TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA Tomo I

Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot 1993

NDICE

INTRODUCCIN

1.- El derecho de familia

2.- La familia

3.- Parentesco

A.- CONCEPTOS GENERALES

B.- DIVERSAS ESPECIES

1.- Parentesco por consanguinidad

2.- Parentesco por afinidad

3.- Parentesco por adopcin

4.- Efectos jurdicos

4.- El estado de familia

A.- CONCEPTOS Y CARACTERES

B.- TTULO DE ESTADO

C.- LAS ACCIONES DE ESTADO

1.- Caracteres de las acciones

2.- Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado

D.- POSESIN DE ESTADO

PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO

CAPTULO I - EL MATRIMONIO

1.- Nociones generales

2.- Matrimonio religioso y matrimonio civil

3.- El concubinato

4. Los esponsales

5.- Corretaje matrimonial

CAPTULO II - CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

I. IMPEDIMENTOS

1.- Teora de los impedimentos

2.- Impedimentos dirimentes

A.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO

1.- Distinto sexo y edad

2.- Salud mental y fsica

B.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES

1.- Parentesco

2.- Ligamen

3.- Crimen

3.- Impedimentos impedientes

II. CONSENTIMIENTO

1.- La teora del consentimiento en el matrimonio

2.- Error

A.- LA TEORA CLSICA

B.- CRTICA DE LA TEORA DEL ERROR

3.- Dolo

4.- Violencia

 5.- Requisitos del consentimiento vlido

6.- Consentimiento de los menores

1.- Autorizacin

2.- Disenso

3.- Falta de autorizacin

III. FORMA

1.- Matrimonio y forma

2.- Oposicin

3.- Celebracin

4.- Matrimonio a distancia

5.- Prueba del matrimonio

CAPTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO

1.- Ubicacin del problema

2.- Matrimonios inexistentes

3.- Nulidad absoluta

4.- Nulidad relativa

A.- PRINCIPIOS GENERALES

B.- DISTINTOS CASOS

1.- Falta de edad

2.- Privacin permanente o transitoria de razn

3.- Error, dolo y violencia

4.- Impotencia

5.- Enfermedades venreas

6.- Simulacin

5.- La accin de nulidad

6.- Consecuencias de la nulidad

A.- MALA FE DE AMBOS CNYUGES

B.- MATRIMONIOS PUTATIVOS

1.- Buena fe de ambos cnyuges

2.- Buena fe de uno de los cnyuges

CAPTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS

1.- Condicin jurdica de la mujer casada

 2.- Deberes y derechos de los cnyuges

A.- DEBER DE FIDELIDAD

B.- DEBER DE COHABITACIN

C.- DEBER DE ASISTENCIA

3.- Otros efectos

CAPTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES

I. RGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO

1.- Ideas generales

2.- Rgimen legal argentino

A.- NOCIN GENERAL

B.- CONVENCIONES MATRIMONIALES

1.- Clusulas autorizadas

2.- Donaciones entre esposos

C.- LA DOTE

II. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL

 1.- Naturaleza jurdica

2.- Bienes que componen la sociedad conyugal

A.- BIENES PROPIOS

1.- Conceptos generales

2.- Enumeracin de los bienes propios

B.- BIENES GANANCIALES

C.- PRUEBA

1.- Bienes inmuebles

2.- Bienes muebles

3.- Cuestiones comunes a muebles e inmuebles

D.- BIEN DE FAMILIA

3.- Deudas de los cnyuges

A.- PRINCIPIO GENERAL

B.- DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CNYUGES

4.- Administracin de la comunidad

A.- ACTOS DE ADMINISTRACIN EN SENTIDO PROPIO

B.- ACTOS DE DISPOSICIN

C.- BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES

D.- FRAUDE

E.- CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

III. FIN DE LA COMUNIDAD

1.- Causas que ponen trmino a la comunidad

2.- Momento en que se disuelve la comunidad

3.- La liquidacin

A.- PARTICIN DE LOS BIENES

1.- Bienes propios

2.- Bienes gananciales

3.- Cuestiones conexas

4.- Recompensas entre cnyuges

B.- SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS

C.- LIQUIDACIN EN CASOS ESPECIALES

D.- SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA

1.- Reglas generales

2.- Indivisin temporaria de ciertos bienes a pedido del cnyuge suprstite

E.- PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN

4.- Cesacin de la separacin

CAPTULO VI - SEPARACIN DE PERSONAS

1.- Causales

A.- ADULTERIO

B.- ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE O DE SUS HIJOS

C.- INSTIGACIN A COMETER DELITOS

D.- INJURIAS GRAVES

E.- ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO

F.- ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIN

G.- INTERRUPCIN DE LA COHABITACIN

H.- EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE DIVORCIO?

I.- CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA

J.- CAUSALES DE SEPARACIN IMPUTABLES A AMBOS CNYUGES

K.- SEPARACIN FUNDADA EN LA PRESENTACIN CONJUNTA DE LOS CNYUGES

1.- Norma legal

2.- Procedimiento

3.- Efectos

2.- La prueba en el juicio de separacin

3.- Problemas conexos con el juicio de separacin o divorcio

A.- TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS

B.- VISITAS

C.- ALIMENTOS

D.- DERECHO A LA VIVIENDA

E.- MEDIDAS PRECAUTORIAS

4.- Quines tienen la accin de separacin

5.- Efectos de la separacin de personas

A.- TENENCIA DE LOS HIJOS

B.- DAOS Y PERJUICIOS

6.- Reconciliacin

A.- CMO SE OPERA

B.- EFECTOS

7.- Separacin de hecho

CAPTULO VII - DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

I. DIVORCIO VINCULAR

1.- El divorcio ante la legislacin

2.- Antecedentes nacionales

3.- Rgimen de la ley 23515

II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIN

1.- Ausencia con presuncin de fallecimiento

2.- Muerte

CAPTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES

INTRODUCCIN /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310010 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310010 1113/10010 1. El derecho de familia

1113/1 1. UBICACIN DEL DERECHO DE FAMILIA. (ver nota 1) El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, ms precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonoma peculiarsima. No es de extraar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerrselo como perteneciente al Derecho privado y si no estara ms propiamente ubicado dentro del pblico o como rama independiente de ambos. En este problema hay algo ms que un inters puramente metodolgico; implica en el fondo una cuestin conceptual que hace a la esencia de la familia en su relacin con el individuo y el Estado. De ah que interese detenerse en su dilucidacin. Quien ha atacado la concepcin tradicional con mayor nfasis es CICU, en una obra que ha logrado resonancia. (ver nota 2) Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y de quienes han seguido (ver nota 3) son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah surge la existencia de un inters familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o pblico; hay adems, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfaccin del inters familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a asentar la afirmacin de que aqulla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vnculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clsica divisin bipartita del Derecho pblico y privado debe ser abandonada por una clasificacin tripartita, que d cabida, como categora intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

1113/2 2. La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda construccin tiene un apoyo falso. Parte de una distincin entre el inters privado, el

familiar y el pblico. Hemos ya expresado nuestra opinin adversa al criterio que hace radicar la distincin entre Derecho privado y pblico en el inters protegido por la norma; juzgamos, por el contrario, que el criterio vlido de distincin es el que se funda en el sujeto de la relacin: si el Estado interviene como poder pblico, estamos en presencia de una norma de Derecho pblico; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jurdica, se trata de Derecho privado (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 15). Esto sentado, la construccin de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un inters familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman y del estatal o pblico, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autnoma, quebrando la vieja y lmpida clasificacin de Derecho pblico y privado; (ver nota 4) tambin en las asociaciones el inters de stas es distinto al de los asociados y al del Estado; tambin ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a satisfacerlo, Habr que reemplazar la divisin tripartita de CICU por una cuatripartita? Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la expresa y ejerce su derecho. La distincin entre el hombre como individuo y como miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU acerca de que el papel de la voluntad es ms modesto en materia de actos de familia que en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, (ver nota 5) pero irrelevantes para fundamentar la autonoma del Derecho de familia. A nuestro juicio, la pretensin de desglosar la familia del Derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues puede concebirse algo ms privado, ms hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? Dnde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?. Dijimos ya que media en esta cuestin algo ms que un problema puramente metodolgico. Los que propugnan la segregacin del Derecho de familia del privado, consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la vida ntima de la familia. Es sintomtico que los nicos pases en que el Cdigo de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Cdigo Civil en materia de matrimonio por razones pblicas y porque el matrimonio tiene una importancia ms nacional que individual. Digamos, para concluir, que la teora de CICU ha tenido una fra acogida en la doctrina, (ver nota 6) y que, salvo los aludidos pases comunistas, no ha trascendido a la legislacin comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil.

1113/3 3. CARACTERES. (ver nota 7) Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonoma peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho est tan directamente influida como sta por ideas morales y religiosas. b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes. Ejemplo tpico, la patria potestad. Es verdad que esta situacin no existe slo en nuestra materia; tambin la propiedad, que tiene una funcin social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad est en el deber. En este punto, la evolucin de nuestra institucin es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejerca un poder arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e importa, ms que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; est bien que se acente el carcter tico de las relaciones de familia, est bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ah a ver en los poderes de familia nada ms que una funcin social; de ah a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen autnticos derechos personales que les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con ms detenimiento (n 5). c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho ms restringido que en el resto del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institucin tienen carcter imperativo. De ah que a veces los derechos y deberes se impongan con entera independencia del deseo de quienes estn sujetos a la norma; otras veces el papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada relacin jurdica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relacin estn fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de la filiacin. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedro de las partes interesadas impera sin ms limitaciones que aquellas que impone el legislador por motivos de orden pblico; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va ms all de constituir el derecho, cuyo contenido est fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El propietario puede transmitir su derecho, renunciar a l, transar. En cambio, los derechos de familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 , C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que son vlidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vnculo (art. 843 , C. Civil); que en la prctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que implica transaccin sobre la patria potestad o sobre los poderes inherentes a ella; que la adopcin puede ser revocada por acuerdo de ambas partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley 19134), etctera. d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de l derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de

nulidad de matrimonio y de impugnacin de la legitimidad de la filiacin. A diferencia de la prescripcin, que est dirigida a la extincin de los derechos por la va de la paralizacin de las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vnculo matrimonial o a la legitimidad del hijo. e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Diaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires, 1953, t. 1, nms. 172 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nms. 8 y s.; Zannoni, Derecho de familia, Buenos Aires, 1978; Puig Pea, F., Derecho de familia, vol. 1, ps. 13 y s.; Cicu, A., El derecho de familia, trad. esp., Buenos Aires, 1947; Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., Milano, 1953, n 28 bis; Barasi, La famiglia legttima, 3 ed., Milano, 1947; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., Madrid, t. 2, vol. 2, ps. 103 y s.

(nota 2) Op. cit. en nota anterior.

(nota 3) De Ruggiero, op. y loc. cit. en nota 1; Filomusi Guelfi, cit. por De Ruggiero en nota p. 15; Sanchez Roman, Estudio t. 5, ps. 11 y 43; en el Derecho alemn adhirieron a esta tendencia Dukow, Bunder, Schmidt, Hedemann y Nipperdey (cit. por Beltrn de Heredia, Sistema del Cdigo del pueblo alemn, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 27, p. 125).

(nota 4) Tomamos la expresin de Barassi, La famiglia legittima, n 6.

(nota 5) Aunque es evidentemente exagerada e inadmisible su afirmacin de que la voluntad individual no es capaz de constituir un estado de familia (Derecho de familia, p. 325). Basta pensar en el matrimonio, en la adopcin, en el reconocimiento de la filiacin.

(nota 6) Se pronuncian en contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 9; Zannoni, Derecho de familia, t. 1, n 12; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, ps. 104 y s.; Diaz de Guijarro, Derecho de familia, nms. 176 y s.; Castan Tobeas, Derecho Civil. Familia y sucesiones, Madrid, 1942, ps. 10 y s.; Garca Cantero, El vnculo del matrimonio civil, Roma-Madrid, 1959, p. 31; Barassi, op. y loc. cit. en nota 1; Gangi, C., op. y loc. cit. en nota 1; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp., Madrid 1953, ps. 12 y s.; en el mismo sentido se pronunci por unanimidad el Congreso de Juristas reunido en Lima en 1951 (vase J. A., 1952-I, sec. doct., p. 5).

(nota 7) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 1, particularmente las obras de Diaz de Guijarro, Puig Pea y De Ruggiero.

(nota 8) Castan Tobeas, Derecho civil. Familia y sucesiones, 3a ed., p. 9. 2. La familia

1113/4 4. EVOLUCIN HISTRICA. (ver nota 1) Si bien los orgenes de la especie humana, y consiguientemente su organizacin primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el ncleo social primario. El amor y la procreacin, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos ms o menos fuertes segn las circunstancias econmicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos. Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer hiptesis ms o menos verosmiles, pero carentes de certeza histrica, y yendo, pues, a lo que no es conocido, podemos sealar tres grandes etapas o fases en la organizacin familiar: el clan, la gran familia y la pequea familia. En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe comn. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, polticas y econmicas. El aumento de la poblacin, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder ms fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organizacin. Nace el Estado, que asume el poder poltico; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades polticas, disueltos los vnculos con otras familias, que introducan confusin y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democrtico que el clan impona, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tena sobre todos poder de vida y muerte, poda venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extenda a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones pblicas. Era el dueo de todos los bienes familiares y dispona libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el seor, el magistrado, el pontfice. (ver nota 2) La familia constitua toda una organizacin econmica: labraba la tierra, haca el pan y el vino, teja las telas, construa la casa. En suma, se bastaba a s misma. Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones econmicas,

con su inevitable especializacin, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones econmicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, ms tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado. Adems, la rudeza con que el pater familae ejerci su poder se hizo intolerable. A travs de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujecin hasta conquistar la igualdad jurdica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo, se alter profundamente el concepto de la patria potestad, que ms que otorgar derechos, impone deberes. La abolicin de la esclavitud y la emancipacin de los hijos por la mayora de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades econmicas de la familia al disminuir el nmero de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educacin de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga tambin de los ancianos y los invlidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos. En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad poltica y econmica, limitndose a su funcin biolgica y espiritual. Reducida al pequeo crculo de padres e hijos, es el centro de procreacin, de formacin moral de los nios, de solidaridad y asistencia recprocas.

1113/5 5. LA FAMILIA Y EL ESTADO. En esta evolucin histrica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No slo ha perdido sta sus funciones polticas y econmicas; hoy el Estado interviene en la educacin de los nios, en la asistencia a los enfermos e invlidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente daosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cnyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la eleccin de domicilio, la educacin de los hijos, la administracin y disposicin de los bienes gananciales, etctera. (ver nota 3) En esta penetracin del Estado en la familia hay un fundamento tico. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que stas implican asumen un carcter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Est bien, pues, que el Estado intervenga all donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisin, salvar a los dbiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicizacin del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada da ms absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la economa y la tcnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la ms reservada

y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio errneo, de que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una funcin social. Sin duda, ellas tienen una funcin social; pero el concepto de estas potestades no se agota all. Implican tambin derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. As, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su espritu, de inculcarles su religin, sus ideas personales y polticas. Si la patria potestad no fuera ms que una funcin social, no se concebira que en una sociedad democrtica los padres comunistas pudieran ensear su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayora estima disolventes. (ver nota 4) La intromisin del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con ms intensidad en los regmenes totalitarios. El poder pblico se inmiscuye en su vida ntima, debilita los vnculos, pretende sustituir a los padres en la educacin y formacin moral de los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enrgicamente repudiado. LEHMANN, que ha vivido la penetracin del Estado nacionalsocialista en la familia, dice estas sensatas palabras: Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor para la feliz estructuracin de la vida familiar, y ello an ms si se tiene en cuenta que las obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestacin nica, sino que exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede garantizar a travs de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga. (ver nota 5)

1113/6 6. CRISIS DE LA FAMILIA. Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebramiento de la disciplina familiar, la relajacin de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupacin por los hijos, sealan los aspectos fundamentales de este fenmeno de repercusin mundial. Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas econmicas. Hasta hace no muchos aos, la economa familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no slo en el sueldo del padre, sino tambin en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en comn tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se renen quizs a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensacin de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de l. No menos importantes son los factores espirituales y polticos. Hay una indudable declinacin de las convicciones religiosas; la nuestra es una generacin de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que haca fcil y alegre la

convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparacin jurdica con el hombre. Su elevacin en el plano cultural, econmico y poltico le hace desdear las tareas domsticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no srdidas, frente a la posibilidad de or y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la direccin de una industria o de un organismo de gobierno, la actuacin parlamentaria. Todo eso est hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareas y el espritu de sacrificio, que era uno de sus ms nobles atributos, y el que le permita lograr una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los divorcios proliferan. Adems, la rpida evolucin de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexin entre padres e hijos, que corroe la armona familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensin que no encuentran en ella. Finalmente, en muchos pases el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante. Este estado de cosas no slo ha preocupado a socilogos y moralistas, sino tambin a los legisladores. Son cada da ms numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La proteccin de la familia legtima, el salario familiar, la creacin del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsin, las que reprimen el abandono de la familia, estn encaminadas hacia ese fin.

1113/7 7. LA FAMILIA ARGENTINA. (ver nota 6) En el momento de la conquista de Amrica la familia se fundaba, en Espaa, sobre slidas bases romano-cristianas. Los poderes del padre eran casi absolutos; en casos extremos se admita inclusive la venta o el empeo de los hijos: Quexado seyendo el padre de grand fambre o auiendo tan gran pobreza, que non pudiese acorrer dotra cossa: entonce puede vender o empear sus fijos, porque aya de que comprar que coma. E la razn porque puede esto faser, es esta: porque pues el padre non ha otro consejo porque puede estaruer de muerte el, nin el fijo, guisada cosa es, quel pueda vender e acorrerse el precio (Part. 3, tt. 17, ley 7). Pero es necesario decir que la Iglesia Catlica atenu el rigor de esta ley y con el tiempo la proscribi de la prctica. Transplantada a Amrica, la familia mantuvo y afirm su vigorosa constitucin. Las leyes, la Iglesia, las costumbres, contribuyeron a darle el carcter de verdadera clula social. En las espaciosas casas de tres patios vivan, bajo la autoridad patriarcal, mujer, hijos, criados, indios y esclavos, All se desarrollaban importantes actividades econmicas que tendan a que la familia, en lo posible, se bastase a s misma; era el centro de reunin de amigos y parientes. La minoridad se extenda hasta los 25 aos; los menores no podan casarse sin el consentimiento paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada y abusiva, las costumbres imponan casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor;

slo en casos muy excepcionales se acuda al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a conservar inclume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permita recuperar dentro de ciertos plazos los bienes de los hijos, contribuan a reforzar el basamento econmico de la familia. El divorcio vincular estaba proscripto, de acuerdo al Derecho cannico. Aun la separacin de cuerpos era excepcionalsima. Contraer matrimonio supona una irrevocable voluntad de vivir juntos, afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos.

1113/8 8. La supresin de la esclavitud, la transformacin de la economa nacional y la inmigracin en grandes masas fueron factores que en la segunda mitad del siglo pasado hicieron sentir su influencia sobre la vida familiar. Pero en realidad los caracteres fundamentales de su organizacin, su clima espiritual y moral y su excepcional vigor, se mantuvieron inclumes hasta principios de este siglo. Recin despus de la primera guerra europea comienzan a notarse los primeros sntomas de que estaba tambin alcanzando a nuestra sociedad la crisis de la familia. El proceso se ha ido acentuando aceleradamente en los ltimos aos. El matrimonio ha perdido estabilidad; los cnyuges se separan por motivos balades o sin motivo alguno. El hogar ha dejado de ser ya el centro de reunin de otrora; ha desaparecido la larga mesa familiar siempre lista para recibir amigos; se prefiere la tertulia del caf, las comidas en restaurantes, el baile en discotecas. En las grandes ciudades, el agudsimo problema de la vivienda ha convertido la casa en un lugar estrecho e incmodo, en el que la convivencia se hace penosa. Hubiera sido vano, por lo dems, pretender que nuestro pas se mantuviera al margen de este fenmeno mundial. En un mundo empequeecido y unido por el prodigioso adelanto de la tcnica de las comunicaciones, es imposible defenderse de la invasin de las corrientes de pensamiento y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus manos medios de difusin tan poderosos como la prensa y el cine, penetran con sus costumbres y su estilo de vida en todo el mundo. Pero es necesario advertir que esta crisis de la familia argentina se hace notar sobre todo en las grandes ciudades, y ms agudamente en las clases superiores. En provincias, y sobre todo en el campo, se mantiene an casi intacta la solidez de la vieja institucin colonial.

1113/9 9. LA FAMILIA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949. La reforma constitucional de 1949, hoy derogada, contena importantes disposiciones enderezadas a proteger la familia, disposiciones cuya falta se hace sentir en el texto de 1853. El art. 37 , II, de la aludida reforma, expresaba: La familia, como ncleo familia y fundamental de la sociedad, ser objeto de preferente proteccin por parte del Estado, el que reconoce sus

derechos en lo que respecta a su constitucin, defensa y cumplimientos de sus fines. 1. El Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurdica de los cnyuges y la patria potestad. 2. El Estado formar la unidad econmica familia de conformidad con lo que una ley especial establezca. 3. El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine. 4. La atencin y asistencia de la madre y del nio gozarn de la especial y privilegiada consideracin del Estado. Y, este mismo art. 37 , I, 8, refirindose al derecho de los trabajadores a la proteccin de su familia, deca as: La proteccin de la familia corresponde a un natural designio del individuo, desde que en ella se generan sus ms elevados sentimientos afectivos, y todo empeo tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como el medio ms indicado de propender al mejoramiento del gnero humano y a la consideracin de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social. En la reforma constitucional, se conceba, por tanto a la familia como un organismo natural, anterior al Estado, que la reconoce, no la crea. Este concepto, que surge ntidamente de los textos transcriptos, fue refirmado por los constituyentes que se ocuparon del tema. No decimos, como el art. 41 de la Constitucin de Irlanda, que la familia tiene derechos anteriores y superiores a toda ley positiva, sino que reconocemos expresamente esta verdad y llevamos al Derecho positivo, en su ms alta expresin, la Constitucin, ese reconocimiento. (ver nota 7)

1113/10 10. La preocupacin por proteger a la familia ha tenido expresin en numerosas leyes. Entre las ms importantes, exclusin hecha del Cdigo Civil, podemos sealar las siguientes: ley 10903 , sobre patronatos de menores; las numerosas leyes y decretos sobre jubilaciones y pensiones y sobre el salario familiar; leyes 9677 (arts. 19 <>y 20), 10284 (arts. 2 <>a 4), 11173 (art. 14 <>), 13995 <>y 14394 , que amparan el bien de familia; leyes 11682 <>y 13925 <>, que reducen el impuesto a los rditos para los contribuyentes que tengan cargas de familia; la ley 13944 <>, que crea el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; etctera.

1113/11 11. CONCEPTO JURDICO DE FAMILIA. En un sentido propio y limitado, la familia est constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vnculos de afinidad. (ver nota 8) La familia normal, la que la moral prohja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que tambin constituyen familia las fundadas en una simple unin concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distincin entre hijos legtimos y extramatrimoniales.

1113/12 12. Es importante destacar que como ncleo social que es, fundado en la naturaleza y en las necesidades humanas tales como la unin sexual, la procreacin, el amor, la asistencia, la cooperacin, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningn otro campo influyen como en ste la religin, las costumbres, la moral. Antes que jurdico, la familia es un organismo tico; de la tica, en efecto, proceden los preceptos ms esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropindoselos a veces, y transformndolos de este modo en preceptos jurdicos; por ello se explica el fenmeno, peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de tales preceptos o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. El Estado interviene para fortalecer los vnculos, para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecucin de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de Derecho privado, la nica norma reguladora. (ver nota 9)

1113/13 13. Es la familia una persona jurdica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actan como voceros y rganos de ella. (ver nota 10) Pero hay en esta tesis una evidente exageracin. La familia carece de capacidad jurdica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; slo que la ley, en proteccin del ncleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a evitar su enajenacin o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el propsito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos legales. (ver nota 11)

1113/14 14. Despus de los estudios de HAURIOU (ver nota 12) cuyo ms notable continuador es GEORGES RENARD (ver nota 13) en torno a la teora de la institucin, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurdica de la familia. HAURIOU llam la atencin sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duracin no depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen una vida propia, una organizacin y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo tpico, las asociaciones.

Para designarlas se ha elegido la palabra institucin, de acepcin indudablemente multvoca, (ver nota 14) pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violacin del derecho natural. Por institucin debe entenderse una colectividad humana organizada, en el seno de la cual las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran sometidas para la realizacin de sta, a una autoridad y reglas sociales. (ver nota 15) La familia es, por tanto, una institucin tpica, (ver nota 16) y sin duda la ms importante de todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulacin jurdica.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Sobre este tema es especialmente recomendable la obra de Muller-Lyer, F., La familia, trad. esp., Madrid, 1930, cuya postura filosfica, sin embargo, estamos lejos de compartir; adems, Franceschi, G., Origen de la familia, en Tres estudios sobre la familia, Buenos Aires, 1923; Posada, A., Teora moderna acerca del origen de la familia, de la sociedad y del Estado, Madrid, 1892; Koenigswarter, L., Histoire de l organisation de la famille en France, Pars, 1851; Foustel de Coulanges, La cit antique, Madrid, 1920; Letoumeau, Ch., Lvolution du mariage et de la famille, Pars, 1888; Delzons, La famille francaise et son volution, Pars, 1919; ngel, M., Evolucin moderna del derecho de familia, Rev. Facultad de Derecho de Montevideo, abril de 1950, p. 99; Girard-Teulon, Los orgenes del matrimonio y de la familia, trad. esp., Madrid, 1914; Lefevre, La famille en France dans le droit et dans les moeurs, Pars, 1920; Summer Maine, tudes sur Ihistoire des institutions primitives, trad. fr., Pars, 1880; Wester-Machk, E. y Varigny, T., Origine du mariage dans lespce humaine, Pars, 1895; Holdworth, W., A history of English law, London, 1936; Engels, Origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado, trad. esp., Buenos Aires, 1923; Kovalsky, M., Orgenes y evolucin de la familia y la propiedad, Barcelona.

(nota 2) Koenigswarter, Histoire de lorganisation de la famille en France, p. 165.

(nota 3) Sobre este punto vase el interesante artculo de Bulagnon, L., Lintervention du juge propos de lexercise des droits des poux, en Etudes offertes G. Ripert, Pars, 1950, t. 1, ps. 390 y s. (comentario a la ley francesa del 22 de setiembre de 1942).

(nota 4) Con toda razn, la C. Crim. y Correc. de la Cap. decidi que el hecho de que los padres inculquen a sus hijos su ideal comunista no importa colocarlos en peligro material o moral que autorice la privacin de la patria potestad (10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642 y L. L., t. 26, p. 24).

(nota 5) Lehmann, Derecho de familia, p. 22.

(nota 6) BIBLIOGRAFA: Rebora, Instituciones de la familia, Buenos Aires, 1945, t. 1; Garcia J. A., La ciudad indiana, Buenos Aires; Ots Capdequi, J. M., Bosquejo histrico de los derechos de la mujer casada en la legislacin de Indias, Madrid, 1926; Frondizi A., La familia durante la colonia (Seminario de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, dirigido por W. Jacob, 1932); Povia, A., Las transformaciones del derecho matrimonial argentino en los ltimos ochenta aos, Bol. Fac. Derecho Crdoba, jul-set. 1950, p. 529.

(nota 7) Palabra del convencional Valenzuela, Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 1949, t. 1, p. 318; en sentido concordante, ps. 206 y 392 de la misma publicacin.

(nota 8) As lo hacen algunas leyes. La ley de colonizacin dictada a fines de 1954 incluye en el concepto de familia a los cnyuges, ascendientes, descendientes y colaterales que vivan y colaboren con el productor (art. 30, inc. a). La ley 14394 considera familia la constituida por el propietario del bien, su cnyuge, descendientes, ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, los colaterales hasta el tercer grado que convivieren con l (art. 36).

(nota 9) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 7; vase tambin en este sentido, Barassi, La famiglia legittima, 3 ed., n 4.

(nota 10) Vase en este sentido, Pettigiani, Personalidad jurdica de la familia, en Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Ao 1, n 2, p. 43; Castan Tobeas, Derecho de Familia, 8 ed., Madrid, 1961, p. 27; Savatier, Une personne mconnu: la famile en tant que sujet de droit, Dalloz Hebdomadaire, Chronique, 1939, p. 49.

(nota 11) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, n 6; Rebora, Instituciones de familia, t. 1, n 16; Diaz de Guijarro, Tratado de la familia, n 116; Planiol-RipertBoulanger, t. 1, n 1656.

(nota 12) Hauriou, M., Principios de derecho pblico y constitucional, trad. esp., Madrid, 2 ed., ps. 83 y s.; d., La teora de la institucin, trad. esp., Buenos Aires.

(nota 13) Renard, G., La thorie de Iinstitution, Pars, 1930; d., Linstitution, Pars, 1933.

(nota 14) Dicen Aftalion y Garcia Olano: En el lenguaje vulgar, la palabra se destaca por su imprecisin, que permite que designemos con ella cosas tan heterogneas como el Estado y la propiedad, la Universidad y la prescripcin, el catastro y la propina (La teora de la institucin, Boletn mensual del Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s. y 281).

(nota 15) Prelat, M., La thorie de Linstitution de la technique juridique, Cahiers de la Nouvelle Journe, Pars, n 20.

(nota 16) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, 5; Spota, t. 1, vol. 1, n 99; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1 nms. 6 y s.; Bidart Campos, nota en J. A., 1959III, p. 22; DAntonio, nota en E. D., t. 31, p. 1106; Daz de Guijarro, Tratado de la familia, n 156; Puig Pea, Familia, vol. 1, p. 4; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1651 (es preciso advertir, sin embargo, que los autores citados en ltimo trmino dicen de paso que la familia es una institucin, sin precisar el alcance que otorgan a este vocablo). Va de suyo que tambin estn de acuerdo con este punto de vista los expositores de la teora de la institucin. 3. Parentesco /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310040 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310040 1113/10040 A. CONCEPTOS GENERALES

1113/15 15. CONCEPTO. Nuestro Cdigo ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad sin duda excesiva, incluyendo conceptos que ms bien son propios de una obra doctrinaria que de una ley. En el art. 345 se lo define como el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco. Esta definicin es incompleta pues slo alude al parentesco por consanguinidad, olvidando al afn y al adoptivo, si bien la omisin del ltimo se justifica porque el Cdigo no lo admita. De una manera general puede decirse que es el vnculo jurdico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopcin.

1113/16

16. GRADOS, LNEAS, RAMAS, TRONCOS. Se llama grado al vnculo entre dos individuos de generacin sucesiva. As, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que, en conjunto, forman una lnea. Las lneas derivadas de un genitor comn, se denominan ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o ms ramas (arts. 346 a 348, C. Civil). Segn el art. 349 , hay tres lneas: descendente, ascendente y colateral. Fcil es advertir que la lnea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no hay ms que dos lneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes. (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310050 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310050 1113/10050 B. DIVERSAS ESPECIES

1113/17 17. Segn ya lo hemos dicho (n 15), el parentesco puede ser consanguneo, afn o adoptivo. Cada uno de ellos est regido por disposiciones peculiares. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310060 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310060 1113/10060 1. Parentesco por consanguinidad

1113/18 18. CONCEPTO. Es el que nace de un vnculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas (lnea recta) o por tener un ascendiente comn (colaterales). El parentesco colateral puede ser de vnculo simple o doble, segn el ascendiente comn sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artculo siguiente

agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. Esta distincin tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).

1113/19 19. COMPUTO. En la lnea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones. As, en la lnea descendente, el hijo est en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C. Civil). Para contar la lnea colateral es necesario remontarse al tronco comn, y de all descender hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, to y sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y as sucesivamente (art. 353 ).

1113/20 20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. El Cdigo distingua los parientes legtimos de los ilegtimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta ltima denominacin slo aluda al parentesco resultante de una filiacin natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no tenan padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342 ). La ley 14367 elimin las calificaciones de hijos ilegtimos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominacin de extramatrimoniales. La ley 23264 <>no elimin las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distincin surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimi toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310070 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310070 1113/10070 2. Parentesco por afinidad

1113/21 21. CONCEPTO. El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado al cnyuge, que queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge; pero entre los parientes consanguneos de uno y otro no existe ningn vnculo (art. 364 ).

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son cnyuges, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el parentesco. (ver nota 2) Tampoco lo son los cnyuges de los consanguneos del esposo y esposa. (ver nota 3) As por ejemplo, los concuados no son afines entre s. Tampoco son afines los consanguneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En otras palabras, un esposo es afn con los consanguneos de su mujer, en las misma lnea y grado que sta es consangunea con ellos.

1113/22 22. TERMINACIN. En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cnyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se sigui tambin en el antiguo Derecho francs. LOYSEUL lo resuma en esta expresiva frmula: muerta mi hija, muerto mi yerno. Pero el Derecho cannico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral catlica que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento despus de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con sta. Aunque nuestro Cdigo no ha decidido expresamente la cuestin, es indudable que ha adherido al sistema cannico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la lnea recta; es obvio que esta norma slo puede tener aplicacin una vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastara con el impedimento del ligamen. La tendencia de nuestro Cdigo es la seguida por casi todas las legislaciones contemporneas (C. Civil espaol, art. 84; francs, arts. 161 y 162; alemn, art. 1310; italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileo, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243, inc. 3; venezolano, art. 51). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310080 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310080 1113/10080 3. Parentesco por adopcin

1113/23

23. DISTINTOS CASOS. Con relacin al parentesco creado por la adopcin, hay que distinguir la adopcin plena de la simple. En la primera, el adoptado tiene exactamente la posicin de un hijo legtimo; su situacin de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendra el hijo legtimo. Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>, ley 19134). La adopcin simple, en cambio, slo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y entre los hijos adoptivos entre s, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134). En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo ser considerado hijo legtimo (disposicin citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopcin plena, la simple no extingue el parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134). La regla segn la cual el parentesco surgido de la adopcin simple se limita al adoptante y al adoptado y a los hijos adoptivos entre s, no es absoluta. As, por ejemplo, el adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes del adoptante; adems los impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado. (ver nota 4) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310090 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310090 1113/10090 4. Efectos jurdicos

1113/11660 23 bis. EFECTOS JURDICOS DEL PARENTESCO. El parentesco produce mltiples efectos jurdicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los ms importantes: a) Efectos civiles. 1) Es la condicin de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente de la obligacin alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4) Es fuente de vocacin sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la celebracin del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimacin para promover la accin de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimacin para promover los juicios por declaracin de insania e inhabilitacin; 8) Otorga derecho a la tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los instrumentos pblicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de

desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificacin del parto de la viuda que se dice embarazada; etc. b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad o afinidad en lnea recta inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C. Procesal). En materia penal, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin prohbe llamar como testigos a los ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o contra pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga al denunciado (art. 178 ). c) Efectos penales. El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones, violacin, estupro, corrupcin y prostitucin, abuso deshonesto, privacin de la libertad). Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes y descendientes, afines en lnea recta y entre hermanos o cuados que viviesen juntos; art. 185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento, dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal). El parentesco es, adems, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

(nota 1) Nos parece por tanto errnea la opinin de Lafaille (Familia, n 541), a quien sigue Busso (t. 2, coment. art. 349 , nms. 4 y 5), que justifica la distincin de lnea ascendente y descendente, fundndose en que la ley concede a los descendientes el derecho de representacin que no reconoce a los ascendientes. El planteo es equivocado. La lnea es siempre la misma; pero la ley reconoce a ciertos parientes algunos derechos que no tienen otros.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 363 , n 2; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 684; Knecht, Derecho matrimonial catlico, trad. esp., p. 389.

(nota 3) Lafaille, Familia, n 550; Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior; Planiol-RipertRouast, t. 2, n 16.

(nota 4) Vase infra, n 94. 4. El estado de familia

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310110 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310110 1113/10110 A. CONCEPTOS Y CARACTERES

1113/24 24. CONCEPTO. El estado es la posicin jurdica que las personas ocupan en la sociedad; esa posicin les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y sirven de base para la atribucin de deberes y derechos jurdicos. El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos: a) con relacin a las personas consideradas en s mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer, sano o demente, etc); b) con relacin a la familia (soltero o casado, padre o hijo); c) con relacin a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad de esposo, padre, hijo, pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el estado de una persona (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 414). Ahora bien: el estado de familia, o sea, la posicin que una persona ocupa dentro de aqulla, reviste una particular trascendencia. Los ms importantes y complejos problemas jurdicos se plantean respecto de l; y a tal punto es notable esta circunstancia, que algunos autores sostienen que la nocin de estado debe limitarse al de familia. (ver nota 1) Por nuestra parte disentimos de esta opinin, pues si se acepta que el estado est dado por el conjunto de calidades que fijan los derechos y deberes de una persona, no es posible limitar arbitrariamente el concepto a las relaciones de familia, ya que tambin las calidades propias de una persona considerada en s misma y las que se vinculan a la sociedad, influyen en los derechos y deberes de los individuos. Pero de todas maneras, aquella opinin es ilustrativa de la resonancia que en esta materia tienen las cuestiones de estado.

1113/25 25. CARACTERES. El estado de familia tiene, como es lgico, igual naturaleza que el estado en general. Media en todo lo relativo a l un inters pblico muy directo, puesto que se trata nada menos que del rgimen jurdico de la familia. De ah derivan los siguientes caracteres: a) Es inalienable: el estado no est en el comercio jurdico, no puede negociarse respecto de l, ni est sujeto a transaccin o renuncia. Ello no excluye desde luego, que en algunos

casos pueda ser modificado por voluntad de los interesados, como ocurre por ejemplo, si se contrae matrimonio. b) Es imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre l. Nos limitamos aqu a sentar los principios generales; pero hemos de ver ms adelante que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no constituyen reglas rgidas, puesto que la ley reconoce algunas importantes excepciones. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310120 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310120 1113/10120 B. TTULO DE ESTADO (ver nota 2)

1113/26 26. CONCEPTO. En la doctrina y la jurisprudencia es frecuentsimo el uso de la expresin ttulo de estado. Pero no hay acuerdo sobre su significado cabal. a) Algunos la usan en el sentido de causa juris; as, se dice por ejemplo, que el ttulo de estado de hijo es la procreacin en matrimonio. (ver nota 3) Pero en verdad, es excepcional que se la emplee con esta acepcin. b) Para otros, son los documentos, de cualquier clase, a los que la ley confiere un valor peculiar y decisivo como prueba del estado civil; en este sentido se afirma que constituyen ttulo de estado las partidas de Registro Civil, la escritura pblica o acta judicial en que se reconoce a un hijo (ver nota 4) o la sentencia que lo declara tal. (ver nota 5) Se distingue as entre el ttulo y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar y hacer valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la va judicial correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no haya sido producida ante juez competente y aceptada por ste. El ttulo, siendo autntico, vale por s mismo y no est sujeto a la apreciacin judicial; en cambio, la simple pruebeadebe ser sopesada y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente o no para acreditar el estado. c) Por nuestra parte, pensamos que la expresin ttulo de estado debe reservarse a las partidas de Registro Civil. (ver nota 6) Es sta la prueba autntica, preestablecida por la ley con el propsito de que el estado de las personas quede documentado y registrado pblicamente, con un valor erga omnes. De extenderse el concepto de ttulo de estado a otros instrumentos, la nocin se hace imprecisa y confusa. As, por ejemplo, habra que admitir que una simple carta misiva en que se reconoce incidentalmente a un hijo, constituye ttulo de estado, lo que choca con el concepto de ttulo, que supone autenticidad,

de la que carece por definicin un instrumento privado. Y como la posesin de estado tambin tiene un valor peculiar reconocido por la ley para acreditar la filiacin, habra que reconocerle tambin el carcter de ttulo, como en efecto se ha sostenido. (ver nota 7) Entendemos, pues, que slo las partidas pueden considerarse tales; la restante documentacin, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no tienen aquel carcter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310130 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310130 1113/10130 C. LAS ACCIONES DE ESTADO (ver nota 8)

1113/27 27. CONCEPTO Y DENOMINACIN. Estas acciones tienden a dejar establecido el estado de una persona. Puede ocurrir que alguien se encuentre gozando de una posicin jurdica que no le pertenece; la ley reconoce entonces una accin de contestacin o impugnacin de estado. Tal sera el caso de que se impugne la filiacin de un supuesto hijo. Por el contrario, puede suceder que una persona no goce del estado que realmente le corresponde; se le reconoce en tal hiptesis la accin de reclamacin de estado. Tambin hay que distinguir entre las acciones constitutivas y las declarativas de estado. Las primeras tienen por objeto crear un estado nuevo, inexistente hasta el momento de la sentencia; tal, la accin de divorcio, la que pide una declaracin de interdiccin, etc. Las segundas se proponen la comprobacin judicial de un estado existente, como por ejemplo, las que persiguen la declaracin de nulidad de un matrimonio o el reconocimiento de una filiacin. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310140 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310140 1113/10140 1. Caracteres de las acciones

1113/28

28. CARACTERES GENERALES. Se admite generalmente que las acciones de estado gozan de los siguientes caracteres: a) son inalienables; b) son imprescriptibles; c) son inherentes a la persona; d) requieren la intervencin del Ministerio Pblico. Al estudiar cada uno de ellos se ver, sin embargo, que no se trata de principios rgidos y que las excepciones son bastante numerosas.

1113/29 29. a) Inalienabilidad. Puesto que el estado es inalienable tambin deben serlo las acciones que derivan de l. Ello significa que no pueden ser objeto de transaccin o renuncia (arts. 251 y 845 , C. Civil); en cambio, s se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales subordinadas al estado de una persona, con tal que la transaccin no verse sobre el estado mismo (art. 346 , C. Civil). Vale decir, que si una persona intentara una accin de peticin de herencia, fundada en una supuesta filiacin, puede transar o desistir vlidamente de aquella accin, pero ello no le impedir de modo alguno intentar ms adelante el reconocimiento de su estado de hijo. El Cdigo hace una excepcin a este principio: permite transar la accin de validez o nulidad de matrimonio, siempre que sea en favor del vnculo (art. 843 ). Y la ley 19134 autoriza a revocar la adopcin simple por acuerdo de las partes, cuando el adoptado fuere mayor de edad (art. 28 <>, inc. b), lo cual lleva implcita la facultad de transar sobre la revocacin de la adopcin. (ver nota 9)

1113/30 30. b) Imprescriptibilidad. La imprescriptibilidad que se reconoce a estas acciones deriva de que el transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en el estado de las personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los aos y quiz la vida sin que se ejerzan los derechos de tales. En lo que atae a las acciones de reclamacin o de contestacin de la filiacin, el Cdigo establece expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 , C. Civil). Pero esta regla est sujeta a numerosas excepciones. Con frecuencia la ley tiene inters en definir o consolidar ciertos estados de familia, evitando que se cierna indefinidamente sobre ellos la incertidumbre derivada de la posiblidad del ejercicio de una accin de estado. De ah que se fijen plazos de caducidad a veces muy breves, para diversas acciones, tales como la de nulidad de matrimonio (art. 220 , C. Civil), la de impugnacin de la paternidad por el padre (arts. 259 , 260 y 4042 , C. Civil) o por sus herederos (art. 4043 , C. Civil) o por el propio hijo (art. 4029 , C. Civil), etctera. DAZ DE GUIJARRO sostiene que no hay en estos casos una derogacin de la regla de la imprescriptibilidad, pues no se trata de supuestos de prescripcin sino de caducidad de las acciones. (ver nota 10) Reconocemos que esta terminologa es ms adecuada, no obstante que el Cdigo habla de prescripcin; pero consideramos que el nombre que se le d no

influye sobre el fondo del problema. Cuando se afirma que una accin es imprescriptible, quiere significarse que el transcurso del tiempo no tiene ninguna incidencia sobre ella. Estrictamente, inalienabilidad e imprescriptibilidad son conceptos complementarios, puesto que si la accin puede extinguirse por el transcurso del tiempo, ello significa que el titular tiene un modo de renunciar a ella y por tanto de negociar esa renuncia. Y ya se ha visto que en nuestro Derecho varias acciones de estado se extinguen por el transcurso de los plazos fijados por la ley. Todo lo cual indica que estos principios de la inalienabilidad e imprescriptibilidad estn lejos de ser absolutos y, sobre todo, de tener una aplicacin rigurosa a todas las acciones de estado. Al considerar cada una de ellas en particular, ser el momento de considerar en qu medida le son aplicables.

1113/31 31. De cualquier manera est fuera de duda que las acciones patrimoniales derivadas del estado son prescriptibles (art. 251 , C. Civil), salvo la accin para reclamar alimentos futuros, que no prescribe (vase n 1497).

1113/32 32. c) Son personales. Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ah que no puedan negociarse ni cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogacin. (ver nota 11) Tampoco pueden transmitirse por sucesin; aunque por va de excepcin, la ley autoriza en ciertos casos la transmisin hereditaria (arts. 254 , 259 y 262 , C. Civil). Algunos autores sostienen que en esta ltima hiptesis no hay, propiamente hablando, transmisin mortis causa, sino que en caso de fallecimiento la ley reconoce la accin a otros titulares, que la promueven originariamente y por s. (ver nota 12) Nos parece un razonamiento harto forzado. La ley reconoce esta accin a los herederos; stos pueden ejercerla nicamente en el caso de muerte del titular originario y siempre que l no hubiera perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que se trata de una autntica transmisin mortis causa y que los herederos proceden como sucesores y no a ttulo propio. En el fondo, aquella opinin no es sino un ingenioso esfuerzo para encajar esta hiptesis dentro de la teora preestablecida de la intransmisibilidad mortis causa de las acciones del estado. En verdad lo que hay que admitir es que algunas acciones no estn sujetas a esa regla. (ver nota 13)

1113/33 33. d) Intervencin del Ministerio Pblico. Puesto que en las cuestiones de estado media un inters de orden general o social, el Ministerio Pblico es parte necesaria en todos los pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a l (art. 119 <>, inc. 6, ley 1893).

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310150 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310150 1113/10150 2. Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado (ver nota 14)

1113/34 34. LA CUESTIN: EFECTOS ABSOLUTOS O RELATIVOS DE LA SENTENCIA. Una larga controversia se ha tratado en torno al problema de los efectos de las sentencias en cuestiones de estado. La cuestin consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga omnes, y no puede volver a ser discutida por nadie o si, por el contrario, slo tiene efectos entre las partes. La primera teora tiene fundamentos lgicos muy slidos. Se afirma que el estado es indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un determinado estado y no se lo tenga respecto de otra. He aqu, por ejemplo, una demanda de filiacin. Un interesado la impugna, pero la sentencia rechaza la accin, lo que significa reconocer que el demandado es realmente hijo; posteriormente otro interesado plantea nuevamente la cuestin y la gana, lo que implica declarar que no es hijo de aquel padre como lo haba admitido la sentencia anterior. Resultara as que, legalmente, esa persona tiene dos padres, o dicho de otra manera, que respecto de unos es hijo de Primus y respecto de otros de Secundus. Todo ello revelara la necesidad de atribuir a la sentencia dictada en cuestiones de estado una autoridad erga omnes. (ver nota 15)

1113/35 35. La teora opuesta sostiene que el principio de derecho procesal segn el cual la sentencia slo tiene valor de cosa juzgada entre las partes, es de aplicacin general y no admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es incompatible con la divisibilidad de las pruebas. Se puede probar contra Pedro que un menor es su hijo, sin que esas pruebas sean oponibles a Pablo. (ver nota 16) Adems, y este argumento es fundamental, atribuir el valor de cosa juzgada erga omnes a una sentencia dictada en un pleito entre dos personas, supone la posibilidad de una solucin fraudulenta: las partes, de comn acuerdo, podran confabularse para lograr una sentencia en cierto sentido, lo que dara a una de ellas un ttulo inatacable por cualquier otro interesado.

La mayor parte de la doctrina extranjera se inclina, por estas razones, a sostener la regla de la relatividad de la cosa juzgada en materia de estado, (ver nota 17) bien que admitiendo atenuaciones como hemos de ver en seguida.

1113/36 36. TEORAS INTERMEDIAS. Numerosos esfuerzos se han realizado por encontrar una solucin que concilie aquellas opiniones extremas.

1113/37 37. a) Teora del legtimo contradictor. Segn esta teora, las sentencias dictadas en cuestiones de estado tiene efectos erga omnes siempre que se renan los siguientes requisitos: 1) que la cuestin de estado haya sido el objeto principal del pleito y no planteada incidentalmente; 2) que no haya colusin entre las partes y se haya escuchado al Ministerio Pblico; 3) que la sentencia haya sido dictada contra un legtimo contradictor. Debe entenderse por legtimo contradictor aquel que tiene el primitivo y ms prximo inters. (ver nota 18) Pero este concepto ha sido en definitiva muy difcil de precisar. Puede, s, afirmarse que el padre, la madre y el hijo son los principales interesados en el juicio de filiacin; pero a medida que el parentesco se aleja, se hace ms difcil atribuir a alguien la calidad de legtimo contradictor. Esta teora, que alcanz bastante prestigio, est hoy abandonada por la doctrina. (ver nota 19) Empero, cabe hacer notar que el Cdigo holands la ha adoptado en su art. 1957. LIEBMAN, sin embargo, le ha dado un planteo novedoso. Sostiene que la sentencia hace cosa juzgada en cuestiones de estado para todas las personas que tienen un inters de grado inferior al de las partes entre las que se tramit el juicio; ellas quedan sometidas a la sentencia y deben soportar el perjuicio que les causa. Pero si los terceros tienen un inters de igual o mayor jerarqua que el de las partes, pueden defenderlo con plena autonoma, sin encontrar obstculo en la cosa juzgada. As por ejemplo, si el pleito se hubiera planteado entre padre e hijo, nadie tiene derecho a discutir el estado que resulta de la sentencia, porque ellos son los contradictorios principales o primarios. Pero un hermano podra discutir el estado que resultara de la accin seguida por un tercero contra otro hermano. (ver nota 20) Por ingenioso que sea este planteo, no se resuelve con l el peligro de la colusin fraudulenta, la que puede existir inclusive entre el padre y el supuesto hijo, en perjuicio de los otros hijos verdaderos.

1113/38 38. b) Teora que distingue entre las sentencias constitutivas y las declarativas de estado. Segn esta teora, los efectos de la cosa juzgada varan en ambas hiptesis. En el primer caso, la sentencia confiere a la persona un estado diferente del que tena hasta ese

momento: tales las de divorcio, de interdiccin, etc. Estas sentencias tienen un valor absoluto, son oponibles erga omnes. En cambio las que no hacen sino declarar un estado existente, tales como las de nulidad de matrimonio, de filiacin, etc., slo tienen un efecto relativo. Este es el criterio prevaleciente en la doctrina francesa. (ver nota 21)

1113/39 39. c) Teora de COLIN y CAPITANT. Sostienen estos autores que la sentencia dictada en una cuestin de estado debe tener la misma fuerza que otros instrumentos probatorios de la filiacin, tales como el acta de nacimiento o de reconocimiento. Naturalmente, este ttulo puede ser discutido por cualquiera que tenga inters legtimo, pero quien ataca al estado que surge de esa sentencia debe cargar con la prueba. La inversin del onus probandi sera el efecto principal de esta teora. (ver nota 22) Muy semejante es el punto de vista de BUSSO. (ver nota 23)

1113/40 40. d) Opinin de PLANIOL y RIPERT y de JOSSERAND. Estos autores admiten el principio de la relatividad de los efectos de la sentencia, con las siguientes excepciones: 1) Casos en que la ley reserva la accin a ciertas personas; lo decidido en el juicio seguido por ellas produce necesariamente un efecto absoluto, puesto que nadie puede plantear nuevamente la cuestin; 2) Caso de las acciones constitutivas de estado. (ver nota 24)

1113/41 41. NUESTRA OPININ. Adherimos, en lo sustancial, a la opinin de JOSSERAND y de PLANIOL y RIPERT. Pensamos que, en principio, es imposible prescindir de la regla general de que las sentencias slo tienen efecto entre las partes, pues lo contrario sera autorizar el concierto fraudulento en perjuicio de terceros. Pero como la naturaleza de estas acciones es demasiado plstica para someterla a reglas rgidas, es menester admitir excepciones. Ante todo, debe aceptarse el efecto absoluto de las sentencias constitutivas de estado, puesto que ellas confieren un estado nuevo, oponible a todos, hayan o no participado en el juicio del mismo modo que el matrimonio, por ejemplo, otorga un nuevo estado, vlido erga omnes, aunque las nicas partes en el acto hayan sido los contrayentes. (ver nota 25) Habr que admitir tambin que producen idntico efecto las sentencias dictadas entre las nicas personas a las cuales la ley confiere la accin, puesto que cualquiera sea el resultado del pleito, nadie tiene derecho a renovar la cuestin. Pero. hay que confesarlo, esto no significa otra cosa que comprobar una excepcin legal; no explica el porqu de la excepcin. Ms an: hay casos en que ni la sentencia es constitutiva de estado ni la ley la ha atribuido a una sola persona y, sin embargo, produce efectos erga omnes. Tal es el caso

de la que decide la nulidad del matrimonio (ver nota 26) y, en general, de todas las acciones que desplazan de un estado de familia. (ver nota 27) Lo que ocurre es que la naturaleza de las acciones de estado es tan mltiple y compleja, los problemas que implican tran intrincados y, en fin, tan diversos y a veces contradictorios los intereses individuales y sociales en juego, que resulta vano todo intento por encontrar una solucin general. A nuestro juicio, la sorprendente anarqua que impera en esta materia deriva precisamente de que se ha pretendido elaborar una teora unitaria de las acciones de estado. Pero es imposible reducir a unidad lo que por naturaleza es plural. As como no es exacto que todas las acciones de estado son inalienables, imprescriptibles, as tampoco es exacto que todas las sentencias dictadas en cuestiones de estado tengan efectos relativos (o absolutos, para quienes sostienen esta tesis). Partiendo de esa regla del Derecho procesal que es la relatividad de la cosa juzgada, habr que admitir tantas excepciones como lo impongan la naturaleza de la accin de que se trate o los intereses pblicos y particulares en juego. Al estudiar cada accin en particular veremos si es posible atribuirle efectos erga omnes o si debe aplicarse el principio general. Sostenemos pues, que el problema debe resolverse con un criterio eminentemente circunstancial, alejado de toda teora a priori. Se objetar quiz que esta explicacin es demasiado vaga y que en el fondo no resuelve el problema. Pero tal vez sea su mayor ventaja, pues da pie a que la apreciacin judicial tenga un ancho campo de accin.

1113/42 42. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, (ver nota 28) es muy contradictoria. Entre nosotros, predomin primeramente el criterio de que el efecto de la sentencia es relativo, pero ms tarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones, la tesis contraria. (ver nota 29) Sin embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido enunciados algunas veces en trminos muy generales, no hay que extender su doctrina ms all de la hiptesis concreta resuelta en la sentencia. As valorada e interpretada esta jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar nuestra tesis de que no es posible sentar soluciones rgidas y generales para todas las acciones de estado. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310160 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310160 1113/10160 D. POSESIN DE ESTADO

1113/43

43. REMISIN. Por razones de mtodo, tratamos la cuestin de estado en los nms. 740 y s., a los que remitimos.

(nota 1) Orgaz, Personas individuales, ps. 212 y s.; Spota, t. 1, vol. 31, n 693.

(nota 2) BIBLIOGRAFA: De Castro y Bravo, Derecho Civil de Espaa, t. II, 1, ps. 78 y s.; Royo, Derecho de familia, Sevilla, 1949; Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la filiacin natural, Madrid, 1954, ps. 54 y s.; Cicu, La filiacin, Madrid, 1930, p. 22; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.

(nota 3) En este sentido, Dusi, t. I, n 29, cit. por De Castro y Bravo, Derecho Civil de Espaa, t. II-1, p. 78.

(nota 4) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 332, nms. 22 y s.; Lafaille, Familia, nms. 466 y 472; Colombo, Reconocimiento incidental de hijos naturales, L. L., t. 50, p. 979; Belluscio, Manual, t. 2, n 473, in fine.

(nota 5) Lafaille, Familia, n 466; Belluscio, Manual, 5 ed., n 116.

(nota 6) De acuerdo: Juez Dr. Barbero, 21/12/1978, L. L., 1979 B, p. 420; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 808 y 816; Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la filiacin natural, p. 55; Royo, Derecho de familia, ps. 93 y s.; Cosattini, Il riconoscimento del figlio naturale, p. 173; Attardi, Efficacia giuridica degli atti dei stato civile, Citta di Castello, 1949, n 1.

(nota 7) Cicu, La filiacin, Madrid, 1930, p. 23; De Castro y Bravo, Derecho Civil de Espaa, t. II - 1, p. 81.

(nota 8) BIBLIOGRAFA: Daz de Guijarro, Las acciones de estado de familia, J. A., 1954 - IV, sec doct., p. 7; Busso, Cdigo Civil anotado, t. 2, coment. art. 262; De Castro y Bravo, Derecho Civil de Espaa, Parte General, Madrid, 1952, t. II - I, ps. 91 y s.; Planiol-RipertBoulanger, 4 ed., t. 1, nms. 458 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, nms. 543 y s.; Cicu, La filiacin, ed. Madrid, 1930, ps. 75 y s.

(nota 9) De acuerdo: Daz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t. 1, n 307.

(nota 10) Daz de Guijarro, Tratado de familia, t. 1, n 320. En sentido concordante vase Cicu, La filiacin, ps. 168 y 169.

(nota 11) Trib. Colegiado C. y C. La Plata, 3/7/1973, L. L., t. 153, p. 188; Busso, t. 2, coment. art. 262 , n 37; Daz de Guijarro, Tratado de Familia, t. 1, nms. 340 y s.

(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 262 , n 26; Daz de Guijarro, Tratado de Familia, n 339; Cicu, La filiacin, p. 161.

(nota 13) De acuerdo, Belluscio, Manual, 5 ed., n 21, d.

(nota 14) BIBLIOGRAFA: Daz de Guijarro, La cosa juzgada en las cuestiones de estado, J. A., t. 45, p. 535; d., La cosa juzgada en materia de estado, J. A., 1942 - II, p. 612; Soler, R., La cosa juzgada en las cuestiones de estado, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 2, p. 421; Busso, Cdigo Civil anotado, t. 2, coment. art. 262 , nms. 58 y s.; Liebman, E., La cosa juzgada de las cuestiones de estado, L. L., t. 16, sec. doct., p. 49; d., Lmites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec. doct., p. 1; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, nms. 462 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la morandiere, t. 1, nms. 566 y s.; Dumitresco, Lautorit de la chose juge et ses applications en matire dtat des personnes physiques, Pars, 1934; Mazeaud, L., Distintion des jugements declaratifs et des jugements constitutifs de droit, Revue Trimestrielle, 1929, p. 52; Stoeanovici y Barasch, Chose juge et tat civil, Revue Trimestrielle, 1934, p. 547; Cicu, La filiacin, ed. Madrid.

(nota 15) En este sentido: Daz de Guijarro, notas en J. A., t. 45, p. 535 y 1942 - II, p. 612; Soler, nota en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 2, p. 429; Bibiloni, nota a los arts. 786 y 787 (aunque limita su tesis a las acciones de filiacin); Liebman, notas en L. L., t. 16, sec. doct., p. 49 y L. L., t. 19, sec. doct., p. 1 (con las limitaciones que veremos ms adelante); Jofr, Manual de Procedimientos, t. 3, ps. 325 y s.; Savatier, nota en D. P., 1925, I, p. 201; De Castro y Bravo, Derecho Civil de Espaa, t. II, 1, ps. 100 y s.

(nota 16) Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 464.

(nota 17) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 465; Colin-CapitantJulliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 569; Baudry Lacantinerie y Chenaux, Des personnes, t. 4, n 423; Demolombe, t. 5, nms. 305 y s.; Laurent, t. 3, p. 487; Mazeaud, Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Cicu, La filiacin, ps. 181 y s. Entre nosotros sostiene este criterio Busso, t. 2, coment. art. 262 , nms. 74 y s.

(nota 18) Esta doctrina, sugerida por algunos textos romanos, fue expuesta por DArgentr y seguida ms tarde por Proudhon (Trait de ltat des personnes, t. 1, p. 110), Duranton (Cours, t. 13, nms. 526 y s.), Bonnier (Tratado de las pruebas, t. 2, p. 437), Chironi y Abello (Trattato, t. I, ps. 682 y s.), Stolfi (Trattato, t. 5, nms. 682 y s.).

(nota 19) Vase Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, n 463.

(nota 20) Liebman, Lmites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec. doct., p. 1.

(nota 21) Aubry y Rau, t. 5, ps. 544 y s.; Lacoste, De la chose juge, nms. 701 y s.; Wahl, Revue Trimestrielle, 1913, ps. 86 y s.; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, 466; Mazeaud, Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Demolombe, t. 5, p. 320.

(nota 22) Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 569.

(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 262 , nms. 74 y s.

(nota 24) Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, nms. 465 - 466; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 1312 - 1316.

(nota 25) Sin perjuicio, como lo destaca Belluscio, que ese estado pueda ser impugnado por las personas que la ley habilite para hacerlo, Manual, 5 ed., n 27, f. Ver el interesante planteo de la cuestin que hace este autor.

(nota 26) Esta solucin es admitida unnimemente, incluso por Planiol-Ripert-Boulanger, loc. cit. en nota 50; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nms. 311 y s.; y Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1316. Estos autores ensayan una explicacin que permite compaginar su teora con la necesidad indiscutible de atribuir efectos erga omnes a la sentencia en este caso. Josserand dice que la sentencia que declara la nulidad no es declarativa sino constitutiva de estado, lo que es a todas luces inadmisible; Planiol y Ripert, ms prudentes, dicen que si no es constitutiva, por lo menos es destructora de un estado civil (ed. La Habana, t. 2, n 313). El argumento no convence, pues con todas las sentencias declarativas de estado ocurre lo mismo. Si se impugna una filiacin y la demanda prospera, se destruye el estado de hijo de que se gozaba hasta ese momento. Lo que ocurre es que el caso de la nulidad del matrimonio rompe el sistema no suficientemente elstico, aceptado por aquellos autores.

(nota 27) Belluscio, loc. cit. en nota 50 bis.

(nota 28) Vase un resumen de la jurisprudencia francesa e italiana en Soler, nota en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 2, p. 248. Cabe agregar, sin embargo, que la jurisprudencia francesa, a partir de un fallo de la Corte de Casacin del 23/4/1925 se ha inclinado firmemente hacia el principio de la relatividad, bien que admitiendo excepciones (vase Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 465).

(nota 29) En el sentido de que la sentencia slo tiene efectos con relacin a las partes, vase: C. Civil 1 Cap., 20/10/1926, J. A., t. 22, p. 881; d. 20/3/1929, J. A., t. 29, p. 187; d., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979. En el sentido de que la tiene erga omnes: C. Civil 2 Cap., 16/3/1936, J. A., t. 53, p. 703; d. 30/4/1937, J. A., t. 61, p. 218; Sup. Corte Bs. Aires, 2/9/1947, L. L., t. 48, p. 921; C. Apel. Ro Cuarto, 12/8/1939, J. A., 1942 - II, p. 612. Es interesante el siguiente caso, revelador de las dificultades que presenta esta materia. La Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que la sentencia que declar la validez de un testamento impugnado por demencia de la testadora (demencia que no se demostr), no hace cosa juzgada respecto de quien no fue parte en el juicio, que conserva el derecho a demostrar la incapacidad de la causante (31/3/1937, J. A., t. 57, p. 727). Se argument que no estaba en juego una cueston de estado, sino patrimonial. Pero lo cierto es que lo debatido fundamentalmente en el primer pleito era la insania de la testadora; y que si respecto de una parte se la declar sana, es contrario al principio de la indivisibilidad del estado que respecto de otra pueda declarrsela demente. Vale decir que admitiendo la teora de que la sentencia dictada en cuestin de estado tiene efectos erga omnes, debi rechazarse la segunda accin. Pero como esta conclusin es a todas luces inadmisible, el tribunal rechaz la excepcin de cosa juzgada con lo que afirm el principio de que sta tiene efectos relativos tambin en este caso. PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310180 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310180 1113/10180 CAPTULO I - EL MATRIMONIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310190 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310190 1113/10190

 1. Nociones generales

1113/44 44. CONCEPTO Y CARACTERES. Segn la clsica definicin de Portalis, el matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino. (ver nota 2) Ms brevemente, es la unin del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida. (ver nota 3) El matrimonio es la base necesaria de la familia legtima. Basta recordarlo para comprender su trascendencia en todo el Derecho de familia y ms aun en toda la organizacin social. Por ello deca Cicern que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei publicae.

1113/45 45. Sus caracteres esenciales son los siguientes: a) Implica una unin del hombre y la mujer, unin que se traduce en derechos y deberes recprocos. Para fortalecerla, la ley procura una divisin de trabajo y de potestades, y en determinados casos, concede la decisin preponderante a uno de los esposos. (ver nota 4) b) Es una unin permanente; este carcter se manifiesta aun en los pases que admiten la disolucin del vnculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo hacen para toda la vida, con el sincero propsito de pasar juntos las alegras y los dolores que depare el destino, y aunque ms tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay siempre en la institucin un ntimo y connatural sentido de permanencia. c) Es monogmica; aunque algunos pueblos conservan todava la poligamia, todos los pases de civilizacin occidental y cristiana han adoptado el rgimen de singularidad. Y no solamente no se concibe ms que un solo vnculo matrimonial, sino que los esposos no pueden tener comercio sexual con ora persona que no sea su cnyuge. La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institucin. d) Es legal. No basta la simple unin del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia, como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso adems que se haya celebrado de acuerdo a la ley. Slo as queda bajo el amparo y la regulacin de sta. Es claro que la nocin del matrimonio no se agota aqu, pues, por encima de lo legal, est su sustancia moral y religiosa. De ah que las normas jurdicas, religiosas y morales se disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las caractersticas ms salientes de la historia de la institucin es la lucha mantenida entre la Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. (ver nota 5) Hace ya muchos siglos deca Modestino: Matrimonio es la unin del marido y la mujer y la fusin de toda vida y comunicacin del derecho divino y humano (Digesto, XXIII, 2, 1).

1113/46 46. FINES. Los fines normales del matrimonio son la satisfaccin del amor, la mutua compaa y asistencia, la procreacin y la educacin de los hijos. Decimos normales porque no siempre se procuran todos ellos; as, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in extremis no contemplan la procreacin. Segn la doctrina cannica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es la procreacin y la educacin de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: No es bueno que el hombre est solo; hagmosle una compaera semejante a l (Gnesis, II, 18). 3) El ltimo es el remedio a la concupiscencia: Ms vale casarse que ser devorado por las pasiones. (ver nota 6)

1113/47 47. ETIMOLOGA. Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen, Llama la atencin esta etimologa, pues sera ms lgico que el nombre de la institucin derivara del padre, tanto ms cuanto que la palabra matrimonium naci precisamente cuando aqul era dueo y seor (vase n 9). Parece, sin embargo, que con ella se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. As lo explican las partidas: Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy grand embargo con ellos, de mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores cuando han de nascer; e despus que son nascidos, hay muy grand trabajo en criar a los fijos por s. En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage. El sinnimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cnyuges tienen casa comn.

1113/48 48. EVOLUCIN HISTRICA. (ver nota 7) El matrimonio ha ido sufriendo a travs de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificacin. La forma ms brbara y ms repugnante a la naturaleza de la unin permanente entre los individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vnculo simultneo de una mujer con varios hombres. Slo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho ms extendida fue en cambio la poligamia, que supone la unin de un hombre con varias mujeres. Esta es, si duda alguna, mucho ms compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo perodo del embarazo, de lo que est privado en el matrimonio monogmico y puede as seguir engendrando hijos; no tiene, adems, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun as, esta

institucin es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la unin monogmica; por un misterio que no tiene otra explicacin que el designio divino, el nmero de hombres y mujeres es casi igual. Las estadsticas de todos los pueblos revelan apenas ligersimas diferencias en favor de uno u otro sexo. No es esto prueba de que cada hombre debe vivir con una mujer? Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; slo se mantiene an la excepcin de los musulmanes, pues la poligamia est autorizada por el Corn. Aun as, no es practicada sin por un nmero muy reducido de personas, pues la forma normal es la singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas rabes se han esforzado en demostrar que, no obstante que el Corn parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal modo que la hace prcticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los preceptos del Libro Santo. (ver nota 8) La barbarie primitiva se manifestaba tambin en la forma del casamiento y en su rgimen. Las mujeres se conquistaban por el rapto y la guerra; naturalmente se les aplicaba la ley del vencido. Se encontraban en una situacin similar a la esclavitud y su marido tena sobre ellas derecho de vida y muerte. Todas las tareas manuales pesaban sobre ellas; el hombre slo se ocupaba de la guerra y de la caza. La compra de la mujer a sus padres signific un progreso de la civilizacin, pues la fuerza se reemplaz por la negociacin pacfica. Pero no por ello mejor sustancialmente la situacin de la mujer, que sigui sometida a la voluntad omnmoda de su dueo. En el Derecho Romano se conocieron tres formas de matrimonio: la conferreatio, ceremonia religiosa cumplida en presencia del flamens Dialis (ver nota 9) y diez testigos; la coemptio o compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simblica; y el usus, que era la adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin: bastaba la posesin de ella por un ao. En los primeros tiempos, la mujer se encontraba en una situacin de absoluta dependencia de la voluntad omnmoda de su marido; ms tarde, dulcificadas las costumbres, se inici un proceso de emancipacin que la corrupcin de la poca convirti en libertinaje. El divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cnyuges se hizo frecuentsimo; estall la unidad y fuerza de la familia primitiva, la vida sexual se volvi licenciosa.

1113/49 49. El cristianismo emprendi entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le dio carcter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el vnculo una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el matrimonio fue declarado indisoluble. Dignific a la mujer, elevndola a la condicin de compaera y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo am a la Iglesia" (Encclica Casti Connubi, 17). Y sent el principio moralizador de que la celebracin del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que

combata no slo las formas brbaras de violencia y la compra, sino tambin las ms evolucionadas pero no menos repudiables de los matrimonios por conveniencia concertados por los padres o espaldas de los propios interesados. Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las slidas bases sentadas por la Iglesia. Ms tarde, los factores de descomposicin que hemos sealado en otro lugar (n 6) condujeron a un debilitamiento de la institucin; pero en todos los pueblos de civilizacin occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepcin del matrimonio y sobre su rgimen sigue siendo exclusiva.

1113/50 50. Los ltimos y ms serios ataques contra la institucin del matrimonio, tal como se ha configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del neopaganismo alemn. El rgimen comunista estableci el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. El parentesco de hecho deca el art. 133, Cdigo de Familia est reconocido como base de la familia. Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradacin del matrimonio, cuando el propio rgimen ha debido dar marcha atrs. Primero exigi la inscripcin del matrimonio y del divorcio; ms tarde se han establecido las nupcias formales y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 10) Finalmente, el Estado interviene activamente para evitar la disolucin de las uniones (vase n 625). El neopaganismo alemn fue la filosofa de un momento de soberbia y extravo. Adopta un panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre adquiera conciencia de s mismo, (ver nota 11) es necesario desarrollar plenamente la personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstculos que se opongan en ese camino; slo as se formar una raza fuerte capaz de dominar al mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa seleccin cientfica; no interesa, pues, tanto la unin estable del matrimonio como la unin de las mejores madres y los mejores padres. Adems, la formacin de una raza superior exige una educacin altamente tecnificada, que slo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa pues a segundo plano en el orden formativo del espritu de los hijos. Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos tericos del nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una legislacin coherente. Empero, se dict bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933 sobre esterilizacin de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de que no se padeca ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibi el matrimonio entre arios y judos.

La derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y la consecuente derrota del hitlerismo pusieron trmino a esta nueva desviacin pagana.

1113/51 51. NATURALEZA JURDICA: CONTRATO O INSTITUCIN? Una larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza jurdica del matrimonio. La doctrina clsica vea en l un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cnyuges. Este punto de vista fue defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propsitos muy distintos. Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la unin del hombre y la mujer, superando los resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio deba, pues, fundarse en el amor y en la libre decisin de los interesados. Los juristas liberales de la Revolucin Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues tratndose de un contrato, las partes podran dejarlo sin efecto de comn acuerdo. Pero, desde hace algunos aos; esta concepcin est sufriendo insistentes ataques. Un contrato es una declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cnyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos estn fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden pblico. La propia voluntad de las partes no tiene aqu la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en stos con la simple declaracin de los contrayentes, sino que es necesaria la intervencin de un oficial pblico que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que la intervencin del oficial pblico es similar a la de un escribano ante quien pasa un contrato cualquiera, pues ste no hace ms que dar la fe de la realizacin del acto, mientras aqul lo integra con su actuacin. (ver nota 12) Por ello, Cicu ha podido decir exagerando a nuestro entender la apreciacin de los hechos que la voluntad de las partes no tiene fuerza constitutiva del estado de familia. (ver nota 13) Adems, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada ms que como un vnculo jurdico: obedece a profundos institutos humanos, est impregnado de ideas morales y religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y otros que la humanidad no explica, es una mlange, un encuentro de la tierra y el cielo. (ver nota 14) El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institucin. (ver nota 15)

1113/52 52. Josserand, apegado an, como algunos otros juristas contemporneos, a las ideas clsicas, afirma que la teora de la institucin proviene de la concepcin un tanto estrecha

que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre toda unin de dos o ms voluntades con nimo de crear derechos y que dentro de ese concepto encaja perfectamente el matrimonio. (ver nota 16) Pero es evidente que nadie se casa con nimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de especulacin, de clculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jurdico exige encontrar nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de cigarrillos y el matrimonio, un prstamo en dinero y una asociacin. Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e institucin: a) El contrato es una especulacin; vendedor, procura el precio ms alto; comprador, procura el ms bajo. La institucin es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b) La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organizacin y disciplina; la jerarqua es pues la ley de la institucin. c) El contrato es una mera relacin y, en consecuencia, slo produce efectos entre las partes; la institucin es una entidad y, por ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relacin exterior a los contratantes, un lazo de obligacin, vinculum iuris; la relacin institucional es una interiorizacin. e) El contrato no es ms que una tregua en la batalla de los derechos individuales; la institucin es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros; en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la institucin es un producto de la comunicacin. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y toda obligacin est destinada a extinguirse con el pago; la institucin est hecha para durar, para perpetuarse, desafa a la muerte. g) El contrato es rgido, esttico; la institucin se adapta. h) El contrato es una relacin subjetiva de persona a persona; las relaciones institucionales son objetivas y estatutarias. (ver nota 17)

1113/53 53. Despus de este anlisis, resulta indudable que el matrimonio es una institucin, no un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro Vlez Sarsfield, quien en la nota al ttulo del matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los contratos, pues no podra hacrselo sin descender a las condiciones de una estipulacin cualquiera; agrega que hay que considerarlo como una institucin social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podan corresponder al fin de su institucin. En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato, (ver nota 18) con lo que no se hace sino seguir la terminologa cannica y la de los juristas liberales del siglo XIX, si bien el rgimen creado por la ley responde al concepto institucional.

1113/54 54. MATRIMONIOS POST-MORTEM. Una de las manifestaciones legislativas ms paradjicas de los ltimos aos es la aparicin de los llamados matrimonios post-mortem.

La idea surgi en Alemania, durante la ltima guerra mundial. El 15 de junio de 1943, el entonces ministro del Interior, Himmler, pas una circular confidencial al Registro Civil autorizndolo a celebrar matrimonios entre mujeres alemanas y miembros del Ejrcito alemn fallecidos en el frente, siempre que estuviese probado que los soldados haban tenido intencin de contraer matrimonio con la mujer que formulaba la peticin y que no haban cambiado de parecer antes de su muerte; estos requisitos deban considerarse probados con un criterio amplio en los casos en que existiera o se esperara un hijo. El rgimen ces con la derrota; pero los llamados matrimonios de Himmler fueron numerosos. (ver nota 19) Aunque la idea haba suscitado graves crticas, que retomada aos despus en Francia. En diciembre de 1959, se produjo en el departamento del Var la ruptura del dique de Malpasset, que origin numerosas muertes. Con tal motivo, se dict la ley del 31 de diciembre de dicho ao, por la cual se dispuso que el presidente de la Repblica puede, por motivos graves, autorizar la celebracin del matrimonio si uno de los esposos ha muerto despus del cumplimiento de formalidades oficiales que marquen inequvocamente su consentimiento; los efectos del casamiento se remontan a la fecha del deceso, pero el matrimonio no da derecho a la sucesin ab intestato en favor del esposo sobreviviente. Se comprende que los motivos graves a que se refiere la ley son, precisamente, la existencia de hijos nacidos y de concebidos, cuya situacin se desea regularizar, reconocindoles la condicin de hijos legtimos, con todos los derechos consiguientes, inclusive los hereditarios. Aunque el propsito es simptico, el medio escogido es inadmisible. La celebracin del matrimonio con un muerto es una verdadera aberracin, slo concebible en sociedades que atribuyen mayor valor a las apariencias que a la verdad. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310200 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310200 1113/10200 2. Matrimonio religioso y matrimonio civil (ver nota 20)

1113/55 55. EL PROBLEMA. Hemos dicho ya que el matrimonio no es una institucin exclusivamente civil, sino que est gobernado tambin por principios morales y religiosos, por lo mismo que posee una inmanencia tan radicalmente humana. No es extrao, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su rgimen. Nos interesa aqu, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los pases de civilizacin occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Catlica. En un comienzo, la accin de la Iglesia se enderez solamente a moralizar el matrimonio desde el punto de vista religioso. Operaba sobre las conciencias y las costumbres. Pero, a

medida que se fue desenvolviendo el Derecho cannico y, sobre todo, a medida que aumentaba el poder espiritual y poltico de la Santa Sede, comenz a atribuirse competencia legislativa y jurisdiccional. Las primeras medidas datan del siglo IX; paulatinamente fue aumentando su injerencia hasta que, finalmente, el Concilio de Trento (1563) afirm definitivamente su competencia. El matrimonio fue elevado a la categora de sacramento; por tanto, el poder civil careca de facultades para legislarlo. No solamente la celebracin y el rgimen jurdico eran fijados por el Derecho cannico, sino que las causas judiciales que le ataan caan bajo la jurisdiccin de los tribunales eclesisticos. Mientras el mundo cristiano mantuvo su unidad, la potestad de la Iglesia sobre todo el rgimen del matrimonio imper sin oposiciones. Es en la Reforma donde debe buscarse el primer antecedente del retorno al matrimonio civil. Calvino y Lutero negaron al casamiento el carcter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil. (ver nota 21) Pero fue la Revolucin Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio como un contrato enteramente civil y ajeno en su celebracin y consecuencia de la religin. La Iglesia reaccion enrgicamente contra la laicizacin del matrimonio, pero su postura es hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulacin jurdica; reconoce su inters en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de Letrn suscripto con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervencin de los tribunales civiles en todas las causas originadas en matrimonios catlicos, inclusive las relativas a la separacin de cuerpos, siempre que no est en juicio la validez del vnculo. El papa Po IX resuma as la posicin de la Iglesia en esta materia: No hay ms que un medio de conciliacin: que Csar guarde lo que es de su resorte y la Iglesia lo que le pertenece. Que el poder civil disponga efectos civiles, pero que deje a la Iglesia el poder de regular la validez entre cristianos. Que la ley civil tome como punto de partida la validez o invalidez del matrimonio, segn lo que la Iglesia haya decidido y partiendo de este hecho (que est fuera de su esfera producirlo) disponga entonces sus efectos civiles. (ver nota 22)

1113/56 56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS. Cmo se ha resuelto en la legislacin contempornea el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales sistemas son los siguientes: a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; slo ste produce efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro pas y en casi toda Latinoamrica, en Francia, Blgica y Alemania. No obstante la ninguna validez legal del casamiento religioso, en todos estos pases se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo simultneamente o sucesivamente con la ceremonia civil. b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial pblico, pero el rgimen jurdico est fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este rgimen Brasil, Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, (ver nota 23) Noruega y Dinamarca.

c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opcin de los interesados; pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el rgimen del Derecho cannico. El prroco tiene la obligacin de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los efectos de su inscripcin. No obstante estar regido por el Derecho cannico, la jurisdiccin judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del vnculo, que es de competencia de los tribunales eclesisticos. Es el rgimen de Italia, Portugal y la Repblica Dominicana.

1113/57 57. ANTECEDENTES PATRIOS. (ver nota 24) En la poca de la conquista de Amrica, Espaa era el campen de la Iglesia Catlica en su lucha contra los infieles y herejes. Como toda lucha, sta tambin condujo a intransigencias y exageraciones. La nica unin legtima era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con heterodoxos (Part. IV, Tt. 2, ley 15). En Amrica estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores dificultades mientras se ved la entrada de los no catlicos. Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, qued de manifiesto la injusticia del sistema. Los extranjeros que no pertenecan a la religin oficial deban vivir en concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tmidas medidas que tendan a darle alguna elasticidad a la regulacin del matrimonio. En enero de 1824 se dict un decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdiccin ordinaria el conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de los contratos de ellos; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autoriz el casamiento entre catlicos y disidentes, lo que s estaba permitido por las leyes cannicas era prohibido por las espaolas. Y ms importante que estos decretos fue el Tratado con Inglaterra de 1829, que reconoca a los sbditos britnicos una perfecta e ilimitada libertad de conciencia y del ejercicio de su religin pblica o privadamente, lo que significaba la posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia. A esto se reduce la legislacin patria sobre la materia, hasta la sancin del Cdigo Civil. El rgimen cannico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las costumbres, el espritu religioso del pueblo, se oponan a cualquier otro rgimen. Pero la generacin liberal que entr a gobernar el pas despus de Caseros comenz a propugnar el casamiento civil. Oroo, gobernador de la provincia de Santa Fe, consigui en 1867 que la Legislatura lo estableciera. La conmocin popular fue intensa, el obispo excomulg al gobernador y a los legisladores; y la agitacin lleg a tal extremo que el mandatario debi abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que aboli inmediatamente el matrimonio civil. Cuando Vlez proyect en aquellos das su Cdigo, no poda insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableci, pues, que el matrimonio entre personas catlicas deba celebrarse segn los cnones y solemnidades prescriptos por la Iglesia Catlica (art. 167 ); en la misma forma deban celebrarse los matrimonios entre catlicos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconoca la validez

civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de conformidad a las leyes del Cdigo segn las leyes y ritos de la Iglesia a que los contrayentes pertenecieran (art. 183 ). Sin embargo, no haban transcurrido veinte aos de la vigencia del Cdigo, cuando fue dictada la ley 2393 <>, que implant el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un gran caudal inmigratorio afluy hacia el pas; estas masas, aunque catlicas en su mayora, no tenan la extrema sensibilidad religiosa de a poblacin hispnica; adems, el liberalismo extendi paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extraar, por tanto, que la solucin que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.

1113/58 58. Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha permitido una cmoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil, cumpliendo as sus deberes de conciencia y elevando su unin a la jerarqua de sacramento. No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que slo reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. (ver nota 25) Y la institucin del matrimonio civil como nica institucin vlida en pueblos de vivencias religiosas choca con la realidad social. (ver nota 26) Esto ha trado algunos problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideracin. As, por ejemplo, quien ha contrado slo matrimonio religioso, puede aspirar al beneficio de pensin acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvi con sealado acierto el problema, declarando que, si bien la actora no poda considerarse viuda en trminos estrictos, las leyes de previsin social deben interpretarse con gran laxitud para impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones. (ver nota 27) En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensin en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, haba contrado uno nuevo segn el rito judo. (ver nota 28) La diferencia se justifica porque no hubiera podido hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer vnculo.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 9, vanse: Spota, Tratado de Derecho Civil, Matrimonio; Belluscio, Derecho de familia; Zannoni, Derecho de familia; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Rbora, Instituciones de la familia, ts. 1 y 2; Lafaille, Familia, ps. 33 y s.; Prayones, Derecho de familia, ps. 13 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, mms. 690 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, mms. 66 y s.; Esmein, P., Le mariage en tudes offertes a G. Ripert, 1950, t. 1, ps. 325 y s.; d., Le rgime matrimonial, Bordeaux, 1932; Garca Cantero, El vnculo del matrimonio civil en el derecho espaol, Roma - Madrid, 1959; Montero y Gutirrez, El matrimonio y las causas matrimoniales, 6 ed., Madrid, 1954; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2 106 y s.; Calogero Gangi, Il matrimonio, 3 ed., Milano, 1953; Barassi,

L., La famiglia legittima, Milano, 1947; Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, 1954; Ennecerus-Sipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 10 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp., Madrid, 1958, ps. 43 y s.; Knecht, A., Derecho matrimonial catlico, trad. esp., Madrid, 1932; Keezer, Marriage and divorce, Indianpolis, 1923; Arruda, J., Do Casamento, S. Paulo, 1911; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923; Guemard, G., La condition juridique des gens maris en droit musulman, Aix, 1915; Tchang Ten Tchang, Le mariage et la situation de la femme marie en Chine au XX sicle, Pars, 1930.

(nota 2) Cit. por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 691.

(nota 3) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 11.

(nota 4) Lafaille, Familia, n 34.

(nota 5) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 59.

(nota 6) M. Gaspari, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, Pars, 1930, p. 41. Vase asimismo la Encclica Casti Connubi.

(nota 7) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 9.

(nota 8) Salama, M., Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923, ps. 85 y s.; vase tambin, Guemard, G., La condition juridique des gens marie en droit musulman, Aix, 1915.

(nota 9) Sobre el punto existe alguna duda; vase Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, trad. esp., Buenos Aires, 1952, p. 487.

(nota 10) Le mariage et le divorce daprs la legislation actuelle de lU.R.S.S., Revue Internationale de Droit Compar, Pars, t. 2, p. 347. Vase tambin Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, Pars, 1936.

(nota 11) Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latino-Amrica, Buenos Aires, 1946, p. 73.

(nota 12) Sobre la distincin entre la funcin autorizante y la integrante del oficial pblico, vase Ferrara, Simulacin de los negocios jurdicos, ps. 124 y s.

(nota 13) Cicu, El derecho de familia, Buenos Aires, 1947, ps. 325 y s.

(nota 14) Carbonnier, J., Terre et ciel dans le droit du mariage, en tudes offertes a G. Ripert, t. 1, p. 327.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala E, 25/9/1974, J.A., t. 25-1975, p. 277; Renard, Linstitution, Pars, 1933, ps. 191 y s.; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 9 y s.; Prayones, Familia, Buenos Aires, 1949, p. 20; Fras, El matrimonio, p. 38; Lafaille, Familia, n 33; Lefevre, Le mariage civil nest-il quun contrat?, Nouvelle Revue Historique, p. 300; Bonnecasse, La philosophie du Code Napoleon aplique au droit de famille, Revue Generale de Droit, 1921; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, p. 31; Haouriou, Pricipes de Droit Public, 2 ed., p. 203; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, 106. Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, p. 69) y Castn Tobeas (Derecho Civil, Familia, 3 ed., 1942, p. 19), siguen una va eclctica afirmando que es al mismo tiempo un contrato y una institucin.

(nota 16) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 592; en el mismo sentido, Calogero Gangi, Il matrimonio, 3 ed., mms. 20 y s. Sobre la opinin de PlaniolRipert-Rouast y de Castn Tobeas, vase nota anterior in fine.

(nota 17) Renard, La theorie de linstitution, Pars, 1930, ps. 363 y s.; d., Linstitution, Pars, 1933, ps. 147 y s. Digamos que en la concepcin amplsima de Delos sobre la institucin, tambin debe considerarse como tal el contrato; vase un resumen de sus opiniones en Aftalin y Garca Olano, La teora de la institucin, Boletn Mensual del Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s.

(nota 18) Vase una excelente sntesis de los antecedentes parlamentarios sobre este punto, en Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 22 y s.

(nota 19) Vase Boehmer, El derecho a travs de la jurisprudencia, trad. esp., Barcelona, 1952, ps. 4238 y s.

(nota 20) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 57; adems, la muy interesante obra de Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, Pars, 1930, y Fras, El matrimonio, ps. 45 y s.

(nota 21) Cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 10.

(nota 22) Carta del 9 de septiembre de 1852 al rey de Cerdea, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 59.

(nota 23) Los tribunales eclesisticos han conservado una mnima jurisdiccin den lo relativo a ciertos problemas suscitados por las oposiciones al matrimonio (vase Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 135).

(nota 24) BIBLIOGRAFA: Molinario, El centenario del primer proyecto de ley de matrimonio civil, J.A., 1967-II, sec. doct., p. 354; Bidart Campos, Matrimonio y libertad religiosa en la Constitucin, L.L., t. 128, p. 181; Rbora, Instituciones de la familia, ps. 15 y s.; Chaneton, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1938, mms. 20 y s. y mms. 165 y s.; Prayones, Familia, ed. 1949, ps. 21 y s.; Recopilacin de los escritos ms notables publicados en el pas en defensa de la ley que establece el matrimonio civil en la provincia de Santa Fe, Buenos Aires, 1867; Fras, F., El liberalismo revolucionario y el matrimonio civil, Buenos Aires, 1867.

(nota 25) As lo dice Linares, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, p. 203.

(nota 26) Bidart Campos, J. A., 1962-IV, p. 465.

(nota 27) C.S.N., 20/12/1957, J.A., 1958-III, p. 488.

(nota 28) C.S.N., 16/12/1960, J.A., 1961-IV, p. 465, con nota de Bidart Campos. 3. El concubinato (ver nota 1)

1113/59 59. ANTECEDENTES HISTRICOS. En Roma se admiti, a la par de iustae nuptiae, el concubinato. Su rgimen legal no tena diferencias realmente sustanciales con el legtimo matrimonio, tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una de las formas del casamiento. Slo estaba permitido entre pberes no parientes en grado prohibido; no se poda tener ms de una concubina, ni podan tenerla los casados.

En el antiguo Derecho espaol la barragana fue cuidadosamente legislada no obstante que las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto grado, ni la cuada (Part., IV, Tt. 13). En el ttulo siguiente se le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duodcima parte de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo.

1113/60 60. EL PROBLEMA DE LA UNIN LIBRE. En la vida social son frecuentes las uniones ms o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer. El concubinato es a veces el resultado del egosmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y as quedar en libertad de cambiar de compaero; otras, de que alguno est legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupcin del medio en que viven. Desde el punto de vista sociolgico, es un hecho grave, en razn de la libertad sin lmites que confiere a los concubinos una situacin fuera del Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero inters de los mismos compaeros, pues la debilidad del vnculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen ms necesario el sostn econmico y espiritual. Es contraria al inters de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y tambin moralmente. Es contraria al inters del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la unin incite a los concubinos a evitar la carga ms pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son menos fecundos que los regulares. (ver nota 2) Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento tico popular; la mujer queda rebajada a la calidad de compaera, no de esposa, los hijos sern naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificacin legal. No es extrao, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Cdigo, siguiendo un sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han levantado su protesta contra tal estado de cosas. (ver nota 3) Se dice que la ley no puede ignorar el hecho social de la difusin del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir aos con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del Cdigo Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar ese vaco: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de circunstancias propicias, y ms tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha llegado a poner a cargo del concubino una obligacin natural de subvenir las necesidades futuras de la compaera, fuera de toda cuestin de seduccin; se admiten la donaciones hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el carcter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como tambin el

derecho de una remuneracin por sus servicios; la mujer tiene una accin resarcitoria contra el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones contradas por la mujer para la provisin de la casa comn hacen responsable a su concubino frente a los terceros. (ver nota 4) Los autores que propugnan la reglamentacin del concubinato se preguntan si no ha llegado el momento de incorporar a nuestra legislacin normas similares a stas y aun complementar el sistema jurdico de la institucin. Por nuestra parte, pensamos que tal legislacin sera nefasta. Hemos dicho ya cules son los males que engendra el concubinato. Hemos de estimularlo, crendole un status jurdico, reconociendo un seudocasamiento que vendra a hacer competencia al legtimo? Tal solucin no slo sera socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: No slo sera extremadamente grave que una institucin como el concubinato se alzara frente a la unin regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese resultado no se apoyara en ninguna preparacin de orden tcnico, sino que todava ella ira en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al da y eludir todo estatuto matrimonial, aun imperfecto; impondra la calidad de contratantes a quienes han querido permanecer como terceros. (ver nota 5) Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con Planiol-Ripert-Rouast, que la orientacin legislativa en esta materia no debe desconocer la existencia de la unin libre, sino combatirla. As, por ejemplo agregan aquellos autores pueden ser aceptadas sin vacilacin medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven ms a los primeros; (ver nota 6) o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situacin aparente de familia. (ver nota 7)

1113/61 61. Que no es muy conveniente estimular la unin libre lo ha demostrado el experimento ruso. All se implant el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero hubo que dar marcha atrs; se dispuso primero que aquellos actos deban registrarse y, finalmente, se estableci el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 8) Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panam han conferido al concubinato, dentro de ciertas condiciones y duracin, la categora legal de matrimonio. La Constitucin de Cuba establece que los tribunales determinarn los casos en que, por razones de equidad, la unin entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6), disposicin seguida casi a la letra por la Constitucin guatemalteca (art. 74, 2 parte). En Bolivia se exige por lo menos dos aos de convivencia o el nacimiento de un hijo, adems de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2 parte, de la

Constitucin). En Panam se exige una convivencia de diez aos (Constitucin, art. 56). En el fondo, es el usus romano, revivido. El propsito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero aquellos pases deban afrontar el problema de una vasta poblacin indgena o de condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unin. Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los hijos. Aun as inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente errneas. Los pueblos no se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la categora de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la accin social del Estado, la elevacin econmica del nivel de vida, atacar la ignorancia creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia salto casos extremos sino de moral. La gente ms humilde tiene plena conciencia del significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde la unin libre prolifera. Finalmente, cabe recordar la singular institucin del common law marriage, vigente en muchos de los Estados de Norteamrica. (ver nota 9) Basta para contraerlo la convivencia en casa comn, siempre que ambos se den pblicamente tratamiento de marido y mujer.

1113/62 62. EFECTOS JURDICOS DEL CONCUBINATO. Que el concubinato debe ser combatido no significa que no produzca algunos efectos jurdicos; en los ltimos aos se est advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos, particularmente en el terreno asistencial. Veamos cules son los efectos ms importantes, algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia: a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a ttulo de locacin de servicios; (ver nota 10) pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en una locacin de servicio domstico, que se transform ms tarde en concubinato, (ver nota 11) o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. (ver nota 12) De cualquier modo, el concubinato no obsta para la existencia de una relacin laboral (ver nota 13) ni impide, por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador, inclusive la de despido. (ver nota 14) b) El concubinato no hace surgir de por s una sociedad de hecho ni una presuncin de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la poca de convivencia; (ver nota 15) pero si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente. (ver nota 16) Bien entendido que la ayuda y colaboracin natural y propia de la condicin de concubina no basta para considerarla socia del concubino. (ver nota 17) La justicia de esta solucin es obvia, porque lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciacin de los presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio

riguroso, ya que la relacin concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisin de una sociedad conyugal. (ver nota 18) Probada la sociedad de hecho, la divisin de los bienes debe hacerse en proporcin a los aportes y por partes iguales slo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado slo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos slo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 19) c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio sexual (pretium stupri) o si favorecen la unin o implican el pago del rompimiento. (ver nota 20) Aun en esta ltima hiptesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte de quien paga para romper un vnculo ilcito, sino de quien se presenta ante los tribunales reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. (ver nota 21) Pero si la donacin no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario, responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente vlida. (ver nota 22) Ha dejado ya de tener vigencia el viejo principio del Derecho francs, don de concubin concubin non vaut, pues si el concubinato en s es inmoral, no lo es una donacin inspirada, en la gratitud o el amor. Sin embargo, aun en este caso ser ilcita la donacin que se hace a la concubina en perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legtima. (ver nota 23) Claro es que si el concubino que pag un precio para romper el concubinato, pretende reclamar la devolucin de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donacin, su pretensin debe ser desestimada porque ello sera ir contra sus propios actos y, adems, el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligacin natural de indemnizacin. (ver nota 24) d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las provisiones hechas por la mujer para la casa comn, cuando exteriormente vivan como matrimonio. (ver nota 25) Para llegar a esta solucin se ha apelado a la idea de un mandato tcito o a la teora de la apariencia. Por la misma razn se resolvi que el concubino deba abonar los honorarios del mdico que llam para su compaera, presentndola como esposa en el domicilio comn; (ver nota 26) y se reputaron bien pagados los intereses hechos efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptacin tcita de ste. (ver nota 27) e) En un caso se decidi que la sucesin del concubino no poda descontar de sumas adeudadas a la compaera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el causante. (ver nota 28) Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir en la sucesin de su concubina los gastos funerarios y de ltima enfermedad que l contrat con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor. (ver nota 29) Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presuncin derivada de la posesin de recibos que acreditan pagos correspondientes a la ltima enfermedad y sepelio del causante, en el sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los exhibe vivi en concubinato con el causante. (ver nota 30) Es una tesis discutible, que no puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso;

particularmente parece injusta con relacin a los gastos de sepelio, pues no hay razn para presumir que se los hizo con dinero del causante. f) La regla segn la cual el viudo carece de vocacin hereditaria si el cnyuge ha muerto de la misma enfermedad que tena al contraer matrimonio y dentro de los treinta das de celebrado ste, no se aplica al concubino que luego se cas (art. 3573 , C. Civil, nueva redaccin). (ver nota 31) La solucin se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido al no reconocer vocacin hereditaria al cnyuge que ha contrado matrimonio pocos das antes del fallecimiento del causante, es impedir el escndalo de los matrimonios hechos en el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularizacin de una situacin anormal, lo que ms bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la moral. g) Con relacin a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legtimo, la conducta moral de los cnyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que despus de la separacin personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales suelen preferir al otro cnyuge para otorgarle la tenencia. En algn caso se ha privado de la patria potestad a la madre que vive en concubinato (ver nota 32) y se ha declarado que no corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato. (ver nota 33) h) El concubinato importa vida deshonesta a los efectos de la extincin del derecho de las hijas a la pensin dejada por su padre, tanto ms cuanto que no debe fomentarse que para no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unin libre (ver nota 34) i) El decreto 2196/57 extendi a los concubinos el derecho que las anteriores leyes reconocan a los miembros de la familia de continuar en la locacin a la muerte del locatario. El art. 3, inc. 2, reconoci tal beneficio a los que tuvieran o tengan con el inquilino o subinquilino trato familiar. Es un eufemismo empleado para no nombrar el concubinato. La solucin pas a las sucesivas leyes de prrroga, y a la ley 23091 (art. 9) ahora vigente. j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declar que el ocultamiento de un concubinato anterior es una omisin dolosa que anula el matrimonio, (ver nota 35) conclusin que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar jurisprudencia. k) Recordemos tambin un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal). l) La ley 23570 reconoci el derecho de la concubina a la pensin en los siguientes casos: 1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un perodo mnimo de dos aos inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere separado de hecho de su cnyuge, se exige un perodo mnimo de convivencia de cinco aos. El o la concubina excluir al cnyuge suprstite de la pensin, salvo si el causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o stos los hubiera peticionado en

vida o el suprstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el beneficio se otorgar a ambos por partes iguales (art. 1 ). La convivencia en aparente matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ningn caso podr limitarse exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitacin precedente (art. 50 <>). Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Crdoba; leyes 3295 <>y 3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983 de Rosario; etc.). Pero salvo disposicin legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los efectos del otorgamiento de la pensin. (ver nota 36) Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reida con el orden pblico argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y llanamente la concubina a la viuda, otorgndoles a cada una de ellas el 50% de la pensin. (ver nota 37) m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin, har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil). n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por ste como intrusa (ver nota 38) ) La ley 20774 concede indemnizacin por muerte del trabajador a la mujer que hubiera vivido en aparente matrimonio durante dos aos (art. 269 <>). Igualmente reconoce derecho a la licencia de tres das por la muerte del cnyuge o de la persona con quien hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>). o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios por la muerte de su concubino, es cuestin controvertida, pero la jurisprudencia hoy predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe daos serios y ciertos; se exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella va de los alimentos y recursos que le proporcionaba el muerto. (ver nota 39) A veces se ha tomado en consideracin que los concubinos haban tenido hijos comunes. (ver nota 40) Vale decir, que el solo concubinato no hacer nacer de por s el derecho a la indemnizacin, sino que es necesario, como dijimos, que se prueben daos graves. Pero la indemnizacin slo puede alcanzar a los daos materiales; los concubinos no tienen accin para reclamar daos morales por la muerte de su compaero, dado que segn lo prescribe expresamente el art. 1078 , esa accin slo la tienen los herederos forzosos del muerto.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, El concubinato, Buenos Aires, 1970; Bossert, Rgimen jurdico del concubinato, Buenos Aires, 1982; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2,

coment. arts. 37 y 38 ley mat. civil, mms. 50 y s.; Ameglio Arzeno, C., El rgimen del concubinato, Rosario, 1940; Daz de Guijarro, E., El concubinato ante la ley argentina, Buenos Aires, 1931; Duprat, R., Efectos jurdicos del concubinato ante el derecho argentino y comparado, Buenos Aires, 1930; Anastasi, L., Las relaciones jurdicas entre concubinos, J.A., t. 14, p. 1094; Salas, A. E., La unin libre y su rgimen econmico, J.A., t. 53, p. 341; Moreno Mocholi, M., El concubinato, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene.-mar. 1951, p. 54; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, mms. 71 y s.; Esmein, P., Lunion libre, Dalloz Hebd., 1935, p. 45; Josserand, L., Lavenement du concubinat, Dalloz Hebd., Chron., p. 45; Nast, Vers lunion libre ou le crepuscule du mariage legal, Dalloz Hebd., 1938, Chron., p. 37; Savatier, Le droit, lamour et la libert, Pars, 1937. Sobre el concubinato en Roma, vase: Plassard, J., Le concubinage romain sous le Haut Empire, Tolouse, 1921; Gice, P., De la condition de lenfant naturel et de la concubine dans la lgislation romaine, Pars, 1880; Conditions de lpouse et de la concubine dans la lgislation francaise, estudios de diversos profesores coleccionados por Sirey, Pars. Vase tambin las interesantes reseas jurisprudenciales publicadas en E.D., t. 4, p. 331 y en L.L., t. 105, p. 80, nota al fallo 47.329.

(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 71.

(nota 3) Entre nosotros, Daz de Guijarro, Duprat, Anastasi, Ameglio Arzeno y Salas, obras citadas en nota 80.

(nota 4) Puede verse una informacin completsima de la jurisprudencia francesa sobre este punto en Ameglio Arzeno, El rgimen jurdico del concubinato, Rosario, 1940, y en Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, mms. 73 y s.

(nota 5) Josserand, Lavenement du concubinat, Dalloz Hebd., Chron., p. 50.

(nota 6) Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, n 79.

(nota 7) Josserand, Lavenement du concubinat, Dalloz Hebd., 1932, Chron., p. 50.

(nota 8) Le mariage et le divorce daprs la legislation actuelle de lU.R.S.S., Revue International de Droit Compar, Pars, t. 2, p. 347.

(nota 9) Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa, Michigan, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, Sout Carolina, Sout

Dakota y Texas. Vase una informacin muy completa sobre este punto en Keezer, F., Marriage and Divorce, Indianpolis, 1923.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, J.A., 1965-I, p. 180; E.D., t. 12, p. 39 y L.L., t. 117, p. 623; C. Civil 1 Cap., 13/4/1925, J.A., t. 15, p. 517; d., 2/12/1919, G.F., t. 22, p. 265. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 47, p. 878; Duprat, Efectos jurdicos del concubinato ante el derecho argentino y comparado, p. 47.

(nota 11) C. Civil 2 Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902.

(nota 12) C. Civil 1 Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765.

(nota 13) C. Apel. Trab. Cap., 27/2/1959, Doct. Jud., 30/3/1959; de acuerdo Acua Anzorena, L.L., t. 23, p. 904; Unseinb, nota en Derecho del Trabajo, t. 11, p. 502.

(nota 14) Fallo citado en nota anterior.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 20/9/1961, L.L., t. 105, p. 80 (con importante nota de jurisprudencia); Sala A, 12/2/1979, E.D., t. 85, p. 243, con nota de Bossert; d., Sala C, fallo citado en nota 91; C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L.L., t. 84, p. 217; C. Civil Cap., Sala C, 14/10/1954, L.L., t. 77, p. 829; C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1976, E.D., t. 74, p. 163; Sala E, 12/7/1976, E.D., t. 76, p. 230; Sala F, 15/6/1976, E.D., t. 69, p. 230; C. Com. Cap., Sala A, 30/6/1978, E.D., t. 76, p. 766; C. Civil 1 Cap., 14/8/1929, J.A., t. 30, p. 653; d., 27/2/1936, J.A., t. 53, p. 340 y L.L., t. 2, p. 74; C. Civil Cap., Sala C, 30/10/1952, J.A., 1953-I, p. 310; C. Paz Let. Cap., 21/5/1937, L.L., t. 6, p. 1030; C. Apel. La Plata, 1/8/1939, L.L., t. 15, p. 776; Sup. Corte Bs. As., 7/12/1943, J.A., 1944-I, p. 304; C. Apel. Morn, 11/4/1978, E.D., t. 81, p. 401; C. 1 Apel. La Plata, 9/3/1956, J.A., 1956-II, p. 86.

(nota 16) Adems de la jurisprudencia citada en nota anterior, vase C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; C. Civil 1 Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765; d., 30/12/1946, J.A., 1947-I, p. 12; C. Civil 2 Cap., 2/3/1948, J.A., 1948-II, p. 82; C. Apel. B. Blanca, 20/7/1933, J.A., t. 42, p. 1233.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; Sala C, 30/12/1952, L.L., t. 66, p. 825; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 27/4/1965, J.A., 1965-III, p. 209; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403; Sala D, 12/11/1980, L.L., 1981-B, p. 49.

(nota 19) Belluscio, Tratado, t. 2, n 470.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551. Los tribunales espaoles registran un caso interesante de la ltima hiptesis; un hombre casado y con hijos mantena relaciones con otra mujer; en el deseo de ordenar su vida, convino con sta en que le pagara una elevada pensin mensual a condicin de que ella se radicara en Amrica. Pasado un cierto tiempo en que ambos cumplieron sus compromisos, el hombre se neg a seguir pagando la pensin, alegando que la convencin era inmoral. El Tribunal Supremo hizo lugar a su pretensin (2/4/1941, J.A., 1950-IV, sec. jurisp. ext., p. 3, con comentario de Clara de Campoamor).

(nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 20/4/1965, Doct. Jud., 2551, Sum. n 3027; C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551; C. Civil 2 Cap., 19/8/1927, J.A., t. 25, p. 981; d., 11/5/1939, J.A., t. 66, p. 620 y L.L., t. 14, p. 638; C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1961, causa 66.959 (indita).

(nota 24) Bossert, Rgimen jurdico del concubinato, p. 113.

(nota 25) C. Civil 2 Cap., 12/9/1921, J.A., t. 7, p. 182.

(nota 26) Juez Dr. Sagasta, 26/6/1942, L.L., t. 27, p. 190 (firme).

(nota 27) C. Civil 1 Cap., 18/5/1927, J.A., t. 24, p. 811.

(nota 28) C. Civil 2 Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902, con nota desfavorable de A. Acua Anzorena.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1956, J.A., 1956-IV, p. 527.

(nota 30) C. C. Santa Fe, 3/12/1963, J.A., 1965-II, p.453 (con nota de Guastavino).

(nota 31) Esta solucin, hoy consagrada legalmente, era admitida por la doctrina y la jurisprudencia antes de la sancin de la ley 17711 <>: C. Civil 2 Cap., 13/6/1927, J.A., t. 25, p. 188;C. Civil 2 La Plata, 22/10/1926, J.A., t. 22, p. 1929. De acuerdo: Lafaille, Sucesiones, t. 2, n 96; Rbora, Sucesiones, t. 2, n 323; Botto, nota en J.A., t. 22, p. 261.

(nota 32) C. Civil 1 Cap., 28/9/1918, J.A., t. 2, p. 429.

(nota 33) Fallos Trib. Corrientes, t. 7, p. 44.

(nota 34) C. Civil 1 Cap., 16/10/1940, J.A., t. 73, p. 121 y L.L., t. 20, p. 638; C. Fed. Cap., 3/7/1931, L.L., t. 2, p. 960; d., 15/7/1935, J.A., t. 51, p. 34.

(nota 35) C. Civil Cap., 17/5/1926, G.F., t. 53, p. 46.

(nota 36) C.S.N., 28/3/1962, J.A., 1962-VI, p. 460; d., 12/5/1969, L.L., t. 125, p. 624; d., 27/7/1976, L.L., t. 1976-D, p. 101, con nota de Mazzinghi; J.A., E.D., t. 68, p. 225. Hay que recordar que la C.S.N. en su composicin de los aos 1973-1976, haba admitido la asimilacin de la concubina a la viuda a los efectos previsionales: 8/5/1975, L.L., 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio y E.D., t. 61, p. 244, con nota de Goldschmidt.

(nota 37) C.S.N., 4/7/1978, L.L., 1979-B, p. 6 y E.D., t. 80, p. 232.

(nota 38) C. Apel. 1 La Plata, 16/4/1963, J.A., 1963-IV, p. 138.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 31/3/1987, L.L., 1987-D, p. 516; Sala B, 13/8/1987, E.D., t. 132, p. 241 (el tribunal tom en consideracin una larga convivencia, de la cual nacieron tres hijos y, sobre todo, que la parte demandada no cuestion la legitimidad del derecho de la concubina, sino slo la existencia del concubinato); Sala C, 4/6/1977, E.D., t. 75, p. 545; Sala F, 14/3/1967, E.D., t. 21, p. 229; d., 3/12/1991, E.D. fallo 44.287 y L.L. fallo n 90.806, con importante disidencia de la Dra. Conde; C. Apel. San Isidro, 27/10/1988, Doctrina Judicial, n 3580; C. Apel. Morn, 12/4/1984, E.D., t. 111, p. 500; C. Fed. Tucumn, 23/7/1971, L.L., t. 144, p. 476; S. Corte Buenos Aires, 12/11/1991, L.L., fallo n 90.268; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 2, 784 y s.; Salvat, Hechos ilcitos, n 2923; Colombo, Culpa aquiliana, n 235; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, t. 2, n 513.

(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1965, causa 99.071; Sala D, 31/7/1958, L.L., t. 93 v Daos y perjuicios, p. 40, n 13; C. Esp. C. C. Cap., Sala 5, 9/11/1978, J.A., 1979-III, p. 3; Bustamante Alsina, Teora de la responsabilidad civil, n 339, Llambas, nota en E.D., t. 51, p. 892; Kemelmajer de Carlucci, nota en J.A., 1979-III, p. 6; Alterini, Responsabilidad civil, n 106; Dassen, en L.L., t. 1, ps. 687 y s., nota 7; Mndez Costa, nota al fallo 85.917 de L.L.; Andorno, nota en J.A. 1979-IV, p. 705; Orgaz, El dao resarcible, n 35 y s. 4. Los esponsales (ver nota 1)

1113/63 63. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURDICAS. Se llama esponsales el compromiso matrimonial contrado por los novios; en otras palabras, es la promesa de casamiento. Ahora bien: esa promesa obliga a contraer nupcias o a reparar el dao en caso de incumplimiento? Desde el punto de vista jurdico y moral, los esponsales implican un problema muy delicado. Por un lado esta la necesidad evidente de que nada pueda afectar la absoluta libertad de los contrayentes para celebrar su matrimonio; el acto tiene demasiada trascendencia para que se obligue a llevarlo a cabo a quien, por cualquier motivo, fundado o no, no desea ya casarse. Pero, por otra parte, la ruptura de la promesa de casamiento destruye ilusiones, puede ocasionar graves perjuicios. Cul es el camino justo en la solucin del problema? La ley 2393 segua una solucin terminante: no reconoca los esponsales de futuro y dispona que ningn tribunal poda admitir demanda para exigir el cumplimiento de la promesa, ni por indemnizacin de daos y perjuicios que la promesa hubiere causado (art. 8 <>). La ley 23515 ha mantenido el principio de no reconocer esponsales de futuro, ni accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 <>); pero ha omitido la ltima parte del art. 8 <>, ley 2393 que negaba toda accin de reparacin de daos y perjuicios. Significa esto que queda abierta la posibilidad de demandar daos y perjuicios por la ruptura intempestiva de la promesa matrimonial? La doctrina mayoritaria en nuestro pas, as lo sostiene. (ver nota 2) Pero, en nuestro derecho positivo la solucin, a nuestro juicio, es clara: la ruptura de la promesa matrimonial, aunque sea incausada, no produce ninguna consecuencia jurdica ni permite demandar la indemnizacin de daos materiales o morales. Es la solucin expresamente incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que aprob la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, cuyo art. 16, inc. 2, establece que no tendrn ningn efecto jurdico los esponsales. Admitir la accin de daos, significa reconocerles efectos jurdicos, lo que la ley prohbe. Es, nos parece, la buena solucin. La voluntad de contraer matrimonio debe ser librrima. No debe ser sujeta a ninguna presin psicolgica, ni aunque ella sea el peligro de tener que

afrontar indemnizacin de daos y perjuicios en caso de ruptura. Y si uno de los novios se arrepiente, lo mejor para los dos es que se casen. La frustracin de la esperanza de contraer matrimonio, es menos grave que la frustracin del matrimonio ya celebrado y consumado. Es necesario agregar que el caso tpico, por no decir exclusivo, en el cual la jurisprudencia de algunos pases ha acogido la accin de reparacin, es el de la mujer seducida bajo promesa de matrimonio. Se pretenda no dejar impune una conducta tan vituperable. Pero la verdad en muchos pases, era que tales demandas escodan un chantage. En los Estados Unidos proliferaron las acciones de mujeres que pretendan indemnizacin afirmando haber sido seducidas bajo promesa de matrimonio. El escndalo de estos juicios fue tan notorio, que algunos Estados (Nueva York, Indiana, Illinois) han dictado leyes que prohben toda accin de daos por ruptura de la promesa matrimonial, fundndose en que ellas han originado grandes abusos y no menores daos, importando serios agravios, humillaciones y prdidas pecuniarias a personas totalmente inocentes, ya que tales remedios han sido ejercidos por personas inescrupulosas para su indebido enriquecimiento y han provedo de vas legales para la perpetracin de fraudes y estafas. (ver nota 3) A lo que hay que agregar que en nuestro pas, la creciente liberacin de las costumbres ha hecho muy frecuentes las relaciones sexuales, sea que en el nimo del varn y la mujer tengan carcter prematrimonial o no lo tengan. Es necesario agregar que nuestros repertorios de jurisprudencia no registran ningn caso judicial en que se haya planteado tales demandas por indemnizacin de daos. Es claro que si el responsable de la ruptura ha indemnizado a su novia, no podr admitirse su demanda de repeticin fundada en el pago de lo indebido, pues no slo ello sera ir en contra de sus propios actos, sino que su pretensin resultara repugnante al sentido moral. Pero hay que agregar que sta es simplemente una hiptesis de laboratorio. No se registran casos en la experiencia mundial. Y, desde luego, los novios tienen accin para reclamar la restitucin de las donaciones hechas en vista del matrimonio frustrado (vase n 65).

1113/64 64. DERECHO CANNICO Y LEGISLACIN COMPARADA. El Derecho cannico, siempre celoso del cumplimiento fiel y de buena fe de los pactos, atribuy una gran importancia a los esponsales. El Cdigo de 1983, atribuye a la promesa escrita unilateral o bilateral del matrimonio el efecto de dar lugar a una accin de reparacin si de algn modo fuere debido; en cambio, no se origina accin para exigir la celebracin del matrimonio (canon 1062). Salvo la solucin excepcional del common law, a que aludiremos al final, es hoy universalmente admitido que la promesa de matrimonio, por formal que sea y por ms que haya sido seguida de cohabitacin, no obliga a casarse. Es el problema de la indemnizacin de los eventuales daos el que ha originado divergencias. Algunos Cdigos reconocen un

derecho amplio al resarcimiento de los daos materiales y morales (C. Civil peruano, art. 240; mexicano, arts. 145 y s.; suizo, arts. 90 y s.). El Cdigo alemn, si bien en principio slo admite el reclamo de los gastos hechos y de las obligaciones contradas con motivo del proyectado matrimonio, abre una amplia accin de indemnizacin para el caso del desfloramiento (arts. 1298-1300). Otros Cdigos slo reconocen una accin de carcter limitado y bajo condiciones rigurosas. As, por ejemplo, el italiano exige que se trate de una promesa hecha por escrito y el resarcimiento se limita a los daos ocasionados por los gastos hechos y las obligaciones contradas dentro de lmites razonables, apreciados segn la condicin de la partes; tambin puede reclamarse la devolucin de las donaciones, sin que en este caso sea necesaria la forma escrita ni la promesa recproca (arts. 79-81). Tambin exige la forma escrita el Cdigo venezolano (art. 42) y la vctima tiene derecho a reclamar slo el reintegro de los gastos realizados. El espaol exige que la promesa sea cierta y slo admite la indemnizacin de los gastos realizados y las obligaciones contradas en miras del matrimonio (art. 43). La ley portuguesa, del 24 de diciembre de 1910, no exige la forma escrita, pero limita la accin a la restitucin de las donaciones y a la indemnizacin de los gastos realizados. Es curioso observar que en estos pases, mientras que la preocupacin del legislador ha sido limitar severamente la extensin de los daos exigibles y reglamentar con no menor rigor las condiciones de ejercicio de la accin, la jurisprudencia y la doctrina se han empeado en escapar a los estrictos moldes legales, admitiendo una amplia accin de reparacin de daos incluso extrapatrimoniales, cuando la promesa de matrimonio ha sido seguida de cohabitacin. (ver nota 4) El Cdigo paraguayo admite la indemnizacin de daos, inclusive el dao moral (art. 137). En Francia, el Cdigo guarda silencio, pero la jurisprudencia ha admitido el derecho a reclamar indemnizacin por la ruptura injustificada de la promesa matrimonial. (ver nota 5) El Cdigo brasileo trata incidentalmente de esta materia en el ttulo referente a actos ilcitos, disponiendo que la mujer agraviada en su honra puede reclamar de su ofensor una dote correspondiente a su condicin y estado si fuese seducida con promesa de casamiento y no quisiera o no pudiera reparar el mal por la celebracin del acto (art. 1548). El common law da una solucin singular al problema: la promesa de matrimonio seguida de ayuntamiento carnal (verba de futuro subsequente cpula) importa la celebracin del matrimonio, con todos sus efectos legales. Es la solucin seguida en Escocia y en muchos de los Estados de Norteamrica. (ver nota 6)

1113/65 65. DONACIONES ENTRE PROMETIDOS CUANDO EL MATRIMONIO NO SE CELEBRE. (ver nota 7) Qu ocurre con las donaciones hechas al novio o novia si el matrimonio se frustra? Debemos advertir que no obstante ser ste un problema que se plantea muy frecuentemente, se registran contadsimos casos de jurisprudencia. Casi siempre la cuestin se resuelve prudentemente y si llevarla a los tribunales: o bien el

donante no reclama la devolucin o bien el donatario devuelve lo donado. Pero no por ello el problema deja de tener inters prctico, pues es bueno contar con un rgimen jurdico claro, que despeje dudas o indique a los novios a conducta que deben seguir. En nuestro pas no contamos con una regulacin clara de los distintos problemas que se suscitan. Pero el principio general est sentado en los arts. 1240 y 1248 , segn los cuales las donaciones hechas teniendo en mira el matrimonio, se reputan realizadas con la condicin implcita de que el matrimonio se celebre. Lo que significa que si no se celebra, la donacin queda sin efecto y las cosas donadas deben restituirse. Pero esta regla general exige algunas precisiones. Veamos las situaciones que pueden presentarse: a) Donacin de bienes para uso comn. Esta es la hiptesis en que la resolucin de la donacin es ms patente. No puede dudarse de que si el novio regala a su novia los muebles para su futuro hogar, esta donacin debe reputarse hecha bajo la condicin implcita de que el matrimonio se celebre, tal como lo dispone el art. 1248 . (ver nota 8) Inclusive, ha podido llegar a sostenerse que no es propiamente una donacin, sino la entrega en depsito de la cosa donada. (ver nota 9) A primera vista atrayente, esta opinin debe, empero, ser desestimada. La novia recibe la cosa como duea, no como depositaria. No sera posible aplicarle las responsabilidades civiles y penales que corresponden al depositario infiel si las vende o destruye por culpa o negligencia. b) Regalos para uso personal. Cuando el regalo consiste en una cosa para uso personal del donatario (pieles, alhajas, etc.) la solucin se complica. Para algn sector de la doctrina, la donacin queda resuelta, conforme con los arts. 1240 y 1248 , cualquiera sea el objeto donado. (ver nota 10) Segn otra opinin, hay que distiguir entre los presentes de uso y los regalos de mayor importancia, hechos en mira del matrimonio. As, la novia estara obligada a devolver la alianza o el solitario de brillantes reglado para el compromiso, pero no un reloj obsequiado con motivo del cumpleaos de la novia. (ver nota 11) Pensamos que este criterio es razonable y se adecua a nuestras costumbres. El problema de la distincin entre presentes de uso no recuperables por el donante y regalos realizados en mira del matrimonio que deben devolverse, es cuestin de hecho que queda supeditada al prudente arbitrio judicial. Depende de la situacin econmica de los novios, de las circunstancias en que el regalo fue hecho, de su significado, valor, etctera. (ver nota 12) c) Indiferencia de la culpa. Puesto que la donacin se reputa hecha bajo condicin de celebrarse el matrimonio, no importa la causa por la cual ste no se celebr o fuere anulado (ver nota 13). Pero supongamos que el matrimonio no se celebra por demencia o muerte del donante. El curador, en el primer caso, los herederos en el segundo, pueden reclamar la cosa donada? La solucin resulta muy fuerte. Pensamos que en este caso, el pedido de revocacin o resolucin de la donacin es un acto personalsimo, que slo el donante puede demandar No es posible que los regalos hechos por el novio a la novia, que son algo as como el testimonio de un gran amor, pueden ser luego reclamados por los herederos del novio. Y no se diga que los arts. 1240 y 1248 no distinguen, porque es evidente que tales normas no han

contemplado esta hiptesis, a la que no podran aplicarse sin aceptar una solucin repugnante a la justicia y la razn y contraria a nuestras costumbres. (ver nota 14) En cambio, parece indudable que si quien fallece es el donatario, el donante puede reclamar de los herederos los objetos donados. (ver nota 15) d) Alcance de la revocacin. Segn el art. 1240 las donaciones hechas por causa de matrimonio podrn revocarse si el matrimonio no se celebrare o fuera anulado; conforme con el art. 1248 , ellas llevan la condicin implcita de que el matrimonio se celebrare o se hubiere celebrado. Cabe preguntarse entonces cul es el efecto que produce la no celebracin del matrimonio: si la revocacin de la donacin, que exige una manifestacin de voluntad del donante, o la resolucin ipso iure de la donacin por incumplimiento de la condicin. Nos parece ms razonable pronunciarnos por la revocacin. Si el propio donante no ejerce su derecho de revocar, no parece que la donacin deba quedar sin efecto de pleno derecho y retroactivamente, como ocurrira si se admite que se trata de una resolucin por incumplimiento de la condicin.

1113/66 66. DONACIONES HECHAS POR TERCEROS. En los prrafos anteriores hemos tratado de la revocacin de las donaciones hechas entre prometidos, cuando no se realiza el matrimonio. Pero las donaciones pueden ser tambin hechas por terceros: padres, parientes, amigos. Tambin a ellas se aplican las mismas soluciones, pues los arts. 1240 y 1248 se refieren en general a todas las donaciones, sin distinguir entre los posibles donantes. Y, adems, porque la donacin, al no celebrarse el matrimonio, quedara sin causa. (ver nota 16)

1113/11670 66 bis. ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS CONTRA EL RESPONSABLE DE LA MUERTE DEL NOVIO. Tiene accin el novio o novia por reparacin de los daos y perjuicios contra el responsable de la muerte de la prometida o prometido? Belluscio se pronuncia por la afirmativa, sosteniendo que el tercero podra ser demandado por la reparacin de los gastos hechos en vista del matrimonio que no puede ya celebrarse y adems, el dao moral, pero no seran indemnizables los daos meramente eventuales, como por ejemplo, la frustracin del carcter de heredero que nacera del matrimonio. (ver nota 17) No compartimos ese criterio. Si el novio o novia no tiene, derecho a pedir indemnizacin por la ruptura del compromiso matrimonial ni mucho menos, a demandar su cumplimiento (vase n 63), el perjuicio por su muerte es puramente eventual. Depende de que el que prometi matrimonio mantenga su promesa hasta el momento de la celebracin. (ver nota 18)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 8, ley mat. civil; Ferrer, Los esponsales ante el derecho argentino y la legislacin comparada, S. Fe, 1955; Oliva Vlez, H. A., Los juicios por ruptura de esponsales, L.L., t. 59, p. 240; Campoamor, C., El noviazgo ante el derecho, L.L., t. 16, sec. doct., p. 38; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 42 y s.; Lafaille, Familia, mms. 46 y s.; Cordero lvarez, Los esponsales en el derecho civil contemporneo, Bol. Inst. Der. Civil Crdoba, en jun. 1943, ps. 7 y s.; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil espaol;, t. 2, vol. 1, ps. 66 y s.; Garca Contero, El vnculo de matrimonio civil en el derecho espaol, Roma-Madrid, 1959, mms. 7 y s.; Gubern Saliches, La ruptura de la promesa matrimonial, Barcelona, 1947; Rangel Lamus, A., Promesa de futuro matrimonio, Caracas, 1937; Colin, P., tudes sur les fincailles en droit compar, Sens. 1921; Lefevre, Le problme de la rupture des fiancailles, Pars, 1935; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, mms. 80 y s.; De Suret, Les fiancailles et del mariage, Bruselas, 1914; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 24 y s.; Calogero Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, mms. 29 y s.; Barassi, L., La famiglia legittima, Milano, 1947, mms. 15 y s.; Knecht, Derecho matrimonial catlico, Madrid, 1932, ps. 111 y s.

(nota 2) Lpez Cabana, Nuevos daos jurdicos, en Revista del Colegio de Abogados de la Capital, 1990, n 1, p. 87; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 48; Lagomarsino, en Derecho de Familia, en homenaje a la Dra. Mndez Costa, p. 371; Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, n 123; Mazzinghi, nota en L.L., 1986-E, p. 1104; Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 18; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, ps. 109 y s.

(nota 3) As dice la exposicin de motivos de la ley de Nueva York; vase Oliva Vlez, Los juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamrica, L.L., t. 59, p. 940.

(nota 4) Para la doctrina y jurisprudencia italianas, vase Jemolo, El matrimonio, n 16 y Messineo, Tratado, t. 3, 54, n 3; para la espaola, Garca Cantero, El vnculo de un matrimonio civil, mms. 7 y s.; para la portuguesa, Pires de Lima y Braga da Cruz, t. 1, p. 38; esta solucin se funda generalmente en la consideracin de que se estara en presencia de un hecho ilcito.

(nota 5) Vase Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, ps. 84 y s.; con una amplia informacin jurisprudencial.

(nota 6) Vase cuales son esos Estados en nuestra nota 90.

(nota 7) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Guastavino, Restitucin de bienes entregados por causa de matrimonio si ste no se celebra, J.A., Doctrina, 1974, p. 267; Belluscio,

Restitucin de donaciones entre prometidos, J.A., t. 20-1973, p. 378; Fassi, Ruptura de un compromiso de matrimonio, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, Buenos Aires, 1962; Zannoni, Obligacin restitutoria derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio, J.A., nota al fallo 4234 de la C. Apel. B. Blanca, 28/12/1973.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1978, J.A., 1978-IV, p. 538 (en el caso, televisor, combinado y lustraspiradora); C. 1 Apel. B. Blanca, 28/12/1973, E.D., t. 56, n 25.184 (en el caso se trataba de heladera, lavarropas, ventilador, batera de cocina y lustradora). La doctrina es unnime.

(nota 9) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 270, n 8. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, J.A., 1979-IV, p. 78; C. Apel. Rosario, 4/9/1972, J.A., t. 18-1975, p. 618.

(nota 10) Guastavino, op. cit. en nota anterior; Belluscio, op. cit. en nota 117 bis 1; Zannoni, Derecho de Familia, t. I, 99.

(nota 11) As lo resolvi el juez Dr. Igarzbal. En este punto, la sentencia fue consentida; pero la Cmara coincidi con el criterio de distinguir entre presentes de uso y regalos que deben restituirse: C. Civil Cap., Sala F, L.L., t. 151, p. 98 y J.A., t. 20-1973, p. 374. De acuerdo con el criterio: Fassi, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, n 34; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 174.

(nota 12) Fassi, op. cit. en nota anterior.

(nota 13) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 273, n 22.

(nota 14) Guastavino, piensa que nuestra ley no permite esta distincin, pero propugna la adopcin en nuestro Derecho de una norma semejante al art. 1953 , C. Civil portugus, segn el cual el novio que sobrevive puede conservar los donativos hechos por el novio premuerto, pero en tal caso no puede reclamar la devolucin de lo que por su parte regal. Los Cdigos alemn (art. 1301) y suizo (art. 95) no admiten la accin de restitucin en caso de muerte.

(nota 15) Es la solucin del Cdigo portugus (vase nota anterior).

(nota 16) Zannoni, Derecho de familia, t. I, 100 y 101.

(nota 17) Belluscio, Manual, n 50; de acuerdo. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 52. Comparten la tesis de la procedencia de la indemnizacin, Mazeaud, t. 1, n 277-5.

(nota 18) De acuerdo: Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, n 16. Es tambin la solucin de la jurisprudencia francesa citada por Mazeaud, loc. cit. en nota anterior. 5. Corretaje matrimonial (ver nota 1)

1113/67 67. EL PROBLEMA. Las ocupaciones humanas asumen formas sorprendentemente diversas. No es de extraar, por tanto, que algunas personas tengan su modus vivendi en el corretaje matrimonial, es decir, en el acercamiento de personas que desean casarse. La institucin fue admitida en Roma; pero como chocaba contra la sensibilidad cristiana, fue abolida del Derecho positivo europeo. Sin embargo, desde principios del corriente siglo se ha notado un resurgimiento que ha encontrado apoyo en las costumbres. Se sostiene que es una ocupacin socialmente til, pues fomenta el matrimonio; que el corredor se limita a dar informaciones y a poner en contacto a los interesados, con lo cual les proporciona un beneficio. Por consiguiente, mientras su actividad se limite a ello, y no haya engao o cualquier gnero de presin sobre los interesados, el corretaje no tiene nada de inmoral y debe dar origen al pago de la comisin justa. De este modo se reconoce un hecho que existe en la realidad social. (ver nota 2) No participamos de este criterio; el corretaje matrimonial, aunque se limite a poner en contacto a los interesados, resulta repugnante a la sensibilidad moral argentina. Como dice Ripert, la inmoralidad del acto proviene del envilecimiento del matrimonio transformado en un negocio en el cual un tercero est interesado; (ver nota 3) en otras palabras, el casamiento no es una especulacin, sino un acto de amor y nadie tiene derecho a lucrar con l. Quiz no est de ms recordar que si bien el Derecho Romano admita el corretaje matrimonial, las personas que se ocupaban de l no eran reputadas como pertenecientes a la categora de gente honesta. (ver nota 4) Por lo dems, es natural que para asegurar el xito de su gestin el agente se vea inducido, aun sin fraude, a pesar directa o indirectamente sobre el consentimiento de los esposos, actuando de modo de disimular o de prevenir, de atenuar o combatir las causas ms legtimas de duda o rechazo. (ver nota 5) Es claro que no ha faltado quien haga el argumento de que el corredor que acta con dolo debe pagar los daos y perjuicios. (ver nota 6) Como si fuera reparable con dinero el mal que se ha producido! En un excelente fallo del Dr. Coronas, confirmado por la Cmara 2 de la Capital, nico antecedente jurisprudencial conocido en nuestro pas, se dej sentado con fundamentos solidsimos el carcter inmoral de este tipo de convenciones, aun limitadas al mero

acercamiento de las partes. (ver nota 7) Pero las agencias matrimoniales siguen funcionando.

1113/68 68. LEGISLACIN COMPARADA. Los Cdigos de Alemania (art. 656), Suiza (Obligaciones, art. 416), Grecia (art. 708) y Austria (art. 879), declaran invlido el contrato de corretaje matrimonial y niegan toda accin para reclamar la retribucin de los servicios. Pero mientras el Cdigo alemn no da accin para la repeticin de la comisin pagada, el griego es ms enrgico y la concede. Los otros guardan silencio sobre el punto. En Francia, la antigua doctrina y jurisprudencia negaban toda validez a estos pactos; (ver nota 8) pero desde principios de este siglo se empez a notar una tendencia favorable al corretaje matrimonial. Actualmente los tribunales aceptan el derecho a percibir remuneraciones si el intermediario ha limitado su actividad al acercamiento de las partes; pero no si las ha engaado o presionado de cualquier manera o si por la modalidad del contrato se puede demostrar que ha pesado sobre el consentimiento, como ocurre si ha pactado una remuneracin para el caso de xito (ver nota 9) o en un tanto por ciento de la dote. (ver nota 10) Parecida tendencia se advierte en la jurisprudencia italiana, lo que ha motivado la severa crtica de Messineo y Mossa. (ver nota 11) La doctrina espaola se inclina por la ilicitud de la mediacin matrimonial. (ver nota 12)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Anastasi, El corretaje matrimonial, L.L., t. 9, sec. jurisp. ext. p. 23; Colombo, L., El corretaje matrimonial, Rev. Colegio Abog. Bs. Aires, may-jun. 1936, ps. 185 y s.; Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 471; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, mms. 88 y s.; Garca Cantero, Nota sobre la licitud de la mediacin matrimonial, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene-mar. 1963, ps. 33 y s.

(nota 2) Entre nosotros han sostenido esa opinin Anastasi y Colombo, op. cit. en nota anterior; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 139; Spota, t. 11, n 73.

(nota 3) Ripert, La regla moral en las obligaciones civiles, ed. Bogot, 1946, n 27.

(nota 4) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, n, p. 473.

(nota 5) Estas sensatas palabras de un viejo fallo de la Corte de Casacin francesa (1/5/1855, Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey 1855, 1, 337) parecen en vas de ser olvidadas por la jurisprudencia de aquel pas.

(nota 6) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 401, n 7.

(nota 7) 31/8/1948, L.L., t. 51, p. 876.

(nota 8) Sent jurisprudencia el fallo del Tribunal de Casacin del 1 de mayo de 1855, Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey, 1855, 1, 337.

(nota 9) Nimes, 22/6/1868; Pars, 11/1/1884; Caen, 23/2/1903, cit. por Planiol-RippertRouast, Ed. La Habana, t. 2, n 89.

(nota 10) Pau, 9/8/1904; Agen, 13/12/1909 (a contrario), Dalloz, 1912, 2, 104.

(nota 11) Messineo, Tratado, t. 3, 54, n 4; Mossa, Contro la mediazone matrimoniale, Revista Diritto Commerciale, 1937, t. II, ps. 193 y s.

(nota 12) Prez y Alguer, en Ennecerus, t. 2, vol. 2, p. 327; Castn Boteas, t. 4, p. 513 (7 ed.); y Riera Aisa y Nez Lagos, cit. por Garca Cantero, Anuario de Derecho Civil, enemar. 1913, p. 35, quien, por el contrario, se pronuncia por la licitud. CAPTULO II - CELEBRACIN DEL MATRIMONIO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310250 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310250 1113/10250 I. IMPEDIMENTOS (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310260 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310260 1113/10260

 1. Teora de los impedimentos

1113/69 69. CONCEPTO. Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio. Esta teora se origin y desarroll en el Derecho cannico. Se parti del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lgico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio vlido, sino por el contrario, establecer en qu casos no puede celebrarse. La legislacin cannica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporneo, aunque nanturalmente, las leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retencin violenta de la mujer), agregado otros (enfermedades venreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos pblicos y secretos, de grado mayor y menor, etctera.

1113/70 70. CLASIFICACIN. La primera y ms importante clasificacin de los impedimentos, tomada tambin del Derecho cannico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio vlido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violacin de la prohibicin legal no est sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; as como, por ejemplo, el menor que hubiera contrado matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho de administracin de los bienes que hayan adquirido por ttulo gratuito, administracin que le corresponda como emancipado. (ver nota 2)

1113/71 71. Tambin se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venreas, no tener el hombre dieciocho aos y la mujer diecisis, el ligamen. Los relativos son los que se refieren tan slo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen. Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genrica de una persona para contraer matrimonio; el impedimento sera pues, el obstculo que se opone a que una persona genricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. (ver nota 3) Sin desconocer la fuerza lgica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.

1113/72 72. EFECTOS. Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entraan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, tambin penales (art. 136 , C. Penal). Adems, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposicin o a hacer la denuncia. En segundo trmino, tienen sanciones posteriores al acto. Si ste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sancin es distinta, y vara segn los casos: los menores que se casen sin la autorizacin de los padres pierden la administracin de sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aqul hubiere tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administracin, el tutor perder la asignacin que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor (art. 171 ).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Belluscio, Derecho de familia, t. 1; Zannoni, Derecho de familia, t. 1; Busso, Cdigo Civil anotado, t. 2, coment. art. 9, Ley de matrimonio civil; Fras, J., El matrimonio, sus impedimentos y nulidades, Crdoba, 1941; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 51 y s.; Lafaille, H., Familia, nms. 47 y s.; Spota, Tratado de Derecho Civil, Matrimonio; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Puig Pea, Derecho de familia, t. 1, ps. 103 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 92 y s.; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, ps. 19 y s.; Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., ps. 67 y s.; De Ruggero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps. 75 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 52 y s.; Brocklebank, La formation du mariage dans le droit des Etats Unis, Pars, 1934; Knecht, Derecho matrimonial catlico, trad. esp., ps. 152 y s.

(nota 2) Fras se aparte de estos conceptos clsicos y propone la siguiente clasificacin: dirimentes, si la sancin es la nulidad; impedientes, si el matrimonio es simplemente anulable; y prohibitivos, si la ley impone otras sanciones que no sean la invalidez (El matrimonio, p. 97).

(nota 3) Jemolo, El matrimonio, n 29. 2. Impedimentos dirimentes

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73. los impedimentos dirimentes estn enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por razones metodolgicas, es til agruparlos en dos categoras bien definidas: los que ataen a las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones de orden social y moral. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310280 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310280 1113/10280 A. IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310290 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310290 1113/10290 1. Distinto sexo y edad

1113/74 74. DISTINTO SEXO. Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condicin natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer. La nica dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la eleccin voluntaria de sexo cuando la investigacin mdica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia cannica han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con l puede cumplir la cpula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, est impedido de hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cnyuges no tiene realmente el sexo que aparentemente tena, el matrimonio es nulo, (ver nota 1) Creemos que estos principios so de estricta aplicacin en nuestro Derecho positivo.

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75. EDAD. El Cdigo y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mnima para contraer matrimonio en doce aos para la mujer y catorce para el hombre. Se tena en cuenta, para establecer ese lmite, la poca de la pubertad, siguiendo as el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislacin espaola (Part. 4, tt. 1, ley 6) y del Derecho cannico vigente en aquel momento. En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este lmite mnimo de edad, pues es indudable que a los doce aos de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administracin de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mnimos: La ley 14394 los elev a 14 aos para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 <>los elev a 16 y 18 aos, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario agregar que no juega aqu tan slo un problema de discernimiento sino tambin de desarrollo fsico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal quede embarazada. Parece difcil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y, sobre todo, importa echar sobre ste la mcula de su origen. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo, suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible establecer una regla general debera ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su consentimiento. (ver nota 2) En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Cdigo Penal, es cuando los futuros contrayentes estn en peores condiciones para discernir si lo que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la libertad de decidir y el agobio que la situacin les produce los induce a seguir caminos equivocados. (ver nota 3) Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgar con carcter excepcional previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del que fuera menor. La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de ella. La ley no distingue, y es lgico que as sea, pues no se justificara en modo alguno que la dispensa slo se refiriese a la mujer.

1113/76 76. DERECHO CANNICO Y LEGISLACIN COMPARADA. El Derecho cannico, que, segn ya lo dijimos, admita los mismos lmites de nuestra ley, los ha elevado en el Codex de 1983 a 14 aos para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la

Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebracin lcita del matrimonio (canon 1083). El Cdigo Civil francs fija el lmite mnimo en 15 aos para la mujer y 18 para el hombre (art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemn, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y 16 (art. 148); el paraguayo en iguales lmites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos pases las autoridades pblicas pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias as lo exigieren; generalmente no se pone otro lmite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no puede otorgarse si la mujer es menor de 17 aos y el hombre de 18; limitacin sta que, por las razones expuestas en el nmero anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo, que el Cdigo alemn limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que tambin debe otorgarse al hombre que deja encinta a una joven, y est moralmente obligado a devolverle la honra. (ver nota 4) El cdigo brasileo fija la edad mnima de 16 y 18 aos (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre dispensa. Iguales lmites establecen el Cdigo holands (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley inglesa de 1929 fij un lmite comn de 16 aos. Por ltimo, cabe agregar que han mantenido los mnimos tradicionales de 12 y 14 aos el Cdigo venezolano (art. 46), el uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unin en que se admite el common law marriage (vase n 62 y nota 88).

1113/77 77. EDAD MXIMA. No existe lmite mximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el nico fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propsitos de asistencia recproca o para legalizar una larga unin de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por ms chocante que sea. (ver nota 5) A ttulo de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo dispona que mujeres de gran edad no casen con omes de pequea edad, y que el viejo Cdigo Civil peruano fijaba como lmites mximos 65 aos para el hombre y 55 para la mujer. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310300 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310300 1113/10300 2. Salud mental y fsica

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78. MATRIMONIO Y EUGENESIA. (ver nota 6) Una de las ms espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. Puede el Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el propsito de evitar la propagacin de enfermedades y la degeneracin de la raza? La cuestin, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Man y las hebraicas prohiban las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilpticos. (ver nota 7) A iguales propsitos obedecan las leyes espartanas, que imponan el sacrificio de los recin nacidos mal conformados o degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permita al padre matar al hijo gravemente deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el matrimonio un derecho natural, luch contra esas prcticas, desterrndolas de la legislacin positiva. La nica enfermedad que resultaba lcito considerar impedimento era la locura pero no ya por razones eugensicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para otorgar un consentimiento vlido.

1113/79 79. Empero, el progreso de la ciencia mdica y la prueba inequvoca de las taras hereditarias originadas en ciertas enfermedades fsicas han reactualizado el problema. Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento cientfico-doctrinario en apoyo de tal legislacin y de su ampliacin y perfeccionamiento. Desde el punto de vista jurdico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislacin eugensica pueden sintetizarse as: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a s misma contra la destruccin; son, por tanto, lcitas las medidas que tiendan a evitar la propagacin de las enfermedades y la degeneracin de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural del hombre, tambin es necesario reconocer al cnyuge el derecho natural de conservar su salud y al hijo el derecho de tener padres sanos, (ver nota 8) que no le transmitan taras peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho natural se han admitido, por razones ticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen, crimen, parentesco, etc., tambin en abono del impedimento de enfermedad hay un fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad que se deben los contrayentes entre s y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un egosmo o una pasin. (ver nota 9)

1113/80 80. No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Catlica ha mantenido su posicin contraria a la admisin de estos impedimentos. En la Encclica Casti Connubi afirm el Papa Po XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que no es lcito, sobre la base de conjeturas cientficas, prohibir el matrimonio a personas aptas

para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro. Se afirma tambin, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrir los efectos legales y morales de esta situacin; y este peligro ser mayor en las clases inferiores, en la que estas uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdearse las dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen mdico cerca, supone la exigencia del certificado prenupcial.

1113/81 81. Por nuestra parte, pensamos que la posicin de la Iglesia es razonable en cuanto repudia que sobre la base de meras conjeturas cientficas pueda negarse a una persona naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935 prohiba el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera temer por el otro cnyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbacin mental considerable. No haba ninguna enumeracin que limitase el poder de los facultativos de considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba as en manos de mdicos, siempre inclinados a dejarse llevar por teoras materialistas, nada menos que el derecho natural de contraer matrimonio. Esta solucin resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley fue derogada el 20 de febrero de 1946. (ver nota 10) Pero creemos tambin que la tesis sostenida en la Encclica Casti Connubi en nada se opone a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>. Aqu no se trata de una prohibicin irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente de una postergacin hasta que pase el perodo de contagio. (ver nota 11) Esta medida nos parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizs ignore su enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cnyuge, que no sufrir el contagio; para la prole, que nacer en condiciones ms propicias de salud. Todo ello sin lesin del derecho de casarse. Pero es indudable que la legislacin sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican. Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha legislado. Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en s mismo y hasta lo prohja a ttulo de informacin de los contrayentes. (ver nota 12) Ms an, los fines eugensicos no han estado del todo ausentes del rgimen cannico del matrimonio; en ellos se inspira el impedimento de consanguinidad. (ver nota 13) Pero no tolera que sobre la base de teoras materialistas y meras conjeturas cientficas se establezcan nuevos impedimentos. Probablemente si el progreso de la ciencia mdica demostrara inequvocamente la secuela inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podra el Derecho

cannico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, vase n 83.

1113/82 82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACIN PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZN, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES VENREAS. El impedimento fundado en la privacin permanente o transitoria de razn (art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugensico; se basa en ambos casos en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con razn, el art. 172 . Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lcidos; inclusive, se pone en tela de juicio que sea vlida la nocin de intervalos lcidos. (ver nota 14) Y aunque esta nocin est discutida en el plano de la ciencia mdica, la verdad es que hay enfermedades mentales que alternan perodos de demencia con otros de plena salud mental. (ver nota 15) Y si en el intervalo lcido est en plena y perfecta razn, no hay motivo para no considerar vlido el matrimonio, tanto ms si la vida marital ha consolidado las nupcias. (ver nota 16) Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo lcido, puede tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo, atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo trmite puede acreditarse la existencia del intervalo lcido. En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su voluntad inequvocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini hace notar, con razn, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequvocamente, lo que constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada. (ver nota 17)

1113/83 83. Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas afectadas por enfermedades venreas en perodos de contagio.

Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sancin inherente a la violacin del precepto; pero por aplicacin del art. 18 del Cdigo Civil, que establece que los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. (ver nota 18) sta es, por lo dems, la manera ms efectiva de cumplir con los fines higinicos y eugensicos de la ley. Por las razones que exponemos en el n 189, pensamos se trata de una nulidad relativa. El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros das, un problema particularmente grave, pues tambin se transmite de la madre embarazada al hijo que est en su seno. Inclusive, se ha sostenido que el SIDA debera considerarse un impedimento que obsta al matrimonio. (ver nota 19) Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de esa opinin. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del matrimonio y as seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la segunda, que el portador vendra a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social, que complicara an ms su dolorosa situacin. Pero el examen prenupcial adquiere en este caso una mxima importancia, porque el otro novio tendr una informacin cierta del peligro que para l y para sus hijos significar el matrimonio y podr decidir si lo contrae o no. (ver nota 20)

1113/84 84. ELIMINACIN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA. La ley 11359, art. 17 <>, prohibi el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia mdica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711, art. 4 <>. (ver nota 21)

1113/85 85. CARCTER DE LA NULIDAD. La nulidad del matrimonio fundada en la privacin permanente o transitoria de razn es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebracin del acto. (ver nota 22) Tambin debe considerarse relativa la nulidad en los casos de enfermedades venreas. Sobre esta cuestin, que ha suscitado una difcil controversia, vase n 189.

1113/86 86. CERTIFICADO PRENUPCIAL. Para dar cumplimiento efectivo a la prohibicin de contraer matrimonio la ley 12331 estableci la exigencia del certificado prenupcial (art. 13 <>).

La exigencia del certificado, antes impuesta slo a los varones, se ha extendido tambin a las mujeres por la ley 16668 . Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, vase n 83.

1113/87 87. La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En la prctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difcil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones ms importantes son las siguientes: a) Matrimonios in extremis. En esta hiptesis no hay dificultades de carcter legal, pues el art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial pblico a prescindir de todas o de algunas de las formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado. (ver nota 23) b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay mdico prximo. Este problema es realmente serio en una vasta extensin de nuestra campaa, y ha motivado una marcada tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente no exigindolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943 se autoriz a suplir el certificado por una declaracin jurada de que no se padeca enfermedad venrea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposicin es ms que discutible, (ver nota 24) pero en la prctica se aplica. c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unin de hecho. Las Normas aludidas autorizaban la expedicin del certificado no obstante la existencia de una enfermedad venrea (Norma IX). Pero por resolucin de la Secretara de Salud Pblica de fecha 30 de diciembre de 1946, se dej sin efecto esta disposicin. Sin embargo, otras disposiciones similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial. (ver nota 25) d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942 autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta solucin se impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedar exento de pena el delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solucin para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la vctima, no es posible aplicar ciega e indiscriminadamente la prohibicin de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugensicos. (ver nota 26)

1113/88

88. La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cnyuges adoleca una enfermedad venrea en perodo de contagio. (ver nota 27) Sin perjuicio, naturalmente, de las sanciones a que se hace acreedor el oficial pblico (ley 12331, art. 16 <>). Igual solucin corresponde en los casos de falsedad o falsificacin de certificado. (ver nota 28)

1113/89 89. ESTERILIZACIN. Emprendido el camino de la eugenesia, no era difcil predecir que habra de llegarse a la esterilizacin, que algunas legislaciones han admitido ya (vase n 90). Slo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilacin definitiva, que cierra toda esperanza de recuperacin, y que prescinde la de la posibilidad siempre existente de una curacin de la enfermedad, toca a los ms esencial, misterioso y profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes. (ver nota 29)

1113/90 90. LEGISLACIN COMPARADA. (ver nota 30) La legislacin eugensica ha penetrado en el derecho matrimonial de numerosos pases. El punto culminante lo marc el Estado nacionalsocialista alemn. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibi el matrimonio de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro cnyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbacin mental considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo ao, de proteccin de la sangre y del honor alemn, prohibi el matrimonio entre judos y ciudadanos de sangre alemana o semejante. Finalmente, la ley del 1 de enero de 1934 estableca la esterilizacin de los dbiles mentales congnitos, esquizofrnicos, dementes manacos depresivos, epilpticos, ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformacin psquica hereditaria, y de alcoholismo grave. Todas estas leyes han sido derogadas despus de la cada del rgimen hitlerista. (ver nota 31) Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con mayor o menor extensin, los siguientes pases: Mxico (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panam (C. Civil, art. 92), Per (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, slo para la lepra), Portugal (decreto del 25/12/1910). En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en l slo consta que los futuros esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad, aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realizacin del acto. Es ste el sistema preconizado por los autores catlicos. Similar es el rgimen del Cdigo de la familia sovitica (art. 132). El Cdigo de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un

impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial pblico deber advertir a los contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la consumacin del matrimonio (art. 69). En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la declaracin jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padecindolas, pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cnyuge. La esterilizacin ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unin, en el Cantn de Vaud (Suiza), en Veracruz (Mxico), en Alberta y Columbia Britnica (Canad), en Dinamarca, Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela est prohibido el casamiento de leprosos; slo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).

1113/91 91. IMPOTENCIA. En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento para el matrimonio, aunque s permite reclamar su anulacin (art. 220 , inc. 3). La diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposicin al casamiento por esta causal, ni el oficial pblico puede negarse a celebrarlo en base a ella. (ver nota 32) El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unin sexual, si bien es uno de los fines fundamentales del matrimonio, no es el nico. Aun con conocimiento de la impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea con la esperanza de que la inhibicin sea vencida por tratamiento mdico o por acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a una larga unin de hecho y se quiere regularizar esa situacin, tanto ms si hay hijos que legitimar.

1113/92 92. Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho cannico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Cdigos han adoptado esta solucin: el espaol (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el mexicano (art. 156, inc. 8). Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los nms. 184 y s.

1113/93 93. HERMANOS SIAMESES. Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio? Ninguna ley lo prohbe en nuestro pas, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido

amplia resonancia periodstica, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las ideas morales que presiden esa unin. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento del hermano siams puede ser autorizado. (ver nota 33) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310310 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310310 1113/10310 B. IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310320 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310320 1113/10320 1. Parentesco

1113/94 94. CONSANGUINIDAD. La unin sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; adems, es peligrosa desde el punto de vista eugensico. Por ello, este impedimento tiene una antiqusima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan slo algunos pueblos primitivos. Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio Incsico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la pureza de la sangre. Nuestra ley prohbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos, sean legtimos o ilegtimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la lnea colateral queda, por tanto, limitada la prohibicin a los hermanos, permitindose el matrimonio entre primos o entre to y sobrina. El Derecho cannico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6 grado segn el cmputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de hermanos. (ver nota 34) En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho positivo. El impedimento existe sea el parentesco legtimo o extramatrimonial, pues lo que est en juego es una cuestin de consanguinidad, que nada tiene que ver con el carcter de la filiacin.

1113/95 95. Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cnyuges reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deber anularse, salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hiptesis la cuestin quedar en suspenso a las resultas del juicio de filiacin. (ver nota 35)

1113/96 96. ADOPCIN. Respecto de la adopcin, es necesario distinguir la plena y la simple. La adopcin plena coloca al adoptado en la misma posicin que tiene el hijo de sangre con relacin a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3). Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de sangre, con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134). En la adopcin simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su familia de sangre, con tanta mayor razn desde que esta solucin es admitida en la adopcin plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, entre adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3). Pero los impedimentos derivados de la adopcin simple subsisten siempre que sta no sea revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solucin es lgica pues en caso de revocacin o anulacin de la adopcin simple, sta deja de producir todos sus efectos.

1113/97 97. AFINIDAD. Asimismo, est prohibido el casamiento entre parientes afines en lnea recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibicin comprende a los ascendientes y descendientes, legtimos o extramatrimoniales, del cnyuge premuerto.

1113/98 98. Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer valer este impedimento. (ver nota 36) Esta solucin no se altera en el caso de matrimonio putativo: en primer lugar porque ste produce tan slo aquellos efectos que la ley le asigna, dentro de los cuales no se encuentra ste; en segundo trmino, porque lo que la ley ha querido asegurar en el matrimonio putativo es la produccin de efectos favorables al cnyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; (ver nota 37) por ltimo, porque los

impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente. (ver nota 38)

1113/11680 98 bis. El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice Vidal Taquini, sera escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de sus suegros o de sus hijastros. (ver nota 39) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310330 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310330 1113/10330 2. Ligamen

1113/99 99. RGIMEN LEGAL. El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este obstculo es propio de todos los pases que han adoptado el rgimen monogmico. Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolucin del vnculo pueden los cnyuges volver a casarse.

1113/100 100. Puede ocurrir que, no obstante la prohibicin de la ley, se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare vlido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. (ver nota 40) El Cdigo italiano prev expresamente esta hiptesis y dispone que si la impugnacin del matrimonio se opone la nulidad del primero, deber resolverse previamente esta cuestin (art. 124 ). Pero si el primer matrimonio era vlido es nulo el segundo, aunque ms tarde el primero haya quedado disuelto. (ver nota 41) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310340 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310340

1113/10340 3. Crimen

1113/101 101. RGIMEN LEGAL. (ver nota 42) El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. Una evidente razn de orden moral impone esa solucin. Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebracin del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; (ver nota 43) 2) que haya sido doloso; la norma excluye por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad (ver nota 44) y al preterintencional, (ver nota 45) pero no al homicidio en duelo; (ver nota 46) 3) una condena en jurisdiccin penal; en efecto, slo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. (ver nota 47) En caso de mediar condena penal, el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripcin. (ver nota 48)

1113/102 102. El impedimento no slo se refiere al homicida sino tambin al cmplice y al instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realizacin del delito, pero no al encubridor, que no es responsable ni partcipe del delito, cualquiera sea el juicio moral que su conducta pueda merecer. (ver nota 49)

1113/103 103. Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cnyuge del muerto. As lo disponen el Cdigo italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano (art. 242, inc. 6).

(nota 1) Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., 1953, n 47: vase tambin Knecht, Derecho matrimonial catlico, p. 269.

(nota 2) Zannoni, Derecho de Familia, 2 ed., t. 1, 141.

(nota 3) Videla en Mazzinghi y otros, Nuevo rgimen de matrimonio civil, p. 55.

(nota 4) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 68.

(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley de mat. civil, n 51; Ennecerus-KippWolff, t. 4, vol. 1, p. 69.

(nota 6) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 128, vase la utilsima y muy informada obra de Daz de Guijarro, E., El impedimento matrimonial en enfermedad, tesis, Buenos Aires, 1944. Asimismo: Bernaldo de Quirs, C., Eugenesia jurdica y social, Buenos Aires, 1943; Jimnez de Asa, L., Libertad de amor y derecho a morir, Buenos Aires, 1942; Canesa, J., El examen mdico prenupcial, Montevideo; Sand, R., y otros, Lexamen mdical en vue du mariage, Pars, 1927; Biardeau, L., Le certificat prenupcial, Sirey, 1930; Toth, T., Eugenesia y catolicismo, trad. esp., Buenos Aires, 1942.

(nota 7) Das de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 6; Bernaldo de Quirs, Eugenesia jurdica y social, t. 1, ps. 16 y s.

(nota 8) Nelson, cit. por Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 26.

(nota 9) Daz de Guijarro, op. cit. en nota anterior, n 28.

(nota 10) Vase Herfahrdt, H., Evolucin y ciencia del derecho en la Alemania ocupada, J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.

(nota 11) Ver infra, nms. 82 y s.

(nota 12) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, ps. 116 y s.

(nota 13) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, p. 89.

(nota 14) Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Molinas, Incapacidad civil de los enfermos mentales, t. 2, p. 244. Niega la existencia de intervalos lcidos. Bonnet, Medicina legal, t. 2, p. 1764.

(nota 15) Rojas, La psiquiatra en la legislacin civil, ps. 149 y s. Como juez nos toc decidir un interesante caso en el que una de las partes adoleca de una enfermedad mental que los peritos mdicos clasificaron como sndrome hipomanaco de locura peridica. Los intervalos lcidos, que el mismo nombre de la enfermedad sugiere, quedaron comprobados fehacientemente en autos (fallo publicado en L.L., t. 71, p. 340). Puede verse otro caso de intervalo lcido en el fallo de la C. Civil Cap., Sala D, 2/4/1957, J.A., 1957-III, p 142.

(nota 16) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 79 y s.

(nota 17) Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 18) Daz de Guijarro, El impedimento patrimonial de enfermedad, n 139; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, n 104; Fras, El matrimonio, p. 178; Pavn, La familia en el derecho civil argentino, ps. 223 y s.; tambin se pronunci en este sentido la minora de la Sup. Corte Tucumn, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p. 669 (la mayora no se pronunci, por razones procesales sobre el fondo del asunto). Considera que es un impedimento impediente. Belluscio, Manual, t. 1, n 77 y Derecho de familia, t. 1, n 205; Mazzinghi, t. 1, n 57; Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, n 34.

(nota 19) Zannoni, Derecho de Familia, 2 ed., t. 1, 157; Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 83; Daz de Guijarro, nota en J.A., 1987-IV, p. 40 ; Velazco y Jarte, Abordaje integral del SIDA en el derecho de familia, L.L., diario del 22/1/1992.

(nota 20) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior; Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 21) Aprueban la supresin, Belluscio, Derecho de familia, t. I, n 203; Yungano, nota en J.A., 1970, Doctrina, p. 633; Llambas, J.A., 1969, Doctrina, p. 106, n 4.

(nota 22) De acuerdo: Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 50; Zannoni, Rgimen de matrimonio civil y divorcio, p. 25; Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del rgimen de matrimonio civil, L.L., diario del 10/8/1987.

(nota 23) De acuerdo: Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, nms. 71 y ss.; Fras, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. al art. 9 ley mat. civil, n 95.

(nota 24) Vase la decisiva crtica que desde el punto de vista legal formula Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, nms. 10 y s.

(nota 25) Vase una informacin muy completa sobre las disposiciones provinciales en esta materia, en la citada obra de Daz de Guijarro, parte especial, nms. 31 y s.

(nota 26) De acuerdo: Dictamen del procurador del Tesoro, Dr. Velar de Irigoyen, cit. en J.A., t. 63, sec. doct., p. 25; Bernaldo de Quirs, C., Eugenasia jurdica y social, t. 2, p. 26; en contra: Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, n 98.

(nota 27) De acuerdo: Sup. Corte Tucumn, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p. 669; Fras, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, n 96; Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 136.

(nota 28) Das de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nms. 137 y 138.

(nota 29) La Encclica Casti Connubi la ha repudiado enrgicamente (nms. 41 y 42). DE acuerdo: Fras, El matrimonio, ps. 211 y s. En favor de la esterilizacin vase Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 38, y artculo en J.A., t. 56, sec. leg., p. 69.

(nota 30) Sobre este punto vase la completa informacin contenida en las obras de Fras, El matrimonio, Crdoba, 1941; y Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, Buenos Aires, 1944.

(nota 31) Vase Herfahrdt, H., Evolucin y ciencia del derecho en la Alemania ocupada, J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.

(nota 32) Fras piensa que la impotencia es un impedimento, fundndose en que es una causal de nulidad (El matrimonio, ps. 12 y s.). Pero ya se ha visto que esta tara no impide el matrimonio. De ah que la opinin de este autor haya permanecido aislada.

(nota 33) De acuerdo: Busso, t. 1, coment. art. 51, n 8.

(nota 34) Knecht, Derecho matrimonial catlico, ps. 371 y s.

(nota 35) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 289; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 31.

(nota 36) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 37; Machado, t. 1, p. 290.

(nota 37) Jemolo, Il matrimonio, n 31.

(nota 38) En contra: Rbora, La familia, t. 2, n 232. Busso se pronuncia en principio por nuestra tesis, aunque haciendo una salvedad que estimamos excesivamente sutil (t. 1, coment. art. 9 ley mat. civil, n 39).

(nota 39) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 63. De acuerdo, Belluscio, Manual, 5 ed., t. 1, p. 159; Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 82.

(nota 40) Busso, t. 2, coment. art. 9, mat. civil, n 64; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 80; Gangi, Il matrimonio, n 76; Lehmann, Derecho de familia, p. 85.

(nota 41) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 79; Gangi, Il matrimonio, n 76.

(nota 42) BIBLIOGRAFA: Tau Anzotegui, El impedimento de crimen en el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; DAntonio, El impedimento matrimonial de crimen, E.D., t. 46, p. 819.

(nota 43) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, n 87; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 183; Mazzinghi, t. 1, n 42; Spota, t. 2, vol. 1, n 28.

(nota 44) Rbora, loc. cit. en nota anterior.

(nota 45) DAntonio, L.L., t. 46, p. 820; Belluscio, Mazzinghi y Spota, loc. cit. en nota 162.

(nota 46) Rbora, loc. cit. en nota anterior; Tau Anzotegui, El impedimento de crimen en el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; DAntonio, L.L., t. 46, p. 822; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 67. En contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 183 (salvo el caso de duelo irregular); Stolfi, Diritto de famiglia, t. 5, n 137. Gangi opina que es una cuestin de hecho que deber dilucidarse en cada caso para saber si el duelista tuvo o no la intencin de matar (Il matrimonio, n 82).

(nota 47) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, n 87. Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, n 70, quien, sin embargo, sostiene que en casos de prescripcin de la accin penal, el homicidio podra probarse en juicio civil, lo que nos parece francamente inadmisible. Coinciden con Busso, Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 183; Mazzinghi, t. 1, n 42; Spota, t. 2, vol. 1, n 28; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 68.

(nota 48) Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 183; Spota, t. 2, vol. 1, n 28.

(nota 49) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 83; Mazzinghi, t. 1, n 42. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 68. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 67; Spota, t. 2, vol. 1, n 28. 3. Impedimentos impedientes

1113/104 104. TUTORES Y CURADORES. El tutor y sus descendientes que estn bajo su potestad, no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin (art. 171 ). Esta prohibicin tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendicin de cuentas. El impedimento no slo afecta al tutor, sino tambin a sus descendientes que estn bajo su potestad. Adems, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administracin. Si, no obstante la prohibicin legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo; (ver nota 1) la nica sancin consiste en la prdida de la asignacin sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribucin por el desempeo de sus funciones (art. 171 in fine). Aunque el art. 171 slo habla de los autores, es obvio que la prohibicin comprende asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil. (ver nota 2)

1113/105

105. MENORES. Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mnima exigida por la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorizacin de sus padres o tutores; y a falta de sta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ). Si no obstante la prohibicin legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es nulo; pero les ser negada a los menores la administracin de los bienes que hubieren recibido a ttulo gratuito (art. 131 , C. Civil).

1113/106 106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMTICOS. El Cdigo de Justicia Militar prohbe a los militares contraer matrimonio contrariando las normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase contrarindolas, no por eso el acto es menos vlido, pero el militar se expone a sanciones inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitucin (art. 633, Cdigo citado). Igualmente, los diplomticos no pueden casarse sin autorizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorizacin que en caso de que la persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, slo podr otorgarse en caso de que sta se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de autorizacin no anula el matrimonio y slo da lugar a sanciones administrativas.

1113/107 107. ELIMINACIN DEL PLAZO DE VIUDEZ. La ley de matrimonio civil prohiba a la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso poda casarse despus del alumbramiento (art. 93 <>). Esta prohibicin tena como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volva a casarse era del primer o del segundo marido. Esta prohibicin fue eliminada por la ley 23515 <>. La solucin es razonable despus que la ley 23264 estableci un sistema legal para la determinacin de la paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 258 <>y siguientes). Pero cabe recordar que la prohibicin de contraer matrimonio durante el plazo de viudez, no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la prdida de los legados o de cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento (art. 94 <>, ley de matrimonio civil).

(nota 1) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 297; Rbora, La familia, t. 2, n 235; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 134; Lafaille, Familia, n 93.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 137; Machado, t. 1, p. 299.

II. CONSENTIMIENTO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310370 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310370 1113/10370 1. La teora del consentimiento en el matrimonio (ver nota 1)

1113/108 108. TEORA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: SU CRTICA. Segn la teora psicolgica clsica, el consentimiento, para ser vlido, debe ser expresado con discernimiento, intencin y libertad. De ah que el error, el dolo y la violencia, que afectan aquellos elementos internos de la voluntad, vician los actos jurdicos. Estos principios son aplicables al matrimonio, como a todo otro acto. Oportunamente hemos hecho la exposicin y crtica de esta teora, que juzgamos falsa en sus fundamentos y consecuencias (Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1126 y s.). Pero creemos que en ninguna materia revela tanto su debilidad como en el matrimonio. (ver nota 2) No es verdad que el discernimiento sea un requisito del casamiento vlido. Nuestra ley lo autoriza desde los 16 aos para las mujeres y 18 para los varones y aun antes, sin lmite de edad, previa dispensa judicial. Es indudable que a los 16 aos con mayor razn an si tiene menos edad una criatura carece del desarrollo intelectual suficiente para apreciar el significado y trascendencia del acto, las responsabilidades de padre o madre de familia, las dificultades y problemas de la convivencia. Es que el matrimonio no es solamente un problema de desarrollo mental, sino tambin de sexo y de desarrollo fsico. Si la pubertad coincide con las edades de 12 y 14 aos, ello significa que la propia naturaleza seala que a esa edad es factible la unin de sexos y, por tanto, el matrimonio. Es muy difcil negar el derecho a casarse a una mujer encina (vase lo dicho en el n 75). Y no por embarazada tendr mayor discernimiento. La validez del matrimonio no depende pues de la existencia de discernimiento, sino de que la ley reconozca capacidad para contraerlo.

1113/109

109. Si bien en la vida ordinaria, los negocios jurdicos celebrados sin libertad son frecuentsimos y no por ello menos vlidos (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 1127), en el matrimonio, el enamorado, que, por lo comn, todo lo ve color de rosa, pierde su aptitud de juicio y valoracin en lo que atae a la amada, est prisionero de su pasin. En los negocios jurdicos comunes, lo ideal es hallarse libre de toda presin espiritual o material para poder apreciar los pro y los contra, si fuera posible con la frialdad y la lucidez de un fsico; en el matrimonio, en cambio, es deseable que los contrayentes estn profundamente enamorados, es decir, que hayan perdido su claridad de juicio. Porque el matrimonio es un acto de amor, una entrega, no una fra especulacin de ventajas e inconvenientes ni un clculo de las cualidades y defectos del prometido. La teora jurdica del consentimiento tiene muy poco que ver con la aceptacin a veces telrica de un hombre o una mujer. (ver nota 3) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310380 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310380 1113/10380 2. Error (ver nota 4) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310390 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310390 1113/10390 A. LA TEORA CLSICA

1113/110 110. EL ERROR EN EL MATRIMONIO. La idea de que el error puede originar la anulacin de los actos jurdicos suscita problemas particularmente delicados en lo que atae al matrimonio. En efecto, el error es aqu frecuentsimo. Son muy pocos los esposos que despus del casamiento, develada ya la bruma que la pasin haba tendido sobre la mente, pueden afirmar que no sufrieron equivocacin ninguna y que su cnyuge y la vida matrimonial es tal como se lo imaginaban. Las ms de las veces el contacto de la realidad con la ilusin es dursimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de asistencia recproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al matrimonio, cualquier error resulta importantsimo. En la legislacin comparada y en la doctrina se han seguido dos sistemas distintos.

a) Segn el primero, slo el error que recae sobre la identidad fsica o civil del contrayente puede dar lugar a la nulidad. b) El segundo sistema sostiene que tambin debe anularse el matrimonio cuando el error ha recado sobre las cualidades esenciales de la persona. Cules son esas cualidades esenciales? Aunque tampoco se ha logrado acuerdo sobre este punto, es ilustrativo recordar lo que dispone el Cdigo brasileo, que es quiz la expresin ms lograda de este sistema. Segn el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cnyuge, su honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en comn al cnyuge engaado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de defecto fsico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la salud del otro cnyuge o de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido.

1113/111 111. SISTEMA LEGAL. Segn la ley de matrimonio civil slo el error sobre la identidad fsica del contrayente, viciaba el consentimiento (art. 16). La ley 23515 ha adherido al sistema amplio. No slo el error sobre la persona vicia el consentimiento, sino tambin el que recae acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. 175 <>). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310400 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310400 1113/10400 B. CRTICA DE LA TEORA DEL ERROR

1113/112 112. ANLISIS TERICO. Con relacin a cualquier acto jurdico se siente la apremiante necesidad de que toda declaracin de voluntad, seriamente hecha por persona capaz, produzca plenos efectos jurdicos, sin que pueda ms tarde impugnrsele so capa de error (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 830 y s. y 1130 y s.). Pero esta necesidad se presenta mucho ms evidente e ineludible en lo que atae al matrimonio. Si se quiere darle estabilidad, resulta realmente inconcebible que pueda alegarse el error sobre el otro contrayente para pretender la anulacin. Hemos dicho ya que el error en el matrimonio es frecuentsimo (n 110); pero hay ms: generalmente es esencial, pues aun las menores

equivocaciones tienen aqu una enorme resonancia. Tomemos por ejemplo el error sobre el carcter del prometido; sin duda alguna es esencialsimo. La experiencia seala que la causa ms frecuente de divorcios es el mal carcter y la intolerancia recprocos. De all nacen, a poco andar, la prdida del mutuo respeto, las injurias, los malos tratos, quizs el adulterio y finalmente, el abandono del hogar. Si el matrimonio es feliz y bien avenido, hasta el adulterio se perdona. Pero la conducta ms moral no basta para impedir el divorcio si el mal carcter comienza a carcomerlo. El error sobre l es pues esencial. Tambin lo es el que sufre una mujer que cree casarse con un hombre honesto y resulta ser inmoral. Nadie pretende, sin embargo, que en esos casos pueda caber una accin de nulidad.

1113/113 113. Para nuestros ulteriores desarrollos conviene dejar sentado que si existe dolo la nulidad se fundar en l y no en el error que ha provocado, pues de lo contrario no tendra sentido que se hubiera legislado con independencia la hiptesis de dolo ya que ste supone necesariamente un error. Es necesario precisarlo, pues la cuestin, aunque clara, ha dado lugar a lamentables confusiones de concepto. (ver nota 5)

1113/114 114. ANLISIS PRCTICO. Pero si en teora resulta inadmisible que el error vicie el matrimonio, el anlisis prctico del problema lleva a la conclusin de que no es posible anular el acto por este motivo. Esta conclusin resulta a todas luces evidente en el caso de error sobre la identidad fsica o civil de los contrayentes. Los contrayentes estn obligados a comparecer ante el oficial pblico y justificar documentalmente su identidad expresando su nombre, edad, domicilio, filiacin, profesin, etc. (art. 186). Quin puede sostener ms tarde que crea casarse con Pablo cuando en realidad se cas con Pedro? Bien califica Demolombe de quimrica esta hiptesis. (ver nota 6) Es claro que es posible la falsificacin de documentos y la sustitucin de una persona por otra. Pero en ese caso no juega la teora del error sino la del dolo. Aunque no tan evidente, la conclusin es la misma en lo que atae al error sobre las cualidades esenciales de la persona. Lo demuestra el anlisis de un caso prctico. Imaginemos el ejemplo clsico de la mujer que contrae matrimonio con un hombre que ha sufrido una condena infamante. En tal caso puede ocurrir: 1) Que el ex delincuente haya confesado su pasado a su prometida; en tal hiptesis no hay error y mal puede pretenderse la anulacin. 2) Que haya ocultado maliciosamente su pasado, atribuyndose antecedentes irreprochables. 3) Que ella nada haya preguntado y l nada haya dicho de su pasado. De las dos ltimas hiptesis, nicas en que puede jugar el error, la primera es desde luego la ms probable, porque las personas que tienen el propsito de unir definitivamente sus vidas sienten una natural curiosidad por conocer el pensamiento y la vida de su prometido. No es lgico ni natural callar sobre el pasado; y si el antiguo delincuente se ha presentado como persona de antecedentes honorable, es indudable que ha incurrido en dolo, no en el error. Pero si la novia nada ha preguntado, si lo ha aceptado tal como es, sin preocuparse de lo que pudo haber sido, puede ms tarde pedir la anulacin del matrimonio, fundndose en

que haba credo honorable a su marido y result ser un ex presidiario? Es indudable que no. El hombre o la mujer que, llevado de su amor, ha desafiado todos los riesgos, ha aceptado todas las posibilidades, no puede pretender ms tarde la anulacin de su matrimonio. El error, si existe, no es excusable; y adems no ha tenido las caractersticas que en teora se exige para que pueda dar lugar a la anulacin de un acto. No ha sido determinante, pues el hombre o la mujer que se casa sin preocuparse ni querer saber el pasado de su prometido, mal puede sostener que fueron los supuestos antecedentes honorables los que lo impulsaron al casamiento. En tales casos, el motivo determinante es una atraccin fsica y espiritual irresistible, que allana todos los obstculos y contra la cual no es posible luchar. Pero hay todava ms: autorizar la anulacin en la hiptesis de condena criminal significara, en sntesis, negar a un ex delincuente la posibilidad de rehacer su vida, y contraer matrimonio con una mujer honorable, pues sta, conociendo su pasado, en cualquier momento podra pedir la anulacin del matrimonio y los jueces tendran que concederla. De nada le valdra haber tenido el honesto coraje de confesarle a su prometida su delito. Una confesin tan dolorosa no puede hacerse sino en la ms recogida intimidad; y por cierto, es imposible poseer pruebas de haberlo hecho. Solicitada ms tarde la anulacin por la esposa, l se encontrara inerme, no obstante la buena fe con que procedi.

1113/115 115. ERROR VIRGINITATIS. (ver nota 7) Se ha discutido si el desfloramiento de la mujer, anterior al matrimonio e ignorado por el marido, puede ser una causa de nulidad No ha faltado pseudomoralistas que lo han propugnado y la regla ha pasado al Cdigo Civil brasileo (art. 219, inc. 4), disposicin felizmente nica en la legislacin comparada. Resulta realmente repugnante este rigor con la mujer, quizs honesta, que llevada por su amor, por engaos o por violencia, ha cado, aunque sea una sola vez. Esa mujer jams podr probar que ha tenido la suprema valenta de confesar su pasado a su prometido, y que no hay por tanto el error que se invoca. Y entre ella y el marido que es capaz de la indignidad de llevar ante los tribunales la acusacin del desfloraminto de su mujer, la ley se inclina por aqul. No es precisamente una ley moralizadora. Pero no tenemos noticias de que haya tenido aplicacin ni creemos que pueda tenerla. La revisacin de la mujer es indispensable para probar el desfloramiento; no ser posible, desde luego, si ella se opone. Y si hay consentimiento, su actitud resulta sospechosa. No esconder una disolucin de mutuo acuerdo? Inclusive es posible que la mujer haya llegado virgen al matrimonio y que a los pocos das se ponga de manifiesto una incompatibilidad de caracteres que induzca a ambos a buscar la libertad. El desflorameinto resultado de la consumacin del matrimonio podra ser presentado como anterior y dar pie a la nulidad. (ver nota 8) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310410 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310410 1113/10410

 3. Dolo (ver nota 9)

1113/116 116. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD. Segn la teora clsica del consentimiento, el dolo da lugar a la anulacin del acto porque origina un error en la otra parte. Partiendo de esta premisa, era lgico prescindir de dolo como hiptesis autnoma de nulidad del acto. Esa es en efecto, la solucin adoptada respecto del matrimonio por el Derecho cannico, francs, italiano y espaol. Pero este punto de partida es notoriamente falso. El fundamento de la nulidad de los actos viciados por dolo es el hecho ilcito, el acto repugnante a la moral (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1127 y 1148); la ley no puede proteger un proceder engaoso y de mala fe, pues todo el orden jurdico quedara subvertido.

1113/117 117. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. Se aplican al matrimonio, los principios generales establecidos en los arts. 931 y s. C. Civil, para los actos jurdicos (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1143 y s.). El dolo debe ser grave, determinante y no recproco (art. 932 , C. Civil) para originar la sancin de nulidad. Pero estos principios deben recibir en esta materia una aplicacin muy cuidadosa. El engao, en efecto, forma parte casi necesaria del arte de enamorar. Quin no simula virtudes y disimula defectos ante la persona amada? Todos los novios son buenos, virtuosos, complacientes, comprensivos, generosos. Despus del matrimonio las cosas suelen cambiar. Por ello, Loyseul deca: en mariage, il trompe qui peut, (ver nota 10) regla de la cual la jurisprudencia francesa ha hecho una aplicacin frecuentsima y que ha influido no poco en la omisin del dolo como causa de nulidad en varias legislaciones. Sin embargo, una cosa es el pequeo engao propio del hombre o la mujer que quiere conquistar al amado y otra la grosera postura. Si un prfugo de la justicia europea se presenta en nuestro pas como noble exiliado, si un clrigo apstata se casa con una nia piadosa ocultndose su pasado, el derecho debe intervenir para no dejar indefensa a la vctima. Lo contrario es proteger la mala fe y trastornar los fundamentos ticos sobre los cuales deben reposar las resoluciones jurdicas.

1113/118 118. Ahora bien: cundo el dolo debe reputarse grave y determinante? La cuestin es delicada; de una manera general puede decirse que lo es cuando el engao ha recado sobre una causal legtima de la voluntad matrimonial. (ver nota 11) Veamos las principales aplicaciones que de esta idea se han hecho en la doctrina y jurisprudencia.

a) Engao sobre la identidad fsica o civil; el ejemplo clsico es el de la persona que falsifica sus papeles o sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia. La nulidad es indiscutible. b) En engao sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad; tal es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como virtuoso, (ver nota 12) pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. (ver nota 13) Tambin hay nulidad si sus afirmaciones engaosas no se refieren ya a apreciaciones sobre su carcter y cualidad (como es el caso del malvado que se presenta como bondadoso) sino a hechos concretos que pudieron influir en el consentimiento; as, se declar que hay dolo si el contrayente asever ser diez aos menor y tener ttulo de mdico, lo que era falso, a la que se aada que era hijo extramatrimonial y tena un carcter neurtico con tendencias suicidas, todo ello en contra de sus aseveraciones y actitudes. (ver nota 14) Ms delicado es el problema de la conducta sexual anterior al matrimonio. Y hemos dicho que el simple desfloramiento no puede dar lugar a la nulidad, ni aun en el caso de haberlo callado la mujer (vase n 115); (ver nota 15) pero creemos que si sta hubiera ocultado el ejercicio de la prostitucin (ver nota 16) o el haber regenteado una casa pblica, debe declararse la nulidad. Sin embargo, la Cmara Civil 2 de la Capital resolvi que la ocultacin por la mujer de haber actuado en cabarets y compaas de revistas y haber vivido en concubinato con varias personas con anterioridad a su matrimonio no es causal de nulidad, desde que no puede afirmarse categricamente que el otro contrayente, conociendo esos antecedentes, hubiera dejado de casarse. (ver nota 17) En cambio, en otro fallo anterior, el mismo tribunal haba decretado la nulidad en razn de que el marido haba ocultado un concubinato y la existencia de hijos. (ver nota 18) c) A veces el engao afecta profundamente las convicciones religiosas de uno de los contrayentes. El ejemplo clsico es el del clrigo apstata que oculta su pasado a una mujer piadosa con la cual se casa. Hay anulabilidad; pero no la habra si sta es librepensadora o atea. Ms delicada es la siguiente hiptesis: una persona casada y divorciada en un pas extranjero contrae nupcias vlidas en el nuestro, pero se presenta como soltero ante su prometida cuyas ideas religiosas chocan contra esas uniones. Consideramos que si la unin en el extranjero ha sido simplemente civil, la nulidad no puede declararse; pero s debe serlo en caso de que el primer matrimonio hubiera sido tambin religioso, porque en esta caso, manteniendo la validez, se crea al otro cnyuge un conflicto de conciencia insoluble. (ver nota 19) Se ha declarado nulo el matrimonio si el marido prometi a su esposa celebrar matrimonio religioso y luego de realizado el civil, se neg a cumplir su promesa. Tal conducta comporta un engao que permite reclamar la nulidad (ver nota 20) d) SE ha declarado, asimismo, que es dolo suficiente para anular el matrimonio, la negativa a consumar la unin (ver nota 21) y con mayor razn si la contrayente, casada por poder y residente en el extranjero, se neg a venir al pas. (ver nota 22) e) La ocultacin de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria. (ver nota 23)

1113/119 119. En cambio no deben considerarse causa de nulidad los siguientes engaos: a) La ocultacin de la impotencia generandi o esterilidad conocida por el contrayente que la padece. (ver nota 24) b) El que recae sobre la fortuna, carcter, inteligencia, cultura o posicin social. (ver nota 25) Muchos menos el referido a la edad, engao generalmente inocente en que suelen incurrir las mujeres. Tampoco el que recae sobre la nacionalidad, aunque se trate de un pas en guerra o de civilizacin completamente distinta. (ver nota 26) c) Se ha declarado que no es causa de nulidad el hecho de que la contrayente manifestase que era soltera cuando en verdad era divorciada vincularmente en Estados Unidos, donde haba contrado su primer matrimonio. (ver nota 27)

1113/120 120. PRUEBA. No obstante ser tan frecuentes los engaos en el matrimonio, las uniones anuladas por esta causal son muy poco numerosas. La razn es la siguiente: los hechos que permiten invocar el dolo son de tal ndole que su confesin no puede hacerse al prometido sino en la mayor intimidad y sin dejar pruebas (vase las posibles consecuencias de ello en nuestro n 114). Los tribunales no podrn, por tanto, admitir la simple omisin dolosa, ya que es imposible probar que la verdad se dijo. Por ello, es necesario, salvo casos excepcionales, una prueba positiva de la accin dolosa. Y aun as, es preciso adems llevar al nimo del juzgador la conviccin de que conociendo la verdad no se hubiere celebrado el matrimonio, (ver nota 28) pues muchas veces el amor es ms fuerte que la razn y pasa por encima de los antecedentes delictuosos o inmorales de la persona amada.

1113/121 121. DOLO INCIDENTAL. Es sabido que el dolo no determinante, llamado tambin incidental, no provoca la nulidad del acto pero hace nacer una accin de daos y perjuicios en favor del engaado (art. 934 , C. Civil). Esta norma no tiene vigencia en materia matrimonial, desde que la sancin reparacin de los daos carece aqu de sentido. El dolo provoca la nulidad o no produce ningn efecto. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310420 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310420 1113/10420

 4. Violencia

1113/122 122. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y REMISIN. Tambin en lo que atae a la violencia deben aplicarse los principios relativos a los actos jurdicos en general (arts. 936 y s.). Debe tratarse, por tanto de injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave. Al hablar de injustas amenazas, la ley ha puesto el acento en el ingrediente ilicitud. La falta de libertad no causa por tanto la nulidad, sino cuando ha sido determinada por el hecho ilcito de la otra parte o de un tercero (vase n 109). Est pues plenamente justificado que nuestros tribunales no acepten la nulidad del matrimonio fundada en la violencia de quien afirma que contrajo matrimonio fundada en la violencia de quien afirma que contrajo matrimonio para evitar los efectos penales de la violacin, (ver nota 29) no obstante que la falta de libertad con que obr es evidente, ya que de no celebrar el acto se hubiera hecho pasible de condena. Sobre las condiciones que debe reunir la violencia como causa de nulidad, remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nms. 161 y s.

1113/123 123. TEMOR REVERENCIAL. Es en el matrimonio donde con ms frecuencia y gravedad se presenta el problema del temor reverencial. Muchas veces los padres usan de todo el peso de su influencia y autoridad para oponerse a un casamiento e inducir a la aceptacin de otro. Mientras su conducta se mantenga dentro de los lmites propios del derecho paterno de aconsejar a sus hijos y de hacerlos ver las ventajas de la proyectada unin, el matrimonio es inatacable. Pero si es claro que el hijo o hija han prestado su consentimiento matrimonial cediendo a una fuerte influencia de la autoridad paterna, reputamos que el matrimonio no slo es nulo, sino inexistentes, ya que el art. 172 establece que para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento, y un consentimiento prestado por temor reverencial no es pleno ni libre.

(nota 1) El problema del consentimiento en el matrimonio ha sido utilizado extremadamente por el Derecho cannico. Puede verse sobre este punto la erudita obra de Mans Puigarnau, El consentimiento patrimonial, Barcelona, 1956.

(nota 2) Busso (t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, nms. 7 y s.). Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, n 99) han advertido algunas de las dificultades y sostienen que la teora del consentimiento debe aplicarse con sumo cuidado al matrimonio.

(nota 3) Para mayores desarrollos de esta crtica, vase Borda, G. A., Teora de los vicios del consentimiento y en particular el error, en relacin al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831.

(nota 4) BIBLIOGRAFA: Borda, G. A., art. cit. en nota anterior; d., Error de hecho y de derecho, Buenos Aires, 2 ed., 1945; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 16, ley de mat. civil; Fras, El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, tesis, Crdoba, 1941, ps. 229 y s.; Spota, A. G., El dolo y el error como causales de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 13, p. 734, y J.A., 1947-I, p. 419; Cichero Tezanos Pinto, N., El error considerado como causa de nulidad del matrimonio, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 1, ps. 77 y s.; Cornejo, R., El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 48, p. 461; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 101 y s.; Demolombe, t. 3, nms. 19 y s.; Gangi, Il matrimonio, 1953, nms. 70 y s.; Jemolo, El error sobre las cualidades esenciales, Giurisprudenza Italiana en 1950, I parte, I sec., p. 1; Degni, Errore sulla persona dello sposo, Foro Italiano, t. 37, p. 970; Gabba, C. F., Errore nella persona nel matrimonio, Foro Italiano, t. 25, ps. 1098 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 48 y s. Sobre el error en el Derecho cannico, vanse: Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 75 y s.; Chelodi, El derecho matrimonial,, Barcelona, 1959, ps. 209 y s.

(nota 5) Basta abrir cualquier tratado de Derecho para advertir que se cita como error lo que constituye hiptesis tpica de dolo. Nos limitaremos a dos prestigiosos autores, de los innumerables que podran citarse. Bibiloni menciona estos casos de error en la nota al art. 550 del Anteproyecto. Un presidiario se hace pasar por coronel; un sacerdote casa con una nia muy religiosa, ocultndole su condicin; Juan Gonzlez se hace pagar por Pedro Garca. Planiol-Ripert-Rouast enuncian los siguientes: el divorciado se presenta como soltero ante una cnyuge cuyas ideas religiosas no le permiten aceptar esa unin; un aventurero se fabrica papeles falsos y se presenta bajo un nombre que no es el suyo (ed. La Habana, t. 2, nms. 101 y s.).

(nota 6) Demolombe, Cours, t. 3, n 251; Cichero, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1938, t. 1, p. 78 y s.

(nota 7) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 178, vase Chironi, I vizi del consenso nel matrimonio e lerror virginitatis, Foro Italiano, 1914, I, 881; Sorrentino, Della nullita del matrimonio per errore sulla persona in specie del error virginitatis, Foro Italiano, 1904, t. 14, I, p. 877.

(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 278.

(nota 9) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 198.

(nota 10) Loyseul, Institutes coutumires, Lib. 1, tt. 2, n 3.

(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 19, ley mat. civil, n 118.

(nota 12) Knecht, Derecho matrimonial catlico, p. 424.

(nota 13) Es un caso clsico en la literatura jurdica y hay unanimidad de opinin; en sentido concordante: Sala C, 6/12/1978, L.L., 1979-B, p. 365 y E.D., t. 84, p. 435.

(nota 14) 1 Instancia Capital (firme), 13/9/1967, L.L., t. 132, p. 593, con nota de Guastavino.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, L.L., t. 156, p. 771.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.

(nota 17) C. Civil 2 Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.

(nota 18) C. Civil 2 Cap., 17/10/1924, G.F., t. 53, p. 46. En sentido concordante, C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.

(nota 19) Planiol-Ripert-Rouast opinan que en ambos casos hay nulidad (ed. La Habana, t. 2, n 104).

(nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; Belluscio, Tratado, t. 1, n 278; C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 108, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; juez Dr. Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539, con nota de Mazzinghi; en igual sentido Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, n 278.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1980, L.L., 1980-D, p. 174; Sala B, 18/8/1978, L.L., 1979-C, p. 10 y J.A., 1981-II, p. 3; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1978, E.D., t. 70, p. 178.

(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, n 124; Daz de Guijarro, El impedimento patrimonial de enfermedad, n 67 (si bien su tesis general es que la eugenesia debe ser imperativa); aunque no muy categrica, tambin parece ser sta la opinin de Lafaille, Familia, n 61, y de Rbora, Instituciones de familia, t. 2, p. 157. Rectificamos as la opinin sostenida en nuestras primeras ediciones.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 1/7/1953, causa n 8375 (indita).

(nota 25) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1959, L.L., t. 96, p. 176 (en el caso se trataba de un novio que deca ser estudiante de 5 ao de ingeniera y tener fortuna); Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 104; Knecht, Derecho matrimonial catlico, p. 426; Anteproyecto de Bibiloni, art. 550.

(nota 26) En los pases europeos el encono originado en las ltimas guerras dio lugar a decisiones que anulaban matrimonios contrados con sbditos enemigos que haban ocultado su nacionalidad (vase Campoamor, S., La nulidad del casamiento y el error sobre la nacionalidad en un contrayente, J.A., 1943-IV, sec. doct., p. 91). Un tribunal de Torino lleg a declarar la nulidad del matrimonio de un otomano, que se hizo pasar por francs, con una italiana, tomando en cuenta que su ley personal le permita la poligamia, aunque no la practicara en el presente (C. Torino, 31/6/1883, Foro Italiano, I, p. 937). Pero la mayor parte de los autores repudian esta solucin, que es repugnante al sentido de solidaridad humana y que importa un racismo inadmisible (ver en este sentido, Baudry Lacantinerie, Des Personnes, n 1739 y s.; Demolombe, Cours, t. 3, n 253; Aubry y Rau, t. 5, 462; Jemolo, Il matrimonio, n 42; en cambio, Planiol-Ripert-Rouast, n 104, sostienen que cabe la nulidad si hay estado de guerra o se trata de civilizaciones completamente diferentes.

(nota 27) C. Civil 1 La Plata, 28/5/1954, J.A., 1954-III, p. 492; C. Apel. San Martn, 31/3/1978, J.A., 1979-II, p. 637.

(nota 28) As lo dijo la C. Civil 2 Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.

(nota 29) C. Civil 2 Cap., 16/9/1945, L.L., t. 39, p. 364 y J.A., 1945-III, p. 759. 5. Requisitos del consentimiento vlido

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123 bis. ENUMERACIN. Lo expuesto en los prrafos precedentes permite llegar sin dificultad a la conclusin de que ni el discernimiento ni la libertad so requisitos ineludibles del consentimiento en el matrimonio y que tampoco es necesario que est exento de error. Los requisitos del matrimonio vlido son los siguientes: 1) Que haya una declaracin de voluntad formal. La intervencin del oficial pblico y las solemnidades exigidas por la ley aseguran que esa declaracin es seria; las hiptesis de ebriedad, hipnosis, broma, etc., no pueden darse en el matrimonio. 2) Que las partes tengan capacidad legal para contraer matrimonio; esta exigencia incluye toda la teora de los impedimentos, sean absolutos o relativos. 3) Que la declaracin de voluntad no haya sido determinada por dolo o violencia. La ley prohbe que el consentimiento sea sometido a condicin, plazo o cargo; si contrariando la prohibicin de la ley, la declaracin se somete a alguna de estas modalidades, ellas se tendrn por no escritas sin que se afecte la validez del acto (art. 193 ). Esta solucin impuesta por la ley 23515 <>es ms razonable que el que se desprenda del art. 46 , ley de mat. civil, segn el cual era nulo el matrimonio si el consentimiento se prestaba con alguna de aquellas modalidades. 6. Consentimiento de los menores

1113/124 124. ASISTENCIA. Si bien la ley permite, ms que todo por razones biolgicas y morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta de experiencia y de desarrollo mental los expone a serios peligros. Con el fin de prevenirlos, se exige la autorizacin del padre o tutor, o en su defecto, el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en este caso, funciones de representacin legal, sino de asistencia. No actan a nombre del menor; son stos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta manifestacin de voluntad no es suficiente por s sola; para que produzca todos sus efectos legales es menester que sea completada por la autorizacin aludida. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310450 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310450 1113/10450 1. Autorizacin

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125. QUINES PUEDEN CONCEDERLA. Segn el art. 168 , la autorizacin debe ser concedida por sus padres o por aquel que ejerza la patria potestad o por su tutor cuando ninguno de aqullos la ejerciera, o en su defecto, por el juez (art. 168 ). Es necesario precisar que se necesita el consentimiento de ambos padres aunque ellos estuvieran separados o divorciados o el matrimonio fuere anulado; igualmente se requerir el consentimiento de ambos padres extramatrimoniales, si ambos hubieran reconocido al hijo (art. 264 quater ). A falta de padres, la asistencia debe ser prestada por el tutor. Finalmente, si el menor no tuviere padres ni tutores, la autorizacin debe ser concedida por el juez. Igual solucin para el caso de que los padres estn ausentes y se ignore su paradero o fuera muy difcil dar con ellos. (ver nota 1) Se discuta en nuestra doctrina si los menores a quienes se ha concedido la emancipacin dativa necesitan o no de la venta materna para contraer matrimonio. (ver nota 2) La cuestin ha sido resuelta expresamente por el nuevo art. 168 (ley 23515 <>) en el sentido de que aun los habilitados de edad necesitan el asentimiento de sus padres o tutores. Pero el menor emancipado por matrimonio, no necesita asentimiento, porque la emancipacin es irrevocable y el art. 168 se refiere a la habilitacin de edad.

1113/126 126. FORMA. El consentimiento debe manifestarse verbalmente en el acto mismo del matrimonio o bien constar en un acto autntico, como sera el testimonio de una escritura pblica labrada con ese fin. Este documento quedar archivado en la oficina. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310460 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310460 1113/10460 2. Disenso

1113/127 127. OPOSICIN DE LOS PADRES O TUTORES. La facultad de otorgar la autorizacin lleva implcita la posibilidad de negarla; pero esta potestad no es arbitraria. La ley slo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia de alguno de los impedimentos legales; 2) la inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169 ).

Se discute si esta enumeracin legal es taxativa o no. (ver nota 3) Aunque la cuestin es dudosa, nos inclinamos por no atarle las manos al juez, cuando juzgue que hay una causa razonable y seria que aconseje negar la autorizacin. As, por ejemplo, el inc. 2 prev como motivo que justifica la oposicin paterna, la inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse; en cambio, no est prevista la inmadurez psquica de la persona con la cual el menor piensa casarse; slo est contemplada la grave deficiencia psquica de esa persona (inc. 3). Y, sin embargo, esta es una razn importante para oponerse, porque el matrimonio requiere madurez psquica en ambos contrayentes. Y, como principio general, nos parece razonable el criterio sentado por la Sala D de la Cmara Civil de la Capital, que resolvi que el juez, velando por el bienestar del menor y su felicidad, puede denegar la autorizacin si la personalidad de los contrayentes no asegura un matrimonio estable, slido y duradero. (ver nota 4) El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo o por la va procesal ms breve que prevea la ley local (art. 170 ). La resolucin del juez es apelable, debiendo pronunciarse la alzada en un plazo de 10 das (art. 775 , Cd. Procesal). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310470 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310470 1113/10470 3. Falta de autorizacin

1113/128 128. SANCIN. El oficial pblico no podr casar a los menores sin la autorizacin paterna, tutorial o judicial, exponindose si lo hace a graves penalidades. Pero el matrimonio permanece vlido; respecto de los menores la nica sancin es que se les niega la administracin de los bienes que hubieren recibido o recibieren a ttulo gratuito hasta la mayora de edad (art. 131 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>). Sobre el alcance de esta sancin, vase Tratado de Parte General, 8 ed., t. 1, n 493.

1113/129 129. MUJERES MENORES DE 16 AOS Y VARONES MENORES DE 18 AOS. Lo dicho hasta aqu se aplica a los menores de edad (es decir, menores de 21 aos) que ya han cumplido la edad mnima para contraer matrimonio conforme lo dispuesto en el art. 166 , inc. 5.

Pero cuando los menores que no han cumplido esa edad pretenden casarse, la ley es mucho ms rigurosa. Ya no basta la autorizacin de los padres o tutores, sino que siempre es indispensable la dispensa judicial (art. 167 ). Ms an, la ley establece una pauta severa para que esa dispensa pueda otorgarse; el juez debe hacerlo con carcter excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y con los padres o representantes legales del que fuera menor (art. 167 , 2 prrafo). Advirtase que en este caso los padres o tutores no dan la autorizacin o la niegan: simplemente son odos por el juez. Naturalmente los representantes legales pueden aducir cualquiera de los causales previstas en el art. 168 , pero pueden aducir tambin otras que sean importantes y que induzcan al juez a negar la autorizacin, que reiteramos slo puede concederse con carcter excepcional. En cuanto a la influencia que puede tener en la decisin judicial el embarazo de la menor, remitimos a lo dicho en el n 75.

(nota 1) Es la prctica corriente en nuestros tribunales. Vase C. Civil Cap., 14/6/1894, Fallos, t. 63, p. 350.

(nota 2) En el sentido de que la venta no era necesaria: Llambas, Parte General, Apndice, p. 33; Mndez Costa, J.A., Doctrina, 1969, p. 409; Buteler, El Cdigo Civil y la reforma, p. 20; Clari, E.D., t. 59, p. 741, n 41; Rivera, E.D., t. 54, p. 290. En el sentido de que s lo era: Ibarluca, L.L., t. 130, p. 1141, III; Portas, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao 10, t. 21, p. 95; Bustamante Alsina, L.L., t. 130, p. 1052, X; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, p. 31; Belluscio, t. 1, n 212; Madrazzo, L.L., 1976-D, p. 769.

(nota 3) En el sentido de que es taxativa: Belluscio, Manual, 5 ed., t. 1, p. 225; Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 65. Sostiene que no es taxativa. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 102, quien sostiene que puede invocarse cualquier otro motivo razonable, que ser juzgado por el juez.

(nota 4) Fallo del 6/11/1979, L.L., 1980-C, p. 53. III. FORMA /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310490 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310490 1113/10490

 1. Matrimonio y forma (ver nota 1)

1113/130 130. IMPORTANCIA DE LAS FORMAS EN EL MATRIMONIO. En ningn acto tiene el formalismo tanta importancia como en el matrimonio. El misterio del amor y de la concepcin, que ha excitado siempre la imaginacin humana, la trascendencia del acto, la fundacin de una nueva familia, todo, en fin, induce a rodear la celebracin de solemnidades y festejos. Salvo raras excepciones, sa ha sido costumbre de todos los tiempos y pueblos. Lo es hoy todava, no obstante el desprecio del espritu moderno de las formas y la ligereza con que e emprende la vida conyugal en nuestros das. Entre los pases modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el caso de los Estados de la Unin que an practican el common law marriage, (ver nota 2) que es puramente consensual. Basta que dos personas vivan pblicamente unidas dndose tratamiento de marido y mujer para que exista matrimonio; basta tambin la promesa de casamiento, hecha verbalmente o por carta, seguida de la cpula (verba de presente subsequente cpula). Algunos pases americanos, acuciados por la extensin del concubinato, han aceptado, al lado del matrimonio formal, el que resulta de una prolongada unin de hecho, siempre que no existan impedimentos legales. (ver nota 3)

1113/131 131. La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos ngulos: a) impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltacin; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidad que entraa; c) el formalismo contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones. (ver nota 4) Mucha debe ser la importancia de la forma y muy grave prescindir de ella, cuando la Rusia sovitica que, aplicando la teora comunista del amor libre, haba implantado el matrimonio de hecho, exigi ms tarde la inscripcin en registros pblicos y finalmente restableci el matrimonio formal.

1113/132 132. El carcter profundamente moral y religioso de la institucin ha dado lugar a que numerosas legislaciones otorguen efectos civiles a la ceremonia religiosa (sobre este punto vase n 56). Nuestra ley ha seguido un sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un oficial pblico y slo as produce los efectos legales. Ello sin perjuicio de la celebracin religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi siempre a la civil.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310500 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310500 1113/10500 2. Oposicin

1113/133 133. QUINES TIENEN DERECHO A OPONERSE. Segn el art. 177 , el derecho a formular la oposicin al matrimonio compete: 1) Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. 3) Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple. 4) A los tutores y curadores. 5) Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin siempre que tenga conocimiento de esos impedimentos. Cabe advertir que el inc. 3 slo se refiere a la adopcin simple, porque el adoptado plenamente ocupa exactamente la posicin de hijo de sangre y por consiguiente, est comprendido en el inc. 2.

1113/134 134. CAUSALES. Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos legales (art. 176 ). Bien entendido, sin embargo, que esta oposicin nada tiene que ver con la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 169 (vase n 127). Si no se fundare en alguno de los impedimentos legales, el oficial pblico la rechazar sin ms trmite (art. 176 ).

1113/135 135. CUNDO DEBE HACERSE. Toda oposicin podr deducirse desde que se hayan iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art. 180 ).

1113/136 136. ANTE QUIN DEBE DEDUCIRSE. La oposicin deber deducirse ante el oficial pblico que intervenga en la celebracin del matrimonio (art. 179 ).

1113/137

137. SUSTANCIACIN. La oposicin se har verbalmente o por escrito, expresando: 1) El nombre, apellido, edad, estado, profesin y domicilio del oponente. 2) El vnculo que lo ligue con alguno de los futuros esposos. 3) El impedimento en que funda su oposicin. 4) Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresar el lugar donde estn y los detallar si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposicin y los detallar si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el oficial pblico levantar acta circunstanciada, que deber firmar junto con el oponente y con quien firme a su ruego, si ste no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en el libro de actas con la mismas formalidades (art. 181 ). Deducida en forma la oposicin se dar conocimiento de ella a los futuros esposos y si alguno o ambos estuviesen conformes con la existencia del impedimento, no se celebrar el matrimonio (art. 182 ). Si, por el contrario, los contrayentes no reconocieran la existencia del impedimento, debern expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das siguientes al de la notificacin; ste levantar acta y remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio (art. 183 ). Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento ms breve que prevea la ley local la oposicin deducida y remitirn copia de la sentencia al oficial pblico (art. 183 , ltimo prrafo). El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposicin no haya pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 184 ). Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicin, no podr celebrarse el matrimonio; tanto en el caso en que se haga lugar a la oposicin o de que se lo rechace, el oficial pblico anotar al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia (art. 184 , ltimo prrafo).

1113/11700 137 bis. DENUNCIA. Hemos visto que el derecho a formular oposicin est limitado a las personas enumeradas en el art. 177 . Sin embargo, como en lo atinente a todo el rgimen matrimonial juega una cuestin de orden pblico, es lgico reconocer a cualquier persona la posibilidad de denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. As lo dispone el art. 185 . Pero la situacin del denunciante es distinta a la del que formula oposicin. No es parte en el incidente ni puede intervenir en l; su actuacin se limita a poner en conocimiento del oficial pblico la existencia del impedimento; el oficial pblico remitir a denuncia al juez en lo civil, quien dar vista de ella al Ministerio Pblico. ste dentro de tres das deducir oposicin o manifestar que considera infundada la denuncia (art. 185 ).

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310510 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310510 1113/10510 3. Celebracin

1113/11710 137 ter. DILIGENCIAS PREVIAS. Con el objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales sobre impedimentos, el Derecho cannico introdujo las proclamas o amonestaciones, para dar a publicidad el proyectado matrimonio y hacer posible que quien sepa de algn impedimento lo ponga en conocimiento de las autoridades eclesisticas. El sistema pas a nuestra ley de matrimonio civil, que exiga la publicacin de los nombres, domicilio, etc., de los futuros contrayentes durante ocho das en la oficina del Registro Civil (art. 22 <>). Esta publicidad era, sin embargo, completamente inocua, pues nadie lea tales avisos. Con buen criterio fue derogada por la ley 2681 <>. Sin embargo, subsisten algunas formalidades previas. Los que pretendan contraer matrimonio se presentarn ante el oficial pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos y presentar una solicitud que deber contener: 1) sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si los tuvieren; 2) su edad; 3) su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento; 4) su profesin; 5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesin y domicilio; 6) si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin (art. 186 ). Todos estos datos tienden a la precisa identificacin de los futuros contrayentes. En el mismo acto, los futuros esposos debern presentar: 1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos o declarado la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo, deber acompaar certificados de defuncin de su anterior cnyuge; 2) La declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Cdigo, si no las prestaran en ese acto o la venia supletoria del juez, cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento, suscribirn la solicitud o el acta a que se refiere el art. 186 ; si no supieren o no pudieren firmar, lo har alguno de los testigos a su ruego; 3) Dos testigos que por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hbiles para contraer matrimonio.

4) Los certificados mdicos prenupciales (art. 187 ).

1113/138 138. Si de las diligencias previas no resultare probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujere oposicin o se hiciese denuncia, el oficial suspender la celebracin del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposicin o se desestime la denuncia, hacindolo constar en el acta de la que se dar copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo Civil (art. 195 ). La ley no fija plazo para apelar de la resolucin del oficial pblico de suspender la celebracin; pensamos que no hay ningn plazo perentorio y que el recurso puede interponerse en cualquier momento, mientras se mantenga la decisin del oficial pblico de suspender la celebracin del matrimonio.

1113/139 139. LA CELEBRACIN. El acto solemne de la celebracin debe hacerse pblicamente en la oficina del Registro Civil, ante el oficial pblico que corresponde al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos (art. 188 ). Slo por excepcin si alguno de los futuros cnyuges est imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio puede llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso sern necesarios cuatro testigos (art. 188 ). En este caso deber probarse fehacientemente que alguno de los contrayentes est impedido de concurrir a la oficina (art. 48, decreto ley 8204/63). Por nuestra parte, pensamos que basta un certificado mdico para probarlo. Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorizacin que el Cdigo requiere podr otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaracin autntica (art. 189 ). Cuando uno o ambos cnyuges ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado y si no lo hubiere, por un intrprete de reconocida idoneidad, dejndose constancia en el acta (art. 190 ). En primer trmino, el oficial pblico dar lectura a los arts. 198 , 199 y 200, que se refieren a las obligaciones ms importantes de los cnyuges: fidelidad, asistencia y cohabitacin. Inmediatamente recibir de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren tomarse por marido y mujer. Por ltimo, pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio (art. 188 ).

1113/140 140. MATRIMONIO RELIGIOSO. El art. 188 dispone que el oficial pblico no podr oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin

en el mismo acto por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el matrimonio religioso se celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de mayores solemnidades.

1113/141 141. CARCTER DE LA INTERVENCIN DEL OFICIAL PBLICO. La intervencin del oficial pblico asume en este caso un carcter peculiar y trascendente, muy distinta de la que corresponde a un escribano pblico o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra un acta de nacimiento o defuncin. stos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su presencia; su intervencin es pasiva, reducindose a dejar sentada la declaracin de las partes. En cambio, en el matrimonio el oficial pblico interviene activamente, integrando el acto con su actuacin, pues es l quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio. Su actuacin es, por tanto, un elemento esencial del acto, (ver nota 5) sin el cual ste simplemente no existe (vase art. 172 ).

1113/142 142. CONTENIDO DEL ACTA. De la celebracin del matrimonio debe quedar constancia en un acta, que deber contener: 1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el nombre, apellido, nmero de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 4) el nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando algunos de los cnyuges haya estado ya casado; 5) el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez, en los casos en que es requerido; 6) la mencin de si hubo oposicin de su rechazo; 7) la declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley; 8) el nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto (art. 191 ). El acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieron en la celebracin o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo (art. 192 ). El oficial tiene obligacin de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art. 194 ).

1113/143 143. GRATUIDAD DE LOS TRMITES. La copia del acta que debe entregarse a los contrayentes, lo ser en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarn impuestos de sellos y sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos (art. 194 ).

El propsito de la norma es no crear ningn obstculo econmico a quienes desean contraer matrimonio.

1113/144 144. MATRIMONIO IN EXTREMIS. El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas de las formalidades que deben preceder a la celebracin del matrimonio, siempre que uno de los contrayentes est en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado mdico y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el rgimen de la ley de matrimonio civil era necesario otra condicin: que los contrayentes manifestaren que quieren reconocer hijos naturales. Esta condicin ha desaparecido del nuevo rgimen legal como consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status jurdico que los legtimos. Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario judicial, que deber levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 (vase n 142). El acta deber ser remitida por el funcionario judicial al oficial pblico competente para que ste la protocolice (art. 196 ), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

1113/145 145. SANCIONES POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS. En esta materia se produce una pugna entre dos principios o intereses de parecida importancia: por un lado est la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial; por el otro, el inters social de no destruir un matrimonio por simples omisiones formales. La solucin de este conflicto requiere distinguir dos clase de formalidades: aquellas que afectan la existencia misma del acto y aquellas que no la afectan. a) Formalidades de las que depende la existencia del acto. Tales son la manifestacin del consentimiento ante el oficial pblico y la celebracin del acto por ste. Sin ellas el matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contrado de buena fe (art. 172 ). La omisin es, pues, irremediable. b) Otras formalidades. Cumplidas aquellas solemnidades de carcter capital, las restantes tienen trascendencia mucho menor. No es justo que las irregularidades u omisiones, casi siempre imputables al oficial de justicia, puedan tener un efecto destructivo del vnculo. Por ello el art. 197 , establece que cuando haya posesin del estado matrimonial y exista el acta de la celebracin, la inobservancia de las formas prescriptas o podr ser alegada contra su validez. Esta norma se aplica, por tanto, a todas las formalidades legales, excluidas las aludidas en el apartado anterior. Ni siquiera la falta de testigos puede ser causal de nulidad

atento los trminos amplios del art. 197 . (ver nota 6) Tampoco la falta de certificado mdico del examen prenupcial. (ver nota 7)

1113/146 146. El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesin de estado y del acta matrimonial. Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es nulo? No lo creemos. La aplicacin del argumento a contrario es aqu inaceptable. Ante todo, la misma ley establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere perdido o destruido, el matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 197 ). Eso quiere decir que la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto como no poda ser de otro modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de tal modo que la nulidad de aqul no tiene por qu arrastrar consigo la de ste (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 444).

1113/147 147. INCOMPETENCIA DEL OFICIAL PBLICO. El problema que plantea la incompetencia del oficial pblico que ha celebrado el matrimonio, debe ser resuelto de conformidad con los principios generales de los arts. 980 , 981 y 982, C. Civil (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 967). La validez del acto est supeditada por consiguiente a la competencia de aqul, tanto por razn de la naturaleza como por razn del territorio; sin embargo, el error comn sobre la jurisdiccin territorial del funcionario, o la falta en l de las condiciones requeridas para el nombramiento, no ivalida el acto. En cambio, no creemos aplicable al matrimonio el art. 983 , segn el cual son nulos los actos que autoriza un oficial pblico suspendido, destituido o reemplazado, despus que se le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo. Mientras el oficial pblico se halle en posesin y ejercicio de su cargo, el matrimonio debe ser vlido; si el funcionario ha continuado desempendose, no obstante su separacin, sin que el Estado adoptara las medidas necesarias para hacer efectiva su resolucin, los contrayentes no tienen medios para saber que estn actuando ante una persona inhbil y no sera equitativo declarar por tal motivo la invalidez de un acta tan trascendental, que tal vez se ha consumado posteriormente. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 37 - 38, ley mat. civil; Letorneau, Levolution du mariage et de la famille, Pars, 1888; Girard Teulon, Los orgenes del matrimonio y de la familia, trad. esp. Madrid, 1914; Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, Pars, 1930; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923; Esmein, Le mariage en droit canonique, Pars; Knecht, Derecho matrimonial catlico, trad. esp., Madrid; Arrudo, Do casamento, Sao Paulo, 1911; Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., Milano, 1953; Keezer, Marriage and divorce, Indianpolis, 1923; Brockelbank, W. J., Le formation du mariage dans le droit des Etats Unis, Pars, 1934;

Sumner Maine, tudes sur lhistoire des institutions primitives, trad. fr., Pars, 1880; Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, Pars, 1936; d., Le mariage et le divorce dapres la lgislation actuelle de la U.R.S.S., Revue Internacional de Droit Compar, Pars, t. 2, p. 437.

(nota 2) Segn Keezer (Marriage and divorce, Indianpolis, 1923), el common law marriage se acepta en los siguientes Estados de la Unin: Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Idhao, Indiana, Iowa, Michigan, Minnessota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota y Texas.

(nota 3) En Bolivia se exige una convivencia de dos aos (art. 131, 2 parte, Const. Nac.); en Panam el trmino requerido es de diez aos (art. 56, Const. Nac.); en Cuba y Guatemala se deja librado al criterio del Tribunal cuando la singularidad y la estabilidad de la unin permiten equipararla al matrimonio civil (arts. 43, ap. 6 y 74, 2 parte, de las respectivas Constituciones).

(nota 4) Sobre este ltimo punto vase la magistral exposicin de Ihering, relativa a los actos jurdicos en general (El espritu del derecho romano, t. 3, ps. 228 y s.), de la cual puede leerse una sntesis en nuestro Tratado de Parte General, t. 2, n 919.

(nota 5) De acuerdo: Busso, nota al art. 14, ley mat. civil, n 58; Lafaille, Familia, n 106; Cicu, El derecho de familia, p. 308; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 93.

(nota 6) En contra: Busso, t. 2, coment. art. 101, ley mat. civil, n 32; Lafaille, Familia, n 113.

(nota 7) De acuerdo, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 165.

(nota 8) Vase en sentido concordante Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 206. 4. Matrimonio a distancia

1113/148 148. RGIMEN LEGAL. Siguiendo la tradicin del Derecho cannico (canon 1105), nuestra ley admiti el matrimonio por poder, a condicin de que ste sea especial y se

designe expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio (art. 15 <>, ley mat. civil). Esta norma, empero, qued sustancialmente modificada por la Convencin de Nueva York, del 7 de noviembre de 1962, que fuera ratificada por ley 18444 , cuyo art. 1 dispone: 1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por stos en persona, despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente. La ley 23515 <>, inspirndose en esta convencin, ha precisado y perfeccionado el sistema. Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizs por causa de fuerza mayor, no puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes recaudos de validez: a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173 ). Ya no basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la autoridad competente para celebrar matrimonios. b) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento (art. 173 ). Es una disposicin sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene vigente. No sera admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrs, porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio. c) El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174 ), es decir, que el cnyuge presente debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su poder la documentacin que acredite el consentimiento del ausente. d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia (art. 174 ). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre presentes. Pero en caso de negarse el oficial pblico a celebrar el acto por encontrar justificada la ausencia, quin pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir ante el juez competente (art. 174 ).

1113/149

149. MUERTE O INCAPACIDAD DEL AUSENTE. La muerte del ausente, producida antes de que haya quedado perfeccionada la celebracin, deja sin efecto el consentimiento. Es sta una simple aplicacin de los principios generales y una exigencia de la lgica y el buen sentido. Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin de emergencia dictada por Francia con motivo de las dos ltimas guerras, admiti que el casamiento por poder de los soldados incorporados a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en pases extranjeros tena valor aun despus del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de septiembre de 1939). (ver nota 1) Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que sobrevenga una demencia en el ausente (ver nota 2)

1113/150 150. REVOCACIN DEL CONSENTIMIENTO. Aunque la ley nada dispone sobre este punto, nos parece indudable que el ausente puede revocar su consentimiento antes de la celebracin del matrimonio, siempre que comunique fehacientemente esta decisin al otro cnyuge o al oficial pblico competente para la celebracin definitiva del acto. Ello debe ser as, porque el matrimonio exige una voluntad actual de contraerlo y si esa voluntad ha desaparecido, la unin no puede celebrarse. Cabe preguntarse qu ocurre si el cnyuge presente, notificado fehacientemente del desistimiento del ausente, lo oculta ante el oficial pblico, quien, en la ignorancia de este hecho, celebra el matrimonio. En tal caso, es claro que el ausente puede atacar de nulidad el acto, demostrando que la revocacin de su consentimiento haba llegado al cnyuge presente.

(nota 1) Vase Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 903; y Durand, L., Le mariage por procuration des mobiliss, Pars, 1916.

(nota 2) De acuerdo: Daz, op. cit. en nota 225 bis, n 11; Belluscio, Tratado, t. 1. 5. Prueba del matrimonio

1113/151 151. RGIMEN LEGAL. El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 197 ).

Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por destruccin de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente la imposibilidad de presentar esa documentacin podr probarse por otros medios (art. 197 ). La ley no establece limitacin alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud queda librada a la apreciacin judicial.

1113/152 152. La posesin de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197 ). Y ello debe ser as, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesin de estado) podran reclamar los derechos inherentes al estado de casados. Pero cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191 , no podr ser alegada contra su existencia (art. 197 , in fine). CAPTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310550 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310550 1113/10550 1. Ubicacin del problema

1113/153 153. SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES? Una de las cuestiones ms debatidas durante la vigencia de la ley 2393 <>era la de si el rgimen general de nulidades del Cdigo Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales. Segn una primera opinin, el rgimen de stas era independiente y distinto de la de los actos jurdicos en general. (ver nota 2) Segn otra opinin, el rgimen de las nulidades del Cdigo Civil era aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera disposiciones especiales que la modificaran. (ver nota 3) La importancia de la cuestin ha disminuido considerablemente despus de la sancin de la ley 23515 <>, pero no por ello ha perdido totalmente actualidad. Veamos cules eran las consecuencias de una y otra teora en el rgimen de la ley 2393 <>y cules son los actuales.

a) Bajo el rgimen de la 2393, si se aplicaban los principios generales, la nulidad absoluta poda ser declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos principios generales, el juez no poda hacerlo de oficio sino a pedido de parte legitimada para hacerlo. La cuestin tena especial relevancia sobre todo por la proliferacin de divorcios y nuevos casamientos celebrados en el extranjero en fraude a la ley nacional que estableca la indisolubilidad del vnculo. Cuando en el expediente apareca patente que el matrimonio extranjero se haba contrado subsistiendo el celebrado en nuestro pas, se planteaba el problema de si el juez poda o no declararla de oficio. Hoy la cuestin ha perdido toda relevancia en nuestro derecho positivo. La ley 23515 <>ha dispuesto expresamente que ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (art. 239 <>). Por lo dems, la admisin del divorcio vincular por nuestra nueva ley, ha quitado inters prctico a los divorcios concedidos en el extranjero. Ya no es indispensable casarse en el extranjero, cuando despus de un primer fracaso matrimonial, se pretende legitimar una nueva unin. Y si por cualquier motivo el casamiento fuera celebrado en otro pas, es el derecho vigente en ste el que rige las condiciones intrnsecas y extrnsecas de validez del matrimonio (art. 159 <>, ley 23515). b) De igual modo influa la posicin que se tomara acerca de si eran o no aplicables las reglas del Cdigo Civil a las nulidades matrimoniales en orden al problema de si los matrimonios contrados bajo condicin, plazo o cargo eran nulos (consecuencias de la aplicacin de los principios generales, ya que son nulos los actos que contraran una prohibicin legal, conforme con el art. 18 , C. Civil) o si slo eran nulas las modalidades impuestas al matrimonio (consecuencia de la teora de la independencia del rgimen de nulidades matrimoniales, ya que no mediando en la ley 2393 <>ninguna disposicin expresa que estableciera la nulidad, sta no poda ser decretada por los jueces). Es verdad que esta cuestin tena ms que nada un inters terico, pues prohibidas tales clusulas por la ley, el oficial pblico ante el cual se celebraba el matrimonio nunca las admita. De cualquier modo, la duda ha quedado despejada por la ley 23515 <>que expresamente dispone que cualquier plazo, condicin o cargo impuesto en la declaracin de los contrayentes, se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio (art. 193 ). c) La ley 2393 <>no prevea como causal de nulidad la privacin accidental del discernimiento, como ocurre, por ejemplo, por haber obrado bajo intoxicacin alcohlica, o bajo la influencia de estupefacientes o por sugestin. A pesar de que la aplicacin rigurosa del principio de la especialidad deba conducir a no admitir la nulidad ya que no haba ninguna disposicin especial que la decretara, generalmente se admita la nulidad del matrimonio por aplicacin del art. 921 , C. Civil. (ver nota 4) Actualmente la cuestin ha quedado expresamente resuelta por la ley 23515 <>que dispone que es causa de impedimento matrimonial la privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere (art. 166 , inc. 8). A mayor abundamiento el nuevo art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por los cnyuges. Y evidentemente un consentimiento prestado mediando prdida transitoria de la razn, no es pleno ni libre.

1113/154 154. Pero queda un problema no resuelto por la nueva ley: el de los matrimonios contrados por quienes padecen de enfermedades venreas en perodo de contagio. Si se aplicara rgidamente el principio de que las nulidades matrimoniales son autnomas, haba que admitir la imposibilidad de declarar una nulidad no prevista expresamente por al ley. Si, en cambio se aplica el principio general de que son nulos los actos prohibidos por las leyes (art. 18 , C. Civil), hay que admitir que estos matrimonios son anulables, ya que los prohben las leyes 12331, art. 13 <>y 16668 . Esto significa que sigue siendo necesario dilucidar el problema de si el rgimen de las nulidades matrimoniales es autnomo o si por el contrario, son aplicables los principios generales en tanto no existan disposiciones peculiares que los excluyan.

1113/155 155. La tesis de quienes sostenan que el rgimen de las nulidades del Cdigo Civil no era aplicable a las nulidades matrimoniales tena serios fundamentos durante la vigencia de la ley 2393 <>. Por lo pronto, esta ley era un cuerpo de disposiciones legales autnomo respecto del Cdigo Civil (aunque, es necesario decirlo, estrechamente vinculado a l). Pero adems, exista un antecedente en el procedimiento legislativo, que favoreca esta tesis. Cuando el Poder Ejecutivo envi al Congreso en 1887 el proyecto de lo que habra de ser la ley de matrimonio civil, se incluy un artculo que dispona Las disposiciones del Cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios (art. 93). Pero la disposicin fue suprimida durante el debate en el Senado, pues al decir del senador Derqui ofrecera graves inconvenientes el consignar una disposicin tan general. Esos fundamentos carecen hoy de sustento. La ley 2393 <>ha sido derogada y, por lo tanto, los antecedentes de su trmite legislativo, carecen de toda significacin. Pero, adems, el nuevo rgimen del matrimonio no es ya independiente del Cdigo, sino que la nueva ley 23515 <>ha incorporado expresamente sus disposiciones al Cdigo Civil de tal modo que forma un solo cuerpo legal con ste. Ms an: lo que la ley 2393 <>denominaba matrimonios nulos y anulables, hoy se llaman nulidades absolutas y relativas, respectivamente. Se ha uniformado as la denominacin de las nulidades del Cdigo Civil con las matrimoniales. No puede caber duda entonces de que en los principios generales son aplicables a las nulidades matrimoniales, en tanto no exista una norma expresa que disponga lo contrario. Concluimos pues en que los matrimonios contrados por personas que padecen enfermedades venreas en perodos de contagio, son anulables. Respecto del problema de si la nulidad es absoluta o relativa, remitimos al n 189.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, t. I, n 170 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. a los arts. 84 y s., ley mat. civil; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1; Lafaille, Familia, nms. 240 y s.; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 132 y s.; Cordero lvarez, La teora de la nulidad del matrimonio en nuestra legislacin civil, Crdoba, 1946; Fassi, De la inexistencia y nulidad del matrimonio, Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, 1942, t. 23; d., Nulidad del matrimonio, Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99; Fras, J., El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, Crdoba, 1911; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil Espaol, t. 2, vol. 1, ps. 320 y s.; Japiot, Des nulits en matire dactes juridiques, Pars, 1909; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 243 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 783 y s.; Berton, P., La conception de la nulit du mariage en droit civil franaise et droit cnonique moderne, Pars, 1938; Ganghi, Il matrimonio, 3 ed., 1953, nms. 181 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, 3 ed., 1947, nms. 58 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 143 y s.

(nota 2) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 133; Daz de Guijarro, Improcedencia de la declaracin de oficio de la nulidad del matrimonio, J.A., 1947-I, sec. doct., p. 25; Zannoni, Derecho de Familia, t. 1, p. 178; Belluscio, Derecho de familia, t. 2, n 340 y s.; Molinario, L.L., 108, p. 1237, n 18; Lpez del Carril, Nulidad de matrimonio, p. 22; Fassi, Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99. Algunos fallos han seguido esta opinin: C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550; Sala D, 5/8/1966, E.D., t. 121, p. 383; C. Civil 1 Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645; C. Civil 2 Cap., 16/11/1925, J.A., t. 18, p. 616; d., 5/3/1937, J.A., t. 57, p. 740. En igual sentido, C. Civil Cap., Sala C, 1/3/1977, J.A., 1978-I, p. 243, con la salvedad de que para la explicacin y aplicacin de los vicios del consentimiento, es necesario acudir a las reglas del Cdigo.

(nota 3) Spota, nota en L.L., t. 85, p. 575; Busso, t. 2, coment. art. 84, ley de matrimonio civil, n 18; Lafaille, Familia, n 241; Len, Extincin de la accin de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cichero, nota en E.D., t. 59, p. 392; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1, n 128; Buteler, Nulidad e inexistencia, L.L., t. 104, p. 885; Cordeiro lvarez, La teora de la nulidad del matrimonio, Crdoba, 1946; Kaller de Orchansky, L.L., t. 140, p. 1116 y L.L., t. 155, p. 386. Fue tambin la opinin que sostuvimos en nuestras ediciones 1 a 7, n 165. Los siguientes fallos siguieron esta tesis: C. Civil Cap., Sala A, 3/8/1977, L.L., 1977-D, p. 643 y E.D., t. 75, p. 669; Sala C, 25/10/1957, L.L., t. 90, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; d., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; d., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 231; C. Apel. 1 La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; S. C. Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406.

(nota 4) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, n 150; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1, n 123. 2. Matrimonios inexistentes (ver nota 1)

1113/156 156. LA TEORA DE LA INEXISTENCIA EN EL MATRIMONIO. En nuestro Tratado de Parte General (t. 2, nms. 1261 y s.) desarrollamos la teora de los actos inexistentes, adhiriendo a la concepcin que ve en la inexistencia una categora de invalidez distinta de la nulidad absoluta. En materia de matrimonio, este punto de vista se ve robustecido por un slido fundamento de carcter legal. El art. 172 , establece que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento de los contrayentes expresado ante la autoridad competente para celebrarlo; y agrega, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto careciere de alguno de estos requisitos, no produce ningn efecto, aun cuando las partes tuvieran buena fe. Como se ve, la ley ha formulado una clara distincin entre nulidad e inexistencia; ste se encuentra prevista y reglamentada en el art. 172 ; aqulla, en los arts. 219 y s. La propia norma ha precisado la ms importante de las consecuencias legales, al disponer que los matrimonios inexistentes no producen efecto alguno, aunque sean contrados de buena fe, mientras que los nulos, en esa misma hiptesis, los producen y muy importantes (arts. 221 y s.). No es de extraar, por tanto, que, salvo raras excepciones, nuestros autores (ver nota 2) hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categora independiente de la nulidad y que esta teora se est abriendo paso vigorosamente en la jurisprudencia. (ver nota 3).

1113/157 157. HIPTESIS DE INEXISTENCIA. Los matrimonios deben reputarse inexistentes y no simplemente nulos en los siguientes casos: a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hiptesis clsica de inexistencia. Por ello dice el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento prestado por hombre y mujer. b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172 ); desde luego, no sera suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiese omitido asentar la manifestacin de las partes; lo que interesa es que el consentimiento se haya realmente otorgado, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata, pues, de un requisito de fondo, no simplemente formal. c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente (art. 172 ). El oficial pblico integra con su actuacin el acto (vase n 141), de tal modo que ste no puede tener existencia si aqul no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente ante un escribano pblico que se toman por marido y mujer, suscribiendo la correspondiente escritura, tal manifestacin no tiene ningn valor legal, simplemente no

existe, porque el oficial pblico es incompetente. Por ello mismo se ha declarado inexistente el matrimonio celebrado en nuestro pas ante el cnsul de Ecuador, por dos personas domiciliadas aqu. (ver nota 4)

1113/158 158. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INEXISTENCIA. Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurdico, completamente distinto al de los nulos. Las diferencias ms importantes son las siguientes: a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por l. Estrictamente, no es necesaria la declaracin judicial, aunque en la prctica esa intervencin se impone con frecuencia para impedir que se haga valer un ttulo que slo tiene la apariencia de ser tal. Una accin es necesaria o til dice Japiot all donde hay un obstculo que remover, una apariencia que destruir. (ver nota 5) De lo contrario, no habra otro remedio que la fuerza. b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. Desde luego, puede tambin declararla de oficio el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede ser opuesta por va de accin o de excepcin. (ver nota 6) c) La accin para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca: rigen respecto de ella las limitaciones de los arts. 219 y 220. d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmacin. e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de buena fe (art. 172 ). (ver nota 7)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 232, vase: Cornejo, R., Un aspecto de la teora del matrimonio putativo. Inexistencia y nulidad del matrimonio, Buenos Aires, 1945; Molinario, nota en J.A., 1958-II, sec. doct., p. 66; Cordeiro lvarez, E., El acto jurdico inexistente, Crdoba, 1943; Fassi, S., De la inexistencia y nulidad del matrimonio, Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 23, 1942; Bidart Campos, Algo ms acerca de las categoras de inexistencia y nulidad matrimoniales, E.D., t. 33, p. 763; Cohendy, G., Distinction ente la inexistence et la nullit dordre public, Revue Trimestrielle, 1914.

(nota 2) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 151; Cornejo, R., Un aspecto de la teora del matrimonio putativo, p. 39; Prayones, Familia, n 51; Fassi, de la inexistencia y de la nulidad del matrimonio, Anales Fac. Derecho La Plata, t. 13, ps. 46 y 78; Busso, t. 2, nota al art. 84, n 68; Legn, F., Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Llerena, t. 1, p. 392; Segovia, Obra complementaria del Cdigo Civil anotado, p. 34, nota 154; Bidart Campos, El matrimonio inexistente, nota al falo 20.221 de J.A., 1953-III,

p. 520; Goldschmidt, nota en L.L., t. 97, p. 825; d., Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589; Zannoni, t. 1, n 182; Belluscio, t. 2, n 353 y s.; Lazcano, C.A., Inexistencia del matrimonio contrado en el extranjero en violacin del derecho argentino, L.L., t. 67, p. 882 y L.L., t. 97, p. 680. En cambio, Lafaille, Familia, n 272, y Daz de Guijarro, nota en J.A., 1954-V, sec. doct., p. 3, rechazan la teora de la inexistencia.

(nota 3) C. Civil 1 Cap., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 455 y J.A., 1944-I, p. 155; d., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137; C. 2 Apel. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56. Vase tambin en este sentido la jurisprudencia citada en las notas 240 y 241. Aceptan tcitamente la tesis de la inexistencia las sentencias de la C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; d., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490; C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137.

(nota 5) Japiot, Des nullits en matire dactes juridiques, nota ps. 168 y 169.

(nota 6) De acuerdo: Cornejo, Un aspecto de la teora del matrimonio putatito, p. 37. Obviamente est de acuerdo con este punto de vista Llambas, puesto que sostiene que aun en los actos ms propiamente dichos cabe oponer la invalidez por va de excepcin (Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos, n 20).

(nota 7) Sobre los efectos de la inexistencia, vase Baudry Lacantinerie et Barde, Obligations, 3 ed., t. 3, n 1932; y Cornejo, op. y loc. cit. en nota anterior. 3. Nulidad absoluta

1113/159 159. CONCEPTO Y CARACTERES. La nulidad absoluta responde a una razn de orden pblico; de all que pueden pedirla no slo los interesados, sino tambin el Ministerio Pblico, el acto es inconfirmable y la accin imprescriptible (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1247 y s.). Estos principios propios de los actos jurdicos en general, son tambin aplicables al matrimonio. Pero a diferencia del rgimen general de los actos jurdicos, el juez no pueden declararla de oficio pues lo prohbe expresamente el nuevo art. 239 , ltimo prrafo.

1113/160 160. QUINES PUEDEN OPONERLA. Segn el art. 219 , la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieran podido oponerse a la

celebracin del matrimonio. Estos son: 1) el cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; 2) los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la adopcin simple; 4) los tutores y curadores; 5) el Ministerio Pblico (art. 177 ). Se ha hecho notar que la ley abre la posibilidad de intentar la accin aun al cnyuge de mala fe, lo que es contrario al principio de que nadie puede invocar su propia torpeza. (ver nota 1) Pero hay que observar que si la demanda pone de manifiesto una causal de nulidad absoluta, aunque no se le hubiera reconocido accin al cnyuge de mala fe, de cualquier modo el Ministerio Pblico estara obligado a intentar la accin y el juez a decretarla. La accin est limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurdicos, a todos los que tengan inters en hacerlo (art. 1047 , C. Civil). La diferencia tiene menor importancia de la que pudiera parecer a primera vista, pues todo interesado no comprendido en la enumeracin del art. 177 podr siempre hacer la denuncia correspondiente ante el Ministerio Pblico, el que tiene el deber de intentar la accin. Advertimos que en el inc. 3 del art. 177 se refiere a la adopcin simple porque el adoptado plenamente ocupa exactamente la situacin del hijo de sangre y por lo tanto, est comprendido en el inc. 2.

1113/161 161. Una de las cuestiones controvertidas antes de la sancin de la ley 23515 <>era la de si era posible, aun sin declaracin de nulidad, negarle validez a un matrimonio celebrado en el extranjero subsistiendo otro celebrado anteriormente en el pas. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido cambiante en esta materia. En el caso de Rosa de Egea decidi que las autoridades nacionales sean administrativas o judiciales pueden negarle validez en el territorio nacional a los matrimonios celebrados en oposicin a principios sustanciales de nuestro Derecho interno e internacional. (ver nota 2) Precis el tribunal que no se trataba de declarar la nulidad del matrimonio extranjero, sino de decidir que carece de validez en nuestro territorio. Modificada la composicin del tribunal, cambi su jurisprudencia sobre el punto, decidiendo que la nulidad del matrimonio debe ser declarada en juicio ordinario por quien tenga legitimacin para accionar; hasta tanto se declare as esa nulidad, la administracin no puede por s privar de efectos a las uniones matrimoniales que presume contrarias a las leyes. (ver nota 3) Pero ms tarde la Corte Suprema volvi a la doctrina sentada en el caso Rosa de Egea y declar que carecen de efectos jurdicos los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley nacional y nuestros jueces y funcionarios as deben declararlo sin necesidad de trmite previo. (ver nota 4) La doctrina del tribunal fue luego seguida por numerosos fallos. (ver nota 5) La ley 23515 <>ha terminado con este debate. El art. 239 dispone que ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Por lo dems, la cuestin ha perdido importancia desde que hoy el

matrimonio argentino puede disolverse y las condiciones intrnsecas y extrnsecas de validez del matrimonio deben regirse por la ley del lugar de su celebracin aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que l rigen (art. 159 ).

1113/162 162. CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA. Segn el art. 219 , hay nulidad absoluta en las hiptesis de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 , o sea: a) Si existe parentesco por consanguinidad, adopcin o afinidad en grado prohibido. b) Si subsiste un matrimonio anterior de cualquiera de los cnyuges. c) Si ha mediado el impedimento de crimen.

1113/163 163. PARENTESCO POR ADOPCIN. Si el matrimonio se ha realizado entre personas que lo tienen prohibido de acuerdo con el art. 166 , inc. 3, el matrimonio es nulo de nulidad absoluta (art. 219 ). Es una solucin demasiado dura. Hubiera sido prudente establecer la regla seguida por los Cdigos alemn (art. 1771) y suizo (art. 129), segn la cual no es nulo el matrimonio celebrado entre personas a quienes les est vedado por razones de adopcin, la cual se extingue en ese acto. En abono de esa tesis puede aducirse, adems, que en la adopcin simple es posible la revocacin por acuerdo del padre o madre adoptante y de la hija o hijo adoptivo, hecho lo cual pueden contraer matrimonio.

(nota 1) DAntonio, Rgimen del matrimonio civil, p. 165.

(nota 2) C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; d., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490, con nota de Zannoni.

(nota 3) C.S.N., 8/5/1975, L.L., t. 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio; E.D., t. 61, p. 243, con nota de Goldschmidt. Es necesario agregar que estas decisiones de la Corte fueron tomadas en actuaciones tramitadas ante el Instituto de Previsin Social, en que el conflicto suele plantearse entre una primera cnyuge separada hace aos del fallecido y la segunda mujer (con quien cas en el extranjero) que lo acompa hasta su muerte. Resulta muy doloroso privarla a sta de su pensin; pero lo que no puede admitirse es la generalizacin que surge de la doctrina del fallo. En sentido coincidente: Goldschmidt, Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589. Vase tambin fallo de la C.S.N., del 26/12/1974, J.A., t. 27-1975, p. 36, con nota de Zannoni.

(nota 4) C.S.N., 21/9/1976, L.L., 1976-D, p. 618, con nota aprobatoria de Mazzinghi, J.A., 1976-IV, p. 436, con nota de Carbone; y E.D., t. 70, p. 150, con nota de Goldschmidt.

(nota 5) C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208; C. Civil Cap., Sala B, 11/3/1980, L.L., 1980-B, p. 544; d., 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413; Sala F, 20/7/1978, J.A., 1979-I, p. 249; Sala D, 28/4/1977, J.A., 1978-III, p. 412; d., 14/6/1977, J.A., 1978-II, p. 203. Antes de la sancin de la ley 23515, era tambin la doctrina que nosotros sostenamos (7 ed., t. 1, n 173 bis). 4. Nulidad relativa /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310590 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310590 1113/10590 A. PRINCIPIOS GENERALES

1113/164 164. CONCEPTO Y TERMINOLOGA LEGAL. Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden pblico, la relativa tiende fundamentalmente a proteger el inters de las partes intervinientes en el acto. De ah que el Ministerio Pblico no pueda pedirla sino en su carcter de representante legal de los incapaces, ni corresponde la declaracin de oficio por el juez; que el acto sea confirmable y la accin prescriptible. Pero a diferencia de los actos jurdicos en general, en nuestro caso la accin de nulidad, en algunos casos, no slo est abierta para las partes, sino tambin a otras personas estrechamente vinculadas con ellas (vase art. 220 ). Esta anomala se explica por la solidaridad que deriva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los contrayentes, a quienes un impulso amoroso puede haber inducido a la realizacin de un acto que, dadas las circunstancias, la sociedad estima en principio inconveniente.

1113/165 165. ES POSIBLE LA CONFIRMACIN EXPRESA DEL MATRIMONIO? Hemos de ver en los prrafos siguientes que la ley establece, en los distintos casos de nulidad relativa, la confirmacin tcita del matrimonio por la cohabitacin despus de desaparecido el vicio. Cabe preguntarse si es posible tambin la confirmacin expresa, una vez cesado el vicio que invalidaba el matrimonio. La mayor parte de los autores se inclina por la afirmativa,

fundndose en que no es lgico negarlo si la ley admite la confirmacin tcita. (ver nota 1) Por nuestra parte, estamos en desacuerdo con esta opinin. La conformacin expresa exigira una nueva celebracin ante el oficial pblico, en cuyo acto es necesario hacer constar en qu consisti el vicio (arts. 1061 y 1062, C. Civil), es decir, el engao, la violencia, la locura, la enfermedad venrea. Todo ello es desdoroso para ambos cnyuges; no hay razn alguna para autorizar tal procedimiento, cuando los cnyuges tienen otra va legal, suficiente y discreta, para confirmar el acto. (ver nota 2) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310600 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310600 1113/10600 B. DISTINTOS CASOS

1113/166 166. LAS HIPTESIS DE NULIDAD RELATIVA. El Cdigo enumera los siguientes casos de nulidad relativa: 1) falta de edad legal; 2) privacin permanente o transitoria de razn, por cualquier causa que fuere; 3) impotencia; 4) error, todo o violencia (art. 220 ). A esas hiptesis hay que agregar la enfermedad venrea en perodo de contagio. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310610 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310610 1113/10610 1. Falta de edad

1113/167 167. DISPOSICIN LEGAL. Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por mujeres menores de 16 aos y varones menores de 18 (art. 166 , inc. 5). Para el estudio de este impedimento remitimos al n 75.

1113/168 168. QUINES PUEDEN DEMANDAR LA NULIDAD. Segn el art. 220 , inc. 1, la nulidad puede ser demandada: a) Por el cnyuge incapaz; el mayor de 16 o 18 aos no podr, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegando ignorancia de que el otro cnyuge era

menor. b) Por los que en representacin del menor hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio, es decir, los padres, tutores y curadores y el Ministerio Pblico en su carcter de representante legal de los menores. En cambio, carecen de accin los otros parientes, dentro del segundo grado, no obstante que hubieran podido oponerse al matrimonio. (ver nota 3) Las personas a las cuales la ley otorga la accin la pierden si han prestado su consentimiento expreso al matrimonio. (ver nota 4)

1113/169 169. CADUCIDAD DE LA ACCIN. La accin de nulidad caduca: 1) Si el cnyuge o los cnyuges incapaces hubieran cohabitado despus de llegar a la edad legal. 2) Si, cualquiera fuere a edad, la esposa hubiera concebido (art. 220 , inc. i).

1113/170 170. Se ha sostenido que la caducidad de la accin, en caso de embarazo de la esposa, slo se opera cuando ella es la menor; si, en cambio, el que no ha llegado al lmite legal de edad es el marido, pero la esposa es mayor, no se operara la caducidad. (ver nota 5) El principal fundamento que se da en apoyo a esta tesis es que si el marido es menor de 14, es presumible que la concepcin se deba a una relacin extraconyugal. El argumento ha perdido fuerza en nuestro Derecho desde que a ley 23515 <>elevara el mnimo a los 18 aos para el varn. Y aun sin tener en cuenta la reforma, la cuestin parece muy clara. La ley establece que no podr demandarse la nulidad, cualquiera fuera la edad, cuando la esposa hubiera concebido. No se formula ninguna distincin entre esposo y mujer. Y sa es la buena solucin. Porque la caducidad no se opera solamente en beneficio de la mujer menor de edad embarazada; si as fuera, se le reconocera a ella el derecho de pedir la nulidad aunque estuviera encinta. La caducidad se opera tambin en inters del propio matrimonio, que una vez que ha rendido sus frutas, debe consolidarse. (ver nota 6)

1113/171 171. Si trabada la litis se prueba el hecho de la concepcin, aunque sta se haya producido despus de la iniciacin de la demanda, el juicio queda paralizado. (ver nota 7)

(nota 1) Daz de Guijarro, J.A., 1950-I, sec. doct., p. 3; Belluscio, Tratado, t. 2, p. 444 (este autor considera aplicable al caso el art. 1061, C. Civil, lo que contradice, nos parece, su postura en apoyo de la especialidad de las nulidades matrimoniales); Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 849; Demolombe, Cours, t. 3, nms. 263 y s.; Aubry et Rau, t. 5, 462; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 211.

(nota 2) Freitas, art. 1444, y Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 295, creen que dado que la ley no ha previsto expresamente la confirmacin tcita, no es posible admitirla, aun cuando hubiere sido razonable. Apreciacin esta ltima con la que de ninguna manera estamos de acuerdo.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, n 12.

(nota 4) Busso, coment. art. 85, ley mat. civil, n 14; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 264; Jemolo, Il matrimonio, n 60.

(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 85, n 28; Machado, t. 1, p. 406; Prayones, Familia, n 55; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 262; Demolombe, t. 3, n 319; Aubrey et Rau, t. 5, p. 63.

(nota 6) De acuerdo: Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 54, p. 740; Jemolo, Il matrimonio, n 60; Vasalli, Del matrimonio, p. 166.

(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 85, n 23; Vasalli, Del matrimonio, p. 163. En contra: Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, n 262; Jemolo, Il matrimonio, n 60. 2. Privacin permanente o transitoria de razn (ver nota 1)

1113/172 172. LA DISPOSICIN LEGAL COMPRENDE LA DEMENCIA DE HECHO Y LA DE DERECHO. Segn una opinin que contaba entre nosotros con algunos adeptos, el art. 85 <>, inc. 2, ley mat. civil, aluda solamente a la demencia de hecho; si, por el contrario, se tratara de un demente declarado en juicio, la nulidad sera absoluta y, por tanto, el matrimonio inconfirmable. El punto de apoyo a esta tesis era que la nulidad de los actos celebrados por personas que adolecen de una incapacidad absoluta, es tambin absoluta. (ver nota 2) No es extrao que partiendo de una premisa falsa, las conclusiones tambin lo sean. Porque no es exacto que la nulidad de los actos celebrados por incapaces absolutos sea tambin absoluta, sino que, por el contrario, es simplemente relativa. (Hemos estudiado detenidamente el punto en Tratado de Parte General, t. 2, n 1255). Y sta es, desde luego, la nica solucin razonable y justa. Supngase el caso de un interdicto que contrae nupcias; recupera ms tarde su salud y se levanta su interdiccin; no obstante eso, contina viviendo con su cnyuge, tiene hijos, constituye un hogar normal y prspero. Es admisible que, puesta de manifiesto la incapacidad, el juez por pedido del

Ministerio Pblico, haga lugar a la nulidad, destruyendo tal vez el hogar as constituido? Si se considera que hay un inters pblico comprometido, ste ser evidentemente en el sentido del mantenimiento y no de la nulidad del matrimonio. (ver nota 3) La controvertida cuestin ha quedado definitivamente resuelta en nuestro derecho positivo, pues la ley 23515 dispone expresamente que la nulidad es relativa (art. 220 <>, inc. 2).

1113/173 173. Algunos han declarado que si la accin de nulidad se dirige contra un insano no interdicto, el juicio de insania constituye una cuestin prejudicial, debiendo entretanto paralizarse el juicio de nulidad de matrimonio. (ver nota 4)

1113/174 174. Pero no slo la demencia es causa de nulidad, sino tambin la prdida transitoria de la razn al momento de celebrarse el matrimonio (arts. 166 , inc. 8 y 220 , inc. 2). La ley dice por cualquier causa que fuere, es decir que la prdida transitoria de la razn puede obedecer a una enfermedad, una intoxicacin alcohlica, una ingestin de drogas, etctera.

1113/175 175. QUINES PUEDEN ALEGARLA. El art. 220 , inc. 2, concede la accin de nulidad a las siguientes personas: a) Al incapaz cuando recobrase la razn si no hubiese continuado la vida marital. b) Al sano, si hubiese ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vid marital despus de conocida la incapacidad. El reconocimiento de este derecho es justificado, si bien consideramos que bajo la influencia de la teora del error la cuestin est mal planteada. No se trata de que el matrimonio es nulo porque el cnyuge sano ignor la locura del otro. Esta ignorancia importa una prueba negativa imposible de producir. A nuestro juicio, el planteo debe ser otro. La falta de razn de cualquiera de los cnyuges introduce un germen de nulidad en el matrimonio; el cnyuge sano podr reclamar la invalidez siempre que no hubiese renunciado tcitamente a su accin, continuando la vida marital despus de conocer la existencia de la causal de la invalidez. La diferencia es importante porque ya no ser necesario producir la prueba de la ignorancia de la falta de razn; bastar con acreditar la falta de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio. Ser la parte que sostiene la validez del matrimonio, la que deber demostrar el conocimiento de la enfermedad por el cnyuge sano, sea en el momento de contraer matrimonio o en el de la cohabitacin posterior. (ver nota 5) Un fallo de la antigua Cmara Civil 1 de la Capital admiti la nulidad en un caso de demencia que se manifest en un episodio agudo durante la ceremonia religiosa, celebrada algunos das despus de la civil; no hubo cohabitacin en momento alguno, y los mdicos llegaron a la

conclusin de que la enfermedad exista ya al tiempo de la ceremonia civil. Al tribunal le bast que la enfermedad pudo haber pasado inadvertida para el cnyuge para abrir la accin, sin exigrsele ninguna prueba positiva. (ver nota 6) El pronunciamiento coincide, pues, con nuestro punto de vista. c) A los que hubieran podido oponerse al matrimonio, es decir: 1) al cnyuge de la personas que quiere contraer otro matrimonio; 2) a los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3) al adoptante y al adoptado; 4) a los tutores o curadores; 5) al Ministerio Pblico bien entendido que ste no acta en su carcter de rgano de los intereses pblicos, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata de una nulidad absoluta, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata de una nulidad absoluta, sino simplemente relativa. (Vase nmero siguiente).

1113/176 176. CADUCIDAD DE LA ACCIN. Respecto del cnyuge enfermo, la accin caduca si despus de recobrada la razn continuara la cohabitacin (art. 220 , inc. 2). La solucin es lgica, pues esa conducta importa la confirmacin del acto, luego de desaparecer el vicio que lo invalidaba. Aunque la ley no lo dice, se extingue tambin en ese caso la accin de los parientes y del curador del privado de la razn, as como la del Ministerio Pblico, pues no es concebible que si el propio interesado ha confirmado el acto, puedan atacarlo terceras personas. (ver nota 7) Respecto del cnyuge sano, caduca la accin si despus de conocida la carencia de razn del otro, ha hecho vida marital (art. 220 , inc. 2). Y, naturalmente, se extinguen tambin en esa hiptesis la accin de los parientes del cnyuge sano. (ver nota 8)

1113/177 177. Qu debe entenderse por cohabitacin, expresin empleada por la ley? En la opinin comn, tal expresin alude a la cpula; algunos autores, ;por el contrario, piensan que se refiere simplemente a la convivencia en el mismo lugar. (ver nota 9) Por nuestra parte, creemos que la cpula constituye la nota ms caracterstica y esencial de la vid matrimonial, de tal modo que si ella se hubiera consumado no obstante residir los esposos en casas distintas, existe cohabitacin en el sentido de nuestra ley. Y creemos tambin que la vida bajo un mismo techo no configura cohabitacin, si se probara, por ejemplo, que ambos cnyuges han mantenido dormitorios separados y se han abstenido de las relaciones propias de marido y mujer. Es claro que la convivencia en la casa comn hace presumir que la vida conyugal se ha desarrollado normalmente. (ver nota 10)

1113/178 178. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. Puede ocurrir que ninguno de los cnyuges confirme al matrimonio, el enfermo, por no haber recuperado la salud o no haber hecho vida marital despus de curado; el sano, por no haber cohabitado luego que se enter del

estado mental del otro. En tales casos, y puesto que la ley no fija otro plazo, la accin prescribe a los 10 aos de la celebracin del acto (art. 4023 , C. Civil). As lo ha declarado la antigua Cmara Civil 2 de la Capital, (ver nota 11) siguiendo la tesis generalmente aceptada en la doctrina francesa. (ver nota 12)

1113/179 179. Consideramos inaceptable la opinin de que la accin es imprescriptible. (ver nota 13) He ah el caso de una persona que, enterada de la demencia de su cnyuge despus de su matrimonio, afronta con cristiana resignacin su desgracia y dedica su vida al cuidado del enfermo; al cabo de 15 o 20 aos de matrimonio, el demente recibe una herencia. Ser posible reconocer a sus parientes colaterales el derecho a demandar la nulidad del matrimonio para despojar a la esposa? Igualmente inaceptable nos parece la opinin de Legn, que sostiene que debe aplicarse un plazo de dos aos, a partir del momento en que se recobr la razn o se tuvo conocimiento de la demencia del otro cnyuge, en base a que habra un error o falsa causa, (ver nota 14) y sera, por tanto, aplicable el art. 4030 , C. Civil. No se puede hablar de que el cnyuge enfermo padeci de error ni es ste, sino la demencia, la causa de la nulidad. Sin contar con el muy poderoso argumento legal de que all donde no hay un plazo de prescripcin expresamente fijado por la ley debe aplicarse el del art. 4023 , C. Civil.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 235, vanse: Spota, Nulidad del matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Daz de Guijarro, El impedimento de locura, J.A., t. 68, p. 857; d., Accin de nulidad en caso de locura y su ejercicio por el cnyuge sano, J.A., t. 72, p. 953.

(nota 2) En este sentido: Lafaille, Familia, n 251; Spota, Nulidad del matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nms. 30 y 64; Montarc Lastra, La incapacidad civil de los alienados, n 403; en el mismo sentido se registra un fallo de la antigua C. Civil 1, 17/2/1949, J.A., t. 70, p. 695.

(nota 3) De acuerdo con esta tesis: Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Machado, t. I, p. 407; Rbora, Instituciones de la Familia, t. 2, p. 151; Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Molinas, Incapacidad civil de los insanos mentales;, t. 2, ps. 248 y s.; Llambas, Nulidad relativa de los actos celebrados por dementes interdictos, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1949, p. 295; Mazzinghi, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1950, p. 947. sta es adems la opinin casi unnime de la doctrina francesa que admite la confirmacin de los actos celebrados por dementes: ColinCapitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. I, n 370; Baudry Lacantinerie et Barde, Des personnes, t. 5, nms. 896 y 902; Aubry et Rau, 4 ed., t. 1, p. 523; Josserand, ed. Buenos

Aires, t. 1, vol. 1, n 545. El autor citado en ltimo trmino sostiene la extraa teora de que los actos celebrados despus de la declaracin de demencia son simplemente anulables y, en cambio, los anteriores son inexistentes; en sentido semejante, aunque con la salvedad de que la jurisprudencia no ha aceptado esta opinin. Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nms. 724 y 870. En el Derecho italiano no hay dudas de que la nulidad de los actos celebrados por dementes es simplemente relativa y por tanto susceptible de confirmacin: Degni, Le persone fisiche, n 8; con relacin al matrimonio, vase art. 120, C. Civil italiano.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 13/2/1958, L.L., t. 92, p. 613; d., 14/6/1956, L.L., t. 83, p. 165. En contra: Zannoni, t. 1, 105.

(nota 5) Por lo general, los autores sostienen que es necesaria la prueba de la ignorancia; Busso, coment. art. 85 , ley mat. civil, n 55; Daz de Guijarro, La accin de nulidad del matrimonio por demencia y su ejercicio por el cnyuge sano, J.A., t. 72, p. 953; Spota, nota en L.L., t. 24, p. 571 (si bien los dos autores citados en ltimo trmino afirman que esta prueba debe valorarse con un criterio amplio y humano).

(nota 6) C. Civil 1 Cap., 9/12/1940, L.L., t. 24, p. 571, con nota de Spota.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1953, L.L., t. 71, p. 340 y J.A., 1953-III, p. 443. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., 1953-III, p. 443, n 12; Busso, t. 2, coment. art. 855, ley mat. civil, n 4; Spota, Nulidad de matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 2, n 397.

(nota 8) Vanse fallo y autores citados en nota anterior.

(nota 9) Belluscio, Tratado, t. 2, n 397; Daz de Guijarro, Consolidacin de las nupcias invlidas, J.A., 1950-I, sec. doct., ps. 9 y 10; Len, P., Extincin de la accin de nulidad de matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cordeiro lvarez, La teora de la nulidad del matrimonio en nuestra legislacin civil, n 26; Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740.

(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 202.

(nota 11) 5/3/1937, J.A., p. 740. De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, n 150.

(nota 12) Debemos aclarar sin embargo, que en lo que coinciden todos los autores franceses, con la excepcin de Demante, es en que la accin es prescriptible y en que debe aplicarse, a falta de una norma especfica, el plazo general de prescripcin. Pero en el Cdigo francs, a diferencia del nuestro, hay dos normas generales sobre la prescripcin: el art. 1304 que establece el plazo de 10 aos para las obligaciones convencionales y el art. 2262 que fija 30 aos y tiene carcter ms amplio pues comprende todas las acciones que no son imprescriptibles. La mayor parte de los autores sostienen que esta ltima norma es aplicable a nuestro caso: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 294; Baudry Lacantinerie et Hourques Fourcades, Des Personnes, t. 3, n 1761; Aubry y Rau, t. 7, 462; Laurent, t. 2, n 454; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 851 (autor este ltimo que rectific la opinin, sostenida en la primera edicin, de que el plazo es de 10 aos). En cambio, Demolombe sostiene el plazo de 10 aos (t. 3, n 268).

(nota 13) En ese sentido, vanse Belluscio, Tratado, t. 2, n 424; Zannoni, t. 1, 221; Daz de Guijarro, nota en J.A., 1950-I, p. 3; Demante, t. 1, n 263 bis.

(nota 14) Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; en el mismo sentido: Mazzinghi, Derecho de familia, n 146. 3. Error, dolo y violencia

1113/180 180. REMISIN. Sobre el error, dolo y violencia como vicios del matrimonio, nos remitimos a los nmeros 110 y s. Slo trataremos aqu quines tienen derecho a ejercer la accin y cundo se extingue.

1113/181 181. QUINES PUEDEN EJERCER LA ACCIN. La ley otorga la accin nicamente al cnyuge que ha sufrido el error, el dolo o la violencia (art. 220 , inc. 4). Se aplican aqu con todo rigor los principios generales de la nulidad relativa (art. 1048 , C. Civil).

1113/182 182. CADUCIDAD DE LA ACCIN. La accin se extingue para los cnyuges que han sufrido el error, el engao a la violencia si hubieren continuado la cohabitacin despus de treinta das de conocido el error o el engao o de suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4). La solucin es lgica, pues si cesado el vicio ha continuado la cohabitacin, ello implica la confirmacin tcita del acto.

Cabe notar que la ley 2393 <>fijaba distintos plazos para tener por caducada la accin: para el marido (3 das) y para la mujer (30 das). La distincin careca de justificacin suficiente y con razn fue suprimida por la ley 23515 <>. Sobre el concepto de cohabitacin, vase n 177.

1113/183 183. PRESCRIPCIN. Puede ocurrir que no haya caducidad de la accin por no haber cohabitado los cnyuges luego de cesado el error, el engao a la violencia. En tal caso, la accin prescribe a los dos aos de conocido el error, el dolo o cesada la violencia, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 1)

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645 y J.A., 1944-II, p. 609. En el mismo sentido: Spota, t. 2, vol. 1, n 149; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nms. 107 y s.; Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Mazzinghi, Derecho de familia, n 146. 4. Impotencia (ver nota 1)

1113/184 184. CONCEPTO. Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unin de los sexos, ya sea en vista de la procreacin, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es natural, por tanto, que si uno de los cnyuges resulta inapto para el ayuntamiento, el matrimonio deba anularse. El propio Derecho cannico, tan celoso de la indisolubilidad del vnculo, admite esta solucin (canon 1084). Advirtase, sin embargo, que si la impotencia es una causal de nulidad, no es en nuestra ley un impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir sus vidas con fines de compaa y asistencia recproca; o que dos concubinos, que quizs haya tenido hijos deseen casarse luego de que el marido haya sufrido una impotencia sobreviniente; ninguna razn hay para impedir tales matrimonios.

1113/185 185. Para que d lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cnyuges (art. 220 , inc. 3). Veamos el significado de estos caracteres legales. a) En primer lugar, la impotencia de la que la ley habla es la que se refiere a la imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia coendi) no a la de generar o esterilidad

(impotentia generandi). (ver nota 2) Tambin en este punto se ha seguido la solucin del Derecho cannico (canon 1084). b) En segundo lugar, debe ser absoluta. Los trminos de la ley 2393, art. 85 <>, que tambin requera una impotencia absoluta, hizo pensar a nuestros primeros intrpretes que slo se admita la impotencia orgnica, pero no la que obedece a factores psquicos, que es, desde luego, la ms frecuente. (ver nota 3) Esta interpretacin estrecha e irrazonable fue luego abandonada por todos los tribunales del pas. Con gran frecuencia la impotencia tiene orgenes muy complejos, a la vez orgnicos y psquicos; (ver nota 4) sera, por tanto, arbitraria la distincin de dos categoras independientes, cuando se trata de fenmenos entrelazados. De igual modo, carece de relevancia que el cnyuge sea apto para realizar el acto con otras personas, pues lo que interesa a los fines del matrimonio es que no lo es con su esposo o esposa. En suma, basta la impotencia para el ayuntamiento con el cnyuge, sin que importe si la deficiencia tiene origen orgnico o psquico. (ver nota 5) Esta solucin surge hoy claramente de los trminos del nuevo art. 220 , inc. 3, segn el cual basta la impotencia que impide relaciones sexuales entre los cnyuges. Ms an: los tribunales han declarado con toda razn que es inadmisible la prueba de la potencia respecto de otras personas, desde que las relaciones fuera del matrimonio estn prohibidas. (ver nota 6) Aunque muy poco frecuente, la impotencia puede ser padecida tambin por la mujer, tal ocurre cuando hay obstruccin orgnica y cuando existen graves psicopatas que determinan una repugnancia invencible por el acto sexual. (ver nota 7) La frigidez sexual no es causa de nulidad sino en tanto se traduce en impotencia. (ver nota 8) c) Finalmente, la impotencia debe ser anterior al matrimonio. La sobreviviente no afecta su validez. Debemos agregar que este requisito de la anterioridad de la impotencia era expresamente requerido por el art. 85 <>, inc. 4 de la ley de matrimonio civil. El nuevo art. 220 , inc. 3 no lo menciona, pero de todas maneras es principio admitido sin discusiones que la nulidad requiere un vicio del acto concomitante con su celebracin (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 1235). Los vicios o hechos posteriores pueden dar lugar, a otras consecuencias jurdicas, pero no a la nulidad. Por lo dems, es inaceptable que una impotencia sobrevenida quizs despus de largos aos de un matrimonio que tal vez haya tenido como fruto varios hijos, pueda dar lugar a la nulidad. En un caso se resolvi que si existen dudas, debe negarse la anulacin, (ver nota 9) lo que nos parece una solucin excesivamente rigurosa.

1113/186 186. PRUEBA. La prueba de la impotencia envuelve un delicado problema. Cabe preguntarse, en primer trmino, si es admisible la confesin. Las decisiones de los tribunales son contradictorias. La mayor parte de los fallos se inclinan por la negativa, ya que la admisin de este medio facilitara la colusin entre las partes para lograr la disolucin del vnculo. (ver nota 10) El argumento poderoso bajo el rgimen de la

indisolubilidad, ha perdido gran parte de su importancia despus de la sancin de la ley 23515 <>, que legitima expresamente esa colusin (art. 215 ). El inters por obtener la anulacin subsistira empero si los cnyuges desean no esperar los 3 aos que exige la mencionada disposicin legal, sin contar los distintos efectos que en orden a la liquidacin de la sociedad conyugal provocan la nulidad y la disolucin del vnculo. Otros fallos en cambio, han admitido la confesin como prueba corroborante de otras. (ver nota 11) Por nuestra parte, pensamos que es necesario distinguir entre la confesin de la impotencia, que no puede ser tomada en cuenta, y la de otras circunstancias conexas, que s pueden serlo. Es frecuente, por ejemplo, en los juicios de esta naturaleza, aceptar que no hubo una unin carnal, para atribuir al otro cnyuge la culpa. La aceptacin de este hecho puede ser tomada en consideracin por el juez para formar su criterio, apoyado en otros elementos de juicio. Es, pues, razonable el fallo de la Cmara Civil 1 de la Capital, que decidi que es admisible la prueba de absolucin de posiciones, sin perjuicio de la apreciacin judicial tendiente a evitar que se disuelva el vnculo por acuerdo de las partes. (ver nota 12) La prueba ms importante es la pericia mdica. La circunstancia de que la mujer permanezca virgen es un indicio importantsimo y suficiente de la impotencia del marido, (ver nota 13) si no se justifica por ste la existencia de razones que expliquen la subsistencia de la virginidad. (ver nota 14) Por el contrario, el desfloramiento es una presuncin favorable al marido, (ver nota 15) sin que pueda admitirse la prueba de relaciones sexuales anteriores al matrimonio con otro hombre, porque ello importa una grave injuria al marido. (ver nota 16) Ms sensato parece lo resuelto en otros casos en el sentido de que, no obstante su desfloramiento, la mujer podra probar, por pericia mdica, la impotencia del marido. (ver nota 17) Y esta solucin se impone obviamente en el caso de que la mujer haya estado casada anteriormente y su matrimonio anterior haya quedado disuelto por muerte del otro cnyuge o por divorcio vincular. La prueba de pericia mdica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ella razones de pudor femenino, (ver nota 18) pues muchas veces las mujeres se someten a tales exmenes por enfermedad o embarazo, sin que ello pueda considerarse una humillacin. Pero ante la negativa de la mujer o del hombre a dejarse examinar, es imposible hacer cumplir la medida por medios compulsorios; (ver nota 19) sin embargo, tal actitud hace nacer una fuerte presuncin contraria a las pretensiones de quien se resiste al examen. (ver nota 20) Es importante que la pericia se refiera al origen de la impotencia, para determinar si ella es o no anterior al matrimonio. De ninguna manera podr admitirse la prueba de la potentia coendi respecto de otras personas que no sean el cnyuge, desde que las relaciones sexuales extramatrimoniales son ilcitas, (ver nota 21) y dado que lo que es relevante para decretar la nulidad es la impotencia respecto del cnyuge (art. 220 , inc. 3). Las presunciones, si son graves, precisas y concordantes, pueden servir como prueba. (ver nota 22) Tambin se admite la de testigos, aunque, desde luego, en esta materia slo puede tener un valor muy relativo y como corroboracin de otras. (ver nota 23)

1113/187 187. QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN. La accin compete exclusivamente al cnyuge que invoca la impotencia del otro o la comn de ambos (art. 220 , inc. 3). En este punto nuestra ley se ha separado del Derecho cannico, en el cual la nulidad puede ser pedida tambin por el impotente. (ver nota 24)

1113/188 188. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. La extincin de la accin de nulidad en el caso de impotencia plantea un delicado problema, sobre el cual se han sostenido distintas tesis: a) Segn la primera, la accin sera imprescriptible en tanto dure la potentia coendi del cnyuge que la pide. Esta opinin ha sido sostenida por algunos autores, (ver nota 25) y ha recibido el apoyo de algunos fallos. (ver nota 26) Nos parece inaceptable esta tesis. No hay ninguna disposicin legal que declare imprescriptible la accin; adems, no puede admitirse que despus de 20 o 30 aos de vida en comn pueda alegarse la impotencia para disolver un vnculo tan fuerte que resisti durante ese largo lapso nada menos que el dficit de la cpula. Ha habido, en quien tena derecho a interponer la demanda, una confirmacin tcita. Cuando durante tantos y tantos largos aos se ha cumplido con los otros muy importantes deberes matrimoniales, tales como la cohabitacin y la asistencia recproca, cuando se han confundido vidas y patrimonio, ya no se puede invocar la impotencia. b) Segn una segunda opinin, la accin prescribe a los dos aos, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 27) Quienes sostienen este punto de vista parten de la base de que la impotencia supone un error esencial, y por tanto deben aplicarse los trminos de prescripcin correspondientes a ste. La falsedad de este razonamiento nos parece evidente. La impotencia nada tiene que ver con el error. Porque aqulla es causa de nulidad haya existido o no error en los contrayentes. Es posible que la mujer conozca el dficit de su prometido, pero confe en la cura, ya sea por tratamiento mdico o por acostumbramiento, lo que es muy frecuente en las impotencias psquicas. No por ello deja de ser impugnable el matrimonio. En los matrimonios in extremis es frecuente que el cnyuge sano tenga conciencia de la impotencia del otro; si ste recupera la salud, pero no la potentia coendi, el matrimonio siempre ser impugnable. Llevando a sus extremos la asimilacin de la impotencia con el error, Legn sostiene que la accin del otro cnyuge caduca por una convivencia de tres das, si es hombre, y de treinta si es mujer. (ver nota 28) Aparte de las consideraciones formuladas ms arriba, es obvio que plazos tan breves son inaceptables. El fracaso en las primeras tentativas de la vida matrimonial es relativamente frecuente, y el acostumbramiento que permite la cpula normal lleva a veces perodos ms prolongados que aqullos. Sin contar con que un esposo o esposa enamorado puede tener durante bastante tiempo la legtima esperanza de que se supere la inhibicin fsica o se cure la enfermedad. c) Rechazados los criterios anteriores, no cabe sino aceptar que, a falta de texto expreso, debe aplicarse la regla general de que la accin prescribe a los diez aos (art. 4023 , C.

Civil) de celebrado el matrimonio. (ver nota 29) Tal es, no parece, la solucin que surge de nuestra ley, si bien pensamos que se debi prever un plazo ms breve. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310650 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310650 1113/10650 5. Enfermedades venreas (ver nota 30)

1113/189 189. CARCTER DE LA NULIDAD Y QUINES PUEDEN PEDIRLA. Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 , establecen la prohibicin de contraer matrimonio para quienes padecen de enfermedades venreas en perodos de contagio. El incumplimiento de la prohibicin legal trae aparejada la invalidez del acto, por aplicacin del art. 18 , C. Civil. (ver nota 31) Pero debe preguntarse si la nulidad es absoluta o relativa. La opinin predominante se inclina en el primer sentido. Se aduce para ello que, fundndose la ley en razones eugensicas, hay de por medio un inters social, que es precisamente lo que caracteriza la nulidad absoluta; adems, no hay ningn texto legal que permita la confirmacin, como en el caso de la locura. (ver nota 32) No obstante la indiscutible fuerza de estos argumentos, nos inclinamos por la solucin contraria. En materia de matrimonio, no es posible atenerse rgidamente a los principios generales de la nulidad. Si bien no cabe duda de que aqu media un inters social, tambin es evidente que en numerosos casos la anulacin de estos matrimonios por medio del Ministerio Pblico resulta repugnante a nuestra sensibilidad moral y es, por tanto, inadmisible. Supngase que una persona sana contrae matrimonio con un enfermo de sfilis. Por amor, guarda silencio, emprende una vida de peligros y abnegacin. Quiz contrae ella misma la enfermedad, y luego de una larga convivencia tiene hijos, sanos o enfermos. Puede el juez, en contra de la voluntad de ambos, declarar la nulidad? Puede hacerlo por pedido de parientes interesados quizs en excluir al abnegado cnyuge de una futura sucesin? Esta intromisin en un hogar ya formado, con taras o sin ellas, pero de todos modos respetable, es intolerable. Otro caso. Uno de los cnyuges est enfermo en perodo de contagio en el momento de contraer matrimonio. Si se acepta que la nulidad es absoluta, habr que admitir tambin que, no obstante haber pasado el perodo de contagio, la invalidez puede ser pedida por el Ministerio Pblico o por cualquiera de los cnyuges, aun el enfermo, si ste, como es perfectamente posible, ignoraba su dolencia. Esta solucin no consultara ningn inters social ni particular. Creemos que una vez consumado el matrimonio no obstante las previsiones legales para impedirlo, slo puede pedir la nulidad el cnyuge sano, si se mantuviera el contagio a la poca de la iniciacin de la demanda. La nulidad es, pues, simplemente relativa. (ver nota 33)

1113/190 190. EXTINCIN DE LA ACCIN. La ley no ha fijado plazos especiales de caducidad ni de prescripcin. Por consiguiente, debe aplicarse la regla general del art. 4023 , que establece la prescripcin decenal, contndose el plazo a partir de la celebracin del acto.

1113/191 191. SUPRESIN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA. La ley 11359 estableca el impedimento de lepra para contraer matrimonio (art. 17 <>). La ley 17711 <>derog este artculo y el impedimento qued eliminado. Los estudios cientficos ms modernos han puesto de relieve que la prohibicin legal careca de sustento serio. (ver nota 34)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 235, vanse: Doro, O., La impotencia como causal de nulidad, J.A., t. 18, sec. doct., p. 40; Acua, A., La impotencia como causal de nulidad del matrimonio, J.A., t. 53, p. 152; Cornejo, R., De la anulabilidad en razn de impotencia y la confirmacin del matrimonio, L.L., t. 52, p. 258.

(nota 2) Sobre este punto hay completa uniformidad en nuestra doctrina y jurisprudencia: vanse particularmente, Daz de Guijarro, La esterilidad y la nulidad del matrimonio por impotencia, J.A., t. 62, p. 864 y Belluscio, Tratado, t. 2, n 403; C. Civil Cap., Sala A, 1/7/1953, causa 8375 (indita); Sala A, 3/8/1977, L.L., t. 1977-D, 643; Sala D, 1/8/1983, E.D., t. 102, p. 212; y Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192.

(nota 3) C. Civil Cap, 12/12/1899, Fallos, t. 121, p. 54; d., 3/7/1909, Fallos, t. 199, p. 127. Es tambin la opinin sostenida por Lafaille, Familia, n 253.

(nota 4) Rojas, N., Medicina legal, ps. 223 y s.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, L.L., t. 94, p. 523; C. Civil Cap., Sala B, 24/4/1954, J.A., 1954-II, p. 334; d., 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 65 y L.L., t. 1975-B, p. 808; Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67; Sala C, 10/4/1986, L.L., 1978-A, p. 104; Sala D, 1/8/1983, E.D., t. 106, p. 202; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 92, p. 415; C. Civil 2 Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831; d., 4/11/1943, L.L., t. 32., p. 545; d., 25/6/1945, L.L., t. 39, p. 545; juez de la Cap. Dr. Cichero (consentida), 16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252; juez Dr. Carrasco, 8/9/1953; J.A., 1954-II, p. 338; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, L.L., t. 1975-C, p. 131; C. 2 Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 584; d., 19/12/1950, L.L., t.

62, p. 41; C. Apel. Rosario, 14/5/1949, R.S.F, t. 22, p. 175. La doctrina actual es unnime en este sentido.

(nota 6) C. Civil 2 Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; d., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 28/2/1955, L.L., t. 79, p. 36; 1 Instancia Cap., (Dr. Cichero), 16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252 (consentida); C. Civil 2 Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831, y J.A., t. 72, p. 564; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, J.A., t. 20-1975, p. 377. En contra: C. 1 Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258, que decidi que la frigidez de la mujer no configuraba la impotencia a que alude la ley.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1966, J.A., 1967-I, p. 221.

(nota 9) Los peritos no eran categricos y la accin se promovi tres aos despus de celebrado el matrimonio: C. Civil 2 Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.

(nota 10) C. Civil 1 Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2 Cap., 24/8/1945, L.L., t. 40, p. 187; d., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1 Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53, p. 164; C. 1 Apel. La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.

(nota 11) 1 Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.

(nota 12) 8/9/1944, J.A., 1944-IV, p. 97.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 13/7/1951, causa 8240 (indita); Sala C, 28/4/1954, L.L., t. 74, p. 823; d., 10/4/1986, L.L., 1987-A, p. 104; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 82, p. 413; C. Civil 2 Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; d., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831 y J.A., t. 72, p. 565; C. 1 Apel. Mercedes, 16/11/1948, L.L., t. 53, p. 168.

(nota 14) C. Civil 2 Cap., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.

(nota 15) C. 1 Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258.

(nota 16) C. Civil 2 Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808.

(nota 18) C. Civil 1 Cap., 30/12/1935, J.A., t. 53, p. 151; C. Civil 2 Cap., 31/10/1934, J.A., t. 48, p. 213. La doctrina es unnime.

(nota 19) De acuerdo: Lessona, Teora general de la prueba, 1913, p. 558; Acua, nota en J.A., t. 53, p. 152. Algunos autores (Prayones, Familia, n 59, y Zannoni, t. 2, 212) y fallos (C. Civil 1 Cap., 30/12/1936, L.L., t. 5, p. 457) se pronuncian en el sentido de que la medida debe cumplirse compulsivamente, haciendo uso de la fuerza pblica. Se trata de una tesis insostenible, pues no se ve de qu medio podran valerse los peritos para quebrar una resistencia tenaz. En tales condiciones, el examen sera imposible. Por lo dems, el uso de la fuerza resulta repugnante al respeto de la personalidad humana y de su derecho a la privacidad. Lafaille, que trata el asunto en un prrafo bastante confuso (Familia, n 259), concluye sosteniendo que en caso de resistencia debe apreciarse esa actitud junto con las dems pruebas, lo que implica admitir que en este caso ya no es posible hacer uso de la fuerza.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala B, 14/1/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil n 163; Jemolo, Il matrimonio, n 60. En contra: C. Civil Cap., Sala F, 7/3/1967, E.D., t. 21, p. 548; C. Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 589, y J.A., t. 62, p. 874; Acua, nota en J.A., t. 53, p. 152.

(nota 21) C. Civil 2 Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.

(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, n 168; Jemolo, Il matrimonio, n 60.

(nota 23) Acua, nota en J.A., t. 53, p. 152.

(nota 24) Knecht, Derecho matrimonial catlico, p. 273. Es tambin el sistema adoptado por el Cdigo peruano (art. 277, inc. 7).

(nota 25) Daz de Guijarro, Carcter de la accin de nulidad del matrimonio, J.A., t. 20, p. 268; Belluscio, Tratado, t. 1, n 424; Zannoni, t. 1, 221.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550 y J.A., 1953-III, p. 293 (el matrimonio haba durado 31 aos); Sala D, 20/5/1955, L.L., t. 78, p. 513.

(nota 27) Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Len, Extincin de la accin de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550.

(nota 28) Artculo citado en nota anterior. Recordemos que esos eran los plazos fijados por al ley de matrimonio civil para la caducidad de la accin de nulidad en los casos de error, dolo y violencia (art. 85 <>, inc. 3). Actualmente esos plazos se han unificado en el de 30 das (art. 220 , inc. 4).

(nota 29) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, n 59; Mazzinghi, Derecho de familia, n 146.

(nota 30) Vase Daz de Guijarro, Matrimonios prohibidos sin sancin prevista de nulidad, J.A., 1965-III, sec. doct., p. 75.

(nota 31) Juez Dr. Cichero, 22/9/1953, J.A., 1956-II, p. 466 (firme); Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 139; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 194; Fras, El matrimonio, p. 178; Pavn, La familia en el derecho civil argentino, ps. 233 y s., tambin se pronunci en este sentido la minora de la Sup. Corte Tucumn, 4/6/1943, J.A., 1944-II, 324 y L.L., t. 31, p. 699 (la mayora no se pronunci por razones procesales sobre el fondo de la cuestin); C. Apel. Corrientes, 5/8/1959, L.L., t. 100, p. 238.

(nota 32) En este sentido vanse todos los autores y el fallo citado en nota anterior. En contra: Rbora, quien piensa que no hay nulidad; si no obstante la prohibicin de la ley el matrimonio se celebra, no puede ya disolverse (Instituciones de la familia, t. 2, ps. 145, in fine y 146). En igual sentido: Fassi, nota al fallo publicado en L.L., t. 100, p. 238.

(nota 33) De acuerdo: Moyano, J. A., opinin vertida en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, cit. por Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 148. Comp. Mazzinghi, t. 1, n 52 y Belluscio, Tratado, t. 1, n 205.

(nota 34) Sobre la acogida que ha tenido la eliminacin de este complemento vanse: Borda, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, nms. 299 y s.; Yungano, Lepra, supresin del impedimento matrimonial, J.A., Doctrina, 1970, p. 633; Lagomarsino, El matrimonio en la reciente reforma, L .L., t. 131, p. 1215; Vidal Taquini, Derogacin del impedimento matrimonial de lepra, L.L., t. 131, p. 1523. 6. Simulacin

1113/192 192. EL PROBLEMA. Puede simularse el matrimonio? La doctrina y la jurisprudencia tradicional han negado firmemente la posibilidad de anular un matrimonio por simulacin; (ver nota 1) y es necesario reconocer que las razones aducidas en favor de esa solucin son importantsimas. La seriedad del matrimonio, la defensa de la familia, el problema de orden moral implcito en la cuestin, aconsejan rechazar las acciones por simulacin. Pero despus de las dos guerras mundiales se han producido principalmente en Europa algunos casos que han dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir persecuciones raciales o polticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un pasaporte, algunas personas contrajeron matrimonio, adquiriendo la ciudadana del esposo, pero sin haber hecho en ningn momento vid conyugal. La mayor parte de los tribunales se inclin por considerarlos simulados y nulos. (ver nota 2) Consideramos que las excepcionalsimas circunstancias de hecho que rodearon esos matrimonios justifican esa solucin; pero salvo hiptesis extremas anlogas a las aludidas debe a nuestro juicio rechazarse la accin por nulidad. Y claro est, la pretensin de simulacin no podr acogerse aunque se demostrare que el casamiento se celebr por alguno de aquellos motivos y sin nimo sincero de contraer nupcias, si luego los contrayentes hicieron vida en comn. No est de ms agregar que el Derecho cannico, tan celoso en la proteccin del vnculo conyugal, encuentra una causa de inexistencia del matrimonio en la simulacin. (ver nota 3)

(nota 1) Gangi, Il matrimonio, n 49 bis; Del Bono, Rivista Trimest. di Diritto, 1951, p. 563; Betti, nota en Giurisprudenza Ital., 1951, 1, 2, 132; Foulon Piganiol, nota en Revue Trimestrielle, abr.-jun. 1960, p. 217. En contra, juzgando que el matrimonio simulado es nulo, Grasetti, Il matrimonio fiduciario, Temi, 1951, p. 331; Jemolo, Il matrimonio, p. 74, nota 1; Dabin, Revue Critique Belge, 1947, p. 36; Lagarde, Revue Trimestrielle, 1948, ps. 461 y s.; Garca Cantero, El vnculo de matrimonio civil, n 39; Consoli, La simulazione assoluta nellordinamento matrimoniale italiano, Rivista del Diritto Matrimoniale, 1958, I, ps. 23 y s.

(nota 2) Trib. Gnova, 29/5/1946, Giurisprud. Italiana, 1949, 1, 2, 369; Trib. Mondovi, 13/7/1949, Foro Italiano, 1950, I, 393; Trib. Firenze, 17/4/1950, Foro Italiano, 1950, I, 1393; Trib. Sena, 7/1/1948, Revue Trimestrielle, 1948, p. 461; Corte de Pars, 16/10/1958, Revue Trimestrielle, ene.-mar. 1959, comentado por Desbois, que adhiere; Trib. Federal Suizo, 9/11/1939 y Trib. Bruselas, 7/4/1945, sentencias stas citadas por Carca Cantero, El vnculo de matrimonio civil, p. 174, nota 18.

(nota 3) Canon 1101: vase Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 130 y s. 5. La accin de nulidad

1113/193 193. EL ART. 86, LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y SU REFORMA. En su versin original, el art. 86 <>, ley mat. civil, dispona: la accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vid de los dos esposos; uno de los cnyuges puede sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin. Esta disposicin estaba inspirada lo est todava en el deseo de no admitir el planteo de cuestiones relativas a la validez de un matrimonio, cuando ste ha quedado ya disuelto por la muerte de uno de los cnyuges. Slo el suprstite podra tener un inters moral en tales cuestiones y por ello la ley deja a salvo sus derechos; pero los otros parientes carecen de accin. Esta disposicin adquiri de pronto una importancia capital con la proliferacin de los matrimonios mexicanos/; se trataba de saber si los herederos de uno de los esposos, podan o no plantear la nulidad del matrimonio mexicano despus de la muerte de alguno de los cnyuges. La cuestin dio lugar a una de las polmicas ms importantes que se hayan trabado en nuestro Derecho en torno a la interpretacin de una norma legal; (ver nota 1) polmica que qued zanjada con la reforma del art. 86 por la ley 17711 <>, que agreg al texto legal el siguiente prrafo: La prohibicin no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unin, cuando la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes. Esta disposicin ha sido mantenida con ;muy ligeras diferencias por el art. 239 , cuarto prrafo, que dispone: La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. Este agregado, inspirado en la recomendacin hecha por el III Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961, restaura la verdadera doctrina del art. 86 original. Dijimos, en efecto, que el art. 86 se propona evitar desagrabables pleitos en torno a la eventual validez de un matrimonio que ya estaba disuelto; pero naturalmente, esa consideracin no es vlida cuando la nulidad se plantea necesariamente a los efectos de dilucidar un derecho actual del accionante (particularmente, su derecho a la herencia). La prueba de que ste era el autntico sentido del art. 86 , consiste en su fuente. La norma no tena precedentes en la legislacin comparada; Vlez la tom del Derecho cannico, y en ese Derecho, la nulidad no puede plantearse despus de la muerte de uno de los cnyuges, a menos que la cuestin surja incidentalmente (canon 1972). (ver nota 2) Lo que el Derecho cannico y nuestra ley prohben (salvo al cnyuge) es la accin de nulidad pura. Pero cuando es indispensable para defender otros derechos, sera antijurdico e injusto negarla.

1113/194

194. El nuevo art. 239 , prrafo tercero, reconoce, por tanto, la accin de nulidad a los herederos aun despus de la muerte de los cnyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que de la validez de la unin dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la nulidad sea absoluta; c) que la accin se intentada por ascendientes o descendientes. Se ha querido que no cualquier pariente colateral pueda plantear esta clase de cuestiones; si es justo que los descendientes o ascendientes puedan defender sus derechos frente al cnyuge suprstite, no resulta igualmente simptico que pueda hacerlo tambin un hermano, un sobrino, quizs un primo de uno de los cnyuges. Sin embargo, la Cmara Civil de la Capital ha reconocido accin de nulidad al fiscal, cuando se trata de un matrimonio celebrado en fraude a la ley nacional. (ver nota 3) Se ha querido tambin reducir la posibilidad de intentar esta accin a los casos en que medie nulidad absoluta; la nulidad relativa no permite a los herederos accionar despus de la muerte, aunque puedan invocar algn inters de orden patrimonial.

1113/195 195. ACCIN INTENTADA EN VIDA POR EL CNYUGE. Lo que el primer prrafo del art. 239 prohbe es que la accin de nulidad se intente despus de la muerte de uno de los esposos; pero si uno de stos le hubiere intentado y falleciera durante el trmite del juicio, la accin puede ser continuada por los herederos o contra los herederos del fallecido, sin limitacin alguna. (ver nota 4)

1113/196 196. ACCIN DE NULIDAD INTENTADA POR EL CNYUGE SUPRSTITE. El cnyuge suprstite puede intentar la accin de nulidad en todo tiempo (art. 239 ). Es decir, la accin no caduca ni prescribe, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Tampoco la pierde el cnyuge que ha sido declarado culpable en el juicio de divorcio, y que por tal motivo ha perdido su vocacin hereditaria, pues el inters que, (ver nota 5) protege el art. 239 no es slo patrimonial sino tambin moral.

1113/197 197. CASO DE QUE SE CUESTIONE LA VALIDEZ DEL PRIMER MATRIMONIO. Puede ocurrir que, pedida la nulidad del segundo matrimonio por subsistencia de otro anterior, el demandado sostenga la nulidad del primero. Opuesta esta defensa ser necesario juzgar previamente la validez del primer matrimonio (art. 239 , 2 prrafo). Si ste se declarase nulo, el segundo es plenamente vlido.

1113/198

198. FORMA DE OPONER LA NULIDAD. Antes de la sancin del nuevo art. 1058 bis , C. Civil, se discuta si la nulidad poda oponerse por va de excepcin o si era indispensable la accin. (ver nota 6) Esa norma ha disipado definitivamente la duda, al permitir expresamente la primera va. Es la solucin razonable, pues sea por va de accin o de excepcin, las partes tienen plena oportunidad de defender sus derechos y producir la prueba consiguiente. Ms an: la Cmara Civil de la Capital ha declarado que si en el sucesorio se hallan reunidas todas las pruebas de la nulidad del segundo matrimonio del causante, hay que desglosar las pruebas y resolver el caso por va de incidente, sin necesidad de juicio ordinario, (ver nota 7) Nos parece un criterio prudente, con cuya aplicacin se pueden evitar serios perjuicios y demoras intiles a los interesados. La demanda de nulidad debe sustanciarse con el otro cnyuge o con quienes resultan ser sus sucesores. (ver nota 8)

1113/199 199. CARGA DE LA PRUEBA EN CASO DE BIGAMIA. A quien alega la bigamia le basta con acompaar las partidas que la acrediten, y no tiene necesidad de probar la supervivencia del primer esposo. Es el demandado quien debe probar el fallecimiento, o la disolucin por otro motivo, si se alegara, (ver nota 9) Es verdad que esta solucin favorece la posible colusin de los cnyuges que, a sabiendas de que el anterior matrimonio estaba disuelto, lo callan ante el tribunal, obteniendo fraudulentamente la disolucin del segundo. Pero no obstante este riesgo, no es posible exigir ms del cnyuge que reclama la nulidad, porque frecuentemente la prueba de que el anterior matrimonio subsiste ser imposible. (ver nota 10) Empero, pensamos que si el tribunal tiene fundados motivos para sospechar la existencia de una colusin, puede exigir la prueba de la subsistencia del primer matrimonio. As lo hizo con razn la antigua Cmara Civil 1 de la Capital en un caso en que, en el acta de matrimonio que se impugnaba, se haba hecho constar que la contrayente era viuda. (ver nota 11)

1113/200 200. PRUEBA DE CONFESIN. En principio no puede admitirse la prueba de confesin porque ello permitira la anulacin del matrimonio por mutuo acuerdo, siendo que la ley exige la existencia de una causa legal. A veces, sin embargo, se le ha atribuido valor corroborante de otras, (ver nota 12) pues las circunstancias del caso pueden demostrar la sinceridad de las manifestaciones hechas por las partes. Por ello parece sensata la decisin de los tribunales de la Capital de admitir la absolucin de posiciones, sin perjuicio de la apreciacin tendiente a evitar que se anule el matrimonio por acuerdo de las partes. (ver nota 13)

1113/201

201. INTERPOSICIN SUMULTNEA DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y DIVORCIO. Las acciones de nulidad y divorcio no se excluyen; pueden interponerse simultneamente y en tal caso deber entenderse que la de divorcio tiene carcter subsidiario y slo podr considerarse si se rechaza la invalidez. (ver nota 14) En una causa de divorcio en estado de dictar sentencia, una de las partes y el fiscal alegaron la nulidad absoluta del matrimonio; la Cmara Civil de la Capital resolvi que esta cuestin que afecta el orden pblico es previa y que deba abrirse a prueba la incidencia, antes de fallar el divorcio. (ver nota 15)

1113/202 202. TRANSACCIONES EN MATERIA DE MATRIMONIO. (ver nota 16) El art. 843 , C. Civil, establece que no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor de ste. De esta manera ha quedado resuelta en nuestro Derecho positivo la vieja cuestin relativa a la posibilidad de transar esta accin. Es obvio que la transaccin cuyo resultado fuese la nulidad, es inadmisible, puesto que ello supondra la posibilidad de anular el matrimonio por mutuo consentimiento. Pero tratndose de mantener la fuerza del vnculo, la solucin debe ser diferente; la ley tiene inters en facilitar la consolidacin de uniones nacidas con algn vicio subsanable. Bien entendido, sin embargo, que la posibilidad de transar en favor del matrimonio, slo se concibe en las nulidades relativas, puesto que tratndose de una invalidez absoluta, media en la cuestin un inters de orden pblico, cuya defensa no puede quedar supeditada a la voluntad de los cnyuges. (ver nota 17)

1113/203 203. DUDAS SOBRE LA PRUEBA DE LA NULIDAD. La Cmara Civil de la Capital ha declarado que dado el carcter de orden pblico de la institucin matrimonial, las causales de nulidad deben ser consideradas restrictivamente y, en caso de duda, debe estarse por la validez de la unin. (ver nota 18) Nos parece una tesis discutible, si se la adopta como regla general y sin consideracin a las circunstancias del caso. As, por ejemplo, si no existe inters en mantener una unin ya destruida en los hechos, si dado el caso es deseable que los cnyuges queden con aptitud legal para contraer nuevas nupcias, debe considerarse con buena voluntad la solucin de la nulidad. Es conveniente alguna prudente elasticidad en el criterio judicial. La solucin que propugnamos tena especial importancia bajo el rgimen de la indisolubilidad del vnculo; pero no por ser posible hoy el divorcio vincular ha perdido inters, porque son distintas las consecuencias legales de la nulidad y el divorcio en orden al destino de los bienes adquiridos durante el matrimonio.

1113/204 204. JUEZ COMPETENTES. Es competente para entender en el juicio de nulidad del matrimonio el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cnyuge demandado (art. 227 ). Es decir, el actor puede optar por uno u otro domicilio.

(nota 1) La polmica tiene hoy un carcter casi puramente histrico. Puede encontrarse una completa sntesis en nuestra 6 edicin (n 205).

(nota 2) El canon 1675 del Cdigo de 1983 dice ms claramente an: a no ser que la cuestin sobre su validez sea prejudicial para resolver otra controversia.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala F, 5/10/1971, E.D., t. 41, p. 359, y J.A., t. 15-1972, p. 121. En contra: Zannoni, t. 1, 220.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/12/1969, L.L., t. 139, p. 123, con nota aprobatoria de Belluscio.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413 (aunque no se demuestre ningn inters econmico); C. Civil Cap., Sala F, 12/5/1961, Doct. Jud. del 265/1961.

(nota 6) En el sentido de que era necesaria la accin ordinaria: C. Civil 1 Cap., 18/8/1947, J.A., 1947-III, p. 308 y L.L., t. 48, p. 238; C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1952, J.A., 1952-IV, p. 114, con nota favorable de Daz de Guijarro; d., Sala C, 6/10/1952, L.L., t. 68, p. 718; Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Apel. Rosario, 11/12/1942, L.L., t. 29, p. 33.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 19/9/1955, L.L., t. 82, p. 78, con nota contraria de Vernengo Prack.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 22/7/1967, J.A., 1967-V, sec. reseas, p. 391, n 49.

(nota 9) C. Civil 2 Cap., 7/5/1940, L.L., t. 26, p. 99 y J.A., 1942-II, p. 332; juez doctor Yez, 12/11/1974, J.A., t. 26-1975, p. 85, con nota de Zannoni; Busso, t. 2, coment. art. 84, n 135; Boggiano, Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen, J.A. Doctrina, 1974, ps. 759 y s.

(nota 10) C. Civil 1 Cap., 6/6/1928, G.F., t. 74, p. 311.

(nota 11) C. Civil 1 Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2 Cap., 24/8/1945, L.L., t. 40, p. 187; d., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1 Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53, p. 164; C. Apel. 1 La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala B., 19/5/1953, causa 12.648 (indita); Sala C, 8/6/1962, Doct. Jud. del 16/7/1962; 1 Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; C. Civil 1 Cap., 9/3/1931, G.F., t. 91, p. 242; d., 8/9/1944, J.A. 1944-IV, p. 97.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Civil 2 Cap., 12/11/1942, L.L., t. 28, p. 579.

(nota 15) Sala B, 7/12/1956, L.L., t. 86, p. 151.

(nota 16) Despontn, J. L., Las transacciones a favor del matrimonio segn el Cdigo Civil, Boletn Instituto de Derecho Civil de Crdoba, ene.-dic. 1953, p. 223.

(nota 17) Despontn, op. cit. en nota anterior; Salvat, Obligaciones, n 1891; Rezznico, Obligaciones, 9 ed., p. 1037.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 6/6/1955, L.L., t. 79, p. 711. 6. Consecuencias de la nulidad /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310690 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310690 1113/10690 A. MALA FE DE AMBOS CNYUGES

1113/205 205. CONCEPTO DE MALA FE. Es necesario precisar rigurosamente este concepto dadas las consecuencias que se derivan de l. El art. 224 dice con claridad: La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo. Advirtase que la ley dice el conocimiento que hubieren tenido o debido tener del vicio que invalidaba el matrimonio. Y es razonable que as sea, porque el matrimonio es un acto trascendental en la vida humana y es natural que los contrayentes no procedan con ligereza inexcusable. Por consiguiente, si el juez considera que uno o ambos contrayentes debieron tener conocimiento del vicio, deben ser reputados de mala fe.

1113/206 206. CONSECUENCIAS. El matrimonio celebrado con mala fe de ambos cnyuges, no tendr efecto civil alguno (art. 223 ). Las consecuencias de este principio son las siguientes:

1113/207 207. a) Carcter de la unin. La unin ser reputada como simple concubinato (art. 223 , inc. 1).

1113/208 208. b) Tenencia de los hijos. A falta de normas expresas, la tenencia de los hijos se otorgar aplicando los principios propios de los hijos extramatrimoniales. Es decir, que como principio se dar preferencia a la madre si los hijos fueran menores de cinco aos; y teniendo en cuenta el inters de los menores si fueran mayores de edad.

1113/209 209. c) Emancipacin. La emancipacin quedar sin efecto a partir del da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132 ; vase n 239). En este punto hay una notable excepcin al principio de la retroactividad de la anulacin del matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los menores (vase n 212).

1113/210

210. d) Cuestiones patrimoniales. La anulacin del matrimonio suele suscitar delicadas cuestiones patrimoniales, sobre todo cuando la convivencia ha sido prolongada. El art. 223 , inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se proceder como en el caso de disolucin de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de matrimonio. En otras palabras, se aplica siempre la idea del concubinato: no hay sociedad conyugal, sino de hecho, y siempre que se prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea en trabajo o bienes (ver nota 1) (vase n 62). La divisin debe hacerse en proporcin de los aportes y por partes iguales slo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado slo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos slo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 2) Las donaciones y otras convenciones contenidas en el contrato de matrimonio quedan tambin sin efecto (art. 223 , inc. 1). Pero las donaciones posteriores se rigen por las mismas normas relativas al concubinato, vale decir que respondiendo a una razn de efecto y no siendo el pretium stupri, deben reputarse vlidas (vase n 62). Los presentes de uso recibidos con ocasin del matrimonio sern atribuidos a uno u otro segn las circunstancias; tendr importancia para decidirlo el destino y la naturaleza del regalo, y considerar con cul de los contrayentes estaba ligado por parentesco o amistad el donante. (ver nota 3) Naturalmente, los pseudo cnyuges pierden los derechos sucesorios; y si hubieran entrado ya en posesin de los bienes, deben restituirlos con sus frutos, como poseedores de mala fe. Pero los legados y liberalidades contenidos en el testamento son en principio vlidos, debiendo regirse por las normas relativas a las donaciones.

1113/211 211. e) Alimentos. Cesa completamente la obligacin alimentaria entre los pseudo cnyuges. (ver nota 4) Ni siquiera podr pretenderse el cobro de las mensualidades ya devengadas pero no percibidas en el momento en que la sentencia de nulidad qued firme. (ver nota 5)

1113/212 212. f) Terceros. Pero la anulacin del matrimonio no puede, en ningn caso, perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cnyuges. Es lo que dispone con toda justicia el art. 226 . No sera equitativo que el que obr confiado en el estado que surga de un matrimonio formalmente celebrado sufriera ms tarde las consecuencias de la invalidez. A ello se debe que la emancipacin subsiguiente al matrimonio quede sin efecto a partir de la sentencia de nulidad y no desde el momento del acto (art. 132 , C. Civil), pues esto ltimo significara hacer caer numerossimos actos celebrados por terceros. (ver nota 6)

La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir que ignorase la existencia de la causal de nulidad.

1113/213 213. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD. Hemos tratado en otra parte (nms. 34 y s.) la vieja cuestin relativa a los efectos de la cosa juzgada en materia de estado. Obvio resulta sealar que, en cuanto al matrimonio se refiere, el problema tiene una singular importancia. Y la solucin es clara: la sentencia no slo tiene efectos entre las partes, sino tambin erga omnes. Muchas son las razones que lo imponen: 1) Muy graves sern los inconvenientes de aplicar con rigidez en esta materia el principio de la relatividad de la cosa juzgada; autorizara a reabrir indefinidamente el debate sobre la validez del vnculo, con todos los trastornos que ello trae aparejado. 2) La sentencia de nulidad permite contraer nuevas nupcias; sera un escndalo que en estas circunstancias pudiera plantearse nuevamente la cuestin de la validez; los nuevos esposos nunca tendran la seguridad de no pasar por bgamos. 3) La intervencin necesaria del Ministerio Pblico en estos juicios es una garanta de seriedad aun para quienes no han intervenido en ellos como partes. 4) El matrimonio no es un contrato sino una institucin; de ah que tanto su constitucin como su disolucin deban tener efectos para todos y no solamente para los contrayentes o para quienes pidieron la nulidad. (ver nota 7)

1113/214 214. La solucin es indiscutible, por tanto, si la sentencia ha declarado la nulidad. No tan clara resulta si ha rechazado la accin. Pueden intentarla otros interesados? Creemos que s, pues la solucin contraria permitira convalidar definitivamente un matrimonio viciado de nulidad. Puede ocurrir en efecto que uno de los cnyuges o un tercero de acuerdo con ellos intente la accin, sin aportar las pruebas necesarias. El juez deber rechazar la demanda, con lo cual quedara cerrado el camino para todo el que pretendiera sinceramente probar la existencia de causales reales de invalidez. En el fondo, se estara legalizando un medio para burlar la ley. (ver nota 8)

1113/215 215. REPARACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS. El cnyuge que hubiera contrado matrimonio conociendo la existencia de algunos de los impedimentos establecidos en el art. 166 y que haya producido su nulidad, responder al otro de los daos y perjuicios, los que deben incluir al dao moral, que en estos casos suele ser el de mayor significacin. Se entiende que el cnyuge que reclama la indemnizacin debe ser inocente (art. 225 ).

La accin puede ser dirigida asimismo contra los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225 ). Y si los autores fueran varios, su responsabilidad es solidaria, de acuerdo con la regla general aplicable a todo hecho ilcito, sea delito o cuasidelito. Es necesario, como se ha dicho, que el cnyuge por cuya culpa se declara la nulidad, haya contrado matrimonio conocindola. Y por ello se rechaz la demanda por daos contra el marido impotente, si ste pudo haber contrado el matrimonio ignorando su defecto. (ver nota 9)

1113/216 216. Un problema delicado es el de la prescripcin de esta accin de daos y perjuicios. No cabe duda de que el trmino es el de dos aos, establecido en el art. 4037 para los delitos y cuasidelitos. (ver nota 10) Pero cabe preguntarse si empieza a correr desde que la causa de la nulidad fue conocida por el cnyuge inocente o desde que se ha dictado sentencia definitiva en el juicio de nulidad. La primera solucin ha sido sostenida en un fallo de la Cmara Civil de la Capital, (ver nota 11) pero nos parece a todas luces errnea. Mientras no haya sentencia de nulidad es imposible demandar los daos y perjuicios, pues falta el presupuesto necesario para que sta procesa, y que es precisamente aquella nulidad. Finalmente, es decisivo lo dispuesto en el art. 3969 , segn al cual la prescripcin no corre entre marido y mujer, si se tiene en cuenta que el matrimonio nulo produce hasta el da de la sentencia que lo declare tal, todos los efectos del matrimonio vlido, cuando uno de los cnyuges es de buena fe (art. 222 ). Concluimos, por tanto que la prescripcin empieza a correr desde el momento en que ha quedado firme la sentencia de nulidad. (ver nota 12)

(nota 1) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 24/11/1981, J.A., 1982-III, p. 505 ; Belluscio, Tratado, t. 2, n 470; Busso, t. 2, nota al art. 89, ley mat. civil, nms. 9 y s. En contra: Daz de Guijarro, La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias invlidas, J.A., 1947-I, p. 12, quien cree que en esta hiptesis no es necesaria la prueba de los aportes.

(nota 2) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, n 470.

(nota 3) Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., n 132.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410; C. Civil 1 Cap., 21/2/1941, J.A., t. 74, p. 140, con nota de conformidad con esta solucin de Acua Anzorena, G. (h). En el mismo sentido: Busso, t. 2, coment. al art. 89, ley mat. civil, n 5;Planiol-Ripert-

Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 309, ley 5; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 852, 6.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410. De acuerdo: Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, loc. cit. en nota anterior: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, loc. cit. en nota anterior.

(nota 6) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, n 449; Mazzinghi, t. 1, n 152.

(nota 7) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 84, ley mat. civil, nms. 108 y s.; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 311 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 856 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 425.

(nota 8) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, n 314.

(nota 9) C. Apel. 1 La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1954, L.L., t. 78, p. 189; Acua Anzorena, Naturaleza de la responsabilidad y rgimen de la prescripcin de la accin resarcitoria ejercida por uno de los cnyuges contra el otro por causa de nulidad de matrimonio, nota al fallo citado anteriormente.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala B, fallo cit. en nota anterior.

(nota 12) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, n 174; Mazzinghi, Derecho de familia, n 154; Acua Anzorena, comentario al fallo citado en nota 317; agreguemos que la sentencia de primera instancia en el caso comentado tambin se inclinaba por esta solucin. (TRATADO DE DERECHO CIVIL - SUCESIONES - Tomo II) B. MATRIMONIOS PUTATIVOS (ver nota 1)

1113/217 217. CONCEPTO. La anulacin retroactiva del matrimonio tiene, segn hemos podido apreciar en los nmeros precedentes, gravsimas consecuencias. No parece justo, de modo alguno, que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, adems del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificacin legal del concubino, con

todas sus implicancias morales. En el Derecho Romano, era sta sin embargo la consecuencia de la aplicacin rgida de los principios de la invalidez. Con su mayor sensibilidad para apreciar desde un plano moral las soluciones legales, el Derecho cannico introdujo ms tarde la teora del matrimonio putativo. En sustancia, significa atribuir al matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del vlido, hasta el momento de la sentencia. El el futuro, el vnculo queda disuelto, pero hasta entonces los cnyuges son legalmente marido y mujer y sus hijos legtimos.

1113/218 218. DEFINICIN DE LA BUENA FE. La condicin esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste sta en la ignorancia de que exista un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables; y como es natural, no se puede invocar el error de derecho (art. 224 ). Vale decir, puede alegarse por ejemplo, que no se saba que el otro cnyuge estuviera casado anteriormente, pero no que se ignoraba que e ligamen constituye un impedimento para contraer nuevas nupcias. En el Derecho comparado, la falta de un texto expreso como el nuestro ha permitido a la doctrina sostener que tambin el error de derecho puede ser invocado vlidamente. (ver nota 2) Nos parece una tesis insostenible. En este caso, todo matrimonio nulo sera putativo, porque es caso imposible probar que se conoca la ley, sobre todo, aplicando el principio imperante en esta materia de que la buena fe se presume. (ver nota 3)

1113/219 219. La buena fe existe no slo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino tambin cuando, conocindolo, ha sido imposible evitar la celebracin del acto: tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la buena fe, ms que el error, es la honestidad y rectitud de propsito y conducta. (ver nota 4) Para evitar toda duda, el nuevo Cdigo italiano ha sancionado expresamente esa solucin (art. 129) contenida ya en el art. 1704 del Cdigo alemn; tambin lo haca el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 396, inciso 3).

1113/11720 219 bis. El cnyuge impotente, no obstante ser el culpable de la nulidad, debe ser considerado de buena fe, a menos que se pruebe que conoca su deficiencia. (ver nota 5) Tal solucin estrictamente justa, se desprende del texto mismo del artculo 224 .

1113/220

220. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE. La buena fe debe existir en el momento de la celebracin, no importando que con posterioridad el cnyuge se haya enterado de la existencia del impedimento. (ver nota 6)

1113/221 221. PRUEBA DE LA BUENA FE. La buena fe se presume y no necesita, por tanto, probarse. (ver nota 7) Sin embargo, las circunstancias del caso permiten a veces inducir la mala fe; tal ocurre cuando median los impedimentos de ligamen (respecto de quien est casado) incesto y crimen. En estos casos, el cnyuge que alegue su buena fe debe demostrar que tena razones legales serias para creer que su anterior esposa haba fallecido; o que ignoraba el parentesco; o que no saba que el asesinado estaba casado con quien luego fue su esposa. (ver nota 8).

1113/222 222. MATRIMONIOS INEXISTENTES. El amparo legal de los matrimonios putativos no beneficia a los inexistentes (art. 172 ), lo que es perfectamente lgico, porque lo que no existe no puede producir efectos legales. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310710 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310710 1113/10710 1. Buena fe de ambos cnyuges

1113/223 223. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE AMBOS CNYUGES. Si el matrimonio nulo hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges, producir hasta el da que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido (art. 221 ). En tal caso, la nulidad tiene un efecto semejante a la disolucin. (ver nota 9) Las consecuencias sern las indicadas a continuacin:

1113/224 224. a) Derechos de los cnyuges. Cesan a partir de la sentencia de nulidad con excepcin de la obligacin de alimentos, si fueren de toda necesidad (art. 221 , inc. 1).

1113/225 225. b) Bienes. La declaracin de invalidez produce los mismos efectos dispuestos en el art. 1306 (art. 221 , inc. 2), es decir, la sociedad conyugal queda disuelta con efecto al da de la notificacin de la demanda. Pero la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los supuestos cnyuges (art. 226 ).

1113/226 226. c) Derechos hereditarios. Si uno de los cnyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda; con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisin hereditaria entre ellos. Surge esta conclusin del texto claro del art. 221 . (ver nota 10) Pero si la sentencia no tiene carcter definitivo, la vocacin sucesoria se mantiene aunque el juicio est iniciado. (ver nota 11) De la aplicacin de estos principios puede resultar esta singular consecuencia: que en la sucesin de una persona se presenten dos esposas; una cuyo matrimonio es vlido y otra, cuyo casamiento se declar nulo despus del fallecimiento del causante. Diversas soluciones se han propuesto para este supuesto. Para algunos, la herencia debe dividirse por partes iguales entre el cnyuge legtimo y el putativo. (ver nota 12) Un fallo de la Sala D de la Cmara Civil de la Capital resolvi que el cnyuge putativo recibe la mitad del legtimo. (ver nota 13) Por nuestra parte, creemos que tal conflicto de intereses no puede resolverse sino en favor de la esposa legtima. (ver nota 14) As lo ha decidido el nuevo C. Civil italiano (art. 584). Pero qu ocurre si los dos matrimonios fueran declarados nulos luego del fallecimiento del causante? En este caso extremo y, sin duda, poco probable, no se ve otra solucin que distribuir la herencia entre entre ambas esposas. Tampoco cabe duda de que si la esposa legtima ha perdido su vocacin sucesoria, slo hereda la putativa. (ver nota 15)

1113/227 227. d) Alimentos. No obstante la declaracin de nulidad, subsiste la obligacin de pasar alimentos, en caso de toda necesidad (art. 221 , inc. 1). Como el deber alimentario, cualquiera sea el parentesco, slo existe en caso de necesidad, las palabras de la ley que hemos subrayado deben entenderse en el sentido de que la falta de medios de subsistencia tiene que ser grave y apremiante; en verdad, slo en este caso extremo se justifica el mantenimiento de la obligacin alimentaria cuando ha desaparecido el vnculo. (ver nota 16)

1113/228

228. e) Jubilaciones y pensiones. Al cnyuge de buena fe le corresponden los beneficios que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido; (ver nota 17) en caso de bigamia debe reconocrsele ese beneficio si resulta que la primera esposa est privada de l por haber vivido separada de su marido sin voluntad de unirse. (ver nota 18) Pero naturalmente estas soluciones slo pueden admitirse si el empleado falleci antes de declarada la nulidad. Qu ocurre en caso de concurrencia entre la esposa legtima y la putativa? Algunos fallos y autores sostienen que el beneficio debe dividirse entre ambas por partes iguales. (ver nota 19) En cambio, la Sala A de la Cmara Civil de la Capital resolvi que la esposa putativa slo tiene derecho a la mitad de la pensin hasta el momento de la notificacin de la demanda. (ver nota 20) Anulado el matrimonio, revive el derecho a pensin que las leyes reconocen las hijas solteras. (ver nota 21)

1113/229 229. f) Emancipacin. El art. 132 . C. Civil, en su redaccin originaria, dispona que la emancipacin queda sin efecto desde el momento de la sentencia, sin distinguir entre los contrayente de buena o mala fe. Esto dio lugar a controversias en torno a los efectos de la nulidad respecto al cnyuge de buena fe, controversias con las que ha terminado la ley 17711 <>al agregar a este artculo un prrafo segn el cual, en caso de matrimonio putativo, la emancipacin subsiste respecto del cnyuge de buena fe.

1113/230 230. g) Patria potestad y tenencia de los hijos. Decretada la nulidad, la patria potestad corresponder al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin (art. 264 , inc. 2). La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio, que son de aplicacin analgica: sobre los hijos menores de cinco aos se dar preferencia a la madre; los mayores se entregarn al cnyuge que, a criterio del juez, sea preferible, teniendo en cuenta el inters del menor (art. 206 ). Durante el juicio de nulidad se proceder tambin como en el de divorcio.

1113/231

231. h) Nombre. La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a seguir usndolo si tiene hijos (art. 11 , ley 18248).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 87 y s.; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 224 y s.; Lafaille, Familia, nms. 264 y s.; Daz de Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942II, p. 340; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 315 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 858 y s.; Esmein, Le mariage en droit canonique, Pars, 1891; Morel, tude historique du mariage putatif, Pars, 1913; Gallardo, Institution du mariage putatif en France, Pars, 1939; d., Le rle et les effets de la bonne foi dans lanulation du mariage en droit compar, Pars, 1952; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, nms. 230 y s.; Jemolo, Il matrimonio, Torino, 1937, n 70; Gangi, Il matrimonio, nms. 133 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, n 66; Grisafulli, M., Il matrimonio putativo in diritto civile, Torino, 1915; Trabucchi, Il matrimonio purativo, Padova, 1936; Piola Caselli, Matrimonio putativo, Digesto Italiano, 1907, ps. 1403 y s.

(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 318; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 860; Colin-Capitant-Juliot de la Morandire, 2 ed., t. 1, n 232; Gangi, Il matrimonio, n 134; era tambin la solucin adoptada en el Proyecto de 1936, art. 396, inc. 2.

(nota 3) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, n 468.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 90, nms. 30 y s.; Daz de Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-II, p. 340l Para Gallardo la buena fe consiste en la intencin de los esposos de no unirse en un simple concubinato y de crear un lazo jurdico real (Le rle et les effets de la bonne foi dans lannulation du mariage, n 11); de donde deduce que el cnyuge violentado es de buena fe (n 29). En esta obra pueden verse las alternativas seguidas por la jurisprudencia italiana hasta la sancin del Cdigo.

(nota 5) C. Apel. 1 La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; Busso, t. 2, coment. art. 90, n 20; Jemolo, Il matrimonio, n 70,. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala B, 19/5/1967, J.A., 1967-V, p. 366 y E.D., t. 21, p. 55 (en el caso se consider que haba mediado mala fe).

(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 90, n 39; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana t. 2, n 319; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 860, 4.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 27/6/1952, L.L., t. 67, p. 443/ C. Civil 1 Cap., 18/10/1939, L.L., t. 16, p. 335; d., 27/2/1941, L.L., t. 25, p. 872 y J.A., 1942-II, p. 131; C. Civil 2 Cap., 28/10/1925, J.A. t. 18, p. 239; C. Civil 2 La Plata, 1/8/1934, J.A., t. 13, p. 907. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 90, nms. 41 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 320; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 860, 6. Han sostenido que la buena fe debe alegarse y probarse; Molinario, J.A., t. 10-1971, p. 86; Gustavino, J.A., 1961-VI, p. 232.

(nota 8) As lo resolvi la C. Civil 1 Cap., 18/10/1939, en un caso de bigamia; igualmente, vase C. Civil 1 Cap., 1/10/1926, J.A., t. 22, p. 743. En sentido concordante: Busso, t. 2, coment. art. 90, ley mat. civil, n 46; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 225 y s.; Belluscio, Tratado, t. 2, n 460.

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 87, n 8.

(nota 10) De acuerdo: Fornieles, Sucesiones, t. 2, nms. 29 y s.; Belluscio, Tratado, t. 2, n 463.

(nota 11) Zannoni, t. 1, 227.

(nota 12) C. Civil. Cap., Sala B, 15/5/1980, E.D., t. 88, p. 498; C. Apel. Rosario, 19/4/1955, J.A., 1955-III, p. 153; C. Apel. 1 La Plata, Sala I, 11/8/1944, L.L., t. 36, p. 450; Lafaille, Sucesiones, t. 2, n 89; Fornieles, Sucesiones, t. 2, nms. 29 y s.; Zannoni, nota en L.L., 1977-B, p. 7; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 412; Rbora, Sucesiones, t. 2, p. 143; Goyena Copello, Sucesiones, t. 2, n 579.

(nota 13) C. Civil 1 Cap., Sala D, 28/12/1976, E.D., t. 75, p. 494; L.L., 1977-B, p. 7, con nota de Zannoni, y J.A., 1977-III, p. 111 con nota de Maffa.

(nota 14) De acuerdo: Guastavino, nota en J.A. 1961-IV, p. 232; Spota, t. 2, vol. 1977-III, p. 111; Mazzinghi, t. 2, n 373; Mndez Costa, Rgimen sucesorio de los gananciales, p. 151; Guastavino, nota en J.A., 1961-IV, p. 232; Prez Lasala, Sucesiones, vol. II, n 36; Piotti, Liquidacin de la sociedad conyugal en caso de bigamia, p. 30.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 28/5/1964, L.L ., t. 115, p. 741.

(nota 16) En Francia e Italia la nulidad trae aparejada la cesacin de toda obligacin alimentaria (vanse, respectivamente, Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 330 y

Gangi, Il matrimonio, 3 ed., n 135). Sin embargo la tenencia de los Cdigos modernos es resolver el problema con criterio anlogo al divorcio: ley alemana de mat., art. 42; C. suizo, art. 134; C. peruano, art. 156.

(nota 17) C. Apel. Trab. Cap., 24/2/1949, L.L., t. 54, p. 124; C. Civil 1 Cap., G.F., t. 185, p. 206; d., 4/10/1946, L.L., t. 44, p. 477; d., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 445.

(nota 18) C. Fed. Cap., 13/3/1944, J.A., 1944-I, p. 644 y L.L., t. 34, p. 6; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 87, n 16.

(nota 19) C. Trab. Cap., 31/12/1964, L.L., t. 118, p. 217 y J.A. 1965-II, p. 482; S.C. Buenos Aires, 7/9/1971, Acuerdos y Sentencias, 1971-II, p. 342; Belluscio, Tratado, t. 2, n 646; Bidart Campos, Revista Colegio Abogados La Plata, 1963, n 10, p. 51.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala , 4/3/1971, E.D., t. 36, p. 428.

(nota 21) C. Fed. Cap., 3/9/1943, J.A., 1943-IV, p. 103 y L.L., t. 32, p. 561; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 87, n 16. 2. Buena fe de uno de los cnyuges

1113/232 232. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES. Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe (art. 222 ). La sentencia tendr efectos retroactivos respecto del cnyuge de mala fe, pero no del que obr de buena fe. En tal caso, la nulidad tendr los siguientes efectos:

1113/233 233. a) Alimentos. El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos (art. 222 , inc. 1). La ley es terminante y no admite la excepcin de los alimentos de toda necesidad, es decir, el cnyuge de mala fe carece de todo derecho alimentario. En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se los preste. Es la solucin que se desprende claramente por argumento a contrario de la disposicin legal citada. Pero cabe preguntarse si los alimentos que debe el cnyuge de mala fe, son los de toda necesidad o los

necesarios para que el cnyuge de buena fe conserve el nivel de vida de que goz durante la convivencia. Hemos visto ya que en el caso de buena fe de ambos cnyuge, slo se debe los que fueran de toda necesidad (vase n 227): pero consideramos que el cnyuge de mala fe debe ser tratado con mayor rigor y que, por lo tanto, debe los alimentos normales (es decir, los del art. 207 ).

1113/234 234. b) Donaciones. El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe (art. 222 , inc. 1). Es decir, slo el de buena fe podr revocar esas donaciones, no as el de mala fe.

1113/235 235. c) Consecuencias patrimoniales. Con respecto a los bienes adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, el art. 222 , inc. 3, brinda al cnyuge de buena fe tres opciones: 1) o bien optar por la conservacin de los bienes por l adquiridos o producidos; 2) o bien liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art. 1315 , es decir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin consideracin al aporte efectivo hecho por cada uno de los cnyuges; c) o bien exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a los efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratare de una sociedad de hecho. Es decir, la ley confiere al cnyuge de buena fe la posibilidad de optar por la solucin que ms convence a sus intereses.

1113/236 236. d) Patria potestad. El art. 88 <>, inc. 3, ley 2393, dispona que el cnyuge de mala fe no tendr los derechos de la patria potestad pero s las obligaciones. Es decir, el ejercicio de ella corresponda siempre al cnyuge de buena fe. Esta disposicin ha sido derogada y el nuevo art. 264 , inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin distinguir entre el de buena o mala fe. Se pretende as, dar la mayor libertad al juez para apreciar cul de los cnyuges est en mejores condiciones para ejercer la tenencia y consiguientemente, la patria potestad, consultando fundamentalmente el inters de los menores. Por nuestra parte, nos parece preferible la solucin que daba la ley 2393 <>. No nos parece admisible que el cnyuge de buena fe sea privado de su legtimo anhelo de vivir con sus hijos, educarlos y, en suma, ejercer la patria potestad, y que en cambio sea preferido el cnyuge que obr engaosamente, es decir, de mala fe. Creemos pues, que los jueces slo deberan preferir al cnyuge de mala fe en casos extremos, como puede ser la evidente imposibilidad del de buena fe para ejercer la tenencia y consiguientemente la patria potestad.

1113/237 237. e) Sucesin. El cnyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la sentencia definitiva que declara la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca. Es la solucin que surge claramente del primer prrafo del art. 222 , segn el cual el matrimonio nulo producir todos los efectos del vlido hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, pero slo respecto al esposo de buena fe.

1113/238 238. f) Accin de daos y perjuicios: remisin. Respecto de la accin de daos y perjuicios que tiene el cnyuge de buena fe contra el de mala fe y contra los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercicio la violencia, remitimos a lo dicho en los nros. 215 y 216. CAPTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310740 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310740 1113/10740 1. Condicin jurdica de la mujer casada (ver nota 1)

1113/239 239. PROCESO DE EMANCIPACIN DE LA MUJER. El proceso de emancipacin civil y poltica de la mujer debe considerarse concluido en las sociedades contemporneas. Hasta principios de este siglo, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre y la mujer soltera o viuda, todava se mantena en caso todas las legislaciones la incapacidad ms o menos extensa de la casada. Se aducan en favor de este sistema razones vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. Mantener la autoridad marital y sujetar a la mujer a la representacin legal de su esposo, haciendo pesar sobre ella una incapacidad de hecho para administrar y disponer de sus bienes, eran sin duda disposiciones que contribuan a reforzar la coherencia del ncleo familiar. pero estas razones no han sido suficiente para impedir que el proceso de equiparacin de la mujer con el hombre siguiera su curso. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden econmico. La familia media contempornea ya no est organizada como en el siglo pasado sobre la base del sostn econmico exclusivo del marido; hoy la mujer trabaja y aporta entradas al hogar, que si bien en la mayor parte de los casos son complementarias, no por ello resultan menos indispensables en la economa familiar. La verdad es que sta se funda hoy, por lo regular, en la contribucin de ambos cnyuges. La mujer se ve obligada por las circunstancias a actuar activamente en la esfera jurdica y, por ello, necesita gozar de plena capacidad. Lo ha

impuesto tambin el proceso de liberacin femenina; hoy las mujeres actan en un plano de igualdad con el hombre, en la vida social, cultural y poltica. De ah que las legislaciones modernas han hecho desaparecer todas o casi todas las limitaciones a la capacidad jurdica de la mujer casada, tanto en lo que se refiere a los derechos de familia, como en lo atinente a la administracin de sus bienes propios y los gananciales que adquiere con su trabajo o profesin. (ver nota 2)

1113/240 240. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL. La mujer casada era incapaz de hecho relativa (art. 55 ) y estaba bajo la representacin legal del marido (art. 57 , inc. 4). Quedaba separada de la administracin de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el matrimonio con su trabajo, profesin o industria (art. 1277 ); no poda celebrar contrato alguno entre los cuales, naturalmente, figuraba el de trabajo ni disponer de los bienes, fuera por ttulo gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido (art. 55 <>, ley mat. civil). ste era el administrador legtimo de todos los bienes del matrimonio, propios o gananciales (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil), salvo el caso de que, en las convenciones matrimoniales, la mujer se hubiera reservado el derecho de administrar algn bien raz de los que llevara al matrimonio o que adquiriera despus por ttulo propio (art. 1217 , inc. 2), lo que era completamente desusado entre nosotros. Tampoco poda estar en juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito (art. 53 <>, ley mat. civil).

1113/241 241. RGIMEN DE LA LEY 11357. En 1926 este estado de cosas resultaba ya intolerable. Se dict entonces la ley 11357 , que modific profundamente la situacin de la mujer casada. En el art. 3 se formulaba una prolija enumeracin de todas las facultades que se le reconocan. De esta disposicin se desprenda que los nicos actos para los cuales se requera la autorizacin marital eran los siguientes: disposicin de los bienes propios a ttulo gratuito (inc. c), limitacin que no exista respecto a los adquiridos con su comercio, profesin o industria; y aceptacin lisa y llana de herencias, pues deba hacerlo con beneficio de inventario (inc. c). Salvo estos casos de excepcin, la mujer qued equiparada al marido. Entre las facultades que la ley le confera est naturalmente la de administrar sus bienes. Es claro que ella poda delegar ese poder en su marido y ms an, la ley no presuma, otorgndole a ste un mandato tcito. Per lejos de ser necesario, como en el sistema del Cdigo, era esencialmente voluntario y revocable por la esposa.

1113/242 242. LA LEY 17711. La ley 17711 <>concluy con las ltimas restricciones a la capacidad de la mujer, que an subsistan en la ley 11357 ; la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil (art. 1 , ley 11357, ref. por ley 17711

<>). Inclusive se dej sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido: hoy ninguno de los dos cnyuges puede actuar en nombre del otro sin mandato conferido por ste. La plena igualdad de marido y mujer en el plano econmico, ha quedado consumada.

1113/243 243. LAS LEYES 23264 Y 23515. Subsistan, empero, algunas desigualdades: el marido tena el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23264 <>ha establecido el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cnyuges, debiendo cualquier divergencia entre ellos someterse a decisin judicial (art. 264 <>). El marido tena el derecho de elegir el domicilio conyugal (art. 53 <>, ley de mat. civil); hoy la residencia de la familia se elige de comn acuerdo por ambos cnyuges (art. 200 <>, ley 23515). De este modo, la igualdad jurdica de los cnyuges ha quedado consumada en todos los planos. Pero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemtica; es decir, la ley suele conceder algunas preferencias sea el marido, sea a la mujer, porque hay cuestiones que nacen de la naturaleza humana y que exigen un tratamiento distinto segn los sexos. As, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la patria potestad) respecto de los hijos menores de cinco aos (art. 206 ); si bien la obligacin alimentaria es recproca, en la prctica judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos, corriendo a cargo del marido la prueba de que la mujer no los necesita si se opusiere a prestarlos; en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad. Si no se puede determinar el origen de los bienes del matrimonio o si la prueba de quien los adquiri fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde al marido (art. 1276 ), que es quien normalmente aporta la mayor parte de los bienes gananciales.

1113/244 244. LEGISLACIN COMPARADA. El principio de igualdad jurdica ha sido sancionado expresamente por las Constituciones de la Repblica Democrtica Alemana (art. 30, inc. 2), Lituania (art. 99), Cuba (art. 43), Guatemala (art. 74), Bolivia (art. 131), Panam (art. 55), Costa Rica (art. 52), Sarre (art. 22), Checoslovaquia (art. 1, inc. 2) y El Salvador (art. 180). Surge implcitamente de textos claros que establecen la paridad de hombres y mujeres en las Constituciones de la U.R.S.S. (art. 122), Paraguay (art. 23), Austria (art. 7, inc. 1), Repblica Federal de Alemania (art. 3, inc. 2), Yugoslavia (art. 24), Albania (art. 15), Bulgaria (art. 72), Hungra (art. 50), Rumania (art. 21), India (art. 15, inc. 1) y Puerto Rico (art. II, sec. 1). (ver nota 3) En Francia, el prembulo de la Constitucin de 1948 garantiza a la mujer, en todas las esferas, iguales derechos que al hombre, con lo que se da jerarqua constitucional a la paridad entre cnyuges, que ya surga de las leyes del 8/2/1938 y 22/9/1942.

En Estados Unidos e Inglaterra, la emancipacin de la mujer es asimismo completa, (ver nota 4) como lo es en todos los pases de civilizacin occidental, salvo ligeras restricciones mantenidas en algunos. (ver nota 5) El mismo proceso se est cumpliendo en Oriente. En China, la legislacin comunista ha derrotado la ancestral sumisin de la mujer casada. En los pases rabes, la autoridad marital tiene todava un sustento poderoso en los textos sagrados. Mahoma dijo: Hombres, vosotros tenis derechos sobre vuestras mujeres y vuestras mujeres tienen derechos sobre vosotros; su deber es no deshonrar vuestro lecho con un comercio adltero; y si faltan, Dios os permite no cohabitar con ellas y castigarlas, pero no al punto de poner en peligro sus vidas. Si ellas se conducen bien, vosotros debis alimentarlas y vestirlas convenientemente; tratarlas con bondad y afecto; acordaos que ellas entran en vuestras manos como las cautivas que no tienen nada; ellas os han entregado su persona bajo la fe de Al; es un depsito que Al os confa. (ver nota 6) No obstante ello, la emancipacin de la mujer en Turqua es completa y en otros pases van en vas de producirse. (ver nota 7) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310750 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310750 1113/10750 2. Deberes y derechos de los cnyuges (ver nota 8) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310760 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310760 1113/10760 A. DEBER DE FIDELIDAD

1113/245 245. FUNDAMENTO. El deber de fidelidad hace a la esencia del matrimonio. Tiene un fundamento moral. La unin de cuerpos y almas quedara profundamente resquebrajada si se permitieran las relaciones extraconyugales. Es, pues, el primero entre los deberes conyugales, y tiene carcter recproco.

1113/246 246. CONCEPTO. La infidelidad no slo consiste en el comercio sexual con terceras personas, sino tambin en mantener con ellas relaciones que sin llegar a ese extremo

pueden lesionar los sentimientos del otro cnyuge o prestarse a interpretaciones equvocas. (ver nota 9) Como bien dice Gatti, el deber de fidelidad tiene dos aspectos: uno negativo, que consiste en el deber de abstenerse de mantener con otra persona relaciones que hieran la honda comunidad de vida que representa el matrimonio; otro positivo, que consiste en el deber de reservar al otro cnyuge todo su afecto y su sentimiento amoroso. (ver nota 10) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113247 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113247/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDD Z5fnivelZ5fdeZ5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113247 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte19169Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113247 1113/247 247. SUBSISTE EN CASO DE SEPARACIN DE PERSONAS? Hasta la sancin de la ley 23515 <>, era indiscutible que el deber de fidelidad se mantena an despus de decretada la separacin personal. Esta solucin era firmemente mantenida por la jurisprudencia (ver nota 11) y qued expresamente consagrada por el art. 71 bis <>de la ley 2393 (introducido por la ley 17711 <>) que estableca que el cnyuge declarado inocente en el juicio de separacin, poda ser declarado culpable en un juicio posterior si despus de la primera sentencia incurra en adulterio, infidelidad o grave inconducta moral. Pero los textos legales han variado despus de la sancin de la ley 23515 <>. Por lo pronto, el art. 71 bis <>ha quedado derogado; adems, el nuevo art. 210 establece que el cnyuge separado de personas pierde el derecho a alimentos si vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el alimentante. Es decir, el simple adulterio no produce consecuencia alguna; es necesario que el alimentado viva en concubinato. Podra pensarse que el fundamento de la ley no es la violacin del deber de fidelidad sino una suerte de presuncin de que quin vive en concubinato tiene quin cuide de sus necesidades. Pero este fundamento no se sostiene porque el derecho a los alimentos se pierde aunque la alimentada que vive en concubinato prueba que no tiene recursos o que el concubino ha sido despedido de su trabajo o que se encuentra en la imposibilidad de ganarse la vid por una enfermedad o no un accidente. Tampoco se recupera el derecho a los alimentos por cesar el concubinato, porque una vez perdido ese derecho no puede ya recuperarse. Es necesario concluir, por tanto, que la nueva ley mantiene un deber de fidelidad atenuado. No se le impide a los separados personalmente tener relaciones sexuales con terceras personas, siempre que esas relaciones se mantengan en un plano de cierta discrecin; pero si esas relaciones estn calificadas por una situacin ms o menos estable o permanente como es el concubinato, el cnyuge alimentado pierde su derecho. (ver nota 12) Cabe notar que aun los divorciados vincularmente pierden el derecho alimentario si vivieran en concubinato (art. 218 ). En cuanto a la vocacin sucesoria, la pierden en el momento mismo en que se decreta el divorcio (art. 3574 ).

Pero si se trata de la simple separacin de hecho, es decir, sin sentencia que declare la separacin de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente (ver nota 13)

1113/248 248. SANCIONES. La violacin del deber de fidelidad trae aparejadas sanciones civiles y penales. Desde el punto de vista civil, da lugar a la accin de separacin o de divorcio (art. 202 , inc. 1 y 214 ), que deber decretarse por culpa del cnyuge infiel. Asimismo confiere al marido el derecho a reclamar el cese del uso de su apellido por la esposa (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 330). Cuando el adulterio deviene en concubinato, se producen los efectos que hemos estudiado en el nmero anterior.

1113/249 249. Desde el punto de vista penal, el adulterio est penado con prisin de un mes a un ao (art. 118 , C. Penal). El delito queda configurado para la mujer con la simple consumacin del acto sexual; en cambio, respecto del marido se requiere que tenga manceba. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310770 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310770 1113/10770 B. DEBER DE COHABITACIN

1113/250 250. CONTENIDO DEL DEBER DE CONVIVENCIA. El matrimonio supone vivir en una casa comn. De ah deriva precisamente la palabra casamiento. La ley impone este deber esencial tanto al marido como a la mujer (art. 199 ). Pero no basta con vivir bajo el mismo techo. Es preciso tambin cumplir con el dbito conyugal, que es uno de los fines esenciales del matrimonio. Finalmente, hay un deber de atemperacin de los caracteres, (ver nota 14) nico medio de lograr una convivencia armnica y feliz.

1113/251

251. EL DOMICILIO CONYUGAL SE FIJA DE COMN ACUERDO. En el rgimen legal vigente hasta la sancin de la ley 23515 <>, el marido tena el derecho a elegir al domicilio conyugal y la mujer tena la obligacin de seguirlo, salvo que el derecho fuera ejercido abusivamente por el marido. (ver nota 15) Pero la mencionada ley, haciendo efectivo el principio de la igualdad jurdica de los cnyuges, dispone que el lugar de residencia de la familia ser fijado de comn acuerdo entre los cnyuges (art. 200 ). La aplicacin de esta regla no tiene inconveniente en la prctica para la fijacin del primer domicilio conyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos que uno de los cnyuges quiera cambiar ese domicilio y el otro no est de acuerdo. Pensamos que el problema no tiene otra solucin posible que someterla a la decisin judicial. El juez deber examinar si los motivos aducidos para pedir el cambio son serios y si, en cambio, no se justifica la negativa del otro cnyuge para acceder a l. As, por ejemplo, si el pedido se funda en el cambio de destino de un militar o de un diplomtico de carrera, est obviamente justificado porque se trata de una contingencia que debi ser prevista por la mujer. La cuestin tiene importancia prctica, pues si el cambio decidido por uno de los cnyuges se funda en razones serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del hogar. En cambio, la actitud del otro cnyuge de no seguir al que con fundadas razones ha cambiado el domicilio, puede considerarse abandono a menos que existan importantes razones para permanecer en l.

1113/252 252. CUNDO CESA EL DEBER DE CONVIVENCIA. El deber de convivencia cesa: a) Si por circunstancias excepcionales los cnyuges se vean obligados transitoriamente a mantener residencias separadas (art. 199 , primer prrafo). b) Cuando la convivencia ponga en peligro cierto la vida, o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199 ). En tal caso debe solicitarse al juez competente que releve a ambos cnyuges o a uno de ellos, del deber de convivencia (art. cit.). En principio, el pedido de autorizacin judicial debe ser previo al abandono de la convivencia; es claro que si mediare un peligro inminente, el cnyuge puede retirarse del hogar y pedir de inmediato la autorizacin judicial. Pero en todo caso, el pedido judicial es indispensable para evitar las sanciones aplicables a quin abandona injustificadamente la convivencia (vase n 254). Aplicando por analoga la jurisprudencia anterior a a ley 23515 <>, debe considerarse que est autorizada la mujer a abandonar la convivencia si el marido pretende hacerla vivir con su madre, que est unida en concubinato a otro hombre; (ver nota 16) si el domicilio elegido la coloca en situacin de violencia moral; (ver nota 17) si la convivencia con sus suegros la priva de su derecho a dirigir su casa o si hay con ellos un marcada incompatibilidad de caracteres; (ver nota 18) si el clima es inconveniente para su salud. (ver nota 19)

1113/253 253. NEGATIVA DE UNO DE LOS CNYUGES A REANUDAR LA CONVIVENCIA. Dispone el art. 199 , ltimo prrafo, que cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos. Advirtase que la intimacin debe ser hecha con intervencin judicial; es decir, no basta la intimacin hecha por medios privados (telegrama colacionado, carta documento, etc.), sea o no fehaciente. En todo caso, la intimacin slo puede hacerse despus de or al otro cnyuge, pues ste puede alegar una razn fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la formule. (ver nota 20) Tampoco cabe formularla si el marido exige el reintegro despus de una separacin de largos aos, con el propsito evidente de liberarse de la obligacin de alimentos. (ver nota 21)

1113/254 254. SANCIONES. El cnyuge que falta a su deber de cohabitacin est expuesto a sanciones graves: a) prdida del derecho a alimentos (art. 199 ); b) divorcio por su culpa (dado que implica abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 , inc. 5)); c) producida la separacin de hecho, el cnyuge culpable no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin, aumentaron el patrimonio del no culpable (art. 1306 , tercer prrafo). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310780 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310780 1113/10780 C. DEBER DE ASISTENCIA

1113/255 255. CONCEPTO. La plena solidaridad que supone el matrimonio impone el deber de prestarse mutua ayuda econmica y espiritual, de asistirse en las dolencias y en la vejez, de sufrir y aceptar las situaciones derivada de la pobreza o enfermedades de uno de los esposos; en suma, de compartir alegras y penas. (ver nota 22) Sobre la obligacin de alimentos, remitimos a los nms. 1226 y sig.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310790 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310790 1113/10790 3. Otros efectos

1113/256 256. NOMBRE. Ser optativo para la mujer casada aadir a su apellido el del marido, precedido por la preposicin de (art. 8 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>). Ha dejado de ser obligatorio el uso del apellido marital, quedando al libre arbitrio de la mujer llevarlo o no. El derecho de la mujer de optar o no por el uso del apellido marital, se mantiene despus de decretada la separacin personal. Pero cuando existieren motivos graves, los jueces a pedido del marido pueden prohibirle su uso. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde el derecho de seguir usando el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida por aquel y solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>).

1113/257 257. PARENTESCO. El matrimonio hace nacer una relacin de parentesco con los consanguneos del cnyuge. Sobre el alcance, lmites y efectos de este parentesco, vanse nms. 21 y sig., y nms. 1190 y sig.

1113/258 258. NACIONALIDAD. (ver nota 23) En algunos pases europeos la mujer tiene la nacionalidad de su marido. (ver nota 24) Viejos fallos de la Corte Suprema admitan esta consecuencia del matrimonio tambin para nuestro pas. (ver nota 25) La solucin suscit serias crticas (ver nota 26) y dio lugar a que el Alto Tribunal modificase su jurisprudencia, dejando bien sentado que la nacionalidad de la mujer casada no se altera con el casamiento, (ver nota 27) conclusin que se desprende necesariamente del principio de la nacionalidad natural, que la Constitucin ha aceptado (art. 67 , inc. 11) y que es el que conviene a un pas de inmigracin. Sin embargo, el aludido tribunal ha declarado en diversos pronunciamientos que a los efectos del fuero, la mujer casada sigue el de su marido, (ver nota 28) fundndose sobre todo en consideraciones vinculadas con el rgimen de la sociedad conyugal y la conveniencia de que los pleitos vinculados con sta se ventilen ante el fuero que correspondera al marido.

An limitada al fuero, la jurisprudencia mencionada parece insostenible. Si la mujer casada conserva su nacionalidad, debe seguir el fuero que corresponda a sta. La actual situacin jurdica de la mujer, que administra por s misma sus bienes propios y los gananciales adquiridos por ella, que tiene plena capacidad para actuar en juicio, hace perder toda validez a los fundamentos en que el Alto Tribunal bas sus decisiones. (ver nota 29)

1113/259 259. INTERCEPCIN DE CORRESPONDENCIA. En la poca en que la potestad marital era un principio indiscutido, se aceptaba que el esposo tena el derecho de interceptar la correspondencia de su mujer, sin admitir desde luego la facultad recproca. Actualmente no se concibe que la cuestin pueda resolverse sino en que un pie de igualdad para ambos. Es difcil en esta materia sentar principios absolutos y reconocer ilimitadamente o negar en forma total este derecho. La intercepcin sistemtica de la correspondencia importa una desconfianza injuriosa, susceptible el configurar una causal de divorcio. Pero por otra parte los tribunales admiten siempre, y con razn, la presentacin en los juicios de divorcio de cartas enviadas por el otro cnyuge a un tercero, o viceversa, de las que se desprende la existencia de relaciones ntimas o simplemente equvocas, lo cual importa un reconocimiento del derecho de intercepcin; de lo contrario, habra que admitir la existencia del delito de violacin de correspondencia privada (art. 15 , C. Penal) y por consiguiente, los tribunales no podran admitir tales pruebas obtenidas mediante la consumacin de un delito (vase sobre este tema, Tratado de Parte General, t. 2, nms. 955 y s.). Algunos autores se inclinan por sostener que a ninguno de los cnyuges le asiste el derecho de intercepcin de la correspondencia del otro, sin perjuicio de que pueden hacer valer en juicio la correspondencia obtenida por medios lcitos. (ver nota 30)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, 231 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2, nms. 472 y s.; Daz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t. 1, n 226; Yorio, A., Tratado de la capacidad jurdica de la mujer casada, Buenos Aires, 1943; Anastasi, L., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1938; Colmo, A., La mujer en el derecho civil argentino, Buenos Aires; Rbora, La emancipacin de la mujer, Buenos Aires, 1929; d., El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio, Buenos Aires, 1927; d., Instituciones de la familia, t. 2, ps. 291 y s.; Zeballos, J. C., Derechos civiles de la mujer, Crdoba, 1943; Spota, G. A., notas publicadas en J.A., t. 30, sec. doctr. p. 1; J.A., t. 32, p. 350; J.A., t. 76, sec. doctr., p. 41; J.A., 1942-IV, p. 65, J.A., 1944-I, p. 593; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Rev. Der. Civil, t. 2, 1930, ps. 293 y s.; Arata, R. H., La mujer en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1945; Daz de Guijarro, E., La ley de derechos civiles de la mujer casada ante la jurisprudencia, Buenos Aires, 1930; Bravo, M., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1922; Acevedo, F. P., La

capacidad de la mujer casada despus de la ley 11357, Buenos Aires, 1929; Spota, Tratado de Derecho Civil, t. 12; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2; Ots Cardegui, Bosquejo histrico de los derechos de la mujer casada en la legislacin de Indias, Madrid, 1926; Alessandri Rodrguez, A., Tratado prctico de la mujer casada, de la mujer divorciada y de la mujer separada de bienes, Santiago de Chile, 1940; Frugoni, E., La mujer ante el derecho, Montevideo, 1940; Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges, Madrid, 1959; Marc ngel, Trait de la capacit civile de la femme marie, Pars; Planiol-Ripert-Boulanger, 3 ed., t. 1, nms. 1776 y s.; Aftalin, H., La femme marie, Pars, 1932; La Vega, J. C., Capacit de la femme marie dans le droit de lAmerique Latine, Pars, 1933; Turkmen, Salih, Les restrictions apportes au principe de legalit des poux, Ambilly, 1942.

(nota 2) Vase infra, n 244, resea sobre la legislacin comparada en lo que atae a la situacin de la mujer casada.

(nota 3) Todos los textos constitucionales citados pueden consultarse en la obra de Daz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, t. 1, ps. 470 y s.

(nota 4) Deloison, G., De la capacit de la femme marie anglaise, Pars, 1922.

(nota 5) Vanse Yorio, Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, ps. 63 y ss.; Alessandri Rodrguez, A., Tratado prctico de la mujer casada, Santiago de Chile, 1940; PlaniolRipert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1786.

(nota 6) Cit. por Bassidji, A., La situation juridique de la femme marie en Irann, Pars, 1936, p. 81.

(nota 7) Vanse Huseyin, D., La condition de la femme marie daprs lancien et la nouveau droit turc, Fribourg, 1933; Bassidji, op. cit. en nota anterior; Gnanou, M., Contition juridique de la femme marie hindou, Aix-en-Provencer, 1923.

(nota 8) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 357, vanse Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, nota a los arts. 50 y s., ley mat. civil; Lafaille, Familia, nms. 117 y s.

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 50, ley mat. civil, n 9; Lafaille, Familia, n 165; Jemolo, Il matrimonio, n 137; Gatti, Tendencias actuales, n 32.

(nota 10) Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges, Madrid, 1959, n 32.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala C, 30/4/1953, J.A., 1954-I, p. 354; d., 13/9/1951, G.F., t. 203, p. 206; Sala D, 9/5/1952, L.LO., t. 67, p. 292; C. Civil 1 Cap., 18/12/1920, J.A., t. 5, p. 635; d., 28/12/1936, L.L., t. 5, p. 158; Sala D, 15/4/1980, L.L., 1980-C-, p. 494; Sala E, 28/12/1962, L.L., t. 110, p. 815; Sala F, 29/10/1963, E.D., t. 6, p. 383; S.C., Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406. Belluscio, Tratado, t. 2, n 509. En contra: Daz de Guijarro, Efecto extintivo del divorcio con respecto al deber de fidelidad, J.A., 1954-I, p. 325. En el mismo sentido parece inclinarse Tern Lomas, La subsistencia del deber de fidelidad entre los cnyuges divorciados, L.L., t. 67, p. 292.

(nota 12) Vase sobre el tema, nuestro trabajo publicado en L.L., diario del 18/4/1988; de acuerdo: Prez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, p. 415.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1991, L.L., fallo 1992-B, p. 413.

(nota 14) Puig Pea t. 2, vol. 1, p. 216; Gatti, Tendencias actuales, nms. 15 y 30.

(nota 15) Sobre el rgimen anterior a la vigencia de la ley 23515 <>, vase nuestra 7 edicin, nms. 260 y s.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513.

(nota 17) Fallo citado en la nota anterior: C. 1 Apel. La Plata, 29/10/1948, L.L., t. 52, p. 546; C. Civil Cap., Sala D, 3/11/1964, E.D., t. 9, p. 770; d., 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; C. Civil 1 Cap., 11/8/1841, L.L., t. 23, p. 784; C. Apel. Rosario, 14/12/1954, J.A., 1956-II, p. 245, con nota concordante de Spota. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, nms. 44 y s.; Demolombe, Cours, t. 4, n 95, 4.

(nota 19) Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, n 52.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.

(nota 21) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota. En el caso, la separacin haba durado treinta aos y con anterioridad se haba rechazado una demanda de divorcio del marido por abandono del hogar. El tribunal juzg que la pretensin del actor importaba un abuso de derecho. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761 y J.A., 1965-V, p. 135. En sentido concordante: Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, n 472, en donde se citan fallos acordes de tribunales italianos.

(nota 22) De acuerdo: Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 261; Belluscio, Manual, 5 ed., t. 2, n 512.

(nota 23) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, ps. 145 y s.; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 285 y s.; Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894.

(nota 24) As ocurre en Alemania (ley de nacionalidad del 22/7/1913), Blgica (ley del 4/8/1926); era tambin la solucin imperante en Francia hasta que la ley del 10/8/1927 resolvi que la mujer francesa conserva su nacionalidad, a menos que en el acto del matrimonio opte por la de su marido.

(nota 25) C.S.N. 26/10/1867, Fallos, t. 4, p. 468; d., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177.

(nota 26) Vase, principalmente, Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894.

(nota 27) Vase, sobre todo, fallo del 3/7/1944, J.A., 1944-III, p. 170.

(nota 28) C.S.N., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177; d., 9/8/1890, Fallos, t. 40, p. 225, d., 7/2/1891, Fallos, t. 42, p. 143.

(nota 29) De acuerdo: C. Fed. Cap., 26/4/1928, J.A., t. 29, p. 630; C. Civil 1 Cap., 11/2/1944, L.L., t. 33, p. 397. En el mismo sentido: Busso, t. 2, p. 147, nms. 39 y s.

(nota 30) Belluscio, Tratado, t. 2, n 504; Spota, t. 2, vol. 2, n 179. (TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I) CAPTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310810 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310810 1113/10810 I. RGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310820 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310820 1113/10820 1. Ideas generales /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113260 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113260 1113/260 260. EL PROBLEMA El rgimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas sumamente complejos. Lo que primero llama la atencin al estudioso, es la singular diversidad de sistemas en la legislacin comparada. En todos los otros grandes problemas jurdicos es dable observar que las leyes se orientan hacia dos o tres soluciones posibles y que dentro de cada una de ellas, los regmenes legales ofrecen una estrecha semejanza. La intercomunicacin cada vez mayor entre los pueblos, ha acentuado aquella tendencia a la uniformidad. Nada de eso acontece en nuestra materia. Algunos pases han adoptado el rgimen de comunidad, otros el de separacin de bienes; unos han acogido una amplia libertad de convenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mnimo; en algunos, la dote no slo ha tenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que un deber moral, mientras que otros pueblos la juzgan indecorosa; unos admiten la existencia de bienes gananciales, que otros desconocen. La responsabilidad frente a terceros difiere en cada sistema. Pero adems ocurre que todas estas soluciones se encuentran casi siempre entremezcladas, de donde resulta que cada pas tiene matices propios y regmenes peculiares. Todo ello demuestra que estamos en presencia de una materia plstica, que es necesario adaptar a las costumbres y sensibilidades del medio. Y por ello mismo, el estudio del Derecho comparado ofrece un inters muy relativo cuando se trata de interpretar las disposiciones de la ley nacional.

1113/261 261. REGMENES TPICOS. (ver nota 2) La singular diversidad y complejidad de los regmenes patrimoniales del matrimonio, hace difcil la tarea de clasificarlos. Con todo, es necesario aceptar la existencia de algunos tipos fundamentales, dentro de los cuales tienen cabida numerosas variedades y modalidades. a) Rgimen de la absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido: El matrimonio provoca la transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su marido; ste es el nico propietario y administrador y puede disponer libremente de todos los bienes; soporta todas las cargas del hogar y es el nico responsable de las deudas. A la disolucin de la sociedad por muerte del marido, la mujer tiene derecho a parte de los bienes como heredera, no como socia. Este era el rgimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha desaparecido completamente del Derecho moderno. b) Rgimen de separacin de bienes: Cada cnyuge conserva la propiedad de los bienes que posea en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por s y responde exclusivamente por las deudas contradas. Pero por ms completa que haya querido hacerse la separacin, no han podido evitarse ciertas concesiones impuestas por la comunidad de vida; y ha debido reconocerse la responsabilidad comn por las cargas del hogar o la responsabilidad del marido por actos ilcitos de la mujer o reglar la administracin de los bienes de la mujer por el marido. Se admiten toda clase de contratos de orden patrimonial entre los esposos. Es el rgimen imperante en Inglaterra a partir de la ley 1882 y en la mayor parte de los Estados Unidos. Fue tambin el sistema de la ley sovitica de 1918; pero el Cdigo de la Familia de 1926 acept la existencia de una comunidad de gananciales (art. 10). c) Rgimen de la comunidad: Este rgimen, que parte de una comunidad de bienes entre esposos, admite numerosas variantes: 1) En el rgimen de la comunidad universal todos los bienes presentes y futuros de los esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se dividen entre ellos en partes iguales, sin consideracin a su origen. Este es el sistema que mejor responde al concepto de unin de cuerpos y almas y de matrimonio indisoluble; (ver nota 3) pero naturalmente, la proliferacin de los divorcios, sean vinculares o de cuerpos, lo hace actualmente injusto e inaplicable. 2) En el rgimen de la comunidad relativa cabe distinguir tres masas de bienes: los que aporta el marido al matrimonio, los que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La comunidad se refiere solamente a los ltimos. En algunas legislaciones, la comunidad comprende tambin los bienes muebles llevados al matrimonio por cada uno de los cnyuges, pero no los inmuebles. En cuanto a la administracin de estos bienes, las soluciones son numerosas. A veces, el marido es el administrador de todos los bienes, incluso los propios de la mujer, como ocurra en el sistema de nuestro Cdigo; o slo lo es de los gananciales; o cada cnyuge

administra sus bienes propios y los gananciales adquiridos con su trabajo personal; o la administracin es conjunta.

1113/262 262. No concluyen aqu las modalidades propias de los regmenes matrimoniales; an tenemos que considerar la dote y los bienes reservados. En un sentido amplio, dote son los bienes que la mujer lleva al matrimonio y los que adquiere durante l por herencia, donacin o legado, siempre que la ley establezca la administracin marital de tales bienes. Es ste el sentido con que ha sido usada la expresin en nuestro Cdigo (arts. 1243 y s.). Pero tiene tambin un significado restringido y propio, cuya exacta definicin ha dado lugar a dificultades surgidas de los diferentes modos con que la institucin ha sido legislada. Prescindiendo de matices propios de las distintas leyes, podemos configurarla diciendo que son los bienes que la mujer, sus padres o terceros aportan al matrimonio para ser administrados por el marido, separndose, por tanto, de los que la mujer administra por s; estn destinados a subvenir los gastos del hogar, son inalienables y deben ser restituidos por el marido a la liquidacin de la comunidad. La institucin de los bienes reservados existe en los regmenes que ordinariamente confieren al marido la administracin de los bienes de la mujer; consiste en la separacin de determinados bienes, para ser administrados por ella; generalmente son una porcin o la totalidad de los aportados al matrimonio o los ganados con su trabajo o los que ingresan a su patrimonio como consecuencia de una donacin o legado hecho con esa condicin. Como dice FASSI, esta institucin responde a una idea contraria a la dote. (ver nota 4) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113263 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte28842Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113263 1113/263 263. Para completar este cuadro de los regmenes matrimoniales, es necesario agregar que se admite generalmente la libertad de convenciones matrimoniales; en otras palabras, si bien las leyes establecen ciertas regulaciones tpicas, los contrayentes pueden apartarse de ellas y reglar libremente el rgimen de sus relaciones patrimoniales. En algunos pases, esas capitulaciones son inmodificables despus del matrimonio; otros, en cambio, admiten la modificacin en cualquier momento. En Suiza, la esfera de accin de la voluntad de los cnyuges se reduce a la posibilidad de opcin entre los tres regmenes legales: unin de bienes, comunidad y separacin (art. 179, C. Civil). En Per los cnyuges solo pueden optar entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios; si nada han convenido rige el rgimen de sociedad de gananciales (art. 295, C. Civil). Finalmente, otras leyes, como la nuestra han suprimido la libertad de convenciones o la han reducido a lmites mnimos.

1113/264 264. Por ltimo, debemos decir que es difcil, salvo casos excepcionales, ubicar las distintas legislaciones positivas dentro de los cuadros de la clasificacin ensayada en los prrafos precedentes, puesto que, por lo comn, asumen formas sumamente complejas. Un ejemplo elocuente es la legislacin francesa. El Cdigo Napolen regula cuatro regmenes distintos: de comunidad, sin comunidad, de separacin de bienes, y dotal. Los contrayentes pueden elegir cualquiera de ellos o bien apartarse de estas frmulas-tipo, modificarlas, combinarlas entre s o adoptar un rgimen no previsto en el Cdigo. Pero si nada se ha establecido en el contrato matrimonial, la ley les impone a los esposos el rgimen de comunidad.

1113/265 265. TENDENCIAS GENERALES DE LA LEGISLACIN CONTEMPORNEA. La emancipacin de la mujer ha trado la decadencia y desaparicin de los regmenes comunitarios basados en la administracin exclusiva por el marido. Se prefiere o bien la separacin de patrimonios o bien una comunidad en que cada uno de los cnyuges administra y dispone de los bienes que ha aportado al matrimonio y de los que adquiere con su trabajo personal, adecundose as al principio de la igualdad jurdica de los esposos. Prevalece generalmente en las leyes actuales el principio de la libertad de las convenciones juzgndose que nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar cul es el rgimen que mejor conviene a sus intereses. Sin embargo, nuestra ley se aparta de ese sistema, como hemos de verlo ms adelante (n 267 y s.).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, Derecho de familia, t, 1, 682 y s.; Vidal Taquini, Rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, 1987; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, Buenos Aires, 1977; Lafaille, Familia, nms. 271 y s.; Rebora, Instituciones de familia, Buenos Aires, 1945; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires; Belluscio, Rgimen matrimonial de bienes, Buenos Aires; Bidau, J. F., El rgimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas, Buenos Aires, 1944, n 3, p. 305; Cornejo, R., Rgimen de bienes en el matrimonio, Rev. Instituto Derecho Civil de Tucumn, 1950, t. 2, n 1, p. 35; Masnatta, El rgimen matrimonial de bienes: dos tendencias contemporneas, J. A., 1958-IV, sec. doct., p. 14; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2; Bachiller, Sociedad conyugal, E.D., t. 61, p. 637; y una muy prolija nota de jurisprudencia en E.D., t. 38, p. 670. Para la legislacin comparada, vase: Gatti, Rgimen matrimonial de bienes, Montevideo; Laurenz y Albaladejo, El matrimonio y su economa, Barcelona, 1963; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, Montevideo, 1959; Institut de Droit Compar de lUniversit de Pars. Le rgime matrimonial lgal dans les lgislations contemporaines, publicado bajo la direccin de A. Rouast, Pars, 1957; Puig

Pea, Tratado de Derecho Civil Espaol, Madrid, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 257 y s.; Lasala Samper, J. M., El rgimen matrimonial de bienes, Barcelona, 1954; Bourbousson, Du mariage, Pars, 1933; Roguin, E., Trait de droit civil compar. Le rgimen matrimonial, Pars, 1905; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8; Baudry Lacantinerie, Le Courtois et Surville, Contrat du mariage, 3 ed.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1; Menendez Menendez, E., El matrimonio, La Habana, 1939; Arango Vieira, Rgimen patrimonial en el matrimonio, Medelln, 1937; Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, nms. 201 y s.; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, ed. Buenos Aires, 1954; Barassi, La famiglia legittima, 3 ed., Milano, 1947, nms. 103 y s.; Alessandri Rodrguez, A., Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, 1935, Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1.

(nota 2) Para un estudio prolijo de los regmenes patrimoniales del matrimonio en la legislacin comparada, vanse: Vidal Taquini, El rgimen de los bienes del matrimonio, nms. 37 y s.; y Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, 4 y s.

(nota 3) Fassi, Regmenes matrimoniales, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 12, 1944, p. 317, n 11.

(nota 4) Fassi, op. cit. en nota anterior, p. 322, n 13. 2. Rgimen legal argentino /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310840 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310840 1113/10840 A. NOCIN GENERAL

1113/266 266. CARACTERSTICAS GENERALES DEL SISTEMA. Nuestra legislacin ha adoptado un rgimen forzoso y nico, inmodificable por los cnyuges; las convenciones matrimoniales han sido reducidas a un mnimo que en nada afecta al sistema legal. El rgimen est fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales ingresan a la sociedad, no as los propios de cada uno de los esposos. De estos ltimos, slo el uso y goce es comn.

En el Cdigo Civil, el marido era el administrador legal de todos los bienes en el matrimonio, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por sta con su trabajo personal. La ley 11357 modific fundamentalmente este sistema, creando una definida separacin de administraciones y de responsabilidades frente a terceros. Cada cnyuge administra sus bienes propios y los gananciales que l adquiera; los que contratan con l solo pueden cobrarse sus crditos de esos bienes, pero no de los que corresponden, como propios o gananciales, al otro cnyuge; se exceptan las llamadas cargas del hogar y los gastos de conservacin de los bienes, que originan tambin una responsabilidad para el cnyuge que no contrat, si bien de alcance limitado. Esto no quita a los gananciales el carcter de bienes comunes, pues en el momento de la disolucin de la sociedad, sern repartidos entre ambos por mitades, cualquiera sea su origen. Este rgimen, incorporado ya a nuestras costumbres y que ha probado su acierto, ha sido mantenido en sus lneas esenciales despus de las reformas introducidas por la ley 17711 <>, con algunas modificaciones que en su momento destacaremos. Cada uno de estos temas ser objeto de estudio en las pginas que siguen. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310850 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310850 1113/10850 B. CONVENCIONES MATRIMONIALES

1113/267 267. RGIMEN LEGAL. Hemos dicho ya que el rgimen patrimonial del matrimonio es, en nuestro pas, forzoso; como consecuencia de este principio, estn proscriptas las convenciones entre los cnyuges tendientes a modificarlo. Es verdad que el art. 1217 , C. Civil, autoriza algunas convenciones; pero, segn hemos de verlo, ellas se reducen a una sola: la posibilidad de que los cnyuges se hagan donaciones recprocas en ese acto. Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espritu del pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un sentimiento de delicadeza. Ya VLEZ deca en la nota al Ttulo de la Sociedad Conyugal que en la Repblica nunca se vieron contratos de matrimonio, no obstante que las leyes espaolas los permitan (Partida 4, tt. 11, leyes 24 y 30). Y no obstante que la tendencia de la legislacin comparada es de permitir estas capitulaciones, (ver nota 1) creemos indispensable mantener en nuestro pas un rgimen que evite las desdorosas tratativas sobre intereses patrimoniales, que confieren al casamiento un matiz de negocio, incompatible con la concepcin argentina del matrimonio.

Este es y debe ser un acto de amor, una entrega que no debe convertirse en una fra especulacin de ventajas y desventajas dinerarias. Es necesario, sin embargo, agregar que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, sin que el cambio de domicilio altere la ley aplicable (art. 163 ). De tal modo que las convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio, tienen vigencia en nuestro pas, si los cnyuges trasladaran aqu su domicilio. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310860 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310860 1113/10860 1. Clusulas autorizadas

1113/268 268. EL ART. 1217 Y SU REFORMA. El art. 1217 , C. Civil, dispona que antes de la celebracin del matrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: 1) La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2) La reserva a la mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera despus por ttulo propio; 3) Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa; 4) Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento. La ley 17711 <>derog los incs. 2 y 4. El primero de ellos haba dejado ya de tener sentido despus de la sancin de la ley 11357 . En el sistema del Cdigo Civil, el marido era el administrador forzoso de todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad que a ella le daba el art. 1217 , inc. 2, de reservarse la administracin de alguno de ellos, era muy importante. Pero como la ley 11357 le reconoci el derecho de administrar sus bienes propios y los gananciales que ella adquiera sistema que ha sido mantenido y vigorizado despus de la sancin de la ley 17711 <> era obvio que este inciso haba dejado de tener vigencia. Su supresin ha sido, pues, la consecuencia necesaria del nuevo rgimen legal de administracin de los bienes de la sociedad conyugal. En cuanto al inc. 4, importaba una excepcin a la prohibicin de pactos sobre herencia futura (art. 1175 , C. Civil). Nada pareca justificar la excepcin, tanto ms cuanto que los esposos se heredan recprocamente. (ver nota 2) Ya los Proyectos de BIBILONI (art. 660) y de 1936 (art. 399) haban previsto la derogacin de esta norma, que por lo dems, nunca haba tenido aplicacin prctica en nuestro pas. Cabe notar, finalmente, que el supuesto del inc. 1 no es verdad una convencin, pues nada se acuerda sobre los bienes; se trata de un simple inventario, que luego facilitar la individualizacin de los bienes propios.

Queda en pie, por consiguiente, la convencin prevista en el inc. 3, de la cual nos ocuparemos en los prrafos siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310870 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310870 1113/10870 2. Donaciones entre esposos

1113/269 269. DONACIONES AUTORIZADAS. El art. 1217 , inc. 3, autoriza las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; en cambio, no est autorizada la de sta a su marido. VLEZ SARSFIELD justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer debe entregarle al marido todos los bienes, la donacin de la esposa no puede tener un fin honorable: importara slo comprar un marido (nota al Ttulo de la Sociedad Conyugal). Aunque el argumento dej de ser vlido luego de la sancin de la ley 11357 , la Comisin redactora de la ley 17711 <>consider innecesario innovar en este punto, porque desde el momento que estas donaciones no han entrado en nuestras costumbres, no parece atinado ampliar su campo de aplicacin.

1113/270 270. FORMA. Se requiere escritura pblica, cualquiera sea el valor de los bienes (art. 1184 , C. Civil, ref. por la ley 17711 <>). La escritura pblica del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religin, edad, domicilio y actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiera, la firma de los padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio y fuere suplido por el juez (art. 1225 , C. Civil).

1113/271 271. CAPACIDAD. Basta la capacidad para contraer matrimonio; pero en el caso de los menores y sordomudos en necesaria la concurrencia al acto de la donacin, de las personas cuya autorizacin se requiere para el casamiento (art. 1222 , C. Civil). Ms an: si bien el matrimonio celebrado por un menor sin la autorizacin de su representante es, no obstante ello, vlido (vase n 128), en cambio la donacin sera nula. (ver nota 3)

Los contratos de matrimonio deben celebrarse entre personas que no tengan impedimento para casarse; de lo contrario son nulos aunque el impedimento cesare despus y se celebrase el matrimonio (art. 1221 , C. Civil). Desde luego, esta disposicin slo alude a los impedimentos dirimentes, es decir, a los susceptibles de dar lugar a la nulidad del acto, pues si el matrimonio es vlido no tiene por qu anularse la donacin, a menos que se trate de menores, en cuyo caso es indispensable proteger a stos contra los impulsos de su inexperiencia o los riesgos de una captacin de voluntad encaminada a despojarlos de sus bienes. De ah que el mantenimiento de la validez del matrimonio no obsta, en esta hiptesis singular, a decidir la invalidez de las donaciones hechas por los menores.

1113/272 272. CARACTERES JURDICOS. Los caracteres de las donaciones nupciales, son las siguientes: a) Son condicionales. Su validez depende del cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que el matrimonio se celebre; sta es una exigencia propia de toda convencin prenupcial, puesto que es la causa misma por la cual se otorga; 2) que el matrimonio sea vlido: su nulidad produce la cada de las donaciones (art. 1238 , C. Civil) a menos que la esposa fuera de buena fe, en cuyo caso mantiene su vigencia respecto de ella, de acuerdo a los principios del matrimonio putativo (arts. 221 y 222).

1113/273 273. b) Son irrevocables. Este principio admite dos excepciones: 1) En caso de separacin personal o de divorcio vincular, el esposo que no dio causa a ellos y no demand la separacin o el divorcio en los casos de los arts. 203 (alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadiccin) y 204 (separacin de hecho) podr revocar las donaciones hechas a la mujer (arts. 212 y 217 ). 2) Si el donante sobrevive al donatario y ste no tiene hijos, puede revocarse la donacin; pero si no lo hiciere en vida o por testamento, los bienes comprendidos en la liberacin pasarn a los herederos del donatario (art. 1234 , C. Civil). Advertimos que el art. 1234 slo alude a los hijos legtimos, pero como la ley 23264 <>ha prohibido toda discriminacin entre ellos y los extramatrimoniales (nuevo art. 240 , C. Civil y art. 21 <>de la citada ley) hoy lo dispuesto por el art. 1234 debe reputarse aplicable a todo hijo, cualquiera fuere el carcter de la filiacin. Cabe agregar una observacin. El art. 1240 , C. Civil, despus de reiterar el principio de la irrevocabilidad, excepta las donaciones condicionales, cuando no se cumpliere la condicin; y a los casos de que el matrimonio no se celebrase o fuere anulado, salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo. Ninguna de estas hiptesis importa un caso de revocacin. Si la condicin a que se supedit la liberalidad no se ha cumplido, no ha nacido en verdad el derecho del donatario a exigir la entrega de la cosa y, por tanto, no cabe hablar

de revocacin. Si el matrimonio no se ha celebrado y se ha declarado nulo, la convencin es invlida (vase n 272, a).

1113/274 274. c) Estn sujetas a las reglas de la inoficiosidad. Son por tanto nulas en la parte que exceda la porcin disponible de los bienes, afectando la legtima de los herederos forzosos (arts. 1232 , 1830 y 1831, C. Civil). En sentido coincidente, dispone el art. 1237 que si se hubiere estipulado en las convenciones nupciales una clusula de usufructo de bienes a favor de uno de los cnyuges por fallecimiento del otro, sin limitarla al caso de no tener ascendientes o descendientes, no perjudicar la legtima de stos y valdr slo en la parte que poda disponer libremente el cnyuge fallecido.

1113/275 275. Los herederos forzosos nacidos con posterioridad al casamiento y, en particular, los hijos del mismo matrimonio tienen accin para hacer declarar inoficiosas estas donaciones? LAFAILLE sostiene que no, pues el art. 1832 , relativo a las donaciones en general, se la niega expresamente; slo tendra derecho a hacer respetar su legtima si ella resultara afectada por una clusula de usufructo, de conformidad al art. 137 , C. Civil. (ver nota 4) Por nuestra parte, pensamos lo contrario. Si el art. 1237 confiere a los descendientes el derecho a defender su legtima contra una liberalidad como es la cesin del usufructo, con tanta mayor razn debe aceptarse que tienen igual derecho en el caso de donacin, en que la legtima resulta afectada de una manera ms radical; a ello cabe agregar que el art. 1232 , C. Civil, declara aplicable al caso los arts. 1830 y 1831, omitiendo referirse al art. 1832 , que es donde se establece la limitacin del derecho de pedir la declaracin de inoficiosidad a los herederos que ya existan al tiempo de la donacin. Creemos, pues, que esta norma es inaplicable al caso de las donaciones nupciales. Y sta es, desde luego, la solucin preferible, pues de lo contrario se abrira una puerta para violar el rgimen de herencia forzosa. Es natural que una donacin comn no est sujeta al hecho incierto del nacimiento posterior de un heredero forzoso del donante, porque ello creara una inseguridad intolerable en el dominio de los bienes. Pero cuando se trata de las donaciones nupciales no puede dejar de considerarse la posibilidad de que ocurra lo que suele suceder segn el curso ordinario normal de la vida: el nacimiento de hijos, que es precisamente uno de los fines primordiales del matrimonio. Y no pueden aceptarse pactos o liberalidades que sean en perjuicio de ellos.

1113/276 276. d) No se requiere aceptacin del donatario para la validez del acto (art. 1235 ), con lo cual se aparta la ley del rgimen de las donaciones en general (art. 1792 ).

1113/277

277. REMISIN A LAS REGLAS DEL CONTRATO DE DONACIN. Dispone el art. 1230 que la donacin que el esposo hiciera a la esposa ser regida por las disposiciones del Ttulo De las donaciones.

(nota 1) Vase supra, n 265.

(nota 2) De acuerdo: Bibiloni, nota al art. 660, Anteproyecto; Bidau, Rgimen patrimonial del matrimonio, p. 6.

(nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, n 293.

(nota 4) Lafaille, Familia, n 298. C. LA DOTE

1113/278 278. CONCEPTO LEGAL. En nuestro Cdigo, la palabra dote est tomada en su significacin ms amplia: se llaman as todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio y los que ms tarde adquiera por herencia, donacin o legado (art. 1243 , C. Civil). Esta denominacin tena sentido en el sistema del Cdigo, en que el marido era el administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo los que se hubiese reservado la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que ms tarde le fueran donados o legados con reservas de la administracin. Toda esa masa de bienes era confiada al marido ministerio legis; era realmente una dote, si bien con caractersticas que la distinguan de la romana. Nada de eso ocurre hoy, despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711 <>; cada uno de los cnyuges conserva la posesin y administracin de sus bienes; toda idea de dote ha desaparecido. Lo que el Cdigo llama as, son simplemente los bienes propios de la mujer sometidos hoy a un rgimen idntico a los del marido. De ah que esta palabra haya sido eliminada de la legislacin posterior, de la doctrina y de la jurisprudencia.

1113/279 279. LA DOTE EN SENTIDO PROPIO. (ver nota 1) Pero la aceptacin comn de la palabra dote es otra. Se designa as el conjunto de bienes entregados por la mujer o por un tercero (generalmente los padres de ella) al marido para que los administre, ayudando de

este modo a subvenir las necesidades del hogar; es, en principio, inalienable y el marido debe restituirla en el momento de la separacin. En algunos pases es, incluso, inembargable, pues se ha deseado mantener inclume esto que puede reputarse un verdadero bien de familia. La institucin se inspira en la conveniencia de que los matrimonios jvenes sean estimulados por la ayuda de los padres en el momento de su establecimiento y en los primeros tiempos, que son siempre los ms difciles desde el punto de vista econmico, pues a esa edad es improbable que un hombre se haya forjado una posicin. No es de extraar, por tanto, que en ciertas pocas y clases sociales la dote fuera tenida como un verdadero deber moral de los padres y que su prctica fuera muy comn. Pero nunca ha recibido acogida entre nosotros, ni aun en tiempos en que la legislacin espaola la permita. Repugna a la sensibilidad argentina todo pacto de carcter pecuniario vinculado con el matrimonio; nos resulta chocante la simple posibilidad de que por este medio se estimule a los cazadores de dote. Si los padres quieren ayudar a sus hijos, ah est la solucon simple y sin clculos de la donacin. Al suprimir la dote de nuestra legislacin, VLEZ SARSFIELD no hizo sino sancionar una solucin impuesta ya en las costumbres.

1113/280 280. ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLACIN COMPARADA. La dote ha tenido su origen en Roma. Surgi de la necesidad de ayudar a los esposos jvenes a constituir su nuevo hogar. El capital era entregado por los padres de la novia en plena propiedad al marido, quien administraba y dispona sin limitacin alguna. Posteriormente, las desordenadas costumbres morales y la frecuencia de los divorcios y repudios hizo necesario garantizar a la mujer contra la dilapidacin de la dote por el marido. Los propios padres, al constituirla, convenan su inalienabilidad y fijaban las garantas dadas por el marido para asegurarla. Este rgimen convencional fue extendido ms tarde por el pretor aun a los casos en que no se hubiese acordado nada en las convenciones matrimoniales, abriendo a la mujer una accin basada en la equidad. La lex Julia de adulteriis dio fuerza legal a estas soluciones, prohibiendo la enajenacin y el gravamen de la dote. Finalmente, en el Derecho justinianeo queda concluida la configuracin jurdica de la institucin: haya o no pacto nupcial, la dote debe restituirse siempre; no se la puede enajenar ni gravar; y se establece una hipoteca legal sobre todos los bienes del marido en garanta de su restitucin. Estas soluciones fueron acogidas en la antigua legislacin espaola y en las regiones de Derecho escrito de Francia; y de all pas al Derecho moderno, en el que, empero, est desapareciendo (vase n 281). En Alemania, la institucin es muy diferente. El padre est obligado a proveer a su hija mujer que contrae matrimonio una dote adecuada para instalar su casa, en tanto que est en estado de hacerlo sin poner en peligro la satisfaccin de sus propias necesidades y siempre que su hija no est en condiciones de procurrselo por sus propios medios (art. 1620, C.

Civil). Se trata de una obligacin legalmente exigible por la hija y vinculada con el deber de alimentos. (ver nota 2) La dote debe comprender los muebles de la casa, ropas y vestiduras y tiene que ser adecuada a la situacin patrimonial y a la condicin social del padre y de los futuros esposos. Los bienes se entregan en plena propiedad y no estn afectados de inalienabilidad ni de inembargabilidad. La dote slo puede pretenderse una vez; el padre podr negarla si la hija se ha casado sin su autorizacin o si es culpable de una falta capaz de originar su desheredacin (arts. 1621 y 1622, C. Civil). El Cdigo alemn legisla tambin sobre los gastos de establecimiento; se trata de una liberalidad que los padres hacen a sus hijos voluntariamente con el propsito de facilitar su establecimiento ya sea con motivo del casamiento, ya con el de crearse una situacin econmica independiente (arts. 1624 y s.). Tampoco se aplican en este caso las reglas clsicas de la dote de origen romano. En el Cdigo suizo se llama dote una parte de los bienes de la mujer que sta entrega al marido para subvenir las cargas del matrimonio y que quedan sujetos a las reglas relativas a la unin de bienes (art. 247).

1113/281 281. PRESENTE Y FUTURO DE LA DOTE. La institucin de la dote est hoy en crisis. Aun en los pases en que hasta no hace mucho la impona una fuerte tradicin, se ha advertido una decadencia notable, no obstante las leyes dictadas para estimularla. Es que los hechos se han sublevado contra ella. (ver nota 3) En efecto, las condiciones en que actualmente se desenvuelven las relaciones patrimoniales de los cnyuges no son las ms apropiadas para estimularla. La dote tena su fundamento lgico cuando el marido era, por imperio de la ley y de las costumbres, el nico que trabajaba, aportaba el sustento econmico del hogar y administraba los bienes comunes. Era natural que los padres pudientes dotasen a sus hijas para favorecer los matrimonios jvenes y que esos bienes estuviesen resguardados contra la inexperiencia, la incapacidad o la desvergenza del marido. Se le entregaban a ste, pues no se consideraba conveniente ni propio que la mujer se ocupase de su administracin; pero al mismo tiempo era necesario establecer la inalienabilidad y otras garantas para evitar aquellos peligros. Nada de eso parece tener sentido en nuestros das. La mujer se ha independizado, trabaja, administra su patrimonio. Si los padres quieren ayudarla, pueden entregarle a ella misma esos bienes, con lo cual queda a cubierto de los riesgos que suponan los posibles manejos del yerno. Les queda a su alcance el camino fcil y simple de la donacin, evitando as los graves inconvenientes de la dote. Inconvenientes que JOSSERAND ha resumido de la siguiente manera: Es un rgimen de desconfianza respecto del marido, un rgimen de estancamiento, de manos muertas, puesto que los bienes dotales no pueden ser enajenados; un rgimen de parlisis bajo el cual los esposos son los prisioneros de las precauciones que han tomado para salvaguardar el porvenir: la hipoteca legal de la mujer es indispensable en la medida que garantiza las restituciones dotales; el crdito de los esposos se resentir de esta situacin anormal; la dote estar bien protegida pero no servir ya de gran cosa, salvo

para dar frutos, quizs insignificantes. Y adems, suponiendo que los esposos encuentren un crdito, sern sus prestamistas de fondos los que queden sacrificados, porque chocarn con la inalienabilidad dotal; rgimen de seguridad para los esposos, el rgimen dotal es un rgimen de inseguridad para los terceros, para los acreedores, para los adquirentes. (ver nota 4) Es claro que la donacin pura y simple no protege a la esposa contra su propia inexperiencia, como lo hace la dote. Pero es indudable que no conviene mantener una masa de bienes, que puede ser cuantiosa, prcticamente fuera del comercio. Si lo que se quiere es proteger un bien de familia, lo que hay que hacer es legislar esta institucin, como se ha hecho entre nosotros por la ley 14394 y tutelarlo con un criterio general, dentro de lmites prudentes, pues una cosa es amparar el bien de familia y otra establecer privilegios que a veces resultan excesivos por la cantidad y cuanta de los bienes. En toda Amrica la dote ha desaparecido de las costumbres y est desapareciendo de las leyes. Los muy modernos Cdigos de Mxico, Venezuela, Per y Paraguay no la legislan. En Europa est ocurriendo un fenmeno similar. La dote ha desaparecido en las legislaciones italiana, francesa y espaola. No es aventurado pronosticar que esta institucin ha de quedar pronto relegada a la historia del Derecho.

1113/282 282. DONACIONES DE TERCEROS A LOS CNYUGES. Los padres, parientes u otros terceros, que deseen favorecer a los cnyuges, tienen a su alcance la posibilidad de hacerles donaciones. Tales liberalidades estn sujetas al rgimen general de aquellos contratos; pero llevan la condicin implcita de que slo son exigibles si el matrimonio se celebrase (art. 1248 , C. Civil). A igual solucin debe llegarse en caso de nulidad del acto: la donacin queda sin efecto, salvo el caso de matrimonio putativo y respecto del cnyuge de buena fe (arg. arts. 1236 y 1240 , C. Civil). El que promete una donacin debe entregarla el da de la celebracin del matrtimonio, si en la escritura no se hubiera designado otro plazo (art. 1242 , C. Civil).

1113/283 283. Si la donacin es conjunta a ambos cnyuges y con designacin de partes determinadas, estas partes les pertenecen a cada uno como bien propio; si la escritura nada dijera, les pertenecen por mitades en igual carcter (art. 1264 , C. Civil). Pero ningn inconveniente habra en que el donante le atribuyera carcter de bien ganancial (vase n 293).

1113/284

284. Estas donaciones deben probarse por escritura pblica (art. 1241 , C. Civil). Si antes de la reforma introducida al art. 1810 por la ley 17711 <>pudo sostenerse que esta exigencia legal era ad probationem, de modo que el instrumento privado permita accionar por escrituracin, (ver nota 5) es claro que tal interpretacin resulta ya insostenible frente a la aludida reforma que exige la escritura pblica como requisito solemne. En consecuencia, el instrumento privado carece de toda validez y no puede fundar una accin por escrituracin.

1113/285 285. El art. 1241 ha dado lugar a algunos dificultades. Dice que la promesa de dote hecha al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser probada sino por escritura pblica. En un fallo del juez Bargall Cirio se sostiene que esta norma rige las donaciones hechas a favor del esposo, que ingresan a su patrimonio. (ver nota 6) Estimamos que esta interpretacin es errnea. La nica acepcin de la palabra dote en nuestro Cdigo, es la que la identifica con los bienes propios de la mujer (art. 1243 , C. Civil), no as los del marido. Es evidente, pues, que el caso previsto en la disposicin que comentamos es el de que el padre de la esposa prometiera al marido hacer una donacin a su hija. (ver nota 7) Pero, desde luego, ningn inconveniente hay en que la donacin sea hecha en favor del marido, como surge muy claramente del art. 1264 , C. Civil. (ver nota 8)

(nota 1) BIBLIOGRAFA; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 9, nms. 1048 y s.; Baudry Lacantinerie. Le Courtois y Surville, Du contrat de mariage, 3 ed., t. 3, nms. 1542 y s.; Josserand, ed. Buenos Aies, t. 3, vol. 1, nms. 542 y s.; Eyquem, A., Le rgime dotal, Pars, 1903, tesis laureada; Jalabert, La rvolte des faits devant le rgime dotal, Toulouse, 1936; Verrolles, De la restitution de la dote en droit civil et en droit fiscal, Bayeux, 1931; Bonnecasse, Le feminisme et le rgime dotal, Toulouse, 1905; Dallari, Linstituto giuridico de la dote, Milano, 1918; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, trad. esp., Buenos Aires, 1954, nms. 71 y s.; Gangi, Il matrimonio, 3 ed.. nms. 236 y s.; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil Espaol, t. 2, vol. 1, ps. 399 y s.

(nota 2) En este sentido: Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, 1953, p. 300.

(nota 3) El libro de J. Jalabert se llama precisamente La rvolte des faits devant le rgime dotal (Toulouse, 1936).

(nota 4) Josserand, ed. Buenos Airs, t. 3, vol. 1, p. 544.

(nota 5) Juez Dr. Bargall Cirio, 15/3/1949, J. A., 1949-IV, p. 150.

(nota 6) Fallo citado en nota anterior.

(nota 7) De acuerdo: Diaz de Guijarro, Inexistencia de dote en favor del marido, J. A., 1949-IV, p. 150.

(nota 8) Aunque en este punto su opinin no es muy clara, Daz de Guijarro parece no participar de esta solucin (artculo, citado en nota anterior). . LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310900 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310900 1113/10900 1. Naturaleza jurdica (ver nota 1)

1113/286 286. DISTINTAS TEORAS. Qu es, jurdicamente hablando, la comunidad conyugal? Es una sociedad, una persona jurdica, un patrimonio afectado a ciertos fines, un condominio? La cuestin ha dado lugar a largas controversias. Prescindiendo de opiniones aisladas o de matices de escasa relevancia, podemos sealar las siguientes teoras principales: a) La comunidad conyugal es una propiedad del marido. Se trata de una opinin que tuvo algunos adeptos (ver nota 2) en pocas ya pretritas y que slo sealamos como antecedente histrico, pues resulta a todas luces repugnante al concepto moderno del matrimonio y al plano de igualdad en que hoy se desenvuelven las relaciones de marido y mujer. b) Es un contrato de sociedad. Esta teora tiene algunos apoyos aparentes dentro de nuestro Cdigo, que ha legislado sobre esta materia entre los contratos, que la llama sociedad, que le atribuye un capital (art. 1263 ) y le impone cargas (art. 1275 ) y que dispone que ella se rige subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad (art. 1262 ). Pero, en cambio, no hay en nuestra legislacin esa libertad de convenciones que en otros pases ha podido hacer surgir la idea del contrato. Entre nosotros la voluntad es inoperante; no influye en nada para establecer la comunidad, que nace ministerio legis, ni para modificarla, ni para ponerle fin. Adems, toda idea de sociedad ha desaparecido despus de la sancin de la ley

11357 . Algunos de los bienes comunes responden por las deudas personales de sus socios (arts. 1744 , 1754 y 1755, C. Civil). Ms an: algunos bienes tpicamente comunes o gananciales no responden de deudas contradas en beneficio de la sociedad, como son por ejemplo los gastos del hogar. Estas obligaciones deben ser atendidas con los bienes del cnyuge que las contrajo y con los gananciales que l administra, pero no con el capital ganancial que administra el otro: slo sus frutos estn sujetos a la accin de los acreedores (art. 6 , ley 11357). Qu sociedad es sta en que los bienes sociales no responden por el pago de sus deudas? En realidad, todo lo que hay es simplemente que la ley afecta ciertos bienes propios o gananciales al pago de ciertas deudas; pero no hay bienes que pertenezcan a una entidad o sociedad distinta de los esposos. En suma, se trata de un rgimen legal, no de un contrato de sociedad. Salvo alguna opinin aislada, (ver nota 3) esta conclusin es compartida por casi toda nuestra doctrina (ver nota 4) y por la mayora de la extranjera, (ver nota 5) no obstante que, segn ya lo hemos dicho, la libertad contractual generalmente aceptada en el Derecho comparado parece abrir mejores perspectivas a la tesis contractualista. c) Es una persona jurdica. La comunidad conyugal, se afirma, es titular de derechos, posee un patrimonio propio distinto del personal de los cnyuges, soporta obligaciones y cargas; hay, en fin, un inters colectivo y una voluntad expresada por el rgano legal; es, pues, un ente de derecho. Creemos que esta teora es inadmisible. La idea de una persona moral interpuesta entre los cnyuges e independiente de ellos hiere, como se ha hecho notar con razn, (ver nota 6) el sano sentimiento popular y moral sobre la institucin matrimonial. Conduce, adems, a consecuencias absurdas. Tomemos como ejemplo un contrato de trabajo celebrado por cualquiera de los cnyuges. Como el salario es un bien ganancial, habr que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador, sino la sociedad-persona jurdica; que es sta la acreedora del sueldo, la que se jubila o agremia. Todo ello envuelve una lamentable confusin de ideas. La verdad real y jurdica es que el que contrata, trabaja, vende, compra, est en juicio, es el cnyuge, sea marido o mujer. Jams un pleito se inicia contra la sociedad conyugal, ni sta entabla ninguna accin. Y ya veremos que para explicar el rgimen de la comunidad conyugal, de ninguna manera es necesario introducir esta personalidad jurdica injertada como un ente extrao entre marido y mujer. En nuestro Derecho positivo la idea parece an ms indefendible. Falta una voluntad unitaria que sea expresiva del querer de esa supuesta persona jurdica, ya que algunas veces es el marido, otras la mujer, otras, en fin, ambos, quienes administran y disponen del patrimonio. Hay dos masas patrimoniales separadas y los gananciales de administracin reservada del marido no responden por los actos de la mujer, y viceversa. Ni unidad de patrimonio, ni unidad de poderes de gobierno y disposicin. Todo esto se compagina muy mal con la idea de la personera jurdica. (ver nota 7) Esta teora sostenida originariamente en Francia por TEISSIER (ver nota 8) y TROPLONG, (ver nota 9) y en Alemania por HASSE, (ver nota 10) fue ms tarde repudiada por todos los juristas de aquellos pases; ltimamente, sin embargo, BONNECASSE, (ver nota 11) CARBONNIER (ver nota 12) y DESCHENAUX (ver nota 13) han retomado la idea, afirmando la existencia de una personalidad moral atenuada o embrionaria, con lo que, pensamos, no mejora ni gana en claridad. Entre nosotros la han

sostenido LAFAILLE, (ver nota 14) LEGN, (ver nota 15) LLAMBAS, (ver nota 16) FASSI (ver nota 17) y GUASTAVINO, (ver nota 18) y han hecho mrito de ella algunos fallos aislados, (ver nota 19) que por cierto no han alcanzado a desvirtuar la jurisprudencia que no le reconoce personera para estar en juicio, ni actuar, por tanto, como entidad jurdica. d) Es un patrimonio en mano comn. Esta teora tiene su origen en la institucin germnica de la Gesammte Hand. Aunque la doctrina ha sido bastante imprecisa para trazar sus perfiles, pueden sealarse los siguientes rasgos esenciales: 1) es un patrimonio comn, separado del resto de los bienes que pertenecen a cada uno de los condminos; 2) ese patrimonio est afectado a un objeto determinado; 3) los condminos carecen de accin de divisin del condominio; 4) la Gesammte Hand viene a tener una posicin intermedia entre el derecho real de copropiedad y la personalidad jurdica. Es indudable que el rgimen de la comunidad conyugal se adecua de manera bastante satisfactoria a los principios de esta institucin. No es extrao, por tanto, que esta teora se haya impuesto en el Derecho germnico, (ver nota 20) y que, inclusive, haya sido preconizada por algunos autores franceses, (ver nota 21) no obstante su marcada resistencia a aceptar influencias forneas, principalmente cuando provienen de sus vecinos allende el Rhin. e) Es un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio. (ver nota 22) La idea no es en s misma errnea, pero implica un concepto insuficiente de la institucin. Quin es el sujeto, dueo de esos bienes? Queda desdibujado en esta teora el derecho de propiedad de los cnyuges, as como el espritu asociativo a que responde el rgimen. f) Por nuestra parte, pensamos que todos estos esfuerzos, encaminados a encajar la comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurdicas, son estriles y vanos. De todas las teoras anteriormente expuestas, la que sin duda est ms cerca de la verdad es la del patrimonio en mano comn. Pero esta institucin es extraa a nuestro Derecho; sus perfiles son tan inciertos, que SCHNFELD ha podido decir que para el jurista que quiere profundizarla constituye un enigma. (ver nota 23) No creemos que, en nuestro Derecho, se gane mucho en claridad si afirmamos que la comunidad conyugal es un patrimonio en mano comn. La solucin debe surgir de un anlisis realista de los hechos. Hay algo que est fuera de duda, y es que los bienes son comunes. Cualquiera sea el esposo o esposa que tenga el derecho de administracin y disposicin, lo cierto es que ellos son aprovechados y gozados por ambos; sirven a sus necesidades, con ellos se alimentan y visten; viven en la casa comn, cada uno los considera como propios. Hay, pues, un condominio, en el sentido de que ambos son dueos, no en el del derecho real legislado en los arts. 2673 y s., C. Civil; esos bienes tienen, adems, un objeto primario, que es responder a los gastos y cargas del hogar; la comunidad est imbuida de un espritu de asociacin, pues, como dice BIBILONI, el rgimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unin entre los cnyuges, estimularlos en la cooperacin y vincularlos a la prosperidad comn. (ver nota 24)

Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de carcter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administracin ha sido conferida por la ley a uno u otro cnyuge segn el origen de los bienes. (ver nota 25)

1113/287 287. APLICACIN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD CIVIL. Dispone el art. 1262 , C. Civil, que la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que est expresamente determinado en este Ttulo. Esta norma, reproducida por el art. 404 del Proyecto de Reformas de 1936, importa un indudable error, pues la naturaleza tan diversa de ambas instituciones hace que en la prctica sea poco menos que imposible aplicar a la sociedad conyugal las reglas del contrato de sociedad. (ver nota 26) Por ello es que nuestra jurisprudencia ha aplicado esta norma en muy contados casos, e incluso la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha llegado a declarar expresamente que, siendo la sociedad conyugal un rgimen legal y de orden pblico, no podran serle aplicables las normas supletorias e interpretativas de la voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles. (ver nota 27)

1113/288 288. COMIENZO DE LA COMUNIDAD. Dispone el art. 1261 que la sociedad principia desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o despus. Se trata, pues, de una norma de orden pblico, lo que se ajusta a todo el rgimen legal, inderogable por los cnyuges. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310910 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310910 1113/10910 2. Bienes que componen la sociedad conyugal (ver nota 28)

1113/289 289. DISTINTAS CLASES DE BIENES. En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los gananciales cuya administracin est reservada al marido y los gananciales cuya administracin est reservada a la mujer.

Adems de estos casos tpicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. As, puede ocurrir que existan bienes propios de ambos cnyuges que estn en condominio; como ocurre, por ejemplo, cuando un tercero les hace donacin conjunta de un bien o cuando un bien es adquirido con el producido de bienes propios de ambos cnyuges. Puede ocurrir que un bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido del trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte con dinero propio de uno de los cnyuges y en parte con dinero ganancial. Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes consecuencias jurdicas en orden a la administracin y disposicin de los bienes, a la liquidacin de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos hereditarios. Es lo que haremos en los prrafos que siguen.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 381, vase: Ramella, P. y Halperin, I., Naturaleza jurdica de la comunidad conyugal, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1933, t. 2, ps. 106 y s.; Legon, F., Naturaleza jurdica del rgimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317; Fassi, S., Los actos de disposicin del marido en fraude de los derechos de su mujer. La naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27, p. 109; Belluscio, Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866; Deschenaux, H., La nature juridique de la communaut de biens entre poux, Pars, 1934; Carbonnier, J., Le rgime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions dassociations et de personne entre poux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 811 y s.; Josserand, L., Essai sur la propriet colective, Livre du Centenaire du Code Civil, Pars, 1904, t. l, ps. 357 y s.; Bonnecasse, Suplment al trait de Baudry Lacantinerie, Pars, 1924-1930; Messineo, La natura juridica della comunione coniugale del beni, Roma, 1920.

(nota 2) Toullier, t. 3, nms. 82 y s.; Laurent, t. 21, nms. 197 y 211.

(nota 3) Fassi, Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27 p. 114; Legon, Naturaleza jurdica del rgimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317. Algunos tribunales han admitido tambin este punto de vista: C. Civil 1 Cap. 17/5/1926, G. F., t. 62, p. 185; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L. L., t. 23, p. 596. Belluscio ha retomado esta teora sosteniendo que se trata de una sociedad civil de naturaleza peculiar que carece de personera jurdica (Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866, n VIII). En contra: C. Fed. B. Blanca, 6/7/1944, L. L., t. 35, p. 432.

(nota 4) Lafaille, Familia, n 309; Bibiloni, nota al ttulo sobre rgimen de los bienes en el matrimonio, del Anteproyecto; Bidau, Rgimen patrimonial del matrimonio, p. 2; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 83 y s.; Ramella y Halperin, Naturaleza jurdica de la comunidad conyugal, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 1114.

(nota 5) En Francia pueden sealarse las recientes e importantes excepciones de Bonnecasse, Suplment al Trait de Baudry Lacantinerie, t. 4, nms. 187 y s., y Carbonnier, Le rgime matrimonial, sa nature juridique, Pars, 1932, quienes sostienen que se trata de una sociedad.

(nota 6) Bluntschil, Beseler y Gierke, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre poux, p. 61.

(nota 7) En este sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, n 190; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 113.

(nota 8) Teissier, Trait de la societ dacquets, 1826, p. 312.

(nota 9) Troplong, Du contrat de mariage, t. 1, nms. 302 y s.

(nota 10) Citado por Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre poux, ps. 60 y s.

(nota 11) Bonnecasse, op. y loc. cit. en nota 400.

(nota 12) Carbonnier, op. cit., en nota 400.

(nota 13) Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre poux, p. 375.

(nota 14) Lafaille, Familia, n 310.

(nota 15) Legon, Naturaleza jurdica del rgimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317.

(nota 16) Llambias, Parte General, t. 2, n 1115.

(nota 17) Fassi, La naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, L. L, t. 27, p. 114. FassiBossert, Sociedad conyugal, t. 2, p. 11.

(nota 18) Guastavino, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe, nms. 98-99, p. 352.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 8/11/1967, E. D., t. 21, p. 743; S. C. Buenos Aires, 26/3/1963, L. L., t. 111, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L.L., t. 23, p. 596.

(nota 20) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 404; Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre poux, ps. 51 y 157.

(nota 21) Jossserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 16; d. Essai sur la propriet colective, Livre du Centenaire du Code Civil, 1904, t. 1. ps. 307 y s. Mass, Caractre juridique de la communaut de biens entre poux, Pars, 1902.

(nota 22) Planiol-Ripert-Boulanger, 3 ed., nms. 242 y s.; de la misma opinin parece ser Rebora, Instituciones de la familia, t. 3. ps. 90 y 91. Vase en sentido semejante, Iannoni t. 1, 28.

(nota 23) Schnfeld, Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerictes, 1931, t. 2, p. 255, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre poux, p. 174.

(nota 24) Nota al ttulo del rgimen de los bienes en el matrimonio.

(nota 25) La idea de que la comunidad conyugal es una institucin autnoma, sui gneris, es compartida por numerosos autores nacionales y extranjeros: Ramella y Halperin, Naturaleza jurdica de la comunidad conyugal, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 114; Belluscio, Manual, t. 2, n 321 (para quien sera una sociedad civil particular no dotada de personera jurdica); Puig Pea, Tratado de Derecho Civil espaol, t. 2, vol. 1, p. 289; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, n 177; Meynial, Le caractre juridique de la communaut entre poux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 824; Planiol-RipertBoulanger, 3 ed., t. 3, n 242. La idea de la copropiedad indivisa ha sido aceptada por Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 156 (sin embargo en Planiol-Ripert-Boulanger, 3 ed. n 242, se rechaza la idea de la copropiedad, n 240); Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Contrat de mariage, t. 1, n 637; Aubry y Rau, t. 8. 505; Laurent, t. 21, nms. 194 y s.; Huc, t. 9, p. 73; y desde luego, por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 16, quien, sin embargo, lo hace con el sentido que tiene la copropiedad en mano comn.

Belluscio critica nuestra opinin sosteniendo que nada se adelanta con decir que se trata de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre, porque las cosas son o no son: si est organizado de manera diferente del condominio, no es condominio (Belluscio, Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 890). Indudablemente no se trata de un condominio en el sentido del derecho real de ese nombre; nosotros hemos empleado la palabra condominio o copropiedad para expresar la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cnyuges, al propio tiempo, un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen la sociedad conyugal. Pero ese derecho tiene un rgimen legal propio. Hay distintos tipos de sociedades, aunque la ley emplea una denominacin genrica comn. La copropiedad horizontal tiene un rgimen legal distinto de la copropiedad o condominio normal. El propio Belluscio sostiene que la sociedad conyugal es una sociedad civil de naturaleza peculiar que no tiene personera jurdica, con lo que se hace pasible del mismo reproche que nos formula a nosotros.

(nota 26) De acuerdo: Bidau, El rgimen patrimonial del matrimonio, p. 14.

(nota 27) Sup. Corte Bs. Aires, 6/5/1938, L. L., t. 10, p. 1019, voto del doctor Argaaraz.

(nota 28) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 381, vase Lafaille, Familia, nms. 311 y s.; Bidau, Jos F., El rgimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1944; Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nms. 166 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, nms. 180 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nms. 18 y s.; Tedeschi, G.; El rgimen patrimonial de la familia, trad. esp. Buenos Aires, 1954, nms. 197 y s.; Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., Milano, 1953, nms. 346 y s.; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil espaol, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 291 y s. A. BIENES PROPIOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310930 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310930 1113/10930 1. Conceptos generales

1113/290 290. CONCEPTO Y TERMINOLOGA. De una manera general puede decirse que son bienes propios de los cnyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos

posteriormente por herencia, donacin o legado, y los adquiridos con el producto de aqullos. Ya precisaremos en los nmeros siguientes este concepto.

1113/291 291. En el Cdigo Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta denominacin se explicaba cuando el marido tena la administracin legal y forzosa de esos bienes, pero carece de sentido en el rgimen actual, y no hace sino introducir confusin respecto de la institucin tambin llamada dote, de que ya nos hemos ocupado (nms. 278 y s.); por eso las leyes 11357 y 17711 <>hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando aluden a la mujer como al marido, y sta es la terminologa definitivamente impuesta en nuestra doctrina y jurisprudencia. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310940 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310940 1113/10940 2. Enumeracin de los bienes propios

1113/292 292. Son bienes propios de cada uno de los cnyuges: a) Bienes aportados al matrimonio. El art. 1271 establece que son bienes propios todos los que se pruebe que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofreca, antes de la sancin de la ley 17711 <>, un delicado problema interpretativo. Dispona que si no hubiese escritura pblica o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgar que ste se contrae hacindose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se tendrn como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgar si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer por herencia, legado o donacin. Segn una primera opinin, esta disposicin exiga la condicin sine qua non de la prueba escrita para demostrar el origen propio de los bienes muebles; ms an, respecto de terceros, si el documento era privado, deba tener fecha cierta para que pudiera oponrseles. (ver nota 1) De acuerdo a una segunda tesis, el art. 1224 estableca una simple presuncin juris tantum, vale decir, que se presuma que los muebles eran gananciales, a menos que por cualquier medio se acreditare fehacientemente que no lo eran. En apoyo de este punto de vista se invocaban slidos argumentos: a) No hay en nuestro pas la costumbre de hacer

convenciones prenupciales o de dejar documentado de otra manera los aportes de los cnyuges a la sociedad; todo ello repugna a nuestra modalidad y a nuestro concepto del matrimonio. Y no es justo que por la omisin de algo que nadie hace ni puede hacer sin desdoro, se conviertan en gananciales bienes tan cuantiosos como pueden ser la hacienda que puebla un campo, acciones, etc., no obstante que se prueba de modo terminante que fueron aportados al matrimonio. b) El art. 1271 , C. Civil, establece que pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, lo que a contrario sensu, significa que si se prueba que le pertenecan, deben considerarse propios. (ver nota 2) La ley 17711 <>zanj definitivamente la cuestin al derogar el art. 1224 . Con ello, la regla del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los repute propios del cnyuge que los aport. (ver nota 3) Se ha declarado, con razn, que el inmueble adquirido por el marido es bien propio de l aunque fuera poco antes de contraer matrimonio y con el propsito de instalar en l el hogar conyugal. (ver nota 4) Tambin se ha declarado que tienen carcter propio las joyas regaladas por el marido a su mujer durante el noviazgo. (ver nota 5) La jurisprudencia ha considerado gananciales los bienes regalados a los cnyuges con motivo del casamiento. As, se reput ganancial el automvil regalado por el padre del novio e inscripto a nombre de la mujer pocos das antes del casamiento, (ver nota 6) como tambin los juegos de comedor y dormitorio regalados con ocasin del casamiento por la madre de la novia. (ver nota 7) Por nuestra parte, pensamos que los regalos de casamiento no son gananciales sino propios de ambos cnyuges que tienen sobre ellos un condominio. El carcter propio de tales bienes deriva de que ellos han sido recibidos a ttulo gratuito. Y debemos destacar que la diferencia es importante: si los bienes son propios de ambos cnyuges, a la muerte de uno de ellos el suprstite retiene la mitad a ttulo propio y hereda conjuntamente con sus hijos la otra mitad; en cambio si se los considera gananciales el cnyuge suprstite es excluido por sus hijos en la mitad que le corresponde al difunto. En cambio, son gananciales las alhajas regaladas por un cnyuge a otro durante el matrimonio. (ver nota 8)

1113/293 293. b) Bienes adquiridos despus del matrimonio por herencia, donacin o legado. Se trata de bienes adquiridos por un ttulo absolutamente extrao a la comunidad; es natural, pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271 , C. Civil. Puede ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hecha conjuntamente a ambos esposos. Ni aun en ese caso deber considerarse ganancial, sino como capital propio de cada uno de los esposos y por partes iguales, si el testador o donante no hubiera fijado otra proporcin (art.

1264 , C. Civil). Sin embargo, si el autor de la liberalidad le atribuyera expresamente carcter ganancial, debe considerrselo como tal. (ver nota 9) Naturalmente, no obsta al carcter propio del bien la circunstancia de que aparezca comprado por uno de los cnyuges durante el matrimonio, si se prueba que en verdad le fue donado por el padre. (ver nota 10) Tampoco se opone al carcter del bien la circunstancia de que estuviera gravado con hipoteca y que sta se hubiere pagado con dinero ganancial, salvo el derecho a recompensa que el otro cnyuge tiene en ese caso. (ver nota 11) Respecto de las donaciones remunerativa, vase n 327. En cuanto a las propinas, prevalece hoy el criterio de considerarlas como parte integrante del salario. En consecuencia, seran gananciales. (ver nota 12)

1113/294 294. Si la liberalidad fuere onerosa y el cargo se hubiere cumplido con bienes de la sociedad, slo tendr carcter propio lo que reste una vez deducido el importe del cargo (art. 1265 , C. Civil). Los regalos hechos por el esposo a la esposa antes del matrimonio son propios de la esposa; los realizados despus son gananciales. (ver nota 13)

1113/295 295. c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carcter propio. Aunque el Cdigo se refiere nicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266 , C. Civil), es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposicin todos los bienes que reemplazan en el patrimonio de los cnyuges a los que se enajenaron a cambio de ellos, pues sa es la ratio legis. Se opera una subrogacin real; y por tanto, cada vez que un bien sustituye a otro ocupa el lugar de ste y tiene su mismo carcter. Lo que la ley quiere ha dicho la Cmara Civil de la Capital es que los patrimonios propios de los cnyuges conserven ese carcter a travs de los bienes originarios o de los que entraron en su reemplazo; slo cuando no es posible probar las inversiones y evoluciones del capital propio rige la presuncin de que son gananciales. (ver nota 14) Como consecuencia de estos principios tienen carcter propio: 1) Los bienes adquiridos con dinero propio o permutados por otros del mismo carcter. 2) El dinero proveniente de la venta de un bien propio. 3) El crdito hipotecario proveniente de la venta de un inmueble propio. (ver nota 15) 4) Las indemnizaciones por daos sufridos en un bien propio, sea por el autor del dao o por la compaa aseguradora. (ver nota 16) Cabe notar que las indemnizaciones por seguros sobre los bienes propios tienen tambin ese carcter aunque

las primas hayan sido pagadas por la comunidad, porque el pago de ellas es una carga usufructuaria que compete a la sociedad. (ver nota 17) 5) Las indemnizaciones por expropiacin. (ver nota 18) 6) Las cras de una hacienda pecuaria que vienen a reemplazar a los animales muertos o vendidos, de tal manera que slo pueden considerarse gananciales los animales que excedan del nmero aportado por uno de los cnyuges como capital propio. (ver nota 19)

1113/296 296. Es bastante frecuente que un bien se adquiera en parte con dinero propio de alguno de los cnyuges y en parte con gananciales. La cuestin es delicada, y ha sido resuelta por los tribunales, con un criterio prctico y equitativo: si la parte del precio pagada con dinero propio es mayor que la otra, el bien se considera propio, reconocindose en favor de la sociedad conyugal un crdito por el saldo; y viceversa. (ver nota 20) Por igual motivo se resolvi que el inmueble adquirido por la esposa con dinero propio tiene ese carcter, aunque hubiera quedado una deuda hipotecaria pagada con dinero de la comunidad, por cuyo importe sta tiene un crdito a su favor. (ver nota 21) Pero si el ttulo de adquisicin es anterior al matrimonio, el bien pertenece al adquirente, sin consideracin a la proporcin pagada con dineros propios o gananciales (ver n 302, 8). As, se ha resuelto que es propio el inmueble adquirido por cuotas antes del casamiento quedando la parte de precio pagado con gananciales como crdito a favor de la comunidad; (ver nota 22) igual solucin se ha dado al caso de un inmueble, una de cuyas partes indivisas fue recibida en herencia por uno de los esposos, quien abon el resto del precio a sus coherederos para desinteresarlos en el condominio con dinero ganancial, (ver nota 23) aunque en este caso la jurisprudencia no es pacfica. (ver nota 24)

1113/297 297. Qu ocurre si uno de los cnyuges compra con dinero propio una parte indivisa de un inmueble del que el otro cnyuge es condmino? La hiptesis es poco probable, pero pensamos que en tal caso se configurara un condominio en sentido propio, entre ambos cnyuges.

1113/298 298. d) Mejoras. La edificacin, plantacin y cualquier clase de mejoras hechas en un inmueble de carcter propio, tambin lo son (art. 1266 , C. Civil). Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro cnyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado, contina siendo propio del cnyuge al que perteneca; pero el otro cnyuge, o la sociedad, en su caso, tienen a su favor un crdito por el importe de las mejoras. (ver nota 25)

Se ha sostenido que si la mejora es separable (por ejemplo, un galpn desarmable) debe reputrsela ganancial. (ver nota 26) Pero esta solucin slo es aceptable en caso de que separar la mejora no importe disminuir su valor o tornarla impropia para su destino. (ver nota 27) En el caso del galpn desarmable es evidente que se produce una gran merma de su valor al ser necesario desarmarlo, transportarlo y volverlo a armar.

1113/299 299. Puesto que la realizacin de la mejora supone el nacimiento de un crdito en favor de la sociedad o del otro cnyuge (segn de quien sea el dinero con que se llev a cabo), se plantea la cuestin de cul es el momento en que se debe establecer el valor de aqulla: si el de la inversin o el de la liquidacin de la sociedad. Tres criterios distintos se han sostenido sobre este punto; para facilitar la exposicin, supondremos que la mejora ha sido hecha con dinero ganancial, que es lo ms frecuente: 1) Segn el primer criterio, la valuacin debe hacerse en el momento de la inversin, porque es entonces cuando los materiales quedan incorporados al suelo y adquirida su propiedad por el dueo del inmueble, que es quien debe correr en adelante los riesgos de la cosa. No obstante su base lgica, esta solucin conduce a consecuencias inadmisibles. Puede ocurrir que el cnyuge administrador resuelva ms tarde demoler el edificio por conveniencia de ambos; o que la casa construida para vivir la pareja se destruya por caso fortuito. No sera justo que, no obstante ello, la comunidad se acredite el valor de la construccin. Esta opinin est hoy totalmente desechada. (ver nota 28) 2) Algunos autores opinan que debe tomarse en cuenta el valor de la mejora a la poca de la disolucin de la sociedad, salvo que ese valor sea mayor de lo realmente invertido, en cuyo caso slo se debe este importe. (ver nota 29) Esta solucin nos parece ilgica; no vemos por qu la comunidad, que ha hecho la mejora, debe perjudicarse en caso de desvalorizacin. 3) La nica solucin posible es, pues, tomar el valor de la mejora en el momento de la disolucin de la sociedad; las fluctuaciones de los valores y de la fortuna deben incidir sobre ambos cnyuges por igual; y si la mejora en la cual se invirti el dinero de la comunidad aument o disminuy de valor, es la comunidad la que debe cargar con el beneficio o prdida. Por lo dems, este criterio tiene un slido apoyo legal en el art. 1272 , que establece que las mejoras no el valor de inversin pertenecen a la comunidad. Por esta ltima opinin se ha pronunciado invariablemente la jurisprudencia. (ver nota 30) Naturalmente si el inmueble se hubiera enajenado antes de la disolucin de la sociedad, debe tomarse en cuenta el valor al momento de la enajenacin.

1113/300 300. El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad tambin es propio. Es su dueo el que se beneficia exclusivamente de l, del mismo modo que corre

con el riesgo de su desvalorizacin o prdida. (ver nota 31) Aplicando este criterio, se ha decidido que el mayor valor de las acciones es bien propio, siempre que se haya originado en el libre juego de la oferta y la demanda; (ver nota 32) pero creemos que si la valorizacin se debiera a las gestiones personales de los cnyuges, sera ganancial. (ver nota 33) Sin embargo, la antigua Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que es ganancial el mayor valor resultante de la venta de inmuebles en mensualidades, porque en este tipo de operaciones se calcula el inters del capital, que es ganancial, (ver nota 34) criterio que no fue compartido por la C. Civil 2. (ver nota 35)

1113/301 301. e) Aluvin y adjuncin. Dispone el art. 1266 , C. Civil, que los aumentos materiales que acrecen en cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin, plantancin o por cualquier otra causa, pertenecen al cnyuge a quien corresponda la especie principal. Los trminos del artculo son amplios, y comprenden, sin duda, la adjuncin (vanse arts. 2594 y s., C. Civil).

1113/302 302. f) Bienes adquridos por una causa anterior al matrimonio. Puede ocurrir que ciertos bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cnyuges con posterioridad al casamiento, pero que tengan una causa anterior a l. La ley les atribuye el carcter de propios; quedan comprendidos dentro de esta regla: 1) Los bienes que uno de los socios tena antes del matrimonio por un ttulo vicioso, cuyo vicio ha quedado purgado durante la sociedad (art. 1268 , C. Civil). 2) Los bienes que vienen a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato o por haberse revocado una donacin (art. 1269 , C. Civil). 3) El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio (art. 1270 , C. Civil). Cuando el usufructo se ha extinguido, no ya por expiracin del trmino o la muerte del usufructuario o la renuncia gratuita de ste, sino por rescate a ttulo oneroso y con bienes gananciales, el usufructo queda consolidado con el dominio, con carcter de bien propio, sin perjuicio del crdito que se abre en favor de la sociedad conyugal por el importe del rescate. 4) Los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus (art. 1270 , C. Civil). 5) Los inmuebles adquiridos por prescripcin que empezaron a poseerse antes del matrimonio, en razn del efecto retroactivo que se asigna a la usucapin. (ver nota 36) 6) Los bienes adquiridos como consecuencia de la transaccin relativa a derechos litigiosos. 7) El capital que es restituido a uno de los cnyuges en virtud de un ttulo anterior. 8) El inmueble adquirido antes del matrimonio, aunque una parte del precio haya sido pagada despus. (ver nota 37) No vara la solucin por la circunstancia de que todava no se haya escriturado el inmueble, pues la causa o ttulo de adquisicin (el boleto de compraventa) es siempre anterior, (ver nota 38) sin perjuicio del crdito que nace en favor de la sociedad conyugal por la parte del precio que haya sido pagada con dinero ganancial. Esta solucin era aceptada pacficamente por nuestra jurisprudencia cuando un fallo de la Sala E de la Cmara Civil de la Capital

replante la cuestin al decidir que tena carcter ganancial un bien adquirido por boleto de compraventa antes del matrimonio por uno de los cnyuges, cuando la escrituracin se haba hecho despus del matrimonio y se haba pagado tambin despus una parte mucho mayor del precio. (ver nota 39) Nos parece que esta solucin contrara lo dispuesto en el art. 1267 e introduce un factor de duda en un problema que hasta ese fallo tena una solucin clara. La circunstancia de que la mayor parte del precio se haya pagado con posterioridad al matrimonio, todo lo que hace surgir es un mayor derecho a recompensas en favor del otro cnyuge. 9) La totalidad del inmueble cuando el cnyuge que tena partes indivisas propias, adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal. (ver nota 40)

1113/303 303. El art. 1267 dispone asimismo que la cosa adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya comprado a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges. La disposicin es enteramente intil, pues si la cosa ha sido adquirida con bienes de uno de los cnyuges, le pertenece a ste, sea el ttulo de adquisicin anterior o posterior al matrimonio (vase n 295).

1113/304 304. g) Productos de los bienes propios. Hemos de ver ms adelante que la ley atribuye carcter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios (n 319); los productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solucin lgica, puesto que la extraccin de los productos significa una disminucin de la cosa principal, que no vuelve a renovarse. Pero esta regla admite una importante excepcin: los productos de las minas particulares de cada uno de los cnyuges pertenecen a la sociedad conyugal (art. 344, C. de Minas), es decir, son gananciales. Se justifica que as sea. La explotacin de una mina requiere trabajo e inversiones importantes; es justo pues, que el producido sea asimilado al de otra explotacin industrial cualquiera y se le reconozca carcter ganancial. Tambin la tala regular y peridica de una plantacin renovable debe considerarse fruto ganancial (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 791).

1113/305 305. h) Indemnizaciones por daos personales. No se trata ya de la reparacin de un dao sufrido en un bien patrimonial, en cuyo caso hay una subrogacin real, que elimina toda cuestin (vase n 295). Aqu se trata de un perjuicio fsico. Si la lesin ha ocasionado una incapacidd laborativa, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. (ver nota

41) De lo contrario, podra llegarse a consecuencias inicuas: una persona sufre lesiones que la incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco despus de pagada la indemnizacin, muere el otro cnyuge; si se la considera como bien ganancial, la vctima tendr que dividirla con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible. Ms delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnizacin cubre los gastos de tratamiento o el dao moral. Pensamos, sin embargo, que aun en estos casos debe reputarse como bien propio. Toda lesin a la integridad fsica, al honor, todo dao de carcter moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que hara injusta y antijurdica toda solucin que no considerase propia la reparacin. (ver nota 42) Desde luego, los intereses del capital pagado como reparacin son gananciales, de acuerdo a los principios generales (vase n 319).

1113/306 306. La indemnizacin por muerte presenta problemas complejos. Puede ocurrir que el fallecido fuera un tercero extrao al matrimonio, por ejemplo, el padre, el hijo, un pariente prximo. En tal caso, es necesario distinguir varias hiptesis: 1) Que la indemnizacin cubra los gastos efectivamente realizados (honorarios mdicos, sanatorio, entierro); aqulla tendr carcter propio o ganancial segn sea el origen de los fondos con que esos gastos se hicieron, por aplicacin del principio de la subrogacin real; a falta de pruebas se los reputar gananciales. 2) Que cubra gastos eventuales del matrimonio (por ejemplo, si el fallecido pasara pensin de alimentos a uno de los cnyuges); consideramos que debe reputarse ganancial, pues los alimentos satisfacen necesidades comunes. (ver nota 43) 3) Que se refiera al dao moral; dado el carcter personalsimo de este agravio, debe considerarse propia la reparacin. (ver nota 44) Si el fallecido es uno de los esposos, el carcter de la indemnizacin presenta problemas sumamente complejos, de los que nos ocupamos en el Tratado de Obligaciones, t. 2, nms. 1588-1593. La indemnizacin por accidente del trabajo es un caso peculiar porque la indemnizacin es una, y su monto, fijo. La ley ha debido establecer, por tanto, una manera de distribuirse esa suma entre los distintos damnificados por el fallecimiento de un obrero, y ha dispuesto que a esos efectos se la repute ganancial y se reparta de acuerdo a las prescripciones del Cdigo Civil (art. 8 <>, inc. a, ley 9688). Esta disposicin se refiere exclusivamente a la indemnizacin por fallecimiento y no a la derivada de una incapacidad.

1113/307 307. i) Seguros. La indemnizacin pagada por seguros contra daos personales y enfermedades tiene carcter propio, por iguales razones a las expresadas en el n 305. El Anteproyecto de BIBILONI (art. 679, inc. 3) y el Proyecto de 1936 (art. 405, inc. 7) lo disponan expresamente. Si las primas se han pagado con gananciales, la sociedad tiene un

crdito por su importe, (ver nota 45) a diferencia de lo que ocurre en los seguros sobre los bienes (vase n 295). En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que contrat el seguro fuera un tercero o el otro esposo. En esta ltima hiptesis, si las primas fueron pagadas con bienes gananciales, la sociedad tiene un crdito a su favor por el importe abonado al asegurador. (ver nota 46)

1113/308 308. j) Derechos intelectuales. Se discuta en nuestra doctrina si los derechos intelectuales derivados de obras hechas durante el matrimonio, tienen carcter propio o ganancial. La ley 17711 <>agreg al art. 1272 un apartado que resolvi definitivamente esta cuestin. Dispone que los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestin. En cuanto al derecho intelectual en s mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos en favor de esta solucin no son discutibles: 1) Las consecuencias de considerarlos gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece tendr que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aqulla, quien ser una suerte de socio no slo en el producido, sino tambin en los nuevos contratos de edicin, que no podrn firmarse sin su intervencin. (ver nota 47) 2) El derecho intelectual no slo tiene contenido patrimonial; hay tambin un derecho moral de autor. Este puede modificar la obra primitiva, negarse a su publicacin. Todo ello se concilia muy difcilmente con la coparticipacin de terceros en el derecho intelectual. 3) El derecho de autor es, dice BIBILONI, mucho ms que un capital: es la personalidad misma del autor, su pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realiz solo. (ver nota 48) Es justo, pues, considerarlo bien propio. (ver nota 49) Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carcter ganancial, pues se s es un producto pecuniario del trabajo de los cnyuges, y por tanto resulta de aplicacin el art. 1272 , C. Civil. (ver nota 50) A igual conclusin debe llegarse aunque se trate del producido de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante ste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenacin total de los derechos de autor se repute siempre como propio. (ver nota 51) As lo proyectaba BIBILONI (art. 678).

1113/309 309. k) Muebles de carcter personal. Hay ciertos bienes muebles de carcter personalsimo a los cuales se les reconoce universalmente el carcter de propios, pues resulta inconcebible que se los considere como pertenecientes a la comunidad y susceptibles de ser divididos con el otro cnyuge en caso de separacin de bienes, o peor an, con los herederos de ste, en caso de fallecimiento. Tales son: 1) las condecoraciones,

regalos honorficos, diplomas y ttulos profesionales; 2) la ropa que cada esposo use; 3) los aparatos ortopdicos; 4) las cartas misivas recibidas por l. (ver nota 52) Ninguno de estos bienes suscita problemas. Se ha declarado que las pieles y joyas de uso personal son bienes propios de la esposa. (ver nota 53) La solucin dada al caso es razonable si tales bienes son de un valor poco considerable teniendo en cuenta la fortuna de los cnyuges; pero cuando el valor de las joyas es importante en relacin a dicha fortuna, pensamos que debe atriburseles carcter ganancial si han sido adquiridas con dinero de esa naturaleza (ver nota 54) (vase n 292, in fine). Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos, documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto ms cuanto que esos bienes entran siempre en posesin de uno de los cnyuges por herencia o donacin, y por cuanto es de aplicacin el art. 1271 , C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cnyuge premuerto debe confiarse al suprstite. (ver nota 55) Igual solucin cabe aceptar respecto de los manuscritos, aun en el caso de que posean valor econmico como obra intelectual. Slo el producido de la obra intelectual tiene carcter ganancial (vase n 308); y en este caso, no hay tal producido. Por lo dems, mientras el manuscrito no ha sido publicado, el autor tiene derechos absolutos sobre l pudiendo destruirlo, modificarlo, conservarlo indito. Estas facultades no se conciliaran con su carcter ganancial. Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio mdico, escritorio, biblioteca, mquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizs hubiera sido ms justo considerarlos propios, como lo proyect BIBILONI (art. 679, inc. 5), y la Comisin de 1936 (art. 405, inc. 9).

1113/310 310. 1) Jubilaciones y pensiones. Por naturaleza el derecho a la jubilacin o pensin tiene carcter estrictamente personal y propio. (ver nota 56) Es verdad que algn fallo ha expresado incidentalmente que son bienes gananciales, fundado en que las leyes otorgan generalmente a la esposa una pensin del 50% de la jubilacin que reciba su marido. (ver nota 57) Pero es obvio que todos estos beneficios son personalsimos. No son transmisibles por herencia ni por otro modo alguno. El derecho a la pensin nace despus de la muerte del marido; cmo puede considerrselo ganancial? En cuanto a la jubilacin, si fuera ganancial, se dara el caso de que el beneficiario cuya esposa fallece tendra que repartirla con los herederos de aqulla. (ver nota 58) Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas tambin lo son. (ver nota 59) Las mismas soluciones son aplicables a la pensin de alimentos. (ver nota 60)

1113/311 311. ll) Rentas vitalicias. Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno de los cnyuges, o por uno de los cnyuges a favor de s mismo, y con un capital propio, son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes comunes, o por uno de los cnyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios. (ver nota 61)

1113/312 312. m) Fondos de comercio. El fondo de comercio posedo por uno de los cnyuges a la poca del casamiento tiene carcter propio; tambin tienen ese carcter los acrecimientos de capital y bienes resultantes de la evolucin natural del negocio y del trabajo de los cnyuges, pero el dueo debe a la comunidad una recompensa equivalente a esa valorizacin. (ver nota 62) Slo cuando el negocio ha sufrido una transformacin profunda, fundindose con otros comercios o industrias que lo absorben, este nuevo fondo de comercio debe considerarse ganancial, salvo el derecho del cnyuge a ser compensado por el valor del negocio que aport al matrimonio. (ver nota 63)

1113/313 313. INTEGRAN LOS BIENES PROPIOS LA COMUNIDAD CONYUGAL? El art. 1263 , C. Civil, dice que el capital social se compone de los bienes propios de los cnyuges. Es necesario cuidar de que este precepto no induzca en error. Los bienes aportados por los esposos no entran a formar parte de la copropiedad conyugal; lo que la comunidad tiene es el uso y goce de ellos, sus frutos y rentas le pertenecen. En favor de su dueo queda lo que podramos llamar un derecho de nuda propiedad, propiedad que se restablece en toda su plenitud en el momento de la disolucin de la sociedad. (ver nota 64)

1113/314 314. BIENES ADQUIRIDOS DESPUS DE LA DISOLUCIN Y ANTES DE LA PARTICIN DE LOS BIENES. Entre el momento de la disolucin de la sociedad conyugal y el de la participacin efectiva de los bienes que la componen suele transcurrir un trmino ms o menos prolongado. Este estado de indivisin suscita delicados problemas de los que nos ocuparemos en los nms. 485 y siguientes.

(nota 1) El doctor Julio Moreno Hueyo hizo prevalecer esta opinin en los tribunales de la provincia de Buenos Aires que integr: la C. 2 Apel. La Plata (11/10/1940, L. L., t. 21, p. 118; 15/12/1942, J. A., 1943-III, p. 545) y Suprema Corte (27/2/1945, L. L., t. 38, p. 649 y J. A., 1945-II, p. 297). La C. Apel. Mercedes exigi prueba escrita y fecha cierta respecto de terceros (27/8/1942, L. L., t. 28, p. 308). En sentido concordante, C. Fed. Cap.

26/5/1960, L. L., t. 101, p. 118; C. Apel. B. Blanca, 6/11/1959, L. L., t. 100, p. 647. De acuerdo: Bidau, El carcter de los bienes muebles aportados al matrimonio cuando no hay convencin prenupcial, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1948, t. 26, n 2, ps. 209 y s.; Fassi, L. L., t. 27, p. 122, nota 90; Bibiloni, nota al art. 667; Negri Pisano, Situacin jurdica del dinero y cosas fungibles aportados a la sociedad conyugal, Boletn Instituto Ens. Prctica, Bs. Aires, en.-mar. 1945, p. 71. Cabe agregar, sin embargo, que Bibiloni encuentra inadmisible esta solucin que a su juicio se desprende del art. 1224 y proyect su supresin. Igualmente desfavorable es el juicio de Negri Pisano.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 17; d., Sala D, 27/4/1954, L. L., t. 74, p. 793; d., Sala D, 13/3/1951, L. L., t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; d., 25/2/1958, L. L., t. 94, p. 64; d., 6/9/1960, Doct. Jud. del 25/11/1960; C. Civil 1 Cap., 9/11/1950, J. A., 1951-II, p. 184; C. Civil 2 Cap. 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739, etc. Tambin la C. Apel. 1 La Plata se ha pronunciado en este sentido: 23/6/1944, J. A., 1944III, p. 3. De acuerdo: Guastavino, La presuncin del art. 1224, C. Civil, J. A., 1956-II, sec. doct., p. 105; Martinez Ruiz, El aporte de los bienes muebles al matrimonio, L. L., t. 94, p. 64. Nosotros habamos adherido a esta opinin en nuestras primeras ediciones.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 8/6/1983, t. 105, p. 421.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, causa 76.657.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de Guaglianone; C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232; y L. L., t. 126, p. 246, con nota de Fassi; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1966, E. D., t. 16, p. 112.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de Guaglianone. Declar que eran bienes propios de la esposa la C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.

(nota 9) De acuerdo: Lafaille, Familia, n 332; C. Civil Cap., Sala B, 2/6/1966, E. D., t. 16, p. 112. En contra: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 56; Mazzinghi, Derecho de familia, n 198.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 7/4/1974, E. D., t. 57, p. 567.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala D. 14/12/1967, L. L., t. 129, p. 306 y E. D., t. 21, p. 461; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 235.

(nota 12) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 157; EnnecerusWolff, Familia, 46, I, 1 y 67, IV, 1.

(nota 13) C., Civil 1 Cap., 8/9/1947, L. L., t. 48, p. 53 y J. A., 1947-II, p. 409.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 217; d., Sala D, 13/3/1951, L. L., t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; Sala E, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; d., 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sala F, 13/6/1973, J. A., t. 320-1973, p. 446; C. Apel. 1 La Plata, 21/12/1972, L. L., t. 150, p. 373 y E. D., t. 48, p. 553. En sentido coincidente, Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 4.

(nota 15) C. Civil 1 Cap., 26/11/1918, J. A., t. 2, p. 754; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 279.

(nota 16) As lo proyectaba expresamente Bibiloni (art. 679, inc. 1) y la Comisin de 1936 (art. 405, inc. 5). De acuerdo: Bidau, El rgimen patrimonial del matrimonio, p. 16; FassiBossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, n 479; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., n 261, b; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, n 200.

(nota 17) Fassi-Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5; Baudry Lacantiniere, Le Courtois y Surville, t. 1, n 479; Tedeschi, op. y loc. cit. en nota anterior, texto y nota 18.

(nota 18) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; S. C. Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 638.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 14/12/1976, E. D., t. 73, p. 40; Sala C, 8/6/1976, L. L., 1976-D, p. 486; Sala B, 28/4/1981, L. L., 1981-D, p. 412; Sala E, 28/12/1962, E. D., t. 4, p. 33 y L. L., t. 110, p. 465; C. Civil 2 Cap., 22/4/1950. L. L., t. 58, p. 880 y J. A., 1950-IV,

p. 285; C. Apel. Mercedes, 14/5/1948, L. L., t. 51, p. 569. Fassi-Bossert opinan que se produce una situacin de condominio entre el cnyuge y la sociedad conyugal, t. 1 p. 285; en igual sentido Allende, El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, Revista del Notariado, n 708, p. 1493. En cambio, adhiere a la solucin predominante en nuestra jurisprudencia, Zannoni, t. 1, nms. 335 y s. (con un completo estudio de la cuestin).

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125; C. Apel. 1 La Plata, 19/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 810.

(nota 22) C. Apel. 1 La Plata, 27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1978, E. D., t. 81, p. 556 y L. L., 1978-D, p. 7; Sala B, 29/3/1951. L. L., t. 62, p. 467; Sala F, 13/3/1962, causa 707-17 (con citas de jurisprudencia anterior concordante).

(nota 24) En efecto, el mismo tribunal citado en nota anterior resolvi algunos aos ms tarde que si el esposo adquiere con dinero ganancial una parte alcuota de un condominio en que tena parte su esposa al contraer matrimonio, el condominio subiste entre la sociedad y la esposa: la porcin que sta tena al casarse es bien propio y la otra ganancial. Sala B, 12/6/1959, L. L., t. 95, p. 600.

(nota 25) La jurisprudencia es unnime: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p. 421; d. 7/8/1972, E. D., t. 47, p. 477; C. Civil Cap., Sala F, 27/6/1967, E. D., t. 21, p. 130; C. Civil 1 Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2 Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p. 453, id., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41; C. Com. Cap. 22/10/1945, G. F., t. 179, p. 176; C. Apel. B. Blanca, 7/12/1973, L. L., t. 154, p. 307.

(nota 26) Fassi-Bossert, t. 1, p. 309.

(nota 27) Zannoni, t. 1, 318.

(nota 28) Slo se registra en su favor la opinin de Lafaille, Familia, n 334.

(nota 29) En este sentido: Diaz de Guijarro, El crdito de la sociedad conyugal por las mejoras que han dado mayor valor a los bienes propios, J. A., t. 47, p. 546; Cornejo, Accin de particin. Devolucin de frutos. Mayor valor, L. L., t. 35, p. 643. Era tambin la solucin propugnada por Bibiloni en su Anteproyecto (art. 680, inc. 6) y por la Comisin de 1936 (art. 409).

(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 29/3/1951, L. L., t. 62, p. 467; Sala C, 14/9/1961, Doct. Jud., del 21/9/1961 y J. A., 1962-IV, p. 297; C. Civil 1 Cap., 21/8/1934, J. A., t. 47, p. 546; C. Civil 2 Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 643; d., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41. De acuerdo: Guastavino, nota en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe, 1959, nms. 98-99, p. 400, n 71 p. 403, n 76; Machado, t. 3, p. 637; Llerena, t. 4, p. 387.

(nota 31) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (indita); Sala E, 28/4/1961, E. D., t. 2, p. 790; Sala F, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; Lafaille, Familia, n 335; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 137.

(nota 32) C. Civil 1 Cap., 13/7/1932, J. A., t. 38, p. 1030; C. Civil, 2 Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 644.

(nota 33) Es la tesis que se desprende del fallo de la C. Civil 1 Cap., citado en la nota anterior.

(nota 34) C. Civil 1 Cap., 3/9/1947, J. A., 1947-V, p. 445.

(nota 35) C. Civil 2 Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 475 y J. A., 1950-III, p. 690.

(nota 36) C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1954, L. L., t. 75, p. 574 y J. A., 1954-IV, p. 44; C. Apel. Tucumn, 8/9/1981, E. D., t. 97, p. 405; Sup. Corte Bs. As., 25/9/1954, J. A., 1957-I, p. 334 y L. L., t. 86, p. 628; Fassi-Bossert, t. 1, p. 318; Mazzinghi, t. 2, n 197; Machado, t. 3, p. 629.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (indita); C. Apel. 1a La Plata, 27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104; y fallos concordantes citados en la nota 431.

(nota 38) C. Civil, Cap., Sala A, 5/3/1981, E. D., t. 93, p. 535; Sala F, 14/12/1971, E. D.., t. 41, p. 826; Sala B, 11/11/1977, E. D., t. 78, p. 338; Sala D, 23/12/1981, E. D. t. 100, p. 175; Sala E, 21/2/1978, J. A., 1979-III, p. 379; C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1964, causa 101.680 (indita); d. 27/5/1964, E. D., t. 8, p. 797; d. 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563; Sala C, 17/9/1974, E. D., t. 60, p. 139; Sala D, 20/6/1989, E.D. fallo 43.379; S. C. Buenos Aires, 23/10/1973, L. L., t. 154, p. 281, con nota aprobatoria de Belluscio. De acuerdo: Zannoni, t. 1 325; Fassi-Bossert, t. 1, p. 315; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 153. En contra: Mazzinghi, t. 2, n 197 y Alessandri Rodriguez, Sociedad conyugal n 194,

quienes opinan que si la escritura es posterior, el bien es ganancial, porque el ttulo de adquisicin es la escritura y no el boleto. Sin embargo, se ha decidido que es ganancial un departamento adquirido por el marido, quien pag la sea de su peculio antes del matrimonio, si la mujer aport el derecho preferente que tena a comprar ese departamento: C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala E, 21/2/1978, L. L., 1978-D, p. 123, con nota en desacuerdo de Uriarte.

(nota 40) C. Civil Cap., en pleno, 15/7/1992, E.D. fallo n 44.575 y L.L. fallo n 90.704; Sala B, 29/3/1951, L.L., 62, p. 467.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Belluscio, Manual, t. 2, n 331; Fassi-Bossert, t. 1, p. 293; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 203; Planiol-RipertNast, ed. La Habana, t. 8, n 216; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, n 258; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, n 204. Zannoni sostiene que si bien los daos fsicos y morales son personalsimos y por tanto propios, los derivados del contrato de trabajo tales como la indemnizacin por accidentes o despido son gananciales, t. 1, 327. En sentido concordante, Fassi-Bossert, t. 1. p. 351.

(nota 42) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Fassi-Bossert, t. 1. p. 294; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 149. Belluscio opina que es ganancial (Manual, t. 2, n 331); Fassi-Bossert se pronuncian en el sentido de que la indemnizacin de lucro cesante es ganancial (t. 1, p. 293). Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed. (loc. cit. en nota anterior) consideran que en este caso la indemnizacin debe reputarse ganancial; Planiol-Ripert-Nast y Tedeschi (loc. cit. en nota anterior), no hacen distingo, reputndola siempre bien propio. En el Derecho espaol hay una tendencia, al parecer no muy definida, a considerar estas indemnizaciones como gananciales (vase Puig-Pea, Tratado de Derecho Civil Espaol, t. 2, vol. l, 295, c). Vaz Ferreira opina que si la indemnizacin cubre los gastos de tratamiento, es ganancial (Tratado de la sociedad conyugal, n 173).

(nota 43) De acuerdo: S. C. Tucumn, 5/5/1954, L. L, t. 78, p. 391; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 173. En contra, sosteniendo que es bien propio: S. C. Buenos Aires, 3/12/1963, E. D., t. 7, p. 322.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 203.

(nota 44) S. C. Buenos Aires, fallo citado en nota anterior; Mazzinghi, loc. cit. en nota anterior; Zannoni, t. 1, 327.

(nota 45) Conclusin que se desprende del fallo de la C. Civil 1 Cap. 23/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Guastavino, Revista de Ciencias Jurdicas de Santa Fe, nms. 98 y s., p. 401, nota 119.

(nota 46) Fallo y autor citados en nota anterior, Belluscio, Manual, t. 2, p. 332; FassiBossert, t. 1, p. 296. Vase, sin embargo, la opinin de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 204, quien aporta nuevos e importantes argumentos a su opinin disidente.

(nota 47) Vase el interesante caso producido en Francia, el del escultor Mercier. La injusticia de la solucin dio lugar a una fecunda y sabia controversia que an hoy contina. Pueden verse los antecedentes del caso en la nota de Bibiloni al art. 678, Anteproyecto.

(nota 48) Bibiloni, nota al art. 678, Anteproyecto.

(nota 49) De acuerdo: Bibiloni, cuya sabia nota al art. 678 del Anteproyecto recomendamos al lector; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 243, Spota, nota en L. L., t. 128, p. 905; Cornejo, Rgimen de los bienes en el matrimonio, ps. 60 y s.; FassiBossert, t. 1, p. 567; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nms. 195 y s.; Colin, nota en Dalloz, 1903, I, 5; Saleilles, nota en Sirey, 1900, t. 2, p. 121; Thaller, Des rapports de la propriet literaire et artistique avec le rgime de la commounaut, Revue Trimestrielle, 1903, ps. 55 y s. Vase las crticas a la solucin dada por la ley 17711 por Llambias, Estudio de la Reforma, p. 354; y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 207.

(nota 50) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 202.

(nota 51) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 338 (aunque opone reparos a la solucin legal).

(nota 52) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 307; Mazzinghi, t. 2, n 208; Fassi-Bossert, t. 1, p. 256; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 191; Baudry-Lacantiniere, Le Courtois y Surville, t. 2, n 467; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., n 256; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 176.

(nota 53) C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.

(nota 54) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 340; Fassi-Bossert, t. 1, p. 257.

(nota 55) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 190.

(nota 56) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1952, L. L., t. 66, p. 747; Belluscio, Manual, t. 2, n 333. Es tambin la solucin del Cdigo suizo (art. 191, inc. 1) y la propugnada por PlaniolRipert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 191, 2; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 33, B; y Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., n 256, si bien los autores citados en ltimo trmino consideran que el Derecho positivo francs no permite llegar a esa solucin deseable.

(nota 57) Sup. Trib. Santa Fe, 29/4/1942, L. L., t. 27, p. 211. En sentido coincidente se expidi el doctor Aristegui, vocal de la C. Civil 2 La Plata, 17/8/1926, J. A., t. 21, p. 1128, con el propsito de fundar el embargo de la jubilacin del esposo, no obstante la prohibicin establecida en las correspondientes leyes, ante una demanda por alimentos a la mujer. Es obvio, sin embargo, que para llegar a este resultado no se necesitaba apelar el argumento, por otra parte falso, del carcter ganancial de la jubilacin. Debemos agregar que en los numerossimos casos de demandas de alimentos de las esposas contra sus maridos jubilados, nunca los tribunales fijan su monto en la mitad matemtica del beneficio, como sera de rigor si tuviera carcter ganancial, sino tomando en cuenta todos los elementos que ordinariamente se consideran para establecerla y alterando, por lo tanto, la proporcin segn los casos y necesidades respectivas.

(nota 58) De acuerdo: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 192; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 2, n 468; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, n 257; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 33, a; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, n 204; Gangi, Il matrimonio, 3 ed., n 353; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 175; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 206.

(nota 59) C. Civil 2 Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298; C. Apel 1 Mercedes, 19/7/1949, L. L., t. 57, p. 272; C. Apel. Rosario, 26/10/1961, Juris, t. 20, p. 158; Vaz Ferreira, loc. cit. en nota anterior.

(nota 60) Autores citados en notas anteriores.

(nota 61) Zannoni, t. 1, 330; Mazzinghi, t. 2, n 205.

(nota 62) Fasssi-Bossert, t. 1, p. 245.

(nota 63) De acuerdo con estas soluciones: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 143.

(nota 64) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, J. A., t. 14-1972, p. 391; Sala F, 27/10/1966, J. A., 1967-IV, p. 300; C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 729; Lafaille, Familia, n 311. B. BIENES GANANCIALES

1113/315 315. CONCEPTO GENERAL. Llmanse gananciales los bienes adquiridos durante la vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el juego o el azar o con el producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Este concepto general necesita ser precisado con la enumeracin de los bienes de este carcter. Quiz sera ms exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios a cualquiera de los cnyuges; y, en efecto, sta es la idea que se desprende de los arts. 1271 y 1272, ap. 1, C. Civil. Slo que no se avanza mucho con definirlos as, pues la dificultad se traslada entonces a saber cules son los propios. Con todo, esta definicin tiene un valor: dejar sentado que el principio general es que todos los bienes existentes a la poca de la disolucin se presumen gananciales, salvo prueba en contrario.

1113/316 316. ENUMERACIN LEGAL. El Cdigo Civil ha enumerado los bienes gananciales en disposiciones no muy afortunadas e incluso contradictorias. Comienza sentando el principio de que son gananciales los bienes existentes a la disolucin de la sociedad si no se prueba que pertenecan a uno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio o que los adquiri despus por herencia, donacin o legado (art. 1271 ); lo que es inexacto, pues ya hemos visto que hay muchos otros bienes que tambin revisten el carcter de propios (nms. 295 y s.). Y luego enumera en varios incisos cules son los gananciales, lo que sera innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por ltimo, estos incisos estn redactados en forma poco satisfactoria, prestndose a confusiones que deben ponerse en claro.

1113/317 317. Segn el art. 1272 , son gananciales: a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges. Pero este inciso no tiene la amplitud que de sus trminos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogacin real, segn el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios tambin tienen este carcter (vase n 295). En realidad, lo que la ley establece aqu es una mera

presuncin legal; (ver nota 1) vale decir, el bien se considerar ganancial aunque fuera adquirido a nombre de uno de los cnyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con bienes propios de l. Respecto de los bienes adquiridos en parte con fondos propios y en parte con gananciales, vase n 296.

1113/318 318. b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc. Quedan comprendidos tambin los premios obtenidos en programas de preguntas y respuestas de la televisin. (ver nota 2) Esta regla es tambin aplicable a los tesoros. Sabido es que el art. 2556 , C. Civil, atribuye el dominio de la mitad del tesoro al descubridor y de la otra al propietario. Si se tratare de un tesoro descubierto por uno de los cnyuges en el predio de un tercero, ninguna duda puede caber de que es ganancial, de acuerdo al inciso que comentamos. Pero si el descubridor fuera un tercero y el hallazgo se hubera hecho en un inmueble propio de uno de los esposos, la mitad que se adjudica iure soli corresponde al propietario o a la comunidad? El Cdigo ha resuelto con justicia el problema, atribuyndole siempre carcter ganancial (art. 2560 ). (ver nota 3)

1113/319 319. c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad. Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las cras de ganado, los intereses del capital, los alquileres y arrendamientos, (ver nota 4) los dividendos de acciones, (ver nota 5) el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Respecto de las cras de ganado, debe hacerse la salvedad de que tienen carcter propio aquellas destinadas a sustituir los animales que forman el plantel, pues ellos se colocan en el lugar y adquieren la calidad de los bienes de capital que subrogan. (ver nota 6) Es decir, que slo son gananciales los animales cuyo nmero excede el plantel original. (ver nota 7) La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no estn incluidos los productos dentro de los gananciales. Esta es, por lo dems, la nica solucin lgica y posible. En efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal; cuando se vende un producto, se vende una parte o porcin de la cosa y si sta es propia de uno de los cnyuges, por efecto del principio de la subrogacin real, tambin el precio ser propio. (ver nota 8) Cabe exceptuar los productos de las minas, que son gananciales (vase nm. 304). Respecto de la tala de bosques, cabe distinguir entre la que supone una extirpacin parcial o total del bosque, que debe reputarse producto, y la explotacin peridica y renovable de la madera, que es fruto (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 791).

Un problema peculiar lo presentan los frutos pendientes al tiempo de la celebracin del matrimonio y percibidos despus; como ocurre con las cosechas en pie al tiempo de la celebracin del casamiento. Predomina la opinin de que son propios del propietario de la cosa productora de frutos, (ver nota 9) lo que parece coherente con la disposicin del art. 1272 , segn el cual los frutos pendientes al tiempo de la disolucin (y por tanto, percibidos despus de ella) son gananciales. Es asimismo la solucin que se ajusta al art. 1267 segn la cual son propios los bienes cuya causa fuera anterior al matrimonio.

1113/320 320. Si bien una jurisprudencia reiterada ha admitido, como es lgico, que los dividendos de las acciones son frutos civiles y, por lo tanto gananciales, (ver nota 10) en algunos casos se decidi que las ganancias de una sociedad annima que no han sido distribuidas sino pasadas a reserva, o capitalizadas, no son gananciales. (ver nota 11) Nos parece una doctrina insostenible. (ver nota 12) Desde el momento en que los dividendos se han devengado, quedan calificados ministerio legis como gananciales; no es posible, por tanto, que la resolucin de la asamblea de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos altere una calificacin legal que es de orden pblico. Por lo dems, esa teora facilita el fraude en perjuicio del otro cnyuge. Sabido es que numerosas sociedades annimas son manejadas por una sola persona; bastara que el cnyuge que la controla resolviera capitalizar todo el producido de una sociedad, para privar al otro de sus legtimos derechos a esos bienes. Se ha decidido que en caso de fallecimiento de uno de los cnyuges, el dividendo debe repartirse entre el cnyuge suprstite de quien era la propiedad de las acciones, y los herederos del otro, si el fallecimiento se produjo durante el ejercicio. (ver nota 13) Pero si las nuevas acciones se han emitido como consecuencia de un revalo del patrimonio social y las acciones originarias son propias, aqullas tambin lo son porque no representan sino el mayor valor de un bien propio. (ver nota 14)

1113/321 321. Un problema ciertamente delicado lo plantea el derecho de preferencia para la adquisicin de acciones que suelen tener ciertos accionistas. Supuesto que uno de los cnyuges aporte al matrimonio acciones con derecho de preferencia, ese derecho debe reputarse propio, (ver nota 15) desde que el ttulo es anterior al matrimonio (vase n 302). La cuestin se complica si luego el titular del derecho adquiere las acciones con dinero ganancial. A nuestro juicio, las acciones son gananciales en virtud del principio de la subrogacin, pero la comunidad debe al cnyuge titular del derecho de preferencia el valor de bolsa que ese derecho tena en el momento de la suscripcin. (ver nota 16)

1113/322

322. d) Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria, de ambos cnyuges o de cada uno de ellos. Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de los cnyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio comn. Qu ocurre si el trabajo se ha realizado parcial o totalmente antes del matrimonio y se lo retribuye despus o si se ha realizado durante el matrimonio y se paga despus de su disolucin? Aunque la cuestin es dudosa nos inclinamos a considerar que lo verdaderamente determinante es el momento en que el trabajo se realiza. Sera injusto que la remuneracin correspondiente a un largo pleito seguido durante la sociedad conyugal, sea reputada bien propio del marido porque ste la percibi despus de iniciado el juicio de divorcio, tanto ms cuanto que ello facilitara la muy simple maniobra de postergar la recepcin del pago para no compartirlo con la esposa. (ver nota 17)

1113/323 323. e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. La ley 11357 modific esta disposicin atribuyndole carcter propio (art. 3 , 2 , d). Obviamente, esta disposicin tenda a favorecer a la mujer que haba tenido hijos de otro matrimonio anterior. Pero este artculo ha quedado derogado por la ley 17711 <>. Cabe preguntarse, la derogacin del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272 , C. Civil, que aqul haba derogado? Este problema jurdico, muchas veces planteado, es en este caso de simple solucin. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia, lo cierto es que la solucin que en ella se da, resulta de una mera aplicacin de los principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son gananciales, tanto ms lo sern los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio comn, sean de otro anterior. (ver nota 18) Problema distinto es el de quin tiene derecho a administrarlos, de lo cual nos ocuparemos ms adelante.

1113/324 324. f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Este inciso podra hacer pensar que las mejoras pertenecen en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es as; el derecho de dominio lo tiene el cnyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266 , C. Civil); pero la sociedad tiene un crdito por el valor de la mejora si sta se ha hecho con bienes gananciales. Sobre este punto nos remitimos a los nms. 298 y sig.

1113/11730 324 bis. g) Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. En tal caso, la comunidad tiene un crdito contra el cnyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversin. Haciendo aplicacin de esta norma, se ha declarado que la amortizacin, tanto de capital como de intereses de una deuda contrada con anterioridad al matrimonio y abonada con bienes

gananciales, debe acreditarse a la sociedad conyugal como crdito de ella; (ver nota 19) que las primas de seguro de vida abonadas con gananciales deben reintegrarse a la sociedad conyugal, (ver nota 20) pero no si se trata de las primas de un seguro sobre los bienes propios de uno de los cnyuges (vase n 295).

1113/325 325. h) El producido de los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal (vase n 308).

1113/326 326. i) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce (art. 1273 , C. Civil). De la misma manera que los bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un ttulo anterior al matrimonio, son propios del cnyuge que los adquiri, los adquiridos despus de disuelta, pero por un ttulo que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad. Son de aplicacin a esta hiptesis las reglas estudiadas en el n 302, que ahora favorecen a la sociedad. En consonancia con este criterio se declar ganancial un bien adquirido por boleto firmado durante el matrimonio, aun cuando la escrituracin y el pago del saldo del precio, fueron posteriores al fallecimiento de la esposa. (ver nota 21)

1113/327 327. j) Por ltimo, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres hiptesis: 1) Que la donacin remuneratoria corresponda a servicios que no dan accin contra el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la accin, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso tambin son propios del donatario. Respecto de las propinas, vase n 293.

1113/328 328. OTROS BIENES GANANCIALES. Deben reputarse tambin gananciales: a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a stos. Se aplican tambin aqu los principios de la subrogacin real (vase n 295). b) El mayor valor adquirido por un bien ganancial.

c) La indemnizacin por muerte en accidente del trabajo (art. 8 <>, inc. 2, ley 9688), pero no la correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del accidentado (vase n 305). En cuanto a la indemnizacin por muerte derivada de la accin comn por daos y perjuicios, vase n 306. d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las constituidas con dinero propio de uno de los cnyuges en favor del otro. En efecto, si en este ltimo caso se la considera propia del beneficiario, se estara admitiendo indirectamente una donacin entre cnyuges, que nuestro Cdigo prohbe. (ver nota 22) En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de s mismo son bien propio, por aplicacin de los principios relativos a la subrogacin (n 295). Igual solucin cabe dar al caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor de uno de los cnyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donacin. e) Los bienes adquiridos por una causa que tuvo lugar durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque el derecho se haya consolidado despus de su disolucin. (ver nota 23) Se trata de la misma hiptesis que hemos considerado en el n 302, pero que favorece ahora a la sociedad. f) Con respecto al carcter propio o ganancial de los regalos hechos durante el noviazgo o en ocasin del casamiento, vase n 292 in fine.

1113/329 329. EL DERECHO A LA LOCACIN Y EL VALOR LLAVE DE LA VIVIENDA, SON BIENES GANANCIALES? La crisis de la vivienda y particularmente el rgimen de prrroga legal de las locaciones hizo surgir un problema que hoy, eliminadas las prrrogas legales, ha perdido gran parte de su inters. Pero an hoy puede presentarse el problema de decidir a qu cnyuge corresponde el derecho a continuar el contrato hasta el trmino de la locacin. Veamos cmo se resolvi el problema durante el rgimen de prrrogas. Est fuera de duda que el derecho a la locacin es de naturaleza patrimonial y, como tal, ser ganancial si la vivienda fue alquilada despus del casamiento y, propio si uno de los cnyuges la alquilaba para s antes de casarse (art. 1263 ). (ver nota 24) Pero algunos fallos fueron ms lejos, llegando a declarar que el derecho a la locacin debe valorarse y dividirse en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. (ver nota 25) Estamos en desacuerdo con tal doctrina. El llamado valor llave de los departamentos era una consecuencia indeseada de la congelacin de los alquileres, a punto tal que la legislacin sobre locaciones prohiba las transferencias por un precio en dinero. No obstante ello, estas transferencias eran relativamente frecuentes, pero a espaldas de la ley; el valor llave es un valor de mercado negro. Reconocerlo a los fines de la liquidacin de la sociedad conyugal, significara legitimar un fraude a la ley.

Todos estos problemas demuestran que la adjudicacin de la vivienda a uno de los cnyuges no puede resolverse como si se tratara de un problema de divisin de la sociedad conyugal. Lo que est en juego no es una mera cuestin patrimonial, sino la proteccin de la vivienda de los hijos o del cnyuge ms digno de ser amparado. (ver nota 26) Por ello, el nuevo art. 211 atribuye el derecho a la vivienda al cnyuge que continu ocupndola durante el juicio (vase n 407).

1113/330 330. LAS LEYES 11357 Y 17711 NO HAN MODIFICADO EL CONCEPTO DE BIENES GANANCIALES. Estas leyes introdujeron una reforma fundamental en el rgimen de la administracin de la sociedad conyugal. No slo la mujer puede administrar sus bienes propios, sino tambin los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro ttulo legtimo; los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que l administre responden por las deudas de la mujer. Estas disposiciones trazan una lnea demarcatoria perfectamente definida entre los gananciales que administra cada uno de los cnyuges; pero no por eso dejan estos bienes de ser gananciales. As lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. (ver nota 27)

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 15/11/1944, J. A., 1945-I, p. 316.

(nota 2) Zannoni, t. 1, 334; Fassi-Bossert, t. 1, art. 1272, n 17.

(nota 3) En Francia prevalece la opinin segn la cual la mitad del tesoro es bien propio del cnyuge propietario: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 185, 5; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nms. 265 y 473; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol, 1, n 36, p. 1.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 9/9/1931, G. F., t. 95, p. 55.

(nota 5) C. Civil, 1 Cap., 13/7/1932, G. F., t. 153, p. 2; C. Civil 2 Cap., 6/3/1936, L. L., t. 1, p. 543; d., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sup. Corte Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 639.

(nota 7) C. Civil Cap. Sala D, 11/12/1970, E.D. t. 38, p. 797; Sala E, y S.C. Buenos Aires, en nota anterior; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t.1, 385.

(nota 8) Es la solucin uniformemente admitida en el Derecho francs; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 185; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, n 472; ColinCapitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, n 262.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727 y J. A., t. 14-1972, p. 391; Zannoni, t. 1, 345; Fassi-Bossert, t. 1, p. 319; Belluscio, Manual, t. 2, n 341.

(nota 10) Vanse fallos citados en nota 464. Asimismo, C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L. L., t. 101, p. 51; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Belluscio, Manual, t. 2, n 352; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 280; Roca, nota en L. L, t. 74, p. 884; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t.1, 383.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1980, L. L., 1981-A, p. 310 y J. A., 1981-II, p. 49; C. Civil 2 Cap., 21/4/1949, L. L.., t. 55, p. 643; en igual sentido: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 132, cuya argumentacin es digna de considerarse, aunque a nuestro juicio no destruye los fundamentos de la solucin que propugnamos en el texto. Vase tambin en este sentido: Roca, Carcter propio o ganancial de las acciones y sus dividendos, L. L., t. 74, p. 884, y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 214. Sobre el debatido problema del carcter de los dividendos pagados en acciones, adems de los autores citados, vase Pinedo, Carcter propio y ganancial de los dividendos pagados en acciones, L. L., t. 144, p. 871. Para nosotros se trata precisamente del supuesto de capitalizacin a que aludimos en el texto y no dudamos de su carcter ganancial.

(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L L., t. 101, p. 51; Belluscio, Manual, 5 ed. t. 2, n 355.

(nota 13) C. Civil 2 Cap., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.

(nota 14) Zannoni, t. 1, 347; Belluscio, Manual, t. 2, n 352.

(nota 15) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 134; Fassi-Bossert, t. 1, p. 254.

(nota 16) Anloga, aunque no igual, es la solucin por la que se inclina Vaz Ferreira, op. cit. en nota anterior, n 135.

(nota 17) De acuerdo en la solucin: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 215.

(nota 18) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 352; Belluscio, t. 2, n 344. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 216.

(nota 19) C. Apel. 2 La Plata, 11/7/1939, L. L., t. 15, p. 254.

(nota 20) C. Civil 1 Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Zannoni, t. 1, 354; Belluscio, Manual, t. 1, n 346.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, fallo del 27/5/1964 (indito); d., 10/5/1955, J. A., 1965-V, p. 100.

(nota 22) Por el contrario, en las legislaciones en que estas donaciones son permitidas, se las considera bienes propios (vase Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 173).

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1974, L. L., t. 155, p. 350; Sala B, 30/12/1970, J. A., t. 11-1971, p. 110.

(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1959, causa 48.028 (indita).

(nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L.L., t. 83, p. 193 y J. A., 1956-IV, p. 306; Sala D, 2/9/1957, L. L., t. 89, p. 348.

(nota 26) De acuerdo: C. Civil C., Sala A, 20/3/1961, causa 71.430. En sentido concordante, la C. Civil Cap., Sala C, ha declarado que no debe computarse dentro del acervo de la sociedad conyugal, a los efectos de su liquidacin, el derecho a la locacin: 5/10/1960, J. A., 1961-IV, p. 360.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 30/7/1963, E. D., t. 8, p. 824; C. Civil 1 Cap., 14/6/1944, L. L., t. 35, p. 15; C. Civil 2 Cap., 28/11/1946, L. L., t. 45, p. 92 y J. A., 1946-IV, p. 819; C. 1 Apel. La Plata, 10/6/1947, L. L., t. 47, p. 628 y J. A., 1947-II, p. 449. C. PRUEBA

1113/331 331. PRINCIPIO GENERAL. El principio general es que se suponen gananciales todos los bienes existentes a nombre de cualquiera de los cnyuges en el momento de la disolucin de la sociedad; el que pretenda lo contrario debe probarlo (art. 1271 , C. Civil). Veamos ahora los problemas que esta prueba suscita. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310970 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310970 1113/10970 1. Bienes inmuebles

1113/332 332. EL ART. 1246, C. CIVIL Y SU ACTUAL SIGNIFICADO. Dispone el art. 1246 , C. Civil, que los bienes races que se compraren con dinero de la mujer son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de compra y designndose cmo el dinero pertenece a la mujer. Esta disposicin da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operacin, pues en el rgimen del Cdigo Civil era el nico que poda hacerlo; pero despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711 <>, la mujer puede disponer por s de los bienes propios y, por lo tanto, otorgar las escrituras sin intervencin del marido. Durante la vigencia de la primera de las leyes citadas, la jurisprudencia decidi, con razn, que el art. 1246 conserva todo su imperio y que para que los bienes races adquiridos por la esposa puedan considerarse propios, debe cumplirse con los requisitos establecidos en aquella norma. (ver nota 1) En efecto, ella tiende a impedir maniobras de los esposos para defraudar intereses de terceros: el marido podra ocultar una donacin a la esposa bajo la apariencia de una compra efectuada por ella a un tercero con perjuicio de los herederos. Es lo que la ley procura evitar, exigiendo que en el ttulo mismo de la obligacin quede constancia del origen de los fondos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28914Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113333 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28914Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113333 1113/333 333. Tngase presente que el art. 1246 habla slo del supuesto de que se compre con dinero de la mujer y slo en l exige la mencin del origen de los fondos. Durante la

vigencia de la ley 11357 , que alter sustancialmente el rgimen patrimonial del matrimonio, se discuti si la misma exigencia deba o no aplicarse al supuesto de que el marido comprase bienes inmuebles con dinero propio. (ver nota 2) Pero despus de la sancin de la ley 17711 <>, resulta ya incontrovertible que el art. 1246 es aplicable a ambos cnyuges: a) en primer lugar, porque la nueva ley ha colocado a ambos esposos en una situacin de igualdad jurdica en todo lo que atae al rgimen patrimonial de los bienes; b) en segundo lugar, porque el marido ya no puede, como en el rgimen anterior, disponer de sus bienes races gananciales sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1277 ). Y como no hacer la manifestacin del origen de los fondos supone atribuir al bien el carcter de ganancial (art. 1271 , C. Civil), el marido no podra disponer de l ni gravarlo sin consentimiento de la mujer. (ver nota 3)

1113/334 334. RECAUDOS EXIGIDOS. Para que el bien inmueble pueda considerarse propio de uno de los cnyuges es indispensable que la escritura de adquisicin contenga estos recaudos: 1) Manifestacin de que el dinero es propiedad de l. (ver nota 4) 2) Establecer claramente cmo el dinero le pertenece. La especificacin del origen del dinero debe ser todo lo ms circunstancia posible. Se ha declarado que no basta expresar que el origen del dinero emana de documentos que obran en su poder, lo que en caso necesario podr justificar; (ver nota 5) ni que el dinero proviene de sus ahorros (ver nota 6) o de su trabajo personal, (ver nota 7) sin otras referencias que demuestren la verdad de este aserto; que es necesaria la filiacin acabada de los fondos. (ver nota 8) Sin embargo, no se debe exagerar el rigor de este requisito; inclusive se advierte una tendencia jurisprudencial ms liberal. As, se ha declarado que basta con que la esposa diga que adquiere con dinero propio que tena antes de casarse. (ver nota 9) Y de ninguna manera ha de entenderse que el cnyuge necesita acompaar documentos u otras pruebas en el momento de escriturar, para probar la verdad de sus manifestaciones; (ver nota 10) si se trata de dinero proveniente de una sucesin, basta con denunciar ese origen, sin que sea indispensable precisar el juzgado y la fecha en que aqulla tramit, (ver nota 11) si bien es preferible que se los mencione.

1113/335 335. FUERZA PROBATORIA DE ESTAS MANIFESTACIONES. Estas manifestaciones contenidas en la escritura originan una presuncin juris tantum de que el bien es propio del cnyuge adquirente; (ver nota 12) pero los interesados en hacerlo pueden probar que son falsas y que el dinero no tena el origen que se pretende, siendo admisible cualquier medio de prueba. (ver nota 13) Es necesario dejar bien claro que son los terceros que impugnan la verdad de esas manifestaciones, quienes deben aportar la prueba de su falsedad. (ver nota 14)

Si el marido hubiera estado presente en el acto de la escrituracin, y mucho ms si hubiera otorgado autorizacin para la compra, no podr ms tarde impugnar el origen de los fondos que se dijeron propios de la mujer; (ver nota 15) pero naturalmente, sus herederos s pueden hacerlo, cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus derechos. (ver nota 16) Supongamos ahora que uno de los cnyuges aparece comprando un bien sin especificar el origen de los fondos. En principio, el bien es ganancial de administracin reservada al cnyuge que lo adquiere a su nombre. (ver nota 17) Pero se ha declarado con razn que, en las relaciones con otro cnyuge, el adquirente tiene derecho a probar que le fue donado por su padre y es, por tanto propio. (ver nota 18) Nada se opone a que los cnyuges, por una escritura posterior, rectifiquen el origen de los fondos debindose hacer la correspondiente anotacin marginal en la escritura originaria. Esta solucin era admitida unnimemente, (ver nota 19) hasta que un fallo de la Sala A de la Cmara Civil de la Capital vino a replantear la cuestin. El tribunal decidi que no es posible que los cnyuges rectifiquen la escritura originaria en la que un inmueble aparece inscripto a nombre de los dos, por otra escritura posterior en la que se precisa que los fondos con los que se adquiri el inmueble pertenecan a uno slo de los cnyuges. A juicio del Tribunal, esta rectificacin importara una convencin entre los esposos de resultas de la cual se producira un desplazamiento de la titularidad de un bien y, por lo tanto, se violara el art. 1218 que prohbe toda convencin entre los esposos sobre cualquier objeto relativo al matrimonio y toda renuncia de uno a favor del otro; por lo cual, tal rectificacin no puede hacerse sino en virtud de sentencia judicial. (ver nota 20) No parece posible compartir la doctrina de este fallo. Como dicen FASSI-BOSSERT, lo que las partes hacen no es violar el rgimen legal sino, justamente, acomodarse a l y, conforme a sus prescripciones, reconocer que tal bien es propio o ganancial. (ver nota 21) Adems, nos parece decisiva la siguiente consideracin: si los esposos se vieran obligados a seguir un pleito entre ellos para lograr una sentencia que disponga la rectificacin de un asiento errneo, la conclusin inevitable sera que como ambos cnyuges estn de acuerdo en la rectificacin, uno de ellos demandara al otro y ste se allanara a la demanda, con lo cual la sentencia no puede sino decidir la rectificacin. Todo ello importara un absurdo dispendio jurisdiccional. Desde luego, queda a salvo el derecho de terceros de demostrar la existencia de un desplazamiento patrimonial que los perjudica o que contrataron confiando en las constancias de la escritura original, sin tener conocimiento de la rectificacin. (ver nota 22) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310980 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310980 1113/10980 2. Bienes muebles

1113/336 336. CAMPO DE APLICACIN DEL ART. 1246. El art. 1246 alude nicamente a los inmuebles. En el rgimen anterior a la ley 17711 <>no se aplicaba a los muebles y esta solucin se mantiene en el rgimen actual respecto de los muebles no registrables, que se pueden adquirir por simple tradicin, sin necesidad de instrumento pblico o privado, de tal modo que en la mayor parte de los casos sera imposible dejar constancia del origen de los fondos. Pero el art. 1277 , en su nueva redaccin, establece que los cnyuges no pueden enajenar o gravar los muebles gananciales registrables de administracin reservada, sin el consentimiento del otro cnyuge. Por consiguiente, respecto de ellos, la manifestacin de que los fondos son propios y de cul es su origen permitir prescindir del consentimiento del otro cnyuge para disponer del bien. (ver nota 23) En consecuencia, el art. 1246 es aplicable tambin a los bienes muebles registrables. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111310990 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111310990 1113/10990 3. Cuestiones comunes a muebles e inmuebles

1113/337 337. IMPORTANCIA DE LA MENCIN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS CON QUE SE COMPRAN LOS BIENES. Aunque ya en los prrafos anteriores hemos puesto de manifiesto la trascendencia de esta cuestin, conviene sistematizar las ideas, especialmente por la incidencia que en todo este problema ha tenido la ley 17711 <>.

1113/338 338. a) Importancia respecto de terceros. Si uno de los cnyuges adquiere un bien manifestando que lo hace con fondos propios e indicando su origen, esa manifestacin hace plena fe respecto de terceros que ms tarde contraten en base a ese ttulo. La seguridad de los negocios, la proteccin de la buena fe, hacen indispensable la tutela de los que han confiado en el ttulo. (ver nota 24) Queda a salvo, desde luego, la accin del otro cnyuge para probar en juicio contradictorio que dichos fondos no eran propios sino gananciales; pero la sentencia slo tendr efectos respecto del cnyuge vendedor o sus herederos y no respecto del tercero adquirente.

1113/339

339. En los nmeros anteriores hemos supuesto una falsa manifestacin en perjuicio del otro cnyuge. Ahora veamos el caso de que se haga con el fin de perjudicar a terceros. Puede ocurrir, en efecto, que se adquiera un bien con dinero propio o ganancial de administracin reservada de uno de los cnyuges; pero como ste se encuentra con su patrimonio muy comprometido con deudas, el otro cnyuge es quien aparece como comprador y manifiesta en la escritura que lo hace con dinero que le pertenece, sea como propio o como ganancial. Es indudable que los acreedores tienen accin para probar el verdadero origen de los fondos (se trata de un supuesto de simulacin ilcita); pero si con posterioridad a aquella compra, el cnyuge a cuyo nombre figura el dominio, vende o grava el bien en favor de terceros de buena fe, stos quedan a cubierto de los efectos de la accin de nulidad, conforme lo hemos dicho en el nmero anterior (art. 1051 , C. Civil).

1113/340 340. b) Importancia respecto de los cnyuges. Entre los cnyuges la manifestacin del origen de los bienes, tiene particular importancia en relacin al derecho de disposicin que cada uno de ellos tiene respecto del bien. Si, en efecto, uno de los cnyuges compra manifestando que lo hace con fondos propios, la ulterior enajenacin del bien ser vlida respecto del adquirente. En consecuencia, el otro cnyuge no podr impugnar esa venta, ni an probando la falsedad de la manifestacin, pero le queda accin contra el cnyuge vendedor o sus herederos, para reclamar la compensacin consiguiente cuando se produzca la disolucin de la sociedad conyugal. Ms an: si se entera de que el otro cnyuge ha hecho la falsa manifestacin de que ha adquirido un bien con fondos propios, tiene derecho a hacer anotar en el ttulo el verdadero origen de los fondos, lo que habr de hacerse judicialmente por va sumaria. En este procedimiento deben tener intervencin ambos cnyuges, pues est de por medio nada menos que el derecho de disponer libremente de un bien, sin perjuicio de que, desde el comienzo del proceso, puedan hacerse las anotaciones preventivas del caso, para impedir la enajenacin. (ver nota 25) Y nada obsta para que esta accin declarativa se entable durante la subsistencia de la sociedad conyugal. (ver nota 26)

1113/341 341. c) Omisin de la mencin del origen de los fondos. Supongamos ahora que uno de los cnyuges adquiere un bien sin manifestar el origen de los fondos. La ley presume que los adquiri con fondos gananciales (art. 1271 ). Ms an: debe presumirse que se trata de dinero ganancial cuya administracin estaba reservada al cnyuge adquirente, (ver nota 27) por lo que no es indispensable la mencin del origen de los fondos para que la administracin le pertenezca. (ver nota 28) Esa presuncin surge naturalmente del hecho de que l tena en su poder el dinero con el cual se ha pagado. Qu ocurre si esta presuncin no resulta responder a la verdad, sea porque los fondos son propios de cualquiera de los cnyuges, sea porque se trata de gananciales cuya

administracin est reservada al otro? La cuestin debe ser examinada con relacin a terceros y a los cnyuges. 1) Con relacin a terceros, es claro el inters de los acreedores del cnyuge no adquirente, de demostrar que se trataba de fondos propios o gananciales adquiridos por l, pues slo as puede ejecutar ese bien para cobrarse su crdito. Es de aplicacin aqu lo dicho en el n 339. En cambio los terceros adquirentes del bien (bien que antes haba adquirido uno de los cnyuges sin manifestar el origen de los fondos) no tienen inters en la cuestin, pues tratndose de un bien ganancial se necesita el consentimiento de ambos cnyuges para la enajenacin, lo que lo pone al tercero adquirente a cubierto de toda ulterior accin de cualquiera de los cnyuges o sus herederos. Supongamos ahora que el bien haya sido adquirido por la mujer e inscripto a su nombre: pueden los acreedores del marido ejecutarlo y cobrarse de l? Esta cuestin se decide muy simplemente a la luz de los principios que hemos sentado. Puesto que basta la inscripcin a nombre de uno de los cnyuges para presumir que se trata de un bien ganancial cuya administracin les est reservada, los acreedores del marido no pueden ejecutarlo, salvo que se trate de obligaciones contradas para atender las necesidades del hogar, la educacin de los hijos o la conservacin de los bienes comunes, en cuyo caso slo responde con los frutos de aquellos bienes. Aunque esta solucin surge con toda claridad de la ley, un fallo de la Sala B de la Cmara Comercial de la Capital vino a poner en duda la cuestin, (ver nota 29) aunque la jurisprudencia posterior se ha inclinado definitivamente por la tesis correcta. (ver nota 30) La Cmara Comercial de la Capital en Pleno sent con precisin la siguiente doctrina: el hecho de que uno de los bienes figure como adquirido por uno de los cnyuges, es suficiente para excluirlo de la accin de los acreedores del otro; sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cnyuges estn facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligacin para atender las necesidades del hogar, gastos de conservacin de los bienes comunes o educacin de los hijos (con relacin a los frutos, art. 5 , ley 11357); o b) probando que aquel bien ha sido ilegtimamente sustrado a la responsabilidad que le es debida. (ver nota 31) Y si el bien est inscripto a nombre de ambos cnyuges, la mitad perteneciente a uno de ellos no es embargable por los acreedores del otro. (ver nota 32) 2) Con relacin a los cnyuges la anotacin del verdadero origen de los fondos puede tener inters para cualquiera de ellos. El cnyuge adquirente puede estar interesado en hacer anotar al margen del ttulo, que compr con fondos propios, pues ello le permitir la libre disposicin del bien y llegado el momento de la disolucin de la sociedad conyugal, adjudicarse ntegramente el bien. Y como esta manifestacin pudo hacerla en la escritura originaria, basta para obtener la anotacin una simple informacin sumaria, sin intervencin del otro cnyuge. (ver nota 33) Por su parte, el cnyuge no adquirente, puede tener inters en hacer anotar en la escritura que los fondos eran propios de l o gananciales cuya administracin le estaba reservada. Si

eran propios, el establecerlo le permitir administrar y disponer libremente del bien; si eran gananciales que l haba adquirido por cualquier ttulo legtimo, la anotacin le permitir no slo administrar el bien, sino tambin reservar para s el derecho de pedir autorizacin judicial para vender o gravar el bien, supuesto que no haya acuerdo entre ambos cnyuges sobre este punto; pues slo el cnyuge a quien le est reservada la administracin del bien puede tener la iniciativa de pedir la venia supletoria del juez (vase n 379). Pero en este caso, la anotacin en la escritura no podr hacerse ya por va de simple informacin, sino que ser necesario hacerlo con intervencin del otro cnyuge en procedimiento sumario, (ver nota 34) pues no es concebible que se despoje al cnyuge adquirente de muy importantes derechos sin orlo. Esta accin procede an subsistiendo la sociedad conyugal, (ver nota 35)vale decir, sin necesidad de entablar las acciones por divorcio o separacin de bienes.

1113/342 342. d) Omisin del origen de los fondos respecto de los bienes propios. Hasta aqu hemos supuesto que se adquiere un bien sin expresar con qu fondos se adquire. Pero supongamos ahora que se expresa que se adquiere con fondos propios, sin establecer empero con exactitud cmo le han pertenecido. Hemos tratado el punto en los nms. 335 y 336, a donde remitimos.

(nota 1) S. C. Buenos Aires, 13/5/1938, L. L., t. 11, p. 169; d. 9/5/1961, L. L., t. 104, p. 722. Esta jurisprudencia se mantiene luego de la sancin de la ley 17711 <>: C. Civil Cap., en pleno, 14/7/1972, J. A., t. 15-1972, p. 262 ; E. D., t. 43, p. 515, con nota de Fassi, y L. L., t. 148, p. 163, con nota de Vidal Taquini. Vase tambin Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 20.

(nota 2) En el sentido de que cuando compraba el marido no era necesaria la manifestacin: C. Civil 2 Cap., 11/5/1943, J. A., 1943-II, p. 675; C. Apel. Rosario, 23/3/1943, R. S. F., t. 3, p. 88. En el sentido de que el art. 1246 era aplicable a ambos cnyuges: Just. Paz Mendoza, 6/5/1941, Rep. L. L., t. 4, Sociedad conyugal, sum. 7. Esta era la opinin que nosotros sostenamos (vase 3 ed., n 349).

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417.

(nota 4) Algunos fallos haban resuelto que bastaba con esa manifestacin: C. Civil Cap., 27/2/1890, Fallos, t. 20, p. 281; C. Civil 1 Cap., 16/6/1924, J. A., t. 13, p. 97. Pero la jurisprudencia actual ha decidido con firme resolucin que es indispensable mencionar el origen del dinero. Vanse fallos citados en notas siguientes.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 6/6/1919, J. A., t. 3, p. 525.

(nota 6) Sup. Trib. Entre Ros, 15/3/1945, L. L., t. 40, p. 499.

(nota 7) C. 2 Apel. Crdoba, 6/4/1937, L. L., t. 6, p. 505. Mucho menos bastar la simple mencin de que la operacin se realiza con dinero propio: C. Com. Cap., 12/8/1959, L. L., t. 96, p. 635.

(nota 8) Sup. Corte Tucumn, 1/8/1944, Rep. L. L., t. 9, Sociedad conyugal, sum. 12.

(nota 9) C. Apel. 1 B. Blanca, 18/8/1972, L. L., t. 149, p. 496.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 25/10/1966, E. D., t. 16, p. 633; C. Civil 1a Cap. 29/7/1937, L. L., t. 7, p. 699; C. Civil 2a Cap., 13/4/1943. L. L., t. 30, p. 331; d., 24/3/1944, L. L., t. 34, p. 76; C. Apel. Mendoza, 22/11/1944, Rep. L. L., t. 6, Sociedad conyugal, sum. 5.

(nota 11) De acuerdo: Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 21.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 1a Cap., 14/10/1946, L. L., t. 44, p. 820; d., 15/3/1948, L. L., t. 50, p. 447; Fassi-Bossert, t. 1, p. 190; Declaracin de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 2 Cap., 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; C. Com. Cap., Sala A, 8/3/1963, L. L., t. 110, p. 719.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala F., 14/11/1972, E. D., t. 46, p. 163; C. Apel. 1a La Plata, 21/12/1972, E. D., t. 48, p. 552 y L. L., t. 150, p. 373; Fassi-Bossert, t. 1. p. 190. Vzquez hace una distincin que consideramos injustificada. Sostiene que si el marido compareci al acto, los terceros son quienes deben probar que el dinero no tiene el origen que se pretende; pero si no compareci, es la mujer quien debe probar que su manifestacin es verdadera (nota en J. A., 1949-I, ps. 12 y 13). No vemos por qu razn la presencia del marido ha de influir en el valor probatorio de las manifestaciones hechas en el acto de la escritura.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t.116, p. 417; C. Civil 1 Cap., 10/4/1946, Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 9; C. Civil 2 Cap., 11/10/1937, L. L., t. 8, p. 358;

C. Com. Cap., 20/9/1940, L. L., t. 20, p. 567; Sup. Corte Tucumn, 4/5/1939, L. L., t. 17, p. 39; Bossert, Los inmuebles propios de la mujer casada, J. A., Doctrina, 1971, p. 485.

(nota 16) Fassi-Bossert, t. 1, p. 192.

(nota 17) Belluscio, Manual, t. 2, n 371; Declaracin de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 17/4/1974, E. D., t. 57, p. 567.

(nota 19) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Belluscio, Manual, 5 ed., t. 2. 76; Mazzinghi, t. 2, n 225.

(nota 20) Fallo del 6/8/1990, E.D. t. 141, p. 646, con una convincente nota crtica de Gowland.

(nota 21) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 103.

(nota 22) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Gowland, E.D., t. 141, p. 646 y dictamen del Fiscal Far sobre el caso citado en nuestra nota 530 bis 2.

(nota 23) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 1, p. 278.

(nota 24) De acuerdo: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65, n 3. Aunque referida su opinin al rgimen de la ley 11357 , es perfectamente aplicable al nuevo rgimen legal.

(nota 25) En el rgimen de la ley 11357 se discuti si bastaba la informacin sumaria para anotar en la escritura cul era el verdadero origen de los fondos (en este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 24/7/1958; interlocutorio 47.746, indito; C. Civil 1 Cap., 9/9/1942, J. A., t. 1942-IV, p. 65, con nota de Spota, que comparte la solucin: d. 7/6/1943, L. L., t. 31, p. 130) o era necesario el juicio contradictorio entre los cnyuges (C. Civil Cap., Sala A, 26/9/1951, causa 388; Sala B, 5/8/1954, causa 21.044, indita). Pero hay que tener en cuenta que los fallos que se inclinaron por la primera solucin tomaron en consideracin un problema legal distinto. Se trataba de saber si la esposa que haba adquirido un bien sin dejar constancia del origen de los fondos, poda despus hacer anotar la manifestacin de que lo haba hecho con dinero ganado con su trabajo o con el producido de otros bienes

cuya administracin le estaba reservada. Era lgico que una simple omisin en la escritura la manifestacin del origen de los fondos, para hacer la cual no era necesario el consentimiento del marido pudiera subsanarse luego por va sumaria. Pero aqu se trata de algo muy distinto: de rectificar una falsa manifestacin. Y eso exige, naturalmente, la intervencin de ambos cnyuges.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1965, L. L., t. 122, p. 467; C. Civil 1 Cap., 17/6/1943, L. L., t. 31, p. 130; Zannoni, t. 1, 361.

(nota 27) De acuerdo: Sup. Trib. Crdoba, 8/11/1984, L. L., 1985-D, p. 231, con nota aprobatoria de Mendez Costa; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1467, n 12; d., Manual, t. 2, n 371; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Mendez Costa, El sujeto de la gestin de bienes gananciales, J. A., t. 12-1971, p. 809; Villalba Welsh, nota en Revista del Notariado, n 709, p. 212; Mazzinghi, Derecho de familia, p. 242. Declaracin de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971; y jurisprudencia citada en nota 539.

(nota 28) S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, J. A., t. 20-1973, p. 604; E. D., t. 50, p. 329 y L. L., t. 152, p. 218.

(nota 29) C., Com. Cap., Sala B, 27/9/1972, E. D., t. 45, p. 139, con nota de Fassi. Con excepcin de esta nota de Fassi, el fallo tuvo una merecida repulsa doctrinaria: vase nuestra nota Un lamentable retroceso, L. L., t. 148, p. 456; Mazzinghi, Desacertado fallo y peligrosa doctrina, E. D., t. 45, p. 977; Pelosi, Algo ms sobre la responsabilidad de un cnyuge por las deudas del otro, Revista del Notariado, n 727, p. 369; Zannoni, Titularidad de los bienes gananciales y responsabilidad por deudas, J. A., t. 17-1973, p. 452; Mendez Costa, nota en Revista del Notariado, n 761, p. 521.

(nota 30) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686; C. Com. Cap., en Pleno, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 70 y E. D., t. 63, p. 496; C. Com. Cap., Sala C, 11/7/1972, E. D., t. 45, p. 377, con nota aprobatoria de Antua; Sala A, 28/6/1973, E. D., t. 50, p. 336; Sala A, 20/9/1978, L. L., 1979-C, p. 232; Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686 (35.130-S); C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 14/4/1976, Rep., L. L., t. XXXVII, p. 1599, sum., 46; C. Fed. Cap., 19/10/1973, J. A., t. 21-1974, p. 438; S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, E. D., t. 50, p. 329, L. L., t. 152, p. 218 y J. A., t. 20-1973, p. 604; col., 30/8/1977, E. D., t. 75, p. 390; C. Apel. B. Blanca 1/12/1988, E.D. fallo n 41.818, con nota aprobatoria de Gowland y L. L. fallo n 87.664; C. Apel. Junn, 3/6/1990, E.D. fallo n 42.789; C. Com. Cap., 3/8/1990, L.L. fallo n 89.652; S.C. Mendoza, 6/8/1991, E.D. fallo n 43.819; y doctrina citada en nota anterior.

(nota 31) Fallo de la C., Com. Cap. en Pleno citado en nota anterior.

(nota 32) C. Com. Cap. 9/9/1983, L. L. 1984-D, p. 388; C. Com. Cap., 15/8/1980, L. L., 1980-D, p. 618, d., 6/12/1979, Revista Notarial, n 849, p. 513; Sala B, 26/7/1977, E. D., t. 73, p. 679; Belluscio, Manual, t. 2, n 372.

(nota 33) C. Civil Cap. Sala C, 15/5/1984, L. L. 1984-D, p. 183.

(nota 34) Vase nota 534. De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 28.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1985, E. D., t. 14, p. 733. D. BIEN DE FAMILIA (ver nota 1)

1113/343 343-344. FUNDAMENTO. La crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades contemporneas y las dificultades econmicas que conspiran contra su solidez, han hecho surgir la necesidad de una legislacin protectora. La institucin del bien de familia es una de las iniciativas ms importantes adoptadas con ese propsito en los ltimos tiempos. Se procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes econmicas, de los malos negocios o aun de la muerte del padre. En nuestro pas, el bien de familia ha sido introducido por la ley 14394 (arts. 34 a 50), que dictada en 1954, fue reglamentada, en lo que atae a esta institucin, recin el 10 de marzo de 1960. El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del ncleo familiar. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte02786Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113345 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte02786Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113345 1113/345 345. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIN DEL BIEN DE FAMILIA. Para que un inmueble pueda constituirse como bien de familia, es indispensable su inscripcin en el Registro Inmobiliario; slo a partir de esa inscripcin surte los efectos legales correspondientes (art. 35 , ley 14394). (ver nota 2) Para poder inscribir como tal un inmueble en el Registro de la Propiedad es necesario:

a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia (art. 34 , ley 14394). Como dice GUASTAVINO, esto no significa de manera alguna que los lmites del valor deban ser estrechos; sin alcanzar a amparar los excesos de lujo, deben ser lo suficientemente amplios como para permitir que la clase media tenga cabida en el rgimen del bien de familia. (ver nota 3) b) Que el constituyente tenga cnyuge o ascendiente o descendiente o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieran con l (art. 36 , ley 14394). La ley habla de descendientes o ascendientes sin agregar calificacin alguna; debe entenderse, por tanto, que el beneficio los alcanza a todos, sean legtimos o extramatrimoniales. Basta que el constituyente est casado, aunque no tenga hijos. (ver nota 4) c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en l existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicacin podr acordar slo transitoriamente y por causas debidamente justificadas (art. 41 , ley 14394 y art. 1, decr. reglamentario). Se ha declarado que dar el bien en locacin no configura explotacin a los fines del art. 41 , ley 14394. (ver nota 5) d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, as como los gravmenes que pesan sobre el inmueble (art. 43 , ley 14394). e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte propietario nico de dos o ms bienes de familia, deber optar por la subsistencia de uno solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer trmino (art. 45 , ley 14394). Tratndose de un bien ganancial, la constitucin, requiere la conformidad de ambos cnyuges? La cuestin ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 6) Por nuestra parte, pensamos que el cnyuge administrador del bien puede constituirlo en bien de familia sin la necesidad del asentimiento prescripto en el art. 1277 , pues no se trata de un acto de disposin, sino por el contrario de un acto que refirma y asegura los derechos del cnyuge. En cambio, el cnyuge que no es administrador legal del bien, no puede pedir se lo constituya en bien de familia ni siquiera invocando el inters de los hijos menores. (ver nota 7)

1113/346 346. EFECTOS. Los efectos de la constitucin de un bien de familia son los siguientes: a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podr con l hacerse mejora a alguno de los coherederos (art. 37 , ley 14394), por ms que el mejorado sea alguno de los coherederos

beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que ste se distribuya entre los herederos de acuerdo al orden testamentario legtimo, que no puede ser alterado por el testador. Tampoco puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cnyuge; si ste se opusiere o faltare o fuere incapaz, slo podr el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o manifiesta utilidad para la familia (artculo citado). La apreciacin de la necesidad o utilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial. b) El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra; quedan exceptuadas las deudas provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, los gravmenes hipotecarios constituidos regularmente de acuerdo al art. 37 (vase apartado anterior), los crditos provenientes de construccin o mejoras introducidas en la finca (art. 38 , ley 14394) y las expensas comunes nacidas en el rgimen de propiedad horizontal. (ver nota 8) Slo en estas hiptesis de excepcin, pueden los acreedores embargar y ejecutar el bien de familia. Es necesario tener presente la doctrina sentada por la Corte Suprema en el sentido de que la inembargabilidd del bien de familia opera sus efectos desde el momento en que fue solicitada su afectacin a dicho rgimen y no a partir del momento en que el Registro practic el asiento; (ver nota 9) lo que es razonable, pues las demoras burocrticas en practicar el asiento no tienen por que perjudicar al constituyente. Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la inscripcin del bien: la ley ha querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus acreedores, utilice el recurso de inscribir como bien de familia la nica propiedad de la cual podra el acreedor hacer efectivo su crdito. Qu ocurre cuando coinciden la fecha de la inscripcin y la del nacimiento del crdito? La cuestin ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 10) Por nuestra parte consideramos que la solicitud de inscripcin hecha al mismo tiempo que el nacimiento de la deuda hace muy sospechosa la constitucin del bien de familia, por lo que debe quedar excluida de la inembargabilidad. Si el hecho ilcito que ha originado la obligacin se ha producido con anterioridad a la constitucin del bien de familia, ste es embargable y ejecutable por el acreedor. (Ver Nota) Y de una manera ms general, se ha declarado que si la deuda tiene un origen anterior a la constitucin del bien de familia, ste es embargable, aunque la sentencia que ordena pagar la deuda sea posterior. (ver nota 11) Una cuestin que ha dado lugar a divergencias doctrinarias, es la siguiente: supngase que haya acreedores anteriores y posteriores a la constitucin del bien de familia y que a pedido de los primeros, se decrete la quiebra del deudor. De acuerdo con una primera opinin, los acreedores anteriores deben promover una accin individual, al margen de la quiebra, y en ella embargar y ejecutar. (ver nota 12) De conformidad con una segunda opinin, debe constituirse una masa integrada slo con el bien de familia, a la que han de concurrir slo los acreedores anteriores. (ver nota 13) Por ltimo, se sostiene que los acreedores posteriores concurren con los anteriores en la ejecucin de todo el patrimonio del deudor.

(ver nota 14) Adherimos a esta ltima opinin. La inejecutabilidad del bien de familia por los acreedores posteriores a su constitucin, se ha dispuesto en beneficio de la familia y no de los acreedores anteriores. De tal modo que si el bien ha sido ejecutado por quienes tienen derecho a hacerlo (no otra cosa significa el pedido de quiebra), cesa la razn que impide a los posteriores hacer valer su crdito y todos los acreedores, sean anteriores o posteriores, deben estar en un pie de igualdad. Claro est que si la quiebra ha sido pedida por los acreedores posteriores, los anteriores tienen derecho a ejecutar el bien de familia y slo el saldo que eventualmente hubiere, entra a formar parte de la masa de la quiebra. c) Son tambin inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que sean indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia; la ley presume que es indispensable por lo menos el 50% de su monto, proporcin que nunca podr ser afectada por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podr reclamar tambin el levantamiento del embargo, demostrando que son indispensables a la familia (art. 39 , ley 14394). d) El bien de familia est exento del impuesto a la transmisin gratuita por muerte, cuando ella se opere en favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren desafectarlo dentro de los cinco aos del fallecimiento del causante (art. 40 , ley 14394); en los juicios sucesorios, los honorarios de los profesionales intervinientes no podrn superar al 3% de la valuacin fiscal (art. 48 , ley 14394). Estas disposiciones tienden a resolver un grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona. Ocurre a veces que el nico bien dejado por el causante es la casa en la que viva la familia y que sta no tena otra entrada que el sueldo o la jubilacin de aqul. Fallecido el esposo, la viuda tendr que afrontar no slo el pago del impuesto sino tambin los honorarios de los abogados y procuradores intervinientes en la sucesin, todo lo cual suele sumar ms del 30% del valor del inmueble. En tal situacin, al cnyuge suprstite no le queda otro remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos. La nueva ley da una solucin justa para este grave problema.

1113/347 347. DESAFECTACIN. Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de familia o sus herederos tengan inters en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al rgimen de inembargabilidad. La ley establece las hiptesis en que puede desafectarse el bien de familia y dispone que la autoridad de aplicacin proceder a cancelar su inscripcin como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos: a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge; a falta de cnyuge o si ste fuera incapaz, se admitir el pedido siempre que el inters familiar no resulte comprometido (art. 49 , inc. a); haciendo aplicacin de este principio, se ha declarado que procede la desafectacin si slo uno de los hijos del causante habita el inmueble y el otro requiere su venta; (ver nota 15) si la cnyuge suprstite que se opone a la desafectacin no habita el inmueble. (ver nota 16)

Una cuestin que ha suscitado fallos contradictorios, es la de si debe considerarse desafectado el bien cuando un solo miembro de la familia ha quedado viviendo en l. Algunos tribunales han decidido que una persona no constituye una familia y, por lo tanto, no puede ampararse en los beneficios previstos por la ley para ella. (ver nota 17) Otros con mayor generosidad, han resuelto que mientras subsista uno solo de los dos miembros de la familia, se debe otorgar proteccin. (ver nota 18) Es esta, nos parece, la solucin que ms se ajusta al propsito tuitivo de la ley. b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge suprstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesin o la autoridad competente resolver lo que sea ms conveniente al inters familiar (art. 49 , inc. b). c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiera condominio, debiendo la mayora computarse en proporcin a las respectivas partes (art. 49 , inc. c). d) A requerimiento de cualquiera de los interesados y aun de oficio, cuando el propietario o propietarios hubieran dejado de habitar el inmueble o de explotarlo por cuenta propia o hubieren fallecido todos los beneficiarios (art. 59 <>, inc. d). e) Cuando el inmueble hubiere sido objeto de expropiacin, reivindicacin o venta judicial decretada en los casos autorizados por la ley (art. 49 , inc. e).

1113/348 348. Se ha declarado que cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien de familia firmando el correspondiente boleto de compraventa, tal convencin emplea un supuesto de desafectacin voluntaria del bien. (ver nota 19)

1113/349 349. AUTORIDAD DE APLICACIN. En la Capital Federal, la autoridad de aplicacin es el Registro de la Propiedad (art. 4, decr. reglamentario); en las provincias, los poderes locales determinarn cul es el rgano que tendr a su cargo las funciones (art. 42 , ley 14394). Esta autoridad tiene competencia para denegar la inscripcin de un bien de familia cuando reputase que no se han cumplido los requisitos legales; tiene asimismo atribucin para decidir las controversias que puedan suscitarse respecto a la desafectacin del bien de familia (art. 50 , ley 14394) y aun puede desafectarlo de oficio, en el caso previsto en el art. 49 , inc. d (vase n 347). La resolucin de la autoridad de aplicacin ser apelable dentro de los 20 das de notificado el interesado, ante el juez en lo civil (art. 50 , ley 14394 y art. 12, decr. reglamentario).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Guastavino, Bien de familia, 1984; Cifuentes, El bien de familia. Fundamentos y naturaleza jurdica, L. L. t. 108, p. 1050; Matera, Bien de familia (investigacin de jurisprudencia), E. D., t. 100, p. 406.

(nota 2) Sin embargo, la Sala E de la Cmara Civil de la Capital ha declarado que si en el testamento se constituy el bien de familia, deben entenderse que el inmueble tiene esa condicin aunque no hubiera sido inscripto: 4/7/1968, E. D., t. 24, p. 503.

(nota 3) Guastavino, Bien de familia, t. 2, p. 116. De acuerdo: C. Apel. Rosario, Sala I, 3/4/1992, E.D. fallo n 44.440, en nota aprobatoria de Chiappini.

(nota 4) C. Apel. La Plata, 21/9/1962, E.D., t. 3, p. 954.

(nota 5) C. Civil Com., Sala D, 12/8/1984, L. L., 1985-B, p. 249.

(nota 6) Resolvi que no era posible la constitucin del bien de familia sin la conformidad del cnyuge, la C. Civil Cap., Sala D, 14/11/1958, L. L., t. 93, p. 313; declar en cambio que los jueces pueden suplir el disenso o falta de acuerdo, la C. Civil Cap., Sala B, 17/3/1959, L. L., t. 94, p. 515.

(nota 7) C. Civil Cap., en Pleno, 8/3/1968, E. D., t. 22., p. 102.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1974, E. D., t. 60, p. 151; Sala B., 30/5/1970, J. A., t. 16-1972, p. 37, con nota aprobatoria de Racciatti.

(nota 9) C. S. N., 10/9/1985, L.L., 1986-A, p. 545.

(nota 10) En el sentido de que la deuda es embargable: C. Com. Cap., Sala B, 28/9/1983, E. D., t. 108, p. 458; en sentido contrario: C. Com. Cap., Sala A, 24/5/1985, L. L., 1985-D, p. 469.

C. Civil Cap., Sala F, 6/8/1979, E. D., t. 85, p. 716; C. Apel. 2 La Plata, 2/3/1973, L. L., t. 153, p. 411; C. Apel. B. Blanca, 12/2/1980, E. D., t. 89, p. 499.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 21/6/1988, L.L. fallo 87, 526.

(nota 12) Sajn, El bien de familia y la quiebra, E.D., t. 95, p. 923.

(nota 13) Kemelmajer de Carlucci, Parrellada y Flores, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1984, p. 467; Quintana Ferreyra, Concursos, t. 2, p. 467.

(nota 14) Porcel, El bien de familia y la quiebra, L.L. 1989-B, p. 734.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, fallo citado en nota anterior.

(nota 17) C. Civil, Cap., Sala A, 10/3/1986, L. L. 1986-D, p. 337; Sala B, 9/12/86, E. D., t. 122, p. 576; Sala B, 19/7/1971, E. D., t. 40, p. 385; Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225; Sala E, 23/10/1978, E. D., t. 81, p. 749; Sala G, 1/10/1981, E. D., t. 96, p. 639.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala E, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 406; C. Civil Cap., Sala C, 31/3/1986, L. L. 1986-D, p. 362; Sala I, 17/4/1991, E.D., t. 142, p. 456.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 27/7/1976, L. L. 1977-A, p. 445; Sala C, 10/11/1976, L. L. 1978-A, p. 609 y E. D., t. 73, p. 219; d. 21/10/1987, L. L., fallo n 86.242. 3. Deudas de los cnyuges (ver nota 1)

1113/350 350. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL. El art. 1275 , C. Civil, estableca: Son a cargo de la sociedad conyugal: 1) La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de unos de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes. 2) Los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse. 4) Lo que se diere o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio. 5) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotera, juegos, apuestas, etc.. La doctrina nacional est dividida respecto de si dicha disposicin subsiste o no despus de la sancin de la ley 11357 . Algunos autores sostienen que las llamadas cargas de la sociedad conyugal subsisten respecto del aspecto interno de las relaciones entre los

cnyuges y cobra vigencia al tiempo de la disolucin de la socidedad conyugal; los arts. 5 y 6 de la ley 11357 regiran el aspecto externo de las deudas de los cnyuges, es decir, que respecto de los acreedores de stos no sera aplicable el art. 1275 . (ver nota 2) Otro sector de la doctrina, a cuya opinin adherimos decididamente, sostiene que el art. 1275 ha quedado derogado por la ley 11357 . (ver nota 3) Es impropio ya hablar de las cargas de la sociedad, pues la referida ley ha creado una separacin de deudas, atribuyndolas ora al marido, ora a la mujer; salvo algunos casos particulares en que reconoce una responsabilidad limitada del cnyuge que no las ha contrado. En los nmeros siguientes y sobre todo al tratar de la administracin de la comunidad, podremos sealar con mayor claridad las profundas diferencias entre el rgimen actual y el del Cdigo Civil.

1113/351 351. RGIMEN DE LA LEY 11357. Hemos dicho ya que la comunidad no es una entidad distinta de los cnyuges, sino simplemente un condominio de caracteres peculiares (n 286, f). Se explica as que no haya deudas de la sociedad, sino de los cnyuges en particular. Es claro que la ley no poda desconocer la realidad viva que es la unin de cuerpos e intereses del matrimonio; de ah que ciertas deudas recaigan sobre ambos, lo que es muy distinto a pretender que pesen sobre una entidad abstracta y diferente de sus componentes. Nuestro sistema legal se basa en establecer una definida separacin de bienes. En principio, cada cnyuge administra los que le pertenecen como propios y los gananciales que la ley fija; esos bienes responden por las deudas contradas por l, pero no por las que contrae el otro, salvo los casos de excepcin que veremos ms adelante (nms. 357 y s.). Hay pues una separacin de patrimonios, ya que los acreedores de uno de los cnyuges no pueden ejecutar los bienes del otro; separacin que, sin embargo, es muy distinta del sistema legal que lleva ese nombre (vase n 261, b) porque en nuestro pas los bienes gananciales, no obstante que sean administrados exclusivamente por uno u otro de los cnyuges, pertenecen a los dos, y a la liquidacin de la comunidad se dividen por partes iguales. Hay sin embargo, algunas hiptesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del otro cnyuge: si las deudas han sido contradas por uno de ellos para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos o para la conservacin de los bienes comunes, el otro responde con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales que administre (art. 6 , ley 11357). El sistema es claro y satisfactorio. No obstante ello, en los primeros tiempos de vigencia de la ley, apegados todava los tribunales a las ideas y al rgimen del Cdigo, interpretaron desganadamente sus disposiciones, pretendiendo restringir la aplicacin de preceptos que no ofrecen ninguna ambigedad. Ello introdujo una confusin en la jurisprudencia, que recin puede considerarse superada despus de la sancin de la ley 17711 <>.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Mendez Costa, Las deudas de los cnyuges, Buenos Aires, 1979; Belluscio, Responsabilidad de un cnyuge por las obligaciones contradas por el otro, L. L., t. 116, p. 977.

(nota 2) Mendez Costa, Las deudas de los cnyuges, 21 y sig.; Belluscio, Manual, t.2, n 378; Fassi y Bossert, t. 1, p. 421; Zannoni, nota en L. L., t. 155, p. 361.

(nota 3) Mazzinghi, t. I, n 235; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, p. 273; C. Com. Cap. Sala A, 15/8/1980, L. L., 1980-D, p. 618, d. 6/12/1979, E. D., t. 87, p. 143; C. Apel. Rosario, Sala IV, 25/8/1978, Rep. L. L., t. XL, p. 2450, sum. 62. A. PRINCIPIO GENERAL

1113/352 352. SEPARACIN DE DEUDAS. El principio general est sentado en el art. 5 , ley 11357: los bienes propios de cada uno de los cnyuges y los gananciales que l administra slo responden por las deudas por l contradas y no por las que contrae el otro. La ley no establece ninguna diferencia entre el origen y naturaleza de las obligaciones; no interesa que lo hayan sido para satisfacer necesidades o caprichos estrictamente personales o que, por el contrario, tengan por objeto el inters comn. (ver nota 1) El que las contrae siempre es responsable con todos sus bienes, sean propios o gananciales de administracin reservada. (ver nota 2) En cambio, el otro cnyuge carece de toda responsabilidad, como no sea en la hiptesis del art. 6 . Respecto del problema de si el acreedor de uno de los cnyuges puede embargar los bienes gananciales inscriptos a nombre del otro, cuando al adquirirlo no se ha mencionado el origen de los fondos, vase n 341, apartado 1.

1113/353 353. CASO EN QUE UNO DE LOS CNYUGES ADMINISTRA LOS BIENES DEL OTRO. El rgimen de la ley 11357 , que estableca en favor del marido un mandato tcito de administracin de los bienes de su mujer, salvo la manifestacin de voluntad en contrario de sta, origin serios problemas con los que ha terminado la ley 17771 <>, suprimiendo el mandato legal tcito en favor del marido. Como se ver ms adelante, en el rgimen vigente, uno de los cnyuges no puede actuar a nombre del otro sin mandato expreso o tcito conferido por ste. Y es obvio que en tal caso, el mandante responde ante terceros como si l mismo hubiera contrado la obligacin conforme a los principios generales. En un caso, la Cmara Comercial de la Capital resolvi que la esposa, duea de importantes bienes, que autoriza pblicamente al marido a que ejerza su administracin, aparentando ante terceros un estado de responsabilidad de que carece, responde por los compromisos contrados por su marido, que suscribi cheques sin provisin de fondos. (ver nota 3) Es,

nos parece, una doctrina que tiene plena aplicacin despus de la sancin de la ley 17711 <>, pues la mujer que sin oposicin autoriza a su marido a administrarle los bienes, est confirindole un mandato tcito (art. 1874 , C. Civil).

1113/354 354. Cabe agregar que el art. 1281 , C. Civil establece la responsabilidad del esposo por todas las obligaciones contradas a nombre de la mujer. Pero es indudable que esta disposicin ha quedado derogada por la ley 11357 . Se explicaba perfectamente en el rgimen del Cdigo, en que aqul era el administrador legal y forzoso de todos los bienes de la sociedad, inclusive los propios de la esposa. Con respecto a la administracin, todos esos bienes formaban una sola masa manejada por el marido. Era lgico, pues, que los acreedores que contrataban con l, pudieran dirigirse contra cualquiera de los bienes. Todo ello ha desaparecido en el rgimen actual. El art. 5 , ley 11357 dispone que uno de los cnyuges no responde por las deudas contradas por el otro; de tal modo que si la esposa es la que se oblig, no lo est el marido, no obstante haber sido su mandatario, pues precisamente uno de los efectos tpicos del mandato es que el mandatario permanece intocado por las relaciones jurdicas surgidas del acto en que fue intermediario. Nos parece claro que el art. 5 , ley 11357, quita toda vigencia al art. 1281 . En suma, estimamos que no hay razn para apartarse de las reglas generales del mandato: si el marido ha contratado a nombre de su esposa, slo sta es responsable; pero si lo ha hecho a su propio nombre, ocultando que lo haca como administrador de ella, tambin l responde (arts. 1929 y s., C. Civil).

1113/355 355. Puesto que el cnyuge que contrata a nombre del otro no es responsable ante terceros, con mayor razn no lo ser cuando concurrre al acto al solo efecto de otorgar su venia. La solucin contraria fue admitida por la antigua Cmara Civil 2 de la Capital, apoyndose en el art. 1281 , que tambin establece la responsabilidad del marido en esta hiptesis. (ver nota 4) Pero debe recordarse que el consentimiento del otro cnyuge, necesario en el rgimen actual para la enajenacin de ciertos bienes (vase art. 1277 , ref. por ley 17711 <>), nada tiene que ver con la venia marital que se requera en el art. 1281 , disposicin que, segn dijimos en el nmero anterior, ha quedado derogada. El consentimiento no tiene otro sentido que una proteccin del cnyuge que deba prestarlo. Pero consentir en que el otro cnyuge haga una enajenacin o grave un bien, no significa asumir la deuda. De lo contrario, el nuevo art. 1277 se volvera en contra del cnyuge al que se quiso proteger.

1113/356

356. INFLUENCIA DE LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE LAS DEUDAS CONTRADAS CON ANTERIORIDAD. Mientras subsiste la sociedad ninguna duda cabe de que los acreedores de cada cnyuge slo pueden cobrarse sus crditos de los bienes propios de su deudor o de los gananciales que l administre. Si no tuviere esos bienes, no podr dirigirse contra el otro, por ms que ste los posea cuantiosos. Pero supongamos que la sociedad conyugal se ha liquidado; el cnyuge, antes insolvente, recibe ahora su parte en los gananciales que adquiri el otro, pueden los acreedores, cuyos derechos tienen un origen anterior a la liquidacin, cobrarse de estos bienes? En dos fallos simultneos, que en su poca tuvieron mucha repercusin, la Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que los acreedores de la esposa no podan cobrarse ni aun despus de liquidada la sociedad conyugal, de los bienes recogidos por ella como consecuencia de ese hecho, pero que eran gananciales adquiridos por el marido o administrados por l. (ver nota 5) Muy difcil resulta justificar tales pronunciamientos, que merecieron la crtica adversa de los anotadores. (ver nota 6) El art. 5 de la ley 11357 ha tenido por objeto deslindar las actividades y responsabilidades de los cnyuges mientras subsista la comunidad. Puesto que ambos pueden asumir obligaciones, quiz gravosas, se hace preciso arbitrar los medios para impedir que la imprevisin o falta de capacidad de uno, pueda arrastrar al otro a la ruina. De ah que los bienes propios de cada uno y los gananciales que l administra no respondan por las deudas del otro. Pero despus de liquidada la sociedad conyugal, los bienes que cada cnyuge o sus herederos reciben tienen carcter propio, aunque originariamente fueran adquiridos por el otro esposo. No tiene sentido que los acreedores no puedan cobrarse de esos bienes, pues tratndose de una deuda legtimamente contrada responde en principio, todo el patrimonio del deudor. En otras palabras, una vez disuelta la sociedad conyugal, los acreedores anteriores o posteriores a ese hecho pueden cobrar de todos los bienes de su deudor, cualquiera sea su origen. (ver nota 7)

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 20/4/1959, L. L., t. 94, p. 590.

(nota 2) La Corte de Justica de Salta hizo una correcta aplicacin de estos principios. En la ejecucin de un bien ganancial por los acreedores de uno de los cnyuges, el otro se present aduciendo que tratndose de un bien ganancial, la mitad le perteneca, por lo que deba excluirse de la ejecucin. El tribunal rechaz, con razn, su pretensin, pues los gananciales que uno de los cnyuges administra responden ntegramente por las deudas que l ha contrado: 26/4/1972, E. D., t. 48, p. 210. En sentido concordante C. Com. Cap., Sala B, 15/11/1979, L. L., 1980-A, p. 228; y C. Civil Cap., Sala C, 4/9/1990, E.D., fallo n 42.963.

(nota 3) C. Com. Cap., 10/7/1931, L. L., t. 16, p. 936, en nota.

(nota 4) C. Civil 2 Cap., 10/12/1943, L. L., t. 23, p. 230 y J. A., 1944-I, p. 448.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 13/3/1941, L. L., t. 22, p. 442 y J. A, t. 76, p. 37; en igual sentido otro fallo del mismo tribunal y fecha, publicado en J. A., t. 76, p. 48.

(nota 6) Julio Dassen anot el fallo en L. L., y Guillermo Acua Anzorena (h). en J. A., loc. cit. en nota anterior.

(nota 7) En este sentido, el fallo del doctor Toms Casares, revocado por la Cmara Civil 1 en el pronunciamiento que comentamos; sta es tambin la doctrina que se desprende de los fallos de los tribunales de la Capital (anteriores a la reforma del art. 52 <>, ley 2393, por la ley 17711 <>) segn los cuales, si bien el marido responde por los honorarios de los abogados de su mujer en el juicio de divorcio, queda a salvo la oportuna imputacin de esos honorarios a la parte de la esposa en los gananciales (C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400), lo que significa que en definitiva esos honorarios sern pagados con los gananciales adquiridos por el esposo que corresponden en la particin a la mujer. En apoyo de este punto de vista: Lafaille, Familia, n 403; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho, t. 2, p. 295; Rebora, El estatuto de la mujer casada, p. 335; y, desde luego, Dassen y Acua Anzorena (h), citados en nota anterior. B. DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CNYUGES

1113/357 357. EL ART. 6, LEY 11357. Despus de sentar el art. 5 , ley 11357, el principio de la separacin de deudas, se establecen en el siguiente las nicas excepciones admitidas por la ley. Dice as: Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro, cuando sean contradas para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos o para la conservacin de los bienes comunes. Veamos cules son los casos en que se admite la responsabilidad del otro cnyuge: a) Obligaciones contradas para atender las necesidades del hogar. Se trata de compromisos que pesan sobre ambos, que a los dos han beneficiado y que, por tanto, deben ser atendidos por los dos. Tales resultaran las deudas contradas para la adquisicin de comestibles, de muebles para el hogar, (ver nota 1) de ropas para los hijos (ver nota 2) y an la que cada cnyuge adquiera para s; la asistencia mdica odontolgica de los cnyuges y sus hijos; (ver nota 3) los gastos de farmacia y de vacaciones, que ahora son una exigencia normal de la familia media argentina; la deuda contrada por uno de los cnyuges por la falta de pago de los alquileres de la vivienda en que se encontraba el hogar conyugal; (ver nota 4) la deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal, cuando se trata del departamento en que vive el matrimonio; la deuda contrada para adquirir una vivienda para la familia

segn el plan de la Municipalidad; (ver nota 5) los gastos efectuados por la esposa para vivir en un pas extranjero donde resida temporariamente con autorizacin de su esposo as como los que demand su regreso al pas para restituirse al hogar conyugal; (ver nota 6) los honorarios pagados al abogado defensor de uno de los cnyuges en un juicio criminal, pues se trata nada menos que de la defensa del honor y de la libertad; (ver nota 7) los honorarios del abogado que patrocin al cnyuge querellante, aunque la querella hubiera sido rechazada, (ver nota 8) pues tambin en este supuesto hay siempre el propsito de defender los bienes o el honor. En cuanto a los honorarios por pleitos civiles con terceros, vase n 363. b) Deudas contradas para la educacin de los hijos. Dentro de ellas se comprenden los gastos de colegio, elementos de estudio, aranceles universitarios, profesores particulares, uniformes, viajes con fines educativos, etc. El inc. 1, art. 1275 , limitaba las obligaciones de manutencin de los hijos a los que fueran comunes de ambos cnyuges y a los legtimos de uno de ellos; despus de dictada la ley 23264 <>no cabe establecer ninguna diferencia entre ellos. c) Deudas contradas para la conservacin de los bienes comunes. No importa que se trate de bienes propios o gananciales; en cualquier caso, las deudas que se contrajeren para conservarlos pesan sobre ambos cnyuges. La solucin se justifica, aun en el caso de que se trate de gastos hechos por uno de los cnyuges para conservar sus bienes propios, pues los frutos de stos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por tanto, que los gastos de conservacin pesen tambin sobre ambos. (ver nota 9) Estn comprendidos en este concepto la reparacin, pintura, etc., de una propiedad, los impuestos, la prima del seguro contra incendio o prdida, (ver nota 10) etctera.

1113/358 358. La enumeracin del art. 6 , ley 11357, es claramente limitativa. La norma dice que uno de los cnyuges slo responde por las deudas del otro en los casos que all se sealan. En cualquier otra hiptesis, por tanto, slo responde el cnyuge que contrajo la obligacin. (ver nota 11) Sin embargo, un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala D, declar que la sociedad conyugal responde por los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a pasar a sus ascendientes; y agreg que como el administrador de ella es el marido (art. 1276 ), puede ejecutarse contra l, inclusive sobre sus sueldos, la deuda a que ha sido condenada la hija. (ver nota 12) Este fallo se apoya en dos preceptos, los arts. 1275 y 1276, que las leyes 11357 y 17711 <>han derogado y es una buena prueba de la confusin imperante en torno al rgimen de la sociedad conyugal hasta la sancin de la ltima ley citada.

1113/359 359. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD. Si bien la ley ha credo justo establecer que las deudas enumeradas en el art. 6 , pesan sobre ambos cnyuges,

quienquiera las contrajere, ha establecido aun en esta hiptesis una importante limitacin de la responsabilidad en beneficio del que no las contrajo. Este responde nicamente con los frutos de sus bienes propios y con los de los gananciales que administre (art. 6 ); en cambio, el cnyuge que contrajo la obligacin responde con todos sus bienes propios y los gananciales que administre (art. 5 ). Aunque la ley habla nicamente de los frutos de los bienes, propios o gananciales, del otro cnyuge, es evidente que tambin deben considerarse afectados a esta responsabilidad, los frutos civiles de su profesin, trabajo o industria, es decir, los sueldos, salarios, honorarios, etc. De lo contrario, como muy bien lo hace notar SPOTA, se llegara a la conclusin absurda de que el marido cuyo nico bien es su sueldo mensual, no respondera por las deudas contradas por la esposa por comestibles u otros gastos de la manutencin del hogar. (ver nota 13) Slo cuando estos bienes se hayan capitalizado, dejan de estar sujetos a la accin de los acreedores; (ver nota 14) tal ocurrira si con las ganancias del marido se hubiera adquirido un inmueble o cualquier otro bien, sea o no productor de frutos. Desde luego, este principio es tambin aplicable a los frutos de los otros bienes: desde el momento en que ellos hubieren sido reinvertidos dejan de responder por las deudas contradas por el otro cnyuge en los casos del art. 6 , ley 11357.

1113/360 360. LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 6, ES SUBSIDIARIA? Se ha sostenido que la responsabilidad del cnyuge que no ha contrado la obligacin es simplemente subsidiaria y que no se la puede hacer efectiva mientras no se hayan excutido los bienes del otro. (ver nota 15) Nos parece que esta tesis no tiene asidero en nuestra ley. El art. 6 establece la responsabilidad sin sujetarla a condicin o excusin ninguna; es indudable, pues, que el acreedor puede dirigir indistintamente su accin por el total contra cualquiera de los cnyuges, eligiendo al que le reesulte ms cmodo. (ver nota 16)

1113/361 361. RESPONSABILIDAD POR DELITOS Y CUASIDELITOS. (ver nota 17) La responsabilidad por delitos y cuasidelitos es estrictamente personal; se trata de deudas de uno de los cnyuges, a las cuales el otro es ajeno de acuerdo con el principio del art. 5 , ley 11357. (ver nota 18) Queda a salvo, sin embargo, la responsabilidad por los honorarios del letrado que patrocin al cnyuge en el juicio criminal, cuestin que hemos tratado en el n 357, a. Sin embargo, puede ocurrir que el dao se haya producido con una cosa que sea bien propio o ganancial de administracin reservada del otro cnyuge. El caso es relativamente frecuente, sobre todo en materia de accidentes de trnsito, si la mujer conduce el automvil perteneciente al marido o viceversa. Es responsable el cnyuge propietario o administrador?

Algunos fallos han resuelto que no lo es, fundndose unos en el art. 5 , ley 11357, (ver nota 19) otros en que la mujer no es dependiente del marido. (ver nota 20) Ninguno de estos argumentos resiste el anlisis. El primero, porque la responsabilidad del cnyuge propietario no se funda en la ley 11357 , sino en el art. 1113 , C. Civil. El segundo, porque la dependencia de que habla este artculo, no significa estar bajo la potestad de una persona. Existe esa dependencia en el sentido del art. 1113 siempre que el autor del hecho haya dependido para obrar de una autorizacin del principal, como ocurre cuando se cede el volante a un tercero o un amigo (vase Tratado de Obligaciones, n 1373 y jurisprudencia all citada). Por consiguiente, siempre que uno de los cnyuges conduzca el automvil con la autorizacin expresa o tcita del otro (que es el propietario), ste debe ser responsable ante terceros. (ver nota 21) Por ltimo, el cnyuge propietario responde no slo en su calidad de principal, sino tambin en su calidad de dueo. Si la solucin era clara antes de la sancin de la ley 17711 <>, hoy lo es todava ms, luego del agregado del art. 1113 , segn el cual si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. Y en el caso de los cnyuges, es obvio que debe presumirse que si el no propietario la usa, lo est haciendo con la conformidad del dueo. Como la rsponsabilidad se funda en el art. 1113 , C. Civil, pesa sobre ambos cnyuges con carcter indistinto, afectando ilimitadamente todos sus bienes propios y gananciales. Claro est que para que exista responsabilidad conjunta, es indispensable que la cosa sea propia o ganancial de administracin reservada de uno de los cnyuges y el otro la use. Porque si la cosa es usada por el cnyuge al que ella pertenece, sea como propia o como ganancial cuya administracin le est reservada, slo l responde. En cuanto a la responsabilidad por los hechos ilcitos de los hijos menores del matrimonio, vase Tratado de Obligaciones, nms. 1390 y siguientes.

1113/362 362. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE INTERVIENEN EN EL JUICIO DE DIVORCIO. (ver nota 22) La cuestin de si el marido est obligado a pagar los honorarios de los profesionales que patrocinaron o representaron a la esposa en el juicio de divorcio ha dado lugar a una nutrida y poco coherente jurisprudencia. La confusin de ideas imperante en materia de sociedad conyugal hasta la sancin de la ley 17711 <>ha tenido en este punto una manifestacin elocuente. Una jurisprudencia largo tiempo predominante decida que el marido estaba obligado a pagar los honorarios de los abogados y procuradores de su esposa, cualquiera sea el resultado del pleito y, por consiguiente, aun en el caso de que ella hubiese perdido el juicio con costas (ver nota 23) o stas se hubieren impuesto en el orden causado (ver nota 24) o hubiere desistido del juicio; (ver nota 25) de igual modo se haba decidido que el profesional apartado del patrocinio de la esposa poda en cualquier momento, aun cuando el juicio siguiera en trmite, reclamar al marido los honorarios que se le hubieren regulado. (ver nota 26)

Pero esta jurisprudencia distaba de ser pacfica. Reiterados fallos reaccionaron vigorosamente contra ella y resolvieron que el marido no responde si las costas se han impuesto en el orden causado (ver nota 27) o si la mujer ha sido condenada en costas (ver nota 28) o si la regulacin de honorarios se ha hecho despus de la sentencia que decret la separacin de bienes (ver nota 29) o si no existen bienes comunes a partir, (ver nota 30) como ocurre si el marido goza de su sueldo o jubilacin. (ver nota 31) Y, desde luego, ninguna duda caba de que la esposa poda ser ejecutada por los honorarios de su letrado, sin que pueda oponer falta de accin so color de que no estaba disuelta la sociedad conyugal. (ver nota 32) Un oportuno plenario de la Cmara Civil de la Capital puso trmino a la anarqua imperante en esta materia, declarando que el marido no responde por las costas devengadas en la defensa de su esposa vencida en el juicio de divorcio, cuando en l se ha decretado la disolucin de la sociedad conyugal y no se demuestra que el marido tenga en su poder bienes pertenecientes a dicha comunidad. (ver nota 33) Es, sin duda, la buena doctrina, no slo porque se ajusta cabalmente a la separacin de responsabilidades establecida claramente en los arts. 5 y 6, ley 11357, sino tambin porque consulta elementales principios de equidad. De lo contrario se producen situaciones absurdas, como sera el caso de que el marido inocente tuviera que pagar los honorarios de los abogados que patrocinaron en el juicio de divorcio a su mujer adltera. Sin embargo, puede ocurrir que uno de los cnyuges (generalmente el marido) tenga en su poder bienes gananciales que pertenecen al otro (por hiptesis, la mujer) y que sta no inste la divisin. En tal caso, el abogado de ella tendr derecho a subrogarse en los derechos de su deudora, pedir la particin y hecha sta cobrarse sus honorarios. (ver nota 34)

1113/363 363. HONORARIOS DEVENGADOS EN PLEITOS CIVILES. Las deudas por honorarios, segn lo dijimos en el nmero anterior, deben ajustarse a la solucin propia de cualquier obligacin: cada cnyuge responde con sus bienes propios y las gananciales que administre, por las deudas que contrae (art. 5 , ley 11357). Pero si los pleitos se refiriesen a cuestiones derivadas de la atencin de las necesidades del hogar, la educacin de los hijos y la conservacin de los bienes comunes, responder el otro cnyuge con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales cuya administracin le corresponda (art. 6 , ley 11357). Estas soluciones encajan perfectamente con la letra y el espritu de la reforma introducida por la ley 11357 . Esta ha querido deslindar las actividades y responsabilidades de ambos cnyuges, para impedir que los malos negocios o la falta de capacidad de uno pueda arrastrar a ambos a la ruina. Si, pues, uno de ellos no es responsable por las obligaciones del otro, necesariamente deber concluirse que los pleitos que surjan de aquellas obligaciones tampoco afectan su responsabilidad, salvo las hiptesis del art. 6 .

Sin embargo, puede presentarse alguna dificultad en la interpretacin de lo que debe entenderse por conservacin de los bienes comunes, que afecta la responsabilidad del cnyuge ajeno al pleito. Si se diese a esa expresin una gran latitud, podra sostenerse que todo pleito de carcter patrimonial implica un propsito de defensa de los bienes y que, por tanto, entraa la responsabilidad limitada del otro cnyuge. Pero tal interpretacin sera inadmisible, pues vinculara siempre a uno de los esposos y a la aventuras judiciales o desorden econmico del otro, que es lo que precisamente se ha querido evitar. Por consiguiente, es preciso atribuir a las palabras de la ley su sentido propio: solamente los pleitos originados en un motivo estrictamente conservatorio de los bienes pueden dar lugar a la responsabilidad del otro cnyuge. Tal sera, por ejemplo, los honorarios resultantes de un interdicto de despojo o una accin posesoria; del juicio en que un tercero pretenda cobrar las reparaciones de un edificio, los gastos de pintura, etc. Es una cuestin de criterio, que debe quedar librada a la apreciacin judicial.

1113/364 364. IMPUESTOS. La Sala D de la Cmara Civil de la Capital ha declarado que los impuestos que pesan sobre los bienes gananciales constituyen cargas de la sociedad conyugal; por tanto, la contribucin inmobiliaria atrasada que afecta a un inmueble adjudicado a uno de los cnyuges debe ser pagada por los dos hasta el momento de la particin. (ver nota 35) Aunque la solucin es equitativa, el fundamento es errneo, pues la sociedad conyugal no tiene cargas. Es el principio de la igualdad de la particin lo que da base de justicia al fallo.

1113/365 365. OBLIGACIONES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES. Va de suyo que si las obligaciones hubieran sido contradas por ambos, los dos quedan obligados con sus respectivos bienes. Ms an: esa responsabilidad comn puede surgir a veces de la conducta de los propios cnyuges. As, se ha decidido con razn que cuando los esposos actan conjuntamente como propietarios de un negocio, haciendo compras, atendiendo el local de ventas y aun contribuyendo con algn elemento bsico para la instalacin, resultan obligados los dos respecto de terceros. (ver nota 36) Los jueces deben estar vigilantes para evitar que los contratantes de buena fe puedan verse perjudicados en sus intereses por la conducta equvoca de los esposos.

(nota 1) C. Com. Cap., 30/11/1945, G. F., t. 179, p. 502.

(nota 2) C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, L. L., t. 62, p. 840 y J. A., 1951-I, p. 150.

(nota 3) C. Paz Let. Cap., 16/6/1947, G. P., t. 75, p. 69.

(nota 4) C. 1 Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; C. Paz Crdoba, 11/3/1943, J. C., t. 2, p. 265; C. Paz S. del Estero, 14/10/1946, L. L., t. 47, p. 406.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 16/7/1945, L. L., t. 39, p. 488 y J. A., 1945-III, p. 630.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, L. L., t. 103, p. 45.

(nota 7) C. Crim. Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14; C. Apel. C. C. Crdoba, J. C., t. 3, p. 493; C. Paz Let. Cap., 12/12/1941, L. L., t. 25, p. 639 y J. A., 1942-I, p. 994.

(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14.

(nota 9) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 233; Cornejo, ps. 78 y s. Considera, en cambio, que el art. 6 se refiere slo a los gananciales, Belluscio, nota en L. L., t. 116, p. 987.

(nota 10) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5; Baudry Lacantinerie, Le Courtois et Surville, t. 1, n 479; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, n 200.

(nota 11) En este sentido vase: C. Civil Cap., Sala C, 8/8/1972, J. A., t. 17-1973, p. 398; C. Com. Cap., 27/12/1943, G. F., t. 168, p. 98; d., 22/12/1945, J. A., 1946-I, p. 462; Sup. Trib. Santa Fe, 21/12/1945, L. L., t. 41, p. 836 y J. A., 1946-I, p. 907.

(nota 12) 16/10/1956, L. L., t. 85.319.

(nota 13) Spota, Inexistencia de responsabilidad de un cnyuge por las obligaciones del otro, J. A., t. 76, sec. doct., p. 41, n 3; en igual sentido; C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (indita); Escudero, De la mujer casada y el nuevo rgimen matrimonial, Buenos Aires, 1928, p. 32; Belluscio, Manual, 5 ed., t. 2, n 390.

(nota 14) Spota, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 15) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 348, cuya opinin fue seguida en un fallo del juez Segovia, confirmado por sus fundamentos por la C. Civil 2 Cap., 28/7/1948. L. L. t. 51, p. 927.

(nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (indita); C. Esp. C. C. Cap., Sala VI, 12/12/1975, Rep. L. L., t. XXXVI, p. 1479, sum. 47; C. 1 Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 2, p. 335; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 232; Mendez Costa, Las deudas de los cnyuges, 67; Zannoni, t. 1, 372; Fassi-Bossert, t. 1, art. 1275, n 17.

(nota 17) BIBLIOGRAFA: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daos causados por un automvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261; Mazeaud, Trait de la responsabilit civil, 4 ed., t. 2, n 1935; Savater, Trait de la responsabilit civile, t. 2, p. 631; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 335.

(nota 18) C. Paz Let. Cap., 21/4/1947, L. L., t. 46, p. 258. Sup. Corte Bs. As., 23/5/1939, L. L., t. 14, p. 1100, d., 13/4/1950, L. L., t. 60, p. 59. De acuerdo: Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1930, t. 2, p. 339; Zannoni, t. 1, 370.

(nota 19) Fallos citados en nota anterior.

(nota 20) C. Paz Cap., 3/10/1952, L. L., t. 70, p. 316; S. C. Buenos Aires, 13/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 673; C. Apel. 2 La Plata, 15/2/1949, L. L., t. 54, p. 376.

(nota 21) De acuerdo: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daos causados por un automvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261.

(nota 22) BIBLIOGRAFA: Este tema dio lugar, antes de la sancin de la ley, a una nutrida bibliografa, que hoy conserva un inters puramente histrico. Quienes estn interesados en la cuestin, pueden consultar: Daz de Guijarro, E., Los honorarios devengados en el juicio de divorcio y la ley 11357; del mismo autor, notas en J. A., t. 46, p. 237 y t. 57, p. 477; Vzquez, A., Responsabilidad del marido por honorarios de profesionales que asistieron a la esposa en el juicio de divorcio o de separacin de bienes, J. A. 1944-II, p. 424; Novillo Saravia, L., (h), Responsabilidad del marido por los honorarios del representante de la mujer en el juicio de divorcio y separacin de bienes, Boletn Instituto Der. Civil, Crdoba, en.-mar. 1945, p. 41.

(nota 23) C. Civil 1 Cap., 2/9/1936, L. L., t. 3, p. 741; C. Civil 2 Cap., 8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7; d., 13/9/1947, L. L., t. 48, p. 134, d., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 9; Sup. Trib. E. Ros, 22/6/1955, L. L., t. 79, p. 258.

(nota 24) Adems de los fallos citados en nota anterior, en los que esta solucin est naturalmente implcita, vase: C. Civil Cap., Sala A, 20/4/1956, L. L., t. 82, p. 593 y J. A., 1956-III, p. 218; C. Civil 2 Cap., 8/10/1948, L. L., t. 52, p. 519; C. Apel. Rosario, 23/4/1940, L. L., t. 18, p. 489.

(nota 25) C. Civil 1 Cap., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 631; d., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 143.

(nota 26) C. Civil 1 Cap., 6/6/1932, J. A., t. 32, p. 1009; d., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 237; C. Civil 2 Cap., 20/6/1930, J. A., t. 33, p. 548.

(nota 27) C. Civil Cap. Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (indita); C. Civil 1 Cap., 8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7 y J. A., 1944-II, p. 424 (en este fallo se acepta primero la obligacin del marido de pagar los honorarios de los profesionales de su esposa y luego, lo que parece contradictorio, se sostiene que esa obligacin cesa si la regulacin se ha practicado luego de decretado el divorcio y la separacin de bienes y las costas han sido por su orden); C. Civil 2 Cap., 20/7/1936. L. L. t. 3, p. 241.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (indita); C. Civil 2 Cap. 21/2/1936, L. L., t. 1, p. 391; d., 31/10/1939, L. L., t. 17, p. 388.

(nota 29) C. Civil 1 Cap., 6/7/1932, J. A., t. 38, p. 1009; d., 8/3/1944, J. A., 1944-II, p. 424; C. Civil 2 Cap., 16/12/1935, L. L., t. 2, p. 141; d., 20/8/1940, J. A., t. 73, p. 170. En contra: Novillo Saravia, Boletn Instituto Derecho Civil, Crdoba, en-mar. 1944-II, p. 424.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (indita); C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400; C. Civil 2 Cap., 7/9/1945, L. L., t. 40, p. 148 y fallos citados en nota siguiente.

(nota 31) C. Civil 1 Cap., 12/6/1940. L. L., t. 19, p. 18; C. Civil 2 Cap., 30/11/1945, L. L., t. 41, p. 84; d., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 10; C. 1 Apel. La Plata, 28/5/1943, L. L., t. 31, p. 104.

(nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1956, L. L., t. 84, p. 536 y J. A., 1956-IV, p. 99.

(nota 33) C. Civil Cap., en pleno, 22/12/1961, Doct. Jud., del 31/1/1962.

(nota 34) Belluscio, Manual, t. 2, n 385.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 19/10/1956, L. L., t. 85, p. 296.

(nota 36) C. Apel. Rosario, 19/8/1947, R.S.F., t. 17, p. 31. 4. Administracin de la comunidad (ver nota 1)

1113/366 366. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL. De acuerdo con el Cdigo de Vlez, el marido era el administrador legal y forzoso de todos los bienes, propios o gananciales, de ambos esposos (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil). Poda enajenar y obligar a ttulo oneroso todos los gananciales aunque fueran adquiridos por el trabajo de la mujer (art. 1277 ); incluso, poda enajenar los muebles propios de ella (art. 1257 ), pero no los inmuebles, para lo cual se requera autorizacin de la duea (art. 1253 ). La esposa se encontraba en una situacin de incapacidad relativa: no poda estar en juicio sin licencia del marido, salvo que se tratare de pleitos entre ambos cnyuges, o de su defensa cuando fuere criminalmente acusada (art. 57 <>, ley mat. civil); igualmente, necesitaba la venia para contratar, adquirir bienes o acciones a ttulo oneroso, contraer o remitir obligaciones, enajenar u obligar sus bienes (arts. 54 <>y 55, ley mat. civil y 1252 , C. Civil). Sin embargo, se presuma la autorizacin del marido si la mujer ejerca pblicamente alguna profesin o industria, en cuyo caso tambin se reputaban autorizados todos los actos relativos a esa actividad, si no hubiere reclamacin pblica o judicial del marido. Tambin se presuma la venia en las compras al contado y en las que hiciera al fiado para el consumo ordinario de la familia (art. 56 <>, ley mat. civil). Cabe agregar, finalmente, que el marido no tena obligacin de rendir cuentas de su administracin.

1113/367 367. RGIMEN ACTUAL: CONSIDERACIONES GENERALES. El Cdigo Civil coloc a la mujer casada en una situacin que avanzado este siglo, result intolerable. La ley 11357 , dictada en 1926, vino a ponerle trmino y a ubicar las relaciones entre marido y mujer en un plano de relativa igualdad.

Pero la modificacin result demasiado revolucionaria para quienes haban estado acostumbrados al rgimen anterior. No obstante los defectos tcnicos de la ley (en los que se ha insistido quiz con exceso, olvidando que lo principal es el acierto de las soluciones de fondo), la reforma es clara por lo menos en lo que atae a la administracin de los bienes comunes: cada uno de los cnyuges administra sus bienes propios, los gananciales que sean el producido de stos y los que adquiera con su trabajo personal. La mujer, claro est, puede conceder poder a su marido para que administre sus bienes y, ms an, atendiendo a nuestras costumbres la ley presuma, salvo prueba en contrario, la existencia de ese poder. Pero ello no altera la definida separacin de bienes y administraciones a que aludamos. Sin embargo, los espritus no estaban preparados en aquella poca para una reforma tan sustancial. Los jueces y tratadistas se dieron a la tarea de empequeecer en lo posible los alcances de la nueva ley. (ver nota 2) Se dijo que, no obstante ella, subsista en gran parte el rgimen del Cdigo; que haba un rgimen primario, del Cdigo, y uno compuesto de la ley 11357 ; se habl de los gananciales de administracin estable y de los que no lo eran, introduciendo una terminologa que la ley no autoriza; todo ello dio origen a una confusin en las ideas y en los derechos, realmente singular. El estudio paciente de la jurisprudencia resulta sorprendente por la falta de unidad y coherencia. En el fondo, haba la conviccin de los juristas de que la reforma era excesiva e inconveniente para la solidez de la familia. Por ello se ech mano de cualquier recurso para reducir el mbito de su aplicacin. Pero como esas soluciones chocaban con los textos legales, surgieron las decisiones contradictorias y la anarqua. Es verdad que en los aos que precedieron a la sancin de la ley 17711 <>, una jurisprudencia ms dctil y moderna haba comenzado a poner orden en el sistema. Pero era evidente la necesidad de clarificarlo y precisarlo; es la tarea que ha realizado, a nuestro juicio con acierto, la ley 17711 <>. Ha mejorado la defectuosa tcnica de la ley 11357 ; ha derogado expresamente disposiciones del Cdigo cuya subsistencia se debata, originando confusiones por su evidente contradiccin con la ley 11357 y, finalmente, ha acentuado el rgimen de separacin de administraciones, e introducido una importante novedad en materia de actos de disposicin de bienes gananciales.

1113/368 368. Para facilitar la comprensin del sistema legal, es necesario dejar sentado cules son sus ideas esenciales. 1) El marido ha dejado ya de ser el administrador de la sociedad conyugal. Aunque esta solucin resultaba claramente de la ley 11357 , la jurisprudencia la resisti empeosamente, aduciendo la subsistencia de los arts. 1276 , C. Civil, y 52 <>, ley mat. civil. Para poner fin a todo equvoco, la ley 17711 <>ha derogado expresamente ambas normas. 2) En el rgimen actual, la administracin de la sociedad conyugal es bicfala. Existen dos masas de bienes, cada una de las cuales est administrada por uno de los cnyuges; pero la facultad de disposicin de los bienes gananciales cuya administracin le est reservada a

uno de los cnyuges, tiene una importante limitacin establecida en el nuevo texto del art. 1277 , del que nos ocuparemos ms adelante (vanse nms. 388 y s.). 3) El Cdigo Civil estableca que el marido era el administrador legal y forzoso de todos los bienes de la sociedad conyugal; la ley 11357 introdujo una reforma importante al conferirle slo un mandato legal revocable. Aun as, este sistema result confuso y dio lugar a serios inconvenientes. En el rgimen actual, ha desaparecido inclusive el mandato tcito de la ley 11357 y ninguno de los cnyuges puede actuar a nombre del otro sin que se le haya conferido mandato conforme a las reglas comunes de este contrato; la nica aunque muy importante diferencia es que el cnyuge mandatario no est obligado a rendir cuentas (art. 1276 , nueva redaccin). 4) El nuevo sistema legal establece una completa igualdad de los cnyuges con respecto a sus derechos de administrar y disponer de los bienes de la sociedad conyugal, sean propios o gananciales. La nica excepcin la constituyen los bienes cuyo origen no pueda determinarse; como en este caso era indispensable establecer quin tiene las facultades de administracin y disposicin, la ley se inclin por el marido. La solucin es lgica, pues an dejando sentado el principio de la igualdad en lo que atae al manejo de los bienes, el marido es quien tiene a su cargo principalmente la responsabilidad de aportar lo necesario para la subsistencia de la mujer y los hijos. Sin embargo, ZANNONI hace notar la relatividad con que opera esta norma. En efecto, tratndose de bienes no registrables, ambos cnyuges pasan a ser, en la prctica, poseedores de ellos, sirviendo esa posesin de ttulo suficiente frente a terceros, conforme lo dispone el art. 2412 , Cod. Civil. Esos terceros adquieren la propiedad de los bienes frente a los actos de disposicin que realizaren el marido o la mujer. Esto resulta particularmente claro en el caso muy importante del empleo de dinero. La esposa dispone de l, compra, gasta, etc., sin que nadie pueda poner en duda frente a terceros, la legitimidad de sus actos, so color de que est disponiendo de bienes cuya administracin le corresponde al marido. (ver nota 3)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65; d., De qu bienes puede disponer la mujer casada, sin venia material o supletoria, J. A., 1941-IV, p. 581; d., Capacidad de la mujer casada para contraer obligaciones y estar en juicio; d., Bienes adquiridos por la mujer casada mayor de edad, J. A., t. 32, p. 350; Daz de Guijarro, La administracin y disposicin de los bienes propios de la mujer, J. A., 1942-III, p. 567; Cornejo, R., Administracin de los bienes propios de la mujer, Rev. Instituto Der. Civil, Tucumn, 1948, t. 1, n 1, p. 32; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1932, t. 2, p. 293; Garriga, R., Relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio, J. A., 1950-III, p. 689.

(nota 2) Nunca tan oportunas como en este caso las palabras con que Ripert alude a la labor de los jueces: Qu prudencia cuando se trata de interpretar una nueva ley! Los tribunales

se esfuerzan entonces en minimizar la reforma, en mantener lo que pueda ser salvado de la regla antigua (Les forces cratices du droit, n 4).

(nota 3) Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, 418. A. ACTOS DE ADMINISTRACIN EN SENTIDO PROPIO

1113/369 369. BIENES RESERVADOS A LA ADMINISTRACIN DE CADA CNYUGE. Conforme lo establece el art. 1276 , C. Civil, en su nueva redaccin, cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo. Es decir, se establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto el marido como la mujer tienen derechos exclusivos de administracin. No obstante la claridad del texto legal, es conveniente precisar el contenido de esas masas patrimoniales. Ellas estn compuestas: a) Ante todo, por los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Y es obvio que si pueden administrar sus bienes propios, tambin pueden hacerlo respecto de los bienes adquiridos con el producido de las rentas de los bienes propios. Si esta solucin era ya clara en el rgimen de la ley 11357 , toda eventual duda ha quedado despejada por el nuevo art. 1276 cuando atribuye a cada uno de los cnyuges el derecho de administrar los bienes que haya adquirido por cualquier ttulo legtimo. b) Por los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos con su trabajo personal. c) Por los bienes adquiridos por cualquiera de ellos por cualquier otro ttulo legtimo. La ley 11357 slo atribua a la esposa el derecho de administrar los bienes adquiridos con el producto de su profesin, oficio, empleo, comercio o industria; el nuevo art. 1276 es ms amplio y le atribuye tanto a ella como al marido la libre administracin de todos los bienes adquiridos por cualquier ttulo legtimo. De esta manera se despejan dudas que la interpretacin de la ley 11357 haba suscitado y se coloca a la mujer en situacin de igualdad con el marido. Dentro de estos bienes adquiridos por ttulo legtimo, deben incluirse naturalmente los gananciales que resulten de juegos de azar, loteras, etc., legalmente autorizados.

1113/370 370. La ley habla de los bienes adquiridos por cualquier otro ttulo legtimo. Qu ocurre si el bien ha sido adquirido por un ttulo ilegtimo? La solucin nos parece clara. Como ninguna de las partes puede invocar su propia torpeza, como no es admisible admitir la prueba de que hubo el bien por hurto, robo, defraudacin, etc., lo que sin duda ocurrir cuando un bien adquirido por causa ilegtima figura en el haber de la sociedad, es que los

cnyuges manifiesten que no recuerdan o no pueden probar el origen de los fondos con que los adquiri. Y, en tal caso, conforme con lo dispuesto por el art. 1276 sern administrados por el marido. (ver nota 1)

1113/371 371. Qu ocurre si el bien ha sido adquirido con dinero ganancial cuya administracin le corresponda a ambos esposos? Si se trata de actos de administracin propiamente dicho, el cnyuge que ejerciere la administracin con conocimiento del otro (que ser sin duda la hiptesis normal) goza de un mandato tcito, conforme con el art. 1874 , C. Civil; aun en el caso de que ejerciera la administracin ante la ignorancia del otro cnyuge, esos actos deben reputarse vlidos conforme con la regla del art. 2701 , obviamente aplicable al caso por analoga. (ver nota 2) En caso de divergencias entre los cnyuges sobre la forma de administrar el bien, prevalece la opinin del que ha aportado la mayor parte de su valor, conforme la regla del art. 2700 , referida a la administracin del condominio y obviamente aplicable por analoga en nuestro caso. Si el bien se ha adquirido con fondos iguales de ambos cnyuges, y ellos no se pusieron de acuerdo sobre la forma de administrar el bien, resolver el Juez sumariamente luego de odos los cnyuges (arg. art. 2706 ). Se ha declarado que si el boleto de compraventa lo suscribieron ambos cnyuges, son ambos quienes deben demandar la escrituracin, procediendo la excepcin de falta de legitimacin activa si la intenta uno solo de ellos. (ver nota 3) Pero si se tratare de actos de enajenacin se requiere el consentimiento de ambos cnyuges, como en todo caso de enajenacin de una cosa comn. En este caso la voluntad manifestada por cada uno de los cnyuges de enajenar, tiene el sentido propio de un acto de enajenacin o disposicin y no simplemente del asentimiento que requiere el art. 1277 para la enajenacin de las cosas gananciales cuya administracin est reservada a uno de los cnyuges. (ver nota 4) Esto significa que no cabe en este caso acudir ante el juez para suplir el consentimiento que el otro cnyuge no presta. Para enajenar se requiere ineludiblemente el consentimiento de ambos y a falta de l, uno de los cnyuges slo puede enajenar su parte indivisa. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28944Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113372 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte28944Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113372 1113/372 372. En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior, la ley 11357 le atribua carcter propio (art. 3 , 2 , d). Se trataba de un evidente error de tcnica legislativa. Si las rentas de los bienes aportados al matrimonio por los cnyuges tienen carcter ganancial, con tanta mayor razn deben tenerlo las de los bienes de los hijos. La derogacin del art. 3 de la ley 11357 ha dejado en claro la naturaleza de los bienes, a los

cuales el art. 1272 , C.Civil, les atribuye carcter ganancial por tratarse de bienes adquiridos durante el matrimonio y quedar as comprendidos dentro de la norma general de aquella disposicin. Y la administracin corresponde al padre o a la madre de esos hijos anteriores al matrimonio. En otras palabras: la madre no pierde el ejercicio de la patria potestad que tenga sobre los hijos de otra unin anterior por el hecho de contraer un matrimonio posterior; por consiguiente, le corresponde la administracin y usufructo de los bienes de esos hijos. Y lo que se dice de la madre, es desde luego con igual razn aplicable al padre.

1113/373 373. ADMINISTRACIN A TTULO DE MANDATARIO. En el rgimen de la ley 11357 se presuma que el marido tena un mandato para administrar los bienes de su mujer mientras sta no hiciere una manifestacin contraria de voluntad en un registro especial o, en su defecto, en el registro de mandatos. El sistema no funcion en la prctica porque asentar tal expresin de voluntad en un registro pblico, importaba una violencia moral para la mujer. Y el ejercicio de este mandato legal por el marido, origin mltiples problemas y riesgos no slo para la mujer, sino tambin para terceros. La ley 17711 <>, ha suprimido de cuajo todas estas cuestiones, al eliminar la presuncin legal de que el marido tiene mandato de su mujer para administrarle sus bienes. El nuevo art. 1276 , ltimo apartado, dispone que uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. Lo cual significa que para que uno de los cnyuges pueda administrar los bienes del otro, debe contar con un mandato otorgado en legal forma, conforme con las reglas generales de este contrato. En suma, el cnyuge est exactamente en la misma condicin de cualquier otro mandatario. Pero advirtase bien que el mandato puede ser tcito, el cual resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambien de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est haciendo algo en su nombre (art. 1874 ). As, por ejemplo, si la esposa admite que su marido administre su estancia, no podr luego ni frente a l, ni frente a terceros, pretender la nulidad de los actos de administracin, porque su inaccin frente a la ostensible administracin por el marido importa su mandato tcito. Pero lo que ya no puede ocurrir (y que el sistema de la ley 11357 permita) es que el marido realice ocultamente y ante la ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la responsabilidad o los bienes de sta.

1113/374 374. El art. 1278 , C. Civil, dispone que el marido no puede dar en arrendamientos los predios rsticos de la mujer por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco. Ella y sus herederos, disuelta la sociedad, estn obligados a cumplir el contrato por el tiempo que no exceda de los lmites sealados. Esta disposicin se refera a un sistema legal, que nada tiene que ver con el actualmente vigente, en el que el marido era el administrador forzoso de los bienes de su mujer. Sin embargo, creemos que la disposicin todava es aplicable al supuesto de que uno de los cnyuges haya recibido mandato expreso del otro para dar en

locacin un inmueble, sin establecer plazos, y tambin el supuesto de que el cnyuge haya obrado en ejercicio de un mandato tcito. Claro est que la norma es aplicable a ambos cnyuges y no solamente al marido, dada la igualdad en que ambos se encuentran hoy en lo que atae a la administracin de la sociedad conyugal.

1113/375 375. CESACIN DEL MANDATO. Como cualquier mandato convencional, el otorgado por un cnyuge a otro puede ser revocado en cualquier momento. Pero adems, cabe preguntarse si el mandato en este caso cesa por la disolucin de la sociedad conyugal resultante del divorcio. No nos parece dudoso que la cesacin se opera en el caso de mandato tcito, pues no es razonable pensar que ste subsiste luego de la iniciacin de la demanda de divorcio o de separacin de personas. Y aunque el caso es algo ms dudoso, creemos que igual solucin debe aplicarse al supuesto de mandato expreso. (ver nota 5) Aunque convencional, es claro que el mandato entre cnyuges supone una comunidad, confianza y solidaridad, que el divorcio destruye. Es natural, por lo tanto, presumir la revocacin, a menos que sea ratificado ulteriormente.

1113/376 376. EXENCIN DEL DEBER DE RENDIR CUENTAS. Si bien el art. 1276 , en su nueva redaccin, aplica a las relaciones entre los cnyuges, las reglas del mandato comn, establece una diferencia esencial, ya contenida en el rgimen de la ley 11357 : el cnyuge mandatario no est obligado a rendir cuentas. La solucin legal se explica por s misma. El cnyuge no es un mandatario comn. Maneja los bienes de ambos como si fueran propios; las inversiones que haga, la mayor parte de las veces, sern en inters de ambos o de los hijos, otras en beneficio exclusivo del otro cnyuge. La confianza recproca que supone el matrimonio hara absurda e impracticable la exigencia de llevar una contabilidad perfecta de todos los gastos y los comprobantes correspondientes. Se ha sostenido que la exencin del deber de rendir cuentas slo rige respecto de los actos de administracin, pero no de los de disposicin. (ver nota 6) Si tal interpretacin predominara se creara una grave perturbacin en la vida familiar. Cuando el matrimonio es unido, cuando no hay tuyo ni mo (que es lo que ocurre en la gran mayora de los casos) a ninguno de los esposos se le ocurre rendir cuentas al otro de lo que enajen con su conocimiento y consentimiento. Sin embargo, disuelta la sociedad por divorcio o separacin de personas, el enajenante tendra que rendir cuentas a su cnyuge de lo que gast en beneficio de ambos o de sus hijos quizs 10 20 aos atrs; o muerto el otro cnyuge, debera rendir cuentas a sus herederos. En este punto est claro que la ley 17711 <>no ha pretendido alterar el rgimen vigente establecido por la ley 11357 . Y precisamente, donde ms importancia tiene la exencin del deber de rendir cuentas es respecto de los actos de disposicin.

En cambio, si slo se trata de una gestin de negocios, la obligacin de rendir cuentas subsiste. (ver nota 7) Pero ste es un supuesto excepcional, cuya importancia prctica ser, por consiguiente, mnima. Lo normal es que uno de los cnyuges no ignore lo que est haciendo el otro en la administracin de sus bienes propios o de los gananciales cuya administracin le est reservada; y bastar este conocimiento y subsiguiente inaccin o silencio para que haya mandato tcito conforme al art. 1874 . Ms an, si la gestin fuese ratificada por el cnyuge al que pertenecen los bienes o su administracin, la relacin entre las partes se ajustar a las reglas del mandato (art. 2304 ) y por tanto, tampoco habr obligacin de rendir cuentas. Vale decir, la hiptesis de rendicin de cuentas se reduce a la gestin de negocios no ratificada.

1113/377 377. Va de suyo que si cuando uno de los cnyuges acta como mandatario del otro no est obligado a rendir cuentas, mucho menos lo estar cuando se trata del manejo de los bienes gananciales cuya administracin le est reservada. Esta solucin, por lo dems, resulta muy claramente del primer prrafo del art. 1276 , nueva redaccin, que habla de la libre administracin que la ley reserva a cada cnyuge, que no puede tener otro sentido que liberarlo de toda responsabilidad por la forma en que haya administrado y dispuesto de los bienes.

1113/378 378. Cabe preguntarse si al otorgar un cnyuge al otro mandato expreso para administrar o disponer de sus bienes, puede hacer reserva del derecho de pedir rendicin de cuentas. La cuestin est discutida. (ver nota 8) Por nuestra parte, pensamos que la norma que exime de la obligacin de rendir cuentas es de orden pblico. Si uno de los cnyuges no tiene la suficiente confianza en el otro para eximirlo de la obligacin de rendir cuentas debe administrar personalmente sus bienes propios o gananciales o darle poder a un tercero. Pero si otorga poder al marido, carece de ese derecho. Sera anrquico, destructor de la unidad familiar, un verdadero escndalo jurdico, que uno de los cnyuges, sin separarse del otro, lo demande por rendicin de cuentas. Se nos podr objetar, quiz, que nosotros hemos admitido la obligacin de rendir cuentas en el caso de la gestin de negocios no ratificada. Pero se es un supuesto excepcional, de muy escasa aplicacin prctica en el que uno de los cnyuges se arroga atribuciones que el otro no le ha concedido ni expresa ni tcitamente. Y es lgico que en tales casos est obligado a rendir cuentas, pues lo contrario sera autorizar a uno de los cnyuges a administrar los bienes del otro quizs a escondidas de ste y en violacin del sistema de administracin consagrado por la ley.

1113/379

379. De lo dicho en el prrafo anterior resulta que si bien el principio de que el cnyuge administrador no est obligado a rendir cuentas es esencial en una sociedad conyugal bien organizada, no reviste un carcter absoluto. La jurisprudencia registra algunos casos excepcionales en que se admiti la rendicin de cuentas para evitar soluciones repugnantes a la justicia y a la buena fe. As, por ejemplo, la Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que si la venta se realiz pocos das antes del fallecimiento de la esposa y adems el marido ha dado explicaciones en el sucesorio sobre esa enajenacin, puede ser intimado, a peticin de uno de los herederos de aqulla, a que rinda cuentas del precio de venta. (ver nota 9) DAZ DE GUIJARRO ha criticado esta solucin, sosteniendo que toda atenuacin al principio de que el cnyuge no est obligado a rendir cuentas, importa un peligro para la estabilidad del rgimen de los bienes del matrimonio y puede ser origen de una proliferacin de estos pleitos; a los interesados, sea la esposa o los herederos, slo les quedara la accin de fraude. (ver nota 10) Pensamos, sin embargo, que la solucin ha sido acertada y que tiene un profundo contenido moralizador. Est bien que, como principio, el cnyuge no est obligado a rendir cuentas; pero cuando su conducta es notoriamente sospechosa, cuando las circunstancias del caso estn revelando la existencia de maniobras destinadas a perjudicar al otro cnyuge, o sus herederos, aunque no sea posible configurar el fraude, creemos que los jueces pueden obligarlo a rendirlas. (ver nota 11) El derecho a no hacerlo no puede ejercerse abusivamente, en contra de los intereses del otro cnyuge o sus herederos.

1113/380 380. Es necesario agregar todava que disuelta la sociedad conyugal, el cnyuge administrador (sea por ttulo legal o por mandato expreso o tcito) debe rendir cuentas a partir de la demanda de divorcio y separacin de bienes (ver nota 12) (vase tambin n 485).

1113/381 381. HIPTESIS DE ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. En algunas hiptesis extraordinarias, el cnyuge puede administrar los bienes propios del otro y los gananciales de administracin reservada de ste. Tal ocurre cuando ste tiene un impedimento accidental o se halla ausente o sufriendo una condena o bajo interdiccin.

1113/382 382. a) Impedimento accidental. El art. 1282 , C. Civil, establece que en caso de impedimento accidental del marido, la mujer puede, con autorizacin judicial, realizar actos de administracin que obliguen al marido. La disposicin se refiere slo a la mujer porque en el rgimen del Cdigo, el marido era el administrador forzoso de todos los bienes de la sociedad conyugal, de tal modo que, en su caso, la previsin del art. 1282 era innecesaria. En el sistema actual es obvio que la regla es aplicable a ambos cnyuges. Puede ocurrir, en

efecto, que uno de los cnyuges se encuentre accidentalmente privado de razn o de conciencia o de aptitud fsica para adoptar algunas medidas urgentes de administracin de sus bienes. En tal caso, el otro puede hacerlo, previa autorizacin judicial. Bien entendido que esta facultad se refiere slo a los actos de administracin y no a los de disposicin. (ver nota 13)

1113/383 383. b) Ausencia. Cuando una persona desaparece del lugar de sus actividades, dejando abandonados sus bienes, el juez puede, aun antes de que transcurran los plazos exigidos para presumir su fallecimiento, designar un curador para administrar sus bienes (art. 15 , ley 14394). Si el ausente fuera casado, la designacin deber recaer sobre el cnyuge, cuando conservase la vocacin hereditaria o subsistiere la sociedad conyugal (art. 19 , inc. 1, ley 14394). No es estrictamente necesario que el cnyuge haya desaparecido o no se tenga noticias de l; bastara con un impedimento circunstancial para comunicarse con l y la necesidad de tomar alguna medida urgente, para que el juez autorizara al otro a hacerlo. Inclusive, puede ocurrir que el juez considere que no se han dado las circunstancias para designar curador a los bienes, pero que sea indispensable tomar alguna medida urgente, en cuyo caso, por aplicacin del art. 1282 . C. Civil, puede conceder la autorizacin referida a esa medida en particular.

1113/384 384. c) Condena criminal. De acuerdo con el art. 12 , C. Penal, los condenados a pena de prisin o reclusin por ms de tres aos, estn privados de la administracin y disposicin de sus bienes por actos entre vivos; por consiguiente, debe designrsele curador. Si el condenado fuera casado, la designacin de curador debe recaer en su cnyuge (art. 476 , C. Civil). Es necesario agregar que el art. 4 de la ley 11357, estableca que durante el matrimonio la mujer puede, con autorizacin judicial, disponer de los bienes propios del marido y de los gananciales de la sociedad conyugal que el marido administrare, para atender su subsistencia y la de sus hijos menores, cuando el marido se encuentre privado de la libertad por condena definitiva que lo recluya por dos aos o ms y no tuvieran la mujer y los hijos otros recursos. Esta disposicin resultaba en la prctica inoperante y confunda el claro sistema legal establecido en el Cdigo Penal. Conforme con las disposiciones de ste, el condenado slo pierde la administracin y disposicin de sus bienes cuando su pena es de tres o ms aos de prisin o reclusin. Cuando la condena es menor, la ley reputa que no es impedimento suficiente para administrar sus bienes y le conserva su capacidad; y si no atendiere, como debe a la subsistencia de la mujer y los hijos ella puede demandarlo por alimentos. Y si la condena es mayor de tres aos, la mujer adquiere el derecho de ser nombrada curadora, con todas las atribuciones de tal, que le permiten desde luego, antender

a esa subsistencia. Se justifica, por lo tanto, que la ley 17711 <>haya derogado el art. 4 , ley 11357.

1113/385 385. d) Demencia. (ver nota 14) En caso de que uno de los cnyuges sea declarado demente, el otro tiene preferencia para ser designado curador (art. 476 , C.Civil).

1113/386 386. OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS. Hemos dicho ya que cuando se trata de los bienes cuya administracin le est reservada o cuando uno de los cnyuges ha recibido mandato del otro para administrarle sus bienes, no est obligado a rendir cuentas (nms. 363 y s.). Pero en los casos extraordinarios de administracin que ahora estamos considerando, la situacin es distinta. Los actos de administracin (y aun de disposicin) aunque hechos con autorizacin judicial, pueden serlo contra la voluntad del cnyuge que tena derecho legal de administrarlos. Es justo pues hacer recaer en quien celebr estos actos, el deber de rendir cuentas que es propio de todo mandatario, tanto ms cuanto que ninguna norma legal lo exime en estos supuestos de hacerlo. Basta pensar que, de no admitir esta solucin, los rganos de proteccin de los incapaces, el defensor, el asesor y el juez, debern asistir impasibles al despojo de quien les est confiado. Pues si no se pone en sus manos la posibilidad de exigir cuentas, no hay medio de controlar el buen manejo de los bienes del incapaz. (ver nota 15)

(nota 1) Fassi sostiene que cuando el bien ha sido adquirido por un ttulo ilegtimo, no se produce la situacin de duda que hace caer el bien bajo la administracin del marido conforme al segundo prrafo del art. 1276 (vase Fassi, nota en E. D., t. 24, p. 951, n 16; Fassi y Bossert, t. 2, p. 16; de acuerdo: Llambas, Estudio de la Reforma, p. 372). Estos autores no han advertido lo que decimos en el texto: que al no poderse probar el origen de los bienes, desde que nadie puede invocar su propia torpeza, la administracin recae en el marido.

(nota 2) Fassi y Bossert llegan a la misma conclusin por aplicacin analgica del art. 1676: Administracin del bien ganancial que pertenece a ambos esposos, L. L., t. 151, p. 1062.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1973, E. D., t. 49, p. 496; de acuerdo, Fassi-Bossert, t. 2, p. 21.

(nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, J. A., 1977-IV, p. 317. Mendez Costa habla en este caso de gananciales de titularidad conjunta y sostiene que estn sujetos a gestin conjunta: J. A., nota al fallo 2.745. En el mismo sentido cita a Guastavino, Modificacin al rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, 1968, p. 20.

(nota 5) De acuerdo: Mendez Costa, Mandato entre cnyuges, J. A., Doctrina, 1971, p. 322. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 248.

(nota 6) Belluscio, El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del Cdigo Civil, L. L., t. 131, p. 1468, n 14; Llambas, Estudio de la Reforma, p. 378; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 246, b).

(nota 7) Llambas, Estudio de la Reforma, p. 379; Fassi, La administracin de la sociedad conyugal, E. D., t. 24, p. 953, n 22.

(nota 8) En el sentido de que tal clusula es vlida: Llambas, Estudio de la Reforma, p. 378; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1458; Fassi, E. D., t. 24, p. 951, n 21; Fassi-Bossert, t. 2, p. 42; Zannoni, t. 1, 391; Guastavino, Modificacin al rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, n 699, p. 519; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 246. En contra: Cornejo, El rgimen de los bienes en el matrimonio y la ley 17711, L. L., t. 132, p. 1353.

(nota 9) C. Civil 1 Cap., 28/6/1946, J. A., 1948-III, p. 23 y L. L., t. 52, p. 150. En sentido coincidente, la Sala E de la Cmara Civil de la Capital ha declarado que antes de la demanda de divorcio (que disolvi la sociedad conyugal) existe un perodo de sospecha que exige un anlisis severo de las enajenaciones realizadas por el marido, por lo que reconoci a la mujer la mitad del precio de un inmueble vendido por el marido poco antes de iniciarse el juicio de divorcio: 23/12/1969, L. L., t. 140, p. 141. Esta jurisprudencia moralizadora ha perdido gran parte de su inters aunque no todo luego de que el nuevo art. 1277 exige el consentimiento de ambos cnyuges para la enajenacin de inmuebles y de muebles registrables.

(nota 10) Daz de Guijarro, Caben atenuaciones al principio de que el marido no est obligado a rendir cuentas?, J. A., 1948-III, p. 23.

(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 6/8/1965, E. D., t. 11, p. 724.

(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 836; d. 23/4/1971, E. D., t. 38, p. 307; Sala E, 30/7/1968, E. D., t. 27, p. 241; Sala F, 18/2/1960, L. L., t. 99, p. 812, 5189-S; Zannoni, t. 1, 391.

(nota 13) En contra, es decir, sosteniendo que esta norma comprende tambin los actos de disposicin, Fassi-Bossert, t. 2, art. 1282, 7.

(nota 14) Vase Legn, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p. 317.

(nota 15) De acuerdo: Legn, op. cit. en nota anterior, en que anota un fallo de la antigua C. Civil 1 Cap., que resolvi la cuestin en sentido contrario, fundado en argumentos que no tienen vigencia en nuestro Derecho positivo actual. B. ACTOS DE DISPOSICIN

1113/387 387. REGLA GENERAL. Conforme con el art. 1276 , nueva redaccin, cada uno de los cnyuges tiene libre disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo. Se han eliminado as todas las dudas que surgan de la interpretacin de la ley 11357 .

1113/388 388. CASOS EN QUE SE NECESITA EL ASENTIMIENTO DEL CNYUGE. (ver nota 1) Pero este principio general tiene, en el nuevo rgimen legal, muy importantes excepciones. Segn el art. 1277 , es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales, cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades y tratndose de sociedades de personas, la transformacin o fusin de stas. Se trata de una de las ms importantes reformas introducidas por la ley 17711 <>al ordenamiento del rgimen patrimonial del matrimonio. Su fundamento es doble. En primer lugar, acentuar la unidad del matrimonio y el carcter societario de los bienes gananciales, haciendo ms viva y operante la comunidad conyugal. En el rgimen de la ley 11357 , apenas si poda hablarse de sociedad o comunidad; en realidad tal sociedad no exista: lo que la ley confera era tan slo un derecho a la mitad de los bienes que quedasen al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal. Ahora, en cambio, ninguno de los cnyuges permanece extrao a la suerte de los bienes; y cuando se trata nada menos que de disponer de los ms importantes bienes comunes, es necesario el asentimiento del cnyuge administrador. El rgimen anterior permita la siguiente maniobra: supongamos que un matrimonio se halla en trance de divorcio, luego de algunos aos de vida en comn, durante los cuales se han acumulado importantes bienes; el marido, en previsin de la inminente

ruptura y consecuente disolucin de la sociedad conyugal, con lamentable frecuencia, venda simuladamente sus bienes o los incorporaba a una sociedad o transformaba sta de modo de escamotear dichos bienes y de privar a su cnyuge de la parte que le perteneca. La nueva disposicin la pone a cubierto de estas maniobras. (ver nota 2) Pero es necesario agregar que el sistema legal cubre slo el riesgo de enajenaciones fraudulentas, aunque no impide otras maniobras del cnyuge. As, por ejemplo, es posible que ste haya contrado deudas (real o simuladamente) y que luego el acreedor ejecute un bien ganancial cuya administracin corresponde al cnyuge deudor. Contra esa posibilidad la ley no brinda defensas (salvo la accin por simulacin, si la hubiere). Y es lgico que as sea, porque si los acreedores no pudieran ejecutar los bienes de su deudor, se introducira en los negocios jurdicos una inseguridad intolerable con perjuicio de los legtimos acreedores. Por ello, se ha declarado, con razn, que en una ejecucin forzada, debe ser desestimada la oposicin de uno de los cnyuges al remate de la porcin indivisa del otro. (ver nota 3)

1113/389 389. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL CNYUGE. Segn el art. 1277 , la disposicin de ciertos bienes gananciales exige el consentimiento de ambos cnyuges. La ley ha usado una frmula poco feliz. Parecera indicar que los dos consentimientos son de la misma naturaleza y que ambos cnyuges disponen del bien. No es as, sin embargo. El derecho de administrar y disponer le corresponde al cnyuge a quien la ley reserva ese derecho (art. 1276 ). En consecuencia, el acto de enajenacin tiene un carcter complejo: quien dispone del bien es el cnyuge administrador; el otro no hace sino prestar su asentimiento al acto. (ver nota 4) En otras palabras, este ltimo admite, da su venia. Es una forma de completar una manifestacin de voluntad de por s sola insuficiente para producir efectos jurdicos. Es una declaracin de voluntad unilateral, en tanto que el consentimiento, propiamente dicho, es bilateral. De esa naturaleza jurdica surgen las siguientes consecuencias: a) Quien dispone del bien es el cnyuge administrador. Con ello queda dicho que el cnyugue que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de este acto: no puede ser demandado por incumplimiento, (ver nota 5) no responde por eviccin, (ver nota 6) el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones, de l. (ver nota 7) Si el cnyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del otro cnyuge, ste no se responsabiliza del pago de la deuda, que solamente pesa sobre el primero. (ver nota 8) Y puesto que no puede ser demandado, tampoco puede aceptarse su pretensin de actuar como coejecutado y mucho menos la de fundar una nulidad de procedimientos en su falta de actuacin. (ver nota 9) b) El precio del bien no se divide entre los cnyuges por partes iguales, para que cada uno de ellos administre y disponga de la mitad. Ese precio, aunque ganancial, cae bajo la administracin y disposicin exclusiva del cnyuge enajenante. (ver nota 10) Y es natural que as sea: en la masa de bienes gananciales que el cnyuge disponente tiene derecho a

administrar se produce una subrogacin real: el dinero sustituye al bien enajenado. De igual modo, si se ha constituido una hipoteca o una prenda sobre un bien ganancial de administracin reservada de uno de los cnyuges, el dinero es tambin de administracin reservada de l. c) En caso de que no haya acuerdo sobre la enajenacin del bien, el nico que puede pedir la autorizacin supletoria del juez es el cnyuge titular de la administracin. (ver nota 11) Si la pidiere el otro, el juez no puede darla, porque ello sera ni ms ni menos la expropiacin de un derecho ajeno. d) Si un esposo hace una donacin de un bien registrable de su titularidad y el otro asiente, el nico que puede pedir la revocacin por causa de ingratitud es el primero y no el que asinti. (ver nota 12)

1113/11740 389 bis. DISPOSICIN DE UN BIEN GANANCIAL DESPUS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Despus de la disolucin de la sociedad conyugal, el cnyuge titular no puede disponer de un bien ganancial (no liquidado ni partido) sin el consentimiento del otro; pero no se trata de un simple asentimiento sino de un consentimiento propiamente dicho, que no puede ser sustituido por autorizacin judicial. (ver nota 13)

1113/390 390. EL PRECIO DEL BIEN EN CASO DE VENTA DURANTE LA SEPARACIN DE HECHO. Hemos dicho en el nmero anterior que el precio del bien ganancial cae bajo la libre administracin y disposicin del cnyuge administrador. Se mantiene esa solucin en caso de venta efectuada durante la separacin de hecho? Pensamos que la cuestin exige distinguir diferentes hiptesis: a) El cnyuge no administrador, separado de hecho, da su consentimiento a la enajenacin. Es el supuesto menos importante, porque el cnyuge que da su asentimiento puede condicionarlo asegurndose de que se le entregar su parte. Pero supongamos, que lo preste lisa y llanamente y luego pretenda la mitad del precio. Consideramos que su asentimiento incondicionado debe ser interpretado como la admisin tcita de que siguen aplicndose en todo su rigor las reglas propias de una sociedad conyugal que no se ha disuelto. Es decir, el cnyuge administrador tiene derecho a percibir la totalidad del precio. b) No se conoce el domicilio del otro cnyuge: en su ausencia, el juez autoriza la venta. Pensamos que no puede dudarse de que hay que aplicar la misma solucin. No slo porque es la que resulta del juego normal de la sociedad conyugal no disuelta, sino porque sera absurdo obligar al cnyuge vendedor a depositar la mitad del precio en el expediente. Ese dinero permanecera all indefinidamente, sin que nadie lo aproveche, a la espera de un eventual retorno del cnyuge ausente, que quiz nunca se produzca. (ver nota 14)

c) El otro cnyuge niega su asentimiento, pero el juez, haciendo uso de las facultades del art. 1277 (vase n 399), la autoriza. Esta autorizacin debe fundarse en una justa causa; y si el juez, desechando la oposicin del cnyuge autoriza la venta, debe cuidar de que su decisin no sea en desmedro de los derechos del cnyuge no vendedor. Y debe obligar al vendedor a depositar a nombre del otro cnyuge la mitad del precio obtenido, una vez deducido el importe de las obligaciones para cuyo pago se autoriz la venta (si existieron). De lo contrario, no slo se reconocera al cnyuge administrador el derecho de administrar el bien, sino de apropiarse de l en su provecho particular; ms an, se dara la situacin ilgica de que mientras el administrador no puede disponer del inmueble sin el asentimiento de su cnyuge, en cambio, se le reconocera el derecho de disponer libremente y en provecho propio del precio que subroga al bien en el patrimonio de la sociedad conyugal. (ver nota 15)

1113/391 391. FORMA DEL ASENTIMIENTO. El asentimiento prestado por el cnyuge est desprovisto de toda exigencia formal. Puede ser expreso o tcito. (ver nota 16) As, por ejemplo, si uno de los cnyuges ha dado poder al otro para vender un bien ganancial y ste lo vende, no cabe duda que ha prestado su asentimiento; igual solucin cabe aceptar si la esposa reciba a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta y lo mostraba. (ver nota 17) En caso de compraventa de inmuebles, bastar que el cnyuge no administrador d su asentimiento al firmar el boleto, aunque luego pretenda oponerse o no comparezca a firmar la escritura. Sin duda que es conveniente que la firme, para darle seguridad al ttulo; pero si se prueba que firm de conformidad el boleto, luego no puede atacar de nulidad la escritura. Por lo mismo que es conveniente que el asentimiento figure en la escritura para dar seguridad al ttulo, (ver nota 18) pensamos que el adquirente tiene accin por escrituracin contra el cnyuge no administrador que habiendo prestado su asentimiento (en el boleto o de otro modo expreso o tcito) se niega luego a firmar la escritura. Debe considerarse insuficiente y, por consiguiente invlida, una autorizacin general para disponer de los bienes gananciales dada por el cnyuge no administrador al administrador, porque si la admitiera se frustrara el propsito tuitivo de la ley y se facilitara el despojo que se ha propuesto evitar. (ver nota 19) Supongamos ahora que uno de los cnyuges ha dado poder al otro para administrar y disponer de sus bienes propios y de los gananciales cuya administracin le corresponde. Basta esto para admitir que el cnyuge apoderado ha recibido el asentimiento tambin para disponer de los gananciales que l administra? Podra esgrimirse el argumento de que quien puede lo ms puede lo menos. Si uno de los cnyuges est autorizado a enajenar los bienes del otro, cmo no considerar que eso implica tambin autorizacin para disponer de los gananciales cuya administracin le corresponde? Sin embargo, el argumento no se sostiene y es indudable que aquel poder no basta para prescindir del asentimiento del cnyuge. En primer trmino, ello significara una autorizacin general anticipada que, ya lo

hemos dicho, es invlida. Pero hay algo ms. Puede ocurrir que los bienes del cnyuge poderdante sean poco importantes y que, en cambio, sean cuantiosos los del cnyuge apoderado. Quizs el mismo hogar conyugal le corresponda a ste. Como puede apreciarse, es muy distinto autorizar la venta de unos y otros bienes. (ver nota 20)

1113/392 392. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL ASENTIMIENTO. Conforme con el art. 1277 , el asentimiento del otro cnyuge es necesario en los siguientes casos: a) Para disponer o gravar bienes inmuebles, es decir, para enajenarlos o gravarlos con hipoteca, usufructo, anticresis o servidumbres. b) Para disponer o gravar derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria. Ejemplos de derechos sobre cosas muebles cuyo registro es obligatorio: prenda con registro (decreto-ley 15348/46), warrants y certificados de depsitos (art. 8 , ley 9643), debentures nominativos con o sin garanta especial y los no nominativos con garanta especial (arts. 6 <>y 31 <>, ley 8875), las cuotas de capital de una sociedad de personas (arts. 39 y 295 , C. Comercio). Ejemplos de bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria: automviles, naves y aeronaves, las acciones nominativas de sociedades annimas (art. 215 , ley 19550), las cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. (ver nota 21) En cambio, los semovientes no entran en el supuesto legal, porque lo que se registra es la marca y no el semoviente en s mismo. (ver nota 22) Tampoco quedan comprendidos los animales de pedigree, porque si bien es cierto que se llevan registros, stos son llevados por instituciones particulares y la inscripcin no es legalmente obligatoria; (ver nota 23) pero debe hacerse, a partir de la sancin de la ley 20378 , la importante excepcin de los caballos puros de pedigree, pues dicha ley declar oficializado el Stud Book Argentino y dispuso que la transmisin de estos caballos debe hacerse obligatoriamente con inscripcin en ese registro. En cuanto a los fondos de comercio, la Sala A de la Cmara Comercial de la Capital resolvi que no es necesario el asentimiento conyugal para su transferencia, (ver nota 24) lo que nos parece un evidente error, no slo porque la registracin de la transferencia del fondo de comercio es obligatoria (art. 7 <>, ley 11687), sino porque cualquier duda debi resolverse de conformidad con el espritu de la ley, que es el de exigir el asentimiento conyugal para la disposicin de los ms importantes bienes gananciales; y evidentemente el fondo de comercio es uno de ellos. c) Para aportar en propiedad o en uso a sociedades los bienes comprendidos en los dos apartados anteriores. Esta es, en efecto, una de las formas ms frecuentes de fraude al otro cnyuge. La sociedad suele ser simplemente un teln que oculta al propio cnyuge enajenante, aunque puede ser muy difcil probarlo. De este modo, la sociedad no sera otra cosa que un recurso para eludir el rgimen de comunidad legal del matrimonio.

d) Para la transformacin y fusin de sociedades de personas. (ver nota 25) Se trata de evitar un peligro anlogo al que hemos considerado en el apartado anterior. Cabe agregar que el asentimiento conyugal es preciso aun despus de disuelta la sociedad conyugal, si todava no est liquidada. (ver nota 26)

1113/393 393. Consideraremos ahora algunos casos particulares que han dado lugar a dudas o que pueden darlo. No es necesario el asentimiento del cnyuge cuando el otro se limita al cumplimiento de una obligacin legal, como ocurre si la otra parte ha ejercido el derecho de retroventa (ver nota 27) o el bien ha sido expropiado. (ver nota 28) En estos casos no hay un acto voluntario de disposicin. El cnyuge titular del dominio tiene que desprenderse de l porque est legalmente obligado a hacerlo; en otras palabras, la eventual oposicin del otro cnyuge sera innocua, porque de todas maneras la transferencia del dominio no puede evitarse. Un problema que ha suscitado vacilaciones en nuestra prctica notarial es el de si debe exigirse el asentimiento del otro cnyuge cuando se adquiere un bien, garantizando el saldo de precio con hipoteca. El Colegio de Escribanos de la Capital Federal aconsej en un primer momento requerir dicho asentimiento, (ver nota 29) aunque ms tarde el Consejo Directivo aprob un dictamen del asesor jurdico conforme con el cual no era necesario el asentimiento en este caso. (ver nota 30) El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires ha dictaminado en el sentido de que no es necesario. (ver nota 31) No vacilamos un momento en aprobar este ltimo criterio. En este caso, no se compromete con un gravamen un bien perteneciente a la sociedad conyugal (como ocurre en el caso de que la hipoteca sea posterior a la adquisicin de un inmueble), sino que se acrecienta dicho patrimonio con toda la diferencia entre el monto del precio y el de la hipoteca. En ese caso, el gravamen no es sino un recurso que hace posible la adquisicin del dominio. Hay un aumento y no una disminucin patrimonial. Una interpretacin basada en la circunstancia de que la ley no ha hecho excepciones, llevara a contrariar su espritu so color de ajustarse al texto. No interesa tampoco que la hipoteca haya sido otorgada en favor de la otra parte o de un tercero. Y por ello mismo debe aplaudirse la decisin del Registro Nacional de la Propiedad Automotor de no exigir el consentimiento del cnyuge cuando se compra un automvil con prenda (disposicin 73/68). (ver nota 32) No es necesario el asentimiento para otorgar una escritura de cancelacin de un prstamo hipotecario, desde que el cnyuge administrador tiene derecho de recibir el precio y de disponer libremente de l. (ver nota 33) Resulta totalmente infundada e inexplicable la prctica bancaria, vigente desde la sancin de la ley 17711 <>, de exigir la firma del cnyuge para otorgar un prstamo al otro. Ninguna disposicin exige tal requisito. Y basta pensar que si los cnyuges pueden

disponer del dinero sin necesidad del asentimiento del otro, con cunta mayor razn deben poder contraer deudas del mismo modo (a menos, claro est, que la deuda sea garantizada con un derecho real). Por lo dems, la firma que requieren los bancos no es el mero asentimiento, que deja libre de toda responsabilidad por incumplimiento al cnyuge que lo presta, sino una obligacin que el cnyuge debe asumir solidariamente. Esto prueba que el requisito exigido por los bancos nada tiene que ver con el rgimen del art. 1277 . Exigencias como stas contribuyen a hacer odioso el sistema, al extenderlo ms all de lo prudente y obligando al marido a andar con su mujer a cuestas para cualquier trmite bancario. (ver nota 34) Es verdad que la potestad de contraer deudas envuelve el peligro de que luego stas no se paguen y que el acreedor ejecute el bien. Pero es que la ley no ha establecido una proteccin absoluta y plena, no ha dispuesto la inembargabilidad de los bienes gananciales por los acreedores, sino slo su inenajenabilidad sin el asentimiento del cnyuge. En suma, la ley no pone una defensa insalvable del bien, sino slo un serio obstculo a las maniobras fraudulentas del cnyuge administrador, a su irreflexin, a su falta de previsin. Tampoco se precisa el asentimiento del cnyuge para disponer o ceder derechos intelectuales, puesto que se trata de bienes propios (art. 1272 , ltimo apartado).

1113/394 394. Puede cederse un boleto de compraventa sin el asentimiento del cnyuge? La cuestin ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 35) Por nuestra parte no dudamos de que el asentimiento es necesario, pues comporta un acto de disposicin de un inmueble.

1113/395 395. No compartimos la opinin de que la afectacin de un inmueble al rgimen del bien de familia requiere asentimiento por ser acto de disposicin. (ver nota 36) Al constituirlo en bien de familia, el inmueble se convierte en indisponible; ms an, tal acto se adecua precisamente al fin del art. 1277 , que es el de impedir el egreso incontrolado de los bienes gananciales.

1113/396 396. Un supuesto interesante es la enajenacin de inmuebles o muebles registrables, cuando tal acto no es de disposicin, sino de administracin. Tal es el caso de la persona que se dedica al negocio de compraventa de inmuebles o de la agencia vendedora de automviles. Por no tratarse de actos de disposicin, es necesario concluir que no es indispensable el asentimiento del cnyuge; (ver nota 37) pero en el caso de los inmuebles, nos parece que es prudente, aunque, repetimos, no es necesario, obtener un asentimiento que dara mayor seguridad al ttulo. (ver nota 38)

1113/397 397. Veamos una cuestin suscitada por el Registro de la Propiedad. (ver nota 39) En la VIII Reunin de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en Rosario entre los das 27 y 30 de octubre de 1970, se aprob por mayora una declaracin de acuerdo con la cual, cuando se presente para inscribir un acto de disposicin de un bien inmueble sin que resulte de l que existe el consentimiento de los dos cnyuges para realizar la operacin, como lo dispone el art. 1277 , aunque en ciertos casos se trate de bienes propios del cnyuge, el Registro est facultado para observarlo. (ver nota 40) Referida a los bienes propios, es una resolucin desde todo punto de vista excesiva. Puesto que el principio legal es el de la libre disponibilidad, la sola posibilidad de que en el inmueble est constituido el hogar conyugal no autoriza al Registro de la Propiedad a observar la escritura. De lo contrario, queda trastocado el sistema legal y convertida en regla la que es una excepcin particularsima, establecida en proteccin del ncleo familiar y cuyo contralor corresponde a los jueces y no a los directores del registro. Desde el punto de vista prctico, es una grave traba a la libre disponibilidad de los bienes propios, que hace injusto y odioso el sistema. La cuestin ha quedado resuelta, en lo que atae a la Capital Federal, con un Plenario de la Cmara Civil en el que se sent la siguiente doctrina: el Registro de la Propiedad, al examinar los instrumentos presentados para su registracin, puede controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277 . A ese efecto podr requerir que en el documento inscribible conste la expresin del cnyuge no disponente o de la autorizacin judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cnyuges, deber prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicacin del hogar conyugal y de la existencia de menores o incapaces. (ver nota 41)

1113/398 398. BOLETO DE COMPRAVENTA FIRMADO POR UNO DE LOS CNYUGES. Supongamos que el boleto de compraventa de un bien ganancial haya sido firmado slo por el cnyuge administrador y que, al tener que redactar la escritura, el otro cnyuge niegue su asentimiento. Pueden presentarse varias hiptesis: a) el vendedor ha ocultado su carcter de persona casada: la escritura no puede otorgarse pero el vendedor responde por los daos y perjuicios al comprador; b) el vendedor no ha ocultado su estado, pero ha prometido lograr el asentimiento del otro cnyuge para escriturar: igual solucin que la anterior; (ver nota 42) c) el boleto omite toda referencia al estado del vendedor y no hay prueba de engao u ocultamiento de estado. El vendedor es igualmente responsable sin que pueda aducir que obr de buena fe. (ver nota 43) Cuando una persona se compromete a enajenar un inmueble por boleto de compraventa, el comprador no tiene por qu asegurarse si es dueo o si tiene impedimento para enajenar, cualquiera sea su ndole. El hace fe en la promesa de enajenacin; el Derecho debe proteger la confianza depositada en el compromiso asumido por una persona capaz; d) finalmente, es posible que el boleto se firme condicionando la escritura al asentimiento del otro cnyuge y sin asumir el vendedor el compromiso de que

ese asentimiento se prestar. En tal caso, es claro que el vendedor no es responsable de la frustracin de la venta por falta de dicho asentimiento. (ver nota 44) Demandada la escrituracin sobre la base de un boleto que carece del asentimiento del cnyuge, corresponde hacer lugar a la demanda, bajo apercibimiento de pagar los daos y perjuicios; en el momento de la ejecucin de la sentencia el juez no podr otorgar la escritura, sino que deber fijar los daos. (ver nota 45)

1113/399 399. FORMA DE SUPLIR EL ASENTIMIENTO DEL CNYUGE. Si el cnyuge negare sin justa causa su asentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes (art. 1277 , primer prrafo in fine). El derecho del cnyuge no es absoluto ni podr ser ejercido arbitrariamente, es decir, sin justa causa. Pedida la autorizacin, el juez oir a la otra parte y podr decidir sin ms la incidencia, sin perjuicio de disponer las medidas de prueba que juzgare indispensables, pero cuidando de no transformar este procedimiento, que por su naturaleza debe ser sumarsimo, en un juicio contradictorio. El criterio que debe presidir la decisin judicial es la razonabilidad del acto, teniendo en mira el inters familiar. (ver nota 46) No ser necesario or al otro cnyuge, si est interdicto o ausente. (ver nota 47) Si existe separacin de hecho, la exigencia del asentimiento tiene plena vigencia; (ver nota 48) ms an, es en esta situacin en que ms debe temerse de actos de disposicin en fraude de los derechos del cnyuge. Este deber ser odo, a menos que se ignore el domicilio, (ver nota 49) o conocindolo sea imposible consultarlo con la premura que en ocasiones el caso puede exigir. (ver nota 50) En caso de ausencia, no cabe reservar la mitad del precio al ausente, ya que corresponde la entrega total al cnyuge administrador que vende. (ver nota 51) Si el cnyuge est interdicto o declarado inhbil, la autorizacin judicial no podr ser suplida por el asentimiento del curador, (ver nota 52) aunque ste deber ser odo.

1113/400 400. Segn la opinin seguida por algunos fallos y autores, pedida la venia supletoria y ante la negativa del cnyuge no administrador, es a ste a quien compete probar la inconveniencia del acto, bastndole al cnyuge administrador su pedido de venia supletoria, sin perjuicio de la conveniencia de que el disponente demuestre la razonabilidad del acto. (ver nota 53) Nos parece que tal teora desvirta el rgimen del art. 1277 . El principio legal es que el acto de disposicin requiere el consentimiento de ambos cnyuges. Por consiguiente, es al disponente al que le compete demostrar que la oposicin del otro es irrazonable, dada la necesidad de pagar deudas, la conveniencia de realizar una inversin

ms redituable, etc. Pero si el disponente no demuestra claramente que la actitud del otro cnyuge es caprichosa o irrazonable, el juez no debe conceder la venia supletoria. Es claro que esto no obsta a que el cnyuge que se opone demuestre la justa causa de su oposicin; por ejemplo, la innecesariedad del acto, el carcter prdigo del cnyuge disponente que hace temer por el futuro uso que pueda hacer del dinero que recibe, etctera.

1113/401 401. Mientras algunos tribunales han sostenido que la venia slo puede concederse en relacin a una operacin jurdica concreta, (ver nota 54) otros han resuelto que puede pedirse la venia antes de concretada una operacin, siempre que se fijen por anticipado las condiciones bsicas de la operacin, tales como precio, forma de pago, garantas, etc., no siendo admisible que el peticionante se limite a decir que quiere vender. (ver nota 55) Y, desde luego, si se autoriza la venta, sta debe realizarse en las condiciones determinadas. (ver nota 56) Se ha declarado que el pedido de venia judicial puede tramitar en el proceso de ejecucin de sentencia, o bien como un incidente del principal. (ver nota 57)

1113/402 402. En principio, el juez no debe conceder autorizacin para donar bienes gananciales, frente a la oposicin del cnyuge. Pero esta regla no puede ser rgida. Si, por ejemplo, el matrimonio tiene bienes cuantiosos que ponen a los cnyuges a cubierto de toda necesidad eventual y con la donacin se hace una obra de bien comn o se resuelve un agudo problema econmico de alguna persona necesitada, particularmente si es allegada al donante (por ejemplo, donarle un departamento al hijo que se casa), el juez puede conceder la autorizacin.

1113/403 403. PUEDE UN TERCERO PEDIR LA VENIA SUPLETORIA? Supongamos que vendido el bien por uno de los cnyuges, el otro niegue el asentimiento; el vendedor no pide la autorizacin judicial puede hacerlo el comprador? En otras palabras: tiene atribuciones el comprador para pedir una autorizacin judicial que el cnyuge vendedor no solicita? Predomina la opinin afirmativa, sea que se sostenga que el acreedor puede intentar una accin directa, o bien ejercer la accin oblicua subrogndose en los derechos del cnyuge vendedor. (ver nota 58) Nos parece una tesis insostenible. El art. 1277 , en cuanto prev la posibilidad de que, ante la negativa del cnyuge del vendedor a dar su asentimiento, pueda el vendedor pedir la autorizacin judicial, est destinado a resolver un conflicto entre cnyuges; y el juez debe dar el asentimiento cuando el acto resulte razonable desde el punto de vista del inters

familiar. Pero en nuestro caso resulta que ambos cnyuges estn de acuerdo en no vender, puesto que si el que comprometi la venta, ante la negativa de su cnyuge, se niega a pedir la autorizacin judicial, es porque ahora ha desistido de la venta. Y si ambos cnyuges estn de acuerdo en no vender, el juez no puede dar la venia, pues en caso de darla, estara fundndose en el inters de un tercero y no en el inters familiar que, conforme con el sistema del art. 1277 , est obligado a contemplar. (ver nota 59) El nico derecho del tercero comprador es el de pedir la reparacin de los daos y perjuicios que le ocasiona la frustracin de la operacin.

1113/404 404. ES REVOCABLE EL ASENTIMIENTO? Esta cuestin exige precisar el momento en que el asentimiento ha sido dado. Si ha sido contemporneo al contrato o posterior a l, es indudable que tiene carcter de irrevocable, pues de lo contrario el acto jurdico nunca tendra firmeza. Pero si se ha dado con anticipacin al contrato y ste todava no se ha celebrado, el asentimiento es revocable, a menos que se le hubiera conferido expresamente carcter irrevocable y no hubiera justa causa de revocacin. (ver nota 60)

1113/405 405. BIEN ADQUIRIDO POR AMBOS CNYUGES. Si el bien ha sido adquirido por ambos cnyuges, se origina una situacin de condominio, (ver nota 61) Para vender o gravar el bien, ambos esposos deben dar su consentimiento; pero en ese caso, se trata de un consentimiento en sentido propio (no ya un simple asentimiento). De ello se sigue que el juez no podr ya suplir el consentimiento faltante y que si uno de los cnyuges lo ha vendido, ha vendido una cosa parcialmente ajena, por lo que el acto es nulo. (ver nota 62)

1113/406 406. CASO EXCEPCIONAL EN QUE LA DISPOSICIN DE BIENES PROPIOS REQUIERE EL ASENTIMIENTO DEL OTRO CNYUGE. Hasta aqu hemos estudiado las excepciones al rgimen de libre disponibilidad de los bienes gananciales de administracin reservada. Respecto de los bienes propios de cada cnyuge el art.1277 contiene una excepcin al principio de libre disponibilidad. En su segundo apartado, dicha norma dispone que, tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun disuelta la sociedad conyugal, tratse en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido. Es sta una disposicin tendiente a proteger la vivienda del ncleo familiar, aunque se tratare del bien propio del cnyuge excluido del hogar como consecuencia de una decisin

judicial. La salvedad contenida en el ltimo prrafo se justifica plenamente: si, por ejemplo, la madre que ha quedado con los hijos en la casa comn, tiene bienes suficientes como para alquilar o comprar otra sin poner en peligro el standard de vida de la familia, no hay razn para mantener esta restriccin excepcional al derecho de los cnyuges de disponer de sus bienes propios. Esta norma no requiere que el cnyuge que se opone a la venta sea inocente, como en cambio lo requiere el art. 211 (vase nuestro prrafo 407) pero s que tenga a su cargo hijos menores o incapaces. Es el ncleo familiar lo que se protege. El derecho a oponerse a la venta debe admitirse aun en el caso de que se trate de hijos de un anterior matrimonio o extramatrimoniales, si conviven en el ncleo familiar. (ver nota 63) Por disposicin debe entenderse tanto la enajenacin como la constitucin de un gravamen hipotecario sobre el inmueble. (ver nota 64) En cambio, la disposicin no impide ciertamente al dueo contraer deudas comunes, que eventualmente pueden dar lugar a la ejecucin del bien, pues no se dispone la inembargabilidad sino slo la indisponibilidad. En este punto, el rgimen es anlogo al que rige en materia de bienes gananciales: la exigencia del requisito del asentimiento no impide al cnyuge administrador contraer deudas.

1113/407 407. OTRAS RESTRICCIONES AL DERECHO DE PEDIR LA PARTICIN DE LOS BIENES GANANCIALES Y DE ENAJENAR LOS PROPIOS DESPUS DE DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL: EL ART. 211 . Se vincula estrechamente con lo tratado en el prrafo anterior, el art. 211 , que dispone: Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del artculo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de ste, una renta por el uso del inmueble en atencin a las posiblidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. El derecho acordado cesar en los casos del art. 210 . Tambin podr declararse la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. Conviene, ante todo, destacar las diferencias entre el art. 1277 , tratado en el prrafo anterior, y el art. 211 , que ahora tratamos. El primero tiene su principal campo de accin mientras la sociedad conyugal mantiene su vigencia; el art. 211 supone que dicha sociedad est disuelta. El art. 1277 requiere, para conceder los beneficios que otorga, que existan hijos menores o incapaces; el art. 211 protege an al cnyuge que no tiene hijos o que no convive con ellos. El art. 1277 se aplica sea al cnyuge inocente o culpable; el art. 211 slo ampara al inocente o al enfermo comprendido en las hiptesis del art. 203 (esto es, al que padece de alteraciones mentales graves de carcter permanente, o que es alcohlico o drogadicto).

407-1. Para hacer valer el derecho que confiere el art. 211 , se requieren las siguientes condiciones: a) que el cnyuge que se opone a la particin del bien ganancial o a la enajenacin del inmueble propio del otro cnyuge, sea inocente de la separacin o padezca de una de las enfermedades a que alude el art. 203 ; b) que la particin o enajenacin le cause grave perjuicio. La gravedad del perjuicio queda librada al prudente arbitrio del juez; c) que al peticionante se le atribuyera la vivienda durante el juicio de separacin o divorcio o que la vivienda fuera asiento del hogar conyugal; y en el caso del cnyuge enfermo, que el inmueble estuviera ocupado por l; d) que en la particin no le correspondan al cnyuge peticionante bienes que le permitan resolver satisfactoriamente su problema de vivienda, (ver nota 65) porque si los tiene, su oposicin a la particin o a la enajenacin, sera abusiva. 407-2. Si el inmueble fuera propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de ste, una renta por el uso del inmueble, en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar (art. 211 , segundo prrafo). Si bien el valor de plaza del alquiler del inmueble en cuestin, no puede dejar de ser considerado por el juez al fijar la renta que debe pagarse al propietario, ese valor no es ni con mucho, el principal elemento de juicio que debe tenerse en cuenta para fijarlo. Lo esencial es, como dice la ley, tener en cuenta las posibilidades econmicas de los cnyuges y el inters familiar. Inclusive puede el juez rechazar directamente el pago del canon pedido, si el cnyuge ocupante no est en condiciones de pagar ningn alquiler. (ver nota 66) Por eso la ley dice que el juez podr establecer una renta, lo que significa que tambin podr no fijar ninguna. El pago del canon corresponde a partir de su reclamo judicial o extrajudicial, ya que el silencio del dueo hace presumir el consentimiento a la ocupacin gratuita. (ver nota 67) La ley alude al pago del canon slo en el caso de que se tratare de bienes propios, pero es evidente que en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de lo contrario, la ocupacin del inmueble o la oposicin a la particin, devendra abusiva. (ver nota 68) 407-3. El juez, al fijar el canon, debe tambin establecer el plazo de duracin de la locacin. Es claro que si al finalizar el plazo fijado se mantuvieran las mismas circunstancias que motivaron el reconocimiento del derecho del cnyuge peticionante a mantenerse en la ocupacin del inmueble, el juez deber fijar un nuevo plazo. La ley alude al pago del canon slo en el caso de inmuebles propios, pero es evidente que en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de lo contrario, la oposicin a la particin devendra injusta. (ver nota 69) 407-4. El derecho a oponerse a la particin o a mantenerse en la ocupacin del inmueble propio del otro cnyuge, cesa en los siguientes casos: a) Si el cnyuge ocupante ha incurrido en alguno de los hechos previstos en el art. 210 , es decir, si lo ha hecho vctima de injurias graves al otro cnyuge o vive en concubinato; esta

ltima causa no est mencionada en la ley; pero es obvio que si el nuevo matrimonio hace cesar la obligacin alimentaria y el derecho de asistencia (art. 218 ), tambin debe cesar este beneficio que en el fondo responde al mismo carcter asistencial. (ver nota 70) En cuanto a las injurias graves de que habla el art. 211 , es necesario tener en cuenta que no debe confundirse este concepto, con las injurias graves causal de divorcio. Hay conductas injuriosas para el cnyuge, suficientes para fundar el pedido de separacin o de divorcio, que no lo son para hacer cesar el derecho a continuar ocupando el inmueble; por ejemplo, las relaciones equvocas del cnyuge con una tercera persona; y ello por la muy simple razn de que el deber de fidelidad o bien est muy atenuado en el caso de la separacin simple o bien no existe, como en el caso del divorcio. Por ello, las injurias graves de que habla el art. 211 deben limitarse a aquellas realizadas con el espritu de ofender (ver nota 71) o que afecten su persona, como sera el caso de malos tratamientos. b) Si desaparecieren las circunstancias que le dieron lugar (art. 211 in fine). Entre estas circunstancias a que alude la ley, pueden mencionarse las siguientes: que el cnyuge ocupante haya mejorado de fortuna, de modo que cesar en la ocupacin del inmueble no le cause ya graves perjuicios; que el cnyuge ocupante dejare de habitar el inmueble; el no uso por un tiempo prolongado e injustificado; el darle al inmueble un uso irregular o inmoral. (Ver Nota) 407-5. Los beneficios que los arts. 211 y 1277 conceden no pueden, en principio, ser opuestos a terceros, puesto que han sido otorgados teniendo en mira exclusivamente las relaciones entre los cnyuges. (ver nota 72) Por consiguiente, los acreedores de los cnyuges pueden ejecutar el bien ocupado para cobrarse sus crditos. Pero supongamos que el cnyuge propietario haya enajenado a un tercero el bien ocupado por el otro consorte puede el comprador pedir el desalojo? Nos parece que se impone la respuesta negativa, porque de lo contrario, bastara que el cnyuge dueo del bien propio lo venda (real o simuladamente) a un tercero, para que se frustre el propsito tuitivo perseguido por la ley. Este es, pues, un caso en que el aludido beneficio puede oponerse a terceros.

1113/408 408. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE ASENTIMIENTO: INOPONIBILIDAD O NULIDAD RELATIVA? Supongamos que uno de los cnyuges firma boleto de compraventa, sin el asentimiento del otro. Se discute en la jurisprudencia y la doctrina si la falla del acto es su inoponibilidad al cnyuge que no lo firm o si el acto adolece de nulidad relativa. Segn una primera opinin, el acto es simplemente inoponible al cnyuge que no prest el asentimiento, pero entre las partes que lo sucribieron conserva plena vigencia. (ver nota 73) Llevando a sus extremos este punto de vista se ha sostenido que lo nico que tendra el cnyuge que no prest el asentimiento es la posibilidad de hacer valer su derecho en el momento de la disolucin de la sociedad conyugal; hasta ese momento, su derecho quedara en suspenso. (ver nota 74)

Con esta doctrina, el art. 1277 queda totalmente desvirtuado. El derecho que protege esta norma es a continuar en el ejercicio del derecho de propiedad, de continuar usando y gozando de la cosa. Supongamos que el bien enajenado sea el asiento del hogar conyugal. El cnyuge que no prest el asentimiento, tendr que abandonar la casa e irse a vivir con sus hijos quin sabe dnde? Pero no vayamos a supuesto tan extremo. Supongamos que lo que se ha enajenado es una quinta de fin de semana o el automvil que utilizaban ambos cnyuges. Quedara satisfecho el propsito perseguido por el legislador con reconocer al cnyuge que no prest su asentimiento un derecho a que se le reconozca la mitad del valor del bien a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal? Adems, cmo se le garantiza que a esa fecha el cnyuge disponente tendr bienes como para satisfacer su deuda? Estos interrogantes no tienen respuestas dentro de la tesis de la inoponibilidad. Con razn sostiene MOSSET ITURRASPE que la enajenacin de un bien ganancial es un acto complejo que exige que la voluntad del disponente sea completada por la asistencia del otro cnyuge; faltando ese requisito de la validez del acto, ste adolece de nulidad relativa. (ver nota 75) Este es el punto de vista que, no obstante importantes disidencias, puede considerarse predominante en nuestra doctrina y jurisprudencia. (ver nota 76) Se trata de una nulidad relativa, es decir, slo oponible por el cnyuge cuyo asentimiento se omiti; (ver nota 77) pero el disponente no puede accionar por nulidad del acto, fundada en la falta de consentimiento de su cnyuge. (ver nota 78) Pero es necesario tener presente que la nulidad slo puede hacerse valer contra el primer adquirente y sus sucesores a ttulo gratuito o de mala fe. Los de buena fe y a ttulo oneroso estn protegidos contra toda accin de reinvidicacin por el art. 1051 . (ver nota 79)

1113/409 409. RGIMEN ANTERIOR Y LEGISLACIN COMPARADA. Para destacar el alcance de estas reformas, cabe recordar que en el rgimen anterior, los cnyuges podan disponer ilimitadamente de sus bienes a ttulo oneroso; pero la mujer no poda disponer de sus bienes propios a ttulo gratuito (ley 11357, art. 3 , 2 , c) y ninguno de los esposos poda donar los inmuebles gananciales, salvo la venia del otro cnyuge (art. 1807 , inc. 2). (ver nota 80) El sistema introducido por la ley 17711 <>al reformar el art. 1277 , tiene importantes antecedentes en la legislacin comparada. Con mayor o menor extensin han admitido la exigencia del asentimiento del otro cnyuge para la disposicin de los bienes gananciales, la ley espaola del 24 de abril de 1958 (modificatoria del art. 1413, C. Civil), la ley sueca de 1920, la ley danesa de 1925, la ley noruega de 1927, la ley finlandesa de 1929, la ley alemana de 1957, la ley francesa del 12 de junio de 1958 (modificatoria del art. 1424, C. Civil), la uruguaya 10783 de 1946, la ley chilena 10271 de 1952, la ley yugoslava de 1946, la ley polaca de 1950, la ley hngara de 1952, la ley rumana de 1954, la ley checoslovaca de 1964, C. Civil italiano, art. 184, nueva redaccin.

1113/410 410. IMPORTANCIA DE LA MENCIN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS: REMISIN. La mencin, en el acto de adquirir un bien, del origen con que ese bien se adquiere, tiene importancia capital en lo que atae a la administracin y disposicin de dicho bien. De todo ello hemos tratado en los nms. 337 y s.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Fanzolato, El asentimiento conyugal, Crdoba, 1986.

(nota 2) La reforma ha tenido una excelente acogida. En el IV Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba, aunque no lleg a tratarse en Plenario el tema, en comisin la reforma fue aprobada por 14 votos contra 4. Tambin la aprueban: Olive, en Revista del Notariado, n 700, p. 768; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1466, n 11. En contra: Llambas, Estudio de la reforma, ps. 362 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 255.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1981, L. L., 1982-B, p. 82; C. Com. Cap., 18/5/1976, E. D., t. 68, p. 298.

(nota 4) De acuerdo: C. Fed. Cap., 28/3/1978, J. A., 1978-I, p. 509; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, E. D., t. 80, p. 518 y L. L., 1978-D, p. 477; C. Apel. Tucumn, 14/5/1981, E. D., t. 95, p. 665; Pelosi, El art. 1277 del Cdigo Civil, Revista del Notariado, n 700, p. 758; Guastavino, Modificacin al rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, n 699, p. 504; Tobas, El art. 1316 bis: Una excepcin al principio nominalista del Cdigo Civil, nota en L. L., t. 138, p. 1031; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 255; Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, t. 4, vol. 1, ps. 755 y s., quien cita la opinin concordante de Reyes Monterreal, Lacruz, Cossio, Rodrguez Adrados, Cmara, Bonnet y Parra. En cambio, opinan que es un acto de codisposicin: Castro, Romar, La Rica y Ventuca Traverset (tambin citados por Puig Brutau).

(nota 5) C. S. N., 12/4/1972, E. D., t. 46, p. 631; C. Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, E. D., t. 91, p. 402; Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L. 1978-D, p. 477 y E. D., t. 80, p. 518; C. Apel. 1 Crdoba, 14/4/1974, J. A., t. 25-1975, p. 597; Zannoni, t. 1, 399; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 12.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, L.L. fallo 88.666, con nota aprobatoria de Andorno; Sala C, 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 11; Mendez Costa, Derecho de familia, p. 375; Vidal Taquini, El rgimen de bienes en el matrimonio, n 255.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; Pelosi, loc. cit. en nota 623; Guastavino, loc. cit, en nota 623; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1470, n 18; Zannoni, t. 1, 399; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Cornejo, en nota L. L., t. 132, p. 1354.

(nota 8) Zannoni, t. 1, 399; Belluscio, Manual, t. 2, n 368; Mndez Costa, Las deudas de los cnyuges, 28; Pelosi, loc. cit, en nota 623.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1970. E. D., t. 36, p. 707; C. Fed. Cap., 28/3/1978, J. A., 1979-I, p. 509.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1970. E. D., t. 36, p. 707; d. 7/9/1971, E. D., t. 41, p. 737; Sala C, 29/9/1977, E. D., t. 78, p. 349; d., 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, E. D., t. 91, p. 402; Sala F, 19/10/1971, E. D., t. 41, p. 366; d., 6/11/1973, E. D., t. 53, p. 277; d., 30/9/1981, J. A., 1982-II, p. 403 y L. L., 1982-C, p. 10; Zannoni, t. 1, 411; Fassi-Bossert, t. 2, coment. art. 1277, n 12; Belluscio, Manual, t. 2, n 368; Guastavino, loc. cit. en nota 623; Pelosi, loc. cit. en nota 623.

(nota 11) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, n 699, p. 505.

(nota 12) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 13.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala C, 26/4/1984, E. D., t. 110, p. 574.

(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/3/1990, L. L. fallo 89.696; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 100; C. Apel. Dolores, 21/10/1975, L. L., 1976-A, p. 392.

(nota 15) De acuerdo: C. Apel. San Nicols, 14/8/1979, Rep., L. L. t. XL, p. 2448, sum. 42. En contra, es decir en el sentido de que todo el precio corresponde al cnyuge vendedor: C. Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 99; C. Apel. 1 San Luis, 6/12/1973, L. L. t. 56, p. 165; Cichero, E. D., t. 57, p. 581.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 1/8/1972, E. D., t. 47, p. 694; Sala D, 31/3/1977, J. A., 1978-I, p. 509; Sala B, 23/2/1977, E. D., t. 75, p. 315; Sala E, 13/4/1977, E. D., t. 73, p.

472; Sala F, 18/6/1976, E. D., t. 72, p. 535; C. Apel. Rosario, Sala II, 29/9/1972, Juris, t. 41, p. 156; C. Apel. 1 San Isidro, 18/9/1975, L. L., 1975-D, p. 326.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 23/2/1977, E. D., t. 75, p. 315.

(nota 18) La C. Civil Cap., Sala D, afirm que era necesario que el asentimiento figurara en la escritura para dar seguridad al ttulo (10/5/1974, L. L., t. 156, p. 310).

(nota 19) Sin embargo, la cuestin est muy controvertida. De acuerdo con nuestra opinin: C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1974, J. A., t. 24-1974, p. 267 y L. L., t. 55, p. 337; Sala C, 7/10/1987, E. D. fallo n 40.717; C. Apel. 1 Mar del Plata, 5/10/1971, Revista del Notariado, ao 1972, p. 188; C. Apel. Paran, 14/5/1979. Rep. L. L., t. XL, p. 2447, Sum. 40; Llambas, Estudio de la Reforma, p. 56; Zannoni, t. 1, 409; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1470, n 18; Cornejo, nota en L. L., t. 132, p. 1353; Guastavino. Revista del Notariado, n 699, p. 521; Mendez Costa, nota en J. A., Doctrina, 1971, p. 311; Cafferata, nota en L. L., 1975-D, p. 603; Fassi-Bossert, t. 2, p. 57; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 255; Gomes, nota en L. L., t. 134, p. 1151; Declaracin de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971. En el sentido de la validez de las autorizaciones generales y anticipadas: C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1979, E. D., t. 84, p. 479; Sala E, 15/9/1978, Revista del Notariado, ao 1978, p. 1720 (en este ltimo caso el Tribunal tom en consideracin que no se insinuaba ningn abuso en la utilizacin del asentimiento general); Mazzinghi, t. 2, p. 273; Pelosi, Revista del Notariado, n 700, p. 758; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470, III; Villalba Welsch, Viabilidad jurdica del asentimiento general y anticipado, Separata de la Revista del Notariado, n 845.

(nota 20) De acuerdo: Pelosi, El art. 1277 del Cdigo Civil, Revista del Notariado, n 700, p. 762.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 29/11/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449.

(nota 22) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, ps. 69 y s.

(nota 23) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, n 334. En contra: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1468; Fassi-Bossert, t. 2, p. 70; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 256.

(nota 24) C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1979, L. L., 1980-A, p. 556. De acuerdo con la doctrina del fallo: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1469, n 15 (aunque de lege ferenda sostiene

que debi exigirse el asentimiento conyugal); Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 257; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 221. Comparten, en cambio, nuestra opinin: Mazzinghi, t. 2, n 268, c); Games, nota en L. L., t. 134, p. 1162; Guastavino, Revista del Notariado, n 699, p. 511; Garca Coni, Revista Notarial, n 849, p. 479.

(nota 25) Llambas, que tan objetable encuentra el sistema legal, admite sin embargo que pudo haberse exigido el asentimiento del cnyuge para la aportacin de bienes a sociedades y para la fusin y transformacin de stas: Estudio de la reforma, p. 57, nota 49. En cambio, Games manifiesta su desacuerdo con esta solucin: El art. 1277 del Cdigo Civil reformado por la ley 17711 y la transformacin y fusin de sociedades de personas, L. L., t. 134, p. 1154.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala F, 7/6/1973, J. A., t. 19-1973, p. 596.

(nota 27) De acuerdo: Puig Brutau, op. cit., t. 4, vol. 1, p. 763.

(nota 28) Puig Brutau, loc. cit. en nota anterior.

(nota 29) Revista del Notariado, n 709, p. 141. De acuerdo: Guastavino, Revista del Notariado, n 699, p. 516; Alceaga, nota en E. D., t. 38, p. 1107; Grebol, Revista del Notariado, t. 38 p. 1107.

(nota 30) Revista del Notariado, n 774, p. 1780.

(nota 31) Revista Notarial, n 781, p. 2002 y n 782, p. 119. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 18/10/1973, J. A., t. 22-1974, p. 15; C. Apel. Mar del Plata, 22/6/1971, Revista del Notariado, n 723, p. 929; Belluscio, Manual, t. 2, n 370; Vidal Taquini, Rgimen de los bienes en el matrimonio, n 291; Fassi-Bossert, t. 2, p. 74; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 4, vol. 1, p. 763; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 258; Gattari, Poder dispositivo de los cnyuges, La Plata, 1974; Recomendacin aprobada en la I Jornada Notarial de Cuyo, Revista del Notariado, n 790, p. 1068; Caballero Lascalea, Revista Notarial, n 794, p. 127.

(nota 32) Sin embargo, un fallo de la C. Civil Cap., Sala D, resolvi que ste era uno de los actos que exigen el consentimiento del cnyuge (19/5/1970, Revista del Notariado, n 717, p. 1040).

(nota 33) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 258.

(nota 34) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 23.

(nota 35) En el sentido de que es necesario el asentimiento: C. Civil Cap., Sala B, 14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1978, Revista del Notariado, n 759, p. 940; Guastavino, nota en Revista del Notariado, 1968, p. 517. En el sentido de que no lo es: C. Civil Cap., Sala F, 24/2/1972, E. D., t. 42, p. 608; Sala F, 24/5/1979, E. D., t. 84, p. 167; C. Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; Fassi-Bossert, t. 2, p. 51; Pelosi, nota en Revista del Notariado, n 759, p. 944; Pulero, Sociedad conyugal, p. 68.

(nota 36) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, n 699, p. 516.

(nota 37) Belluscio, op. cit., L. L., t. 131, p. 1468, n 15.

(nota 38) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, n 699, p. 515; Games, op. cit., L. L., t. 134, p. 1159; Pelosi, op. cit., Revista del Notariado, n 700, p. 749.

(nota 39) Pelosi, loc. cit. en nota anterior.

(nota 40) Dato tomado de Lezana, Los actos de disposicin de los inmuebles gananciales y su inscripcin, L. L., t. 141, p. 956.

(nota 41) C. Civil Cap. en Pleno, 27/7/1977, J. A., 1977-III, p. 494 . Empero, vase la crtica formulada por Zannoni a la doctrina del fallo (t. 1 n 407).

(nota 42) De acuerdo con lo sostenido en los puntos a) y b): C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Zannoni, t. 1, 401.

(nota 43) C. Apel Santa Fe, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469, con nota aprobatoria de Cichero.

(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Fassi-Bossert, t. 2, p. 65.

(nota 45) C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1974, L. L., t. 1975-A, p. 221; Sala F, 28/4/1970, E. D., t. 32, p. 401; d., 29/7/1971, E. D., t. 38, p. 804; Sala E, 24/5/1979, E. D., t. 84, p. 167; C. Apel. Dolores, 20/5/1975, E. D., t. 61, p. 464; C. Apel. Santa Fe, 27/12/1973, Revista del Notariado, n 743, p. 1648, con nota aprobatoria de Pelosi. En el sentido de que si la esposa no dio el asentimiento, el marido no puede ser condenado a escriturar: C. Civil Cap., Sala E, 22/2/1973, E. D., t. 47, p. 522.

(nota 46) Es el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia espaolas: vase Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 4, vol. 1. p. 762; Castn Tobeas, Derecho civil espaol. Familia, p. 317. Se ha declarado que para apreciar la conveniencia y razonabilidad del acto debe expresarse cules son el precio, el plazo y las garantas pactadas (C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 539). Es claro que la razonabilidad del acto no depende slo de las condiciones pactadas, pues tambin habra que considerar un conjunto ms vasto de factores que hacen al inters familiar.

(nota 47) C. Civil Cap., Sala E, 9/10/1979, L. L., 1979-D, p. 570; S. C. Buenos Aires, 2/11/1971, D. J. B. A., t. 94, p. 303.

(nota 48) Doctrina implcita en los siguientes fallos: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/ 1969, E. D., t. 31 p. 534; Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 535; Sala D, 6/5/1969, E. D., t. 31, p. 539.

(nota 49) C. Civil Cap., Sala A, 7/9/1971, E. D., t. 41, fallo n 19.796; C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1969, E. D., t. 31, p. 534; Sala E., 16/11/1971, E. D., t. 41, n 19.795.

(nota 50) De acuerdo en todo este prrafo: Garca, nota en L. L., t. 150, p. 1035.

(nota 51) C. Civil Cap., Sala C, 13/6/1972. E. D., t. 44, p. 238; Sala D, 24/3/1973, E. D., t. 50, p. 344; Sala F, 22/5/1969, J. A., t. 5-1970, p. 317; C. Apel. Dolores, 21/10/1975, E. D., t. 64, p. 345; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102.

(nota 52) Cornejo, op. cit., L. L., t. 132, p. 1354; Games, op. cit., L. L., t. 134, p. 1158.

(nota 53) C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, E. D., t. 63, p. 363; Sala F, 30/9/1981, J. A., 1982-II, p. 403 ; Sala G, 23/2/1981, E. D., 94, p. 220; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, p. 150; Trigo Represas, El asentimiento conyugal, p. 58.

(nota 54) C. Apel. Santa Fe, 27/3/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449, sum. 54.

(nota 55) C. Civil Cap. Sala A, 6/5/1974, E.D. t. 57, p. 579; d., 14/4/1981, L.L. 1982-B, p. 475; Sala B, 3/8/1972, E.D. t. 45, p. 148; Sala C, 7/9/1984, L.L. 1985-B, p. 164; Sala D, 19/5/1981, L. L. 1981-D, p. 333; Sala E, 23.780, L.L. 1980-D p. 99; Sala F, 30/9/1981, E.D. t. 96, p. 708; Sala G, 23/2/1981, L.L. 1981-C, p. 208.

(nota 56) C. Apel. San Nicols 8/7/1971, E.D. t. 38, p. 815; Zannoni, Derecho de familia, t. 1, 452.

(nota 57) C. Civil Cap., Sala G, 11/11/1982, E. D., t. 103, p. 264; Sala F, 7/6/1973, E. D., t. 50, p. 340.

(nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 688; Sala F, 18/8/1976, E. D. t. 72, p. 536; d., 25/7/1979, L. L., 1980-A, p. 150; C. Com. Cap., Sala A, 23/11/1976, E. D., t. 73, p. 228; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L. 1978-D, p. 477; C. Apel. 1a San Isidro, 13/2/1979, L. L. 1979, p. 209; C. Apel. Junn, 20/11/1980, J. A., 1981-I, p. 373; C. Apel. Morn, 14/5/1981, E. D., t. 95, p. 591; Guastavino, nota en L. L., t. 151, p. 965; FassiBossert, t. 2, p.86; Zannoni, t. 1, 410-1; Belluscio, nota en L. L., 1975-A, p. 212; Mendez Costa, nota en J. A., 1981-II, p. 103; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 67; Venini, nota en J. A., 1978-I, p. 781; Vidal Taquini, Rgimen de los bienes en el matrimonio, p. 385, n 303.

(nota 59) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 320; C. Apel. Junn, 18/5/1973, E. D., t. 56, p. 537; C. Apel. Rosario. Sala I, 14/6/1977, J. A., Reseas, p. 421, n 114; Trigo Represas, El asentimiento conyugal para los actos de disposicin, p. 50; Graciano Araujo; nota en Juris, t. 43, p. 259; Pulero, Sociedad conyugal; el asentimiento conyugal para la disposicin de bienes, Cap. V; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 102 y sig.

(nota 60) De acuerdo con todo lo dicho en este prrafo: C. Apel. 1 San Isidro, 18/9/1975, L. L., 1975-D, p. 326; Guastavino, Revocabilidad del asentimiento conyugal, J. A., t. 291975, p. 534. Vase tambin en sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala E, 13/4/1977, E. D., t. 73, p. 473; Fassi-Bossert, t. 2, p. 58. La C. Apel. 1 Crdoba declar irrevocable un asentimiento prestado con anterioridad a la venta de un inmueble haciendo la afirmacin general de que el asentimiento (aun anterior) es irrevocable: 14/6/1974, J. A., t. 25-1975, p. 597.

(nota 61) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, 29/12/1981, L. L., 1982-B, p. 140; C. Civil Cap., Sala C, 26/3/1975, L. L., 1976-A, p. 113; C. Apel. Santa Fe, 29/12/1977, Rep. L. L.

XXXIX, p. 2069, sum. 12; Belluscio, Manual, t. 2, p. 91; Mazzinghi, t. 2, ps. 278 y 424; Vidal Taquini, Rgimen de los bienes en el matrimonio, n 249.

(nota 62) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-B, p. 347.

(nota 63) Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, 445.

(nota 64) De acuerdo: Martnez Ruiz, nota al fallo de la C. Apel. Mercedes, 20/4/1971, L. L., t. 146, p. 464. En cambio, el fallo citado resuelve el caso en sentido contrario, es decir, en el de que el art. 1277 no prohbe al cnyuge hipotecar el bien. Es un esfuerzo del tribunal por limitar la aplicacin del art. 1277 , con cuya solucin ha expresado su vivo desacuerdo, siguiendo un voto del doctor Labat, en fallo del 1/8/1968, E. D., t. 23, p. 680 y L. L., t. 133, p. 339. Puede verse nuestra rplica en nuestra obra La reforma de 1968 al Cdigo Civil, n 355, as como el comentario de Zannoni publicado en L. L., t. 133, p. 339.

(nota 65) C. Civil Cap. Sala E, 29/3/1989, J.A. 1990-I, p. 471 ; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 552.

(nota 66) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 555; Borda, Alejandro, Proteccin del hogar conyugal en vida de los cnyuges, en Revista Derecho de Familia, n 5, p. 65.

(nota 67) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1989, L.L.1989-E, p. 120; C. Fed. Cap. Sala D, 25/3/1987, L.L. 1987-E, p. 367; Borda Alejandro, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 68) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis 2, p. 64.

(nota 69) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis2, p. 63.

(nota 70) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554.

(nota 71) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 541; Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis2, p. 62; DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 116.

Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554 y 556.

(nota 72) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 552.

(nota 73) C. Civil Cap. Sala F, 19/8/1975, E. D., t. 67, p. 137; S. C., Buenos Aires, 8/4/1980, J. A., 1981-II, p. 98; C. Apel. Mar del Plata, 22/10/1981. E. D., t. 97, p. 709; C. S. Tucumn, 10/12/1981, L. L., 1982-C, p. 439; C. Apel. Junn, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p. 447; C. 2a C. C. Tucumn, 18/11/1977, J. A., 1979-I, p. 104; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 263; Cafferata, Administracin y disposicin de los bienes de la sociedad conyugal, p. 55; Venini, nota en J. A., 1978-I, p. 718; Crespi, nota en E. D., t. 37, p. 893; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470.

(nota 74) As lo sostiene el Dr. Gimnez en su voto en minora en C. Civil Familia y Sucesiones, Tucumn, 14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; de acuerdo, Lpez de Zavala, Contratos, Parte Especial, p. 115; Cafferata, Administracin y disposicin de bienes de la sociedad conyugal, Cap. 4.

(nota 75) Mosset Iturraste, Omisin del asentimiento conyugal nulidad o inoponibilidad?, J. A., 1982-II, p. 396. De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, quien hace la salvedad de que si estuviera en juego un inters familiar, la nulidad sera absoluta (p. 75).

(nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 61, p. 823; id., 19/4/1974, E. D., t. 55, p. 337; Sala B, 14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; id., 30/8/1976, E. D., t. 72, p. 488; Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 291; d. 27/12/1977, J. A., 1978-III, p. 277; C. Com. Cap., Sala A, 13/12/1982, E. D., t. 103, p. 704; C. Apel. Santa Fe, Sala III, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469; C. Apel. Paran, 17/4/1974, E. D., t. 61, p. 823; C. Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; C. Civil Familia y Sucesiones Tucumn, 14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; C. Apel. Junn, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p. 447; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1458; Mazzinghi (h), nota en L. L., 1982-C, p. 439; Guastavino, nota en L. L., t. 153, p. 632; Moisset de Espanes, nota en J. A Doctrina, 1974, p. 122, IV; Mazzinghi, t. 2, n 278; Fassi, nota en L. L., 1976-B, p. 528; Zannoni, t. 1, 412; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, 120 y s.; Mendez Costa, nota en Revista del Notariado, n 794, p. 369.

(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 71, p. 823; Sala D, 27/12/1977, J. A., 1978-III, p. 277.

(nota 78) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala F, 19/8/1975, E. D., t. 67, p. 137. Se ha declarado que si quienes invocan la nulidad son herederos a la vez del disponente y de la cnyuge cuyo asentimiento se omiti, carecen de accin para agraviarse de la falta de asentimiento: C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1976, E. D., t. 71, p. 206. Comp.: C. Civil Cap., Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 292.

(nota 79) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 79.

(nota 80) El art. 1807 , inc. 2, slo prohbe al marido donar los bienes inmuebles sin consentimiento de la mujer; y fue cuestin muy debatida en el rgimen anterior si esta disposicin deba tambin aplicarse a la mujer. Nosotros nos habamos inclinado por equiparar a ambos cnyuges, por las razones que damos en nuestra tercera edicin, n 376 y nota 537. C. BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES

1113/411 411. SU RGIMEN LEGAL. Aunque anteriormente nos hemos referido a problemas vinculados con estos bienes, conviene sistematizar su rgimen legal. Ante todo, es necesario precisar que esta situacin legal se da en dos casos: 1) cuando un bien es propio de ambos cnyuges, como ocurre cuando ellos han recibido conjuntamente un legado o donacin o cuando han comprado un bien con dinero propio de cada uno de los cnyuges; 2) cuando un bien ganancial ha sido adquirido con fondos cuya administracin perteneca a cada uno de los cnyuges, como ocurre por ejemplo, cuando se adquiere un bien con el producido del trabajo de ambos cnyuges o con la renta de bienes propios de ambos. Las consecuencias de esta titularidad conjunta son las siguientes: 1) Todo bien propio perteneciente a ambos cnyuges conjuntamente, constituye un condominio, regulado por las normas de este derecho real. En consecuencia: a) la administracin corresponder al cnyuge cuya parte en el bien sea mayor (art. 2700 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2700): si ambas partes fueren iguales, la administracin ser conjunta, y en caso de divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente (art. 2706 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2706); b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges; bien entendido que ya no se trata del asentimiento a que alude el art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, sino de un consentimiento en sentido propio. En consecuencia, la falta de consentimiento de uno de los cnyuges para los actos de enajenacin, no puede ser suplida por la venia judicial a que alude la mencionada norma; de donde se desprende que en caso de oposicin de uno de los cnyuges, el otro slo puede disponer de su parte indivisa. En caso de muerte de uno de los cnyuges, el otro conserva para s la parte que le corresponde en el bien y hereda en la otra parte en la forma dispuesta por los arts. 3570 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3570y 3571.

2) Los bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales cuya administracin corresponde a cada uno de los cnyuges, dan origen a una situacin anloga al condominio. En consecuencia: a) la administracin corresponde al cnyuge cuya participacin en la adquisicin del bien sea mayor (arg. art. 2700 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2700); si la contribucin de ambos fuere igual, la administracin debe ser conjunta y en caso de divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente (arg. art. 2706 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_2706); b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges; como en el caso de los bienes propios de titularidad conjunta, ya no se trata del simple asentimiento del art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, sino del consentimiento propiamente dicho, que no puede ser suplido por venia judicial. Para disponer de su parte indivisa en el bien, los cnyuges deben contar con el asentimiento del otro y, en su caso, con la venia judicial supletoria, que muy difcilmente podr otorgarse, porque es anrquico para el rgimen de los bienes del matrimonio, que un bien ganancial sea compartido por uno de los cnyuges y un tercero. En caso de muerte de uno de los cnyuges, los derechos del otro se conformarn con lo dispuesto por los arts. 3571 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_3571y 3576 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3576. Finalmente, debemos agregar que el caso de titularidad conjunta no se da cuando un bien ha sido adquirido en parte con bienes propios y en parte con bienes gananciales, porque como lo ha decidido con prudencia nuestra jurisprudencia, el bien debe considerarse propio o ganancial segn el carcter que tenga el aporte de mayor cuanta (vase n 296), salvo que el ttulo de adquisicin sea anterior al matrimonio, en cuyo caso el bien es propio del cnyuge que lo adquiri, aunque la parte pagada con fondos gananciales sea mayor (vase nms. 302-303). D. FRAUDE (ver nota 1)

1113/412 412. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES COMUNES. Hemos dicho ya que el nuevo art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1276exige el consentimiento del cnyuge para realizar actos de disposicin de inmuebles, muebles registrables y aportes a sociedades. La posibilidad de fraude al otro cnyuge o sus herederos, ha disminuido muy considerablemente, pero no ha desaparecido ya que pueden existir dinero u otros importantes bienes muebles de los cuales se puede

disponer sin obligacin de rendir cuentas. Subsiste pues, el inters del art. 1298 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1298, que dispone que la mujer podr argir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separacin de bienes, de conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de acreedores. Esta disposicin alude nicamente a la accin de la mujer, lo que era lgico en el rgimen del Cdigo, en que el nico administrador era el marido. Despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711 <>, que han colocado a la mujer en paridad de derechos en lo que atae a la administracin y disposicin de los bienes gananciales, es obvio que la accin debe reconocerse tambin al marido para el caso de que aqulla sea la que lo defraude. (ver nota 2)

1113/413 413. La defraudacin puede haberse realizado por va de la simulacin o del fraude propiamente dicho. El caso de la simulacin no ofrece dificultades propias, y se rige por las reglas generales de esta accin (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1172 y s.). Distinto ocurre con la de fraude. El art. 1298 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1298remite tambin a los principios generales, pero esta disposicin no puede tomarse al pie de la letra, pues cuando se trata del cnyuge, su ejercicio ofrece peculiaridades propias. (ver nota 3) a) Ante todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cnyuge que ha realizado el acto de disposicin para que exista fraude, como en el caso comn lo exige el art. 962 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_25.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_962, incs. 1 y 2. Basta la enajenacin de bienes que debieron ser compartidos para que haya perjuicio para el otro cnyuge y se justifique la accin. (ver nota 4) b) La complicidad del adquirente no depende, por tanto, del conocimiento de la insolvencia del enajenante (art. 969 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_26.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_969), pues el fraude puede existir en este caso aunque el cnyuge demandado tenga una slida fortuna. c) Puede no probarse la complicidad del adquirente a ttulo oneroso pero s el propsito de defraudacin del cnyuge; interpuesta la accin contra ambos, podra rechazarse contra el adquirente, pero declararse procedente contra el cnyuge enajenante y obligarlo a responder con sus otros bienes. d) Las diferencias anteriormente apuntadas surgen de esta otra, que es capital: la accin comn de fraude tiene por objeto exclusivo hacer inoponible el acto impugnado respecto de los acreedores del enajenante y permitir que se cobre su crdito haciendo ejecucin de ese bien; en cambio, el objeto fundamental de la accin de fraude intentada por el cnyuge es

hacer declarar que el acto fue realizado con el objeto de defraudarlo en sus derechos, lo que le permite reclamar la porcin que en ese bien le hubiera correspondido del cnyuge que lo enajen. Naturalmente, si ese acto fue a ttulo gratuito o si se prueba la complicidad del adquirente, habr tambin derecho a reclamar de ste la restitucin del bien, a fin de que el cnyuge accionante pueda recibir su parte; y sin perjuicio de los derechos del tercero adquirente sobre la parte que corresponde al cnyuge que le transfiri el dominio.

1113/414 414. FRAUDE PRESUMIDO POR LA LEY. A veces la ley facilita la accin de los cnyuges, presumiendo que ciertos actos son fraudulentos. Se trata de casos en que la prueba del fraude sera muy difcil, aunque las circunstancias del caso lo estn evidenciando. El art. 1297 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1297dispone: Reptase simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la esposa sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de ella o con autorizacin judicial. Reptase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cabe repetir que aunque la norma se refiera nicamente al fraude del marido, es aplicable tambin al hecho por la esposa (vase n 412). (ver nota 5) Naturalmente, el art. 1297 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1297se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro cnyuge; si lo que arrend el marido es un bien propio de l, deja de ser aplicable, (ver nota 6) pues en esa hiptesis no hay fraudes posibles, ya que la esposa no tiene derecho alguno sobre tales bienes. SPOTA sostiene que esta presuncin de la ley no es juris et de jure y que el esposo o el tercero podran probar que no hay fraude. (ver nota 7) Sin negar totalmente esa posibilidad, creemos que slo en casos extremos, en los que sea de toda evidencia la necesidad y correccin del acto, podra el juez prescindir de la presuncin legal. En un caso se resolvi que el boleto de compraventa suscripto antes de la demanda de divorcio es inobjetable; pero deben reputarse fraudulentas las entregas hechas por el comprador al marido despus de aquella oportunidad, y como anticipo del precio que debi oblarse al escriturar. (ver nota 8)

1113/415 415. OPORTUNIDAD PARA INTERPONER LA ACCIN. Puede uno de los cnyuges interponer la accin de fraude mientras subsiste la comunidad conyugal? La jurisprudencia es contradictoria. Algunos fallos han declarado que es indispensable la iniciacin del juicio de divorcio y separacin de bienes, (ver nota 9) en tanto que otros han resuelto que no lo es. (ver nota 10) Pero es necesario agregar que los fallos aludidos en ltimo trmino se apoyaban en fundamentos que han perdido vigencia despus de la

sancin de la ley 17711 <>. (ver nota 11) Resultaba inicuo que la cnyuge cuya demanda de divorcio haba sido rechazada o, peor an, que decretado el divorcio por su culpa, pero no decretada la separacin de bienes, debiese permanecer impasible ante los actos del marido (inocente en el divorcio pero inescrupuloso en el manejo de los bienes) que la despojaba de lo que le perteneca. Esas situaciones no se pueden dar hoy en nuestro Derecho, porque la sentencia de divorcio lleva siempre aparejada la separacin de bienes y porque hasta que sta no se decrete, el cnyuge administrador no puede disponer de los bienes ms importantes del matrimonio sin asentimiento del otro cnyuge. Esto sentado, no se justifica ya reconocer la accin de simulacin o fraude si no se demanda el divorcio. Es verdaderamente anrquico y desquiciante del matrimonio este tipo de acciones que los cnyuges podran entablar sin mayor responsabilidad y pretendiendo mantener la plena vigencia de su estado de casados. (ver nota 12)

1113/11750 415 bis. CASO EN QUE EL ACTO IMPUGNADO SE REFIERA A UN BIEN PROPIO. La Cmara de Apelaciones de Rosario ha resuelto que la accin de simulacin interpuesta por la esposa no puede extenderse a la enajenacin de un bien propio del marido demandado, aunque se hubiera cancelado un gravamen con dinero ganancial. (ver nota 13) La decisin del tribunal rosarino nos parece inaceptable. La accin de simulacin, si el actor tiene un inters legtimo en intentarla, debe admitirse siempre, puesto que procura, simplemente, poner de manifiesto cul es el verdadero estado patrimonial del demandado. Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido haya vendido simuladamente un bien propio para escapar a la responsabilidad que pueda tener por la enajenacin fraudulenta de otros bienes gananciales. Y la solucin del tribunal es tanto ms injusta cuanto que en el caso decidido se haba cancelado un gravamen con dinero ganancial. No era posible, por tanto, negarle a la esposa el derecho a intentar una accin que tal vez era el nico modo de recuperar un bien cuyo valor le perteneca en parte.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Spota, La accin de fraude deducida por el cnyuge damnificado. J. A., 1953-IV, p. 59; Fassi, De los actos de disposicin realizados por el marido en fraude de los derechos de su mujer, L. L., t. 27, p. 109; Fassi y Bossert, Sociedad entre cnyuges, E. D., t. 64, p. 557; Bachiller, Sociedad congugal, E. D., t. 61, p. 637.

(nota 2) Spota, nota en J. A., 1953-IV, p. 59, n 2.

(nota 3) De acuerdo: C. Apel. 2 La Plata, 14/7/1953, J. A., 1953-IV, p. 69. En contra: Spota, nota al fallo citado.

(nota 4) Fallo citado en nota anterior; C. Civil Cap., Sala D, 22/9/1970, E. D., t. 70, p. 705.

(nota 5) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 288.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1960, J. A., 1960 - IV, p. 440.

(nota 7) Spota, nota en J. A., 1953 - IV, p. 59, n 1.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1956, J. A., 1956 - III, P. 237.

(nota 9) C. 2 Apel. La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738 y J. A., 1950 - II, p. 203; Sup. Corte Tucumn, 16/8/1941, L. L., t. 29, p. 36; Sup. Trib. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p. 109.

(nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 22/8/1950, L. L., t. 60, p. 211; C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1959, L. L., t. 98, p. 498; Sala B, 7/2/1966, E. D., t. 16, p. 65; Sala F, 11/8/1961, J. A., 1962 - I, p. 274.

(nota 11) Vase los argumentos de Fassi, principal sostenedor de este punto de vista: L. L., t. 57, p. 109.

(nota 12) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 4 serie, vol. 6, p. 436; C. Apel. 2 La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738; S. T. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p. 109; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 290; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 180. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1978, L. L., 1979 B, p. 93; Zannoni, t. 1, 466.

(nota 13) C. 3 C. C. Rosario, 26/6/1951, L. L., t. 64, p. 569. E. CONTRATOS ENTRE ESPOSOS (ver nota 1)

1113/416 416. PRINCIPIOS GENERALES: CONTRATOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS. El problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los ltimos tiempos con motivo del aflojamiento de los vnculos matrimoniales. En una unin perfecta, cuando se ha producido algo as como una fusin de personalidades, el contrato entre marido y mujer

resulta intil y casi incomprensible. Pero la emancipacin de la mujer, la igualdad con el marido, su participacin activa en los negocios, su importante colaboracin en el sostn del hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del contrato nace de la debilidd del matrimonio. (ver nota 2) Ahora bien; hay algunos contratos que no podran autorizarse sin poner en riesgo el rgimen patrimonial del matrimonio (inmodificable por voluntad de las partes); o sin crear serios peligros para los terceros que han contratado con ellos, facilitando transferencias de bienes que podran dejarlos sin garanta patrimonial para el cobro de sus crditos. Por ello, el art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358, C. Civil, dispone que el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de bienes; igual prohibicin se establece respecto de la cesin de crditos (art. 1441 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1441), la permuta (art. 1490 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1490), la locacin (art. 1494 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1494) y la donacin (art. 1807 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, inc. 1); quedan excluidas, naturalmente, las donaciones hechas en las convenciones prenupciales, que la ley autoriza expresamente (art. 1217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1217). Pero respecto de la compraventa, cabe notar que la Cmara Civil de la Capital ha resuelto, con toda razn, que la prohibicin del art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358no impide la validez de la compra hecha en remate pblico por uno de los esposos de los bienes que se subastaban con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal. (ver nota 3) No slo no hay en este caso peligro de colusin entre los cnyuges lo que constituye el fundamento bsico de la prohibicin del art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358 sino que tambin se permite a uno de los cnyuges conservar un bien que hasta ese momento le ha pertenecido. Y an sin tratarse de una venta promovida con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal, parece razonable que si la venta es forzosa y promovida por un tercero, pueda el otro cnyuge comprar. (ver nota 4) Del mismo modo, se permiti a la esposa hacer en favor de su marido la tradicin y escrituracin de un inmueble, porque esos actos eran la consecuencia de una promesa de venta hecha en vida por los padres de la esposa y cuyo cumplimiento le incumba a ella en su carcter de heredera. (ver nota 5) Tampoco es posible la cesin de derechos, ya que se aplican los mismos principios de la venta, la permuta o la donacin (arts. 1435 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1435, 1436 y 1437). Lo dicho se aplica obviamente a la cesin de derechos hereditarios. (ver nota 6)

1113/417 417. Se mantiene la prohibicin de contratar, particularmente la de vender, cuando los cnyuges estn separados por sentencia judicial? A nuestro juicio, el texto legal es claro: la prohibicin se mantiene aun en caso de separacin judicial de bienes. No obstante ello, se est abriendo paso en nuestra jurisprudencia y doctrina una tendencia a reconocer la validez de la venta si se trata de esposos separados de personas. (ver nota 7) Esta tesis se funda en que al tiempo de dictarse el Cdigo era concebible una separacin de bienes sin divorcio; el art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358se referira a esa situacin y no a la separacin propiamente dicha, que supone una situacin jurdica distinta, en la cual la prohibicin legal carece de sustento suficiente. Nos parece que esta solucin prescinde de un texto inequvoco del Cdigo y debe en consecuencia, desestimarse. (ver nota 8) Pero no cabe duda de que decretado el divorcio vincular los ex cnyuges pueden contratar entre s porque ya no hay entre ellos ningn vnculo jurdico.

1113/418 418. Un fallo de la Cmara Paritaria de Arrendamientos Rurales de la Capital declar vlido un contrato de locacin entre cnyuges. (ver nota 9) Nos parece una doctrina inadmisible, no slo por lo dispuesto en el art. 1494 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1494, C. Civil, (ver nota 10) sino porque con esta solucin, o bien se crean conflictos de intereses entre cnyuges, o bien se facilita la celebracin cierta o simulada de actos destinados a perjudicar a terceros, perjuicios tanto ms graves y posibles en el rgimen de prrrogas de las locaciones. Y an suponiendo que no haya perjuicios para terceros, la locacin comportara consecuencias incompatibles con nuestro rgimen de comunidad. El marido arrendatario pagar normalmente los arrendamientos con los gananciales que l administra, lo que significa que est pagando con dinero que, en parte, es de su esposa; sta a su vez recibir de su marido en pago de la locacin, sumas de dinero que son tpicamente gananciales. Vale decir, el marido paga a su mujer con dinero que es de sta; la mujer recibe de su marido dinero que luego ser tambin de l. Estas consecuencias absurdas prueban que la locacin entre cnyuges es inadmisible. As lo han resuelto, con mejor criterio jurdico otros tribunales. (ver nota 11)

1113/419 419. Los dems contratos, respecto de los cuales la ley ha guardado silencio, deben en principio considerarse autorizados. (ver nota 12) En efecto, si no existe una prohibicin expresa o si el funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se

funda el rgimen matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cnyuges una verdadera incapacidad de derecho, como es la de no poder contratar entre ellos. Inclusive hay algunos contratos que son frecuentsimos entre cnyuges, como el mandato, el depsito, el mutuo. Otros, sin embargo, han dado lugar a cuestiones que trataremos en los nmeros siguientes.

1113/420 420. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. (ver nota 13) Pueden los esposos celebrar entre ellos un contrato de sociedad? La cuestin ha sido largamente debatida. La tesis que lo niega se apoya en los siguientes argumentos: a) El art. 1219 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1219, C. Civil, establece, luego de legislar sobre convenciones matrimoniales, que ningn otro contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de nulidad, despus de la celebracin del matrimonio, disposicin que se violara si los esposos pudieran constituir una sociedad entre ellos. b) Tales contratos disminuyen o hacen desaparecer la autoridad marital; y si sta se mantuviera, la mujer habra contratado en una situacin de inferioridad, que la privara de la libertad necesaria para la validez de todo contrato y pondra sus intereses econmicos en grave peligro. c) Estas sociedades se prestan para violar el rgimen patrimonial del matrimonio, que es de orden pblico y que puede quedar fundamentalmente modificado por voluntad de las partes; de igual modo, permiten ocultar bajo la apariencia de una sociedad, otros contratos prohibidos, tales como la compraventa, la donacin, etctera. Ninguno de estos argumentos nos parece decisivo: a) En primer lugar, es de toda evidencia que el art. 1219 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1219, C. Civil, se refiere exclusivamente a las convenciones nupciales y no a los otros contratos que puedan celebrar los cnyuges; pues si esa disposicin implicara impedir todo contrato entre ellos, no tendra sentido que luego se repitiera la prohibicin respecto de la compraventa, la donacin, etc., y mucho menos que se autorizara el mandato, la fianza, etc. b) Actualmente, el argumento de que la mujer se halla en una situacin de inferioridad para contratar con su marido ha perdido su fuerza, desde que la ley los pone en una situacin de igualdad en lo que atae al manejo de los bienes. Y en cuanto al ascendiente moral, si el marido quiere utilizarlo para perjudicar a su mujer, no necesita del contrato de sociedad; si verdaderamente lo tiene, puede utilizar mil medios para lograr sus propsitos. c) El peligro de que la sociedad encubra una violacin al rgimen patrimonial del matrimonio o un contrato prohibido, no es tampoco decisivo; es claro que si se demostrase que el objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe declarrsela nula, como a todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley (art. 953 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_25.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_953, C. Civil); pero de ah a suponer que toda sociedad entre cnyuges puede encubrir una violacin legal y prohibirla indiscriminadamente, hay una gran distancia. Cabe agregar todava que ninguna norma prohbe tales contratos que, por tanto, deben considerarse lcitos; que, adems, suelen responder a necesidades prcticas evidentes y que

no hay motivos para impedir la celebracin de un acto que puede ser de gran utilidad para ambos esposos. Pues a diferencia de la generalidad de los contratos (compraventa, permuta, locacin de trabajo) que suponen un conflicto de intereses que repugna al espritu de la comunidad conyugal, la sociedad importa una confluencia de intereses concordantes, que por lo general se adecua y favorece el espritu comunitario. En nuestra jurisprudencia, la cuestin ha dado lugar a soluciones dispares; cabe sealar especialmente un plenario de las Cmaras Civiles y Comerciales de Rosario, en que el asunto se debati extensamente, predominando finalmente la tesis que reconoce la validez. (ver nota 14) En la doctrina, sobre todo la ms reciente, prevalece acentuadamente igual criterio. (ver nota 15)

1113/421 421. En cuanto a las sociedades comerciales, el problema ha quedado resuelto por un texto expreso, el art. 27 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27de la ley 19550, que establece: Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. La norma suscita las siguientes observaciones: a) ante todo, ella se aplica slo a las sociedades comerciales; respecto de las civiles se mantiene sin variantes lo dicho en el nmero anterior; b) no se justifica la prohibicin de que los cnyuges integren conjuntamente sociedades de responsabilidad ilimitada; (ver nota 16) c) hay que notar finalmente, que si uno de los cnyuges adquiere por cualquier ttulo la calidad de socio en sociedades de responsabilidad ilimitada, o bien la sociedad se transforma en otra de responsabilidad limitada o bien uno de ellos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo; pero no podr cederla al otro cnyuge: tal es la conclusin que se deduce no slo del mismo texto que analizamos, sino tambin de la prohibicin contenida en los arts. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1358y 1439 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_35.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1439, C. Civil. Se ha declarado vlida la sociedad en comandita en la que uno de los cnyuges es socio comanditario y el otro comanditado. (ver nota 17) La sociedad constituida en violacin del art. 27 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27es nula (art. 29); y si ocurriere el supuesto de que uno de los cnyuges viniera a adquirir la calidad de socio de una sociedad de responsabilidad ilimitada, y no se cumpliera la exigencia del art. 27

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27(transformacin o cesin de la cuota a un tercero) la sociedad entrar en liquidacin de pleno derecho (art. 29 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_29). La autorizacin contenida en el art. 27 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001 - Art_27de la ley 19550, para que los esposos puedan ser socios, no los autoriza a cederse sus cuotas sociales, porque ello violara los arts. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1358y 1807 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, C. Civil. (ver nota 18)

1113/422 422. CONTRATO DE TRABAJO. (ver nota 19) Es muy frecuente la colaboracin de uno de los cnyuges en los negocios del otro. A veces, las caractersticas del trabajo y las circunstancias en que se desenvuelve son similares a las de la locacin de servicios. Cabe preguntarse, pues, si es posible admitir la celebracin del contrato de trabajo entre cnyuges. En nuestro Derecho positivo, la respuesta debe ser negativa. El art. 1494 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1494, C. Civil, que se refiere tanto a la locacin de cosas como a la de obras y de servicios, establece que es aplicable a este contrato todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, la cual no puede concertarse entre esposos (art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358, C. Civil). Consideramos que esta solucin es la ms prudente. La nota esencial del contrato de trabajo es la de crear una relacin de subordinacin del empleado u obrero respecto de su principal. (ver nota 20) Esa subordinacin resulta repugnante al espritu en que deben desenvolverse las relaciones entre marido y mujer. No se concibe a la esposa reclamando de su marido el salario mnimo o la indemnizacin por despido o ejerciendo el derecho de huelga. Por ms debilitados que estn hoy los vnculos conyugales, no podra admitirse tal contrato sin una quiebra profunda de la idea del consortium omnis vitae. Adems, la colaboracin y ayuda de uno de los cnyuges en los negocios del otro forma parte del deber de asistencia recproca, (ver nota 21) tanto ms cuanto que aunque el negocio fuera un bien propio, el producido mientras dura el matrimonio es ganancial, de modo que el cnyuge que ayuda en esas actividades est trabajando en beneficio comn. (ver nota 22) Nada se opone empero a que uno de los cnyuges sea empleado de una sociedad de la que forma parte el otro, porque aqu no hay relacin laboral entre cnyuges, sino entre uno de ellos y una persona jurdica. (ver nota 23)

1113/423 423. La prohibicin del art. 1358 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1358, C. Civil, se extiende aun a la hiptesis de que los cnyuges estuvieren separados de bienes. Adherimos en principio a la solucin legal. Pero no puede ser sta una regla rgida; el respecto que merece el trabajo humano exigir en ciertas hiptesis de excepcin aceptar la existencia de un contrato de esta naturaleza. Supngase que una mujer, separada de bienes y de personas respecto de su marido, entre a trabajar como simple operaria en un establecimiento de ste. Puede ocurrir, incluso, que ella ignorara de quin es la fbrica; de todos modos, es indudable que l no podra ampararse en la prohibicin de estos contratos para negarse a pagarle sus salarios, pues ello importara un evidente enriquecimiento sin causa tanto ms intolerable cuanto que es a expensas del trabajo de su esposa.

1113/424 424. TRANSACCIN, RENTA VITALICIA. No es posible admitir la transaccin entre cnyuges, porque por esa va podra burlarse el rgimen legal sobre la sociedad conyugal, que es inmodificable por la voluntad de los esposos. (ver nota 24) En cuanto a la renta vitalicia constituida entre cnyuges, se impone la misma conclusin: si es gratuita, porque configurara una liberalidad prohibida; si es onerosa, porque hay una transferencia de bienes y una consiguiente modificacin del carcter de ellos por voluntad de las partes, lo que se ha dicho, est prohibido. (ver nota 25)

1113/425 425. FIANZA. Uno de los cnyuges puede ser fiador de las obligaciones contradas por el otro, (ver nota 26) porque el contrato de fianza se concerta entre el fiador y el tercero acreedor. Pero no podra ser fiador del tercero que contrat con su cnyuge, porque esto implicara admitir un contrato gratuito entre cnyuges, lo que es contrario al art. 1807 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, inc. 1. (ver nota 27)

1113/426 426. MATRIMONIO NULO O DISUELTO. La nulidad del matrimonio borra la vinculacin jurdica entre los que lo contrajeron; nada se opone por tanto a que contraten libremente. (ver nota 28) Tampoco hay inconveniente legal para la contratacin entre cnyuges divorciados vincularmente. (ver nota 29)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Gatti, Contratacin entre cnyuges, Buenos Aires, 1960; Lagomarsino, Compraventa entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396; Cornu, G., Le contrat entre poux, Revue Trimestrielle, 1953, n 3, p. 461; Portas, Contrato de locacin entre cnyuges, L. L., t. 78, p. 106, nota al fallo n 36.705; Julien, Les contrats entre poux, Pars, 1962.

(nota 2) Cornu, op. cit. en nota anterior; en sentido concordante: Gatti, n 155; Lagomarsino, Compraventa entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396, n 10.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 30/5/1951, L. L., t. 63, p. 123. De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 300.

(nota 4) C. Civil 2 Cap., 14/8/1943, L. L., t. 32, p. 41; Fassi - Bossert, t. 1, p. 122; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, t. 1, p. 132; Planiol - Ripert - Hamel, t. 10, n 60; Baudry Lacantinerie - Saignat, n 202.

(nota 5) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379. De acuerdo: Lagomarsino, Compraventa entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396, n 6.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1973, E. D., t. 49. p. 496; Fassi - Bossert, t. 1, p. 125; Rezzonico, Compraventa, p. 497.

(nota 7) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 23/12/1981, E. D., t. 98, p. 468, con nota aprobatoria de Caparelli; Machado, t. IV, p. 56; Rezzonico, Contratos, t. 1, p. 118, nota 9; Lagomarsino, nota en L. L., t. 130, p. 1398; Zannoni, t. 1, 421; Fassi - Bossert, t. 1, p. 121; Mazzinghi, t. 2, p. 405; Viacava, Sierra y Golfardo, nota en Revista del Notariado, t. 791, p. 1491 (en que se cita un fallo coincidente de la C. Apel. Ro Cuarto del 31/8/1983; Gattari, Revista del Notariado, n 795, p. 709; Wayar, Compraventa y permuta, 70; Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 260; Lagomarsino, nota en L.L. t. 136, p. 1396.

(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 314, a); Lpez de Zavala, Teora de los contratos, Parte Especial, t. 1, p. 89; Llerena, nota 1 al art. 1358; Mendez Costa, nota en L. L., 1986 - E, p. 155; Salvat - Acua Anzorena, Fuentes de las obligaciones t. 1, p. 450.

(nota 9) C. Paritarias de la Cap., 14/4/1955, L. L., t. 78, p. 106.

(nota 10) Esta fue precisamente la situacin planteada en un fallo dictado por la C. Civil Cap., Sala A, que lo decidi conforme con lo que se sostiene en el texto (21/8/1964, causa 96.590, indita).

(nota 11) Adems del fallo de la C. Civil Cap., Sala A, cit. en nota anterior: C. Paz Let. Cap., Sala IV, 21/8/1957, L. L., t. 92, p. 31. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 314, 5; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho, p. 163. Sostienen, en cambio, que el contrato de locacin entre cnyuges es vlido: Portas, L. L., t. 78, p. 106; Mazzinghi, t. 2, n 301; Spota, Instituciones de derecho civil, Contratos, t. 2, p. 165; Fassi - Bossert, t. 1, p. 134; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, t. 1, n 139.

(nota 12) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379; Lagomarsino, Compraventa entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396, n 3.

(nota 13) BIBLIOGRAFA: Gatti, Contratacin entre cnyuges, nms. 106 y s. (con una informacin completsima sobre el tema); Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletn Instituto Derecho Civil, Crdoba, jul. - dic., 1949, p. 295; Allende Iriarte, J., Sociedades entre cnyuges, J. A., 1945 - I, p. 93; Carbone, O., Contrato de sociedad entre esposos, Revista del Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R., La sociedad entre cnyuges, Rev. Fac. Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, 1944, nms. 42 - 43, p. 125; Arata, R., Sociedades entre esposos, Revista Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 422; Pithod, Sociedad entre cnyuges, J. A., 1946 - I, p. 389; Boffi, Sociedades entre esposos, Revista Notarial de La Plata, nov. 1946, p. 736; Stratta, O., Validez de las sociedades entre cnyuges, L. L., t. 50, p. 774; Tern Lomas, R., Las sociedades entre cnyuges ante el art. 37 - II de la Constitucin Nacional, L. L., t. 4, p. 647.

(nota 14) C. Civil y Com. Rosario, en pleno, 7/12/1951, L. L., t. 64, p. 648; en igual sentido: 1 Instancia Cap., 24/12/1940, G. F., t. 154, p. 220; 1 Instancia Cap., 7/12/1942, J. A., 1942 - IV, p. 655. En contra: 1 Instancia Cap., 14/8/1946, L. L., t. 50, p. 774; C. 1 Apel. La Plata, 13/10/1945, J. A., 1946 - I, p. 389.

(nota 15) De acuerdo: Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletn Instituto Derecho Civil, Crdoba, jul. - dic. 1949, ps. 295 y s.; Pithod, nota en J. A., 1946 - I, p. 389; Allende Iriarte, nota en J. A., 1945 - I, sec. doct., p. 93; Stratta, nota en L. L., t. 50, p. 774; Carbone, Contrato de sociedad entre esposos, Rev. Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R., Sociedad entre cnyuges, Rev. Ciencias Jurdicas y Sociales, 1944, nms. 42 - 43, p. 125; Halpern, Sociedades de responsabilidad limitada, ps. 27 y s.; Tern Lomas, nota en L. L., t. 64, p. 647; Boffi, Sociedad entre esposos, Revista Notarial de La Plata, nov. 1946, p. 736; Fassi - Bossert, t. 1, p. 127; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho, p. 168. En contra de la jurisprudencia tradicional de la Corte de Casacin que reputaba nulas tales sociedades, se ha pronunciado la Corte de Pars, 7/12/1954, diario de J. A., del 10/1/1956.

En contra: Fernndez, R. L., Fundamentos de la quiebra, p. 75; Arata, Sociedades entre esposos, Rev. Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 522.

(nota 16) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 301, b.

(nota 17) C. Apel. San Isidro, 27/3/1973, L. L., t. 151, p. 275, con nota aprobatoria de Azpiri.

(nota 18) Juzgado en lo Com. de Registro, 18/10/1976, Revista del Notariado, n 752, p. 373, con nota aprobatoria de Geralt Font.

(nota 19) BIBLIOGRAFA: Monzn, M., Los esposos no pueden celebrar entre si un contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Aulagnon, L., Colaboracin profesional de los esposos y estatuto matrimonial en derecho francs y en derecho alemn, L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Le Bris, La relation de travail entre poux, Pars, 1965.

(nota 20) Vase Borda, G., El contrato de trabajo y su diferencia con la locacin de obra, L. L., t. 1, sec. doct., p. 109.

(nota 21) As lo dijo la C. Trab. Cap., 19/4/1950, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555 y L. L., t. 59, p. 243; en el mismo sentido: C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95, p. 570; d., 11/6/1970, E. D., t. 33, p. 690.

(nota 22) De acuerdo con esta tesis: Monzn, M., Los esposos no pueden celebrar entre s un contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Rouast, Etudes en Ihonneur de H. Capitant, p. 703; Mazzinghi, t. 2, n 301, c); Zannoni, t. 1, 423; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho, p. 167. En favor de la validez del contrato: Aulagnon, Colaboracin profesional de los esposos, L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Gatti, Contratacin entre cnyuges, n 146; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, n 158. Comp.: Fassi - Bossert, t. 1, ps. 140 y s.

(nota 23) C. Com. Cap., 22/7/1949, L. L., t. 56, p. 212; C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95, p. 570; Alsina, Tratado, t. 2, p. 256.

(nota 24) Aunque se expresa dubitativamente, sta parece ser la opinin de Gatti, Contratacin entre cnyuges, n 102.

(nota 25) De acuerdo: Gatti, op. cit. en nota anterior, n 104. Vase Belluscio, Manual, t. 2, n 316, 6; Fassi - Bossert, t. 1, p. 144.

(nota 26) C. Civil 2 Cap., 26/9/1934, J. A., t. 47, p. 972; Belluscio, Manual, t. 2, n 316, 3.

(nota 27) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, n 316, 3.

(nota 28) De acuerdo: Gatti, op. cit., n 59.

(nota 29) De acuerdo: Gatti, op. cit., n 50. III. FIN DE LA COMUNIDAD (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311110 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311110 1113/11110 1. Causas que ponen trmino a la comunidad

1113/427 427. ENUMERACIN. Siendo la comunidad un rgimen legal y de orden pblico slo puede concluir por aquellas causas que la ley misma fija, que son las siguientes: muerte de cualquiera de los cnyuges, nulidad del matrimonio, ausencia con presuncin de fallecimiento, separacin judicial de personas, divorcio e interdiccin de uno de los cnyuges. En estos casos la disolucin de la sociedad conyugal se opera de pleno derecho; pero hay dos casos previstos por la ley en que se produce a pedido de uno de los cnyuges: a) cuando el concurso o mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su derecho eventual sobre los bienes gananciales; b) cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294, ref. por ley 23515 <>). Trataremos estos temas en los nmeros que siguen.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Buenos Aires; Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Zannoni, Liquidacin y

calificacin de bienes de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1976; Lafaille, Familia, nms. 379 y s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 371 y s.; Prayones, Familia, nms. 82 y s. 428. a) Muerte. La sociedad conyugal, como es lgico, se disuelve por muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 1291 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1291, C. Civil). En tal caso, se proceder al inventario y divisin de los bienes, en la forma dispuesta por el Cdigo para la particin de las herencias (art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313, C. Civil). 429. b) Nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio disuelve tambin la comunidad. Cabe advertir, sin embargo, que estrictamente slo puede hablarse de sociedad conyugal en el matrimonio putativo; si, por el contrario, se hubiera contrado de mala fe, lo que se liquida es una simple sociedad de hecho (vase n 210). 430. c) Ausencia con presuncin de fallecimiento. En el rgimen del Cdigo Civil, declarada la ausencia con presuncin de fallecimiento, el cnyuge presente tena derecho a la siguiente opcin: 1) continuar con la comunidad, convirtindose en el administrador de todos los bienes (arts. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1307y 1309 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1309, C. Civil); 2) exigir la disolucin de la sociedad (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307, C. Civil). De ms est decir que, en el primer caso, quedaba en suspenso el derecho de los herederos y legatarios a pedir la posesin provisional de los bienes (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307). Cabe preguntarse si subsiste dicha opcin luego de la reforma introducida al rgimen de la ausencia con presuncin de fallecimiento por la ley 14394 . Entendemos que no, porque segn el nuevo sistema legal la declaracin de muerte presunta convierte a los herederos en propietarios (vase Tratado de Parte General, t. 1, nms. 276 y s.) y no se explicara que los dueos pudieran ser privados del derecho a administrar sus propios bienes por un acto de voluntad unilateral del cnyuge suprstite. En consecuencia, pensamos que dictada la sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de los herederos y desde luego el propio cnyuge, puede pedir la liquidacin de la sociedad. (ver nota 1)

1113/11760 430 bis. d) Interdiccin. Puede ocurrir que declarado insano uno de los cnyuges, la curatela recaiga en un tercero, por incapacidad o excusa del sano. En tal hiptesis, ste tiene derecho a pedir la separacin de los bienes (art. 1290 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_1290). Como en el caso anterior, esta norma slo alude a la esposa; y por razones similares a las ya expresadas, debe considerarse aplicable a los dos cnyuges.

(nota 1) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, n 389, quien se pronuncia por la subsistencia del derecho de opcin del cnyuge suprstite; y opina que la disolucin se produce en estos tres casos: a) cuando el cnyuge suprstite opta por la disolucin; b) cuando contrae nuevo matrimonio; c) cuando se cumplen cinco aos de la ausencia u ochenta del nacimiento del ausente. 431. e) Separacin judicial de personas y divorcio. El art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, en su antigua redaccin, dispona que en caso de divorcio, el cnyuge inocente tena derecho de pedir la separacin judicial de bienes. Esta norma significaba que el divorcio no produca ipso jure la separacin de bienes y que slo el cnyuge declarado inocente poda pedirla. La aplicacin rgida de la norma hubiera significado que cuando el divorcio se declara por culpa de ambos, lo que ocurre muy frecuentemente, la sociedad conyugal hubiera sido indisoluble. Los tribunales no vacilaron en apartarse de esta interpretacin literal y reconocieron unnimemente a los cnyuges el derecho de pedir la disolucin en ese supuesto. En consecuencia, el art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306slo impeda al culpable pedir la separacin, cuando el otro era declarado inocente. Aun as, la solucin era inconveniente y se prestaba a consecuencias injustas. Concluida la unin de personas, cesa el fundamento de la comunidad de bienes; y por ms culpable que sea uno de los cnyuges, decretada la separacin, no tiene sustento moral ni lgico que el inocente siga beneficindose con la mitad de los bienes que adquiera el otro. La ley 17711 <>ha concluido con esta anomala estableciendo lisa y llanamente que la sentencia de separacin o de divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redaccin). Es un efecto que se produce de pleno derecho, cualquiera sea la culpa o inocencia de los cnyuges. (ver nota 1) La reforma no est exenta de inconvenientes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido tenga sus bienes invertidos en un comercio, una industria: si comprobado el adulterio de la esposa se declara el divorcio, tendr que partir con ella sus bienes, con lo que aadir a su desgracia personal, un fuerte quebranto econmico. (ver nota 2) Pero sta es una hiptesis excepcional, que no altera la mdula de la cuestin: concluida la unin personal, cesa el sustento de la comunidad. Y el marido tendr que entregar a su esposa lo que a ella le pertenece. Y si bien se mira aquella hiptesis extrema que hemos planteado, no es muy digno que el marido engaado contine usufructuando los bienes de su mujer. Ello explica que la reforma introducida por la ley 17711 <>, fuera insistentemente reclamada. (ver nota 3)

1113/432 432. Es indispensable destacar que conforme con el rgimen actual, no es necesario ya pedir la separacin de bienes, que se produce de pleno derecho con la sentencia de divorcio. Bien entendido, sin embargo, que no es admisible que durante el juicio de separacin o de divorcio se produzca la prueba relativa a los bienes; sta podr recibirse recin cuando la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, (ver nota 4) sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden pedir los cnyuges durante el juicio de divorcio, para evitar que puedan verse burlados en sus derechos.

1113/433 433. Disuelta la sociedad conyugal por divorcio, cada uno de los cnyuges pierde la administracin exclusiva de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de comn acuerdo por ambos; en defecto de acuerdo, corresponde la designacin de un administrador judicial. (ver nota 5)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala B, 29/11/1974, E. D., t. 60, p. 132.

(nota 2) En este sentido: Baudry Lacantinerie-Chauveau-Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 320.

(nota 3) Bibiloni, nota al art. 749 del Anteproyecto; Spota, nota en J. A., 1955 - II, p. 60; Vaca Narvaja, Disolucin de la sociedad conyugal a pedido del cnyuge culpable, Boletn Instituto Derecho Civil de Crdoba, ab. - jun. 1944, p. 201. Era tambin la solucin propuesta en todos los Proyectos de Reforma: de Bibiloni, arts. 633 y 736; de 1936, art. 382, inc. 4; de 1954, arts. 464, inc. 5 y 481, inc. 2. Vase empero la crtica de Llambas, Estudio de la Reforma, p. 385, nota 457, y la solucin intermedia que propone Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 319.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 50.198 (indita); Sala A, 10/7/1956, L. L., t. 83, p. 283; Sala F, 28/11/1972, E. D., t. 47, p. 366; C. Civil 2 Cap., 30/11/1938, L. L., t. 12, p. 1099.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - B, p. 108. 434. f) Separacin de hecho. (ver nota 1) Largamente se ha discutido en nuestro derecho, si la separacin de hecho es o no una causal de separacin de bienes. La ley 17711

<>ha resuelto definitivamente el problema; pero conviene detenerse en los antecedentes de la cuestin. La opinin que negaba que la separacin de hecho disuelve la sociedad conyugal se fundaba en las siguientes razones: 1) La sociedad conyugal slo puede disolverse de acuerdo a las causas taxativamente enumeradas en la ley, entre las que no figura la separacin de hecho. 2) Admitir esta causal de disolucin significa un riesgo para los intereses de terceros, introduce en sus derechos un factor de inseguridad, e inclusive, podran los cnyuges simular una separacin tendiente a perjudicarlos. 3) El art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316, C. Civil, establece que en caso de bigamia, la esposa tiene derecho a la mitad de los gananciales, hasta la disolucin del matrimonio, no obstante que ha debido mediar separacin de hecho y que quiz parte de esos gananciales han sido adquiridos con la colaboracin de la segunda esposa. (ver nota 2) La tesis que sostena que la separacin de hecho disuelve la comunidad se apoya en los siguientes argumentos: 1) El art. 1262 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1262, C. Civil establece que la sociedad conyugal se rige por las normas del contrato de sociedad en cuanto no se oponga a lo establecido en aquel ttulo; y por su parte, el art. 1769 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_41.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1769establece que la sociedad se disuelve por el abandono de hecho. 2) El derecho a la mitad de los gananciales que la ley reconoce a los cnyuges tiene su fundamento no slo en una posible y a veces muy importante colaboracin econmica, sino tambin en la convivencia fsica y espiritual; pero all donde sta falta, qu fundamento lgico y moral puede tener la pretensin a la mitad de los gananciales? 3) El art. 3575 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3575, C. Civil, que dispone que el cnyuge separado de hecho pierde su vocacin hereditaria, es aplicable analgicamente a este punto. 4) Es incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separada acarree la exclusin hereditaria, el divorcio, la suspensin de los deberes de asistencia recproca, y que sea indiferente en lo que atae a la sociedad conyugal. (ver nota 3)

1113/435 435. Pero la vida del Derecho, los casos prcticos llevados ante los tribunales, demostraron que no era posible sostener con rigidez ninguno de estos sistemas. El estudio de la evolucin de nuestra jurisprudencia es muy ilustrativo de las dificultades del tema y de la sagacidad de nuestros jueces para encontrar soluciones adecuadas. a) En la primera poca se aplic sin discriminacin el principio de que la sociedad conyugal slo se disuelve por las causas taxativamente enumeradas por la ley, dentro de las cuales no figura la separacin de hecho. La primera reaccin contra esta tesis se produjo en un famoso caso fallado por la Cmara Civil 2 de la Capital en 1923. Los antecedentes eran los siguientes: una mujer abandon a su marido y vivi largos aos en concubinato con un

tercero, en posicin econmica holgada; a la muerte de su esposo se present reclamando la mitad de los bienes que ste haba adquirido despus del abandono. La pretensin era inmoral e inadmisible; el tribunal la rechaz, sosteniendo que la separacin de hecho haba provocado la disolucin de la sociedad conyugal. (ver nota 4) Algn tiempo despus se produjo otro caso muy ilustrativo. El marido abandona a su mujer y sus hijas, dedicndose a la trata de blancas y viviendo con la cmplice principal en este comercio; veintisis aos despus muere la esposa, que a costa de sacrificios y penurias haba educado a sus hijas, e inclusive haba logrado reunir algunos muy pocos bienes. Entonces el marido reclam su parte en los gananciales, lo que, naturalmente, fue rechazado por el tribunal. (ver nota 5) Numerosos fallos siguieron esta tendencia y afirmaron que la separacin de hecho disuelve la sociedad conyugal. (ver nota 6) b) Pero esta uniformidad en las soluciones no haba de mantenerse mucho tiempo. En 1934, la Cmara Civil 1 de la Capital retorn a la vieja tesis de que la separacin de hecho no disuelve la sociedad conyugal; (ver nota 7) en cambio, la Cmara 2 mantuvo la jurisprudencia de que s la disuelve, pero slo entre los cnyuges, y no respecto de terceros. (ver nota 8) c) En la ltima poca anterior a la sancin de la ley 17711 <>prevaleci en la jurisprudencia el siguiente criterio: la separacin de hecho no disuelve la comunidad, pero razones de moral y equidad autorizan a negarle al cnyuge culpable sus derechos de socio; de igual modo, cuando la separacin de hecho ha respondido a la voluntad concurrente de ambos cnyuges, no corresponde sean divididos entre ellos los bienes adquiridos con posterioridad a la separacin; pero si uno solo es el culpable (sea porque su conducta oblig al otro a separarse, sea porque l puso fin a la convivencia sin causa justificada), nicamente l sufre la prdida de sus derechos de socio. (ver nota 9) Esta solucin fue acogida por la ley 17711 <>y ratificada por la ley 23515 <>. El art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redaccin, dice en su ltimo prrafo que producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta que si ambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro despus de la separacin. (ver nota 10) Ese derecho lo conserva slo el cnyuge inocente. La solucin legal es acertada: en las relaciones entre los cnyuges, se protege al inocente, pero no se declara disuelta la sociedad conyugal, con lo cual se resguardan adecuadamente los intereses de los terceros. (ver nota 11) Puede ocurrir que un cnyuge originariamente inocente de la separacin de hecho, luego incurra en una conducta culpable, como ocurrira en el caso de que se una en concubinato con otra persona. A partir de qu momento pierde el derecho a los gananciales adquiridos por el otro? A partir del momento mismo de la separacin de hecho o a partir del momento en que incurri en una conducta culpable? La cuestin est discutida; (ver nota 12) pero nos parece ms razonable la primera tesis porque el derecho excepcional a participar de los

gananciales adquiridos por el otro, slo puede justificarse en favor del cnyuge que en todo momento ha conservado su inocencia. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29008Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113436 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29008Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113436 1113/436 436. Pero hay casos extremos que merecen una consideracin especial y que han dado lugar a pronunciamientos muy interesantes. La Cmara Civil de la Capital, Sala D, declar que existe abuso del derecho en la pretensin de la esposa, inocente del divorcio, que slo vivi veinte o treinta das con su marido y que a su fallecimiento, ocurrido veinte aos ms tarde, se presenta a la sucesin pretendiendo la mitad de los gananciales. (ver nota 13) Otros casos similares han sido resueltos con el mismo criterio. (ver nota 14) Advirtase que no se trataba de separaciones de hecho sino de divorcios en que el marido haba sido declarado nico culpable; pero si en ese caso, y no mediando disolucin de la sociedad conyugal, se neg a la esposa derecho a los gananciales, esa jurisprudencia debe ser aplicable con tanta mayor razn al supuesto de simple separacin de hecho. En esas hiptesis extremas, la pretensin de la esposa resulta abusiva y no merece la proteccin legal.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Guastavino, Separacin de hecho y disolucin de la sociedad conyugal, J. A., 1958 - IV, p. 366; d., Aspectos subjetivos de la separacin de hecho, J. A., 1967 - IV, nota al fallo 15.208; Spota, La sociedad conyugal y la separacin de hecho entre cnyuges, J. A., 1946 - III, p. 662; Daz de Guijarro, notas en J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t. 29, p. 458; Zavala Rodriguez, C. J., Influencia de la separacin de hecho sobre la sociedad conyugal, J. A., t. 35, p. 514; Halpern, La separacin de hecho como causal de disolucin de la sociedad conyugal, Rev. Crtica de Jurisprudencia, t. 4, p. 178; Colombo, L., Efectos jurdicos de la separacin personal de hecho, L. L., t. 39, p. 969; Morello, Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, 1961. Cabe notar, sin embargo, que Spota sostiene que si bien la separacin de hecho disuelve la sociedad conyugal, el cnyuge inocente conserva su coparticipacin en los gananciales, no as el culpable.

(nota 2) En este sentido se pronuncian Zavala Rodrguez, Halpern y Colombo (artculos citados en nota anterior), lo mismo que Lafaille (Familia, n 397) y Rebora (Instituciones de la familia, t. 3, ps. 421 y s.). Sin embargo, todos estos autores, salvo Rbora, sostienen que el cnyuge culpable no podra ms tarde pretender la mitad de los gananciales obtenidos por el otro, porque nadie puede invocar su propia torpeza o culpa para lograr un beneficio. Rbora no es tan categrico en este ltimo punto, aunque deja entrever su opinin coincidente, al expresar que si hay algn cnyuge culpable en la separacin debe hacrselo responsable de su culpa (op. cit., p. 455).

(nota 3) En este sentido: Spota, nota en J. A., 1946 - III, p. 662; Daz de Guijarro, notas en J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t. 29, p. 458, y Guastavino, nota en J. A., 1958 - IV, p. 366.

(nota 4) C. Civil 2 Cap., 8/8/1923, G. F., t. 46, p. 35.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858.

(nota 6) C. Civil 1 Cap., 17/5/1926, J. A., t. 20, p. 205; C. Civil 2 Cap., 23/6/1928, J. A., t. 27, p. 1002; etctera.

(nota 7) C. Civil 1 Cap., 16/3/1934, G. F., t. 109, p. 180; d., 6/12/1935, G. F., t. 120, p. 148; etctera.

(nota 8) C. Civil 2 Cap., 5/9/1939, J. A., t. 67, p. 882; en el mismo sentido: C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, J. A., 1951 - I, p. 150.

(nota 9) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, J. A., 1963 - I, p. 493; d., 29/3/1966, E. D., t. 14, p. 760; Sala B, 11/8/1958, J. A., 1959 - I, p. 139; d., 29/5/1964. L. L., t. 115, p. 741; Sala C, 12/3/1959, L. L., t. 90, p. 439; Sala D, 23/12/1966, J. A., 1967 III, p. 106; Sala E, 30/9/1959, causa 55.498 (indita); Sala F, 29/9/1966, E. D., t. 18, p. 50; S. C. Buenos Aires, Fallos, Serie 20, t. 4, p. 474; C. Apel. 2 La Plata, 14/11/1950, L. L., t. 61, p. 705 y J. A., 1951 - II, p. 68; Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 26/11/1948, R. S. F., t. 21, p. 131; d., 14/5/1958, J. A., 1958 - IV, p. 566; etctera.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala E, 8/4/1981, L. L. 1981 - C, p. 483 con nota aprobatoria de Vidal Taquini; Sala F, 26/12/1979, L. L., 1980 - D, p. 234, con nota aprobatoria de Mendez Costa; Zannoni, Liquidacin y calificacin de bienes de la sociedad conyugal, p. 81; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, p. 158; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, p. 142. De acuerdo: Di Cio, La separacin de hecho en el art. 1306, C. Civil, E. D., t. 66, p. 747. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, ps. 458 y s., quien sostiene que en este caso las culpas se neutralizan y el rgimen de la sociedad conyugal, que la separacin de hecho no disuelve, se aplica plenamente.

(nota 11) Este es, en efecto, el claro sentido de la jurisprudencia citada en la nota anterior y del ltimo prrafo introducido al art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306. Debe anotarse, sin embargo, un fallo del S. T. de Misiones, que en un juicio de divorcio decretado por culpa de ambos declar que la disolucin y liquidacin de la

sociedad conyugal debe retrotraerse a la fecha de la separacin de hecho (21/3/1963, L. L., t. 112, p. 319). La solucin es correcta referida a los cnyuges, pero no a los terceros.

(nota 12) En favor de la primera tesis: C. Civil Cap., Sala C, 29/4/1982, L. L., 1982 - D, p. 418; Sala G, 17/12/1982, E. D., fallo n 36.737; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, p. 159; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, p. 143. En favor de la segunda tesis: Mazzinghi, t. 2, p. 460; Belluscio, Manual, t. 2, n 397.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E. D., t. 18, p. 50. El Tribunal dej a salvo la vocacin hereditaria de la cnyuge inocente.

(nota 14) Un matrimonio convivi un mes y estuvo separado 33 aos, al cabo de los cuales el marido, culpable del divorcio, compr el bien objeto del litigio: el tribunal resolvi que careca de derecho sobre l (C. Paz Cap., 26/12/1959, J. A., 1960 - IV, p. 98, con nota de Daz de Guijarro, que desaprueba la decisin del tribunal). Una mujer divorciada por culpa exclusiva del marido con el cual haba convivido slo algunos das se present a la muerte de ste, ocurrida treinta y cuatro aos ms tarde, a pedir la mitad de los gananciales. La Cmara Civil de la Capital rechaz su demanda, haciendo aplicacin de la teora del abuso del derecho (30/11/1954, L. L., t. 77, p. 333). La esposa que estuvo decenas de aos separada de su marido no tiene derecho a la mitad de los bienes ganados por el marido despus de la separacin: su pretensin es abusiva: C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1978, L. L., 1978 - D, p. 603. 437. g) Concurso o mala administracin de los bienes gananciales. Veamos en primer trmino los antecedentes de la solucin legal. El Cdigo Civil estableca en favor de la mujer la facultad de pedir la separacin de bienes, cuando la mala administracin del marido la pusiera en peligro de perder sus bienes propios o cuando aqul se hubiere concursado (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294); no era necesario, en tales supuestos, entablar la accin de divorcio, pues la separacin de bienes era posible aun subsistiendo la unin de personas (art. 1292 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1292). Este derecho, reconocido nicamente a la mujer (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294), se justificaba en el rgimen del Cdigo, en el que el marido era el administrador de todos los bienes de la sociedad conyugal, incluso los propios de la mujer, que naturalmente podan verse envueltos en la mala administracin o la bancarrota de aqul. Pero actualmente la mujer no tiene necesidad de entablar esta accin para administrar sus bienes propios y los gananciales que ella adquiera (art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1276, ref. por ley 17711 <>); adems, la ley 11357 ha creado un sistema de separacin de responsabilidades que elimina los peligros que justamente pretendan conjurar los arts. 1292

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1292y siguientes. (ver nota 1) Que esta causal de disolucin de la sociedad conyugal haba desaparecido con las leyes 11357 y 17711 <>, era a nuestro juicio claro. (ver nota 2) revivieron dos fallos de la Sala C de la Cmara Civil de la Capital, (ver nota 3) que declararon subsistente esta causal. La ley 23515 <>ha acogido expresamente esta solucin en el nuevo art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294: Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Nos parece una disposicin que no se justifica. El peligro que se pretende conjurar desapareci despus de la sancin de la ley 17711 <>. De los ms importantes gananciales, ya no se puede disponer sin el consentimiento del otro cnyuge; el peligro que esta norma quiere conjurar ha desaparecido. Sin perjuicio de que, en caso de prodigalidad, el cnyuge tendra el derecho que le brinda el art. 152 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_152_BIS, C. Civil. Tambin hay que tomar en cuenta que una demanda de separacin de bienes en la que habra que producir pruebas de la mala administracin del otro cnyuge, es demasiado traumtica como para suponer que no obstante ella, el matrimonio pueda mantenerse unido. Y es necesario puntualizar que no sera suficiente el allanamiento del demandado o la simple prueba de confesin, porque si se lo considerase suficiente, los cnyuges tendran un medio muy sencillo para burlar el rgimen de comunidad de bienes, obligatorio segn nuestra legislacin, sustituyndolo por el de separacin. (ver nota 4) Adems, supongamos que la esposa ponga una boutique u otro negocio similar, para aumentar sus ingresos; le va mal, tiene que cerrar el negocio, ello autorizara al marido a demandar la separacin de bienes fundado en la mala administracin de su esposa? El art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294, concebido originalmente para proteger a la mujer, se volvera contra ella. Es evidente que el legislador, al mantener esta causal de disolucin de la sociedad conyugal, ha procedido irreflexivamente, ignorando el profundo cambio operado en nuestra legislacin sobre la administracin y disposicin de los bienes comunes del matrimonio. Lo que se justificaba cuando el Cdigo Civil se sancion, no tiene ya razn de ser.

1113/11770 437 bis. h) Abandono de hecho de la convivencia. El art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294, in fine, dispone que uno de los cnyuges podr pedir la separacin de bienes cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge.

Si, como existe consenso, (ver nota 5) los trminos abandono de la convivencia deben interpretarse con el mismo alcance del abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 5, como causal de separacin de personas, es casi inconcebible que se invoque el abandono, sin demandar tambin la separacin de personas o el divorcio, y no slo la separacin de bienes; por la cual, esta causal parece destinada a tener muy escasa aplicacin prctica. De cualquier modo, en caso de ejercitarse, hay que tener en cuenta que si el cnyuge dej el hogar comn debido a conductas culpables del otro, debe considerarse legitimado para promover la demanda de separacin de bienes. (ver nota 6)

(nota 1) De acuerdo en que no se justifica esta causal en lo que atae a la causal de concurso: Zannoni, Derecho de familia, t. 2 496; Vidal Taquini, Rgimen de bienes en el matrimonio, p. 393.

(nota 2) As lo sostuvimos en nuestras anteriores ediciones, y nuestra opinin fue compartida por el Sup. Trib. E. Ros, El Accionista, diario del 10/8/1959, y por Fassi, De la disolucin de la sociedad conyugal, L. L., t. 91, p. 843 (aunque trata del tema slo tangencialmente); Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 85; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 323; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 277; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil p. 59; en contra, Fassi Bossert, t. 2, art. 1294. 7; Mendez Costa, nota en J. A. Doctrina, 1969, p. 223.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 26/8/1965, L. L., t. 120, p. 41; d., 6/4/1967, L. L., t. 127, p. 261. En ambos casos el doctor Padilla vot en disidencia, adhiriendo a nuestra tesis.

(nota 4) Coinciden con lo expuesto por nosotros: Barbero, Separacin judicial de bienes entre cnyuges, D.J., 1988-1, p. 519; Arianna y Arechaga, Es la causal de mala administracin una norma operativa como presupuesto de la accin de separacin de bienes?, L.L. 1990-C, p. 1002.

(nota 5) En este sentido, declaracin unnime de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche); Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., 498.

(nota 6) Declaracin de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior. 2. Momento en que se disuelve la comunidad (ver nota 1)

1113/438 438. DISTINTOS CASOS. Tiene especial inters prctico determinar con precisin el momento en que se produce la disolucin de la sociedad conyugal, pues los bienes que entonces existan son los que han de partirse entre los cnyuges o sus herederos. Veamos las distintas hiptesis.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 729, vase: Daz de Guijarro, E., Determinacin de la fecha en que se produce la disolucin de la sociedad conyugal cuando media divorcio, J. A., 1950 - II, p. 203; Acua Anzorena, A., Retroactividad de la sentencia de separacin de bienes y sus efectos en cuanto a la liquidacin de la sociedad conyugal, L. L., t. 21, p. 544; Fassi, De la disolucin de la sociedad conyugal; cundo se produce, L. L., t. 91, p. 843. 439. a) Muerte. La disolucin se produce en el momento del fallecimiento. Pero la aplicacin de este regla general ofrece algunas dificultades en las siguientes hiptesis: 1) Que en el momento del fallecimiento se encuentre en trmite el juicio de separacin o de divorcio; como este juicio se extingue con la muerte de una de las partes, el nico momento que puede tomarse para la disolucin es el del fallecimiento. (ver nota 1) 2) Que antes del fallecimiento hubiera mediado separacin de hecho entre los cnyuges. Algunos fallos resolvieron que la disolucin se produca a partir de la separacin real; (ver nota 2) pero a la luz de la actual jurisprudencia el problema debe resolverse de la siguiente manera: en principio, la disolucin se produce el da del fallecimiento, pero el cnyuge culpable de la separacin de hecho no puede pretender su parte en los gananciales adquiridos por el otro despus del abandono; y si la separacin fuese de mutuo acuerdo, ninguno de ellos puede exigir participacin en los gananciales (vase n 435, c).

1113/440 440. Es necesario destacar, sin embargo, que las soluciones aceptadas en el nmero anterior no afectan para nada la situacin de los terceros, respecto de los cuales la disolucin se produce siempre en el momento del fallecimiento.

1113/441 441. Sin embargo la particin de ciertos bienes (casa-habitacin de los cnyuges adquirida con bienes gananciales, establecimiento comercial o industrial adquirido o formado en todo o en parte por el cnyuge suprstite) puede ser postergada, a pedido del interesado, hasta diez aos contados a partir de la muerte del causante (art. 53

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, ley 14394). Tratamos el punto en los nms. 486 y sig.

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 443. La cuestin era ms compleja antes de la reforma del art. 1306 por la ley 17711. Vase nuestra 1 edicin, n 433.

(nota 2) C. Civil 1 Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858; C. Civil 2 Cap., 8/8/1923, G. F., t. 46, p. 35; C. Apel. Mercedes, 19/12/1947, J. A., 1948 - I, p. 767 y L. L., t. 50, p. 81. 442. b) Nulidad del matrimonio. Es necesario distinguir segn que el matrimonio haya sido contrado de mala o buena fe. En el primer caso la cuestin se rige por las reglas relativas a las sociedades de hecho (vase n 210). En consecuencia, debe aplicarse el principio general sobre retroactividad de la sentencia al momento de la traba de la litis: es entonces cuando debe considerarse disuelta la sociedad. Pero si fuera contrado de buena fe, la disolucin se produce al da que la sentencia que declara la nulidad ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues los arts. 221 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_221y 222 establecen que el matrimonio putativo produce hasta aquel momento todos los efectos del casamiento vlido.

1113/443 443. c) Ausencia con presuncin de fallecimiento. La disolucin se produce el da presuntivo del fallecimiento (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307, C. Civil).

1113/444 444. d) Interdiccin. Cabe preguntarse si la disolucin se produce el da de la iniciacin de la demanda de separacin de bienes o el de la sentencia. El problema es similar al derivado del juicio de divorcio; nos remitimos, pues, a los prrafos siguientes, cuyas soluciones son aplicables a nuestro caso. 445. e) Separacin judicial de personas y divorcio. En el rgimen del Cdigo Civil, el divorcio no provocaba la disolucin ipso jure de la sociedad conyugal. Deba ser pedida y slo tena este derecho el cnyuge inocente (o uno de los culpables, si ambos lo fueron). Las leyes 17711 <>y 23515 <>han modificado este derecho al establecer que la sentencia de separacin personal o de divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal (art.

1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redaccin). Vale decir, este efecto se produce de pleno derecho, sin necesidad de pedido de parte. En el sistema anterior se discuta tambin si la disolucin se produca el da de la sentencia definitiva, (ver nota 1) de la demanda, (ver nota 2) de su notificacin (ver nota 3) o de la traba de la litis. (ver nota 4) Todas estas dudas han sido aventadas por la nueva redaccin del art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, que expresamente fija como da de la disolucin el de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges. Esta solucin es plenamente lgica, en razn del efecto retroactivo de la sentencia; pero la ley deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, nueva redaccin), lo que significa que respecto de ellos, la sociedad conyugal se reputa disuelta el da de la sentencia definitiva. (ver nota 5)

1113/446 446. Qu ocurre si con anterioridad a la interposicin de la demanda ha existido separacin de hecho? Debe tomarse en cuenta el momento de la notificacin de aqulla o el da en que se produjo la separacin? La cuestin ha dado lugar a pronunciamientos encontrados. Numerosos fallos resolvieron que los efectos de la sentencia deben retrotraerse al momento de la separacin. (ver nota 6) Pero despus de la reforma de la ley 17711 <>la solucin es la siguiente: la disolucin se produce, en principio, el da de la notificacin de la demanda; pero el cnyuge culpable de la separacin de hecho no puede pretender derechos a los bienes adquiridos por el otro despus de la separacin (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, ltimo apartado); y si sta se hubiera realizado de comn acuerdo, ninguno de los cnyuges tiene derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro (vase n 435, c, y jurisprudencia all citada). (ver nota 7)

(nota 1) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 18/8/1926, J. A., t. 21, p. 758; C. Civil 2 Cap., 21/11/1923, J. A., t. 11, p. 1096; Sup. Corte Buenos Aires, 27/7/1954, L. L., t. 75, p. 755 y J. A., 1955-I, p. 72, con una nota en desacuerdo de Salas.

(nota 2) C. Civil, Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p. 421; d., Sala B, 25/11/1954, J. A., 1955-II, p. 103; C. Civil 1 Cap., 27/6/1941, J. A., 1942-I, p. 929; d., 9/11/1944, J. A., 1944-IV, p. 722; C. Civil 2 Cap., 4/3/1948, G. F., t. 192, p. 253; d., 9/4/1949, J. A.,

1950-II, p. 203; C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628; Sup. Corte Buenos Aires, 1/2/1941, L. L., t. 21, p. 563. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J. A., 1950-II, p. 203, n 4; Acua Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Salas, Desde cundo surte efectos la sentencia que declara disuelta la sociedad conyugal, J. A., 1955-I, p. 72.

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/8/1960, L. L., t. 101, p. 469; d., 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125. Fue ste el criterio que sostuvimos en nuestras anteriores ediciones.

(nota 4) Lafaille, Familia, n 399.

(nota 5) Era la solucin que ya antes de la ley 17711 <>haba consagrado la jurisprudencia: C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628, Sup. Corte Tucumn, 15/6/1935, J. A., t. 50, p. 1040. De acuerdo: Acua Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Daz de Guijarro, nota en J. A., 1950-II, p. 203, n 6.

(nota 6) C. Civil 2 Cap., 20/9/1944, L. L., t. 36, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires, 21/6/1946, Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 29; C. 1 Apel. La Plata, 26/9/1950, L. L., t. 61, p. 142.

(nota 7) Especialmente doctrina de la Sala D, 22/8/1947, L. L. t. 89, p. 234. De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, art. 1306, 57. 447. f) Separacin de bienes sin necesidad de separacin o divorcio. Hemos dicho ya que, aun sin mediar demanda de separacin personal o de divorcio, uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes en estos dos casos: a) cuando el concurso o mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; y b) cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294; vase nms. 437 y 437 bis). La ley no establece cual es el momento en el que se produce la disolucin de la sociedad conyugal en estos casos, pero por aplicacin anlogica del art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, no cabe duda que ello ocurre con efecto al da en que se notifica el pedido de disolucin. (ver nota 1) Desde luego, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que hubieran contratado con los cnyuges ignorando el pedido de separacin de bienes (arg. art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306).

(nota 1) Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 2, 499. 448. MEDIDAS PRECAUTORIAS. (ver nota 1) Si bien los efectos de la sentencia de separacin de bienes se retrotraen al momento de la notificacin de la demanda, en tanto dura el juicio los cnyuges siguen administrando y disponiendo de los bienes comunes (con la importante salvedad, en cuanto a este ltimo punto, de lo dispuesto por el art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, nueva redaccin). Como el resultado normal y ms frecuente de estos juicios es la sentencia que decreta la separacin, el cnyuge administrador, en previsin de ello, puede enajenar u ocultar los bienes comunes, perjudicando gravemente al otro. Con toda razn la ley reconoce el derecho a trabar embargo sobre los bienes del cnyuge administrador una vez interpuesta la demanda de separacin, y aun antes, si hubiera peligro en la demora (art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295, C. Civil). En la prctica, las medidas cautelares se piden siempre, o casi siempre, juntamente con la demanda. Ello ha dado lugar a una copiossima jurisprudencia sobre el tema. Las reglas fundamentales admitidas por nuestros tribunales son las siguientes: a) Si bien el art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, se reconoce unnimemente que ambos cnyuges pueden hacerlo. (ver nota 2) En efecto, cuando el marido era el nico administrador de los bienes comunes, era lgico que la ley amparase solamente a la mujer; pero despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711 <>, el derecho debe reconocerse a ambos, pues tanto la mujer como el marido pueden resultar perjudicados por los actos de diposicin de los bienes comunes hechos por el otro. b) La mera interposicin de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administracin o actos sospechosos del marido, (ver nota 3) como lo haban decidido algunos viejos fallos. (ver nota 4) c) No son procedentes antes de la demanda, (ver nota 5) a menos que las circunstancias peculiares del caso revelaren que existe peligro en la demora (art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295, C. Civil). (ver nota 6) d) Cuando las medidas precautorias en el juicio de divorcio son tomadas en funcin de lo dispuesto por el art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295, no corresponde exigir contracautela. (ver nota 7) Pero si un tercero resulta afectado por la medida precautoria (en el caso se trataba de un embargo sobre bienes que el tercero sostena que le pertenecan en condominio con el cnyuge) puede exigir contracautela para responder a los daos y perjuicios que le ocasione si resulta injusta la traba de los bienes. (ver nota 8)

e) Aunque el art. 1295 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1295habla solamente de embargo, la jurisprudencia ha admitido tambin la inhibicin, la intervencin de los negocios del demandado, y en casos excepcionales la administracin de ellos por una persona designada de oficio. Pero los tribunales han declarado firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta extensin que impliquen una extorsin o que imposibiliten los negocios del demandado; (ver nota 9) en otras palabras, el juez debe actuar con prudencia, limitando las medidas al mnimo indispensable para asegurar los derechos del actor. En este sentido, se ha resuelto: 1) Si est suficientemente asegurado el inters de la esposa mediante la inhibicin de un inmueble, no corresponde el embargo sobre las rentas que aqul produzca, tanto ms cuando priva al marido de fondos para los gastos del hogar. (ver nota 10) 2) Si se trata de fondos gananciales depositados por el esposo, la cnyuge queda garantizada con el embargo de la mitad. (ver nota 11) 3) Si el haber es una fbrica, el embargo no debe exceder del 50% de los ingresos netos. (ver nota 12) 4) No procede si la esposa reconoce haber recibido la mitad que le corresponde en el haber conyugal, salvo que acredite ocultacin. (ver nota 13) Una medida pedida con gran frecuencia en los juicios de divorcio es el nombramiento de un veedor o un interventor para que controle los negocios del demandado (arts. 222 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_222y 223 del C. Procesal). En efecto, cuando la fortuna de ste consiste en establecimientos comerciales, industriales o agrcola-ganaderos, (ver nota 14) ste suele ser el nico medio de establecer sus ganancias, que, por ser comunes, deben repartirse entre los cnyuges por mitades. Los interventores deben limitar sus funciones al contralor de los negocios, y en particular de las ganancias, y a denunciar todo acto que suponga una enajenacin anormal o extraordinaria de bienes, y que pueda haberse hecho en perjuicio de la actora; pero sin intromisin en la administracin de los negocios del demandado; (ver nota 15) slo excepcionalmente el juez puede disponer que el interventor asuma la administracin, si los actos del demandado hacen gravemente sospechosa su conducta o si resulta la comisin de maniobras tendientes a burlar las medidas de seguridad decretadas. (ver nota 16) Sin llegar a asumir la administracin, el interventor puede ser autorizado a retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se hubiera trabado embargo. En cambio, se ha decidido que no corresponde disponer la intervencin de una sociedad que el demandado tiene con terceros, puesto que no se trata de bienes de los socios, sino de la sociedad, (ver nota 17) a menos que se acredite, aunque sea prima facie, la complicidad de los otros socios con el marido para perjudicar a la actora en sus derechos, (ver nota 18) o que se pruebe que se trata de una sociedad annima ficticia, en que casi todo el capital es del marido. (ver nota 19) Y an sin llegar a estos extremos, la Sala F de la Cmara Civil de la Capital resolvi que corresponde hacer lugar a la intervencin cuando la mayor parte del capital de la sociedad corresponde al cnyuge. (ver nota 20)

Se ha decidido, asimismo, que procede la designacin de contador para que determine el monto de los gananciales en los establecimientos que explota la sociedad irregular de que es parte la cnyuge y que carece de organizacin contable. (ver nota 21) Otra medida pedida con frecuencia en los juicios de divorcio, es el inventario de los bienes de la sociedad conyugal. La jurisprudencia y doctrina son unnimes en el sentido de su procedencia. Pero algunos autores consideran, con razn, que la medida puede ser superflua e improcedente, si el cnyuge demandado hace una prolija denuncia de los bienes que componen la sociedad conyugal. (ver nota 22) Tambin se ha declarado procedente la formacin de un inventario de los bienes existentes en el hogar conyugal. (ver nota 23) Y de una manera general, se ha dicho, con acierto, que la extensin de las medidas precautorias debe resolverse en cada caso de acuerdo a la naturaleza de los bienes y a las dems circunstancias especiales del juicio. (ver nota 24) El mismo principio de prudencia a que antes aludimos llev a un tribunal a decidir que no procede el secuestro del automvil que usa el marido. (ver nota 25) f) Las medidas cautelares tanto pueden referirse a los bienes gananciales como a los propios del demandado, (ver nota 26) pero, naturalmente, en el ltimo caso debe mediar una mayor prudencia en el ordenamiento de las medidas, para evitar perjuicios intiles. (ver nota 27) g) Predomina la opinin de que las medidas precautorias pueden ser pedidas por el cnyuge demandado aunque no reconvenga. (ver nota 28)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Acua Anzorena, Las medidas de seguridad acordadas a la esposa como consecuencia de la demanda de separacin de bienes, J. A., t. 65, p. 782; Daz de Guijarro, La inhibicin contra el marido como natural consecuencia de la demanda de separacin de bienes, J. A., t. 59, p. 113; Escribano, Medidas precautorias en el juicio de divorcio y separacin de bienes, Buenos Aires; Mattera y Lentini, Medidas perentorias entre cnyuges (investigacin de jurisprudencia), E. D., t. 119, p. 568.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1958, L. L., t. 94, p. 405; Sala B, 28/12/1953, L. L., t. 74, p. 231; d., 28/6/1954, expediente int. n 19.988 (indito); C. Civil 1 Cap., 2/2/1948, L. L., t. 50, p. 328 y J. A., 1948-I, p. 233; C. Civil 2 Cap., 18/8/1942, L. L., t. 28, p. 64; C. 1 Apel. B. Blanca, 4/8/1955, L. L., t. 81, p. 627.

(nota 3) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 247; d. 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 808; C. Civil 2 Cap., 27/6/1948, L. L., t. 51, p. 806; d., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 288; C. Civil 2 Cap., 30/3/1925, J. A., t. 15, p. 329; C. 2 Apel. La Plata, 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 846. Un fallo de la C. Civil Cap., Sala A, haba resuelto que no procedan las medidas precautorias si la demanda se haba limitado al divorcio y no se haba pedido la separacin de bienes (29/3/1962, J. A., 1962-VI, p. 72). Claro est que esa jurisprudencia se aplicaba en el sistema del Cdigo Civil, en el cual la sentencia de divorcio no produca ipso jure la separacin de bienes. Despus de la reforma del art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306por la ley 17711 <>, deja de tener aplicacin.

(nota 5) C. Civil 2 Cap., 17/9/1936, L. L., t. 3, p. 821.

(nota 6) C. Civil 1 Cap., 28/4/1944, L. L., t. 34, p. 396; C. Civil 2 Cap., 16/7/1946, L. L., t. 43, p. 684; d., 27/7/1948, L. L., t. 51, p. 806.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1978, Rep. L. L., t. XXXIX, p. 2103, sum. 75; d., 8/3/1968, E. D., t. 22, p. 215; Sala C, 31/3/1975, L. L., 1975-C, p. 109; C. Civil 2 Cap., 19/7/1946, G. F., t. 186, p. 91; C. Fed. B. Blanca, 29/5/1950, L. L., t. 60, p. 244.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala G, 1/12/1982, E. D., t. 104, p. 214; en el mismo sentido: C. Civil Cap., Sala A, 8/3/1968, t. 131, p. 1095, sum. 17.659-5.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1960, causa 70.010; d., 11/10/1984, L. L., 1985-B, p. 15; Sala C, 4/12/1951, L. L., t. 65, p. 205; d., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; Sala D, 6/7/1951, G. F., t. 205, p. 16; C. Civil Cap., Sala F, 17/9/1963, E. D., t. 9, p. 786; C. Civil 2 Cap., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244; C. Civil 1 Cap., 31/3/1948, L. L., t. 50, p. 479; etc.

(nota 10) C. Civil 1 Cap., 10/7/1946, L. L., t. 43, p. 593. En sentido similar: C. Civil 1 Cap., 24/7/1939, L. L., t. 15, p. 435.

(nota 11) C. Civil 2 Cap., 27/7/1945, L. L., t. 39, p. 594.

(nota 12) Fallo citado en nota anterior.

(nota 13) C. Civil 2 Cap., 21/3/1938, L. L., t. 9, p. 929.

(nota 14) Procede la designacin de interventor cuando el marido posee un establecimiento ganadero (C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1961, causa 75.321, indita).

(nota 15) C. Civil 2 Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; d., 25/8/1939, L. L., t. 15, p. 935; C. Civil 1 Cap., 30/12/1937, L. L., t. 9, p. 275.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1960, J. A., 1960-VI, p. 627; Sala C, 28/12/1971, E. D., t. 41, p. 735; Sala F, 20/9/1960, L. L., t. 103, p. 778, 923-S; C. Civil 2 Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, 42; Belluscio, Tratado, t. 3, n 814. En un caso de extrema inconducta del marido que obstaculizaba a los administradores judiciales que se vieron obligados a renunciar, la C. Civil Cap., Sala C, resolvi sustituir al marido por su esposa en la administracin de los bienes (5/8/1959, causa 56.042, indita).

(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 11/10/1984, L. L. 1985-B, p. 14; Sala B, 12/8/1954, L. L., t. 76, p. 687; Sala C, 10/11/1953, L. L., t. 74, p. 124; d., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; d., 15/5/1973, E. D., t. 49, p. 534; Sala F, 20/5/1960, causa 64.161; C. Civil 1 Cap., 3/5/1946, L. L., t. 42, p. 766; d., 28/8/1944, L. L., t. 35, p. 801 y J. A., 1944-III, p. 898.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, causa 61.697 (indita); C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1953, L. L., t. 74, p. 124.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, interlocutorio 61.697 (indito); Sala F, 13/8/1959, causa 56.661; Sala G, 16/4/1984, L. L., 1984-C, p. 256, C. Civil 2 Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1969, E. D., t. 31, p. 375; d., 7/5/1973, E. D., t. 49, p. 655; Sala B, 13/7/1971, E. D., t. 41, p. 366; Sala C, 31/3/1975, L. L., 1975-C, p. 109; Sala E, 16/11/1979, L. L., 1980-B, p. 474; Belluscio, Tratado, t. 3, n 815; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1296, 36; Mazzinghi, t. 2, n 338; Escribano, Medidas precautorias, n 45.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1985, L. L. 1986-A, p. 44.

(nota 21) C. Civil 1 Cap., 29/8/1947, J. A., 1947-III, p. 427.

(nota 22) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, 18, p. 52; Belluscio, Tratado, t. 3, n 804; Escribano, Medidas precautorias, n 27.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala C, 4/3/1990, E.D., t. 140, p. 446.

(nota 24) C. Civil 2 Cap., 1/7/1943, J. A., 1943-III, p. 458; d., 25/7/1945, L. L., t. 39, p. 354, art. 232 del Cd. Procesal.

(nota 25) C. Civil Cap., Sala C, 24/5/1966, E. D., t. 17, p. 951.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; C. Civil 1 Cap., 24/7/1939, L. L., t. 15, p. 435; C. Civil 2 Cap., 14/3/1939, L. L., t. 13, p. 839; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, 4.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; Fassi-Bossert, loc. cit. en nota anterior; Belluscio, Tratado, t. 3, n 806.

(nota 28) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, n 7; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 191. En contra, Belluscio, Tratado, t. 3, n 803. 3. La liquidacin /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311140 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311140 1113/11140 A. PARTICIN DE LOS BIENES

1113/449 449. REGLAS GENERALES: REMISIN. La liquidacin de la sociedad debe hacerse de la manera que est establecida para la particin de la herencia (art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313, C. Civil). Es necesario puntualizar que esta norma alude nicamente al caso de muerte, disponiendo el art. 1311 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1311lo mismo para la ausencia con presuncin de fallecimiento; pero la jurisprudencia y la doctrina han entendido, con razn, que la aplicacin de los arts. 3462 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3462y siguientes corresponden en todos los casos de disolucin de la sociedad conyugal, ya que no hay ninguna razn para aplicar reglas distintas. (ver nota 1)

Nos remitimos, pues, al Tratado de Sucesiones para el estudio de este tema. En los prrafos siguientes slo hemos de tratar los problemas que son peculiares de la particin de la sociedad conyugal.

1113/450 450. FORMA DE LA PARTICIN: LOS CONVENIOS DE SEPARACIN DE BIENES. (ver nota 2) La particin puede ser judicial o extrajudicial. Esta ltima es la normal, cuando las partes son mayores de edad y estn de acuerdo; pero el Cdigo impone la intervencin judicial en los siguientes casos: 1) cuando haya interesados menores, aunque estn emancipados, o incapaces, o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin privada; 3) cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la divisin privadamente (art. 3465 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3465, C. Civil). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113451 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113451 1113/451 451. De lo expuesto en el nmero anterior se desprende que los cnyuges que no se encuentran en ninguna de las hiptesis del art. 3465 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3465, C. Civil, pueden convenir vlidamente la particin de los bienes comunes. (ver nota 3) Pero ello exige con carcter previo la sentencia que decreta su divorcio. En la prctica, es frecuente que los esposos, iniciada la demanda de separacin, o aun antes, si ha habido separacin de hecho, convengan entre s la forma de partir sus bienes. Los tribunales han declarado la nulidad de tales acuerdos, fundados en slidas razones jurdicas: la comunidad conyugal es un rgimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cnyuges; solamente las causales enumeradas en la ley le ponen fin; por consiguiente, antes del fallecimiento o de la sentencia que decrete la separacin, todo convenio de particin de los bienes es nulo, haya o no separacin de hecho. (ver nota 4) Sin embargo, la nulidad del convenio no significa que deba considerrselo totalmente desprovisto de valor: as, por ejemplo, si en el documento se reconociera que determinados bienes son gananciales, no podr pretenderse ms tarde que son propios, a menos, claro est, que se invoque dolo o violencia. Porque una cosa es el convenio de particin como tal, y otra las declaraciones hechas por las partes, que son perfectamente vlidas en tanto no pretendan dejar sin efecto, de mutuo acuerdo, el rgimen forzoso de comunidad. Como reconocimiento del carcter y monto de los bienes, esas manifestaciones tienen un valor casi definitivo, y no podr prescindirse de ellas al hacer la liquidacin (ver nota 5). Y desde luego, si como consecuencia de este convenio uno de los cnyuges ha entregado al otro una parte de los bienes comunes, esa entrega debe reputarse como anticipo de lo que legalmente le corresponde. (ver nota 6)

ltimamente algunos fallos han llegado ms all. Reconocen que los acuerdos sobre disolucin de la sociedad conyugal son nulos en tanto se les pretenda asignar fuerza disolutoria de dicha sociedad, fuerza que slo tiene la sentencia de divorcio; pero en cambio, como convenios de atribucin de bienes tienen pleno valor para el caso de que luego se dicte sentencia de divorcio. (ver nota 7) Esta sentencia vendra as a convalidar un convenio nulo ab-initio. De cualquier modo, los convenios hechos en el escrito de presentacin conjunta de los esposos que piden su separacin personal o su divorcio, son plenamente vlidos una vez decretado el divorcio, no obstante ser anteriores a la sentencia (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236).

1113/452 452. MOMENTO AL CUAL DEBE REFERIRSE LA VALUACIN. A los efectos de practicar la particin, el valor de los bienes debe estimarse, no al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, sino al de la efectiva liquidacin. (ver nota 8) Es la solucin ms justa, particularmente en pocas de inflacin y de distorsin de valores, como el que est viviendo la economa contempornea. En definitiva, de lo que se trata es de asegurar que cada cnyuge reciba una porcin igual. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311150 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311150 1113/11150 1. Bienes propios

1113/453 453. CUESTIONES QUE SUSCITAN. En principio, la situacin de los bienes propios es clara: pertenecen exclusivamente a su dueo, de modo que al disolver la sociedad conyugal el otro cnyuge no puede pretender sobre ellos ningn derecho. Incluso el uso y goce, y, desde luego, los frutos, que durante la comunidad correspondan a sta, en adelante caen bajo el dominio exclusivo del propietario. (ver nota 9) Nada de esto ofrece dudas; pero en la prctica suelen presentarse situaciones complejas. Puede ocurrir, en efecto, que en un bien propio de uno de los cnyuges se hayan hecho mejoras con dinero ganancial; o que se hayan redimido servidumbres, hipotecas o prendas con fondos comunes; o que los bienes propios se hayan consumido al servicio de la comunidad. Cmo se liquidan aquellas mejoras o pagos de deudas? Cabe reintegrar el

valor no invertido de los bienes propios? Trataremos estas cuestiones en los nmeros siguientes.

1113/454 454. MEJORAS, REDENCIN DE SERVIDUMBRES Y DERECHOS REALES, ETC. Si en un bien propio se han hecho mejoras con dinero ganancial, el cnyuge no propietario es acreedor a la mitad del valor de la mejora, puesto que los gananciales deben partirse por mitades; si el dinero fuera propio del otro cnyuge, ste tiene derecho a que se le reintegre el total de su valor. Sobre el momento en que debe hacerse la valuacin de la mejora, vase n 299. Igual solucin corresponde en el caso de que una servidumbre, una hipoteca o una prenda hayan sido redimidas con dinero ganancial o propio del otro cnyuge; o que una medianera de un inmueble propio de uno de los cnyuges, haya sido pagado de la misma manera. (ver nota 10) En cambio, el mayor valor de un inmueble tiene carcter propio, y por tanto, el otro cnyuge no puede pretender derechos sobre l, a menos que se trate de una valoracin debida al esfuerzo de los cnyuges (vase n 300).

1113/455 455. REINTEGRO DE BIENES PROPIOS. El art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254, C. Civil, dispone que el marido es deudor a la mujer del valor de todos los bienes de ella que a la disolucin de la sociedad no se hallen invertidos en bienes races escriturados para la mujer, en rentas nacionales o provinciales, o en los depsitos pblicos inscriptos a nombre de ella. Esta norma era capital en el rgimen del Cdigo, en que el marido era el administrador de todos los bienes de la mujer. Pues es obvio que ella supone la administracin del marido, y que carece de aplicacin en el caso de que la esposa haya dispuesto personalmente de sus bienes. (ver nota 11) Pero hoy ha perdido casi completamente su inters, luego de la sancin de la ley 17711 <>. Segn el art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1276, nueva redaccin, ninguno de los cnyuges puede administrar los bienes del otro, sin mandato recibido de ste; y en ese caso, no tiene obligacin de rendir cuentas. Es decir, si uno de los cnyuges, en ejercicio del mandato que le fue conferido, dispone de los bienes, el mandante carece de toda accin de reintegro, salvo, claro est, que se demuestre que hubo fraude o que se pruebe que algunos bienes que aparecen a nombre del cnyuge mandatario fueron adquiridos con el producido de la venta de los bienes cuya administracin se le confi. Aqu se produce un caso de subrogacin real, y los bienes siguen siendo propios del cnyuge mandante, conforme con el principio del art. 1266

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1266(vase n 295).

1113/456 456. Tambin conserva inters el art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254en los casos de administracin extraordinaria de los bienes del otro cnyuge (impedimento accidental, ausencia, condena, demencia). En estas hiptesis, el administrador o sus representantes legales tienen derecho a exigir del otro el reintegro de los bienes faltantes. Este derecho compete tanto al marido como a la mujer, pues si bien el art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254slo lo reconoce a sta, es obvio que la modificacin del Cdigo por la ley 17711 <>(art. 1276 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1276, nueva redaccin) impone esa solucin.

1113/457 457. En los nmeros anteriores se ha supuesto que no subsisten los bienes entregados por uno de los cnyuges al otro. Por eso el art. 1254 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1254habla de su valor. Pero es obvio que si subsisten debe devolverlos en especie; y debe hacerlo en el estado en que se encuentren (art. 1318 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1318, C. Civil). Esto significa que as como el dueo se beneficia con el mayor valor, se perjudica por la desvalorizacin o destruccin originada en un caso fortuito. (ver nota 12) Las cosas se benefician o perecen para su dueo. Pero si la prdida del valor o destruccin se ha debido a mala administracin o culpa del administrador, es necesario distinguir dos casos distintos: 1) Si se trata de la hiptesis normal de la administracin por uno de los cnyuges de los bienes del otro en virtud del mandato recibido de ste, aqul no responde por las consecuencias de su mala administracin o negligencia, puesto que no est obligado a rendir cuentas; el cnyuge que otorg el poder solamente podra exigir el reintegro si probase la existencia de fraude. 2) Pero si se tratare de la hiptesis de administracin extraordinaria (impedimento accidencial, ausencia, condena criminal o demencia), el administrador sea el marido o la mujer responde por las consecuencias de su mala administracin o negligencia, lo que se desprende lgicamente de su obligacin de rendir cuentas.

1113/458

458. PLAZOS PARA EL REINTEGRO. En el Cdigo se fijan plazos distintos, segn la naturaleza del bien a reintegrar: a) Para la restitucin de los inmuebles y de los muebles no fungibles se fija el plazo de treinta das despus de que se decretase la separacin de bienes, o del da de la disolucin del matrimonio, o del da que haya pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declare la nulidad (art. 1320 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1320). b) Para la restitucin del dinero y los bienes fungibles, o el valor de los bienes que no existiesen en poder del cnyuge administrador o en su testamentara, se fija el plazo de seis meses, contados del mismo modo (art. 1321 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1321, C. Civil).

1113/459 459. CASO DE CONCURSO DEL CNYUGE ADMINISTRADOR. Establece el art. 1258 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1258, C. Civil, que habiendo concurso contra el marido, o disuelto el matrimonio, habiendo concurso contra la sociedad conyugal, corresponden a la mujer, por accin de dominio, los bienes races o muebles que existan de los que introdujo al matrimonio, o que adquiri despus por ttulo propio, o por cambio, o por compra hecha con dinero suyo. Le corresponden tambin, como propietaria, las inscripciones de la deuda nacional o provincial, y los dineros puestos en los depsitos pblicos a nombre de ella. En otras palabras, los bienes propios de uno de los cnyuges que se encuentran bajo la administracin del otro no caen dentro del concurso de ste. Es tan obvia esta solucin, que no hubiera sido necesario establecerla expresamente. Cabe aadir una observacin. El artculo citado habla tambin del concurso de la sociedad conyugal; pero sta no es una entidad que pueda concursarse. Puede caer en bancarrota el marido o la mujer, o ambos, pero nunca la comunidad, que, segn ya lo dijimos, no es una persona jurdica (vase n 286, c).

1113/11780 459 bis. RESTRICCIN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE DISPONER DE LOS BIENES PROPIOS. Los arts. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_211y 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277establecen una hiptesis excepcional al derecho de disponer de los bienes

propios, en proteccin del ncleo familiar y del cnyuge inocente de la separacin o divorcio. Hemos tratado el tema en los prrafos 406 y 407, a donde remitimos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311160 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311160 1113/11160 2. Bienes gananciales

1113/11790 459 ter. FORMA DE PRACTICARSE LA LIQUIDACIN. La particin de los bienes se hace conforme con las reglas de la particin hereditaria (arts. 1311 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1311y 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313). Cada cnyuge acta como liquidador de los bienes gananciales cuya administracin le corresponda, con los poderes de un administrador de hecho con fines de liquidacion (art. 434 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_2637_6.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_434, C. Comercio, aplicable de acuerdo al art. 1777 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_41.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1777, C. Civil); pero el otro cnyuge tiene derecho a designar un representante o veedor con amplias facultades; puede tambin exigir rendicin de cuentas. Sin perjuicio de que el juez podr designar un liquidador judicial si los actos de liquidacin del cnyuge administrador causan perjuicio al otro. (ver nota 13)

1113/460 460. MODO DE PARTIRSE. El art. 1315 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1315, C. Civil, establece una disposicin capital en el rgimen patrimonial de la comunidad conyugal: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por partes iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos. Esta disposicin supone un beneficio notable, pero indudablemente justo, para la mujer. Ordinariamente es el hombre el que aporta la mayor parte sino todas las entradas al hogar; cuando al cabo de una convivencia ms o menos prolongada quedan algunos bienes, casi siempre habrn sido el fruto de sus esfuerzos. Si, pues, a la disolucin de la comunidad, los bienes se liquidaran en proporcin a los respectivos aportes, tal como acontece en las sociedades comunes, la mujer recibira muy pocos bienes, o ninguno, y ello no es justo. La

vida del hogar est normalmente organizada sobre la base de que el hombre aporte el sustento econmico y la mujer trabaje en las tareas de duea de casa y en la educacin de los hijos, labores stas que son econmicamente improductivas. Pero el matrimonio forma un todo indisoluble. As como las tareas que la mujer desempea en el hogar permiten al hombre ocupar su tiempo en sus negocios sin las preocupaciones y trabas que de otro modo tendra, as tambin es equitativo que las ganancias que ste obtenga pertenezcan a ambos. Y por encima de todo est la consideracin de que esa unin de cuerpos y almas que es el matrimonio es tambin una unin de intereses y supone lgicamente la copropiedad de todos los bienes ingresados durante ese tiempo. Las leyes 11357 y 17711 <>, no han afectado para nada este rgimen. Establecen, eso s, una separacin de bienes a los efectos de su administracin, disposicin y de la responsabilidad frente a terceros. Pero llegado el momento de la liquidacin de la sociedad, los gananciales que subsisten se parten por mitades entre los cnyuges o sus herederos. Sin embargo, se ha decidido que nada se opone a que una de las partes reciba en la particin una porcin menor que la otra, cuando se ha prestado el consentimiento sin vicios de la voluntad, porque la divisin por mitades no es de orden pblico, (ver nota 14) salvo que la desigualdad configurase un vicio de lesin. (ver nota 15)

1113/461 461. En principio, la divisin debe hacerse en especie, pero nada se opone a que uno de los esposos reciba un bien de mayor valor compensando al otro con el reconocimiento de un crdito en dinero. (ver nota 16)

1113/462 462. La regla del art. 1315 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1315, C. Civil, ha cedido a veces ante razones de moral. Es as que se ha declarado que el esposo que no atendi a las necesidades del hogar no puede pretender participacin sobre el inters del prstamo hipotecario efectuado con dinero propio de la esposa. (ver nota 17) En iguales razones se funda el art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306que niega al cnyuge culpable de la separacin de hecho, derecho a la mitad de los gananciales adquiridos por el otro despus de la separacin (vase n 435, c).

1113/463 463. DEDUCCIN DE LAS DEUDAS. De los gananciales a partir deben deducirse previamente las deudas legtimamente contradas por el cnyuge administrador. Respecto

de las obligaciones anteriores a la demanda no hay cuestin posible, pues, salvo la hiptesis de fraude, son plenamente vlidas. El problema es ms delicado despus de la iniciacin del juicio de separacin de bienes. Si la parte de gananciales correspondientes al cnyuge administrador no alcanza para cubrir el importe de la deuda, no hay ninguna dificultad, puesto que, como la disolucin se consuma en el momento de la demanda, es obvio que slo l debe cargar con la obligacin. Pero sta puede afectar tambin la parte del otro cnyuge, como ocurrira si la mitad del que contrajo la deuda no alcanzara a cubrirla. En principio, la solucin no puede ser otra que la proteccin de los terceros que han contratado de buena fe. Tal es lo que se desprende de la jurisprudencia que ha declarado que la retroactividad de la sentencia de separacin slo se opera entre las partes (vase n 438). Sin embargo, en algunos casos particulares, en que sin prueba del fraude eran sospechosas las obligaciones contradas por el marido, los tribunales han protegido a la esposa para evitar que pudiera ser vctima de maniobras perjudiciales a sus intereses. As, por ejemplo, la Suprema Corte de Tucumn decidi que no sera justo echar sobre la esposa el cargo de la prueba cuando se trata de deudas reconocidas por el marido despus de la demanda de separacin; por tanto, incumbe a los acreedores probar la legitimidad de sus crditos. (ver nota 18) No creemos que esta decisin pueda generalizarse a todas las hiptesis similares; los tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso, podrn arbitrar soluciones tendientes a evitar el despojo de uno de los cnyuges.

1113/464 464. SITUACIN PECULIAR DEL BIEN DE FAMILIA Y DEL INMUEBLE EN QUE ESTA INSTALADO EL HOGAR CONYUGAL. Dos importantes excepciones hay que hacer al derecho de los cnyuges a pedir la particin de los gananciales. Si se tratara del bien de familia inscripto como tal, ninguno de los cnyuges puede demandar la venta si antes no se lo ha desafectado de su destino, con la conformidad del otro cnyuge (arts. 37 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 Art_37y 49 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_49, inc. a, ley 14394). Tampoco corresponde la particin ni liquidacin del inmueble en que estaba ubicado el hogar conyugal si as lo pide el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio o que continu ocupndola, si demuestra que ello le causa grave perjuicio y no dio causa a la separacin personal o si la separacin se dicta en el caso del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadiccin) y el inmueble estuviera ocupado por el cnyuge enfermo (art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Hemos tratado los problemas que suscita el art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211en nuestros prrafos 407 y siguientes, adonde remitimos.

Estas disposiciones legales tienen un importante antecedente jurisprudencial en una ejemplarizadora sentencia de la Cmara Civil de la Capital, que declar que el bien de familia en donde vive la esposa, divorciada por culpa del marido, y su hijo, no puede ser vendido sin la conformidad de ella, lo cual, agreg, no implica negar a los cnyuges el derecho a los gananciales, sino simplemente postergar su entrega hasta el momento en que el inmueble haya dejado de cumplir con su destino. (ver nota 19) Aun no habiendo hijos, la Cmara Civil de la Capital resolvi que no caba hacer lugar al pedido del marido de vender y dividir los bienes de la sociedad conyugal si mediaban las siguientes circunstancias: el marido era nico culpable del divorcio por las causales de adulterio, injurias graves y abandono del hogar y los nicos bienes de la sociedad eran el departamento que habitaba la esposa y los muebles que lo adornaban, de escaso valor econmico; el tribunal dijo que la venta y divisin de esos bienes importara tanto como otorgar un premio al cnyuge culpable permitiendo que abusara de su derecho en perjuicio del cnyuge inocente, quien quedara privado de la vivienda que aqul debe proporcionarle, tanto ms cuanto que no se ha probado que la esposa tuviera capacidad econmica para adquirir o alquilar otra vivienda similar. (ver nota 20)

1113/465 465. CUESTIN ACERCA DEL VALOR LLAVE DE LA CASA-HABITACIN; REMISIN. Respecto de si el valor llave de la casa en que estuvo constituido el hogar conyugal debe tenerse en cuenta al liquidar la sociedad conyugal, vase n 329. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311170 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311170 1113/11170 3. Cuestiones conexas /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113466 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte29028Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113466 1113/466 466. IMPUTACIN DE LOS ALIMENTOS PASADOS DURANTE EL JUICIO DE SEPARACIN DE BIENES. Por lo comn, al iniciar el juicio de divorcio, la esposa reclama alimentos provisorios, que le son pasados mientras dura el trmite. Al liquidar la sociedad conyugal puede el marido descontar esas sumas de los bienes propios o gananciales que correspondan a su mujer? Esta fue una cuestin clsica de nuestro Derecho, que motiv una verdadera anarqua jurisprudencial y doctrinaria. (ver nota 21) El

nuevo art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306ha puesto fin a la cuestin al establecer que los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del juicio, se imputarn en la separacin de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiera hacerlos pesar sobre el alimentante. Es la solucin justa. (ver nota 22) La regla general sentada por esta norma se justifica porque lo fundamental en materia de alimentos es saber si quien los reclama tiene o no bienes; si los tiene, es evidente que no puede reclamarlos. La esposa que a la liquidacin de la sociedad conyugal recibe cuantiosos bienes, sea con carcter propio o ganancial, no tiene derecho a alimentos. Hubo que reconocrselos durante el juicio, pues provisoriamente y hasta tanto se practicara la liquidacin careca de fondos disponibles; pero esa mensualidad no puede tener sino el carcter de adelanto sobre sus bienes. Pero este principio general no puede ser rgido y es ello lo que justifica la ltima parte de la norma citada. Si los bienes, que en la separacin de la sociedad, tocan a la mujer fueren escasos y resultaren total o casi totalmente absorbidos por los alimentos recibidos, el juez puede y debe resolver el caso conforme a criterios de equidad y est autorizado a no descontar los alimentos recibidos por la mujer de la parte que le toca. El problema debe ser decidido conforme a las pautas humanas que dan base a los alimentos.

1113/467 467. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE DEFENDIERON A LA ESPOSA EN EL JUICIO DE DIVORCIO. Sobre este tema, remitimos al n 362.

1113/468 468. GASTOS QUE DEMANDA LA LIQUIDACIN DE LA COMUNIDAD. Estos gastos deben ser soportados por los cnyuges por partes iguales con independencia de lo decidido sobre las costas en el juicio por divorcio y separacin de bienes. (ver nota 23) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311180 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311180 1113/11180 4. Recompensas entre cnyuges (ver nota 24)

1113/469

469. TEORA DE LAS RECOMPENSAS. Mientras el matrimonio se mantiene unido, no interesa el origen del dinero con el cual se pagan los gastos propios o comunes de los cnyuges y su familia. Pero, en cambio, tiene importancia a la poca de la disolucin. Surge entonces el problema de las compensaciones en favor del cnyuge que ha gastado sus bienes en beneficio comn o del otro cnyuge. En la familia antigua, estructurada sobre la autoridad indiscutida y poco menos que absoluta del marido y sobre un rgimen estricto de comunidad, no se admita compensacin alguna. El marido dispona soberanamente de los bienes; el patrimonio que quedaba a la poca de la liquidacin era dividido entre los cnyuges, sin que la mujer pudiera hacer reclamaciones acerca de la forma y destino de las inversiones y gastos. Dos motivos esenciales determinaron una revisin de este sistema: la necesidad de proteger a la mujer contra los abusos del marido, y el proceso de emancipacin de la mujer por el que pas a administrar ella tambin una parte de los bienes comunes. El origen de la teora de las recompensas se sita en el siglo XVI (Costumbre de Pars, art. 132; Costumbre de Orlens, art. 192) y fue enunciada por POTHIER en dos reglas esenciales que constituyen la mdula del sistema incorporado al Cdigo Napolen: cada uno de los cnyuges es, al tiempo de la disolucin de la comunidad, acreedor de todo aquello con lo cual ha enriquecido a la comunidad a sus expensas, durante el tiempo que ella ha durado; y a la inversa todas las veces que uno u otro de los cnyuges se ha enriquecido a expensas de la comunidad, l le debe recompensa. (ver nota 25)

1113/470 470. En qu medida el sistema de las compensaciones vigente en el Derecho francs puede considerarse incorporado al nuestro? El Cdigo no contiene ninguna disposicin de carcter general; apenas hay algunas aplicaciones en disposiciones aisladas. Tales son los arts. 1259 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1259, 1260, 1272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1272in fine, 1280 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1280, 1283 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1283(modificado por la ley 11357 ), 1285 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1285(tambin modificado por dicha ley), 1361 bis <>(introducido por la ley 17711 <>), 3753 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_81.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3753(modificado por la ley 17711 <>); y por ltimo, el art. 1256 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1256, hoy derogado. Cabe preguntarse pues, si las recompensas se deben nicamente en los casos previstos por la ley o si, por el contrario, ellas deben generalizarse, aplicndose en toda su extensin las

reglas de POTHIER. Algunos autores nacionales se pronuncian por esta solucin. (ver nota 26) Por nuestra parte, pensamos que la teora de las compensaciones debe ser aplicada en nuestro Derecho con sumo cuidado y slo en los casos en que as lo dispone expresamente la ley o en que no hacerlo importara violar otros principios legales. Este criterio restrictivo parece lesivo del gran fundamento de equidad que sustentan las recompensas: si alguno de los cnyuges se ha beneficiado en sus bienes propios con bienes pertenecientes a la sociedad, parece de toda justicia que al momento de la liquidacin se le reconozca al otro cnyuge una justa compensacin. Pero si la idea general es buena, su aplicacin prctica presenta graves inconvenientes que obligan a la mayor prudencia. Nos ocuparemos de ellos ms adelante. Hay que agregar que en la mdula de esta teora est tambin una concepcin de la comunidad conyugal que no es la nuestra. El Derecho francs, donde ella tiene su origen y desenvolvimiento, est impregnado de la idea del rgimen dotal. All los esposos conservan muy vivo el sentimiento de lo mo y lo tuyo, cualquiera sea el rgimen patrimonial elegido. Muy diferente es lo que ocurre en la Argentina. Aqu, en un matrimonio normal y bien avenido, hay en la prctica una completa confusin de patrimonios. Marido y mujer se sienten dueos plenos de los bienes, cualquiera sea su origen. Con tal concepcin de la comunidad, la aplicacin amplia de la teora de las compensaciones origina graves injusticias, como hemos de verlo en casos concretos. Para fundar nuestro criterio restrictivo es conveniente analizar los casos en los que proceden o no proceden las recompensas.

1113/471 471. CASOS EN QUE HAY LUGAR A RECOMPENSA. El cnyuge beneficiado en su patrimonio con inversiones hechas durante la sociedad conyugal, deber recompensas en los siguientes casos: a) Mejoras. Cuando en el bien propio de uno de los cnyuges se hayan hecho mejoras, hay derecho a compensacin. Esta solucin surge claramente del art. 1272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1272, apartado penltimo, segn el cual, las mejoras que durante el matrimonio hayan dado mayor valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges, son gananciales. Como tales mejoras tienen carcter accesorio y no alteran el carcter propio del bien, esta disposicin slo puede cumplirse por va de compensacin. (ver nota 27) Los casos que pueden presentarse son mltiples: 1) mejoras hechas en un bien propio con dinero ganancial; el cnyuge propietario debe al otro la mitad del valor de las mejoras; 2) mejoras hechas en un bien propio con dinero propio del otro cnyuge; el propietario le debe la totalidad de su valor; 3) mejoras hechas en un bien ganancial con dinero propio de uno de los cnyuges; la comunidad debe a dicho cnyuge su valor; 4) mejoras hechas en parte con dinero ganancial y en parte con dinero propio de uno de ellos; la compensacin se har en proporcin al monto de la contribucin respectiva. b) Redencin de derechos reales. Se debe compensacin cuando se redime una servidumbre o usufructo o se cancela una hipoteca o prenda que gravaba el bien de uno de los cnyuges con dinero ganancial o del otro cnyuge (art. 1272

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1272in fine) y, a la inversa, cuando tales gravmenes pesaban sobre un bien ganancial y cuya liberacin se llev a cabo con dinero propio de uno de los cnyuges. Se pueden producir aqu situaciones similares a las consideradas respecto de las mejoras y las soluciones son anlogas. c) Legado del bien ganancial. Cuando uno de los cnyuges lega un bien ganancial, la parte del otro ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad conyugal (art. 3753 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_81.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3753). De ms est decir que cada uno de los cnyuges slo puede legar aquellos gananciales cuya administracin le est reservada. d) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen. Cuando se ha adquirido un bien empleando simultneamente fondos propios de los cnyuges y comunes, la propiedad ser del cnyuge cuya parte del precio por l pagada es mayor, pero se reconocer a la comunidad una recompensa; y a la inversa, si la parte mayor ha sido pagada con dinero de la comunidad, el bien pertenece a sta, la que debe compensacin al cnyuge que aport dinero propio. Tratamos el punto en el n 296. e) Deudas particulares de uno de los cnyuges pagadas con bienes del otro o de la comunidad. Tambin hay lugar a compensacin cuando la deuda personal de uno de los cnyuges ha sido pagada con bienes propios del otro o con gananciales cuya administracin le est reservada a ste, pues de lo contrario se convalidara una donacin encubierta. Volvemos sobre este punto en el n 473, c. f) Acciones con derecho de preferencia. Un problema interesante lo plantean las acciones adquiridas en virtud de un derecho de preferencia. El caso es el siguiente: uno de los cnyuges tiene con carcter de bien propio, un paquete de acciones que le aseguran un derecho de preferencia, en condiciones privilegiadas, a la suscripcin de otras acciones en caso de nueva emisin. Supongamos que el accionista pueda adquirir al valor nominal de $ 10, acciones que se cotizan en bolsa a $ 50. El derecho de preferencia se cotizar aproximadamente en $ 350 o $ 400 y, evidentemente, tiene carcter propio. Pero supongamos ahora que el accionista hace uso de su derecho de preferencia y adquiere nuevas acciones con dinero ganancial. Como la compra se ha hecho con este dinero, las acciones sern tambin gananciales en virtud del principio de la subrogacin real; pero el cnyuge accionista tendr derecho a una recompensa por el valor del derecho de preferencia. (ver nota 28) g) Fondos de comercio. Si uno de los cnyuges ha aportado un fondo de comercio, los acrecentamientos de capital como consecuencia de la evolucin normal y del trabajo del cnyuge tienen carcter propio; pero el cnyuge debe compensacin a la comunidad por el importe de la valorizacin. (ver nota 29) h) Enajenacin de un bien propio. Sobre este punto volvemos en el n 473, a.

1113/472

472. No juzgamos que se d la hiptesis de compensacin en el caso de los alimentos pasados por el marido a su esposa durante el juicio de divorcio y que luego tiene derecho a deducir de la porcin que en la liquidacin de la comunidad corresponda a la mujer, pues estos gastos se hacen luego de la disolucin de la sociedad conyugal (que se retrotrae a la fecha de la iniciacin del juicio de divorcio) y no se trata ya de compensaciones resultantes del manejo normal de los bienes hechos durante la vida del matrimonio, sino slo del reintegro de un adelante hecho a cuenta de la parte que a la mujer le corresponde en los gananciales.

1113/473 473. CASOS DUDOSOS. Otros casos han dado lugar a divergencias doctrinales y jurisprudenciales: a) Enajenacin de un bien propio. En relacin a la cuestin que estamos dilucidando, hay que considerar tres hiptesis posibles: 1) Con el producido del bien propio se ha adquirido otro bien; no hay aqu problemas, pues este ltimo tendr el mismo carcter del primero: ser bien propio en virtud del principio de la subrogacin. No hay cuestin de recompensa; 2) El producido del bien se ha gastado; 3) El producido del bien ha enriquecido la sociedad conyugal, pero no hay prueba de cules bienes se han adquirido con el importe de la enajenacin. Cabe preguntarse si en algunos de estos ltimos casos hay recompensas. La cuestin se complica singularmente por la diversidad de los intereses en juego; a ello se debe que, examinada la cuestin desde el punto de vista de la equidad, en algunos casos resulte justa la compensacin y en otros no. As, por ejemplo, resultar justa la compensacin cuando el cnyuge dispone de sus bienes propios para pagar la enfermedad del otro o para el mantenimiento del hogar comn. Por el contrario, resultar injusta si el cnyuge ha dilapidado sus bienes en el juego, o en gastos excesivos; ms tarde, el otro cnyuge tendra que recompensarle la mitad de los valores dilapidados, quizs en contra de su voluntad y de su sistema de vida. No menos injusta resulta esta otra hiptesis: la madre ha vendido una propiedad para pagarle a su hijo una educacin costosa, quizs en el extranjero; a su muerte, el hijo tendra derecho a reclamar a su padre la mitad de lo que l mismo gast, a ttulo de recompensa debida a su madre. A estas dificultades propias del fondo del problema, se aaden todava problemas de prueba, porque mientras dura la vida en comn, lo habitual es que los esposos no estn constituyendo y guardando las pruebas acerca del destino de su dinero. Veamos ahora cules son las soluciones propugnadas en nuestro Derecho: I) Algunos fallos y autores piensan que el cnyuge que invirti sus bienes propios tiene siempre derecho a exigir el reintegro. En favor de esta tesis se aduce: 1) respecto de sus bienes propios y de los gananciales que la ley le asigna, cada cnyuge tiene facultades de administracin y disposicin (con las reservas introducidas por el art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, nueva redaccin), sin cargo de rendir cuentas y se presume siempre, que los

ha invertido en favor de la comunidad; 2) de aceptar el criterio contrario, se llegara fcilmente a disfrazar una donacin del esposo a su cnyuge en contra de lo dispuesto por el art. 1807 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1807, C. Civil, pues con no dar destino al producido de la venta de un bien propio, l ira a engrosar los gananciales, lo que equivale a beneficiar con la mitad del precio a la mujer. (ver nota 30) II) Segn una segunda opinin, el cnyuge administrador podra exigir el reintegro si probase que el dinero se invirti en beneficio de la comunidad; pero no si se dilapid en gastos personales, diversiones o juego. Si, en efecto, no ha habido un aporte efectivo a la sociedad, no se ve a qu ttulo podra reclamarse el reintegro. (ver nota 31) Advirtase que de acuerdo con esta tesis, a la que adherimos, el principio es que no hay compensacin a menos que se pruebe que la inversin se hizo en beneficio de la comunidad. Cabe preguntarse si no sera preferible la inversin de esa regla: que se haga lugar a la compensacin a menos que se pruebe que el dinero se invirti en gastos personales o se dilapid. (ver nota 32) Pensamos que no. El nico fundamento legal que en esta hiptesis hace posible la compensacin, es la prohibicin legal de las donaciones entre cnyuges: si hay donacin encubierta debe admitirse la recompensa; de lo contrario, no. Por lo tanto, el cnyuge que la pretende debe demostrar que el dinero se invirti en beneficio de la comunidad, lo que importa una liberalidad en favor del otro cnyuge. Si, por el contrario, se hiciera de la compensacin la regla, quedara desvirtuado el rgimen de separacin de administraciones y responsabilidades creado por las leyes 11357 y 17711 <>: (ver nota 33) la mala administracin de uno de los cnyuges vendra a pesar directamente sobre el otro, que tendra que reparar con el producto de su trabajo o de sus bienes, los desaciertos o dilapidaciones de aqul. Cabe agregar que la jurisprudencia francesa ms reciente, exige como requisito indispensable para hacer lugar a la recompensa, la prueba de que la sociedad se ha enriquecido, desestimando la demanda en caso de que la mujer haya actuado sin intervencin de su marido. (ver nota 34) Esta restriccin resulta tanto ms notable si se tiene en cuenta la amplitud con que la teora de las recompensas ha sido acogida en el Derecho francs. b) Seguros. La indemnizacin pagada por seguro de vida es bien propio del beneficiario, cualquiera sea el origen de los fondos con los cuales se pag. Es la solucin que surge naturalmente de la esencia del seguro de vida, que es una estipulacin en beneficio de terceros, es decir una liberalidad. La cuestin puede resultar ms dudosa cuando la prima ha sido pagada con gananciales, que es lo comn. Razones de equidad fundadas en el espritu y la funcin econmica del seguro de vida, imponen igual solucin. Pero todava cabe preguntarse si el beneficiario no debe recompensa por el importe de las primas pagadas con esos fondos. Cuando el asegurado fallece y la indemnizacin es pagada a la esposa, parece evidente negar todo derecho de compensacin en favor de los herederos del marido; so color de compensacin se vera obligado a entregarles buena parte (quiz la totalidad) de la indemnizacin, con lo cual quedara burlada la disposicin de la ley que lo declara bien propio. Cuando el asegurado recibe en vida su seguro, por transcurso de los plazos pactados, el problema se resuelve por otra va: como l tiene la libre disposicin de sus gananciales, sin obligacin de rendir cuenta, tampoco debe compensacin alguna. Y lo

mismo ocurrira si el beneficiario es un tercero. Cualquiera que sea la hiptesis, no se adeuda compensacin. (ver nota 35) c) Deudas de uno de los cnyuges pagadas con bienes de la comunidad. Mientras el cnyuge pague sus deudas con los gananciales cuya administracin le est reservada, no hay problema alguno, pues puede disponer de ellos sin obligacin de rendir cuentas. No importa, pues, el origen de la deuda; ya se trate de obligaciones contradas para satisfacer las necesidades de la familia o personales, ya de deudas de juego o de multas o compensacin. Pero si una deuda propia de uno de los cnyuges y que no ha sido contrada en beneficio comn (por ejemplo, la derivada del juego o de la comisin de hechos ilcitos) ha sido pagada con dinero propio del otro cnyuge o con los gananciales cuya administracin le est reservada a ste, surge un derecho de compensacin porque de lo contrario se convalidara una donacin encubierta. (ver nota 36) Igual solucin se aplicar al caso de una deuda comn pagada con bienes propios de uno de los cnyuges.

1113/11800 473 bis. CONCLUSIONES. Ninguna de las enumeraciones precedentes pretende tener carcter taxativo. Nos hemos limitado a los casos ms importantes y a los que permiten delinear con mayor claridad los principios a los cuales debe ajustarse la recepcin de la teora de las recompensas en nuestro Derecho: habr lugar a compensacin cuando se trata de valores incorporados a los bienes, sea de los cnyuges, sea de la comunidad (regla que resulta del art. 1272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1272, C. Civil) o cuando no admitirla suponga convalidar una donacin encubierta. En los dems casos no hay compensacin (a menos que lo disponga una norma expresa), porque ninguna ley la establece; de lo contrario la jurisprudencia estara creando derechos a espaldas del Cdigo, sin que lo aconseje la justicia ni lo impongan importantes motivaciones de ndole prctica. Agregaremos que en nuestras costumbres son de todo punto de vista excepcionales estos reclamos; marido y mujer no consideran tener derecho sino a los bienes que restan al tiempo de la disolucin. Se plantean, claro est, reclamaciones en torno a enajenaciones fraudulentas o simuladas; pero son escassimos los pleitos sobre recompensas. Y los tribunales han considerado tales pretensiones con notorias, y a nuestro juicio justificadas, reservas.

1113/474 474. MONTO DE LAS COMPENSACIONES. La fijacin del monto de las compensaciones es un problema particularmente difcil cuando se atraviesa un perodo de inflacin y el gasto ha sido realizado aos atrs. En lo que atae a las mejoras, nos hemos ocupado ya del problema de su valoracin en el n 299. Ms delicado es el problema cuando se trata no ya de un valor subsistente, sino de un

dinero que se consumi. Supongamos que se trata de compensar el dinero gastado en el levantamiento de una hipoteca o en la redencin de una servidumbre o usufructo. Habr que compensar solamente la suma entonces pagada, sin tener en cuenta la sustancial diferencia del valor adquisitivo de la moneda? Sera una solucin inadmisible. Si de lo que se trata es de compensar al cnyuge que gast o consumi sus bienes, fuerza ser tener en cuenta esa diferencia de valor adquisitivo, sin lo cual se quebrara el fundamento de equidad que sustenta la recompensa. (ver nota 37) Esta es la solucin admitida por el nuevo art. 1316 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316_BIS, segn el cual, los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndose equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso. Este artculo deja librado al criterio del juez, la norma que debe seguir para fijar el monto de una indemnizacin justa. La suma adeudada en concepto de recompensa no devenga intereses. (ver nota 38) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311190 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311190 1113/11190 B. SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS

1113/475 475. DISPOSICIN LEGAL. Dispone el art. 1300 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1300que durante la separacin, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento y a los alimentos y educacin de los hijos, en proporcin a sus respectivos bienes. El divorcio y la consecuente separacin de bienes no impiden la subsistencia de ciertas obligaciones de carcter comn. Los cnyuges se deben alimentos recprocamente, en los casos y bajo las condiciones que se vern ms adelante; y, por sobre todo, estn obligados a contribuir a la educacin y alimentos de los hijos comunes, agregando la ley, muy equitativamente, que la contribucin debe ser en proporcin de sus respectivos bienes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311200 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311200

1113/11200 C. LIQUIDACIN EN CASOS ESPECIALES

1113/476 476. LIQUIDACIN SIMULTNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES. Puede ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquier causa legtima, no se liquiden los bienes porque los interesados no los han reclamado. Pasa el tiempo, el cnyuge que los posee contrae nuevas nupcias, que tambin se disuelven posteriormente. Se plantea entonces la situacin singular de tener que liquidar simultneamente dos (o quiz ms) comunidades. Cmo se procede en este caso? Desde el punto de vista de los principios jurdicos en juego, no hay ninguna dificultad: se establecen los bienes propios y gananciales pertenecientes a la primera comunidad y se los liquida conforme a las reglas ya conocidas; y luego se hace lo mismo con los bienes de la segunda. Las dificultades que pueden presentarse son de orden prctico; pues de la masa de bienes sobre la que deben practicarse las liquidaciones simultneas, muchas veces es difcil establecer con precisin cules son los que corresponden a la primera comunidad y cules a la segunda. En previsin de esta cuestin, el art. 1314 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1314, C. Civil, establece que se admitir toda clase de pruebas, a falta de inventarios para determinar el inters de cada una de las comunidades; y en caso de duda, los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades en proporcin al tiempo de su duracin y a los bienes propios de cada uno de los socios.

1113/477 477. Puede ocurrir que entre el momento de la disolucin de la primera sociedad y el nacimiento de la segunda transcurra un lapso durante el cual se hayan incorporado bienes a la masa que ms tarde se liquida. Si esos bienes han sido adquiridos con el producto de los pertenecientes a la primera comunidad, es obvio que deben imputarse a sta, puesto que se opera en tal caso una subrogacin real. Pero si son el producto del trabajo personal del titular, esos bienes deben considerarse propios, y como tales ingresan a la segunda comunidad.

1113/478 478. BIGAMIA. (ver nota 39) La bigamia presenta complejos problemas en la liquidacin de la sociedad conyugal, debido al choque de intereses entre los cnyuges del bgamo. Para dilucidar mejor las cuestiones que se plantean, es preciso tratar por separado dos hiptesis distintas, a saber, que el segundo cnyuge sea de buena o de mala fe.

1113/479 479. a) Segundo cnyuge de buena fe. El Cdigo ha previsto esta situacin en una norma cuya inteligencia suscita cuestiones delicadas. Dice as: Si ha habido bigamia y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legtima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolucin del matrimonio. La segunda mujer podr repetir contra la parte de gananciales del bgamo y contra los bienes introducidos por l durante el matrimonio legtimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con l, si el matrimonio hubiera sido legtimo (art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316). La ley se refiere nicamente a la esposa, aunque es obvio que en igual situacin pueda encontrarse el marido, si aqulla es la bgama. De ah que en adelante hablaremos, en general, del cnyuge legtimo, del segundo o putativo y del bgamo. Para comprender mejor las soluciones de la ley, trataremos por separado la situacin de cada uno de ellos. 1) En cuanto al cnyuge legtimo, la solucin es clara. Tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta el momento de la disolucin del matrimonio, es decir, aun de los ingresados durante el tiempo que dur la unin putativa. La ley ha querido mantener inclume su derecho a la mitad de los gananciales, cualquiera que haya sido la conducta y las uniones ilegales contradas ms tarde por el otro. Sin embargo, es preciso destacar que si antes del matrimonio nulo, el esposo legtimo se hubiera separado de hecho por su culpa, del que despus result bgamo, no puede pretender su parte en los gananciales adquiridos por ste despus de la separacin. Igual solucin debe aplicarse al caso de que haya sentencia de separacin de bienes; a partir del momento de la iniciacin del juicio, el esposo legtimo no tiene participacin en los bienes ganados por el bgamo. 2) El cnyuge putativo, por su parte, tiene derecho a optar entre liquidar los bienes como sociedad conyugal o como sociedad de hecho. Optar por la primera solucin, cuando los bienes adquiridos por el marido sean ms importantes; por la segunda, cuando lo sean los que ella adquiri. (ver nota 40) En el primer caso, es innecesario decirlo, le corresponder la mitad de los bienes ganados por el marido a partir del matrimonio anulado. 3) Queda finalmente a considerar la situacin del bgamo. Al esposo legtimo le debe la mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de la disolucin; al putativo, la mitad de los que aport durante la vida en comn. Ello significa que durante el tiempo que dura la segunda unin, el bgamo no tiene ningn derecho sobre los bienes gananciales adquiridos por l, puesto que una mitad corresponde al esposo legtimo y la otra al putativo. En cambio, conserva su derecho a la mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de la celebracin del matrimonio nulo.

Esta solucin, aunque dura para quien gan quiz con su trabajo esos bienes, se justifica como castigo impuesto por el serio delito de bigamia. La ley no se preocupa de protegerlo a l, sino a quienes han sido, de una manera u otra, sus vctimas. Pero, en cambio, puede resultar dursima e injusta para los herederos. Supngase que el bgamo haya tenido hijos de los dos matrimonios; y que todos los bienes que deja han sido adquiridos por l durante la unin putativa. Como stos se reparten ntegramente entre el esposo legtimo y el putativo, los hijos quedan sin heredar nada, por ms cuantiosos que sean los bienes dejados. Urge, pues, la reforma de esta disposicin, que contemple la situacin de los herederos. (ver nota 41) No menos delicada es la situacin en el supuesto de un tercer matrimonio, cuando la tercera esposa es tambin de buena fe. Por ms que la solucin resulta dura, habr que concluir que ella no puede tomar nada de la sociedad conyugal, hasta tanto la primera y la segunda esposas hayan recibido la totalidad de lo que les corresponde, porque los derechos de ellas no pueden disminuirse por el nuevo delito del marido. (ver nota 42)

1113/480 480. b) Segundo cnyuge de mala fe. Si el segundo cnyuge es de mala fe, las soluciones se simplifican. No se puede hablar en este caso de que tenga derecho a gananciales; la masa de bienes adquiridos durante la vida en comn con el bgamo deben liquidarse como se hara en una sociedad de hecho; se aplican pues, las normas que estudiamos en el n 483. En cuanto al esposo legtimo, su situacin contina siendo la misma que en el caso anterior.

1113/481 481. BGAMO DE BUENA FE. El art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316ha tenido en vista solamente la situacin del bgamo de mala fe, que es, desde luego, el caso ms frecuente. Aunque muy improbable, puede ocurrir tambin que sea de buena fe; como resultara si hubiese desaparecido por cualquier causa el primer cnyuge y en el Registro Civil se hubiera asentado su fallecimiento sobre la base de una informacin errnea. En tal hiptesis, las soluciones varan fundamentalmente. El art. 221 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_221, establece que el matrimonio contrado de buena fe por ambos cnyuges produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da que se declare su nulidad. Entre esos efectos est el muy capital de que cada uno de ellos adquiere la mitad de los gananciales. Si, pues, la ley le reconoce al bgamo de buena fe ese derecho, es obvio que cesan los del primer cnyuge a esos mismos bienes. Por lo dems, la solucin contraria que hiciera prevalecer los derechos del cnyuge desaparecido sobre los del bgamo, sera completamente inaceptable desde el punto de vista de la equidad. Implicara despojar, a

quien actu de plena buena fe, de todo el producto de su esfuerzo personal, de su propio trabajo, en favor de quien precisamente por estar ausente, no ha hecho la menor contribucin para la adquisicin de los bienes. Los derechos de ste a los gananciales cesan, pues, desde el momento en que se contrajo matrimonio putativo. Y naturalmente, cesan antes el mismo da de la desaparicin, si sta le es imputable, pues en ese caso se tratara de una separacin de hecho culpable, que hace cesar los derechos sobre los gananciales adquiridos posteriormente por el otro cnyuge. (ver nota 43)

1113/482 482. La liquidacin de las comunidades en estos casos se hace como est dispuesto en el art. 1314 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1314, C. Civil, para la liquidacin simultnea de las sociedades conyugales legtimas.

1113/483 483. NULIDAD DEL MATRIMONIO. A los efectos de la liquidacin de los bienes de la comunidad, hay que distinguir segn el matrimonio haya sido contrado de buena o de mala fe. a) Si el casamiento se hubiera contrado de mala fe, la unin se reputara concubinato; en consecuencia, los bienes se regirn por las reglas relativas a las sociedades de hecho (art. 223 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_223) y se dividen en concordancia con los respectivos aportes (art. 1778 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_41.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1778, C. Civil). Estrictamente no puede hablarse en este caso de comunidad conyugal. b) Pero si ambos cnyuges fueran de buena fe, la divisin de los bienes se har como est dispuesto para el caso de separacin personal o divorcio (art. 221 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_221, inc. 2). Vale decir, la comunidad est en plena vigencia hasta el momento de la sentencia de nulidad, dividindose los gananciales por partes iguales, sin consideracin al aporte efectivo de los cnyuges. Si uno solo de los cnyuges fuera de buena fe, podr optar entre exigir la mitad de los gananciales o que la liquidacin se haga como en una sociedad de hecho o por la conservacin por cada uno de los cnyuges de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio. Hemos tratado ya este punto en el n 235, al cual remitimos.

1113/484

484. AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. En caso de ausencia con presuncin de fallecimiento, la liquidacin de los bienes se rige por las normas generales, puesto que no hay, ni se justificara que hubiera, normas especiales para el caso. Las dificultades que se plantean en esta hiptesis se refieren ms bien al momento en que debe practicarse la liquidacin. Segn ya lo hemos dicho, la disolucin de la sociedad se opera al da presuntivo del fallecimiento (art. 1307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1307, C. Civil). Los bienes existentes en ese momento, son, pues, los que deben liquidarse entre el cnyuge presente y los sucesores del ausente. Pero esta regla est sujeta a las siguientes salvedades: a) El cnyuge presente no responde por los gananciales cuya administracin le est legalmente reservada, si hubiera dispuesto de ellos entre el da presuntivo del fallecimiento y el de la declaracin de ausencia. En efecto, hasta este ltimo da l tena derecho a administrar y disponer libremente de esos bienes, sin obligacin de rendir cuentas y esos poderes no sufren ninguna restriccin hasta la sentencia que declara la presuncin de fallecimiento. Pero si no hubiera dispuesto de ellos y existieren en el momento de la declaracin de ausencia, deben partirse. b) Durante ese mismo lapso, los bienes del ausente, sean propios o gananciales, deben contribuir a las cargas del hogar, educacin de los hijos y conservacin de los bienes comunes (art. 6 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_11357.HTM&iid=AR_LA001 - Art_6, ley 11357) c) Si el cnyuge optare por asumir la administracin de la sociedad conyugal hasta el momento de la posesin definitiva, los bienes que hubieran correspondido al ausente deben contribuir a las cargas aludidas en el prrafo anterior.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; C. Apel. 1 La Plata, 2/3/1945, L. L., t. 38, p. 111; Lafaille, Familia, n 416. Sin embargo, la C. Civil 1 Cap. declar que en caso de divorcio, son aplicables las reglas sobre divisin de sociedad, y en el de muerte, las de divisin de la herencia (27/6/1941, J. A., 1942 - I, p. 926).

(nota 2) Vase Bossert, Convenios de liquidacin entre cnyuges, L. L., t. 149, p. 968.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 20/8/1954, L. L., t. 78, p. 14 y J. A., 1956 - I, p. 405, con nota de acuerdo de Spota.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 27/12/1957, L. L., t. 91, p. 536; Sala B, 25/11/1954, J. A., 1955 - II, p. 103; d., Sala B., 27/5/1957, L. L., t. 88, p. 453; Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108, con nota de Mosset Iturraspe; d., Sala C, 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; C. Civil 1 Cap., 30/10/1931, J. A., t. 38, p. 1413; C. Civil 2 Cap., 29/2/1932, J. A., t. 37, p. 722; d., 15/10/1942, J. A., 1942 - IV, p. 577; Sup. Corte Buenos Aires, 25/11/1947, L. L., t. 49, p. 252, etc. De acuerdo: Colombo, L., Efectos jurdicos de la separacin de hecho, L. L., t. 39, p. 969, n 8; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 382.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108, con nota de Mosset Iturraspe; Sala F, 23/4/1959, Doct. Jud., del 3/5/1959.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala C., 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; d. 14/9/1961, J. A., 1961 - IV, p. 297; Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 968, fallo 19.345 - S.

(nota 7) C. Apel. B. Blanca, 20/8/1971, E. D., t. 38, p. 808; en sentido concordante, C. Civil Cap., Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 978, fallo 19.345 - S; y Zannoni, Liquidacin y calificacin de bienes de la sociedad conyugal, 9.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108; Sala E, 27/11/1962, E. D., t. 3, p. 739; Sala F, 22/7/1969, E. D., t. 31, p. 559.

(nota 9) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1972, E. D., t. 46, p. 633; Sala C, 14/9/1961, Doct. Jud. del 21/9/1961.

(nota 10) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 402.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala D, 14/4/1953, L. L., t. 70, p. 333. La esposa pretenda que el marido le reintegrase el precio del inmueble que ella haba vendido; con razn dijo el tribunal que para ser razonable su pretensin debi demostrar que le haba entregado el dinero.

(nota 12) De acuerdo: Lafaille, Familia, n 413.

(nota 13) Conforme con toda la doctrina de este prrafo: C. Civil Cap., Sala C, 3/8/1961, J. A., 1961 - VI, p. 61 y L. L., t. 105, p. 54.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 7/12/1983, L. L., 1984 - C, p. 59; d., 14/6/1983, E. D., t. 106, p. 495.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1985, L. L., 1986 - E, p. 155.

(nota 16) Fallo citado en nota anterior, con comentario aprobatorio de Mendez Costa.

(nota 17) C. Civil 2 Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 474.

(nota 18) Sup. Corte Tucumn, J. A., t. 16, p. 109.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 24/9/1954, L. L., t. 77, p. 385 y J. A., 1955 - I, p. 195. La Corte Suprema modific luego la sentencia, resolviendo mantener la indivisin hasta llegar el hijo a la mayor edad; decidi tambin que deba fijarse al bien un valor locativo a percibir por el marido, todo ello sujeto a la liquidacin final; 28/7/1955, J. A., 1955 - IV, p. 353 y L. L., t. 80, p. 480.

(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 26/11/1976, L. L., 1977 - D, p. 375 y E. D., t. 75, p. 492.

(nota 21) Puede encontrarse una completa informacin doctrinaria y jurisprudencial sobre este debate en nuestras primeras ediciones, n 458.

(nota 22) Esta fue la solucin sostenida por nosotros en nuestras primeras ediciones, n 458.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1957, causa 42.419; Sala D, 23/9/1960, causa 68.030; Sala F, 14/10/1960, causa 65.228 (inditas); Sala B, 20/8/1953, L. L., t. 72, p. 30; d., 9/5/1963, L. L., t. 112, p. 789, 9610 - S y J. A, 1963 - IV, p. 39; Sala C, 9/10/1963, J. A., 1964 - I, p. 8, n 89; Sala D, 17/5/1956, L. L., t. 83. p. 597; Granella, Las costas de la liquidacin de la sociedad conyugal, L. L., 1978 - D, p. 1046.

(nota 24) BIBLIOGRAFA: Vase Guastavino, El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal, Revista Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe, nms. 98 - 99, ps. 344 y s.

(nota 25) Pothier, t. 8, nms. 607 y 613.

(nota 26) Guastavino, op. cit., en nota 810, n 28; Fassi - Bossert, t. 2, art. 1299, 71, p. 261; Zannoni, La liquidacin de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cnyuges, L. L., t. 155, p. 350. Vase la posicin intermedia de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, nms. 354 y sigs.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958 - II, p. 421; C. Civil 1 Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2 Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p. 453; d., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950 - IV, p. 41; C. Com. Cap., 22/10/1945, G. F., t. 179, p. 176.

(nota 28) Guastavino, op. cit, en nota 810, aunque incluye esta hiptesis entre los casos en que hay compensacin, se expresa dubitativamente (n 45).

(nota 29) Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 143.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 13/10/1981, E. D., t. 97, p. 570; L. L., 1982 - B, p. 381 y J. A., 1982 II, p. 637 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49431.htm&iid=AR_JA001; Sala F, 28/12/1984, L. L., 1985 - B, p. 222 y E. D., t. 114, p. 360; Sup. Corte Buenos Aires, L. L., fallo 86.313; Zannoni, t. 1, 470, a; Belluscio, Manual, t. 2, n 422, i); Bidau, El derecho de ambos cnyuges de exigir el reintegro del valor no invertido de sus bienes, Revista Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, n 3, p. 445; Daz de Guijarro, La restitucin del valor de los bienes propios del marido cuando no subsisten en especie al liquidarse la sociedad conyugal, J. A., t. 75, p. 999; Guastavino, op. cit., n 32. Este ltimo autor considera que las recompensas estn consagradas en este caso por el art. 1256 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1256, al disponer que si durante el matrimonio se enajenaran bienes de la mujer que no estuviesen estimados, la responsabilidad del marido ser por el valor de la enajenacin. Pero esta disposicin corresponde al rgimen de administracin de la sociedad conyugal del Cdigo Civil, derogado por las leyes 11357 y 17711 <>. Actualmente el marido no puede disponer de los bienes de su mujer, sin mandato de ella.

(nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799; C. Civil 2 Cap., 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; voto del Dr. Tobal, 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 127; Sup. Corte Buenos Aires, 2/5/1945, J. A., 1945 - III, p. 209; C. 1 Apel. La Plata, 15/5/1936, J. A., t. 54, p. 627. De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 355.

(nota 32) Esta fue, en efecto, la solucin que sostuvimos, no sin importantes reservas, en nuestra 6 ed., t. 1, n 450 y a la que adhiri citando nuestra opinin y sin considerar el problema que ahora planteamos, la C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799. En el sentido de que el principio es la compensacin, correspondiendo al otro cnyuge la

prueba de que el precio se invirti en beneficio exclusivo del cnyuge vendedor: C. Civil Cap., Sala C, 20/2/1975, E. D., t. 63, p. 364; Sala D, 11/12/1970, L. L., t. 143, p. 518; S.C. Buenos Aires, 17/11/1987, E.D. fallo n 41.194; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 289; Zannoni, Derecho de familia, 544; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, n 419. Un fallo de la Sala C de la Cmara Civil de la Capital ha llevado hasta sus ltimas consecuencias la aplicacin de la teora de las recompensas: aun lo gastado en juegos, pasatiempos o distracciones son cargas de la sociedad conyugal, que deben compensarse. La regla es la siguiente: debe compensarse todo gasto, salvo: a) las obligaciones contradas por los cnyuges antes del matrimonio; b) las vinculadas con la adquisicin de bienes propios; c) es dudoso si tambin estn exentas de compensacin las obligaciones no contractuales sino impuestas por la ley. Y dado que la deuda comn es la regla y la personal la excepcin, pesa sobre el cnyuge que afirma que el dinero propio se invirti en obligaciones personales del cnyuge que lo gast y no en deudas comunes: 11/2/1977, E. D., t. 73, p. 518 y L. L., 1979 - D, p. 621, con nota de Zannoni.

(nota 33) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 1278 y L. L., t. 3, p. 361; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 412.

(nota 34) Cour Cas. Civil, 7/3/1944, Sirey, 1944, 1102, cit. por Planiol - Ripert - Boulanger, t. 3, n 899.

(nota 35) Rectificamos as la opinin sostenida en Tratado de Familia, t. 1, n 32 (6 ed.) en el que nos pronunciamos por un derecho a la compensacin de las primas pagadas. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 355, i; Guaglianone, n 305; Belluscio, Manual, t. 2, n 420.

(nota 36) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 470, b; Belluscio, Manual, t. 2, n 421. Guastavino acepta que no hay compensacin, sin hacer discriminacin alguna (op. cit., en nota 810, nms. 41, 46 y 50). En igual sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 358.

(nota 37) Guastavino, op. cit. en nota 810, n 71.

(nota 38) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1965, E. D., t. 14, p. 731; Sala D, 23/3/1968, E. D., t. 22, p. 541; Sala B, 28/4/81, E. D., t. 95, p. 648; Zannoni, t. 1, 475; Guastavino, n 78; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 355, d.

(nota 39) BIBLIOGRAFA: Piotti, C., Liquidacin de la sociedad conyugal en caso de bigamia, Boletn Instituto Derecho Civil, Crdoba, en-mar. 1947, p. 143; Fassi, La particin de sociedades conyugales superpuestas, L. L., t. 94, p. 889; Lafaille, Familia, nms. 423 y s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 415 y s.

(nota 40) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, n 2. Planiol - Ripert - Rouast, t. 2, n 333; Baudry Lacantinerie y Houques - Fourcade, Personnes, t. 3, n 1125.

(nota 41) En este sentido, vase las reformas proyectadas por Bibiloni (art. 758) y por la Comisin de 1936 (art. 441), que no obstante que resuelven el problema de los herederos, pecan de una deplorable oscuridad.

(nota 42) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, n 20.

(nota 43) Zannoni, t. 1, 492 y Belluscio, Manual, t. 2, n 426, sostienen que en caso de bgamo de buena fe se aplica el art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316si la desaparicin del primer cnyuge no es culposa, salvo los derechos del segundo cnyuge que contribuy con su aporte econmico o su trabajo a la adquisicin de los bienes. Rebora, Instituciones de familia, t. 3, p. 417, n 3, se limita a decir que en este caso la rigidez de las soluciones que derivan del art. 1316 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1316merece alguna atenuacin. D. SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311220 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311220 1113/11220 1. Reglas generales

1113/485 485. EL PROBLEMA. Puede ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquiera de las causales establecidas en la ley, no se haya hecho efectiva su liquidacin. Esta situacin plantea algunos problemas, sobre todo en orden a la administracin, a los frutos y a las deudas comunes. a) Administracin. Para resolver los problemas inherentes a la administracin, habr que distinguir distintas hiptesis:

1) Que la comunidad se prolongue en virtud de un acuerdo expreso o tcito de los propios interesados, a quienes puede no convenir la liquidacin apresurada de ciertos bienes, particularmente cuando ellos forman alguna empresa comercial o industrial en marcha. En tal caso, la administracin ser regulada por el acuerdo de las partes; y la responsabilidad frente a terceros se rige por las normas relativas a la sociedad de hecho. (ver nota 2) 2) Que la comunidad se prolongue en contra de la voluntad de los cnyuges por factores que impiden una inmediata liquidacin. Esto ocurre siempre durante el trmite del juicio de divorcio, pues la sociedad no puede ser liquidada sino despus de la sentencia firme, pero su disolucin se remonta a la fecha de la notificacin de la demanda (vase n 445). En estos casos, hay un condominio forzado, generalmente de breve duracin. La administracin se regir por las reglas del condominio; (ver nota 3) vale decir, habr una administracin conjunta. Y si los cnyuges no se ponen de acuerdo sobre la forma de llevarla a cabo, corresponde la designacin de un administrador judicial. (ver nota 4) 3) Que la sociedad se haya disuelto por causa de muerte real o presumida de uno de los cnyuges. La administracin se rige por las reglas relativas a la administracin de la herencia. Remitimos sobre este punto al Tratado de Sucesiones. Hay que distinguir, empero, la hiptesis de que la indivisin obedezca a la voluntad del cnyuge suprstite de conformidad al derecho que le reconoce la ley 14394, art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53. En tal caso, los bienes comunes sern administrados por el cnyuge suprstite. b) Frutos y productos. Los frutos de los bienes gananciales sern tambin gananciales y el cnyuge que los administr debe rendir cuentas. (ver nota 5) En cambio, los frutos de los bienes propios sern propios; e igual carcter tendrn los sueldos, jubilaciones, pensiones, el producto del trabajo personal, etc. (ver nota 6) En lo que atae a los bienes cuya causa de adquisicin sea en parte el producto del trabajo personal del cnyuge administrador y en parte el empleo de bienes gananciales, la cuestin se debe resolver teniendo en cuenta el factor principal en la produccin o adquisicin de los bienes: si lo preponderante ha sido el capital, o la empresa comercial o industrial de carcter ganancial, el bien adquirido tiene tambin ese carcter, debindose reconocer en todo caso al administrador una retribucin por sus trabajos; (ver nota 7) pero si lo preponderante ha sido el trabajo del administrador, debe atribuirse al bien adquirido el carcter de propio, sin perjuicio de reconocer a la masa comn un inters por el capital empleado. El cnyuge que hace uso de un bien susceptible de ser objeto de locacin, puede ser condenado al pago de un alquiler si el otro cnyuge lo exige, pero nada puede reclamar este ltimo a posteriori si no ha pedido tal alquiler, por presumirse su silencio como un asentimiento tcito a que lo use gratuitamente. (ver nota 8) Empero, se ha declarado que si la ocupante del inmueble ha sido la mujer declarada inocente, el marido culpable nada puede reclamar porque la mujer mantiene su derecho a percibir alimentos y entre stos est la vivienda. (ver nota 9)

c) Deudas. Todas las deudas originadas con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal son propias del cnyuge que las contrajo, con excepcin de las contradas con motivo de la administracin de los bienes comunes. Los acreedores particulares de los cnyuges pueden perseguir su cobro, despus de la disolucin sobre los bienes propios de su deudor y sobre la cuota que a ste le corresponde en los comunes; sin interesar que los gananciales fueran adquiridos por uno u otro cnyuge. (ver nota 10) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311230 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311230 1113/11230 2. Indivisin temporaria de ciertos bienes a pedido del cnyuge suprstite (ver nota 11)

1113/486 486. INDIVISIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY 14394. La particin inmediata de los bienes en caso de fallecimiento de uno de los cnyuges suele aparejar serias consecuencias, tanto desde el punto de vista social (destruccin de bienes o empresas productivas) como del individual del cnyuge suprstite, quien puede verse privado de su propia casa o del comercio o industria que constituye su principal fuente de recursos. A veces la casa habitacin o el establecimiento comercial o industrial, eran el fruto del esfuerzo de toda la vida del propio cnyuge suprstite, que sin embargo, al llegar a su vejez, se vea obligado a partirlo con los herederos de su esposa, por tratarse de un bien ganancial. La ley 14394 ha venido a llenar un vaco que se haca sentir premiosamente, autorizando al cnyuge suprstite a pedir la indivisin de ciertos bienes hasta diez aos despus de la muerte del causante; ese perodo le permitir ir adoptando las previsiones del caso para el momento en que se haga efectiva la particin. Analizaremos a continuacin las principales cuestiones planteadas con motivo del rgimen de la ley 14394 .

1113/487 487. a) Caso de indivisin. Segn el art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, ley 14394, el cnyuge suprstite podr pedir la indivisin por diez aos de los siguientes bienes: 1) De los establecimientos comerciales, industriales, agrcolas, ganaderos, mineros o de otra ndole tal que constituyan una unidad econmica, siempre que el cnyuge suprsite lo

hubiera adquirido o formado en todo o en parte. La ley alude a los bienes adquiridos, aunque sea parcialmente, con el producto de los bienes propios del suprstite o de gananciales adquiridos con su trabajo personal, pero no si se adquiri con los gananciales que son fruto del trabajo o industria del causante. Va de suyo que tampoco quedan sujetos al rgimen de la ley los establecimientos adquiridos exclusivamente con bienes propios del suprstite, porque stos son tambin bienes propios de l y no entran, por tanto, en la sucesin del causante. La ley habla de los bienes que constituyen una unidad econmica. El propsito ha sido asegurar nicamente un medio decoroso de vida al suprstite, pero no impedir la divisin de bienes cuantiosos. Por tanto, consideramos que no est protegido el latifundio; y que los herederos del cnyuge premuerto pueden oponerse a la indivisin pedida por el suprstite. En cambio, y salvo circunstancias excepcionales, un establecimiento comercial o industrial, por importante que sea, debe ser considerado como una unidad, pues no se puede dividirlo sin destruir o perjudicar gravemente su capacidad productiva. Y desde luego, si en la sucesin hubiera distintos establecimientos que formen cada uno una unidad econmica distinta, el suprstite slo podr pretender la indivisin de uno de ellos. (ver nota 12) 2) Igual beneficio se reconoce al cnyuge suprstite respecto de la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuera la residencia habitual de los esposos (art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, in fine). En este caso, basta que se trate de bienes gananciales y no importa cul de los esposos los hubiera ganado. (ver nota 13) Es lgico que sea as, porque tan digno de amparo es el marido que ha adquirido la casa donde estaba el hogar conyugal con el producto de su sueldo, como la esposa que fue su compaera durante todos esos aos. Debe agregarse que este beneficio es independiente del que se reconoce con relacin a la unidad econmica, de tal modo que el suprstite puede acumular ambos.

1113/488 488. b) Trmino. El trmino mximo de la indivisin es de diez aos. Sin embargo, antes del vencimiento de este plazo el juez podr autorizar el cese de la indivisin, a pedido de cualquiera de los coherederos si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econmica que justificasen la decisin (art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53). La solucin es lgica, pues el beneficio que la ley concede al cnyuge suprstite no lo autoriza a ser negligente en el manejo de los bienes comunes, ni mucho menos ampararse en l para realizar maniobras dolosas en perjuicio de sus condminos. Los trminos de la ley son deliberadamente flexibles y permiten al juez apreciar discrecionalmente la gravedad de los motivos invocados o la manifiesta utilidad de la divisin. El trmino debe considerarse extinguido al fallecimiento del cnyuge en cuyo beneficio se concedi la indivisin; de igual modo, es obvio su derecho a renunciar en cualquier momento al beneficio.

1113/489 489. c) Administracin. La administracin del bien indiviso corresponder al cnyuge suprstite (art. 53 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_53, ley 14394), lo que no obsta, desde luego, a que el producido del bien se reparta entre los coherederos en proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias, sin perjuicio, claro est, de la retribucin que le corresponde al administrador por sus trabajos. Debe reconocerse al cnyuge suprstite el derecho de renunciar a la administracin, sin que por ello deba cesar la indivisin. (ver nota 14) En tal caso, la administracin del bien ser desempeada por el administrador de la sucesin del causante, si lo hubiere; si no lo hubiere, el juez lo designar de conformidad con las normas relativas a la administracin de las herencias. (ver nota 15) Igual solucin corresponde en el caso de que hubiera sobrevenido al curador una incapacidad que lo inhabilitare para seguir desempeando el cargo. Se trata, en efecto, de una herencia indivisa; y dado que el suprstite no quiere o no puede desempear el cargo, tal como la ley lo autoriza, la situacin debe regirse por las reglas normales de la comunidad hereditaria. Sin embargo, tratndose de la casa habitacin (no del establecimiento comercial, industrial, etc.), parece lgico que la administracin sea ejercida por el curador del cnyuge insano, pues como ste es un bien que no produce frutos, el inters de los coherederos en ella, mientras dura la ocupacin por el suprstite, es prcticamente nulo.

1113/490 490. d) Deudas con terceros. El cnyuge suprstite no slo est protegido contra el pedido de divisin que puedan formular sus coherederos, sino tambin contra las acciones que puedan intentar los acreedores de stos. En este sentido, el art. 55 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_55dispone que durante la indivisin, los acreedores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo, aunque s podrn embargar las utilidades correspondientes a su deudor; pero la indivisin no les podr ser opuesta, sino desde su inscripcin en el registro respectivo (art. 54 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_54). Empero, hay que admitir que el bien indiviso responde: 1) por las deudas contradas por el causante; 2) por las deudas contradas por el administrador de la sociedad conyugal en ejercicio de su funcin. Si sobre las anteriores hiptesis no hay duda posible, (ver nota 16) en cambio cabe preguntarse si los acreedores personales del cnyuge suprstite no pueden ejecutar el bien indiviso. El art. 55 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_55, al hablar de los acreedores de los coherederos, sin distinguir entre el cnyuge y los restantes, pareca autorizar una interpretacin amplia, comprensiva de todos ellos. Nos

inclinamos, sin embargo, por la solucin restrictiva. Es lgico que los acreedores de los coherederos del cnyuge no puedan ejecutar los bienes indivisos, pues de lo contrario les bastara a aqullos simular la existencia de una deuda, para provocar la venta y con ella la divisin forzosa del bien. Muy distinta es la situacin del propio beneficiario, que no tiene inters en la divisin. Por lo dems, lo que la ley ha querido es proteger al suprstite contra la reclamacin apresurada e inconveniente de la particin, formulada por sus coherederos; pero de ninguna manera se ha propuesto impedir que sus propios acreedores se cobren sus crditos.

1113/11810 490 bis. DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE; REMISIN. La ley 20798 ha introducido un nuevo caso de indivisin temporaria de la herencia al reconocer al cnyuge suprstite un derecho de habitacin sobre el inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal. Dispone que si a la muerte del causante ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepase el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias (art. 3573 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3573_BIS). Para el estudio de los diversos problemas que origina esta norma, remitimos al Tratado de Sucesiones, 5 ed., t. I, nms. 557-I y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311240 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311240 1113/11240 E. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN

1113/491 491. REGLAS APLICABLES. La liquidacin de la sociedad conyugal debe hacerse de acuerdo con las reglas establecidas por los arts. 3462 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3462y siguientes, para la particin de la herencia (art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313). (ver nota 17) En consecuencia, deber procederse previamente al inventario y tasacin de los bienes con el fin de establecer la composicin del patrimonio conyugal,

siguiendo el procedimiento de los arts. 742 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_742y siguientes, C. Procesal. (ver nota 18) Es claro que las partes pueden, de comn acuerdo, apartarse de tales reglas y seguir otro procedimiento de divisin; pero si no llegan a un acuerdo sobre el punto, es menester ajustarse a dichas normas. (ver nota 19)

1113/492 492. ANTICIPOS DURANTE LA LIQUIDACIN. El proceso de liquidacin de una sociedad conyugal cuya disolucin ya se ha decretado, suele ser prolongado. Por ello, se ha reconocido el derecho de la esposa a reclamar del marido anticipos, cuyo monto y forma de pago quedan librados a la prudencia judicial. (ver nota 20) De ms est decir que esos anticipos slo procedern cuando no haya duda acerca de que el caudal a partir los cubre sobradamente. De lo contrario, si el estado patrimonial fuera confuso y las deudas importantes, habr que resolver las urgencias econmicas de la esposa por va de alimentos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311250 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311250 1113/11250 4. Cesacin de la separacin

1113/493 493. EL PRECEPTO EN CUESTIN. El art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304, C. Civil, establece: La separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cul es el mbito de aplicacin de esta norma? Para precisarlo, conviene recordar que, dentro del sistema del Cdigo Civil, la accin de separacin de bienes se reconoce en estos cuatro casos: 1) cuando uno de los cnyuges no desea someterse a la administracin de los bienes comunes por el curador del esposo insano (art. 1290 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1290); 2) en caso de separacin judicial o divorcio (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306); 3) en la hiptesis de nulidad del matrimonio; y 4) si se probare mala administracin o concurso del marido (art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294).

Es obvio que el art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304ha sido redactado teniendo en mira esta ltima hiptesis exclusivamente. (ver nota 21) No poda referirse, en efecto, al caso de demencia de uno de los cnyuges, pues no hubiera podido hablarse de que la separacin cesa por voluntad de ellos, ya que el insano es incapaz de expresarla, ni podra admitirse que por la sola voluntad del sano pudiera disolverse la sociedad, cesar despus la separacin y as sucesivamente. Tampoco puede referirse a la separacin judicial de personas o al divorcio, puesto que los cnyuges divorciados no estn facultados para hacer cesar por simple acuerdo la separacin de bienes; para ello se requiere algo ms que un acuerdo sobre los bienes, es decir, la plena reconciliacin. Por ltimo, tampoco puede referirse a la hiptesis de nulidad, pues decretada sta, los ex cnyuges no podran pactar la continuacin de la comunidad conyugal.Es claro, pues, que el artculo en cuestin slo puede aludir al supuesto de que la separacin de hecho se haya decretado sin que medie sentencia de separacin personal o de divorcio, es decir, en los casos previstos por el art. 1294 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1294(nueva redaccin) (vase n 437).

1113/494 494. Esto no significa que no haya posibilidad de hacer cesar la separacin en los dos primeros casos aludidos en el nmero anterior (demencia y divorcio); la hay, pero como consecuencia natural del levantamiento de la interdiccin del demente o de la reconciliacin de los separados o divorciados. Va dicho con ello que en tal caso la separacin cesa sin necesidad de escritura pblica o de declaracin judicial, como lo exige el art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304. En efecto, la comunidad es un rgimen legal y forzoso y se mantiene mientras no haya causal legtima de separacin de bienes. Si, como en estos casos, existi una causal, pero ha desaparecido, la comunidad disuelta se restablece automticamente. (ver nota 22) Los esposos no podran convenir en mantener el rgimen de separacin, ya que ello ira contra la esencia de la organizacin legal del matrimonio desde el punto de vista patrimonial. Consideramos, por tanto, totalmente equivocado un pronunciamiento de la Suprema Corte de Tucumn, que decidi que la reconciliacin no tiene efectos sobre la separacin de bienes cuyo efectos persistan en el momento del fallecimiento de uno de los cnyuges por no haber ellos expresado su voluntad en la forma determinada en el art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304, C. Civil. (ver nota 23) La exigencia de la escritura pblica o de declaracin judicial en este caso carece de todo sentido, sea respecto de terceros o de los propios cnyuges. La falta de publicidad de aquellas formalidades las tornara intiles respecto de los primeros, que ya estn suficientemente protegidos por el apartado final del art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304(vase nmero siguiente); en cuanto a los cnyuges, es absurdo hacer depender la vigencia de algo que tan directamente afecta el orden pblico, como es el rgimen del matrimonio, del cumplimiento de un mero requisito formal.

1113/495 495. Es preciso destacar que la cesacin de la separacin supone que los bienes partidos entre los cnyuges vuelven a la condicin anterior a la disolucin como si sta no hubiera existido (art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304). Esto tiene una gran trascendencia prctica en lo que se refiere a los poderes de administracin y disposicin de los esposos. Supngase que la mujer haya recibido como consecuencia de la particin un inmueble, que durante el matrimonio fue adquirido con el producto del trabajo del marido; hecha la liquidacin, la esposa tiene pleno dominio sobre el bien, con las consiguientes facultades de gravarlo, venderlo, etc. Pero cesada la separacin, como se trata de bien ganancial adquirido por el marido, cae nuevamente bajo la administracin de ste y la mujer ya no podr disponer de l. (ver nota 24) Pero esta consecuencia de la cesacin de la separacin no podra de ninguna manera afectar los derechos adquiridos por los terceros mientras ella dur. (ver nota 25) Los actos celebrados por los esposos durante ese tiempo son plenamente vlidos, aunque con ellos comprometieran bienes, que si bien les tocaron en la particin, luego volvieron a caer bajo la administracin del otro cnyuge. Es la solucin que se desprende del art. 1304 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1304, ltimo apartado, impuesta, por lo dems, por la necesidad de proteger a los terceros que han contratado con los cnyuges durante la separacin.

1113/496 496. Puede ocurrir que durante la separacin uno de los cnyuges o ambos hayan adquirido bienes; en tal caso, estos bienes deben considerarse de la sociedad conyugal reconstituida como propios del cnyuge que los adquiri. (ver nota 26)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Vase, Guastavino, Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas, J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; y Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965; Fleitas Ortiz de Rosas y Pitrau, L. L. 1987-E, p. 366.

(nota 2) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, n 318; Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 105.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1964, L. L., t. 115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; d., 5/4/1965, Oct. Jud. n 2552; Sala G, 18/6/1980, J. A., 1980 - IV, p. 540.

(nota 4) C. Civil Cap. Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - C, p. 108.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 837; Sala D, 26/8/1964, L. L., t. 115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; Sala E, 27/11/1962, E. D., t. 3, p. 739; Sala F, 19/8/1976, E. D., t. 71, p. 223; C. Civil 1 Cap., 30/10/1940, J. A., t. 72, p. 364; de acuerdo, Guastavino, artculo citado en nota 830; Guaglianone, Divisin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 211; Fassi - Bossert, Las masas indivisas en la liquidacin postcomunitaria, L. L., 1977 - B, p. 901.

(nota 6) Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; Fassi - Bossert, op. cit. en nota anterior.

(nota 7) Planiol - Ripert - Rouast, t. 9, n 781; Guastavino, artculo citado en nota anterior.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 28/12/1988, L.L. fallo n 88.396, con nota de Mndez Costa; Fassi-Bossert, L. L., 1977 - B, p. 901 y jurisprudencia citada en la nota 22 de ese trabajo.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1982, E. D., t. 104, p. 532.

(nota 10) Guastavino, nota en J. A., 1953 - III, p. 109, Comp.: Fassi - Bossert, t. 2, p. 230.

(nota 11) BIBLIOGRAFA: Guaglianone, La indivisin hereditaria pactada o impuesta y la ley 14394, J. A., 1956 - II, sec. doct., p. 76; Guastavino, Indivisin impuesta por el cnyuge suprstite, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 30.

(nota 12) En contra: Guastavino, Indivisin impuesta por el cnyuge suprstite, quien piensa que no hay inconveniente legal en que varias unidades econmicas puedan integrar la indivisin (J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 33). Es, nos parece, una interpretacin inadmisible. Para qu hablara entonces la ley de una unidad econmica? Sin contar con que el propsito de la norma es proteger al suprstite, asegurndole los bienes suficientes para su bienestar, pero no amparar la conservacin de cuantiosos bienes, en detrimento de sus verdaderos propietarios, los herederos.

(nota 13) Guaglianone considera que este beneficio alude inclusive a las casas adquiridas con el producto de los bienes propios del fallecido, pues tambin ellos integran la sociedad conyugal (J. A., 1956 - II, sec. doct., ps. 76 y s.); en cambio, piensan como nosotros, que la ley slo alude a las adquiridas con gananciales, Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 31 y Novellino, Nuevas leyes de familia, p. 230.

(nota 14) De acuerdo: Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 34.

(nota 15) Guastavino propone, en cambio, que el administrador sea designado en tal caso por mayora de los coherederos (loc. cit. en nota anterior).

(nota 16) Guastavino, J. A., 1957 - III, p. 34.

(nota 17) Aunque el art. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1313slo se refiere a la disolucin de la sociedad conyugal por causa de muerte o de ausencia con presuncin de fallecimiento, la norma es aplicable a la disolucin por cualquier otro motivo: C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (indita); C. Civil 1 Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; Lafaille, Familia, p. 297.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (indita).

(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (indita). Anteriores pronunciamientos de otras salas haban declarado aplicable el procedimiento ordinario o el de ejecucin de sentencia: Sala C, 12/3/1951, L. L., t. 62, p. 297; Sala B, 16/10/1957, causa 43.381 (indita).

(nota 20) C. Civil Cap., Sala C, 6/8/1959, L. L., t. 96, p. 75.

(nota 21) De acuerdo: Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 479; Cornejo, Rgimen de los bienes en el matrimonio, p. 131.

(nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (indita); d., 27/5/1965, J. A., 1965 - IV, p. 259 y E. D., t. 11, p. 707; Sala D, 13/12/1957, L. L., t. 89, p. 681 y J. A., 1958 - II, p. 460; Sala F, 5/12/1975, E. D., t. 66, p. 510; Machado, t. 1, p. 381; Busso, t. 2, p. 254, n 40; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 484. En contra: Zannoni, t. 1, 488.

(nota 23) 17/5/1950, L. L., t. 61, p. 52 y J. A., 1950 - IV, p. 708. De acuerdo: Spota, nota en J. A., 1955 - II, p. 256, n 4; Salas, J. A., 1955 - III, p. 153, n 7; Gil Iglesias, nota en L. L., t. 89, p. 681; Lagomarsino, L. L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824); Fassi - Bossert, t. 2, art. 1290, 7. Cabe agregar que esta solucin brindara un medio simple a los cnyuges

para burlar el rgimen legal de comunidad forzosa. Les bastara con simular un pleito de divorcio, seguido de una ulterior reconciliacin, para mantener separados sus patrimonios.

(nota 24) En contra, Primarczuk, quien sostiene que los bienes adjudicados a cada uno de los cnyuges en la separacin y divisin de bienes, deben ser considerados como propios en la sociedad conyugal reconstituida: Restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta, L. L., 1986-A, p. 883. De acuerdo con esta opinin, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 821; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed, 559.

(nota 25) C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (indita).

(nota 26) De acuerdo: Primardzuk, op. cit. en nota 852 bis. CAPTULO VI - SEPARACIN DE PERSONAS

1113/497 497. CUESTIN TERMINOLGICA. La palabra divorcio tiene dos acepciones distintas en Derecho. Se designa as la simple separacin de cuerpos (divortium ad thorum et mensam) que no disuelve el vnculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o bien el divorcio absoluto, con disolucin del vnculo y posibilidad de contraer nuevo matrimonio. Como ni el Cdigo Civil ni la ley 2393 <>admitan el divorcio vincular, la palabra divorcio aluda a la simple separacin de personas. La ley 23515 <>que introdujo el divorcio vincular, reserva a ste la palabra divorcio y llama separacin de personas a la que no disuelve el vnculo. Es, sin duda, una tcnica legislativa acertada. 1. Causales (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113498 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113498 1113/498 498. RGIMEN LEGAL ANTERIOR A LA LEY 23515. La ley 2393 <>estableca como causas de separacin personal, las siguientes: 1) adulterio de la mujer o del marido; 2) tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, sea como autor principal o como cmplice; 3) la provocacin de uno de los cnyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos; 4) la sevicia; 5) las injurias graves; para apreciar la gravedad de la injuria el juez deber tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; 6) los malos

tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal; 7) el abandono voluntario y malicioso (art. 67 <>). Adems el art. 66 <>estableca expresamente que no hay divorcio por mutuo consentimiento. En 1968 la ley 17711 <>introdujo una reforma sustancial: derog el art. 66 <>en cuanto prohiba el divorcio por mutuo consentimiento y estableci la separacin personal por presentacin conjunta (art. 67 bis <>), que en la prctica ha funcionado como separacin por mutuo consentimiento (vase n 540). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113499 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15822Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113499 1113/499 499. RGIMEN DE LA LEY 23515. El nuevo art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202establece: Son causas de separacin personal: 1) El adulterio; 2) La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador; 3) La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos; 4) Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin, la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5) El abandono voluntario y malicioso. Como puede apreciarse, la nueva norma reproduce sustancialmente el antiguo art. 67 <>, ley 2393, con una destacable diferencia: en el nuevo texto legal se han omitido dos de las causales previstas en el texto anterior: las sevicias y los malos tratamientos. Ello no significa que tales hechos no sean hoy causal de divorcio; su omisin obviamente se debe a que ellos estn evidentemente comprendidos dentro de la causal ms amplia de injurias graves, por lo que era innecesario mencionarlos en forma expresa. La nueva ley ha agregado causales nuevas de separacin: las alteraciones mentales graves de carcter permanente, el alcoholismo y la drogadiccin (art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203) y la interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos (art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204). Adems, los nuevos arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236han mantenido la separacin por presentacin conjunta que introdujo en nuestra legislacin el art. 67 bis <>, ley 2393 (ref. por ley 17711 <>).

1113/500 500. De todas estas causales nos ocuparemos en los nmeros que siguen; pero debemos dejar aclarado que con relacin a las causales del nuevo art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202y a la separacin por presentacin conjunta es del todo aplicable la jurisprudencia anterior a la ley 23515 <>, por tratarse de causales que ya estaban previstas en la legislacin anterior.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de lo que se indica para cada causal, vase: Belluscio, Derecho de Familia, t. 3, nms. 717 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Vidal Taquini, Matrimonio civil, Buenos Aires, 1991; Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil; Spota, Tratado de Derecho Civil Matrimonial; Lafaille, Familia, nms. 164 y s.; Le Bras, Divorce et separation de corps dans le monde contemporein, Pars, 1951; Gallardo, Divorcio, separacin de cuerpos y nulidad de matrimonio en las naciones latinoamericanas, Madrid, 1957; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 501 y s.; Priou, Le divorce et la separation de corps en droit allemand, Nancy-Pars, 1923; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 215 y s.; Brunello, Divorzio e nullit di atrimonio negli Stati dEurope, 2 ed., Milano, 1952; Kraeezer, A treatise en the law of marriage and divorce, Indianpolis; Schonler, A treatise on the marriage, divorce separacion and domestic relations, Albany, 1921: y notas de jurisprudencia en E.D., t. 35, p. 280; t. 57, p. 677 y t. 61, p. 209. A. ADULTERIO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113501 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113501 1113/501 501. CONCEPTO. El adulterio consiste en el comercio carnal tenido por uno de los cnyuges con un tercero. En nuestro caso no cabe ninguna distincin entre el marido y la mujer. Desde el momento en que cualquiera de los cnyuges tiene relaciones ntima con otro, aunque sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad, que es de la esencia del matrimonio, justificando por ese solo hecho la accin de divorcio. (ver nota 2) Con mayor precisin an, se ha declarado que una sola relacin sexual extramatrimonial es suficiente para configurar el adulterio (ver nota 3)

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113502 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113502 1113/502 502. CIRCUNSTANCIAS QUE PRUEBAN EL ADULTERIO: JURISPRUDENCIA. La prueba del hecho concreto de la unin carnal es en la prctica como menos que imposible. De ah que la jurisprudencia ha debido admitir las presunciones, siempre que sean graves, precisas y concordantes. (ver nota 4) Sin embargo, el adulterio tiene tal gravedad que los jueces no pueden admitirlo si no existe una prueba inequvoca, que haga nacer la certeza moral de su existencia. (ver nota 5) Si no se ha comprobado otra cosa que relaciones ms o menos sospechosas entre uno de los cnyuges y un tercero, se recurre al expediente de las injurias graves, que tambin permite decretar el divorcio. Se ha considerado suficiente prueba del adulterio la agregacin de las partidas que prueban la bigamia o el matrimonio contrado en el extranjero en fraude de la ley argentina; (ver nota 6) el pblico concubinato de uno de los cnyuges con un tercero, mxime si se han dado tratamiento de marido y mujer; (ver nota 7) el aborto (ver nota 8) o el alumbramiento (ver nota 9) producido a varios aos de separacin; las cartas emanadas de la cnyuge o su diario ntimo, de los cuales surge la evidencia de las relaciones mantenidas con un tercero; (ver nota 10) la declaracin formulada por la mujer ante la polica con motivo de la acusacin a su concubino de haberla golpeado; (ver nota 11) el encierro de la mujer con el presunto cmplice durante horas de la noche en dormitorio conyugal; (ver nota 12) el pblico conocimiento en el barrio; (ver nota 13) la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial; (ver nota 14) la constatacin por escribano de que en los libros de un hotel figura registrada la permanencia de la mujer con otro hombres. (ver nota 15)

1113/503 503. En cambio, no basta para acreditar el adulterio: haber sido visto uno de los cnyuges del brazo de otras personas o en actitudes sospechosas en bailes o lugares de diversin, (ver nota 16) las inexplicables visitas del presunto cmplice al hogar conyugal; (ver nota 17) ausentarse a altas horas de la noche y pasear con desconocidos en ausencia del marido; (ver nota 18) entrar en una garconnire, regresar a su casa acompaada en automvil por un hombre extrao a la familia. (ver nota 19) En todos estos casos ha bastado hacer jugar la causal de injurias graves. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113504 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15837Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113504 1113/504

504. Tambin debe reputarse adulterio la inseminacin artificial, aceptada por la mujer, con un semen extrao a su marido, a menos que media consentimiento de ste. (ver nota 20)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vase: Manfredi, M., El adulterio como causal de divorcio en la antigedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 15; Prueba del adulterio a los efectos del juicio de divorcio, nota en J.A., t. 23, p. 784; Circunstancias que permiten o no dar por probado el adulterio, J.A., t. 22, p. 1010.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 7/7/1971, L.L., t. 145, p. 268; Sala D, 15/7/1971, L.L., t. 151, p. 641, 30.369-S.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1911, L.L., fallo n 90.357.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/7/1971, L.L., t. 151, p. 641, 30.369-S; C. Civil 1 Cap., 25/9/1940, G..F., t. 152, p. 91; d., 24/4/1942, L.L., t. 26, p. 536; C. Civil 2 Cap., 28/3/1939, J.A., t. 65, p. 817; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1932, J.A., t. 39, p. 567; C. Apel. Tucumn, 14/6/1927, J.A., t. 25, p. 309; Col., 16/6/1971, L.L., t. 146, p. 638, 28.473S; C. Apel. Rosario, 15/3/1949, R.S.F., t. 22, p. 92; C. Apel. Paran, 28/6/1974, Rep. L.L., t. 35, p. 683, sum. 27.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1966, J.A., 1967-II, p. 32; C. Civil Cap. 18/7/1952, causa 569 (indita).

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, J.A., t. 1959-I, p. 307; Sala C, 18/6/1962, L.L., t. 108, p. 916; Sala E, 29/12/1961, J.A., t. 1962-II, p. 454.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; C. 1 Apel. La Plata, 29/10/1948, J.., t. 1948-IV, p. 536.

(nota 8) C. Civil 2 Cap., 28/5/1920, J.A., t. 4, p. 293; d., 17/5/1920, J.A., t. 4, p. 279.

(nota 9) C. Civil 2 Cap., 18/10/1922, J.A., t. 9, p. 635.

(nota 10) C. Civil 1 Cap., 10/3/1937, L.L., t. 6, p. 61.

(nota 11) C. Civil 2 Cap., 16/12/1925, J.A., t. 18, p. 1097.

(nota 12) C. Civil 1 Cap., 26/11/1924, J.A. t. 24, p. 780; d., 14/8/1940, G.F., t. 148, p. 60; C. Civil 2 Cap., 23/3/1928, J.A., t. 27, p. 335.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 19/9/1967, J.A., t. 1968-I, fallo 15.034.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/3/1972, L.L., t. 147, p. 167; Sala F, 14/12/1972, L.L., t. 151, p. 261; Trib. Colegiado de Rosario, 2/7/1971, Rep., L.L., t. XXXV, p. 547, sum. 17.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1971, J.A., t. 12-1971, p. 279.

(nota 16) C. Civil 1 Cap., 19/2/1941, L.L., t. 21, p. 631; d., 16/5/1941, G.F., t. 152, p. 173.

(nota 17) C. Civil 1 Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; C. Civil 2 Cap., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 573.

(nota 18) C. Civil 1 Cap., 13/7/1927, J.A., t. 25, p. 510.

(nota 19) C. Civil 1 Cap., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 751.

(nota 20) Vase Orlando, La fecondazione artificiale della donna, en Problemi di diritto matrimoniale, ps. 169 y s., especialmente p. 201. B. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE O DE SUS HIJOS (ver nota 1)

1113/11820 504 bis. CONCEPTO. El art. 67 <>, inc. 2, slo prevea el atentado contra la vida del cnyuge fuere como autor principal o como cmplice; el nuevo art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, ha aadido al instigador, lo que es lgico; y ha agregado que el atentado contra la vida de un hijo del cnyuge, sea o no comn con el autor de la tentativa, es causal tambin de separacin. El atentado contra la vida del cnyuge supone la intencin de provocar la muerte. Pero no configura esta causal ni se trata de un delito simplemente

culposo, aunque de l hubiera derivado un peligro de muerte; tal, por ejemplo, un accidente automovilstico. Si por las caractersticas del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el hecho queda de manifiesto que no hubo intencin de matar, sino simplemente de herir, producir lesiones, desfiguraciones del rostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta causal. Lo cual no significa, sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos hechos configuran injurias graves. (ver nota 2) Se discute si para hacer lugar a esta causal es necesario que previamente haya condena penal. (ver nota 3) Por nuestra parte, consideramos que no es necesaria dicha condena. Los jueces penales aprecian los hechos que se le imputan al acusado con un criterio de benignidad; in dubio pro reo. Distinto es el criterio de los jueces civiles, inclinados ms bien a proteger a la vctima de un dao. Por consiguiente, donde el juez penal reputa que las pruebas aportadas no son suficientes para probar la existencia del hecho, el juez civil puede considerar que s lo son, sin perjuicio de que en el proceso civil pueden aportarse otras pruebas que corroboran la existencia de la tentativa. O bien puede ocurrir que el juez penal califique un hecho como simples lesiones o abuso de armas y el juez civil considere configurada la tentativa contra la vida del cnyuge o de sus hijos. (ver nota 4) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15844Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113505 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15844Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113505 1113/505 505. Los actos preparatorios del atentado hacen aplicable el inc. 2, del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202? Creemos que esta cuestin no puede sino resolverse afirmativamente, (ver nota 5) pues aquellos actos ponen de manifiesto que ha habido intencin (que ha pasado del simple estado psquico para concretarse en hechos externos) de llevar a cabo el uxoricidio, lo que basta para hacer procedente el divorcio. Pero se ha resuelto con razn que la amenaza de que se fuera de la casa porque si no le iba a pegar un tiro, no constituye un atentado contra la vida, (ver nota 6) pero s una injuria grave.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vase: Manfredi, M., Atentado contra la vida como causal de divorcio en la antigedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 17.

(nota 2) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 19/7/1940, J.A., t. 71, p. 442; Belluscio, Tratado, t. 3, n 731.

(nota 3) En el sentido de que es necesaria la condena penal previa. Rbora, t. 2, p. 446; Lpez del Carril, Rgimen del matrimonio, separacin y divorcio, p. 210; C. Civil Cap.,

Sala C, 2/4/1964, L.L., t. 116, p. 832. En el sentido de que no es necesaria. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 379.

(nota 4) As lo resolvi en un caso concreto la C. Civil 2 Cap., 13/3/1932, J.A., t. 37, p. 1064.

(nota 5) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 2/4/1965, Doct. Jud., n 88.159 (el tribunal dijo que esta causal supone tanto la intencin de matar como el comienzo de ejecucin); Sala D, 16/8/1974, E.D., t. 57, p. 677; Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, n 47; Lafaille, Familia, n 167; Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 11.

(nota 6) C. Apel. 2 La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65, p. 154 y J.A., t. 1951-V, p. 456. En sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1966, J.A., 1967-II, p. 8; Sala C, 2/4/1964, J.A. 1964-IV, p. 317; Belluscio, Tratado, t. 3, n 731. C. INSTIGACIN A COMETER DELITOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15849Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113506 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15849Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113506 1113/506 506. FUNDAMENTO LEGAL. La instigacin a cometer delitos, no slo supone en el instigador un grado de inmoralidad intolerable para una persona honesta, sino que la expone a sta al peligro de caer en el crimen, bajo la presin o las amenazas del cnyuge. Est, pues, plenamente justificado que la ley autorice la separacin. El Proyecto de 1936 propona suprimir esta causal, entendiendo que ella est implcita en la de injurias graves. (ver nota 1) Todo depende, naturalmente de la extensin que se atribuya a sta; pero es indudable que la provocacin a cometer delitos tiene autonoma conceptual, que la nocin gana en claridad, y que el criterio de suprimir esta causal por encontrarse comprendida en la ms amplia de injurias graves podra aplicarse tambin a todas las restantes enumeradas en el art. 202. (ver nota 2) Se ha considerado configurada esta causal, cuando el marido instiga a su mujer a cometer aborto. (ver nota 3)

(nota 1) De acuerdo con este criterio: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, n 59; Lafaille, Familia, n 170.

(nota 2) De acuerdo: Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 12.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 5/6/1985, J.A., 1986-III, p. 680. D. INJURIAS GRAVES (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113507 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113507 1113/507 507. CONCEPTO. Las injurias graves consisten en las palabras, actitudes o hechos de uno de los cnyuges que importan un agravio para el otro. La ley exige que sean graves; y para establecer si tienen ese carcter dispone que se tome en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias que puedan presentarse (art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 4). No obstante esta preocupacin de la ley por poner el acento sobre la gravedad de las injurias, los tribunales han sido muy amplios en la consideracin de esta causal, aceptando como suficientes para configurarla hechos que muy difcilmente pueden ser tenidos como injurias y mucho menos graves. El concepto se ha vuelto impreciso, elstico; en la prctica, basta cualquier hecho que el juez repute agresivo o incompatible con el respeto recproco que se deben los cnyuges, o la dignidad de la familia, para decretar el divorcio. (ver nota 2) Las injurias se han convertido en un rtulo que cubre cualquier causal de divorcio no prevista por la ley. (ver nota 3) El problema de la gravedad de las injurias adquiere particular importancia, cuando son recprocas. El principio es que las injurias no se compensan, y que las recibidas por uno de los cnyuges no lo autorizan a apartarse de su deber de no injuriar, (ver nota 4) pero esta regla no es rgida porque quien est sufriendo un grave y permanente agravio que puede tener reacciones que, en estas circunstancias, no autorizan a decretar el divorcio tambin por su culpa aunque tal vez fueran suficientes si no mediaran las aludidas circunstancias, (ver nota 5) De no seguirse este criterio, el problema de la culpa del divorcio se resolvera sobre bases inequitativas. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113508 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113508 1113/508

508. Las injurias son, adems, un motivo discreto de divorcio, que no implica el escndalo del adulterio, ni el desdoro a veces canallesco de los malos tratos o la sevicia, ni la claudicacin del abandono. Es un valor entendido, socialmente hablando, que las injurias no constituyen una verdadera deshonra. De ah que los jueces prefieran discretamente recurrir a ellas siempre que sea posible (y casi siempre lo es); es pues, la causal de divorcio ms manida. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113509 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113509 1113/509 509. No obstante que la ley habla de injurias, en plural, no es indispensable que se trate de hechos diversos o reiterados; uno solo puede presentar la gravedad necesaria como para decretar el divorcio. (ver nota 6)

1113/510 510. HECHOS QUE CONFIGURAN INJURIAS: JURISPRUDENCIA. La jurisprudencia sobre esta causal es copiossima. Los hechos que, segn nuestros tribunales, bastan para configurarla, son de naturaleza mltiple; conviene, pues, ensayar una clasificacin para simplificar el anlisis. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113511 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113511 1113/511 511. a) Injurias verbales o escritas. El insulto, verbal o escrito, constituye a forma tpica de la injuria. Tienen gravedad suficiente para decretar el divorcio los insultos y expresiones groseras de uno de los cnyuges hacia el otro, (ver nota 7) tanto ms si no se repara en la presencia de terceros, sean miembros de la familia o extraos y si se trata de una familia honorable y culta. (ver nota 8) La injuria escrita debe considerarse ms grave que la verbal, pues supone mayor reflexin; (ver nota 9) no exime del carcter injurioso la circunstancia de que la carta haya sido dirigida personalmente al otro cnyuge y que no estuviera destinada a ser conocida nada ms que por ste, (ver nota 10) pero naturalmente es ms grave si el marido ha dirigido tarjetas o esquelas a distintas personas, atribuyendo a su esposa relaciones ilcitas con un tercero, con intencin de difamarla, (ver nota 11) o publicando un folleto con propsitos similares. (ver nota 12) Se ha declarado que el hecho de que en la actualidad se haya extendido la mala costumbre de emplear palabras totalmente fuera de lugar, en modo alguno significa que se le quite el carcter ofensivo que ellas tienen. (ver nota 13)

En cambio se ha considerado insuficiente la denuncia hecha por la esposa contra su marido en la comisara, acusndolo de lesiones, aunque ste haya sido sobresedo por falta de pruebas, si las circunstancias del caso demuestran que procedi sin animus iniuriandi y el nico testigo depone en favor de ella; (ver nota 14) tampoco se consider suficiente la imputacin de una tentativa de delito hecha por el marido en la comisara, aunque haya mediado sobreseimiento definitivo; si en autos hay presunciones de la verdad de la denuncia, de la mala conducta de la esposa y buena del marido. (ver nota 15)

1113/512 512. b) Relaciones equvocas con terceros. Si la jurisprudencia ha tenido un criterio severo y restrictivo para admitir la existencia del adulterio (vase nms. 502 y s.), en cambio ha mantenido con firmeza el principio de que toda relacin sospechosa o equvoca de uno de los cnyuges con un tercero constituye injuria grave. Se ha considerado que revisten este carcter las relaciones sentimentales mantenidas por el marido con otra mujer, por correcta que hayan sido; (Ver Nota) el hecho de pasearse del brazo con una persona del otro sexo, en lugares pblicos o mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de confianza, (ver nota 16) o frecuentar el marido a mujeres de dudosa moralidad (ver nota 17) o dejarse ver la esposa acompaada por desconocidos a altas horas de la noche (ver nota 18) o recibir asiduamente en el hogar al presunto cmplice en el adulterio, en ausencia del marido, (ver nota 19) o haber intervenido en un incidente policial con un amigo ntimo del esposo (ver nota 20) o mantener correspondencia equvoca o amorosa con un tercero o instalar una garconnire, (ver nota 21) o hacer alarde de mantener relaciones extraconyugales (ver nota 22) o hacer vida nocturna (en el caso se trataba de la esposa), sobre todo si provoc comentarios entre la gente del barrio. (ver nota 23) Por el contrario, se ha considerado que no constituye injuria grave el solo hecho de que uno de los cnyuges haya sido visto en la calle o en lugares pblicos en compaa de una persona de otro sexo, si el trato que se daban, la hora y dems circunstancias no indican una relacin sospechosa. (ver nota 24) Es preciso tener presente que la incorporacin de la mujer a la vida activa del trabajo y los negocios, hace corriente y normal sus vinculaciones con hombres, que nada tienen de objetable. De igual modo, se ha considerado insuficiente la concurrencia de la mujer a reuniones y bailes honestos, sin la compaa del marido. (ver nota 25) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113513 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113513 1113/513 513. c) Delitos. Los delitos graves y deshonrosos, cometidos por uno de los cnyuges, constituyen tambin una injuria grave; tal el caso del cohecho reiterado, (ver nota 26) la falsificacin o adulteracin de instrumento pblico, (ver nota 27) la defraudacin, aunque por hallarse prfugo el marido no haya llegado a dictarse sentencia, (ver nota 28) o hubiere prescripto la accin penal, (ver nota 29) la violacin de una menor; (ver nota 30) el

homicidio, tanto ms si se trata de un hijo del otro cnyuge (ver nota 31) o de su padre (ver nota 32) o de un hermano, (ver nota 33) o del propio hijo natural. (ver nota 34) Advertimos que despus, de la sancin de la ley 23515 <>no slo el homicidio del hijo sino la mera tentativa es causal autnoma de divorcio (art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 2). Aunque no hubo condena penal, se consider suficiente la existencia de once antecedentes penales. (ver nota 35) Si el delito del que resulta vctima un tercero se reputa injurioso, con tanto mayor razn lo ser si se perpetr o pretendi perpetrar contra el cnyuge. Con razn se ha declarado que la venta simulada de un bien de la sociedad conyugal, hecha para beneficiar a la concubina y en perjuicio de la esposa, es injuria grave. (ver nota 36) Tambin se declar que constituye injuria el delito de cohecho cometido por la esposa para inducir a dos testigos a declarar falsamente contra su marido, hacindose imputaciones desdorosas, aunque se lo hiciera con el propsito de obtener la tenencia del hijo menor de ambos. (ver nota 37) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113514 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113514 1113/514 514. d) Negativa a cumplir el dbito conyugal y prcticas anticoncepcionales. La negativa a mantener relaciones sexuales con el cnyuge, importa una injuria grave; (ver nota 38) pero no si la abstencin proviene de una impotencia psquica o funcional del esposo. (ver nota 39) Son igualmente injuriosas la negativa a procrear, (ver nota 40) las prcticas anticoncepcionales llevadas a cabo contra la voluntad de la esposa, (ver nota 41) como tambin el aborto practicado por la mujer (ver nota 42) o el propsito exteriorizado por el marido de provocrselo. (ver nota 43) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113515 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113515 1113/515 515. d) Otras cuestiones sexuales. Es injuria grave la comprobacin de que el marido padece de una enfermedad venrea de reciente data, lo que permite adems presumir el adulterio, (ver nota 44) con tanta mayor razn importara injuria el contagio al cnyuge de una enfermedad de esta naturaleza, (ver nota 45) a menos que el esposo se creyere curado de una antigua dolencia; (ver nota 46) tambin lo es el requerimiento o tentativa de prctica contra natura (ver nota 47) y la homosexualidad del marido. (ver nota 48) El Superior Tribunal de Santa Fe, en pleno, ha resuelto que la ocultacin por el marido a su futura esposa de una anomala sexual que le originaba una impotencia generandi es una

injuria grave; el tribunal consider que siendo mdico, el marido no poda ignorarla. (ver nota 49) No estamos de acuerdo con esta solucin, pues el marido pudo haber llegado virgen al matrimonio o simplemente ignorar su anomala.

1113/516 516. f) Vejmenes y desconsideraciones. Constituyen injurias graves: la ocultacin del matrimonio ante parientes y amigos, quedando la esposa en una situacin social disminuida, equivalente al concubinato; (ver nota 50) la pretensin de desconocer la paternidad del hijo nico habido en el matrimonio; (ver nota 51) las manifestaciones de arrepentimiento por el matrimonio hechas ante terceros (ver nota 52) o de que no quera a su marido y que se haba casado a instancias de sus padres; (ver nota 53) el lenguaje impropio, aun entre gente de escasa cultura, y los comentarios desconsiderados hechos ante la servidumbre; (ver nota 54) el trato despectivo, la absoluta indiferencia; (ver nota 55) mantenerse en obstinado y prolongado silencio, negndose a dirigir la palabra a su cnyuge; (ver nota 56) ausentarse del hogar sin motivo justificado; (ver nota 57) cerrar las habitaciones interiores con llave, (ver nota 58) as como tambin cambiar la cerradura de la puerta de la casa; (ver nota 59) a menos que esta conducta se justifique por razonables temores de sufrir daos (ver nota 60) o por el hecho de que el marido abandon el hogar e hizo vctima a su mujer de agravios y amenazas; (ver nota 61) los celos desmedidos e injustos, el control de salidas, la prohibicin a la esposa de hablar por telfono y las querellas y frecuentes incidentes por motivos ftiles; (ver nota 62) los celos infundados que provocaron escenas de violencia para el marido e inconvenientes en su trabajo de mdico; (ver nota 63) comportarse como amo respecto de la esposa; (ver nota 64) no darle el lugar que le corresponde en el hogar; (ver nota 65) atribuir al marido un defecto fsico repugnante tanto ms si no se prueba; (ver nota 66) las desconsideraciones y vejmenes para los parientes del cnyuge, tales como la expulsin de la suegra del domicilio conyugal, (ver nota 67) las expresiones insultantes tenidas para con ella, (ver nota 68) el trato denigrante, despectivo e injurioso para con los suegros, (ver nota 69) aludir innecesariamente y con propsito de agraviar, a la ebriedad consuetudinaria de ellos, aunque sea cierto (ver nota 70) o a cierta enfermedad de la suegra, (ver nota 71) desalojar a la hija natural de la esposa de las habitaciones que ocupa aunque obrara en ejercicio de un derecho (ver nota 72), infligir malos tratamientos a un hijo comn; (ver nota 73) es injurioso la conducta del marido que transgrede el deber de preservar la intimidad del hogar y de cuidar el respeto que merece la esposa. (ver nota 74) En cambio no se ha considerado suficiente la frialdad o poca simpata de la esposa para con sus suegros, si no llega a la desconsideracin o vejamen; (ver nota 75) ni las expresiones despectivas para la nacionalidad del padre del esposo, si cabe atribuirlas a la escala educacin de la mujer; (ver nota 76) ni la negativa a recibir a los parientes del cnyuge, si media un distanciamiento pronunciado; (ver nota 77) ni contratar el seguimiento de la esposa si la prueba ratific las sospechas sobre su conducta. (ver nota 78)

1113/517

517. g) Omisin del deber de asistencia. Importa injurias graves el olvido del deber de asistencia y alimentos por parte del marido, (ver nota 79) tanto ms si la esposa se encontraba encinta, (ver nota 80) o si qued reducida a tal estado de necesidad que debi ser auxiliada por sus amigas con regalos de vestidos y otras prendas; (ver nota 81) la grave desatencin del trabajo por parte del marido, que hizo imposible el sostenimiento del hogar. (ver nota 82) Bien entendido, sin embargo, que en un juicio de divorcio no puede juzgarse con criterio riguroso la laboriosidad del marido y que, si cumple ms o menos bien con sus obligaciones, no debe interpretarse su conducta como una injuria grave, aunque la esposa se vea obligada a trabajar debido a la insuficiencia de las entradas, puesto que el trabajo de la mujer es hoy un hecho normal y corriente, que de ninguna manera puede reputarse desdoroso. (ver nota 83) Tampoco puede considerarse injuriosa la falta de medios si obedece a un revs de fortuna; antes bien, es un deber de la mujer aceptar con resignacin estos contrastes, pues as lo impone la solidaridad derivada del matrimonio. (ver nota 84) El debe de asistencia no se refiere solamente a la ayuda material, sino tambin a la estimacin, afecto y solidaridad recprocas que deben presidir la vida conyugal. (ver nota 85) Viola tambin el deber de asistencia y es injuriosa la desatencin del cnyuge en sus enfermedades; pero no es suficientemente grave el hecho de que durante la dolencia el marido no les prestara a su esposa todos los cuidados y atencin que sta pretenda, lo que no demostrara sino un carcter poco afectuoso y expansivo, si est probado que la hizo examinar con varios mdicos; (ver nota 86) es tambin grave la desatencin de los deberes propios de la esposa y el descuido de sus deberes de ama de casa, cuando con su actitud obligaba al marido a realizar menesteres impropios de su sexo, (ver nota 87) o cuando la esposa se negaba a atender al marido en la comida y lavado y planchado de su ropa, tratndose de un matrimonio de condicin modesta. (ver nota 88) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113518 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113518 1113/518 518. h) Vicios. En el rgimen del art. 67 <>, ley 2393, se reputaba injuria grave la embriaguez habitual o el uso abusivo de bebidas alcohlicas, (ver nota 89) la toxicomana. (ver nota 90) La ley 23515 <>, art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, reputa enfermos a los alcohlicos y drogadictos y si bien permite al oro cnyuge pedir la separacin, no slo no los reputa culpables, sino que los coloca en una situacin privilegiada (vase n 534-2). Ahora bien: es necesario distinguir entre el simple alcoholismo o adiccin a la droga, que no priva de lucidez mental en los perodos en que no hay ingerencia de alcohol o droga, y los ebrios o toxicmanos que lo son aun en contra de su voluntad, llevados por un apetito irrefrenable e irresistible de ingerir el alcohol o la droga. Los primeros deben considerarse imputables y, por tanto, deben caer en la calificacin de cnyuge culpable de injurias graves y les es aplicable el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001

- Art_202, inc. 4; slo los segundos deberan considerarse enfermos a los que corresponde aplicar el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203. (ver nota 91) Coincidiendo y precisando estas ideas, se ha sostenido, a nuestro juicio con razn, que constituye un accionar culpable, no comprendido en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, la conducta del cnyuge que al hacer uso de estupefacientes o alcohol y sin que medie descontrol de su voluntad, ofende al otro o se niega consciente e infundadamente a inicia su recuperacin no obstante encontrarse en condiciones de comenzar voluntariamente su tratamiento. (ver nota 92) Asimismo, deben considerarse incursos en la causal de injurias graves los jugadores cuando el juego lleva a la desatencin de los deberes conyugales y, particularmente, cuando pone en peligro la estabilidad econmica del hogar. (ver nota 93) En un caso se consider suficiente la aficin desmedida de la esposa al juego, aunque no poda producir perturbaciones de orden econmico, si la llevaba a desatender sus obligaciones, al punto de encontrase ausente durante las visitas que los mdicos hacan al esposo e hijos con ocasin de sus enfermedades. (ver nota 94)

1113/519 519. i) Promocin injustificada del juicio de insania. Es una injuria grave la denuncia o promocin injustificada del juicio de insania, (ver nota 95) tanto ms si se hizo firmar el pedido de interdiccin al hijo comn de 7 aos de edad (ver nota 96) o si el marido intern a la esposa en un manicomio. (ver nota 97) Pero si el denunciante ha tenido justos motivos para sospechar de la existencia de la enfermedad mental (ver nota 98) o si razonablemente ha podido temer por su vida y la del hijo menor, (ver nota 99) esa actitud no es injuriosa, aunque el juicio de demencia concluya en definitiva rechazando la demanda.

1113/520 520. j) El juicio de divorcio promovido en el extranjero. El juicio de divorcio vincular, promovido en el extranjero a espaldas del otro cnyuge, constituye injurias graves. (ver nota 100)

1113/521 521. k) Ocultacin de hechos anteriores al matrimonio: desvaloramiento de la mujer, delitos, apostasa, enfermedades. Es posible fundar una demanda de divorcio en un hecho anterior al matrimonio, alegando que su ocultacin importa una injuria grave? Es un principio elemental de lgica que no se puedan invocar como injurias hechos anteriores al matrimonio, simplemente porque antes de la celebracin nadie tiene deberes conyugales. (ver nota 101) Se ha afirmado, sin embargo, que la injuria no consistira en el hecho pasado, sino en su ocultacin, que es posterior al matrimonio. Esta tesis ha sido sostenida

sobre todo en Estados Unidos y algunos pases de Europa para conceder el divorcio en las hiptesis siguientes: si se prueba el desfloramiento de a mujer anterior al matrimonio, a menos que el propio marido haya tenido relaciones con ella antes de la celebracin, pues eso demuestra que conoca sus debilidades; (ver nota 102) con mayor razn, si se prob que la mujer haba vivido en concubinato con su propio padre o se present como persona honesta cuando en realidad haba sido regente de un lenocinio, circunstancia que ocult para casarse con un hombre viejo y paraltico; (ver nota 103) si uno de los cnyuges ha cometido delitos graves o es un sacerdote apstata. (ver nota 104) Es evidente, sin embargo, que aquellas decisiones son inaceptables. El desfloramiento de la mujer o el delito cometido antes del matrimonio sern hechos reprochables, pero no permiten fundar una sentencia de divorcio. Es posible que el culpable lo haya confesado a su prometido; pero estas dolorosas confesiones se hacen siempre en el mayor secreto. Cmo probar ms tarde, que se tuvo la valenta moral de revelar el pasado al futuro esposo? No es acaso odioso que el tribunal entre en la indagacin de las relaciones de la mujer con oro hombre, relaciones que quizs han sido efmeras y en las que cualquier mujer enamorada y honesta puede caer? Es claro que si se prueba que la mujer que se pretende honesta ha sido regente de un lenocinio o que el antiguo delincuente escapado de la justicia europea se presenta como noble exiliado o que ha ocultado su estado sacerdotal, el matrimonio ser nulo por dolo de uno de los cnyuges (vanse nms. 116 y s.). En otras palabras: si se prueba la ocultacin de hechos que por su peculiar gravedad afectan el vnculo, el matrimonio debe anularse; pero si no son suficientemente graves para ello, tampoco pueden invocarse para el divorcio. (ver nota 105) Distinta sera la solucin si con posterioridad al matrimonio la mujer hiciera alarde de sus anteriores relaciones con oro hombre o si simplemente aludiera a ellas innecesariamente, ya sea en presencia del cnyuge o de terceros. En este caso, la injuria no reside en el hecho pasado, sino en la alusin a l, ofensiva para el marido.

1113/522 522. Nuestra jurisprudencia registra contadsimos casos sobre esta materia. En uno se resolvi que la manifestacin hecha por la esposa en el juicio de nulidad de matrimonio seguido por impotencia del marido, de que su desfloramiento obedeca a relaciones anteriores mantenidas con oro hombre, importa una injuria grave, suficiente para decretar el divorcio. (ver nota 106) Estamos en desacuerdo con esa solucin. Hemos dicho en el nmero anterior que la referencia innecesaria a las relaciones mantenidas con oro hombre es injuriosa; pero aqu, la alusin a ellas era absolutamente indispensable. Porque si en el juicio de nulidad de matrimonio que se promueve por impotencia del marido se prueba que la actora ha sido desflorada, es preciso aceptar una de estas dos conclusiones: o que el marido es apto o que se tuvo relaciones con un tercero. Esta explicacin dada por la mujer, sin ningn nimo injurioso, era necesario para la procedencia de su accin.

En otro caso se dijo que la ocultacin de una tuberculosis pulmonar que la esposa padeca en el momento de contraer matrimonio, no es causal de divorcio si no se ha acreditado el carcter grave, incurable y preexistente de la enfermedad, ni el conocimiento de ella por la mujer. (ver nota 107) El caso fue bien resuelto, pues se neg el divorcio, pero el tribunal da a entender que la solucin debera ser distinta tratndose de una enfermedad incurable, conocida por el paciente. No estamos de acuerdo con este punto de vista. Si la ley autoriza el matrimonio entre enfermos, no se ve por qu puede ser este acto lcito una causal de divorcio. Adems, el sentimiento cristiano de que est insuflada nuestra legislacin ve con repugnancia la actitud del que pretende desligarse de sus obligaciones conyugales justamente cuando ms necesidad de ayuda y amparo tiene el enfermo; el matrimonio supone una unin en las buenas y en las malas, en las alegras y en los dolores. Y aunque la ocultacin de una enfermedad grave es un acto reprobable, no puede configurar una causal de divorcio, tanto ms canto que la prueba de si se confes o no que se adoleca de ella es poco menos que imposible. (ver nota 108)

1113/523 523. l) Negativa a contraer matrimonio religioso. Si despus del matrimonio civil, el cnyuge se niega a celebra el religioso como lo haba prometido, su conducta importa una injuria grave. As lo han decidido con reiteracin y acierto los tribunales franceses. (ver nota 109) Nuestros tribunales han ido ms all: han declarado nulo el matrimonio cuando se da esta circunstancia (vase n 118).

1113/524 524. ll) Oposicin a la educacin religiosa de los hijos. Si uno de los cnyuges ha concebido legtimas y razonables esperanzas de que los hijos seran iniciados y educados en su religin, sea porque el matrimonio se contrajo segn determinado rito o porque medi promesa del otro cnyuge, la oposicin de ste o la iniciacin de los hijos en otra religin constituye injuria grave. (ver nota 110) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113525 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15854Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113525 1113/525 525. m) Injurias vertidas en el juicio de divorcio. Llevados por el encono que generalmente se pone en los juicios de divorcio, los esposos suelen usa en sus escritos expresiones injuriosas. A veces, es la imputacin de adulterio, que luego no se prueba; otras, las manifestaciones agraviantes e innecesarias o los ultrajes de distinta naturaleza.

La jurisprudencia ha resuelto que la imputacin no probada de adulterio, no constituye injuria grave si la conducta del acusado era sospechosa o equvoca y haba razones serias para presumir la existencia de aquella causal; (ver nota 111) decisin que se justifica tanto ms cuanto que, segn ya lo hemos dicho, los tribunales son sumamente severos en la apreciacin de la prueba del adulterio. En cambio, si no se ha intentado siquiera probarlo (ver nota 112) o si la prueba resulta a todas luces insuficiente o falsa, (ver nota 113) la imputacin es injuriosa. La solucin no vara por la circunstancia de que el acusado de adltero sea el marido; (ver nota 114) pero es indudable que el ultraje es mayor cuando se dirige contra la mujer, por cuyo motivo los jueces deben ser en esta hiptesis ms severos en la apreciacin de la seriedad de la imputacin no probada de adulterio. Tambin puede ser injurioso la alegacin no probada de injurias graves si se la funda en las relaciones equvocas de uno de los cnyuges con un tercero, muy particularmente cuando la acusacin se refiere a la mujer. Pero se ha declarado que la esposa no puede aducir esta causal, si ante la imputacin no probada de adulterio ha puesto de relieve una manifiesta indiferencia, desinteresndose del pleito de cuyo proceso hizo luego abandono. (ver nota 115) No constituye injuria la imputacin no justificada de abandono del hogar. (ver nota 116) En cuanto a los dems ultrajes contenidos en los escritos de las partes, se ha resuelto que constituyen injurias si ha habido mala fe, o era innecesario hacer manifestaciones de esa ndole; tal como las intiles y reiteradas referencias al origen ilegtimo de la esposa (ver nota 117) o la alusin del marido a las relaciones de concubinato tenidas con su actual esposa antes del casamiento, hecha con un espritu agraviante (ver nota 118) o la afirmacin de que la esposa no lleg virgen al matrimonio (ver nota 119) o la alusin innecesaria a la quiebra fraudulenta del padre (ver nota 120) o el empleo de eptetos ofensivos, (ver nota 121) o la imputacin de aberracin sexual. (ver nota 122) Pero si las expresiones empleadas para con el cnyuge han sido necesarias o tiles para poner en conocimiento del juez los antecedentes del asunto o el clima en que se desenvolvieron las relaciones conyugales (ver nota 123) o si pueden excusarse por el calor de la defensa (ver nota 124) o son el resultado de un sentimiento natural excitado por la inconducta del otro, (ver nota 125) no bastan para decretar el divorcio. Las injurias vertidas en juicio deben interpretarse con criterio restrictivo; (ver nota 126) debe haber animus iniuriandi, mala fe o ligereza culpable. (ver nota 127) En un caso se declar que la calificacin de canallesca y cobarde hecha por la esposa respecto de acusaciones contenidas en la demanda, y agregar que ellas son obra de un alienado mental, de un pobre loco, no son injuriosos si realmente se prueba que aquella acusaciones eran inexactas y muy graves y que, en todo caso, se tratara de una reaccin explicable en una mujer que ha soportado con resignacin de inconducta de su marido, que reconoce haber abandonado el hogar, no obstante lo cual ella sigui dando repetidas muestras de solidaridad y amor conyugal, pues con motivo de que l sufriera una condena criminal, hizo una empeosa gestin para obtener su libertad y a la salida de la crcel se preocup de brindarle, con recursos propios, un hogar y un estudio donde trabajar y rehacer su vida; a ello se agregaba

que el tono de la demanda era agraviante, violento, enconado; mientras que la contestacin estaba redactada en un estilo digno y sereno. (ver nota 128) Naturalmente, si las expresiones o cargos injuriosos son imputables al abogado o al mandatario y no al cnyuge, no son suficientes para decretar el divorcio. (ver nota 129)

1113/526 526. n) Negativa a llevar el apellido marital. Con anterioridad a la sancin de la ley 23515 <>, se haba considerado que la negativa a llevar el apellido marital importa injurias graves slo en el caso de que se haga con el propsito de ocultar el estado de casada o con el claro propsito de agraviar al marido. (ver nota 130) Desde luego, esta solucin no puede mantenerse despus que la ley 23515 <>reform el art. 8 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 - Art_8de la ley 18248 y dispuso que el uso del apellido marital es optativo y por lo tanto, no obligatorio, para la mujer casada.

1113/527 527. ) Hechos diversos: comunismo, espiritismo, tentativas de suicidio, desaseo. La militancia de la esposa en el comunismo no importa injuria grave puesto que se trata de un partido poltico lcito si no se ha traducido en desrdenes de conducta que afecten a la estabilidad del matrimonio. (ver nota 131) La prctica del espiritismo ha dado lugar a la jurisprudencia contradictoria. Algunos fallos declararon que si se la hace desoyendo la oposicin del marido es injuriosa; (ver nota 132) pero actualmente prevalece el criterio de que no lo es si se practica discretamente y fuera del hogar. (ver nota 133) En cambio, hay injuria si el marido pretende inducir a la esposa a seguir prcticas espiritistas, violentando su conviccin religiosa y provocando incidentes en la vida matrimonial. (ver nota 134) La antigua Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que las repetidas tentativas de suicidio, que revelan el desequilibrio del marido, importan una injuria grave. (ver nota 135) Nos parece una decisin inaceptable. Un simple desequilibrio mental no es causal de divorcio. Y ser vano tratar de encontrar un ultraje para el cnyuge en la actitud de suicida. En cambio, creemos acertado que se haya considerado injurioso el extraordinario grado de desaseo y la inobservancia de las ms elementales reglas de higiene, (ver nota 136) pero el simple desaseo, que no llega a lmites extraordinarios, no es causal de divorcio. (ver nota 137)

1113/11830

527 bis. o) Malos tratamientos. Hemos dicho ya que la ley 2393, en su art. 66 <>, inc. 6 legislaba sobre los malos tratamientos como una causal autnoma. Dispona que los malos tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal eran causal de divorcio. La disposicin era inaceptablemente restrictiva, pero en la prctica esa estrictez de la norma qued sin aplicacin cuando los tribunales resolvieron que toda agresin fsica, aunque sea nica y no grave, importa al menos una injuria grave, de tal modo que por una va o la ora la separacin deba decretarse. Con buena tcnica legislativa la ley 23515 <>ha subsumido la causal de malos tratamientos en la de injurias graves, suprimindola como causal autnoma. Se ha declarado que el encierro de la esposa en una habitacin configura malos tratamientos. (ver nota 138) Hoy diramos que es un caso tpico de injuria grave.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vanse: Daz de Guijarro, E., La injuria verbal como causal de divorcio, J.A., t. 71, p. 900; d., La alegacin genrica de la causal de injurias graves en los juicios de divorcio, J.A., t. 67, p. 855; d., La imputacin de adulterio no probado y el concepto de injuria grave, J.A., t. 31, p. 816; d., El homicidio como injuria grave a los efectos del divorcio, J.A., t. 33, p. 1078; Manfredi, M., nota sobre La esterilidad, el incumplimiento del dbito conyugal, el robo, la calumnia, el aborto, la ebriedad de la mujer y el homicidio como causal de divorcio en la antigedad, J.A., t. 12, sec. doct., ps. 14-18; Halpern, L., Las injurias graves como causal de divorcio en nuestra jurisprudencia, L.L., t. 4, p. 742; Acua Anzorena, Las relaciones sexuales de la esposa, anteriores al matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de Norteamrica, J.A., t. 45, jurisp. ext., p. 14; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 589.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 23/6/1952, L.L., t. 67, p. 316, d., Sala D, 3/3/1952, L.L., t. 65, p. 739; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224.

(nota 3) Vase en este sentido: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 918-922; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 504.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; Sala B, 20/12/1974; E.D., t. 61, p. 210, sum. 7 en nota; d., 20/12/1974, L.L., 1975-B, p. 865, 32.408-S., Sala C, 27/3/1963, E.D., t. 5, p. 796; Sala D, 12/11/1964, J.A. 1965-I, p. 130; d., 25/3/1982, L.L., 1982-D, p. 389; d., 31.7.1974, E.D., t. 61, p. 217, sum. 27, en nota; d., 28/8/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 40, en nota; Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, su. 38, en nota; d., 7/10/1974, L.L., 1975-C, p. 569, n 1372; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 143.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1955, causa 25.118 (indita); d., 27/2/1973, L.L., t. 151, p. 502; Sala D, 8/2/1963, E.D., t. 4, p. 533; d., 28/8/1974, E.D., t. 57, p. 684, sum. 40, nota; d., 25/3/1982, L.L., 1982-D, p. 389; d., 31/7/1974, E.D., t. 61, p. 212, sum. 27, en nota, Sala B, 30/10/1985, E.D., t. 117, p. 181 (con nota reseando jurisprudencia); Sala E, 5/6/1985, E.D., t,. 116, p. 505; Sala A, 13/4/1987, E.D., 123, p. 376, Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 28, en nota; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 142. De acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 82.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 11/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 138; Sala D, 12/9/1958, L.L., t. 92, p. 252; Sala E, 24/10/1974, E.D. t. 71, p. 216; Sala Fe, 12/9/1963, L.L. t. 114, p. 493; Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418; C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484; d., 15/11/1946, R.S.F., t. 14, p. 191. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, n 82; Mazzinghi, t. 3, n 408.

(nota 7) C. Civil 1 Cap., 27/10/1941, G.F., t. 155, p. 151.

(nota 8) C. Civil 1 Cap., 17/8/1937, J.A., t. 61, p. 80.

(nota 9) C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484.

(nota 10) C. Civil 1 Cap., 30/12/1941, L.L., t. 25, p. 485.

(nota 11) Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418.

(nota 12) C. Civil 1 Cap., 14/3/1945, L.L., t. 38, p. 213.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1975, L.L., 1976-A, p. 397.

(nota 14) C. Civil 2 Cap. 5/6/1939, J.A., t. 66, p. 876.

(nota 15) C. Civil 1 Cap., 6/6/1921, J.A., t. 6, p. 592.

C. Civil 1 Cap., 25/6/1941, J.A., t. 75, p. 249.

(nota 16) La jurisprudencia es abundantsima: pueden verse: C. Civil Cap., Sala B, 29/6/1974, L.L., t. 156, p. 386; d., 27/10/1977, L.L., 1978-A, 436; Sala D, 28/6/1971, L.L., t. 151, p. 641; C. Civil Cap., 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567; C. Civil 1 Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 158; d., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 751; d., 18/6/1950, J.A., 1951-I, p. 485; C. Civil 2 Cap., 31/3/1933, J.A., t. 41, p. 453; d., 12/3/1940, L.L., t. 17, p. 708; C. 2 Apel. La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 184; d., 13/4/1973, L.L., t. 152, p. 524.

(nota 17) C. Civil 1 Cap., 20/4/1927, J.A., t. 24, p. 443; C. Civil 2 Cap., 22/10/1926; J.A., t. 22, p. 1010; C. Apel. Rosario, 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.

(nota 18) C. Civil 1 Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; d., 3/8/1927, J.A., t. 25, p. 901; C. Civil 2 Cap., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 573; C. 2 Apel. La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65, p. 1254 y J.A. 1951-IV, p. 456.

(nota 19) C. Civil 1 Cap., 13/7/1927, J.A., t. 24, p. 510.

(nota 20) C. Civil 2 Cap., 23/5/1924, J.A., t. 12., p. 796.

(nota 21) C. Civil 1 Cap., 14/8/1942, L.L., t. 27, p. 800.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 18/11/1985, L.L., t. 121, p. 331.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751.

(nota 24) C. Civil 2 Cap., 28/4/1938, J.A., t. 63, p. 1000.

(nota 25) C. Civil 1 Cap., 18/11/1932, J.A., t. 40, p. 126.

(nota 26) C. Civil 2 Cap., 28/10/1927, J.A., t. 26, p. 253.

(nota 27) Fallo citado en nota anterior.

(nota 28) C. Civil 2 Cap., 20/11/1931, J.A., t. 36, p. 1791.

(nota 29) C. Civil 2 Cap., 6/12/1937, J.A., t. 60, p. 901.

(nota 30) C. Apel. Rosario, 17/10/1944, R.S.F., t. 8, p. 113.

(nota 31) C. Civil 2 Cap., 17/4/1920, J.A., t. 4, p. 277.

(nota 32) C. 2 Apel. La Plata, 23/5/1944, L.L., t. 35, p. 301.

(nota 33) Fallo citado en nota de J.A., t. 4, p. 277.

(nota 34) C. Civil 1 Cap., 20/8/1930, J.A., t. 33, p. 1078.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala C, 29/5/1974, E.D., t. 61, p. 215, sum. 51, en nota.

(nota 36) C. Civil Cap., Sala D, 14/10/1964, J.A., 1964-VI, p. 509.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala E, 11/10/1957, J.A. 1957-IV, p. 566.

(nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; C. Civil 1 Cap., 2/3/1950, L.L., t. 58, p. 310 y J.A., 1950-II, p. 428; C. Civil 2 Cap., 18/12/1940, C.C., t. 151, p. 93; d., 25/6/1945, L.L., t. 39, p. 256.

(nota 39) Fallo del Trib. de Douai, 1/7/1913, Gaz. Pal., 1913, t. 2, p. 428, cit. por PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 525.

(nota 40) C. Civil Cap., Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 785.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1958, J.A. 1958-IV, p. 22, con nota aprobatoria de Bidart Campos; C. Civil 1 Cap., 24/12/1941, L.L., t. 25, p. 449; juez doctor Orus, 29/8/1936, L.L., t. 3, p. 867.

(nota 42) Sup. Corte Buenos Aires, 30/11/1945, D.J.B.A., 1945-XV, p. 45.

(nota 43) C. Civil 1 Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518.

(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, causa 71.085 (indita).

(nota 45) C. Civil 1 Cap., 19/7/1933, J.A., t. 42, p. 1079.

(nota 46) Dictamen el doctor Figueroa Alcorta, L.L., t. 27, p. 260.

(nota 47) C. Civil 1 Cap., 27/12/1929, J.A., t. 32, p. 211.

(nota 48) C. Civil Cap., Sala B, 25/9/1962, L.L., t. 110, p. 358; C. Civil 1 Cap., 18/3/1932, J.A., t. 37, p. 1011.

(nota 49) 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192. Se trataba de un caso de coito doloroso, aunque el matrimonio lleg a consumarse.

(nota 50) C. Civil 2 Cap., 17/12/1940, L.L., t. 21, p. 318; C. Apel. Rosario, 22/8/1944, R.S.F., t. 7, p. 194.

(nota 51) C. Civil 1 Cap., 10/4/1931, J.A., t. 35, p. 602.

(nota 52) C. Civil Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311, d., 1/4/1933, J.A., t. 41, p. 611.

(nota 53) C. Civil 2 Cap., 28/10/1946, G.F., t. 186, p. 515.

(nota 54) C. Civil 1 Cap., 20/12/1940, G.F., t. 155, p. 41.

(nota 55) C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1980, E.D., t. 92, p. 308.

(nota 56) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1961, causa 72.630 (indita); C. Civil 2 Cap., 10/4/1940, J.A., t. 70, p. 568. En el mismo sentido, Trib. Rennes, 6/4/1933, Dalloz Hebdomadaire, 1933, 460.

(nota 57) C. Civil Cap., Sala C, 28/3/1962, causa 68.109 (indita).

(nota 58) C. Civil 2 Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 855.

(nota 59) Fallo citado en nota anterior, C. Civil 1 Cap., 14/2/1945, G.F., t. 174, p. 132.

(nota 60) C. Civil 1 Cap. , 16/12/1940, G.F., t. 153, p. 111.

(nota 61) 1 Inst. Cap., 16/7/1951, in re Ravizoli de Torello c/Torello (indito).

(nota 62) C. Civil 1 Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518; d., 7/7/1937, L.L., t. 7, p. 340; d., 11/4/1945, G.F., t. 176, p. 312.

(nota 63) C. Civil Cap., Sala D, 9/4/1965, L.L., t. 118, p. 627.

(nota 64) C. Apel. Curuz Cuati, 10/12/1954, J.A., 1955-I, p. 328.

(nota 65) C. Civil Cap., Sala D, 17/5/1963, E.D., t. 5, p. 495.

(nota 66) C. Civil 2 Cap., 8/5/1933, J.A., t. 42, p. 208.

(nota 67) C. Civil 2 Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 855.

(nota 68) Fallo citado en nota anterior.

(nota 69) C. Civil 2 Cap., 23/9/1938, J.A., t. 63, p. 997.

(nota 70) C. Civil 1 Cap., 21/6/1940, L.L., t. 19, p. 156.

(nota 71) C. Civil 1 Cap., 25/6/1941, J.A.,, t. 75, p. 249.

(nota 72) C. Civil Cap., Sala F, 26/11/1959, causa 53.115 (indita).

(nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1959, causa 58.153 (indita); de acuerdo: Pierard, nota en J.A., t. 26, p. 606.

(nota 74) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83, p. 283.

(nota 75) C. Civil 1 Cap., 24/12/1941, J.A., t. 77, p. 229.

(nota 76) C. Civil 2 Cap., 17/7/1944, L.L., t. 35, p. 370.

(nota 77) C. Civil 1 Cap., 28/8/1922, J.A., t. 9, p. 243.

(nota 78) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, E.D., t. 11, p. 677.

(nota 79) C. Civil Cap., Sala A, 30/3/1966, causa 113.673 (indita) Sala D, 17/5/1963, E.D., t. 5, p. 495; C. Civil 1 Cap., 15/10/1920, J.A., t. 5, p. 381; C. Civil 2 Cap., 27/3/1936, J.A., t. 53, p. 744; C. Apel. La Plata, 10/2/1956, J.A., 1956-II, p. 69.

(nota 80) C. Civil 1 Cap., 11/8/1941, J.A., t. 75, p. 836.

(nota 81) C. Civil 2 Cap., 10/5/1940, J.A., t. 70, p. 568.

(nota 82) C. Civil 1 Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 365; C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1955, L.L., t. 82, p. 40.

(nota 83) C. Civil Cap., Sala A, 22/7/1954, casa 17.524 (indita).

(nota 84) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, causa 77.725 (indita).

(nota 85) C. Civil Cap., Sala C, 28/12/1966, E.D., t. 17, p. 912.

(nota 86) C. Civil 1 Cap., 29/12/1930, J.A., t. 34, p. 1198.

(nota 87) C. Civil 1 Cap., 22/10/1941, G.F., t. 155, p. 41.

(nota 88) C. Civil Cap., Sala E, 30/6/1965, E.D., t. 11, p. 706.

(nota 89) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1959, J.A., 1959-VI, p. 668; d., 30/11/1964, causa 101.503 (indita); Sala C, 20/5/1965, L.L., t. 119, p. 510 (en el caso, uso abusivo aunque no se llegue a la ebriedad); d., 10/12/1970, L.L., t. 145, p. 363; Sala E, 8/9/1977, L.L., 1978A, p. 328; C. Apel. 1 San Isidro, 6/10/1977, L.L., 1978-C, . 191; C. Civil 1 Cap., 31/10/1932, J.A., t. 39, p. 798; d., 5/12/1938, L.L., t. 12, p. 974; C. Civil 2 Cap., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 280; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224. En contra: C. Civil Cap., Sala E, 20/12/1972, L.L., t. 150, p. 263 (se trataba de una ebriedad que converta en inimputable al esposo).

(nota 90) Comp.: C. Civil 1 Cap., 12/12/1945, L.L., t. 41, p. 312, en que se resolvi que la toxicomana no excluye la culpabilidad por las injurias.

(nota 91) Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 407; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 120; Belluscio, Manual, 5 ed., n 228; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., 692; DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 75; Apezechea y Otero, El alcoholismo y la drogadiccin como causantes de separacin personal y divorcio, diario L.L. del 28/10/1992.

(nota 92) Lagomarsino y Uriarte, op. y loc. cit. en nota anterior; Belluscio, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 93) C. Civil Cap., Sala A, 2/10/1958, causa 49.378 (indita); C. Civil Cap., Sala D, 3/3/1952, L.L., t. 65, p. 739; d., 2/11/1966, J.A., 1967-I, p. 187; Sala E, 8/9/1977, L.L., 1978-A, p. 328; C. Civil 1 Cap., 26/12/1945, G.F., t. 181, p. 41; Sala C, 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567.

(nota 94) C. Civil 2 Cap., 15/5/1942, L.L., t. 27, p. 263.

(nota 95) C. Civil 1 Cap., 6/6/1919, J.A., t. 3, p. 528; d., 24/10/1941, G.F., t. 155, p. 113.

(nota 96) C. Civil 1 Cap., 24/10/1941, G.F., t. 144, p. 113.

(nota 97) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1966, E.D., t. 15, p. 809; Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1947, D.J.B.A., 1947-XXII, p. 761.

(nota 98) C. Civil 1 Cap., 25/11/1940, G.F., t. 149, p. 266; C. Civil 2 Cap., 30/3/1944, L.L., t. 34, p. 141.

(nota 99) C. Civil 1 Cap., 24/10/1941, G.F., t. 155, p. 113.

(nota 100) C. Civil 1 Cap., 18/9/1940, L.L., t. 20, p. 184; d., 13/7/1945, G.F., t. 178, . 15.

(nota 101) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 518 y fallos all citados; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 607.

(nota 102) Acua Anzorena, A., Las relaciones sexuales de la esposa anteriores al matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de Norteamrica, J.A., 45, sec. jurisp. ext., p. 14.

(nota 103) Casos citados por Acua Anzorena, op. cit., en nota anterior.

(nota 104) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 531.

(nota 105) A veces influye sobre las decisiones judiciales la defectuosa legislacin sobre nulidad del matrimonio. As, por ejemplo, en Francia y en Blgica no se prev la nulidad por impotencia, lo que ha dado lugar a que los tribunales admita que la ocultacin de la impotencia anterior al matrimonio es una causal de divorcio (vanse Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 525 y jurisprudencia all citada; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 611).

(nota 106) C. Civil 2 Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 868.

(nota 107) C. Civil 1 Cap., 7/12/1932, J.A., t. 40, p. 395.

(nota 108) C. Civil Cap., Sala E, 6/7/1962, L.L., t. 109, p. 534.

(nota 109) Vase jurisprudencia citada por Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 524. De acuerdo, adems de estos autores: Belluscio, Tratado, t. 3, n 745; Demolombe, t. 4, n 390; Baudry Lacantinerie y Chaveau, t. 4, n 56; Pierard, nota en J.A., t. 26, p. 603. En contra: Laurent, t. 3, n 196.

(nota 110) C. Cas. Pars D.P. 1899, 1.67 (cnyuge catlico que se opuso al bautismo del hijo); Bredin, La religin de lenfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14, p. 77; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579.

(nota 111) C. Civil Cap., Sala F, 11/5/1967, J.A., 1967-IV, p. 419, n 52; C. Civil 1 Cap., 18/11/1938, J.A., t. 64, p. 515; d., 23/5/1941, L.L., t. 22, p. 1032; C. Civil 2 Cap., 15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; C. 1 Apel. La Plata, 21/10/1943, L.L., t. 33, p. 379; C. 2 Apel. La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 186; C. Apel. Rosario, 5/11/1948, R.S.F., t. 20, p. 117.

(nota 112) C. Civil Cap., Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil 1 Cap., 30/4/1943, L.L., t. 30, p. 861; d., 21/2/1941, G.F., t. 153, . 125; Sup. Trib. Santa Fe, 9/11/1945, R.S.F., t. 11, p. 208.

(nota 113) C. Civil 1 Cap. 15/12/1933, J.A., t. 44, p. 590; d., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C. Civil 2 Cap., 29/7/1932, J.A. t. 38, p. 1183; d., 27/4/1936, L.L., t. 2, p. 808.

(nota 114) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; C. Civil 1 Cap., 1/9/1941, J.A., t. 75, p. 842; C. Apel. Corrientes, 22/12/1942, L.L., t. 29, p. 725. En contra: C. Civil 2 Cap., 19/1933, J.A., t. 42, p. 779; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106.

(nota 115) C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1960, causa 64.866 (indita).

(nota 116) C. Civil 1 Cap., 16/6/1920, J.A., t. 4, p. 351; d., 14/7/1933, J.A., t. 42, p. 1051.

(nota 117) C. Civil 2 Cap., 18/12/1940, G.F., t. 151, p. 93.

(nota 118) C. Civil., Sala A, 11/6/1959, causa 54.589; C. Civil 1 Cap., 24/12/1941, J.A., t. 77, p. 90; C. Civil 2 Cap., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376.

(nota 119) C. Civil Cap., Sala D, 22/8/1956, L.L., t. 84, p. 531.

(nota 120) Fallo citado en nota anterior.

(nota 121) C. Civil 2 Cap., 10/10/1941, J.A., t. 76, p. 598.

(nota 122) C. Apel. San Luis, 28/4/1967, Rep. L.L., t. XXVIII, p. 1072, sum. 72.

(nota 123) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (indita); C. Civil 2 Cap., 19/6/1933, J.A., t. 42, p. 779; d., 13/6/1938, L.L., t. 10, p. 1105.

(nota 124) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (indita); C. Civil 2 Cap., 23/5/1932, J.A., t. 38, p. 352; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106; C. Apel. Rosario, 13/3/1936, J.A., t. 56, p. 700.

(nota 125) C. Civil 2 Cap., 11/12/1941, L.L., t. 25, p. 68.

(nota 126) C. Civil Cap., Sala C, 11/12/1957, L.L., t. 91, p. 572; Sala D, 3/4/1959, J.A., 1959-IV, p. 406; Sala D, 24/12/1963, J.A., 1964-II, p. 217; C. Civil 2 Cap., 11/12/1941, L.L., t. 25, p. 68; C. Apel. B. Blanca, 17/3/1961, L.L., t. 107, p. 360.

(nota 127) C. Civil Cap., Sala D, 24/7/1972, L.L., t. 149, p. 3; Sala E, 2/5/1972, L.L., t. 149, p. 566; d., 20/7/1973, L.L., t. 154, p. 460; Sala E, 9/10/1964, E.D., t. 10, p. 617.

(nota 128) 1 Instancia Cap., 28/2/1950, in re, Frugone c/Rappi de Frugone (indito).

(nota 129) C. Civil 2 Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 22/6/1945, R.S.F., t. 9, p. 197; C. 1 Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631.

(nota 130) C. Civil Cap., Sala B, 23/5/1962, causa 77.963 (indita); Sala D, 27/4/1961, causa 68.575 (indita).

(nota 131) Sup. Corte Tucumn, 4/4/1952, L.L., t. 68, p. 474 y J.A., 1952-IV, p. 124.

(nota 132) C. Civil 1 Cap., 6/3/1940, L.L., t. 18, p. 16 y J.A., t. 69, p. 893; d., 20/12/1940, L.L., t. 21, p. 401. En contra: C. Apel. Rosario, 18/8/1944, R.S.F., t. 8, p. 17.

(nota 133) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; d., 14/12/1965, J.A.., 1966-I, p. 647.

(nota 134) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, J.A., 1963-VI, p. 509 y E.D., t. 15, p. 817.

(nota 135) C. Civil 1 Cap., 20/12/1940, G.F., t. 150, p. 278.

(nota 136) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1973, L.L., t. 153, p. 301; C. Civil 2 Cap., 15/6/1925, J.A., t. 16, p. 177.

(nota 137) C. Civil Cap., Sala A, 2/10/1958, causa 48.378 (indita).

(nota 138) C. Civil Cap., Sala B, 31/10/1974, E.D., t. 61, p. 216, sum. 57, en nota y L.L., 1975-A, p. 583.

E. ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113528 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113528 1113/528 528. CONCEPTO. La ltima de las causales enumeradas en el art. 67 <>es el abandono voluntario y malicioso del hogar. Debe conceptuarse tal el alejamiento de uno de los cnyuges, con nimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, en particular las de cohabitacin y asistencia. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113529 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113529 1113/529 529. CIRCUNSTANCIAS QUE CALIFICAN LA VOLUNTARIEDAD Y MALICIA DEL ABANDONO. Para que el abandono pueda considerarse voluntario y malicioso es necesario tener en cuenta las siguientes circunstancias:

a) El propsito de sustraerse a los deberes conyugales de cohabitacin y asistencia. Esta es la nota caracterstica esencial del abandono que permite calificarlo de malicioso. (ver nota 2) En el marido ser particularmente importante que al alejarse haya dejado de contribuir a los gastos del hogar; pero el hecho de que continuara contribuyendo no basta para excluir el carcter malicioso del abandono, pues las obligaciones maritales no se limitan al sostenimiento econmico del hogar y el alejamiento supone violar el deber de cohabitacin. (ver nota 3) Con razn se ha considerado que el abandono se agrava por las circunstancias de haberse producido hallndose enfermo el marido (ver nota 4) o de haberse integrado con la convivencia con una persona del sexo opuesto. (ver nota 5) Y se ha decidido tambin que tanto existe abandono cuando uno de los cnyuges se aleja del hogar como cuando impide maliciosamente el acceso del otro. (ver nota 6) b) El abandono del hogar hace presumir su carcter voluntario y malicioso. El cnyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legtimas, debe probarlo. (ver nota 7) Pero si tiene justos motivos para alejarse, no hay abandono voluntario y malicioso. Aplicando estos principios, se ha resuelto con razn que no es culpable el marido que decidi retirarse de la casa de sus suegros, donde viva con su esposa e hijita, para instalar un hogar independiente, de acuerdo con sus posibilidades econmicas, por ms que stas fueran modestas. (ver nota 8) El marido no pierde su derecho a invocar el abandono del hogar por su esposa por el hecho de que no haya pedido medidas judiciales para obtener su reintegro al hogar, puesto que stas son de ejercicio facultativo y no obligatorio. (ver nota 9) Hay abandono si rechazada la demanda de divorcio instaurada por la mujer, sta se niega a reintegrarse al hogar no obstante la intimacin del marido. (ver nota 10) c) Tiene importancia para la calificacin del abandono el desinters mostrado por el resultado del pleito, mxime cuando en ste ha de decidirse tambin la tenencia de los hijos comunes. (ver nota 11) Cuando el demandado no se presenta a juicio o lo hace con displicencia, sin justificar su conducta, est revelando que su alejamiento no obedeci a ninguna causa seria; de lo contrario defendera sus derechos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113530 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113530 1113/530 530. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL CARCTER VOLUNTARIO Y MALICIOSO DEL ABANDONO. El alejamiento del hogar no es motivo de divorcio en los siguientes casos: a) Que exista una causal de separacin personal atribuible al otro cnyuge. Cuando, en efecto, se muestra que ste ha sido culpable de la separacin por haber incurrido en alguno de los hechos que la autorizan, no es justo exigir al inocente que contine en el hogar

comn durante el perodo tan penoso del juicio de divorcio. (ver nota 12) Pero no basta la mera interposicin de la demanda, aunque se haya hecho simultneamente con el alejamiento, para quitarle a ste el carcter de voluntario y malicioso; es necesario probar que exista una justa causa, pues si la prueba es inoperante, el abandono resulta ilegtimo y permite fundar la separacin. (ver nota 13) En algn fallo se ha declarado que la actitud intemperante del otro cnyuge, aun sin configurar una causal de separacin, puede quitar al alejamiento su carcter malicioso. (ver nota 14) Nos parece una decisin inaceptable. O existe una causal de separacin y hay derecho a pedirla; o no existe y entonces no lo hay. Un abandono fundado en hechos que no lo autorizan de acuerdo a la ley, no puede admitirse. Tanto ms cuanto que los cnyuges tienen el deber de tolerarse recprocamente los defectos de carcter o los roces tan frecuentes en la vida en comn. Pero no est justificado el abandono, aunque haya una causal imputable al otro cnyuge, si la conducta de ste fue posterior al hecho del abandono; la separacin, en tal caso, debe decretarse por culpa de ambos. La solucin se justifica plenamente, pues el abandono se produjo antes del hecho que poda hacerlo legtimo. b) Que el alejamiento obedezca a motivos razonables, (ver nota 15) aunque no se trate, como en el caso anterior, de causales de separacin imputables al otro cnyuge. Tal sera, por ejemplo, que razones de trabajo hubieran impuesto una separacin o que uno de los esposos buscara reposo para su salud quebrantada, mxime si el clima del hogar no es pacfico, (ver nota 16) o que el marido se hubiera inscripto voluntariamente bajo bandera, para defender a su patria en un conflicto blico (ver nota 17) o que el alejamiento del marido se deba a la hostilidad que le mostraban los parientes de su mujer en cuya casa viva (ver nota 18) o que el marido pretenda imponer un cambio arbitrario y abusivo del domicilio. (ver nota 19) Tampoco podr reputarse voluntario el abandono del hogar hecho por un demente, aunque no haya sido declarado tal. (ver nota 20) Se ha declarado asimismo que no es voluntario y malicioso el abandono del hogar hecho por quien desea escapar a la accin de la justicia, con motivo de la comisin de un delito, a menos que teniendo medios econmicos para ayudar a su familia, no lo hubiere hecho. (ver nota 21) No podemos compartir esta solucin, ni aun con la salvedad final. A la comisin del delito, que de por s constituye una injuria grave para el cnyuge, se une la fuga para eludir las responsabilidades de su acto. No creemos que tal conducta pueda justificar el abandono, ni eximirlo de las consecuencias inherentes al incumplimiento de los derechos conyugales. c) Tampoco podr alegarse abandono si el alejamiento se ha producido a raz de una separacin de hecho, realizada de comn acuerdo. As lo han decidido los tribunales de todo el pas, (ver nota 22) con excepcin del Superior de Santa Fe, segn el cual en este caso hay abandono por parte de ambos. (ver nota 23) Pero esta solucin es inaceptable porque no es lcito invocar la propia torpeza, como sera fundar un pedido de divorcio en un hecho del que se es culpable. (ver nota 24)

Sin embargo, si el acuerdo se refiere solamente a una separacin temporal y provisoria, y luego uno de los cnyuges, por voluntad unilateral, la convierte en definitiva, no obstante las gestiones del otro para que se reintegre al hogar, hay abandono de aqul. (ver nota 25) El divorcio por mutuo consentimiento en el extranjero importa consentir el alejamiento del marido, por lo cual la mujer no puede imputarle carcter malicioso. (ver nota 26) La prueba de que la separacin de hecho se origin en un acuerdo est a cargo de quien se alej del hogar, conforme con el principio general de que el abandono se presume culpable (vase n 529, b). Pero la separacin de hecho no releva al cnyuge de la obligacin de comportarse con dignidad y decoro; el incumplimiento de esta norma autoriza la separacin. (ver nota 27) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113531 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15860Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113531 1113/531 531. Supngase que llevada a cabo la separacin de comn acuerdo, el marido dejase de contribuir a los gastos de su mujer y de sus hijos, como se haba convenido o como estaba legalmente obligado a hacerlo; autoriza ello a la mujer a imputarle abandono? Creemos que no. El hecho fundamental del alejamiento de los cnyuges, se ha producido por voluntad de ambos, de manera que nadie podra invocarlo en su favor, pues sera alegar su propia torpeza. Si ms tarde el marido deja de cumplir sus obligaciones de asistencia, la esposa tiene en sus manos los recursos legales para remediar esa omisin, sea demandndolo por alimentos, sea querellndolo por incumplimiento de sus deberes de asistencia familiar. (ver nota 28) Sin embargo, un alejamiento que no fue malicioso (por ejemplo, un viaje para buscar trabajo), puede convertirse ms tarde en abandono de acuerdo a la conducta del cnyuge; tal como ocurrira si no llama a su cnyuge para reunirse con l, porque ha tenido una amante y concebido una hija adulterina. (ver nota 29) El alejamiento temporario no importa abandono por ms que sea malicioso, porque el abandono supone una actitud definitiva; pero si ha sido ms o menos ms o menos prolongado y carece de motivo que lo justifique configura injuria grave. (ver nota 30)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vase: Daz de Guijarro, E., Elementos caractersticos del abandono como causal de divorcio, J.A., t. 25, p. 197; d., Inexistencia de medios preliminares para la determinacin del abandono como causal de divorcio, J.A., t. 25, p. 235; d., El deber de cohabitar en el matrimonio, J.A., t. 21, p. 98; Anastasi, L., El abandono del hogar como causal de divorcio, t. 2, p. 580, y nota

jurisprudencial. Abandono del hogar conyugal: alejamiento justificado por agravios recibidos del otro cnyuge, L.L., t. 116, p. 415.

(nota 2) C. Civil 1 Cap., 11/11/1938, J.A., t. 64, p. 491; C. Civil 2 Cap., 11/12/1941, L.L., t. 25, p. 68; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010; C. Apel. Mercedes, 18/7/1922, J.A., t. 9, p. 184. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nms. 216 y 225; Lafaille, Familia, n 179.

(nota 3) Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 22/10/1941, G.F., t. 155, p. 41.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A,10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232; Sala C, 30/9/1959, J.A., 1960IV, p. 321.

(nota 6) C. Civil 2 La Plata, 18/11/1952, L.L., t. 69, p. 133 y J.A., 1952-IV, p. 412.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1974, L.L., t. 156, p. 384; Sala A, 7/10/1958, causa 49.101 (indita); d., 8/7/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 17, en nota: d., 7/4/1959, causa 52.606 (indita); Sala C, 12/8/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 11, en nota; Sala C, 12/8/1974, L.L., 1975-A, p. 763; Sala D, 13/4/1977, L.L., 1977-C, p. 505; Sala E, 9/5/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 13, en nota; Sala E, 23/5/1958, J.A., 1959-IV, p. 29; Sala E, 18/5/1976, L.L., 1976-C, p. 377.

(nota 8) C. Civil 1 Cap., 13/3/1941, J.A., t. 73, p. 1010.

(nota 9) C. Civil 1 Cap., 18/12/1948, G.F., t. 194, p. 107; d., 16/12/1942, L.L., t. 29, p. 390; C. Civil 2 Cap., 22/9/1939, J.A., t. 67, p. 866; C. Apel. Rosario, 1/4/1949, R.S.F., t. 22, p. 92. En contra: C. Civil 1 Cap., 17/2/1940, G.F., t. 145, p. 47.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83; d., 20/8/1958, causa n 43.949 (indita).

(nota 11) C. Civil 1 Cap., 28/10/1940, G.F., t. 149, p. 279, d., 21/4/1944, L.L., t. 34, p. 583; Sup. Corte Bs. Aires, 1/7/1941, Fallos Sup. Corte Bs. Aires, 17/9/1966; C. Apel. La Plata, 4/9/1942, L.L., t. 21, p. 795.

(nota 12) La jurisprudencia es reiterada; vase: C. Civil Cap., Sala A, 7/8/1959, causa 55.600; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; d., 1/3/1977; L.L., 1977-D, p. 149; Sala D, 10/7/1981, E.D., t. 96, p. 516; Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 784; Sala D, 24/11/1964, J.A., 1965-I, p. 609; C. Civil 1 Cap., 6/3/1940, J.A., t. 69, p. 893; C. Civil 2 Cap., 10/5/1950; d., 17/7/1944, L.L., t. 35, p. 370; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 110; C. 1 Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631. De acuerdo: Zannoni, t. 1, 555.

(nota 13) C. Civil 1 Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 421; d., 6/3/1941, L.L., t. 21, p. 557; C. Apel. Rosario, 23/12/1947, R.S.F., t. 18, p. 154.

(nota 14) C. 1 Apel. La Plata, D.J.B.A., 1947-XIX, p. 149. En sentido concordante: C. Civil, Sala A, 2/6/1975, L.L., 1975-C, p. 435.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 7/8/1959, causa 55.600 (indita).

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 51.112 (indita); C. 1 Apel. La Plata, 14/3/1947, D.J.B.A., 1947-XX, p. 338.

(nota 17) C. 1 Apel. La Plata, 18/5/1948, L.L., t. 53, p. 579.

(nota 18) C. Civil 1 Cap., 10/5/1939, J.A., t. 66, p. 478; C. 1 Apel. La Plata, 19/9/1947, J.A., 1947-IV, p. 238.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; d., 19/3/1956, L.L. t. 82, p. 409.

(nota 20) C. Civil 2 Cap., 13/9/1941, J.A., t. 76, p. 241.

(nota 21) C. Civil 1 Cap., 17/12/1924, J.A., t. 14, p. 1080; C. Civil 2 Cap., 6/12/1937, J.A., t. 60, p. 901.

(nota 22) C. Civil Cap. Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (indita); Sala A, 5/11/1976, L.L., 1977-A, p. 398; Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil Cap.., Sala B, 17/11/1953, L.LO., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285; Sala D, 23/3/1957, causa n 818 (indita); d., 13/11/1963, J.A., 1964-IV, p. 631; C. Civil 1 Cap., 12/6/1946, G.F., t. 183, p. 563; C. Civil

2 Cap.,4/8/1943, J.A., 1943-III, p. 753; Sup. Corte Bs. Aires, 21/11/1944, J.A., 1945-I, p. 608; C. Apel. S. del Estero, 27/5/1963, L.L., t. 111, p. 326, etc.

(nota 23) Sup. Trib. Santa Fe, 20/12/1946, R.S.F., t. 4, p. 211; d., 9/4/1948, R.S.F., t. 18, p. 303.

(nota 24) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (indita); C. Civil Cap., Sala B, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285.

(nota 25) C. Civil 2 Cap., 27/10/1937, J.A., t. 60, p. 181; d., 4/9/1944, G.F., t. 181, p. 423.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala C, 4/11/1966, E.D., t. 17, p. 942.

(nota 27) C. Civil 2 Cap., 31/7/1945, G.F., t. 178, p. 562.

(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484. En contra: C. Civil 1 Cap., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C. Civil 2 Cap., 10/4/1945, G.F., t. 175, p. 487.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala C, 10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232. F. ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIN (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113532 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113532 1113/532 532. LA NORMA LEGAL. Dispone el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203que uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves, de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos. Con esta solucin, incorporada al Cdigo Civil por la ley 23515 <>, nuestra legislacin se alinea en una tendencia largamente predominante en la legislacin comparada, si bien

suelen exigirse requisitos que no existen en la nuestra. As, el art. 238 del Cdigo Civil francs, requiere que la enfermedad mental dure seis aos y no subsista la comunidad de vida entre los esposos ni sea razonablemente previsible que puede reconstruirse por el porvenir; adems, el juez puede rechazar la demanda si el divorcio acarrea consecuencias graves al enfermo. Tambin exigen un plazo mnimo la legislacin de varios de los estados de Estados Unidos de Norteamrica: ms de dos aos en Nevada, ms de tres aos en Alaska y Arkansas, cinco aos en Connecticut y Utah, diez aos en Carolina del Norte; o que el cnyuge sano haya internado al enfermo durante el trmino mnimo de tres aos en California y Maryland y cinco aos en Alabama, Colorado, Texas y Minnesota. El cdigo de Mxico exige que se trate de una enfermedad mental incurable, despus de dos aos de padecerla; el del Brasil exige cinco aos, el suizo tres, el portugus seis, el de Puerto Rico y el de Costa Rica se conforma con un ao. (ver nota 2) Nuestra ley ha preferido no fijar plazo alguno; se satisface con que las enfermedades tengan carcter permanente. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113533 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113533 1113/533 533. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN. Para que pueda intentarse la accin de separacin de personas por esta causal, se requieren las siguientes condiciones: a) Que se trate de enfermedades mentales graves. Gravedad significa un trastorno total o casi total de las facultades mentales. No se requiere que se trate de dementes propiamente dichos; basta que el enfermo padezca de alteraciones tales, que impidan la convivencia con el cnyuge sano o con los hijos. b) Que las enfermedades mentales tengan carcter permanente. Esto significa un carcter definitivo e irreversible de la alienacin. (ver nota 3) Desde luego que la decisin judicial de atribuirle este carcter a la enfermedad, debe fundarse en un dictamen mdico inequvoco. Claro est que el progreso de la medicina puede encontrar remedio a un enfermo considerado incurable en el momento en que se lo examin. La curacin del enfermo no influye sobre la separacin, que una vez decretada tiene carcter definitivo. Pero, en cambio, influye sobre la obligacin alimentaria. Obviamente, no contina la obligacin de complementar los alimentos debidos al cnyuge inocente con los gastos necesarios para su tratamiento y recuperacin; adems y est es muy importante, los alimentos debidos al cnyuge inocente dejarn de ser carga de la sucesin, porque esta disposicin excepcional del art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208, slo se justifica en proteccin de un enfermo y el alimentado ya no lo es ms. c) Que los trastornos de conducta del enfermo impidan la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos. Advirtase que la ley habla de vida en comn, es decir, de la

posibilidad de vivir en una misma casa y no de la realizacin plena de la vida matrimonial, que supone el cumplimiento de relaciones sexuales normales entre los cnyuges. La sola circunstancia de que stas no pueden cumplirse regularmente, no es motivo de separacin de personas, porque de lo contrario, no se explicara que no est incluido en esta disposicin una parlisis generalizada o una impotencia sobreviniente. Una demencia pacfica, es sin duda, una enfermedad mental grave de carcter permanente, pero no impide la convivencia, por lo cual, conforme con el texto claro del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, no da lugar a intentar esta accin de separacin. (ver nota 4) Es adems, la solucin justa, porque uno de los deberes fundamentales del matrimonio es atender al cnyuge en sus enfermedades. En cuanto a los alcohlicos o drogadictos, es necesario distinguir entre los que son simplemente viciosos y los que llevados por un apetito irrefrenable de alcohol o droga, deben considerarse verdaderamente enfermos; slo estos ltimos estn comprendidos en la causal del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203. Sobre el punto, remitimos a lo dicho en el n 518. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113534 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15889Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113534 1113/534 534. EL ART. 203 NO PERMITE PEDIR EL DIVORCIO. Es necesario destacar que la causal prevista en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203permite pedir la separacin de personas, pero no el divorcio. Ello resulta claro de lo dispuesto en el art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, que no la menciona como causal de divorcio. Es una solucin que parece haber tenidio en cuenta que el divorcio es ms traumtico para el cnyuge enfermo que la simple separacin personal. Pero si ese es el espritu de a ley, no se explica que el cnyuge sano, pasados tres aos de dictada la sentencia de separacin personal, pueda pedir el divorcio vincular (art. 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238). Ms lgico hubiera sido autorizar directamente la demanda de divorcio fundada en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203. 534-1. QUIN TIENE LA ACCIN. El nico legitimado para pedir la separacin por la causal del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, es el cnyuge sano, porque la accin ha sido acordada en su inters. (ver nota 5)

Si el cnyuge est interdicto, el juicio debe tramitar con el curador del enfermo; y si, como ocurrir generalmente, el cnyuge sano demandante es el curador, el juez deber nombrar un curador ad litem para que represente al enfermo. Y si se adujera enfermedad mental del otro cnyuge, pero ste no estuviera interdicto, parece razonable que el juez d intervencin al Asesor de Menores e Incapaces, a fin de que ste promueva el correspondiente juicio de insania, en el cual se designar un curador provisorio para entender en el juicio, sin perjuicio de la intervencin personal del presunto alienado. (ver nota 6) Distinto es el caso de los alcohlicos o drogadictos, pues su condicin jurdica no es de alienado sino de inhabilitado, que no pierde el derecho de defenderse sin necesidad de la intervencin de su curador; es claro que si la adiccin lo llevara a una verdadera perturbacin mental, la intervencin de un curador sera inevitable. (ver nota 7) Demandada la separacin fundada en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203tiene derecho el demandado a reconvenir sobre la base del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, es decir, invocando la culpa del actor? Si el acto que se le reprocha al actor fuere anterior a la enfermedad mental del cnyuge demandado, es evidente que el curador no puede reconvenir, porque la accin de divorcio es personalsima y si el demandado, pudiendo en su momento haber accionado contra el cnyuge sano, no lo hizo, es porque perdon o toler la ofensa y el curador no puede accionar en su nombre. Si esto es claro, tambin nos parece claro que tal accin sera improcedente aun en el caso de que la ofensa fuere posterior al comienzo de la enfermedad. En efecto, no hay inters alguno en esta accin, porque si el divorcio se decreta en razn de la enfermedad, la situacin del cnyuge enfermo es ms privilegiada que la del inocente en el divorcio declarado por algunas de las causales del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202; y no es posible reconocer al curador el derecho a renunciar los importantes beneficios que goza el cnyuge enfermo. (ver nota 8) De este tema nos ocuparemos a continuacin. 534-2. ALIMENTOS EN FAVOR DEL CNYUGE ENFERMO. Dispone el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208que cuando la separacin personal se decreta por la causal prevista en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, se deber pasar al enfermo los alimentos que correspondan al cnyuge que no dio lugar a la separacin, es decir, los necesarios para que el alimentado mantenga el nivel econmico del que goz durante la convivencia y, adems, procurarle los medios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuanta las necesidades y recursos de ambos cnyuges. Y el ltimo prrafo de este artculo agrega que fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin, debiendo los herederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola. Inspirada en el buen propsito de amparar al enfermo, esta norma ha creado numerosos y delicados problemas, que estudiamos en los nms. 1232 y sigs.

(nota 1) BIBLIOBRAFA ESPECIAL: Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus consecuencias personales, L.L., 1988-D, p. 855; d., El art. 203 de la ley 23515: sus consecuencias patrimoniales, L.L., 1988-D, p. 928; Vidal Taquini, Las causales objetivas de separacin personal y divorcio en Derecho de familia, en homenaje a Mndez Costa, p. 149; Bscaro, Reflexiones sobre el art. 203, Cdigo Civil, op. cit., p. 171.

(nota 2) Sobre legislacin comparada que recepta esta causal de separacin y sus distintas modalidades, vase Appelbaum, Dickman y Velazco, L.L., 21.989-B, p. 981 y Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 339 y s.

(nota 3) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 411; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, p. 216; estos autores recuerdan que en el debate parlamentario, qued inequvoco, que deba tratarse de una enfermedad irreversible, que no tiene retorno a la normalidad.

(nota 4) De acuerdo: Borda, Alejandro, nota en L.L., 1988-D, p. 855.

(nota 5) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 2, 688; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 413.

(nota 6) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 414; Bscaro, Reflexiones sobre el art. 203, C. Civil, en Derecho de familia, en homenaje a Mndez Costa, p. 176.

(nota 7) Autores y loc. cit. en nota anterior.

(nota 8) En contra sosteniendo que es posible reconvenir en base al art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, Bscaro, op. cit. en nota anterior, p. 176. A nuestro juicio la nica posibilidad de que el demandado reconvenga en base al art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, es que el actor invoque la enfermedad mental, el alcoholismo o drogadiccin y el demandado sostenga que esa imputacin configura injuria grave, por lo cual pide su rechazo y reconviene en base al art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, inc. 5. De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 688. G. INTERRUPCIN DE LA COHABITACIN

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15865Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113535 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15865Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113535 1113/535 535. LA NORMA LEGAL. El art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204dispone que podr decretarse la separacin personal, a pedido de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieran interrumpido su cohabitacin si voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente. Adelantamos que para demandar el divorcio vincular, la separacin debe datar de ms de tres aos (art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2). Tanto en el caso de la separacin personal como en el divorcio, la interrupcin de la cohabitacin debe ser continua. Este requisito no lo menciona el art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_204, pero s lo hace el art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2, referido al divorcio, y es obvio que como la interrupcin de la cohabitacin debe tener los mismos caracteres en ambos casos, la exigencia se aplica tambin a la separacin personal. Esto significa que si la separacin ha sido interrumpida aunque sea por un breve lapso, el plazo para hacer lugar a la demanda debe empezar a contarse desde que ces la ltima cohabitacin. (ver nota 1) 535-1. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE. El otro elemento requerido por el art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204para hacer procedente la demanda de separacin o divorcio, es la falta de voluntad de unirse. Es decir, que si existe voluntad de unirse, la demanda es improcedente. Ello ocurrira, por ejemplo, si el marido ha sido comisionado para una misin diplomtica o comercial en el exterior, y su mujer no puede acompaarlo por alguna razn seria, como sera una enfermedad, un empleo que exigiera su permanencia en nuestro pas y, tanto ms, si conforme con lo que dispone el art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199, han sido relevados judicialmente de su deber de convivencia. No es necesario que la falta de voluntad de unirse exista en los dos cnyuges: basta que uno la tenga para hacer viable la accin de separacin o divorcio. (ver nota 2) En concordancia con este criterio, se ha decidido que debe reconocerse al cnyuge sano el derecho de demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho de ms de tres aos, aunque el otro cnyuge carezca de pleno discernimiento puesto que no es indispensable la voluntad comn para que la accin prospere. (ver nota 3)

Siendo as, es decir, si es suficiente la falta de voluntad de unirse en uno de los cnyuges, es evidente que no es necesario producir la prueba de la falta de voluntad de unirse, porque la demanda de separacin de divorcio, es la mejor prueba de que al menos el demandante no tiene voluntad de unirse. 535-2. PRUEBA. El demandante debe probar: en primer trmino, la separacin de hecho; en segundo lugar, la fecha de la separacin de hecho o bien que sta databa de ms de dos aos si se pide la separacin personal o de ms de tres, si se pide el divorcio. Como lo hemos dicho en el prrafo anterior, no es necesaria la prueba de la falta de voluntad de unirse. Ahora bien: es preciso poner de relieve que la prueba en el juicio por separacin personal o divorcio, tiene caracteres peculiares. Conviene recordar que en el sistema originario del Cdigo Civil y en la ley 2393 <>, de matrimonio civil, la prueba de confesin estaba expresamente prohibida; en cambio, la ley 23515 <>la autoriz expresamente en la nueva redaccin del art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232, aunque con la reserva de que esa prueba no es suficiente, pues debe ser apoyada en otras concurrentes a probar la causal invocada para demandar la separacin personal o el divorcio. Sin embargo, tratndose del supuesto de demanda fundada en los arts. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_204y 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_214, inc. 2, basta con la simple confesin (art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232). Desde luego, la confesin del demandado no sera suficiente si se tratara de las personas a que alude el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, es decir, de quien padece de alteraciones mentales graves, o de un adicto al alcohol o a las drogas, porque es de temer que la confesin de tales personas cuya voluntad est debilitada, sea inducida por el actor. Es posible que actor y demandado, en presentacin conjunta demanden la separacin o el divorcio, alegando ambos que ha existido interrupcin de la cohabitacin por ms de dos o tres aos, segn el caso? Basta con ello para que el juez, sin ms trmite, acoja la demanda? Es preciso tener en cuenta que el art. 336 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_336del Cdigo de Procedimientos para la Justicia Nacional excluye expresamente de la posibilidad de demanda y contestacin conjuntas, las acciones relativas a cuestiones de derecho de familia. No obstante ello, los tribunales nacionales de la Capital Federal se han decidido por la procedencia de demandas conjuntas, fundadas en la interrupcin de la cohabitacin, declarando que la normativa de la ley 23515 <>ha importado una derogacin parcial del art. 336

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_336del Cdigo Procesal. (ver nota 4) Es preciso reconocer que esta solucin est de acuerdo con la normativa de la ley 23515 <>, que dispone que en el caso de demanda de separacin personal o divorcio por interrupcin de la cohabitacin, es suficiente la prueba de confesin. Y si ambos cnyuges en presentacin conjunta, reconocen que la hubo por ms del plazo establecido en la ley, este reconocimiento importa la prueba de confesin suficiente. Sin embargo, pensamos que no es aceptable que el juez, ante la demanda conjunta, dicte sin ms trmite la sentencia de separacin o divorcio, cuando existen hijos menores. Ello importar tanto como dejar prcticamente sin campo de aplicacin al divorcio por presentacin conjunta normado por el antiguo 67 bis y recogido por la ley 23515 <>en los artculos 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236. En este juicio, el juez tiene una participacin activa: debe interiorizarse de cules so los problemas del matrimonio que hacen imposible la vida en comn; si lo ve viable, debe instar a los cnyuges a resolver los problemas esenciales del matrimonio en trance de separacin: tenencia de los hijos, rgimen de visitas, atribucin del hogar conyugal, acuerdos sobre alimentos y sobre divisin de la sociedad conyugal. Inclusive, el juez tiene facultades para objetar los convenios que sobre esos puntos hagan los cnyuges, cuando ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Ahora no ser necesario nada de eso: bastar que los cnyuges afirmen en presentacin conjunta, que estn separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace ms de dos o tres aos (segn se pida la separacin personal o el divorcio), para que el juez, sin ms trmite deba hacer lugar a la demanda, aunque no sea cierto que existi tal separacin o que ella dur tal tiempo. Es una consecuencia lamentable, a nuestro juicio no tenida en cuenta por el legislador al conformarse con la sola prueba confesional para hacer lugar a una demanda fundada en los arts. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_204y 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214inc. 2. Por ello, juzgamos necesario, en caso de haber hijos menores, que el juez llame a las partes a la audiencia prevista en el art. 34 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_34, inc. 1 del Cdigo Procesal, antes de dictar sentencia, aunque no haya propiamente juicio, pues las partes estn de acuerdo. 535-3. PRUEBA DE LA INOCENCIA. El demandado que pretende que se lo declare inocente, debe probar que no fue culpable de la separacin, lo que en la prctica se traducir en probar la culpabilidad del otro, (ver nota 5) y no es necesario que demuestre que de su parte hubo voluntad de unirse, pues aun no existiendo dicha voluntad de su parte, no pierde el derecho a ser reputado inocente si prueba que tena causa justificada para no

desear volver a cohabitar, como ocurrira si el otro cnyuge ha incurrido en cualquiera de los causales de separacin y divorcio enumeradas en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202. Si es claro que no son necesarias otras pruebas que la confesin para tener por acreditada la separacin de hecho, en cambio se discute si esa prueba es suficiente para probar la inocencia de uno de los cnyuges o si ste requiere otras pruebas coadyuvantes. (ver nota 6) Por nuestra parte, no dudamos de que basta con la confesin, ya que el art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232la considera suficiente para los juicios fundados en el art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204y estos juicios involucran tanto la prueba de la interrupcin de la cohabitacin, como la de la inocencia de uno de los cnyuges. La culpabilidad o la inocencia deben juzgarse al momento de la separacin; la posterior unin extramatrimonial de uno de los cnyuges, que no ha sido la causa de la separacin de hecho, no convierte en inocente al otro cnyuge. (ver nota 7) La inocencia debe invocarse al demandar o al reconvenir. No basta hacerlo al contestar la demanda si no se reconviene, pues es evidente el derecho del actor a ser odo respecto de los cargos que se le formulan. 535-4. SUPUESTO DE INCONTESTACIN DE LA DEMANDA. Puede ocurrir que notificada la demanda por separacin o divorcio fundada en la interrupcin de la cohabitacin, el demandado guarde silencio. Se ha sostenido que ese silencio importa una confesin ficta, suficiente para hacer lugar a la demanda. (ver nota 8) Por nuestra parte, pensamos que decretar la separacin o el divorcio importa una decisin demasiado grave para la vida de la familia, como para fundarla exclusivamente en una prueba tan dbil como es la confesin ficta; y que sta debe ser corroborada necesariamente por otras pruebas coadyuvantes. Pero supongamos que el actor, al demandar, invoque su inocencia y que el demandado conteste la demanda, reconozca la separacin y guarde silencio sobre su inocencia o culpabilidad. Basta con ese silencio para considerarlo culpable? En este caso nos inclinamos por la afirmativa. El demandado tuvo oportunidad para invocar su inocencia o la culpabilidad del actor y no lo hizo. Creemos que en este caso es suficiente la confesin ficta. Si el cnyuge guard silencio sobre la imputacin de culpable que se le hace, es claro que reconoce serlo. La inocencia debe invocarse en el primer escrito, sea la demanda o la reconvencin. (ver nota 9) 535-5. EFECTOS DE LA INOCENCIA. La inocencia en el juicio de separacin o divorcio fundados en las causales de los arts. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_204y 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2, tiene los siguientes efectos:

a) El inocente tiene derecho a los alimentos previstos en el art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207, es decir, los que le permiten mantener el nivel de vida de que goz durante la convivencia, en tanto que el culpable slo tiene derecho a que se le provea lo indispensable para su subsistencia y slo en el caso de que no tenga posibilidad razonable de procurrselos (art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209). b) El inocente tiene derecho a participar de los gananciales que hayan adquirido el culpable despus de la separacin y hasta el momento de la notificacin de la demanda, en tanto que el culpable carece de ese derecho (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306, ltimo apartado). Debe hacerse, sin embargo, la salvedad de que si la separacin ha durado largos aos y despus de transcurridos ellos el inocente pretende la mitad de los gananciales adquiridos durante ese largo tiempo por el otro, esa pretensin debe considerarse abusiva (sobre el punto, vase n 436). c) El inocente de la separacin personal conserva la vocacin hereditaria respecto del culpable; sin embargo, ste tiene derecho, despus de tres aos de dictada la sentencia de separacin a pedir el divorcio y decretado ste cesa la vocacin hereditaria del inocente (vase n 642).

(nota 1) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 421.

(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap/., Sala A, 11/12/1989, L.L., 1990-C, p. 152; Sala C, 13/2/1990, L.L., 1990-E, p. 31; S.C. Buenos Aires, 30/4/1991, E.D., t. 143, p. 240; Bossert y Zannoni, Manual de derecho de familia, ps. 272 y s.; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 427; Perrot, nota en L.L., 1987-D, p. 1100; Lloveras, Lloveras de Resk y Rubn de Tecco, nota en J.A., 1987-III, p. 857; Lorenzo de Ferrando, nota en D.J., 1988-2, p. 255.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, fallo citado en nota anterior.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1990, L.L., 1990-E, p. 118; Sala D, 14/8/1990, E.D., t. 140, p. 527; Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, 7/7/1988, E.D., t. 141, p. 589, Vidal Taquini critica esta solucin: Matrimonio civil, p. 432.

(nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5 ed., t. 1, p. 229; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 431.

(nota 6) En el sentido de que o basta la sola confesin: Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 274; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, p. 120; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, p. 251. En el sentido de que basta con la prueba de confesin: Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 423 y 790.

(nota 7) As lo declar en un caso concreto la C. Civil Cap., sala A, 21/8/1990, L.L., 1990D, p. 543. Sin embargo, la Sala F de la C. Civil Cap., decidi que una culpa posterior a la separacin de hecho realizada de comn acuerdo (en el caso, incumplimiento del deber alimentario), convierte en culpable al que incurri en ella (20/3/1991, E.D., t. 144, p. 400). Estamos en desacuerdo con esta solucin. El que no pag alimentos, se hace pasible de ser demandado por ello, pero no lo convierte en culpable de una separacin de hecho decidida de comn acuerdo.

(nota 8) Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 170.

(nota 9) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 169 y s. H. EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE DIVORCIO? 536-537. LA CUESTIN. Muchas veces los tribunales se han encontrado con que la prueba producida por las partes es insuficiente para configurar ninguna de las causales de divorcio enumeradas en la ley, no obstante lo cual las actuaciones demuestran que se trata de un matrimonio desquiciado por la incomprensin, el desamor, la incompatibilidad de caracteres. Numerosas decisiones aceptaron como bastante esta prueba para decretar la separacin. (ver nota 1) Posteriormente los tribunales reaccionaron contra esa tendencia, declarando que no es admisible la accin de divorcio fundada exclusivamente en el desquiciamiento del matrimonio; (ver nota 2) pero esta circunstancia puede tomarse en consideracin en apoyo de una prueba no muy convincente sobre la existencia de otra causal, principalmente la de injurias, (ver nota 3) pues un hogar desarticulado implica un clima de violencia moral, en que los agravios grandes o pequeos son necesariamente frecuentes y recprocos. (ver nota 4) El problema ha perdido gran parte de su importancia, despus de la sancin de la ley 17711 <>y 23515 <>, pues si el matrimonio est desquiciado, seguramente los cnyuges recurrirn al procedimiento de la separacin conjunta o invocarn transcurridos dos aos la causal del art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204(vase n 535).

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 22/12/1926, J.A., t. 23, p. 813; d., 16/9/1927, J.A., t. 25, p. 1316; C. Civil 2 Cap., 14/11/1921, J.A., t. 7, p. 459; d., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376; C. Apel. La Plata, 29/11/1940, L.L., t. 21, p. 474 y J.A., t. 72, p. 805; C. Apel. Rosario, 28/4/1926, J.A., t. 19, p. 1097, d., 5/12/1947, L.L., t. 49, p. 185; C. Apel. Azul, 22/5/1947, L.L., t. 47, p. 96 y J.A., 1947-III, p. 800; C. Apel. Crdoba, 16/10/1942, J.C., t. 3, p. 146.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.559 (indita); d., 5/11/1976, L.L. 1977A, p. 398; C. Civil Cap., Sala C, 1/10/1952, L.L., t. 68, p. 412; d., 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567; C. Civil 1 Cap., 24/6/1941, J.A., t. 75, p. 316; d., 5/5/1943, J.A., 1943-II, p. 405; C. Civil 2 Cap., 15/4/1941, L.L., t. 22, p. 552 y J.A., t. 74, p. 275; d., 1/4/1946, G.F., t. 182, p. 296; Sup. Corte Bs. Aires, 9/11/1948, J.A., 1948-IV, p. 609; d., 31/3/1925, J.A., t. 15, p. 4129; C. 1 Apel. La Plata, 10/6/1947, J.A., 1947-II, p. 617; C. Apel. Rosario, 3/12/1943, L.L., t. 33, p. 283; d., 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 36, en nota; p. 275; Sala F, 3/10/1963, L.L., t. 114, p. 303; d., 3/9/1970, E.D., t. 35, p. 320; Sala C, 18/2/1963, Doct. Jud., n 2202; Sala E, 8/5/1974, J.A., t. 22-1974; C. Apel. La Plata, 24/12/1948, J.A., 1949I, p. 243; C. Apel. Rosario, 26/6/1945, R.S.F., t. 10, p. 190. En sentido concordante: C. Civil 1 Cap., 20/2/1948, L.L., t. 50, p. 276; C. Civil Cap., Sala E, 4/4/1975, Rep. L.L., t. XXXV, p. 681, sum. 10; Sala F, 12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.

(nota 4) La C. Civil Cap., Sala C, 20/9/1963, L.L., t. 114, p. 251, hizo suyo este prrafo. I. CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16038Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113538 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16038Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113538 1113/538 538. PUEDE FUNDARSE LA SENTENCIA DE DIVORCIO EN CAUSALES O HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA? Es un principio elemental del proceso que la prueba no puede versar sino sobre los hechos articulados en la demanda y contestacin (art. 364 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_364, C. Procesal). Pero el principio, que en su aplicacin general no puede ser controvertido, presenta algunas dificultades en materia de divorcio. Estos juicios son la transparencia de la vida en un hogar en sus mltiples aspectos, sentimentales, materiales, econmicos, de armona o choque de caracteres; son problemas de personas y almas, de vida ntima y relacin, (ver nota 2) por cuyo motivo tienen una gran complejidad. Se hace difcil y estrictamente resulta

innecesario hacer en la demanda y contestacin una relacin prolijsima de todos los incidentes y minucias que van configurando los matices de un estado de nimo o de una injuria; pero todo ello suele ir surgiendo, a veces espontneamente, de las declaraciones de los testigos o de otras pruebas. Incluso ocurre que los testigos afirman la existencia de hechos que la propia parte ignoraba. Puede el juez tenerlos en consideracin en su sentencia? La cuestin es delicada y ha dado lugar a fallos contradictorios; (ver nota 3) en lo que atae a los tribunales de la Capital la cuestin ha sido zanjada, con indudable acierto, en un plenario en el que se sent el principio de que no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin, ni invocados como hechos nuevos. (ver nota 4) Pero este principio exige algunas aclaraciones o salvedades, que fueron formuladas en el mismo fallo y que tuvieron aceptacin virtualmente unnime: 1) La regla sentada no quiere decir que sea indispensable especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal invocada, pues bastar con que se citen algunos a ttulo de ejemplo y que sirva de gua para valorar la conducta imputada; (ver nota 5) exige en cambio que se hayan articulado los hechos que revisten cierta gravedad, o tienen una fisonoma especial, y muy particularmente si son susceptible de configurar una causal independiente. (ver nota 6) 2) Si a travs de las declaraciones de los testigos o de otros medios de prueba surge la existencia de una causal desconocida y por eso no invocada oportunamente por la parte, sta debe alegarla como hecho nuevo, siguiendo el procedimiento sealado para este caso. 3) La calificacin hecha por las partes de la causal en que fundan su pretensin no tiene importancia decisiva; puede haberse invocado adulterio, y existir slo injurias; el juez, naturalmente, debe hacer lugar al divorcio por esta causal no invocada o, mejor dicho, errneamente calificada. Lo que se quiere evitar es que la demanda se funde en el abandono y luego se trate de probar el adulterio o que se pretenda la existencia de malos tratos y ms tarde se derive la prueba al abandono del hogar. (ver nota 7) La Cmara Civil de la Capital ha resuelto el problema con prudencia y acierto. Por un lado se mantiene el principio de que el litigio debe resolverse de acuerdo a los hechos alegados, pues de lo contrario los juicios de divorcio se prestaran a toda suerte de astucias y emboscadas, contrarias a la buena fe; (ver nota 8) y por otro, la regla se aplica con la suficiente elasticidad como para tener en cuenta la naturaleza peculiar de estos litigios. Se ha declarado con razn que este Plenario no impide considerar las injurias vertidas en juicio despus de la demanda y la contestacin y que fueron invocadas en el alegato. (ver nota 9) Pueden tomarse en consideracin los hechos o causales invocados en la contestacin de la reconvencin? El Plenario slo habla de demanda y reconvencin; pero a nuestro juicio ello no excluye la posibilidad de tener en cuenta tambin lo que se ha invocado en aquel escrito porque de lo que en definitiva se trata es de evitar sorpresas y de que el pleito no salga de los trminos en que se ha planteado la litis contestatio. El demandado no tendr motivos de queja, pues est avisado de lo que se le imputa y debe producir su prueba de descargo tambin sobre ese hecho. (ver nota 10)

Se ha resuelto que el fallo plenario no impide tener en cuenta hechos que no fueron invocados en la demanda o reconvencin, si implcitamente la otra parte ha admitido que se los valore. (ver nota 11) De igual modo, deben admitirse los hechos que constituyen una causal de separacin y que han ocurrido durante la sustanciacin del pleito, siempre que hayan sido alegados como hechos nuevos. (ver nota 12)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 660, vanse: Daz de Guijarro, E., La prueba en juicios de divorcio sobre causales y hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec. doct., p. 3; y nota de jurisprudencia en E.D., t. 6, p. 385.

(nota 2) Voto del doctor Mndez Chavarra en el Plenario de la C. Civil Cap., 18/6/1954, L.L., t. 74, p. 721 y J.A. 1955-I, p. 410, con nota de Spota.

(nota 3) En sentido de que debe tomarse en cuenta solamente los hechos invocados; C. Civil Cap., Sala D, causa 7880 (indita); C. Civil 1 Cap., 14/2/1945, G.F., t. 180, p. 228 En el sentido de que deben tomarse en cuenta todos los hechos probados: C. Civil 1 Cap., 7/3/1945, G.F., t. 176, p. 44; C. Civil 2 Cap., 21/3/1947, G.F., t. 188, p. 286; C. Apel. Azul, 22/5/1947, L.L., t. 47, p. 96; S.T. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192; S.T. Entre Ros, 6/4/1954, L.L., t. 77, p. 489; C. Fed. Resistencia, 18/7/1957, J.A., 1957-IV, p. 24.

(nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 28/12/1953, L.L., t. 74, p. 721 y J.A., 1955-I, p. 410, con nota de Spota; la Sup. Corte de Bs. Aires, que haba adherido a la doctrina de este Plenario (18/11/1958, J.A. 1959-I, p. 588), volvi poco despus sobre ello y declar que invocada una causal de divorcio debe admitirse la prueba de todos los hechos que haga a ella, aunque no hubieran sido mencionados en la demanda o la reconvencin (30/4/1959, J.A., 1959-V, p. 232).

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1966, J.A., 1966-III, p. 468 y L.L., t. 123, p. 121.

(nota 6) Voto del doctor Bargall Cirio, en el que se cita un fallo anterior de la Sala D, causa n 2948; de acuerdo: Sala C, 11/7/1949, E.D., t. 6, p. 961.

(nota 7) Vanse los votos de los doctores Bargall Cirio y Baldrich. En el mismo sentido: C. Civil Cap., Sala F, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; Sala D, 24/12/1963, E.D., t. 7, p. 863, con nota de Spota.

(nota 8) De acuerdo: Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 428; Belluscio, Manual, 5 ed., n 261. Asimismo, Daz de Guijarro, La prueba en juicio de divorcio sobre causales y hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec. doct., p. 3, cuya opinin coincide con la doctrina del Plenario.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 10/8/1959, causa 56.978 (indita).

(nota 10) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1963, E.D., t. 6, p. 385; Sala F, 12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 13/5/1966, E.D., t. 17, p. 899.

(nota 12) Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 217. Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 182. J. CAUSALES DE SEPARACIN IMPUTABLES A AMBOS CNYUGES /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15824Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113539 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15824Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113539 1113/539 539. CRITERIO PARA APRECIAR LA CULPA. Con frecuencia, ambos cnyuges incurren en causales de separacin. Es humano que as sea, porque cuando los esposos se pierden el respeto y la consideracin, cuando el trato comn pierde su necesaria delicadeza, son casi inevitables las injurias recprocas. En principio, tales divorcios se deben decretar por culpa de ambos, sin que pueda alegarse como circunstancia eximente de culpa el hecho de que el primer agravio haya partido del otro cnyuge, pues las causales de divorcio no se compensan, ni autorizan al otro a apartarse de sus deberes matrimoniales. (ver nota 1) Pero si la conducta de uno de ellos ha sido vituperable, si era ostensiblemente adltero, si someta al otro a un grave y permanente agravio, deben juzgarse con criterio benvolo las injurias que ste pueda haberle dirigido, como humana reaccin ante el vejamen. En tales casos, decretar el divorcio por culpa de ambos, poniendo a los dos en un mismo plano de culpabilidad y sujetos a idnticos efectos jurdicos, es contrario a una verdadera justicia. (ver nota 2)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1958, causa 25.118 (indita); Sala E, 5/11/1959, causa 58.604 (indita); de acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 82; Jemolo, El matrimonio, n 142, in fine, y jurisprudencia all citada.

(nota 2) Fallo de la Sala C y autores citados en nota anterior. K. SEPARACIN FUNDADA EN LA PRESENTACIN CONJUNTA DE LOS CNYUGES (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311390 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311390 1113/11390 1. Norma legal /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113540 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113540 1113/540 540. ANTECEDENTES. Hemos dicho ya que, conforme con la ley de matrimonio civil, era indispensable fundar el pedido de separacin en una de las causales establecidas en el art. 67 <>y probar los hechos aducidos en la demanda. Este sistema era ya, en nuestra poca, excesivamente riguroso. Cuando los cnyuges estn de acuerdo en la decisin de separarse, es intil que la ley los obligue a seguir conviviendo, pues de cualquier modo se separarn. Por otra parte, era frecuente que los cnyuges, deseando evitar el escndalo que supone todo juicio de divorcio, se pusieran de acuerdo en simular un pleito en el que las causales, a veces gravsimas, se ocultaban detrs de injurias ms o menos inocentes, probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. Todo se acordaba de antemano: lo que se dira en los escritos de las partes, lo que habran de manifestar los testigos, quin quedara a cargo de los hijos, cmo se dividiran los los bienes. La mayora de los juicios de divorcio concluan en primera instancia: las partes no apelaban la sentencia, lo que era la mejor prueba de que el juicio se haba llevado de comn acuerdo, porque cuando hay verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la ltima instancia. Aunque la ley lo negara, en la realidad de nuestra vida jurdica, exista la separacin por mutuo consentimiento, slo que se llevaba a la prctica a travs de un juicio simulado, que complicaba a las partes, los abogados y al mismo juez, en un procedimiento judicial que constitua una amarga burla a la verdad. Era necesario concluir con esta farsa legal. Y por lo dems, hay que notar que aunque en estos juicios todo se hiciera de comn acuerdo, se haca necesaria la intervencin de abogados, haba que llevar a la Justicia a testigos parientes o amigos, todo lo cual ahonda la discordia y hace ms difcil la reconciliacin. Por consiguiente, tambin mirando el problema desde el ngulo del inters familiar, era indispensable encontrar un procedimiento que hiciera innecesario el pleito.

Fundada en estas razones, la ley 17711 <>dictada en 1968, introdujo el art. 67 bis que implant la separacin por presentacin conjunta, que permiti a los cnyuges, que haban llegado a la conviccin de la continuacin de que la convivencia era imposible, pedir de comn acuerdo su separacin, para la cual se arbitr un procedimiento simple y breve que eliminaba toda necesidad de pruebas. La aplicacin prctica del sistema demostr su acierto. La gran mayora de los juicios de separacin tramitaron por el procedimiento del art. 67 bis. Se comprob tambin que con ese procedimiento se resolvan con mayor facilidad los problemas inherentes a toda separacin y particularmente los alimentos y su cuanta, la tenencia y rgimen de visitas de los hijos, la atribucin del hogar conyugal e inclusive, la particin de los bienes de la sociedad conyugal. Porque como dice Crdenas, el proceso de divorcio contradictorio, contribuye a fragmentar ms una familia ya fragmentada, incrementando el rencor y la agresin, y disminuye la tolerancia y la posibilidad de perdonar. (ver nota 2) Todo ello dio lugar a que la ley 23515 <>receptara casi textualmente el procedimiento de la separacin por presentacin conjunta establecido en el art. 67 bis <>. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113541 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113541 1113/541 541. LA NORMA LEGAL. El nuevo art. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205establece: Transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal conforme lo dispuesto en el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 Art_236. A su vez el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 Art_236dispone: En los casos de los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 215 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_215(este ltimo se refiere al divorcio vincular) la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y rgimen de visitas de los hijos; 2) Atribucin del hogar conyugal; 3) Rgimen de alimentos para los cnyuges o hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin tramitar por va sumaria. El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y

procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieren personalmente, el pedido no tendr efecto alguno. Si la conciliacin no fuese posible en ese acto, el juez instar a las partes a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas debern manifestar, personalmente o con mandato con poder especial, si han arribado a una reconciliacin. Si el resultado fuere negativo, el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren. La reforma introducida por el art. 67 bis <>y acogida por la ley 23515 <>ha preferido evitar la expresin mutuo consentimiento, que se reemplaza por presentacin conjunta. Adems, el juez mantiene, al menos tericamente, la atribucin de rechazar el pedido de separacin, no obstante el acuerdo de partes. Pero ya veremos que en la prctica, ese rechazo ser casi imposible, de modo que los efectos de nuestro sistema legal son muy similares a los de la separacin por mutuo consentimiento. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113542 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113542 1113/542 542. CONDICIONES SUSTANCIALES. Para que proceda la separacin por presentacin conjunta se requiere: a) Que haya acuerdo entre las partes. Si el mutuo consentimiento los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_205y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236son inaplicables. Bien entendido que basta el acuerdo sobre la separacin personal, aunque puede no haberlo sobre a tenencia de los hijos, los alimentos, la liquidacin de la sociedad conyugal. Todas stas son cuestiones que pueden ser controvertidas y resueltas por el juez. Hasta qu momento debe permanecer el mutuo consentimiento? O dicho de otra manera hasta cundo uno de los cnyuges puede desistir del procedimiento de la presentacin conjunta? Segn a jurisprudencia predominante, el acuerdo no es revocable despus de la segunda audiencia, porque con ella queda cerrada la actividad procesal de los cnyuges. (ver nota 3) Por nuestra parte disentimos con esta opinin; puesto que el procedimiento por presentacin conjunta exige el acuerdo de ambos cnyuges, nos parece claro que si despus de celebrada la segunda audiencia, y antes de dictada la sentencia, uno de ellos desiste del procedimiento, falta el acuerdo que es el fundamento esencial de este proceso y, por lo tanto, cualquiera de los cnyuges puede desistir hasta el momento de la sentencia definitiva. (ver nota 4)

El acuerdo debe ser otorgado por personas capaces. Tienen capacidad de los menores emancipados, los inhabilitados y los penados, pues si pueden casarse, obviamente podran separarse. (ver nota 5) No la tienen los dementes; su manifestacin de voluntad no puede ser sustituida por la de su curador. (ver nota 6) b) Que hayan transcurrido ms de dos aos del casamiento. Esta prudente norma tiende a evitar las decisiones apresuradas de parejas jvenes, que ante las primeras dificultades de la vida conyugal pueden sentirse tentadas de pedir la separacin. Si todava no ha transcurrido ese trmino, slo puede intentarse el divorcio con arreglo al juicio contradictorio. c) Que los contrayentes aduzcan que existe una causa grave que hace moralmente imposible la convivencia. No se requiere que se invoque alguna de las causales del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202; la ley es clara: cualquier causa grave justifica la separacin. (ver nota 7) Se trata de un concepto ms laxo, que incluye tambin el desquiciamiento del matrimonio. (ver nota 8) Bien entendido que a los cnyuges les basta con aducir tal causal, sin que deban ni puedan probar su existencia. d) Que el magistrado repute que los motivos aducidos son suficientemente graves. A diferencia de o que ocurre en la separacin por mutuo consentimiento propiamente dicho en cuyo caso la sentencia no hace otra cosa que homologar el acuerdo, aqu la sentencia es constitutiva de estado y el juez puede hacer lugar o rechazar el pedido de separacin. Hay que decir, sin embargo, que la atribucin del juez de rechazar la demanda slo podrn ser ejercida con carcter excepcional. Si el juez tiene ante s un conflicto nacido de la ligereza o la inexperiencia de una pareja joven, si se trata simplemente de una querella de enamorados, har bien en rechazar el pedido. Pero si est en presencia de una voluntad comn y firme de no mantener a convivencia, no podr hacer sensatamente otra cosa que decretar la separacin. Porque si ambos cnyuges estn decididos a no seguir conviviendo, se separarn, cualquiera sea la decisin judicial. Pero si sta es adversa, la separacin ser de hecho y, si hay hijos menores, el juez habr perdido la oportunidad de intervenir en algo tan esencial como es determinar cul de los cnyuges conservar la tenencia y el rgimen de visitas. Si, en cambio, la separacin se decreta, el juez podr cuidar este aspecto tan fundamental, ayudado por el Asesor de Menores y por visitadores sociales, y vigilar permanentemente cmo cumple sus deberes el cnyuge a quien se han confiado los hijos. Por lo dems, es necesario decir que cuando el amor ha muerto entre marido y mujer, es casi inexorable que, a poco andar, se produzcan causales muy graves que hacen imposible la convivencia. A la falta de amor sucede casi siempre la falta de respeto, y a sta, los incidentes, los agravios, las injurias graves; luego viene la infidelidad, posiblemente el abandono del hogar. Es una secuela casi inevitable en la realidad de la vida. Hoy no tiene sentido la pretensin de los jueces de mantener bajo un mismo techo a quienes han llegado al convencimiento de que esa convivencia es imposible.

En la realidad prctica la separacin por presentacin conjunta funciona como separacin por mutuo consentimiento. La labor importante de los jueces, es intentar la conciliacin; fracasada sta, la separacin, salvo las hiptesis extremas a que ya hemos aludido, debe concederse siempre. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311400 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311400 1113/11400 2. Procedimiento /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113543 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113543 1113/543 543. ISTEMA LEGAL. (ver nota 9) Los cnyuges deben presentar su demanda en forma conjunta. Consideramos que no es indispensable que se trate de un solo escrito (aunque sta sea la forma normal) y que el mismo efecto tendra la presentacin simultnea de dos escritos separados pero coincidentes en su pedido. (ver nota 10) En este presentacin los cnyuges se limitarn a expresar que existen causas graves que hacen moralmente imposible la convivencia. No es necesario expresar cules son los hechos concretos que la hacen imposible. Ms an, es inconveniente toda mencin de ellos, porque todo el procedimiento est encaminado a mantener en secreto las causales reales. Inmediatamente, el juez convocar a las partes a una audiencia para orlas y procurar conciliarlas. Es necesario advertir que las manifestaciones hechas por las partes en esa audiencia tienen carcter reservado y no podr dejarse constancia de ellas en el acta. La asistencia personal de las partes a esta audiencia es inexcusable; sin ella, la peticin no producir efecto alguno. Si el juez no lograre avenir a las partes, las convocar a una nueva audiencia y con el mismo objeto, dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Esta nueva audiencia tiene por objeto obligar a las partes a tomar un prudente perodo de reflexin. El juez puede convocar a las dos partes conjuntamente o conversar por separado con cada una de ellas, sin perjuicio de hacerlo luego conjuntamente. (ver nota 11) El procedimiento de conversar separadamente permite un mayor sinceramiento de cada uno de los cnyuges, que no estar inhibido, ni con sus sentimientos exacerbados por la presencia del otro. Durante la vigencia del art. 67 bis <>, se discuti en doctrina y jurisprudencia si era inexcusable la comparecencia personal a la segunda audiencia. Algunos fallos y autores sostuvieron que esa comparecencia era inexcusable y que en ningn caso poda ser suplida por un escrito o por la manifestacin de un apoderado. (ver nota 12) Otros fallos y autores

adoptaron una postura menos rgida, sosteniendo que esa comparecencia no era indispensable y que poda ser suplida por un escrito o por un apoderado con poder especial para ratificar la voluntad de no reconciliarse. (ver nota 13) La cuestin ha sido acertadamente zanjada por el nuevo art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236(ref. por ley 23515 <>) que expresa que la segunda audiencia las partes pueden ser representadas por un apoderado con mandato especial. Nos parece claro que ese poder debe otorgarse con posterioridad a la primera audiencia. Pero claro est, si las partes no concurren ni presentan escrito alguno, el divorcio no puede decretarse. Aunque la ley dice que la segunda audiencia debe tomarse en un plazo no mayor de tres meses, es evidente que si las partes piden de comn acuerdo un plazo mayor, ste debe ser concedido pues pueden existir causas graves que impidan atenerse al plazo legal, por ejemplo, un viaje, una enfermedad (ver nota 14) o bien las partes pueden necesitar un tiempo ms prolongado para reflexionar sobre una posible reconciliacin. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113544 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113544 1113/544 544. Puede ocurrir que durante el trmite del juicio, cambie el juez que entiende en l. Hay que tener presente de que se trata de un procedimiento anmalo y que no quedan constancias en el expediente de cules han sido las causas invocadas por las partes para pedir el divorcio. Esto obliga a considerar tres hiptesis distintas: a) El cambio de juez se ha producido antes de la primera audiencia. Es obvio que en esta hiptesis no hay problemas: ser el nuevo juez el que tome las dos audiencias y dicte sentencia. b) El cambio se produce entre la primera y la segunda audiencia. Consideramos que basta que el nuevo juez oiga a las partes en la segunda audiencia y procure conciliarlos. De esta manera quedan satisfechos todos los requisitos que la ley ha querido resguardar: que el juez sepa cules son los motivos del pedido de separacin, que intente conciliarlos y que haya mediado un perodo de reflexin entre la primera y la segunda audiencia. (ver nota 15) c) El cambio se produce despus de la segunda audiencia pero antes de la sentencia. En tal caso, pensamos que el juez debe llamar una tercera audiencia para or a las partes y resolver si las razones aducidas por ellas son lo suficientemente graves como para decretar la separacin. (ver nota 16) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113545

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113545 1113/545 545. PATROCINIO LETRADO. Pueden ambos cnyuges estar patrocinados por un solo letrado? El directorio del Colegio de Abogados de Buenos Aires dictamin que no es tica ni legalmente posible el patrocinio de ambos cnyuges por un solo letrado. (ver nota 17) Es una conclusin demasiado absoluta. Si no existen intereses contrapuestos, si las partes estn de acuerdo en todas las cuestiones involucradas (separacin personal, tenencia de los hijos, alimentos, divisin de la sociedad conyugal) no se ve motivo para impedir que un solo letrado patrocine ambas partes. Muchas veces un abogado de autoridad y que goza de la confianza de ambos cnyuges, contribuye con su consejo y sus sugerencias a resolver los problemas creados. Esa tarea conciliadora y pacificadora no contrara la tica, sino por el contrario, est en la mejor lnea del noble ejercicio de la abogaca. Y si ello es as, no hay motivo para que esa actuacin no quede reflejada en el expediente tramitado de comn acuerdo. (ver nota 18) Por lo dems, resulta demasiado duro calificar como contraria a la tica una solucin que varios tribunales del pas han admitido como legtima, coincidiendo con opiniones doctrinarias serias. Y cabe preguntarse si no es peor obligar a las partes a duplicar innecesariamente sus gastos de honorarios, cuando no hay entre ellas ningn desacuerdo. La jurisprudencia es vacilante; la de la Capital Federal se inclina por la tesis que exige un letrado por cada parte. (ver nota 19) Cabe agregar que el art. 14 <>de la ley 19649 (que cre el Foro de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires) prohbe a los abogados representar, patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un mismo juicio simultnea o sucesivamente. Pero esta es una ley local que no obliga a los tribunales de provincias. Adems en el procedimiento de separacin por presentacin conjunta no hay litigio sino acuerdo. Es claro que si las partes, concordando en la separacin estn en desacuerdo sobre los alimentos, la tenencia de los hijos o la forma de adjudicarse los bienes de la sociedad conyugal, no puede actuar un solo abogado. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113546 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113546 1113/546 546. Puede el juez disponer que las audiencias de conciliacin se lleven a cabo con exclusin del letrado patrocinante de las partes? La cuestin ha suscitado opiniones contradictorias, (ver nota 20) por nuestra parte, pensamos que si los cnyuges insisten en ser asistidas por su letrado, el juez no puede impedir la comparecencia de ste a la audiencia. Pero creemos tambin que, salvo casos especiales, los letrados deberan facilitar la actuacin judicial y ofrecerle al magistrado la posibilidad de que la audiencia se celebre sin su presencia. (ver nota 21) Pero, claro est, la ausencia del letrado slo puede justificarse en lo que atae a la reconciliacin propiamente dicha. Si en la audiencia se tratan, adems, problemas de alimentos, tenencia de hijos, liquidacin de la sociedad conyugal, la presencia del letrado es de rigor.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113547 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113547 1113/547 547. INTERVENCIN DEL AGENTE FISCAL Y DEL ASESOR DE MENORES. Es necesaria la intervencin del agente fiscal en los juicios que tramitan por el procedimiento de la presentacin conjunta? La jurisprudencia predominante sostiene que el agente fiscal es parte necesaria en este proceso. (ver nota 22) Para fundar esta solucin se sostiene que la intervencin del agente fiscal est lejos de ser til, pues es funcin suya controlar si se han cumplido con los recaudos que la ley impone; que el matrimonio tenga por lo menos dos aos de antigedad, que las partidas acompaadas son vlidas, que las partes asistieron personalmente a las audiencias, que ellas se celebraron ante el juez y que entre los dos comparendos ha mediado un plazo no menor de sesenta das. Estos argumentos no resultan convincentes; mucho ms lo son los expuestos por la minora en el fallo Plenario de la Cmara Civil de la Capital. (ver nota 23) La intervencin del fiscal en los juicios de divorcio estaba justificada por la necesidad de evitar la confabulacin de los esposos para obtenerlo por mutuo consentimiento, en violacin de lo que dispona el art. 66 <>de la ley 2393, antes de la reforma de 1968. Pero en los juicios por mutuo consentimiento ahora permitidos tal intervencin no se justifica. No es convincente el argumento de que el fiscal debe vigilar si se han cumplido con las formalidades establecidas por la ley, pues ello es tarea de los jueces; y someter la actuacin judicial a la vigilancia de los agentes fiscales, va en desmedro de la dignidad y autoridad de los magistrados, ya que quedan sometidos al control de la forma como se desempean, por funcionarios de menor jerarqua. Concluimos, pues, en que no debera exigirse la intervencin del agente fiscal. En cambio, es indiscutiblemente necesaria la intervencin de asesor de menores siempre que existan hijos menores, pues ello implica problemas relativos a la tenencia, alimentos y rgimen de visitas, en todos los cuales el asesor es parte necesaria. (ver nota 24) Pero para no violar la reserva de las actuaciones, este problema debera tramitar por incidente separado. (ver nota 25) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113548 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113548 1113/548 548. ES APELABLE LA SENTENCIA? Fracasada la conciliacin, el juez decretar la separacin personal de los cnyuges, cuando los motivos aducidos sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar los motivos que la fundaron. Es apelable la sentencia que deniega el pedido de separacin? La cuestin est discutida. (ver nota 26) Quienes niegan el recurso se fundan esencialmente en los siguientes

argumentos: a) la Cmara carece de todo elemento fctico para juzgar sobre el acierto o error de la apreciacin hecha por el juez en la sentencia impugnada; b) si se arbitra el recurso de una segunda audiencia ante la Cmara, se permitira a los cnyuges aducir causas distintas de las que tuvo en cuenta el juez, de tal modo que la Cmara no juzgara ya del acierto o error de la sentencia apelada, sino que se pronunciara sobre la base de causales y hechos distintos. Son argumentos importantes. Pero a nuestro juicio, pagan tributo a una lgica fundada en los principios de un proceso normal, sin considerar que estamos frente a uno de carcter anmalo y atpico, que exige soluciones peculiares. Con respecto al primero, debemos decir que con frecuencia los jueces fallan por motivos de equidad o segn su prudente arbitrio, lo que no obsta a que su criterio sea sustituido por el criterio distinto de la Cmara; y el argumento de que alta todo elemento fctico para apreciar el acierto del a quo queda superada si el tribunal convoca una audiencia para or a las partes, quienes podrn exponerle entonces los hechos en que fundan su accin, tal como lo hicieron en primera instancia. Es verdad que los cnyuges podran aducir en la alzada, visto el fracaso en primera instancia, otros hechos distintos y ms graves que los invocados originariamente. Pero no alcanzamos a comprender que ste pueda ser un argumento contrario a la tesis que propugnamos. Porque lo que en definitiva interesa juzgar, no es el acierto o error del juez, sino la razn que tienen los cnyuges para separarse. Y si los motivos invocados en la Cmara son insuficientes, la separacin debe decretarse. Advertimos que basta con una sola audiencia y que ella no tendr ya propsito conciliatorio, sino simplemente informativo para el tribunal, sin perjuicio, claro est, de la atribucin de la Cmara de intentar la reconciliacin, si as lo juzgara conveniente. La teora que niega la apelacin, conduce a una solucin disvaliosa: los cnyuges tendrn que iniciar otro proceso, en el que, aleccionados por la experiencia, aducirn motivos mucho ms graves, con lo que se asegurarn su xito, pero slo al cabo de todo un nuevo juicio de varios meses. Por lo dems, la apelacin tiene la ventaja de que evita que jueces demasiado severos obstaculicen la consecucin de los objetivos que se tuvieron en mira al establecer el procedimiento de separacin por presentacin conjunta. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113549 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113549 1113/549 549. CONVERSIN DE LA SEPARACIN CONTRADICTORIA EN CONSENSUAL. Puede convertirse en consensual una separacin tramitada anteriormente como contradictorio? Parece obvia la respuesta afirmativa. Si las partes pueden desistir del proceso iniciado e iniciar otro, es claro que debe admitirse la posibilidad de que en el mismo proceso se siga el procedimiento de la presentacin conjunta. Esto es hoy aceptado sin vacilaciones por los tribunales. (ver nota 27)

1113/550 550. CARCTER RESERVADO DE LAS ACTUACIONES. Es necesario destacar el carcter estrictamente reservado de las causales invocadas por las partes: ellas no sern asentadas en el acta de la audiencia, ni sern mencionadas por el juez en su sentencia. Cul es el fundamento de este secreto dispuesto por la ley? En primer lugar, la invocacin de los hechos en que se funda la demanda, slo tiene sentido cuando estn controvertidos y es necesario producir prueba sobre ellos. En nuestro caso, no puede producirse tal prueba, que convertira este procedimiento excepcional en un juicio ordinario. En segundo lugar, el secreto sobre tales hechos hace a la eficacia del procedimiento de conciliacin, en el que la ley ha puesto el acento. Es evidente que la intervencin del juez slo podra ser eficaz si los cnyuges le dicen toda la verdad, permitindole penetrar al fondo mismo del conflicto humano que se lleva ante sus estrados. Slo as puede ayudarlos en sus dificultades, influir en su espritu promover el perdn. Y para que los cnyuges digan toda la verdad, es necesario asegurar la reserva de sus manifestaciones; de lo contrario, en el deseo de evitar el escndalo, omitirn las causas reales y se limitarn a imputarse injurias recprocas; as, el procedimiento perdera toda su autenticidad y el juez carecera de la posibilidad de intervenir con eficacia en la reconciliacin.

1113/551 551. TEMAS QUE PUEDEN INCLUIRSE O NO EN EL ACUERDO. El art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236dice que la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) tenencia y rgimen de visitas de los hijos; 2) atribucin del hogar conyugal; 3) rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Asimismo, las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal; a falta de acuerdo, la liquidacin de la sociedad tramitar por va sumaria (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Advirtase que la ley dice que las partes podrn celebrar esos acuerdos. Ello significa que la falta de acuerdo sobre esos temas, no impide la presentacin conjunta, ni obsta a que el juez decrete la separacin. En la prctica, sin embargo, el acuerdo sobre los tres primeros puntos antes sealados es lo que generalmente se da en la presentacin conjunta. Pero a falta de acuerdo, la cuestin deber tramitar por va de incidente. Ms compleja suele ser la divisin de los bienes de la sociedad conyugal; si no hay acuerdo, la cuestin deber tramitar por va sumaria.

Respecto del acuerdo sobre la separacin de bienes, se han sostenido que est doblemente condicionada: a la homologacin judicial y al dictado de la sentencia que decrete la separacin o el divorcio. (ver nota 28) Si bien el dictado de la sentencia es un requisito obvio, pues no existe posibilidad legal de apartarse del rgimen de comunidad de bienes, mientras ella no se haya dictado, no vemos por qu razn debe exigirse la homologacin judicial, que es un mero recaudo formal, no exigido por la ley. Todo ello, sin perjuicio de lo que se dir en el nmero siguiente respecto de la posibilidad de que el juez objete algunas estipulaciones del acuerdo antes de dictar la sentencia. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113552 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113552 1113/552 552. El art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236agrega que el juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando a su juicio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Un importante fallo de la Sala D de la Cmara Civil de la Capital Federal, ha puesto en tela de juicio la potestad judicial para intervenir en los acuerdos que sobre tenencia de los hijos, rgimen de visitas y alimentos celebren las partes. Dijo el Tribunal que la ausencia de una conflictiva concreta en derredor de estos puntos determina que toda cuestin vinculada a los menores queda cubierta por la autoridad de los padres; y agreg que una invasin o una demasa de los poderes del Estado en dicho sentido, configurara un dirigismo familiar vulneratorio de garantas esenciales amparadas por la Constitucin Nacional, tales como la libertad, la privacidad y aun la propiedad. (ver nota 29) Estamos de acuerdo, en principio, con la doctrina sentada por dicho Tribunal. Pero hay que tener en cuenta que el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236slo autoriza la objecin de los acuerdos por el juez, cuando ellos afectaren gravemente los intereses de las partes o el bienestar de los hijos. Pensamos, por consiguiente, que slo en caso de evidente y palmaria gravedad pueden los jueces objetar lo acordado por las partes. Lo contrario importara una intromisin indebida del juez en problemas que nadie mejor que las propias partes pueden resolver con acierto. (ver nota 30) Zannoni sostiene a nuestro juicio con razn, que existiendo hijos menores o incapaces, el juez de oficio puede requerir a los cnyuges, que lleguen a un acuerdo sobre alimentos, tenencia y rgimen de visitas, ya que si puede objetar acuerdos que afecten gravemente al inters de los hijos, es claro que no prever nada sobre esos temas capitales, los afectan. (ver nota 31)

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311410 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311410 1113/11410 3. Efectos /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113553 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113553 1113/553 553. PRINCIPIO GENERAL: EL PROBLEMA DE LA CULPA. El antiguo art. 67 bis <>dispona que la sentencia dictada conforme a este procedimiento producir los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos. Se discuta si no obstante el texto legal, aparentemente claro, era posible de que el juez declarare nico culpable a uno de ellos, cuando as lo declaran y piden las partes. Luego de mltiples fallos contradictorios termin por prevalecer en los tribunales capitalinos y de la provincia de Buenos Aires, la doctrina de que no es admisible la declaracin de culpa unilateral en el rgimen del art. 67 bis <>. (ver nota 32) Era, nos parece, una tesis que adoleca de un excesivo apego a la letra de la ley. Goyena Copello sostuvo, con muy buenos argumentos, que no hay ningn principio moral que se resienta al admitir que uno de los cnyuges reconozca su propia culpa, y en cambio s lo hay en que resulte sancionado con los efectos de su culpa, un cnyuge inocente. Si la ley, agrega, se apart de las fuentes y de la inocencia de ambos para dar carcter de culpables a ambos, ha sido con el nico y exclusivo fin de que los cnyuges sientan el rigor de la ley en el supuesto de no reconocerse a s mismos toda la culpa, pero si uno de ellos quisiera hacerlo y de esa manera beneficia al otro evitndole la prdida de los derechos que como inocente le corresponderan, no se puede sostener legalmente su imposibilidad, basndonos en el mero hecho de que la ley no lo admite expresamente, ya que tampoco lo niega expresamente. (ver nota 33) En el mismo sentido, dice Llambas que no hay razn para impedir que el acuerdo recaiga sobre la culpa. De lo contrario se estara estimulando al no culpable a asumir tambin la condicin de culpable para abreviar el trmite del pleito. (ver nota 34) Digamos desde ya, que el argumento esencial de la tesis que negaba la posibilidad de declarar la inocencia de uno de los cnyuges, era que el art. 67 bis <>dispona expresamente que la sentencia tendra los efectos del divorcio por culpa de ambos. Pero ese texto ha desaparecido del nuevo art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236; hoy no existe por tanto, el fundamento esencial de la tesis que impugnamos. A nuestro criterio, no cabe duda hoy de que el juez puede declarar nico culpable a uno de los cnyuges, si ambos manifiestan su acuerdo en ese sentido.

Pero es necesario decir, que la cuestin ha perdido gran parte de su importancia. En el rgimen del Cdigo Civil, antes de dictarse la ley 23515 <>, el cnyuge declarado inocente conservaba su vocacin hereditaria. Pero el nuevo art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574dispone expresamente que en la hiptesis del art. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205(separacin por presentacin conjunta) ambos cnyuges pierden la vocacin sucesoria recproca. La declaracin de que uno de los cnyuges es inocente, no bastara por tanto, en nuestro caso, para que conservara la vocacin sucesoria. Sin embargo, la cuestin no ha perdido totalmente inters. Por lo pronto, envuelve un inters moral nada despreciable: el de ser declarado inocente de la separacin. Pero, adems, el carcter de cnyuge inocente lo coloca en situacin de ser acreedor a los alimentos del art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207, es decir, de los que procuran mantener al alimentado en el mismo nivel econmico que tena antes de la separacin, en tanto que el cnyuge culpable slo tiene derecho a los alimentos necesarios para su subsistencia (art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209). Es claro que en el caso del divorcio por presentacin conjunta, el problema se resuelve normalmente por va del acuerdo que autoriza el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236, que autoriza a los cnyuges a convenir el rgimen de alimentos as como los modos de actualizacin. (ver nota 35) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113554 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113554 1113/554 554-555. DERECHO A LA PENSIN. Se vincula estrechamente con el problema que hemos tratado en el prrafo anterior, la cuestin relativa a la prdida del derecho a la pensin de la viuda, cuando el divorcio ha tramitado por va de presentacin conjunta, derecho que el cnyuge culpable pierde. Un importante fallo de la Cmara del Trabajo de la Capita declar que no obstante la culpa de ambos cnyuges que resultaba del art. 67 bis <>, la esposa no pierde el derecho a la pensin porque para que se produzca un efecto tan grave en materia previsional es menester que se concrete y pruebe acabadamente la culpa. (ver nota 36) La Corte Suprema de Justicia deneg el recurso por arbitrariedad interpuesto contra esa sentencia, con lo que qued firme. Sin embargo, posteriormente la Corte declar, con la disidencia de los Dres. Guastavino y Fras, que carece de derecho a la pensin la viuda que est divorciada de su cnyuge por el procedimiento de la presentacin conjunta (ver nota 37) Por nuestra parte consideramos que si la sentencia dej a salvo, conforme con o peticionado por las partes, el derecho de una de ellas a recibir alimentos, esa salvedad lleva incluido el derecho a la pensin, dada la evidente analoga de ambos derechos. (ver nota 38)

El resultado a que conduce la jurisprudencia de la Corte Suprema es disvalioso. La mujer a quien se le reconoca el derecho a los alimentos y que viva de la ayuda de su marido del cual se haba separado, quedar a la muerte de ste y quizs a la edad que ms lo necesite, privada de todo recurso. Es una solucin dura, que olvida el carcter asistencial de la pensin. La solucin que propugnamos es de evidente procedencia despus que los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205y 206 han suprimido lo que dispona el art. 67 bis <>, en el sentido de que la separacin por presentacin conjunta produca los efectos del divorcio por culpa de ambos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113556 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113556 1113/556 556. SOCIEDAD CONYUGAL. La sentencia provoca la disolucin ipso iure de la sociedad conyugal. Si hubiere acuerdo entre los cnyuges, los bienes se dividirn en la forma acordada; de lo contrario, la divisin se har por procedimiento sumario (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Segn lo hemos dicho anteriormente, los convenios previos a la sentencia definitiva que decreta el divorcio, son nulos. Esta era la doctrina largamente predominante antes de que el art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236la acogiera expresamente (vase n 451). Pero en el supuesto de divorcio por presentacin conjunta son vlidos los convenios presentados en el escrito inicial (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236) (ver nota 39) o posteriormente. La razn es palmaria. El acuerdo para la separacin supone tambin acuerdo sobre todos los temas esenciales involucrados en ella, inclusive la separacin de bienes. Es por ello que no sera posible desconocer la validez de tales convenios, ya que ellos constituyen una de las condiciones sobre cuya base de ha prestado el acuerdo. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113557 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15908Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113557 1113/557 557. TENENCIA DE HIJOS. El art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236establece que la tenencia de los hijos puede ser acordada por los cnyuges en el escrito de presentacin conjunta.

La ley pone el acento sobre la importancia que para decidir sobre la tenencia tiene el acuerdo de los padres. Salvo motivos graves, ese acuerdo debe respetarse, porque si los padres estn conformes, uno en desprenderse de la tenencia y el otro en conservarla para s, ser normalmente inconveniente contrariar tal decisin. Cuando uno de los padres manifiesta su conformidad para que los hijos vivan con el otro, obra movido, bien sea por su falta de inters en conservar la guarda (lo que ya es suficiente para no otorgrsela), bien sea por su conviccin de que es conveniente que el otro cnyuge quede a cargo de los menores. Y por lo general, nadie mejor que los propios padres pueden apreciar esa conveniencia. Sin embargo, siempre queda al juez la posibilidad de apartarse de ese acuerdo, si hubiera razones graves para objetar lo acordado por las partes (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236). Por lo dems, lo resuelto en esta materia siempre tiene carcter provisorio y el juez puede modificar el rgimen de tenencia segn lo aconsejen las circunstancias.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Belluscio, El divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 130, p. 988; Vidal Taquini, El rgimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393, L.L., t. 138, p. 1098; Bidart Campos, El nuevo divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 132, p. 233; Escribano, Divorcio consensual, Buenos Aires, 1969; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, Buenos Aires, 1969; Lagomarsino, El divorcio en la reciente reforma del Cdigo Civil, L.L., t. 131, p. 1215; Quesada Zapiola, Un divorcio por mutuo consentimiento que no es tal, L.L., t. 131, p. 1297; Ferrer, Divorcio por presentacin conjunta, en Cuestiones de derecho civil, ps. 207 y s.; El divorcio en la reforma del Cdigo Civil (art. 67 bis, ley 2393), nota jurisprudencial en E.D., t. 30, p. 652.

(nota 2) Crdenas, La familia y el sistema judicial, p. 216.

(nota 3) C. Civil en Pleno de la Capital, 30/8/1985, L.L., 1985-D, p. 333; S.C. Buenos Aires, 28/5/1974, L.L., t. 156, p. 475, con nota aprobatoria de Spota. De acuerdo: Belluscio, nota en L.L., t. t. 130, p. 1000, n 18; Zannoni, t. 2, 664. Un sorprendente fallo de la S.C. Mendoza, resolvi decretar el divorcio no obstante que el marido en la segunda audiencia, manifest su voluntad de reconciliarse: 22/12/1982, E.D., t. 105, p. 332, con nota desaprobatoria de Mazzinghi.

(nota 4) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, L.L., 1980-B, p. 251 y E.D., t. 87, p. 367 plenario que luego fue dejado sin efecto por el que se cita en nota anterior; Llambas, Estudio de la reforma, p. 400; Mazzinghi, t. 3, n 436; Goyena Copello va todava ms all y sostiene que la retractacin del acuerdo puede hacerse aun despus de la sentencia y mientras sta no quede firme, en cuyo caso el cnyuge podr apelarla para que quede sin efecto: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 13.

(nota 5) De acuerdo: Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 229; Belluscio, op. cit., L.L., t. 130, p. 997, n 16; Llambas, Estudio de la reforma, p. 400; Escribano, Divorcio consensual, p. 16. Los dos autores citados en ltimo trmino sostienen que los sordomudos no pueden dar su conformidad a la separacin. Pero si estn capacitados para casarse con asistencia de su curador, deben estarlo tambin para separarse, con el mismo requisito.

(nota 6) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit. en nota anterior; Escribano, Divorcio consensual, p. 25; Llambas, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 7) De acuerdo: Escribano, Divorcio consensual, p. 16; Llambas, Estudio de la reforma, cit., p. 404; Vidal Taquini, op. cit., L.L., t. 138, p. 1098; Belluscio, Manual, t. 1, n 232; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 23. En contra, sosteniendo que slo se pueden invocar las causales del art. 67 <>: Goyena Copello, op. cit., p. 13. Este autor se pronuncia por esta solucin no sin serias dudas, e invocar en su apoyo el fundamento que nosotros hemos dado, al decir que la reforma se propone concluir con los juicios simulados y evitar las asperezas del juicio de divorcio que agravarn el conflicto y casi siempre harn definitivamente imposible la reconciliacin. Si es as, no se justificara admitir otras causales que las del art. 67 <>. Pero no es se el nico fundamento que nosotros hemos invocado. Tambin hemos dicho que esta solucin procura legalizar una separacin que de todos modos se consumar, haya o no sentencia de divorcio. Es precisamente esta consideracin la que hace lgico admitir cualquier causa grave, sea o no de las enumeradas en el art. 67 <>.

(nota 8) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 544; Belluscio, Manual, t. 1, n 232; Escribano, Divorcio consensual, p. 18.

(nota 9) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Brodsky, La materia procesal en el art. 67 bis, L.L., t. 155, p. 877; Hermida, Los letrados y su intervencin en los juicios de divorcio del art. 67 bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 839; Yez lvarez, El divorcio por mutuo consentimiento, J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Belluscio, Recurso de apelacin contra la sentencia que deniega el divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 138, p. 255; Piatigorsky, La sentencia dictada en el juicio de divorcio por mutuo consentimiento es apelable, L.L., t. 139, p. 937; Sagese y Prez Corts, La intervencin del seor Agente Fiscal en el juicio de divorcio por causa reservada, J.A., 1968-V, Sec. apuntes procesales, p. 654; Mancuso, Regulacin procesal del art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 24, p. 344.

(nota 10) En contra: Goyena Copello, op. cit., p. 11.

(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1969, E.D., t. 29, p. 649; Escribano, op. cit., p. 50.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1973, E.D., t. 48, p. 382; d., 31/5/1979, L.L., 1980-A, p. 436; Sala F, 27/11/1975, L.L., 1976-A, p. 486; d., 13/4/1978, L.L., 1978-C, p. 460; S.C. Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 613; C. Apel. 1 La Plata, 10/9/1974, E.D., t. 58, p. 192; C. Apel. Tucumn, 17/2/1978, J.A., 1978-IV, p. 478; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p. 988; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 17; Escribano, Divorcio consensual, n 14; Hermida, nota en E.D., t. 86, p. 879; Mazzinghi, nota en L.L., 1977-C, p. 277; Lagomarsino, J.A., t. 14-1972, p. 107.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 3/3/1983, L.L., 1983-C, p. 578 y E.D., fallo n 36.736; C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1977, E.D., t. 74, p. 733; d., 11/12/1979, E.D., t. 86, p. 769; Sala C, 25/8/1981, E.D., t. 96, p. 385; Sala E, 16/4/1979, E.D., t. 83, p. 357; Sala G, 20/10/1981, E.D., 1982-A, p. 174; Juez Dr. DAlessio, 17/11/1971, J.A., t. 14, 1972, p. 106; Mancuso, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 24, p. 344; Borda, Guillermo Julio, notas en E.D., t. 85, p. 332 y t. 86, p. 913; Bossert, nota en E.D., t. 86, p. 771; Giuntoli, nota en L.L., 1980-A, p. 435. A esta opinin habamos adherido en nuestras anteriores ediciones (vase 7 ed., n 508-IV).

(nota 14) De acuerdo: Zannoni, t. 2, p. 637; Belluscio, Manual, t. 1, n 264.

(nota 15) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 3, n 853; Zannoni, t. 2, 638; Escribano, Divorcio consensual, n 21; Lpez del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645; Goyena Copello opina que el nuevo juez debe tomar las dos audiencias: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 33.

(nota 16) De acuerdo: Belluscio, Tratado, n 853; Zannoni, t. 2, 638; Escribano, Divorcio consensual, n 21; Goyena Copello sostiene que todo el procedimiento debe celebrarse de nuevo: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 33. En cambio, propugna que el nuevo juez dicte sin ms, la sentencia de separacin. Lpez del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645.

(nota 17) Vase el dictamen en E.D., t. 26, p. 890. En sentido concordante: Morello, A. M., Carcter contencioso del proceso de separacin personal por mutuo consentimiento. J.A., 1968-VI, p. 387; Escribano, Divorcio consensual, p. 40; Brodsky, La materia procesal en el art. 67 bis, L.L., 135, p. 897.

(nota 18) De acuerdo: C. Civil Tucumn, 19/9/1970, E.D., t. 37, p. 207; Trib. Colegiado Rosario, 26/5/1969, Juris, t. 34, p. 303; C. 1 C. C. Baha Blanca, 20/8/1968; E.D., t. 23, p. 669; fallo 11.808; S.T. Entre Ros, Sala Civil y Com., 6/8/1969, E.D., t. 29, p. 651; C. Apel.

La Plata, cit. por Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Lafiandra, F. (h), Divorcio por mutuo consentimiento, la tica profesional y el Colegio de Abogados, E.D., t. 27, p. 943; Lagomarsino, Divorcio por presentacin conjunta, n 24; Zannoni, t. 2, p.633; Mancuso, Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, t. VII, p. 259; Mazzinghi, t. 3, n 439.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1970, E.D., t. 34, p. 249; Sala B, 22/4/1970, E.D., t. 33, p. 477; Sala C, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 692; Sala D, 14/12/1963, E.D., t. 53, p. 276; Sala F, 25/2/1985, E.D., t. 113, p. 346. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 1, n 262; Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 254; Brodsky, nota en L.L., t. 135, p. 89; Crespi, nota en E.D., t. 37, p. 923. En contra, fallos y autores citados en nota anterior.

(nota 20) En el sentido de que el juez puede excluir a los abogados: C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1969, E.D., t. 29, p. 648; Mazzinghi, t. 3, n 440. En sentido contrario: S.T. Entre Ros, 6/8/1969, L.L., t 135, p. 897 y E.D., t. 26, p. 890; Goyena Copello, E.D., t. 29, p. 648; Zannoni, t. 2, 633; Belluscio, Tratado, t. 3, n 850; dictamen del Colegio de Abogados de Buenos Aires, E.D., t. 26, p. 890; del Colegio de Abogados de La Plata, junio-julio 1969, p. 7. La opinin de Hermida, D. L., coincide casi exactamente con la que exponemos en el texto: Los letrados y su intervencin en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393, E.D., t. 30, p. 839.

(nota 21) Comp. Escribano, op. cit., ps. 59 y s.

(nota 22) C. Civil Cap., en Pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 351 y E.D. t. 74, p. 263; C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, L.L., 1976-C, p. 293; Sala F, 10/5/1976, L.L., 1976-C, p. 237; Sala E, 17/5/1976, E.D., t. 68, p. 468, sum. 7. En este sentido: Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, op. cit., L.L., t. 130, p. 1002; Escribano, Divorcio consensual, p. 44; Fassi, nota en L.L., 1976-C, p. 291. En contra, sosteniendo la necesidad de la intervencin fiscal, C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1976; Mazzinghi, t. 3, n 442; Prez Corts, El art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, la intervencin del Ministerio Pblico fiscal y el avance divorcista en la legislacin argentina, J.A., 1976-III, p. 778.

(nota 23) C. Civil de la Cap. en pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 352; E.D., t. 74, p. 263 y J.A., 1977-III, 468 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17486.htm&iid=AR_JA001; S,.C. Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 614; d., 21/10/1980, E.D., t. 92, p. 819; de acuerdo: Prez Corts, nota en J.A., 1977-III, p. 778. Pero la mayor parte de la doctrina se ha pronunciado en contra de la intervencin del Agente Fiscal: Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p. 1002; Escribano, Divorcio consensual, p. 44; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 278; Fassi, nota en L.L., 1976-C, p. 291; Llambas, nota en J.A., 1969, Doctrina, p. 132, prrafo f del n 11. Y

ciertamente, no faltan fallos en este sentido: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, J.A., 1976III, p. 651 y L.L., 1976-C, p. 291; Sala E, 6/7/1976, J.A., 1976-III, p. 651/ Sala F, 30/7/1976, J.A., 1976-III, p. 653.

(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1959, cit. en la nota El divorcio en la reforma del Cdigo Civil, art. 67 bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 652, n 14; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 20; Escribano, Divorcio consensual, p. 46; Llambas, Estudio de la reforma, p. 401; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897. En contra: C. 1 C. C. Baha Blanca, 4/11/1969, E.D., t. 30, p. 652, nota cit. en n 15.

(nota 25) Llambas, loc. cit., en nota anterior.

(nota 26) En el sentido de que es apelable: C. Civil Cap., Sala B, 6/7/1969, E.D., t. 29, p. 654 y L.L., t. 138, p. 255, y Belluscio, que anota este fallo; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897; Piatigorsky, op. cit., L.L., t. 139, p. 937; Vera Tapia, nota en L.L., t. 140, p. 914; Colombo, Cdigo Procesal, t. 3, p. 772, n 10; Quesada Zapiola, L.L., t. 131, p. 1297. En el sentido de que no es apelable: C. Civil Cap., en pleno, 20/7/1972, L.L., t. 147, p. 392; E.D., t. 43, p. 492 y J.A., t. 15-1972, p. 280 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17484.htm&iid=AR_JA001; C. Civil Cap., Sala A, 14/5/1970, E.D., t. 32, p. 624; Sala C, 7/8/1969, E.D., t. 28, p. 443, d., 27/5/1969, E.D., t. 28, p. 458; Sala D, 20/7/1971, causa 166.706; C. 1 C. C. San Isidro, 19/8/1969, E.D., t. 32, p. 624; Yez lvarez, Divorcio por mutuo consentimiento: inapelabilidad de la sentencia que lo desestima, J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Bidart Campos, op. cit., L.L., t. 132, p. 122, n VIII; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 25, y del mismo autor, Es apelable la sentencia dictada en un juicio de divorcio por mutuo consentimiento?, L.L., t. 136, p. 1339; Escribano, Divorcio consensual, p. 87; Zannoni, t. 2, 646; Mazzinghi, t. 3, n 444.

(nota 27) De acuerdo: Goyena Copello, op. cit., p. 29; Mazzinghi, t. 3, n 445.

(nota 28) Mndez Costa, Revista Tribunales, n 8, p. 91.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 25/3/1987, E.D., t. 124, p. 542; d., Sala D, 19/12/1988, L.L., fallo n 87.517.

(nota 30) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, E.D., fallo n 40.952.

(nota 31) Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 682.

(nota 32) C. Civil de la Cap. en Pleno, 18/5/1977, E.D., t. 73, p. 263 y L.L., 1977-B, p. 432 (el Tribunal se pronunci por esta tesis por muy escasa mayora: 10 votos contra 8); S.C. Buenos Aires, 19/12/1978, E.D., t. 83, p. 134.

(nota 33) Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 26.

(nota 34) Llambas, Estudio de la reforma, p. 403. De acuerdo: 1 Instancia Cap. (Dr. Greco), 27/12/1972, L.L., t. 150, p. 378, con nota aprobatoria de Zannoni; 1 Instancia Cap. (Dr. Cifuentes), 26/8/1974, J.A., t. 25-1974, p. 392, con nota aprobatoria de Zannoni; 1 Instancia Cap. (Dra. Fam), 15/7/1975, L.L., 1976-A, p. 47; 1 Instancia Cap. (Dr. DAlessio), 28/9/1973, L.L., t. 154, p. 439, con nota aprobatoria de Guastavino; 1 Instancia Cap. (Dr. Cifuentes), 26/8/1974, L.L., t. 1975-C, p. 83. con nota crtica de Fassi; C. Apel. 1 Mar del Plata, 7/10/1975, L.L., 1976-B, p. 198; 1 Instancia, Mar del Plata, 31/5/1971, L.L., t. 143, p. 466; 1 Instancia Mar del Plata, 6/9/1972, J.A., t. 18-1973, p. 565, con nota aprobatoria de Mndez Costa; d., 6/9/1972, L.L., t. 150, p. 128, con nota aprobatoria de Goyena Copello; Belluscio, Manual, t. 1, n 233; Ferrer, Cuestiones de Derecho Civil, p. 247; Reimundn, nota en J.A., 1972, Doctrina, p. 735; Mancuso, Examen y crtica de la reforma al Cdigo Civil, t. 4, vol. 1, p. 191; Moreno Dubois, nota en L.L., t. 143, p. 443; Muoz, J.A., 1973, Doctrina, p. 594; Bardero, Daos y perjuicios derivados del divorcio, n 31.

(nota 35) Sobre el rgimen imperante bajo la vigencia del texto del art. 67 bis <>, vase nuestra opinin en la 7 ed., n 508-X.

(nota 36) C. Trab. Cap., 16/5/1977, L.L., 1978-C, p. 545.

(nota 37) C.S.N., 10/10/1978, E.D., t. 82, p. 449, con nota aprobatoria de Bidart Campos; d., 5/6/1979, E.D., t. 84, p. 324 y L.L., 1979-D, p. 11, con nota aprobatoria de Mazzinghi.

(nota 38) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 14/10/1982, J.A., diario 20/7/1983.

(nota 39) C. Civil Cap., en pleno, 24/12/1982, L.L., 1983-A, p. 483; E.D., t. 102, p. 573 y J.A., 1983-I, p. 652 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17487.htm&iid=AR_JA001; C. Civil Cap., Sala A, 4/10/1973, J.A., t. 22-1974, p. 258; Sala D, 13/3/1968, E.D., t. 23, p. 576; d., 13/8/1974, L.L., t. 156, p. 282 (en el que se cita un fallo concordante de la Sala E, causa 189.856); Sala B, 24/2/1975, E.D., t. 60, p. 432; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 436 y s.; Spota, Tratado, vol. 12, n 203; Vidal Taquini, nota en L.L., 1981-C, p. 481. En contra,

sosteniendo que dichos convenios eran nulos, salvo que fueren ratificados despus de la sentencia; Zannoni, t. 1, 485; Fassi-Bossert, t. 2, p. 112.

2. La prueba en el juicio de separacin /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113558 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113558 1113/558 558. PRINCIPIO GENERAL: PRUEBA DE CONFESIN. En materia de separacin personal o divorcio vincular, se admite toda clase de pruebas, con una sola restriccin: no ser suficiente la sola prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo el caso de separacin o divorcio fundado en la separacin de hecho mayor de dos aos (si se tratare de separacin de hecho mayor de dos aos (si se tratare de separacin de personas) o de tres aos (si se tratare de divorcio vincular) (art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232), en cuyo caso la prueba confesional basta por s sola. Pero salvo este caso, la prueba de confesin debe apoyarse siempre en otras probanzas. Cabe recordar que el art. 70 <>de la ley 2393 prohiba terminantemente la prueba de confesin en el juicio de divorcio. Esta era una disposicin congruente con el sistema de dicha ley, que no admita el divorcio por mutuo consentimiento, sino solamente el fundado en causales legales. Admitir la prueba de confesin era facilitar la colusin de las partes, pues bastaba que una de ellas imputara a la otra injurias graves u otra causal cualquiera y que el demandado reconociese la verdad de la imputacin, para que procediera la accin de divorcio. Pero despus de la sancin de la ley 17771 <>que introdujo en el art. 67 bis <>el divorcio por mutuo consentimiento, aquella disposicin dej de tener sentido. Suprimida la prohibicin del divorcio por mutuo consentimiento, no es razonable que se acuda a la va colusiva cuando es ms fcil y rpido obtenerlo por el procedimiento de la presentacin conjunta. (ver nota 1) Se justifica por tanto, que el art. 232 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_232admita la prueba de confesin en el juicio de separacin o divorcio, aunque o basta slo con ella, sino que debe apoyarse en otras pruebas, salvo que se trate de una demanda basada en la interrupcin de la cohabitacin, en cuyo caso es suficiente la sola confesin. De lo dicho se desprende que hoy es legtimo llamar a los cnyuges a absolver posiciones en los juicios de separacin o divorcio. La confesin extrajudicial, tambin debe admitirse cuando est corroborada por otras pruebas. (ver nota 2)

Desde luego, la prueba de confesin no es admisible en los supuestos del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, ya que la disminucin de las facultades mentales de los enfermos a que se refiere dicha norma, quita toda fuerza a su confesin.

1113/559 559. Un principio universalmente aceptado en cuanto a las cartas como medio de prueba es que quien pretende hacerlas valer debe haber entrado en posesin de ellas por medios lcitos y regulares, lo cual no es sino una consecuencia del principio constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar. Pero a los cnyuges, sea al marido o a la mujer, se les ha reconocido un derecho de intercepcin de la correspondencia del otro. (ver nota 3) Lo que se justifica por la razn muy simple de que entre ellos no puede haber secretos de esta naturaleza. Con mayor razn, es obvio que uno de los cnyuges puede presentar como prueba, la carta que le ha dirigido el otro. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113560 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113560 1113/560 560. TESTIGOS: PARIENTES, AMIGOS NTIMOS, DEPENDIENTES. Por lo comn, los divorcios se fundan en hechos que no trascienden del mbito del hogar. Slo los parientes ms cercanos, los amigos ntimos, los servidores, saben cmo se ha desenvuelto la vida en una casa; slo ellos presencian las injurias, los incidentes, las agresiones fsicas. De ah que el parentesco, la amistad ntima o la relacin de dependencia, que en otros juicios suelen ser motivos para subestimar y aun descartar el testimonio, en stos no lo son en absoluto. (ver nota 4) Por el contrario, los jueces suelen dar especial valor a sus declaraciones, precisamente por ser los mejor informados. Lo que no excluye naturalmente la necesidad de analizar sus declaraciones con espritu crtico e incluso desecharlas, cuando revelen parcialidad. (ver nota 5) Pero los padres y los hijos no pueden ser testigos; la prohibicin del art. 427 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_427, C. Procesal, sigue en pleno vigor tambin en esta materia. Una razn de orden pblico obliga a no ponerlos en el trance de tener que falsear la verdad o declarar en contra del hijo o del padre. Esta prohibicin rige tanto cuando se los ofrece por su propio consanguneo (ver nota 6) como cuando lo hace la parte contraria, pues los testigos no son puestos para declarar en favor de una parte o de la otra, sino para decir la verdad, le convenga o no a quien los propuso. Y, precisamente, esa esa verdad la que puede hacerlos entrar en conflicto con sus sentimientos paternos o filiales. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113561

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113561 1113/561 561. TESTIGOS DE CONCEPTO. Con gran frecuencia se presentan en los juicios de divorcio, los llamados testigos de concepto, con los que se desea acreditar la honorabilidad, correccin y otras cualidades de una persona. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente y con razn, que frente a testigos que deponen sobre hechos concretos y directamente comprobados, los de concepto tienen un valor relativo. (ver nota 7) Aunque claro est, ello no significa que estn totalmente desprovistos de valor; lo tienen particularmente cuando la prueba de la inconducta es dudosa. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113562 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113562 1113/562 562. TESTIGOS PESQUISANTES PARTICULARES. Otra prueba usada con relativa frecuencia es el testimonio de pesquisantes particulares a quienes se encarga el seguimiento del cnyuge de quien se sospecha que tiene relaciones con una tercera persona Qu valor tiene su declaracin? Algunos fallos han admitido lisa y llanamente la procedencia de estos testigos, so capa de que su carcter profesional no resta valor a sus palabras, tanto ms cuanto que ellos no reciben su sueldo del cliente, sino de la agencia a que pertenecen. (ver nota 8) Felizmente, los tribunales de la Capital han reaccionado contra esta jurisprudencia (ver nota 9) cuyas conclusiones nos parecen en extremo peligrosas. La misin de estos pesquisas es precisamente la de sorprender en falta a uno de los cnyuges: procurarn por tanto tener xito en esta tarea lo que ya supone una suerte de parcialidad que los inclinar por lo menos a deformar la interpretacin de los hechos, atribuyndoles mayor gravedad. Y lo que es peor, se facilita la actuacin de gente inescrupulosa, que bajo el rtulo de agencia secreta, se presta a deponer por precio sobre cualquier hecho falso, con la habilidad y eficacia propias del testigo profesional. Menos valor an tiene un simple informe escrito de una agencia privada de investigaciones, aunque su autenticidad haya sido reconocida por el director de ella, si el empleado que dice haber hecho la investigacin no fue llamado a declarar como testigo, lo que impidi a la contraria el contralor de sus declaraciones. (ver nota 10) Lo cual no significa, sin embargo, que deba desecharse de plano sus declaraciones, por el solo hecho de provenir de pesquisantes particulares; por el contrario, pueden tomarse en cuenta si sirven para corroborar otras pruebas o si, por ejemplo, se acompaan fotografas que acrediten la veracidad de los hechos revelados, (ver nota 11) o corroboren otros testimonios idneos. (ver nota 12)

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113563 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16021Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113563 1113/563 563. PRUEBA FONOGRFICA. La prueba fonogrfica (grabacin de una conversacin personal o telefnica) es admisible en los juicios de divorcio. (ver nota 13) Y debe admitirse tambin el pedido de reconocimiento por el cnyuge al cual se atribuye. (ver nota 14) La opinin contraria, sostenida en algn fallo, (ver nota 15) debe desestimarse por las mismas razones por las cuales se admite el reconocimiento de cartas misivas.

1113/564 564. PERICIA MDICA SOBRE EL ESTADO PSQUICO DE LOS CNYUGES. Debe declarrsela procedente si dicho estado psquico fue aludido en la demanda o contestacin como uno de los factores que han conducido al fracaso matrimonial; y con tanta mayor razn si est en cuestin la tenencia de los hijos. (ver nota 16) De igual modo, se la ha admitido para probar la homosexualidad del marido. (ver nota 17) Pero el cumplimiento de la medida est sujeta al consentimiento del interesado, quien puede oponerse por tratarse de una inspeccin de su persona. (ver nota 18)

(nota 1) As lo dijo la Sala C de la C. Civil Cap., 12/7/1977, J.A., 1978-I, p. 442, L.L., 1978-A, p. 304 y E.D., t. 75, p. 674. De acuerdo: Belluscio, L.L., t. 130, p. 1001; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 30; Llambas, Estudio de la reforma, p. 403.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1968, E.D., t. 28, p. 457; Belluscio, Tratado, t. 3, n 826; Escribano, La confesin en el juicio de divorcio, nms. 32 y 35.

(nota 3) C. Civil Cap., 10/6/1955, interlocutorio n 26.378 (indito); C. Civil Cap., Sala G, 19/11/1987, E.D., fallo n 46.036; Sup. Trib. Entre Ros, 26/12/1940, L.L., t. 22, p. 369; Parry, J.A., t. 1, p. 783; Colombo, nota en L.L., t. 57, p. 806, n 9. Los autores que han escrito sus obras hace algunos aos reconocen este derecho solamente al marido, pero no a la mujer. Vase en este sentido la arcaica argumentacin de Gny, Des droits sur les lettres missives, t. 1, n 236. Niega el derecho de intercepcin, salvo que las circunstancias permitan sospechar la infidelidad. Busso, t. 2, coment. art. 70, ley mat. civil n 36. Spota sostiene que no hay derecho de intercepcin, pero que debe presumirse que el cnyuge que presenta la carta ha entrado en posesin de ella por medios lcitos; el que sostiene lo contrario debe probarlo (nota en J.A., 1956-III, pgina 140). En igual sentido, Belluscio, t. 3, n 831; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 721.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 7/3/1960, causa 57.393 (indita); Sala B, 30/12/1955, J.A., 1956-II, p. 457; Sala A, 15/5/1979, L.L., 1979-C, p. 396; Sala B, 25/8/1977, E.D., t. 75, p. 675; d., 27/10/1977, L.L., 1978-A, p. 437; Sala F, 12/11/1976, E.D., t. 72, p. 208; d., 2/7/1976, L.L., 1977-A, p. 193.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 26/8/1940, L.L., t. 18, p. 981.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 30/12/1955, J.A., 1956-II, p. 457; Sala D, 22/8/1960, L.L., t. 99, p. 534.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 5/8/1964, J.A., 1964-V, p. 153; d., 30/12/1964, causa 101.503 (indita); sala C, 20/10/1961, L.L., t. 104, p. 677; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751; d., 15/7/1972, E.D., t. 46, p. 776; Sala E, 14/8/1964, L.L., t. 117, p. 422.

(nota 8) C. Civil 1 Cap., 25/2/1948, J.A., 1948-II, p. 322; Sup. Corte Bs. Aires, 28/4/1925, J.A., t. 15, p. 674.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 236; d., 27/8/1957, J.A.l, 1957IV, p. 616; Sala C, 30/12/1957, L.L., t. 91, p. 583; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751; Sala E, 12/5/1961, L.L., t. 103, p. 397. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., 1948-II, p. 322.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1959, causa 58.138 (indita).

(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1974, E.D., t. 57, p. 688; Sala D, 7/7/1972, E.D., t., 46, p. 783; d., 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; Sala E, 12/5/1961, L.L., t. 103, p. 397; C. Civil 1 Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311 y fallos citados en nota 930 bis. Y muy particularmente, Daz de Guijarro, Valor probatorio en los juicios de divorcio de los pesquisantes particulares, J.A., 1948-II, p. 322, cuyas conclusiones coinciden con las nuestras.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala F, 9/4/1980, E.D., t. 89, p. 84.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679; d., 25/5/1948, L.L., t. 91, p. 270; C. Civil 2 Cap., 29/3/1949, L.L., t. 54, p. 479.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679, con nota de acuerdo de Colombo.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 1/3/1956, L.L., t. 82, p. 140.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 9/11/1959, causa 59.147 (indita).

(nota 17) C. Civil Cap., Sala C, 25/9/1962, t. 4, p. 763.

(nota 18) Fallo citado en nota anterior. 3. Problemas conexos con el juicio de separacin o divorcio /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311440 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311440 1113/11440 A. TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS

1113/565 565. REGLAS GENERALES. La sentencia de separacin o divorcio debe decidir a cul de los cnyuges corresponde la tenencia de los hijos menores. Pero como normalmente la separacin es anterior o simultnea a la iniciacin del juicio, es preciso atribuir a alguno de ellos la guarda, mientras dura el proceso. Es ste un problema que el juez resuelve segn las circunstancias del caso y sobre la base de elementos de juicio y pruebas sumarias. Desde luego, si los hijos fueran menores de cinco aos debe preferirse a la madre, salvo que hechos graves aconsejaran ora solucin (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). Si fueran mayores de esas edad, el juez otorgar la tenencia al cnyuge que juzgue ms idneo (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206).

1113/566

566. Ordinariamente, la cuestin se resuelve previa audiencia de ambas partes y sin ms trmite; (ver nota 1) sin embargo, el juez puede abrir el incidente a prueba por un breve trmino, si los cargos que se imputan fueran graves y en el expediente no hubiera elementos de juicio suficientes como para decidir, siquiera provisoriamente, la cuestin. En tal caso, y hasta tanto se resuelva el incidente, debe mantenerse el statu quo, vale decir, dejar los hijos en poder de quien los tenga en ese momento.

1113/567 567. De cualquier modo, la resolucin que recaiga en el incidente es de carcter provisorio y est sujeta a revisin en la sentencia definitiva en cuya oportunidad el juez tiene a su disposicin todos los elementos de juicio aportados por las partes, lo que le permite decidir la cuestin con mayor conocimiento de causa.

(nota 1) Dispone el art. 34 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_34, inc. 1, 2 parte del Cdigo Procesal: En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijar una audiencia a la que debern comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Pblico, en su caso. En ella el juez tratar de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, rgimen de visitas y atribucin del hogar conyugal. B. VISITAS (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113568 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113568 1113/568 568. CARCTER DE ESTE DERECHO. La adjudicacin de la tenencia de los hijos a uno de los cnyuges no supone una sancin para el otro, ni constituye por tanto un motivo de prdida o suspensin del derecho de patria potestad. Pero el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente en favor de uno de ellos; es natural, por tanto, que el otro tenga derecho a visitarlos. Y aunque la expresin visitas ha quedado consagrada por el uso, es bastante impropia, porque evoca una relacin de ndole ms bien protocolar y lleva a muchos progenitores a pretender que la relacin padre-hijo se desarrolle con las limitaciones de un encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horario inadecuados. Por ello parece preferible hablar de derecho al trato, (ver nota 2) como lo hace el derecho alemn (ley del 6/8/1970, modificatoria del art. 1636, Cdigo Civil). Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y respetables que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser u obstculo para que se o reconozca; (ver nota 3) tanto ms ha de ser respetado durante el trmite del juicio, en el que todava no se sabe

quin es el culpable. Tampoco es razn suficiente para negar el derecho de visitas la circunstancia de que la madre haya contrado nuevas nupcias invlidas en el extranjero, (ver nota 4) o que sea una bailarina de dancing (ver nota 5) o que haya perdido la patria potestad por abandono del menor, (ver nota 6) o la negativa del menor a ver a su padre, sin estar fundada en causas graves. (ver nota 7) Slo en casos muy graves puede privarse al progenitor de las visitas, tal como sera el que hubiera cometido un delito contra el hijo o que se temiese pudiera colocar a ste en un peligro moral. Sin perjuicio de la suspensin que se ha admitido en algunos casos tambin graves (vase n 572). Es un derecho irrenunciable, siendo por tanto nula toda manifestacin en este sentido. (ver nota 8) Y los convenios generalmente judiciales en que se fija rgimen de visitas, nmero, horario, etc., deben considerarse revisables siempre que se modifiquen las circunstancias del momento en que se llev a cabo el acuerdo. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113569 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113569 1113/569 569. LUGAR DE LAS VISITAS. Normalmente, las visitas deben realizarse en el hogar del padre en cuyo beneficio se han establecido, si lo tiene honesto; (ver nota 9) y en todo caso, en el lugar indicado por el padre que no tiene la tenencia. (ver nota 10) No pueden, en efecto, llevarse a cabo en el domicilio del cnyuge que conserva la tenencia, porque ello supondra someter al otro a violencias inadmisibles. (ver nota 11) Tampoco es aceptable el temperamento que, sin embargo, los tribunales suelen admitir a veces con alguna ligereza de realizar las entrevistas en un establecimiento pblico, salvo casos graves. Es ste el medio ms eficaz para privar a las visitas de la intimidad, la confianza y, si es posible, la alegra que debe privar en ellas. (ver nota 12) Toda posibilidad de comunicacin espiritual entre padres e hijos queda destruida; y quin sabe qu dolorosos complejos pueden provocar en las mentes infantiles estas entrevistas oficiales, obligadas, vigiladas, que convierten al padre en un ser extrao de quien hay que desconfiar o temer. (ver nota 13) Tanto ms cuanto que la privacin de la tenencia no se ha impuesto como sancin. Y por lo comn, el pedido de que las visitas se celebren en un lugar oficial est inspirado en el deseo de imponer un vejamen al otro cnyuge, ejerciendo por este medio una venganza por supuestos o reales agravios sufridos durante la vida matrimonial. Si el padre a quien se conceden las visitas tiene un hogar honesto, ellas deben realizarse en su casa. Slo cabe una solucin distinta si se temiera razonablemente por la salud o la seguridad del menor o si el padre que pretende que el hijo vaya a su casa viviera en concubinato. (ver nota 14) Algunos fallos se han limitado a prohibir que el hijo pase la noche en casa del padre que vive en concubinato. (ver nota 15) Por razones semejantes, debe desestimarse, salvo motivos graves, la pretensin de que las visitas se celebren en presencia de una visitadora social, dado que la presencia de un extrao le quita al contacto entre padres e hijos la espontaneidad e intimidad que debe tener. (ver nota 16)

Debe entenderse que el derecho de visitas incluye tambin el de comunicarse epistolar o telefnicamente con los hijos. (ver nota 17) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113570 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113570/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDD Z5fnivelZ5fdeZ5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113570 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113570 1113/570 570. PROCEDIMIENTO. Para fijar el rgimen de visitas debe convocarse a una audiencia para procurar un acuerdo entre los cnyuges, sobre los das y horas. A falta de acuerdo, el rgimen ser fijado por el juez, que habitualmente establece dos o tres das semanales durante algunas horas. Si hay oposicin fundada, sta debe tramitar sumariamente (art. 376 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_376_BIS, C. Civil). Si hay acuerdo de los padres sobre el rgimen de visitas, y aun cuando el juez tiene el derecho de objetar tales acuerdos cuando afecten gravemente el inters de los hijos o de una de las partes (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236), no corresponde antes de homologarlo, que se designe un asistente social para indagar sobre la conveniencia del rgimen acordado, sin elementos objetivos que permitan sospechar que el convenio afecte a los menores. La potestad de los jueces para sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, slo se justifica cuando hay elementos que manifiestamente se revelen como peligrosos para los menores. (ver nota 18) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113571 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113571 1113/571 571. VERANEO. Es frecuente asimismo la fijacin de un rgimen especial para el veraneo, ya sea a pedido del cnyuge que tiene la tenencia de los hijos, ya sea a pedido del otro, que pretende tener consigo a sus hijos durante algunos das de vacaciones. Estos pedidos deben acordarse teniendo en cuenta principalmente el inters de los menores. Si no hay razones serias que se opongan, debe rechazarse la negativa del progenitor que ostenta la tenencia a que los hijos veraneen por algunos das con el otro; pues es razonable la pretensin de ste de convivir siquiera sea brevemente con ellos. (ver nota 19) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113572

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113572 1113/572 572. SUSPENSIN DE LAS VISITAS. Si bien los tribunales se han preocupado de respetar cuidadosamente el derecho a las visitas, han admitido en algunos casos la suspensin del rgimen: a) Ante todo, por va de sancin, para el padre que no cumple con su obligacin alimentaria. Pero la jurisprudencia sobre este punto dista mucho de ser todava firme. (ver nota 20) Es, nos parece, un error, pues la suspensin de las visitas es un remedio eficacsimo contra la mora del padre y un justo castigo para quien no cumple con el deber primordial de alimentar a sus hijos. Sin embargo, la sancin no sera aplicable si el demandado no es culpable exclusivo de la mora (ver nota 21) o sea si la falta de pago no es deliberada, (ver nota 22) sino que obedece a motivos atendibles; o si la madre no activ el procedimiento, (ver nota 23) o si el juicio de alimentos se encuentra paralizado sin que se hubiera fijado la pensin. (ver nota 24) b) Tambin por va de sancin se ha impuesto la suspensin del rgimen de visitas al padre que se haba comprometido a entregar a su esposa e hijos el departamento que necesitaban para vivir, no obstante lo cual lo transfiri clandestinamente, dejndolos sin vivienda; la suspensin se orden hasta tanto hiciera entrega de ese inmueble o de otro similar. (ver nota 25) c) Corresponde la suspensin cuando las visitas, segn opinin mdica, comprometen la salud fsica y moral del menor. (ver nota 26) En cambio, no es causa suficiente la oposicin de los hijos, salvo que se adujeran causas graves. (ver nota 27) Esta oposicin, bastante frecuente durante o despus de un juicio de divorcio, no puede impedir las visitas, no slo porque los menores no tienen todava discernimiento suficiente para juzgar a sus padres, sino tambin porque por lo comn este repudio es generalmente determinado por la influencia permanente del progenitor que los tiene bajo su guarda. Nuestra experiencia de magistrado, nos indica que los hijos ms reacios a ver a sus padres, deponen en agresividad al poco tiempo de restablecer contacto con ellos y, por lo comn, el rgimen de visitas se lleva adelante en un plano de cordialidad. Por ello, se ha resuelto con razn, que la madre debe imponer a los hijos el cumplimiento del rgimen de visitas, bajo apercibimiento de reconsiderar la tenencia o guarda de los menores. (ver nota 28) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113573 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16007Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113573 1113/573

573. RESISTENCIA A CUMPLIR EL RGIMEN. A veces el cnyuge que tiene consigo a los hijos resiste el cumplimiento del rgimen de visitas. Un medio frecuente para imponer el acatamiento es intimarlo a que lo cumpla bajo apercibimiento de que ser privado de la tenencia. Algunos fallos han impuesto pena de arresto al cnyuge que obstaculiz las visitas, (ver nota 29) con carcter de medida disciplinaria por desobediencia a una orden judicial. Creemos que manejado con prudencia por los jueces, ste ser un medio eficacsimo para cortar la tan frecuente burla del rgimen de visitas por el progenitor que tiene la tenencia. Tambin se ha aplicado una multa mensual a la madre que resista el cumplimiento; (ver nota 30) y sin duda, ste ser el medio de compulsin ms frecuente despus que las astreintes han sido legitimadas por el art. 666 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_19.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_666_BIS, C. Civil (introducido por la ley 17711 <>). (ver nota 31) A veces se ha ordenado el allanamiento de la casa de la madre con la fuerza pblica para permitir las visitas del padre; (ver nota 32) otras, el internamiento del menor en un colegio. (ver nota 33) Si la resistencia parte del hijo, se o ha conminado bajo pena de internacin absoluta en un colegio e interrupcin de toda comunicacin con el otro progenitor, (ver nota 34) pero no se ha hecho lugar al libramiento de un oficio a la polica para que obligue al menor con fuerza pblica a cumplir el rgimen. (ver nota 35) Es necesario agregar que nuestros jueces suelen ser en exceso dbiles para hacer cumplir el rgimen de visitas. Es muy frecuente que transcurran aos sin que los padres puedan ver a sus hijos y a veces se ven obligados a desistir definitivamente ante la impotencia de sus esfuerzos. En Francia se ha juzgado tan esencial el respeto de este derecho paterno, que la oposicin a las visitas constituye un delito de derecho criminal, an en el caso de que la oposicin parta tambin del menor. (ver nota 36)

(nota 1) Vase nota de jurisprudencia: Tenencia de hijos y rgimen de visitas, E.D., t. 15, p. 823.

(nota 2) As lo propone Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 10.

(nota 3) C. Civil 2 Cap., 23/9/1927, J.A., t. 25, p. 1406; C. 2 Apel. La Plata, 10/8/1926, J.A., t. 21, p. 1124. En sentido concordante, la C. Civil Cap., Sala A, dijo que el derecho de visita se funda en elementales principios de derecho natural: 10/10/1972, E.D., t. 48, p. 247.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 12/11/1946, G.F., t. 189, p. 157.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88, p. 332; Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274 y E.D., t. 84, p. 546; Sala C, 1/11/1990, L.L., fallo n 90.214 y E.D., t. 141, p. 795.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795; Snchez de Bustamante, nota en L.L., t. 88, p. 950.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Civil 1 Cap., 2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250; d., 13/12/1933, J.A., t. 44, p. 564; C. 2 Apel. La Plata, 13/8/1957, D.J.B.A.m t. 53, p. 69; Belluscio, Tratado, t. 3, n 802; en sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, que rechaz la oposicin paterna a que las visitas a los abuelos se hicieran en el domicilio de stos (9/3/1953, G.F., t. 207, p. 450).

(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 5/6/1957, J.A., 1957-III, p. 191.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Apel. 2 La Plata, 13/3/1957, D.J.B.A., t. 53, p. 69; d., 30/9/1958, D.J.B.A., t. 55, p. 261; Belluscio, Tratado, t. 3, n 802.

(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1971, E.D., t. 42, p. 190; Sala E, 17/3/1981, L.L., 1981-B, p. 509; Zannoni, t. 2, 589; Belluscio, Tratado, t. 3, n 802.

(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1959, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S; Sala A, 4/9/1958, causa 49.468 (indita); d., 9/5/1960, causa 64.230 (indita); d., 15/3/1965, causa 101.225 (indita).

(nota 14) En algn fallo se ha estimado que el casamiento en el extranjero en fraude a la ley nacional, autoriza a negar que las visitas se realicen en el domicilio de la nueva pareja: C. Civil Cap., Sala A, 20/6/1955, J.A., 1956-IV, con nota aprobatoria de Spota. Aunque en nuestras anteriores ediciones (1 a 5) estuvimos de acuerdo con esa solucin (nota 837), hoy nos sentimos inclinados por no juzgar con tanta dureza los matrimonios in fraudem legis, pues de acuerdo con la valoracin media de nuestra sociedad actual, no puede considerarse que esas parejas lleven una vida inmoral. En este sentido un viejo fallo de la C. Civil 1 Cap., 9/2/1949, L.L., t. 57, p. 250 y J.A., 1949-IV, p. 571, con nota aprobatoria de Daz de Guijarro.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1971, E.D., t. 41, p. 530; Sala B, 11/4/1972, E.D., t. 43, p. 248.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 12/9/1972, E.D., t. 48, p. 247.

(nota 17) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 3, n 802.

(nota 18) As lo resolvi la C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, L.L., t. 1989-C, p. 385, con nota aprobatoria de Alejandro Borda.

(nota 19) De acuerdo: 1 Inst. Cap., 25/6/1956, J.A., 1956-IV, p. 483.

(nota 20) En favor de la suspensin de las visitas: C. Civil Cap., Sala A, 31/7/1956, L.L., t. 84, p. 258; Sala C, 30/11/1977, L.L., t. 131, p. 1182, 18.155-S; Sala C, 13/3/1969, E.D., t. 28, p. 369; d., 10/10/1952, L.L., t. 68, p. 616; C. Civil 1 Cap., 19/9/1928, J.A., t. 28, p. 367; d., 19/11/1931, J.A., t. 36, p. 1733; C. Civil 2 Cap., 21/4/1942, L.L., t. 26, p. 401; C. 2 Apel. La Plata, 25/7/1950, J.A., 1950-III, p. 672 y L.L., t. 60, p. 18; d., 7/7/1950, Rep. L.L., t. 12, voz Patria Potestad, sum. 23. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 28, p. 361; Masnatta, nota en J.A., 195-III, p. 672; Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 30. En contra de la suspensin: C. Civil Cap., Sala A, 12/4/1955, causa n 25.663 (indita); Sala E, 23/7/1981, E.D., t. 98, p. 435; C. Civil 1 Cap., 23/5/1927, J.A., t. 24, p. 910; C. Civil 2 Cap., 3/3/1937, L.L., t. 5, p. 755; d., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632; C. Apel. 2 La Plata, 7/7/1950, J.A., 1950-III, p. 678.

(nota 21) C. Civil 2 Cap., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632.

(nota 22) C. Civil 2 Cap., 31/7/1944, L.L., t. 35, p. 726.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S.

(nota 24) C. Apel. Rosario, 25/10/1957, Juris, t. 12, p. 266.

(nota 25) C. Civil Cap., Sala D, 28/8/1953, causa n 14.260 (indita).

(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 8/3/1967, L.L., t. 126, p. 783; Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274, J.A., 1979-IV, p. 271 y E.D., t. 84, p. 549; d., 6/7/1979, L.L., 1969-D, p. 582; C. Civil 1 Cap., 14/9/1928, J.A., t. 28, p. 350; C. 2 Apel. La Plata, 1/2/1944, L.L., t. 33, p. 650.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274; J.A., 1979-IV, p. 172, y E.D. t. 84, p. 549; Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88, p. 332; Sala E, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala C, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.064 (indita) (5 das por cada visita no cumplida); d., 7/3/1960, causa 62.896; d., 4/5/1962, causa 80.203 (indita) (tres das).

(nota 30) C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, J.A., 1961-VI, p. 73 (el tribunal aplic una astreinte de $ 20.000 mensuales a la madre). En sentido concordante, C. Apel. 2 La Plata, 2/12/1960, L.L., t. 102, p. 274.

(nota 31) Ya ha aplicado el nuevo precepto la C. Civil Cap., Sala C, 13/8/1969, E.D., t. 28, p. 369.

(nota 32) C. Civil 1 Cap., 13/8/1924, J.A., t. 13, p. 717.

(nota 33) C. Civil 1 Cap., 26/9/1941, J.A., t. 76, p. 112.

(nota 34) C. Civil 1 Cap., 8/8/1933, J.A., t. 43, p. 114.

(nota 35) C. Civil 2 Cap., 25/7/1918, J.A., t. 2, p. 73.

(nota 36) Ley del 5/12/1901 y jurisprudencia citada por Borricaud, Les effets du mariage aprs sa dissolution, Aix-en-Provence, 1958, n 148. C. ALIMENTOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte15987Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113574

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte15987Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113574 1113/574 574. REGLA LEGAL. En su redaccin originaria, el art. 68 <>, ley mat. civil, estableca que puesta la accin de divorcio, el juez, a instancia de parte fijar los alimentos que el marido ha de pasar a su esposa y a los hijos que no queden en su poder; del mismo modo podra reclamar tambin la fijacin de una suma para litisexpensas (art. 68 <>, ley mat. civil), con lo que se evita que quede indefensa por falta de recursos para afrontar los gastos del juicio. La ley atribua estos derechos nicamente a la mujer. Y en la prctica, slo ella pide alimentos y litisexpensas, pues mientras el hombre tenga pleno goce de su capacidad de trabajo no puede pretender que su esposa lo mantenga. (ver nota 1) Sin embargo, cabe admitir que hay circunstancias en que tambin el marido puede pedirlos, como por ejemplo, si estuviera enfermo o fuera anciano y la mujer tuviera bienes de fortuna. Por ello la ley 17711 <>modific este artculo estableciendo que el juez fijar los alimentos y litisexpensas en favor del cnyuge a quien correspondiera recibirlos. Esta disposicin qued suprimida como consecuencia de la derogacin total de la ley 2393 <>, por ley 23515 <>, pero es indudable que esta solucin ha quedado implcita pero claramente mantenida segn se desprende del nuevo artculo 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306. El cnyuge que tuviera bienes o rentas suficientes no puede pretender alimentos para s, pero puede pedirlos para los hijos que quedan en su poder, pues es obligacin fundamental paterna la de atender a sus gastos. La sentencia definitiva que rechaza el pedido de separacin no hace cesar ipso iure la pensin de alimentos, que deber seguir pasndose si a pesar del fallo se mantiene la separacin; (ver nota 2) sin perjuicio del derecho del cnyuge que no ha abandonado la cohabitacin a exigir del otro que la ha abandonado el reintegro al hogar y a negar los alimentos si se negara a hacerlo (art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199). En cambio, la sentencia que declara el divorcio por culpa del cnyuge alimentado hace cesar de pleno derecho la pensin; si el culpable alega hallarse dentro de las previsiones del art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209, deber probarlo posteriormente. Para mayores desarrollos remitimos a los nmeros 1227 y siguientes.

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1960, causa 64.679, Doct. Jud., del 21/10/1960.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L.L., t. 71, p. 328; C. Civil 1 Cap., 28/7/1943, J.A., 1943-III, p. 508 y L.L., t. 31, p. 806. D. DERECHO A LA VIVIENDA (ver nota 1)

1113/575 575. EL PROBLEMA. Antiguamente, cuando uno de los cnyuges iniciaba o se dispona a iniciar la accin de divorcio, la primera medida que adoptaba era salir del hogar conyugal. Por lo comn era la mujer la que lo haca y para justificar su actitud peda su depsito en casa honesta, segn la expresin arcaica del art. 68 <>, ley mat. civil (suprimida por la ley 17711 <>). Pero hoy las cosas suceden de otro modo. El problema de la vivienda en las grandes ciudades es tan grave, que la mayor parte de los juicios se inician mantenindose la convivencia en la misma casa; y casi siempre en el primer escrito se pide la exclusin del otro cnyuge del hogar. Hasta no hace muchos aos privaba el criterio de que el art. 68 <>, ya aludido, que dispona el depsito de la mujer en casa honesta, implicaba una preferencia legal hacia el marido y que, en consecuencia, era aqulla la que deba salir del hogar. (ver nota 2) Pero este criterio es hoy insostenible; una jurisprudencia muy firme decidi que el art. 68 <>no importaba de ninguna manera una preferencia para el marido, (ver nota 3) pues ello significara un privilegio injustificado. La ley 17711 <>sigui, como era natural, el criterio de esa jurisprudencia. Elimin lo del depsito en casa honesta, estableciendo que deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal. Esta disposicin est hoy implcitamente contenida en el nuevo artculo 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113576 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113576 1113/576 576. CIRCUNSTANCIAS QUE PERMITEN OTORGAR LA PREFERENCIA. Es generalmente decisivo para preferir a uno de los cnyuges el hecho de que se le haya otorgado la tenencia de los hijos, (ver nota 4) puesto que el bienestar de ellos debe ocupar siempre el primer plano en la decisin de los problemas inherentes al divorcio, y porque hay que preferir el ncleo familiar ms numerosos y ms necesitado de proteccin. (ver nota 5) Asimismo, se ha tenido en consideracin la circunstancia de que el domicilio sea el lugar de trabajo de uno de los cnyuges, (ver nota 6) o que integre su sueldo y haya sido entregado

en locacin en atencin al mejor desempeo del cargo, (ver nota 7) o que sea bien propio de uno de ellos (ver nota 8) o que pertenezca a sus padres, aunque el marido lo haya alquilado. (ver nota 9) En un caso se tuvo en cuenta la circunstancia de que el prstamo hipotecario contrado para adquirir la casa era pagado con el producto del trabajo de la esposa. (ver nota 10) Pero la solucin no puede generalizarse; no creemos que el origen de los gananciales con los que se paga el prstamo pueda ser causa de preferencia sobre todo si se pag con dinero ganancial del marido. A veces, se ha declarado tambin que resolver el problema de vivienda es ms fcil para el marido, (ver nota 11) por lo que debe preferirse a la esposa a falta de toda otra circunstancia que aconseje lo contrario. Bien entendido, sin embargo, que si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal permite una razonable separacin de independencia, debe evitarse, mientras dura el juicio, la exclusin de cualquiera de los cnyuges. (ver nota 12)

1113/577 577. El hecho de que uno de los cnyuges haya dejado el hogar para promover el pleito no le impide reclamar el domicilio y debe ser preferido si se da alguna de las circunstancias anteriormente sealadas. (ver nota 13) Pero si el lapso desde que dej el domicilio hasta que inicia el divorcio es prolongado, o si se ha retirado voluntariamente y no hay otros elementos de juicio en favor suyo, parece prudente mantener al otro cnyuge en posesin de aqul, por lo menos hasta que la sentencia declare quin es el culpable (ver nota 14) (vase n 579). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113578 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113578 1113/578 578. PROCEDIMIENTO. El pedido de exclusin del cnyuge se plantea generalmente con carcter urgente; con mucha frecuencia la esposa solicita que se tome la medida sin audiencia del marido, alegando peligro de agresiones con motivo de la notificacin del juicio de divorcio. Con razn los tribunales se han negado con firmeza a disponer una medida tan grave sin or al afectado, (ver nota 15) pues ello importara lesionar el principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, tan luego cuando se trata de la vivienda. Y la experiencia indica que por lo comn los peligros no suelen ser tan graves como los describe la interesada, quien puede en todo caso adoptar las medidas judiciales y policiales de precaucin que las circunstancias aconsejen, si realmente existiera el peligro que pretende. No corresponde el procedimiento del juicio de desalojo; (ver nota 16) el pedido debe tramitar sumariamente en juicio verbal; el juez puede disponerla medida siempre que juzgue suficientes los elementos reunidos en autos, con el nico requisito indispensable de

la audiencia previa del afectado. Pero si no existe ninguna razn de urgencia para excluir al marido del hogar conyugal, debe abrirse a prueba como incidente (art. 175 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_175, C. Procesal) a fin de esclarecer los hechos controvertidos, sobre todo si la esposa inici el juicio de divorcio ms de un ao despus de retirarse del hogar comn. (ver nota 17) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113579 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113579 1113/579 579. CARCTER PROVISORIO DE LA RESOLUCIN. La resolucin dictada durante el proceso tiene carcter esencialmente provisorio. (ver nota 18) Si la demanda fuere rechazada, el cnyuge excluido del hogar tiene el derecho y el deber de reintegrarse. (ver nota 19) Si, por el contrario, se hiciere lugar a la demanda, la atribucin de la vivienda debe replantearse, teniendo en consideracin dos hechos capitales; a cul de los cnyuges se le ha adjudicado la tenencia de los hijos y cul de ellos es inocente en el divorcio. (ver nota 20) No habiendo hijos menores, el factor culpabilidad entra a jugar un papel decisivo en la solucin del problema. En caso de que no se den las circunstancias aludidas, parece prudente preferir al cnyuge a quien ya se le otorg la tenencia provisoria de la vivienda durante el trmite del juicio (arg. art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Sobre el derecho del cnyuge excluido a pedir la divisin de la vivienda que tiene el carcter ganancial, vanse nros. 464 y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113580 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15976Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113580 1113/580 580. OPORTUNIDAD PARA PEDIR LA EXCLUSIN. La exclusin del cnyuge puede ser pedida en cualquier momento del juicio y aun despus de dictada la sentencia definitiva que decreta el divorcio. (ver nota 21)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Cornejo, Depsito de la mujer en casa honesta, L.L., t. 62, p. 770; Daz de Guijarro, El retiro del marido del domicilio conyugal como medida subsiguiente a la demanda de divorcio, J.A., 1947-I, p. 114; Garbino, Exclusin del hogar conyugal, E.D., t. 39, p. 1157.

(nota 2) C. Civil 2 Cap., 13/4/1942, L.L., t. 26, p. 243.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 15/6/1951, causa n 912 (indita); C. Civil 2 Cap., 15/2/1950, L.L., t. 58, p. 297 y J.A., 1950-II, p. 454; Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114, etctera.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1951, causa n 2675 (indita); Sala B, 26/3/1952, causa n 3987 (indita); d., 14/12/1955, L.L., t. 81, p. 642; Sala C, 16/6/1989, L.L., fallo n 89.169; Sala C, 15/6/1951, causa n 1029 (indita); d., 18/6/1966, E.D., t. 17, p. 911; Sala D, 7/4/1953, causa n 11.886 (indita); Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947I, p. 114; C. 1 Apel. B. Blanca, 9/8/1955, L.L., t. 81, p. 369.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 16/5/1957, L.L., t. 88, p. 48.

(nota 6) C. Civil Cap., 2/6/1952, causa n 6324 (indita); Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.

(nota 7) C. Civil 2 Cap., 15/2/1950, L.L., t. 58, p. 297.

(nota 8) C. Civil Cap.,Sala B, 20/7/1965, Doct. Jud., sum. 3571 (aunque haya mejoras generales, que en todo caso darn lugar a un crdito en favor del marido); C. Civil Cap., Sala D, 8/10/1951, causa n 3198 (indita); d., 30/10/1951, causa n 3560 (indita); Sala F, 22/8/1972, E.D., t. 47, p. 174; C. Civil 2 Cap., 21/5/1937, L.L., t. 7, p. 674; Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114. Pero esta circunstancia no es por s sola decisiva; de tal modo que aunque el bien sea propio de uno de los cnyuges, cabr otorgar el derecho de preferencia al otro, si ste conserva consigo la tenencia de sus hijos menores o incapaces. Es la doctrina que surge claramente del art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1277, 2 apartado.

(nota 9) Vanse fallos de las C. Civil Cap. citados en nota anterior.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 13/4/1956, J.A., 1956-IV, p. 162.

(nota 11) C. Civil Cap., 2/6/1950, L.L., t. 62, p. 770, con nota de Cornejo; C. Civil Cap., Sala A, 28/5/1956, L.L., t. 88, p. 144; Sala E, 21/3/1980, L.L., 1980-C, p. 361; Sala E, 26/12/1983, L.L., 1984-C, p. 384.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 16/6/1951, causa n 912 (indita); d., 14/9/1951, causa n 2331 (indita).

(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 1/9/1951, causa n 7994 (indita); Sala D, 17/9/1953, causa n 12.345 (indita).

(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 7/5/1957, L.L., t. 88, p. 97.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1953, L.L., t. 78, p. 59; d., 7/10/1954, causa n 21.818 (indita); Sala B, 8/10/1953, L.L., t. 72, p. 244; Sala F, 2/7/1959, Doct. Jud., del 21/7/1959; Sala D, 9/6/1981, L.L., 1981-D, p. 194; Sala D, 4/4/1962, L.L., t. 108, p. 921; Sala C, 19/2/1970, L.L., t. 139, p. 794; Sala F, 2/5/1977, E.D., t. 74, p. 537 (el tribunal dej a salvo el supuesto de que existan graves y concretas circunstancias, con prueba irrefutable que demuestren peligro en la demora); en igual sentido, Sala C, 6/11/1980, E.D., t. 92, p. 207. Sin embargo, la Sala B, en la causa n 22.404 resolvi que no siempre era necesario or al demandado, puesto que se trataba de una medida precautoria (5/10/1954, indita).

(nota 16) Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 7/3/1958, L.L., t. 92, p. 42; C. Apel. B. Blanca, 25/6/1965, E.D., t. 17, p. 902.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 9/4/1965, causa 104.151 (indita).

(nota 19) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 23/11/1960, J.A., 1961-I, p. 511.

(nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 7/11/1957, interlocutorio 44.258 (indito), donde se confirm por sus fundamentos un fallo de 1 instancia en que se sostuvo que si ms tarde se atribuye la tenencia de los hijos al cnyuge ahora excluido, deba modificarse o resuelto sobre la vivienda.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1958, interlocutorio 49.770 (indito); d., 28/7/1959, causa 57.714, Doct. Jud. del 23/8/1959; d., 20/3/1961, causa 71.430 (indita); Sala C, 10/6/1960, causa 64.720; d., 21/6/1957, J.A., 1957-III, p. 502; y nuestro artculo: En torno a un candente problema: divorcio y vivienda, L.L., t. 83, p. 1094, en donde tratamos detenidamente el tema. En contra, sosteniendo que luego de la sentencia de divorcio no

puede dictarse resolucin sobre la vivienda: C. Civil Cap., Sala D, 25/4/1956, L.L., t. 83, p. 504. E. MEDIDAS PRECAUTORIAS

1113/11840 580 bis. REMISIN. Sobre este importante tema, que se suscita frecuentemente en los juicios de separacin y divorcio, remitimos al n 488. 4. Quines tienen la accin de separacin /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113581 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113581 1113/581 581. EN PRINCIPIO ES PERSONALSIMA. Las acciones de separacin y divorcio son estrictamente personales. Nadie sino los cnyuges pueden intentarlas, pues por ms que medien ofensas graves que pudieran justificar sobradamente un pronunciamiento de separacin, la capacidad de perdn nacida del amor suele ser infinita, y nadie tiene derecho a interferir en las relaciones entre los cnyuges. Con ello queda dicho que no podran intentarla los herederos ni los acreedores de cualquiera de ellos por ms que su inters patrimonial en la cuestin sea indudable. Pero quedan dos cuestiones delicadas, que conviene tratar separadamente: el caso de interdiccin de uno de los cnyuges y el de la accin ya iniciada por ellos. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113582 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113582 1113/582 582. a) Puede intentar la accin el curador del interdicto? En principio, la iniciacin del juicio de separacin o divorcio por el curador del interdicto choca con la idea del carcter personal de la accin. Y, desde luego, sera totalmente inadmisible que sta se fundase en hechos anteriores a la demencia, pues es obvio que si el cnyuge ofendido toler las ofensas, no podra su representante legal tener un criterio ms severo que el propio interesado. Pero a veces con posterioridad a la interdiccin se producen situaciones intolerables. Supngase el caso del marido que interna a su mujer enferma en un manicomio, sin preocuparse de proporcionarle un mnimo de comodidades, como podra hacerlo, y que tenga una concubina ocupando el lugar de la esposa. (ver nota 1) Supongamos todava que l viviera de las rentas de los bienes de la enferma. Es obvio que situaciones como sta no pueden ser toleradas; la accin podra ser intentada por el

representante legal, (ver nota 2) pero es menester la autorizacin judicial previa, (ver nota 3) que slo puede otorgarse en casos muy graves. (ver nota 4) Pero si el insano ha iniciado la accin antes de su interdiccin, el curador puede proseguirla. (ver nota 5) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113583 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113583 1113/583 583. b) Pueden continuar los herederos la accin iniciada por el cnyuge? Parecera lgica la respuesta afirmativa, pues los herederos no haran sino mantener una accin ya iniciada por la interesada, lo que implica una voluntad definida de no tolerar los agravios sufridos y por otra parte, es evidente el inters de ellos en obtener un pronunciamiento que ha de tener influencia decisiva sobre la vocacin sucesoria. Pero nuestra jurisprudencia ha mantenido con firmeza la solucin contraria. (ver nota 6) Por encima de los intereses econmicos de los herederos est la consideracin tica de que no debe seguirse removiendo las miserias de un matrimonio despus que la muerte de uno de los esposos ha disuelto el vnculo. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113584 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113584 1113/584 584. Por similares motivos, no podran los propios cnyuges continuar la accin de divorcio despus de fallecido el otro. (ver nota 7) A la circunstancia de que el vnculo ha quedado disuelto, cabe aadir que es repugnante la idea de un proceso en el que se acumularan cargos contra un muerto, cuya conducta y buen nombre nadie podra defender eficazmente, pues los propios cnyuges son los nicos que saben la verdad de lo acontecido en la intimidad del hogar, y que conocen las pruebas de que pueden valerse. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113585 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113585 1113/585 585. CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA ESTAR EN JUICIOS DE DIVORCIO. (ver nota 8) El art. 69 <>, ley mat. civil, estableca que si alguno de los cnyuges fuera menor de edad, no podr estar en juicio como demandante o demandado sin la asistencia de un curador especial.

La jurisprudencia consider, con razn, que esta norma haba quedado derogada por la ley 11357 . (ver nota 9) Esta solucin resulta tanto ms clara despus de la sancin de la ley 17711 <>, que al reformar el art. 131 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001 - Art_131, C. Civil, dispone que los emancipados adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_134. Vale decir, stas son las nicas limitaciones a su capacidad; y como entre ellas no figura la de estar en juicio de separacin o divorcio, es obvio que pueden demandar o contestar demandas. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113586 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113586 1113/586 586. En lo que atae al juicio de separacin de bienes, cabe preguntarse si los menores necesitan de la autorizacin judicial previa establecida en el art. 135 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_135, C. Civil, para los actos de disposicin de bienes (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 504). Creemos que no, a pesar de que algunas veces este juicio puede envolver actos de disposicin: 1) En primer trmino, porque la separacin de bienes es una consecuencia lgica y casi necesaria del juicio principal, que es el de separacin personal o divorcio, para el cual los emancipados no estn sujetos a ningn requisito de carcter previo. 2) En segundo lugar, porque la autorizacin previa requerida por el art. 135 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_135, C. Civil, tiene por objeto proteger a los menores contra su irreflexin y contra la posibilidad de que comprometan innecesariamente su fortuna en un pleito; en este caso, los menores estn protegidos por el recaudo legal de que la particin debe necesariamente ser judicial, con todas las garantas que ello significa para la proteccin de sus derechos (arts. 1313 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_33.HTM&iid=AR_LA00 1 Art_1313y 3465 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3465, C. Civil). (ver nota 10) Advirtase que despus de la sancin de la ley 17711 <>, el problema slo se plantea respecto de los bienes adquiridos por los cnyuges a ttulo gratuito, antes o despus del matrimonio (o de los que por subrogacin real, ocupen su lugar); pues los emancipados pueden disponer de los bienes por ellos ganados durante el matrimonio (art. 135 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_135, nueva redaccin). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113587

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113587 1113/587 587. LA ACCIN DE SEPARACIN NO PRESCRIBE. El transcurso del tiempo no hace desaparecer las causas de separacin o divorcio; la accin puede fundarse, por consecuencia, en hechos lejanos. (ver nota 11) Con todo, el principio no debe llevarse demasiado lejos. Creemos que si se prueba una convivencia armnica y feliz durante un prolongado tiempo, no pueden alegarse hechos anteriores, a menos que el cnyuge ofendido probare que los ignoraba o que nuevos hechos hicieran revivir las pasadas ofensas. (ver nota 12) Quiz hubiera sido prudente fijar un plazo a partir del momento en que el ofendido conoci el hecho, como lo hacen algunas legislaciones. (ver nota 13) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113588 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113588 1113/588 588. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR LA RECONVENCIN O PARA ALEGAR UNA NUEVA CAUSAL DE SEPARACIN. Es principio procesal que el demandado por accin ordinaria que tenga reclamos contra el actor puede reconvenir o bien accionar por va separada (art. 357 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_357, C. Procesal); pero en la separacin o el divorcio las acciones recprocas estn tan ntimamente vinculadas, que los tribunales han concluido por admitir que el demandado no puede accionar sino por va de reconvencin, (ver nota 14) de modo tal que todas las cuestiones relativas a este problema se ventilan en el mismo expediente. Por tanto, el cnyuge que no ha reconvenido en tiempo pierde la oportunidad para accionar en lo sucesivo por causales existentes en ese momento. (ver nota 15) Sin embargo, la Sala A de la Cmara Civil de la Capital, llev demasiado lejos este principio, negando toda posibilidad de accionar, sea por va separada, (ver nota 16) sea en el mismo expediente de divorcio y alegando un hecho nuevo, (ver nota 17) cuando ha vencido el trmino para reconvenir. Es una solucin injusta, sobre la cual ha vuelto felizmente el mismo tribunal en fallos ulteriores. En estos ltimos pronunciamientos, se sostuvo la necesidad de distinguir las siguientes situaciones: a) Caso en que trabada la litis en el primer juicio (en el que no se reconvino) se intente una nueva accin sobre la base de causales de separacin anteriores a la demanda y que el demandado conoci antes de esa fecha. Slo en este caso debe considerarse perdido el derecho de intentar una nueva accin. Hay, en efecto, una razn de inters familiar que aconseja que todas las cuestiones inherentes a la separacin personal y sus secuelas (particularmente lo que se refiere a la tenencia de los hijos), se ventilen en un mismo juicio. La conducta de las partes, su culpa en el divorcio, debe ser apreciada en su conjunto, teniendo en consideracin los cargos recprocos. No es lgico ni razonable que el juez decida el pleito sobre la base de elementos de juicio parciales, porque ello impide formarse

un juicio equitativo acerca de la conducta de los cnyuges. Slo por estas graves razones se justifica que los jueces puedan dejar de lado la norma del art. 357 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_357, C. Procesal, que autoriza al demandado a iniciar, en cualquier caso, juicio por separado. b) Caso en que el demandado ha reconvenido, pero no invocado un hecho o causal posterior a la traba de la litis o que lleg a su conocimiento despus de esa fecha. El interesado debe invocarlo como hecho nuevo, sea en primera o segunda instancia. (ver nota 18) Esta solucin permite contemplar las razones de inters familiar y pblico que indican la conveniencia de mantener la unidad del proceso de divorcio y no perjudica a la parte interesada. Pero si el hecho nuevo se produjo o lleg a conocimiento del cnyuge interesado despus de vencida la oportunidad de alegarlo, o su alegacin no fue admitida, debe reconocrsele el derecho de iniciar demanda por separado, pues le sera imposible hacerlo ya en el juicio originario. c) Caso en que el demandado no ha reconvenido y el hecho que se invoca o su conocimiento es posterior a la traba de la litis. En esta hiptesis no puede invocarse como hecho nuevo, porque el demandado no ha introducido en la litis su accin de separacin y divorcio y el juez no podra pronunciarse sobre ella. El derecho a demandar por juicio separado es incontestable. Es admisible que por una razn de orden y de unidad del proceso de divorcio, se exija que se planteen en un solo pleito todos los agravios recprocos de las partes; pero la aplicacin de tal criterio tiene como presupuesto necesario la circunstancia de que la ventilacin en el mismo proceso sea posible. Cuando no haba causal de separacin o divorcio o el demandado no saba que exista, no puede reconvenir. He aqu un caso tpico: la mujer demandada a su marido y ste contesta, pero no reconviene por no tener agravios; durante el trmite del pleito, ella se une en concubinato con otro hombre. No es posible negar al esposo la accin de separacin o divorcio porque el deber de fidelidad se mantiene en todo su vigor, no solamente durante el proceso, sino aun despus de decretada la separacin y porque el marido tiene un inters jurdico sustancial en que sea reconocida la culpabilidad de su mujer. Aqu el art. 357 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_357, C. Procesal, recobra todo su imperio. Si se niega accin al marido, se lo deja inerme y se le inflige un mal irreparable, lo que resulta tanto ms intolerable cuanto que una norma legal expresa, como es la citada, le confiere el derecho de iniciar juicio por separado. (ver nota 19) En otro fallo posterior se decidi que, en este caso, los dos procesos deben acumularse y fallarse conjuntamente, cualquiera sea el estado del ms avanzado, mientras no se haya dictado en l sentencia definitiva. (ver nota 20) Los fallos que hemos glosado, resuelven, a nuestro juicio con acierto, este delicado problema. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113589 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15943Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113589 1113/589

589. REITERACIN DE UNA DEMANDA DE SEPARACIN O DIVORCIO ANTERIORMENTE RECHAZADA. Nada se opone a que, rechazada una demanda de separacin o divorcio, pueda ms tarde intentarse nuevamente la accin sobre la base de nuevas causales. Pero no se la podr ya fundar en hechos anteriores a la primera demanda, sea que el actor los conoci y no quiso invocarlos (tal vez porque lo consideraba innecesario y deseaba evitar el escndalo), (ver nota 21) sea que los ha conocido despus de terminado el primer pleito. (ver nota 22) La cosa juzgada cubre la conducta anterior del cnyuge. De lo contrario, podran renovarse indefinidamente estos pleitos, pues casi siempre los agravios que se infieren los cnyuges desavenidos son tan numerosos y diversos, que en la mayor parte de los casos podra encontrarse un motivo que no se invoc oportunamente. Claro est que si el juicio fue oportunamente desistido, puede iniciarse otro invocando las mismas u otras causales.

1113/590 590. DEROGACIN DEL ARTCULO 71 BIS, LEY 2393. La derogacin total de la ley 2393 <>, implica, desde luego, la derogacin de su art. 71 bis <>que dispona que decretado el divorcio por culpa de uno de los cnyuges, puede ste pedir la declaracin de la culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad o en grave conducta inmoral posterior a la sentencia. El nuevo rgimen legal del matrimonio y del divorcio organizado por la ley 23515 <>le rest importancia a la norma derogada. Si el cnyuge declarado culpable se propone privar de alimentos al inocente, le basta con probar que ste vive en concubinato o ha incurrido en injurias graves contra el alimentante (art. 210 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_210). No es suficiente ya el simple adulterio. Si lo que pretende es privarlo de la vocacin sucesoria, le basta con pedir la conversin de la separacin personal en divorcio vincular (arts. 216 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_216, 217 y 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238). Es verdad que para estar en condiciones de pedir unilateralmente la conversin de la separacin en divorcio vincular, es necesario que transcurra el plazo de tres aos, desde que la sentencia de separacin haya quedado firme y que en ese plazo, puede morir el cnyuge culpable con lo cual el inocente lo heredar. Pero tambin es cierto que el nuevo juicio de declaracin de culpabilidad del cnyuge antes declarado inocente no llevar probablemente mucho menos de ese tiempo, si no lo excede. Dadas estas razones, el mantenimiento del art. 71 bis <>no tena prcticamente mayor significado.

(nota 1) El ejemplo ha sido tomado de Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, n 146.

(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo n 42.077; C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Belluscio, Tratado, t. III, p. 773; Spota, Tratado, t. 2, vol. 2, n 250; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 566; Jemolo, loc. cit. en nota anterior; Carnelutti, Sulla legitimazzione ad agire nel giudizio di separazione personale, Riv. Diritto Procesuale Civile, 1925, t. 2, p. 123. Es tambin la solucin aceptada en Francia (art. 307, C. Civil, modificado por la ley del 19 de abril de 1896). Alemania (art. 612, Ordenanza Procesal Civil). Per (art. 248).

(nota 3) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, p. 248. El art. 307, C. Napolen, exige la autorizacin del Consejo de familia. En contra, es decir, en el sentido de que no es necesaria la autorizacin judicial, Belluscio, Tratado, t. 3, n 773.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo n 42.074, Belluscio se pronuncia en el sentido de que el curador puede iniciar la accin sin distinguir entre causales ms o menos graves: nota en J.A., 1968-VI, p. 175.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 24/6/1968, J.A., 1968-VI, p. 175, con nota de Belluscio.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1952, L.L., t. 68, p. 1; Sala A, 20/4/1954, L.L., t. 74, p. 613; Sup. Corte Buenos Aires, 7/12/1948, L.L., t. 53, p. 725. Es tambin la solucin del Cdigo mexicano (art. 290), del peruano (art. 191) y de la jurisprudencia francesa (vase Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1108). En cambio, en la jurisprudencia italiana ha terminado por prevalecer la solucin contraria (vase Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, n 146, quien manifiesta su desacuerdo con la orientacin jurisprudencial; coincide en su opinin, Gangi, El matrimonio, n 197, in fine).

(nota 7) En este sentido, fallos y disposiciones de leyes extranjeras citadas en la nota anterior.

(nota 8) BIBLIOGRAFA: Daz de Guijarro, La capacidad de la mujer casada menor de edad para estar en juicio, J.A., 1944-II, p. 190; Borga, E., Capacidad de la menor emancipada para estar en juicio, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, n 3, t. 24; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil; Spota, Tratado, t. 1, vol. 3, n 795, ps. 219 y 221.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 6/4/1954, L.L., t. 75, p. 13 y J.A., 1954-III, p. 305; C. Civil 1 Cap., 16/12/1932, J.A., t. 40, p. 436; C. Civil 2 Cap., 27/5/1949, L.L., t. 54, p. 704; C. 1 Apel. La Plata, 3/10/1950, J.A., 1951-III, p. 294. En este sentido: Daz de Guijarro, nota en J.A., 1944-II, p. 90; Spota, Tratado, t. 1, vol. 3, n 795; Alsina, H., Tratado, t. 1, p. 282; Yorio, Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, ps. 247 y 464; Padro, Derechos civiles de la mujer, ps. 101 y 104. En contra: C. 2 Apel. La Plata, 2/6/1939, L.L., t. 15, p. 99; C. Civil y de Minas Mendoza, 14/10/1941, Rep. L.L., t. 5, Mujer casada, sum. 1. De acuerdo con esta tesis: Busso, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil, nms. 14 y sig.; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 508; Borga, Capacidad de la mujer emancipada para estar en juicio, Rev. Colegio Abogados Buenos Aires, 1946, n 3.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, mayo de 1959, causa 54.205. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., 1944-II, p. 190; Spota, t. 1, vol. 3, n 795.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala B, 25/7/1951, causa n 29.510 (indita).

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1964, causa 101.503. Por eso, algunos fallos han resuelto que en estos casos hay una reconciliacin que extingue la accin de divorcio: C. Civil 1 Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57, p. 344; con mayor rigor tcnico, la C. Civil Cap., Sala C, ha hablado de perdn en el caso de la mujer que sigui conviviendo durante dos aos despus de saber que su marido haba contrado sfilis (15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384). Y la Sala F, C. Civil Cap., ha declarado que, aunque la accin de divorcio no prescribe, el factor tiempo es importante para apreciar los hechos invocados como causales de divorcio y para su justa valoracin (17/5/1960, causa 61.484, Doct. Jud. del 10/6/1960). Por su parte, la C. Civil Cap., Sala D, ha declarado que si bien el transcurso de un largo tiempo autoriza a presumir el perdn, ello no ocurre as cuando median agravios posteriores, 30/6/1964, J.A., 1964-V, p. 463.

(nota 13) La ley alemana de matrimonio fija un trmino de diez aos (art. 50), el Cdigo peruano, seis meses a cinco aos, segn los casos (art. 339), el mexicano seis meses (art. 277).

(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/2/1957, L.L., t. 86, p. 689; Sala A, 19/4/1956, L.L., t. 83, p. 209.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1956, L.L., t. 83, p. 209.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1954, J.A., 1956-II, p. 182.

(nota 18) De acuerdo en este punto: C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1965, L.L., t. 119, p. 782.

(nota 19) C. Civil Cap. Sala A, 16/12/1958, L.L., t. 94, p. 20 y J.A., 1959-II, p. 524; d., 7/8/1960, causa 68.550 (indita); Spota va ms all de las soluciones admitidas por el tribunal; no slo est de acuerdo con la indicada en el punto b, sino que sostiene que, aunque el demandado no haya reconvenido, puede invocar como hecho nuevo una causal sobreviniente al momento en que se trab la litis; en ese caso, la invocacin del hecho nuevo tendra el valor de una reconvencin, que podra plantearse en todo momento en que sea posible alegar el hecho nuevo (Spota, Causa de divorcio probada en apelacin y como hecho nuevo, J.A., 1942-II, p. 182).

(nota 20) C. Civil Cap., Sala A, 28/9/1965, J.A., 1966-I, p. 119.

(nota 21) Corte de Pars, 29/11/1957, Revue Trimestrielle, oct.-dic. 1957 (citado en J.A., diario del 15/8/1958).

(nota 22) Esta conclusin se desprende claramente del fallo de la C. Civil Cap., Sala C, 17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387, que aunque referido a la reconvencin, es con igual fundamento aplicable a la demanda. Claro est que si el juicio fue desistido oportunamente puede iniciarse otro invocando las mismas u otras causales: C. Civil Cap., Sala F, 10/2/1966, E.D., t. 17, p. 917. 5. Efectos de la separacin de personas /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16066Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113591 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16066Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113591 1113/591 591. ENUMERACIN GENERAL Y REMISIN. Los efectos de la sentencia que decreta la separacin son los siguientes: a) Cesa el deber de cohabitacin: los cnyuges quedan separadas de cuerpo, y por tanto tienen derecho a elegir domicilios independientes donde lo crean conveniente, aunque sea en el extranjero (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). Pero si los hijos quedasen a cargo de uno de ellos, ste no podr transportarlos fuera del pas sin consentimiento del otro cnyuge o en su defecto, la autorizacin del juez competente (art. 264 quater

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264_QUATER). b) Se produce la disolucin de pleno derecho de la sociedad conyugal (vase n 431). c) Los cnyuges, aun separados, se deben alimentos, en los casos y condiciones que sealamos en otro lugar (nms. 1227 y sigs.). d) Si hay hijos menores, la sentencia debe decidir a cargo de quin queda. Sobre este punto, remitimos a los nmeros 593 y siguientes. e) El cnyuge que no dio causa a la separacin y que no demand en los supuestos de los arts. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin) y 204 (separacin de hecho de ms de dos aos), podr revocar las donaciones hechas o prometidas en el contrato matrimonial, sea que hubiesen de tener efecto en vida o despus del fallecimiento (art. 212 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_212). Pero esta revocacin no pude perjudicar a a terceros de buena fe a quienes el cnyuge culpable hubiera transmitido derechos sobre los bienes donados. (ver nota 1) El derecho de revocacin no se aplica, desde luego, a las donaciones hechas a los cnyuges por terceros, puesto que la ley nada dice ni autoriza sobre este punto, lo que es lgico, ya que la culpa del esposo importa ingratitud para el otro cnyuge, pero no para terceros. (ver nota 2) f) El cnyuge que dio causa a la separacin en los supuestos del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202(vanse nms. 499 y sigs.) pierde la vocacin sucesoria, no as el inocente (art 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574); tambin la pierden ambos cnyuges en el caso de separacin por presentacin conjunta y en la hiptesis de abandono de la cohabitacin por ms de dos aos, a menos que uno de los cnyuges pruebe que no fue culpable de la separacin de hecho, en cuyo caso la conserva (art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574). Tambin la conserva el cnyuge enfermo en el caso del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadiccin), pero la pierde el cnyuge sano que demand la separacin. g) La esposa, aun culpable, puede optar por llevar o suprimir el apellido del marido, salvo el derecho de ste a oponerse si mediaran motivos graves (art. 9 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 - Art_9, ley 18248). Para todo el problema del apellido de la mujer casada y divorciada, remitimos al Tratado de Parte General, t. 1, n 330.

h) Cesa la presuncin de paternidad una vez cumplidos trescientos das a partir de la separacin (art. 243 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_8.HTM&iid=AR_LA001 - Art_243). i) Subsiste el deber de fidelidad entre los esposos separados de personas? La cuestin es ciertamente discutible. (ver nota 3) Por una parte, el simple adulterio no perjudica en modo alguno al cnyuge separado de personas que incurre en l, lo que parecera indicar que el deber de fidelidad no se mantiene. Por la otra, el concubinato hace perder el derecho a los alimentos (art. 210 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_210); esa prdida es definitiva y no renace por insolvencia o muerte de la persona con la cual el separado de personas se uni en concubinato, lo que prueba que la prdida de los alimentos no se basa en la presuncin de que el alimentado tenga quin le provea sus necesidades, sino en una sancin de la ley. Parece lgico, por tanto, admitir la subsistencia de un deber de fidelidad atenuado.

1113/592 592. En cambio, se mantienen intactas las obligaciones que los cnyuges tienen hacia sus hijos, cualquiera sea el culpable (art. 271 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_271). De igual modo, se mantiene en vigor el deber de fidelidad (vase n 247).

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, nms. 19 y s.; Lafaille, Familia, n 204; Machado, t. 1, p. 396, nota.

(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, n 17; Demolombe, t. 4, n 529.

(nota 3) En el sentido de que el deber de fidelidad se mantiene: Belluscio, Manual, 5 ed., t. 1, n 178; Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 183; DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 210; Bendersky, nota en L.L., 1987-E, p. 734. En el sentido de que no se mantiene: Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, n 171; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, p. 435; Lloveras y Assandri, Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges, ps. 171 y s. A. TENENCIA DE LOS HIJOS (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113593 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113593

1113/593 593. PRINCIPIO GENERAL. La separacin de los cnyuges hace indispensable atribuir a uno de ellos la guarda de los hijos. Para preferir a uno u otro, la ley y la jurisprudencia han tomado en cuenta distintos factores, inspirndose por encima de todo, en el inters de los propios menores. Por ello mismo se ha declarado que aunque los cnyuges no hayan planteado en el juicio de divorcio la cuestin de la tenencia, el juez al dictar sentencia puede pronunciarse sobre ella, estableciendo un rgimen que asegure el bienestar de los menores. (ver nota 2) Pero los jueces slo pueden hacer uso con suma prudencia de esta atribucin, pues si los padres no han planteado el problema es porque estn de acuerdo en lo que consideran ms conveniente para sus hijos, y mientras no haya razones graves, ese acuerdo debe respetarse. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113594 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113594 1113/594 594. HIJOS MENORES DE CINCO AOS. El art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206establece que los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas grave. Se parte de la idea de que hasta esa edad los cuidados maternos son insustituibles y que el bien de las criaturas exige esa solucin. Claro est que si existen causas graves que aconsejen entregar la tenencia al padre, as debe hacerse. La ley ha consagrado expresamente una solucin que ya haba admitido sin vacilaciones la jurisprudencia. (ver nota 3) Ese supuesto se da si la madre lleva una vida escandalosa, (ver nota 4) o si diera malos tratos a su hijo, etc. Pero no sera suficiente que el divorcio se hubiese decretado por su culpa si no se han probado cargos fundamentales que la inhabiliten para cuidar de sus hijos. (ver nota 5) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113595 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113595 1113/595 595. HIJOS MAYORES DE CINCO AOS. Cumplidos los cinco aos ninguno de los cnyuges puede alegar derecho preferente a tener los hijos consigo, debiendo el juez elegir el que sea ms idneo para educarlo (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). Es claro que si los padres estuvieran de acuerdo en quin debe tener la guarda del menor, el juez debe homologar ese acuerdo, salvo que fuere manifiestamente inconveniente para el inters del menor. En ese caso, el juez puede apartarse de lo acordado por los esposos y eventualmente disponer que el menor quede a cargo de un tercero, como pueden ser los abuelos. (ver nota 6) Inclusive se ha postulado que de ser necesario, puede

disponerse la internacin del menor en un establecimiento pblico o privado. (ver nota 7) Pero naturalmente, esta solucin slo ser admisible en el caso de que los padres pongan al menor en grave peligro material o moral, porque pocas cosas hay ms daosas para la formacin y felicidad de un menor, que internarlo en un establecimiento pblico o privado. Si no hay acuerdo entre los padres la jurisprudencia ha tenido en cuenta para discernir la tenencia principalmente la conducta moral de los padres, negndola al que vive en concubinato, (ver nota 8) o practica el curanderismo, (ver nota 9) o el espiritismo, (ver nota 10) o se embriaga con relativa frecuencia. Tambin se ha tenido en consideracin el abandono o negligencia de uno de los cnyuges hacia sus hijos, (ver nota 11) el sexo de ellos, (ver nota 12) la expresin de deseos del propio hijo capaz de discernir. (ver nota 13) Es obvio que esta ltima circunstancia tiene importancia cada vez mayor a medida que el hijo se vaya acercando a la mayora. As, por ejemplo, ser muy difcil no tener en cuenta el deseo de un hijo de 18 o 19 aos. Tambin se ha tenido en cuenta en algunos casos los medios econmicos con que cuenta el que va ejercer la tenencia; (ver nota 14) pensamos que tal jurisprudencia es errnea; la solucin es obligar al padre que tenga fortuna, a pesar a su hijo la pensin de alimentos necesaria para asegurarle las comodidades y la educacin que podr facilitarle viviendo con l; repugna a la moral que el padre sea preferido a la madre porque tenga ms bienes que sta, o viceversa. Pero puede darse el caso de que las modalidades que ofrece uno de los cnyuges puedan y deban tenerse en cuenta; como ocurrira si uno de ellos vive en una villa miseria y el otro en un barrio decente. A falta de otro elemento de juicio ms importante, conviene mantener en la tenencia a quien la posee en el momento del fallo, (ver nota 15) tanto ms si la guarda ha sido prolongada. (ver nota 16) En esas circunstancias, el cambio de guarda podra ocasionar perturbaciones y malestar al menor. (ver nota 17) Con relacin a los casamientos celebrados en fraude a la ley nacional, la jurisprudencia era vacilante; (ver nota 18) hoy con la admisin del divorcio vincular en nuestro derecho, el problema prcticamente ha desaparecido. Se ha decidido que la nueva relacin de pareja de la madre no es obstculo para que se le otorgue la guarda si no hay pericias psicolgicas o psiquitricas que indiquen la inconveniencia de esa solucin. (ver nota 19) Por nuestra parte, pensamos que la circunstancia de que la madre, despus de la separacin empiece a vivir en pareja con otro hombre, no es necesariamente excluyente de la posibilidad de que se la mantenga en la guarda del menor. Pero ste es uno de los elementos de juicio que debe tomar en cuenta el juez (entre otros varios) para decidir que el menor contine bajo la guarda de la madre o, por el contrario, se la concedan al padre. Porque no hay que olvidar que la vida en concubinato es una situacin irregular (tanto ms despus de sancionada la ley 23515 <>que permite el divorcio vincular), que puede influir desfavorablemente en la formacin moral y la educacin del hijo o hija que convive con la pareja. Y desde luego, sera decisivo el deseo expresado por el menor, que tiene discernimiento, de no seguir conviviendo con su madre, para decidir el cambio de guarda. Porque si l tiene resistencia para convivir con el concubino de su madre, no se le puede imponer que lo acepte.

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113596 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113596 1113/596 596. TENENCIA ALTERNADA. Aunque algunas veces los tribunales han acordado una tenencia alternada de seis meses a cada uno de los padres, (ver nota 20) La mayor parte de las decisiones ha repudiado con razn este sistema; la educacin y la formacin del carcter requieren unidad de criterio en la direccin y ello se desvirta cuando los nios pasan continuamente de mano en mano. (ver nota 21) Ello no excluye la posibilidad de disponer un rgimen de visitas que permita al padre que no tiene la guarda, tener consigo a sus hijos durante lapsos ms o menos prolongados. (ver nota 22) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113597 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113597 1113/597 597. CASO DE VARIOS HERMANOS. Salvo casos de excepcin, no conviene separar a los hermanos, entregando la tenencia de unos al padre y de otros a la madre. (ver nota 23) A menos, claro est, que los propios interesados as lo acordaran. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113598 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113598 1113/598 598. ENTREGA A TERCEROS. La entrega de los menores a terceros slo puede aceptarse en casos extremos, como sera que los padres manifestaran la imposibilidad de tenerlos consigo o que fueran indignos, por su conducta, de que se les confe su educacin. (ver nota 24) El criterio con que se aprecia la gravedad de los motivos que existan para privar a los padres de la tenencia de los hijos, puede ser menos severo si se ofrece para ello los abuelos (ver nota 25) o algn otro pariente prximo; en cambio, debe extremarse si se trata de la internacin en un colegio, que por bueno que sea, no por ello deja de sustraer a las criaturas del ambiente natural en que deben vivir y desarrollarse, que es su hogar. Por lo comn, deben soportar una infancia desgraciada; es natural que los jueces se resistan a tomar una medida tan dolorosa.

1113/599

599. VISITAS. El padre que ha sido privado de la guarda de sus hijos tiene derecho a visitarlos. Sobre el ejercicio de este derecho remitimos a los nmeros 568 y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113600 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113600 1113/600 600. PROHIBICIN DE SACARLOS DE LA JURISDICCIN DEL JUZGADO. El progenitor que tiene a su cargo la guarda no puede sacar a los hijos de la jurisdiccin del juzgado sin el consentimiento del cnyuge, o en su defecto del juez, (ver nota 26) Se explica que as sea, porque ste podra ser un medio para sustraerlos al contralor del juez y al derecho de vigilancia de la educacin que conserva el padre a quien no se ha otorgado la guarda (vase art. 264 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264, inc. 2); es tambin una manera de hacer imposible el cumplimiento del rgimen de visitas. Con tanta mayor razn, no podr sacarlos fuera del pas sin conformidad del otro cnyuge o en su defecto sin licencia del juez del domicilio (art. 264 quater /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264_QUATER, inc. 4). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113601 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113601 1113/601 601. CARCTER PROVISORIO DE LA ATRIBUCIN DE TENENCIA. La decisin judicial de entregar la tenencia a uno de los padres tiene siempre un carcter provisorio. En esta materia no caben decisiones definitivas, pues el juez debe modificar el rgimen de tenencia y visita, siempre que el inters de los menores as lo exija. (ver nota 27) As, por ejemplo, si la madre, a quien fueron confiados en consideracin de su conducta honorable lleva ms tarde una vida licenciosa, no puede pretender que se la mantenga en la guarda de los menores, para los cuales su ejemplo sera pernicioso. De igual modo se ha considerado que si la madre ha renegado de su religin (en el caso adopt la de los Testigos de Jehov) y trata de inculcar a sus hijos su nuevo credo, debe otorgarse la tenencia al padre, sobre todo teniendo en cuenta que ambos progenitores eran originariamente catlicos y en esa religin fueron educados los hijos. (ver nota 28) En cambio, se decidi que el hecho de que la madre viva en concubinato, no es causal suficiente para privarla de la tenencia que ostentaba. (ver nota 29)

Desde luego que la tenencia deber ser otorgada al cnyuge que no la tena si aquel a quien se le otorg queda privado de la patria potestad por alguna de las causales del art. 307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_307. Igualmente tienen carcter provisorio y modificable si lo aconsejaren las circunstancias, los acuerdos de los padres relativos a la tenencia de sus hijos. (ver nota 30)

1113/602 602. FALLECIMIENTO DEL QUE POSEE LA TENENCIA. En caso de fallecimiento del cnyuge a quien se ha conferido la tenencia, el otro progenitor la recobra en tanto no hubiera perdido la patria potestad a su ejercicio. (ver nota 31) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113603 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16086Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113603 1113/603 603. TENENCIA Y EDUCACIN DE LOS MENORES. La atribucin de la tenencia comporta tambin confiar la educacin; pero aunque el progenitor preferido por la decisin judicial tiene sobre s el derecho y la responsabilidad de la educacin del hijo, ello no priva al otro del derecho de supervisar su educacin (art. 264 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264, inc. 2) y por tanto, podr pedir al juez la adopcin de las medidas del caso cuando existan motivos razonables para rectificar la educacin impresa por el cnyuge a quien se otorg la tenencia. As, por ejemplo, podra oponerse a que se inscriba al hijo en un colegio de diferente religin a la que l profesa; reclamar medidas tendientes a evitar excesivas y daosas libertades, etctera.

(nota 1) Vase una completa informacin jurisprudencial en la nota publicada en E.D., t. 15, p. 823.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 8/10/1959, causa 53.594 (indita).

(nota 3) C. Civil 1 Cap., 22/11/1922, J.A., t. 9, p. 711; d., 15/9/1933, J.A., t. 43, p. 597.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 15/9/1933, J.A., t. 43, p. 597.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 5/8/1950, G.F., t. 148, p. 4; C. Apel. Rosario, 10/3/1944, L.L., t. 35, p. 28.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 5/9/1968, L.L., t. 134, p. 1085.

(nota 7) Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 178.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, E.D., t. 2, p. 810; Sala E, 7/10/1974, L.L., 1975A, p. 131; Sala F, 7/7/1964, L.L., t. 117, p. 819, 11.474-S; Sala E. , 4/2/1982, L.L., 1982-B, p. 100.

(nota 9) C. Civil 1 Cap., 6/3/1940, J.A., t.69, p. 905; C. 2 Apel. La Plata, Sala I, 30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, L.L., t. 113, p. 519; C. Civil 1 Cap., 6/3/1940, J.A., t. 69, p. 905; C. 2 Apel. La Plata, Sala I, 30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 29/7/1955, L.L., t. 82, p. 67; d., 22/8/1962, L.L., t. 113, p. 520; Sala E, 3/10/1958, L.L., diario del 15/2/1959, 528-S; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; C. Apel. 1 La Plata, 24/4/1944, L.L., t. 33, p. 833; C. Apel. 2 La Plata, 14/3/1961, D.J.B.A., t. 63, p. 229; S.T. Santa Fe, 13/12/1943, R.S.F., t. 5, p. 130; S.T. Entre Ros, 3/4/1947, J.E.R., 1945, p. 199.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/4/1984, E.D., t. 110, p. 591; Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414, y J.A., 1952-II, p. 82; C. Apel. 2 La Plata, 15/9/1961, D.J.B.A., t. 63, p. 106.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 15/11/1961, L.L., t. 105, p. 198; Sala E, 14/11/1958, diario del 17/7/1959, 2005-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 11/10/1059, 2690-S.

(nota 14) C. Civil 2 Cap., 28/10/1946, G.F., t. 180, p. 515; d., 24/6/1927, J.A., t. 25, p. 230; S.T. Entre Ros, 3/4/1945, J.E.R., 1945, p. 199.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 24/4/1984, E.D., t. 110, p. 590; Sala D, 7/12/1951, L.L ., t. 65, p. 414; C. Civil 1 Cap., 18/6/1937, L.L., t. 7, p. 131; C. Civil 2 Cap., 27/4/1936, L.L., t. 2, p. 809; C. Apel. 1 Mercedes, 7/8/1953, L.L., t. 72, p. 255 y J.A., 1953-III, p. 414.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414; Sala D, 30/11/1982, E.D., t. 103, p. 754; Sala F, 23/4/1982, J.A., 1983-II, p. 104.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/6/1961, E.D., t. 1, p. 530; Sala F, 24/9/1982, L.L., 1983B, p. 160.

(nota 18) En el sentido de que en tal caso debe otorgarse la tenencia al otro cnyuge: C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, L.L., t. 106, p. 488; Sala D, 7/3/1952, L.L., t. 66, p. 99 y J.A., 1952-II, p. 86. En el sentido de que tales matrimonios no son obstculo para otorgar la tenencia del hijo de otra unin legtima anterior: C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1959, L.L., t. 99, p. 988, 5010-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 10/11/1959, 2690-S.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala F, 27/2/1991, E.D., t. 143, p. 487.

(nota 20) C. Civil 1 Cap., 5/5/1943, L.L., t. 30, p. 834.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (indita); Sala C, 10/11/1958, L.L., t. 94, p. 157; Sala D, 31/8/1982, L.L., 1983-C, p. 256; Sala E, 3/5/1984, E.D., t. 110, p. 635; C. Civil 2 Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957. En igual sentido: C. Civil 2 Cap., 12/3/1937, L.L., t. 5, p. 751 (no obstante que los padres haban acordado ese rgimen).

(nota 22) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (indita).

(nota 23) C. Civil 2 Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957; d., 12/12/1941, J.A., 1942-I, p. 662; C. Civil Cap., Sala A, E.D., t. 43, p. 249; Sala F, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65; Sala E, 8/9/1961, E.D. t. 1, p. 442.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414 y J.A., 1952-II, p. 82; C. Civil 1 Cap., 21/12/1943, G.F., t. 168, p. 534; C. Civil 2 Cap., 27/6/1940, G.F., t. 147, p. 19.

(nota 25) Son numerosos los casos en que la tenencia ha sido entregada a los abuelos; vase C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, L.L., diario del 19/4/1959, 1123-S; Sala D, 7/8/1958, L.L., diario del 17/5/1959, 1400-S; Sala F, 17/11/1966, E.D. t. 17, p. 953; etctera.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1976, E.D., t. 73, p. 172; C. Civil 1 Cap., 28/7/1933, G.F., t. 107, p. 73; C. Civil 2 Cap., 16/12/1944, L.L., t. 42, p. 52.

(nota 27) Unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse: C. Civil Cap., Sala D, 27/12/1962, causa 86.428; Sala E, 27/2/1984, L.L., 1984-D, p. 242; Sala F, 25/4/1963, L.L., t. III, p. 676; C. Civil 1 Cap., 24/9/1944, G.F., t. 173, p. 227; C. Civil 1 Cap., 18/10/1940, L.L., t. 20, p. 631; C. Civil 2 Cap., 12/3/1937, L.L., t. 5, p. 751; C. Apel. Rosario, 10/3/1944, L.L., t. 35, p. 28; Sup. Tribunal Santa Fe, 24/11/1943, R.S.F., t. 5, p. 100.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala E, 30/3/1981, L.L., 1981-C, p. 547.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala G, 12/11/1984, L.L., 1985-A, p. 105.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala C, 27/9/1966, E.D., t. 17, p. 889.

(nota 31) C. Civil Cap., Sala A, 19/12/1955, L.L., t. 81, p. 630. B. DAOS Y PERJUICIOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113604 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDJZ5fnivelZ5fdeZ 5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113604/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDD Z5fnivelZ5fdeZ5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113604 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16147Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113604 1113/604 604. ES PROCEDENTE LA ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS? Esta es una cuestin muy controvertida en nuestro derecho. De acuerdo con la opinin sostenida por importantes civilistas, la accin por daos y perjuicios es procedente. El punto de partida de esta tesis es muy simple: haber incurrido en alguno de los hechos que configuran las causales de separacin y divorcio establecidas en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202, configuran u hecho ilcito; por consiguiente, y de acuerdo a los principios generales relativos a estos hechos, el que los comete debe indemnizar los daos y perjuicios materiales y morales. (ver nota 1) Por nuestra parte, pensamos que esta opinin parte de un grave error, que es no contemplar la especialidad del derecho de familia. (ver nota 2) No se puede tratar de la culpa en el divorcio con el mismo criterio que se juzga la culpa o el dolo en el incumplimiento de un contrato o en un accidente de trnsito o, de una manera ms general, en todo dao del derecho propiamente patrimonial.

Como dice Cifuentes, el matrimonio, trayectoria vital, derechos y obligaciones que los acompaan, pero particularmente, causales de rompimiento en el origen y entraa de la desunin, no tiene ni por asomo semejanza con lo que ocurre en otros mbitos negociales, ni con lo que ocurre frente a la responsabilidad por hechos ilcitos o por incumplimientos contractuales. En el matrimonio hay una conjugacin de comportamientos recprocos singulares que parte de la muy entraable pasin del amor y que llegan al trato de todos los das, en la convivencia (casa, mesa y lecho) del hombre y la mujer unidos en matrimonio. (ver nota 3) Ms an: quin tiene la culpa en el divorcio? El que comete adulterio o abandona el hogar, o el otro cnyuge, que con su desamor, su frialdad, su desatencin de los deberes familiares, ha provocado aquella reaccin? En la mayor parte de los casos, el adulterio, el abandono del hogar, no son ms que la punta del iceberg. Debajo de la superficie, oculta a los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, est la gran masa de pequeos hechos que son la verdadera causa del divorcio: la indiferencia recproca, la incompatibilidad de caracteres, las desatenciones, las pequeas rencillas, la incomprensin, el hasto, los procederes injuriosos slo advertidos por el que sufre. Nada de eso podr ser apreciado ni valorado por el juez; para l, conforme las probanzas del expediente hay un solo culpable. Todo ello prueba que la culpa en el divorcio debe apreciarse y juzgarse con un criterio propio del derecho matrimonial. Eso es lo que ha hecho nuestra ley. No obstante que la culpa en el divorcio es casi siempre de ambos, puede ocurrir y ocurre, que el juez hallara un solo culpable. En ese caso, el cnyuge inocente tiene derecho a que se le paguen los alimentos que le permitan mantener el nivel de vida que tena durante la convivencia (art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207) y a continuar habitando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal y a impedir que dicho inmueble sea liquidado o partido (art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Esa es la reparacin debida en nuestro derecho, al cnyuge inocente de la separacin o divorcio. Agregar a esa reparacin, otras no contempladas en la ley, sera abusivo. Todava cabe aadir que en la sociedad argentina hay un rechazo del hombre comn a este tipo de acciones, al punto de que siendo numerossimas las separaciones de personas y divorcios, las acciones por daos y perjuicios son totalmente excepcionales. (ver nota 4) Ms an hasta un fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, que data de 1983, (ver nota 5) jams se haban acogido tales acciones. 604-1. Puede ocurrir que ambos cnyuges hayan sido declarados culpables. En estricta lgica, segn la teora que combatimos, cada uno debe indemnizar los daos causados al otro. Pero esta solucin resulta totalmente inadmisible. Supongamos que ambos cnyuges hayan incurrido en adulterio. Es posible hacer lugar a la accin de daos intentada por quien ha incurrido en l? La solucin afirmativa no resiste el anlisis. Que el cnyuge adltero tenga accin para reclamar los daos morales que le causa el adulterio del otro, repugna al sentido comn y a la moral. Y en cuanto a los daos materiales de qu se puede

agraviar uno de los cnyuges, si l mismo ha incurrido en una causal de divorcio, cualquiera que ella sea, suficiente para decretar la separacin y la divisin de la sociedad conyugal? 604-2. Es necesario, sin embargo, hacer una salvedad. Si el hecho que se imputara a uno de los cnyuges, fueran lesiones fsicas o atentado contra su vida o la de los hijos, es claro que procedera la accin de daos, pero no ya fundada en una causal de divorcio, sino en el delito de derecho criminal cometido. Con una mayor amplitud de criterio, Cifuentes sostiene que cuando los hechos que llevaron al divorcio, tienen una fuerza daadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico u orgnico, podra verse una lesin al bien moral que debe ser compensado con carcter autnomo. (ver nota 6)

(nota 1) En este sentido: Belluscio, Manual, 5 ed., t. 1, n 176; Barbero, Daos y perjuicios derivados del divorcio, n 168; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, p. 467; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 2, p. 213; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. 2-B, p. 225; Spota, Tratado, t. 12, p. 149; Salas, Indemnizacin de los daos derivados del divorcio, J.A., 1942-II, p. 1011; Acua Anzorena, Responsabilidad del cnyuge adltero y de su cmplice por causas de adulterio, L.L., t. 27, p. 212; Colombo, Indemnizacin del dao producido por el adulterio de la esposa, L.L., t. 89, p. 708; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 159; Guastavino, Prescripcin de la simulacin entre cnyuges y derecho locativo ganancial, J.A., 1965-V, p. 471; Surez, Responsabilidad civil del cnyuge culpable de la separacin personal y del divorcio vincular, E.D., t. 139, p. 269. En igual sentido se pronunci el despacho mayoritario en las Primeras Jornadas Australes de Derecho Civil, suscripto por Belluscio, Mndez Costa, Kemelmajer de Carlucci y Freytes. Levy, Waigmaster e Iigo de Quidielo, sostienen que en algunos casos es posible hacer lugar a la accin de daos con independencia de la idea de culpa: La situacin de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cnyuges, L.L., 1990-C, p. 900. Sostienen que la accin de los daos y perjuicios es improcedente: Llambas, Obligaciones, t. 1, n 21 y s.; Molinario, Responsabilidad civil, p. 387 y s.; Bibiloni, Anteproyecto, t. 2, ps. 510 y s.; Daz de Guijarro, nota en J.A., 1983-III, p. 625; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 120; Cifuentes, El divorcio y la responsabilidad por dao moral, L.L., 1990-B, p. 805 (con la salvedad que se ver en nuestro n 604-2).

(nota 2) As lo sostienen Daz de Guijarro y Cifuentes, citados en nota anterior.

(nota 3) Cifuentes, op. cit. en nota anterior, L.L., 1990-B, p. 807.

(nota 4) Se han pronunciado por la procedencia de la accin la C. Civil Cap., Sala C, 17/5/1988, L.L., 1988-D, p. 378 (con importante disidencia del Dr. Cifuentes); d., Sala F, 22/11/1990, L.L., 1991-A, p. 275; C. Apel. La Plata, 7/3/1983, L.L., 1983-C, p. 348. En

cambio, se ha pronunciado por la improcedencia la C. Civil Cap., Sala B, t. 139, p. 269 y 1 instancia Cap., (firme), L.L ., t. 89, p. 708. Debemos agregar que la misma Sala B hizo lugar a la reparacin del dao moral en un caso muy peculiar: el marido, luego de casado civilmente, no se present a la ceremonia religiosa, considerada por ambos como una condicin indispensable para empezar a cohabitar; el Tribunal consider que no haba causa suficiente para declarar la nulidad del matrimonio, como se haba pedido, pero s para hacer lugar al divorcio (sentencia del 5/12/1986, E.D., t. 122, p. 607). Consideramos acertada la solucin dada por el Tribunal en cuanto acogi la demanda por separacin del dao moral; pero creemos que la cuestin jurdica fue mal planteada por la mayora del Tribunal. Conforme lo sostuvo en minora la Dra. Estevez Brasa se trataba de un caso de nulidad de matrimonio, como lo han resuelto reiteradamente nuestros tribunales (C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 8, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; juez Dr. Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539). Y en el supuesto de nulidad de matrimonio est fuera de duda que el cnyuge de buena fe puede reclamar al de mala fe la indemnizacin de los daos (art. 225, C. Civil).

(nota 5) Fallo citado en nota anterior.

(nota 6) Su nota en L.L., 1990-B, p. 809. 6. Reconciliacin (ver nota 1)

1113/605 605. CONCEPTO GENERAL. Muchas veces el amor se sobrepone a los agravios. La ley tiene inters en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. Se extinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular dice el art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234 y cesarn los efectos de la separacin personal cuando los cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311540 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311540 1113/11540 A. CMO SE OPERA /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113606 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113606

1113/606 606. RECONCILIACIN EXPRESA. La forma comn de la reconciliacin expresa, consiste en un escrito presentado en el juicio de separacin, en el que las partes manifiestan su propsito de perdonar los agravios. El mismo efecto tendra, desde luego, un documento privado, una simple carta. (ver nota 2) Naturalmente, esta reconciliacin expresa suele ser seguida de la reanudacin de la vida en comn pero ste no es un requisito necesario. La voluntad de personas surte efectos aunque no haya cohabitacin posterior. (ver nota 3) Aunque no se exigen trminos sacramentales, la voluntad de perdonar debe ser clara. No basta, por tanto, la presentacin de un escrito en que se desiste de la accin de divorcio, (ver nota 4) ni la exteriorizacin de un sentimiento conciliatorio, con simples miras de tolerancia o consideracin social. (ver nota 5) Tampoco basta la tentativa de reconciliacin que no ha sido aceptada por el otro cnyuge. (ver nota 6)

1113/11850 606 bis. RECONCILIACIN TCITA. La forma tpica de la reconciliacin tcita es la cohabitacin de los esposos despus de la separacin de hecho (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). Por cohabitacin debe entenderse la reanudacin plena de la vida en comn, cuyo elemento ms tpico y relevante es la unin sexual; tambin bastara, a nuestro juicio, una reanudacin de las relaciones ntimas y normales de un matrimonio, (ver nota 7) aunque no haya unin sexual porque no lo permita la edad o las enfermedades; (ver nota 8) pero no basta que sigan viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cnyuges revela el rompimiento. (ver nota 9) En este sentido, es muy expresivo que hayan separado habitaciones. (ver nota 10) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113607 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113607 1113/607 607. Cabe preguntarse si la unin sexual, aunque sea nica, es suficiente para tener por producida la reconciliacin o si la convivencia debe tener un carcter ms o menos prolongado. Se aduce en favor de esta ltima solucin que la reconciliacin tcita supone hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en comn; que un acceso carnal como hecho aislado puede ser una traicin de los sentidos, independiente de todo pensamiento racional. (ver nota 11) Ms an, Jemolo dice que la vida, mucho ms fecunda que la fantasa de un novelista, presenta casos no rarsimos de cnyuges que habiendo intentado intilmente una convivencia pacfica, se separan y luego siguen

tratndose como amantes; y agrega que inclusive la reconciliacin no estara configurada por la convivencia durante una temporada veraniega o en otra situacin similar, porque nada hay que se oponga a que los cnyuges intenten nuevamente por va de experimento la convivencia, sin que ello signifique hacer desaparecer los efectos de las sentencias. (ver nota 12) Estamos lejos de compartir tales consideraciones. No atribuimos a las relaciones sexuales la intrascendencia que se desprende de esas palabras, ni creemos que esa valoracin corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad. Consideramos que cuando una mujer se entrega al esposo que la haba agraviado, es porque persona. Y lo mismo puede decirse del marido ofendido. Basta que se haya producido una sola vez la unin, (ver nota 13) a menos que las circunstancias del caso revelen que uno de los cnyuges fue impulsado por la conducta engaosa del otro o por una verdadera traicin de los sentidos, demostrada por una inmediata e inequvoca intencin de no perdonar. (ver nota 14) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113608 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113608 1113/608 608. Debe tenerse presenta que la cohabitacin tiene que ser posterior a la separacin de los cnyuges; en otras palabras, es preciso que haya mediado separacin de hecho y posterior cohabitacin, haya ocurrido ello antes o despus de iniciada la demanda de divorcio; pero no basta la que slo es posterior a los agravios que dieron lugar al divorcio, mientras no haya habido separacin. Sucede, en efecto, que uno de los cnyuges tolera hechos graves que le daran derecho a pedir la separacin, con la esperanza de una enmienda. Pero cuando sta no se produce y, por el contrario, las faltas se hacen ms frecuentes o graves, se decide recin a iniciar el juicio. La convivencia que ha continuado durante todo ese tiempo no le hace perder el derecho a invocar todos aquellos agravios pasados. Por eso la ley se refiere a la reanudacin de la cohabitacin (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234), lo que supone que sta ya se haba interrumpido. (ver nota 15) Sin embargo, una prolongada convivencia feliz posterior al conocimiento de la ofensa impide invocarla aunque no haya separacin, pues implica perdn. (ver nota 16)

1113/609 609. La reconciliacin no resulta solamente de la cohabitacin, sino de otros hechos que revelan el perdn. Se ha decidido, por ejemplo, que la hay cuando la esposa ha concurrido frecuentemente al domicilio del marido y lo ha atendido en su ltima enfermedad; (ver nota 17) o si an manteniendo la separacin de hecho, el marido visita frecuentemente a la esposa a su domicilio, pernocta con sta y la acompaa a visitas al mdico; (ver nota 18) si a la convivencia bajo el mismo techo se unen otras circunstancias morales y materiales que revelan que la unin matrimonial se ha restablecido en la plenitud de los derechos y obligaciones y no por simples prejuicios mundanos o por deleznables intereses materiales;

(ver nota 19) pero no basta convivir bajo el mismo techo si la actitud de los cnyuges revela el rompimiento (vase n 606). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113610 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113610 1113/610 610. En cambio, se decidi que no hay reconciliacin si el regreso de la esposa al hogar obedeci al consejo de sus parientes y no fue su intencin olvidar el pasado, sino cumplir un deber moral en bien de sus hijos, tanto ms cuanto que el esposo no revel sincero arrepentimiento ni intencin seria de no reincidir en sus agravios; (ver nota 20) si slo se trata del cumplimiento de deberes humanitarios respecto del cnyuge culpable, pero no hay intencin de reanudar la vida en comn; (ver nota 21) ni el mero hecho de que en algunas oportunidades los cnyuges se hayan exhibido juntos en lugares pblicos, ni que el marido visitara a su esposa en su domicilio y le ayudara pecuniariamente. (ver nota 22) Como puede apreciarse, hay alguna contradiccin en esta jurisprudencia, puesto que hechos parecidos han bastado en algunos casos para admitir la reconciliacin y en otros no. La explicacin se encuentra en lo siguiente: cuando la reconciliacin se invoca para oponerse al progreso de la accin de divorcio, los tribunales slo admiten una muy tpica y probada; en cambio, si lo que est en cuestin son los derechos sucesorios de la mujer, los jueces tienen un criterio ms flexible y generoso. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311550 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311550 1113/11550 B. EFECTOS /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113611 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113611 1113/611 611. SEPARACIN YA DECRETADA. La reconciliacin restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). En otras palabras, la ley borra las consecuencias de la sentencia de separacin y los cnyuges reasumen todos sus derechos y obligaciones normales, como si nada hubiera ocurrido. En el orden patrimonial, concluye ipso iure la separacin de bienes (vase n 494) y reviven las donaciones que hubieran sido revocadas. (ver nota 23) Pero, naturalmente, si

como consecuencia de la separacin de bienes o de la revocacin de donaciones se hubieren transmitido derechos a terceros sobre estos bienes, esos actos se mantienen firmes, pues aqullos no pueden verse perjudicados por las consecuencias de una reconciliacin a la que son ajenos (vase n 495). Renace asimismo la vocacin sucesoria del cnyuge culpable y su derecho a alimentos. Ms an, se ha declarado que la esposa nica culpable del divorcio puede reclamar alimentos probando prima facie y por informacin sumaria la reconciliacin. (ver nota 24) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113612 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113612 1113/612 612. ACCIN DE SEPARACIN. Otro efecto fundamental de la reconciliacin es la extincin de la accin de separacin (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). Ocurre con alguna frecuencia, que luego del perdn sobreviene una nueva rupturas. Puede entonces volver a invocarse como causal de divorcio los hechos que dieron origen a la accin anterior? En principio, la respuesta debe ser negativa, puesto que la reconciliacin significa el perdn de las ofensas pasadas. Por tanto, si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separacin, el otro cnyuge no puede invocar aquellos que fueron perdonados. Por el contrario, si persiste en su conducta culpable, los hechos pasados reviven, adquieren una renovada fuerza y pueden ser invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de divorcio. Esta solucin, admitida unnimemente por la doctrina (ver nota 25) y la jurisprudencia, (ver nota 26) se funda en que la reconciliacin y el perdn de las ofensas lleva implcito el propsito de enmienda; pero si el cnyuge culpable no ha procedido de buena fe, es indudable que no puede ampararse su conducta engaosa. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113613 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16050Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113613 1113/613 613. La nueva accin de separacin puede fundarse en una causa anterior a la reconciliacin pero desconocida por quien perdon? Se ha sostenido la solucin afirmativa, porque el perdn implica necesariamente el conocimiento de la ofensa. (ver nota 27) Pensamos, por nuestra parte, que no es posible sentar en este punto reglas rgidas. Si la ofensa que se ignoraba en el momento de la reconciliacin era de una entidad mayor que la que se perdon, creemos justo que se haga lugar a la accin; tal, por ejemplo, si el anterior juicio se fundaba en injurias verbales y luego de la reconciliacin el cnyuge que perdon tiene conocimiento de que el otro haba incurrido tambin en adulterio. Pero en el caso

inverso, creemos, que la solucin debe ser distinta. Si se perdon el adulterio, no se podr luego alegar una injuria, a menos que las circunstancias del caso confieran a sta una particular gravedad. Pues quien perdona lo ms, perdona lo menos. El Cdigo francs sanciona expresamente la posibilidad de iniciar una nueva accin de divorcio en base a causales desconocidas en el momento de la reconciliacin (art. 244).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 660, vase: Salas, Caracteres y efectos de la reconciliacin, J.A., 1955-III, p. 153; Lagomarsino, Algunas consideraciones sobre la reconciliacin matrimonial, L.L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824).

Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, n 37; Machado, t. 1, p. 383; Zannoni, t. 2, 622.

(nota 2) C. Civil 1 Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180; C. Civil 2 Cap., 31/10/1927, J.A., t. 26, p. 172. De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 688; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 999; Demolombe, t. 4, n 536 bis. En cambio Spota piensa que por lo menos debe existir voluntad de unirse y que slo se concibe la reconciliacin y la vida separada si las circunstancias (enfermedad, lugar de trabajo, etc.) lo justifican (nota en J.A., 1942-IV, p. 103, n 3).

(nota 3) C. Civil 2 Cap., 15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, n 6.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 20/6/1930, J.A., t. 33, p. 488; C. Civil 2 Cap., 3/10/1927, J.A., t. 26, p. 173.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1965, causa 109.613 (indita); C. Civil 1 Cap., 5/12/1923, J.A., t. 11, p. 1238.

(nota 6) De acuerdo: Carbonnier, Droit Civil, t. 1, p. 443.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 388; Belluscio, Tratado, t. 3, n 939.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1979, E.D., t. 87, p. 233; C. Civil 1 Cap., 3/12/1921, J.A., t. 6, p. 69; Spota, nota en J.A., 1955-II, p. 209.

(nota 9) C. Civil 1 Cap., 31/5/1922, J.A., t. 8, p. 448.

(nota 10) As lo dijo el tribunal de Chambery en un caso en que haba mediado una visita nocturna, a consecuencia de la cual naci nueve meses ms tarde una criatura (9/12/1954, Revue Trimestrielle, abr.-jun. 1954). En igual sentido se pronunci la C. Civil Cap., Sala B, en un caso en que la mujer haba quedado embarazada, 28/2/1978, J.A.,1979-III, p. 134. Salas piensa tambin que el embarazo de la mujer no es razn suficiente para estimar producida la reconciliacin si los encuentros son espordicos (J.A., 1955-III, p. 153, n 6). Nada significa entonces la unin de los esposos y el hecho de que hayan concebido un hijo?

(nota 11) Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, p. 510. En concordancia con este criterio: C. Civil Cap., Sala B, 27/5/1965, E.D., t. 11, p. 708; Sala D, 15/11/1961, L.L., t. 109, p. 514; C. Civil 1 Cap., 8/10/1940, L.L., t. 20, p. 393 y J.A., t. 71, p. 1002; Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliacin entre cnyuges para constituir la causa de la accin de divorcio o del divorcio no vincular decretado, J.A., 1955-II, p. 256; Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 44; Salas, J.A., 1955-III, p. 153; Zannoni, t. 2, 622; Belluscio, Tratado, t. 3, n 939.

(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (indita).

(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 3/9/1963, E.D., t. 6, p. 379.

(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (indita); d., causa 56.985 (indita); d., 3/9/1963, E.D., t. 6, p. 379; C. Civil 1 Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57, p. 344; Salas, J.A., 1955-III, p. 153, n 2.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384. Los cnyuges haban convivido armnicamente hasta dos aos despus que ella conociera que el marido haba contrado sfilis.

(nota 16) Sup. Trib. San Luis, 25/4/1939, J.A., t. 66, p. 1020.

(nota 17) C. Civil 1 Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 681. Pero no hay reconciliacin si la nueva convivencia se hace slo para cubrir las apariencias o en homenaje de los hijos (Spota, nota en J.A., 1942-II, p. 103), o en los casos aludidos en el n 606.

(nota 19) C. Apel. 2 La Plata, 27/7/1945, L.L., t. 40, p. 286.

(nota 20) C. Civil 1 Cap., 5/2/1946, L.L., t. 43, p. 599.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1956, J.A., 1956-III, p. 49.

(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 71, ley de mat. civil, n 45. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 3, n 944.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 17/7/1961, causa 70.086 (indita).

(nota 24) Zannoni, t. 2, 626; Belluscio, Manual, t. 1, n 348; Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, n 51; Lafaille, Familia, n 197; Machado, t. 1, p. 382; Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 45. Es tambin la solucin imperante en el Derecho extranjero: en Francia lo impone el art. 244, C. Civil; para Italia, vase Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, n 43.

(nota 25) Entre los numerossimos casos, vase: C. Civil Cap., Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; d., 15/12/1978, L.L., 1979-B, p. 256; Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 682; d., 30/6/1959, J.A., 1960-I, p. 505; d., 13/11/1963, E.D., t. 9, p. 770; Sala E, 6/6/1988, E.D., fallo n 41.335; C. Civil 1 Cap., 18/4/1934, J.A., t. 45, p. 159; C. Civil 2 Cap., 15/4/1943, J.A., 1943-II, p. 400; C. 1 Apel. La Plata, 16/6/1939, L.L., t. 15, p. 3; C. Apel. Rosario, 30/4/1930, J.A., t. 32, p. 1189.

(nota 26) C. Civil 1 Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 159; d., 10/3/1937, L.L., t. 6, p. 61; d., t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, n 51. 7. Separacin de hecho (ver nota 1)

1113/614 614. EFECTOS. A veces los cnyuges se separan de hecho, sin nimo de reconstruir la vida en comn. No se instaura demanda de divorcio, sea porque se desea evitar el escndalo, o por pedido de los hijos que quieren ahorrarles las fricciones propias del pleito o, inclusive, para evitar los gastos inherentes a l. Para que exista separacin de hecho con

sus consiguientes efectos es necesario que se trate de una actitud definitiva; no tiene ese carcter la que se origina en motivos circunstanciales (enfermedades, negocios, motivos de familia) aunque sea prolongada siempre que los cnyuges mantengan su voluntad de volver a unirse. (ver nota 2) La separacin de hecho tiene importantes efectos jurdicos que conviene puntualizar. a) Cesa la vocacin hereditaria de los cnyuges (art. 3575 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3575), siempre que el suprstite haya sido culpable de la separacin (vase Tratado de Sucesiones, t. II, nms. 865 y sigs.). b) Aunque la cuestin est controvertida, pensamos que los cnyuges separados de hecho pueden constituir por s un domicilio (vase Tratado de Parte General, n 380). c) En cambio la separacin de hecho no influye en principio sobre la obligacin alimentaria; pero el cnyuge que mantiene el domicilio que fue comn podr requerir que se intime al que lo abandon a reanudar la cohabitacin interrumpida bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199). Sin embargo, se ha resuelto, con razn, que es abusiva la conducta del marido que despus de treinta aos de separacin de hecho, intima a su esposa el reintegro al hogar para liberarse de la obligacin alimentaria. (ver nota 3) d) La Cmara Civil Capital, Sala D, ha declarado que la cnyuge separada de hecho tiene accin para demandar la reparacin de los daos y perjuicios derivados de la muerte de su marido, siempre que no sea culpable de la separacin, que haya tenido voluntad de unirse, que la separacin no haya sido de comn acuerdo o que no haya perdido el derecho de alimentos. (ver nota 4) e) Respecto de los efectos de la separacin de hecho sobre la disolucin de la sociedad conyugal, vanse nms. 434 y siguientes. f) La separacin de hecho de comn acuerdo no perjudica por s sola el derecho a pensin, pues por s no autoriza a tener por probado que ha habido culpa de suprstite en la separacin, como lo exige la ley 17562 <>para privarlo del beneficio. (ver nota 5) g) Los separados de hecho no pueden iniciar juicio de insania al otro cnyuge. (ver nota 6) h) La separacin de hecho hace necesario el consentimiento del cnyuge para adoptar a un menor (art. 8 <>, inc. c, ley 19134). i) En cuanto a si la separacin de hecho excluye al cnyuge de la curatela, vase t. 2, n 1167. j) Finalmente, la separacin de hecho de ms de dos aos autoriza a pedir la separacin judicial de personas (art. 204

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204) y la de ms de tres aos a demandar el divorcio (art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, inc. 2).

1113/615 615. CONVENIO SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CNYUGES SEPARADOS DE HECHO. No es infrecuente que los cnyuges separados de comn acuerdo suscriban convenios para reglar sus derechos con relacin a la tenencia de los hijos, alimentos, separacin de bienes, etc. Conviene puntualizar en qu medida tiene validez legal. Desde luego, hay que admitir la nulidad de la clusulas que importen renuncia de derechos inherentes al estado de esposo o padre; tal como sera, por ejemplo, la renuncia a exigir el cumplimiento de los deberes de cohabitacin, de fidelidad y de asistencia; o del derecho a visitar los hijos y vigilar su educacin. Tampoco tiene carcter obligatorio el acuerdo sobre la tenencia de los menores; y el cnyuge que acept que la guarda estuviera a cargo del otro puede, no obstante ello, reclamar judicialmente la revisin de esa situacin. Empero, la circunstancia de que uno de los padres haya declinado voluntariamente esa aspiracin tan fuerte en los seres humanos de crear y formar a su lado a sus propios hijos, ser un elemento de juicio importantsimo para fundar la resolucin del magistrado, pues es de suponer que no puede haberse hecho tal renuncia sin causas muy serias; por consiguiente, no deber modificarse el statu quo a menos que cambien las circunstancias que dieron lugar al acuerdo o que razones de gravedad as lo aconsejen. En cuanto a los acuerdos sobre alimentos, aunque no obligatorios, constituyen una base de apreciacin tanto de los recursos del alimentante como de las necesidades del alimentado, de indudable importancia. Sobre este punto es aplicable lo dicho en el n 1207. En lo que atae a la separacin de bienes, los convenios carecen de valor, puesto que la comunidad de bienes es un rgimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cnyuges (vase n 451). Pero debe admitirse que esos convenios bastan para acreditar la prdida de la vocacin sucesoria y del derecho a la ganancialidad y excluyen el abandono voluntario y malicioso del hogar. (ver nota 7)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: En esta materia son fundamentales las obras de Morello, Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, 1961, y de Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, 1978.

(nota 2) Sup. Corte Bs. Aires, Acuerdos y Sentencias, serie 14, t. 1, p. 340; Morello, Separacin de hecho entre cnyuges, n 49.

(nota 3) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 3/4/1959, J.A., 1959-III, p. 539.

(nota 5) As lo ha declarado la C.S.N., 30/7/1974, E.D., t. 57, p. 278, con nota de Bidart Campos.

(nota 6) Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, p. 51; Moisset de Espans, nota en J.A., t. 24-1975, p. 291.

(nota 7) Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, ps. 16 y s., con prolijo desarrollo del tema. CAPTULO VII - DISOLUCIN DEL MATRIMONIO /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311580 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311580 1113/11580 I. DIVORCIO VINCULAR /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311590 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311590 1113/11590 1. El divorcio ante la legislacin (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113616 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113616 1113/616 616. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO. El divorcio plantea uno de los ms graves problemas de las sociedades modernas. Su proliferacin en el mundo entero parece

convertirlo en un fenmeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con que se casan. Mltiples son los factores de orden moral, social, poltico y econmico que han confluido para propagarlo. a) Hay ante todo una declinacin evidente de las convicciones morales y religiosas. La familia no se concibe ya con un contenido pleno de deberes, sino como un centro que hace ms cmoda y agradable la vida; por tanto, a las primeras dificultades, los cnyuges se desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones. La nuestra es una generacin poco dispuesta a soportar contratiempos y pesares. b) La emancipacin de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. La subordinacin a la autoridad marital ha sido reemplazada por una unin basada en la igualdad. Donde antes gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos. c) Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporneo. Nuestra poca se caracteriza por sus constantes mutaciones. El sbito y portentoso adelanto de la ciencia y la tcnica transforma rpidamente las condiciones de vida. Nada se hace con sentido de permanencia, porque maana ser viejo y habr cado en desuso. Las construcciones precarias y prefabricadas reemplazan a los antiguos y slidos edificios; el automvil debe cambiarse anualmente por el nuevo modelo; nadie piensa ya en hacer fortuna con el esfuerzo tenaz de quince o veinte aos, sino con el negocio rpido y fcil, aunque sea riesgoso y quiz no del todo honorable; los estudios y las etapas de aprendizaje son cada vez breves no obstante que los conocimientos se han complicado notablemente. Nadie tiene tiempo que perder. En este agitado devenir, lo permanente es una rmora, un obstculo. Y sobre todo, es algo para lo cual el espritu moderno se siente inadaptado. De ah que se quiera el divorcio: los lazos indisolubles chocan contra aquella modalidad. El hombre ha perdido la paciencia para perseverar en su lucha por la paz y la felicidad conyugal. Si a los primeros pasos de la vida en comn uno de los cnyuges advierte que la convivencia ser difcil, no vacila en cambiar de compaero e intentar con otro la armona. Todas las excitaciones de las pocas afiebradas dice RAGEOT debilitan los nervios de la sociedad y nos vuelven incapaces del rudo esfuerzo de vivir. (ver nota 2) d) No hay que menospreciar tampoco las actuales condiciones en que se desenvuelve la familia en las grandes ciudades. El problema de la vivienda se ha hecho tan agudo, que la mayor parte de los matrimonios jvenes no tienen otro medio de resolverlo que yendo a vivir a casa de sus padres o tomando un departamento de una o dos habitaciones, en los que la falta de espacio hace desagradable la vida. Ambas soluciones son malas. El contraste de los sueos de novio con la dureza de la vida suele ser demasiado rudo. Esta es una de las razones por las cuales el nmero de divorcios es mucho ms elevado en las grandes ciudades que en el campo o los pueblos de provincia. e) No menor es la influencia del ejemplo brindado por las naciones que pueden considerarse rectoras del mundo contemporneo. Ellas imponen sus costumbres, sus ideas, sus leyes. El cine, las agencias de publicidad, el prestigio de su industria, son todos factores de propagacin de su estilo de vida. Estilo de vida del que el divorcio es, en ellas, parte integrante.

Frente a este problema, dos son las posibles actitudes del Estado: prohibir rgidamente la disolucin del vnculo o autorizarlo con criterio ms o menos amplio. No significa esto que algunos piensen que el divorcio es malo y otros conveniente. Superada ya la insensata utopa del amor libre, nadie niega hoy que ste es uno de los sntomas ms alarmantes de la descomposicin de la familia. Pero mientras unos piensan que el mantenimiento de la indisolubilidad del vnculo constituye un dique poderoso contra la tendencia divorcista, otros creen que la admisin legal del divorcio no hace sino contemplar con criterio realista un fenmeno social ante el cual no es posible cerrar los ojos. Veamos los argumentos sostenidos en pro de una y otra tesis. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113617 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113617 1113/617 617. LA TESIS ANTIDIVORCISTA. La tendencia general de la legislacin contempornea no ha bastado para torcer la conviccin de quienes pensamos que el divorcio es un grave mal para los individuos y para la sociedad. Ante todo, se sostiene que el problema no puede dejar de considerarse en su faz general y en su trascendencia social, pues cuando se desciende a las situaciones concretas e individuales, hasta el ms firme defensor de la indisolubilidad se siente turbado. Todos conocemos algunos de esos casos dolorossimos, que parecen estar clamando por una solucin que permita rehacer la vida de quien ha sido vctima de un marido o una mujer semidemente o pervertido. Y desde luego, es ms simptica la actitud de comprensin y tolerancia hacia ellos que el mantenimiento rgido de un principio. Pero la solucin de los grandes problemas sociales exige muchas veces el sacrificio de los individuos. La primera y mayor objecin que debe hacerse contra la disolucin del vnculo, es que el divorcio engendra el divorcio. Cuando dos personas saben que han de unir sus destinos hasta la muerte, en el bien y en el mal, que su unin ser un consortium omnis vitae, estn armadas psicolgicamente para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio. Los conflictos sern entonces menos agudos; habr un mayor espritu de tolerancia. Pero si existe la posibilidad del divorcio por qu tolerar? En los pases divorcistas, los jvenes se casan desaprensivamente; carecen de la nocin de la responsabilidad que asumen, pues saben que si cometen un error podrn remediarlo. Contraen simplemente un matrimonio de ensayo y se convierten en autoanalistas de su propia felicidad. Y desde que encuentran que la realidad no responde a sus esperanzas, el divorcio est planteado. No menos grave es el problema de los hijos. Sin duda que nada es tan nocivo para ellos como el espectculo diario del odio paterno; pero la solucin consiste en una separacin sobrellevada con dignidad y espritu de sacrificio. Las nuevas uniones conducen a muchas criaturas a la dramtica situacin de tener que soportar a lo largo de su infancia dos o tres madrastras o padrastros. Por lo dems, la proliferacin de los divorcios, multiplica el nmero de estos hurfanos con padres vivos. No es extrao que, alarmados los progenitores

ante el peligro que se cierne sobre sus hijos, procuren no tenerlos. La disminucin de la natalidad es as una de las consecuencias inevitables del divorcio. Persiguiendo la felicidad, los hombres se olvidan de sus deberes. Constituir una familia supone, sobre todo, afrontar responsabilidades. Nadie tiene derecho a pensar que slo se trata de un ensayo de felicidad. El divorcio favorece esta concepcin egosta y disolvente; la indisolubilidad del vnculo pone el acento sobre el deber. Si es permitido dice CHESTERTON pedir fidelidad para la comunidad que le ha hecho hombre, no ser absurdo pedirla para la comunidad que l mismo ha creado. Y agrega que, en ltima instancia, el sacrificio del hombre que no ha encontrado su felicidad es una tragedia noble, como la del que cae luchando por la patria o muere atestiguando la verdad. (ver nota 3) Por lo dems, perseguir la felicidad por la va del divorcio es casi siempre un mero espejismo. Es cierto que algunos han logrado la paz luego de un primer matrimonio fracasado. Pero lo ms comn es lo contrario. Creada por el divorcio la proclividad hacia el divorcio, los espritus se hacen ms intolerantes, la armona conyugal cada vez ms difcil. Fracasado el primer matrimonio, se ensaya uno nuevo, con igual resultado; luego viene quizs el tercero, el cuarto. La paz espiritual tan ansiosamente buscada, est ya perdida para siempre. Puede decirse, acaso, que es ms feliz la familia en nuestra poca que la de hace cien aos, cuando el divorcio era prcticamente ignorado? La paz y armona conyugales no son el fruto de ensayos reiterados, sino del noble espritu de sacrificio.

1113/618 618. LA TESIS DIVORCISTA. La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el legislador no puede permanecer insensible. Las circunstancias suelen transformar a los cnyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen, porque entonces sera transformar el matrimonio en una cadena de forzados. Y si se examina la cuestin desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la permanencia de uniones desdichadas, que no constituyen un aliciente para la institucin del matrimonio, sino que contribuyen ms bien a desacreditarla ante la opinin pblica. (ver nota 4) Tampoco se puede hablar del inters de los hijos, pues no pueden educarse stos en peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio. Ante la dura realidad de la vida, han debido capitular se afirma aun los sostenedores de la indisolubilidad. Porque se autoriza la separacin personal. Los esposos separados dice BIBILONI separarn sus bienes, sus personas, sus hijos. Del matrimonio unin indisoluble, queda el matrimonio destruido, con un abismo de odios, de recuerdos insoportables, de ofensas inolvidadas. El matrimonio moralmente no subsiste: queda una sombra, una forma, un recuerdo pasado amargo. Queda una mentira convencional: cmo hablar del matrimonio, de unin? no es acaso un consortium omnis vitae? (Anteproyecto, nota al captulo del divorcio).

Y si se autoriza la separacin, por qu no autorizar un nuevo casamiento? por qu la mujer honrada que se ha casado con un delincuente no ha de poder rehacer su vida, constituir un hogar honorable y normal, y cumplir con su vital misin de procrear? por qu no ha de poder hacer lo propio el hombre de bien que se casa con una prostituta? Es obvio que la simple separacin no basta para resolver estos problemas; porque o bien condena a los cnyuges a un permanente celibato, crendoles problemas sexuales y psquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas o vergonzantes. En nuestro pas, la indisolubilidad del vnculo oblig a recurrir a los divorcios y nuevos casamientos en el extranjero. Son muchsimas las familias constituidas en esta forma. El legislador no puede cerrar los ojos a esta realidad, ni hacer pesar sobre los hijos de esas uniones el estigma de la ilegitimidad. Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayora de nuestro pas es catlica, y de que el divorcio contrara la conciencia de la poblacin. Porque la legislacin sobre el matrimonio no es un problema religioso, sino civil. A los catlicos no se les plantea ningn problema de conciencia. La ley no los obliga a divorciarse. Si por su conviccin religiosa el vnculo debe ser indisoluble, cumplen con ella no divorcindose. Pero no es posible obligar a igual conducta a los que no profesan ninguna religin, y ms todava a los que profesan otras que expresamente permiten el divorcio.

1113/619 619. ANTECEDENTES HISTRICOS; RELIGIN Y DIVORCIO. (ver nota 5) Los pueblos de la antigedad practicaban todos el divorcio, con mayor o menor extensin. Tal es el caso de los babilonios, chinos, hindes, egipcios, hebreos, griegos y romanos. El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de las costumbres, la cohesin de la familia, la autoridad omnmoda del pater familiae, lo haban limitado tanto que segn Tertuliano seiscientos aos pasaron sin que un divorcio corrompiese los lazos formados a la vista de la divinidad. (ver nota 6) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113620 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113620 1113/620 620. Con el advenimiento del cristianismo se plante en forma neta la indisolubilidad del vnculo. Preguntado Jess por los fariseos si era lcito repudiar a la mujer, contest: Quien repudia su mujer y casa con otra, comete adulterio y quien casa con una repudiada por el marido, comete adulterio (San Lucas, 16/18; San Marcos, 10/11). Y agreg: No separe el hombre lo que Dios ha unido (San Mateo, 19/6; San Marcos, 10/9).

Pero hay un texto de San Mateo que ha provocado serias controversias teolgicas. Segn este evangelista, la respuesta de Cristo a los fariseos habra sido la siguiente: Pero yo os digo que aquel que repudia su mujer, salvo por infidelidad, y que casa con otra, comete adulterio... (San Mateo, 19/9). Estas palabras, salvo por infidelidad, que no figuran en los evangelios de San Lucas y San Marcos significan que Cristo autoriz el divorcio en caso de adulterio? La cuestin fue muy discutida por los primeros padres de la Iglesia; incluso algunos concilios, tales como el de Vannes, del ao 465 y los Snodos de Adge, ao 506, y de Compigne, ao 757, admitieron la posibilidad del divorcio. Pero la teologa catlica fue inclinndose cada vez con mayor firmeza hacia la tesis de la indisolubilidad del vnculo, hasta que el Concilio de Trento puso punto final a la cuestin, proclamando el carcter sacramental del matrimonio y fulminando con anatema a quien negase su indisolubilidad, incluso en caso de adulterio (11 de noviembre de 1563). Las palabras salvo por infidelidad contenidas en el texto de San Mateo, no seran sino una interpretacin errnea de las palabras del Maestro, puesto que contradicen no slo los textos de San Lucas y de San Marcos, en los que no figuran, sino tambin otros del propio evangelio de San Mateo, tal como el pasaje en el que Cristo orden que el hombre no separe lo que Dios ha unido. Sin embargo, a partir de la sancin del Cdigo de Derecho Cannico de 1983, se advierte una clara flexibilizacin de la Iglesia Catlica en esta materia (vase n 627). /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113621 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113621 1113/621 621. Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundndose en el pasaje de San Mateo, admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinin seguida por Calvino y por Lutero, quienes negaron el carcter sacramental del matrimonio. La proliferacin de iglesias y sectas cristianas no catlicas en Estados Unidos les ha hecho perder fuerza y autoridad ante sus fieles y han preferido abstenerse de intervenir en el problema del divorcio o lo han hecho estrilmente. Ms firme ha sido la actitud de la Iglesia anglicana, que ha sostenido la indisolubilidad del vnculo salvo el caso de adulterio. La Iglesia ortodoxa es ms liberal. Admite el divorcio en caso de adulterio, aborto, impotencia, profesin monstica de uno de los cnyuges, delito de alta traicin y ausencia por ms de cinco aos. Las religiones juda, mahometana y budista tambin lo admiten.

1113/622

622. LEGISLACIN COMPARADA. (ver nota 7) Actualmente, casi todas las legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensin. Son contados los pases que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vnculo. En Europa el primer pas que implant el divorcio, rompiendo con la tradicin catlica, fue Francia, a raz de la Revolucin. Pero la restauracin borbnica lo aboli en 1814. Muchos fueron los intentos por reimplantarlo en el siglo pasado; empero, todos ellos fracasaron hasta que finalmente tuvo xito una campaa tenaz y prolongada seguida por Naquet, llamado el apstol del divorcio, quien en 1884 logr hacer aprobar una ley establecindolo. Admiten tambin el divorcio Alemania, Austria, Suiza, Grecia, Suecia, Noruega, Blgica, Holanda, Italia, Espaa, e Inglaterra. En este ltimo pas, no obstante la influencia moderadora de la Iglesia anglicana, los divorcios han ido en constante aumento, a tal punto que el gobierno ha debido designar una comisin encargada de estudiar el problema y aconsejar las medidas que puedan atenuar la tendencia divorcista. Tambin lo aceptan Rusia y todos los pases de ideologa comunista: Polonia, Rumania, Hungra, Checoeslovaquia y Yugoslavia. La experiencia sovitica en esta materia ofrece un inters peculiar y merece ser considerada prrafo aparte (vase n 625).

1113/623 623. En Amrica, la legislacin divorcista se ha divulgado bajo la influencia de los Estados Unidos. El rgimen legal del matrimonio depende en aquel pas de las legislaturas locales. Ya en 1786, Massachusetts, y en 1787, Nueva York, establecieron el divorcio; la institucin fue introducindose en los dems estados, aunque todava hoy se mantiene una gran diversidad de regmenes. Pero las que dan la tnica general son las legislaciones ms avanzadas; pues como los actos llevados a cabo en un estado hacen plena fe y tienen pleno efecto en los dems (Constitucin Federal, art. 4, sec. I), los interesados se someten a las Cortes ms liberales, donde el juicio ser ms breve y sencillo y no habr que producir una prueba enojosa. Nevada, Florida, Arkansas, Idaho, Wyoming y las Islas Vrgenes se han convertidos en verdaderas fbricas de divorcios y han hecho estriles las restricciones contenidas en algunas leyes estatales; tales como la clusula de la Constitucin de South Carolina que hasta 1949 mantuvo el principio de la indisolubilidad y que en esa fecha fue derogada en vista de su completa inoperancia. En Sudamrica han establecido el divorcio Uruguay, Per, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil y Bolivia; igual solucin ha sido incorporada a la legislacin de los pases centroamericanos. Lo mismo ocurre con Mxico, cuyo rgimen es extremadamente liberal; las Cortes de varios estados mexicanos admiten los divorcios por correspondencia, sin ningn requisito de residencia y por voluntad unilateral.

1113/624 624. En cambio, mantienen la indisolubilidad del vnculo los siguientes pases:

En Sudamrica: Paraguay y Chile. En Europa: Irlanda, Andorra, Malta, San Marino y Lichtenstein. En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableci el divorcio, que an se mantiene para el matrimonio civil; pero a partir del concordato celebrado con el Vaticano el 25 de julio de 1950, el matrimonio contrado por los catlicos de acuerdo al Derecho cannico es indisoluble. Este es tambin el sistema de Lichtenstein y de la Repblica Dominicana y era el de Austria antes de la legislacin hitlerista de 1938 y de Polonia antes del advenimiento del rgimen comunista. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113625 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15793Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113625 1113/625 625. LA EXPERIENCIA SOVITICA. (ver nota 8) La experiencia sovitica en materia de matrimonio y divorcio tiene un significado aleccionador. Vale la pena detenerse en ella. El amor libre fue uno de los postulados de la revolucin bolchevique. Los tericos del movimiento sentan una profunda desconfianza por la familia, juzgando que en ella poda refugiarse la oposicin al comunismo. Se trazaron grandiosos planes para implantar instituciones destinadas a cuidar de las criaturas, alimentarlas y proporcionarles ropa limpia, de modo de liberar a las madres de la servidumbre de esas tareas. Se implant el matrimonio y el divorcio de hecho. Es verdad que el Estado aconsejaba el registro de aquellos actos, pero con un fin meramente estadstico y para facilitar la prueba de ciertos derechos y obligaciones; el registro no tena influencia en la legitimidad de la unin que de todos modos se reconoca. Inclusive, la Corte Suprema reconoci el carcter de esposas a dos mujeres que vivan simultneamente, aunque en hogares separados, con el de cujus en el momento del deceso, las que en tal carcter fueron tenidas como herederas. (ver nota 9) El resultado fue pavoroso; uno de los sntomas ms alarmantes fue el nmero de nios abandonados, que segn Izvestia alcanzaba en 1928 nada menos que a ocho millones; (ver nota 10) no menos elocuente result una encuesta sobre la criminalidad infantil realizada en 1935, de la que se desprenda que el 90% de delincuentes menores haba pasado su tiempo libre fuera de la familia; el resto, el 46% perteneca a hogares en los que el padre y la madre trabajaban ambos afuera. (ver nota 11) Urga modificar el rgimen del matrimonio. En 1936 se implant el casamiento formal y la exigencia de sentencia judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba la voluntad unilateral de uno de los cnyuges. La medida result insuficiente. Se manifiesta entonces una actitud radicalmente distinta del Soviet frente al matrimonio. El amor libre fue declarado supervivencia burguesa; se exaltaron los valores de la familia comunista slida y estable. En 1944 se dict una ley que modific totalmente el rgimen del divorcio. Ya no fue posible declararlo por voluntad unilateral ni por mutuo consentimiento; deba mediar un

motivo importante, si bien la ley no fijaba las causales, que quedaban libradas a la apreciacin judicial. El procedimiento constaba de una instancia previa, cuyo objeto exclusivo era procurar la conciliacin de los esposos. Que no se trataba de una mera formalidad lo demuestra la siguiente estadstica: en 1949 se lleg a la conciliacin en el 54% de los divorcios en la Repblica de Ucrania y en el 56% en la provincia de Riazan. (ver nota 12) La cifra resulta soprendente para quienes estamos habituados a la perfecta inoperancia de nuestras audiencias de conciliacin y hace pensar que la presin ejercida por los jueces soviticos deba contar con argumentos algo ms poderosos que las simples consideraciones sentimentales usadas por los jueces argentinos con tan poca fortuna. Fracasada la conciliacin, la causa pasaba a un tribunal de segunda instancia, que resolva en definitiva el pedido; y con frecuencia, sobre todo si haba hijos pequeos y las razones invocadas no parecan muy graves, se denegaba el divorcio. (ver nota 13) Para completar la idea sobre el proceso, cabe agregar que la demanda era publicada en un peridico local, para provocar la censura pblica, y que los divorciados deban pagar fuertes derechos. La ley se funda en la necesidad de reforzar la familia y propender a la formacin de madres prolficas, a cuyo fin crea la orden de honor de las madres, la medalla de la maternidad y la distincin de madre herona. Una ordenanza dictada por el Tribunal Supremo de la Unin Sovitica el 16 de setiembre de 1949, import un severo llamado de atencin a los jueces que no han comprendido la significacin poltica del decreto de 1944", instndolos a dedicar un mayor tiempo al esfuerzo de lograr la conciliacin y ordenndoles abstenerse de decretar divorcios a menos que se hallen convencidos, a la luz de las circunstancias del caso, que la demanda ha sido instaurada tras madura reflexin y por razones bien fundadas y que el mantenimiento del vnculo sera contrario a los principios de la moral comunista. (ver nota 14) El divorcio fue mal considerado en la sociedad comunista y quien incurra en l vea seriamente comprometida su carrera como funcionario, militar o miembro del Partido. (ver nota 15)

1113/626 626. Sin embargo, actualmente se manifiesta una tendencia menos rgida respecto del divorcio y la curva de disoluciones de vnculos es nuevamente ascendente a partir de 1960. (ver nota 16) A partir de 1968 se admite el divorcio mediante simple registro hecho de comn acuerdo ante la oficina de Registro Civil, siempre que no hubiera hijos menores del matrimonio. Si los hay, el procedimiento judicial es ineludible. (ver nota 17) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311600 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311600

1113/11600 2. Antecedentes nacionales (ver nota 18)

1113/627 627. BREVE RELACIN. En nuestro pas, la primera legislacin divorcista se dict en 1954. La ley 14394 en su art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31estableca que transcurrido un ao desde que se dict la sentencia que decret la separacin, cualquiera de los cnyuges poda presentarse ante el juez que la dict, pidiendo que se declarase disuelto el vnculo matrimonial. Pero producida la revolucin de 1955, el nuevo gobierno dict el decreto 4070 que declar en suspenso la disposicin del art. 31 en cuanto permita la disolucin del vnculo (marzo de 1956). Aunque el decreto ley hablaba de suspensin, en realidad era una derogacin lisa y llana, como que haca falta una nueva ley para restablecer la vigencia del divorcio vincular. Ms de treinta aos habran de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515 <>, que lo restableci. Durante ese largo lapso se mantuvo una vehemente lucha entre divorcistas y antidivorcistas. La Iglesia Catlica hizo pesar su influencia para impedir que se sancionara el divorcio vincular; su oposicin a la legislacin divorcista fue tenaz; pero al mismo tiempo es necesario puntualizar que las causales de nulidad del matrimonio cannico se ampliaron tanto, que por va de nulidad fue posible disolver muchos matrimonios catlicos. As por ejemplo, el canon 1095 del Cdigo de Derecho Cannico de 1983 estableci como causal de nulidad la falta de discrecin de juicio de los contrayentes, respecto de los derechos y obligaciones esenciales del matrimonio; y el canon 1906, que los cnyuges ignorasen al contraer matrimonio que ste crea un vnculo permanente entre un varn y una mujer. Esto seal una flexibilizacin del derecho cannico en esta materia. Por otra parte, fueron aumentando las uniones contradas en el extranjero en fraude a la ley nacional o los simples concubinatos de quienes no podan volverse a casar por impedrselo el vnculo que los una al anterior cnyuge. A ello se uni todava la difusin prcticamente universal del divorcio vincular. Aun pases tradicionalmente antidivorcistas como Italia, Espaa y Brasil, lo admitieron. Estos hechos fueron presionando sobre jueces y legisladores argentinos. En noviembre de 1986, un resonante fallo de la Corte Suprema Nacional declar por ceida mayora de tres votos contra dos, la inconstitucionalidad del rgimen de indisolubilidad del vnculo. (ver nota 19) Se hallaba ya en trmite parlamentario la ley 23515 <>que fue sancionada pocos meses ms tarde.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: La bibliografa sobre divorcio es abundantsima, pues el tema ha atrado no slo a los juristas, sino tambin a sociolgos, polticos, novelistas y periodistas. Nos parecen recomendables en defensa de las tesis divorcistas y antidivorcistas las

siguientes obras: Bas A., El cncer de la sociedad, Buenos Aires, 1932; Bibiloni, Anteproyecto, nota al captulo del divorcio; Lafaille, Familia, nms. 146 y s.: Daguerre, B. F., Exposicin, estudio y crtica de los proyectos de divorcio presentados al Congreso de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1925; Belluscio, Recientes reformas legislativas en materia de divorcio (Nueva York, Inglaterra e Italia), L. L., t. 142, p. 1015; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Castilla y Chico, Reflexiones sobre el divorcio, Valladolid, 1926; Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latinoamrica, Buenos Aires, 1946; Chesterton, G. K., La supersticin del divorcio, Buenos Aires; Mollier, A., La question du divorce, Besanon, 1932; Naquet, A., Le divorce, Pars, 1876; Lefevre, Ch., La famile en France, 1920; Gemon H., Eglise et Divorce, Pars, 1938; Simson, Les transformations du droit europen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Compar, en.-jun. 1949, p. 23; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 934 y s.; Cuche, P., La supression du divorce, Pars, Semaine Social de Grenoble, 1923; Leclerc, Labus du divorce, Pars, 1920; Limon, Le divorce en France, Pars, 1935; Priou, J., Le divorce et la separation de corps en droit allemand, Nancy-Pars, 1923; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 486 y s.; Saraceno, La dotrina del divorzio e la libert dellamore, Castello, 1917; Carresi, Lindissolubilit, caratere essenziale del matrimonio civile, Rivista Trim. di Diritto e Proc. Civile, 1951, ps. 938 y s.; Gabba, Il divorzio, 3 ed., Torino, 1891; Brunelli, G., Divorzio e nulit di matrimonio negli Stati dEuropa, Milano, 1950; Keezep, A treatise on the law of marriage and divorce, Indianpolis; Schouler, J. A., A treatise on the law of marriage, divorce, separation and domestic relations, Albany, 1921; Bishop, J., New commentaries on marriage, divorce and separation, Chicago, 1891.

(nota 2) Rageot, La natalit, cit. por Mollier, La question du divorce, p. 104.

(nota 3) Chesterton, La supersticin del divorcio, ps. 20 y 128.

(nota 4) Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 907.

(nota 5) BIBLIOGRAFA: Glasson, E., Le mariage civil et le divorce dans lantiquit, Pars, 1880; Rol, A., Levolution du divorce, Pars, 1905; Breton, Du divorce en droit romain, Pars, 1863; Gemmond, H., Eglise et divorce, Pars, 1938; Knecht, A., Derecho matrimonial catlico, trad. esp., Madrid, 1932; Amram, The jewish law of divorce according to Bible and Talmud, Filadelfia, 1896.

(nota 6) Cit. por Orozo Daza, Matrimonio y divorcio en Latinoamrica, p. 255.

(nota 7) BIBLIOGRAFA: Es especialmente recomendable la excelente compulsa hecha por el Institut de Droit Compar de lUniversit de Pars, bajo la direccin de Le Bras: Divorce et separation de corps dans le monde contemporain, Pars, 1951; para

Latinoamrica: Gallardo, Divorcio, separacin de cuerpos y nulidad de matrimonio en las naciones latinoamericanas, Madrid, 1957. Adems: Simson, Les transformations du droit europen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Compar, en.-jun. 1949, p. 23; Brunelli, Divorzio e nulit di matrimonio negli Stati dEuropa, Milano, 1950; Keezer, A treatise on the law of marriage and divorce, Indianpolis; Bishop, J., New commentaries on marriage, divorce and separation, Chicago, 1891; Lachenal, Le marriage et le divorce en droit interne et en droit international priv anglais, Gnova, 1941; Priou, J., Le divorce et la separation de corps en droit allemand, Nancy-Pars, 1923; Li Mon, Le divorce en France, Pars, 1935; Reymond, Ch., Du divorce et de la separation de corps en Suisse, Lausanne, 1915; Luido, H., El divorcio en El Salvador, San Salvador, 1948; Diaz Pairo, El divorcio en Cuba, La Habana, 1935; Galindez, J., El divorcio en el derecho comparado de Amrica, Revista de Derecho y Legislacin, Caracas, jul.-set., 1950.

(nota 8) BIBLIOGRAFA: Simson, Les transformations du droit europen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Compar, en.-jun. 1949; David y Hazard, Le droit sovietique, Pars, 1954, t. 2, ps. 293 y s.; Brunelli, Divorzio e nullit di matrimonio negli Stati dEuropa, 2 ed., Milano, 1952; Balsells, La legislacin sovitica de la familia de 1968, E. D., t. 36, p. 933; Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, La Nacin, 19/8/1954.

(nota 9) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 296.

(nota 10) Cit. por Bas, El cncer de la sociedad, p. 134.

(nota 11) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 302.

(nota 12) Aksenenok, Le role des tribunaux pour renforcer la familie dans lEtat sovietique, cit., por David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 322.

(nota 13) Simson, Les transformations du droit europen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Compar, en.-jun., 1949, p. 37; David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 322.

(nota 14) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, ps. 322 y s.

(nota 15) Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, La Nacin del 19/8/1954.

(nota 16) Balsells, La legislacin sovitica de la familia de 1968, E. D., t. 36, p. 937.

(nota 17) Zannoni, t. 2, 529.

(nota 18) Puede verse una muy completa informacin sobre los antecedentes parlamentarios sobre la admisin del divorcio vincular en nuestro pas en DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 16 y s.

(nota 19) C.S.N., 27/11/1986, E. D., t. 121, p. 522, con nota de Bidart Campos, y L. L., 1986-E, p. 647, con nota de Padilla. Recomendamos la lectura de la muy importante disidencia de los Dres. Belluscio y Caballero. 3. Rgimen de la ley 23515

1113/628 628. CAUSALES. Segn el art. 214 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_214, son causas de divorcio vincular: 1) Las establecidas en el art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202(vase n 499 y sig.). 2) La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos. Recurdese que para pedir la separacin personal, basta una separacin de hecho mayor de dos aos (art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204; vase n 535). Como en el caso de la separacin personal, uno de los cnyuges puede demostrar que no dio causa a la separacin, con lo cual conservar los derechos propios del cnyuge inocente, salvo la vocacin hereditaria que se pierde siempre que se decrete el divorcio vincular (art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574). Es necesario advertir que la causal de separacin establecida en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadiccin) no autoriza a demandar el divorcio vincular, sin perjuicio de la posibilidad de que a los tres aos de decretada la separacin, pueda pedirse el divorcio vincular (vase n 630). 629. DIVORCIO POR PRESENTACIN CONJUNTA. Lo mismo que en el caso de separacin personal, el divorcio puede pedirse en presentacin conjunta, con la diferencia de que en este caso deben haber transcurrido no dos, sino tres aos desde la celebracin del

matrimonio (art. 215 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_215). Sobre el rgimen legal de este procedimiento de divorcio, remitimos a los nms. 540 y siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113630 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113630 1113/630 630. CONVERSIN DE LA SEPARACIN DE PERSONAS EN DIVORCIO VINCULAR. Dispone el art. 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238que transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin personal, ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular en los casos de los arts. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_202(vase n 499 y sig.), 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204(separacin de hecho) y 205 (separacin por presentacin conjunta). Advirtase que en este caso la conversin de la separacin personal en divorcio, puede ser pedida por ambos cnyuges, de comn acuerdo. Pero transcurridos tres aos de la separacin personal, cualquiera de los cnyuges puede pedir su conversin en divorcio vincular. Destacamos que el pedido de conversin hecho de comn acuerdo no es posible en el caso del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203, es decir, de separacin fundada en las alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadiccin del otro cnyuge, lo que es lgico, pues en este caso cabe dudar del consentimiento prestado por un disminuido mental. Sin embargo, transcurridos tres aos de la sentencia firme de separacin, cualquiera de los cnyuges, inclusive el enfermo, puede pedir la conversin en divorcio vincular (art. 238 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_238). Queda sobreentendido que si las alteraciones mentales llegaren a la demencia, el enfermo est incapacitado para pedir la conversin, como para cualquier otro acto jurdico. Se ha declarado que la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, no hace cesar la obligacin alimentaria convenida en la separacin por presentacin conjunta; ella cesa slo en los casos previstos en el art. 218 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_218. (ver nota 1) Y lo que se resolvi en un caso de alimentos fijados de comn acuerdo, es obviamente aplicable a los fijados judicialmente. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113631

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte15899Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113631 1113/631 631. CUESTIONES PROCESALES RELATIVAS A LA CONVERSIN. La conversin de la separacin personal en divorcio vincular, ha dado lugar a diversas cuestiones: a) Se ha controvertido si del pedido unilateral de separacin debe darse traslado al otro cnyuge o no. Algunos fallos y autores se inclinan por la innecesariedad de tal traslado, sosteniendo que verificados por el juez el cumplimiento de los requisitos legales, no cabe oposicin del otro cnyuge y que, en todo caso, ste puede impugnar la sentencia que lo ha decretado sin observancia de esos requisitos cuando se le notifique la sentencia de divorcio. (ver nota 2) Tiende a predominar, sin embargo, la jurisprudencia que estima indispensable el traslado del pedido de conversin al otro cnyuge. (ver nota 3) Como lo ha dicho la Sala G de la Cmara Civil de la Capital, el art. 18 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 Art_18de la Constitucin Nacional consagra como principio general del derecho procesal, el llamado de bilateralidad o contradiccin; principio ste que conjuntamente con el de la igualdad que tambin garantiza la misma ley fundamental en su art. 16 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 Art_16, conducen a impedir que ningn rgano jurisdiccional pueda dictar una resolucin inaudita parte, sino que previamente debe darse audiencia a todos aquellos cuyos intereses pudieren verse comprometidos por aquella. (ver nota 4) A lo que cabe agregar que es posible que durante el tiempo transcurrido desde la sentencia de separacin, haya mediado una reconciliacin entre los esposos, lo que impedira la conversin. b) No cabe duda de que la sentencia que decreta el divorcio debe ser notificada al cnyuge no peticionante para que quede firme y pueda ser inscripta en el Registro Civil. (ver nota 5) c) Predomina la opinin de que del pedido de conversin debe darse traslado al Agente Fiscal, (ver nota 6) que nosotros consideramos que es innecesario en el caso de que el pedido de conversin haya sido hecho de comn acuerdo por ambos cnyuges. (ver nota 7) d) No vemos inconveniente alguno para que, en caso de conversin pedida de mutuo acuerdo, las partes sean representadas por un solo letrado. Como dice ZANNONI, no existe un conflicto de intereses ni menos de pretensiones que impida a los cnyuges actuar con un solo abogado. (ver nota 8) e) Tampoco vemos inconveniente en que durante el trmite de un juicio de separacin ambas partes pidan, de comn acuerdo, que se lo transforme en un juicio de divorcio, pero no sera admisible un pedido unilateral despus de trabada la litis. (ver nota 9) f) Se ha declarado que no es necesario un poder especial para pedir la conversin, si en el mismo juicio en que fue decretada la separacin se solicita posteriormente disolucin del vnculo. (ver nota 10)

1113/632 632. DISPOSICIN TRANSITORIA REFERIDA A LA CONVERSIN. Dispone el art. 8 <>de la ley 23515 que transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cnyuges podr solicitar su conversin en divorcio vincular, con los efectos de los arts. 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_217, 218 y 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574del Cdigo Civil. Es decir, que en estos casos rige un plazo ms breve que el de tres aos para el pedido de conversin hecho unilateralmente cuando se trata de una sentencia de separacin dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 4/8/1989, E.D. t. 138, p. 404.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1987, L. L., 1987-E, p. 283 (Tribunal que, empero, modific posteriormente su jurisprudencia; vase nota 1282); Sala D, 29/9/1987, L. L., 1987-D, p. 290; Sala F, 9/9/1987, L. L., 1987-E, p. 289; Zannoni, La conversin de la separacin personal en divorcio vincular: aspectos sustanciales y procesales, L. L., 1987-E, p. 283.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A., L. L., t. 1988-A, p. 91; Sala B, L. L., t. 1988-A, p. 94; Sala G, 18/8/1987, L. L., t. 1988-A, p. 95; y E.D. fallo n 40.756; d., 10/11/1987, L. L., t. 1988A, p. 102; Hernandez, El procedimiento para la conversin en divorcio vincular, L. L., actualidad del 30/7/1987; DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 262. Velazco, Necesidad de notificar al cnyuge no peticionario, L.L. 1988-D, p. 695 (con nutrida informacin jurisprudencial y doctrinaria); Taquini, Matrimonio civil, p. 858; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 249.

(nota 4) Fallo del 18/8/1987, cit. en nota anterior.

(nota 5) Zannoni, op. cit., en nota 1281; era tambin la jurisprudencia imperante durante la vigencia del art. 31, ley 14394: C. Civil Cap., Sala B, 19/10/1955, L. L., t. 82, p. 6; Sala C, 10/10/1955, L. L., t. 81, p. 580; Sala D, 20/12/1955, L. L., t. 81, p. 392; C. Civil Cap. en Pleno, 28/11/1957, L. L., t. 89, p. 211 y J. A., 1957-IV, p. 253.

(nota 6) De acuerdo: Hernandez, op. cit., en nota 1282; Zannoni, nota en L. L., actualidad del 13/8/1987.

(nota 7) En contra: Hernandez, op. cit., en nota 1282.

(nota 8) De acuerdo: Zannoni, op. cit., en nota anterior.

(nota 9) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, nota en L. L., 1987-D, p. 1008.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 12/4/1988, E.D. t. 131, p. 623. 633. RECONVENCIN. Cuando uno de los cnyuges demandare por separacin personal, podr ser reconvenido por divorcio; y a la inversa, si demanda por divorcio, podr reconvenirse por separacin personal (art. 237 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_237). Puede ocurrir que el que demanda por divorcio no pruebe las causales aducidas y que s las pruebe el que reconvino por separacin personal; en tal caso se decretar la simple separacin personal. Pero si el que demanda o reconviene por divorcio, prueba las causales en que se funda, se decretar el divorcio, aunque el otro cnyuge haya pedido la separacin personal. 634. EFECTOS. El divorcio produce los siguientes efectos: a) Disolucin del vnculo. Este es el efecto fundamental: el vnculo queda disuelto y los cnyuges recuperan su aptitud nupcial. 635. b) Tenencia de los hijos. Los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los hijos mayores de esa edad, a falta de acuerdo entre los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez repute ms idneo (arts. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_206y 231 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_231). Sobre el tema remitimos a lo dicho en los nmeros 593 y siguientes. 636. c) Domicilio. Cada uno de los cnyuges puede fijar su domicilio o residencia (arts. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_206y 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_217). La cesacin del deber de convivencia y el consiguiente derecho de fijar cada cnyuge su domicilio es una consecuencia natural del divorcio.

1113/637 637. d) Alimentos. El cnyuge que di causa al divorcio debe contribuir a que el inocente mantenga el nivel de vida econmico de que gozaron durante la convivencia (art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207). Pero an el cnyuge culpable tiene derecho a que el otro le provea lo indispensable para su subsistencia (no ya para que mantenga el tren de vida de que gozaron durante la convivencia) si no tuviere medios propios de subsistencia ni posibilidad razonable de procurrselos (art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209). Pero el derecho alimentario cesar si el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge (art. 218 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_218). Para mayores desarrollos del tema, remitimos a los nmeros 1227 y siguientes. En cuanto a la obligacin alimentaria respecto de los hijos menores, ella se mantiene inclume no obstante el divorcio y cualquiere fuere el culpable (art. 206 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_206). 638. e) Vivienda. Dictado el divorcio vincular, el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio y no di lugar al divorcio o a la separacin personal que le precedi. La misma solucin se aplica al caso de que la separacin personal que precedi al divorcio se hubiera decretado en razn de alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadiccin y el inmueble estuviere ocupado por el cnyuge enfermo (art. 211 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_211). Sobre este tema remitimos al nmero 407. 639. f) Donaciones. El esposo que no di causa al divorcio y que no demand la separacin o el divorcio en caso de enfermedad del otro cnyuge o de separacin de hecho, podr revocar las donaciones hechas a la esposa en convenciones matrimoniales (art. 212 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_212). Claro est que quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros sobre esos bienes. As, por ejemplo, si la esposa hubiera enajenado el inmueble que le fue donado a un tercero, esta enajenacin queda firme y no hay lugar a una accin reipersecutoria contra el tercero adquirente.

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640. g) Sociedad conyugal. Decretado el divorcio, la sentencia produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta (art. 1306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1306). 641. h) Nombre. Decretado el divorcio vincular, la esposa perder el derecho a usar el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por ejercicio de su industria, comercio o profesin solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 - Art_9de la ley 18248, ref. por ley 23515 <>). En este ltimo caso, es claro que la solicitud de que habla la ley, debe hacerse ante el juez competente. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16100Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 JD_D1113642 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde Z5fKorte16100Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D1113642 1113/642 642. i) Vocacin hereditaria. El divorcio hace cesar la vocacin hereditaria de los cnyuges, aun del que fue inocente de la separacin o del divorcio (arts. 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 Art_217y 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574). La solucin que priva al cnyuge inocente de la vocacin sucesoria es a todas luces injusta. He aqu el caso de un marido que hace abandono de su hogar y, por lo tanto, de su esposa, lo que da lugar a que sta demande y obtenga la separacin personal por culpa exclusiva del marido; pasados tres aos de la sentencia, el marido que abandon a su mujer puede excluirla de su herencia por un acto unilateral de su parte, como es pedir la conversin de la separacin en divorcio. (ver nota 1) Lo justo es que el cnyuge inocente de la separacin o divorcio no pierda su vocacin sucesoria a menos que con posterioridad a la sentencia que lo declar inocente haya incurrido en algn acto que cause la caducidad de su vocacin sucesoria, como lo resolvi la jurisprudencia Plenaria de la Capital Federal en el caso de los divorcios decretados durante la vigencia del art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31de la ley 14394. (ver nota 2) La palmaria injusticia de la disposicin del art. 3574 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3574en cuanto el divorcio decretado por pedido del culpable, hace perder la vocacin sucesoria del inocente declarado tal en el juicio de separacin personal, movi a la Sala B de la Cmara Civil de la Capital a declarar su inconstitucionalidad. (ver nota 3) Pero la Corte Suprema ha decidido que es constitucional porque no se afecta un derecho adquirido sino una mera expectativa. (ver nota 4)

(nota 1) Fleitas Ortiz de Rozas hace la siguiente relacin de los antecedentes parlamentarios de esta infortunada solucin. En la Cmara Baja el punto fue observado por el diputado Ferr, quien puso de manifiesto la injusticia de que el cnyuge inocente sea tratado de la misma manera que si fuera culpable a los efectos de la prdida de la vocacin hereditaria, incluso despus de un matrimonio que poda haber durado muchos aos; y se interrog sobre los efectos previsionales, como la prdida del derecho a pensin, que en el caso tampoco aparece justa. En la reunin convocada por el Senado el 10 de febrero de 1987, el Dr. Belluscio se pronunci en sentido similar, reconociendo que el problema es complicado y que en el derecho comparado el divorcio vincular origina la prdida de la vocacin hereditaria para ambos cnyuges; pero existe una solucin argentina la ley 14394 interpretada por la jurisprudencia y completada por la ley 17711 <>, que establece el mantenimiento de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente, considerando preferible esta ltima, porque si existe un inocente, no debera ser privado de la vocacin hereditaria por el slo hecho del divorcio. Opiniones coincidentes fueron expresadas por la Dra. Mendez Costa y por el Dr. DAntonio; pero en cambio, el Dr. Zannoni apoy la solucin contenida en el anteproyecto y que fue en definitiva la sancionada, a pesar de la mocin opuesta formulada por el Senador De la Ra. Vase Fleitas Ortiz de Rosas, Separacin personal y divorcio vincular en el nuevo rgimen legal; L.L. 1988-D, p. 1008.

(nota 2) C. Civil Cap., en Pleno, 22/11/1962, E. D., t. 3, p. 486 y L. L., t. 108, p. 842.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 26 /8/1988, E.D. t. 130, p. 594.

(nota 4) C.S.N., 9/2/1989, E.D. t. 133, p. 646. En el mismo sentido: C. Civil Cap. en Pleno, 22/6/1990, L.L. 1990-D, p. 337. 643. j) Pensin. El derecho a pensin no desaparece por la disolucin del vnculo, a menos que la beneficiaria inocente haya pedido la disolucin o contrado nuevas nupcias. Si fallece el cnyuge culpable que contrajo nuevas nupcias, la pensin debe dividirse entre ambas esposas. (ver nota 1)

(nota 1) Era la solucin aceptada con relacin a las nuevas nupcias vlidas, contradas a raz de la vigencia del art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31, ley 14394: C. Trab. Cap., 14/10/1964, J. A., 1965-I, p. 246; Bidart Campos, Rev. Der. del Trab., 1958, p. 251; Belluscio, L. L., t. 111, p. 967, n 30. 644. RECONCILIACIN. Cuando media sentencia firme de divorcio vincular, la reconciliacin no producir efecto alguno sino mediante un nuevo matrimonio (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001

- Art_234). No basta pues, la mera reanudacin de la convivencia, que en cambio, es suficiente para tener por operada la reconciliacin en el caso de simple separacin personal. La reconciliacin hecha en legal forma, restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_234). Con relacin a las consecuencias de la reconciliacin respecto de los bienes de la sociedad conyugal que haba quedado disuelta por el divorcio anterior, son aplicables los principios a que nos hemos referido en los nmeros 495, 496 y 612, a los que remitimos. 645. LAS ACCIONES DE SEPARACIN Y DIVORCIO SON DE ORDEN PBLICO. Dispone el art. 230 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_230que es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir la separacin personal o el divorcio vincular al juez competente, as como tambin toda clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a solicitarla. Esta disposicin se explica porque todo el rgimen relativo a la separacin personal y al divorcio es de orden pblico, siendo nulo de nulidad absoluta todo pacto que lo modifique. II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIN /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 JD_V_111311630 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a2181Z 26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111311630 1113/11630 1. Ausencia con presuncin de fallecimiento (ver nota 1)

1113/646 646. RGIMEN DE LA LEY 2393. La ley 2393 llevaba a sus ltimas consecuencias el principio de que el matrimonio slo se disuelve con la muerte. La ausencia con presuncin de fallecimiento, por prolongada que fuere, no produca en ningn caso ese efecto (art. 83 <>). Esta solucin era a todas luces excesiva e iba ms all de lo que el propio Derecho cannico establece. El obispo puede autorizar el nuevo casamiento, siempre que exista certeza moral del fallecimiento; no se exige plazo determinado, y se admite toda clase de pruebas, apreciadas libremente por el obispo. No resultaba lgico ni prudente mantener un sistema ms riguroso que el propio Derecho cannico en lo que atae a la disolucin del vnculo.

1113/647 647. LA LEY 14394. El art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31de la ley 14394 establece que la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraer estas segundas nupcias. En el sistema de nuestra ley, la declaracin de fallecimiento no produce ipso jure la disolucin del vnculo; solucin razonable, pues el otro cnyuge puede no tener ningn inters en esa disolucin o por el contrario, tenerlo en que se mantenga. Pero est autorizado a contraer nuevo matrimonio, y, celebrado ste, queda disuelto el anterior. En cuanto a los efectos de la muerte presunta sobre la sociedad conyugal, vase Parte General, t. 1, n 279.

1113/648 648. Qu ocurre si celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente? Este problema, que ha dado lugar a soluciones contradictorias en la legislacin comparada (vase n 649), ha sido resuelto por nuestra ley en favor del segundo matrimonio, cuya validez se mantiene, no obstante la reaparicin (art. 31 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_31, ley 14394). Es la solucin lgica. El anterior matrimonio ha quedado disuelto con la celebracin del nuevo y es contrario a toda razn hacerlo revivir destruyendo la nueva familia nacida al amparo de la ley.

1113/649 649. La influencia de la reaparicin del ausente sobre el matrimonio anterior, ha sido resuelto de distinta manera en los Cdigos italiano y alemn. En el Cdigo italiano el nuevo matrimonio es nulo, quedando a salvo sus efectos civiles (art. 68). En el alemn, el nuevo matrimonio subsiste a pesar de la reaparicin del ausente; pero cualquiera de los nuevos cnyuges no el reaparecido tiene derecho a pedir su anulacin, derecho que slo se puede ejercer dentro de los seis meses en que el impugnante tenga noticia de la reaparicin y siempre que en el momento del casamiento no supiera de su existencia (art. 1350).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Laje, La ausencia con presuncin de fallecimiento y la disolucin del matrimonio, Revista Facultad Derecho Buenos Aires, set.-oct., 1951, ps. 1123 y s.; Herrero Mendoza, La disolucin del matrimonio por muerte presunta del ausente, Caracas, 1945; Donati, Lesigenza storica della dissolubilit del vincolo del assente,

Torino, 1911; Castioni, Sorte del matrimonio in caso di morte presunta, Milano, 1925; Degni, Le persone fisiche, n 29. 2. Muerte

1113/650 650. EFECTOS. La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del matrimonio. Es conveniente destacar algunas de las consecuencias fundamentales: a) El cnyuge suprstite puede volver a casarse; b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte interesada; c) Se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite; d) Nace el derecho a pensin establecido por las leyes de previsin social; e) Nace el derecho de habitacin establecido por el art. 3573 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_77.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_3573_BIS, C. civil; f) Si muere uno de los cnyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro (art. 264 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264, inc. 3). No obstante, subsisten algunos derechos propios del matrimonio: a) derecho de la viuda a seguir usando el apellido del marido (art. 10 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_18248.HTM&iid=AR_LA001 Art_10, ley 18248); b) subsiste la emancipacin (art. 133 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_133); c) se mantienen los impedimentos matrimoniales del art. 166 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_166, inciso 4; d) el cnyuge suprsiste tiene derecho a ejercer accin penal por delito de calumnias o injurias hechas al cnyuge premuerto (art. 75 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_11179.HTM&iid=AR_LA001 - Art_75, C. Penal); e) el suprstite tiene accin de daos y perjuicios contra el responsable de la muerte de un cnyuge. CAPTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES

1113/651

651. LEY APLICABLE A LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Dispone el art. 159 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_159que las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. La ley se refiere a las condiciones intrnsecas y extrnsecas. Condiciones intrnsecas son las que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea el consentimiento y la ausencia de impedimentos. Condiciones extrnsecas son las referentes a las formas. Todas ellas se rigen por la ley del lugar de la celebracin del matrimonio, aunque los cnyuges hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas vigentes en l. Se trata de una aplicacin de la regla locus regit actum y coincide con la solucin del art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940. Pero nuestra ley hace una salvedad importante: el art. 160 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_160dispone que no se reconocer en nuestro pas ningn matrimonio celebrado en el extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 7 del art. 166 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_166. Recordemos que esos impedimentos son: la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin (inc. 1); la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (inc. 2); el vnculo derivado de la adopcin plena; asimismo, el derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cnyuge del adoptado, hijos adoptivos de una misma persona entre si, y entre adoptado e hijo del adoptante (inc. 3); la afinidad en linea recta en todos los grados (inc. 4); el matrimonio anterior mientras subsista (inc. 6); y haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges (inc. 7). En todos estos casos hay una razn de orden pblico interno argentino, que impide reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con estos impedimentos. Reconocerles validez sera contrariar nuestra concepcin de las buenas costumbres. Llama la atencin que entre los impedimentos que obstan para reconocerles validez al matrimonio en nuestro pas, no se mencione el caso del inc. 9 del art. 166 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_166, o sea, la sordomudez, cuando el cnyuge afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. Pensamos que se trata de un caso de inexistencia del matrimonio por falta del consentimiento pleno y libre del cnyuge incapaz (ver nota 1) y en virtud de ello no podra reconocrsele validez en nuestro pas.

1113/652 652. PRUEBA DEL MATRIMONIO. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, se rige por la ley del lugar de celebracin (art. 161 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001

- Art_161). Para hacerlo valer, cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada (art. 161 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_161, in fine). La primera parte de este artculo es una simple aplicacin de la regla locus regit actum, consagrada como principio general en el derecho internacional privado y, en particular, en el artculo 13 del Tratado de Montevideo de 1940.

1113/653 653. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar en donde viven de consuno, es decir, de comn acuerdo. En caso de duda o de desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia (art. 162 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_162). A estos fines no interesa la ley del lugar de celebracin del matrimonio, sino, como es natural, la ley del pas donde ellos viven. Pero las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa (art. 163 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_163in fine). As ocurrira, por ejemplo, si uno de los cnyuges pretende llevarse los hijos menores al extranjero y el otro pidiera las medidas judiciales y policiales para impedirlo.

1113/654 654. LEY APLICABLE A LOS ALIMENTOS. El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. Pero si el demandado hubiera constitudo su domicilio en otro lugar (como consecuencia de la separacin o divorcio), el monto de los alimentos se regular por el derecho del domicilio del demandado si fuere ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario (art. 162 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_162). Es decir, que en este caso el alimentado tiene derecho a optar entre la ley del ltimo domicilio conyugal o la del domicilio actual del alimentante. Es una buena solucin que tiende a favorecer al cnyuge necesitado de alimentos para s y para los hijos comunes.

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655. LEY APLICABLE AL RGIMEN DE LOS BIENES. Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por el lugar de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio (art. 163 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_163). Esta disposicin reproduce lo acordado en el Tratado de Montevideo de 1940, artculos 16 y 17. De esta manera, si la ley del primer domicilio conyugal (no la del lugar de celebracin del matrimonio, que puede ser otro), permite la libertad de convenciones matrimoniales, ese rgimen debe aplicarse en nuestro pas, que no lo admite, aunque los cnyuges hubieran trasladado su domicilio a la Argentina. Slo se excepta lo que sea de estricto carcter real; as, por ejemplo, la exigencia de la tradicin para adquirir el dominio o la del ttulo suficiente para la constitucin de un derecho real; (ver nota 2) en esta materia se aplicar la ley argentina con relacin a los bienes que estn ubicados en nuestro pas.

1113/656 656. LEY APLICABLE A LA SEPARACIN PERSONAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges (art. 164 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_164). Tambin en este caso se ha adoptado la solucin del Tratado de Montevideo de 1940 (art. 15). Supongamos, empero, que en un pas extranjero que no admite el divorcio vincular (por ejemplo, Irlanda, Paraguay, Chile), se haya decretado la separacin personal de un matrimonio celebrado en nuestra Repblica. Por aplicacin de la regla del art. 164 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_4.HTM&iid=AR_LA001 - Art_164, esa separacin no podra tener efectos de divorcio vincular en nuestro pas. Pero el art. 161 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_161hace una excepcin a esa regla general y dispone que la separacin decretada en un pas extranjero, puede convertirse en divorcio vincular en la Repblica, siempre que se den las condiciones establecidas en el art. 216 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_216, es decir, que hayan transcurrido los plazos dispuestos por nuestra ley, para convertir en divorcio vincular, una separacin personal decretada aqu. De ms est decir, que esa solucin es aplicable con tanta mayor razn al caso de que el pas extranjero en el cual se ha decretado la separacin de personas, admita tambin el divorcio vincular.

(nota 1) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del matrimonio civil: impedimentos, L. L., 1987-D, p. 888; Zannoni, Rgimen del matrimonio civil, p. 16.

(nota 2) De acuerdo en considerar estos supuestos como de estricto carcter real. ZANNONI, Rgimen de matrimonio civil y divorcio, p. 20.