, 1lI, 13;1, 8 Y 13). Orgenes, discpulo de San Clemente, sostiene la existencia de las almas antes de su unin con el cuerpo. Apunta las races divinas de la justicia y el imperativo de sujetarse a sus normas. El poder procede de Dios y cabe resistir legtimamente al tirano y a la ley injusta. . Los Santos Padres de Capadocia --San Basilio el Grande, San Juan Crisstomo, San Ambrosio- estn preocupados, ante todo y sobre todo, del apostolado y de la salvacin. Encomian la austeridad y la justicia unida a la caridad. Qu es la justicia para los Santos Padres? San Juan Crisstomo la define como omnium mandatorum. custodia, o mandatorum obseruatio" San Ambrosio, ms prximo a los romanos, dir: Justitia est quae suum cuique tribuit; et quidem parens coetararum est fecunda virtutum.' La patrstica sostiene que la ley natural, impresa por Dios en el corazn del hombre, no cambia como el jus civile. Hay que cuidar y fortalecer la conciencia. "si queris verdaderamente hablar de justicia -ensea San Basilio- mostraos rectos de juicio."
i

In Matheum, Homu; XII. De officiisministt., l. 245,27.

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La sociedad en que les toca vivir a los Santos Padres ofrece un espectculo de contrastes brutales y de crisis econmicas. Era natural que reaccionaran con homilas de tono violento -contra la usura y contra el dinero convertido en instrumento de esclavitud, contra las avaricias y contra el abuso de la propiedad. Las cosas, que en rigor son de Dios, las tenemos como en depsito y administracin. El estado actual de nuestra naturaleza hace necesaria la propiedad privada, aunque la fraternidad cristiana ideal nos lleve a una cierta comunidad de bienes. En todo caso, la propiedad no es absoluta -hay que hacer partcipes a los dems de los beneficios- y su ttulo fundamental es el trabajo. Los bienes superfluos ponen en peligro nuestra salvacin y nos cargan con una grave responsabilidad. Slo el amor al prjimo y el sentido asctico de la vida nos pueden conducir al desdn de las riquezas. "Ni es santa toda pobreza, ni toda riqueza es culpable". La Patrstica utiliz la distincin estoica del Derecho natural primario (traspuesto al plano teolgico y referido al estado de inocencia) y el Derecho natural secundario (naturaleza cada y debilitada).

2. SAN AGUSTN y SU CONCEPCIN DEL DERECHO

El potente y original espritu de San Agustn nos brinda una genial concepcin del Derecho. Parte de que las verdades eternas estn en el espritu finito. Mientras las verdades son eternas y absolutas, el espritu es variable y limitado. Lo ms no puede provenir de lo menos. Si podemos contemplar las verdades eternas se debe a esa luz inteligible e incorprea que es el Logos divino. En otros trminos: "La presencia de las verdades eternas en nuestra conciencia exige una causa proporcionada". Y esta causa proporcionada es Dios. La fundamentacin de la verdad es, a la vez, la prueba agustiniana de la existencia de Dios. El acontecer de todas las cosas est regido, con validez irrenunciable, por el principio de la razn divina. Dios es el nico legislador del universo y su voluntad divina constituye la ley eterna. Lo csmico y lo natural queda abrazado por la ley eterna. En cuanto se encuentra expresada en el alma racional, la ley eterna se convierte en ley natural. Ningn hombre capaz de raciocinar puede desconocer las exigencias de la ley natural, manifestada por la voz de la conciencia. Nuestra conciencia normativa nos prescribe: "no hagas a otro lo que no desees que se haga a ti". Y esta

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norma primaria, tan antigua como el hombre puesto que se identifica con las exigencias de su razn, vale lo mismo que para judos, para paganos. Paz y justicia son constitutivos formales de la nocin de orden. Cuando se establece una relacin armnica entre gobernantes y gobernados, cuando se verifica una racional vinculacin de voluntades, aparece la paz. Pero el Derecho positivo debe de ser justo para constituirse en expresin prctica del orden natural. Las exigencias de la ley natural, son posibles en cuanto estn dirigidas no slo a seres racionales y libres en posibilidad, sino en ejercicio consciente de entendimiento y libertad. La ley natural nos obliga, pero no nos fuerza. Como constituye una derivacin inmediata, de las mximas de la ley eterna, engloba toda humana posibilidad de accin y tiene validez objetiva y universal. Toda ley humana tiene su fuente y medida en la ley natural. El Derecho positivo se propone una convivencia social bien ordenada. Con respecto a la aprehensin del ideal de la justicia, la ley -norma rgida codificada constituye solamente un elemento de categora inferior. "Esa facultad de los hombres, escribe el Santo Obispo de Hipona, realiza por su obra el espritu de la justicia eterna, con la ayuda de la gracia de Dios." G Por eso es preciso distinguir al lado de la letra pura de la ley, el espritu que la anima. Aquello que no afecta de un modo inmediato a su fin -paz y garantas de la vida social- no puede ser reglamento por el Derecho positivo. La coaccin nunca podr ser considerada como un rasgo esencial de la norma jurdica. Se le agrega desde fuera. Cuando fracasan los medios de persuasin pacfica, se autoriza la coaccin. Porque el orden -siempre necesario- se establece por su amor o por temor. Pero el temor debe servir tan slo como medio para lograr la correccin del reo. Las leyes positivas cambian con los pueblos, con las sociedades y las pocas histricas, porque su misin concluye en el momento mismo en que se legisla adecuadamente la realidad exterior. En cambio las leyes morales -inmutables y eternas- norman la vida del hombre total. Sin embargo el hecho de que Moral y Derecho se distingan no quiere decir, ni mucho menos, que se contrapongan. El Derecho es un mnimum moral. El Derecho tiene posibilidad de ser justo, pero no es necesariamente justo. Hay leyes positivas injustas que protegen, no la ley eter6 Quae.sl. In Heptat. lib. Il. 619,
t.

VIII.

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na divina, sino los bajos apetitos humanos, los mezquinos intereses terrenos. Toda ley injusta -que en rigor no es ley, sino apariencia normava- finca su vigencia en el temor. Segn San Agustn, los hombres no necesitaron en el estado de inocencia un sistema coactivo estatal. Slo despus de la culpa ha sido forzoso establecer un rgimen autoritario. Para poner coto a los vicios y ambiciones de los hombres, naci el Estado. De acuerdo con San Agustn -explica Recasns Siches- "La coaccin slo tiene sentido cuando se admite un coeficiente impuro, de aqu se presuponga la situacin de la naturaleza corrompida por la culpa. Lo cual no quiere decir que el Estado sea algo pecaminoso; de ningn modo. Responde a una exigencia de Derecho natural, y por tanto, es bueno en s; lo que hay es que esta necesidad racional de dicha institucin buena, tiene por presupuesto el hecho de la naturaleza corrompida." 7 Este rpido bosquejo del pensamiento iusfilosfico de San Agustn, habr hecho ver -as lo esperamos- las geniales anticipaciones de los ms capitales temas de la filosofia jurdica contempornea. 3. BASES

PARA LA ANTROPOLOGA JURDICA AGUSTINIANA

La antropologa filosfica de San Agustn suministra suficientes bases para edificar una Antropologa Jurdica. Ser increado y seres creados, por diversos que sean, se definen por la semejanza. Semejanza suprema de la causa ejemplar que logra hacer del mundo material cosmos y no caos. Semejanza de la imagen en el hombre, en su alma racional e inmortal. En el quehacer de la semejanza le va todo al hombre: lejana de Dios --caos de la culpa y desquiciamiento del espritu- o cercana de Dios -gozo de la sntesis anmica y centro de gravitacin en Dios- La semejanza de la propia imagen nos insta a la unin con Dios. Al trmino de la introspeccin, en el laboratorio del "horno interior", est el dilogo con Dios, la compaa inefable. Nuestra capacidad de conocer y de amar a Dios se finca en la imagen natural. El decide nuestra suerte. La charitas, amor ordenado, nos sita en la regin de la semejanza. La lbido, amor desordenado, nos coloca en la lejana de Dios. La angustia metafsica de la propia insuficiencia radical aunada al afn de plenitud
7

Luis Recasns Siches, La filosofa del derecho de Francisco Surer., Ed. jus, 1947. p. 39.

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subsistencial -ansia fruitiva del alma- que busca en Dios el trmino de reposo y el sitio de gozo, es el vuelo del hombre itinerante. Entre la presencia de Dios y la presencia del pecado en el hombre, se da una tensin dinmica. La carne apetece contra el espritu y el espritu contra la carne. Trtose de una dialctica de ascensin o hundimiento. Alma y cuerpo han cado de su primitiva estabilidad. El mal es un no-ser del bien y en el bien, un puro desorden. La vida es agona vital sin pausas y sin relevos. "Esta contienda se trababa en la plaza de mi corazn, y era lucha de m mismo contra m mismo." 8 Pero la vida humana es tambin distensin en el tiempo e invocacin a la eternidad. El hombre agustiniano no es una grandeza dinmica: "Nos hiciste, Seor, para Ti y nuestro corazn estar inquieto hasta que descanse en Ti."9 La agona humana y la conquista de la unidad tiene un carcter escatolgico: "Disgustaste siempre lo que eres, -dice San Agustn- si quieres llegar a realizar lo que an no eres. Porque donde te gustaste, all te quedaste. Si dijera basta!, ya ests perdido. Aade siempre, camina siempre, progresa siempre. No te quedes en el camino, no vuelvas atrs, no te desves. Se queda quien no avanza. Vuelve atrs quien retorna a las cosas de las que ya haba salido. Se desva quien apostata. Mejor va el cojo por el camino que el corredor fuera del camino".'? "Recjanse en ti Seor, todas mis cosas dispersas", dir en invocacin el Santo Obispo de Hipona. San Agustn supera la comunidad jurdica con la comunidad del amor. Subsiste el dar a cada uno lo suyo, pero con Dios -que es amor- en el centro. La res pblica es la res populi y populus est coetus multitudinis rationalis rerum queas diligit concordi comunione sociatus." "El pueblo es una congregacin de una multitud racional, unida por compartir en concordia los objetos que ama... ". La justicia comprende la piedad. El Derecho es visto por Agustn como orden y paz. Le ley emana de la justicia. Por eso atlrma el Hiponense: "Mihi lex esse non videtur, quae justa non fuerit" 12 (Parceme que lo que es injusto no es ley). La lex temporalis (ley positiva) no castiga el pecado sino la transgresin del orden pacfico y reglado. Evita el mal, pero no hace buenos a los hombres. Sin embargo, hay relacin entre lex aeterna -principio delimitador- y lex temporalis -principio delimi San Agustn, Con! VIII, 11, 27. e Con! 1, 1,I.
ID Serm.,16g..15.
11
12

Couas, Dei, XIX, 24. Civitas Dei. XIX,21.

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tado-. Aquellas ideas platnicas que flotaban en la regin celeste, se convierten, con San Agustn, en las ideas divinas. El nonus divinizado de Aristteles se transforma en el Dios creador. Decir ley eterna es decir razn suprema, verdad eterna, razn divina y modeladora. La razn de Dios es orden que nada ni nadie puede trastornar. En cuanto acta el exterior, Dios conduce, gobierna y conserva al universo. La ley natural -implcita en la ley eterna- es la misma ley divina en relacin al hombre. En la naturaleza inanimada, la ley eterna se manifiesta de modo diverso. Aqu no puede hablarse de deber. Slo en el corazn del hombre -ser racional y libre-s- la ley est inscrita bajo la forma de norma, regla, deber ser. Por depravada que pueda estar un alma, con tal de que an pueda pensar, tendr que escuchar a Dios por medio de la conciencia. Las acciones buenas o malas lo son por s mismas, y no por la calificacin de la ley. Son malas en cuanto favorecen ese mismo orden. El legislador no puede permitir las perturbaciones del orden natural. De ah el uso de las sanciones. Intelectualisrno y voluntarismo se mantienen, uno junto al otro, en admirable equilibrio. Dios es acto pursimo, y no cabe contraponer la voluntad y razn. Tampoco cabe confundir la voluntad con la arbitrariedad. El Derecho, un sector del orden moral, es inmutable en sus principios, pero adaptable a las contingencias histricas. La justicia, compendio de todas las virtudes, es digna de ser amada. Quien obra por temor a la pena no ama la justicia. Y es que San Agustn "la claridad incoada es una justicia incoada... ; la caridad perfecta, una perfecta justicia." is Al margen de toda vanagloria, el honor radica en la virtud. La riqueza y la pobreza se miden en funcin del deseo y del nimo, ms que del haber. El suicidio -que demuestra la flaqueza de nimo de quien no puede sufrir la adversidad o arrastrar el juicio de los hombres- es peor an que el homicidio, porque hace imposible toda expiacin. En todos estos puntos concretos de Derecho natural, resplandece el genio lcido y relampagueante de San Agustn. El jus gentium, que a diferencia del jus civile se extiende a todos los pueblos del orbe, es un conjunto de normas ajustadas al Derecho natural. San Agustn condena el belicismo. Slo excepcionalmente admite la guerra como ltima ratio para mantener la paz. Esa paz que es una expresin del orden. La necesidad de administrar justicia es una consecuencia de la naturaleza misma del hombre. Las bases de la Antropologa Filosfica agustiniana no han sido aprovechadas,
I!

De perfect justitia homninum, VlII,IO; Serm., 145.

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suficientemente, para edificar tarea apremiante del siglo xxi -una Antropologa Jurdica.
4. GNESIS DE LA FILOSOFA JURDICA MEDIOEVAL

Del siglo v al siglo IX. el pensamiento occidental se refugia en los claustros. eracias a la paciencia de innumerables monjes, se salva el tesoro cultural greco-latino. Los brbaros invaden y saquean constantemente lo que hoy llamamos Europa. Resulta natural que el saber carezca de verdadero mpetu especulativo y que la tarea ms apremiante dadas las circunstancias histricas se reduzca a labores de recopilacin. Entre el flacecimiento de la patrstica y el de la escolstica median ocho siglos, Cierta leyenda negra sobre la Edad Media ha pretendido presfitaruna "noche de mil aos", ayuna de filosofa y de ciencia, donde todo es b.rntJ.tdad.~<\P.atismo ~~gi..9so. Nada ms falso! La dlgmdad personal, el sentimiento individual y la alta especulacin filosfica y teolgica surgen con inocultable valor. No caigamos, 'tampoco, en la idealizacin romntica de mundo perfecto. Veamos la Edad Media como una civilizacin de resaltantes contrastes: "guerras de exterminio x.la,!~~<;i';I;,-a!ler:<;~<:~~, .<i~m~'u~ catedrales, gente que VIve de modo R!;.IAiti~o .y_ grandes. seores que anuncian la-viaorRen'acimiento, suma ignorancia y suma teologal'. (Jos . .".-"--~"~ '" Corts Grau). Pasado el penodo de rs.Ilstru,cpon. y_.onentaclOn -siglos V al IX-, se entm a una fase de mayor especulacin (renacimiento carolhgio de los siglos ?<.2:L'>.ut,_p~ibjlr_.aJa" plenitud del siglo XIII con la g:an...Es<;elstica. La. decadencia escolstica del siglo xIV;" es a la par, germen del llamado Reua.cjpento. Estabilidad mental, espritu~J\s.\1I,".LUteilli2gad filosfica,..,ton rasgos...!.aractersticos del.Medioevo. Se cultivan el Trivium -Gram tica, Retnca y Olalctica y el Cuadrivium -Aritmtica,Geometra, Astronoma y Msica- a la sombra de las Iglesias. Surgen las Universidades y las rdenes religiosas de los franciscanos y de los dominicos. La cultura monacal y palatina cede su primaca a la cultura universitaria. Pero detengmonos, por ahora, en la seora figura de San Isidro. Nace en Sevilla en 556. Estudia bajo la direccin de su hermano -San Leandro-- e interviene en las contiendas religiosopolticas. Este doctor de la unidad hispnica -'como se le ha llamado-, es humanista, poltico y apstol. Ocupa la presidencia del Concilio IV de Toledo y transmite con sus Etimologas toda la herencia cultural de su mundo. El libro V de las famosas Etimologas comprenda el saber jurdico isidoriano. Aunque su terminologa sea romana,

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su pensamiento es cristiano. Distingue entre leyes divinas y humanas, entre Derecho natural, Derecho civil y Derecho de gentes. Hay un "instinto natural", del cual nos habla San Isidro, que es un verdadero sentido de lo justo. El Derecho se caracteriza, fundamentalmente, por realizar la justicia. La ley debe ser honesta, justa, oportuna, conforme a la naturaleza humana, a la costumbre y al bien comn. Para su vigencia y eficacia, requiere de la coaccin. Los efectos de la ley son permitir, castigar, prohibir. "Derecho natural es -define San Isidoro de Sevilla- el comn a todos los pueblos y existe en todas partes, no por ley o constitucin, sino por instinto de la naturaleza; como la unin del hombre y la mujer, recepcin y educacin de los hijos, la misma libertad para todos, comn posesin de todas las cosas y derecho a adquirir todo lo que en el cielo, en la tierra y en el mar existe." 14 Como buen telogo y filsofo, San Isidoro no des' conoce la proclividad al mal que existe en los seres humanos. De ah que indique claramente el objetivo de la ley: "Las leyes se dan para refrenar la audacia humana por miedo al castigo; para defensa del inocente entre los malos, y entre estos para refrenar la tendencia a hacer el mal, por temor al castigo." 15 Esta forma de enfocar las leyes, desde el hombre, nos resulta ahora un pensamiento de vanguardia para edificar -imperativo de nuestro tiempo!- una Antropologa Jurdica. El Derecho civil, en la visin isidoriana, es el que cada pueblo establece para s propio -sin contrariar el Derecho natural-s-, y refleja en consecuencia, el estilo peculiar de ese pueblo. Uno de los elementos del Estado es el pueblo. San Isidoro nos ofrece una interesante definicin: "Pueblo es la reunin de una multitud humana, asociada por consentimiento del Derecho y por comn acuerdo. El pueblo se diferencia de la plebe en que cuando se dice pueblo comprende todos los ciudadanos, incluyendo an los seniores de la ciudad, y la plebe comprende el vulgo, sin los seniores. El pueblo es, pues, toda la ciudad; el vulgo es solo la plebe... Vulgo es una multitud que habita sin orden ni concierto, siguiendo cada uno sus deseos". Hay una conciencia de colectividad y una capacidad de darle al Derecho concrecin y sancin, en ese pueblo que define San Isidoro. Con bases en San Agustn, San Isidoro postula la subordinacin de la Iglesia al estado en menesteres puramente temporales. Pero cabe que la Iglesia intervenga en la direccin estatal, cuando peligre su continuidad, o que el Estado -utilizamos el trmino de nuestros das14

San Isidoro de Sevilla, Etimologas, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores CrisSan Isidoro de Sevilla,

tianos, p. 113.
Ir.

op.

cit., capitulo XX, p. 115.

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convoque a Concilio cuando la Iglesia sufra una grave crisis disciplinaria. Tratndose de las guerras, el Santo Obispo de Sevilla dice con su caracterstica prudencia: Nullum bellum justum habetur nisi denuntiatum, nisi indictum, nisi de repetitis reu. 16 La influencia de San Isidoro de Sevilla se prolonga hasta los grandes escolsticos. La. Escolstica presenta cierta unidad temtica y determinada analoga de principios y de mtodos. La filosofa griega, la filosofa agustiniana y la filosofia arbigo-juda estn siempre presentes en las grandes figuras de la filosofia escolstica. Predomina el sentido teolgico, aunque se sabe muy bien lo que es la filosofa y lo que nos puede ofrecer. En los mejores momentos -no escasean los genios- no se llega a la desorbitacin del raciocinio. La fe suscita hiptesis que la razn confirma. La filosofa cristiana medieval tiene, en San Anselmo de Cantorbery (1033-1109), su fundador propiamente dicho, dentro de la escuela agustiniana (CreIJ ut intelligam; Fides quarens intelectum). Su clebre "argumento ontolgico" sobre la existencia de Dios se sigue discutiendo en nuestros das. En materia jurdica San Anselmo piensa que la justicia coincide con el bien y pone de manifiesto las relaciones de la rectitud con la verdad. Si hacemos lo que debemos, somos rectos y veraces. Si obramos o queremos lo indebido, vulneramos la verdad y la rectitud. En frmula feliz, breve y contundente, San Anselmo expresa que la libertad se le confiri al hombre, no para lograr lo que quiera, sino para querer lo que deba. Voluntad justa slo existe cuando se busca el recto obrar, sin mediar coaccin o temor o mira pragmtica. Es as como se echa a andar la gran filosofa jurdica medieval. Justicia y caridad estn, en esta fase de la cultura, radicalmente compenetradas.

5.

EL PENSAMIENTO ISLMICO Y JUDAICO SOBRE ESTADO Y DERECHO

Imposible desconocer la existencia, la importancia y la influencia del pensamiento islmico y judaico en la filosofa. occidental. y aunque no hubiese influido en nuestra civilizacin y en nuestra filosofa de Occidente, somos humanos y nada de lo humano nos es extrao. Averroes y Maimnides nacen en Crdoba, Espaa. En Toledo se instala una famosa "Escuela de Traductores" que se constituye en centro de transmisin del pensamiento rabe a Europa. Motivo de ms para no desentendernos, los hispanolocuentes, del pensamiento islmico y judaico.
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EtymoL XVII.\.

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Mahoma no fue un iusfilsofo sino un poltico. En el Alcorn -redactado en 632, poco despus de la muerte del profeta- existen normas de Derecho provincial romano. Y el Derecho consuetudinario -especie de jurisprudencia se expresa en la Suna. Derecho y Estado estn subsumidos dentro de una peculiar teocracia. El Estado es mera concrecin poltica de la comunidad religiosa. Una Teologa endeble y de cortos alcances produce una civilizacin estancada y alicorta. Cierto que los rabes resucitan a Aristteles. Pero un Aristteles con no escasos ribetes neoplatnicos e islmicos. Por eso una vez resucitado se va Europa y se queda definitivamente en Occidente. Alkindi (siglo IX) y Alfarabi (siglo x) manejan fuentes griegas sin lograr edificar una filosofa rabe. Alfarabi resulta ms interesante a causa de su bosquejo de organizacin poltica ecumnica y no de su desviacin materialista. En el siglo XI se llega a establecer una encomiable y certera gradacin axiolgica, en la obra de Abenhzam de Crdoba intitulada Libro de los caracteres y la conducta, traducido al castellano por Miguel Asn y Palacios: "Para el hombre pundonoroso vale ms el honor que las riquezas. El hombre pundonoroso ha de defender su cuerpo a costa de sus riquezas, su vida a costa de su cuerpo, su honor a costa de su vida, su religin 'no debe defender cosa alguna". La visin del mundo y de la vida suele ser pesimista. Recurdese las andanzas de Hay ben Yacdn, el viviente, hijo del vigilante, que alcanza -en una isla desierta- el conocimiento de Dios y de las supremas verdades, encuentra a otro asceta con quien siente una rara afinidad espiritual y sale de la isla, en unin de su compaero, para predicar la verdad religiosa. Tras el fracaso de una predicacin que se estrella en el grosero entendimiento y la mala voluntad de los hombres, los ascetas retornan a la isla para vivir con Dios y consigo mismos. Este cuento oriental aparece en El filsofo autodidacto de Aben Tofil al toparse con los humanos estos ascetas, "ignoraban los estpidos, imperfectos, falsos de juicio e inconstantes que resultan los hombres; ignoraban que son cual una bestia y an ms, alejados del buen sentido". Y los vicios y la insensatez de los seres humanos son fustigados con un vigor y una sinceridad que no han perdido su vigencia: "Que mayor pena, que desgracia ms honda que la de aquel que, examinadas sus obras desde el momento en que despierta hasta el instante en que se duerme, no encuentra ninguna de ellas que no tenga por objeto alguna de estas cosas sensibles y viles: amontonar riquezas, procurarse un placer, satisfacer un deseo, dar rienda suelta a la clera, lograr un honor que le de inmunidad, cumplir una prctica religiosa con la cual se envanezca o que proteja su persona". "Todo esto no son ms que tinieblas sobre tinieblas

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sobre un mar profundo". Ya se podr imaginar la concepcin sociopoltico que puede levantarse sobre estas bases. Averroes (1126-1198), nace en Crdoba (Espaa), ejerce la medicina, desempea cargos pblicos, filosofa siempre y es desterrado a Lucena. 'Muere en Marruecos, tras un indulto. Nadie como l conoce a Aristteles en el Islam. Pero no se limita a divulgarlo. Le imprime un sello propio en sus doctrinas sobre la eternidad del mundo y el monopsiquismo. Otro filsofo de Crdoba, eljudo Maimnides (11351204), ejerce su profesin de mdico, ensea filosofa y se constituye en jefe de la comunidad religiosa hebrea del lugar -cerca de Cairodonde establece su residencia. Es famoso, sobre todo, por su libro Gua de Perplejos O Gua de los Descarriados -Tratado del Conocimiento de Dios- (1190), en el que trata de armonizar la tradicin religiosajudica y el aristotelismo. Dios -inmutable, infinito, eterno, acto purose expresa en el orden universal, creado por El y jerarquizado desde los ngeles hasta los minerales. El alma, aunque in corprea, se vale del cuerpo y tiene como facultad caracterstica el entendimiento especulativo y prctico. Ser libre es ser moralmente responsable. Nuestro bien o nuestro mal depende del uso o del abuso de la libertad. Cierto que cada hombre' trae determinadas tendencias. Pero estos impulsos nativos no anulan la libertad radical. La razn modera los apetitos. La virtud es un justo medio. La ley natural es afirmada, una y otra vez, por Maimnides, quien nos habla de "un sentimiento natural, que prohibe la injusticia y la desigualdad." La ley positiva frena la conducta y ayuda a la perfeccin. El Derecho tiene por objeto el bienestar individual y social y la desaparicn de las violencias. Los hombres naturalmente sociales, han de inspirarse en la justicia y en la caridad para que la sociedad se salvaguarde. De ah la necesidad de un rgimen de sanciones y penas proporcionales, regulado por la autoridad, que debe sintetizar la justicia y la clemencia. Pero se requiere que "los actos de misericordia, de perdn, de conmiseracin y benevolencia salgan del que gobierna ms frecuentemente que los de castigo". 17 Maimnides trat con gran antigencia los principales problemas jurdicos. No descuid la equidad en los contratos y en las sanciones, la necesidad de la propiedad y las virtudes polticas. "Los que se han asociado para tales transacciones deben procurar mutuamente cada uno por el inters del otro; ninguna de las partes ha de afanarse por aumentar su propio beneficio y gozar a solas de las ventajas de la transaccin"."
1'1

18 Maimuides,

Maimnides, Gua dt los descarriados, 1,54, Editorial Orin, Mxico, 1947. op. cu., 111, cap. XII, pg. 393.

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En materia de Derecho laboral, Maimnides, resulta bastante actual: "La Ley ordena ser piadoso y conducirse bien con los asalariados, a causa de su pobreza. Hay que pagarles sin demora sus jornales, y no cometer injusticia con ninguno de sus derechos, debiendo recibir en la medida de su trabajo. Otra disposicin beneficiosa para los trabajadores, es esta: conforme a los estatutos de la Ley, todo trabajador, y an los animales de labranza, deben participar en el alimento a cuya produccin cooperaron"." La necesidad del Derecho y del Estado se ponen de relieve por Maimnides en el siguiente prrafo: "Como la especie humana, por su naturaleza, mucha variedad en sus individuos, y como la vida social es necesaria a su naturaleza, es absolutamente imposible que la sociedad sea perfecta si no tiene una gua que pueda regular las acciones de los individuos, supliendo lo que es defectuoso y moderando lo excesivo, que pueda preceptuar acciones y costumbres que todos estn obligados a poner en prctica, en conformidad con la misma regla, a fin de que la variedad natural quede oculta por la gran armona convencional y que la sociedad se conserve en buen orden. Por esto digo yo que la ley, aunque no sea natural, entra, sin embargo, en ciertos respectos en la categora natural ..." 'o En la naturaleza humana hay infiltrada, por la sabidura divina, una facultad de rgimen. He aqu un gran atisbo de Maimnides.
6.

VISIN AQUINIANA DEL DERECHO

La sntesis de filosofa jurdica que aporta Santo Toms de Aquino es verdaderamente monumental. Trtase de una sistemtica de la ley y del Derecho natural. La ley -pauta encaminadora de los seres humanos- es una textura racional (ordinatio rationis) que dirige a los hombres al cumplimiento de su fin. El principio supremo del orden universal o la razn suprema del movimiento de las criaturas es la ley eterna. Una participacin de la conciencia del hombre en esa ley eterna es la ley natural. Y esta ley neutral est constituida por un conjunto objetivo de juicios racionales, posedos.habitualmente por la conciencia humana. La ley natural -luz mostratoria de los principios de la accines connatural e innata en el hombre. Dcese natural en el sentido de naturaleza racional humana. La razn dirige los actos del hombre
" bUL, p. 394. lbid.. n, 40.

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que le conducen a su fin. La conducta entera del hombre -actos ntimos y sociales, actos referentes al cuerpo y a actos relacionados con Dios- quedan englobados en su seno. La ley natural -razn prctica abarca los preceptos y los consejos-. La ley natural prohibe todos los actos malos pero no manda todos los actos buenos. Hay actos que, sin ser malos en absoluto, pueden comprometer fines humanos u objetivos primarios. En tal caso, la ley natural prohibe este tipo de actos. El reino de la razn en nosotros que nos seala los fines esenciales y los medios para conseguirlos, es el mbito propio de la ley natural. Los primeros principios de orden prctico son mltiples, pero la ley natural es una: "haz el bien y evita el mal". La variedad de preceptos fundamentales deriva de la: aplicacin a diversos rdenes de actividades humanas por parte de la razn prctica. No obstante, cabe abrazar todos los preceptos de un principio supremo de la ley: "el bien debe hacerse, y el mal, evitarse". Este principio y los preceptos fundamentales y formales derivados directamente de l, son universales e inmutables, valen pam todos y cada uno de los casos habidos y por haber. En otras palabras: los primeros principios iusnaturales son absolutos y universales, pero sus conclusiones, que regulan circunstancias varias y mutables, pueden perder universalidad en la medida que se alejen de los citados principios. La ley natural es en s inmutable; pero los principios secundarios pueden admitir variacin debido a la defectibilidad de la naturaleza humana. Adems, el discurso puede desenvolver concretamente los principios primeros de la ley natural. Hay preceptos iusnaturalistas que son expresiones puras y simples de relaciones absolutas de justicia: por ejemplo, la exigencia de que el padre alimente y eduque a sus hijos. Pero hay otra clase de proposiciones que, aunque derivadas de la razn, supone una situacin concreta de hecho y representan el medio ms adecuado de conducirla a su objetivo: por ejemplo, la propiedad privada como institucin. Los actos malos !lue se oponen directamente a Dios (la blasfemia, el odio contra El, etc.) son perpetua y absolutamente malos, hasta el grado de que el mismo Dios no puede hacerles perder ese carcter. En cambio hay otro tipo de actos que son malos tan slo porque violan el orden natural de coordinacin, entre los hombres (homicidio, robo, desobediencia a los superiores, etc.). En este caso, del mismo modo que es posible el milagro es posible la dispensa: por ejemplo, Dios orden a Abraham la inmolacin de su hijo Isaac.

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En la visin ,aquiniana, el Derecho es, esencialmente, una ordenacin de la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes. Todo el Derecho se presenta como el objeto particular de una virtud especial: la justicia. "Es propio de la justicia -dice el Doctor Anglicoordenar al hombre en sus relaciones con los dems, puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con otro." 21 De aqu se desprende que la justicia no agota la virtud moral. Su campo propio son las acciones exteriores y las cosas. Cierta idea de igualdad, armona o proporcin est implicada en el concepto de justicia. "Dar a cada uno lo suyo" con relacin a otro, significa brindarle todo lo que le est subordinado o establecido para su utilidad, de tal manera que no se le podra quitar sin dalla. El Derecho, en el pensamiento del aqunatense, es el contenido en sentido objetivo de la virtud justicia. Y la justicia puede ser legal aquello que el individuo debe a la comunidad; conmutativa (proporcin de las relaciones entre los individuos) y distributiva (regula la reparticin que hace la comunidad de las cargas y beneficios entre los individuos). Las leyes positivas se justifican nicamente porque se ordenen al bien comn. Santo Toms la define: nihil est aliud quam quaedam rationis ordenatio ad bonum comune, ab eo, qui curam comunitatis habet promulgata?2 Es pues precisa la promulgacin: momento de autoridad que pone la ley en conocimiento de los sbditos. El Derecho positivo no puede prohibir todos los pecados, porque su fin es tan slo la conservacin pacfica de la sociedad civil. Tampoco puede mandar todos los actos de todas las virtudes. Buscar el orden de la comunidad y prohibir los actos que pongan en peligro la paz, es su desideratum. El Derecho positivo deriva del Derecho natural por inferencia (despliegue concreto de primeros principios) o por determinacin (materia permisiva por su indiferente al Derecho natural). La ley injusta no obliga, salvo que no mande cosas deshonestas y su resistencia ocasione gran desorden social. En todo caso, el juez no debe violar la ley injusta. Debe, en caso de grave injusticia, renunciar a su cargo, pero no puede quebrantar el Derecho. Es una tarea que corresponde al legislador rectificar los preceptos que no concuerdan con la ley natural}' adecuar el Derecho a la materia social cambiante.
21

2'1

Santo Toms, S. TIl. Secunda Secundas, q.57. S. rs., Prima Secundae, q. 90, a. 2.

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7. ORDEN JURDICO
. EN SANTO

ToMS

Y ORDEN UNIVERSAL DlVINO DE AQUINO

San Alberto Magno (1206-1280) incorpora definitivamente la filosofa aristotlica al Occidente cristiano. El gran erudito y vigoroso filsofo alemn prepara los materiales para la gran sntesis filosfica y teolgica -la ms grandiosa que conocen los siglos- realizada porSanto Toms de Aquino (1225-1274). Alberto de Bollstadt comenta la Etica a Nicmaco, la Poltica de Aristteles y las Sentencias del Padre Lombardo; escribe de Natura Boni, la Summa Theologiae y la Summa de Creaturis; revisa la filosofa agustiniana, frena desviaciones hacia el subjetivismo y ofrece el concepto de sindresis como "entendimiento prctico" como "hbito de los principios normativos". Santo Toms de Aquino escuch las lecciones de su maestro alemn en la Universidad de Pars y en la Universidad de Colonia. Menos dotado para las ciencias positivas que San Alberto, pero con genio ms poderoso para la construccin sistemtica, para la gran sntesis, Santo Toms -cuya fuerza y bondad anglicas corran parejas con su insobornable y vigoroso servicio a la verdad y con su asombrosa capacidad de trabajo intelectual- fue por antonomasia, el genio latino del orden, de la armona. El Doctor Anglico no se limit a cristianizar a Aristteles, sino que busc el plano de la razn natural para encontrarse con el pensamiento de los gentiles, corrigi algunas tesis aristotlicas y formul soluciones y sntesis propias con ejemplar transparencia, concisin y mesura. En Dios encuentra el fundamento y el pice de lo ntico y de lo tico. Totius philosophiae consideratio ad Dei congnitionem ordinatur. Dios es la realidad plenaria, el ser necesario, la causa primera, el primer motor, el ordenador supremo, la pauta de toda verdad y la Verdad misma; nunca una pura abstraccin por s~prema que se la suponga. El es el principio y fin del hombre, y en El radican las formas ejemplares de las cosas. Nuestra nobleza o envilecimiento de criaturas depende de nuestra cercana o alejamiento de Dios. Alma y cuerpo constituyen una unidad sustancial en donde se advierten muchas influencias. Por encima del mundo emprico, nuestro entendimiento descubre esencias, causas, fines, leyes. y por encima del mundo metafsico est el orden sobrenatural que no contradice al orden de la naturaleza, aunque si le perfecciona. No hay ideas innatas. Existe, eso s, una luz intelectual que ilumina nuestro conocimiento de Dios. An as, el conocimiento tiende siempre a la verdad, referido al objeto y conforme con la cosa conocida. Mientras el entendimiento tiene.aJ_~ns cognoscible la voluntad persigue el ens

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appetibile. A travs de los diversos bienes buscamos el Bien absoluto, la felicidad. El proceso de eleccin de los medios est presidido por el libre albedro: facultades voluntatis et rationis. El apetito, a diferencia de la voluntad, no est determinado por e! bien universal, sino por el bien particular y sensible. En tanto, la voluntad es libre, el apetito es ciego, aunque susceptible de racionalizacin. Las pasiones, al igual que los movimientos corporales, pueden y deben quedar calificados por las potencias superiores.. Santo Toms distingue entre las verdades inmediatas (nocin de ser), verdades intermedias (entre el hecho y el principio universal). El alma -creada, espiritual, e inmortal- procede, en materia de entendimiento, por va especulativa -pura consideracin de la verdad- y por va prctica -ordenacin de la verdad a la accin-o Gracias al entendimiento prctico tenemos una luz denominada sindresis- que discierne los principios morales. El precio conocimiento que nos brinda la sindresis nos conduce a realizar el bien y evitar el mal. El mal es una privacin de un bien que corresponda al ser; el bien tiene su substratum en la nocin de ser. Por la sindresis descubrimos los principios universales del Derecho natural, contenidos primariamente en la Ley eterna y secundariamente en nuestra razn. La conciencia aplica al caso particular los principios universales. El mundo que nos rodea, nuestras propias facultades y reacciones internas nos llevan al conocimiento del orden universal: mirabilis connexio rerum. Cuatro aspectos primordiales del orden sobresalen aspectos de nuestra razn: orden de !a naturaleza, orden lgico, orden tcnico y artstico, orden moral. La Etica condena los actos a sus fines y los fines intermedios al fin supremo. Porque hay fines que cumplir hay normas obligatorias. La moralidad perfecta precisa armonizar el finis operis y el finis operantis. La ley interna, en cuanto rige los actos humanos, se llama Ley natural: participatio legis aeterne in rational creatura. Si llamamos natural a esa Ley, es porque se acomoda a nuestra naturaleza, la promulga nuestra mente, es cognoscible por las solas fuerzas naturales de la razn y propendemos naturalmente a realizarla. La Ley natural universal contiene principios de mxima extensin -haz el bien y evita e! mal- y preceptos derivados de esos principios. Los primeros principios de la Ley natural no pueden ser borrados de! corazn del hombre, aunque se malogren o nieguen transitoriamente. Los preceptos derivados pueden borrarse de la conciencia por torpeza mental o perversidad moral. La inmutabilidad de la Ley natural radica en la inmutabilidad de la Ley eterna y en la inmutabilidad de la estructura permanente del hombre.

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No obstante, la Ley natural se ajusta a las diversas circunstancias de tiempo y lugar, es susceptible de conocerse mejor y precisar COnclusiones. No hay que confundir, la Ley natural con la Ley divina revelada que se ocupa de los fines sobrenaturales. Las leyes positivas son necesarias para la seguridad jurdica y la estabilidad social. La justicia de las leyes positivas de las \eyes positivas depende de la conexin prxima o remota con el Derecho natural. La Ley injusta no obliga en conciencia. Cuando se acata es para evitar escndalo o perturbacin grave. Al verse sobre cosas contingentes, las leyes positivas no pueden ser infalibles ni rgidas: Leyes, para Santo Toms: actus rationis, . praesupposito tamen actu voluitatis, Su definicin es ya clsica: quaedam
ordinatio rationis ad bonum commune, at ab eo qui curam comunitatis habe, promulgata." La Ley ordenada al bien comn segn personas, casos

y tiempos; manda, prohibe, permite y castiga en materia de justicia. La coaccin puede ejercerla el pueblo o la persona que lo represente. Si son mudables las circunstancias de la vida humana, resulta lgico que cambien las leyes. Pero los cambios deben estar presididos por la prudencia poltica. La justicia implica alteridad, responde a las ideas de igualdad y proporcin y radica en la voluntad racional. Santo Toms contempla la justicia en el hombre -virtud cardinal- ms que en la sociedad: habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate jus suum unicuique tribuit. Aunque inserto dentro del mbito de la Moral, el Derecho se limita a regular los actos humanos que afectan- directa o indirectamente -al orden social. No ordena todo lo bueno ni prohibe todo lo malo. La caridad es el fundamento de la justicia y superacin de la misma. El Derecho se queda en la contemplacin del hombre ordenado al bien comn. Resulta indispensable para la paz, aunque no sea suficiente.

8.

DERECHO y ESPRITU FRANCISCANO

San Francisco de Asis ilumina desde el corazn, el universo que le rodea. No teme amar a los hombres y su amor abarca hasta las cosas ms humildes. Acaso no haya tenido Jesucristo un discpulo ms prximo que el dulce santo italiano. Poeta, artista, pensador, renovador, San Francisco canta a la naturaleza -iY gurdese alguien de pensar que era pantesta!- con una inocencia y con una profundidad que nadie ha podido igualar. "Loado seas, mi Seor, con todas sus criaturas..... dice el "Poverello" al entonar su "Cntico del herma" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.

SIBl:IOTEC:A:
EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES U.A. N.L.

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no sol". Por encima del raciocinio lgico y e! deber tico levanta su actividad espiritual mstico-esttica. El amor -y no e! temor- lo anima todo. Es por amor y no por temor que alguna vez se despide de las cosas -llevndolas en su alma para abrazarse ms a Dios. "Te ruego, Seor, que la fuerza abrasadora y meliflua de tu amor absorba de tal modo mi mente, separndola de todas las cosas, que muera por amor de tu amor, ya que por amor de mi amor te dignaste morir." 24 San Francisco sabe distinguir perfectamente entre Dios y las criaturas, pero sabe, tambin conciliar el amor a Dios con el amor a sus criaturas. No es un asceta adusto, como Pascal, sino un enamorado juglar de Dios que va por el mundo, sin renegar de nada, cantando las bellezas del universo que le hacen presentir la belleza absoluta. El espritu franciscano de religiosidad se singulariza por su adhesin total a Cristo, por su espritu infantil, por su espritu de desprendimiento, por su espritu de alegra y por su espritu csmico. El amor de! "pobrecillo" de Asis -espontneo, libre, ardiente, excesivo-- desborda mtodos, frmulas y explicaciones. Ms all de la paz conventual busca la cordial unin de todos los hombres. Hay una maldicin de Boussuet que podra haber suscrito, sin reservas, San Francisco de Ass, aplicable al Derecho: "Ay de la ciencia que no conduce a amar!" Yo no me atrevera a hablar de "La escuela franciscana", en materia de "Historia de la Filosofa del Derecho", como lo hace Jos Corts Grau, pero cabe relacionar -si no me engao- el espritu franciscano y el Derecho. Habra que empe7.ar por comprender el ncleo esencial de la filosofa de San Buenaventura. La bsqueda afectiva de Dios se convierte en un verdadero "Itinerarium mentis 'in Deurn". La existencia de Dios es evidente: a) Por la reflexin del alma sobre s misma; b) por la luz inmutable en los juicios de nuestro cambiante espritu; c) porque la esencia de Dios -metafsicamente hablando- entraa su existencia; d) Forque la naturaleza entera proclama a Dios. Ser, vida y poder son atributos divinos. Los seres finitos constituyen imgenes, sombras, vestigios de la Deidad. Toda criatura est hecha de esencia y existencia, materia y forma, potencia y acto. La pluralidad de forma fundamental de la corporeidad es una luz que se acredita definitivamente en la filosofa franciscana. La gnesis y naturaleza de la sensacin y del conocimiento abstracto del mundo corporal es, en la filosofa de San Buenaventura, de ascendencia aristotlica. Pero tratndose del alma y de Dios, la primera conoce al ltimo por un naturale iudicatorium: El ser espiritual, en
2'4 San Francisco de Ass, Escritos completos de San Francisco ck As y bcgrafa de su poca, 2 1 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.

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que el alma consiste se conoce directamente. Slo que "el alma inteligente es una luminaria derivada de la eterna luz" (M. de Wulf). El alma tiene un ser ya constituido y semiautmano, pronto a desprenderse del cuerpo. Conocemos a Dios por las criaturas -en proceso de escala- y por va mstica. En el alma se distinguen tres aspectos: sensibilidad (mira hacia las cosas exteriores), espritu (intra se et in se) y mente (supra se). Mientras la conciencia afecta al entendimiento prctico, la sindresis versa sobre la voluntad. La Ley natural es hbito espiritual --conciencia y sindresis- y conjunto de normas de origen divino en el que se amparan los dictados de la conciencia y la apetencia o rechazo de la sindresis. Hay un doble modo o aspectocon el que Dios promulga en el hombre la Ley natural: unam, ad recte juducandum, et haec est rectitudo conscientiae; aliam ad recete volen dum, et haec est synderesis, cujus est remurmurare contra malum et simulare ad bonum." La concepcin buenaventuriana de justicia procede de San Agustn, por va de San Anselmo: Justitia est rectitudo voluntatis propter se seroata, ut dicit Anselmus.' Tratemos de relacionar estos textos con el sentido total de la filosofa de Buenaventura, Despus de haber conocido a Dios y a sus obras -la sociedad y el Derecho natural son primordialmente obras divinas- nos elevamos hasta su conocimiento directo. Hay en el hombre un oculum camis (ojo carnal), oculum rationis (ojo de la razn) y un oculum contemplationis (ojo contemplativo). La justicia est ubicada -me parece- en el campo visual sealado en segundo trmino. Siete estadios se advierten en el conocimiento y amor divinos. En la naturaleza corporal (vestigum) y en la imaginacin (in vestigio) alcanzamos a Dios naturalmente: La memoria, la razn y la voluntad reflejan por imagen (per imagen) la Trinidad. Cuando vemos a Dios en nosotros (in imagine) es que l nos ha comunicado la fe, la esperanza y la caridad. La gracia nos lo muestra en su ser -uno y trino- y en su bondad. Nos deleitamos con docta ignorancia en la suprema contemplacin de lo infinito (apex mentis). Juan Duns Escoto -genio agudo, lcido, hipercrtico- y Guillermo Ockham -que exagera las tendencias de Escoto- reiteran la primaca de la voluntad como protagonista principal de la justicia y de la moralidad. Es la voluntad la que impone el orden y le otorga fuerza de ley. Pero Escoto sabe advertir que omnen actum voluntatis naturaliter praecedit actus intellectus, y que actus intellectus ordinatur essentialiter ad actum voluntatis (opus oxoniense). La virtud aperitiva cuenta
ss San Buenaventura, Breviloquium, p. 2 Cap. Xl, In 11, Sent. Dis 34. q. 2, a 3. 26 San Anselmo, In Il Sent., Dst 10, a. 2, q. 1, ad 2.

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con la regla de la virtud intelectual. La racionalidad de las leyes divinas es patente en Escoto, no as en Ockham. El Doctor Sutil distingue en Dios la justicia necesaria -preceptos que afectan a nuestro fin ltimo- y la justicia libre -obligatorios por libre determinacin de su voluntad. Hay actos prohibidos porque son malos y hay actos malos porque son prohibidos. El acto intrnsecamente malo no se convierte en bueno porque no sea mandado. Si el Derecho es un minumum tico, en la base de la justicia estar siempre el amor, la charitas. Y para que el summum just no sea summa injuria, se requiere, tambin el amor, la eharitas. Nos lo dice el espritu -no la letra- franciscano. 9. EL VOLUNTARISMO TICO

y JURDICO DE OCKHAM

Guillermo de Ockham (1209-1349) apunta el trnsito del jusnaturalismo voluntarista al positivismo jurdico. En lucha contra el papa Juan XXII, al lado de Luis Baviera, este franciscano audaz -menos lgico y menos sistemtico que Duns Escoto- funda el nominalismo de la baja Edad Media. Slo existen los entes concretos. Los universales son meras emisiones de voz (}latus voeis) Dios hubiera podido venir al mundo como aerolito, como trozo de metal o como jumento. Ninguna verdad de fe es demostrable racionalmente. "La cuestin del fin -advierte Ockham- no tiene ningn lugar en el acontecer de la naturaleza, porque la cuestin de por qu surge el fuego carece de sentido"." Los imperativos morales -basados en la exclusiva voluntad de Dios- no estn vinculados a razones y estn sometidos a la potentia Dei absoluta. El adulterio y el robo hubieren sido acciones meritorias, si Dios lo hubiese querido. Aunque para Ockham todava la voluntad de Dios tiene como lmite el principio de no contradiccin y quiere necesariamente su bondad, sus discpulos no van a detenerse ya en las "trabas de la razn". Qu cimiento slido puede quedar para el Derecho natural? A considerablemente la "potencia absoluta" de Dios, si le comparamos con Duns Escoto. El principio de no contradiccin no se opone a que Dios ordenara el odio contra s mismo, en cuyo caso estaramos ante una accin encomiable y meritoria: Deuspotest praecipere; quod uoluntas creata odias eum. .. odire Deum potest esse actus rectus in via, puta si praecipiatur a Deo: ergo et in patria!" 28 Y aunque ms tarde haya advertido lo insostenible
27
28

Ockham, QuodL, IV. qu. 1. Ockham, Setu., IV. qu. 14.

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de su posicin primigenia;" es cierto que su influencia histrica decisiva se ejerce por la primera postura. La ley natural no es esencialmente buena. Lo que hay es un legislador esencialmente bueno. Consecuencia: la tica material se disuelve en una teora positiva de mandatos modificables en cualquier momento, puesto que descansan en una pura manifestacin de voluntad. "Las palabras robo, adulterio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que dan slo a conocer que el sujeto est obligado por mandato divino a hacer lo contrario ... Si estuvieran mandadas por Dios, en tonces el sujeto no estara obligado a hacer lo contrario, y no se las llamara, consecuentemente, adulterio, robo, etc." 30 El positivismo moral y jurdico es patente. Toms Hobbes le seguir por esta senda, casi con los mismos trminos, tres siglos ms tarde. Las decisiones de voluntad confieren el valor tico a las acciones. En los universales no se dan relaciones objetivas entre las cosas mismas. Trtase de puros productos del pensamiento (conceptus). "No obstante, Ockham no mantiene sus tesis fundamentales -observa Hans Welzel- sin contradiccin. Al contrario, junto a la moralis doctrina positiva, cuyas leyes slo obligan en 'virtud del mandato de un superior, conoce tambin una moralis doctrina nOn positiva, la cual independientemente de los mandatos de un superior, rige las acciones humanas de acuerdo con principios conocidos por s mismos, per se, o por la experiencia. La conexin de la tica suprapositiva con la concepcin voluntarista fundamental de Ockham es poco clara. La tica no positiva, en efecto, contiene, junto a meras reglas de prudencia, tambin algunas normas tico materiales, como, por ejemplo, "debes prestar auxilio al que se haIla en necesidad", o bien "debes ser benefciente con el benefactor". Segn el sistema entero de Ockham, estas proposiciones no positivas deberan valer, igual que la prohibicin del robo O del adulterio, slo "bajo la presuposicin del orden natural de las cosas": (stante ardinatione, quae nunc est)".31 La recta razn ha de guiar a la voluntad. Pero la recta razn se va identificando con la conciencia. La actitud interna subjetiva adquiere un valor absoluto. No deja de advertirse una contradiccin entre el voluntarismo de Ockham que niega la primera tabla del Declogo y su concepto de la validez esencial del Derecho natural invariable, inmodificable e indispensable en cuanto se conforma a la razn natural. La razn revelada y la recta razn se identifican con la ley divina. "Todo Derecho natural se halla
2'J Vase

Quodliheta, III. qu. 14 y 15. so Sent. H, qu. 19: Bonitas momls el malitia cannoumt, quod agms obligatur ad illum
Derecho natural y justicia material; Ed. Aguilar, p. 107.

actum vel eus oppositum.


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contenido explcita e implcitamente en la Sagrada Escritura, porque ste contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse en s, o junto con otras, que todo Derecho natural de primero, segundo y tercer orden -aunque no se encuentre en ella explcitamente- es Derecho divino."" Pero "el Derecho natural no manda otra cosa que lo que Dios quiere, ni prohibe nada ms que lo que Dios quiere impedir"." Al identificarse con la Sagrada Escritura, el Derecho natural ha cesado de ser Derecho natural. En lugar de la recta razn, de la naturaleza racional que distingua la ley justa de la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura. Es la fe -y no la razn- la que conoce la palabra revelada y el Derecho natural. El lazo con la naturaleza humana queda roto. La idea de hombre se va oscureciendo paulatinamente. Si los seres humanos tienden a la lucha y a la discordia, resulta natural hacer de la ley y de la autoridad poltica instituciones coactivas. Para proteger a los buenos y constreir a los malos es menester un emperador universal al que se subordinen todas los reyes. Aunque vinculado por la "equidad natural", el gobernante es "ley animada". Las consecuencias del ockhamismo en la filosofa jurdica y poltica de los tiempos modernos apenas empiezan a calibrarse en toda su magnitud.

32 GoMasl, Monordua, " Opus cit., p. 406..

u, p. 934.

CAPiTuLo V

LA ESCUELA IUSFILOSFICA ESPAOLA DE LOS SIGLOS DE ORO


SUMARIO: 1. Caractersticas de la escuela espaola. 2. Francisco de Vitoria. 3. Melchor Cano. 4~ Domingo de Soto. 5.Juan de Mariana. 6. Fernando Vzquez de Menchaca. 7. Gabriel Vzquez. 8. El sistema filosfico de Francisco Surez. 9. La filosofa jurdica de Francisco Surez. 10. El derecho positivo y derecho de gentes en la visin Suareciana. 11. Estatologia Suareciana. 12. Trnsito a la Edad Moderna y balance de la escuela espaola. 13. Legado de . la Escuela lusfilosfica espaola de los siglos de oro. 1.

CARACTERSTICAS DE LA ESCUELA ESPAOLA

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Las corrientes renacentistas toman en Espaa un cauce peculiar. Como en el resto de Europa, en Espaa se da la preocupacin esttica, el inters por la lengua verncula -Valds-, el cultivo de las lenguas y literaturas clsicas -la Universidad Complutense, Cisneros, Nebrija, Fray Luis de Len, Arias Montano-. Sin embargo, el Renacimiento espaol no rompe, en lo sustancial, COn la gran tradicin de la Edad Media. Cierto que existe un humanismo antiescolstico -Sebastin Fox Morcillo, Gmez Pereira, los mdicos Valls y, sobre todo, el gran valenciano Luis Vivies (1492-1540)-, pero es un humanismo fiel a la ortodoxia catlica y a los mejores valores del medioevo. En pleno Renacimiento, Espaa ofrece al mundo el magnfico florecimiento de la Escolstica producida en torno al Concilio de Trento. Filosfica y teolgicamente, son los espaoles quienes dirigen el movimiento de la Contrarreforma. Y cmo olvidar la obra de los grandes msticos -los ms insignes que conoce el mundo- cuyo inters intelectual en la historia de la cultura no tiene paralelo? Santa Teresa de Avila y San Juan de la Cruz, sin ocuparse estrictamente de la filosofa, vivifican la Escolstica Espaola y la cultura universal.
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lOS

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Los telogos, filsofos yjuristas espaoles surgen entre dos mundos. Entroncan con la Edad Media, aunque el mundo medieval se les haba quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se llama con toda propiedad re-nacer, volver al claustro materno y deshacer en l la propia forma para tomar otra-nueva, tan sola lo hizo Espaa con su escuela teolgica", advierte Jos M. Gallegos Rocafull.' Ese ejemplar esfuerzo por incorporar existencialmente la verdad cristiana a la vida privada y pblica; realizado con admirable temple vital, caracteriza a la Escuela Espaola. Sin romper con la historia, utilizando materiales del mundo antiguo, forj un mundo nuevo. Los siglos XVI y XVII en Espaa -extraordinariamente fecundos y ricos en figuras genialesnos regalan la reforma de los regulares -iniciada por Cisneros- y la plyade de reformadores y fundadores (San Pedro Alcntara, el venerable Toms de Jess, Santa Teresa y San Juan de la Cruz, San Juan de Dios, San jos de Calasanz); la contrarreforma, personificada por "aquel hidalgo vascongado, herido por Dios como Israel, y a quien Dios suscit para que levantara un ejrcito de Carlos V -escribe Menndez Pelayo-, contra la Reforma", y la legin de telogos, filsofos yjuristas entre los cuales baste mencionar a Francisco de Vitora, Melchor Cano, Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Domingo Bez, Juan de Mariana, Diego Lanez, Alfonso Salmern, Francisco Surez, Fernando Vzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez ... Con el angustioso requerimiento vital de dar una respuesta cristiana a los intrincados problemas que les iba planteando la vida y su mundo histrico, los pensadores espaoles contemplaron la marcha del tiempo como una "oscura revelacin del luminoso misterio de Dios". En esa "Democracia frailuna", que fue la Espaa del siglo XVI, se pensaba y se senta "a lo divino". El ideal de la vida entera se resume en el principio de los Ejercicios Espirituales ignacianos: "el hombre es creado para alabar, hacer reverencia y servir a Dios Nuestro Seor y mediante esto salvar su nima; y las otras cosas sobre la haz de la tierra son criadas para el hombre, y para que le ayuden en la prosecucin del fin para que es criado". Ante la agona del mundo actual, vale la pena estudiar los ntimos resortes que movieron a la Escuela Espaola. A ella he vuelto mis ojos, en momentos de crisis, con una esperanzadora luz.

Jos M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los telogos espaoles de los siglos

de oro. Ed. Stylo, Mxico, 1946. p. 7.

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2.

FRANCISCO DE VITORIA

Francisco de Vitoria (1483-1546) ense al mundo, desde su ctedra de Salamanca, que ms all de las leyes positivas -que separan a los pueblos- est la comunidad natural de todos los hombres, cimentada en la unidad de naturaleza y en la redencin universal de Cristo. Nadie puede despojar a los hombres de su libertad. El Derecho positivo regula pero no anula las libertades humanas. La paz y la concordia entre los hombres no se establece desde fuera, con una monarqua universal ---como lo pretendi Dante-, sino desde dentro, por imperativo de la conciencia. El Emperador no es seor del orbe. La guerra es "la mayor de las inhumanidades" si lo que se persigue es "deleitarse en rebuscar causas para matar y perder hombres que Dios cre y por los cuales muri Cristo". Las causas que la legitiman no son utilitarias, sino ticas. En torno a la guerra, el padre Vitoria se plantea cuatro problemas: "1. Si en absoluto es licito a los cristianos hacer la guerra; 2., Cul sea la autoridad que puede declarar y hacer la guerra; 3. Cules pueden y deben ser las justas causas de la guerra; y 4. Qu es justo en la guerra y qu es lcito a los enemigos". No se hace la guerra para matar sino para vivir. Estar justificada slo cuando se hace en defensa propia y de nuestras pertenencias; para , recobrar lo que nos ha sido quitado; para castigar a quienes nos ofenden y para asegurar la paz y prevenir la seguridad futura. No se justifica la guerra como medio de castigar a un pueblo infiel. Y aunque se les hubiese anunciado la fe a los indios y no la hubieran querido "aceptar ni recibir, no sera motivo ni razn para hacerles la guerra y despojarlos de sus bienes". Tampoco cabe emprender la guerra contra los indios porque coman carne humana, cohabiten con madres y hermanas y practiquen la homosexualidad. ''Yo formulo esta conclusin -escribe Fray Francisco de Vitoria-: los prncipes cristianos, ni aun mediando la autoridad del Papa, pueden apartar a los brbaros de los pecados contra la Ley natural, y no es su misin castigarlos por ello". No es lcito hacer la guerra para ensanchar el territorio, alcanzar la gloria o alguna utilidad personal. "Las leyes deben ser promulgadas para el provecho de todos los ciudadanos; de lo cual se infiere que las leyes de la guerra han de ser para el bien comn y no para el particular del prncipe". Los indios, antes de la llegada de los espaoles, eran verdaderos dueos de sus tierras, pblica y privadamente. Al buscar los ttulos de la conquista, el maestro salmantino formula -segn la frase feliz de Antonio Gmez Robledo- la Summa de los derechos y de los deberes entre las naciones. Surge. entonces el just inter gentes y ya no

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el simple jus inter homines. Dicho de otra manera, Francisco de Vitoria funda, desde su ctedra de Salamanca, el Derecho internacional moderno! Tras estudiar los ttulos no legtimos por los cuales los brbaros del nuevo mundo pudieran haber venido a poder de los espaoles, apunta los ttulos legtimos: los espaoles tienen derecho de recorrer las tierras americanas, comerciar, comunicarse y participar de los bienes de uso comn; los hijos de espaoles nacidos en estas tierras tienen derecho a ser ciudadanos; no deben ser conquistados los brbaros si permiten predicar el Evangelio; por verdadera y voluntaria eleccin, pueden los brbaros venir a poder de los espaoles... Para declarar la guerra, el prncipe 'ha de asesorarse de sus consejeros, or al adversario, or el dictamen de los sabios y examinar concienzudamente si hay causa de guerra justa. "Desde el momento que los sbditos tengan conciencia de la injusticia de la guerra, no les es lcito proseguirla, tanto si estn en lo cierto como si se equivocan". La moralidad priva sobre la legalidad. Es lcito recuperar las cosas perdidas o el precio de las mismas, cobrarse los gastos y daos de la guerra. Pero no es lcito matar a los inocentes o no beligerantes.
3. MELCHOR CANo

Como todos los grandes espaoles de su tiempo, Melchor Cano no admite otro imperialismo que el de la justicia. Y piensa que es tarea propia de la monarqua espaola buscar el reino de la justicia -para que todo lo dems se le d por aadidura- empezando por hacerse respetar por ella misma. En 1526, el Papa Clemente VII declar la guerra a Carlos V -quien se encontraba luchando contra los protestantes alemanes por hacerle la guerra al Papa- con el resultado adverso al "Papa de los tristes destinos". Consultado Melchor Cano, el telogo-jurista que haba innovado en materia teolgca toda una nueva disciplina denominada Lugares Teolgcos, aduce en su clebre dictamen seis razones para no romper con el Papa, entre las que sobresale la obediencia y el respeto que se le debe, pero como la contienda es entre el Papa y el Emperador, el dominio espaol distingue entre las dos distintas esferas. Tratndose de materia poltica, el emperador puede defenderse de la obstinacin de un Papa que desencadena la guerra: "as es justo que si nuestro muy santo Padre con enojo hace violencia a los hijos, vuestra majestad que es
2

Francisco de Vitoria, Relaciones de inds, dejure belli, de poti'stale civili. Obras: B. A, C.

FILOSOFA D.ICL D.ERECHO

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el mayor y protector de los menores, lo desarme, y si fuere necesario le ate las manos; pero todo esto con grande reverencia y mesura, sin baldones ni descortesa; de suerte que se vea que no es venganza, sino remedio; no es castigo sino medicina". El Papa con su guerra injusta est obligado a pagar gastos, costas y daos. Y a Carlos V le asiste el derecho de tomar todas las medidas de seguridad para que no se renueve la guerra comenzada. Melchor Cano quiere una Roma ms pura y ms alejada de, la poltica. Importa destacar el hecho de que el telogo-jurista espaol considera legitimo que desaparezca la cristiandad como estructura poltica para dar paso a los Estados Unidos nacionales. 4.

DOMINGO DE SOTO

Domingo de Soto es uno de los ms egregios juristas del siglo de Oro espaol. De familia humilde, nace en Segovia el ao 1494 o el ao 1495. Estudia en Alcal, se ordena sacerdote en Burgos, gana una ctedra por oposicin en Salamanca, el emperador le tiene por confesor, interviene en la controversia Seplveda-Las Casas, nos deja un magno tratado de la Justicia y el Derecho (De [ustia et jure) y mucre el 15 de noviembre de 1560. La funcin de la ley -piensa de Soto- es mandar. Mandar es un acto de la prudencia. La prudencia es una virtud radicada en la razn cuyo acto propio es imperar. La ley -proposicin universal- debe radicar habitualmente en la razn prctica. Tiene un carcter fijo, permanente, y est ordenada al bien comn natural y sobrenatural. "La leyes regla que dirige al bien comn; es as que dirigir al bien comn pertenece a la repblica, de __ la cual este bien es el fin ltimo; luego a ella sola y aquel que cuida de ella pertenece la potestad de dar leyes". Distingue Domingo de Soto cuatro clases de leyes: "Que de este modo se hayan de distinguir cuatro clases de leyes, se demuestra as: Primeramente Dios, gobernador universal, concibi en su mente desde la eternidad el orden, la administracin y el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas o concepciones se han de construir todas las leyes: la cual ordenacin y precepto se llama ley eterna segn su naturaleza. Adems, como el mismo Dios es el autor de la naturaleza, dot a cada una de las cosas de sus instintos y estmulos, por los cuales fuesen arrastrados a sus fines, pero especialmente al hombre le imprimi en la mente una norma natural, y sta es la ley natural, es decir, aquellos principios, que, sin discurso, por luz natural son conocidos de suyo, como haz a los dems lo que quieras que te hagan, y otros semejantes. Adems da

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al mismo hombre facultad para que, segn la condicin de los tiempos, lugares y negocios, raciocinando con la ley natural, establezca otras que juzgue convenir, las cuales por su autor se llaman humanas. Ms como no hemos sido criados solamente para el fin natural, que es el estado de la repblica pacfico y tranquilo, para el cual fin bastaran las predichas leyes, sino tambin para la felicidad sobrenatural de lo creado, puso Dios en nosotros, adems, otra ley, que es sobrenatural, a saber, tanto la antigua como la nueva la que nos condujese a ese fin sobrenatural. Y esta es la ley divina".' De la ley eterna se derivan todas las leyes. La ley natural es una en cuanto es uno su fin (bien general), aunque sus mltiples virtualidades sean tantas como son las exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman principia per se nota, aquellos principios en que el predicado de la proposicin se halla esencialmente incluido en el sujeto de la misma. Las proposiciones per se nota pueden ser en s mismas y respecto de nosotros. El ms general de los primeros principios de la ley natural est constituido por la proposicin: El bien es deseable y debe buscarse; el mal por el contrario es indeseable y debe evitarse. Observa Soto que esta norma primordial corresponde a la condicin generalsima de ser. Acaece, no obstante, que el querer del hombre se revela inferior al instinto animal e inclinacin de los otros seres. El hombre puede querer lo que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero es malo para su naturaleza especfica y racional. Los primeros principios de la conservacin de la especie y de la unin sexual entre el hombre y la mujer corresponden a la naturaleza animal y racional. Pero existen otros preceptos de la ley natural -los que se refieren a la virtud y a la convivencia social- que son exclusivos del hombre como ente racional. Es preciso descender de los primeros principios a cosas particulares, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo. Por eso existen leyes humanas. La propiedad es definida por Domingo de Soto como "la facultad y derecho que uno tiene sobre alguna cosa para utilizarla en su propio provecho, usando de ella como permita la ley". Advirtase que se habla de uso y no de abuso. La ley humana no puede suprimir el derecho de propiedad, pero puede regularlo: modos de adquisicin y de transmisin, impuestos, cargas, servidumbres y expropiacin. El propietario ha recibido de Dios la misin de administrar la propiedad en su nombre, destinndola al fin al que la ordena su propia naturaleza. Sea quien fuere el propietario en derecho, todos los bienes deben servir a todos los hombres. Todo hombre tiene derecho a lo estrictamente indispensable para
, Domingo de
SOlO,

De justitia el jure, qu. IlI-IV.

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subsistir humanamente. El libro De Justitia et Jure es un verdadero tratado sobre la dimensin jurdica del hombre.

5. JUAN DE MARIANA

En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su clebre libro Del

rey y de la institucin de la dignidad real. Once aos ms tarde el Parlamento de Pars condena esa obra a ser quemada por la mano del verdugo. Ravaillac, el asesino de Enrique IV de Francia, confes que la lectura del libro del padre Mariana le haba inducido a matar al Rey. Lo cierto es que Ravaillac no haba ledo el libro, y aunque lo hubiese ledo no lo habra entendido porque no conoca el latn. Lo que importa destacar es la enorme vigencia de las ideas de los telogos juristas espaoles en el mundo de su tiempo. Cuando el rey no personaliza el orden y lajusticia, cuando ejerce el poder para fines dinsticos o personales, se convierte en tirano. "Supongamos que exista un tirano semejan te a una bestia feroz y cruel, que por dondequiera que pasa todo lo destruye, todo lo devasta y lo arruina, causando toda clase de estragos con sus uas y con sus dientes, con todas las armas ofensivas que dio la naturaleza: juzgars que se debe tolerar? No alabars ms bien a aquel, que despreciando el peligro de su vida, rescata con valor la libertad comn?" La teora que justifica el tiranicidio no puede ser ms explcita. Apunta Mariana la diferencia que existe entre el rey y el tirano: "La tirana, finalmente es la ltima y ms execrable forma de gobernar, y est en oposicin con el poder real, de uno solo, porque ejerce en sus sbditos una potestad siempre pesada y las ms veces arrebatada por la violencia; y si algunas proceden de un principio sano y justo, degeneran por necesidad en todos los vicios, y con especialidad en la avaricia, la lujuria y la crueldad. Y siendo los oficios de un verdadero rey proteger la inocencia, perseguir el vicio, procurar la paz de la repblica y engrandecerla con todos los bienes positivos y morales de verdadera felicidad, el tirano, por el contrario, constituye un poder supremo como fruto de una licencia desenfrenada; no hay maldad que desdiga al decoro de la majestad; no hay crimen, por grande que sea, que no cometa; destruye las fortunas de los ricos; infesta con su liviandad el corazn ms casto y puro; quita la vida a los ciudadanos honrados, y, finalmente, no hay gnero de vicio que no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte, se muestra a sus sbditos apacible y tratable; a todos oye, y vive en el mismo derecho de todos. El tirano, por el contrario, por lo mismo que desconfa de

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sus sbditos, a quienes teme, procura siempre inspirarles el terror por medio del aparato de su grande fortuna, por la severidad de las costumbres y por la crueldad de los juicios." y tras la caracterizacin genial del tirano, Juan de Mariana considera los principios, medios y progresos del rey y del tirano. Pero Mariana no es tan slo el terico del regicidio y el cultivador del Derecho poltico, sino tambin uno de los precursores espaoles del llamado colectivismo agrario. El latinista de enjundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le valieron acerbas crticas y amargos ratos, disert sobre la funcin social de la propiedad en general y' del trabajo de los campos, sobre la propiedad de la tierra y la asistencia de los pobres. "En una repblica en que unos rebasan de riquezas y otros carecen de lo necesario no puede haber paz ni felicidad posible; debe guardarse en esto cierta medida y establecerse una bien entendida mediana. Cmo no ha de ser expuesto a graves alteraciones que haya en una nacin muchos ciudadanos faltos de vveres? Los lobos, cuando hambrientos, invaden los pueblos y se ven obligados por la necesidad; lo que acontece a los dems animales, no ha de acontecer mucho ms al hombre?", se pregunta el padre Mariana. Para combatir el pauperismo pide que "cada pueblo se encargue de mantener a los pobres", creando una verdadera asistencia social, para lo cual es preciso "dividir esos mismos pobres en clases y destinarlos en cuanto fuere posible a diferentes casas de asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios, horfanatrofios ... ) como se hizo en los tiempos antiguos y medio entreveo en las leyes de Carlomagno". La naturaleza social de toda propiedad, las repercusiones de la mala distribucin de la riqueza en los desrdenes pblicos, la propensin de los ricos a convertirse en tiranos, la potestad del prncipe a intervenir contra el abuso de la propiedad, y la obligacin social de garan tizar la existencia y el bienestar de todos y cada uno de los ciudadanos fueron vistas con singular lucidez por Juan de Mariana.

6.

FERNANDO VZQUEZ DE MENCHACA

Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569), amigo y partidario de Fray Domingo de Soto O. P., piensa que al hombre no le es lcito penetrar en los arcanos divinos. El fundamento del Derecho natural es la inescrutable voluntad de Dios. En este sentido, el jurista espaol Vzquez de Menchaca est ms prximo a Ockham que a
Juan de Mariana, Del rey y de la instittuin de la dignidad real, Ed. Partenn, pp. 74-75.

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Santo Toms. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que, a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sera bueno, tan slo porque El nos lo haba mandado." 5 El Derecho natural queda relegado al campo fenomnico de una recta razn impresa por Dios a natiuitate. Como es as, pudo haber sido de otro modo. En contra de este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Espaola, haba sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sentido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, amplindose desde aqu hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural: "Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que algo es mandado o prohibido, porque en s es necesario que acontezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se encuentra en necesidad-, o porque en s es malo y prohibido, como, por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales preceptos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"

7.

GABRIEL VZQUEZ

I , I

Esta lnea del objetivismo axiolgico culminar con Gabriel Vzquez (1551-1604). Lo malo es en s malo, antes de toda lex imperans y hasta antes de toda lex indicans. El Derecho natural queda desligado de su base teonmica. "Antes de todo mandato, antes de toda voluntad, ms an, antes de todo juicio, hay una regla de. las acciones, que est dada con su naturaleza, de igual manera que, por naturaleza, ninguna cosa encierra en s una contradiccin. Esta regla no puede ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la cual es en s incontradictoria. A ella y al Derecho natural le son adecuadas y semejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergentes y desemejantes, y por eso se llaman aqullas buenas y stas malas. En consecuencia: la primera ley natural en la criatura racional es la
s Fernando Vzquez de Menchaca, Controversiae, 1, cap. XXVII, n. 11: Vi hocjus noturale, qua utimur quoque inlerdum abutimur, bonum est, quia Deus infixum nobis est: ita si contrarium nobis dederit jus, ea ipso quod ipse dederu, bonum erit: 6 Francisco de Vitoria, Relaciones Morales 11 "De homicidio". n. 3, y ss. 7 Luis de Melina, Traciatus de Justitia el JUTt, 1, disp. F. n. 2. 8 Luis de Molina, op. ct; 1, d. r, n. 3.

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naturaleza misma, en tanto que es racional, porque es la primera regla del bien y del mal." 9 El camino para la secularizacin completa del Derecho natural queda abierto a Gabriel Vzquez desde el siglo XVI. Francisco Surez -acaso el ms penetrante y equilibrado genio jusfilosfico de todos los tiempos- pondr una va media entre el Derecho natural idealista y el Derecho natural voluntarista. Pero antes de abordar el sistema filosfico-jurdico de Francisco Surez, concluyamos destacando los rasgos caractersticos de la Escuela espaola:
a) La temtica y la metodologa de los telogos-juristas espaolas estn tomadas de la vida misma (las meditaciones de Francisco de Vitoria sobre la justicia de la guerra y de la conquista surgen ante el descubrimiento y la conquista de las Indias; el dictamen de Melchor Cano sobre las relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado ante la guerra entre Clemente VII --el Papa- y Carlos V --el emperador-; el pretendido derecho divino de los reyes y la defensa de los derechos del pueblo por Francisco Surez son estudiados ante el cisma de Enrique VIII de Inglaterra. ' b) Las verdades fundamen tales de la teologa sirven de ltimo apoyo, de raz y de sustento a los sistemas jusfilosficos. e) La politica espaola se mueve por la gloria, la ambicin, la fe ... pero nunca por mviles pragmticos.

8.

EL SISTEMA FILOSFICO DE :FRANCISCO

SuREz

Francisco Surez, el egregio telogo, filsofo y jurista espaol, de categora y dimensin ecumnica, naci en Granada el 5 de enero de 1548. Estudia Derecho Cannico en la Universidad de Salamanca. Ingresa en la Compaa de Jess en 1564, tras habrsele rechazado -en su primer intento-e- por "falta de talento". Muy pronto, cuando empez a estudiar filosofa (1566), sus maestros y compaeros advirtieron la potente y extraordinaria inteligencia de Surez. Imparte ctedra en Segova, Avila, Valladolid, Roma, Alcal,' Salamanca y Coimbra. En 1597, ao que inicia su magisterio en la Universidad de Coimbra, publica su magna obra Disputationes metaphysicae. En 1613 aparece su DeJensio Fidei y una ao despus -1614-- sale a la luz pblica el clebre tratado De legibus. Sus obras completas estn contenidas en 26 volmenes en folio. La vida entera de Surez -apacible, buena, laboriosisima- est consagrada a salvar la crisis cientfica y
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Gabriel Vzquez, Comentarios a Summa Theologica; Il, 1, disp. 150 cap. III, n. 22/23.

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poltica del humanismo renacentista, con un limpio teocentrismo, en donde se repiensa toda la tradicin -dentro de una lnea personal- en vista de la realidad, de ese sentido tan hispnico de las cosas reales. En 1617, Francisco Surez muri por exceso de trabajo, como "campen y defensor casi nico de los derechos del Pontificado", en la ciudad de Lisboa (Portugal). Un breve pontificio del Papa Paulo V le llam DoctorEximius. Y estas "hojas de laurel sagrado en la corona del religioso santo y sabio, que por defender a la Santa Sede haba recibido heridas tan gloriosas como las de la condenacin y quema de la Defensio Fidei en Londres y Pars", contribuyeron a consolidar su fama para alcanzar, muy pronto, verdadera autoridad universal. No hay que olvidar que Europa aprendi metafisica, durante los siglos XVII y XVII, en los textos de Francisco Surez. No quisiera abordar la gran Summa]uridiea de Surez, sin explicar antes, con los trazos indispensables, su sistema filosfico. La mesura y la prudencia de un genio realista, refractario a la tendencia platonizante, se pone de manifiesto en ese mundo de slidas y consistentes realidades, de pulcras relaciones lgicas, de esplndidos planteamientos metodolgicos. Empieza por criticar las intuiciones sistemticas del platonismo, para valorar lo singular concreto. Funda la Metafisica en principios lgicos -primariamente ontolgicos- evidentes por s mismos. En el plano de las esencias se atiende al principio de no contradiccin y de tercio excluso; en el plano de las existencias tiene vigencia al principio de causalidad. Las Disputaciones metafsicas estn estructuradas magistralmente:

, ,

1. A) El Ser
a) analoga b} propiedades trascendentales

e) problema del principio de individuacin B) Principios del Ser


C) Causa del Ser

n. Divisin fundamental del orden del Ser;


A) El Ser necesario B) El Ser contingente La participacin del ser contingente en el Ser necesario es una de las claves fundamentales del sistema filosfico de Francisco Surez. En cierto sentido, la a suareciana es una filosofa de I ~ tingencia. Esencialmente somos de en encia. 'n e o ~el ~e.J:,y n e or en ocer, ay -como en la escue a franciscana tar-

'-

~------~,

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da- un primado del singular que no cae en el nominalismo. Hay un conceptus objetivus intramental que no es mera entidad eidtica. La analoga del ser es por atribucin intrnseca. Una realidad o una. orma se da intrnseca y formalmente en los entes inferiores de modo diverso aunque igual en un cierto respecto. Ebtre esenCia y ex'st~tia se da una distincin de mera razn, no real. El Ser necesario - el Ser contm ente se diStInguen no por fa composicin entre 'esencia existencia, sino porque e er necesa es un ens a 'Ser-s-, en s or SI co e en un ens ah alio (ser orOlro).,,, El principio de individuacin no es -como lo pretenda Santo Toms- la materia signata quantitate (materia signada por la cantidad), sino la entidad misma, su in comunidad, su unidad modal. Dejmosle la palabra al propio Surez: "Toda sustancia singular es singular por s misma y por su propia realidad (entitas) y no tiene necesidad de ningn otro principio de individuacin fuera de su propia realidad o de los principios intrinsecos en que consiste tal realidad.t''" No es que se niegue la realidad de lo universal, es que el individuo es una especificacin o contraccin de una comn naturaleza hilernrfica. Entre la potencia sensible y el intelecto media la simpata. De ah que las especies inteligibles no tengan que ser desmaterializadas. Las cinco vas tomistas 'son reducidas prcticamente por Surez a la va de contingencia. La falta de suficiencia para comenzar a existir implica un ens a se, que es origen y razn ltimo '....... de todos los seres contingentes. Si todo hubiese sido contingente, no <, habra nada. Hay; luego hay algo necesario. Surez se anticipa a los discpulos de Brentano al apuntar la intencionalidad como algo tpico y caracterstico del conocimiento. En su divisin fundamental del orden del ser -Ser necesario, ser contingente- hay un esbozo de "ontologa regional". Y el conceptosuarecano de ser es tenso, enrgico, en vivo trance de inenarrables movimientos evolutivos. Visto desde el panorama metafsico, el mundo real -tico y jurdicoaparece vigorosamente organizado. "Cuando Surez pretende explicar la raz diferencial en tre el ser de Dios y el de las criaturas, va a atender de nuevo a lo dinmico y exigitivo: efectivamente, el ser de Dios es de tal naturaleza, que por su misma esencia exige y tiene indefectible su propio existir, mientras que la exigencia dinmica de las criaturas no pasa de una capacidad o simple aptitud para la existencia, y aun sta derivada de la fuente de todo existir que es el que es (disputa XXXI). El mundo creado no queda esttico en el existir: siempre depende de su fuente, porque de sus aguas vive y sin
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Francisco Surez Met-disp. V.6,I.

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ellas vuelve a secarse en la nada; siempre el ser creado est dinmicamente orientado hacia el Ser supremo, sin poderse jams separar de El, condenado, en caso contrario a pasar al mundo de la nada." 11 Bossuet haba dicho en el siglo XVII: "Oyendo a Surez, se escucha a toda la Escuela". Y en nuestros das ha dicho Zubiri: "Las Disputationes de Surez constituyen la enciclopedia del escolasticismo". Clsico y moderno, flexible y riguroso, sistemtico y abierto, el pensamiento dinmico de Francisco Surez ha recibido el tributo admirativo de todos lo siglos que le siguen, conserva su vigencia y nos regala una riqueza inexhaurible de posibilidades.
9. LA FILOSOFA JURDICA DE FRANCISCO SuREz

Para llegar al personalismo integral, Francisco Surez descubre que el teocentrismo agustiniano es la nica arteria slida y aprovechable. Su tratado De leigibus seu de legislatore deo tiene un objeto material: el Derecho, y un doble objeto formal: la teologa y la filosofa. el Rector de la Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza, haba pedido a Francisco Surez, catedrtico en esa ilustre Universidad portuguesa, que abordase el tema fundamental de las leyes. Se habla mucho de la Filosofa del Derecho de Surez, pero se suele olvidar al telogo del Derecho. Puesto que Dios es fin ltimo y legislador supremo que nos ensea los medios de llegar al cum.plimiento de nuestro destino, no cabe deseentenderse de la Teologa. Toda ley y todo legislador dependen del Ser fundamental y fundamentan te. Las leyes son contempladas por la teologa sub altiori lumine. La ley eterna, fuente de donde dimana la fuerza obligatoria de las dems leyes y normas de las acciones libres de Dios, es una ley entitativa de la Deidad que expresa su Razn y Voluntad unidas. La ley eterna es principio de orden universal, de verdad, de bondad, de justicia y de belleza. La ley eterna no est promulgada externamente y no est separada de las leyes divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se ' promulga una de estas leyes: "Pero eso -advierte Surez- lo hace de distintas maneras: Cuando se aplica por medio de una ley divina, la razn principal y prxima de la obligacin es la misma ley eterna, y la ley externa que interviene en ello nicamente es un signo que hace fijarse en la ley que principalmente obliga. Esto es clarsimo en las leyes divinas positivas; en cambio en la ley natural tiene alguna dificultad que explicaremos en los captulos siguientes. Cuando la
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Jess Iturrioz, S.]: "Estudios sobre la Metafsica de Francisco Surez. S.J.", Madrid 1949.

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aplicacin de la ley eterna se hace por medio de una ley humana, entonces, aunque la ley eterna contribuya a la obligacin a manera de causa universal, sin embargo la causa prxima de la obligacin es la misma ley humana, porque no obliga solamente como signo de la voluntad divina, sino a las inmediatas como signo de voluntad humana; de esta forma la ley eterna en las leyes humanas obliga -por decirlo as- menos de cerca. Y basta con lo dicho sobre la ley
etema."12

Dentro de la ley divina-positiva, distingue Surez tres estadios: 1) Perfecta identidad entre la ley natural y la positiva, en cuanto a los preceptos generales, en el tiempo premosaico; 2) Dios como autor principal e inmediato de la ley mosaica; 3) La ley nueva o evanglica. No es mi propsito estudiar minuciosamente teologa jurdica suareciana. Me basta apuntar la necesidad de referirse a sus principios fundamentales, si queremos comprender en plenitud su filosofa jurdica. El aspecto filosfico predomina -acaso sin habrselo propuesto el pensador granadino- en el Tratado de las Leyes y de Dios Legislador. Nada tiene de extrao, si tomamos en cuenta -como lo hace Luis Vela Snchez S.J.- que es "el Derecho en su dimensin metafsico un constitutivo del ser tico del hombre" y que "toda recta teologa, por muy misteriosa que sea, tendr que ir descubriendo el misterio del hombre, y al descubrirlo se encontrar con su esencial alteridad, imagen de la esencial alteridad trinitaria. Los misterios de la teologa descubrirn, por tanto, el misterio de la estructura jurdica del hombre, y al reflexionar el telogo sobre tal descubrimiento, har filosofa"." Esto es precisamente lo que hace Surez de modo magistral. El Doctor Eximio parte de la nocin general de ley, como sinnima de la nocin de Derecho objetivo, de norma de convivencia y de facultad personal de obrar. No le satisface a Francisco Surez la definicin de Santo Toms sobre la ley, porque no incluye la estabilidad y la comunidad a quien va dirigda, el carcter obligatorio y normativo. La definicin tomista de ley -Quaedam rationis ordinatio ad bonum commune et ah eo qui curam communitatis habet promulgata-podra aplicarse, tambin a simples peticiones, exhortaciones, consejos... De ah que Francisco Surez se haya visto precisado a formular su insuperable definicin de ley: Precepto comn, justo, estable, suficien12 Francisco Surez, Trotado de las leyes y de Dios legisladm; reproduccin anasttica de la educacin prncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115, Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1967. " Luis Vela Snchez, S. j., Introduccin general ol ratado de las leyes y de Dios legislador, ed. citada, p. 32.

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temente promulgado." Nada falta y nada sobra en esta definicin. Explicitmosla: precepto, es decir, norma, regla general; comn porque su destinatario no es un sujeto particular determinado, sino la comunidad; justo, porque ley injusta no es ley sino apariencia de ley, mera cscara normativa; estable, esto es, de duracin permanente mientras no se derogue o abrogue; suficientemente promulgado, en cuanto la sociedad tiene autoridades y requiere de un elemento formal --como es la promulgacin- para saber a qu atenerse. La ley, en suma, es un pensamiento jurdico imperativo, normativo. La libertad misma pide el imperio de la ley. La ley natural es ley en sentido estricto. La fuerza tica-jurdica manifestada en nuestra. conciencia por los juicios prcticos imperativos proviene de nuestra naturaleza ntica. La razn natural es gua de nuestras acciones, porque refleja objetivamente la ley natural: opus rationis mandatum. Todo lo que no sea contingente, es decir, todo lo tico-necesario, es materia de ley natural. Dentro de ella se contienen tres grupos de reglas: 1) normas generalsimas; 2) 'normas de generalidad un' poco menos extensa, aunque de igual evidencia; 3) normas concretas que se desprenden, a manera de conclusin, deductivamente, de las normas anteriores. Al primer grupo de normas pertenecen estos preceptos: "se ha de hacer el bien", "se ha de evitar el mal". Ejemplos de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa Surez que estas leyes, aunque en s evidentes respecto de los sabios no tienen la evidencia para nosotros de los principios del primer grupo. Todos los preceptos de la tercera clase se obtienen por ilacin o discurso, con relativa facilidad --caso de! adulterio y del hurto- o con ms dificultad: "la fornicacin es intrnsecamente mala", "la usura es injusta", "la mentira nunca puede ser justificada". La ley natural -regla de accin y no mera medida de los hechos- es una ley universal, indeleble, inmutable y no puede ser dispensada. Puede cambiar e! Derecho natural? Surez admite que algunas normas del Derecho natural cambian, cesan o sufren excepcin en algunos casos, pero explica que se "habla de mudanza impropia, por slo mudanza extrnseca, por razn de la mudanza que se obra en la materia", tal como un padre deja de serlo si se le muere su hijo nico. No es la ley natural la que intrnsecamente cambia, sino las circunstancias mudables en que se aplica son el factor de cambio. Por eso distingue Surez entre e! Derecho natural preceptivo que "contiene reglas y preceptos de bien obrar, los cuales encierran verdad necesaria y, por tanto, son
Ji

Francisco Surez, De !egibus, 1, 12. 5.

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inmutables, pues se fundan en la intrnseca rectitud o maldad de los objetos", y e! Derecho natural dominativo que "slo es materia del otro Derecho preceptivo y consiste, como diramos, en cierto hecho o cierta disposicin de las cosas. Mas consta que todas las cosas criadas, principalmente las corruptibles, tienen de la naturaleza muchas condiciones que son mudables y pueden ser suprimidas por muchas causas"." Muchsimo antes que Rudolf Stammler hablase de un Derecho natural de contenido variable, Francisco Surez explic las variaciones de un mismo Derecho natural en circunstancias diversas y cambiantes. No es ste el menor de sus mritos. "Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural por verdadera propia epiqueya" advierte Surez. "Aunque toda epiqueya es interpretacin de la ley, no toda interpretacin es epiqueya". No siempre que se mata a un hombre --caso de la legtima defensa- se comete homicidio. Consiguientemente es necesario inquirir las circunstancias y condiciones en las cuales un acto es en s malo o bueno. Slo as se entiende el verdadero sentido del precepto natural. La equidad tiene su campo propio: "Si los preceptos naturales se consideran como concretados en las leyes positivas, admiten la excepcin de la epiqueya, sobre todo desde el punto de vista de la intencin del legislador, por ms que --considerados en s mismos y en cuanto naturales- propiamente no la admitan." 16 Pocas veces se ha hablado con mayor propiedad sobre la equidad.

10.

DERECHO POSITIVO Y DERECHO DE GENTES EN lA VISIN SUARECIANA

El derecho POSIUVO no puede apartarse del derecho natural -porque de este ltimo recibe la razn de su fin y el valor de su existencia-, pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural no contiene. y es que el derecho positivo atiende no tan slo a la honestidad intrnseca de los actos sino tambin a las necesidades -imperiosas, cambiantes, circunstanciales- del bien comn. Los principios generales de! derecho natural toman concrecin en el Derecho positivo. Muchas relaciones creadas por el derecho positivo estaban en e! derecho natural como meras posibilidades no obligatorias. Es e! derecho positivo ~y o e! derecho natural- el que "determina" con prudente arbitrio e! linaje de pena o la tasa del precio", observa
u Francisco Surez, De legibus, I1, 14, 4. 16 Francisco Surez, De legibus, Il, 16. 170.

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Surez. Muchas cosas son malas porque son prohibidas -aunque su malicia no sea intrnseca-, como "la donacin liberal es de suyo buena y no obstante puede ser prohibida con justa causa por la ley civil y hacerse mala slo por estar prohibida". Como ejemplo de relaciones nuevas creadas por las leyes positivas, el Doctor Eximio cita: "el precepto de no hurtar no ha lugar sino hecha la divisin de los bienes y los dominios; tampoco el precepto de obedecer ha lugar sino supuesta la servidumbre, etc." 17 Para Francisco Surez no pueden darse leyes civiles acerca de todos los actos de todas y cada una de las virtudes. "Y la razn es, lo primero que la ley humana debe ser moderada y de cosa posible para la mayor parte de toda la comunidad, como se demostr en general en el libro 1; y sobre todo, que para el fin de la ley humana no son necesarios todos los actos de todas las virtudes; ahora bien, la medida de un poder hay que tomarla de su fin"." Mientras el fin del Derecho natural es el bien en s, la honestidad, el fin del Derecho positivo es el bien comn. El Derecho positivo no se propone como fin central hacer buenos a los seres humanos, sino lograr el bien pblico temporal. Cuando manda actos de virtud y prohibe determinados vicios, no lo hace primordialmente por la .bondad de los primeros y la malicia de los segundos, sino por la relacin que las conductas tienen con el bien pblico. Surez sabe muy bien que "la potestad civil... no se extiende en su materia o en sus actos al fin sobrenatural o espiritual de la vida futura 0 de la presente".'? El hombre es una unidad estrecha de actos interiores y de actos externos. No cabe una distincin tajante. Slo puede hablarse de preponderancias. Surez se acerca a este punto de vista: "La ley purgante humana o civil puede indirectamente o, por cierta consecuencia mandar un acto interior del entendimiento y de la voluntad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el acto exterior mandado o prohibido... porque el acto exterior es mandado por la ley en cuanto es humano y libre, y no puede ser humano y libre sin el interior; luego es necesario que, al menos indirectamente y por consecuencia, mande el acto interior. Pues, cmo mandar la ley al hombre qu haga, si no puede mandar qu quiere hacer, habiendo de hacer con la voluntad? Y por razn anloga, si la ley humana prohibe hacer algo, prohibe tambin querer eficazmente hacer lo mismo." 20 Slo la conducta libremente decidida y realizada
Francisco Surez, De legibus. 11. 17. 5. Francisco Surez, 1Talado de leyes 'j de Dios legislador. libro 111, captulo XII, Nm. 11. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967 p. 244. 19 Francisco Surez, De ~gibus, 111, 2, 7. 20 Francisco Surez, De legibus. 111, 13, 8.
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puede ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la posibilidad, salvaguardando los derechos fundamentales de libertad, de ser bueno. Pero como no se puede ser bueno a fuerzas, el Derecho permite, tambin, ser malo. El legislador no puede dar efectos retroactivos a una ley penal, salvo que sea en beneficio del reo. Distingue Surez entre publicacin y divulgacin: "Llamo publicacin a aquella pblica proposicin o denuncia de la ley que se hace a voz de pregonero, o fijando la ley escrita en lugar pblico o de otro modo parecido; y llamo divulgacin a la aplicacin de aquella primera promulgacin al conocimiento o a las vidas de los sbditos ausentes que no pudieron leer u or aquella primera promulgacin."" Lo estrictamente necesario es la publicacin y no la divulgacin. El doctor Eximio sabe que la ley puede obligar inmediatamente despus que se promulgue, pero es preciso conceder cierto tiempo a quienes se encuentran alejados del lugar de la publicacin de la ley, "porque la ley humana, as como no puede obligar a lo imposible, tampoco puede obligar de modo imposible ni estatuir acerca de tal modo cosa alguna que repugne con la razn natural"." No cabe mayor sensatez ni mayor consideracin a la naturaleza de lo humano. La ecumenicidad de Francisco Surez se pone de relieve en su concepcin del Derecho de Gentes. Todos los pases deben abrir sus fronteras a todos los hombres. Y todos lo hombres deben abrir sus conciencias a la "unidad cuasi poltica y moral" que entre todos los Estados existe. Porque todo Estado "es tambin de algn modo miembro de este unverso't.P Todo el hacer soberano del Estado est regulado por la ley natural y, en ltima instancia, por la ley eterna. El Derecho de Gentes es un conjunto de normas, cuya validez depende de su conexin con el Derecho natural, elaborado por el buen .sentido de las naciones e impuesto por el mismo uso. Trtase de eliminar la guerra, hasta donde sea posible, y de establecer la seguridad, la justicia y el bien pblico internacionales. El Derecho de Gentes existe para que "pudiesen mutuamente ayudarse y conservarse entre s en paz y en justicia, lo cual es necesario para el bien del universo, convino que observaran entre s ciertos derechos comunes como por comn alianza, y estos son los que se llaman derechos de gentes que han sido introducidos ms por la tradicin y costumbres que por alguna constitucin"." El Derecho de Gentes, en la visin
Francisco Surez, De legihus, Francisco Surez, De legibus, ~, Francisco Surez, De legibus, 2. Francisco Surez, De legibus,
21 2'l

IIJ, 17, 6. IIJ, 17, 6. U, 19, 5.

111. 2, 5.

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suareciana, es "como el trmino medio entre el Derecho natural y el humano"." Los pueblos, en uso de su soberana,. establecen el Derecho de Gentes por fcil deduccin del Derecho natural. Es universal porque es Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es necesario para la convivencia y porque se observa internacionalmente. . A la guerra se acude slo en necesidad extrema, cuando se ha agotado todos los dems recursos y cuando se den las tres condiciones de licitud: 1) que la haga la autoridad competente, 2) que se tenga una justa causa para hacerla, 3) que se guarde la debida moderacin y equidad en su principio, en su prosecucin y en la victoria." La guerra no debe hacerse para adquirir fama o riquezas, sino porque "un prncipe ocupe posesiones de otro y no quiera restiturselas: que niegue sin causa razonable los derechos comunes de gentes, a saber, el trnsito por los caminos, el comercio comn ... ; y la grave lesin en la fama o en el honor", siempre que el agresor rehuse sin la guerra dar una justa satisfaccin. Para obtener la satisfaccin y alcanzar la victoria, nunca cabe inferir injuria intrnseca para los inocentes. Aun advirtiendo lagunas e insuficiencias en el Derecho de Gentes suareciano, no podemos regatearle su alto valor moral que contrasta -menester es decirlo- con la anemia especulativa y la miseria moral del positivismo jurdico contemporneo.
11.

ESTATOLOGA SUAREClANA

La sistematizacin filosfica de la poltica y de la Teora del Estado, en Francisco Surez, revela una manifiesta superioridad respecto al pensamiento medieval. Parte de la sociabilidad como hecho natural de la existencia del hombre y como exigencia de la razn. "El hombre es animal social y apetece natural y rectamente vivir en sociedad." 27 Habla de la comunidad familiar y de la comunidad poltica, distinguiendo, describiendo y dando cuenta y razn de los ntimos requerimientos humanos que explican la existencia de la sociedad heril y de la familia: "Hay doble comunidad de hombres: imperfecta o familiar, y perfecta o poltica. Entre las cuales la primera es sobre todo natural y como fundamental; porque se incoa por la sociedad del varn y la hembra, sin la cual no podra propagarse el gnero humano, ni conservarse... y de esta unin se sigue prxima25 26

27

Francisco Surez, De legihus. n, 17, 1. Francisco Suarez. Defide, Spe el caritate, Tract. 111, disp. XIII, sect. I. Francisco Surcz, De legibus, III, 1,3.

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mente la sociedad de los hijos con los padres.T" La radical insuficienca de los hombres y de las familias, en todos los rdenes, les lleva

como de la mano a la societas perfecta. Refirindose a la familia advierte que "esta comunidad no es suficiente para s y, por tanto, en virtud de la naturaleza misma, es necesaria en el gnero humano la comunidad poltica, que constituye por lo menos la ciudad, y se compone de muchas familias; porque ninguna familia puede tener en s todos los ministerios y artes necesarios para la vida humana y mucho menos puede bastar para conseguir el necesario conocimiento de las cosas"."" En la comunidad poltica destcanse, como rasgos esenciales, la unin moral, el orden y la vida organizada. Sin el Estado "apenas podra conservarse la paz entre los hombres, no se podrn rechazar ni vengar ordenadamente las Injurias"." Es en la comunidad perfecta, esto es, en el Estado, donde el ser humano adquiere "el necesario conocimiento de todas las cosas". Hasta aqu las razones que aduce Surez para probar la necesidad del Estado. Veamos ahora el problema de la autoridad. Ante todo, Francisco Surez advierte que la autoridad -connatural a la sociedad poltica- no dimana de la imperfeccin humana -como fruto del pecado original-, sino de la misma esencia racional del hombre. Primordialmente, la autoridad es principio directivo fundado en el Derecho natural. El principio coercitivo proviene de la imperfeccin humana y se funda en la naturaleza emprica del hombre. Obsrvese la lucidez extraordinaria de Surez al advertir, al lado del ingrediente puramen te normativo, el ingrediente de [acto: "Ningn cuerpo puede conservarse si no hay algn principio al que corresponde procurar e intentar el bien comn de l, como costa en el cuerpo natural; y en el poltico ensea lo mismo la experiencia. Y la razn es clara, porque todo miembro privado atiende a su comodidad privada, la cual es muchas veces contaria al bien comn y frecuentemente hay muchas cosas que son necesarias para el bien comn, que no lo son para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como comunes sino como propias; luego en la comunidad perfecta es necesaria la potestad pblica, a la que pertenece por oficio intentar el bien comn y procurarlo. n 81 A quien corresponde, segn el Derecho, la potestad pblica? Francisco Surez descarta, en primer trmino, la hiptesis de la delegacin divina directa. Al agudo talento jurdico del Doctor Exi2'l'I
2!1
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Francisco Francisco Francisco Francisco

Surez, De itgibus, lIJ. Surez, De ltgibus, IIJ, Surcz, De legibus, IIl, Sudrez, De egilnu. 111.

1, 1, l, 1,

3. 3. 3. 5.

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mio no poda escapar la necesidad de un poder que rija la comunidad. No est en el arbitrio del hombre asociarse a otros hombres e impedir que surja este poder. El poder est en la comunidad como inherente a su existencia. De otra manera constara histricamente la atribucin concreta. Pero como la comunidad no puede ejercer el poder por s misma, es preciso transferirlo a una autoridad cuyo ttulo legtimo estriba tan slo en el consentimiento de la comunidad. La autoridad no puede proceder arbitrariamente desde el momento en que el poder aparece dirigido y ordenado por el mismo Derecho natural, su instancia justificativa. Hay tres especies legtimas de consentimiento comunitario: el expreso (la eleccin), el tcito (la costumbre) y el debido (la obediencia del vencido en una guerra justa). Si por naturaleza todos los hombres son libres, ninguno puede erigirse por s mismo eri gobernante de los dems. "Aunque el hombre no sea criado o nacido con sujecin a la potestad de un prncipe humano --explica Surez-, naci sujetable a l, por decirlo as. De donde ser sometido a l, aunque no proceda inmediatamente de la naturaleza, no es tampoco contra el Derecho natural percipiente; antes es conforme a la razn natural que la repblica humana tenga alguno al que se someta, aunque el mismo Derecho natural no haya hecho por s mismo la sujecin poltica sin intervencin de la voluntad." 32 El pretendido derecho divino de los reyes es una patraa. La teora suareciana -a la que nosotros nos afiliamos decididamente- sostiene que, cuando el poder lo ejerce una sola persona y no toda la comunidad, es siempre "por institucin o eleccin humana". En realidad, la concepcin del derecho divino sobrenatural slo fue usada en Francia por los aduladores y los leguleyos de los monarcas absolutos, cuya vana pretensin qued plasmada en aquella frase: "el rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada". Es claro que toda potestad viene de Dios, pero la mxima "Omnis potestas a Deo" no cabe interpretarla en el sentido de que la potestad descienda directamente de Dios al soberano, haciendo caso omiso del pueblo. Nadie puede afirmar que consta histricamente la designacin de Luis XIV o de Napolen Bonaparte hecha por Dios. Oigamos al propio Surez: "Por la naturaleza, todos los hombres nacen libres, y, por tanto, ninguno tiene jurisdiccin poltica en otro, as como ni dominio; ni hay razn alguna para que se atribuya esto por naturaleza a estos respecto de aqullos." 33 "Luego la potestad de regir o
32

33

Francisco Sudrez. De legibus, 111, 1, 10. Francisco Surez, De legibus, m, 2. 3.

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dominar polticamente a los hombres, a ningn hombre en particular ha sido dada inmediatamente por Dios." 34 Por el contrario de seoro -que no hay que confundir con el contrato social- la comunidad poltica plenamente constituida transmite el poder pblico a un prncipe o a varios gobernantes. Surez es un precursor del Estado de Derecho al sujetar el Poder pblico no slo al Derecho natural sino tambin al Derecho positivo. El Doctor Eximio, y en general la Escuela Espaola, conciben el poder -dotado de superioridad in suo ordine- como un principio de direccin imantado al bien comn. Pero, qu es la soberana? "La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnficamente Surez en su Defensio Fidei-- cuando, respecto a su fin, se hace en ella y por ella la resolucin l tima en su esfera o en toda la comunidad que le est sometida; de suerte que todos los magistrados inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella dependen de aquel prncipe supremo el cual, a su vez, no est subordinado a ningn superior en orden a su fin de la gobernacin civil... El sgno' de la suprema jurisdiccin es que junto a tal prncipe o repblica exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su principado, sin apelacin a otro tribunal superior. El que haya lugar a apelacin es signo de un principado imperfecto, pues la apelacin es un acto de inferior a superior."" El Estado -en la visin suareciana- est al servicio de la comunidad. El objeto propio del bien comn es la felicidad natural de la comunidad perfecta. Paz y justicia, suficiencia de bienes temporales y honestidad de costumbres son elementos que integran el bien comn. El Estado tiene siempre en su raz nutricia una comunidad perfecta, de la que surge y a la que sirve. Por eso no cabe reducirlo a su esqueleto jurdico.

12.

TRNSITO A LA EDAD MODERNA Y BAlANCE DE LA ESCUELA ESPAOLA

El valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrpico, es el descubrimiento mximo de los telogos juristas espaoles. Gracias a ellos adviene el nuevo Derecho, adquieren conciencia los Estados nacionales, surge el Derecho internacional, se distinguen los mbitos de la Iglesia y del

:H

Francisco Surez, De legibus, Ill, 2, 3. se Francisco Surez, Defnesio fidei, HI, 5.

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Estado, reconcese el poder del pueblo -desuuyndose la patraa del derecho divino de los reyes-, se condenan los gobiernos despticos, sirve la tradicin al progreso, pnese de manifiesto el ser de Amrica y reclmase una ms justa organizacin de la propiedad. El individuo concreto, nico, intransferible, incanjeable avanza con esta plyade de telogos, filsofos y juristas, desde el enclaustramiento hasta la singularidad de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas filosficas, jurdicas, cientficas, artsticas. Los telogos y jusfilsofos espaoles limitan -la enorme rigidez que amenazaba apoderarse del Derecho natural- (Welzel). De ah la distincin suareciana entre un ius naturale preceptioum y un ius naturale dominativum, que hemos tenido la oportunidad de exponer. "Toda la alharaca humanista no puede hacernos olvidar que jams los humanistas se preguntan en serio qu es eso de ser hombre, cules son los recursos, las posibilidades, los medios de este nuevo acto que reclama exclusividad de cuanto sucede en el mundo. Hasta que no cesa la agitacin humanista y se reanuda la reflexin sobre los grandes temas filosficos, no empieza el pensamiento moderno a adquirir conciencia de lo que lleva dentro de s la inquietud renacentista y a elaborar su nueva idea del hombre; pero es injusto afirmar -escribe Jos M. Gallegos Rocafull- que el primer paso lo da Descartes y que su primer hallazgo es el de la razn, porque antes, mucho antes, en Espaa haba descubierto que tena algo ms valioso y primario: la libertad, y en ella la clave de su propio destino en este mundo y en el otro. "El hallazgo es ms visible que en nadie en Luis de Malina, telogo como Vitoria, Melchor Cano y Bez, pero no dominico como ellos, sino jesuita, de la Compaa que levant y armo para Jess el capitn Iigo de Loyola, que no fue de guerrilleros sueltos, sino de soldados sometidos a la dura disciplina de los Ejercicios Espirituales, el corto y enjundioso breviario en que San Ignacio comprendi y expuso su propio espritu." 36 Bueno es destacar que no fue Descartes -'Como hasta fecha ms o menos reciente se crea- quien arm, de buenas a primeras, la filosofa moderna. En filosofa y Derecho no hay creaciones ex nihilo. Descartes -segn investigaciones de nuestros das- dependi de la Escolstica muchsimo ms de lo que se suele pensar. Y Hugo Grocio -para irnos directamente a la disciplina jurdica- tuvo una
~ Jos

M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los telogos espaoles de les siglos

de Oro. Ed. Stylo, Mxico, 1946. pp. SlJ.8l.

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estrechsima dependencia de los maestros espaoles, de Surez y de Vzquez de Menchaca sobre todo. Autores alemanes como Heinrich Rommen, Hans Welzel y Carl J. Fredrich han puesto de relieve -aunque sin lIegar al verdadero fondo de la Escuela Espaola- la influencia de los telogos juristas espaoles en la Europa Moderna y su insospechada vigencia durante varios siglos. Entre la filosofa Medieval y la filosofa Moderna no existe una zanja abismal sino un buen construido puente que ahora lIamamos Escuela Espaola. Vayan, en apoyo de esta tesis, las palabras de Hans Welzel: "A la escolstica espaola slo se la mencionaba episdicamente, como un fenmeno anacrnico y extrao en un punto de la periferia de Europa. Y as podra escribir Wilhelm Windelband, en su Historia de la filosofa Moderna (t. 1, p. 2): "Mien tras en ' Europa hacia ya largo tiempo que se haban impuesto la nuevas potencias espirituales, se desarrolIaba, en los siglos XVI Y xVII, en la Pennsula Ibrica, una nueva escolstica... , cuyo detenido estudio no es necesario en una historia del pensamiento moderno". "La lectura de las fuentes del siglo xVII nos ofrece una visin completamente distinta: no en una parte apartada de Europa experimenta la escolstica un modesto florecimiento pstumo, mientras que, en el resto del continente, las nuevas corrientes espirituales dominan hace ya tiempo, sino que, al contrario la filosofa dominante en el siglo XVII en todas partes de Europa es justamente la escolstica, mientras que el racionalismo moderno y el espiritualismo, limitados en un principio a un crculo muy reducido, slo a finales del siglo XVII logran imponerse tras encomienda polmica con la escolstica". y lneas delante advierte el mismo autor que "la escolstica pudo sostenerse a travs de los siglos, y fue renovada y robustecida ... sobre todo, por la escuela de los escolsticos espaoles". 37 Heinrich Rommen observa que "la escolstica del Renacimiento se ocupa intensamente de la filosofa del derecho. Los ilustres artfices de esta obra fueron, junto con otros muchos maestros notables, los grandes telogosjuristas espaoles Francisco de Vitoria, Francisco Surez, Fernando Vzquez de' Menchaca, Domingo de Soto y despus el cardenal San Roberto Belarmino". Esta estacin ms profunda concedida por los maestros de la Escuela Espaola a la ley natural y a la Filosofa del Derecho se debe a razones tericas y prcticas. Entre las tericas cabe destacar la necesidad de reaccionar contra el ockhamismo y los Reformadores que haban lIegado, por desprecio a la razn, a un volun" Hans wezel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid, 1957, pp. 134-135.

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tarismo y a una doctrina de la naturaleza destruida (natura delata) que tornaban especulativamente inconcebible la gran tradicin del Derecho natural. Desde el punto de vista prctico, el orbis christianus haba dejado de ser "el mundo". Los espaoles y los portugueses haban descubierto las Indias y Amrica. All encontraron a los paganos, a las "gentes", y convirtieron entonces en jus gentium los grandes problemas nuevos. El primero e importantsimo tratado de derecho de gentes, de Francisco de Vitoria, se intitula De Bello et de Indis. El comercio, que se desarroll poderosamente durante el perodo primitivo del capitalismo, introdujo en la doctrina moral de la escolstica barroca nuevos problemas, tal como lo hizo tambin el proceso de transformacin del Estado feudal en Estado monrquico absoluto. De all los tratados De Legibus, De Jure et [ustitia; compuestos en esta poca por casi todos los maestros, apunta Rornmen." Carl joachim Friedrich seala la importancia del "temprano humanismo cristiano -recta ratio, jus mter gentes- de Vitoria, Gabriel Vzquez, Fernando Vzquez de Menchaca y Surez, aunque advierte -errneamente- que "si el soberano se libera de toda legitimacin espiritual, un Derecho natural como ste no brinda proteccin alguna contra la omnipotencia del Estado y su gobernante. Lajusticia queda subordinada al orden y, a la voluntad de quien posea la autoridad para elaborar las leyes"." Friedrich parece confundir el fin del Derecho natural con la funcin de los controles positivos para mantener el Estado subordinado al Derecho. No advierte que en los grandes maestros espaoles el Derecho natural es como un gran cimiento del Derecho positivo, como un gran teln de fondo que sale a relucir -legitimando las revoluciones- cuando se vulneran sus principios. Francisco Surez --{:ustodio, viga, pastor de la verdad- no-anda en pos de la originalidad. Sabe pensar por cuenta propia, encararse en carne viva con la problemtica filosfica desde su origen, y por eso es autnticamente original. Pero la originalidad le viene -sil venia verba--:. por aadidura. l slo busca la verdad. Recoge vivencialmente todo lo fecundo del tiempo nuevo que le toca vivir, con apertura, penetracin y estilo: Lo que de verdad perenne hay en la doctrina jurdica suareciana es rumbo y aliento, remanso y testimonio. . Con Francisco de Vitoria y con Francisco Surez, la Escuela filosfica Espaola de los siglos de oro abre y cierra un ciclo que manHeinrich Rommen, Derecho natural; Ed. JU5. Mxico, 1950. p. 58. CarlJoachim Fredrich, LafiWsofia del dnrcho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1964, p. 104.
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tiene, por encima y por debajo del tiempo, su fecunda permanente presencia.
13. LEGADO DE lA ESCUElA IUSFILOSFICA ESPAOlA DE LOS SIGLOS DE ORO

En la Espaa de los siglos XVI y XVII se desarrolla una de las corrientes jusfilosficas ms ricas y ms fecundas que conoce la historia. En esa corriente confluyen y se entrecruzan lneas de pensamiento que proceden de la Edad Media --controversia sobre el poder eclesistico y el poder civil- y de inicios de la Edad Moderna --oportunismo y materialismo poltico que se confunde con el nominalismo-e-, aunadas a los problemas que suscita el descubrimiento de Amrica. Las guerras -no escasas por cierto- que tuvieron lugar en esos siglos, la oposicin al maquiavelismo y la literatura -abundante y desigual- sobre la educacin de prncipes sirve como estmulo para la reflexin de los grandes telogos juristas espaoles. Pero la escolstica espaola despliega su vuelo especulativo con mayor libertad que la escolstica medieval. Suele lIamrsele escolstica "barroca". Entendmonos! Si por barroco se quiere entender un estilo alambicado, retorcido -predominio de lo ornamental sobre lo arquitectnico-, la escolstica espaola no es barroca. Pero si por barroco se entiende el estilo que expresa un catlogo de estados de nimo, una verdadera apoteosis de valores personales, la escolstica espaola es una escolstica barroca. El descubrimiento de Amrica -la efemride histrica ms importante despus de la venida de Cristo- reviste un honda moral, jurdico-filosfico... Era natural que se procediese a revisar viejas frmulas medievales que pervivan por inercia. Ante todo, los telogos, filsofos y juristas espaoles de los siglos de oro se plantean el problema del hombre -natural y sobrenaturalmente examinado-, la personalidad humana, los derechos fundamentales del ser humano, individual y socialmente considerado. He dicho que el valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrpico, es el descubrimiento mximo de los jusfilsofos espaoles del siglo XVI y XVII. Si Espaa es una nacin catlica, nada de extrao tiene el hecho de que el descubrimiento de Amrica sea planteado desde el punto de vista de una teologa cristiana. De ah que el lector del siglo XX tenga que acostumbrar su retina laicizada a la ptica teolgica con su temtica entonces usual: relaciones entre la naturaleza y la gracia, efectos del pecado original,

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necesidad de la fe, derecho a la predicacin del Evangelio, personalidad de los indios, etc. Francisco de Vitoria --el "Scrates espaol"-, desde la atalaya de Salamanca crea una Teora del Estado y un Derecho internacional moderno que an no han sido superados. Examina cada uno de los pretendidos ttulos para la conquista, en toda su complejidad, con una lucidez y una atingencia verdaderamente geniales. Slo por un olvido cul pable de las teoras de Fray Francisco de Vitoria se pudo atribuir, en una poca, a la escuela protestante, la creacin del Derecho internacional y de la Teora democrtica del estado. Los mismos sajones reconocen, en nuestro tiempo, la mermada originalidad de un Hugo Grocio, por ejemplo. Vitoria, sin mengua de su personalidad sigue en lo fundamental a Santo Toms de Aquino, cuyos estudios restaura en Espaa. Grocio y la escuela protestante prosiguen la lnea averrosta y nominalista. A las bulas de Alejandro VI -tuviesen valor arbitral- se les atribuy valor jurdico internacional. Tradicionalmente se atribua al Papa poder universal. Lo espiritual y lo temporal se confundan lamentablemente. Imperaba el concepto romano del jus belli. Para muchos -acaso para los ms- la donacin del Papa era ttulo justo y suficiente para la conquista y ocupacin de los territorios americanos. Los mismos Reyes Catlicos as lo creyeron. Se aduca, adems, la idolatra, la infidelidad, los pecados contra natura, los sacrificios humanos y el poder ecumnico del emperador para reforzar el ttulo de legitimidad que se pretenda derivar de la burla. Francisco de Vitoria entra en escena, desde una ctedra universitaria, y cambia por completo el panorama. Era en el ao de 1539, cuando pronunciaba la primera relacin De Indis. En realidad, sus ideas se venan madurando desde haca varios aos. El egregio pensador salmantino sienta su doctrina, desvirta las tesis opuestas, con una altura de miras, con una nitidez y con un rigor difcilmente superables. El propsito no ha sido improvisado, si atendemos el pensamiento lgico y orgnico de las relaciones que se suceden: De potestate Civil (1528), De Potestate Eeelesiae (1532-1533), De Potestate Papae et Coneilii (1543), De temperantia (1538). La relacin De Indis aprovecha, en lo esencial, las conclusiones de las otras relaciones. Los problemas del Nuevo Mundo son planteados por Francisco de Vitoria con una libertad y con un independencia intelectual, -frente a Carlos V, Emperador ms poderoso del mundo, y el Papa, que favorecera los intereses de Espaa-, verdaderamente admirables. "Vitoria habla de la potestad del emperador -como bien dice Guillermo Fraile O. P.- como si no fuese espaol, y de las del Papa, como sino fuese cristiano, elevndose a la regin de las ideas puras, en que los derechos de la verdad prevalecen sobre todos los intereses

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particulares." 40 En su discurso pronunciado en la Real Academia de Historia (10 de marzo de 1889), e intitulado "Algunas consideraciones sobre Francisco Vitoria y los orgenes del Derecho de Gentes", Don Marcelino Menndez Pelayo, con la saba erudicin que le es caracterstica, cita los juicios dc una plyade de autores extranjeros que saludan a Francisco de Vitoria como verdadero padre de la ciencia del Derecho. internacional. Permtasenos ofrecer este significativo texto de don Marcelino Menndez y Pelayo:
y en verdad que parece rara irona de la suerte el que dure el nombre de Francisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos ms de vida gloriosa a una tradicin que pareca completamente agotada; no por haber reconciliado el Renacimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes positivas de demostracin teogica; no por haber enterrado definitivamente las sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros telogos en Trente; no por su doctrina poltica, que suele buscarse ms bien que en las sobrias y nerviosas pginas de las Relectianes, en el difuso comentario que de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas, qui sct Sotum, sct tatum; no por lo que escribi de las relaciones y conflictos entre la Iglesia y el Estado, adelantndose a Mel.chor Cano, el cual, en su Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo al calor de la polmica contempornea y la natural extremosidad e intemperancia de su carcter, que tanto contrastaba con la plcida moderacin cientfica de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circunstancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada erudicin de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del gnero humano y contribuy ms que otro alguno a difundir ideas de piedad, de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bendecido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala contar a Vitoria entre los ms egregios precursores de su obra humanitaria, citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."

La teologa y la filosofia cristianas del hombre sirven de principios en la aplicacin prctica a los problemas suscitados por la ocupacin y conquista del Nuevo Mundo. Con base en Santo Toms, Vitoria afirma que los derechos naturales no se pierden por el pecado original ni por los pecados personales. La autoridad civil permanece y
.w Guillermo Fraile, Historia de la ftlosofta espaola, Desde la poca romana a fines del siglo XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 286. 41 Marcelino Menndez y Pelayo, Ensayos de CT1Ua filosfua, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1948, pp. 238 Y233.

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es eficaz entre fieles e infieles. Ni los prncipes tienen poder sobre lo espiritual, ni el Papa tiene poder directo sobre lo temporal. Las esencias dependen de la inteligencia de Dios -no de la voluntady ante ellas se detiene la misma omnipotencia divina. Ciertamente somos contingentes, pero desde el momento en que fuimos creados, respondemos a la idea ejemplar -inmutable, universal- de ser hu- . mano. La dignidad de la persona humana -racional, libre, moral, responsable, inmortal en su alma, teotrpica- es puesta de relieve por Vitoria con singular vigor. El constitutivo ontolgico del hombre -unidad sustancial de ,cuerpo y alma, acto pnico de existencia, individuo perfecto- es uno e idntico en todos los miembros de la especie humana. De esta coincidencia esencial surgen los derechos fundamentales del hombre: derecho a la vida, derecho a la subsistencia y a la legtima defensa, derecho a la integridad corporal, derecho a la perfeccin del propio ser, derecho de propiedad. Todos estos derechos tienen por fin el mismo hombre y la satisfaccin de sus necesidades. Pero el hombre no es slo cuerpo sino tambin alma. De ah el derecho a la verdad, al perfeccionamiento, a la fama, al honor, a la libertad de pensamiento y de expresin, a la libertad religiosa. De acuerdo con el Derecho natural no caben guerras religiosas. Tenemos adems derecho a fundar, conservar y defender una familia, como prolongacin de nuestro propio ser de hombres. Los derechos fundamentales del hombre no se menguan ni se pierden por el pecado original, ni por pecados personales. Sobre estos principios tomistas, Francisco de Vitoria rechaza por ilegtimos los pretendidos ttulos de conquista basados en los pecados de los indios del Nuevo Mundo. No piensa, desde luego, que estos derechos individuales y superiores a toda concesin estatal, sean absolutos e ilimitados. Si el hombre -ser teotrpico- es infinito, social, contingente y dependiente de Dios, sus derechos naturales tienen que armonizarse con los derechos de los dems y con el bien comn. Y la alteridad supone vnculos de mutua relacin jurdica. La naturaleza esencialmente del hombre la explica Vitoria por el desamparo ontolgico y por la exigencia intrnseca de perfeccin. Vayan aqu estas sabias palabras sobre la condicin humana: "Slo al hombre, concedindole la razn y la virtud, dej frgil, dbil, pobre y enfermo, destituido de todos los auxilios, indigente, desnudo implume, como arrojado de un naufragio. Tantas miserias esparci en su vida, que desde su nacimiento nada ms puede que llorar la condicin de su fragilidad y recordarla con llantos, segn aquello de Job: repleto de muchas miserias, o, como dijo el poeta, slo le resta dejar pasar los males. Para subvenir, pues, a estas necesidades fue preciso que los

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hombres no anduviesen errantes y asustados, a manera de fiestas en la selva, sino que vivieran en sociedad y se ayudasen mutuamente."" Para Francisco Vitoria la repblica es una parte del mundo, y el mundo, a la vez, una repblica: cum una respublica sit pars totius orbis... totus orbis, qui aliquo modo est una respublica: 43 Ciertamente el Estado es la perfecta societas sibi sufficiens, pero a condicin de articularse con los dems Estados en la comunidad internacional que es natural, universal y primordial. Primordial en el sentido de que es anterior y superior -histrica y metafisicamente- a los Estados que la integran. Vitoria no vacila en decir que la humanidad podra elegir un monarca universal. Ese derecho no se ha perdido, aunque el mundo se haya dividido en Estados. La comunidad internacional traduce -debe traducir- la solidaridad mundial. Para el ilustre dominico espaol, "el Derecho de Gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino fuerza de ley, porque el orbe todo, que en cierto modo es una repblica, tiene potestad de promulgar leyes justas y provechosas para todos, como son los del Derecho de Gentes, ni es lcito a reino alguno eximirse del Derecho de Gentes". Hoy en da nadie puede cuestionar, seriamente, que Francisco de Vitoria es el fundador del Derecho internacional moderno, despus de los concienzudos estudios de Nys, Bracia y Brown Scott. Habr alguien -podramos preguntar- que haya hecho un esfuerzo ms serio y profundo que el de Francisco de Vitoria para comprender el orbe entero sub specie juris? Tratando el problema de si era lcito bautizar a los hijos de los infieles contra la voluntad de los padres, .Francisco de Vitoria regala al mundo sus geniales Reelecciones, anteponiendo los impostergables derechos naturales de los hombres a la misma salvacin de las almas. Slo que los indios se opusiesen por la violencia a la predicacin del Evangelio podra emplearse la fuerza para acabar con la actitud hostil, porque la palabra de Dios no haba de tener menores derechos que la conciencia per-sonal. Pero la religin no entra con sangre. Y en Amrica, gracias al genio tutelar de Francisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de religin. Porque "Amrica -<:omo escribe Antonio Gmez Robledo- fue contemplada (por lo menos desde la atalaya espiritual de la universidad espaola) como nativamente libre, y no slo libre, sino en pie de igualdad jurdica con Europa, puesto que Vitoria no reconoca ms derechos en uno que en otro continente para sus relaciones mutuas. Tan antiguo abolengo tiene el principio de la igualdad jurdica que
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Francisco de Vitoria, De pousuue civili, 3-4 cd. BAC., p. 154. Francisco de Vnoria, op. cit. , pp. 13 Y 21.

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nos es tan caro, y que es uno de los pilares del autntico panamericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea el hecho de que haya una repblica, Librera, cuyo nombre mienta justo la mansumisin de los antiguos esclavos, se tendra por afrenta en Amrica, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberacin, sino de libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco ningn otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de una discusin universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la igualdad jurdica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda se plantearon el problema de los ttulos de legitimidad para conquistar sus colonias. Slo Espaa habl de los nativos -por lo menos desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini de sus tierras; slo Espaa discuti pblicamente el dominio universal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoracin vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoamericanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileos. Por algo la sptima conferencia internacional americana acord colocar en la sede central de la Unin Panamericana, en Washington, el busto del telogo jurista espaol Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien, en el siglo XVI y desde la ctedra de Salamanca, ech las bases del derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de libertad en Amrica -y ms concretamente en Amrica Espaola- provengan del pensamiento francs del siglo XVIII. La doctrina de los telogos, filsofos y juristas espaoles de los siglos de oro llega a Amrica con los descubridores y con los misioneros. El perdurable anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y contina en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolom de las Casas, es anterior al iluminismo francs y al liberalismo dieciochesco. Hay una filosofa de la conquista que perdura entre nosotros ms all del hecho histrico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y -podramos aadir nosotros- a la hora de la Revolucin. La difusin -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamiento, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad, pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro liberalismo ntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los "achaques" de la servidumbre por naturaleza ...
44 Antonio Gmez Robledo. Idea y experiencia de Amrica; Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1953, p. 25.

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Por existir el antecedente de tales combates, prendi mejor en los espritus de Amrica, a su hora, el pensamiento ilustrado que proclamaba la igualdad ente los hombres y exiga nuevas y mejores garantas de libertad individual No parece vana la insistencia en estos precedentes si hemos de corregir la equivocada idea de que debimos exclusivamente la independencia y el liberalismo a una imitacin ingenua y casual de modelos extraos que, de pronto, deslumbraron a nuestros antepasados:" Vtoria habl de la sociedad civil como corpus mysticum, en el sentido de solidaridad en los bienes y en los males de cada uno. El bien comn -inmanente y trascendente a los individuos- es el ordenador de la sociedad que nos proporciona tranquilidad, paz, bienes y ventajas. He aqu este admirable texto: As cama el cuerpo del hombre no puede conservarse en su integridad si no hubiera una fuerza ordenadora que compusiera todos sus miembros, unos en

provecho de otros, y todos en provecho del hombre, as ocurra en la sociedad si cada uno estuviese solicito de sus ventajas particulares y todos menospreciaran el bien pblico."

Se gobierna por el bien comn. Ningn gobernante es superior a los dems y "no hay razn alguna para que en la misma asociacin o congreso civil vindique alguno para s la potestad sobre Otros; mximo teniendo en cuenta que por derecho natural todo hombre tiene poder y derecho de defenderse, y nada hay ms natural que rechazar la fuerza con la fuerza"." Como la sociedad no puede ejercer por s misma la autoridad, fue necesario que se encomendase a algn o algunos el cuidado de la comunidad. Vitoria finca el origen de la autoridad civil en el Derecho natural y, en ltima instancia, en' el Derecho divino. No hay reyes ni emperadores por Derecho divino. Esta tesis ser desarrollada y llevada a su perfeccin por Francisco Surez. La potestad de la repblica y del monarca que la gobierna no son dos potestades, porque el monarca gobierna por delegacin. El individuo no puede ser reducido a mera piececilla de la maquinaria estatal, porque tiene un valor trascendente como ser teatrpico. El dominico espaol termina la teora del imperio universal y del imperialismo teocrtico, instalando en su lugar la comunidad interestatal universal. Alguna vez, esta comunidad tendr un rgano unitario y adecuado.
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Silvio Zavala, Filosofa de la conquista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1972.

p.138.
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Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157. Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.

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.. .

La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carcter de sancin (jus puniendi para restablecer el Derecho transgredido y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nacin ofendida queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para imponer la sancin. Slo la injuria grave, consciente y mantenida contra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones son causas justas de guerra. Distnguense las guerras defensivas y las ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad -perfecta e imperfecta- mientras que las segundas slo pueden realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la victoria. De otro modo sera vano el derramamiento de sangre y el quebrantamiento de la economa. En el caso de la conquista de Amrica, slo son ttulos legtimos: 1. El derecho natural de sociabilidad y libre comunicacin, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los 'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontfice para depender o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacrificios humanos; 6. La libre eleccin con las garantas debidas. Resulta dudoso como ttulo -a lo sumo probable- el mandato colonizador o la tutela sobre pueblos brbaros o retrasados. La lnea de pensamiento iniciada por Vitoria la contina, para no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de Soto, MeIchor Cano, Domingo Bez, Covarrubias, Luis de Molina, Gregorio Martnez de Segovia y Francisco Surez. Pero las teoras vitorianas no slo se continan en el mbito especulativo sino que se aplican constantemente en las tierras recin descubiertas. Bstenos recordar la clebre controversia entre Fray Bartolom de las Casas y Gins de Seplveda. _ Fray Bartolorn de las Casas (1474-1566) se vali de la doctrina de Vitoria y de diversos recursos ideolgicos para proteger a los indios de las consecuencias de la teora aristotlica de la esclavitud natural. Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni brbaros; posean capacidad moral y poltica; tenan habilidad mecnica, buena disposicin y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltacin e idealizacin de la cultura indgena, lleg a extremos inadmisibles y a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada defensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipacin de la autoridad de Aristteles: "La religin cristiana -dice Fray Bartolom-

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es igual Y se adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igualmente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus seoros, mete debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del Filsofo no es exclusiva de Fray Bartolom de las Casas, sino propia de todos los grandes filsofos espaoles de los siglos de oro. Vzquez de Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aristteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escribir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escritores regalistas que por adulacin alababan cualquier hecho o perversidad de sus gobernantes. Diego de Avendao aseguraba que la teora del autor de la Poltica, en material de esclavitud, entraaba la ms cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Bez insinuaron que acaso Aristteles haya querido adular a Alejandro -al formular su teora de la sujecin de los brbaros-, cuando el prncipe de Macedonia pretenda sojuzgar el mundo entero. Terciando en una clebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolom de Albornoz aseguraba que la guerra que se haca contra los hombres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristteles, "y mucho menos segn Jesucristo que trata diferente filosofa que los otros". Los testimonios podran multiplicarse. Importa destacar que los autores espaoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi unnimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenan la capacidad de civilizarse. Los espaoles no creyeron en la barbarie fatal e irreductible. Esa "fe teolgica" en el progreso humano se refleja en aquellas palabras de Fray Bartolom de la Casas: "As como la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene virtud en s para que, cultivndola, produzca por s fruto domstico, til y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres del mundo, por brbaros que sean, como de necesidad, si hombres son, consigan uso de razn y tengan capacidad de las cosas pertenecientes de instruccin y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que ninguna gente puede ser en el mundo, por brbara e inhumana que sea, ni hallarse nacin que ensendola y doctrinndola por la manera que requiere la natural condicin de los hombres, mayormente con la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres ubrrimos"." La tesis de Fray Bartolom de las Casas se reduce, en sus lineamientos fundamentales, a sostener que los brbaros, al fin
48 Fray Bartolom de las Casas, Doctrina, Prlogo y seleccin de Agustn Yez, Imprenta Universitaria. Mxico 1941.

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criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discrecin y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser movidos a la virtud poltica y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento -tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moralmente-, esta vida no valdra a pena de ser vivida. El eticismo de la escolstica espaola es uno de sus mejores timbres de gloria. La doctrina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista teolgico, filosfico y jurdico, sirvi de amparo a los derechos de los indios. La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565) ha sido estudiada, ms en el sentido apostlico y de jefatura espiritual, que en el aspecto jusfilosfico. No hay que olvidar que Don Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos de Michoacn- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que tena como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platn; ser perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar al jurista de slida formacin universitaria, al apstol de la justicia y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envi al emperador una "informacin de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de Indias". Interviene, con todo su saber jurdico, para mostrar la insensatez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la religin con la legtima defensa. Va ms all de sus contemporneos -incluyendo a Fray Bartolom de las Casas- al no aceptar forma alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestructibles, los pretendidos ttulos de justificacin de la esclavitud: 1) No hay razn para llevar la guerra a los indgenas, porque "ellos no infestan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra, ni se rebelan, ni resisten a la predicacin evanglica". En consecuencia, no se justifica hacer esclavos de guerra. 2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que denominan de rescate. Sera el caso, para los indios, de salir de una tirana para entrar en otra. Acaso no son sbditos de Su Majestad catlica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene que los indgenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias". 3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede vender a s mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la voluntad ni albedro para ello; antes se lo venda y quita expresamente, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es seor de s, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".

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Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Quiroga haba ledo la Repblica de Platn y la Utopa de Santo Toms Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera Repblica de Indios, y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agrupan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a ensearse a trabajar, a pasarse los das trabajando honestamente y razonablemente y repartirse el fruto de su trabajo. Haba casa cuna para nios hurfanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para peregrinos. Un Mundo Nuevo como Amrica, invita a nuevos modos de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en Europa es una utopa, en el Nuevo Continente puede ser una realidad. Por qu no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -advierte el Odor a sus indios- para que vivis en concierto y buena polica, para que desterris la ociosidad, la codicia y la ambicin; para que salvis vuestras almas y os mostris gratos Ji los beneficios recibidos de Dios Nuestro Seor ... Slo por amor a El y para vuestro bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen como una propedutica de salvacin. En su viaje a Michoacn, en calidad de visitador, Don Vasco palp con mxima intensidad la insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como complemento jurdico. El destino eviterno de la persona no hace perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien pblico temporal. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia orgnica de familias. Democracia como forma de convivencia humana, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Informacin de Derecho, que Don Vasco de Quiroga ley la Utopa de Santo Toms Moro. En esa lectura encontr un espritu hermano. Un abogado, como l, buscaba las bases de una sociedad ms justa. Las particularidades de Utopa bastan para convencernos de las diferencias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas proporciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna excepcin, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es espaol. Y como buen espaol no gusta de quedarse en la utopa. Los ideales hay que llevarlos a la poltica. Y ah est el impulso de Don Vasco de Quiroga que an vive en Michoacn. Sus sabias ordenanzas bastaran para corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social catlica, en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religiosa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo

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dialctico de Marx, no tiene por qu escandalizamos. Conocedor profundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga saba que los bienes terrestres se hallan ordenados a las necesidades del gnero humano y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea cual fuere el rgimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social estn prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. Y qu . cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encclica Mater et Magistra! Hablo del espritu ms que de la letra. El ardo amoris resplandece por igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el ao de 1540, es lo ms probable, el Obispo Quiroga fund el Colegio de San Nicols. No se trata slo de uno de los primeros y ms ilustres centros de enseanza de nivel universitario creados en Amrica, sino de un anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundacin orden, 23 aos despus, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en su tiempo, un verdadero revolucionario social. Espaol por nacimiento y por sangre -por formacin universitaria tambin-, pertenece a Mxico por corazn, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta figura egregia, a ambos lados del Atlntico, sin reparar que su obra es uno de los frutos ms sazonados de la Escuela Jusfilosfica Espaola de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido, un filsofo del Derecho." En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la moderna Teora del Estado y del Derecho internacional. La poltica adquiere un tratamiento cientfico y el Derecho natural -mxima creacin de la Escuela jusfilosflca Espaola-e- llega a alturas especulativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de enlace entre la concepcin medieval y los umbrales del modernismo, es lo cierto que representa una concepcin mucho ms equilibrada y slida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y, en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La Escuela Espaola interpreta la autonoma, la jerarqua, las funciones y los lmites del poder estatal con una mesura y con un sentido democrtico verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin organizacin y sin lmites definidos, el Renacimiento espaol unifica, en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legtimo del poder. El Derecho de
~9 Agustn. Basave Fernndez del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en el nuestro", Anuario Humntas. 1972, Centro de Estudios Humansticos de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, pp. 273 a 292.

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Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que slo puede declarar el rgano soberano. Con la Escuela jusfilosfica Espaola de los siglos de Oro se desautoriza la pretensin imperial de un dominio ecumnico. La especie humana est constituida por un pluriverso de Estados sujetos a una comunidad orgnica internacional. La soberana de cada Estado es rigurosamente interna. Los mismos legisladores estn sujetos a las leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Espaola condiciona la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien comn. En consecuencia, la soberana -poder de mando supremo- es esencialmente relativa. Por eso Francisco Surez nos dir que la soberana es suprema in SUD ordine, en su esfera. Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilsofos espaoles de los siglos de oro, todos ellos estn acordes en que la razn humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura jurdica espaola, desde Vitoria hasta Surez. Cada Estado tendr derecho a gobernarse a s mismo y a dirigir todos sus poderes al bien comn. El Prncipe o Jefe de Estado es tambin miembro del cuerpo social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su esfera, mientras que el prncipe, el senador o la colectividad, al ejercer esa autoridad, no tiene ms que un officium, un poder delegado y concreto. El jefe de Estado -ensea Domingo de Soto- non est extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distnguense en tre rganos y titulares. La escuela espaola atribuye el poder, en sentido radical, a la comunidad. La institucionalizacin del poder del Estado, incluyendo el del Rey o Prncipe, es una de las grandes aportaciones que nos deja la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro. Todos -gobernantes y gobernados- estn sujetos a Derecho. Los jusfilsofos hispanos no creen en un estdo de naturaleza rusoniana, anterior' al Estado socio-poltico. Donde hay sociedad, hay Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento -expreso o tcito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se verifica da a da. Las credenciales de legitimidad las otorga la comunidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino tambin al Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y por el bien comn. La esencial teleologa del estado -imantado haca el bien comn- impide a la Escuela Espaola caer en las patraas de la Razn de Estado. Gracias a Surez se deslindan los campos de

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la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pblica, regida por el bien pblico temporal. Nunca crey Surez --como lo hiciera Jean Bodin- en la desvinculacin total de la poltica respecto a la Teologa. Y esta desvinculacin -no hay que olvidarlo- dio origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitacin y supremaca -en cualquier orden- del poder estatal, segn Bodin, con la soberana esencialmente teleolgica y relativa, de la Escuela Espaola. El concepto espaol de Majestad -doctrina de Diego Covarrubias y Fernando Vzquez de Menchaca- se opone a la tesis de Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es superior a la ley, en cuanto participa activamente en su definicin y en su sancin, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razn suprema de la leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Prncipe -ensea Vitoria- est sujeto a la ley como miembro de la comunidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discpulo- nos dir que el prncipe est sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vzquez de Menchaca y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la necesidad de establecer --cosa mucho ms importante- leyes fundamentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento poltico espaol condenaba, unnimemente, el quod principi placet legis habet vigarem. Solrzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus, al Princeps legibus solutus del pensamiento francs formulado por Bodin. Este pensamiento de Solrzano Pereyra, recogido en un emblema, lo respaldan Soto, Vzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez y Francisco Surez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades histricas se les da una fundamentacin racional y teolgica. El Derecho natural y el bien pblico temporal sirven siempre de pautas. Ante la crisis que les toca vivir a los telogos juristas espaoles de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los principios universales que deben regir la vida humana. Los temas y problemas que se agitan en Espaa son inyectados en los pueblos recin descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable.
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Fax Morcillo, De regni regisque instinuone; Arnberes, 1556, Lber IlI. folios M y M2.

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Si el Renacimiento en Espaa surge con algn retraso, Espaa paga con creces este retraso histrico al ofrecer al mundo un florecimiento inigualable de filsofos, telogos, juristas, filsofos, historiadores y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcal en las ms insignes de Europa. Difcilmente podra igualarse -ya no digo superarse-o En cualquier otra poca de la historia, a la plyade de telogos juristas espaoles de los siglos XVI Y XVII, Salamanca tuvo la fortuna de ser una de las poqusimas universidades europeas que no padeci el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en la ctedra de Durango exista de nombre esta corriente filosfica. Alcal -moderna, bblica y humanstica- mantiene un espritu eclctico, publica la Poliglota complutense y presenta, en algunos de sus profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Universidades se renuevan los mtodos de la Teologa y de la exgesis. Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable equilibrio, el acervo tradicional con lo que haba de valioso y fecundo en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la escolstica haya sido un tanto efmero -decae a mediados del siglo XVIIno deja de ser grandioso. El Prof. Jos Khler, catedrtico de la Universidad de Berln, dedic un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Naturrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la escuela clsica espaola y que siguen siendo fuente inagotable para la filosofa jurdica y poltica. Admrase Khler de la solidez y de la sutileza de los jusfilsofos espaoles, para quienes el Derecho no es un cdigo acabado, rgido, invariable en el tiempo. Ciertamente se sostiene la permanencia del mismo, pero slo en cuanto a su primeros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia de tiempo y lugar. De ah ese carcter movible, maleable del Derecho. Sobre bases aristotlico-tomistas, los autores espaoles de los siglos de oro aadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias concretas de su tiempo. El ingente nmero de conflictos particulares de conciencia, que fueron resueltos metdicamente en forma similar a la que se emplea en la sentencia de casos jurdicos concretos, nos maravillan an en nuestros das. Refiere Recasns Siches: "De labios del profesor Stammler he odo elegir con calor la obra de Surez y de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoci estos trabajos, y al hallarse frente a ellos sintise posedo por un sentimiento de
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Joseph Khler; Die sjJanischen naturrectslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.

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agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan aqu unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone sistemticamente, por primera vez, la teora del delito y de la pena. En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe tener un carcter represivo y cumple, o puede cumplir, una funcin intimidativa. Con este insigne telogo jurista franciscano, el arbitro judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosfico. Explicacin y correccin conjganse adecuadamente. Derecho natural, Derecho internacional y filosofa Poltica son cultivados por una constelacin de maestros universitarios espaoles que dejan su huella dentro y fuera de Espaa. Hemos tenido la oportunidad de prestar las doctrinas de los ms insignes. Pero la lista es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolom de Medina, Domingo Bez, FernandoVzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez, Juan de Salas, Cristbal de Anguiano, Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alczar, Toms Snchez y Francisco Surez (en el campo jusfilosfico); Fax Morcillo, Juan de Mariana, Pedro Rivadeneyra, Juan Mrquez, Fadrique Furi Ceriol, Gins de Seplveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio Prez, Juan' B1zquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la Filosofia Poltica). Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democrticas, manifest "que el Rey est obligado a la observancia de las leyes como todos los dems ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sanciona y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos, como su autor y defensor, en cuanto est obligado a conformarse a lo que preceptan est sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so. berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia para el buen desempeo de su alto cargo, debe ser depuesto como se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos. Con toda valenta afirma Fax Morcillo que el Rey est sujeto a la legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los reyes no son seores o poseedores de los reinos, sino como clientes y sbditos de la Repblica"." Esta tradicin democrtica espaola se
M Del Vecchio y Recasns Siches, Filosofa del derecho. Tomo II, Unin Tipograca.. Ed. Hispano-Americana, Mxico, 1946. p. 72. ~~ Fax Morcillo. De regni regsque nsunuione, 1556.

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siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de poca, los jusfilsofos espaoles se muestran partidarios de la monarqua, no se refiere a la monarqua absoluta, sino a la perspectiva, subordinada a los principios del Derecho, con intervencin directa y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modificadas o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representacin nacional. La sumisin plena del gobernante a las leyes queda puesta de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advierte en su Tratado de la religin y virtudes que debe tener el principe cristiano -escrito contra Maquiavelo-, como tambin 10 hace Furi Cerial (1527-1592), debe tener un sentido moral y est al servicio del bien comn. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad acrisolada y el ejercicio de la justicia son los nicos modos admisibles de tratar a las gentes del pueblo. Baltasar Gracin (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y experiencias, tiene una representacin triste y pesimista de la vida, pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquiavlicos. Domingo de Soto nos deja una leccin perenne: la ley natural no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso s, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto slo en contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los errores pervierten y obnubilan a los hombres. Pero es al genio de Francisco Surez a quien le toca cerrar el ciclo de la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro. La ley natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con su expresin consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos Surez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresin de la ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones humanas- es un hecho psicolgico. La unitariedad de la ley natural procede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Surez al sostener que la autoridad es connatural a la comunidad poltica, que la soberana es esencialmente relativa y que el origen del poder pblico
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Juan de Mariana, De regne regs nstnuone, 1598.

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reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse -en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legitimar a los gobernantes. La democracia, nos dice Surez, es un rgimen poltico casi-natural. Un pretendido Derecho puro de la situacin y de la circunstancia se basara en la errnea concepcin de que no hay normas anteriores a la situacin y a la circunstancia, y de que el hombre es pura existencia, vaca de esencia. Francisco Surez, con su distincin entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este error. De hecho el Derecho positivo, no slo el Derecho natural dominativo, tiende hacerse cada vez ms situacional y circunstancial, sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada pas y cada legislatura tiene adelante, pero no rgidamente determinado, sino prudentemente determinable a travs de tanteos y tal vez de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien comn. Mientras Santo Toms nos habla de sus Comentarios a la tica de Aristteles de una doble naturaleza, una comn al hombre y a los dems animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los telogos juristas espaoles jams incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal -como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana. Por seguir a Aristteles, Santo Toms escribi sobre un Derecho natural comn al hombre y a los dems animales (Suma Teolgica: 22, q. 57, a. 3). De Vitoria a Surez, los telogos juristas espaoles de la poca urea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se trata de una exclusiva del hombre. Se da, en la Escuela Espaola de Derecho natural, una inseparable unin entre justicia y Derecho. Nunca antes se haba dejado un mbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones sociales -circunstancias histricas y arbitrio humano- que Francisco Surez, Pero no slo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San Isidoro de Sevilla hasta nuestros das, los grandes jusfilsofos espaoles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural y el Derecho positivo. En contraposicin al Derecho natural racionalista de los siglos XVI Y XVII, la Escuela Espaola no piensa en trminos de rganos jurdicos paralelos.

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La vivificacin de las leyes -caractersticas de la escuela jusfilosfica de los siglos ureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y subsiste en Ganivet. Yo dira que se trata de una constante histrica. En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosfico espaol que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista y cualquier formalismo jurdico. La concordia de los hombres en todas las rdenes de la vida fue preocupacin primordial en Vitoria y en Vives. Los movimientos legales de Espaa -Fuero Juzgo, Partidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable fundamento teolgico, y la encarnacin de esta virtud en la equidad, hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a Sancho, figuran estas espaolsimas y contundentes mximas: "Cuando pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". "Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de la ddiva, sino con el de la misericordia". "Al culpado que cayere debajo de tu jurisdiccin, considrale hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio contrario demustrate piadoso y clemente; porque aunque los atributos de Dios son iguales, ms resplandece y campea, a nuestro ver, el de la misericordia que el de la justcia"." Font y Puig han observado que la justicia internacional en Espaa va hermanada a la generosidad y abnegacin. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a Vitoria-, dejara de ser justa si de ella resultase dao a la cristiandad o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradicin espaola de que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo Toms, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente tal, tiene que tener caractersticas esenciales: honestidad, propiedad, congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a la costumbre yel bien comn. El Doctor de la Unidad Hispnica -como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes de Santo Toms, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Derecho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San
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Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.

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Isidoro, como los telogos juristas espaoles de los siglos de oro, enfocan la ley desde el hombre. Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron puestos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de los siglo XVI. Poco haba que agregar, en el siglo XX, a lo que dijeron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el deber de respeto a la misma, el derecho a la disposicin de s mismo, la libertad de expresin, los derechos de asociacin, los derechos polticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal naturaleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosfica espaola de los siglos de oro. En la concepcin del Derecho natural, la Escuela Espaola supera, en precisin y en profundidad, a Santo Toms. Hay casos en que el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar cuestiones. En la Suma Teolgica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Toms trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabilidad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no est bien perfilada: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de justicia natural que se devuelva el depsito al que lo entreg. Y si la naturaleza humana fuera siempre recta, haba que cumplirlo siempre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrompe, hay algn caso en que no hay que devolver lo depositado, para que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como, por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria pidiera que se le devolvieran las armas que haban anteriormente depositado". Cabra preguntar si la voluntad del hombre que se corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela Espaola nos ensea que si la naturaleza es inmutable, tambin el Derecho que de all se deriva ser sencillamente inmutable. "Lo que por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q. 1, q. 2). La razn de este aserto estriba en que la necesidad de cada cosa se ha de considerar segn su naturaleza. Devolver lo depositado a su dueo es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable cuando el dueo no est en su sano juicio y pide su espada para matar, no se lo ha de entregar. Tambin Bez aelara que el precepto de devolver el depsito pertenece al Derecho natural; sin embargo, por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un

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inocente- el depositario est obligado a no devolver el depsito. Domingo Bez observa agudamente, en su obra De lure et Institia Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho natural cambie en s, sino porque cambia aqul a quien haba que devolver el deposito y al cual corresponda ese Derecho. La razn de esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es la defensa del inocente o de la colectividad. Es ms: concurre el precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depositada se hara cmplice de la muerte del otro. Y como estos preceptos de la defensa del inocente y de ni matar son ms importantes y universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta razn no hay obligacin de devolverlo". Vzquez rechaza, en trminos tajantes, la mutabilidad del Derecho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racional. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las cosas O de la ley natural. Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual, Francisco Surez ofrece un equilibrada solucin no superada hasta la fecha. Distingue entre mutacin por adicin y mutacin por sustraccin. La mutacin por adicin no afecta, en absoluto, la inmutabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto con autntico rigor cientfico: "Este Derecho natural o se considera respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre no puede cambiar, porque es una propiedad intrnseca que fluye necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quieren- es la misma naturaleza racional (Vzquez); por lo tanto, es imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de la razn pueda fallar la ley natural. Y as se considera es ley tal como est en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasin que esa ley no se puede alterar no slo por el juicio del entendimiento divino, sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes o evitar tales males"." Santo Toms por excesivo respeto haca Aristteles, habl de que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o sufrir excepcin en determinados casos, sin advertir que se trata de un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio slo se otorga, en este supuesto, por denominacin extrnseca y por motivos de mutacin en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya
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Francisco Surez, De legibus, 2. 13.

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materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, tambin, preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir". Surez observa que otros preceptos, sujetos a limitacin y excepciones, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto, en s mismo, sufra excepcin, es que la misma razn manda que en tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aristteles ni Santo Toms llegaron jams a la precisin suareciana, en materia de Derecho natural. Espaa, pas de la luz y de la vida, se' hace ecumnica por el pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro ms que por las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos, destacan, de modo preferente y singular, los telogos, filsofos y juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican ms all de Espaa y de los siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en muchos de nosotros, jusfilsofos del siglo xx. La profundidad de la Escuela ]usfilosfica Espaola de los Siglos de Oro es -si se me permite recordar una expresin del escritor mexicano Francisco A. De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se mira, parecen brotar estrellas nuevas". An quedan muchas estrellas por descubrir. En la Escuela Clsica Espaola hemos tenido, y seguimos teniendo, inspiracin, estmulo, luz y ejemplo.

CAPTULo VI

LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDAD
SUMARIO: 1. Proyecciones jurdicas y polticas del maquiavelismo.

2. Escisin entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino. 3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos de la filosofa jurdica y poltica de Hobbes. 5. Poltica y Derecho en la filosofa de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de Rousseau. 7. Observaciones crticas a las ideas jurdicas y polticas de Rousseau. 8. La sistematizacinjusfilosfica. 9. Moral y derecho en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el ltimo genio enciclopdico. 11. La filosofa jurdica de Leibniz. 12. El empirismo filosfico de John Locke. 13. La filosofa jurdica y poltica de Locke. 14. Montesquieu y "El espritu de las leyes". 15. El idealismo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant. 17. Introduccin a la Filosofa del Derecho de Kant. 18. Objeciones al formalismo jurdico de Kant. 19. El idealismo absoluto de Hegel. 20. La Filosofa del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movimiento dialctico y praxis. 22. El materialismo dialctico. 23. Crtica del materialismo dialctico e histrico. 24. La filosofa materialista y dialctica del Derecho. 25. Crtica a la filosofa marxista del Derecho y del Estado.

1.

PROYECCIONES JURDICAS Y POLTICAS DEL MAQUIAVELISMO

Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la salvacin eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un mundanismo autosuficiente. El centro de gravitacin radica en la investigacin de las cosas de la tierra y de las condiciones de una idnea constitucin del orden poltico. El origen del Derecho se busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en s misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias instituciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos,
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claro est, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para comprender mejor ese proceso de secularizacin de la modernidad, habra que retrotraernos a Nicols Maquiavelo (1469-1512), el terico de la poltica y el Derecho divorciados de la tica. A Maquiavelo le interesaba el estudio de los medios que posibilitan la conquista del poder y aseguran su ejercicio. Lo que cuenta es la tcnica poltica, los modos eficaces de llegar al poder y mantenerse fuera de los peligros que ocasionan su prdida. El Principe es un manual de teora poltica y, a la vez, un breviario de preceptos para gobernar. La historia tiene su lgica y su retorno peridico de los mismos sucesos. Si las mismas causas producen los mismos efectos, importa conocer el pasado y descubrir las conexiones causales en el repertorio de las experiencias vividas. Los hombres que, segn Maquiavelo, son mediocres hacen el bien por la fuerza y el mal por inclinacin de su naturaleza; son codiciosos, insatisfechos'y volubles. Su visin pesimista se pone de manifiesto en aquellas palabras estampadas en el Prncipe: "porque de los hombres puede decirse generalmente que son ingratos, volubles, dados al fingimiento, aficionados a esquivar los peligros y codiciosos de ganancias; mientras los favoreces son completamente tuyos y te ofrecen su sangre, sus haciendas, su vida y hasta sus hijos, cuando la necesidad est lejos, pero si se acerca se te vuelven ... Los hombres temen menos ofender a quien se hace amar que al que inspira temor; pero la amistad es slo un lazo moral que, por serlo, los hombres malos rompen a sus intereses; pero el temor mantiene el miedo a un castigo que constantemente se quiere evitar".' Soberbios en el xito, los hombres son serviles y abyectos en la desgracia. Egostas, ingratos, insensatos... En este cuadro amargo y sombro slo destaca el valor de la voluntad al servicio de la vida. La virtud maquiavlica -que nada tiene que ver con la virtud cristiana- es la voluntad empei\osa, fortaleza de nimo, accin calculada y disimulada si es preciso; eficacia, en suma. La recurrencia histrica, los dictados de la fortuna y las circunstancias prevalentes son modos de la forzosidad que actan como estmulos eficaces para la accin provechosa. El prncipe debe aprender a no ser bueno si as lo exige la necessit. Esta necessit se convierte ahora en razn de Estado. Y por razn de Estado podr emplearse la astucia, el fraude, la fe mentida, la violacin de los acuerdos pactados, la violencia y el crimen. El fin logrado justificar los medios. Personalmente estimaba muchsimo a los fundadores de religiones, pero en materia poltica consideraba que el cristianismo
1 Nicols Maquiavelo, El Prncipe, cap. XVII. Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, pp. 359360.

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era perjudicial al exaltar a los humildes y contemplativos, a los pacientes y resignados.' De todas maneras aconseja al prncipe aparentar ser piadoso, leal, ntegro, compasivo y religioso.' Las proyecciones del maquiavelismo son tremendas: "renueva el espritu romano de dominacin y de fuerza, desprendiendo completamente de la moral el Derecho y la poltica, haciendo de la dominacin y de la grandeza de un Estado -advierte E. Ahrens- el principio y el fin de todos los medios, aun los ms perversos y atroces, cuando son necesarios a ese resultado".' La peligrosa carga del maquiavelismo, contenida por la teora de los derechos naturales hasta el siglo XVIII, se deja sentir desde el siglo pasado y da sus frutos en los Estados totalitarios de la poca contempornea. Vale la pena recordar que Mussolini -autor de la divisa totalitaria: "Todo por el Estado; nada contra el Estado, nada fuera del Estado"- fue admirador y comentarista de Maquiavelo. Nicols Maquiavelo -justo es reconocerlo- ensay un nuevo y fecundo mtodo de investigacin socio-poltica, comprendi la ndole tcnica de la poltica, analiz -recargando las tintas, ciertamentelos motivos condicionantes del comportamiento de los hombres y de los Estados, quiso sinceramente llegar a la unidad poltica de aquella su amada Italia, desgarrada por las discordias intestinas. Todo esto es verdad. Pero no es menos cierto que Maquiavelo acaba con el Derecho -puro poder del gobernante en turno- convierte a la poltica en una tcnica de rapia. Con Maquiavelo se introduce el positivismo jurdico y la perversin en poltica. La inmoralidad como verdadera ley de la poltica, es la enseanza primordial que Nicols Maquiavelo nos pretende brindar. Un radical pesimismo respecto a la naturaleza del hombre, le sirve de base para edificar su pseudoteora del Estado. Todo deber ser desaparece y en su lugar se instaura, como fin ltimo del prncipe, el xito inmediato. No es el bien pblico temporal del pueblo lo que a l le importa, sino solamente el poder del prncipe. Le es indiferente emplear el bien y el mal; lo que verdaderamente cuenta es llegar al xito ya sea por medio de la virtud o por medio del vicio. El prncipe -mezcla de len y de zorro- debe excluir por completo todo valor moral. Cosa en verdad difcil si se piensa que el pueblo -elemento sine qua non del Estado- que el prncipe va a dominar y a manejar, vive nutrindose de sus creencias morales. "El maquiavelismo -ha dicho Maritain- es una ilusin, porque se funda en el poder del mal y porque, metafsicamente, el
Maquiavelo (Dscors. It, Tutte le Opere, 2 ft ed., pp. 140-141). Maquiavelo (Discors lm 12, p. 78). 4 E. Ahrens, Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho, 6i1. ed., Librera Ed. de Bailly Bailliere e Hijos, Madrid, 1905, p. 15.
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mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracucamente, el mal no es capaz de producir ninguna realizacin duradera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia poltica, si bien logran xitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones a la desgracia y a la catstrofe, a largo plazo; y en casos en que parecen tener xito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal y de la injusticia poltica, sino en virtud de algn interno principio de desgracia que ya dispona a sus vctimas a la derrota, aun en el caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos enemigos." 5 Todos estos errores trgicos de Maquiavelo son inconciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libert staordinarissimamente..., dice Busini en 1549.
2.

ESCICIN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO EN BaDINa

Calvino (1509-1564) influye, con sus ideas jurdicas, en el desenvolvimiento del Derecho natural. La nica fuente de todo Derecho radica en la voluntad de Dios. Pero esta voluntad divina es voluntad ordenada. "La regla superior de la justicia es la voluntad de Dios, y lo que El quiere, hay que considerarlo como justo, porque El lo quiere" (lnstitutio, Ill, 23, 2; adeo enim summa est justitiae regula Dei uolumtas, ud quidquid eo ipsi quod vult justim habendum est). Por temor a que se pudiese atribuir a Dios un obrar arbitrario, Calvino repudia el concepto de potentia Dei absoluta. Sin embargo advierte que Dios no est vinculado a la legalidad de su obrar, sino que es amo y seor de los diversos rdenes del mundo. El concepto de potencia absoluta es sustituido por categoras jurdicas -principe souuerain, summa potestas-- y por el principio romano del princeps legibus solutus. Estas categoras jurdicas posibilitarn la aparicin del Estado totalitario. Juan Bodino (1530-1596) seculariza el Derecho. La leyes la ley, sin tener que recurrir a fundamentos religiosos. Escritor confuso y retorcido, supo, no obstante, definir claramente la soberana y la repblica. "La soberana -nos dice- es el poder absoluto y perpetuo de una repblica." Y la repblica "es un gobierno basado en las leyes de la naturaleza". Algo en comn tienen las familias que obedecen a un mismo gobierno. En el poder legislativo reside la puissance souueraine. Suprimid el poder legislativo y habris suprimido la repblica, la Constitucin autntica y hasta el propio Estado. Al parecer,
r;

jucques Maritaiu, Principios de una poltica humanista. Ed. Excelsa, p. 148.

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Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en rigor, su preocupacin central estriba en la elaboracin de las leyes positivas, en la organizacin de la comunidad constitucional. La ley es producto de la voluntad ms que de la razn. Cierto que admite Badina la sujecin al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisin acerca de lo que debiera considerarse esta ley superior -que es, despus de todo, la decisin fundamental- es atribuida por Badina al soberano; por tanto --observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitacin realmente tangible como la que en la poca medieval se atribua a la autoridad eclesistica. La situacin es semejante, con respecto a las llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera en que deber ejercerse el supremo poder y, ms particularmente, cul deber ser la ley de sucesin." G La escuela de Badina sostena que la subordinacin del soberano a la constitucin o a cualquier tipo de ley fundamental hara nugatorio el significado primordial de la soberana. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a condiciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberana. Confunde el poder supremo, la ltima instancia -in suo ordine, como adverta Surez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo, sino slo ante Dios y la naturaleza por la transgresin de la ley divina o natural. La leyes mandato del soberano. La soberana es indivisible. Los rganos del poder no pueden distribuirse la soberana sin destruirla. La doctrina de la divisin de las funciones del poder no tiene cabida en la teora de Badina. Derecho, usos y costumbres derivan su validez de las rdenes arbitrarias del soberano. No existe proteccin, estrictamente legal, contra la violacin de las leyes por parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como nico recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero supongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas. Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Supone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la propiedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id fiat sine Jrande cujusdam. El prncipe puede derogar toda ley civil, en cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado.
nCarl joachim Frledrich, La Filosefia del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, p. 91. Bodino, De repblica libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII. 11 Bodino, op. ct. cap. VIII.
7 Juan

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Distingue Bodino entre lex y jus; el Derecho es bueno y justo de por s, sin necesidad de mandato. Las leyes (!eges) resultan del ejercicio del poder soberano, como mandamientos de la suprema autoridad. Aunque pretenda refutar a Maquiavelo, se sita en la misma lnea del positivismo estatal. En su pequeo libro Juris Unioersi Distributio (1578) define la jurisprudencia como "el arte de dar a cada uno lo suyo, y de hacerlo de tal manera que se mantenga la comunidad humana". Su forma -esencia y sustancia- es el Derecho: "luz de la bondad y la razn divinas". Lo grave del caso es que separa tajantemente el Derecho natural del Derecho humano. El primero, vlido desde siempre, es esencialmente equitativo y justo. El segundo, establecido por los hombres, sirve a consideraciones pragmticas, y puede ser civil y comn a todos los Estados (jus gentium). En ambos derechos cabe distinguir el jus antecedens -Derecho sustantivo, pblico o privado- y el jus conseguens: Derecho procesal. Mientras la ley tiene sancin, el jus -----<:Jue es la equidad y la costumbre- carece de sancin positiva. La legis actio (cumplimiento de la ley) puede ser judicial o extrajudicial. Aunque Bodino pretende corregir a Aristteles a cada paso, es lo cierto que no cabe la comparacin entre el genio analtico y profundo del Estagirita -el ms grande de los escritores polticos hasta ahora- y el talento -superficial y a menudo confuso y disperso en los detalles- del teorizante poltico francs del siglo XVI. Poltico moderado en un tiempo de fanatismo, lean Bodino tuvo el mrito de distinguir -dentro de la ciencia poltica- el Derecho pblico y el Derecho privado. Su definicin de la soberana como poder absoluto y perpetuo trajo gravsimas consecuencias. Manifest su decidida preferencia por la monarqua, como forma de gobierno, y rechaz la violencia para imponer la religin. Con Bodino asistimos al inicio de la escisin entre Derecho natural y Derecho positivo. Esta escisin culminar, siglos ms tarde, en el Estado napolenico y en el rgimen nazi.

3. EL DERECHO BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD

En un sentido cronolgico, la filosofa moderna abraza toda la filosofa -incluyendo la escolstica y la neoescolstica- que va del siglo XV hasta las postrimeras del siglo XIX. Pero en un sentido estrictamente doctrinario, el modernismo se opone a la escolstica y, en algunas ocasiones, hasta aIas ideas cristianas. Comnmente se tiene como fin de la Edad Media el ao 1453, cuando los turcos toman Constantinopla. Lo importante es el cambio que se produce

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en diversos rdenes:@s\lStitucin del Imperio c;;i;\tiano por un mundo fragmentado en diversos Estados nacionales; ~descubrimiento de Amrica con el consiguiente comercio mundial; ))gradual prdida de Dios en el hori~nte del pensamiento filostrto~y retorno a la antigedad clsica; lf!:J inl~ncin de la impren~ comunicacin de ideas a escala universal;\3j Reforma religiosa; {ljfconstitucin de la ciencia fsico-matemtica y progreso de las ciencias naturales. El siglo XVII ensaya mtodos nuevos que el RenaciIJlJ~I!!Q. desco~ El Novum urganum de Frarrcis-Bacon y el Discurso del Mtodo <le Renato Descartes Inauguran metdo!gjcame"tFI1i"Edad Moderna. El tono sobrio, severo;-COlltrasta con las ij)'rovisaciones ra'ntsticas, poticas del Renacimiento, cuya predileccin por "los imaginarios saberes ocultos" no es un secreto para los historiadores del pensamiento. Los filsofos del siglo XVII s<; !p..ill!&e!1.!"n,e)1~<;str,(;"c_h()~cgntacto con las ciencias -especialrfrenfe con las matemticas- y algunos de eltOs realizan descubrimientos cientficos ~e Imp2.!}"!!<;iJ::ip}tal. La mayora de los filsofo!Fde'este' siglo son 1~..J.0!~~rios,.,.Yi<l.j.(;~-"s, apar-tados de la docencia universitara-:':Enntelectualismo de todos ellos puedetomar-e\"camOd~lracionalismoO el rumbo del empirismo, pero nunca se da la propensin mstica. Se confunde la perfeccin filosfica con el matematicismo. Hay un gusto por las grandes constmccioes-sistemtlcas, con evidente conexin y continuidad. _La nueva Filosofa de la sociedad, que se haba iniciado con Maquiavelo, se cultiva -en diversos modos-por Toms 1Vf0ro;juan BoaiO, Juan Altusio, Alberico Gentile y Hugo Gracia. La filosofa jurdico-poltica adquiere especial significacin en la lnea del racionalismo iusnaturalista. Fuera de esta lnea discurren los reformadores. Mientras Lutero rechaza el Derecho natural aristotlico, Melanchton se apoya en Aristteles, Santo Toms y los principales escolsticos de la Escuela Espaola. El fondo democrtico de la doctrina catlica cede su puesto, en el luterismo, a un sistema voluntarista, autoritario, ultramontano. Tras el pecado original, el orden jurdico slo puede estar fundado, por voluntad de Dios, en la fuerza. Los sbditos carecen del Derecho de constreir al gobernante a que se ajuste a las exigencias de la ley eterna natural. Las situaciones histricas son inatacables, porque nacen de la voluntad de Dios. No cabe jams la rebelda y el motn. Al lado de la lnea teolgica -catlica o protestante-, el Derecho natural va a ser estudiado en un contexto racionalista radicalmente diverso. Surgen una serie de consejos basados en la experiencia, con fondo utilitarista y hedonista. El Derecho natural se va convirtiendo, poco a poco, en un cdigo detallado de normas. Algunas de esas normas sern meras consignas de egosmo calculador.

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{ELantropocentrismo es el comn denominador de las diversas ten'"ncias modernistay Un antropocentrismo que pretende cortar las amarras de la rehgacin metafsica con un Ser fundamental y fundamentan te. El iusnaturalista contemporneo Philippe Delhaye, apunta ideas, muy prximas a las nuestras, que quisiramos destacar:
Il est impossible de reuire a l'unit des tendances aussi varies que celles des XVII et XVIll sicles. Celui -ci accordera au prince une place malgr tout essentielle, car il voit en lui le seul mayen de maintenir la dmocratie galitaire. Kant prospera la morale de la strcte raison, Rousseau celle de l'instinct et du sentimen. En toute hypothese, il y aura une constante: ceue morale funde sur l'homme a pour but de l'emanciper des cadres sociaux, poliuques, religieux.9 La tendencia pesimista del hombre (Hobbes) coexiste con

el ms desenfrenado optimismo (enciclopedistas). En uno o en otro caso, el Derecho natural se emancipa de Dios. Y esta emancipacin prepara el terreno a la Estatolatra . Hobbes trasladar los predicados de la potencia divina al Estado omnipotente. [Leviatn a la vista! As como las leyes mecnicas de la cada de los cuerpos son vlidas, "aunque no hubiera Dios", el Derecho natural se construye vlidamente -recordemos a Grocia- "aunque no hubiera Dios" En ciencias naturales y en Derecho se pasa de la interpretacin trascendente a la interpretacin inmanente, siguiendo el mtodo de Galileo. La ley eterna cede su puesto a la ley racional; la voluntad divina revelada es desplazada por la voluntad estatal. El proceso de relativizacin y mediatizacin del Derecho natural va a culminar en la visin jurdico-poltica secularizada de Juan Jacobo Rousseau. Sin embargo, los grandes pensadores modernos recibieron una formacin escolstica y aun cuando se vuelvan violentamente contra esa filosofa se mantendrn en estrecho contacto -mucho mayor que lo que hasta ahora se supona- con las grandes ideas escolsticas. Grocio no es, desde este punto de vista, el "padre" de un Derecho natural hurfano de tradicin, sino un epgono singular de la escolstica espaola. Las nuevas circunstancias histricas ya no podan contentarse COn la apelacin a la recta ratio. Haba habido demasiadas guerras sangrientas para contentarse con principios generales. Ahora importaban los principios intermedios y las conclusiones. Grocio -a diferencia de Surez- no toma en cuenta las circunstancias y se dedica a construir un Derecho natural- Derecho de crdito, Derecho de propiedad, Derecho familiar, Derecho sucesorio- basndose en puras deducciones lgicas. Al tratar de justificar las teoras absolutistas de
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Philippe Delhaye, Permanece du Drot Naturel; Editions Nauwelaerts, Louvain, p. 105.

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Jacob I de Inglaterra cae en el voluntarismo y en el nominalismo. Las acciones son malas porque Dios las prohibe y no porque intrnsecamente sean contrarias a la esencia divina. La libertad de Dios es insondable. Tiene el indudable mrito de haber sistematizado el Derecho Internacional -sobre las bases del Derecho espiritual del Occidente. Hugo Grocio (1583-1645) defini el Derecho natural, en su clebre tratado DeJure Belli ac Pacis, tratando de conciliar los puntos de vista de Surez y de Vzquez de Menchaca: "El Derecho natural es un decreto de la recta razn que indica que un acto, en virtud de su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional y sociable est afectado moralmente de necesidad o de malicia."
4. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE J:{OBBES

Toms Hobbes (1588-1679) pretende cerrarse sistemticamente dentro de un empirismo inmanentista, materialista y monstico. Estudi en Oxford, se entusiasmo con las idea. de los sofistas sobre el Derecho natural y el poder poltico, y escribi un sistema enciclopdico contenido en Elementa Philosphiae -De corpore, De homine, De Cive--, y una sntesis de su Filosofa Poltica intitulada: Leviathan or the matter; [orm and POWIff 01 a Commonwealth ecclesiastical and civil. Para Hobbes, "filosofa es el conocimiento adquirido por recto razonamiento de los efectos o fenmenos, conocidas sus causas o generaciones, y a su vez de las generaciones que pueden darse conocidos sus efectos... pero efectos y fenmenos son cualidades o potencias de los cuerpOS".lO Consiguientemente, queda excluida la teologa. Su propsito es elaborar una teora categorial sobre las estructuras de lo real. En el fondo, coincide con Galileo y Descartes en la pretensin de matematizar el conocimiento de la naturaleza. Pero vuelve a un materialismo mecanicista que es puro impulso y choque ciego. La materia recibe en s la conciencia y el pensamiento es adicin y sustraccin de ideas. El sensimo le Ueva al nominalismo. No hay esencias internas de las cosas ni de ideas y verdades inmutables y eternas. Lo que existe son representaciones sensibles, fenmenos. Los conceptos se reducen a simples nombres (nomina) de las representaciones sensibles. La eleccin del nombre es arbitraria, pero la finalidad y el orden de los conceptos es objeto de la lgica convencional. Leibniz argir contra Hobbes que puede haber definiciones puramente nominales, pero que tambin se dan definiciones reales, al margen de nuestra libre
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!oms Hobbes, De corpore J, cap. 1, I.

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eleccin, que combinan los conceptos de modo correcto." El materialismo de Hobbes se extiende a la antropologa. El hombre, sbdito del mecanismo de sus sentidos, no es libre y slo tiene con el animal una diferencia de grado. Nuestro obrar es un juego de estmulos sensibles y reacciones de los sentidos. La moral es un proceso fsico de aprobar sensaciones agradables y desaprobar las desagradables. La utilidad y el egosmo estn en la base de toda valoracin tica. La ciencia existe para prever y calcular. La contemplacin de la verdad por amor de la misma verdad no se da; por lo menos para Toms Hobbes. Aunque habla de la religin de acuerdo con las formas usuales, sin creer en ella, entrega al hombre -atado de pies y manosal monstruo estatal, porque "la religin no es filosofa sino ley del Estado"." En este sentido, no existir -como le objeta Leibniz- una verdadera religin. "Si se alcanza la ciencia, se elimina la fe." El influjo destructivo de esta tesis llegar a Kant y proseguir hasta nuestros das. Hasta aqu las lneas directrices y las ideas-madres del sistema filosfico de Toms Hobbes. Era necesario ofrecer este apretado resumen antes de examinar su filosofa jurdica y poltica. Cmo lograr la rectitud en el comportamiento humano y en el orden social? He aqu el problema central que preocupa a Hobbes en su monumental obra Leviatn (1651). Parte de una visin pesimista del ser humano, entresacada de su experiencia personal. No hay al turismo natural en los hombres. Lo que existe en el hombre es una capacidad innata, una tendencia agresiva que le conduce a una posicin de guerra contra todos. En el estado primitivo de naturaleza, los hombres se comportan, bajo el imperio de los instintos naturales, igual que los animales. An tes del pacto social, la naturaleza ha dado a cada uno Derecho a todo. Se puede proceder como se quiera y contra quien se quiera. Se toma posesin, se usa y se goza de lo que se quiera y pueda. As interpreta Hobbes el principio: "La naturaleza lo ha dado todo a todos." La utilidad, en el estado primitivo natural, es la medida de todo Derecho. Esa es la igualdad natural. Cada quien codicia a su gusto y se defiende hasta donde puede. A la larga -fcil es comprenderlo- este estado primitivo natural no resulta cmodo ni prctico. La ilimitacin del Derecho equivale a la ausencia de derechos. Cada cual es su propio juez y no existe una instancia objetiva por encima de la bellum omnium contra omnes. El individualismo sofstico de Calicles -el llamado "Derecho natural de la fuerza" es una "contradietio in adjecto"- equivale a la guerra hobbesiana de todos
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Leibniz, ed. Cerhardt, IV, p. 425. Hobbes, De Iunnine, cap. 14, 4.

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con tra todos. De la igualdad procede la desconfianza. 'Y de la desconfianza, del hombre -observa Hobbes- tres causas principales de discordia. Primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera, la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para lograr un beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera, para ganar reputacin. La primera hace uso de la violencia para convertirse en duea de las personas, mujeres, nios y ganados de otros hombres; la segunda, para defenderlos; la tercera, recurre a la fuerza por motivos insignificantes, como una palabra, una sonrisa, una. opinin distinta, como cualquier otro signo de subestimacin, ya sea directamente en sus personas o de modo indirecto en su descendencia, en sus amigos, en su nacin, en su profesin o en su apellido." 13 Consecuencia: fuera del Estado civil hay siempre guerra de cada uno contra todos. Convencidos de la imposibilidad de! estado natural primitivo, los hombres ceden sus personales derechos naturales y crean, mediante el contrato social, un orden jurdico, una moralidad y unas costumbres. En el Estado -que todo lo puede- queda salvaguardada la paz y limitado e! libre capricho. Los derechos naturales cedidos al Estado nunca pueden ser recuperados. Soberana estatal quiere decir omnipotencia. Religin, Moral y Derecho tienen en e! Estado su nica fuente. La libertad de conciencia -por lo que se entiende la libertad religiosa- debe quedar prohibida, porque llevara a la desintegracin del Estado. El fin del Estado se reduce a la seguridad, que no se obtiene por la ley de naturaleza, ni de la conjuncin de unos pocos individuos O familias, ni de gran multitud, a menos que est dirigida por un criterio. Ese criterio -nico camino- es la unidad real en la. persona del Estado, "por parto de cada hombre con los dems, en forma tal como si cada uno dijera a toelos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi Derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro Derecho, y autorizareis todos sus actos ele la misma manera. Hecho esto, la multitud as unida en una persona se. denomina Estado, en latn civitas. Esta es la generacin ele aquel gran Leviatn, o ms bien (hablanelo con ms reverencia), ele aquel elios mortal..." He aqu formulada con toela e!aridad -y muchos aos antes que en Juan Jacobo Rousseau- la teora del contrato social.

13 Hobbcs, Leviatn o in materia, [orma 'Y poder de una repblica, eclesistica y cuil, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940, p, 102.

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5.

POLTICA y DERECHO EN LA FILOSOFA DE HOBBES

Qu es el Estado? Tratando de captar su esencia, Toms Hobbes nos propone la siguiente definicin: "una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn"." La titularidad de esta persona moral y jurdca se denomina soberano, en consideracin a su poder. Las consecuencias del pacto social que funda el Estado son muy graves: 1) Los sbditos no pueden cambiar de forma de gobierno; 2) El poder soberano no puede ser enajenado; 3) Nadie, sin injusticia, puede protestar contra la institucin del soberano declarada mayoritariamente; 4) Los actos del soberano son inapelables e inatacables; 5) Nada que haga el soberano es juez de lo que es necesario para la paz y la defensa de sus sbditos y hasta rbitro supremo respecto de qu doctrinas son adecuadas para su enseanza; 6) El gobernante puede establecer normas en virtud de las cuales los sbditos puedan hacer saber lo que es suyo y propio, y que ningn otro sbdito puede arrebatarle sin injusticia; 7) Tambin le corresponde el Derecho de judicatura y la decisin de las controversias; 8) Slo el soberano puede hacer la guerra y la paz como considere ms conveniente; 9) A l le corresponde escoger todos los consejeros y ministros, tanto en la guerra como en la paz; 10) Puede recompensar y castigar sin base legal alguna; 11) Corresponde al soberano dar ttulos de honor y preeminencias. Y todos estos derechos del soberano son indivisibles e intransferibles. En presencia del poder soberano, el poder y el honor de los sbditos se desvanecen. Aunque aparezca muy gravoso el poder soberano no lo es tanto como la necesidad de l. En materia de formas de gobierno, Hobbes sigue la clasificacin tripartita de Aristteles. Prefiere la monarqua por varias razones: a) porque en ella coinciden el inters privado y el inters pblico; b) porque ningn rey puede ser rico, ni glorioso, ni hallarse asegurado cuando sus sbditos son pobres o desobedientes, o demasiado dbiles por necesidad o disentimiento, para mantener una guerra contra sus enemigos; e) porque un monarca recibe consejo de hombres versados en la materia en la cual delibera, mientras que la Asamblea popular procede a golpes de pasin; d) porque las resoluciones de un monarca no son veleidosas; e) porque un monarca no
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Hobbes op. cit. parte Il, cap. 17, p. 141.

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puede estar en desacuerdo consigo mismo. Los inconvenientes advertidos por Hobbes -que no son los principales- son mucho menores. A Toms Hobbes, no le preocupa crear un orden jurdico ideal de la convivencia. Est convencido de que al Derecho le compete establecer un orden real de la convivencia, sin cotejos con valideces ideales. Las leyes positivas han de cumplirse siempre, por ser positivas. El Derecho debe disponer de la suficiente fuerza para superar la lucha de todos contra todos. Lo que importa es asegurar la existencia. Toms Hobbes es ciego p~ra los valores ms elevados del Derecho: justicia y bien comn. El slo quiere ser la seguridad jurdica. Si alguien le objetase que es lastimosa la situacin de los sbditos que dependen del capricho y de la arbitrariedad del soberano, l contestara que todas las instituciones humanas tienen sus inconvenientes, pero que estos inconvenientes del Estado -Leviatn- son mucho menores que los horrores de una guerra civil o del estado de naturaleza, hurfano de ley y autoridad. No pretende construir un Estado ideal ni realizar la justicia eterna. Si el hombre es un ser peligroso, capaz, destructor, malvado, es preciso establecer una institucin coactiva nacida del amor y destinada a reprimir las fuerzas destructoras del ser humano. Los principios ticos materiales le importan muy poco. El contenido del Derecho y del orden estatal es de carcter secundario y contingente. Lo que el legislador perpeta ha de ser tenido por bueno, y todo lo que prohibe, por malo. La salus rei publicae es, en Hobbes, identidad del bien soberano con el bien del pueblo. El Derecho natural hobbesiano -si es que eabe hablar de Derecho natural en Hobbes- entroniza la vida con valor supremo. La obediencia a la conciencia y el valor supremo de la salvacin del alma, de los cuales hablaba el cardenal Belarrnino, causaban verdadera irritacin en Hobbes. El derecho de legtima defensa es lo 'nico irrenunciable. En el fondo, la doctrina de Hobbes niega el Derecho natural. Y no poda ser otra cosa, partiendo de los supuestos nominalistas. Si la. palabras son nombres arbitrarios para poner orden en el caos, el Derecho natural carece de fundamento. Ningn Derecho puede existir en ese jus omnium in omnia que es un bellum omnium contra omnes. La nica solucin para poder subsistir es acabar con el status naturalis para instaurar el status civilis. Hay que cumplir los pactos (pacta sunt servanda). Las leyes -incluyendo las \eyes eclesisticas- son simples actos de autoridad. Dcese que Hobbes trat de justificar racionalmente el absolutismo de la restauracin de los Estuardos. Todo proviene de la formalidad de un contrato. Hasta "el

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deber de obediencia del hijo con respecto al padre". Cosa paradjica: el Derecho natural se convierte en la doctrina de Hobbes en un Derecho intil (jus inutile). Se reduce a la forrna jurdica del contrato de sociedad y de sujecin a la autoridad. No contiene ms que un solo principio: pacta sunt seruenda, para no decir nada del Derecho natural -an ms paradjico- del estado de naturaleza, cuyo principio fundamental es el del egosmo. Todo lo dems es tan slo voluntad. "Palpamos en Hobbes -advierte Enrique Romen- las consecuencias de la todi cea laicizada de Ockham y de la teora, llevada hasta sus ltimas consecuencias, de la ley, definida como un acto de la voluntad." 15 As nos explicamos la afirmacin de Hobbes en el sentido de que "la ley, propiamente, es la palabra de quien por Derecho tiene mando sobre los dems." 16 Para el estado natural no existe significado de ley ni de justicia. "Donde no hay poder comn, la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia." 17 Hay en la humanidad entera un afn de poder, que cesa solamente con la muerte (cap. XI). De ah la necesidad de seguridad que siente todo hombre que vive en sociedad. Todos necesitamos -dir aos ms tarde Hume, siguiendo esta misma lnea- estabilidad de la posesin, consentimiento para las transferencias, cumplimiento de las promesas. De esos factores dependen la paz y la seguridad de la sociedad humana. A la justicia llegamos por el egosmo, aunque la simpata apruebe el inters pblico. "El Derecho como mandato del soberano" es la negacin misma del Derecho.

6.

VOLUNTARISMO y SENTIMENTALISMO DE ROUSSEAU

La figura de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) irrumpe en clara reaccin polmica contra el iluminismo racionalista que desdea el sentimiento. Autodidacto melanclico, aventurero, desordenado, manitico pero con innegable talento. Escribe de prisa, a golpes de intuicin y de sentimiento. Confesiones autobiogrficas de la desigualdad entre los hombres (1761), Emilio o la educacin (1762), El contrato social (1762), son las principales obras que nos deja Rousscau. "Volvamos a la naturaleza" es el imperativo primordial del filsofoginebrino. Es preciso retornar a la concepcin originaria y natural de la vida humana. La naturaleza es la vida ordinaria, sin artificios sin convencionalismos sociales. "Todo sale perfecto de las manos del
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17

tu, cap.

Enrique Rommen, Derecho natural, Ed. jus, S. A., p. 80. Rommen, op. cu., cap. XV.

XIII.

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autor de las cosas, todo degenera en las del hombre. Obliga a una tierra a alimentar los productos de otra, a un rbol a producir los frutos de otro; mezcla y confunde los temas, los elementos; mutila a su perro, a su caballo, a su esclavo; lo trastrueca todo, lo desfigura todo; ama la deformidad, los monstruos; no quiere nada tal como la naturaleza lo ha hecho, ni siquiera al hombre; necesita amaestrarlo para l, como a un caballo de pista; necesita modelarlo a su modo, como a un rbol de su jardn." La solucin estriba en lograr que el hombre, desde nio, comprenda y valore la existencia conforme a los dictados de la naturaleza. Amor propio y compasin son los dos sentimientos fundamentales de la naturaleza humana. La vida emotiva es ms profunda que la vida intelectual. La conciencia tiene, como funcin intelectual, el oficio de comandar "los impulsos y sentimientos del amor propio (egosmo) y del amor del prjimo (altruismo)", Juan Jacobo Rousseau es, ante todo, un filsofo del sentimiento. "Existir es sentir. Nuestra sensibilidad es indiscutiblemente anterior a nuestra inteligencia y nosotros hemos tenido sentimientos antes que ideas. Cualquiera que sea la causa de nuestro ser, esta causa ha procurado nuestra conservacin dndonos los sentimientos convenientes a nuestra naturaleza y no se puede negar que, por lo menos, estos son innatos. En relacin al individuo, estos sentimientos son amor de s mismo, el temor del dolor, el horror a la muerte, el deseo de bienestar." El auge de la ciencia y el refinamiento de la civilizacin han desviado a los hombres de su destino. No solamente les han hecho infelices, sino que les han corrompido. La "propiedad privada", con su corolario de la divisin del trabajo y de la separacin de las clases, ha sido el principio de la "degeneracin", el origen de las malas pasiones. La barbarie civilizada pone el intelecto al servicio del egosmo. El estado de naturaleza es el paraso perdido de Rousseau. A ese hipottico estado de naturaleza -donde la libertad era ilimitada y donde no haba "tuyo" ni "mo"- vuelve su semblante lloroso con ademn romntico y nostlgico tono. Mientras para Hobbes el estado de naturaleza se presenta en tintas negras -bellum omnium contra omnes-- en Rousseau es un cuadro color de rosa, up puro sueo paradisaco. Para el pensador ingls el orden jurdico establecido por coaccin y por necesidad sofoca, corrompe y aplasta el idlico estado de naturaleza primitivo. Cmo restablecer las libertades naturales? Juan Jacobo Rousseau supone -sin base cientfica alguna- que el hombre es naturalmente bueno, y que es la civilizacin quien le echa a perder. Su grito es el de "vuelta a la naturaleza". En aquel estado de naturaleza "en que el hombre hubiera querido detenerse", reinaba la libertad y fa igualdad. En las primeras lneas

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del Contrato Social, dice su autor: "el hombre ha nacido libre y, sin embargo, por todas partes se encuentra encadenado... Cmo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. Qu puede hacerlo legtimo? Creo poder resolver esta cuestin. Las condiciones de igualdad y libertad de la naturaleza humana deben ser restablecidas por el orden social. "En con trar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y queda tan libre como antes"] es el problema fundamental rousseauniano, al cual cree .dar solucin el Contrato Social. Pero, qu es el Contrato Social? Dejemos que Rousseau nos lo diga con sus propias palabras: "Estas clusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenacin total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dndose cada uno por entero, la condicin es la misma para todos, y siendo la condicin igual para todos, nadie tiene inters en hacerla onerosa a los dems. "Es ms; cuando la enajenacin se hace sin reservas, la unin llega a ser lo ms perfecta posible y ningn asociado tiene nada que reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los particulares, como no habra ningn superior comn que pudiese fallar entre ellos y el pblico, siendo cada cual su propio juez en algn punto, pronto pretendera serlo en todos, y el estado de naturaleza subsistira y la asociacin advendra necesariamente tirnica o vana. "En fin, dndose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiere el mismo Derecho que se le concede sobre s, se gana el equivalente de todo lo que se pierda y ms fuerza para conservar lo que se tiene. "Por tan to, si se elimina del pacto social lo que no le es de esencia, nos encontramos con que se reduce a los trminos siguientes: Cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, y nosotros recibimos adems a cada miembro como parte indivisible del todo." 19 De esta manera se crea un "cuerpo moral y colectivo", el cual recibe del contrato "su yo comn, su vida y su voluntad". La uolont gnrale es siempre recta y justa, porque no podra ser perjudicado ningn particular sin que lo fueran todos, "lo que sera hacerse dao a s propio".
18 Juan Jacobo Rousseau, Contrato Socia~ cap. 1, Espasa Calpe, S. A., Coleccin Austral, nm. 1445, pp. 15-16. . 19 Rousseau, op. cu., cap. VI, pp. 2728.

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La teora de Rousseau es inadmisible por las siguientes razones: a) Es falso que la naturaleza humana haya sido, originariamente,

pura libertad individual al margen de las agrupaciones sociales. b) Como observaba Fichte, ms que a justificar y mantener un orden tender a destruirlo, porque si la voluntad es inalienable, cualquier miembro podr en cualquier momento sentirse desligado del contrato que constituye el orden poltico. e) Suplantando la justificacin trascendente del orden y el poder por el frgil cimiento del impulso instintivo de la voluntad individual, , al mismo tiempo que niega implcitamente la justificacin de todo poder objetivo, ha hecho rodar al orden poltico por los ms caprichosos senderos del arbitrio. Al orden de la razn, que discierne lo bueno y lo justo objetivo, se sobrepone la arena movediza del arbitrio (Snchez Agesta.) La voluntad general, que no es espritu general ni voluntad mayoritaria, es al mismo tiempo trascendente y racional. Rousseau no puede escapar a la contradiccin y su volont gnrale queda suspendida en el aire.

7.

OBSERVACIONES cRTICAS A LAS IDEAS JURDICAS y POLTICAS DE ROUSSEAU

Juan Jacobo Rousseau quiere averiguar "si puede haber en el orden civil alguna regla de administracin legtima y segura tomando a los hombres tal como son y a las leyes tal como pueden ser". y aade: "Procurar aliar siempre, en esta indagacin, lo que la ley permite con lo que el inters prescribe, a fin de que la -justicia y la utilidad no se hallen separadas." Pero lo cierto es que toda la "investigacin" de Rousseau descansa sobre suposiciones errneas. Habla de un estado de naturaleza sabiendo que "es un Estado que ya no existe, que quiz jams existi, que probablemente nunca existir". y de este inexistente estado de naturaleza deduce el nacimiento y la reconstruccin de la sociedad. Supone que el hombre naci naturalmente bueno -sin prueba alguna posible- y concluye afirmando que la sociedad -humana, al fin y al cabo-- es la que le ha corrompido. Quiere que el individuo entregue sus derechos naturales a una entidad imaginaria, llamada "voluntad general" y, afirma, a la vez, la soberana del individuo mismo. En este sentido, 'Juan Jacobo Rousseau -como apuntaJacques Ploncard D'Assac- persigue la siguiente paradoja: hacer que el individuo sea a la vez sbdito y soberano." 20 Postula
211

Jacques Plancard D'Assac, Rousseau; Marx y Lenin, Ed. Tradicin. 1972.

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la democracia directa, como nico rgimen legtimo, aunque sabe que el pueblo no puede permanecer "incesantemente reunido para dedicarse a los asuntos pblicos". Piensa que "al menos en su intencin la ley decidida por el pueblo no puede ser injusta, puesto que nadie es injusto respecto a s mismo", sin advertir que la intencin no siempre coincide con el resultado razonable. Al instaurar la dictadura de la mayora concluye por decretar la infalibilidad del nmero y la rectitud intachable de la voluntad general. Olvidndose de que la libertad -como lo haba dicho en las primeras lneas de su Contrato Social-- es inalienable, nos habla despus de que "no siendo la libertad un fruto de todos los climas, no est al alcance de todos los climas, no est al alcance de todos los pueblos." Decididamente la lgica no constituy "el fuerte" del apasionado y apasionante escritor gnebrno. El volun tarismo rousseauniano reduce la razn a volont gnrale, a operacin aritmtica. Las leyes no son asuntos de razonabilidad y de justicia, "sino las condiciones de la asociacin civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser autor; no corresponde regular las condiciones de la sociedad sino a los que se asocian".'} Confundiendo el poder supremo con el poder absoluto, Rousseau nos dir que "el pacto social da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre todo lo suyo. Este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberana"." La teora contractualista de Juan Jacobo Rousseau, es, como lo advierte Jos M. Llavera: a) falsa en sus fundamentos; b) ilusoria en sus suposiciones; e) contradictoria en s misma; d) desastrosa en su aplicacin. Falsa, porque la libertad del hombre nunca ha sido tan absoluta que no reconozca en el libre ejercicio de sus facultades leyes morales conforme a las cuales est obligado a obrar, ni tan esencial que no pueda limitarse, bien por la orientacin de un poder superior, bien por un acto de su voluntad propia. Ilusoria, porque el estado natural, tal como lo supone la teora del contrato, es puramente imaginario. El hombre natural de Rousseau no ha existido jams, y, en caso de que hubiera existido, sera inexplicable la ausencia de algn vestigio o historia del paso a la sociedad. Contradictoria, porque la primitiva libertad ilimitable se restringe y se enajena en virtud del pacto social, y porque para conservar la independencia y la libertad (que son inalienables) se adopta la renuncia de la libertad y de la independencia. Desastrosa porque conduce a la anarqua o al despotismo."
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Rousseau, op. ct., p. 51, lbid., p. 42. 2~ Jos M. L1O\:era, Tratado de sociologa, Mxico, 1952, pp. 12 a 24.
21

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En el estado de naturaleza reina un egosmo pasivo, una indiferencia recproca. "Siendo la desigualdad casi nula en el estado de la Naturaleza, saca su fuerza y acrecentamiento del desarrollo de nuestras facultades y del progreso del espritu humano, llegando por fin a ser permanente y legtima por la constitucin de la propiedad y de las leyes", advierte Rousseau en su Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre JS hombres/" El Estado rousseauniano tiene Derecho a regular autoritariamente' acciones, ideas y convicciones religiosas de los ciudadanos. Aunque no quiere aniquilar la libertad del hombre ---:Juan Jacobo tiene un autntico pathos de la libertad- postula la enajenacin de todos los derechos y de todas las libertades. Slo as -oh suprema ingenuidad!- puede asegurarse la libertad y el obrar tico. La voluntad del Estado -dios mortal-ees siempre justa por su propia existencia. Siempre que el individuo obra por el inters comn, obra de acuerdo con la voluntad general. Pero, quin nos garantiza que el individuo no persiga un inters particular? En este caso se dara una oposicin entre volont gnrale
y volont particuliere.

El inters comn es el supremo criterio de justicia intrnseca. Nada dice Rousseau de la bondad objetiva del contenido de ese inters comn. Con el pensador ginebrino desaparece todo criterio ideal, toda instancia axiolgica material. Todo es cuestin de procedimiento para formar la recta voluntad estatal. La comunidad uniforme de inters, que busca Juan jacobo, se puede ver obstaculizada por la formacin de grupos de intereses iguales que constituyan un resto de voluntad particular no anulada. Las pasiones y los intereses de grupo se olvidan en el Contrato Social: "Lo que es bueno y est conforme con el orden lo es por la naturaleza de las cosas e independientemente de las convenciones humanas. Todajusticia viene de Dios. Slo El es la fuente de ella; mas si nosotros supisemos recibirla de tan alto, no tendramos necesidad ni de gobierno ni de leyes. Sin duda, existe una justicia universal que emana slo de la razn; pero esta justicia, para ser admitida entre nosotros, debe ser recproca. Las leyes de la justicia son vanas entre los hombres, consideramos humanamente las cosas, a falta de sancin natural; no reportan sino el bien al malo y el mal al justo, cuando ste las observa para con los dems sin que nadie las observe para con l. Son necesarias, pues, convenciones y leyes para unir los derechos y los deberes y llevar la justicia a su objeto, En el estado de
24 Juan Jacobo Ruosseau, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres, Ed. Claridad. p. 90.

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naturaleza, en que todo es comn, nada debo a quien nada he prometido; no reconozco que sea de otro sino lo que me es intil. No ocurre lo propio en el estado civil, en que todos los derechos estn fijados por la ley." 25 El Derecho natural, en el texto antes transcrito, queda reducido a mera msica celestial. Si tenemos necesidad de gobierno y de leyes es porque no sabemos recibir "de tan alto" el Derecho natural. El Derecho es expresin formal de la voluntad general. Lo justo intrnseco queda sustituido por lo comn. En nombre de ese inters comn podr instaurarse una curiosa "dictadura democrtica". Goethe, con su caracterstica lucidez, obtuvo la conclusin: "El pueblo ha encontrado en el pueblo a su propio tirano." Las consecuencias destructoras de las tesis rousseaunianas han apurado, en nuestros das, sus l timos desarrollos.
8. LA

SISTEMATIZACIN JUSFILOSFICA

La llamada "era del Derecho natural" est lgada, sobre todo a Pufendorf, Thomasius y Kant. Entre Pufendorf (1632-1694) y Thomasius (1655-1728) est Leibniz (1646-1716), que merece captulo aparte por su tendencia y por su importancia. Despus llegaremos a Kant. Por ahora estudiemos a Pufendorf y a Thomasius dentro de la misma lnea de Derecho natural individualsta. En ambos pensadores se da una ruptura con el Derecho natural tradicional. En ambos late la ilusin de haber descubierto, por fin, el verdadero Derecho natural, lmpio de las "fantasas" y de la retrica de los escolsticos. El siglo XIX, con su desconocimiento caracterstico del Derecho natural clsico, va a identificar el Derecho natural, sin ms, con el Derecho natural individualista del siglo XVIlI. El status naturalis, la concepcin nominalista y la tesis de la autonoma de la razn, caracterizan a este nuevo individualismo iusnaturalista, El racionalismo a ultranza conduce al abuso del mtodo deductivo, hasta el extremo de hacer del Derecho natural un cdigo detallado de normas y de instituciones jurdicas. Se habla entonces de un Derecho natural en materias como Derecho de crdito, Derecho real, Derecho civil, Derecho familiar, Derecho sucesorio, Derecho pblico y Derecho internacional. Samuel Pufendorf sita al hombre en la frontera de los entes fsicos y de los entes morales. Su sociabilidad y su incapacidad original (imbecillitas) constituyen conjuntamente el fundamento ontolgico
25

Rousseau, Contrato social; libro

n, cap. VI, pp. 49 Y 50.

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y epistemolgico de la comunidad, el Estado y el Derecho. Su incapacidad le vincula al mundo de la naturaleza -con todos sus peligros. y necesidades- y su sociabilidad le relaciona con el mundo moral y el sentido de los valores. Ms que un animal social, el hombre es un animal sociable. La sociabilidad -s-socialitas-s- como naturaleza emprica, es el punto de partida de Pufendorf. El individuo en estado de naturaleza primitiva y separado por abstraccin del status civiles, es fundamento de la ley positiva y del orden jurdico existente. De ah esa lista de los deberes del hombre para con Dios (officia erga Deum) y de los deberes del hombre consigo mismo y con los otros (officia erga se ipsum. et alios). Fidelidad de la palabra dada, prohibicin del juramento falso, sinceridad en las expresiones son algunos de los deberes para con el prjimo. La razn puede y debe deducir de s misma las leyes relativas a la adquisicin y uso de la propiedad, al matrimonio, a la familia, a la herencia. Prcticamente, todo el Derecho positivo entra dentro del Derecho natural (incluyendo el Derecho procesal). "El Derecho positivo adquiere as un valor racional supra o prehistrico (en Pufendorf) y reviste un carcter de inmutabilidad. En cuanto al estado civil (status civilis) , puede decirse que se convierte en un epifenmeno constituido nicamente, en ltimo anlisis, por el formalismo de la ley. Esta crtica de principios se apresura, por lo dems, a causa de las vas que abre a la revolucin, a retornar en seguida al punto de vista conservador. El Derecho existente es bueno en s -l dir de inmediato- lo nico que necesita es ser reformado,"" comenta Enrique Rornmen. Por lo visto el Derecho del status naturalis es un Derecho ideal, arquetpico. Slo falta que entre en vigencia para reprimir los instintos malos del hombre. La autoridad hace leyes positivas que repiten -no desarrollan- l Derecho natural. El Estado -epifenmeno de la vida social- surge del pacto de sumisin y funda la autoridad para que se obedezcan las leyes. "Los contratos deben ser cumplidos" (pacta sunt seruandui, reza el principio fundamental del Derecho natural. Al lado de-las prescripciones inmediatas existen preceptos condicionales. Es as como ingresan al Derecho natural todas las normas del Derecho positivo. El Derecho internacional de Pufendorf supone un status naturalis de los prncipes y de los Estados dentro de una civitas maxima que viene a ser una comunidad universal. Cul es el sitio que puede quedar para el Derecho internacional positivo? Ninguno. Su racionalismo, desprovisto de sentido histrico, no comprendi la doctrina de la ley eterna. El Derecho natural no se funda en la sabidura
21>

Rommen,

op.

ct., p. 85.

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divina, sino en la voluntad de Dios. El orden obliga porque Dios ha querido dar al hombre la naturaleza que tiene. Se suprime, en consecuencia, el principio de la participacin de la ley divina. El Derecho natural tendra validez -segn Pufendorf- aunque Dios no existiese (elsi non daretur Deus). La naturaleza humana -y no la sabidura de Dios- es la verdadera fuente del Derecho natural. La obra capital de Pufendorf es De jurenalurae el gentium libro octo (1672), pero su filosofa del Derecho se contiene, tambin, en otras dos obras: De officio hominis el civis (1673) y Elementorum jurisprudentiae universalis liri duo, (1660). En toda la obra de Pufendorf se pone de manifiesto ese caracterstico sabor de la aufkloerung. Sus sistematizacin iusnaturalista, que abarca todo el campo del Derecho, se basa en las acciones morales que son las nicas jurdicamente pertinentes. Las acciones naturales no son atribuibles a la libertad del hombre. Los hechos de la naturaleza humana quedan fuera del mbito del Derecho. Hay una dualidad entre los entia moralia y los entia physica que Pufendorf no acaba de conciliar ni explicar suficientemente. De ah que Leibniz le critique severamente, al reprocharle que era poco jurisconsulto y nada filsofo (parvum juris consultus, minime philosophusi, Todo pende de un hipottico estado de naturaleza, carente de realidad histrica, del que se deduce todo el cdigo detallado de normas (que es el Derecho natural). Pufendorf comprendi que no es posible disolver el Derecho en una sociologa naturalista. El Derecho natural se ocupa de las acciones externas de los hombres, mientras la Religin Natural tiene por objeto la relacin del ser humano con Dios (creador, seor y legislador del mundo) y el comportamiento interno del hombre respecto a las normas naturales. Con Pufendorf -y aqu estriba su mrito principal- se inicia la distincin entre legalidad y moralidad. Lo bueno y lo malo son conceptos cuya respectividad a lo humano es insoslayable. La socialitas es el sector jurdico de la humanitas. Gracias a la socialitas -principio regulativo de la vida humana- queda superada la imbecillas: insuficiencia radical del hombre entregado a s mismo, desamparo ontolgico. La naturaleza del hombre ya no es una verdad eterna, sino una creacin contingente de Dios. Y Dios est por encima de la ley, porque El mismo es la ley. El deber de sociabilidad une igualmente a todos los hombres, que son seres moralmente libres. No hay esclavos por naturaleza, como lo crey Aristteles. El prroco Johon Wise (1652-1752) difunde y desarrolla en Amrica, las teoras de Samuel Pufendorf. Las ideas del jurista alemn sobre la democracia van a tener, en nuestro continente americano, un auge inusitado.

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9.

MORAL y DERECHO EN THOMASIUS

La sistematizacin racionalista del Derecho natural y la diferencia entre Derecho y Moral -bocetada por Pufendorf- son llevadas a su cabal madurez por Christian Thomasius (1655-1728). En su obra Fundamenta juris naturae in quibus decernutur principia honesti, justi acdecori construye un Derecho natural como Derecho de la razn, con apoyo exclusivo en el sentido comn, y distingue ntidamente el Derecho y ia Moral.' Cualquier persona puede descubrir y sentir en s aquello que es esencial para la comprensin de la naturaleza humana. "Nada se encuentra en la mente que no haya estado previamente en los sentidos.") El Derecho natural es una suma de consejos. En Dios tenemos la fuente de la sabidura que nos ensea lo que es justo de acuerdo con la naturaleza. Ms que un legislador, es un maestro. Toda ley tiene su causa frontal y superior en el Derecho escrito. Slo el mandato del gobierno puede obligar. El contrato se apoya, precisamen te en este mandato estatutario. Lex est jussus imperantis obligans subjectus, ut secundum istum jussum actiones suas instituant,2' De la ley de la naturaleza se pasa a los derechos naturales. El Derecho es un atributo de las personas que permite, junto con el consentimiento del gobierno, realizar talo cual accin. La sociedad -asociacin con una finalidad- es interpretada por Thomasius en un sentido individualista. Se tiene un Derecho frente a un conviviente dentro de la sociedad. La ley -a diferencia de la moral- es esencialmente coercitiva. Thomasius prosigue la sistematizacin iluminista de Pufendorf, aunque rechace la doctrina de los entia moralia. "La gran reputacin de que goza no se debe a su sistema, que carece de verdadera originalidad, sino a su gran valor y al vigor con que mantuvo sus ideas frente a los generales prejuicios de su poca -observa Carl J. Friedrich-, particularmente contra la persecucin de brujas y contra la tortura. Tomasio fue un verdadero hijo de la Ilustracin y, como Leibniz, un apasionado defensor de la libertad religiosa. Fue, adems, primero en dictar sus clases en alemn. Los alemanes, tal vez con cierta exageracin, lo llaman .el segundo Lutero', lo cierto es que en Alemania, Tomasio fue el explorador legal o, ms bien, jurdico de la Ilustracin." 28'
27 28

Carl.

lnstilutionem jursprudentiae divnae libri tres, IlI, '1, 1 28. J. Friedrich, La Filosofa del Derecho, p. 176.

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La tica tiene por objeto el dominio de las pasiones. Sin este dominio no sera posible la felicidad terrenal y la vida pacfica del individuo. Thomasius le da un carcter utilitario a la sociabilidad pufendorfiana. La felicidad del individuo es la fuente del Derecho natural. "Hay que hacer todo aquello que procure al hombre una vida larga y feliz, y hay que evitar todo lo que haga la vida desgraciada y conduzca a una muerte prematura." Ese es el supremo y nico principio de la tica y del Derecho natural. Los-grupos intermedios -entre el individuo y el Estado- concurren tambin a la felicidad individual, aunque no sean esencialmente necesarios al hombre. Tratase de estados accesorios (status adventicii). La felicidad -vida agradable y sin preocupaciones- es la que procura el hombre por medio de una vida honesta (que conserva la paz interior), digna (que estimula a los dems a la honestidad) y justa (para no sublevar a los otros y no destruir la paz exterior.) "El Derecho es, pues, algo exterior y no tiene ninguna relacin con la honestidad (honestum) , con la Moral. Slo engendra obligaciones exteriores, en tanto que la Moral no engendra sino obligaciones interiores. Los deberes jurdicos son susceptibles de ser exigidos coactivamente por la autoridad; en cambio, los deberes morales no estn sometidos ms que a la coaccin de la conciencia personal. Esta doctrina -observa Enrique Rommen-, por un efecto retroactivo, falsea tambin la del estado de naturaleza. El estado de naturaleza es concebido de una manera pesimista: la coaccin jurdica slo puede ser ejercida por legtima defensa." 29 El contrato social -causa eficiente del Estado- se basa en razones utilitaristas e individualistas. La legtima defensa individual es impotente para garantizar la paz exterior. Consiguientemente se impone la necesidad del gobierno. Con Pufendorf se inici el abuso de la razn deductiva que fabrica sistemas acabados ~hasta en los menores detalles- de Derecho natural. Todos los preceptos del Derecho positivo se convierten -en Thomasius- en verdades supremas e inmutables. Y slo las leyes posi tivas merecen el calificativo de verdaderas leyes. La ley divina no es propiamente ley. Las confusiones de sus predecesores -incluyendo Pufendorf- se originan en no distinguir el Derecho de la Moral y de los usos sociales. "La moralidad --dice Christian Thomasius- gua las acciones internas de los necios; los usos sociales, las externas; a fin de conquistar la benevolencia de los dems; el Derecho, las externas, a fin de no perturbar la paz o de restaurarla una vez perturbada." '0 La obligacin
se Rommen, op. cit., p. 88. :10 Christian Thomasius, Fundamena juris natume el gentiu11l, 1, cap. IV, p. 90.

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jurdica externa se apoya en el temor a la coaccin. Usos sociales y moralidad -desprovistos de coaccin- obligan tan slo en el fuero interno de la persona. Puesto que el Derecho natural no tiene carcter coactivo pierde, en Thomasius, su esencia jurdica, No parece advertir, este autor alemn, que el Derecho es fundamentalmente direccin y que la coaccin viene desde fuera y se asocia al Derecho. Ms an, en la mayora de los casos, la coaccin es innecesaria, porque el Derecho se cumple voluntariamente; en otras ocasiones, la coaccin es imposible e inoportuna, La coercibiJidad -posibilidad de aplicar coactivamente el Derecho- y no la coaccin, es propiedad de le jurdico. La positividad que descubre Thomasius -determinacin e imposicin real- no agota la esencia del Derecho. El jurista germano advierte distinciones entre Moral y Derecho. "Gurdate de creer que la ley natural y la positiva, la ley divina y la humana son especies del mismo gnero; la ley natural y la divina pertenecen, ms bien, a los consejos que a los mandatos, mientras que la ley humana en sentido propio slo puede ser concebida en relacin con una norma imperativa." 31 La concepcin de Thomasius en torno a las diferencias radicales entre Derecho y Moral va a influir decisivamente en la Filosofa Moral y Jurdica de Manuel Kant.

10. GODOFREDO GUILLERMO LEIBNIZ: EL LTIMO GENIO ENCICLOPDICO

Ms all de las modas de los siglos y de las pasajeras consagraciones de los partidos polticos, est situada la figura -clsica, noble, genial- de Godofredo Guillermo Leibniz, Nace en Leipzig (1646) y muere en Hannover (1716), Espritu universal, equilibrado, conciliador, amante de la verdad. Sabio que participa e influye activamente en todos los territorios de las ciencias. Bstenos recordar que, en matemtica, descubre el clculo diferencial; en fsica, formula la ley de la conservacin de la energa; en psicologa, descubre el inconsciente; es uno de los fundadores de la logstica (ars combinatoria); en teologa, redacta una justificacin de la providencia divina; en economa, desarrolla una serie de inteligentes proyectos prcticos para la explotacin de minas, alumbramiento de aguas, cultivo del campo. Es un versado jurista que escribe sobre el Derecho, la equidad y la justicia. No hay que olvidarnos que Leibniz cursa la carrera de Derecho en A1tdorf y recibe, a los veinte aos, el grado de "Doctor en
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Thomasius,

op. cit., l. cap. V, p. 34.

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Derecho" (Doctor iuris). Funda la Academia de Prusia, aboga por la unidad de las confesiones religiosas -su ecumenismo vuelve a cobrar vigencia- y por la unidad de Occidente. Diplomtico y bibliotecario, poltico y escritor, Leibniz sostiene correspondencia con los ms destacados telogos y pensadores de su tiempo, participa en poltica y trata de apaciguar los conflictos religiosos. Pero siempre priva el filsofo. Destacan, entre sus obras filosficas, el Discurso de Metafsica (1686), el Nuevo sistema de la naturaleza y de la comunicacin de las substancias, seguido de la unin que existe entre alma y cuerpo (1695) Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano (1704), Monadologa (1714), Principios de la Naturaleza y de la Gracia fundados en la razn. Leibniz es el fundador -propiamente dicho- de la filosofa alemana y el filsofo ms insigne de la Ilustracin (Aujhlaerung). Antes de emprender el anlisis de las ideas jurdicas de Leibniz, menester es examinar su pensamiento filosfico. La realidad es actividad, fuerza, accin. La substancia se caracteriza por la capacidad de accin. Los ltimos sumandos -unidades de accin y sumas de fuerzas- no son extensos, sino anmicos. Estos tomos formales o mnadas son indivisibles, inextensos, simples, imperecederos, sin ventanas al exterior. Tienen, como funciones primordiales, la percepcin (representacin de lo compuesto o de lo externo en lo simple) y la apeticin (tendencia a pasar de una percepcin a otra). La percepcin puede ser inconsciente o consciente (apercepcin). Hay una jerarqua de mnadas que va de la materia inorgnica, pasando por las mnadas con sensacin y memoria (plantas y animales), para llegar a las mnadas auto-conscientes (desde el hombre hasta Dios). Aunque las mnadas carezcan de ventanas al exterior, coexisten en una armona preestablecida, "como relojes que marchan al unsono y dan la misma hora". Cada mnada -fuerza primitiva con ser propio-- representa al universo, segn su punto de vista. La Filosofa de Leibniz salva lo individual y la autntica pluralidad del ser. El principio de lo indiscernible se enuncia, por el filsofo de Leipzig, del modo siguien te: "Es incluso necesario que cada mnada sea dferente de las dems, porque no se dan jams en la naturaleza dos seres que sean perfectamente el uno como el otro, y donde no sea posible encontrar una diferencia interna o fundada sobre una determinacin intrnseca. Nos distinguimos de otro que piensa y quiere otra cosa". Uno de los ms geniales descubrimientos de Leibniz, en el campo de la lgica y de la metafsica misma, es el principio de razn suficiente, "en virtud del cual consideramos que ningn hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciacin verdadera sin que haya una razn suficiente para que sea as y no de otro modo; aun-

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que las ms veces esas razones no podamos conocerlas." 32 Este mismo principio lo expresa Leibniz, en la Teodicea, de otro modo: "que jams ocurre algo sin que haya una causa O al menos una razn determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razn a priori de por qu esto es existente y por qu es existente de esta manera ms bien que no de ninguna manera". Distingue Leibniz entre verdades de hecho --contingentes-- y verdades de razn -necesarias--. Toda verdad de hecho se funda, prxima o remotamente, en una verdad de razn. Para Dios no existen verdades de hecho; slo verdades de razn. Entre los infinitos mundos posibles, Dios ha elegido y realizado el mejor. De no ser as, no hubiese tenido razn suficiente para crear un mundo. Dios elige de acuerdo con la lex melioris, aunque libremente, porque as lo exigen su sabidura y el conocimiento de lo perfecto. Se ha objetado a Leibniz que "basta para la bondad de Dios que sea bueno lo que crea y hace, sin que tenga necesariamente que ser lo mejor, lo que a ms de ser una exageracin, compromete peligrosamente su libertad" (Hirschberger). Leibniz nos dar como respuesta, para l definitiva, que precisamente por tratarse de una sabidura perfecta, no le es conveniente elegir entre muchas posibilidades cualquiera que sea buena, sino justamente -principio de razn suficiente- la mejor, lo ptimo. En su Teodicea, el gran genio enciclopdico alemn distingue tres tipos de males: fsico-dolor, metafsico-finitud, y moral-pecado. Este ltimo se permite como precio de la libertad. Estamos en el mejor de los mundos posibles, porque nuestro universo encierra el mayor nmero de bienes y el menor nmero de males (optimismo leibniziano). El mal -privacin de ser en el ser- es condicin para la existencia de otros bienes. Nada hay en el alma que no haya pasado por los sentidos, pero es preciso exceptuar al alma misma y sus afecciones. En este sentido, el alma no es una tabula raza, porque lleva ya desde el principio impresas "ciertas razones originadas de diversos conceptos y principios, que los objetos externos no hacen ms que excitar de nuevo en ocasin oportuna". Trtese de inclinaciones, disposiciones y aptitudes o potencias naturales. El filsofo de Leipzig trata de subsumir la lgica dentro de la matemtica (mathesis universalis). El clculo lgico sigue el modelo del lgebra. La ciencia universal es un "alfabeto de conceptos" susceptible de combinacin (arscombinatoria). Todo el saber conceptual se reducira, en ltima instancia a "descubrir todas las combinaciones
32

Codofredo Guillermo Leibniz. "Monadologa", en volumen Tratados Fundamentales

y Discurso de Metafsica. Ed. Losada, S. A., p. 66.

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posibles de los primeros elementos primitivos y sus conexiones con este reino de las verdades esenciales." Segn la characteristica universalis habran de establecerse para todos los conceptos ciertos nmeros caractersticos, a los que se aplicara despus un clculo lgico matemtico (logstica). Hasta aqu una visin panormica del pensamiento y de la personalidad de Godofredo Guillermo Leibniz. La exposicin de sus tesis esenciales nos servir Eara comprender mejor su Filosofa del Derecho.
11. LA
FILOSOFA JURDICA DE LEIBNIZ

No es posible comprender la concepcin leibniziana del Derecho Natural sin situarla dentro de la estructura general de su metafsica. Por eso hemos empezado por exponer su monadologa. El cosmos y las mnadas se dirigen hacia un sistema de ideas eternas. Leyes de la naturaleza y Derecho natural estn entrelazadas. La armona preestablecida -consecuencia de una razn divina -impregna el mundo entero y mantiene la unidad. La afirmacin de que el mundo real es el mejor de todos los mundos posibles, es resultado estrictamente lgico de las premisas leibnizianas. El Derecho natural se apoya en la idea eterna de la' justicia. "La doctrina del Derecho -afirma Leibniz- pertenece a las ciencias que dependen de definiciones, no de experiencias, de pruebas racionales, no de. pruebas sensibles, y en las que se trata -por decirlo as- de cuestiones de validez, no de cuestiones de hecho (quisunt -ut ita dicam- juris, non faciu, Pues, como la justicia consiste en cierta concordancia y proporcin, su sentido puede fijarse independientemente de que haya alguien que la realice, o frente a quien se realice, as como las relaciones de los nmeros permaneceran verdaderas, an cuando no existiese ningn sujeto capaz de contar, ni hubiese objetos susceptibles de ser conrados.t' " Advirtase la clara diferencia que establece Gottfried Wilhelm Leibniz entre las cuestiones de validez -mbito normativo- y las cuestiones de hecho -campo de la experiencia sensible-o La justicia -concordancia, proporcin- est ms all de las realizaciones fcticas. En sus primeras obras de juventud, Leibniz situaba el Derecho natural en tres niveles, orientndolo hacia tres principios: 1) el jus strictum vertido hacia el principio de "no hacer mal a nadie"; 2) la
Godofredo Guillermo Leibniz. El Derecha y la Equidad, la Justicia, La Sabidura, p. 5, Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1960.
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aequitas polarizada hacia el principio de "dar a cada uno lo suyo" 3) la pietas dirigida hacia el principio de "vivir honestamente". Los principios bsicos derivados del Derecho Romano son organizados por Leibniz de acuerdo con principios metafsicos y religiosos. Resulta extraa la incomprensin de Carl Joachim Friedrich a la teora leibniziana -pura, consecuente, casi perfecta dentro de sus premisasdel Derecho natural. "Los grandes logros de Leibniz como metafsico, matemtico, estadista y organizador de la ciencia han convencido a los estudiosos -escribe Carl J. Friedrich- de que deben asignarle un puesto en la historia de la Filosofa Jurdica, puesto que no se justifica por el mrito intrnseco ni por la originalidad de sus aportaciones." 34 Dejemos a un lado los primeros balbuceos nominalistas del joven Leibniz (Nova methodus discendae docenda eque jurisfrrudentiae) , porque el mismo autor rectifica sus ideas de juventud y nos ofrece un cambio radical. En su polmica contra Heinrich Cocceji y Samuel Pufendorf advierte que si la simple omnipotencia de Dios -al margen de la razn- bastase para crear Derecho, estaramos entronizando la tirana de Trasmaco. Permtascme citar al propio Leibniz: "Suele admitirse que todo aquello que Dios quiere es justo y bueno. La cuestin estriba en determinar si ello es bueno y justo porque Dios lo quiere, o Dios lo quiere porque es bueno y justo; o sea: si la justicia o la bondad son algo arbitrario o tienen su razn de ser en las verdades necesarias y eternas de la naturaleza de las cosas, como los nmeros y las relaciones". No cabe plantear el problema con mayor claridad y pulcritud. Veamos ahora la respuesta de Leibniz: "De hecho, tal doctrina aniquilara la justicia de Dios. Pues, por qu alabar su justicia, si el concepto de la misma nada aade en l al concepto de la accin? Si alguien dijese stat pro ratione voluntas (mi simple voluntad me sirve de justificacin), estaramos ante el lema de un tirano. Por otra parte -de acuerdo con esa definicin-, apenas sera posible distinguir a Dios del Demonio. Pues si el Demonio -es decir, un poder inteligente, invisible, poderoso y malvolo- fuese el seor del mundo, este Demonio, o este Dios, sera malo a pesar de todo, aun cuando hubiera que adorarle a todo trance, as como algunos pueblos adoran a divinidades concebidas en la misma forma, con la esperanza de inducirlas a que prescindan del mal. De esta manera, hombres demasiado convencidos del Derecho absoluto de Dios, creyeron que, incluso, acaso sucede as en realidad. Pero semejante creencia va contra las cualidades que hacen amable al Ser Supremo
$1 Carl J. Friedrich, La Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1969. p. 173.

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y, al destruir el amor de Dios, slo deja en pie el temor al mismo". y lneas delante, el genio enciclopdico alemn critica la doctrina de Trasmaco: justo -dice- es lo que conviene o place al ms fuerte. Si as fuese, las sentencias de un tribunal supremo o del juez de ltima instancia nunca seran injustas, como nunca sera vituperable la conducta del hombre malo, pero fuerte. Es ms: una misma accin podra pasar por justa o injusta, segn el juez que la juzgare, lo que es risible. "Una cosa es ser justo, y otra pasar por tal y representar a la justicia." 35 Per sejustitiae norma ex natura rerum veritatibusque aerternis, la medida de la justicia reposa en la naturaleza de las cosas y en las verdades eternas, dir Leibniz. Por eso repudia tambin a Hobbes, porque confunde la cuestin jurdica con la cuestin de hecho. De acuerdo con Trasmaco y Hobbes, "traicionar, asesinar, envenenar o dar cruel tormento a un inocente, todo ello es justo, con tal de que se haga con xito."' "Si la fuerza constituyese el verdadero fundamento de la justicia, todos los fuertes seran justos en proporcin a la extensin de su poder, cosa que la experiencia desmiente". Pero, qu es, en definitiva lo justo? 'Justo es lo que en igual medida participa de la sabidura y de la bondad. La bondad consiste en alcanzar el mayor bien posible; para conocer ste, se ha menester de la sabidura, que no es otra cosa que el conocimiento del bien ... "." Tambin las reglas de la equidad descansan en fundamentos racionales eternos e inviolables. "Colcate en el lugar del prjimo y adoptarn el punto de vista adecuado para juzgar lo que es justo y lo que no lo es...", sugiere el ms grande filsofo germano de la Au.fklaerung. Aunque Leibniz no haya llegado a formular su teora filosfica del Derecho -tantas veces prometida- aunque no podamos compartir algunos excesos racionalistas -ms clsicos que cristianosalgo hay en su Filosofa jurdica que nos cautiva siempre: Lucidez intelectual, pathos de una justicia fundada en el ser fundamental y fundamentante que se transforma en iustitia universalis y abraza a todas las otras virtudes. 12. EL EMPIRISMO FILOSFICO DE jOHN LOCKE En Wrington, Inglaterra, nace john Locke el .29 de agosto de 1632. Estudia en Oxford, donde observa una poltica de tolerancia
~5
37

Leibniz,

op. ou.,

pp. 7 Y 8.

" tu, p.

8. lbid.. p. 11.

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hacia las diferentes religiones, que deja en l tan honda huella. Adquiere el grado de maestro en artes y ms tarde estudia la carrera de medicina, sin obtener el ttulo de doctor. Ingresa en la poltica militante como secretario de Lord Ashley. Cuando su protector cae en desgracia, Locke se refugia cuatro aos en Francia y cinco aos en Holanda. Vuelve a Inglaterra en 1689, en el apogeo de su fama, como el gran "defensor filosfico del nuevo rgimen liberal". Aparece ese mismo ao su Carta sobre la tolerancia; en 1690 sus Dos tratados sobre el gobierno y su Ensayo sobre el entendimiento humano. Ms tarde saldrn a la luz pblica Conducta del entendimiento, Examen de Malebramche, Pensamientos sobre la educacin y Racionalidad del cristianismo. Muere el 28 de octubre de 1704, en el castillo de Oates (Essex), donde gozaba de la hospitalidad de sir Francis Masham y de los amorosos ciudadanos de Lady Masham. AJohn Locke le interesan, sobre todo, las posibilidades y los lmites del entendimiento humano. En el campo poltico afirma la libertad individual y defiende la tolerancia religiosa. Todo ello dentro de un empirismo integral. Las ideas se derivan de la experiencia. Son ideas de reflexin, si provienen del sentido interno, o de ideas de sensacin, si provienen del sentido externo. Las ideas innatas -a las cuales se refera Descartes- no existen porque no son pensadas, ni se dan en los nios o en los idiotas. Tampoco hay principios especulativos innatos (principio de identidad, principio de contradiccin), ni principios prcticos y morales innatos. Distingue Locke las ideas simples de las ideas compuestas o complejas. Las ideas simples provienen de la pura experiencia. Las ideas complejas se forman en nuestro espritu por la asociacin de varias ideas simples. Nadie puede inventar o construir una idea simple nueva que no se derive de la experiencia. Quien desconozca los lmites de la experiencia se entrega a quimeras. Las ideas simples pueden tener su base en un solo sentido, en varios sen tdos, en la pura reflexin o en la percepcin aunada a la reflexin (placer, dolor, unidad). Las cualidades del objeto son modificaciones materiales en los cuerpos. El filsofo ingls llama cualidades primarias a las objetivas; cualidades secundarias, a las subjetivas. Las cualidades primarias -solidez, extensin, figura, movimiento, reposo y nmero- no pueden separarse del objeto. Las cualidades secundarias -colores, sonidos, sabores y olores- no existen en los objetos, sino en nosotros por la combinacin de cualidades objetivas. Las ideas complejas surgen por combinacin, yuxtaposicin y abstraccin. Aunque infinitas en nmero, las ideas complejas son

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agrupadas por Locke en tres clases fundamentales: modos (no subsistentes en s), relaciones (comparacin de una idea con otra). La idea de substancia est fuera del dominio de la experiencia. Trtese de un "no s qu", de un supuesto substrato de tales cualidades o manifestaciones. Este oscuro y errneo concepto de substancia que tiene Locke, va a dar margen a la crtica destructora de Hume. Y es que dentro de un empirismo radical no puede ser comprendida la nacin ontolgica de substancia. La necesidad de comunicacin entre los hombres origina el lenguaje. Las palabras son signos convencionales referidos a las ideas existentes en el yo parlante y en los otros que reciben la comunicacin. Trnasen generales las palabras cuando se convierten en signos de ideas generales. Y las ideas se hacen generales cuando son separadas de las circunstancias de tiempo y de lugar. El nominalismo de ]ohn Locke es patente en este texto: "para volver a las palabras generales, es llano, en vista de lo que se ha dicho, que lo general y lo universal no pertenecen a la existencia real de las cosas, sino que son invenciones y criaturas del entendimiento, fabricadas por l para su propio uso, y que se refieren tan slo a los signos, ya se trate de palabras o de ideas. Las palabras son generales, segn ya se dijo cuando se usan como signos de ideas generales, de manera que son aplicables indiferentemente a muchas cosas particulares; y las ideas son generales cuando se forman para representar muchas cosas particulares; pero la universalidad no pertenece a las cosas mismas; que son todas ellas particulares en su existencia, an aquellas palabras y aquellas ideas que, en su significado, sean generales." ss La teora de los signos, forjada por Ockham, est presente en Locke. El conocimiento -"percepcin de un acuerdo o un desacuerdo de las ideas entre s" -puede ser intuitivo, cuando se advierte inmediatamente, y demostrativo, cuando se echa mano de ideas intermedias que se llaman pruebas. El conocimiento de nuestra propia existencia lo adquirimos por intuicin. La existencia de Dios la obtenemos por demostracin. El resto de las cosas se nos presentan por la sensacin. Locke afirma -con toda razn- que la nada no puede producir un ser; por lo tanto, que hay algo eterno. Si "conocemos que hay algn ser real y que el no ser no puede producir ningn ser real, resulta una demostracin evidente que desde la eternidad ha habido algo, puesto que lo que no es desde la eternidad
:18John Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Libro Tercero, cap. Hl, 11, Textos Clsicos de Filosofa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1956. pp. 403-404.

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ha tenido un comienzo, y lo que ha tenido un comienzo debe haber sido producido por alguna cosa." 39 Ms all del conocimiento cierto -intuicin del yo, demostracin de Dios y sensaciones de las cosas externas- est el conocimiento probable: observaciones, testimonios de los dems. La fe est fundada sobre la revelacin inspirada por Dios y comunicada 'en forma extraordinaria. Los lmites humanos de la experiencia tambin circunscriben la poltica y el Derecho. El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza universalmente obligante. Todos somos iguales e independientes. Nadie debe daar a otro en su vida, en su salud, en su libertad y en su propiedad. He aqu el punto de partida para una filosofa -la de Locke- jurdica y poltica.

13.

LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE LOCRE

La honda y persistente influencia de Locke, en materia de Filosofa jurdica y de Filosofa poltica, sobre todo, se debe al segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil y a su Carta sobre la Tolerancia. En cierto modo, Locke se constituy en el preceptor poltico de la Europa continental y hasta de Estados Unidos, en su "Declaracin de Independencia". En el primer ensayo del libro Two Treatises on Civil Gouernment, John Locke refuta polmicamente las afirmaciones de Robert Filmer en sus obras Patriarcha y Observations Cencerning the Origin oj Government en tomo a la legitimidad del Derecho divino, de los reyes. En el segundo ensayo el autor centra su estudio en la tesis de que el gobierno debe ejercitarse con el consentimiento de la comunidad. Si el gobierno es creacin del pueblo, resulta explicable que el pueblo quiera y exija del gobierno el bien comn. El gobierno no queda sujeto a la voluntad arbitraria de un poder omnmodo. Locke apoya su tesis en dos teoras: la ley de la Naturaleza y el contrato social. El Derecho Natural de un hombre est limitado por los derechos iguales de los dems hombres. En el estado de naturaleza existe la posibilidad de una convivencia ordenada y pacfica. "Pero aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia; aunque el hombre tenga en semejante estado una libertad sin lmites para disponer de su propia persona y de sus propiedades, esa libertad no le confiere Derecho de destruirse a s mismo, ni siquiera a
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Locke, op. aL, Libro Cuarto, cap. X, 3, p. 622.

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alguna de las circunstancias que ,cposee, sino cuando se trata de conseguirla, con ello, a un uso ms noble que el requerido por su simple conservacin. El estado natural -dice John Locke- tiene una ley natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razn que coincide con esa ley, ensea a cuantos seres humanos quieren consultarla, que, siendo iguales e independientes, nadie debe daar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones, porque, siendo los hombres todos la obra de un Hacedor omnipotente e infinitamente sabio; siendo todos ellos servidores de un nico Seor soberano, llegados a este mundo por orden suya, y para servicio suyo; son propiedad de es", Hacedor y Seor que los hizo para que existan mientras le plazca a El y no a otro. Y como estn dotados de idnticas facultades y todas participan en una comunidad de Naturaleza, no puede suponerse que exista entre nosotros una subordinacin tal que nos autorice a destruirnos mutuamente, como si los unos hubisemos sido hechos para utilidad de los otros, tal y como fueron hechas las criaturas de rango inferior, para que nos sirvamos de ellas." 'o El texto antes transcrito pone de relieve la igualdad esencial de los hombres y la eminente dignidad de la persona humana. Los transgresores del Derecho natural deben ser castigados proporcionadamente. La sociedad civil o poltica surge cuando los hombres renuncian a ser ejecutores de la ley de naturaleza, confiriendo este Derecho a la comunidad. La incertidumbre e inestabilidad mueven a los hombres al restablecimiento de un Estado de Derecho. El pueblo conserva siempre el Derecho de reformar o abrogar lo legislado. Cada hombre posee el Derecho natural, originario e inalienable, de defenderse contra los mismos legisladores o gobernantes que pretendan conculcar sus derechos de libertad y de propiedad. El hombre puede destruir al hombre que le hace la guerra, por la misma razn que pueda matar a una fiera salvaje. Las libertades individuales se sujetan a un poder superior para que las proteja. El contrato social tiene como base un contrato de gobierno y un contrato de sociedad. A diferencia de Rousseau, Locke piensa que el pueblo puede rechazar leyes y gobernantes cuando no se ajusten al bien comn. Muchas de las ideas jurdicas y polticas de Locke haban sido expuestas por Aristteles, Cicern, Sneca, Zenn, Santo Toms, Surez, Gracia y Mariana. En este sentido, se presenta, en un momento crucial de la historia de Inglaterra y del mundo, como un brillante continuador de la tradicin. Por sus sistemticos ataques a los Estados absolu<W

John Locke, Ensayo sobre el gobierno duil, Ed. Aguilar, Biblioteca de iniciacin filo-

sfica, 1963,

p_ 33.

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tos, se le tiene como padre del liberalismo. Para hacer imposible la tirana ide la divisin de poderes, que Montesquieu se limit a vulgarizar en lo fundamental. Locke dividi los poderes en Legislativo, Ejecutivo y Federativo (encargado de la direccin de asuntos exteriores). Defiende la propiedad privada como prolongacin del esfuerzo personal. Reivindica la dignidad del trabajo que confiere valor a las cosas. Argumenta a favor de la Constitucin, como barrera contra la tirana, y entiende que el pueblo -y no el monarca- es el soberano. Como buen liberal, enfatiz demasiado la salvaguarda de los bienes personales: "la finalidad mxima y principal que buscan los hombres al reunirse en estados o comunidades, sometindose a un gobierno, es la de salvaguardar sus bienes; esa salvaguardia es muy incompleta en el estado de naturaleza."" Sus preferencias por una monarqua constitucional no le impiden sostener que el pueblo es supremo juez de sus gobernantes. La Carta sobre la tolerancia de John Locke adquiere, en nuestros das, inusitada vigencia. La libertad personal involucra la libertad religiosa. El Estado no puede vulnerar la libertad de practicar los cultos religiosos, puesto que su misin estribaen garantizar los derechos naturales del individuo y nunca imponer coercitivamente una religin. En materia de fe no cabe la imposicin, sino slo la persuasin. La intolerancia concluye por destruirse a s misma. La iglesia "es una asociacin libre de hombres que de comn acuerdo se renen pblicamente para venerar a Dios de una manera determinada que ellos juzgan grata a la divinidad y provechosa para la salvacin de sus almas." 42 La esfera espiritual y la esfera temporal deben distinguirse ntidamente. "El juicio privado de cada cual acerca de las leyes establecidas para el bien pblico y sobre materiales civiles no suprime el carcter obligatorio de esas leyes ni autoriza las excepciones. Mas si la ley se refiere a cosas colocadas fuera del radio de accin de la autoridad civil (como por ejemplo, el obligar a que se siga una religin extraa y se cultiven ciertos ritos), los hombres que piensan de otro modo no estn obligados por ley, pues la sociedad poltica est instituida solamente para asegurar a cada hombre la correcta marcha de las cosas en esta vida y el cuidado de las almas debe quedar para cada particular." 4' En materia religiosa, Locke pide que se luche con argumentos, no con edictos. El poder civil debe absteLocke, tsu, p. 146. John Locke, Carta sobre In. tolerancia y otros escritos, Coleccin 70, Ed. Grijalbo, S. A" Mxico, 1970, p, 23. 13 Locke, op. cu., p. 48.
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nerse de lanzar artculos, dogmas o modos de adorar a Dios. El autor de la Carta sobre la tolerancia sabe muy bien que ningn camino que recorra contra su voluntad le ha de llevar al paraso de los bienaventurados. Ninguna religin que l no crea verdadera puede ser verdadera y provechosa para l. 14.
MONTESQUlEU y EL ESPRITU DE LAS LEI'ES

A Montesquieu (1689-1755) le toca vivir en una Francia absolutista, desptica, retrasada polticamente. Para censurar la situacin social de su nacin, recurre al expediente de imaginar a dos viajeros persas que critican agudamente el estado socio-poltico de Francia, en donde no existe asomo de libertad poltica. El resultado de esta crtica social -que alcanz resonantes xitos- es un pequeo libro intitulado Cartas Persas. Ms tarde escribir sus Consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos. El auge de la gran Roma se cimenta en la libertad poltica. La decadencia proviene de la prdida de esa libertad. Toda su filosofa poltica est fundada en la historia de Roma y en las instituciones inglesas, que tanto admira. En 1748 aparece El espritu de la leyes, la obra ms importante de Montesqueu, Con mtodo emprico aborda los problemas jurdicos y polticos. Se interesa, ms que por las ideas abstractas, por las condiciones concretas y actuales de la vida. No parte de principios y deducciones, sino de la observacin y de los hechos histricos. No hay sistema acabado de leyes. La creencia en la justicia abstracta cede su puesto a los ataques al rgimen existente y al proyecto de reformas polticas. Los derechos de los ciudadanos y las prerrogativas del poder soberano apenas si son rozados por Montesquieu. Quiere que permanezca la monarqua, pero, a la vez, busca en la separacin de los poderes una garanta de la libertad. Su propsito primordial es trazar un cuadro comparativo del Derecho y la poltica, fundado en el estudio de los distintos sistemas, en diversos pueblos y edades. La legislacin es tambin contemplada en forma comparativa, de acuerdo con las necesidades de los varios tipos de gobierno. La ley no es un principio natural deducido de los dictados de la razn. Tampoco es una simple expresin de la voluntad del soberano. Carlos de Secondat, barn de la Brde y de Montesquieu, ampla -hasta dcformar- el concepto de ley. "Las leyes, en su significacin ms extensa, no son ms que las relaciones naturales derivadas de la naturaleza de las cosas; y en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la divinidad tiene sus leyes, el mundo material tiene sus leyes,

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las inteligencias superiores al hombre tienen sus leyes, los animales tienen sus leyes, el hombre tiene sus leyes." .... Al vivir los hombres en sociedad, pierden el sentimiento de su flaqueza" acaba entre ellos la igualdad y empieza el estado de guerra. Estado de guerra entre las naciones y estado de lucha entre los individuos. Las leyes positivas surgen como "un armisticio entre los estados y un tratado de paz entre los ciudadanos," dice Villamain en su Elogio de Montesquieu. "Ambos estados de guerra han hecho que se establezcan las leyes entre los hombres. Considerados como habitantes de un planeta que, por, ser tan grande, supone la necesidad de que haya diferentes pueblos, tienen leyes que regulan las relaciones de esos pueblos entre s: es lo que llamamos el Derecho de Gentes. Considerados como individuos de una sociedad que debe ser mantenida, tienen leyes que establecen las relaciones entre los gobernantes y los gobernados: es el Derecho Poltico. Y para regular tambin las relaciones de todos los ciudadanos, unos con otros, tienen otras leyes: las que constituyen el llamado Derecho Civil." 45 Montesquieu se pierde, con frecuencia, en los detalles polticos, sociolgicos e histricos. Es preciso desenterrar, en medio de esta selva farragosa, las ideas iusfilosficas de Montesquieu. El Derecho se orienta a la justicia, aunque no la realice cabalmente. Hasta dnde se verifica la aproximacin del Derecho positivo a la justicia? Cada pueblo tiene que responder a esta cuestin primordial de acuerdo con su propio espritu: condiciones histricas, sociolgicas, polticas y econmicas. El relativismo de Montesquieu es patente. Y todo relativismo es, a la postre, escepticismo. Y el escepticismo -ha dicho Jos Ortega y Gasset- es el suicidio de la Filosofa. Por liberar el Derecho y las leyes de las cadenas del racionalismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza de las cosas, Montesquieu cae en un empirismo atomizante y en un naturalismo. Toda legislacin depende absolutamente del espritu nacional. En consecuencia, decimos nosotros, nada de permanente queda en el Derecho, de acuerdo con la concepcin de Montesquieu. Todo es cuestin de lugar, clima, alimentacin, momento histrico ... Las leyes se comprenden segn sus funciones: Derecho natural, Derecho divino, Derecho eclesistico, Derecho internacional, Derecho constitucional -general y particular-, Derecho de conquista, Derecho civil y Derecho familiar. Estos diversos rdenes jurdicos deben mantenerse separados. Los hbitos y costumbres de un pueblo no
44 Montesquieu, El espritu de las leyes, libro primero. captulo primero, Ed. Universitaria, Universidad de Puerto Rico, Ro Piedras, 1964, p. 13. 4~ Montesquicu, op. cit., p. 17.

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deben alterarse tirnicamente por medio de las leyes. El espritu de las leyes responde -o debe responder- a influencias complejas: geografa, sociologa, economa, jurisprudencia. Los gobiernos se clasifican en despticos -uno solo manda sin sujecin a ley-, monrquicos -gobierna uno solo con sujecin al Derecho-e- y republicanos -el pueblo retiene todo el poder poltico. Esta ltima forma de gobierno puede ser democrtica o aristocrtica. El despotismo se funda en el miedo; la monarqua, en el honor; la aristocracia, en la moderacin; la democracia, en el patriotismo o en la virtud poltica. El valor de estas formas de gobierno -Montesquieu entremezcla formas legtimas y formas corruptas- es siempre relativo. Las revoluciones acaecen porque cambia el espritu que preside a una determinada forma de gobierno. Con base en las ideas de Locke, Montesquieu distingue entre libertad civil y poltica. La primera nace de las relaciones que se establecen entre los hombres; la segunda surge de la relacin que se establece entre los hombres y el estado. Tambin debe a John Locke las principales ideas de su teora -desafortunada en cuanto a nombre- de la divisin de los poderes. Montesquieu, mediano teorizante y claro expositor, pide espritu y moderacin, aunque sabe que "las leyes se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del legislador: unas veces pasan a travs de ellos y toman cierta tintura; otras veces, detenidas por las preocupaciones y por las pasiones, se incorporan en ellos.""

15.

EL IDEALISMO TRASCENDENTAL DE KANT

De 1780, Alemania ofrece al mundo un florecimiento de la Filosofa -que de Kant a Hegel- slo comparable al desarrollo de la Filosofa griega en sus mejores momentos: de Scrates a Aristteles. "Se dice: Scrates y Kant; son los dos Scrates -apunta el maestro Antonio Caso-, los dos incomparables fundadores y renovadores de la historia del pensamiento"." Emmanuel Kant (1724-1804), "coloso de acero y bronce", como le llam Scheler, nace, vive, estudia, ensea y muere en Koenigsberg. Lleva a la razn ante el tribunal de la razn. Parte del factum de la cultura y trata de investigar y determinar las normas universales de la conciencia por medio de las cuales se ha producido la ciencia, la moral, el arte, la religin, el Derecho. En el conocimiento existe

.. iu, Libro XXIX,


H

cap. XIX, p. 295. Antonio Caso, vase el libro Mxico, Imprenta Universitaria. UNAM, ]943, p. 28.

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siempre lo dado -impresiones sensibles- y lo puesto -formas espacio-temporales de la sensibilidad y categoras-o No cabe respirar filosficamente en el "espacio vaco" del pensamiento puro. Se parte de la experiencia -intuicin sensible- y se permanece dentro de los lmites de la experiencia. En la Crtica de la razn pura (1781) se plantean tres preguntas fundamentales 1) Cmo son posibles los juicios sintticos a priori en las matemticas? (Esttica trascendental); 2) Cmo son posibles los juicios sintticos a priori en la fsica? (Analtica trascendental); Son posibles los juicios sintticos a priori en la metafsica? (Dialctica trascendental). Obsrvese que mientras Kant no tiene duda alguna respecto a los juicios sintticos a priori en la matemtica y en la fsica, se pregunta si son posibles esos juicios en la metafsica. La influencia de Hume -quien al decir del propio Kant le sac de su sueno dogmtico- es patente. Slo que Kant no se va a quedar en el empirismo atomizante de Hume y va a edificar su criticismo trascendental. Pensar es juzgar. Las ciencias son un sistema de juicios. Los juicios pueden ser analticos -el predicado se encuentra contenido en el sujeto- y sintticos -el predicado no ,se encuentra contenido en el sujeto-. Tradicionalmente se pensaba que los juicios analticos son a priori y los juicios sintticos son a posteriori: Pero no ocurre as con los juicios de las matemticas ni con los juicios de la fsica, que son juicios sintticos a priori. El espacio y el tiempo, que hacen posible la matemtica y la fsica, no son cosas ni conceptos, sino formas a priori de la intuicin. No se obtienen por una abstraccin de la experiencia, sino que son intuiciones puras que hacen posible la experiencia. El espacio -----<:oexistencia de objetos- hace posible la geometra. El tiempo -sucesin de simultaneidad- hace posible la aritmtica. Los fenmenos se producen en la conciencia, gracias al espacio y al tiempo. Con los fenmenos elabora el entendimiento, mediante otras formas o leyes a priori -----<:ategoras-, los conocimientos objetivos. Partiendo de las doce clases de juicios, Kant obtiene doce clases de categoras: unidad, totalidad, pluralidad; realidad, negacin, limitacin; sustancias y accidentes, causa y efecto, accin recproca; posibilidad e imposibilidad, existencia e inexistencia, necesidad y causalidad. Entre las formas particulares de la intuicin temporal y las categoras existe el esquematismo: proceso de representacin -intuitiva y general- de un concepto bsico del entendimiento. Un conocimiento de la cosa en s -noumeno- es pura quimera. En la Dialctica Trascendental -tercera parte de la Crtica de la razn pura- Kant trata de hacemos ver la imposibilidad de la meta-

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fsica. Pero la metafsica que conoci Kant -menester es decirlofue la de Wolff. Esta metafsica hablaba de tres conceptos fundamentales: Alma, Mundo, y Dios. Se trata de ideas o ideales indemostrables que slo tienen un uso regulativo. La metafsica comete el paralogismo de pasar del concepto al ser, de la idea del yo a la realidad de una sustancia simple, idntica e inmortal. La cosmologa nos plantea cuatro antinomias:
1. "El mundo debe tener un principio en el tiempo y ser limitado en el espacio." "El mundo es eterno e infinito." JI. "La materia se divide en partes simples e indivisibles." "Toda materia es divisible no existen partes simples." JII. "Adems de los agentes necesarios hay agentes libres." "No hay libertad en el mundo, todas las causas son necesarias." IV. "En el mundo o fuera de l existe un ente necesario." "No existe en el mundo ni fuera de l un ente necesario."

El filsofo de Koenigsberg rechaza las pruebas de la existencia de Dios. El argumento ontolgico traslada al orden real lo que pertenece exclusivamente al orden ideal. El argumento cosmolgico no toma en cuenta que la categora de causalidad slo debe aplicarse a la experiencia sensible. El argumento teleolgico nos lleva a un ordenador inteligente. Pero no a un Dios creador y absoluto. En suma: la metafsica es imposible como ciencia, aunque resulte insoslayable como afn de lo absoluto. El conocimiento prctico versa sobre el mundo de la libertad. La voluntad es la razn pura prctica. Slo es buena la buena voluntad. Es decir la interior disposicin de cumplir con el deber -y no el mero deseo- que conduce a la accin. El hecho de la moralidad postula la libertad del yo puro. La moral es autnoma, no heternoma. Su imperativo categrico obliga absolutamente, incondicionalmente: obra de tal modo que la mxima de tu voluntad pueda valer como principio de legislacin universal. Advirtase que el imperativo kantiano es puramente formal -no prescribe ninguna accin concreta, no apunta contenido alguno. La perfeccin del orden moral exige premio o castigo. En esta vida, nuestro yo movido por el afn de virtud -no de felicidad-, se aproxima a la perfeccin sin llegar nunca a ella: consiguientemente es preciso admitir otra existencia en la que tenga cumplimiento el premio o el castigo. Con la virtud nos hacemos dignos de la felicidad. Pero la felicidad propiamente dicha, no debemos buscarla. Nuestro lote es el deber. Es el deber por el deber. La inmortalidad del alma se admite como consecuencia del [actum de la moralidad, a ttulo de postulado y con validez circuns-

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crita al mbito de la razn prctica. Libertad e inmortalidad del alma nos llevan a un tercer postulado: Dios justiciero. Postular, claro est, no es conocer ni demostrar. El sentimiento religioso es reducido por Kant a conducta moral. La santidad -concordancia de la voluntad con el Sumo Bien- slo pertenece a Dios. Los hombres slo pueden aspirar a la moralidad. Hasta aqu la Crtica de la razn prctica. En la Crtica del juicio se nos habla de los juicios de finalidad, que se refieren a las obras de arte y a los organismos vivos. Lo bello es una finalidad sin fin. La armona de nuestras facultades cognoscitivas produce la impresin de belleza y nos satisfacemos en el placer desinteresado. Lo sublime -el infinito matemtico y la idea moral de lo absoluto- se relaciona con el encuentro de la parte sensible y la parte suprasensible de la naturaleza humana. En los juicios telelgicos nuestro entendimiento combina la idea de finalidad con la causa eficiente, contemplndose los organismos a la luz del valor de necesidad y universalidad. La Filosofa en su significacin mundana tiene que ver con tres rdenes de cuestiones 1) Qu puedo saber? 2) Qu debo hacer? 3) Qu puedo esperar? 4) Qu es el hombre? "Pero en el fondo --<>bserva Kant- se podra poner todo esto en la cuenta de la antropologa, porque las tres primeras cuestiones se refieren a la ltima". Dos cosas llenaron de admiracin y de respeto el nimo de Kant -el hombre como sujeto Yobjeto primordial de la Filosofa- no ha sido an suficientemente destacado y valorizado.
16. MORALIDAD Y LEGALIDAD EN KANT

.,t:: La M.oral, el Derecho y las ciencias existen. Todos ellos poseen sus propIOs procedimientos de trabajo, laboran con principios. El Derecho est ubicado en la Etica. Las leyes morales dividense en ticas y jurdicas. En sentido amplio la tica estudia y deduce la legalidad de la voluntad y de la sociedad en general. Es un sistema de fines que abarca .el Derecho, una teora general de los deberes. En sentido estricto la Etica es ciencia de la voluntad moral y de la comunidad moral. El Derecho no es ningn hecho -aunque existe el jactum de lo jurdico- sino una tarea de la voluntad. Moral y Derecho -territorios contiguos- estn sujetos a una legalidad tica general. Tratase de leyes de la libertad que no explican, sino que formulan tareas. No se trata de fines reales sino de fines por realizar. En cuanto ente natural, el hombre no significa un fin final. En cuanto sujeto moral, el hombre formula imperativos categricos y se convierte en el le\

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gislador en el reino de los fines: "Obra de tal manera que nunca utilices a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, como simple medio, sino siempre al mismo tiempo como fin." El hombre no puede contarse entre los objetos del Derecho de propiedad, ni ser utilizado para promover la felicidad de la sociedad. Hasta los delincuentes, que han perdido la capacidad jurdica, conservan su personalidad moral y no pueden ser empleados para fines deshonrosos. ~ Para la moral como teora de las virtudes, la sola idea del deber -sin necesidad alguna de coaccin- es un estmulo suficiente. Para el Derecho los deberes se basan en una legislacin externa y son coercitivos. Deeir deber es decir obligacin. Y decir obligacin es decir condicin. Y decir obligacin es decir condicin de posibilidad de la comunidad. Los imperativos o deberes se formulan y aplican para que no prosperen los principios hostiles a la comunidad, en forma de deseos. El Derecho se equipara a la voluntad de coaccionar, pero sin negar la legalidad de la voluntad autnoma: "Cuando se dice por consiguiente que un acreedor tiene Derecho de exigir al deudor el pago de su deuda, ello no significa otra cosa sino que puede hacerlo reflexionar en que su misma razn lo obliga a esta accin." 4S El Derecho permite surgir a la comunidad, de la manera que sea, a partir de la lucha de todos contra todos. El Derecho positivo es penas un hilo conductor para la investigacin de los principios jurdicos y no una Teora del Derecho. Al lado de la legalidad natural est la legalidad jurdica. El Derecho natural, sistema a priori que surge de la razn, abarca los fundamentos de toda legislacin positiva, Kant no aclara si el Derecho natural es slo un cimiento del Derecho positivo y contiene principios generales, universales y evidentes, o si debe ser un sistema completo de leyes, un cdigo detallado y acabado de normas. El Derecho surge de la razn prctica y tiene por objeto lo exterior de las acciones. No se castig-an las intenciones. Pero la exterioridad kantiana del Derecho resulta importante para considerar la individualidad del delincuente. "Si el Derecho tiene por objeto simplemen te lo exterior de las acciones, entonces -objeta Kust Lisser- slo castiga el hecho y no a quien lo cometi." 49 La externidad se manifiesta en la ley universal del Derecho que formula Kant, obrar exteriormente en forma tal que el libre uso del arbitrio pueda coexisErnmanuel Kant. Principios metofscos de la teora del derecho, VII, p. 33. Kust Lisser, El concepto del derecho en Kant, Centro de Estudios Filosficos de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1959. p. 25.
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tir -segn ley universal- con la libertad de cada quien. Pero qu es la libertad? Kant no precisa el concepto. Su nocin de libertad es obscura. A veces significa mtodo de legislacin, otras ocasiones apunta a la autonoma del arbitrio, y puede llegar a ser simple capacidad de obedecer a la legislacin externa. Junto con el principio de la libertad, Kant discute el principio de la igualdad y el de la autonoma. La igualdad la entiende Kant como los derechos coactivos que cada ciudadano tiene frente a los dems: "El principio de la justicia pblica es el de la igualdad en el equilibrio de la balanza de la justicia." 50 Al lado de la igualdad jurdica se pueden dar la desigualdad econmica y la desigualdad en derechos particulares. Libertad, igualdad y autonoma son conceptos que condicionan necesariamente la posibilidad del Estado de Derecho y su deduccin se efecta al demostrar que lo son. El Estado se estructura sobre el estado de naturaleza, no sobre la economa. En el estado de naturaleza "cada uno se da a s mismo la ley." 51 Estas autolegislaciones conflictivas constrien a los hombres a entrar en relaciones jurdicas. El estado de naturaleza exige el Estado y el Estado implica el estado de naturaleza. El crculo es patente. Como tpico liberal, Kant limita la misin del Estado a cuidar "la paz y la seguridad". Esta misin presupone que existan, de jacto, algunos bienes jurdicos. Cmo pueden existir derechos en un estado de ilegalidad? El estado de naturaleza no viola el Derecho natural en todas sus posibilidades, slo atenta a un Derecho de propiedad provisorio. Para que la propiedad provisoria se convierta en perentoria se requiere del Estado, pero el Estado requiere que se haya establecido la posibilidad de una propiedad antes de la constitucin civil. El crculo vicioso es inevitable. Las leyes aseguran exteriormente la libertad. En estesentdo, mitigan el influjo de coaccin legal. "La moralidad y la legalidad encuentran en el concepto de paz el punto de apoyo para transitar de la teora del Derecho a la teora de la virtud." Pero, qu es, en definitiva, la moralidad y la legalidad? En la Introduccin a la metafsica de las costumbres, Kant define con tajante precisin: "La mera coincidencia o no coincidencia de una accin con la ley, sin consideracin al motivo del obrar, se llama la legalidad de la accin; aquella coincidencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligacin impuesta por la leyes, a la vez, el motivo del obrar, se llama la moralidad de la accin." 52 En consecuencia, el Derecho queda reducido
so Kant, op cil., VII, p. 139. " bid, vn, p. 239. 52 Emmanuel Kant, "Introduccin a la metafsica de las costumbres", 111, en el libro Introduccin a la teora del derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1954, p. 54.

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a la totalidad de las condiciones en las que la preferencia arbitraria de uno puede coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de acuerdo con la ley general de libertad. 17. INTRODUCCiN A LA FILOSOFA DEL DERECHO DE KANT Casi todos los grandes filsofos se han ocupado de la Filosofa del Derecho. Manuel Kant no es una excepcin. Estudi Derecho natural bajo el magisterio de Martn Knutzen (1713-1751) Y ense seis aos Derecho natural en la Metafisica de las costumbres, y, sobre todo, en los Principios metafisicos de la teora del Derecho (1797), obra de senectud que influye decisivamente en un gran nmero de iusfilsofos modernos y contemporneos. Sin embargo, la Filosofa del Derecho Kantiana -poco estudiada y mal comprendida- apenas ha comenzado a desentraarse en su significacin y sentido. Tradicionalmente se entenda la teora jurdica de Kant como una desviacin del mtodo de reduccin trascendental gnoseolgico, como una recada en el dogmatismo refutado en la Crtica de la razn pura. Los neokantianos de Marburgo se empearon en condenar definitivamente las inconsecuencias del la Metafisica de las costumbres y de los Principios metafsicos de la teora del Derecho, desde un punto de vista sistemtico. Hoy ha variado la interpretacin. Desde W. Metzger, K. Lsser y F. Gonzlez Vicen se examina la Filosofa del Derecho de Kant en perspectiva histrica, "desde la dialctica general del pensamiento jurdico de un periodo filosfico ejemplar." La interpretacin actual se centra en el problema del Derecho positivo como orden real de la convivencia, sin desatender su valor tico en tanto que precepto del comportamiento personal. Para Kant la fuerza vinculatoria del Derecho positivo no est fundamentada en imperativos hipotticos; podemos querer o no las ventajas que el orden convivencial -cierto e inviolable- que posibilita la libertad trascendental y la moralidad en el mundo nos proporcionan. Trtase de un imperativo absoluto, inmerso en el reino de los fines. Es preciso trascender el empirismo. "Una teora del Derecho meramente emprica es, como la cabeza de madera en la fbula de Pedro, una cabeza que puede ser muy hermosa -advierte Kant-, pero que no tiene seso."" El concepto del Derecho se refiere: 1) a una viculatoriedad externa y prctica de una persona con otra; 2) a una rela~3 Emmanuel Kant, Introduccin a la teora del Derecho, Instituto de Estudios Polticos. Madrid. 1954. p. 79.

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cin del arbitrio con el arbitrio de una persona, y no del arbitrio con el deseo; 3) a la forma en la relacin del arbitrio recproco y libre, conciliable con una ley general. He aqu la definicin que Kant nos ofrece: "El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn una ley general de libertad." 54 La libertad del individuo es acentuada por Kant con mxima fuerza. Al Derecho le importa conciliar la libertad de cada uno con la libertad de todos, de acuerdo con una pauta general. Aquel que obstaculiza mi accin o mi estado conciliable con el de los dems, me causa lesin. Y su resistencia no puede conciliarse con la libertad segn leyes generales. La ley jurdica general no es motivo de la accin, sino condicin insoslayable de convivencia. "La ley jurdica general: obra externamente de tal modo que el libre ejercicio de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos segn una ley general, es .pues, una ley que me impone una vinculatoriedad pero que no espera en absoluto, ni mucho menos exige, que yo mismo limite mi libertad a aquellas condiciones por razn de dicha vinculatoriedad, sino lo que la razn me dice es que la libertad se haya en su idea limitada a aquellas condiciones y puede ser tambin limitada de hecho por otros en el mismo sentido, y esto nos lo dice como un postulado que no es susceptible de ninguna otra prueba." 55 Es antijurdico todo lo que obstaculiza la libertad segn leyes generales. La coaccin que se opone a esos obstculos de la libertad coincide con la libertad. Dicho de otro modo: "la coaccin es un impedimento de un obstculo a la libertad. O, lo que es lo mismo, la coaccin es conforme al Derecho. Por tanto, de acuerdo con el principio de contradiccin, al Derecho se halla unida en s la facultad de ejercer coaccin sobre aquel que la viola."' Siguiendo esta lnea de pensamiento, Immanuel Kant llega a decir que el Derecho estricto puede ser representado tambin como la posibilidad de una coaccin reciproca general coincidente con la libertad de todos, segn leyes generales. La externidad absoluta del Derecho -una de las ms grandes fallas de Kant- lleva a la concepcin de "un Derecho puro al que no se ha mezclado ningn precepto. tco.">" Para la construccin del concepto del Derecho, cree Kant que la razn ha cuidado de dotar al entendimiento, en todo lo posible, de intuiciones a priori. Lo recto jurdicamente (rectum) es contrapuesto a lo torcido y hasta lo oblicuo. El Derecho quiere que a cada uno
54

Kant.

op. cit., p. 80.

" iu. p. 82. so tu. p. 83.. " tu. p. 84.

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se le determine lo suyo con precisin matemtica. En sentido estricto, todo Derecho est unido a la facultad de ejercer la coaccin. Pero cabe pensar en un Derecho (ius latum) en el que la facultad de ejercer la coaccin permanezca indeterminada. La equidad y el Derecho de necesidad suponen, respectivamente, un Derecho sin coaccin y una coaccin sin Derecho. Quien exige algo basado en la equidad se apoya en su Derecho, aunque le falte ley: "Un tribunal de equidad destinado a decidir una disputa sobre los derechos de otras personas encierra una contradiccin en s", asegura Kant." Sin negar el lema summum ius summa inuiria, el filsofo de Koenigsberg advierte que "este mal no puede remediarse por una determinacin acerca de lo que sea Derecho en el caso pues aunque se trata de una exigencia jurdica, sta tan slo aqu pertenece tan slo al fuero de la conciencia (Forum soli), mientras que toda cuestin acerca de lo que es Derecho en un caso concreto tiene que hacerse valer ante el Derecho positivo (forum soli", El supuesto Derecho de Necesidad (necessitas non habet legem) "significara la facultad de quitar la vida a alguien que no me ha hecho nada, siempre que mi misma vida se halle en peligro". El ejemplo del nufrago que hallndose en peligro de muerte arroja a otro nufrago de un madero con el fin de salvarse a s mismo, es ya clsico. Ninguna ley penal castiga con la muerte al que salv la propia vida por la violencia. La equidad y el Derecho de necesidad encuentran indulgencia en un tribunal, segregndose -segn Kant- de la Teora del Derecho.

18.

OBJECIONES AL FORMALISMO JURDICO DE KANT

Entre la Crtica de la razn pura y la Crtica de la razn prctica media una buena distancia, acaso un abismo, aunque el propio Kant trate de conciliarlas. Empecemos por la Crtica de la razn pura. Kant pretende -intilmente- eliminar el numeno. Pero no puede haber conocimiento sin algo conocido. Lo inmediatamente dado en el conocimiento no es el conocimiento mismo sino el objeto -real o ideal- que trasciende el sujeto. Antes de la verdad sobre el hombre existe el verdadero hombre. Y lo dado en el conocimiento es realidad, ser. Los numenos -en el pensamiento kantiano- son y no son. Empieza el filsofo de Koenigsberg por declararlos incognoscibles y termina por eliminarlos. Si los conceptos a priori o categoras son leyes del conocimiento, los conceptos rigen al juicio. Ahora bien, los juicios enlazan conceptos y al enlazarlos los producen en una
sa

tu, p.

90.

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determinada forma. Luego los conceptos resultan leyes y legislados. Si son leyes, son por lo mismo, formas; si son resultado del juicio son, ea ipso, materia. Cabe mayor absurdo? Prosigamos: la idea o concepto es el medio por el cual y en el cual algo es conocido, y no -como asegura Kant- lo primeramente conocido. No es la idea o concepto el trmino ltimo del conocimiento, sino la cosa o el objeto. "El idealista --observa el Dr. Oswaldo Robles- viola la intuicin y rechaza la evidencia: recibe el dato de la intuicin inmediata y lo vaca de su contenido ontolgico para sustituirlo con una prenocin de metafsica abstracta.T? Nicolai Hartmann advierte la imposibilidad de conciliar la doctrina del origen subjetivo de la legislacin tica con la pretendida universalidad de su valor. Yo no soy autnomo si no estoy constreido a elevar mi voluntad a la categora de ley universal. El imperativo categrico se presenta como una mxima heternoma. Intil acudir al expediente de la distincin entre voluntad pura y voluntad emprica. Si la voluntad pura es la que obra siempre por deber, no es libre y, por ende, no es buena ni moral. Libre slo podra ser la voluntad emprica, pero sta, segn Kant, carece de libertad por no estar subordinada exclusivamente a la regla del querer autnomo. La distancia de la voluntad frente a los principios ticos slo puede darse cuando la ley moral no proviene de la voluntad que ha de obedecerla. El imperativo categrico, al parecer exclusivamente formal, exige universalidad, interioridad y autonoma, caracteres que son -aunque Kant no lo suponga as- materiales. "Ni todo lo formal es a priori, ni todo lo material a posteriori', observa Hartmann.!" Ante la insuficiencia del formalismo tico kantiano, Scheler y Hartrnann se dieron la tarea de construir una tica material de los valores. Y aunque haya que airear y dar nueva' vida a. la filosofa fenomenolgica de los valores para que cese de ser un captulo cerrado en la Historia de la Filosofa, es preciso reconocer el acierto de las crticas dirigidas al formalismo tico kantiano y la necesidad de superarlo. Examinemos ahora, concretamente, la insuficiencia dcl formalismo jurdico de Kant: 1) Es falso que el Derecho se refiera exclusivamente al orden exterior y la Moral al orden interior. Entre deberes morales y deberes jurdicos no existe oposicin ni incompatibilidad
59 Oswaldo Robles, Propedutica filosfica, Librera de Porra Hnos. y Ca., Mxico, 1943. p. 94. ,-.o Nicolai Hartmann, Ethik, 210 ed. alcmana~ p. 99.

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fAC:O;TAD DE DERECHO

Y CIENCIAS SOCIAI:ES

U. A. N. L.

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2) El Estado no se puede reducir a I.\n mecanismo coactivo. Resulta totalmente incompresible e injustificable si no es explicado a la luz del bien pblico temporal. Ya Platn advertia que el Estado tena como misin la de "hacer virtuosos a los ciudadanos". El divorcio entre Moral y Derecho es la muerte del Derecho. 3) El imperativo categrico kantiano -impersonal y formalniega el contenido del Derecho natural y de la ley externa. 4) No puede admitirse el primado de la razn prctica sin admitir el primado de la voluntad sobre la inteligencia. Pero sabemos que no se puede querer lo que no se conoce. El ser humano no obra si no conoce previamente. Hay una primaca del lagos sobre el ethos. 5) Expresar las condiciones bajo las cuales puede ser determinado el valor no es determinar el valor material u objetivo. Una libertad hueca y amorfa, sin nervio teleolgico, no puede servir de fundamento a un orden jurdico objetivo. 6) Si nos atenemos a la pura coordinacin de las libertades, segn una ley general, no habra moralidad objetiva. "De esta manera --como observa agudamente Enrique Rommen-, acciones intrnsecamente inmorales, como la usura, el suicidio, el divorcio, podran de suyo, a condicin de salvaguardar la libertad formal de los dems individuos, convertirse en jurdicas." 6'1 7) El formalismo kantiano conduce a un agregado heterogneo de facultades sin cohesin interna. 8) Considerar el estado poltico como un agregado posterior del estado natural, y no como una realidad fundamental, es desconocer la constitutiva dimensin jurdico-poltica del hombre. 9) El Estado no es una institucin que se basa en el libre pacto --como lo pretende Kant siguiendo a Rousseau-, sino una agrupacin poltica soberana que surge de un impulso natural ratificado por la razn. 10) Kant parece estar ciego para el problema jurdico-material de la accin. Estudia el "como" de la accin, pero nada nos dice del "que" del comportamiento.
La insuficiencia del formalismo jurdico kantiano -puesta de relieve en las diez observaciones que preceden- no significa, en manera .Jguna, la negacin absoluta de los indudables mritos de Kant, en cuanto apasionado defensor de la libertad humana y de la paz perpetua entre los Estados. El formalismo jurfdico kantiano -lo veremos en su debida oportunidad- es proseguido en nuestros das por Rudolf Stammler y Hans Kelsen.
III

Rornmen,

op.

cu.,

p. 92.

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203

19.

EL IDEALISMO ABSOLUTO DE HEGEL

Jorge Guillermo Federico Hegel (1779-1831) quiso hacer de la filosofa una ciencia rigurosa que estudiase tanto los "fenmenos" del espritu como del saber absoluto. La Fenomenologa del espritu es una preparacin o introduccin al estudio del saber absoluto. Es preciso que el espritu recorra varios estadios o fenmenos antes de arribar a la filosofa del saber absoluto. Se trata del comienzo del filosofar y no del filosofar mismo. La conciencia pasa por diversas etapas que van desde la intuicin sensible hasta el saber absoluto. El espritu individual transita de la conciencia a la autoconsciencia, a la razn, al espritu moral, a la religin y, por ltimo, al saber absoluto. Por otra parte, la humanidad, en su evolucin cultural, pasa por las mismas fases. El espritu absoluto o razn, es el saber absoluto. Comprende la lgica, la filosofa de la naturaleza, y la filosofa del espritu. La lgica es la ciencia de la idea absoluta, del espritu divino conocindose antes de la creacin de la naturaleza y del espritu. La filosofa parte de la idea, que es el ser, fuente comn de las categoras o conceptos puros. La cantidad es una manera de ser y la cualidad es fenmeno, accin. El ser se convierte en diversas cosas por la contradiccin que encierra. Ser es la nocin ms universal, pero por eso mismo tambin la ms pobre. Ser sin determinacin alguna es no ser, nada. Luego el ser puro y simple equivale a la nada. Es lo uno y lo otro. La contradiccin se resuelve en el devenir -ser y no ser an lo que se ser-, en el desenvolvimiento dialctico. La dialctica, en Hegel, es tanto un movimiento del entendimiento cuanto un movimiento del ser. La "Lgica hegeliana" es, en rigor, una ontologa. Contiene tres partes: teora del ser, teora de la esencia y teora del concepto. El ser y la nada se encuentran fundidos, reconciliados en el devenir. Pero esta sntesis no es definitiva; queda convertida en una nueva tesis que hace surgir una anttesis, luego viene una nueva sntesis y as sucesivamente hasta el advenimiento de la idea absoluta. "La superacin es al mismo tiempo abolicin y conservacin (AuJhebung) de lo afirmado, contiene lo afirmado, porque contiene la negacin de la negacin. La dialctica no es por consiguiente, un simple mtodo del pensar; es la forma en que se manifiesta la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su completo autodesenvolvimiento." La realidad existe por obra y gracia de los conceptos. Lo que es racional, es real, y lo que es real, es racional, nos dir Hegel. La lgica ontolgica de Hegel estudia

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dialcticamente las triadas: Ser (cualidad, cantidad, medida): Esencia (Existencia, fenmeno, realidad); Concepto (totalidad subjetiva, totalidad objetiva, totalidad absoluta). El ltimo trmino de cada una de las triadas, es la sntesis. La naturaleza es un producto del pensar. La idea se enajena libremente de s misma y se constituye en naturaleza. En este sentido, la naturaleza es idea objetivada, idea fuera de s. La materia -punto de parda- es algo y no es nada. Evoluciona fsicamente en un autodesarrollo que va desde el mundo inorgnico hasta el mundo orgnico, pasando por el quimismo. Los cuerpos celestes son un primer paso de la naturaleza en el esfuerzo individualizador. La gravitacin universal -inmensa atraccin o deseo- es la unidad ideal de donde brotan y hacia donde tienden las cosas. El alma -"cemento del mundo"- es un organismo o unidad viva del uniuersum. La distribucin y organizacin de la materia responde a las categoras de la cantidad. La Filosofa del espritu se ocupa de las fases evolutivas del espritu como productor de bienes culturales: 1) Antropologa (el espritu tal como proviene de la naturaleza): 2) la Fenomenologa (el espritu en su desenvolvimiento desde la consciencia sensible hasta la razn); 3) la Psicologa (yo terico y yo prctico, inteligencia y libertad). El espritu libre que crea bienes culturales es espritu objetivo . manifestado en el Derecho (proteccin a las personas), la Moralidad (voluntad que quiere lo general) y la Eticidad (familia, sociedad civil, Estado). La vida en el Estado es la absoluta moralidad. La historia universal -realizada de modo racional- se revela "en los destinos y hechos de los diferentes Estados". La sntesis del espritu subjetivo y del espritu objetivo es el espritu absoluto que se manifiesta en tres grados: a) el Arte (creacin y contemplacin de la belleza); b) la Religin (entrega reciproca de Dios y el hombre, que va del fetichismo al cristianismo), c) la Filosofa (la razn que se comprende a s misma). La filosofa es la verdad religosa en forma no imaginativa -como en la Religin- sino de concepto. Con Hegel la Filosofa ha llegado a su momento culminante, segn l cree. Estamos en la cspide de la Historia de la Filosofa que haba venido desarrollndose, hasta Hegel, por la sntesis de tradicin y renovacin. La Historia de la Filosofa es la Filosofa de la Historia. "Hegel se instala inmediatamente en el absoluto, en el ser puro que es pura vaciedad. Intenta evitar la nada engendra el devenir." Zubiri observa agudamente en su estudio Hegel y el problema metafsico, que ser algo es llegar a ser algo. "Por tanto, el que haya algo se debe a que ha habido un principio de l. La verdad de algo es, pues, ser

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en s lo que ya era un principio absoluto. Y esto es a lo que tradicionalmente se ha llamado esencia." El ser del absoluto es estar principiando. "En cada uno de los pasos que el espritu absoluto ha dado, no solamente que no ha salido de s mismo, sino que, en realidad, lo que ha hecho ha sido encontrarse consigo mismo es lo que tradicionalmente se ha llamado eternidad. Por esto, la historia, en el sentido hegeliano de la palabra, no es, metafsicamente hablando, una sucesin de cosas que ocurren en el tiempo, sino la esencia de esa sucesin, la historicidad. La esencia de la historia, la historicidad, es eternidad. La historia es la realidad concretizada de la idea." Y la Filosofa ser justamente,. "la conciencia absoluta del Sistema del absoluto." 62 No conozco, en toda la historia de la Filosofa, una pretensin ms soberbia, ms desmesurada que la de Hegel. Lstima que esta soberbia catedral carezca de buenos cimientos. Porque dar valor real a lo que es puramente formal o lgico es construir sobre arena. La abstraccin resulta estril cuando se desdea la experiencia, la roca viva de la realidad, pensar las cosas con sus nexos esenciales; prefiere pensar sus conceptos y deducir su sistema
a priori.

Entre la extensa produccin escrita de Hegel-la edicin crtica de las Obras Completas en la Biblioteca de Flix Meiner, a cargo de G. Lasson y J. Hoffmeister (Leipzig-Hamburgo 1905 ss.), est contenida en veintitrs tomos- cabe destacar las grandes obras clsicas ya, aunque en otro sen tido sean romnticas: Fenomenologa del espritu (1807), Ciencia de la lgica (1812-16), Enciclopedia de las ciencias filosficas (1817) Fundamentos de lafilosofia del Derecho (1821), Lecciones sobre filosofia de la historia (1822-23), Lecciones de esttica (1820-21), Lecciones
de filosofia de la religin y Lecciones sobre historia de la filosofia.

20. LA FILOSOFA DEL DERECHO DE HEGEL


La Filosofia del Derecho de Guillermo Federico Hegel consta de un Prefacio, una Introduccin y tres partes: El Derecho Abstracto, La Moralidad, La tica. En su Prefacio nos dice Hegel que "este tratado es un

desarrollo ulterior y particularmente ms sistemtico, de los mismos conceptos fundamentales que sobre esta parte de la Filosofa en la Enciclopedia de las Ciencias Filosficas." 63 En la Introduccin define:
62 63

Xavier Zubiri, Naturaleza. Historia, Dios, Madrid, MCMXLIV, pp. 294-295.

G. F. W. Hegel, Filosofa del Derecho, Prlogo de Carlos Marx, Biblioteca Filosfica, Ed. Claridad. p. 23.

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"La ciencia filosfica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el concepto del Derecho y su realizacin."?' Y nos advierte que "la Ciencia del Derecho es parte de la Filosofa." Desenvuelve la idea del Derecho "abstracto" al estado "concreto". El espritu nacional se manifiesta en el desarrollo histrico expresado en el Derecho, el Estado y la Etica. Y los espritus nacionales son la manifestacin del espritu mundial. El Estado hegeliano es la comunidad tica realizndose. La tica -mundo concreto de la norma de la vida sociales ms importante que la vida abstracta de la moral, puesto que es el sistema de valores de las comunidades. La moral es tan slo el campo de realizacin de la voluntad independiente, del puro sujeto. Aunque es ms concreta, slo puede conocerse por el Estado y en el Estado. La tica es idea de libertad, "bien viviente". La frase hegeliana de que "el Estado es la efectiva realizacin de la idea tica" se ha prestado -por culpa del mismo Hegel- a interpretaciones totalitarias del poder. Sin embargo, no fue esta la intencin de Hegel. En una nota a pie de pgina de su Filosofa del Derecho condena enrgicamente este punto de vista expuesto por un contemporneo, calificndolo de hereja peligrosa. A la idea de que el ms poderoso gobierno debe gobernar -y siempre gobernar-, opone la doctrina de la justicia y de la tica. El Derecho natural como conjunto de derechos enraizados en la persona autnoma, es llamado por Hegel Derecho abstracto. De ah que en el Derecho abstracto se ocupe de la propiedad, del contrato y de los agravios (fraude, crimen). "La personalidad, encierra, en general, la capacidad jurdica y constituye el concepto y la base tambin abstracta del Derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurdica, por lo tanto: 'se personifica y respeta a los dems como personas'."' La propiedad es el mbito de libertad que la persona se concede a s misma. Entre las necesidades y el trabajo que las satisface se da una relacin recproca. La ley se desea por ser racional y se convierte en positiva por medio del estatuto. Aunque las leyes estn escritas y compiladas no dejan de ser costumbres. Codificar es racionalizar el contenido de las leyes existentes. Hay constantes aproximaciones al estado deseable. Los tribunales, aunque no haya que concederles la funcin legislativa, tienen la importante tarea de reconocer como justo el Derecho que se expresa en las leyes. Pblicamente ponen en prctica el Derecho. Todo el Derecho, en el concepto hegeliano, lleva al Estado como "la realizacin de. la idea tica". La constitucin
" Hegel, op. cu., p. 37. se Ibd., p. 66.

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o ley interna del Estado, la ley externa, -conformadora de las relaciones interestatatales- y la idea general -espritu que se realiza en el proceso histrico mundanal- son tres aspectos que Hegel distingue en la interpretacin jurdica del concepto del Estado. No se trata, tan slo, de una escueta conformacin del Estado por el Derecho, sino de un contexto csmico que desemboca en la Filosofa de la Historia. Porque cada estado puede ser comprendido nicamente a la luz del desenvolvimiento histrico del espritu. Un orden superior del ser legitima el concepto jurdico del Estado. Este orden es el nico juez absoluto que prevalece contra toda particularidad. Pero si el espritu -que es en s y por s- es el actor general y efectivo en la historia, caen por su base todas las normas obligatorias y permanentes. Lo que pareca ms slido y ordenado se evapora. Todo es juzgado por el xito que obtenga. Hegel deshace 10 que pareca haber edificado. El Estado -orden jurdico del pueblo- est sacudido por el espritu del mundo. Y el espritu del mundo hace y -deshace soberanamente. La Filosofia del Derecho hegeliana parece culminar en una Teodicea. El hombre debe ser libre, pero el Estado resulta deificado. La libertad hegeliana -si es que existe- resulta ser parte de la dialctica del concepto absoluto de la libertad consciente. Hegel reprocha a Kant y a Fichte el haber elevado, en sus sistemas modernos de moral, a principio un ser-para-s y la singularidad, desconociendo que "es la naturaleza de la libertad absoluta el ser una generalidad o ethos." 66 No hay Derecho real ni Estado ideal. Lo nico que existe es un Estado real como algo racional en s, porque todo lo real es racional y todo lo racional es real. Lo dems es fenmeno, existencia corrupta. No queda resquicio alguno para la conciencia individual, para la subjetividad real que reivindic apasionadamente Kierkegaard. El sujeto desaparece en lo general, que es el Estado. Y el Estado -Dios terreno- se reduce a la pura facticidad de la cosmovisin dominante en . un momento histrico.

21. LEYES

DEL MOVIMIENTO DIALCfICO y PRAXIS

La Dialctica es -para Engels- "la ciencia de las leyes evolutivas ms universales de la naturaleza, la sociedad humana y el pensamiento"." Consecuentemente la Dialctica refleja el cambio universal
66

Hegel, Uber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechs, en Schriften

ZUT

Politik und Redusphilosophie, p. ~88. 67 Engels, Ludwig Feuetbac und das Ende der Kossischenn Philosophie, p. 86, 1885.

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y el nexo dinmico de todas las cosas, Rosental nos habla de seis clases de dialctica, de las cuales tres pertenecen al materialismo dialctico: 1) El conocimiento y sus leyes: Dialctica general; 2) Dialctica de las superestructuras (ciencia, moral, arte, Derecho, Estado, religin); 3) Dialctica de las clases sociales y de la Revolucin (sociologa dinmica). Las leyes del materialismo dialctico fueron reducidas a tres por Engels; Lenin cuenta diecisis y Stalin formula cuatro. Atengmonos a la ltima formulacin de Stalin:
1. 2. 3. 4.

Ley Ley Ley Ley

de de de de

la la la la

Unidad de Contrarios. Mutuacin de lo cuantitativo en cualitativo. Necesidad. Negacin de la Negacin o de la Contradiccin.

La ley de la unidad de los contrarios divide la unidad csmica en contrastes excluyentes pero interelacionados. As se piensa excluir la necesidad de un motor exterior a la materia. Los ejemplos que se aducen no son de contradicciones, sino de fases sucesivas. La ley de la transformacin de la cuantidad en cualidad indica un movimiento ascendente de lo simple a lo complejo, por medio de un crecimiento o disminucin que llega un punto crtico, en donde se produce una brusca transformacin cualitativa. Los cambios cualitativos propician nuevos cambios cuantitativos que se resolvern en cambios cualitativos. Cuantidad es la determinacin ms exterior en el desarrollo de las propiedades (cambio de grado). En este sentido el materialismo dialctico hace "depender lo ms interior y esencial de lo ms exterior y accidental." Cualidad son los rasgos esenciales, estables -relativamente- y distintivos de un objeto. Estos rasgos esenciales -fenotipos- "constituyen ellos mismos la realidad profunda y autntica de un ente, o dependen a su vez de algo ms profundo e ntimo, y entonces se planteara el problema de si esta mutacin 'cualitativa' afecta slo al fenotipo o implica una mutacin verdaderamente esencial. A esto no responde el Diarnat" (Luis Cencillo). En la sociedad socialista se detiene inexplicablemente esta ley. Ya no habr revoluciones, sino mutaciones graduales. Cabra preguntar cmo puede cesar una ley intrnseca a la realidad. Hay una escatologa marxista que no encuentra justificacin. La ley de la necesidad nos viene a decir que nada -en la naturaleza o en la sociedad- ocurre al acaso. Todo se explica por leyes objetivas. La libertad queda reducida al conocimiento de las leyes necesarias y a su manipulacin. Pero esto contradice al verdadero sentido de libertad que vivimos y demostramos con nuestro vivir. La ley de la negacin de la negacin se concibe como el elemento esencial de todo cambio o evolucin. No se

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trata de algo meramente negativo, sino de un Aufhebung dinmica que ya negando estadios por medio de otros ulteriores ya pretendidos en los anteriores. Lo nuevo niega a lo antiguo, se absorbe en una sntesis, para ser -esa sntesis- nuevamente negada. De esta serie de negaciones sucesivas permanece un fondo positivo. Esta ley ya haba sido advertida por los griegos y es tan vieja como la Filosofia. Nada tenemos que objetar al hecho -demasiado obvio-- de que en el cambio algo se suprime y algo permanece. La Dialctica marxista es, a la par, Lgica y Teora del Conocimiento. El conocimiento se explica por el reflejo de la cosa, por la adecuacin -fotogrfica- entre cosa y mente. Consta de tres fases: a) contemplacin viva; b) abstraccin; e) praxis. La materia es la base y el conocimiento la superestructura. Esta afirmacin se pretende probar por la relacin en la organizacin nerviosa y la perfeccin del conocimiento por leyes dialcticas (mutacin de lo cuantitativo en lo cualitativo y negacin de la negacin). Lo "material" se convierte en "intelectual". Curiosa alquimia que amenaza derruir la unidad monoista del materialismo, aunque se diga que esta oposicin slo tiene validez en el mbito gnoseolgico! Las cosas se conocen practicndolas. La praxis es el fin del conocimiento, el nico criterio de verdad. Si se gana en una revolucin -como la de octubre en Rusiaya no hacen falta justificaciones racionales, fundamentaciones filosficas. El Absolutismo y el Imperialismo -sit pro ratione voluntas-- vuelven a surgir bajo otra cobertura. Es que la praxis ha de cristalizar siempre en estructura, justas? Quin garantiza que la praxis no degenere en caos, violencia, arbitrariedad, oligarqua, injusticia? Ya se habr comprendido que de aceptarse la primaca de la praxis cae por su base toda posibilidad de una filosofia en sentido estricto. Porque filosofar siempre ha sido -y tendr que seguir siendo- trascendencia de la praxis para reflexionar -de modo profundo e integral- sobre la misma praxis. El marxismo pretende ser una filosofia transformadora de la realidad. "Los filsofos -afirma Marx-, se han limitado a interpretar el mundo; de lo que se trata es de transformarlo" (Tesis sobreFeuerbach). La teora -una teora revolucionaria- queda subordinada a la accin. Las cosas son o, mejor an, devienen verdaderas en funcin del desarrollo. Pero cabra preguntar: cmo puedo saber de antemano .que sern verdaderas por la praxis, si la misma praxis no se ha verificado en la praxis? La Filosofia de la Praxis rechaza todo tipo de apriorismo e instaura, a priori; el criterio de la praxis como suprema certeza de verdad.

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Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) superan al resto de los hegelianos de izquierda eri precisin conceptual, coherencia metodolgica y erudicin histrica. Y sin embargo, esta teora es -como alguna vez lo admiti Satrnmier- "deficiente y superficial". Me propongo exponer y criticar el materialismo dialctico, el materialismo histrico y la Filosofa jurdica y poltica del marxismo-Ieninismo. Hegel y Feuerbach influyen, decisivamente, en el pensamiento de Marx. De Hegel hereda Marx el principio fundamental de la unidad del Espritu y de la Realidad. De Feuerbach proviene el apartamiento total de la esfera de lo ideal. En materia socio-econmica, Marx acepta . enigmticamente los principios de las tesis del liberal David Ricardo Engels, quien colaborar estrechamente con Marx para sintetizar la dialctica hegeliana y el materialismo cientfico de Vogt, Moeschott y Biichner. Los comunistas rusos Pechanov y Lenin, Stalin, Konstantinov, Rosental, Mitin, etc., completan y modifican -a su modo- la sntesis de Marx y de Engels. El corpus ruso de Filosofa marxista oficial se encuentra plasmado en tres obras fundamentales: Osnovi marksistikoi filosofii (Mosc 1958) (Fundamentos de la Filosofa Marxista) Osnovi Marksisma-Leninisma (Mosc, 1960) (Fundamentos del Marxismo-Leninismo) y Karikii filosofskii slovar (Mosc, 1955) (Breve diccionario filosfico). No han faltado marxlogos que afirmen que en esas obras no est expresada la verdad marxista. Procuraremos atenernos a los textos de Marx y de Engels, aunque hagamos, en algunas ocasiones, referencias al marxismo sovitico. Marx y Engels no pretenden contemplar la realidad desinteresadamente. La Filosofa es pauta o gua para la accin. Naturaleza, sociedad y pensamiento del hombre se hayan subordinados a leyes universales. El marxismo presenta ocho notas caractersticas: 1) Realismo, en cuanto la mente reproduce, refleja y fotografa cosas independientes del conocimiento; 2) Racionalismo, en cuanto todo lo real resulta cognoscible por la razn -sin posible sitio para el misterio-s-, con la certeza de poseer la verdad absoluta; 3) Materialismo, en cuanto el mundo o naturaleza material es lo nico que existe; 4) Infinitismo, en cuanto el mundo es infinito (infinitismo mundanal equivale a atesmo); 5) Epifenomenismo, en cuanto el espritu y la conciencia se reducen a funciones o fenmenos concomitantes de la materia. La materia y el infinito son los dos conceptos-clave del marxismo. La materia tiene diversos movimientos: local y mecnico, vital; psquico e histrico. "La cuestin fundamental de toda Filosofa, y en especial de la nueva -asegura Engels- est en determinar la relacin entre el pensamiento y el ser, entre el espritu y la Naturaleza ... Quin se origin primero: el Espritu o la Materia? Esta pregunta se

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.ha convertido en oposicin a la Iglesia esta otra: Ha creado Dios el mundo, O ha existido ste desde la eternidad? Aquellos que sostienen la primaca del Espritu sobre la Naturaleza y, por lo tanto, admitan en ltima instancia la creacin del mundo formaban el grupo de los 'idealistas'; los que vean a la Naturaleza como causa primera pertenecen a diversos grupos del materialismo." sa Engels identifica indebidamente pensamiento y espritu, ser y naturaleza, naturaleza y materia; "o sea que el concepto de Materia se dilata de tal modo -advierte el doctor Luis Cencillo- que viene a ser intercambiable con el de Ser, mientras que el de Ser se restringe de tal manera que no supera el nivel de lo material"." La relacin entre pensamiento (espritu) y ser (naturaleza-materia) se reduce -craso error- a prioridad de origen. Y esta prioridad se identifica -peor an- con el problema de la Creacin, sin advertir que la confusin de la prioridad con la eternidad del mundo ignora que el mundo pudo haber sido creado eterno. Las identificaciones ambiguas llegan al colmo cuando se divide a rajatabla a los filsofos de todos los tiempos en: "idealistas" (comprendiendo por igual a verdaderos idealistas gnoseolgicos y a espiritualistas no monoistas) y "materialistas" (englobando al naturalismo epifenomenista yal realismo gnoseolgico). La simplificaciones prosiguen: se habla de metafsica (como sinnimo de pensadores fixistas, burgueses, sean verdaderos ontlogos O existencialistas neo-positivistas) y de dialcticos (ven la conexin mutua de los fenmenos originados por el movimiento y la oposicin). "Materia -,dice Lenin- es una categora filosfica para designar aquella realidad objetiva, que llega al hombre a travs de las sensaciones y que es reproducida por ellas, copiada, fotografiada, a la vez que existe independientemente de ellas." 70 Marx y Engels crean que la materia estaba compuesta por una multitud de tomos indivisibles. Pero la Ciencia nos dice ahora que el tomo se resuelve en cargas energticas. No podemos identificar -como lo hizo Lenin- Materia y Scnsorialidad, y menos an dar un salto mstico, al decir: "el electrn es tan inagotable como el tomo; la Naturaleza es infinita." 71 La afirmacin de carcter transmaterial convierte a la materia o naturaleza en una entidad metafsica con rasgos trascendentes. La infinitud temporal, espacial y de intensidad, tal como se entiende en los Fundamentos de filosofta marxista envuelve graves contra(>8 Engels ap. ct., pp. 15 Yss eo Luis Cencillo, Flosofia fundomental; t.1I, Historia de los sistemas filosficos, p. 197,

Syntagma, Textos de investigacin filosfica, Madrid, 1968. 70 Lcnin, Materialismo y epiriocritcsma, p. 147, Mosc, 1947. 71 Lcnin, op. cit., p. 278.

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dicciones. La ilimitacin -sin principio ni fin- de los procesos evolutivos no es eternidad e implica la insoslayable contradiccin de que a cada etapa de cada proceso tendra que haber antecedido una serie infinita de procesos. Pero si hubiese una serie infinita de procesos anteriores nunca hubisemos llegado a la fase actual. La infinitud espacial es un postulado no probado. No es lo mismo indefinido que infinito. Einstein presenta, en su Teora de la relatividad, dificultades astronmicas contra el infinito espacial. La llamada Infinitud extensiva no es, rigurosamente, una infinitud, sino una inagotabilidad de partculas electrnicas. Si la materia -como admiten los marxistas- se ha resuelto en energas, por qu seguir manteniendo el dogma de la materia sensorial como nica realidad monista? El materialismo dialctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la nica fuente de conocimiento. En consecuencia, resulta imposible fundamentar tericamente la autonoma filosfica. A partir de la experiencia slo se obtienen conocimientos empricos con valor actual. La praxis no puede ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuacin o no adecuacin con alguna teora es algo que est an por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sera indispensable una verificacin por la praxis. Finalmente no se llegara a decisin alguna. El principio fsico de la conservacin de la masa y la energa permanece constante cuando una dimensin intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveracin no se ha dicho nada sobre la cuestin de si el mundo como totalidad tuvo o no un comienzo. Suponiendo que el mundono tuviese- un comienzo temporal-como lo afirma el marxismo-leninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. En rigor, los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser. Si el mundo puede ser pero tambin no ser, el mundo es modificable. Si existe algo contingente -y esto es un hecho innegable- existi siempre algo. Luego hay algo necesario. Esta argumentacin de lo contingente a lo necesario hace caso omiso de la cuestin de si el mundo tiene un comienzo temporal.

22. EL

MATERIALISMO DIALCfICO

Todo lo humano -moral, Derecho, arte, filosofa, religin, vida del espritu- es mera superestructura de la realidad econmica, al

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decir del materialismo histrico. La historia humana es, en su ms ntima contextura, la historia de una lucha de clases. El Estado no es ms que el instrumento de opresin de la clase dominante. Los capitalistas explotan a la clase de los asalariados, porque poseen los medios de produccin y porque el obrero cede el valor de uso de su trabajo a cambio de un salario menor, apenas suficiente para vivir. Esta diferencia de valor (plus-vala) ha enriquecido y sigue enriqueciendo a la clase explotadora. Alguna vez se detendr la acumulacin creciente de bienes. Los explotados llegarn a expropiar los bienes de los explotadores. Entonces se iniciar una nueva era de la humanidad. Antes habr que pasar por una dictadura del proletariado. "Toda la historia de la sociedad humana, hasta el dia -asegura Carlos Marx y Federico Engels en el Manifiesto del partido comunisto- es una historia de lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales; en una palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeados en una lucha ininterumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta, en una lucha que conduce en cada etapa a la transformacin revolucionaria de todo el rgimen social o al exterminio de ambas clases beligerantes." 72 La moderna burguesa es producto de un largo proceso histrico. El rgimen de cambio y de produccin determinan las transformaciones radicales. La existencia de la burguesa presupone una revolucin en los instrumentos de la produccin en todo el sistema econmico. "La burguesa va aglutinando cada vez ms los medios de produccin, la propiedad y los habitantes del. pas. Aglomera la poblacin, centraliza los medios de produccin y concentra en manos de unos cuantos la propiedad. Este proceso tena que conducir, por fuerza lgica, a un rgimen de centralizacin poltica. Territorios antes independientes, apenas aliados, con intereses distintos, distintas leyes, gobiernos autnomos y lneas aduaneras propias -escriben Marx y Engels-, se asocian y refunden en una nacin nica, bajo un Gobierno, una ley, un inters nacional de clase y una sola lnea aduanera." 73 El desarrollo del proletariado es proporcional al de la burguesa. El trabajo sirve para incrementar el capital. "El obrero, obligado a venderse a trazos, es una mercanca como otra cualquiera, sujeta, por tanto, a todos los cambios y modalidades de la concurrencia, a todas las fluctuaciones del mercado." 74 Antes de fortificarse y consolidarse, el proletariado recorre diversas etapas: a) obreros aisla72

C. Marx y F. Enge1s, Biografa del manifiesto comunista, p. 72, Ed. Mxico, S. A., 1949.

73

,. bUL, p. 79.

Marx y Engels, op. c. p. 77. .

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dos; b) obreros de una fbrica; e) obreros de una rama del trabajo. Tras esta primera etapa en que se construyen mercancas, mquinas y fbricas para volver a la situacin del obrero medieval, viene la fase en que los obreros se coaligan contra los burgueses, en organizaciones permanentes. Surgen, de vez en cuando, revueltas y sublevaciones. Pero la concurrencia desatada entre los propios trabajadores mina las organizaciones sindicales. La lucha de clase prosigue. "De todas las clases que hoy se presentan con la burguesa no hay ms que una verdaderamente revolucionaria: el proletariado." 75 Los labriegos, artesanos, pequeos industriales y pequeos comerciantes son burgueses, reaccionarios. Las leyes, la moral, la religin son para el proletariado "otros tantos prejuicios burgueses tras los que anidan otros tantos intereses de la burguesa"." Los proletarios no tienen nada propio que asegurar, sino destruir todos los aseguramientos y seguridades privadas. La lucha empieza por ser nacional y termina siendo in ternacional. "La burguesa ve tambalearse bajo sus pies la base sobre que produce y se apropia lo producido." Avanza, cava su fosa y cra a sus propios enterradores. Mar" y Engels, afirman en tono proftico: "Su muerte y el triunfo del proletariado son igualmente inevitables." 77 Los comunistas --<iicen los autores del Manifiesto- pueden reducir su teora a esa frmula: abolicin de la propiedad privada." Trtase de convertir el capital en propiedad colectiva. Hasta ahora se le ha venido pagando al obrero lo estrictamente necesario para seguir viviendo y trabajando. El obrero vive para incrementar el capital, que es trabajo acumulado. En la sociedad comunista, por el contrario, el trabajo acumulado servir para dilatar, fomentar y enriquecer la vida de los trabajadores. Los trabajadores no tienen patria. Al suprimir los antagonismos de clase se borran las hostilidades de las naciones entre s. No hay verdades eternas, como libertad, justicia, etc. "Las ideas imperantes de una poca han sido siempre las ideas propias de la clase imperante." El Estado perder todo carcter poltico tan pronto como hayan desaparecido las diferencias de clase. "El poder poltico, no es, en rigor, ms que el poder organizado de una clase para la opresin de la otra." 79 Marx y Engels confiesan, abiertamente, que los comunistas apoyan, en todas partes, cuantos movimientos revolucionarios se planteen contra el rgimen social y poltico

tu. p. 83. tu, p. 84. 77 tu. p. 8.~. 7B tu, p. 87. " tu, p. 95.
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76

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imperante. "Sus objetivos slo pueden alcanzarse derrocando por la violencia todo el orden existente." 80 Nada tienen que perder los proletarios, como 'no sean sus cadenas. El clebre Manifiesto Comunista termina con una exhortacin: "Proletarios de todos los pases
unos!"

En su conocido' libro de texto Los fundamentos de la filosofa marxista, F.V. Konstantino afirma: "La sociedad humana es parte del mundo material nico que nos rodea. De ah que las leyes y las catego'ras del materialismo dialctico tengan tambin vigencia en su aplicacin a la sociedad. Sin embargo, sta representa un campo del mundo material especfico, cualitativamente distinto de la naturaleza. Esto hace que dichas leyes y categoras se presenten aqu bajo una forma propia, peculiar y exclusiva de la sociedad." 81 Las leyes a que se refiere' el materialismo histrico son: a) Ley de baja tendencial del porcentaje de beneficio; b) Ley de proletararizacin creciente; e) Las crisis como ley del desarrollo del capitalismo; d) La revolucin emergente de la disparidad entre la evolucin de las fuerzas de produccin y la de las relaciones de' produccin. La sustancia nica del valor de toda mercanca es el trabajo. Mientras en las economas precapitalistas el trabajador obtena la totalidad del fruto de su labor, en el rgimen capitalista el patrn adquiere la fuerza de trabajo al precio de su valor y roba la plusvala. La plusvala marxista consiste en el excedente de valor que el obrero produce en relacin a lo insumido por su manutencin. La injusticia estriba en que el capitalismo adquiere la fuerza de trabajo -mercanca- para revenderla con un excedente de valor. Y esto --dice Marxes un robo objetivo. Los capitalistas se afanan por incrementar la plusvala mediante la prolongacin de las jornadas de labor. Y cuando ello no sea posible procurarn disminuir el costo de produccin' de la fuerza de trabajo, disminuyendo el valor de los artculos de consumo de la clase obrera. El proceso tcnico y la mecanizacin incrementan an ms la plusvala. En tanto que en las economas precapitalistas, el artesano venda su mercanca y compraba mercancas de otro tipo, en el rgimen capitalista el patrono hace circular el capital para adquirir con l mercancas y adquirir, por ende, un capital aumentado. En el primer caso el ciclo es el siguiente: mercancadinero-mercanca. En el segundo caso se presenta un nuevo ciclo: dinero-mercanca-dinero. La ley de acumulacin constante del capital
80
81

tu, p.

108.

F. V. Konstantinov,

Los fundamentos de lafilosojamarxista, Ed. Grijalbo, S. A., Mxico.

1962, p. 331.

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nos indica que "cuanto ms haya acumulado el capitalista, tanto ms tendr oportunidad de acumular". La masa de "capital constante" (mquinas, materias primas, etc.) aumenta mientras disminuye el "capital variable" (dedicado a los salarios) con la consiguiente desocupacin de las masas ms o menos numerosas, de trabajadores, cuya sola presencia hace bajar, inmediatamente, los salarios. La concentracin de las empresas opera en medio de la proletarizacin constante. Esta proletarizacin acarrea la disminucin de la plusvala, puesto que el capitalista invierte su haber en la adquisicin de material de trabajo ("capital constante") y deja de invertir, proporcionalmente, en salarios ("capital variable"). En vano tratarn los patronos de incrementar la produccin, para evitar la disminucin de su beneficio. Surge el subconsumo y se presenta, ineludiblemente, la crisis econmica. Esta crisis debilita las posibilidades de resistencia del rgimen capitalista. A medida que la masa de proletarios va engrosando, los "expropiadores" capitalistas se van reduciendo en nmero. Pero llegar el da, fatalmente, en que los znganos-capitalistas sern expropiados en una revolucin violenta y catastrfica.

23. CRTICA DEL MATERIALISMO DtALcrICO E HISTRICO

En su ms pura raz original, el socialismo fue una justa reaccin -en la segunda mitad del siglo pasado--, contra los excesos del capitalismo manchestersiano. Aspiraba a aliviar las condiciones de los trabajadores explotados por un capitalismo individualista, burgus materialista. El socialismo de Carlos Marx y Federico Engels, Rodbertus y Lasalle prepara el terreno llamado "socialismo cientfico". Este sistema -filosfico, social, econmico y poltico-- priva al hombre, como todo totalitarismo, de su dignidad de persona humana. El hombre slo cuenta en funcin del grupo, de la clase social. La utilidad y progreso de la colectividad despersonalizan radicalmente al ser humano. Al arrancarle el alma espiritual -raz y savia de la dignidad humana- a la persona, el hombre queda reducido a ttulo annimo, reconocible a un guarismo colgado en el dorso. Quisiera concretar las criticas al materialismo dialctico y al materialismo histrico, sirvindome de las observaciones crticas que he apuntado en algunas de mis obras (Teora del Estado, Teora de la Democracia, Ser y Quehacer de la Universidad), aunque no limitndome a ellas: 1) El materialismo dialctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la nica fuente del conocimiento. En consecuencia, resulta imposible funda-

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mentar tericamente la autonoma filosfica. A partir de la experiencia slo se obtienen conocimientos empricos con valor actual. La praxis no puede 'ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuacin o no adecuacin con alguna teora es algo que est an por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sera indispensable una verificacin por la praxis. Finalmente no se l1egara a decisin alguna. 2) La materia no es eterna, como lo asegura el materialismo dialctico. El principio fsico de la conservacin de la masa y la energa se refiere a procesos intramundanos. La suma de la masa y la energa permanece constante cuando una dimensin intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveracin no se ha dicho nada sobre la cuestin de si el mundo como totalidad tuvo o no tuvo comienzo. "Concluir del hecho de que masa y energa no son producibles por causas intramundanas, que son invariables, es un evidente circuito lgico" (Gustav A. Waltter). Contra la teora de la entropa -muerte por calor- la filosofa oficial de la URSS aduce la infinidad espacial del universo, pero la infinidad espacial del universo no es ms que un postulado del materialismo dialctico. Suponiendo que el mundo no tuviese un comienzo temporal --como lo afirma el marxismoleninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. Los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser.' El sofisma lgico es patente. 3) Si reconocemos el principio de causalidad -y el materialismo dialctico lo reconoce-s-, el efecto no puede pertenecer a un orden del ser superior a la causa. La conciencia no puede provenir de la materia y de la biologa. Y nada adelanta con hablar de funcin, puesto que debe existir siempre una proposicin entre el rgano y su funcin. En otras palabras, un rgano material no puede ejercer una funcin inmaterial. Hablar de la conciencia material como propiedad de la materia es un contradictio in adjectio. Lo afirmado en el sustantivo es negado en la funcin adjetiva. 4) El salto de la cantidad a la cualidad no ofrece ninguna explicacin del surgimiento de la nueva cualidad. Mientras la transformacin del agua en vapor se mantiene dentro del mismo orden de la materia inorgnica, la transformacin del mono en hombre supone el salto a un orden superior del ser. Invocar la ley del salto de la cantidad a la cualidad para explicar el acenso a un orden superior entraa una violacin del principio de causalidad. La ley de la unidad y lucha de los contrarios tropieza con el escol1o insalvable de que

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no puede haber negatividad real sin advertir que pensar y ser ya no son idnticos (como en Hegel). Se confunde la contradiccin -un elemento positivo y su negacin- con la lucha de opuestos elementos positivos (un modo de operar la causalidad). 5) Al decir que el hombre aparece cuando aparece el trabajo colectivo y la formacin del lenguaje, se considera al efecto como causa y a la causa como efecto. 6) Si en el mundo capitalista hay que atribuir toda la perversidad o malicia al sistema y no al capitalista individual "el propio sistema no ha podido constituirse, en cambio, ms que por efecto de una malicia anterior a l". (jean-Ives Calvez). 7) Al contrario de lo que suponen los marxistas, la vida econmica es una consecuencia de la vida social. El elemento religioso, poltico, moral, etc., priva, decididamente, sobre el factor econmico. Si la filosofa sovitica atribuye un papel activo a la super-estructura, cmo escapar del llamado "idealismo"? Cmo se compagina la transformacin poltica de la URSS que antecedi a la transformacin econmica, con el esquema de la base econmica y de la superes tructura? Si la clase moral est determinada por la clase, Cmo reconocer aquellas normas morales que tuvieron y tienen validez para todas las pocas, aunque a veces no se hayan conocido y practicado preferentemente? Si el Cristianismo debe su nacimiento a la necesidad del imperio Romano de tener una religin unitaria mundial por qu fue perseguido el cristianismo durante dos largos siglos? Y Por qu el cristianismo ha sobrevivido a tantas y diversas organizaciones del ser social: esclavitud, feudalismo, capitalismo y socialismo sovitico? e 8) No hay solamente dos clases, como asegura Marx, sino diversas clases sociales con luchas y colaboraciones parciales. La conciencia de clase suele ser fruto de propaganda ---causa "ideolgica"- y no mera resultante del valor econmico. 9) El valor de una cosa no proviene tan slo del trabajo, sino tambin de la necesidad que se tenga de ella, de su rareza; en suma de su utilidad. 10) La teora de la plusvala descansa sobre un concepto inexacto, errneo, del valor-trabajo. De ser cierta la tesis marxista, las industrias que tienen ms obreros seran las que obtendran beneficios ms altos, lo cual es falso. Olvidndose de que la ley del valor era verdadera para el periodo capitalista, Marx la entiende para el curso de la historia. 11) La concentracin capitalista no se ha realizado en todas las ramas de la produccin. Habra que decir, adems, que la concentracin de empresas no significa, ineludiblemente, una concentracin de la propiedad.

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12) La historia nos ha demostrado la falsedad de la teora marxista sobre la desaparicin progresiva de las clases medias y la miseria creciente de los proletarios. Las clases medias se multiplican en todos los pueblos y la condicin de los asalariados ha mejorado gracias a la accin sindical. . 13) Para acelerar el cambio del rgimen capitalista a la dictadura del proletariado es preciso suponer la libertad que ha sido negada, tericamente, por Marx. 14) El marxismo incurre en el conocido sofisma de "ignorancia de elenco" al confundir el materialismo con las ciencias naturales, la economa o el realismo y al confundir el espiritualismo con el idealismo. Mientras el idealismo niega la realidad de los cuerpos y de la materia, el espiritualismo la admite al lado de un elemento distinto y superior: el espritu. 15) Como todo materialismo, incurre en los conocidos absurdos: a) la materia, sometida a cambio y mudanza permanente, es eterna e increada; es decir, que teniendo en s la razn de su existencia, es necesaria e. infinita. Pero entonces, cmo concebir una infinitud cambiante y mudable?; b) supone errneamente, contra la ley de la inercia, que la materia se dio a s misma el movimiento; e) pretende hacernos creer que los cuerpos son puros fenmenos sin sujetos; d) acaba con el fundamento de las leyes naturales y en su lugar instaura el acaso y la generacin espontnea. 16) En vano intenta el materialismo dialctico destruir el principio de contradiccin.iPor el hecho de que a una cosa le convengan sucesivamente un estado y su contraria, no se puede deducir -=-a menos de caer en sofisma de composicin-que tambin le convienen simultneamente. Cmo justificar la contradiccin sin justificar el absurdo? Y una ftlosofa que pretendiese justificar el absurdo, no sera, por eso mismo absurda? 17) Explicar el desenvolvimiento de la materia mediante un proceso ideolgico (o una teora metafsica) es una abierta contradiccin con los principios mismos del marxismo. 18) El factor econmico es un factor de la actividad huinana, pero nunca un faetotum como lo supone el marxismo. Resulta contrario a la naturaleza espiritual del hombre, a la razn, a la libertad y a la historia misma hacer de la religin, del arte, del Derecho, de la ciencia y de la cultura en general, un simple reflejo de los factores materiales. La historia nos ensea que entre la economa y las actividades superiores slo hay influjo mutuo y desarrollo paralelo. El progreso reposa sobre la inteligencia y la voluntad del hombre, nunca sobre la materia bruta.

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19) El problema de Marx "no es cientfico, ni moral, ni benfico, ni posible" (R. Martnez del Campo). Si es falsa su teora del valor que desconoce la mutua utilidad de los contratantes, lo raro del objeto y la contribucin del capital y de la direccin, cae por su base la teora de la plusvala. La sociedad sin clases es una cndida ilusin que supone un nuevo hombre y una nueva sociedad, infrahumanos por cierto. 24.
LA FILOSOFA MATERIALISTA Y DlALcrlCA DEL DERECHO

De los filsofos ingleses --de Bacon y de Hobbes, sobre todo-hereda KarJ Marx el concepto del Derecho como expresin de poder. Cierto que su fundamento es muy diferente. Coincide, tan slo, en la ceguera hacia la esencia del Derecho. En su crtica a la Filosofa hegeliana del Derecho (1844) contrasta, con sobrado nfasis, el idealismo con el materialismo. "La crtica de la Filosofa del Derecho y del Estado, que por obra de Hegel ha tenido la ms consecuente, rica y ltima consideracin, es lo uno y lo otro -tanto el anlisis crtico del Estado y de la realidad vinculada a l, cuanto la decidida negacin de toda la forma seguida hasta nosotros de la conciencia poltica y jurdica alemana, cuya expresin ms noble, ms universal, elevada a ciencia es precisamente la filosofa del Derecho especulativo, este abstracto, exuberante pensamiento del estado moderno cuya realidad perdura ms all, este ms all puede hallarse tambin slo allende el Rhin. Igualmente, el pensamiento alemn de llegar al concepto del estado moderno abstrayendo del hombre real, por ms que anormal, slo era posible porque y en cuanto el mismo Estado moderno hace abstraccin del hombre real y responde a los planes del hombre total, no dividido de un modo imaginario" 8' dice KarJ Marx en su Introduccin para la critica de la Filosofta delDerecho, de Hegel. Esta misma crtica aparecer, con otras palabras, en el Prefacio de Jc.1 Capital y en La sagrada familia, que escribi en unin de Engels. Para KarJ Marx y Friedrich Engels el Derecho es mera superestructura ideolgica, como lo son la moral, el arte, la religin, el Estado. Esta ideologa de cIase que es el Derecho, se eleva por encima de la realidad material del control de los medios de produccin, como toda tpica superestructura. "La particular estructura econmica forma la base real que, en ltimo anlisis, servir para explicar la
8l! Carlos Marx, prlogo de Filosofa del derecho de Guillermo Federico Hegel, Biblioteca Filosfica de la Ed. Claridad, p. 14.

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superestructura de instituciones jurdicas y polticas -escribe Engeb-, y de la produccin religiosa, filosfica y de otro tipo (Herstellungweise) de cada periodo histrico." 83 Obsrvese que la idea de Justicia est ausente en la concepcin marxista y engeliana del Derecho. El crtico del sistema jurdico en tumo debe desenmascarar el Derecho como mero instrumento de veneracin en manos de los explotadores. La cobertura normativa se emplea en inters de la clase explotadora. El hombre, en la sociedad capitalista, est enajenado. Slo cuando el proletariado se apodere del poder cesar la enajenacin. El Derecho, que contribuye a la alienacin en el capitalismo, resultar innecesario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso de que ni Marx ni Engcls traten, en detalle, las cuestiones especficamente jurdicas. En el famoso Manifiesto se hace alusin al Estado, pero jams se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de mencin expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se desentiendan del Derecho; Bastara pensar en el rechazo radical de la propiedad, y en nueve medidas ms que se proponen a fin de instaurar el rgimen comunista, para percatamos que a los autores del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho de libertad de quienes no posean propiedad alguna, hace necesaria la abolicin de la propiedad que mantiene a los desposeidos en la servidumbre. Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destruccin del orden jurdico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga desaparecer la divisin de clases. La prediccin de Engels, en el sentido de que "el Estado se marchita" no se ha cumplido en los pases comunistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por supuesto- se robustece da a da a costa de la libertad y de la asfixia de los sbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de clases, tena necesidad del Estado para mantener por fuerzas a las clases explotadas, en condiciones de opresin. Pero cuando el Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el rgimen de clases ya no ser necesaria la fuerza represiva (el Estado). La toma de posesin de los medios de produccin en nombre de la sociedad sin clases hace superfluo el instrumento de dominacin. "El gobierno de las personas es reemplazado por la administracin de las cosas y por el manejo de los procesos de produccin. El Estado no es 'abolido'. Se marchita." 84 La era sin estado profetizada por Marx y
83

R4

Federico Engels, Die Entiunddung des Sozialismus van der Utopie zur Wis.senschaft. 1882. Enge1s, Socialismo utpico 'j socialismo cientifico. Mar Dulce, Buenos Aires.

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Engels, ha resultado pura utopa. Y no vale argir, como lo hizo Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el proletariado en la Unin Sovitica se enfrenta a un hostil mundo capitalista. Supongamos -mera hiptesis de trabajo-- que desaparezca el mundo capitalista. Puede alguien creer, sensatamente, que el Estado comunista mundial languidezca? Cabe prescindir, entre seres humanos, del gobierno y de la coaccin? En su libro Anti-Diihring -la subversin de la ciencia por el seor Eugen Diihring-, Federico Engels sealaba que "el contenido real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicacin de la supresin de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya ms all de eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres (inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos), cabe evitar la existencia de clases? Lo han evitado Rusia, China y los pases de la "cortina de hierro"? No podernos esconder las condiciones sociales con que se relacionael Derecho. Es mrito de Marx y Engels haber puesto de relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurdica. Pero de aqu no cabe deducir que el Derecho sea mera superestructura ideolgica. Est muy bien retrotraerse a los orgenes histricos del Derecho para comprender mejor el fenmeno jurdico. Pero est muy mal reducir el Derecho a la historia, asegurar -corno lo hace Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionales ni los Estados totalitarios actuales podran confirmar ese aserto. Como advierte C. J. Friedrich "las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del materialismo dialctico se convierten en un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia del Derecho como algo anlogo a la ciencia natural: como una mera coleccin emprica de datos, y su anlisis".6 Las clases sociales no son meros productos de factores puramen te econmicos. No hay que confundir un factor con un [actotum. Tampoco cabe ignorar que el Derecho ha servido como medio para defender a los econmicamente dbiles. La actitud marxista presuntamente positivista y cientfica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo o de una Justicia social.

85 Federico Engels. Anti-Diitmng, Ed. Grijalbo, Mxico, 1964, p. 96. se C. J. Friedrich, La Filosofia iel Derecho, p. 221.

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223

25.

CRTICA A LA FILOSOFA MARXISTA DEL DERECHO y DEL ESTADO

Resulta muy fcil decir que la historia de la humanidad, y la historia del Derecho en particular, no son otra cosa sino reflejos de la situacin econmica. Pero afirmar no es probar. "La concepcin materialista de la Historia es incompleta y falta de desarrollo. Es incompleta -advierte el iusfilsofo germano Rudolf Satmmier- porque usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenmenos econmicos, forma de produccin social, etc., sin definirlos antes mediante caractersticas unitarias. La reflexin crtica ensea que el punto de vista social es el de la relacin entre fines humanos. La cuestin social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sino a la de la finalidad, La relacin entre economa y Derecho no es la de la base y la de la superestructura, Al contrario, no puede pensarse la economa social sin una forma jurdica determinada segn la cual funciona. Todo concepto econmico presupone ciertas instituciones jurdicas cuya desaparicin entraara tambin la suya propia. No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido el Derecho es la forma (o sea el modo lgicamente condicionado) en la representacin de la existencia social del hombre. Ambos estn implcitos en el concepto de la colaboracin con igualdad temporal; pero con la expresada relacin lgica... Esta falta de desarrollo porque no ha elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de la vida social... La regularidad de las tendencias sociales no resulta simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. Tambin el error y la conducta reprensible nacen causal y necesariamente... No hay ninguna garanta absoluta de que la humanidad ir siempre por el camino del progreso histrico. Pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo por lo justo ser cada da ms vigoroso." 87 La superestructura jurdica se reduce prcticamente, para los marxistas, a establecer las relaciones de propiedad. Escuchemos a Konstantinov: "El Derecho, que predomina en cada sociedad, fija ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la funcin que cumple el Derecho de propiedad. El Derecho pblico y el Derecho de propiedad sancionan el dominio .econrnco y poltico de una clase dada mediante la promulgacin de leyes y normas jurdicas y obligatorias para toda la sociedad. Valindose del poder estatal, la clase dominante
87

Rudolf Stamrnlcr, Modernas Teoras delDerecho y del Estado, Ediciones Botas, Mxico.

,pp. 119122.

224

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dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (militares,judiciales, represivas, ideolgicas) que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho, se erige en la ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado.r '" Bastara leer someramente la Constitucin poltica de la Repblica mexicana y la Constitucin de la propia URSS para damos cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamentar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad o autoritarismo. Cmo llamar al Derecho sovitico, de acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la sociedad dividida en clases, del carcter irreconciliable de las contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el hecho pretendidamente histrico de que "tanto en los regmenes esclavistas y feudal como en el capitalista la sociedad se compone de distintas clases; sin embar-go, el Estado representa la organizacin poltica de una sola clase, precisamente la que domina econmicarnente't." \Resulta grotesco presentar al Estado como un instrumento de opresin al servicio de la clase dominante. Cuando hay un instrumento de opresin es que no hay Estado, ha fallado el Estado. Acasp abrir carreteras, administrar servicios pblicos, legislar a favor de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opresin? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de clase" es una contradictio in adjectio. Por su fin y por su funcin, el Estado supone la unin, la colaboracin de clases. De otra suerte no se realizara el Bien Comn. Y si se suprime el Bien Comn ---<ausa final del Estado-- se suprime el Estado, para quedarse con un instrumento de opresin o con una banda de ladrones. Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expresin de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conservaron el poder poltico en sus manos". Por encima de todo criterio jurdico, que se consideraba como obsoleto, est la "consciencia socialista", la 'justicia del clase", la "rpida eficacia revolucionaria", La dictadura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos aos despus, los soviticos se vieron precisados a reforzar la autoridad estatal mediante leyes. Al principio slo tena importancia el Derecho penal y la organizacin del Estado. Ms tarde se admite el Derecho privado clsico. Evgenii Bronilavovich Paschukanis (1891lIll

Konstantinov,

op. cu.,

p. 417.

" tu, pp. 451-452.

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225

1937) se convierte de pronto en el principal terico del Derecho en Rusia, pero cae en desgracia ante el Gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria General del Derecho y Marxismo, que el Derecho es un producto tpico de la economa y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario" o socialista est condenado al fracaso. Slo cabe el desvanecimiento gradual de las categoras jurdicas burguesas. La progresiva desaparicin del Derecho terminar cuando advenga la sociedad socialista. Mientras tanto para un instrumento de regulacin social. que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habr conflicto de intereses, saldr sobrando el Derecho. En 1929 Stalin dirige un ataque frontal a Paschukanis. El iusfilsofo sovitico se retracta en varios artculos y adopta la concepcin de Stalin: la situacin poltica exiga no tanto un debilitamiento cuanto ms bien una vigorizacin de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones y retractaciones insiste en un slo punto: no es necesario desenvolver un Derecho proletario porque tendr que venir la desaparicin del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepcin de una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social- diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx -en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo elevada al rango de ley".IEl Derecho no puede ahogarse en la economa ni en la poltica' En su libro El Derecho del Estado Sovitico. Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producir por la mxima intensificacin del poder y no por su debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagora se pretende hacer necesaria, en la Unin Sovitica, la existencia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S. A. Golunskii y M. S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en prctica, con el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurdicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el proletariado" (Teoria del Estado y del Derecho). Ningn gobierno puede perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia que slo el Derecho puede plasmar en la convivencia social.

CAPITuLO VII

LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSFICAS EN LA POCA CONTEMPORNEA


SUMARIO: 1. L'I escuela histrica. 2. La 'jurisprudencia general" de John Austin. 3. La falta de valor cientfico de la jurisprudencia segn Kirchrnan. 4. El neokantismo jurdico de Rudolf Stammler. 5. Ciencia, tcnica e interpretacin jurdicas en Francois Geny. 6. El psicologismo jurdico de Petrazycki. 7. El movimiento del derecho libre. 8. La filosofa jurdica y la poltica de Giorgio del Vecchio. 9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio. 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio. 11. La Teorainstitucional del derecho. 12. El sociologismo jurdico. 13. Trayectoria de Hans Kelsen. 14. El propsito primordial de Kelsen. 15. La teora pura del derecho como geometra del fenmeno jurdico. 16. Confusin Kelseniana de Estado y Derecho. 17. Veinte objeciones a Hans Kelsen. 18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana. 19. Marx Emest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana. 20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana. 21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch. 22. La escuela fenomenolgica. 23. La fenomenologajurdica de Adolfo Reinach. 24. Crtica de la fenomenologia jurdica. 25. La fenomenologia jurdica existencial de Luypen. 26. El existencialismo jurdico alemn. 27. El existencialismo jurdico de Werner Maihoffer. 28. El existencialismo jurdico de Hans Welzel. 29. El existencialismo jurdico de Erich Fechner. 30. Qu es el estructuralismo? 31. El estructuralismo jurdico. 32. La jurisprudencia pragmtica. 33. Aportaciones filosficas de Camelutti. 34. La iusfilosofa de Miguel Reale. 35. La obra iusfilosfica de Luis Recasns Siches. 36. Aportaciones de Eduardo Garca Mynez a la filosofia del derecho. 37. La obra iusfilosfica de Luigi Bagolini. 38. "Eidtica y Aportica del derecho" en Juan Llambias de Azevedo. 39. La teora egolgica del derecho de Carlos Cossio. 40. Teora de la verdad jurdica
227

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y lgica en Carlos Cossio. 41. El iusnaturalismo existencialista de un portugus universal. 42. "Derecho positivo y ciencia del derecho en Luis Cabral de Moneada, 43. La vigencia y temporalidad del derecho en Antonio Jos Brandao. 44. El hombre y el Estado en Maritain. 45. La persona y el bien comn. 46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain. 47. Cristianismo y democracia. 48. El humanismo integral de Jacques Maritain. 49. La losofa poltica de Jacques Maritain. 50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq. 51. La filosofa social y poltica de Jacques Leclercq. 52. Derechos y deberes del hombre. 53. Del derecho natural a la sociologa. 54. Ideario y trayectoria en Joaqun Ruz-Gimnez. 55. La filosofiajurdica cristiana en RuzGimnez. 56. Derecho y vida humana en Ruz-Gimnez. 57. El institucionalismo jurdico de Ruz-Gimnez. 58. La filosofa poltica de Ruz-Gimnez. 59. Derecho anglosajn. El sistema del Common Law y de la Equity en la historia. 60. La jurisprudencia sociolgica de Roscoe Pound. 61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound, 62. Teora de Roscoe Pound sobre la aplicacin del derecho. 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad. 64. Filosofa de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Importancia de Jos contratos en la vida socio-jurdica. 66. Funciones y fines del derecho en Bodenheimer. 67. Poder y Derecho natural en la obra de Bodenheimer. 68. El pragmatismo jurdico norteamericano. 69. El realismo jurdico norteamericano. 70. La axiologa jurdica de Morris Cohen y H. Cairns, 71. La filosofa jurdica integrativa de Jerome Hall. 72. El neo-usnaturalismo en Estados Unidos. 73. Fundamentos de la filosofa jurdica de Helmut Coing. 74. El sentido del derecho para Helrnut Coing. 75. Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia. 76. Derecho natural, axiologa e historia del derecho. n.Justicia o arbitrariedad totalitaria. 78. Idea y fundamento de la justicia en Brunner. 79. Derecho natural y justicia dinmica. 80. La constitucin justa de las instituciones. 81. La realidad jurdica fundamental en Legaz y Lacambra. 82. Temas y supuestos de la filosofa del derecho. 83. Un derecho superior a toda Ley Escrita. 84. El poder hacer y el poder exigir como juricidad primaria. 85. El hombre y lo humano en el pensamiento poltico contemporneo. 86. El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurdico. 87. Fundamento objetivo y racional del derecho. 88. Filosofa jurdica y poltica de Galn y Gutirrez. 89. El problema del positivismo jurdico en Boobio. 90. El iusnaturalismo crtico de Giacomo Perticoni. 91. Felice Battaglia: jusfi-

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lsofo y moralista. 92. Experiencialismojurdico de Len Husson. 93. La esencia moral del derecho en Messner. 94. Johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural. 95. Fundamentos y clases de justicia. 96. La cuestin social en Johannes Messner. 97. La filosofia poltica de Johannes Messner. 98. La logstica jurdica de Ulrich Klug. 99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofa jurdica. 100. Los fundamentos piscolgicos del derecho. 101. Condiciones sociolgicas del derecho. 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. 103. El Derecho positivo y su vigencia. 104. La ciencia del derecho. 105. La justicia en la meditacin filosfica de limar Tarnmelo. 106. La "filosofa de las relaciones jurdicas" de Ferrer Arellano. 107. Lgica jurdica y ontologa formal del derecho en Garda Mynez lOS. La filosofia del derecho como teora del orden. 109. Fundamento y valor de los estudios de derecho positivo. 110. El clasicismo Aristotlico-Tomista de Michel Villey. 111. Los fundamentos de la filosofa jurdica en Verdross. 112. El derecho y la filosofa poltica en Francisco Elas de Tejada.
LA

1.

ESCUELA HISTRICA

La postura anti-filosfica del siglo decimonnico, en su segunda

mitad, impidi el surgimiento de nuevas y vigorosas corrientes de Filosofa del Derecho. La escuela histrica del Derecho -Hugo, Puchta, Savigny- termina en puro empirismo y craso positivismo. Empieza por reaccionar contra el rgido iusnaturalismo del siglo XVIII. Destaca -con razn- las particularidades histricas de las cuestiones sociales, jurdicas y polticas. Supone una voluntad social o entrelazante que no se encuentra jams en la realidad. Las voluntades jurdicas singulares son justas o injustas de acuerdo con su inspiracin o carencia de inspiracin en la idea del espritu popular, hic el nunc. Al lado de los hombres hay el espritu del pueblo. Tambin las naciones tienen alma que se manifiesta. En las convicciones sociales y jurdicas. De conformidad con esta fantasmagora romntica, al legislador slo le resta dar forma a este Derecho histrico soterrado en el espritu colectivo. En lS54, Thibaut y Savigny discutieron apasionadamente sobre la conveniencia de formular un Cdigo Civil alemn. Thibaut sostena la necesidad de llegar a una codificacin unitaria, basado en razones polticas y en el deseo de remediar las deficiencias del Derecho tradicional. Savigny se opuso a la codificacin porque slo el

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Derecho consuetudinario -segn l- conoca lo que jurdicamente anhelaba el espritu popular. El Derecho nace de la costumbre, desde sus inicios. De ah la importancia de la investigacin histrica del Derecho dado. No se trata solamente de poderlo aplicar mejor, conociendo su historia, sino de llegar al espritu popular por las objetivaciones jurdicas. No cabe juzgar un Derecho positivo a la luz de la justicia. Todo Derecho tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espritu colectivo de una nacin. En consecuencia, es justo sin ms. El rechazo del espritu popular es un imposible. Carlos van Savigny (1779-1861), y Puchta (1798-1846), proceden del Romanticismo. Esta direccin llegar al extremo de afirmar, con Gierke, que las comunidades humanas "son unidades reales corpreo-anmicas" (Esencia de las comunidades humanas, 1902). La teora orgnica, formulada ingenuamente por Schaffle y con mayor rigor por Gierke y Preus, hace del Estado un organismo fsico-psicolgico, una persona real colectiva dotada de conciencia, voluntad y de rganos como el cerebro (poder legislativo), la nariz (primer Ministro), los brazos (Poder Ejecutivo), etc. Esta postura no ha podido resistir las crticas en su contra. Se ha dicho -y con razn- que los organismos se nutren, se desarrollan y se reproducen y las sociedades no . .Transubstanciar en W1a realidad objetiva una abstraccin como la del organismo estatal, es algo que no autoriza la ciencia. Savgny, Puchta, Gierke y Preus se engaan al representar a la comunidad jurdica como un cuerpo en el espacio, dotado del atributo de la extensin en tres dimensiones. Por andar buscando la entidad corpreo-anmica del Derecho, se olvidan de la comunidad de fines, de la entidad que pertenece al mundo cultural-espiritualhistrico bajo el modo de ser de una forma de vida social. El pueblo carece de psiquis propia. Est integrada por hombres jurdicamente vinculados, de un modo concreto y teleolgico. "El postulado de una alma popular, como ser existente y permanente, no es slo mtico -advierte Rudolf Stammler- sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el Derecho en la experiencia histrica, a su vez ha de ser efecto de otra causa, y, por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo debera representar un fenmeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela hist.rica." J Cabe emprender una caracterologa cultural de una nacin, sealando sus caract.ersticas peculiares relativament.e uniformes. Pero esta caracterologa cultural no debe confundirse con una
I Rudolf Stammler; Modernas teoras del derecho y del estado, ediciones Botas, Mxico, 1955, p. 83.

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231

supuesta alma popular. La convivencia orgnica en el lugar y en el tiempo, aunada a la solidaridad consciente, nos brindaron un estilo colectivo de vida, un modo de ser en lo universal. Y esto es precisamente lo que constituye a una nacin. Vivimos en crculos concntricos: ciudad, nacin, estirpe, continente, mundo. El cosmopolitismo es una quimera sociolgica y jurdica. El derecho se aplica en gmpos concretos de convivencia humana. No se da una reglamentacin jurdica sin rdenes distintos. La soberana, como poder supremo -no absoluto- de mando, in suo ordine, es una directriz lgica del pensamiento jurdico, una unin internacional para fines concretos reconoce las soberanas de los Estados y su derecho de autodeterminacin. La escuela histrica del Derecho se preocupa tanto de la generacin del Derecho positivo que se ha olvidado del concepto fundamental y de la naturaleza del Derecho. No podemos sino encomiar la valiosa labor que han realizado algunos de sus miembros, en torno al origen el Derecho positivo. El Derecho es -----<ue duda cabe- un hecho histrico indisolublemente ligado con los restantes elementos culturales de un pueblo. Hugo, Savigny y Puchta, fundadores de la escuela histrica del Derecho en Alemania, ofrecen un marcado contraste' con las escuelas racionalistas que predominaron durante el siglo XVIll y principios del siglo XIX. Fue Savigny, sobre todo, quien formul sistemticamente el ideario de la llamada escuela histrica, en su clebre monografa De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del Derecho. Este opsculo, publicado como refutacin a la obra de Thibaut Sobre la necesidad de un Cdigo Civil General para Alemania, es una especie de manifiesto de la escuela histrica. Sabemos que Savigny triunf en la polmica con Thibaut, A ms de un' siglo de distancia, reconocemos los aciertos de la escuela histrica, sin reducirnos a la miserable situacin -ayuna de verdadera Filosofa jurdica- de omitir el estudio de la esencia y el valor del Derecho para centrarnos en su gnesis. Una vez ms, podramos preguntar cmo vamos a estudiar la Historia del Derecho sin saber qu es el Derecho. Si no hay en el Derecho un contenido o una estructura permanente, cm'o historiar lo historiado? Bajo los supuestos de la escuela histrica no cabe una Deontologa jurdica. . Los partidarios de la escuela histrica del Derecho han puesto 'de relieve la espontaneidad jurdica (el Derecho se manifiesta originariamente en las costumbres), han sobrestimado lo colectivo frente a lo individual (formacin natural del Derecho, ayuna de razn y voluntad), han depreciado al Estado (niera producein jurdica que sirve primordialmente para proteger el Derecho), han incurrido en conservadurismo ,anquilosante (no caben intervenciones artificiales

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ni transformaciones rpidas), han cado en un positivismo ciego para los problemas de la justificacin y valoracin del Derecho. El Derecho no se justifica, tan slo, por ser un proceso de la historia y de una nebulosa y romntica conciencia nacional. La voluntad reflexiva que persigue un fin -pretendida por la escuela histrica- es fundamental en el Derecho.
2. LA

"JURlSPRUDENCIA GENERAL" DE JOHN AUSTIN

El historicismo -que en ltima instancia es relativismo y escepticismo- provoc la restauracin de los estudios filosfico-jurdicos. Se empez por sentir la necesidad de una teora general del Derecho que precisase nociones jurdicas fundamentales y comunes a todas las disciplinas del Derecho. John Austin (1790-1859) encabez en Inglaterra la "Analytical School of jurisprudence", a la cual pertenecieron Holland, Clarck, Heam, Salmond y Lightwood. Partiendo del mtodo inductivo, Austin se propuso estudiar las formas comunes de los ordenamientos jurdicos de" Inglaterra y de Europa Occidental. Haba que prescindir de singularidades y detalles para centrarse en las coincidencias. Sobre esta base emprica podra elaborarse una teora general del Derecho. John Austin haba descubierto o redescubierto un elemento sine que non del Derecho que haba preterido la escuela histrica: la estructura formal idntica expresada en un repertorio de conceptos o "principios" fundamentales, reconocibles en todo orden jurdico inteligible. Se haba formado en el crculo de Bentham y de Mili. En 1827 ocupa la ctedra de Jurisprudence en la recin inaugurada Universidad de Londres. Para poder ocupar esa ctedra haba realizado un viaje de estudios a Alemania. Este viaje -extraordinariamente fecundo en la vida de Austin- le hizo conocer y valorar la escuela histrica de Savigny y el positivismo de principios del siglo XIX. La positividad del Derecho no va a ser fundamentada histricamente, como lo hace Savigny, sino racionalmente, de manera filosfica. La razn es capaz de obtener de las circunstancias temporales, por mtodo inductivo, la frmula que asegure la felici- , dad de un grupo social. Queda atrs aquella conexin orgnica de generaciones, que haba ideado Savigny, "entre las cuales slo puede pensarse un desenvolvimiento, pero no un fin ni un principio absoluto".' La positividad del Derecho no proviene de las individualidades
2 Carlos von Savigny, Von beruf unserer :z.eil fur geselzgebung und redusunssenschaft, Heidelberg, 1914, pp. 1121l5.

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233

nacionales, sino de la necesidad de ordenar racionalmente la sociedad, tomando en cuenta el tiempo y el lugar. El Derecho se presenta, en el pensamiento de Austin, como un instrumento, como una voluntad organizadora, como un "mandato". Todo ser racional desea que el otro se conduzca de un modo determinado, bajo amenaza de sancin. . "Todo Derecho positivo, o lo que es lo mismo, todo Derecho simple y estrictamente as llamado, es impuesto directa o indirectamente por una persona o un cuerpo soberano a un miembro o miembros de la sociedad poltica independiente, en la cual aquella persona o cuerpo son soberanos o supremos... Y an cuando proceda directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho estrictamente as llamado, por la sancin que le presta aquel soberano en su condicin de superior poltico."! Pero este concepto es apenas un punto de partida para una nueva reflexin filosfica desde los propios supuestos del positivismo. Austin se da cuenta que el Derecho poltico puede estudiarse desde dos puntos de vista: 1) singularidad histrica; 2) estructura permanente del orden jurdico pensado en abstracto. El primer ngulo de contemplacin da origen a la "jurisprudencia particular". El segundo punto de vista nos lleva a la 'jurisprudencia general" O "Filosofa del Derecho positivo". Hay conceptos de carcter fundamental sin los cuales "no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho". La jurisprudencia general descubre, por el anlisis, aquellos conceptos fundamentales O partes constitutivas implcitos en todo Derecho. Estas ideas ponen de manifiesto la decisiva influencia, en Austin, de la teora alemana de las verdades jurdicas -va media entre el Derecho natural y el nuevo positivismo- que haba aprendido durante su estancia en Alemania. En aquella poca se lea mucho la juristische Encyklopaedie de N. Falk, editada en Kiel (1825). John Austin no quiere prescindir --como buen ingls- del material emprico. Es preciso examinar cuidadosamente la experiencia jurdica, confrontar los diversos derechos histricos y estudiar la estructura permanente. Porque en la realidad del Derecho se dan, como forma y materia, la estructura permanente y el contenido variable. La cientificidad del Derecho proviene del estudio de la estructura permanente: conceptos de naturaleza formal, conexiones de ideas. Pero la estructura permanente -advirtase bien- se recibe desde la experiencia. Hay en Austin una conceptualizacin inductiva, una proyeccin formal del Derecho positivo en la esfera del pensamiento iusfilosfico. Del Derecho posi~

John Austin, Lectures

tm

jusisprudence, Vol. 1, p. 220.

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tivo histrico slo cabe tener un saber emprico y prctico. Si nos atuvisemos nicamente a este aspecto, no habra ciencia del Derecho, o habra una "ciencia sin Derecho". Dos veces en su vida intent John Austin ser catedrtico: en la Universidad londinense (1828) y en el Inner Temple (1834). 'La primera vez tuvo que renunciar (1832) por falta de alumnos. La segunda vez cumpli, sin mayor xito, su cometido. Pero en la historia de la Filosofa del Derecho -que no es lo mismo que la historia de la docencia- John Austin ocupa un puesto que nadie le podr arrebatar. Por Jurisprudencia general entiende John Austin "la ciencia que expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de Derecho; comprendiendo por sistemas de Derecho aquellos sistemas ms amplios y perfectos que, por razn de su perfeccin y amplitud, mayor doctrina poseen." 4 Entre los principios objeto de la Jurisprudencia, seala Austin: 1) Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, soberana, sociedad, poltica; 2) La distincin entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no escrito o promulgado que procede de un creador de Derecho subordinado -.;;bdito-- al que presta autoridad un legislador soberano; 3) La distincin entre derechos que pueden hacerse valer contra todos y derechos que pueden hacerse vale contra personas especficamente determinadas; 4) La distincin dentro de los derechos erga omnes, entre propiedad y desmembramientos de la propiedad; 5) La distincin de las obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que nacen de delitos y obligaciones que nacen de hechos quasi ex contractu; 6) La distincin entre delitos de Derecho penal y Delitos de Derecho civil o incumplimiento de obligaciones. Todo sistema de Derecho implica las nociones y distinciones citadas. Con estas nociones se dan un gran nmero de conclusiones y distinciones extradas deductivamente. "La Jurisprudencia es la ciencia de lo que es esencial al Derecho, a la vez que la ciencia de lo que el Derecho debe ser," Su objeto estriba en la descripcin de fines comunes a todos los sistemas jurdicos, semejanzas que descansan en la comn naturaleza del hombre. A Austin le merecen inters particular los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses y los preceptos del Cdigo Prusiano en cuanto a la sistemtica. Un conocimiento fundamental de los principios generales de la
4 John Ausun, Sobre la utilidad del estudio de la jursprudenca, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1951, p. 31. Austin, op.cu., p. 40.

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Jurisprudencia ayudar a un conocimiento fundamental de los principios de la jurisprudencia inglesa O mexicana..Y un conocimiento profundo previo a los principios de la jurisprudencia inglesa o mexicana "es difcil que incapacite al estudiante para la adquisicin de conocimientos prcticos en los despachos de un notario, de un abogado O de un procurador."" Para la formacin del jurista, John Austin recomienda el cultivo de la lgica y de las lenguas clsicas.
3. LA FALTA DE VALOR CIENTFICO DE LA JURISPRUDENCIA SEGN
VON KiRCHMANN

La literatura jurdica universal recuerda a Julius Herrnann van Kirchmann por una famosa conferencia pronunciada en la Sociedad Jurdica de Berln, en el ao de 1847. La conferencia desencaden, desde un principio, una polmica que an no se ha extinguido del todo. Lleva por ttulo Die Wertlosigkeit der[ursprudenz als Wissenschaft, que traduciramos como La falta de valor cientfico de la Jurisprudencia. La traduccin castellana lleva por ttulo: La Jurisprudencia no es ciencia, y est realizada por Antonio Truyol y Serra, catedrtico de la Universidad de Madrid: J. H. van Kirchmann es un brillante y gil expositor que gusta de los fuegos de artificio, de la stira graciosa y de las rudas posiciones de iconoclasta. Es autor de otras obras - Uber das Prinzip des Realismus (1875), Aesthetik auf realistischer Grundlage (2 Vols., 1868)relegadas hoya un olvido al parecer definitivo. En cambio, su opsculo Die Wertlosiheit der [urisprudenz als Wissensckaft ha sido desde su inicio, a juzgar por el nmero de re ediciones, un verdadero xito editorial. El manifiesto jurdico de von Kirchmann sobrevive ms por su carcter polmico que por su solidez y profundidad. Se inserta en la historia de la animadversin hacia la Jurisprudencia -Petrarca, Erasmo, Vives, Ulrico de Hutten- que proviene del Renacimiento. Muy pronto suscit -la conferencia de J. H. van Kirchmann- rplicas vigorosas como la de F. J. Stahl. A diferencia de Montaigne, Julius Hermann von Kirchmann no atribuye las deficiencias de la Jurisprudencia a los juristas, sino al Derecho mismo, objeto de la Jurisprudencia. El Derecho no puede ser aprehendido de manera cientfica. Las afirmaciones del representante del Ministerio Fiscal prusiano son lacnicas, tajantes, axiornticas.. por no decir gratuitas. Critica el conceptualismo y el esoterismo
, [bid., p. 57.

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jurdico. Desviados del sentimiento jurdico popular, los juristas profesionales esculpen en la niebla, trabajan en la nada. Las frmulas caducas ponen de relieve la falta de actualidad, el tradicionalismo jurdico ahistrico. Considerando el saber cientfico-natural como el prototipo de la ciencia, descalifica von Kirchmann al Derecho, suponiendo errneamente que todo es contingente en esta disciplina. No advierte la existencia de principios jurdicos materiales de valor necesario y universal. Ignora que el Derecho natural slo es evidente en sus principios universales, y no en sus imperativos ms concretos en funcin de circunstancias histricas singulares. De ah la parte tcnica y prudencial de la instancia legisladora positiva. Vayamos al texto del opsculo de J. H. von Kirchmann. Pueblo e intelectuales temen caer en las garras de la "sacrosanta justicia". En vano tratan de orientarse en la maraa de formalidades y procedimientos. "Qu cmulo de leyes y, no obstante, cuntas lagunas! Qu ejercicio de funcionarios y, no obstante, cunta lentitud en la administracin de justicia! Qu lujo de estudios y de erudicin y, no obstante, cuntas oscilaciones, cunta inseguridad en la teora y en la prctica! Un Estado que hace de la realizacin del Derecho su fin supremo y, no obstante, se hace pagar con crecidas sumas su intervencin en cada caso!" Obsrvese cmo el polemista empieza, con hbiles recursos retricos, a predisponer el nimo de sus oyentes contra el Derecho. A continuacin, Julius H. von Kirchmann apunta que la jurisprudencia, como toda ciencia, "ha de vrselas con un objeto autnomo, libre e independiente en s mismo, prescindiendo de que la ciencia exista o no, de que lo comprenda o no lo comprenda." 7 Un pueblo puede vivir sin ciencia jurdica, pero no sin Derecho. Ahora bien, el saber del Derecho "no constituye una ciencia. Reside en las oscuras regiones del sentimiento, del tacto natural. No es ms que un saber acerca del Derecho en cada caso particular." 8 Para probar su tesis de que la Jurisprudencia carece de valor cientfico, Julius H. von Kirchmann aduce "la mutabilidad del Derecho natural como objeto de la Jurisprudencia." Y lneas adelante advierte nuestro autor: "El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado por las ms diversas movilidades." 9 No parece darse cuenta el Ministerio Fiscal prusiano, de que primeros principios del Derecho natural -Derecho natural preceptivo y no dominativo, si se nos permite introducir la terminologa suareciana- permanecen inmutables. Ayer,
7 Julius H. van Kirchrnann, El derecho no es ciencia, Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1961. pp. 31 Y 32. 8 Kirchmann, op. cu., p. 34. , tu. p. 39.

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hoy y maana ser contra Derecho natural ser juez y parte en un mismo proceso, no devolver los depsitos y violar los tratados. El criterio de verdad del Derecho no reside en el sentimiento, sino en la evidencia. Por no admitir esta verdad, el autor de La falta de valor cientfico de la Jurisprudencia se ve precisado a considerar que la ley positiva -rgida, abstracta- "es mero arbitrio." y, claro est, si la ley positiva fuese mero arbitrio, nada de raro tiene que el autor prusiano concluya en la afirmacin de que "la ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabidura del legislador y a la pasin del dspota"." El Derecho, en esta perspectiva, no pasa de ser siervo del azar, del error, de la pasin, de la sinrazn. Si el Derecho natural es negado -y J. H. von Kirchmann lo niega- desaparece lo eterno y lo absoluto para quedarnos en lo casual y lo contingente. Recordemos las palabras textuales de Julius H. von Kirchmann: "En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura." II Si el Derecho se redujese a puro Derecho positivo vigente aqu y ahora, von Kirchmann tendra razn. Toda la parte circunstancial del Derecho, con su cmulo de errores y deficiencias, es elevada por el polemista germano a objeto exclusivo de la Jurisprudencia. Grave errorl Es falso que "slo la ciencia jurdica se halla en la vergonzosa situacin de tener que seguir sirviendo al error e inclinndose ante la sinrazn durante siglos, a pesar del aumento de su saber". 12 Y resulta grotesca la afirmacin de que "no han de suprimirse slo los abogados, sino tambin los jueces de profesin"." Suprimir abogados y jueces de la sociedad equivale a suprimir la ordenada convivencia que permite el Derecho. La fobia de Julius H. von Kirchmann por los compromisos arbitrales -argumentando falta de precisin matemtica- refleja la confusin, en la mente de su autor, de la naturaleza de las ciencias humanas con el mtodo de las ciencias exactas. La contradiccin entre el Derecho y la ciencia slo existe en la mente de von Kirchmann, Disminuir hasta el exceso las leyes positivas y dejar al pueblo la aplicacin del Derecho, aunque slo fuere en las conclusiones menores, es propiciar la anarqua. Son del propio Julius Hermann von Kirchmann estas palabras: "El resultado que presento es deprimente y desconsolador." 14 En este aserto no le contradecimos. Por fortuna, su opsculo mueve
10 11

tse; p. 51.

Ibid., p. 54. " [bid., p. 63. 15 lbid., p. 71.

.. tu, p.

83.

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a la polmica y a la reflexin. Gracias a este manifiesto podemos sentir el apremio de fundamentar el Derecho positivo en la Antropologa Jurdica.

4. EL NEOKANTISMO JURDICO DE RUDOLF STAMMtER

Algunos epgonos de Kant -los de la Escuela de Marburgo, en particular- han dicho que Kant fue poco kantiano en su teora jurdica. Rudolf Stammler entronca con el neokantismo de Marburgo. En pleno reinado del positivismo, Stammler inicia la direccin formalista y apriorstica del Derecho. Los conceptos jurdicos fundamentales son de ndole formal y a priori. Stammler transplanta el mtodo de Kant al campo de los estudios jurdicos. Para encontrar las notas lgicas -ftias, permanentes- del Derecho, utiliza la introspeccin analtica de nuestra conciencia. Distingue entre forma y materia, concepto e idea del Derecho. Los materiales empricos son contingentes, histricos y heterogneos. La forma o concepto del Derecho es a priori, universal y necesaria. La idea de lo justo -estrella polarorienta al Derecho aunque no sea elemento esencial. Stammler ubica al Derecho en el reino de la teleologa (o de los fines), como categora o modalidad del querer (Wollen). No estamos en el mbito de los fenmenos externos regidos por la ley de causalidad, sino en el campo del querer referido a la vida social. Trtase de un querer entrelazante (verbindend, autrquico e inviolable. No otra cosa es el Derecho. Un querer de relacin -siempre social- es un querer entrelazan te porque vincula y coordina los fines individuales. Si la volicin obliga por propia virtud, nada de extrao tiene que Stammler piense que el querer jurdico es autrquico. La intencin de regularidad y permanencia de la norma, mueven al iusfilsofo alemn a decir que el Derecho es un querer inviolable. Por ser entrelazante, el Derecho se distingue de la Moral. La nota de autrquico lo separa de las reglas convencionales. El carcter de inviolable lo diferencia de los poderes arbitrarios." Ante todo, es preciso reconocerle a Stammler el gran mrito de haber restaurado la preocupacin filosfica acerca del Derecho, barriendo el positivismo jurdico que imperaba en Alemania y en Europa. Supo ver, con gnm penetracin, algunas de las notas distintivas del Derecho. Despus de l, resulta ms fcil distinguir el Dere15

Rudolf Stammler, Tratado de filosofa del derecho, Ed. Reus, Madrid, 1939, pp. 19

al 48.

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cho de la Moral, de los convencionalismos sociales y del poder arbitrario. Ms que una Filosofa jurdica, Rudolf Stamrnler elabor una lgica de la Filosofa del Derecho. Su seco y estril formalismo le ciega al valor, a la 'sociedad y a una verdadera consideracin finalista del Derecho. El Derecho queda reducido a una forma lgica especial. La idea de justicia -absoluta armona, comunidad pura- queda fuera del Derecho, como una pauta meramente formal. Los conceptos jurdicos puros, categoriales, los establece Stammlcr deducindolos de su peculiar concepcin del Derecho, a espaldas de la experiencia. Lo que no sea esto, queda relegado a nociones empricas condicionadas histricamente. Para Stammler, el Derecho es, en sus orgenes, algo independiente de la existencia de todo Estado. "Todo intento de esclarecer el concepto del Estado presupone la nocin del Derecho como 'prius lgico inexcusable. Sea cual quiera la definicin que del Estado pueda darse, no es dudoso que todo Estado entraa una especial asociacin jurdica."!" Nada tenemos que objetar a esta tesis, aunque diferamos en la concepcin del Derecho: Rudolf Stammler pretende mantenerse dentro de los lmites de un neocriticismo formalista, pero lo cierto es que su idea concreta de la personalidad humana como autofin no es -ni podra ser- puramente formal. En una poca escptica en torno al ideal jurdico, Srammler nos habla de la idea de justicia y de un Derecho natural de contenido variable. No participo del pensamiento stammleriano en torno al divorcio de la justicia y del Derecho, porque me parece que un pretendido Derecho injusto no es Derecho sino mascarada normativa. Tampoco creo que pueda hablar; en rigor, de un Derecho natural de contenido variable: Ya Surez haba distinguido entre Derecho natural preceptivo -unos cuantos principios jurdicos evidentes y universales- y Derecho natural dominativo -aplicado a circunstancias histricas diversas-o Lo que cambia no es el Derecho en sus primeros e imprescindibles principios, sino las circunstancias sociales e histricas. Aun discrepando en estos puntos -yen muchos otros- no dejo de reconocer la importancia histrica de haber abierto el camino -como lo hizo Stammler- al ideal jurdico. Tan preocupado estuvo Stammler en los problemas gnoseolgicos del Derecho que se olvid de fundamentarlos en una ontologa de lo jurdico. Nos regala un rico catlogo de categoras jurdicas, pero omite el estudio de la seguridad, de la resolucin de conflictos de intereses, de la organizacin, legitimacin y subordinacin del poder
In

Rudolf Stammlcr, La gnesis del derecho, Espasa-Calpe, S. A.. pp. 26-27.

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poltico. Su formacin marburguiana le hizo desconocer -como se le ha reprochado reiteradamente- las caractersticas propias de la Filosoffa moral y social.

5.

CIENCIA, TCNICA E INTERPRETACIN JURDICAS EN FRANCOIS GENY

Francois Geny quiso partir del Derecho positivo para trascender el Derecho positivo. De ah su lema: "Por el Cdigo Civil, pero ms all del cdigo civil". Ciencia y tcnica jurdica deben integrarse en una base ms radical, ms profunda, ms filosfica. Este propsito fundamental de Geny le acompaa desde la primera de sus obras, Mtodo de interpretacin y Fuentes en Derecho privado positivo (1889), hasta el libro de' su madurez, Ciencias y tcnica en Derecho privado positivo (1914-1924). Toda voluntad -y la voluntad del legislador no es una excepcin- supone una intencin. La ley escrita -frmula del legislador- no basta para resolver todos los problemas que plantea la circunstancia histrica y social. Es preciso recurrir a otras fuentes: costumbre, autoridad tradicional, libre investigacin cientfica. Francois Geny quiere servir al jurista prctico. Por eso su aportacin ha sido llamada por Recasns Siches "Filosofa del Derecho no acadmica". Acaso fuese ms exacto decir Teora del Derecho no ontolgica. Francois Geny parte del supuesto de que la leyes ms una manifestacin de voluntad que una expresin de un principio lgico. Cul es el propsito del legislador? Hasta dnde previ la ley las realidades sociales concretas? Algunos exgetas del Cdigo Civil napolenico pensaban que el Cdigo del Emperador era "la suma y compendio de toda la sabidura jurdica". Cualquier conflicto podra solucionarse aplicando estricta y literalmente la ley. Los exgetas franceses -cortos de alcances- desconocieron la funcin creadora de los tribunales. Criterios extra-literales y meta-positivos fueron puestos de relieve por Geny. Las leyes positivas subsisten despus de que el legislador ha fallecido. Las frmulas legales se aplican a situaciones no previstas por el legislador. Hay que emprender la bsqueda de la autntica voluntad legislativa, puesto que la ley es un "producto de la voluntad consciente". La costumbre, por el contrario, procede espontneamente de la vida social. El legislador no tiene una voluntad sobre todos y cada uno de los problemas que se plantean. Por otra parte, no cabe divorciar el texto legal de la intencin del legislador. Qu hacer? Geny sugiere que el juez respete la voluntad del legislador, cuando es clara y terminante. En caso contrario, habr

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que acudir a otras fuentes del Derecho positivo y a la libre investgacin cientfica. Estamos ante una interpretacin que rebasa las frmulas legales. Es preciso estudiar los motivos que determinaron la accin legislativa circunstancial, los contextos sociales y jurdicos del problema. No puede llevarse la respuesta del legislador, por riguroso mtodo deductivo, a varios casos concretos planteados ante los tribunales. El porvenir es indeterminado, y el codificador no quiso ni pudo solucionar todos los problemas. Por encima de las leyes positivas existen principios superiores que deben ser interpretados judicialmente. Los juristas y los tribunales no son- gemetras. Las relaciones humanas son intercambiantes y se presentan nuevas realidades. Estas cambiantes realidades humanas no pueden someterse al marco muerto y rgido de una supuesta voluntad legislativa. La tcnica del fetichismo legalista ha producido fallos inadmisibles y monstruosos. El cdigo no puede ser una fue n te inagotable de soluciones legales. El juez debe acudir, en su labor creadora, a la costumbre y a la "autoridad y tradicin". Cuando existan normas es menester utilizar las deducciones lgicas y las aplicaciones analgicas. En ausencia de la norma aplicable, hay que recurrir a la libre invesgacin cientfica. En el Derecho encontramos los elementos "dados" del orden general csmico con todas sus consecuencias, y las "construcciones" -variables y conngentes- de los juristas. Datos y construcciones son ingredientes de lo jurdico. Los datos son la materia- que informa la construccin -obra y tcnica- del jurista. La definicin que Geny ofrece del Derecho positivo en su primera poca, nos parece pobre e inadmisible por incompleta: "conjunto -de reglas que tienden a asegur<lr exteriormente la conducta de los hombres, bajo una sancin coercitiva en caso necesario, en una comunidad organizada". Nada dice Geny, en su definicin, de la justicia y del bien comn. Francois Geny trata de aprovechar la Filosofa de Henry Bergson por lo que hace al mtodo de la intuicin y a la idea de movimiento creador. El juez debe intuir el equilibrio o armonizacin de los intereses opuestos, a la vez que tomar en cuenta la idea del orden e inters pblicos y el principio de la autonoma de la voluntad. Pero si los intereses se pesan en la balanza de la justicia, por qu no incluir la justicia en el Derecho?, preguntamos nosotros. La apelacin de Geny a "la naturaleza de las cosas", en las relaciones de la vida social, no es ms que un reconocimiento implcito del Derecho natural, con cierto regusto cosista. Las bases mismas de la justicia estn en la conciencia y en la naturaleza ntima del hombre. Los -principios de orden y armona que requieren los fenmenos sociales,

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aqu y ahora, no impiden reconocer aquellas bases permanentes. Para Geny existen cuatro clases de datos: 1) Datos reales (condiciones de hecho); 2) Datos histricos (procesos temporales que configuran situaciones sociales concretas); 3) Datos racionales (reglas de Derecho natural); 4) Datos ideales (aspiraciones humanas de progreso). Siguiendo a Aristteles, Geny adopta la clasificacin de la justicia en conmutativa, distributiva y general o legal. "Atribuye a cada uno lo que le corresponde" y "no hagas dao a nadie" son principios clsicos de la justicia, preciosos ciertamente, pero que no proporcionan suficiente inspiracin para solucionar los casos prcticos. Partiendo de esos principios puros o abstractos, encontramos otros principios menos abstractos: el valor eminente de la persona humana con todas sus consecuencias. El descenso hacia puntos concretos, contina hasta llegar a los ms menudos casos de la vida cotidiana. Es la tcnica la que nos introduce en el dominio de estas construcciones artificiales. Tcnica es accin, artificio operante, modelado de situaciones prcticas en vistas del fin jurdico supremo. Cuando la tcnica se endurece, se cristaliza el Derecho. Medios formales, categoras reales y procesos intelectuales constituyen la tcnica jurdica. La tcnica debiera servir para fecundar las soluciones y ampliar y flexibilizar las instituciones jurdicas. Los elementos cientficos deben prevalecer sobre los elementos tcnicos. Pero el Derecho positivo debe prevalecer sobre el Derecho natural, por razones de orden, salvo casos gravsimos que puedan justificar la insurreccin. Francois Geny no precisa qu tipo de violaciones al Derecho natural son tolerables -para nosotros ninguna lo es, si se trata de Derecho natural preceptivo- ni cules son los casos gravsimos que justifican la rebelin armada. La definicin descriptiva del Derecho que nos propone Geny en su libro Science et tecnique en Droit priv positif (Nouvelle contribution a la critique de la methode juridique) condensa su visin sobre lo jurdico. El Derecho es "el conjunto de reglas a las cuales est sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva-de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancin social necesariamente coercitiva, son o tienden a ser dotadas de semejante sancin, y desde luego, se presentan bajo la forma de mandamientos categricos que dominan las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". J7
17

Francois Genj; Science el tecnique en Drois priv positif,

1. L,

Pars, Sirey, 1914-1924,

p. 51.

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6.

EL PSICOLOGISMO JURDICO DE PETRAZYCKI

El exclusivo estudio del Derecho positivo, con sus categoras formales, que exclua el estudio del Derecho natural, suscit una justa reaccin en el iusfilsofo polaco Len Petrazycki (1867-1931). El profesor de la Universidad de San Petersburgo y de la Universidad de Varsovia emprendi una crtica contra el dogmatismo positivista unilateral y pretendi restaurar la axiologa jurdica. La arbitrariedad del gobierno de los Zares le movi a pugnar por un rgimen democrtico que reconociese y garantizase los derechos subjetivos pblicos de la persona humana. Su posicin de jurista y socilogo estuvo siempre muy distante del marxismo. Petrazycki parte del anlisis del hombre. Quiere descubrir las tendencias constantes de todo Derecho. Estudia los efectos especficos del fenmeno jurdico, los elementos y tipos particulares de Derecho. Influido por el naturalismo positivista de su tiempo, malgr lui, examina las tendencias constantes como propiedades causales. Adopta el mtodo psicolgico porque piensa que los derechos subjetivos y los deberes slo se dan en el mundo psquico individual. En la naturaleza no encontramos nada parecido a la propiedad, a las obligaciones o a la autoridad. La realidad jurdica se presenta para Petrazycki como una realidad psicolgica proyectada sobre personas y . cosas. Los juristas operan sobre objetos psquicos ajenos a la realidad externa. No advierte, el iusfilsofo polaco, la instancia objetiva del Derecho. La teora del Derecho y de la Moral de Lew losufowitsch Petrazycki -ms comnmente conocido por el nombre germanizado de' Len van Petrazycki- se encuentra contenida en sus obras: Introduccin al estudio del Derecho y de la Moral (1906), Teora del Derecho y del Es-tado en relacin con la teora de la Moral (1908); Sobre los motivos del comercio humano y sobre la esencia de la moral y del Derecho (Von den motiven des menschlischeri htmdels, und uber das wesen der moral und des rechts, Berln, 1907). Las dos primeras obras estn escritas originalmente en ruso -recordemos que Petrazycki fue profesor de Teora del Derecho en la Universidad de San Petersburgo-; la ltima obra est escrita en alemn (el iusfilsofo polaco estudi en Alemania y tuvo una formacin germana). El fenmeno moral y jurdico ha de ser investigado por va introspectiva, puesto que pertenece a la vida emocional de los individuos. Estamos frente a emociones pasivo-activas, en el caso de la tica, caracterizadas por una mstica autoritaria que entraa una ntima

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restriccin de libertad. Entre la emociones ticas distingue Petrazycki las normas que nos representan algo debido a otro, pero dependiente de nuestra libre voluntad; y las normas jurdicas en que no representamos algo como perteneciente a otro y cuyo cumplimiento puede ser exigido: deberes jurdicos, normas imperativo-atributivas. Una emocin imperativa que carezca del carcter bilateral no es jurdica. Las convicciones morales y jurdicas pueden ir acompaadas de la representacin de rdenes o hechos normativos, en cuyo caso se trata de Moral positiva y de Derecho positivo; o bien se carece de la representacin del mandato, y en ese caso trtase de normas morales intuitivas y de Derecho intuitivo. Este tipo de conceptos pertenece a la psicologa. Petrazycki confunde el fenmeno psquico de la representacin con lo representado. Las normas de la cortesa y de los usos sociales caben tambin dentro de estos supuestos en las experiencias imperativo-atributivas. Aunque el iusfilsofo polaco haya aportado tiles indicaciones a la Filosofa y a la Sociologa Jurdica, se ha quedado en los factores anmicos, olvidndose de factores naturales externos, de finalidades y valores objetivos. El psicologismo no logra penetrar en la esencia del fenmeno jurdico social. Al preferir el principio de justicia se incapacita para distinguir el Derecho de la fuerza y de la arbitrariedad. Carlos Ruiz del Castillo observa ciertamente que "el Derecho que se concibiera como mera expresin de estados emocionales no podra servir a los fines de la cohesin social y se diluira en un subjetivismo anrquico". lB Para construir su doctrina psicolgica del Derecho, Len Petrazycki aadi el campo de "el impulso" a los tres mbitos reconocidos por los psiclogos de su tiempo: el cognoscitivo, el emocional y el volitivo. Los impulsos son bilaterales y suscitan respuestas. Los impulsos abstractos del Derecho anticipan mentalmente conductas y son imperativo-activos. Las obligaciones son comunes a la Moral y al Derecho. Los derechos objetivos, en cambio, pertenecen exclusivamente al campo jurdico. Moral y Derecho se distinguen por el cumplimiento libre o coercitivo de la obligacin; por la imposibilidad o posibilidad de cumplir la obligacin a travs de un mandatario; por la intencin de cumplir la obligacin o por el puro ajustamiento externo; por los motivos o la indiferencia de motivos al cumplir la obligacin. Los usos y las normas de cortesa son considerados como "Derecho intuitivo". Trtase de un Derecho individual variable, flexible, histrico y escasamente racionalizado. El Derecho positivo tiene una
18 Carlos Ruiz del Castillo, El realismo jurdico y el derecho natural, en la revista "Universidad'Ljulio-septiembre de 1924, p. 50.

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funcin educativa en cuanto fomenta los factores sociales y disminuye las tendencias antisociales. La nueva ciencia de la legislacin racional, postulada por Petrazycki, ofrece directrices ideales fincadas en el conocimiento de la naturaleza psicolgica del hombre. La poltica jurdica ha de estudiar el impacto uniforme del Derecho sobre individuos y grupos; las huellas formativas del Derecho en las almas humanas; las leyes de la estratificacin; las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas culturales. El Derecho constituye una parte de la Etica. Las descripciones de las vivencias morales y de las vivencias jurdicas, la axiologa jurdica proyectada sobre la poltica y la indicacin de las funciones sociales del Derecho -anticipo de una sociologa jurdica programtica-, son aportaciones valiosas de Len Petrazycki, que sobreviven al derrumbamiento de su psicologismo jurdico.

7.

EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

El llamado "Movimiento del Derecho Libre" (Freirecht) surge en Alemania a principios de siglos. El profesor Hermann Kantorowics publica, en 1906, un manifiesto de la nueva escuela intitulado La lucha por la Ciencia del Derecho. El carcter revolucionario de este movimiento, dentro de los lmites acadmicos, le llev a encubrir su identidad -al profesor Kantorowicz- bajo el seudnimo de Gnaeens Flavius. Le siguieron Ernst Fuchs y Eugen Ehrlich. Hermann Kantorowicz sostiene que no es ni la nica ni la ms importante fuente del Derecho. Hay que acabar con el prejuicio estatista. Las normas jurdicas brotan espontneamente en los grupos sociales. El Derecho es una ordenacin viva y extraestatal. Se manifiesta no slo en las fuentes formales y estatales, sino en multitud de procedimientos sociales. La opinin pblica revela las convicciones predominantes -en el tiempo y en el espacio- sobre lo que es justo. El Derecho libre es plstico, dinmico, cambiante como la voluntad y el poder sociales que estn tras l. El pblico no conoce los cdigos, pero s conoce el "Derecho libre". De este hecho emanan los pensamientos legislativos. El "Derecho libre" no es sistemtico, sino espontneo, desordenado, volcnico. Proviene de la conciencia y de la subconciencia. Presenta lagunas que debe colmar la ciencia jurdica. Esta ciencia debe explorar las convicciones sociales como fruto de la voluntad de un grupo. La vida, con toda su riqueza, traspasa las redes normativas del Derecho positivo. Es preciso atender a "las necesidades de la vida" ms que a las deducciones abstractas. La 'Ju-

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risprudencia de conceptos" fracasa en su intento de fabricar un Derecho ajeno a las conviciones sociales vigentes. La jurisprudencia no puede desor los sentimientos, la buena fe, las buenas costumbres, el prudente arbitrio, la opinin pblica. Eljuez tiene que ir ms all de la ley cuando la ley le ofrezca dudas y cuando el poder estatal, en el momento del fallo, hubiese actuado en forma diversa a la prevista por la rigida ley. Esta actuacin discrecional del juez debe estar inspirada en el Derecho libre. Advirtase que hay -en el pensamiento de Kantorowicz- un voluntarismo que rige de fondo a la tcnica jurdica. Cmo evitar la arbitrariedad? Podemos preguntarnos. Con estos supuestos resulta factible pasar bajo la etiqueta del "Derecho libre" lo que en el fondo es un mero capricho judicial. Cierto que el fundador del movimiento Freirecht estima que la justicia -obtenible por la libertad, la voluntad creadora y la personalidad- constituye el objetivo ms alto de la juricidad. Pero no basta querer el fin si no se ponen los medios adecuados. Eugen Ehrlich mantiene una evidente conexin con la escuela del Derecho libre, sin mengua de sus originales aportaciones. Los cdigos con tienen normas generales formuladas abstractamente, La variedad de intereses sobrepasa lo previsto por las reglas generales. y no solamente la variedad, sino el conflicto de intereses. Cul de los intereses en juego es el digno de proteccin en un litigio? El juez debe decidir de acuerdo con el Derecho viviente. En sus obras: Grundelgung der Soziologie de Rechts publicada en 1912 (Fundamentacin de la sociologa del Derecho) y Die juriostische Logih; aparecida en 1928 (La lgica juridica) Eugen Ehrlich concibe el Derecho como una ordenacin pacifica y espontnea que regula la vida interior y la colaboracin armnica de los grupos sociales. El Derecho no es primordialmente un sistema acabado de reglas sino un repertorio viviente de convicciones jurdicas surgidas de los senos ms profundos de la sociedad. Por eso habla de un Derecho de la sociedad (GeseUschaftsrecht) , que es anterior y superior al Derecho estatal y a las decisiones de los jueces. Ehrlich distingue tres sucesivas fases jurdicas: 1) Un Derecho primordial, como orden interno y pacfico de los intereses humanos; 2) las reglas decisorias establecidas por los jueces con carcter autoritario; 3) los preceptos jurdicos estatales que generalizan y unifican las decisiones jurdicas. Ehrlich y Kantorowicz .reacionan con Ira el normativismo y el formalismo excesivo de la teora jurdica decimonnica. Su reaccin es ciertamente saludable aunque haya sido exagerada. "Su teora pluralista de las fuentes jurdicas -observa Jos Castn Tobeas, Presidente del Tribunal supremo de Espaa y catedrtico universita-

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rio- rompe la unidad esencial del concepto de Derecho y, al relegar de un lugar secundario las fuentes estatales, desconoce el papel jurdico y poltico preponderante que el Estado tiene, sobre todo en nuestros tiempos en la organizacin social. Por otra parte, y fundamen talmente, la concepcin sociolgica de Ehrlich, incurre en la equivocacin, comn a todo el socilogismo, de absorver en la Sociologa disciplinas que tienen bien ganada su autonoma cientfica, como en nuestro caso la ciencia jurdica. La consideracin unilateral del Derecho como fenmeno social no puede elevarnos a la esencia del Derecho. "19 Nunca la Sociologa del Derecho podr suplir a la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho. Mientras la concepcin jurdica es esencialmente normativa, la concepcin sociolgica es fctica. Carlos Ruz del Castillo -catedrtico. de Derecho poltico en la Universidad de Madrid- ha dicho que "el Derecho, si fuera condicionado y no condicionante, debera de ser normativo. Si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de ella, lo que se rige se impone a lo regido o, por lo menos lo conduce." 2. Resulta muy dificil, si no imposible precisar en cada ocasin la opinin jurdica dominante. Adems, habra que preguntarse de que si por el slo hecho de ser la opinin dominante es la opinin justa. "Por otra parte, -como observa Rudolf Satrnmier-, la remisin al libre sentido jurdico es metdicamente insuficiente. Pues tal sentido jurdico no se tiene por nacimiento; se forma diversamente en cada individuo bajo influjos imponderables, produciendo slo un conglomerado de experiencias y juicios que no puede conducir ms que a resoluciones de valor subjetivo." 21 Este fue, precisamente, el error del Juez Magnaud, en Francia, quien se apartaba discretamente -por no decir arbitrariamente- de los artculos de la ley positiva, para emitir fallos libres y personales -al margen de la ciencia jurdica-, inspirados, "al tanteo", en los principios de la solidaridad humana. No dudo de la nobleza de los propsitos, pero objeto decididamente el mtodo.

LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE GIORG10 DEL VECCH10

La Filosofa jurdica y poltica del que fuera ilustre rector y profesor emrito de la Universidad de Roma, Giorgio del Vecchio,
l!i Jos Castn Tobeas, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del derecho, Instituto Ed. Reus, Madrid, 1947. p. 104. 20 Carlos Ruz del Castillo. Observaciones acerca de la amdliacin del realismo jurdico y el derecho natural, p. 49. 21 Rudolf Satarnmler, Modernas lemas del derecho y del estado, pp. 157-158.

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constituye un sistema de inspiracin compleja. Se le ha encasillado dentro del idealismo usnaturalista. Yo prefiero verle dscurrir por cuen ta propia, sin dejar de sealar los influjos que le llegan desde el pasado. El "matiz armnico y original de gran belleza", advertido por Castn Tobeas en la doctrina de Giorgio del Vecchio, dbese a su carcter mediterrneo, acogedor, mesurado. Es patente, desde luego, la influencia neokantiana. Y no anda muy distante de la concepcin logicista de Stammler, aunque se mueva con mayor libertad. En los ltimos aos de su vida, del Vecchio se aproxim mucho a la Filosofia tradicional. El Derecho es una forma lgica universal. En este sentido, constituye un dato a priori. El ideal del Derecho -Derecho natural- no est incluido en la nocin lgica del Derecho. En cuanto se refiere a las acciones humanas, al comportamiento, el Derecho es un principio de valoracin prctica (gnero prximo). Pero la valoracin prctica es de ndole moral (diferencia especifica). El Derecho es definido por el iusfilsofo italiano como "la ordenacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento." 22 Mientras la valoracin tiene su mbito en la valoracin subjetiva y unilateral del obrar humano, el Derecho tiene por campo la valoracin objetiva bilateral. Esta escisin entre el concepto y el ideal del Derecho, aunque menos rgida que en Stammler, es un inconveniente tpico de toda construccin formal neokantiana. Advirtase que Giorgio del Vecchio hace mencin expresa de un principio tico -cosa que no hace Stammler- que orienta al Derecho. Hay en la obra del egregio profesor italiano una anticipacin de la axiologa jurdica, es un cierto atisbo de la concepcin cultural del Derecho que va a desarrollarse bajo el signo de la escuela sudoccidental alemana. Hijo de profesor Universitario, Giorgio del Vecchio nace el 26 de agosto de 1878, en la ciudad de Bolonia. Estudia Derecho en su ciudad natal, en Roma y en Berln. Ejerce la docencia en la Universidad de Ferrara, en la Universidad de Sassari, en la Universidad de Messina, en la Universidad de Bolonia y en la Universidad de Roma. En esta ltima Universidad fue Rector y profesor ordinario de Filosofa del Derecho. Su obra escrita, vasta y varia, est traducida al japons, al turco, al blg-aro, al serbo, al checo, al polaco, al ruso, al hngaro, al griego, al sueco, al dans, al holands, al ingls, al alemn, al rumano, al portugus, al francs y al espaol. Rinaldo
2'1

Giorgio del Vecchio, Filosofa del derecho, Ed. Bosch, 3 11 Ed.. Barcelona, 1942. p. 75.

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Orecchia ha publicado una "Bibliografa dc Giorgio del Vecchio" (Bologna, Licinio Cappeli Editore, 1949), verdaderamente impresionante. El 14 de febrero de 1939, del Vecchio, -quien fue un converso-, recibi las aguas bautismales, en las catacumbas del Priscills. Su conversin fue lentamente madurada. Aunque ocup cargos durante el fascismo, nunca cay en la concepcin neopagana totalitaria y mantuvo enhiesto su personalismo tico. Conservo una carta suya en que me peda -humildemente- que, al leer su libro El estado nuevo, supiese rescatar los elementos permanentes de su teora, aislndolos de lo que fue en su vida algo episdico y circunstancial. Tras una vida teortica extraordinariamente fecunda, Giorgio del Vecchio muri en Roma cuando ya era octogenario. Esos elementos permanentes o valores perennes en la obra de Giorgio del Vecchio pueden an fecundar a la Filosofa jurdica y poltica contempornea y son susceptibles de llevarse a su cabal desenvolvimiento. Ante todo, me interesa subrayar el encomiable empeo que tuvo el iusfilsofo italiano por fundamentar el Derecho en la naturaleza del hombre. En su estudio intitulado Essenza del Diritto Naturale, Giorgio del Vecchio afirma: La qualita metaempirica di persona
si delinea cosi come esigenza prima e assoluta della conscienzaionde non solo la si afferma per s, ma se ne pretende da altri il respetto, menttre siavverte nell'atto stesso il L'individualit si sublima cosi nella unietico, che e vale assolutamente a priori, se anche si svolga e manifesti per gradi nella psicologia e nella stma." En segundo lugar habra que destacar la eticidad ra-

dical del Derecho que apunta del Vecchio. La diferencia entre Moral y Derecho -que viene despus- se da dentro de la concepcin unitaria de lo tico. En tercer trmino cabe sealar la inteligente y necesaria distincin entre lo coercible -----<:oaccin meramente virtual- y lo coactivo. En cuarto lugar conviene no olvidamos de la misin personalista esencial que el Rector Emrito de la Universidad de Roma atribuye al Estado: Missione essenziale delio Stato e la tutela tI diritti naturali delle persone che lo compongono. Me questa tutela non debe
intendens in senso meramente negativo, bensi debe tradursi in un azione constante per lo sviluppo dello spirito umano in tutte le sue attittudini e e uocazioni, comprese individuale.2' El Estado no es, por tanto, una salvaguardia contra las ofensas "guardin nocturno" (Stato Carabinierz) ,
'l.1 Giorgio del Vecchio, "Essenza del Diriuo Naturale" en Rivsta Intemazionale di Filosofia del Diruo, Anno 1952. Fase. I-IJ, Esttrato, Milano, Dott. A. Guiffr Editare. 1952, pp. 5-6. 24 Giorgio del Vecchio, "Su le funzioni e i Fini dello Stato", Rivista Trimestrale de Diriuo Publico, Anno XII-IV3, Luglio-Settcmbre 1962 -e-Estratto-c-, Milano, Dott. A. Guiffr-Editore, 1962, pp. 561562.

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sino un rgano de propulsin, de progreso, y de coordinacin en todo el vasto campo de la actividad humana, para el alto fin del bien comn. Para el profesor del Vecchio es inexacta la doctrina que asigna al Estado, como nico fin, el Derecho, aunque admite que la organizacin estatal debe operar sobre el fundamento del Derecho y en forma jurdica. La proteccin y la asistencia del Estado para la integridad fsica y moral de la persona son debidas genricamente a todos, pero particularmente a los desamparados por razones fsicas, psquicas o familiares. Otro importante oficio del Estado es el de estabilizar un orden econmico que convalide la libre iniciativa individual y asegure la propiedad como natural y legitima "extrinsecacin" de la persona, sin consentir jams el jus abutendi. El Estado no debe limitarse a garantizar la libertad de pensamiento: le incumbe la obligacin de promover la cultura, de mantener un sistema de comunicacin y de cambio internacionales. "En toda la vida humana la individualidad debe quedar armonizada con la sociedad". A su entender, "una organizacin internacional completa debera comprender a todos los Estados existentes (ya sea en virtud de solicitud O bien ex officio); pero no para atribuir a todos iguales poderes e iguales funciones, sino distinguiendo netamente los Estados legtimos o de justica, de los despticos, Slo los primeros se les debera conceder la participacin en las deliberaciones y votaciones." 25 Hasta aqu la principales ideas-madres de Giorgio del Vecchio.

9.

ESENCIA DE LA JURIDICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO

Si clasificamos como jurdicas proposiciones de diverso contenido, es porque la nocin de juricidad es una forma lgica, con valor objetivo y superior a las variaciones empricas. La nocin universal del Derecho es de carcter formal, supone .criterios de valoracin en el obrar humano. La valoracin jurdica versa sobre la estructuracin objetiva y bilateral del comportamiento. Estamos en el mbito de lo intersubjetivo o lo transubjevo. Recogiendo los elementos esenciales del concepto del Derecho, Giorgio del Vecchio se atreve a proponer la siguiente definicin possiamo definire il diriuo come il cordinamento obuietiuo delle azioni possibili tra pl soggeui secondo un principio etico che le determina, escludendole l'impedimento.'
25 Giorgio del Vecchio, El derecho natural como fundamento de una sociedad del gnero humano, Instituto Editorial Rens, Madrid, 1963. se Giorgio del Vecchio, Lezioni de filosofa del diritto. XII Edizione Riveduua, Milano. Milano, Dott. A. Guiffr-Editore, 1963, p. 225.

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Entre Moral y Derecho se dan relaciones constantes, determinables a priori. La necesidad lgica de esas relaciones se pone de manifiesto en aquella mxima fundamental: "Aquello que es deber, es siempre Derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea Derecho. Si una accin aparece como obligatoria en un sistema dado, no debe ponerse impedimento por los dems al sujeto obligado." Dicho de otra manera: "Cada cual tiene siempre el Derecho de cumplir con su deber," De la naturaleza lgica del Derecho se deduce la coercibilidad -en caso de inobservancia de la norma es posible hacerla valer mediante la fuerza- distingue los preceptos jurdicos de cualquier otro tipo de preceptos. Es Giorgio del Vecchio un restaurador del Derecho natural? Si por Derecho natural se entiende el Derecho natural clsico, del Vecchio no es un restaurador. Pero si se trata de continuar la linea de un Derecho supraernprco e intrinsecamente justo, el iusfilsofo italiano es uno de los principales restauradores y defensores del Derecho natural en nuestro tiempo. Sobre una base idealista depurada, el catedrtico de la Universidad de Roma observa que la consideracin causal de la Naturaleza no es la nica. Caben otros ngulos de contemplacin: el metafsico y el teleolgico, que no son antitticos sino complementarios. El criterio teleolgico no explica la mecnica de los fenmenos; anda en pos de un orden o jerarqua valorativa. En su carcter de sujeto pensante, el hombre se afirma como primado del Cosmos, como principio absoluto y autnomo. El sentido y valor tico de nuestras acciones slo se pone de manifiesto en el mbito teleolgico, nunca en el causal. La Moral y el Derecho slo se comprenden desde la supremaca del sujeto sobre el objeto. De ah el imperativo categrico que formula Giorgio del Vecchio: "Obra no como medio o vehculo de las fuerzas de la naturaleza, sino como ser autnomo, que posea la cualidad de principio y fin." Dominador de los motivos, participe del mundo moral, el hombre se proyecta en una coordinacin con los otros hombres, movido por un imperioso sentido de la justicia. El primer principio del Derecho perpeta: "no extiendas tu arbitrio hasta imponerlo a otros; ni quieras someter a ti ni por naturaleza slo a s mismo est sujeto". El hombre debe trascender su existencia fsica para afirmarse como ser racional, para obrar segn conciencia, para comportarse como si en l obrase la Humanidad. El proceso de sublimacin de la Moral aparece en la mxima de la Biblia, con la cual coincide Confucio: "No hagas a los dems aquello que no querras que te hicieran a ti." Este nexo esencialmente bilateral y transubjetivo es

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naturalmente jurdico. Supone alteridad y reciprocidad. El contracambio implica justicia, reconocimiento de la persona. El Derecho natural posibilita la valoracin del Derecho positivo. El jurista tiene que discernir, en el mismo Derecho positivo, la naturalis ratio. El "Estado de Derecho", del que tanto se habla ahora, sera incomprensible sin el Derecho natural. Las leyes positivas deben ser respetadas cuando no repugnen a la ley divina. El respeto por la legalidad tiene que cohonestrase con la lucha por la justicia. Para Giorgio del Vecchio los iusnaturalistas antiguos han errado al atribuir al Derecho natural una verdad fenomnica, que no le corresponde, y al identificar el concepto metafsico con el concepto fsico de la naturaleza. Los positivistas, por su parte, han incurrido en el craso error de negar el Derecho Natural como ideal del propio Derecho positivo. L'uomo ha una facolt originaria, non deducible dall'esperianza, di distinguere la gustizia dall'inguistizia/? Y lneas adelante advierte el tratadista italiano: Vi ha in noi un potere autonomo e insopprimible di giudicare intorno al giusto e all'ingiusto." El Derecho slo cabe fundarlo en la naturaleza humana. Mientras la Ciencia del Derecho versa sobre el Derecho positivo de un cierto pueblo en determinado momento histrico, la Filosofa del Derecho examina el Derecho en su universalidad, en lo que tiene de esencial y permanente. De ah que defina el concepto del Derecho en su forma lgica, investigue los caracteres generales de su desenvolvimiento histrico y deduzca, mediante la pura razn el ideal de justicia: criterio y modelo del Derecho positivo. El espritu humano contempla en s mismo sub specie aeternitatis el Derecho. Si la historia debe ser historia de alguna cosa, habra que empezar por distinguir lo jurdico de lo no jurdico. El desarrollo histrico o fenomenolgico del Derecho presupone la Definicin del mismo, para poder comprender los motivos de su desenvolvimiento. La investigacin deontolgica concierne al ideal de la justicia y encaja dentro del esquema lgico de la jurcidad. Este ideal de justicia fue afirmado siempre de algn modo, tanto en las doctrinas como en las leyes. Se ha dicho -y no sin razn- que "se echa de menos en del Vecchio (aunque la deficiencia est ya superada subjetivamente al menos, despus de la conversin) una ltima fundamentacin teolgica de lo tico, sin la cual toda construccin tica vacilara y perdera su sentido". Por otra parte, se advierte la falta de una fundamentacin ontolgica. Cul es la forma de realidad que corresponde a los objetos jurdicos? Esta respuesta no la podemos
27

Vecchio,

28

nu., p. 346.

op.

ce, p. 34ri.

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encontrar en la investigacin lgica, aunque est presupuesta en ella. Estas insuficiencias --que no nos impiden reconocer las excelencias- provienen de la primigenia formacin kantiana de Giorgio del Vecchio.
10. ESENCIA DE LA POLITICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO

Filosofa jurdica y Filosofa poltica cuentan con la misma antigedad y con vnculos inescindibles e insoslayables. Un Filsofo del Derecho, como Giorgio del Veccho, no poda dejar de ocuparse de la Filosofa poltica. La Teora del Estado de Giorgio del Vecchio hunde sus races en el Derecho natural. El Estado es reflejo, proyeccin del hombre con sus cualidades y defectos. La poltica entraa el conocimiento en las leyes de la sociedad. "El uso de la palabra Estado, en el sentido de sociedad polticamente organizada, es relativamente moderno, ya que ha tenido comienzo en tiempo de Maquiavelo,"29 nos recuerda el profesor del Vecchio. Los hombres se renen en grupos o unidades sociales por vnculos naturales inmediatos o por voluntades que actan conscientemente. Hay una sociedad natural del gnero humano sobre las diferencias nacionales, religiosas y polticas. En este sentido, todos somos ciudadanos del mundo, aunque nos hallemos an muy lejos de una cosmopolis. La obligatoriedad de los pactos y la tendencia a equiparar la condicin jurdica de los extranjeros a la de los ciudadanos pone de manifiesto esa idea de la sociedad universal del gnero humano. "El verdadero estado de naturaleza para el hombre es, precisamente, el estado de sociedad.T" El Estado es una forma de sociedad que se funda en el vnculo jurdico. Siempre se da un centro comn de irradiacin, un sujeto invisible pero real, de todo lo ordenadamente jurdico. "Podemos, pues, definir el Estado como la unidad de un sistema jurdico que tiene en s mismo el propio centro autnomo, y que est, en consecuencia, provisto de suprema cualidad de persona en sentido jurdico." 31 Son elementos del Estado, para Giorgio del Vecchio, el pueblo, el territorio y el vnculo jurdico. El pueblo est constituido por "una multitud de individuos vinculados en un orden estable de vida, por virtud de un sistema jurdico uniforme y autnomo." No hay que confundir el pueblo con la nacin. No siem2'1 Giorgio del Vecchio, Teoria del estado, Bosch, Casa Ed., Barcelona, ] 956, p. 89. se Vecchio, op. cit., p. 93. 31 nu; p. 96.

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pre coincide la comunidad de vida (nacin) con la comunidad de vnculo jurdico o poltico (pueblo). La nacionalidad no estriba tanto en un hecho fsico -origen tnico- como espiritual. El ilustre ex rector de la Universidad de Roma nos habla de una solidaridad psicolgica" que se renueva diuturnamente. El fundamento de la nacin "radica en la conciencia de una comn misin: conciencia nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino comn -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente, en la conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecucin del mismo." 32 Se ha dicho, inexactamente, que el Estado es simplemente "el ordenamiento jurdico de la nacin". Pero sabemos que un Estado puede comprender elementos de varias naciones y una nacin puede estar dividida en varios Estados. Es preciso que se delimite la porcin terrestre sobre la cual se extiende la autoridad jurdica de un Estado determinado. Como sistema permanente, el Estado requiere sede, dominio sobre territorio especifico. Posee una personalidad de Derecho privado. El territorio est constituido por la tierra, el mar territorial y el espacio ereo. Pueblo y territorio son coeficientes presupuestos de hecho del Estado pero la coherencia en el convivir estable y ordenado proviene del vnculo jurdico. La imperatividad y la coercibilidad de las normas jurdicas se manifiestan y se concretan en el Estado que acta por medio de sus rganos. El Estado se origina de la reunin de varias familias. La ley demogrfica del natural equilibrio de los sexos induce a pensar que la familia se ha constituido sobre base monogmica. La comunidad de origen, tribu o cianse une a la comunidad de culto, a la identidad de sede, de territorio y a la subordinacin a un mismo jefe. La organizacin gentilicia, implica polticidad. Cuando las organizaciones gentilicias se agrupan entre s, surge el estado como forma unitaria de naturaleza superior. La nueva organizacin supragentilicia tiende a convertirse en permanente y la autoridad militar asume, paulatinamente, funciones meramente civiles en pocas de paz. El recurso a un rbitrio o juez, se torna obligatorio. La venganza privada queda proscrita. Escrita o consuetudinaria, la constitucin es concebida por Giorgio del Vecchio, en un sentido alto, como "la normificacin del orden jurdico del Estado en sus instituciones fundamentales". En virtud
se Ibid., p. 102.

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del natural desenvolvimiento de las aptitudes humanas, y como consecuencia de la creciente complejidad de las naciones sociales, se originan las competencias especficas de los organos estatales diferenciales. El l1amado "principio de la divisin de los poderes" debiera denominarse, con ms acierto, "principio de la distincin de las funciones". Corresponde a la ley el primado en el entero sistema total de la actividad estatal. A todo Estado le asiste el Derecho de unirse con otros Estados. En las uniones de Estados pueden producirse distintas figuras: unin personal, unin real, confederacin, federacin, Commonweakth 01 Nations. Las "sociedades entre desiguales" adoptan las formas de vasal1aje, protectorado, colonia, mandato internacional, administracin fiduciaria. La comunidad jurdica internacional se ha afirmado, histricamente, en el ius genitum, respublica christiana, sociedad comprensiva de todos los pueblos civilizados. La unin natural de los Estados surge no por debates pblicos, ni por inscripciones o votaciones, sino por natura dietan te et humanis neccesitatibus. Esta comunidad est abierta, de par en par de Derecho y de hecho a todos los estados del orbe. Sigue por principios generales del Derecho, por convenciones y costumbres. La organizacin positiva de la sociedad universal de los Estados representa todava un elevado ideal. La justicia debe guiar al Estado en su actividad. Por eso el Estado debe reconocer y tutelar el Derecho primordial e inabolible de libertad de cada hombre. Decir "Estado de Derecho" es decir "Estado de justicia". Establecimiento de un orden econmico -libre iniciativa individual y propiedad privada-, promocin de cultura, conservacin del patrimonio moral de. la nacin y proteccin de la familia son otros importantes cometidos del Estado. Lamentablemente, Giorgio del Vecchio no se sirve del concepto de bien pblico temporal como fin del Estado, que recoge todos esos cometidos e impone a la organizacin estatal, como tarea positiva concreta, la realizacin del bien comn. El egregio iusfilosfo italiano centra su atencin en el Estado como "el ncleo y tambin el subjeetum o sujeto del orden jurdico." 33 Hay que completar esta visin con la dinamicidad. ll. LA

TEORA INSTtTUCIONAL DEL DERECHO

En 1925 publica Maurice Hauricu, en los Cahiers de la Nouoelle [ournee; su artculo Theorie de l'institution et de la fondation. Entre el
" lbid. p. 245.

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individualismo liberal y el sociologismo positivista, el profesor de la Universidad de Toulouse postula su concepcin Institucional del Derecho -Esbozada en obras anteriores: La Science sociale traditionnelle, Principes de droit public, Precis de droit constitutionnel-, devolviendo a la Filosofa jurdica la realidad de la vida comunal, sin mengua de la superior dignidad de la persona humana. La concepcin institucional -objetiva y analgica- del Derecho presenta tres caractersticas esenciales: realismo, finalismo trascendente y pluralismo conjugador de los hombres en las corporaciones bajo los imperativos del Bien comn. El iusfilsofo espaol Jos Corts Grau discpulo de Renard e institucionalista en buena parte de su obra capta el propsito y los razgos principales de la concepcin institucional del Derecho cuando advierte: "El orden jurdico o es una construccin arbitraria y forzada en manos de la autoridad, o tiene que arraigar en un orden universal pendiente de la razn y la Voluntad suprema, de la sabidura donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas."" Todos los partidarios de la concepcin institucional del Derecho estn convencidos de que las reglas jurdicas y humanas valen y obligan slo en cuanto despejan y realizan una superior y objetiva Justicia. Las actividades individuales y las comunidades elementales se adecuan a los fines de las comunidades superiores en pluralismo armnico. La ndole esencialmente constructiva del orden jurdico queda afirmada en el institucionalismo de Joaqun Ruz Jimnez, como organizador de potestades e intereses en funcin de objetivos, fines y en torno siempre a un bien comn que, como ratio central; incorpora e integra a los elementos parciales en la fecunda armona de un todo," al igual que en los institucionalistas franceses -Hauriou, Renard, Delos-, hay en los institucionalistas espaoles -Cors Grau, Ruz Jimnez, Ruz del Castillo- la mstica del orden, la ley del Bien comn, pero sin tintura bergsoniana, con claro sabor a escuela iusfilosfica hispana de los signos aureos. El Derecho humano realiza ideales aproximados por eso "el Derecho natural, an siendo norma objetiva, recibe una investidura corprea cuando trata de desarrollar una eficacia, no conviniendo asociar la idea de Derecho natural a la concepcin del hombre abstracto, pues los llamados "derechos innatos y naturales" suponen el estado social, o mejor dicho, lo imponen como imprescindible supuesto," 3. escribe el profesor del Castillo en un artculo
'4 Jos Corts Grau, Filosofa del derecho, t. J, Editora Nacional, Madrid, p. 283.
:\5 Joaqun Rufz Jimnez, La concepcin institucional del derecho, Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1944, p. 474. 'l'i Ruz del Castillo, Dbseroacones acerca de la conciliacin del realismo juridico.

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publicado en 1924. Resulta natural que el catedrtico de Derecho poltico de la Universidad de Madrid se sintiese afin en materia de ideas usfilosficas al Decano de la Universidad de Touluse. De ah que podamos leer en el Estudio Preliminar de Ruz del Castillo la versin castellana de los Principios de Derecho Pblico y Constitucional de M. Hauriou, estas luminosas orientaciones: "Habr, pues, una naturaleza humana fijada en ciertos caracteres y orientada a la satisfaccin de valores de orden moral. La mente humana se adapta a estos valores ideales; los realiza, pero no los produce. Son objetos de su pensar, pero exteriores a ella, que por eso puede considerrsele como normas dirigidas a ellos con un impulso siempre perfectible. Estos valores sern objetivos y permanentes y slo as podrn comunicar un sentido a las vidas que trabajan en realizarlos." Qu es la institucin? "Una idea de obra o de empresa -responde Hauriou- que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, para la realizacin de esta idea se organiza un poder que le procura rganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesados en la realizacin de la idea tienen lugar manifestaciones de comunin dirigidas por los rganos del poder, y reguladas por su procedimien to". La estructura organizada al servicio de la idea posee realidad, contnuidad y equilibrio objetivo al comps de los hechos. Gracias a la institucin, las situaciones de hecho se transforman en situaciones de Derecho. Al lado de la idea de empresa aparecen las ideas de justicia y de paz social. De otra suerte la institucin no se afirmara como hecho normativo, La corriente institucional que arranca de H. Auroru est ntimamente percatada que "el Derecho slo por la alianza con la que se cierne por encima de l puede aspirar a cumplir su misin". Este bello pensamiento adquiere cabal desarrollo en las pginas de Lachance, Delos y Renard. A veces parece perderse de vista la primaca del bien ltimo personal sobre el bien comn -fin intermedio o infravalente- como es de conservarse en este texto de Georges Renard que cito a la letra: JI y a autant de sistems juridiques que de Jnstitutions: dans chaque institution, en remontat de la jamille a la nation et la nation a l'humanit par une joule de plans intermdiaires et a travers une multitude de construcitones lacterales - dans chaque institution, dis -je- , le droit est le principe d'adaptation racionnelle des parties au tout, tout aux porties et des pariies entre elles par rapport a tout.37 Pero la persona humana sigue siendo, por la dignidad y altura de su destino, el centro del armonismo axiolgico y ontolgico de Renard: c'est la societ et l'ordre juridique qui sont par l'homme, et non
37

Ceorges Renard, Le droit, l'ardre el la rason, pp. 221 Y 222.

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l'homme pour l'ordrejuridique et la societ non pour quelques hommes ou pour le grand nombre des hommes, mais pour toute homme qui, paree qu'il est une personne, a droit a se destine et au seeours de la societ et de l'ordrejuridique pour l'aueindre/" El Derecho -es para G. Renard- la seguridad en la justicia. Nada de antinomias! El Derecho natural es para el jurista como lo bello para el artista. Uno y diverso, el Derecho natural tiene un factor metafsico (constante) y un factor histrico (mvil). Hay una idealidad comn -prototipo de lo humano- sin perjuicio de las idealidades individuales o vocacionales. Las inclinaciones deben estar gobernadas por la razn, por el orden. Pero no hay orden sin jerarqua. Las instituciones se escalonan y son sedes de sus sistemas jurdicos. J. T. Delos describe el Derecho como regla de vida social y como obra de razn. Toda norma al contrario es una fundacin continuada bajo una idea directriz. Justicia, Seguridad y Bien comn son fines del Derecho que no pueden entrar en colisin. Aunque los institucionalistas -tan prximos a la gran tradicin en la filosofa escolstica- carezcan de potencia filosfica creadora, verdaderamente personal, es preciso reconocer su mesura, su agudeza, su capacidad de sntesis y su sentido de armona. Cierto que el trmino "institucional" es sumamente vago (hay instituciones caballerescas, religiosas, benficas, crediticias... ), como bien lo ha apuntado Giorgio del Vecchio. Pero lo que debe interesarnos de la Doctrina de la Institucin es su contenido ms que el puro nombre. Y este contenido no tiene porque recaer ---como lo dijera Saint Romano- en un nuevo tipo de organicismo, donde se introduce la norma de la juricidad, aparentando haberla extrado de la "institucin".

12.

EL SOCIOLOGISMO JURDICO

Ehrlich en Alemania, Duguit en Francia y Gurvitch en el destierro, construyen, con diversos materiales, la escuela del sociologismo jurdico, sit venia verbo. Eugene Ehrlich piensa que la lgica no suministra al juez las normas jurdicas aplicables en un litigio. La variedad de intereses no haya expresin en las reglas generales formuladas de modo abstracto. De atenerse a la lgica jurdica, el juez cortara el contacto directo con la realidad. social. Cules intereses tienen prioridad sobre ellos? La variedad de matices y grados en los intereses, la multiplicidad de situaciones escapan a los esquemas de la ley:
se Renard, op. cit., pp. 148 Y 149.

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a) inters protegido; b)supuestos de la proteccin; e) ataque que debe ser repelido; d) modo y alcance de la proteccin de intereses. Todas estas determinaciones competen al juez. Lajurisprudencia conceptualista na suministra ideas creadoras para resolver conflictos de intereses y para decidir cul es el alcance, cules son los supuestos y cules son los modos de proteccin. Aunque el nombre de Eugen Ehrlich est asociado a la escuela del "Derecho libre", es lo cierto que trasciende el movimiento del Freirecht e inicia el sociologismo jurdico en Alemania. Len Duguit, decano de Burdeos, pretende ofrecernos con base realista, un objetivismo sociolgico o un objetivismo solidarista. Expone su sistema, por vez primera, en su obra L'Etat, le droit objetif et la loi positive (Paris, 1901) y lo desenvuelve y difunde, diez aos despues en su conocido Trait de Droit constitutionnel (Paris, 1911). Para Duguit no hay Derecho subjetivo (mera nocin metafsica). Existe tan slo el Derecho objetivo fundado en el hecho de la solidaridad o interdependencia social. El Derecho se define como: "la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como la garanta de inters comn y cuya violacin ocasiona una reaccin colectiva contra el autor de dicha violacin."" Las tesis capitales que sostiene Duguit, Son las siguientes: 1) La norma jurdica -norma social al fin y al cabo- es producto de la solidaridad social o interdependencia de los hombres; 2) las normas sociales, econmicas o morales se convierten en jurdicas por la conciencia social de que la regla es indispensable por la solidaridad y de que es justo dotarla de coercibilidad; 3)la conciencia social no es diversa de las conciencias individuales 'ni es una supuesta entidad metafisica -espritu del pueblo-, sino que es, simplemente, conciencia de la masa de los espritus personales. Segn Duguit, el Estado se encuentra limitado -desde fuera- por una regla de Derecho. Pese a su positivismo surge en su doctrina un "Derecho natural camuflado". Slo que si la ley natural no es una participacin de la ley eterna y no se admite ms que el mtodo experimental y positivo, el pretendido Derecho natural de Duguit se derrumba. Quiere atenerse a los puros hechos sociales positivos y de repente la solidaridad social se transforma en norma sin acudir a criterios de razonabilidad y de justicia intrnseca: La rgle de droit est a la fois permanente et ehangeante. Tonte societ implique une solidarit; toute rgle de eonduit des hommes vivant en soeiet eommande de cooprer a ceue solidarit; tous les rapports sociaux ont toujourss t en
:\9

Len Duguit, Trait de dmit constinuonnel: t. l. p. l.

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seront toujours des rapports de similitudes ou de division du trauail. D 'o la permanence de la rgle de droit et de son contenu gnraL 40 La solidaridad no es un hecho primario o un dato radical. Supone la individualidad. La obligatoriedad de la regla de Derecho no puede provenir del orden psicolgico, de un sentimiento de la masa. Duguit olvida el fundamento moral del Derecho. Su examen est centrado en los hechos ya verificados sin estudiar el modo de verificarse o producirse. El pensador ruso Georges Gurvitch, antiguo catedrtico de las U niversidades de Pertogrado y de Praga, profesa un idealrealismo sincrtico que ubica el fenmeno jurdico entre las realidades espiritualizadas permeadas de valores positivos extratemporales. El Derecho es un esforzado ensayo por realizar la justicia, En su obra La Idea de Derecho Social sostiene vigorosamente la idea de justicia como independiente esencial del Derecho: "Toda tentativa para determinar la nocin de Derecho sin recurrir a la idea de justicia, ya se efecte por procedimientos formalistas, psicologistas, sociologistas u otros, est de antemano condenada al fracaso." 41 Desgraciadamente del criterio sociologista de la escuela francesa le hace caer a Gurvitch en ciertas desviaciones transpersonalistas. Bastenos citar su extensa definicin del Derecho "El Derecho es un orden positivo que representa un ensayo de realizar, en un medio social dado, la Justicia (como conciliacin previa de valores transpersonales y personales a base de dar estructura lgica al ideal moral, al que sirve de medio indispensable y dato a prion), mediante un conjunto de reglas multilaterales de carcter imperativo-atribuitvo, que establecen una interdependencia estrictamente determinada entre deberes y pretensiones correspondientes, obteniendo su fuerza obligatoria de los hechos normativos, y admitiendo, en ciertos casos, la posibilidad de ser realizados por la coaccin sin exigirla necesariamente."" La expresin de "hechos normativos" nos parece contradictoria. El andamiaje filosfico de Gurvitch pertenece, en buena parte, a Fichte. La experiencia jurdica inmediata -ilimitadamente variable- nos permite captar la realidad del Derecho. La Filosofa del Derecho y la Sociologa jurdica tienen en comn la base de la experiencia espiritual y sensible. La primera trata de la esfera de lo espiritual -valores que inspiran al Derecho- de modo intrnseco, en su ser en s, contemplando su validez objetiva relacionalmente. La segunda se centra en el mismo objeto, pero en
oW Len Duguit, Manual de drat amsuuuonne; Quatrteme Edition, Paris, Anciennes Maisons Thorinet Fontemiong-E. De Boccard, Editeur; 1923, p. 11,. 41 Georges Gurvitch, L'ide du droit social. Historie doctrinale depuis le XVlJ side, jusqu 'Q te fin du XIX siecle, Pars, 1923. p. 96. 42 Gurvitch, op. ct., p. 111.

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funcin de la realidad social. La irrectubilidad de los datos espirituales de la experiencia y la variedad ilimitada de sedes de creacin del Derecho obligan a adoptar un pluralismo jurdico. Mrito de Gurvitch es haber puesto de relieve la figura del Derecho Social engendrado autnomamente por la vida colectiva de un grupo y que integra tradiciones, necesidades y afanes. El Estado no es -segn Gorvitchla nica fuente creadora del Derecho. La integracin de entes colectivos engendra reglas. Los resultados de la Filosofa del Derecho combinados con los de la Sociologa jurdica pueden ser "utilizados, para establecer, en una poca dada, para un tipo de sociedad dado, una tcnica que mejore el Derecho, "una poltica jurdica". Esta tendr por objeto facilitar, tomando en consideracin las regularidades tendenciales, el sistema de la realidad jurdica en cuestin, y aportndose en los valores objetivos concretos que se encarnan en ella, la realizacin ms completa de estos ltimos en la vida social del Derecho yen la trama completa de los equilibrios diversos que la constituyen." 43 Est por realizarse la tarea de rescatar -decimos nosotros- las fecundas verdades, un tanto distorsionadas y privadas de fundamentacin filosfica, que yacen en el sociologismo jurdico.
13. TRAYEc"TORIA DE HANs KELSEN

Se puede estar o no estar de acuerdo con Kclsen -personalmente no lo estoy en los puntos ms substanciales-, pero lo que no cabe ignorar es su importancia capital en la historia del pensamiento jurdico. Sin caer en afirmaciones hiperblicas, estrictamente subjetivas como la de Roscoe Pound: "Hans Kelsen constituye incuestionablemente el principal jurista de la poca", o como la de Carlos Cossio: "Es el jurista de la poca contempornea", cabe decir que su obra es un punto de referencia insoslayable para los iusfilosfos de nuestro tiempo, "una suerte de meridiano jurdico" (Enrique R. Aftalion). La honradez intelectual de su conviccin jurdica, mantenida ejemplarmente a travs de los aos, ha sido reconocida por ilustres y probos discrepantes. Y aunque el positivismo analtico de la teora pura del Derecho lleva en s mismo "la semilla de su propia destruccin" (E. Bodenheimer) algunas tesis kelsenianas -doctrina de la creacin del Derecho por grados- supresin de la antitesis de Derecho pblico y Derecho privado, simplificacin de las formas de gobierno, lgica
43 Ccorges Gurvitch, Socoogo jurdica, Ed.Jos M. CojicaJr., Puebla, Pue., Mxico, 1948, p. 292.

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jurdica como instrumento imprescindible- habrn de sobrevivir al monoltico sistema formalista de Hans Kelsen. En la bella y atractiva ciudad de Praga -parte del imperio austro-hngaro- nace Hans Kelsen en el ao de 1881. A los tres aos se traslada a esa maravillosa sntesis de Occidente -verdadero microcosmos europeo- que es la ciudad de Viena. En la Universidad de Viena se doctora en Derecho (1906). Realiza estudios de postgrado en la Universidad de Heildberg yen la Universidad de Berlin. Regresa a Viena, obtiene la venta legendi; empieza como Privatdozent para Filosofa del Derecho y Derecho Pblico y alcanza; en 1919, el cargo de profesor ordinario en la Facultad de Derecho de Viena. En 1930 se traslada a Alemania, a instancias de la Universidad de Colonia, donde imparte ctedra durante tres aos. Al triunfar el nazismo se va a Ginebra y Praga. En 1940 arriva a los Estados Unidos de Norteamrica y ensea en la Universidad de Hardvard y en la Universidad de California (Berkeley) hasta ser jubilado en 1952. Universidades norteamericanas, europeas e hispanoamericanas le invitan, con relativa frecuencia, en calidad de profesor-husped. Su fama mundial se debe, ante todo, a su clebre teora del Derecho. Aunque Kelsen -como bien advierte Recasns Siches- "no se ha propuesto hacer Filosofa (propiamente tal) del Derecho; no pretende abarcar todos los supuestos y cuestiones fundamentales que por lo jurdico puede plantear en absoluto, ni mucho menos llegar a su problema radical", es lo cierto que ha hecho incursiones en la axiologa jurdica -no muy afortunadas-, en la sociologa y el Derecho Internacional. El impacto de la Filosofa idealista alemana -singularmente kantiana- sobre Kelsen ha sido decisivo. Ley a Schopenhauer y sigui a Windelband y Cohen. De Windelband proviene la tajante separacin "deber ser jurdico" y "deber ser tico": De Cohen hereda la idea de que "el conocimiento es producido por va lgica desde su origen". En el fondo, toda la teora del Derecho no es -como lo ha reconocdojosef L. Kunz, uno de sus discpulos ms adictosms que "un ensayo de aplicacin del mtodo trascendental kantiano a la ciencia del Derecho". A Kelsen le pareci desde sus aos de estudiante, que haba en el Derecho una terrible falta de exactitud y una confusin constante de problemas de Derecho positivo con problemas ticos y sociolgicos. De aqu arranca su deseo de pureza del mtodo, antes de que conociese profundamente el pensamiento de Kant. Aunque el formalismo jurdico de Kelsen se preste a justificar regmenes totalitarios, su conviccin personal -puesta de relieve en su libro Esencia y Valor de la Democracio- est muy lejos del totalita-

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rismo. Como buen viens, Kelsen es universalista, tolerante, antifantico, amante de la paz, liberal, irnico, individualista... Y acaso guste, como buen austraco, de la Gemiltlichkeit. Los propios norteamericanos saben que Kelsen permanece austraco en el fondo de su ser. Cuando se revierten a l hablan del jefe de la "Escuela Vienesa" y le llaman "The Austrian Scholar". En 1911, Kelsen pblica su importante obra Problemas capitales de la teoria del Derecho constitucional desarroliados por la doctrina de la norma juridica.

Se advierte, desde un principio, su preocupacin por la pureza del mtodo jurdico frente a la tendencia tico-poltica y frente a la Sociologa. Ser y deber ser, ley causal y norma, ciencias naturales y ciencias normativas, causalidad e imputacin normativa deben separarse ntida y radicalmente. El Derecho es sistema de normas y la norma es un juicio hipottico. La personalidad jurdica es un centro -parcial o total- de imputacin normativa. Comienza a esbozarse la teora de la identidad entre Estado y Derecho. El Derecho es contemplado an, por el "maestro de Viena", desde un punto de vista esttico. Adolfo Merki -discpulo de Hans Kelsen- influye decisivamente sobre su maestro, con el punto de vista de la creacin dinmica del Derecho, y Kelsen elabora su doctrina de la "pirmide jurdica" que remonta en la norma hipottica fundamental: garanta de unidad de un sistema de un Derecho positivo. En 1920, Hans Kelsen publica El problema de la soberana y la teoria del Derecho internacional. Pese a su flaqueza, el Derecho Internacional es verdadero Derecho. Los Estados son centros de imputacin normativa. Pero la debilidad del Derecho Internacional -Derecho primitivo segn Kelsen- estriba en: "falta de la divisin del trabajo; no-existencia de rganos especiales para la creacin, la administracin y la ejecucin del Derecho; no-existencia de tribunales con jurisdiccin compulsiva" U. L. Kunz). En 1928, el jurista austraco publica Los fundamentos filosficos del Derecho natural y del positivismo juridico. Sin negar la importancia histrica del Derecho natural, el jefe de la "Escuela de Viena", declara enfticamente que el Derecho natural no es Derecho, sino Etica o Poltica, proyecto ideal de lo que debera ser el Derecho positivo. La Justicia -asegura el relativista Kelsenno puede ser objeto de tarea cientfica, aunque sea ms importante que el Derecho. Los valores quedan reducidos a pura subjetividad, a mera "ideologa". Las incursiones de Kelsen en la Sociologa y en la Poltica quedan impresas en sus obras: Socialismo y estado (1923), Esencia y valor de la democracia (1929). Escribe, adems, sobre la poltica helnica, sobre la Poltica de Aristteles y sobre Metamorfosis de la idea de justicia.

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En 1925 sale a la luz pblica, en alemn, la obra capital de Hans Kelsen: Teoria general del Derecho y del Estado. La estancia de Kelsen en Estados Unidos no transcurre en vano. Recibe el influjo del Common Law y formula nuevamente, en 1944, su Teoria general del Derecho y del Estado. Movido por un encomiable afn de sntesis haba escrito diez aos antes, en Ginebra su Reine Reduslehre (Teora Pura del Derecho), traducida a mltiples lenguas. 14.

EL PROPSITO PRIMORDIAL DE KELSEN

El propsito primordial de Kelsen en su Teoria del Derecho, ha sido, desde el primer momento "elevar la teora del Derecho, que apareca expuesta esencialmente en trabajos ms o menos encubiertos de poltca jurdica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar a lado de las otras ciencias morales." 44 El maestro viens se esfuerza -loable esfuerzo- por orientar el Derecho hacia el ideal de toda ciencia; la objetividad y la precisin. Quiere que el Derecho deje de ser "un pariente pobre de las otras disciplinas cientficas." Su objeto es el Derecho positivo en general y no un Derecho partcular. Qu es y cmo se forma el Derecho? A Kelsen no le interesa cmo debera ser el Derecho o cmo debera formarse. Le basta con suponerlo. Pretende eliminar del Derecho todos los elementos que le son extraos. Teora pura significa ciencia que tenga por exclusivo objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda a su propsito. Las incursiones del jurista en otras ciencias no pueden ms que traer la verdadera ruina de la verdadera ciencia jurdica. A Hans Kelsen le importa separar, ante todo, las ciencias de la naturaleza de las ciencias sociales, la causalidad de la imputacin. Naturaleza es sistema de orden o elementos relacionados por el principio de causalidad. Sociedad es orden regulador del comportamiento humano. Toda norma jurdica es la expresin de un valor jurdico. La sancin debe seguir -es imputada- al acto ilcito. Un individuo es responsable cuando una sancin puede ser dirigida contra l. Las ciencias normativas estudian las conductas humanas de acuerdo con las pautas que prescriben como deben desarrollarse, no como se desarrollan efectivamente en el orden causal. "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B se producir", reza la frmula del principio de causalidad. "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B debe
44 Hans. Kelsen, nana pura del derecho, Prefacio de la edicin alemana, 1934, EudebaEd. Universitaria de Buenos Aires, 1960, p. 9.

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producirse", dice el principio de imputacin. La imputacin supone la libertad. Toda norma social establece que "la consecuencia debe seguir a la condicin". La ciencia jurdica estudia el Derecho en su aspecto esttico y en su aspecto dinmico. Estticamente considerado, el Derecho es un sistema de normas reguladoras de la conducta humana. Una norma positiva vale por su existencia (no por su justicia intrnseca), por su promulgacin espacio-temporal. Cuando los individuos no observan la norma en una medida suficiente, esa norma es invlida por ineficaz. El Derecho regula su propia creacin y aplicacin. Es un sistema de normas que remata en la norma fundamental hipottica. Dinmicamente considerado, el Derecho tiene por objeto un sistema de actos determinados por un orden jurdico. Un orden jurdico no puede tener lagunas. No hay conducta humana que no pueda juzgarse jurdicamente. "Puede decirse -escribe Kelsen-s- que toda conducta humana est directa o indirectamente determinada por el Derecho. Cuando el acto de un individuo no est prohibido por una norma jurdica, el Derecho positivo impone a los dems la obligacin de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no est jurdicamente prohibida est jurdicamente permitida y en este sentido est determinada indirectamente por el Derecho. La nica conducta directamente determinada por el Derecho es, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma." 45 Las reglas del Derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Juristas deseosos de comprender y describir el Derecho formulan estas reglas. Mientras la norma jurdica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de Derecho es un acto de conocimiento, un juicio hipottico formulado por la ciencia. El Derecho natural ignora -a juicio de Kelsen- la diferencia entre naturaleza y Derecho, entre leyes causales y reglas jurdicas. Es parte de una naturaleza legisladora, creada por Dios. El Derecho extrae su validez de su norma fundamental (la Constitucin) que es una hiptesis cientfica. Pero de dnde deriva su validez esta norma fundamental hipottica? Kelsen calla. Los juicios de valor -segn el jurista austriaco- tienen un carcter subjetivo y se encuentran fuera del dominio cientfico. Kelsen ignora la objetividad de los valores y el carcter cientfico de la axiologa. Nada de raro tiene, en consecuencia, que decrete la expulsin de la justicia del territorio del Derecho. El relativista Kelsen afirma: "La justicia absoluta es un ideal
4.~

Kclsen, op. ct., p. 44.

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irracional. Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la accin, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del Derecho slo puede explorar el dominio del Derecho positivo. "'6 A este formalismo huero le llama Kelsen "tendencia ant-ideolgica", La autoridad que crea el Derecho y lo mantiene en vigor puede preguntarse por la justicia, como tambin pueden hacerlo los rebeldes que traten de derivar el orden jurdico vigente. Pero esta pregunta no corresponde a la ciencia del Derecho. El deber ser, considerado como categora de lgica trascendental, nos da slo el concepto genrico del Derecho. La diferencia especfica es la sancin. He aqu la definicin kelseniana del Derecho: "Un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas.":" Trtase de una mera tcnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. "El Derecho no es un fin -dice Kelsen- sino un medio."" Ni siquiera le concede el carcter de fin intermedio o infravalente. Estamos ante una pura tcnica de coaccin social que se atribuye al monopolio de la fuerza. Fuera de la coaccin -norma primaria- los elementos de contenido del Derecho -norma secundaria- son indiferentes. "Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin."? La regla de Derecho secundaria no puede deducirse lgicamente de la regla de Derecho primaria. La obligacin moral coincide con la norma moral que prescribe una conducta determinada. Hasta aqu llega el anlisis kelseniano de la moral. La obligacin jurdica de conducirse de una manera determinada proviene del acto coactivo de la norma para sancionar la conducta contraria. No hay obligacin jurdica sin coaccin. La obligatio naturalis queda fuera del Derecho. A la relacin entre condicin y consecuencia le llama Kelsen imputacin. La imputacin es una categora lgica y no una nocin moral o jurdica. Frente al hecho ilcito se afirma la validez del Derecho en forma de coaccin. La conducta del individuo responsable slo presenta inters jurdico cuando se trata de responsabilidad individual. La Teora Pura del Derecho diverge de la sociologa jurdica en que esta ltima "no establece una relacin entre los hechos naturales que ella estudia y ciertas normas vlidas, sino rntre esos hechos y otros hechos que considera como
~6 Ibid-, p. 62. ., /bid., p. 71. " lbid-, p. 74. ., /bid., p. 77.

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sus causas o sus efectos.r'" Una vez ms se pone de relieve el propsito depurador de Hans Kelsen en su Teora pura del Derecho.
15. LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO GEOMETRA
DEL FENMENO JURDICO

La teora pura del Derecho es normativa, anti-metafsica, relativista y fenomnica, separa abismalmente los mundos del ser y del deber ser. Elimina, del campo jurdico, el Derecho natural, porque piensa que tiene un carcter religioso. No distingue, el iusnaturalismo, el principio de causalidad y el principio de. imputacin, incurre en la contradiccin de fundar el Derecho en una naturaleza humana buena y de invocar la perversidad del hombre para fundar la coaccin; ignora la unidad bsica del Derecho y cae en un carcter conservador muy acentuado. A reserva de emprender una critica a fondo de los errores de Kelsen en materia de Derecho natural, quiero apuntar, por de pronto, que Kelsen ignora el sentido anlogo que tiene el Derecho, sea natural o positivo. Como buen kantiano, Kelsen coloca en primer plano la nocin del deber jurdico. Reduce el Derecho subjetivo al Derecho objetivo En qu forma? El establecimiento de derechos subjetivos depende en absoluto del Derecho objetivo. El Derecho subjetivo no es ms que la norma individualizada. Podemos imaginar un orden jurdico que no establezca derechos subjetivos. En ltima instancia, el Derecho subjetivo no es ms que un aspecto del Derecho objetivo cuando se pone a disposicin de un individuo determinado. Es como un cheque en blanco. El deber jurdico tiene un carcter primario sobre el Derecho subjetivo. Mientras el deber jurdico constituye una funcin esencial y necesaria de toda norma jurdica, el Derecho subjetivo aparece, tan slo, en el mbito del Derecho privado capitalista y en el mbito del Derecho pblico democrtico. La persona es un haz de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos. Al personificar este haz se desdobla el objeto del conocimiento jurdico y se puede llegar --como en el caso del Estado-- a conclusiones errneas. El hombre es una realidad natural; la persona, en cambio, es una nocin elaborada por la ciencia jurdica.. Se trata de un centro -parcial o total- de imputacin normativa. Las normas forman un orden porque tienen en una norma fundamental su fuente comn de validez "U na norma jurdica es
se Ibid. p. 97.

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vlida -asegura Hans Kelsen- si ha sido creada de una manera particular, es decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. El nico Derecho vlido es el Derecho positivo, el que ha sido 'puesto'. Su posibilidad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es as independiente de la moral y de todo otro sistema normativo anlogo. Las normas del Derecho natural y de la Moral son, por el contrario, deducidas de una norma fundamental que, en razn de su contenido, est considerada como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanacin de la voluntad divina de la naturaleza o de la razn pura." 51 La norma fundamental -hiptesis bsica- no es "puesta" sino "supuesta". El Derecho posee consiguientemente, una validez condicional y relativa. "La Constitucin establecida por el primer constituyente slo es vlida a condicin de ser eficaz."5' Advirtase que Hans Kelsen introduce un elemento sociolgico -la eficacia- sin respetar la pureza metdica-categoria del deber ser, mtodo normativo- que postula reiteradamente. El orden jurdico tiene una estructura jerrquica con normas distribuidas en estratos superpuestos. Toda norma individual o general es fuen te de Derecho en la medida en que se derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. El objeto al cual se aplica el Derecho se convierte en jurdico. La norma superior determina parcialmente a la norma inferior. Toda norma es un marco abierto a varias posibilidades. Se requiere, no obstante, la interpretacin. Cuando las autoridades, interpretan la ley, dentro de sus atribuciones, esta interpretacin es obligatoria. En cambio, cuando los juristas interpretan el Derecho, se trata de meras, elucubraciones desprovistas de obligatoriedad. Los diversos modos de creacin del Derecho constituyen la dinmica jurdica. Hay una produccin democrtica del Derecho y hay una produccin autocrtica del Derecho. El dualismo del Derecho Pblico y del Derecho Privado tiene una funcin ideolgica. La forma jurdica particular dada a la produccin y al reparto de las riquezas en una economa capitalista -funcin eminentemente poltica- sera diferente a la estructura del Derecho Privado en una economa socialista. "El Derecho Internacional comprende especialmente normas establecidas por va consuetudinaria para regular las relaciones en tre los Estados, y que resultan de los actos cumplidos por los Estados, o ms exactamente por los rganos estatales competentes para ello". Pacta sunt seroanda. A ms de estas normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emana-

" tu. p.

" iu, pp.

136-137. 144.

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das de rganos competentes de dos o ms Estados, existen las normas creadas por tribunales internacionales u rganos anlogos. La guerra y las represalias son las dos sanciones especficas del Derecho Internacional. El carcter primitivo del Derecho internacional se refleja en el tipo de sanciones y en la ausencia de rganos especializados para la creacin y aplicacin de normas jurdicas. La responsabilidad colectiva no deja de tener efectos terribles. "La sancin -advierte Kelsen- na se dirige contra el individuo que en mi calidad de rgano del Estado ha cometido un acto ilcito intencionalmente o por negligencia, sino contra otros individuos que no han tomado parte alguna en ese acto ni han estado en condiciones de impedirlo." 53 Aunque por ahora no existe una comunidad jurdica organizada que se extender a todo el orbe y constituir un Estado mundial, y puede que no exista nunca: Hans Kelsen habla, desde el punto de vista terico, de un sistema jurdico nico que abarque el Derecho Internacional y los rdenes jurdicos diversos. La ausencia de contradiccin es el criterio negativo de esta unidad: "No podra afirmarse la validez simultnea de una norma de contenido A y una norma de contenido no A."54 En el monismo jurdico kelseniano se da una primaca del Derecho Institucional, sin contradicciones lgicas con los Derechos nacionales, puesto que el primero delimita los dominios de validez de los segundos. Hans Kelsen nos ha delineado una admirable geometra del fenmeno jurdico, sin recurrir a la trigonometra geomtrica que utiliz Spinoza en su famosa Etica. La teora para el Derecho procede, "more geomtrico", estudiando normas posibles y formas esenciales. Explicando a Kelsen, Recasns Siches compara: "As como la geometra ni explica los materiales de que estn formados los cuerpos, ni su origen, ni tampoco expone las reglas del arte de hacerlos o utilizarlos; del mismo modo la teora jurdica no puede ni debe ocuparse de la naturaleza y los contenidos sociales, y del arte de elaborar normas conducentes a fines determinados." 55 A mi me parece, por el contrario, que la teora jurdica no puede prescindir de la naturaleza de los contenidos normativos y del arte de elaborar normas, so pena de que la propia norma se torna ininteligible. Hans Kelsen -y esto no ha sido observado hasta ahora- posee un espritu geomtrico -en sentido pascaliano- que parte de supuestos y realiza deducciones, sin tomar en cuenta la trama sutil de lo humano.

" tu.
M 35

p. 202. Ibd. p. 205. Luis Recasns Siches, Panorama de pensamiento jurdico en el siglo XX, t. 1, Ed. Porra,

Mxico, 1963. p. 149.

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Es un espritu abstracto que no toma en cuenta al hombre concreto. Por carecer de espirit de finesse llega a la deshumanizacin del Derecho.

16.

CONFUSIN KELSENIANA DE ESTADO y DERECHO

La versin definitiva de la Teora general del Derecho y del Estado aparece en 1945. Recoge Kelsen en esta obra, sus experiencias y sus estudios realizados en los Estados Unidos. La obra est dividida en dos grandes partes: "El Derecho" ("La Nomosttica" y "La Nomodinmica") y "El Estado". La Nomosttica estudia el concepto del Derecho y los conceptos jurdicos fundamentales: sancin, delito, deber jurdico, responsabilidad jurdica, Derecho subjetivo, competencia, imputacin, personalidad jurdica. El anlisis estructural del Derecho positivo describe la normacin de la conducta con pretendida objetividad y neutralidad. La justicia queda relegada. una vez ms al campo de los juicios valorativos subjetivos. La Nomodinmica se ocupa del orden jurdico en su arquitectura, unidad y jerarqua. Las reglas de un orden normativo dinmico deben ser creadas por actos individuales de voluntad, de acuerdo con lo perceptuado por normas superiores facultativas. Piensa Kelsen que la norma bsica tiene una validez presupuesta y en la ltima hiptesis de la normatividad jurdica.. Funcione como presupuesto, como condicin gnoseolgica, como fuente ltima y comn, como unidad del orden jurdico y como poder legitimador en el establecimiento de normas. El edificio escalonado del Derecho configura una "pirmide jurdica". La doctrina Kelseniana de la identidad del Derecho y del Estado asegura que este ltimo es, tan slo, una personificacin del primero. No hay realidad estatal fuera del orden jurdico. El estado queda reducido a punto comn de imputacin para diferentes acciones humanas. Los actos de los "rganos" que actan por medio de titulares son imputados al Estado. Escuchemos los argumentos del propio Kelsen: "La identidad de Estado y orden jurdico resulta patente por el hecho de que incluso los socilogos caracterizan al Estado como "sociedad polticamente organizada". Como sociedad -en cuanto unidad- est constituida por una organizacin, es ms correcto definir al Estado como "organizacin poltica". Toda organizacin es un orden. Pero en dnde reside el carcter poltico de dicho orden? En el hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una organizacin poltica, porque es un orden que regula, monopolizandolo, el uso de la fuerza. Este es, segn hemos visto, uno de los

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caracteres esenciales del Derecho. El Estado es una comunidad polticamente organizada, porque es constituida por un orden coercitivo y este orden es el Derecho." 56 Habr oportunidad, en un prximo comentario, de formarle objeciones a Hans Kelsen. Por ahora quiero exponer fielmente su doctrina de la identidad de Estado y Derecho. El jefe de la escuela de Viena desarrollaba una crtica sobre las diferentes teoras sociolgicas del Estado, unidad social constituida por accin reciproca, unidad social constituida por una voluntad comn o por intereses comunes, Estado como organismo, Estado como dominacin. Todas estas teoras interpretan hechos sociales a travs del orden jurdico y valindose del mismo, para llamarlos, posteriormente, sin justificacin alguna, Estado. La confusin en que incurren los partidarios del dualismo estriba en la expresin hiposttica -Estado- para designar el sistema del orden jurdico, la cual se desdobla y se tiene como otra realidad. El pretendido dualismo es un desdoblamiento intil y el problema de sus relaciones y prioridad, es un problema ficticio. Decir Derecho es decir sistema coactivo de normas y esto es precisamente el Estado. Cuando concebimos el orden jurdico personificado, unificado, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificacin que es meramente el medio del objeto, slo una imagen auxiliar para expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las representaciones, se la convierte en objeto independiente, y as el objeto originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente de la relacin entre dos objetos que en el fondo son una sola. Si el Estado es un orden jurdico, entonces los problemas de una Teora del Estado son reducibles a trminos jurdicos. El terri torio lo considera Kelsen como el mbito espacial de validez del orden jurdico nacional. Este mbito espacial de validez del orden jurdico nacional se encuentra limitado por el orden jurdico internacional. "El poder del Estado a que d pueblo se encuentra sujeto, no es otra cosa -asegura Hans Kelsen- que la validez y eficacia del orden jurdico de cuya unidad se deriva la del territorio y la del pueblo. 'El poder' del Estado tiene que ser la validez y eficacia del ordenjurdico nacional, si la soberana ha de considerarse como una cualidad de tal poder. Pues la soberana nicamente puede ser, la cualidad de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres poderes del Estado, la palabra 'poder' es entendida en el
~ Hans Kclsen, Teora geneml del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1950. pp. 200-201.

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sentido -de una funcin del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales distintas."" En la versin definitiva de la Teora general del Derecho y del Estado, Hans Kelsen ya no identifica la totalidad del Derecho con el Estado Nacional. Ahora la identificacin ha cambiado de magnitudes. Hay varios rdenes jurdicos: los nacionales (Estados) y los supraestatales (Comunidad Internacional). El Derecho Internacional delimita las esferas territoriales de los diferentes rdenes jurdicos nacionales. La denominada "impenetrabilidad" estatal se utiliza metafricamente en el sentido de que un orden jurdico estatal tiene validez exclusiva en su respectivo territorio. Todos los individuos inmersos dentro del mbito de validez espacial estn sujetos al orden jurdico del Estado en cuestin. "El elemento tiempo ---descuidado por la doctrina tradicional- es tambin el elemen to del Estado. Se trata de la esfera del movimiento de validez temporal de un orden jurdico nacional. Pues bien, esta esfera de validez temi poral -comenta Josef L. Kunz- est tambin determinado por el Derecho Internacional, Con respecto a este punto, Kelsen trata los importantes problemas del nacimiento y de la muerte del Estado, del reconocimiento de los estados y los gobiernos, de los insurgentes como parte beligerante, de la sucesin de los Estados, y del problema de la identidad del Estado a travs de sus cambios en Derecho Internacional." 58 Las formas de gobierno se refieren, en la teora Kelseniana, al

problema de la creacin de las normas. Distingue Kelsen entre democracia -una monarqua como la de Gran Bretaa, puede ser democrtica y autocrtica. La idea de democracia -segn Hans Kelsen"es la idea de libertad en el sentido de autonoma o autodeterminacin poltica. Su expresin relativamente ms pura se encuentra allf en donde el orden jurdico estatal es creado directamente por los mismos que a l estn sometidos, all' donde las normas de conducta de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo reunido en Asamblea." 59 En la democracia no se reclama libertad slo para s, sino para los dems; "el "yo" quiere que tambin el "tu" sea libre, porque ve en l su igual." 60 La autocracia puede adoptar la forma de monarqua absoluta o de dictadura de un partido. Para la teora pura del
Kelseu, op. cu., p. 268. L. KUIlZ, La teora pura tUL derecha. Cuatro Conferencias en la Escuela Nacional deJurisprudencia, Prlogo de Luis Recasns Siches, Imprenta Universitaria, Mxico, 1948. ~1I Hans Kelsen, Esencia y valer di! la democracia, [d. Labor, S. A., Barcelona Buenos Aires. p. 137. 60 Kelsen, op. cu.. p. 138.
r.7

58 Josef

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Derecho -,grave problema!- ambas formas de gobierno son igualmente jurdicas.


17. VEINTE OBJECIONES A HN'Is KaSEN

Ex nihilo nihil fit. El pensamiento de Hans Kelsen no surge como un hongo en medio de la nada. La tendencia formalista -Gerber, Laband, ]ellinek, Stammler- de inspiracin kantiana llega, con Kelsen, a sus ltimas consecuencias. La teora pura del Derecho ha generado una polmica, a escala mundial, ante la cual es preciso tomar precisin. Y aunque nos parezca que el kelsenismo vaya en declive, todava dejan sentir su presencia las "Escuelas Kelsenianas". Con la mxima precisin que me ha sido dable, formulo a Hans Kelsen las veinte objeciones siguientes: 1) El estudio de las "formas" de lo jurdico, prescindiendo de los "contenidos", contradice el mbito real del Derecho donde nada es pura forma. Las formas no existen separadas de las estructuras ntico-valorativas del Derecho, sino que integran con stas una realidad concreta e inescindible. 2) El relativismo axiolgico de Kelsen-es a la postre escepticismo, y el escepticismo es el suicidio de la Filosofa. El jefe de la Escuela de Viena desconoce de la objetividad de los valores -slo llamamos buenas a determinadas cosas- y por eso decreta arbitrariamente que los juicios de valor tienen un sentido puramente subjetivo y se encuentran fuera del dominio cientfico. 3) La "pureza del mtodo" 'postulada por Hans Kelsen circunscribe su investigacin a un aspecto del Derecho -la positividad-, cercenando de antemano los restantes y esenciales aspectos. Ignora que el Derecho es un producto del hombre mismo y que no puede ser Derecho -sino mera apariencia y cscara normativa-, lo que es injusto. 4) Entre ser y deber ser no media -como lo pretende Hans Kelsen- un abismo infranqueable. El deber ser es y depende del ser. El Derecho versa sobre el ser en su modalidad u categora del Deber ser. Si al Derecho lo vaciamos de su contenido, por qu razn el Derecho positivo debe ser como es? Si la justicia o injusticia de un Derecho Positivo determinado es cuestin de moral o de poltica, por qu se llama "deber ser", en sentido jurdico, a algo que no debe ser? Acaso se olvid Kelsen que el mismo trmino "Derecho" alude a lo rectum y no a lo injusto?

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5) Aislar el Derecho de la Moral, de la Poltica, y de la Sociologa, sopretexto de pureza metdica, equivale a confundir la vida con un museo natural de animales disecados. La geometra del fenmeno jurdico acaba por matar al fenmeno jurdico mismo. Por carecer de "espirit de finesse" -aunque posea un admirable espn! de geometriB---- Hans Kelsen deshumaniza el Derecho. 6) Todo verdadero Derecho --sin mengua de sus notas especficas-pertenece al reino de la Moral, desde el momento en que est inmerso en el campo del deber ser. La misma accin de que dispone el poder pblico tiene que ser justificada. Y todo problema de justificacin es un problema tico. Los imperativos jurdicos deben ser morales --se habla de un minimum tico- o son autnticos imperativos. 7) Entre voluntad jurdica y voluntad psicolgica no existe un divorcio total. Los negocios jurdicos son el resultado de una declaracin real de voluntades. Y cuando el consentimiento est viciado cabe invocar la nulidad -absoluta o relativa- del acto. La validez de los actos jurdicos no estriba en la voluntad de cumplirlos sino en la voluntad de otorgarlos, aunque en esta voluntad de otorgar no se adviertan todas las consecuencias. 8) La personalidad jurdica ---<entro parcial o total de imputacin normativa- no puede ser desvinculada de la personalidad, a menos de quedarse en un aspecto ininteligible. Sin previo saber lo que es persona no cabe hablar de imputacin. Antes de imputar necesito saber a quien imputo. "Kelsen -observa Eduardo Pallarescomenz con la imputacin para icabar con la persona". 9) Los derechos subjetivos pblicos de la persona humana no son una mera y gratuita concesin del Estado. Si el Derecho subjetivo se objetiva hasta el grado de la transpersonalizacin, no vale la pena seguir hablando de derechos subjeivos. 10) Siempre que los hombres quieren algo -y el Derecho se ocupa de quereres- lo quieren en vista de un fin. Privar al Derecho de sus fines (justicia, seguridad, bien comn) es mutilarlo brbaramente. 11) El Derecho no tiene como nota esencial -ni podra tenerla efectividad de la coaccin. Decir Derecho es decir, primariamente, .direccin. La coaccin viene desde fuera -es una propiedad que dimana de la esencia- y se le asocia. La mayor parte de las veces, el Derecho se cumple voluntariamente, sin coaccin. En otras ocasiones la coaccin es imposible e inoportuna. 12) Si hay autoridad es porque se supone un Derecho a exigir la sumisin. Este Derecho hay que probarlo con referencia a criterios de razonabilidad, y de justicia.

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13) Antes de cualquier organizacin estatal est el Derecho. "El crimen de Cain -observa Catherin- fue contra el Derecho, an cuando no haba entonces Estado ni ley penal que lo condenara". 14) No cabe equipar la limitada singularidad socio-poltica del estado y la universalidad del Derecho. 15) Si Estado y Derecho se identificaran nunca nos sera posible explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desenvolvimiento histrico. 16) Si un poder social efectivo, sin una fuente de accin poltica -elemento integrante del Estado-- el sistema poltico de Kelsen es puro capricho o fantaseo. 17) Si no se puede rehuir el problema de la justificacin y de la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir del Derecho. 18) Con la identificacin de Estado y Derecho nunca podramos explicar por qu en lugar de una forma eterna e invariable de orden hay ese caracterstico progreso histrico "de las formas polticas y jurdicas, y del Estado en particular. 19) En Kelsen -dice Karl Schmitt en su Teora de la constitucin "slo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente valen, no valen porque en justicia deben valer, sino slo porque son positivas sin consideracin o cualidades coma razonabilidad, justicia, etc. Aqu cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad; una cosa vale, cuando vale y porque vale, esto es positivismo". 20) Si las normas de conducta, en su validez, nada tienen que ver con la experiencia, por qu se declara que la facticidad es nota esencial a lo jurdico? Si entre el mundo del ser y el reino del deber media, desde el pun to de vista lgico formal, un infranqueable abismo, por qu decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado es verdadero Derecho? El dualismo kalseniano para ser consecuente, debera admitir que el Derecho es vlido independientemente de su positividad. Estas incongruencias advertidas por Eduardo Garca Mynez, nos permiten hablar de" fisuras lgicas en el sistema kelseniano. Si se afirma que ser Derecho "lo ordenado por el poder legislador constituyente", elvase un simple hecho (quizs arbitrario y violento) a la categora del deber ser. De esta guisa, vuelve a olvidarse el postulado metdico fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. La. objeciones que en su oportunidad hicimos a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen. No hay por qu repetirlas. La teora pura del Derecho de Hans Kclsen no suministra un criterio para distinguir el Derecho de las imposiciones arbitrarias y violentas. Grave error!

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Aunque su intencin no haya sido cobijar bajo el pabelln del Derecho los fenmenos de fuerza fsica y de radical injusticia, es lo cierto que su formalismo jurdico los ampara. 18.

EMIL LASK y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

La escuela sud-occidental alemana trata de reconstruir la Filosofa del Derecho sobre bases axiolgicas y culturales. La escuela de Marburgo, preocupada excesivamente por la lgica del Derecho, prescinde del contenido y cae en un formalismo logicista que va de Stammler a Kelsen. La escuela de Baden -fundada por Windelband y Rickert- se aplica a estudiar la estructura especial de las ciencias culturales, refiriendo la realidad a valores absolutos. A cada parcela de la realidad le corresponde un determinado valor. El neo-kantismo, en la escuela sud-occidental alemana, resulta muy migado. En rigor, se abren algunas puertas a una Filosofa de la Cultura y a una Ontologa de nuevo cuo. Emil Lask funda, en la Filosofa del Derecho, esta .discrecin que segn Ernst Mayer, Fritz Muench, Wilhelm Sauer, Gustavo Radbruch, Miller-Eisert y, en algunos aspectos, Smend y Heller. Emil Lask (1875-1915), muerto prematuramente en los campos de batalla durante la primera guerra mundial, fue un joven y brillante profesor que haba cursado algunos semestres en la Facultad de Derecho antes de ingresar a la Facultad de Filosofa, en donde obtuvo su doctorado. Pero el paso por la Facultad de Derecho dejo en Lask preocupaciones y formas mentales decisivas en su vida. Para habilitarse en la libre docencia present un estudio sobre los problemas fundamentales de la Filosofajurdica. Esta monografa que tengo ahora en mis manos -un tanto programtica, esquemtica- se ha tornado clsica. Revela el extraordinario talento analtico, coherente, firme, agudo, de su autor. Los fundamentos neokantianos son conciliados, en una sntesis original, con la descripcin fenomenolgica y con la intuicin de esencias. No pudo dejar una obra concluida, sistemtica -por ms que hubiese querido hacerlo-. Su Rechtsphilosophie plantea el antagonismo entre los principios racionales -universales y eternos- y los principios temporales -condicionados, circunstanciales- como oposicin irreductible en el proceso ideatorio. En el mbito de la Filosofa jurdica, esta oposicin se expresa por las posiciones que ocupan el Derecho natural y el historicismo. Equidistante de la antihistoricidad y del historicismo. Emil Lask pretende ofrecer una nueva solucin metodolgica. Esta convencido de que "toda discusin acerca del mtodo de las ciencias culturales empri-

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cas, conduce ms all de la mera metodologa y espera su decisin definitiva de un sistema de valores supraempricos." GI Comprende que "el Derecho natural represent una pregunta acerca del sentido absoluto del Derecho y de la Justicia y, por consiguiente, se transform en un principio de la historia del mundo y de la de los problemas, cuya importancia imperecedera no puede de ningn modo ser oscurecida en lo esencial por rectificaciones, an cuando fuesen metdicamente indispensables." 62 Pero piensa con supuestos neokantianos- en "la posibilidad de realizar una estricta delimitacin entre el Derecho natural y la Filosofa jurdica depurada de metafsica" (locus cit.). Ya que no quiere admitir un Derecho supraemprico, sino reflexionar tan slo sobre la significacin supraemprica del Derecho emprico. Mientras la Filosofa jurdica versa sobre el valor jurdico, la ciencia emprica del Derecho examina la realidad jurdica. El Derecho natural racionalista del siglo XVIII hipostasia los valores jurdicos en realidades jurdicas. Desgraciadamente este cargo, que hubiese sido justo en la forma expresada anteriormente, lo extiende Lask a todo el Derecho natural. La positividad jurdica formal es una forma de valer. Pero esta forma de valer, como realidad emprica, es producto de la objetivacin del Derecho natural. El profesor Lask confunde, una y otra vez, el Derecho natural de la gran tradicin escolstica -singularmente, espaola- con el Derecho natural racionalista de Crocio, Thomasius y Puffendorf. Porque no conoci a fondo la escuela jusfilosfica espaola de los siglos de oro, se atreve a decir que el "legislador ideal", que e! "Derecho trascendente" rebaja los ordenamientos positivos al papel de Derechos particulares subsidiarios. Y habla de "la ahistoricidad jusnaturalista, que quiere eliminar la multiplicidad de lo histrico." 63 Con todo el respeto que me pueda merecer Emil Lask, me atrevo a sealar su crasa e injustificable ignorancia de la doctrina jusnaturalista de Francisco Surez. Quienes no respetan e! oscuro excedente de la facticidad insondable son sus paisanos Thomasio y Puffendorf. La tendencia suprahistrica que se transform en tendencia ahistrica es propia de! jusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII

Y XVIII.

Frente al material originario de la realidad, Emil Lask no se propone "averiguar la validez absoluta de las significaciones culturales, sino en modular la realidad meramente emprica y temporal de
6\

Emil Lask, Filosofa jurdica; Ed. Depalma, Buenos Aires. 1946, p. 2. " Lask, op. cu., p. 7. " bid., p. 18.

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sus manifestaciones". Trtase de un producto metodolgico selectivo. El Historicismo pretende "sacar mgicamente del substrato emprico lo absoluto del valor", "destruye toda Filosofa y concepcin del mundo", "constituye la forma ms moderna, ms difundida y ms peligrosa del relativismo, o sea la nivelacin de todos los valores." 64 Su reaccin contra el historicismo es an ms violenta que la que tuvo contra el Derecho natural racionalista, porque advierte que el "historicismo vive slo de la conclusin de la concretidad emprica con la concretidad del valor." 65 "La Ciencia del Derecho es -para Emil Lask- una rama de las "ciencias Culturales empricas." so Lo lgico en el Derecho debe comprenderse en su compenetracin con lo prctico. Lask quisiera alejarse de la 'Jurisprudencia conceptista". "No la ley, sino el Derecho, constituye el objeto de la ciencia jurdica. La ley, conjuntamente con el Derecho consuetudinario, con la aplicacin oficial de la ley y con otros puntos de apoyo, no es nada ms que uno de los indicios de los cuales la Jurisprudencia debe obtener primero, mediante un esfuerzo en parte creador, el sistema que se encuentra tras de las normas realmente vlidas. "queridas por el legislador", y por tanto, completamente "positivas", de una poca determinada y de una determinada comunidad.v '" La Filosofa jurdica de Lask intenta fundamentar las ciencias jurdicas empricas. Adems del sentido y de los complejos a que el Derecho da lugar, habr que investigar la esencia de su valor absoluto: la justicia. Todo fenmeno cultural -y el Derecho no es una excepcin- es bidimensional: por una parte, es retazo o fragmento de la realidad; por otra, es significacin referida a valores. A lado de los valores ticos de la persona, Lask seala valores transpersonales realizables en la sociedad. Sus preferencias -para nosotros objetivamente injustificablesparecen estar en el segundo tipo de valores. El mrito primordial de Emil Lask estriba en haber iniciado la superacin de la rgida posicin marburgense entre el ser y el deber ser, entre el concepto del Derecho (querer entrelazarse, antrtico e inviolable; la idea del Derecho) la justicia como armona permanente y absoluta del querer social en la comunidad de los hombres libres.

" tu, pp. 27 Y 28. na; p. 52.


6.'t

'" Ibd., p. 56. 67 tu, p. 87.

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19.

MAl< ERNEST MAYER y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

Profesor de Derecho Penal y de Filosofa del Derecho en la Universidad de Franckfurt am Main, Max Ernest Mayer es un producto tpico de la escuela de Baden. La cultura es realidad valiosa o valor que ha adquirido realidad. Los valores absolutos no son meros postulados, sino "lo ms real dentro de lo real". La idea de la cultura es la idea de la humanidad ms all de las estructuras sociales histricas y contingentes. Pero no es la idea de la humanidad la que planta exigencias al Derecho, sino el ideal jurdico condicionado por los cambios culturales expresan la idea de la humanidad, como manifestaciones vlidas universalmente. Una norma de cultura encierra consideraciones axiolgicas que superan el logicismo extremado de Stammler. Pero la posicin iusfilosfica de la Escuela Sud-Occidental de Alemania, y de Max Ernest Mayer en particular, no emprende una investigacin ontolgica del Derecho. Por eso ha sido superada por la tica material de los valores de base fenomenolgica y por la ontologa existencial. De todas maneras, la superacin de los principios de la escuela de Baden no es posible intentarla honradamente -como advierte Luis Legaz Lacambra en el "Prlogo" a su traduccin castellana de la Filosofa del Derecho de Mayer- "sin una previa asimilacin que elimine el peso muerto y absorba 10 que merezca considerarse como conquista del pensamiento". Por ahora examinemos el pensamiento de Max Ernest Mayer. Ms tarde estudiaremos el culturalismo axiolgico y relativista de Radbruch. Lask, Mayer y Radbruch son los tres iusfilsofos de la Escuela Sud-Occidental que hemos seleccionado para su estudio. El profesor Max Emest Mayer estructura su Filosofa del Derecho en una lntroduccum (La filosofia del Derecho como rama de la filosofe; Direcciones de la filosofa del Derecho) y dos captulos: 1) "El Concepto del Derecho" ("Sociedad y .Cultura", "El Sistema de las Garantas Sociales"; 2) "La Idea del Derecho" ("Los Sistemas Axiolgicos", "La Critica de los Valores"). Mayer define la Filosofa del Derecho "como aspiracin a lograr una representacin total y unitaria del Derecho." 6B Trtase de una doctrina de los principios y de los valores jurdicos. Antes de conocer el Derecho como realidad se precisa obtener los conceptos constitutivos de la nocin de Derecho. Mayer encuentra esos principios constitutivos o constructivos en el concepto de cultura. Pretende hacer
na Max Erncst Mayer, Filosofa del derecho. Ed. Labor, S. A.,

p. 15.

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Filosofa social y cultural -vana pretensin- eludiendo la Metafsica. La fuente de donde debemos extraer los conceptos jurdicos fundamentales reside en "el proceso de la cultura, cuyo devenir nos suministra la Historia, y cuya actual situacin nos transmite la experiencia". Ms all del "Estado de Cultura". Que implica un programa poltico con especficas tareas culturales. Qu es el Derecho? Max Emest Mayer nos ofrece una definicin, latu sensu y otra definicin stricto sensu, que: "Derecho en un sentido amplio es el conjunto de acciones realizadas por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comunes, mediante el establecimiento y la realizacin de un sistema de
normas".

"Derecho en sentido estricto es el conjunto de acciones realizadas por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colectivos, mediante el establecimiento y realizacin de un sistema normativo garantizado por la coaccin, y de medidas coactivas reguladas por normas." 69 En primer trmino tenemos que observar que el Derecho no puede limitarse a las acciones realizadas por un Estado. En segundo lugar, resulta inadmisible -por subjetivo- el criterio de los "intereses e<;lectivos". Por ltimo, la definicin omite la justicia que es un elemento fundamental del Derecho. "En el Derecho la interioridad se valora desde fuera; en la moral, lo externo se valora desde dentro. Por este camino -escribe .Max Ernest Mayer- se llega a una diferenciacin ms profunda: la moral exige siempre una realizacin perfecta de la intencin tica; el Derecho se conforma con una misma realizacin PARCIAL DE LA MISMA". En el campo de la Moral desaparece por completo la coaccin. El Derecho en cambio, "se limita a la guarda de aquello que puede y debe ser exigido por la coaccin, a lo que pertenece nicamente el "mnimo tico", las "condiciones de vida de la sociedad". Pero dentro de este limite, el Derecho acta con dominio absoluto." 70 Con inegable agudeza advierte el profesor Mayer "que la mayora de los hombres temen ms a la prisin que a los reproches de la conciencia". Habida cuenta de esta notable superioridad de los medios, recuerda Mayer la frase de Schmoller: el Derecho constituye un "mximo tico en fuerza, en eficacia y en resultado" (locus cit.). Las pginas que dedica Max Ernest Mayer a la distincin entre Moral y Derecho nos parecen de las ms logradas de su obra.
" Mayer, op. ct., pp. 126 Y 217. " tu, pp. 140 Y 141.

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La idea, para Mayer, es principio de valor, medida del querer y del deber. La idea de justicia debe ~istinguirse, cuidadosamente, del Derecho positivo. Trtase de un criterio para enjuiciar el dato jurdico. Mayer habla de un Derecho en sentido tico, sin lograr conciliarlos. Hasta llega a pedir que se investigue el "Derecho del Derecho". De atender a su solicitud habra que proseguir investigando el "Derecho del Derecho del Derecho", y as hasta el infinito. La doctrina de los valores jurdicos remata en una teora de los partidos polticos. Estos se distinguen por su idea del Derecho, por su sistema axiolgico y por el sujeto de fin que se acepte. Axiolgicamente hay tres sistemas: absolutismo, relativismo escptico y relativismo crtico. Las ideas del Derecho admiten, tambin una clasificacin tripartita: poder, justicia y humanidad. Existen tres posibles sujetos de fin: Estado, individuo y humanidad. Las preferencias de Max. E. Mayer estn en el relativismo crtico que disipa, a su juicio, la' antinomia personalismo-transpersonalismo a travs de la idea de humanidad: sntesis armnica de individuo y sociedad. Lo cierto es que Mayer nunca llega a decimos, quien es, en ltima instancia, para quien: Es la persona para el Estado o es el Estado para la persona? "En buena tesis", la persona es relativamente para el Estado, pero que el Estado es absolutamente para la persona. La idea de humanidad que maneja Mayer -con cierto sabor positivista- no es ms que una substancia segunda, un universal que existe formalmente en el entendimiento y fundamentalmente en todos y cada uno de los hombres que la-componen. Por eso me parece ridiculo que la idea de humanidad "nos redime de la maldicin de la finitud y la condicionalidad". "Este santo anhelo que ella es, ondea sobre toda la vida social como una bendicin, pues su realizacin sera el fin de todas las luchas sociales, es decir, la salvacin." 71 La redencin slo puede venir de Dios o no hay redencin.

20.

GUSTAVO RADBRUCH y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

El relativismo jurdico de Gustavo Radbruch (1878-1950), marca, dentro de la escuela de Baden, un peculiar derrotero. Como sus compaeros de escuela, Radbruch ve en el Derecho una realidad referida a valores. El concepto del Derecho es, para el que fuera venerable profesor de la Universidad de Heidelberg, un concepto cultural. He aqu su definicin: "El Derecho es la realidad que tiene

" n, p. 202.

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el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del Derecho." 72 El concepto del Derecho, en consecuencia se encuentra preludiado o predibujado en la idea del Derecho.Y la idea del Derecho no puede ser otra cosa que la justicia. Lo justo es un valor primario, absoluto, inderivable, El sentido del Derecho no estriba en servir a la justicia. La Filosofa jurdica trata del Derecho justo, del valor del sentido y del fin. Investiga tres problemas fundamentales: concepto genrico, fin y validez del Derecho. No se limita -como se limit el Derecho natural- al segundo de los problemas enunciados: el fin o ideal jurdico. Los problemas aunque conexos, son distintos. Al concepto del Derecho llegamos por los fenmenos jurdicos particulares y por la experiencia, aunque no se funde en la experiencia, y en los fenmenos jurdicos particulares. Todo lo contrario, estos dos ltimos se fundan en aquel que los abraza. Porque el concepto del Derecho a priori, trascendente. No est ubicado en el reino de los fines, en el mundo de los valores, sino en el campo de la cultura que engloba acciones y otras relaciones con los valores. Arte, Moral, Filosofa, Ciencia, Tcnica, Derecho, Poltica, etc., constituyen la cultura de un pueblo en un periodo determinado. En todo fenmeno cultural hay un sentido, una intencin de realizar un valor. Puede haber intentos cumplidos e intentos fracasados, pero en todo caso se da la intencionalidad. La justicia atae a la regulacin de la vida en sociedad. Al Derecho le interesan, de manera preponderante, los actos externos y la expresin exterior y social de los actos internos. En Derecho no hay deberes puros, sino deberes y derechos -de individuos, del Estado de la comunidad internacional- correlativos. Los deberes jurdicos son deberes ticos indirectos, heternomos. En cierto modo, el Derecho tiene por objeto la comunidad. No versa sobre normas puras, sobre mandatos o imperativos. Las constelaciones de valores pueden adoptar diversas figuras en relacin al valor propio de la vida social: 1) El personalismo sostiene que la cultura est al servicio de la persona. 2) El transpersonalismo afirma que los valores de la personalidad y de la cultura estn al servicio de la comunidad. 3) El culturalismo asevera que los valores personales y la comunidad misma estn al servicio de la cultura. El personalismo implica el ideal jurdico de la libertad: el transpersonalismo supone la entronizacin del poder, el culturalismo quiere
72 GUStavo Radbruch,

Filosofa del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,

p.44.

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que todo se subordine al servicio de la Ciencia y el Arte. La Filosofia jurdica puede aclarar los fundamentos y los alcances de las tres diversas posiciones, pero no puede brindamos un criterio seguro e indubitable para seleccionar una de ellas. La decisin -eminentemente personal- depende de la Wellanschaung que se profesa, de las convicciones ms enraizadas en el hombre sobre el mundo y sobre la vida. No es cuestin de ciencia, de argumentos demostrativos: sino de preferencias radicales, de actitudes subjetivas. El relativismo de Radbruch salta a la vista. Una vez que hayamos realizado nuestra eleccin, podemos valernos de un mtodo cientfico riguroso para elucidar los medios idneos que requiere el fin seleccionado, y los supuestos fundamentales que estn lgicamente supuestos. La teora de la justicia ilumina la estructura lgica de los sistemas polticos y los medios adecuados para realizar estos sistemas. Puesto que el Derecho funciona como garanta de la libertad exterior, puede prosperar la moralidad y la inmoralidad. La validez y obligatoriedad del Derecho radica, para el juristatcnico, en el orden jurdico positivo; para el socilogo en la aplicacin eficaz; para el filsofo en la justicia como fundamento de la obligatoriedad. De atenernos al Derecho natural, debera anularse el Derecho positivo discordante. Pero no hay que confundir las convicciones cientficas, de cada persona, con el principio de autoridad. El Derecho natural -mal conocido por Radbruch- conduce a la negacin del Derecho positivo discordante'y, por consiguiente, el anarquismo. Tiene que haber una instancia superindividual que determine lo que es el Derecho, puesto que no podemos determinar absolutamente lo que es justo. La regulacin de la vida comn tiene como fin inmediato el establecimiento de la seguri