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JORGE M.

KIELMANOVICH

PROCESOS DE FAMILIA
Principios generales. Adopcin Procesos de alimentos Divorcio Separacin personal y nulidad del matrimonio. Declaracin de incapacidad e inhabilitacin.

ABELEDO-PERROT

- Kielmanovich, Jorge L. PROCESOS DE FAMILIA

LexisNexis - AbeledoPerrot 1998

NDICE PALABRAS DEL AUTOR PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)

CAPTULO I EL PROCESO DE FAMILIA I. PRINCIPIOS GENERALES 1. Gratuidad y acceso a la justicia 2. "Publicizacin" de los procedimientos 3. Inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora 4. Aplicacin del principio del "favor probationes" 5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia 6. Cooperacin interdisciplinaria 7. Simplificacin de los procedimientos cautelares 8. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis"

SEGUNDA PARTE EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS EL PROCESO DE ADOPCIN EL PROCESO DE DIVORCIO, SEPARACIN PERSONAL Y NULIDAD EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD E INHABILITACIN

CAPTULO II EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS I. EL JUICIO DE ALIMENTOS 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio 2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donacin, legado y alimentos contractuales 3. Recusacin 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Legitimacin y personera 7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios 8. La demanda. Facultades de la parte actora 9. La oposicin a la pretensin. Facultades de la parte demandada 10. Medios de prueba 11. La audiencia preliminar 12. La sentencia, cumplimiento y recursos 13. Caducidad de instancia 14. Mancomunidad, actualizacin y desindexacin de la cuota 15. Costas 16. Convenios 17. Incidentes de modificacin de la cuota 18. Litisexpensas en el juicio de alimentos 19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena II. EL JUICIO DE LITISEXPENSAS III. JURISPRUDENCIA a) Audiencia preliminar b) Acumulacin de pretensiones c) Actualizacin de la cuota d) Competencia e) Caducidad de las cuotas f) Costas g) Cuota provisional h) Cuota suplementaria i) Homologacin de convenios j) Intervencin del demandado k) Legitimacin

l) Litisexpensas m) Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria n) Mediacin ) Modificacin de la cuota o) Ofrecimiento, produccin, valoracin y medios de prueba p) Perencin de instancia q) Recurso de apelacin r) Recusacin sin causa s) Sentencia

CAPTULO III EL PROCESO DE ADOPCIN I. EL PROCESO DE ADOPCIN 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusacin 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso 7. Reglas de la guarda (art. 317, Cd. Civ.) 8. Reglas del juicio de adopcin (art. 321, Cd. Civ.) 9. La sentencia 10. Caducidad de instancia 11. Costas 12. Nulidad y revocacin de la adopcin II. JURISPRUDENCIA a) Confidencialidad del procedimiento b) Costas c) Derecho del menor a ser odo d) Fallecimiento del adoptante e) Ilicitud de la guarda y nulidad f) Intervencin de los ministerios pblicos g) Intervencin y facultades de los padres biolgicos h) Finalidad del proceso i) Sentencia j) Recursos

k) Perencin de instancia

CAPTULO IV EL JUICIO DE DIVORCIO Y DE SEPARACIN PERSONAL Y DE NULIDAD DE MATRIMONIO I. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusacin 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Legitimacin y personera 7. Medidas cautelares 7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia 7.2. Medidas cautelares en particular 7.2.1. Medidas sobre los bienes 7.2.1.1. Intervencin de sociedades y fondos de comercio 7.2.1.2. Inventario de bienes 7.2.1.3. Inhibicin general de bienes 7.2.1.4. Prohibicin de innovar 7.2.1.5. Embargo y depsito 7.2.1.6. Prohibicin de contratar 7.2.1.7. Anotacin de litis 7.2.2. Medidas sobre las personas 7.2.2.1. Alimentos provisorios 7.2.2.2. Tenencia provisional de menores 7.2.2.3. Rgimen de visitas 7.2.2.4. Exclusin o atribucin del hogar conyugal 8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulacin de pretensiones 9. La demanda y contestacin conjunta 10. La oposicin a la pretensin. La reconvencin 11. La acumulacin de procesos 12. Divorcio o separacin personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cnyuge inocente 13. El objeto de la prueba y los medios probatorios 14. La audiencia conciliatoria y la preliminar 15. La sentencia. La liquidacin de la sociedad conyugal

16. Conversin de la sentencia de separacin personal 17. Caducidad de instancia 18. Costas 19. Litisexpensas 20. Juicios incidentales II. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL POR PRESENTACIN CONJUNTA III. EL JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO IV. JURISPRUDENCIA a) Acumulacin de procesos y de pretensiones b) Caducidad de instancia c) Causales subjetivas y objetivas d) Conversin de la sentencia e) Competencia f) Costas g) Demanda y contestacin conjunta h) Divorcio o separacin personal por presentacin conjunta i) Hechos objeto de la prueba, medios de prueba y su valoracin j) Juicios incidentales k) Legitimacin y personera l) Litisexpensas m) Liquidacin de la sociedad conyugal n) Medidas cautelares ) Nulidad del matrimonio o) Recusacin p) Reconvencin q) Tasa de justicia CAPTULO V PROCESOS DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD Y DE INHABILITACIN I. EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA 1. Concepto y naturaleza 2. Competencia 3. Recusacin sin causa 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Legitimacin y personera

7. Requisitos de la demanda 8. Medidas cautelares 9. La resolucin sobre la admisibilidad de la denuncia. Designacin del curador "ad litem" y "ad bona", fijacin de plazo para la produccin de la prueba y nombramiento de peritos mdicos 10. Medios de prueba y apreciacin de la prueba 11. La sentencia 12. Recursos 13. Costas 14. Rehabilitacin II. EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD POR SORDOMUDEZ III. EL PROCESO DE INHABILITACIN IV. JURISPRUDENCIA a) Generalidades sobre el proceso de interdiccin y de inhabilitacin b) Competencia c) Costas d) Curador e) Legitimacin y personera f) Medidas precautorias g) Prueba h) Recursos i) Rehabilitacin j) Sentencia

PALABRAS DEL AUTOR


Se ensaya en la primera parte de este libro una sistematizacin de lo que se ha dado en llamar el proceso de familia, tanto sea el contencioso como el extracontencioso o voluntario, a partir de una serie de principios o caracteres que explican la autonoma incluso legislativa que modernamente se le reconoce y que, estamos seguros, se habr de concretar en nuestro medio en das no lejanos. En la segunda parte se analizarn, desde un punto de vista estrictamente procesal -si bien con ocasionales referencias al derecho material de familia en cuanto stas se hubiesen advertido como necesarias-, los procesos de alimentos, adopcin, divorcio, separacin personal y nulidad del matrimonio, declaracin de incapacidad e inhabilitacin , en tanto cada uno de ellos presenta singulares caracteres que concurren a darle una fisonoma particular en lo que hace a su estructura y funcionamiento. [D 2002 F-0] Si bien los procesos de interdiccin e inhabilitacin no son, estrictamente hablando, procesos de familia, nos ha parecido conveniente su inclusin en esta obra teniendo en cuenta, por un lado, que pueden y suelen generalmente involucrarla, y, por el otro, que la competencia para resolver dichos conflictos viene asignada a los tribunales de familia, sin perder de vista, como se habr de ver en el Cap. V, los caracteres comunes que los entrelazan. Confiamos en que este libro pueda ser de utilidad para abogados y estudiantes de nuestras facultades de Derecho. Buenos Mayo de 1998 Aires,

PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)

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CAPTULO I

EL PROCESO DE FAMILIA SUMARIO: I. Principios generales. 1. Gratuidad y acceso a la justicia. 2. "Publicizacin" de los procedimientos. 3. Inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora. 4. Aplicacin del principio del favor probationes. 5. Oponibilidad erga omnes de la sentencia. 6. Cooperacin interdisciplinaria. 7. Simplificacin de los procedimientos cautelares. 8. Principio de la perpetuatio iurisdictionis.

I. PRINCIPIOS GENERALES El proceso de familia (contencioso y extracontencioso o voluntario), vale decir, aquel que tiene por objeto la resolucin de pretensiones y peticiones fundadas en el Derecho de Familia -entendido ste a su vez como un conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares- (1) , presenta una serie de principios o caracteres comunes impuestos por la propia naturaleza de aqul, deducidos a partir de la gratuidad del acceso a la justicia; las mayores o menores facultades que se acuerdan, respectivamente, a las partes y al juez y la alegada oponibilidad erga omnes de sus sentencias entre otros aspectos de no menor importancia que habremos de analizar aqu. Como se podr advertir a lo largo de este desarrollo, la singularidad del proceso de familia no reside tanto en la forma exterior, conformacin estructural o tipo procesal que ste adopta (2) , sino en su sustancia, derivada del carcter, por lo general indisponible de las materias del Derecho de Familia y de los distintos y complejos intereses que a travs del mismo se tutelan, que exceden,

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por cierto, el de las propias partes involucradas, para aprehender, incluso y de modo primordial, el de la familia en su conjunto (arts. 236 , 321 y concs., Cd. Civ.). As entonces, el juicio ordinario tendiente, por ejemplo, a obtener el retiro de la oposicin deducida a la inscripcin de una marca, no presenta en sus distintas etapas ni en su conformacin externa ninguna diferencia instrumental con respecto, verbigracia, al mismo juicio ordinario en el que las partes han solicitado, en cambio, su divorcio o separacin personal. No obstante, si bien los principios o caracteres que habremos de ver no son exclusivos o propios de la materia del Derecho de Familia, la intensidad, la extensin y la generalizacin con que aparecen reunidos y aplicados en los diversos procedimientos que aqu estudiaremos (alimentos, adopcin, divorcio, separacin personal y nulidad) desde una ptica estrictamente procesal, contribuyen a conformar un proceso de familia que goza, adems, de una incipiente autonoma cientfica e incluso legislativa (3) , a punto tal que numerosos pases han optado por sancionar leyes procesales familiares para la resolucin de estos conflictos (o ya para acordar eficacia a relaciones o situaciones jurdicas de igual naturaleza) o han establecido, siquiera, normas especficas dentro de los ordenamientos procesales generales destinadas a regularlos. La especificidad del conflicto de familia y el vertiginoso crecimiento en el nmero y la complejidad de estas causas, han llevado igualmente a la creacin de tribunales especiales para entender en dicha problemtica, fenmeno que se advierte como una constante no slo en nuestro medio, sino tambin en el derecho comparado (4) .

1. Gratuidad y acceso a la justicia


Los procedimientos de familia estn exentos, como regla, del pago de tasa de justicia, de conformidad con lo que establece el artculo 13 , inciso i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, sin perjuicio de que, a tenor de lo que previene el artculo 9 , inciso e) de dicho ordenamiento, la misma habr de tributarse en el juicio de divorcio o separacin personal cuando se promueva la liquidacin

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judicial de la sociedad conyugal o se la instrumente por acuerdo de partes, aunque slo con relacin y en tanto se verifique dicha contingente etapa judicial (5) . En cuanto al rgimen de las costas, parece afirmarse una tendencia a prescindir para su imposicin del principio de la derrota, tal cual se advertir al estudiarse los distintos procesos que se tratan en este libro, pues la intervencin del juez se considera como "una carga comn necesaria para componer las diferencias entre las partes", aunque, excepcionalmente, tambin se ha decidido que cabra imponerlas a una de las partes "cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervencin judicial de otra manera obviable" (6) . Sin embargo, y como principio, son aplicables al juicio de divorcio o separacin personal y de nulidad del matrimonio (7) , las reglas comunes que rigen en la materia, si bien se ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaracin de divorcio o separacin personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214 , inc. 2, Cd. Civ.), las costas deben distribuirse en el orden causado, incluso cuando resulte que uno de los cnyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, por estimarse que su inocencia no implica la culpabilidad del otro (8) . Por iguales consideraciones, en el caso del divorcio o separacin personal por presentacin conjunta, tambin correspondera que las costas fueran impuestas por su orden. No cabe, por otra parte, imposicin de costas en los juicios sobre tenencia y rgimen de visitas de hijos, porque es lgico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa funcin y, en definitiva, al decidirse la cuestin se atienda a lo que mejor convenga a los hijos menores, criterio que slo debe ceder cuando al cnyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relacin con los deberes que tiene respecto de sus hijos (9) . La naturaleza del proceso de adopcin determina, a su turno, que en la medida en que est ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aqul dentro del mbito de los procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por dicha peticin se impongan a los peticionantes, por tratarse de expensas necesarias provocadas en su propio inters, aunque en algn caso se ha eximido a los padres de las costas derivadas de su oposicin desestimada, por consideraciones que ataen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las pesadas consecuencias que ello ya de por s les significa.

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Como regla general, en los juicios de alimentos se tiene decidido que las costas deben ser a cargo del alimentante, como lgico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o, en el orden causado, de resultar vencedor aqul -si ello podra significar gravar la cuota establecida al tener que soportar el alimentado los gastos causdicos (art. 374 del Cd. Civ.)-, principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes- en caso de arribarse a una conciliacin o transaccin, tanto en supuestos en que la pensin se ha fijado por sentencia de condena o se la ha convenido; y en la hiptesis de mediar allanamiento a la pretensin, entre otros casos que sern tratados en el Captulo II de este libro. No obstante tambin, aunque excepcionalmente, se ha admitido la imposicin de costas al alimentado para no posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de ste y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensin alimentaria, sino por lo general, a cuestiones de ndole procesal que escapan, por consiguiente, a las razones que concurren a establecerlas por cuenta del alimentante. Por otra parte, y para facilitar el acceso a la justicia, se autoriza la fijacin de litisexpensas en los juicios de alimentos (art. 375 , Cd. Civ.), divorcio y separacin personal (art. 231 , Cd. Civ.) y separacin de bienes (arts. 1294 y 1295 , Cd. Civ.) -sin perjuicio, por supuesto, de la amplia concesin del beneficio de litigar sin gastos en tal sentido-, a travs de las normas correspondientes al juicio de alimentos. Se ha extendido el acceso a la justicia al menor, a objeto de asegurar el derecho de ste a ser odo en todos los procesos judiciales que lo afecten (10) , tenindose debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y madurez que presente, sea que ello se realice directamente o por intermedio de un representante u rgano apropiado, de acuerdo con las normas del procedimiento judicial de que se trate (art. 12 , inc. 2, Convencin de los Derechos del Nio, ley 23849 ), sin que ello importe, empero, convertirlo por ese solo hecho en parte procesal en procesos en que no ha asumido tal calidad (11) .

2. "Publicizacin" de los procedimientos


El moderno proceso civil dispositivo se caracteriza, en lo esencial, por una serie de reglas, principios o manifestaciones que constituyen una funcional

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adaptacin instrumental del mismo al carcter a su vez disponible del derecho material o sustancial que constituye su objeto, en ausencia de las cuales o por lo menos, de sus esenciales notas, cabe hablar, de un proceso absolutamente o predominantemente inquisitivo o, cuando menos, de una "publicizacin" de los procedimientos judiciales civiles. En primer lugar, cuadra destacar, que en el proceso dispositivo el juez no puede disponer de oficio su iniciacin (principio de demanda) sino que debe hacerlo la parte que cuente con legitimacin para ello (art. 2, ley 27 ), pues, como se establece vulgarmente, "donde no hay actor no hay juez" (nemo iudex sine actore), sin duda, porque slo el titular del derecho afectado es quien puede decidir si frente a su posible inobservancia habr de requerir o no la intervencin de un tribunal y la concreta medida en que requerir la tutela estatal. Sobre el particular ensea Calamandrei, que "el hacer valer un derecho en va jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la peticin del interesado es una lgica consecuencia de la autonoma negocial reconocida al particular sobre la propia esfera jurdica" (12) . No obstante y como destaca con acierto Cappelletti (13) , se trata en rigor del principio de la demanda privada, pues en tanto la misma pueda ser interpuesta por una parte pblica (14) en lugar de la privada que resulta titular del derecho discutido y se refiera, obvio es decirlo, a una relacin del derecho privado, la disponibilidad del derecho material se ver sustancial y crticamente alterada hasta el extremo de que el mismo, en tal contexto, se habra convertido en pblico y el proceso, por ende, en inquisitivo. Esta publicizacin del proceso civil se da con claridad en el proceso cautelar de familia sobre las personas, desde que con arreglo a la norma contenida en el artculo 231 del Cdigo Civil, el juez puede ya ordenar de oficio el proveimiento de aquellas que se indican en dicho dispositivo legal; o, disponer, por ejemplo y a instancias de cualquier persona, la guarda de menores o incapaces (art. 236 , CPCCN). En similar contexto, as en el juicio de nulidad de matrimonio por impedimento de edad (art. 166 , inc. 5, Cd. Civ.), la pretensin podr ser deducida por los padres, el tutor y el Ministerio Pblico, en tanto stos no hubiesen dado autorizacin expresa para su celebracin.

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El principio de disposicin de los hechos, en cambio, se refiere al aporte y delimitacin del material fctico que habr de conformar el objeto de la prueba (thema probandum) y el fundamento de la decisin (thema decidendum) y significa que la actividad alegatoria y probatoria de las partes (y del juez) y la decisoria del juez, se habr de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (arts. 34 , inc. 4; 163 , incs. 5 y 6 y 364 , CPCCN), pues el hecho no afirmado (salvo los hechos superveniens y los "simples" (15) ) no existe para el proceso (16) (iudex debet judicare secundum allegata partium) del mismo modo que el hecho admitido se encuentra exento ya de demostracin. En los procesos de familia, el principio de disposicin de los hechos, sufre, sin embargo, una drstica y diramos que esencial limitacin en torno a la determinacin del thema probandum, esto es, en lo que atae a la conformacin de los hechos que habrn de ser materia de la prueba, pues normalmente el reconocimiento o la admisin de los hechos por las partes (previo y propio ya de la etapa probatoria, expreso o tcito), carecer en aqullos de eficacia -salvo disposicin legal en contrario-, al menos para despojar al hecho de su carcter de controvertido -a partir de su alegacin bilateral en el proceso- en grado concluyente (art. 232 , Cd.Civ.). As, la admisin o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los artculos 204 y 214 , inciso 2, del Cdigo Civil, no relevara de prueba a la parte que lo aleg -con lo que aqul podra o debera ms bien establecerse como objeto de la misma-, a diferencia de lo que sucede en la hiptesis ordinaria de incontestacin de la demanda, negativa genrica o respuestas evasivas (art. 356 , inc. 1, CPCCN), en la que el juez, si bien puede aunque no debe tenerlos necesariamente por reconocidos, podr, sin embargo, tenerlos por ciertos (art. 360 , CPCCN). En lo tocante a la vigencia de la referida regla con relacin a los hechos que podrn servir de fundamento para el dictado de las resoluciones judiciales en procesos de familia, en algunos, diramos que francamente inquisitivos, su delimitacin particular no se erige en una valla que impida al juez la consideracin de otros hechos (principales) no alegados (directa ni indirectamente) por las partes. En tal contexto, si, por ejemplo, en el juicio de divorcio o separacin personal el juez advierte que no ha existido consentimiento vlido expresado ante autoridad competente o diversidad de sexos (art. 172 , Cd. Civ.), aqul podr

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declarar la inexistencia o si se quiere la nulidad del matrimonio por ms que dichos hechos no hayan sido alegados ni peticionado dicho efecto por el actor. Sin embargo, desde que la demostracin de las causales de divorcio o separacin personal no es materia que interese al orden pblico y, antes bien, es eminentemente disponible a partir de la reconciliacin que previene el artculo 234 del Cdigo Civil, el juez, por ms que la constitucin de dicho estado s lo afecta, no podr tener en cuenta para resolver la fundabilidad de la pretensin deducida, otros hechos "principales" que los invocados por las partes en sus escritos de demanda, reconvencin y sus contestaciones, y alegacin de hechos nuevos en primera y segunda instancia (17) . En cuanto al principio de congruencia o correspondencia, de ntima vinculacin con el precedentemente visto, representa el deber del juez el someter su pronunciamiento al contenido de las concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (arts. 34 , inc. 4 y 163 , inc. 6, CPCCN), no otorgando ni ms ni menos, ni otra cosa, que lo pedido (ne eat iudex ultra [infra o extra] petita partium) en tanto los presupuestos de la pretensin o peticin se hubiesen acreditado en debida forma. En los procesos de familia esta regla no encuentra estricta aplicacin, al menos dentro de aquellos procesos que interesan materias absolutamente indisponibles, como en el caso antes visto de que deducida la pretensin de divorcio se comprobase la nulidad o inexistencia del matrimonio por identidad de sexos, con absoluta prescindencia de que ello no hubiese sido objeto mediato de la deducida por el actor; o, en la facultad del juez de acordar, en definitiva, la adopcin plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 , Cd. Civ.) con abstraccin de la peticionada. El principio de disposicin de las pruebas, contrariamente, implica que la aportacin y produccin de la prueba es una carga procesal de las partes, si bien en la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin que ello desnaturalice en su esencia al denominado principio dispositivo procesal. Sin embargo, el presupuesto o fundamento en que reposan estas facultades que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin denomina instructorias en su artculo 36 , supone que el juez no podra suplir directamente o indirectamente la negligencia de las partes o reemplazar la carga procesal que en tal contexto a stas se les impone (en resguardo de la exigencia de la igualdad ante la ley); ni

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privarlas de un adecuado contralor en su produccin como expresin de su derecho de defensa en juicio. Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfaccin de su propio inters; esto es, deben generar en el nimo del juez un grado de conviccin aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hiptesis legal en la norma y como una hiptesis real ya en y para el proceso judicial, siendo en este contexto la actividad del juez, secundaria, complementaria y contingente, desde que l puede, pero no necesariamente debe, perfeccionar la actividad probatoria de las partes. Estas prevenciones no resultan aplicables en aquellos procesos de familia predominantemente o plenamente inquisitivos, as en los juicios de filiacin (pretensiones de reclamacin de la filiacin -matrimonial o extramatrimonialart. 254 , Cd. Civil; de impugnacin y negacin de paternidad del marido, de maternidad o del reconocimiento, arts. 258 , 260 , 261, 263 , Cd. Civ.), en los que se seala que se admitirn toda clase de pruebas y que ellas podrn ser decretadas de oficio (art. 253 , Cd. Civ.), sin que interese si con ello se suple o no la negligencia de las partes, aunque respetando en todos los casos, el derecho de defensa de las partes, garanta legal y constitucional que, como es sabido, no se excluye ni se suprime en los procedimientos judiciales inquisitivos. En los procesos de familia, tambin y en consideracin al inters pblico comprometido (art. 117 , inc. 6, ley 1893), interviene en forma regular o normal el Ministerio Pblico Fiscal (18) , no slo porque la ley le ha encomendado velar por la observancia del derecho objetivo, sino tambin por el mantenimiento de la familia (art. 119 , inc. 6, ley 1893), cuya sola presencia, como ensea Palacio (19) , aparece como una anomala dentro de los procedimientos civiles de corte dispositivo. Por ltimo y, en estrecha relacin con lo antes expresado, el principio de disposicin del proceso traduce la facultad expresa o tcita de las partes de concluir el proceso en el momento y de la manera en que as lo decidan. Ensea Calamandrei que "as como el requerir la jurisdiccin para tutela del propio derecho es un modo de disponer del mismo, as tambin del poder que el particular tiene de renunciar a los propios derechos o de enajenarlos negocialmente, deriva, por lgica consecuencia, el poder de renunciar a la

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tutela jurisdiccional, aun despus de haberla pedido, o de ponerse de acuerdo con el adversario en modo de hacer cesar, antes de que el juez haya decidido, la materia de la contienda, dejando as privada de finalidad prctica la continuacin del proceso" (20) . Este enunciado no tiene aplicacin irrestricta o general en los procesos de familia en tanto el emplazamiento o desplazamiento del estado de familia dependa de la demostracin de hechos que la ley tipifica expresamente como constitutivos del mismo y sujeta a la apreciacin judicial -salvo disposicin legal en contrario que lo autorice por el mero juego de la autonoma de la voluntad- o excluye de la esfera de la disponibilidad privada, fuera tambin de los supuestos en que ello as se autoriza. Por esta razn, no es vlida la disposicin del proceso de familia que importe la renuncia (arts. 19 , 21 y 872 , Cd. Civ.), transaccin (arts. 832 , 844 , 845, Cd. Civ.) -salvo respecto de los "intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona (art. 846 , Cd. Civ.) y en favor de la validez del matrimonio (art. 843 , Cd. Civ.)- o la cesin, en definitiva, del estado de familia (arts. 498 , 1195 , 1445 , Cd. Civ.) y, por reflejo, los actos procesales que los suponen o lo impliquen (el desistimiento del derecho, art. 305 , CPCCN; el allanamiento, art. 307 , CPCCN; la transaccin, art. 308 , CPCCN; la conciliacin, art. 309 , CPCCN; el arbitraje, art. 764 , CPCCN), excepcin hecha de aquellos casos, como se ha dicho, en que la ley lo autoriza expresamente. As, el allanamiento a la pretensin del divorcio deducida con "causa" en la existencia de causales de culpabilidad (o el reconocimiento o confesin de los hechos y los acuerdos alcanzados sobre tales bases) carecer de validez o, al menos, de plena eficacia, puesto que para alcanzar tal efecto la ley exige la prueba de ciertos hechos a partir de medios probatorios que, precisamente, excluyen la absoluta disposicin privada de las partes en tal contexto (art. 232 , Cd. Civ.). Contrariamente, en el proceso de divorcio fundado en la causal objetiva de la interrupcin de la cohabitacin, la disposicin del proceso es absoluta (del mismo modo que en el de revocacin de la adopcin simple por acuerdo entre adoptante y adoptado; art. 335 , Cd. Civ.), desde que la ley expresamente as lo establece o permite (art. 232 , Cd. Civ.).

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En cuanto al desistimiento unilateral de la pretensin de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta prevista en los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil, si bien se trata del desistimiento de la "accin" (pretensin) procesal y no de un desistimiento del derecho (arg. art. 230 , Cd. Civ.), no se requiere la conformidad de la contraria exigida por el artculo 304 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por as autorizar y presuponer dicha facultad, implcitamente o explcitamente, el artculo 236 del Cdigo Civil (21) , en tanto, claro est, no se hubiesen celebrado las dos audiencias que dicho dispositivo previene, pues la continuacin del proceso, depende, adems, de un acto personalsimo que no puede soslayarse ni reemplazarse a partir de los efectos acordados a su prosecucin en rebelda.

3. Inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora


Los intereses comprometidos en el litigio de familia, tornan imperioso el de por s conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que intervienen en el proceso, para alcanzar as un conocimiento de primera mano de los hechos debatidos y de las personas involucradas en el proceso. Se dira que en los procesos de familia, es imperioso que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros y que lo haga con sus propios ojos y odos, pues, como deca Radbruch con insuperable elocuencia, "se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los nicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (22) . En los procesos de familia, en mucha mayor extensin que en los "patrimoniales", la inmediacin se propone a partir del contacto del juez alcanzado en audiencias -as en los juicios de divorcio, separacin personal, nulidad de matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares- y probatorias propiamente dichas; e informal, por ejemplo, en el proceso de adopcin o cuando debe orse al menor, impuesto muchas veces como inexcusable deber, para evitar en todos los casos las "normales" distorsiones que genera la intermediacin entre la percepcin del juez y los hechos que ste est llamado a apreciar para decidir el conflicto o para reconocer eficacia a la relacin o situacin jurdica propuesta.

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Por exigencias ahora constitucionales, el menor habr de ser odo en todo procedimiento que a l lo afecte, claro que con los recaudos que su edad y comprensin indiquen al magistrado (Convencin de los Derechos del Nio). Si bien el proceso civil contina inscripto en el principio escriturario se advierte que a travs del sistema de audiencias conciliatorias, preliminares y preliminares propiamente dichas del juicio de alimentos, se gana no slo en inmediacin sino que en la celeridad procesal a que desesperadamente se aspira y en la moralizacin del proceso a partir de la observancia de los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los debates que normalmente suelen "acentuarse" en presencia del magistrado que las preside y si no se suprimen, al menos disminuyen prcticas obstruccionistas que fcilmente pueden ensayarse al amparo de una empecinada intermediacin. En atencin a los hechos que normalmente habrn de ser materia de la pretensin o peticin de familia, el procedimiento se desarrollar implcita (art. 125 , inc. 1, CPCCN) o explcitamente (v.gr., ley 24779 de Adopcin) en forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o peticin, con lo que se deja de lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales (23) . Lo que ha sido materia de acuerdos habr de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestin sometida al juez (24) , pues al igual que se advierte en la mediacin (y opera como verdadera razn de ser de sta), lo convenido entre las partes, en tanto no resulte contrario al orden pblico o al inters superior de la familia, se aprecia como ms beneficioso a contraluz de una solucin impuesta "desde afuera", aun por el solo hecho del mayor grado de acatamiento espontneo que ello suele despertar en sus protagonistas. Por las razones antedichas se ha resuelto que, si no existe conflicto en relacin a la tenencia de menores, rgimen de visitas y prestacin alimentaria, la intromisin del rgano jurisdiccional a travs de la designacin de una asistente social, resulta absolutamente infundada, pues en ausencia de una situacin conflictiva concreta en derredor de los puntos destacados, la cuestin debe quedar cubierta por la autoridad de los padres (25) . Sin embargo, en esta cuestin habr de tenerse en cuenta para juzgar la validez y eficacia de los acuerdos, no slo la disponibilidad o indisponibilidad del

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derecho comprendido en los mismos sino tambin la circunstancias de tiempo que rodean a su otorgamiento, ya que, por ejemplo, los de liquidacin de la sociedad conyugal celebrados antes de la fecha de la promocin de la demanda de divorcio o separacin careceran de eficacia, a tenor de lo que disponen los artculos 953 , 1038 , 1044 , 1047 , 1218 , 1231 y concordantes del Cdigo Civil, en atencin al orden pblico que preside el rgimen patrimonial del matrimonio y el efecto retroactivo de la sentencia que consagra el artculo 1306 del citado ordenamiento. Los acuerdos, no obstante, tendrn una validez provisoria, sujeta bsicamente a la regla del rebus sic stantibus (26) (de alimentos (27) , tenencia (28) , visitas (29) , etc.), vale decir al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin y se hallan sujetos, particularmente los de liquidacin de la sociedad conyugal, si bien que excepcionalmente, a su revocacin por vicios de la voluntad (30) o por lesin subjetiva (31) .

4. Aplicacin del principio del "favor probationes"


El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial explcito, pero de inocultable aplicacin en nuestro medio, supone que en casos de objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias -como acontece habitualmente en los procesos contenciosos de familia-, habr de estarse por un criterio amplio en favor de la produccin, admisin y eficacia de las pruebas. As, si se repara en las dificultades que apareja, por ejemplo, la demostracin del adulterio, la filiacin, la impotencia, etctera, fcilmente se concluye que el Derecho y en particular el derecho procesal familiar, ha debido encontrar nuevas tcnicas para permitir y favorecer la reconstruccin de hechos que, como los mencionados, no suceden a la luz del da ni a la vista de terceros y se rodean, antes bien, de recaudos que deliberadamente apuntan a impedir su prueba o a tornarla muy dificultosa, sin perder de vista que alguno de ellos slo podrn ser reconstruidos mediante el empleo de complejas tcnicas, ajenas, por lo general, al saber comn del magistrado y al cientfico o tcnico de los peritos (v.gr., determinacin de la paternidad por el sistema del ADN) que colaboran con aqul. Es as que en situaciones dudosas se prohja la apertura a prueba de la causa antes que su declaracin como de puro derecho (32) , pues se entiende que la

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falta de demostracin de los hechos puede ocasionar a las partes un gravamen de imposible reparacin ulterior (33) , mientras que la superflua, si se quiere, actividad probatoria, en el peor de los casos habra de incidir en la duracin de los trmites, aunque dicho involuntario efecto podra ser siempre corregido o disminuido a partir de algo ms de inmediacin. En lo que se refiere a la conducencia de la prueba, parecera preferible tambin pecar por exceso que por insuficiencia en su proveimiento, dado que esta ltima circunstancia bien podra resultar, como se ha dicho anteriormente, irremediablemente frustratoria del reconocimiento de los derechos discutidos en la litis, a diferencia de la primera que, a lo sumo, podra implicar una compensable demora en la tramitacin de la causa. De tal modo se ha resuelto que toda duda sobre la pertinencia de la prueba que pueda referirse a los hechos articulados, debe resolverse en sentido afirmativo, sin perjuicio de la apreciacin que se realice en la etapa procesal oportuna (34) , vale decir, en oportunidad de dictarse la sentencia (35) . En cuanto a la aplicacin del principio del favor probationes en lo atinente a la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes, cuadran idnticas salvedades que las mencionadas supra, por lo que nos inclinamos por favorecer su admisin en tales casos, reiteramos, en situaciones dudosas y en particular cuando se trata, adems, de hechos de dificultosa prueba. Asimismo, no se descarta que por aplicacin del referido enunciado deba en ciertos casos invertirse la carga de la prueba u onus probandi (36) , puesta en cabeza tradicionalmente de quien afirm o de quien solicit la actuacin de la norma a su favor y debi por ello acreditar los presupuestos de hecho que ella aprehende, para trasvasarla de tal modo a la parte que se hallaba en mejores condiciones para probar y sin embargo no lo hizo (en violacin a la carga de colaboracin en la produccin de la prueba) y con prescindencia del concreto rol que asumi en el proceso. Es as, verbigracia, que si bien la carga de probar la inexistencia del negocio le correspondera tcnicamente al actor que es quien la afirma como presupuesto de la norma cuya aplicacin pretende y que los escasos hechos positivos que aqul pueda demostrar en los autos habrn de ser juzgados con un criterio de laxitud, la carga de la prueba, que comenzar a operar al momento de tener que elaborarse la sentencia y de no haber logrado el juez formar su conviccin, podr desplazarse vlidamente en contra del demandado que pudiendo

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fcilmente probar la realidad y honestidad del acto no lo hizo, sin que ello impida al tribunal ponderar ese comportamiento omisivo tambin como prueba indiciaria en su contra. Es que si bien no existe un deber de colaboracin en torno de la prueba dentro de un proceso civil de corte dispositivo, las partes tienen s una carga implcita y hoy explcita (art. 163 , inc. 5, 3 parte, CPCCN) en tal sentido, de cuyo incumplimiento el juez podr extraer indicios libremente valorables, a partir del momento en que su conducta o comportamiento procesal se admite como fuente de tal prueba y, a la par, como regla para la valoracin de la restante prueba producida (37) . El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehusa a suministrarla a los jueces, dice Couture, "lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante, l es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones. Slo sucede que si no lo hace, la ley supone que carece de razn y puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirmaciones del contrario son falsas, l puede concurrir con su declaracin o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen" (38) . En orden a las difficilioris probationes ensea Muoz Sabat, que la cuestin habr de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histrico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella" (39) , vale decir cuando por su propia naturaleza o por otros factores que veremos ms adelante, aqul no sea de aquellos que suelen dejar huella de su paso por el mundo impresas en las cosas o en las personas, as por ejemplo, los hechos psquicos o ilcitos. Aqu el hecho invocado en la litis no aparece, pues no hay personas que puedan testimoniar o dar fe de su existencia o no hay cosa (v.gr. un documento) que pueda representarlo, con los dramticos efectos que ello implica, pues -como es sabido- para la actuacin de la ley comnmente ser menester recrear precisamente en el proceso los hechos que constituyen la hiptesis legal que la norma contempla, a la cual se subordinar, en definitiva, la admisin de la pretensin o la defensa, as, verbigracia la demostracin de las alteraciones mentales, la toxicomana o el adulterio invocados como causal de divorcio. El problema de las dificultades probatorias tambin puede deberse, no slo a la inimpresionabilidad natural o deliberada del hecho sino, adems, a su difcil

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transmisibilidad, no porque aqul sea de los que suceden sin dejar rastros, sino porque quienes han podido percibirlos, por ejemplo, han desaparecido (v.gr. muerte del testigo) o se encuentran en lugares alejados o de muy difcil acceso (v.gr. testigo que mud su domicilio a un pas remoto o actualmente en guerra), o ya han visto mermados sus sentidos en una intensidad tal que puede despojar a sus declaraciones de toda inmediata o directa eficacia prctica. Los problemas de inimpresionabilidad y en algunos casos simultneamente tambin de intransmisibilidad de los hechos a las personas o las cosas, es un fenmeno que suele constatarse en la experiencia judicial con mayor frecuencia, debido a factores atinentes al lugar y al tiempo en que aquellos sucedieron y se han de reproducir y a la propia naturaleza de los hechos, o a ambas circunstancias a la vez. Por el lugar donde ocurren los hechos, los verificados en la esfera ntima de las personas, en su privacidad, as, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan "documentados", pues por lo general, suceden fuera de la presencia de testigos o excepcionalmente, frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley" y por ello conceptuados como "sospechosos". A partir de estas premisas es que se ha considerado que la prueba testimonial en problemas de familia debe ser analizada con una ptica especial, ya que dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente las personas ms allegadas a las partes quienes estn en mejor situacin de contar con datos reales acerca de lo ocurrido (40) , aconsejndose de tal suerte una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciacin o valoracin de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos claramente aprehendidos dentro de "las generales de la ley". En lo tocante al tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que se los debe representar judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye en este aspecto la propia duracin de la vida humana y la natural disminucin que sufre la memoria por el paso de los aos, a medida que la traslacin o transmisin de los hechos se dilata, voluntariamente o como consecuencia de la propia duracin de los procedimientos judiciales, supuesto en el cual la prueba ha desaparecido o lo que ha quedado de ella carece ya de valor.

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El principio del favor probationes, se reflejar aqu, por ejemplo, marcando una menor exigencia de precisin en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio "de odas", ex auditu o indirecto; en la aceptacin de pruebas menos idneas, verbigracia la testimonial, en lugar de la pericial para establecer por ejemplo la autenticidad de un documento a falta de otros indubitados y ausencia o fallecimiento de su supuesto otorgante, etctera. En este sentido se ha resuelto as que es explicable que al deponer sobre acontecimientos de muy antigua data y sobre detalles a veces secundarios de los mismos, los testigos hayan podido incurrir en error, confusin, olvido o, tambin en imprecisa ubicacin temporal de los hechos (41) y que, en tales casos, la imprecisin de las fechas a que se refieren puede ser ms bien un ndice de su sinceridad, ya que los hara sospechosos una mayor concordancia, cuando no tendran que haber prestado mayor atencin a esos hechos (42) . Del mismo modo se ha decidido, que cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, ms all de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias ex auditu de terceros (43) . En cuanto a las dificultades provenientes de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categora, a los hechos ilcitos, ntimos, negativos, psquicos y tcnicos. En cuanto a los hechos ilcitos habr de tenerse en cuenta que stos, tanto sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo sigilosamente, procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional) ni en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que facilitan tal propsito, cuestin que imposibilita o dificulta tambin su transmisibilidad (44) . En tal contexto se ha admitido as, verbigracia en causas donde se debata la simulacin ilcita de actos jurdicos, especialmente cuando ella era alegada por un tercero, que la falta de colaboracin del demandado pudiese dar lugar a que dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra o como prueba de los hechos invocados por el actor como causa de su pretensin nulificante, sin perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyente (45) .

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En estrecha vinculacin con la materia de los hechos ilcitos, los hechos ntimos tambin suceden dentro de un mbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de terceros, por razones que ataen al pudor de sus protagonistas (46) o a la confidencialidad de sus negocios (47) , aspectos que tambin confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relacin al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir pblicamente hechos que tienen que ver, verbigracia, con su propia sexualidad o su vida sexual. En esta materia cobra una importancia decisiva la prueba indiciaria, en especial la valoracin en tal contexto del comportamiento procesal de las partes (48) , as como se impone un criterio ms elstico en orden a la valoracin de la eficacia de sa y la restante prueba en general (49) . As por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento del hombre cuando ste no presenta anomalas funcionales u orgnicas sino psquicas, es una prueba harto compleja, mxime que su manifestacin exterior se llevar a cabo comnmente entre cuatro paredes, a ocultas de terceros y en momentos de gran intimidad, razn por la cual se ha admitido el empleo de presunciones y la ampliacin de los standards de valoracin de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial (50) . De ello se sigue que tambin debe estarse en favor de la prueba -en la hiptesis, pericial gentica-, para establecer la filiacin reclamada en el supuesto de mediar oposicin de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumacin del cadver (51) , teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensin invocada, la relacin adulterina, torna prcticamente imposible la prueba a travs de otros medios (52) . En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho "simple", sustancial o absoluta, entendida como negacin indefinida (53) , vale decir, negativas que se descomponen en un nmero infinito de proposiciones afirmativas, la prueba por parte de quien debe forzosamente invocarlo supone las ms de las veces una labor muy dificultosa o ya estril. Por dicha circunstancia y considerando que la contraparte de quien invoc el hecho indefinido, habitualmente es quien se encuentra en una mejor posicin para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposicin indefinida, la fragmentaria prueba positiva que eventualmente pudiera arrimarse por parte de quien lo aleg debera de valorarse en favor de dicho sujeto y, en especial, la falta de

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colaboracin de su contraria habilitara al juez a deducir de este ltimo extremo indicios en su contra, incluso alterndose el onus probandi en perjuicio de quien observ dicha conducta procesal omisiva. En este contexto se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia de hechos positivos" (54) . Los hechos psquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que como tales no dejan de ordinario una huella sensible de s mismos sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir de los cuales se intenta inferirlos y que por ello devienen de muy embarazosa prueba debido no slo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino tambin a dificultades de interpretacin o traduccin de aquellos signos o sntomas, slo corregibles a base de una profunda y sensible exploracin de la persona y su entorno (55) y de un amplio y slido criterio de admisin y valoracin de la prueba pericial (56) e indiciaria. En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la voluntad en el rgimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no puede ser juzgada con un criterio rgido, sino con amplitud y echando mano para ello de la prueba indiciaria. Los hechos tcnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o tcnica y pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especializacin que exceden la preparacin media de los profesionales de que se trate, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales en nuestro medio, su examen bajo tal ptica tampoco permite elaborar un juicio categrico o indudable acerca de su existencia o inexistencia, as para determinar en algunos casos, la demencia, la filiacin, la responsabilidad mdica, etctera. En este orden de ideas se dira que el tribunal debe favorecer la prctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios (57) , con arreglo a los mtodos ms seguros que se conozcan al momento y, atenerse, sobre tales premisas, a sus resultados cuando ningn otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios (58) .

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Pero para alcanzar tal cometido, el juez tambin debera contar con una versacin siquiera elemental acerca de la idoneidad cientfico-tcnica de los mtodos empleados y sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar crticamente el resultado de la prueba o de requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliacin del dictamen, etctera. Por aplicacin del principio del favor probationes, el juez debe preferir en una causa de filiacin, una pericia gentica por el mtodo del anlisis del ADN (estudios de inmunogentica) en lugar de una superada pericia hematolgica de investigacin de los grupos sanguneos, de resultado ms incierto (59) , aun cuando la primera no se la hubiese propuesto en tal contexto, y estar a sus resultados diramos que casi fatalmente, salvo que por otros fundamentos cientficos de igual o mayor peso le fuese dado apartarse de las conclusiones del dictamen. En resumidas cuentas, se constata en los procesos de familia un criterio amplio y flexible en torno a la admisibilidad, conducencia y valoracin de las pruebas, teniendo en consideracin que los hechos llamados a constituirse en objeto de las mismas normalmente ocurren en la intimidad del hogar y, en su caso, en presencia de testigos comprendidos dentro de las generales de la ley, extremo que autoriza a esperar de las partes una activa colaboracin en la dilucidacin de los mismos y a valorar su comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en contra.

(1) BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia, T. I, Depalma, pg. 29. (2) Ya que si bien existen procedimientos especiales y propios del Derecho de Familia (v.gr. el de adopcin, de fijacin de alimentos, etc.) igual fenmeno acontece en otras disciplinas (procedimiento de cancelacin cambiaria, el proceso concursal, las ejecuciones especiales), a partir de una comn aspiracin de celeridad y adaptabilidad instrumental al Derecho actuado en uno y otro caso. (3) Por todos, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Principios procesales y tribunales de familia", J.A., 1993-IV-676. (4) Ibidem.

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(5) Ver lo que se dir en el Cap. IV sobre el particular y en extenso. (6) C1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 2-V-1989, "Marcos, Nazareno R. c/ Soulier, Silvia" , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., c. 7162. (7) CNCiv., Sala E, 3-VII-1982, L.L., 1983-A-115. (8) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995 , L.L., 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. (9) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, E.D., 1-X-1984, pg. 5; Sala C, 15-VIII-1991, D.J., 1992-1-655. (10) GROSMAN, C., "Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las relaciones de familia", L.L., 1993-B-1091. (11) El hecho de escuchar a terceros, v.gr., peritos, amicus curiae (en los casos en que proceda) o familiares de, por ejemplo, el adoptante, no los convierte por esa sola circunstancia en partes. (12) CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pg. 397. (13) CAPPELLETTI, M., El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Ejea, pg. 24. (14) As opera la inquisitoriedad, por ejemplo, del proceso civil cubano (nuestro, "El proceso civil cubano", L.L., 1985-D-1090). (15) Ver lo que se dir en el Cap. IV, punto 13. (16) CARNELUTTI, F., La Prueba Civil, Depalma, pg. 13. (17) CNCiv., Sala D, 18-IX-1980, L.L., 1981-B-81. (18) CNCiv., Sala A, 8-XI-1978, L.L., 1979-A-139. (19) PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 291 , T. II, pg. 619 . (20) Op. cit., T. I, pg. 399. (21) C1 Civ. y Com. Baha Blanca, 6-III-1980, L.L., 981-63. (22) Citado por CAPPELLETTI, Mauro, en La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ejea, pg. 1. (23) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, pg. 275. (24) CNCiv., Sala A, 8-VI-1984, L.L., 1984-C-639, Jurisp. Agrup., c. 5266; Sala F, 19-XI-1982, L.L., 1983-A-396. (25) CNCiv., Sala D, 12-VIII-1987, J.A., 1988-II, sntesis. (26) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Principios Procesales y Tribunales de Familia, pg. 693; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VII, Abeledo-Perrot, pgs. 511 y 548 . (27) CNCiv., Sala A, 7-III-1985, L.L., 1985-B-489; CNCiv., Sala A, 19-III-1981, L.L., 1981-C-653 (35.907-S); Sala D, 28-IX-1979, E.D., 87-796; Sala F, 22-II-1994, L.L., 1994-C-214; D.J., 1994-2-639.

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(28) CNCiv., Sala A, 14-IX-1965, L.L., 121-684, f. 13.111; Sala C, 27-IX-1966, L.L., 124-843. (29) CNCiv., Sala E, 28-IX-1981, L.L., 1981-D-463. (30) CNCiv., Sala C, 14-VI-1983, L.L., 1984-C-620, f. 36.637-S; E.D., 106-495; y 30-VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362; CNCiv., Sala G, 6-XI-1980; y D.E., 623. (31) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62, con nota de Alberto Jorge Gowland; D.J., 1989-1-828. (32) CNCiv., Sala C, 2-V-1989, Rep. J.A., 1990-IV-779. (33) Pinsese en la muerte del nico testigo presencial del accidente acaecida luego de que la alzada revoc la resolucin que declar la cuestin como de puro derecho pero antes de la audiencia sealada as a tales efectos. (34) CNCiv., Sala C, 1-VI-1976, L.L., 1978-A-539, f. 33.908-S. (35) CNCiv., Sala A, 4-VII-1967, L.L., 127-1161, f. 15.870-S. (36) Si bien de acuerdo con la ley de forma la carga de la prueba recae en principio sobre el accionante que invoca la simulacin, no obsta imponer a los demandados el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos aducidos, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad. No se justifica en el caso una actitud prescindente y negativa del imputado (CNCiv., Sala D, 25-VII-1969, L.L., 139-758, f. 24.016-S). (37) Nuestra obra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-Perrot, pg. 102. (38) Estudios de Derecho Procesal Civil, T. II, Depalma, pg. 144; CALAMANDREI, P., Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pg. 415. (39) Tcnica Probatoria, Estudio sobre las Dificultades de la Prueba en el Proceso, Praxis, Barcelona, pg. 143. Conviene recordar que este brillantsimo autor espaol es quien ms ha tratado el principio del favor probationes, cuyas enseanzas, por cierto, seguimos en el presente. (40) En materia de divorcio, quienes estn en mejores condiciones de aportar informacin sobre el desarrollo de la vida en pareja, son quienes comparten su intimidad, es decir, quienes de algn modo participan de la vida en el interior del hogar, lo que ocurre con parientes que conviven y con empleados domsticos (CNCiv., Sala F, 4-IV-1990, Rep. J.A., 1993, pg. 514, sum. 60 ). (41) CNCiv., Sala C, 25-VIII-1970, L.L., 142-586, f. 26.156. (42) C1 Civ. y Com. La Plata, Sala II, J.A., 1947-IV-740. (43) C1 Civ. y Com. La Plata, Sala I, D.J.B.A., 956-XLVIII-245. (44) Pinsese sino en las dificultades que genera la prueba de los hechos contemplados en la ley 24417 de Proteccin contra la Violencia Familiar. (45) Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulacin comporta casi exclusivamente una actividad presuncional (CNCom., Sala E, 14-VIII-1989, Rep. J.A., 1993, pg. 1170, sum. 23 ). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o

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determinada, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciarla con soberana facultad para interpretar la misma (CNCiv., Sala D, 27-VI-1984, E.D., 22-XI-1984, pg. 4). (46) En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prcticamente muy difcil lograr la constatacin de la unin sexual, lo cual no imposibilita la procedencia de esta causal cuando por otras pruebas indirectas se logra establecer de manera inequvoca que la misma ha tenido lugar (CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D505). En la indagacin de culpas, el juez no alcanza a penetrar ms all de lo que surge de hechos exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios, y no conoce lo acaecido en la intimidad de la pareja (CNCiv., Sala F, 21-XI-1991, Rep. J.A., 1992, pg. 414, sum. 24 ). (47) Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensin que se persigue (CNCiv., Sala F, 18-X-1979, L.L., 1980-A-300; Sala F, 7-II-1985, L.L., 1985C-533; Sala A, 23-VII-1978, L.L., 1979-B-678, f. 35.078-S). (48) En la valoracin de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la inspectio corporis se enfrentan razones que tienen raz pblica -v.gr. la necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de averiguacin en cuestiones en las que generalmente reina el inters pblico- y las que se derivan del derecho personalsimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposicin de quien se ve requerido a pericias de esta ndole, la coaccin no es lcita, pero el deber de someterse a la inspeccin existe (CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560). En los juicios por filiacin muy en particular, la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad, constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad, se hace sospechoso de ocultarla toda (CNCiv., Sala F, 9-III-1982 , L.L., 1983A-272). (49) El testimonio "de odas" o la "fama pblica" si bien exige un examen desconfiado, no debe desecharse totalmente en la accin de reclamacin de filiacin (CCiv. y Com. Azul, 26-III-1992, J.A., 1992-III-564). Puede consultarse con provecho a GROSMAN, C. P., "Valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de filiacin", J.A., 1988-II-195. (50) En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cnyuge -marido en el caso-, ms que ante una acabada demostracin susceptible de obtener solamente en groseros supuestos, debe atenderse a las caractersticas del caso segn la ponderacin de los antecedentes que se arrimen (CNCiv., Sala A, 20-V-1980, L.L., 1980-D-26). En la acreditacin de la impotencia y, en su caso, la no consumacin del matrimonio, adquiere importancia decisiva la prueba pericial mdica (CNCiv., Sala G, 23-II-1982, Rep. L.L., XLIII, J-Z, 1422, sum. 42). (51) Vase RIVERA, J. C. - CRDOBA, C. D., "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", E.D., 158-463, y el fallo anotado por dichos autores; C1 Civ. y Com. San Nicols, 31-III-1992, J.A., 1992-III400 .

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(52) En los juicios sobre filiacin extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el ms frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 11-VII-1978, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 1024, sum. 66). (53) Por oposicin a la "negacin formal o aparente" que, como bien destaca EISNER, "se trata de una habilidad dialctica para decir en realidad que lo ocurrido es lo contrario, que sera una afirmacin demostrable (como si digo que no soy casado; que mi terreno no est baldo, no seran verdaderas negaciones pues estoy en condiciones de aseverar y probar que soy soltero o viudo o que en mi terreno hay un edificio)" (La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, pg. 57, nota 23, y Planteos Procesales, La Ley, pg. 359). (54) CFed. Rosario, Sala B, 21-III-1979, Rep. L.L., XL, J-Z, 1939, sum. 71. (55) MUOZ SABAT, op. cit., pg. 156. (56) Para que pueda tipificarse la situacin prevista en el artculo 203 del Cdigo Civil, deber probarse en la causa por los dictmenes de los peritos pertinentes, la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en comn. Se trata de conceptos mdicos que slo pueden ser acreditados mediante la peritacin adecuada (SCBA., 27-VIII-1991, J.A., 1993-I-717 ). No pueden dejar de valorarse las conclusiones de la pericia mdica cumplida en autos, puesto que de la misma se desprende que mientras la demandada es una persona lcida, bien ubicada en el tiempo y en el espacio, con pensamiento coherente, adems de viuda y con un hijo, el esposo padece de una hipoacusia bilateral grave, moderada arterioesclerosis generalizada, personalidad esquizoide, con escasa relacin con el medio ambiente, disminucin de su afectividad, con un instinto sexual conservado, pero con impotencia sexual psquica, a lo que debe agregarse una manifiesta sordera (CNCiv., Sala B, 19-VIII-1980, L.L., 1980-D-174). (57) Cuando se trata de dilucidar cuestiones de carcter esencialmente tcnico y no se demuestra que el perito ha incurrido en errores o fallas que motiven la prdida de confianza en sus conclusiones, el resultado de la prueba pericial siempre debe prevalecer sobre el de la testifical, salvo que medie una razn de suficiente entidad como para dejarla de lado total o parcialmente (C2 Civ. y Com. La Plata, Sala II, 8-II1978, Rep. D.J., 979-2-381, sum. 178). (58) Si el ndice de paternidad conforme a la prueba denominada H.L.A. frente al menor es de 727 a 1, cifra la probabilidad de la paternidad en el 99.8%, agregando que si se tiene en cuenta los marcadores electroforticos puede considerarse prcticamente del 100%... debe aceptarse tal probanza dados sus fundamentos cientficos en el sentido de que no puede ser excluido el demandado como padre biolgico del nio quedando as prcticamente probada su paternidad (CNCiv., Sala A, 7-III-1985 , L.L., 1985-C503). La prueba de la virginidad de la esposa es de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilacin por la pericia tcnica (CNCiv., Sala D, 22-V-1980, L.L., 1980-C-252). Es apenas natural que la solvencia de la prueba pericial habr de juzgarse de acuerdo con el grado de desarrollo de los

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conocimientos cientficos y tcnicos disponibles concretamente al momento y en el medio en el que se la emplea y habr de valorar. (59) CNCiv., Sala F, 12-XI-1989, J.A., 1991-I-824 .

5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia


Si bien la cosa juzgada no es un efecto propio o connatural de la sentencia sino una cualidad que la ley establece para reafirmar la estabilidad de lo resuelto (60) , como regla sus efectos se extienden (lmites subjetivos de la cosa juzgada) slo a los sujetos que han revestido el carcter de parte o han sido autorizados a intervenir en tal calidad (intervencin voluntaria y coactiva de terceros) en un proceso contencioso (61) , no pudiendo por ello beneficiar ni perjudicar a terceros (que no han podido por ello hacerse or ni defender sus razones) (62) , salvo supuestos especficamente dispuestos en las leyes sustanciales (v.gr., art. 1847 , Cd. Civ.). Con relacin a las sentencias que se refieren al estado (y capacidad) de las personas se predica su eficacia erga omnes, en base, para la gran mayora de los autores (63) , a la indivisibilidad (64) del estado de familia y orden pblico comprometido en tales cuestiones (65) , sin dejar por ello de reconocerse, como lo destaca Palacio (66) , que dicha regla admite excepciones dadas, fundamentalmente, por la presencia o ausencia de legitimacin en el sujeto que interpuso o contra quien se interpuso la pretensin (67) , la finalidad de sta y el contenido de la sentencia (68) . Sobre el particular ensea Belluscio (69) , que la sentencia que emplaza a una persona en un estado de familia producir efectos erga omnes pero por el ttulo (70) que configura -en tanto haya sido pronunciada con intervencin de legtimo contradictor (71) -, sin perjuicio de que aqul pueda ser ulteriormente impugnado mediante la correspondiente pretensin de desplazamiento del estado. En cambio, para el mencionado autor, la sentencia que desplaza del estado de familia "tiene eficacia erga omnes porque destruye un ttulo de estado" (72) -en tanto tambin haya sido pronunciada con intervencin del legtimo contradictor- pues por la indivisibilidad del mismo no es posible concebir que

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aqul siga siendo vlido para quienes no intervinieron en el proceso e invlido para quienes fueron partes en dicho juicio. Sobre el particular entiende Zannoni, que "el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el ttulo que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada" (73) . Compartimos lo dicho por este autor, desde que una cosa es la oponibilidad del ttulo de estado contenido o creado en la sentencia que como tal se extiende erga omnes en virtud de la oponibilidad propia del estado de familia (74) y otra la oponibilidad de la sentencia per se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en cuestin. As por ejemplo la sentencia (constitutiva) que acuerda la adopcin, que, por lo general, carecer stricto sensu de la autoridad de la "cosa juzgada" (en tanto en la misma no hubiese mediado oposicin y con ello la transformacin del proceso voluntario en contencioso) autoriza, sin embargo, la oponibilidad de esa atribucin subjetiva de la relacin familiar del menor como hijo adoptivo, frente a genricos e indeterminados terceros y, por supuesto, a las propias partes, a pesar de que, como es sabido, las resoluciones dictadas en procesos extracontenciosos (75) no cuentan con dicho atributo. En resumidas cuentas, la oponibilidad erga omnes de la sentencia, sera, en rigor, consecuencia del ttulo de estado de familia que aqulla crea o modifica.

6. Cooperacin interdisciplinaria
El conflicto de familia normalmente involucra no slo a sus protagonistas inmediatos, sino a los integrantes del grupo familiar conviviente y en particular a los hijos menores, en una intensidad que normalmente supera el dao o beneficio patrimonial que puede derivarse del mismo y se extiende al personal, en forma, adems, muchas veces irreversible. Por esta razn y para dotar al juez de los elementos necesarios para resolver con la mayor justicia del caso, se establece la cooperacin interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensin del entuerto, mediante la intervencin de asistentes sociales, psiclogos, etctera, adscriptos

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al tribunal o designados de oficio o a peticin de parte y para decidir con solvencia las peticiones formuladas en procesos extracontenciosos, as, por ejemplo, si se encuentran reunidas las condiciones personales y materiales que tornan conveniente la guarda en miras a la adopcin de un menor (76) .

7. Simplificacin de los procedimientos cautelares


El reconocimiento judicial del Derecho y su eventual ejecucin ulterior en causas derivadas del derecho de familia, exige, por lo general, un tiempo ms o menos prolongado, segn la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la litis. Se busca alcanzar, adems, un delicado equilibrio entre la celeridad en la composicin judicial de los conflictos, que implica normalmente una mayor superficialidad o fragmentariedad en la sustanciacin y conocimiento de las causas y restricciones en la proposicin de defensas, pruebas y recursos; y la seguridad jurdica, que impone, entre otras cosas, un debate exhaustivo de la relacin jurdica controvertida, con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bilateralidad, contradiccin o defensa en juicio y el respeto por la garanta de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso. Esto es as por cuanto al legislador no le es ni le puede ser indiferente la concreta forma en que se administra justicia, pues la tutela del orden jurdico supone, por definicin, el empleo de mecanismos de insospechable pulcritud, ntimamente ajustados a los derechos y garantas reconocidos por las Constituciones y usualmente traducidos en los ordenamientos procesales que los instrumentan. Por otra parte, la casi inevitable lentitud de los procedimientos judiciales, apareja el cierto riesgo de que mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se reclam la intervencin del rgano jurisdiccional, tornando as ilusorias o ineficaces las resoluciones judiciales nominalmente destinadas a restablecer la observancia del Derecho. Esta situacin impone entonces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de hecho y de Derecho vigentes al momento en que se trab la relacin procesal, de modo que el pronunciamiento de la

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sentencia definitiva -que habr de sobrevenir con una declaracin de certeza en cuanto a la existencia o inexistencia del derecho reclamado-, pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando el mismo todava reviste inters para el justiciable. Se advierte as que el dictado de estas providencias excede los meros intereses privatsticos de las partes y afecta, antes bien y de manera sustancial, el inters pblico, pues en la actualidad se entiende que el cumplimiento de las resoluciones judiciales contribuye a asegurar la eficacia prctica y la autoridad de la justicia y con ello la vigencia del derecho material que constituye su objeto y razn de ser. Ahora bien, tradicionalmente se seala que estos anticipos jurisdiccionales pueden solicitarse antes, simultneamente o con posterioridad a la deduccin de la demanda, a menos, claro est, que la ley determine que sta deba ser entablada previamente (v.gr. art. 114 , ley 19550). Son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, la demostracin de un grado ms o menos variable de verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen derecho" del Derecho Romano (fumus bonis iuris); y del peligro en la demora (periculum in mora) que puede aparejar el lento trnsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues mientras se produce la prueba terminante de aqul podran desaparecer las cosas que interesan a la litis o producirse un dao irreversible a las personas comprometidas en la misma. Tambin existe un presupuesto de ejecutabilidad de las medidas cautelares, consistente en el otorgamiento de una adecuada contracautela (real, personal o juratoria) por cuenta de su solicitante, para responder por los daos que podra generar su traba en caso de habrsela requerido sin derecho. Las medidas cautelares se caracterizan, a su vez, por su instrumentalidad, provisionalidad y flexibilidad. Son instrumentales, por cuanto carecen, en trminos generales, de un fin en s mismas y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aqul (77) . Se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad (78) , por lo que ellas habrn de subsistir hasta que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad -

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verificndose su conversin luego, en todo caso, en ejecutorias- y mientras duren las circunstancias fcticas que las determinaron, pudiendo as solicitarse su levantamiento en el momento en que esos presupuestos se alteraran (art. 202 , CPCCN) Otra nota est dada por su flexibilidad o mutabilidad, por lo que quien obtuvo la medida cautelar podr pedir su ampliacin, mejora o sustitucin probando que la misma no cumple acabadamente con su funcin de garanta; y el afectado, su sustitucin por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la reduccin del monto por el que aqulla fue trabada (art. 203 , CPCCN). El juez, a su turno, por aplicacin de esa flexibilidad y para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podr disponer una medida distinta de la solicitada o, limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger (art. 204 , CPCCN). Esta caracterstica se aprecia, con singular elocuencia, en la que ha dado en llamarse la "medida cautelar genrica" contemplada en el artculo 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial Nacional, por el que se autoriza a solicitar medidas cautelares no previstas especficamente en el ordenamiento, o bajo una modalidad combinada de ellas, para adaptarlas a las variantes circunstancias de la causa. Como regla, las medidas cautelares se hallan sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos se refieren a obligaciones exigibles, previndose de tal suerte que, en caso de que no se interpusiera la demanda dentro del plazo de diez das contados a partir de su traba, ella no podra volver a proponerse por la misma causa y como previa a aqulla, sin perjuicio del pago de las costas y daos y perjuicios causados (art. 207 , CPCCN). Las medidas cautelares, adems y, por lo general, se decretan a pedido de parte e "inaudita parte", esto es, sin sustanciacin previa con el afectado por las mismas, difirindose tal etapa y el principio de bilateralidad o contradiccin que aqulla aprehende, para el momento en que la medida se encuentre producida (79) , otorgndose entonces, en ejercicio del derecho de defensa en juicio, la facultad de interponer contra la misma los recursos de reposicin, reposicin con apelacin en subsidio y apelacin directa (art. 198 , CPCCN).

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Las medidas cautelares pueden clasificarse en dos grandes grupos, segn su finalidad. Por un lado, estn las que tienen por objeto la tutela de la integridad o valor econmico de los bienes, entendida esta expresin en sentido amplio, que a su vez pueden dividirse en medidas para garantizar la ejecucin forzada, el mantenimiento de un determinado estado de hecho o de Derecho u otorgar publicidad al litigio (80) . Por el otro, se hallan medidas que tienen por objeto la tutela de la integridad fsica o moral de las personas y la satisfaccin de sus necesidades urgentes. En la actualidad, predomina un criterio amplio (81) para el acogimiento de las medidas cautelares, dado que, como se ha dicho, se advierte la presencia de una coloracin fuertemente publicstica en la observancia de los mandatos judiciales, exigindose, en inversa respuesta, una adecuada contracautela, graduada sobre la base de la mayor o menor verosimilitud del derecho reclamado, para proteger, a su vez, el derecho de la parte que se ver afectada por las mismas. Pero en funcin de las mayores facultades que se acuerdan, se afina la responsabilidad del solicitante de las medidas cautelares, comprometindolo, incluso ya por el abuso en el derecho que la ley acuerda para su obtencin y hacindolo pasible del pago de daos y perjuicios que esa conducta gener, si la otra parte los pidiese (art. 208 , CPCCN). Se constata, adems, una cierta tendencia a independizar ciertas medidas cautelares de la pretensin principal, admitindose que puedan asumir roles autnomos desprendindose de su carcter instrumental, por lo que se concibe que las mismas puedan agotarse en la satisfaccin inmediata de esos intereses (82) , as verbigracia, en las acciones de clase o intereses difusos, en las que obtenida la realizacin de la medida, por ejemplo, la prohibicin de contaminar las aguas, desaparece con ella el inters que dio vida a la pretensin cautelar. En los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno, verificndose profundas modificaciones en punto a su carcter instrumental; a su proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del rgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad inmediata de su objeto y por fin, a su no sujecin normativa a trminos de caducidad.

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En cuanto al profundo desdibujamiento del carcter instrumental de las medidas cautelares, cuadra recordar que en los tribunales nacionales, se dictan medidas cautelares que aparejan una evidente identificacin de su objeto con el de la pretensin de fondo y su anticipacin en tal contexto. Se autoriza de tal suerte la fijacin de alimentos provisorios como medida cautelar "genrica" (83) , como se ver en el Captulo II, mientras tramita el juicio de alimentos o, como se explicar en el Captulo IV, el establecimiento de un rgimen provisional de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitacin del principal, salvndose el prurito del cierto prejuzgamiento que ello podra significar, con su otorgamiento en una extensin o frecuencia menor que la reclamada en la pretensin de fondo, con lo que ambas pretensiones no se identifican procesalmente stricto sensu. La autonoma que ha cobrado, por ejemplo, la exclusin o reintegro al hogar conyugal, se advierte con meridiana claridad a partir de la reciente reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, introducida por la ley 11173 , que en su artculo 237 bis dispone que el juez podr disponer la exclusin o reintegro de alguno de los cnyuges al hogar conyugal, a ttulo de medida cautelar, aunque, cuando ese efecto se promoviese como "pretensin de fondo" antes de la promocin de la demanda de divorcio o separacin personal, "tramitar por las normas del proceso sumarsimo". Del mismo modo la ley 24417 de Proteccin contra la Violencia Familiar, autoriza en su artculo 4 , a que el juez -una vez recibida una denuncia verbal o escrita por parte de quien alegue sufrir "lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar"- ordene la "exclusin del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar; prohba el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio (se entiende: de los de ste); ordene el reintegro al domicilio a peticin de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; decrete provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicacin con los hijos", cuya duracin ser establecida por aqul con sujecin a los antecedentes de la causa. Por otro lado, tambin se autorizan medidas cautelares que no apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habr de pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfaccin de sus necesidades urgentes, desvinculndose aqullas de la pretensin principal.

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As se ha admitido la fijacin de alimentos provisorios en juicios de filiacin cuando todava ese estado no se constituy o reconoci por sentencia que (84) , dicho sea de paso, no podra ser de condena ni llevar acumulada una pretensin de fijacin de alimentos como principal (art. 375 , Cd. Civ.); o la exclusin del hogar conyugal de uno de los cnyuges en procesos de divorcio o separacin personal, no para asegurar la definitiva atribucin del mismo -que bien podra no sobrevenir de no verificarse la hiptesis que contempla el artculo 211 del Cdigo Civil-, sino para evitar que nterin su tramitacin pudiesen generarse daos a la integridad de las personas (85) . Excepcionalmente, otras instrumental singular y asegurar el cumplimiento dispone, sino para obtener otro proceso conexo. medidas cautelares han adquirido un carcter fuertemente anmalo, pues se conceden no para de la resolucin a dictarse en la causa en la que se la que el afectado cumpla con las condenas impuestas en

De este manera se ha resuelto, como se explicar en el Captulo II, por ejemplo, la suspensin de la tramitacin de un juicio de reduccin de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos o al pago de las costas del proceso de divorcio (86) . Algunas medidas, por ltimo, no buscan proteger directamente a las partes que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos procesalmente hablando a la misma, as la fijacin de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carcter nterin su establecimiento "definitivo" por el juez en el juicio de divorcio. En cuanto a la cuestin de la sustanciacin del pedido de medidas cautelares, si bien se mantienen supuestos en lo que cabe lgicamente su proveimiento inaudita parte cuando existan circunstancias muy graves que aconsejen adoptar tal temperamento (87) , de ordinario se admite su sustanciacin previa con la contraria, en razn de las graves consecuencias que ellas podran aparejar para el afectado y la familia (88) . As para disponer la exclusin del hogar conyugal u otorgarse la tenencia provisional de un menor, se le ha impreso al pedido el trmite de los incidentes, o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar.

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En lo tocante a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la prestacin de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige, por lo general, para su efectivizacin, como tampoco la demostracin sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino que, en todo caso, la comprobacin de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos para su concesin (89) . En este orden de ideas, el artculo 231 del Cdigo Civil dispone que deducida la pretensin de separacin personal o de divorcio vincular, el juez podr decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal, determinar a quien corresponde la guarda de los hijos y fijar los alimentos para el cnyuge que debe recibirlos y sus hijos, as como las expensas del juicio. Como se advierte, para la fijacin de medidas cautelares sobre las personas, basta con la deduccin de la demanda, salvo que la medida cautelar se solicite antes de su presentacin, supuesto en el cual el indicado dispositivo exige que se demuestre el caso de urgencia que justifique su pedido. Por su parte, el artculo 233 del Cdigo Civil, autoriza al juez a decretar, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de bienes o derechos de los que fueren titulares los cnyuges. Al igual que en el caso de las medidas cautelares sobre las personas, en el supuesto de providencias sobre los bienes, slo se exige la demostracin del "caso de urgencia" cuando ellas se solicitan antes de la promocin de la demanda de divorcio vincular o separacin personal. Se afirma simultneamente con relacin a las medidas cautelares sobre los bienes en los procesos de familia -propios y gananciales-, que ellas deben acordarse, sin ocasionar innecesarias molestias o perjuicios a terceros (intervencin de sociedades abiertas por oposicin a sociedades "de familia"), procurando que no se conviertan, a la vez, en indebidos instrumentos de presin con evidente desnaturalizacin de sus fines y abuso de los derechos procesales (90) . En lo que atae a la facultad del rgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de oficio y con arreglo a la norma contenida en el artculo 231 del

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Cdigo Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separacin personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte -del mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234 , CPCCN)-, por lo que el juez podr adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestin que, sin duda, se aparta en esta materia del principio dispositivo procesal antes visto. En lo que atae a la disponibilidad inmediata del objeto de la cautela, se advierte que en el caso del embargo por alimentos futuros o en el de la fijacin de alimentos provisorios, la resolucin lleva implcita, por la propia naturaleza de la medida y materia de la tutela, la facultad de "disponer" del dinero sobre el cual recae sta, con la virtualidad que apareja la irrepetibilidad que consagran los artculos 371 y 376 del Cdigo Civil. Tampoco resulta aplicable el rgimen de caducidad para las medidas cautelares en los procesos de familia (91) , pues, ms all de que no lo contiene la legislacin sustantiva, la ritual seala tal efecto cuando se trata de obligacin exigible (art. 207 , CPCCN), concepto que no parece acomodarse fcilmente al rgimen de los deberes y obligaciones familiares, lo cual no impide, dicho sea de paso, que el juez pueda fijar un plazo para la presentacin de la demanda, bajo apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar ordenada, en su caso, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas. Conviene recordar que la concreta conceptualizacin de una medida como "cautelar" no es una cuestin acadmica ni bizantina dentro de los procedimientos civiles nacionales, pues la apelacin que se dedujera contra la resolucin que la admitiera se concedera con efecto devolutivo si fuera de tal naturaleza, vale decir, que la medida se cumplira nterin la sustanciacin y resolucin del recurso por la alzada (art. 198 , CPCCN).

8. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis"


Por aplicacin del principio de la perpetuatio iurisdictionis (92) , deben promoverse as ante el juez que entiende o entendi en el juicio de divorcio o separacin personal, las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales) como ser la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos (provisorios y definitivos), atribucin (provisional y definitiva) del hogar

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conyugal, liquidacin de la sociedad conyugal y, dems, que se mencionan en el artculo 6 , incisos 2 y 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que precisamente lo consagra-, sin perder de vista que incluso cabra hacer excepcin a las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohja la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relacin jurdica (93) , -as por ejemplo, la demanda por simulacin y fraude (art. 1298 , Cd. Civ.) del acto de enajenacin otorgado por un cnyuge- (94) que de otro modo podran ser de competencia de otros tribunales (95) . El principio de conexidad ha sido consagrado, adems, en el Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil en su artculo 47, como una excepcin a las reglas de distribucin de las causas entre los juzgados de primera instancia y aunque como tal debe interpretarse restrictivamente, no es obstculo para ello la existencia de un juicio terminado, si existe dicha conexidad de acuerdo con los fundamentos del artculo 6 del Cdigo Procesal (96) , pues no se trata de un supuesto de acumulacin de pretensiones o procesos (97) . En esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicacin de la causa originaria, constituye una prolongacin de la misma controversia, de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoracin de los hechos y derecho invocados (98) .

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(60) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 499 . (61) Los efectos de la cosa juzgada slo se extienden a terceros cuando stos participan en la causa, ya que el reconocimiento del carcter inmutable de una decisin judicial requiere la existencia de un trmite anterior contradictorio, en el que se hayan respetado sustancialmente las exigencias de la garanta de la defensa en juicio (CSJN, 8-X-1987, "Ponce, Adolfo c/ Yappert Surian, Yolanda" , L.L., 1988-B-232). (62) "Lo que haya sido juzgado entre dos personas no aprovecha ni perjudica a los terceros" (res inter alios iudicata aliis neque prodesse neque nocere potest). (63) DAZ DE GUIJARRO, E., "La cosa juzgada en materia de estado", J.A., 1942II-612; JOFRE - LLAMBAS, cit. por BELLUSCIO (op. cit., T. I, pg. 139). (64) BELLUSCIO, op. cit., T. I, pg. 51. (65) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 525 . (66) Ibidem. (67) Se trata de que el proceso haya tramitado con el "legtimo contradictor", as con el supuesto padre en una accin de filiacin (BELLUSCIO, op. cit., T. I, pg. 128). (68) No produce as efectos erga omnes la sentencia que rechaza la pretensin, pues al no modificar el anterior no afecta al orden pblico (ALSINA, H., Derecho Procesal, T. IV, Ediar, pg. 146). (69) Idem. (70) As la de la sentencia que admite la adopcin sin oposicin, que como tal carecera de los efectos propios de la res judicata por s misma, ya que no ha sido dictada en un proceso contencioso (ver PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 506 ). La jurisdiccin voluntaria comprende los procedimientos de carcter unilateral cumplidos ante los jueces, con el objeto de determinar ciertas situaciones jurdicas o cumplir requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros (CNCiv., Sala L, 21-V-1992, "Anda, Blanca de las Nieves", L.L., 1992-E-388). (71) El juicio seguido en rebelda, incluso, no autorizara la excepcin de cosa juzgada (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 507 ). (72) BELLUSCIO, op. cit., T. I, pg. 153. (73) Derecho de Familia, T. I, Astrea, pg. 69. (74) ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 44. (75) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 506 . (76) CNCiv., Sala B, 23-XII-1994, J.A., 1995-III-30. (77) CCiv. y Com. Resistencia, Sala II, 26-V-1988, J.A., 1993-II, sntesis . (78) CNCiv., Sala K, 30-X-1990, J.A., 1993-III, sntesis .

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(79) CFed. La Plata, Sala IV, 17-III-1992, J.A., 1993-II-128 . (80) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 79 . (81) CNCiv., Sala C, 10-II-1994, J.A., 1995-I, sntesis ; Sala D, 29-VI-1990, J.A., 1993-III, sntesis . (82) PEYRANO, J. W., "Ajuste y nuevos apuntes sobre la doctrina del mandato preventivo", J.A., 1993-III-326; C2 Civ. y Com. La Plata, Sala II, 13-IV-1993, J.A., 1993-III-323. (83) Por ejemplo, el proveimiento de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (CNCiv., Sala A, 3-XII-1981 , L.L., 1982-A-495; Sala E, 18-X-1982 , L.L., 1983-A-90). (84) CNCiv., Sala E, 13-VI-1983, L.L., 1984-A-463; Sala D, 15-XI-1978, L.L., 1979A-362; Sala A, 17-XII-1984, L.L., 1986-B-621. (85) Nuestro trabajo "Medidas cautelares en el proceso de familia", L.L., 1996-A1199. (86) CNCiv., Sala E, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 152, sum. 132. (87) CNCiv., Sala B, 16-VII-1993 , L.L., 1993-A-36; Sala H, 27-V-1992, J.A., 1993II-49 ; Sala E, E.D., 92-207. (88) CNCiv., Sala F, 5-X-1976, E.D., 76-699; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 255 y nota 5. (89) Concepcin del Uruguay, Sala Civil, 30-VI-1994, J.A., 1995-I, sntesis . (90) CNCiv., Sala C, 25-IV-1990 , L.L., 1991-A-322. (91) COLOMBO, C. J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. I, Abeledo-Perrot, pg. 333. (92) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, T. II-A, Abeledo-Perrot, pg. 341. (93) CNCiv., Sala E, 29-III-1979, E.D., 84-377; Sala F, 10-X-1979, BCNCiv., 1981, vol. I, pg. 5; Sala B, 9-III-1978, BCNCiv., 1978, vol. IV, pg. 88, sum. 134. Por aplicacin del principio en cuestin, consideramos que las pretensiones de nulidad o revocacin de la adopcin deben deducirse ante el juez que otorg la adopcin. (94) CNCiv., Sala C, 11-XII-1974, L.L., 1975-B-854, f. 32.341-S; MORELLO SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales..., cit., T. II-A, pg. 359; FENOCHIETTO - ARAZI, Cdigo Procesal, T. I, Astrea, pg. 72; CSJN, 13-VIII-1992, L.L., 1992-E517. (95) CCiv. y Com. San Nicols, 31-X-1991, B.A., B-853.159 . (96) CNCiv., T. Superintendencia, 19-XI-1980, "Bairmont, S.A. c/ Falcone, Ricardo O.", BCNCiv., 981-II-10. (97) CNCiv., Sala E, 16-V-1984, "Garca de Husladin c/ Husladin, Juan J. y otro", L.L., 1084-D-335. (98) CNCiv., Sala A, 31-V-1993; "Garca de Mrquez, Amparo c/ Mrquez, Jorge H. y otro", L.L., 1994-E-705, Jurisp. Agrup., c. 10.039.

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SEGUNDA PARTE EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS EL PROCESO DE ADOPCIN EL PROCESO DE DIVORCIO, SEPARACIN PERSONAL Y NULIDAD EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD E INHABILITACIN

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CAPTULO II

EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS

SUMARIO: I. El juicio de alimentos. 1. Concepto y generalidades. 2. Competencia. 2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio. 2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donacin, legado y alimentos contractuales. 3. Recusacin. 4. Tasa de justicia. 5. Mediacin. 6. Legitimacin y personera. 7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios. 8. La demanda. Facultades de la parte actora. 9. La oposicin a la pretensin. Facultades de la parte demandada. 10. Medios de prueba. 11. La audiencia preliminar. 12. La sentencia, cumplimiento y recursos. 13. Caducidad de instancia. 14. Mancomunidad, actualizacin y desindexacin de la cuota. 15. Costas. 16. Convenios. 17. Incidentes de modificacin de la cuota. 18. Litisexpensas en el juicio de alimentos. 19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena. II. El juicio de litisexpensas. III. Jurisprudencia.

I. EL JUICIO DE ALIMENTOS

1. Concepto y generalidades Si bien no se discute en la actualidad que la adecuada composicin de la generalidad de los conflictos exige una solucin "justa" a la par que razonablemente rpida, la precisa determinacin y el efectivo cumplimiento de la obligacin alimentaria se ha advertido desde mucho tiempo atrs como uno de los ms elocuentes y claros ejemplos de la ntima y esencial relacin que existe entre los derechos "reconocidos" por

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las leyes sustanciales y su oportuno reconocimiento judicial, pues una condena insignificante o tarda importa la real frustracin de los mismos y apareja inocultables y muchas veces irreparables secuelas para la integridad de quienes aparecen como sus supuestos beneficiarios o titulares.
Es as que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de 1880 de la Capital Federal (ley 1144), regulaba un proceso de fijacin de alimentos de carcter cautelar (99) , o informativo al decir de Alsina (100) , con sustancial compromiso del principio de bilateralidad o defensa en juicio del alimentante, en el que el juez poda fijar la cuota alimentaria "inaudita parte", en tanto el solicitante hubiese "justificado" el ttulo y, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba pasarla (arts. 602 y 604) mediante "documentos, por informacin sumaria de testigos sin citacin ni otra solemnidad o bien por posiciones que se pidan a la persona a quien se pretende obligar a suministrar alimentos" (art. 603). Los alimentos eran fijados de tal suerte sin la intervencin del obligado y con carcter provisorio -nota que vena a depender del hecho de que aqul poda promover un juicio ordinario posterior para impugnar el monto o el ttulo en virtud del cual se lo haba condenado (art. 607)-, violentndose as el principio de contradiccin que el propio ordenamiento sustancial (art. 375 , Cd. Civ.) procuraba establecer al disponer que el procedimiento sera "sumario", mas no unilateral ni cautelar. Sin embargo, la experiencia judicial, no sin vacilaciones, atemper el rigorismo del sistema, autorizndose de tal modo la citacin del "demandado" y, en ciertos casos, la produccin de prueba por parte de ste cuando ella no ira a obstaculizar o demorar la fijacin de los alimentos (101) . Posteriormente y como reaccin a las justificadas crticas que este procedimiento haba despertado, la ley 14237 incorpor en su artculo 64 una audiencia a fin de or a las partes y para permitir que stas intentasen alcanzar una solucin directa del problema, a partir de la cual el alimentante vendra ya a asumir un incipiente rol de parte aunque con facultades alegatorias y probatorias todava restringidas, a objeto de que su ejercicio no desnaturalizara "la esencia del pleito" (102) . Posteriormente, el decreto-ley 23398/56 habra de reemplazar al juicio ordinario previsto para la revisin de la condena, por el trmite ms sencillo y expeditivo de los incidentes.

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En la actualidad, el Cdigo Procesal Civil y Comercial regula al juicio de alimentos como un proceso especial en la terminologa de ese ordenamiento, que tiene por finalidad la determinacin inicial y simultnea condena al pago de una pensin alimentaria (103) -cualquiera fuera el rgimen del que derive dicha obligacin (alimentos derivados del parentesco, art. 367 , Cd. Civ.; de la patria potestad, art. 265 265, Cd. Civ.; del matrimonio, art. 198 198, Cd. Civ.; de la donacin, art. 1837 1837, Cd. Civ.; del legado, art. 3790 3790, Cd. Civ.; del contrato, arts. 1137 1137 y 2070 2070, Cd. Civ.)-, segn un procedimiento que, al decir del artculo 375 375 del Cdigo Civil, habr de ser "sumario", ms no en el sentido que el ordenamiento procesal nacional (104) o la doctrina (105) le asignan tradicionalmente al vocablo, sino en cuanto a la mayor simplicidad y celeridad del trmite, teniendo en miras lo impostergable de la satisfaccin de las necesidades que aqulla est llamada a cubrir. Como ensea Palacio (106) , el juicio de alimentos encuadra dentro de la categora de los plenarios excepcionalmente abreviados, lo cual importa reconocerle el carcter de un verdadero proceso de conocimiento (por oposicin a los procesos de ejecucin y cautelares), aunque de trmite simplificado y breve (para obtener la ms rpida resolucin del conflicto); y a la sentencia definitiva que lo concluye, los efectos de la cosa juzgada material en lo que respecta al "ttulo o derecho para reclamarlos en cuanto lo que atae al monto de la cuota" (107) . Ahora bien, en aras de la celeridad nsita en la propia naturaleza de la obligacin alimentaria, establece tambin el artculo 375 del Cdigo Civil, que en este tipo de proceso no proceder la acumulacin de "otra accin que deba tener un procedimiento ordinario", debindose entender, a nuestro juicio, por "ordinario" no slo al que la doctrina y la legislacin denominan de tal forma (108) , sino a aquel diverso del "especial" que regula la ley para el juicio de alimentos. As, por ejemplo, no cabra la promocin de una demanda de alimentos con acumulacin (sucesiva) de una pretensin de reclamacin de filiacin (109) (condicionada as a la previa estimacin de la segunda) a la que correspondera imprimir las normas del juicio ordinario; aun cuando s procedera verbigracia, la acumulacin de una pretensin de litisexpensas a la de fijacin de alimentos, desde que ambas tramitan por igual procedimiento. Por iguales razones se ha admitido la acumulacin de una pretensin de alimentos contra los parientes, subordinada a la previa desestimacin de la

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promovida con base, por ejemplo, en el rgimen de la patria potestad (110) , verificndose de tal suerte un supuesto de acumulacin condicional eventual o subordinada (111) . Dems est decir que si bien el juicio de alimentos contemplado en los artculos 638 y concordantes del Cdigo Procesal no es el previsto para el eventual cobro de alimentos atrasados, dicha pretensin tampoco podra acumularse a la de fijacin de la cuota, en virtud de lo que previene el artculo 375 del Cdigo Civil, ms all de la improcedencia sustancial del pedido, pues con anterioridad al reclamo o no medi necesidad o existi renuncia a su respecto. Por las consideraciones arriba expresadas se ha resuelto as que en el juicio de alimentos tampoco cabe la reconvencin (112) , decisin que compartimos en funcin de la peculiar estructura de dicho proceso y del objeto y naturaleza de la obligacin que constituye la sustancia del mismo. En este orden de ideas, como carcter peculiar aunque funcionalmente apropiado a la naturaleza de la obligacin en cuestin, se observa que en el juicio de alimentos se establece uno de los contadsimos supuestos en los que el ordenamiento impone un deber procesal con relacin a las partes (en lugar de cargas procesales), as cuando se sanciona con una multa procesal (art. 640 , CPCCN) la incomparecencia de la parte demandada a la denominada audiencia preliminar. A su turno, el artculo 643 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, mantiene una sensible restriccin de las defensas y de los medios probatorios que el demandado podr ofrecer en apoyo de su planteo (ms all de que la jurisprudencia, como habremos de ver ms adelante, ha flexibilizado la rigidez de la norma actual), acordando otros, en tanto, claro est, su produccin no hubiese de ir en desmedro de la celeridad que gobierna e inspira a este proceso. Es de destacar que en este particular juicio la prueba puede ordenarse de inmediato y sin estricta observancia del principio de contradiccin de la prueba (113) -as no es requisito indispensable la citacin del emplazado a la audiencia testimonial-, sin que ello se hubiese juzgado como violatorio de la garanta de defensa en juicio (114) ; como tampoco se reconoce dicha virtualidad a las restricciones alegatorias y probatorias impuestas por los artculos 638 y siguientes del ordenamiento procesal, ya que las mismas, se considera, encuentran una causa razonable en la especial urgencia que la fijacin de la cuota requiere y eficaz remedio

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en los incidentes de reduccin, cesacin o coparticipacin de la cuota alimentaria que autoriza el artculo 650 de la ley adjetiva (115) . Por otra parte, se sostiene por alguna doctrina y jurisprudencia (116) que en el juicio de alimentos, en principio, todas las resoluciones judiciales devendran inapelables con excepcin de la sentencia definitiva, tesis que, por nuestra parte y como se habr de explicar ms adelante, no compartimos, al menos en la extensin que se propone. En torno a la materia de la impugnabilidad, por de pronto, el ordenamiento de fondo para asegurar la efectividad de la norma sustantiva establece en el artculo 376 del Cdigo Civil, que contra la sentencia que acord los alimentos "no se admitir recurso alguno con efecto suspensivo" sino que el mismo se conceder con efecto devolutivo, esto es, sin que la interposicin pueda suspender la ejecucin provisional de aqulla, tal cual reafirma, por su parte, el artculo 647 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En razn de la naturaleza de la obligacin y singular estructura del proceso de alimentos, entendemos que los plazos de los incidentes que pudiesen deducirse durante su tramitacin (v.gr., nulidad de notificaciones, negligencia, etc.) deberan ser fijados por el juez, por aplicacin analgica con lo que dispone el artculo 187 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el que se seala, a su vez, que aqul adoptar de oficio las medidas adecuadas para que ellos no desnaturalicen el procedimiento principal. Por ltimo y como se ha dejado expresado precedentemente, si bien la sentencia que fija los alimentos hace cosa juzgada en los dos aspectos que hemos visto, el quantum de la misma o ya el derecho a su cobro puede variar o cesar por circunstancias sobrevinientes o, excepcionalmente, preexistentes al momento de su establecimiento pero derivadas inmediatamente de las limitaciones alegatorias y probatorias que se estructuran en pos de la celeridad (y a costa de la seguridad jurdica) del procedimiento. Para la revisin de la cuota fijada por sentencia o por acuerdo de partes, se acuerdan as bajo la denominacin de "incidentes" verdaderos remedios procesales, dirigidos a dejar sin efecto, total o parcialmente, la pensin judicialmente establecida por aquellos mecanismos.

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(99) FALCN, E. M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. IV, Abeledo-Perrot, pg. 229; CCiv. y Com. Concep. del Uruguay, 25-XI-1980, L.L., 981-236. (100) ALSINA, H., Derecho Procesal, T. VI, pg. 363. (101) CCiv. 1 Cap. Fed., L.L., 9-726 y J.A., 29-429; CCiv. 2 Cap. Fed., J.A., 55-161. (102) CCiv. Cap. Fed., L.L., 67-535. (103) Se trata como ensea ZANNONI (op. cit., T. I, pg. 62) de una "accin" de ejercicio del estado. (104) El denominado juicio sumario del art. 486 del CPCCN. (105) Aquellos en los que al decir de PALACIO, L. E. (Derecho Procesal Civil, T. I, pg. 316.) el conocimiento del juez no es exhaustivo sino fragmentario o superficial. (106) Op. cit., T. VI, pg. 513. (107) Aut., op. y loc. cit., idem, FALCN, op. y loc. cit., pgs. 186, 187, 234. (108) El denominado juicio ordinario del art. 319 del CPCCN. (109) CHIOVENDA, G., Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, Reus, Madrid, pg. 699. (110) CNCiv., Sala I, 23-II-1996 , L.L., 29-X-1997, pg. 15, Jurisp. Agrup., c. 12.088. (111) CHIOVENDA, op. cit., pg. 700. (112) CNCiv., Sala D, 19-IX-1996 , L.L., 1997-B-798, f. 39.358; Sala C, 18VI-1980, E.D., 90-288. (113) Nuestra obra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 54. (114) CNCiv., Sala C, 2-VIII-1983, E.D., 106-524. (115) CNCiv., Sala D, 16-X-1980, E.D., 92-363. (116) ARAZI, R., "El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia", L.L., 1991-A-681; C1 Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 9-VIII-1983, causa 36.102.

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2. Competencia
La cuestin de la competencia debe ser examinada a partir del concreto rgimen en virtud del cual se formule el reclamo de alimentos, vale decir, teniendo en cuenta si se lo hace, por ejemplo, sobre la base del deber alimentario originado en el matrimonio, la patria potestad o el parentesco, sin perjuicio de que residualmente regirn, como habr de verse, las reglas comunes que contempla el Cdigo Procesal Civil y Comercial en torno a las denominadas "acciones personales". Con relacin al fuero de atraccin de los procesos concursales, conviene destacar que el juicio de alimentos no se ve atrado por el concurso preventivo ni por la quiebra del deudor (arts. 21 , inc. 2 y 132 , ley 24522). En el mbito de la justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia ser competente para entender en los juicios de alimentos entre cnyuges, derivados de la patria potestad o del parentesco (art. 4 , ley 23637 sobre Unificacin de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial), mientras que en los restantes casos (alimentos con causa en el contrato, la donacin y el legado) lo ser la justicia civil ordinaria por aplicacin de lo que establece el artculo 43 del decreto-ley 1285/58 con las reformas introducidas por las leyes 21628 y 22093 . De conformidad con lo que dispone el artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, no cabe la prrroga expresa o tcita de la competencia, por no tratarse el juicio de alimentos de asunto exclusivamente patrimonial.

2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio


Cuando el juicio de alimentos se promueve como cuestin principal, esto es, sin que se hubiese deducido con anterioridad o simultneamente al juicio de divorcio, separacin personal o nulidad del matrimonio, ser competente a opcin del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado... (art. 228 , inc. 2, Cd. Civ.) (117) .

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Como se advierte, la ley sustancial acuerda un amplio margen al actor para determinar el juez competente en el orden interno. En cambio, si con posterioridad a la promocin del juicio de alimentos se inicia el de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, aqul pasar a tramitar, en principio, ante el juzgado donde stos han quedado radicados, por aplicacin de lo que dispone el artculo 6 , inciso 3, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aunque la jurisprudencia se ha apartado en numerosos casos de dicha regla. As, se ha resuelto que cuando el proceso de alimentos se inicia antes del juicio de divorcio, la asignacin que la Cmara efecta por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior y que, contrariamente, si del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio resultare otro distinto se estara sustrayendo de la competencia de ste el proceso de alimentos en la medida en que ya hubo conocido el anterior (118) . Siendo as, se seala, y dado que el artculo 47 (antes art. 77) del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil establece que las disposiciones sobre adjudicacin del expediente no se aplican en casos de conexidad, correspondera entender en el posterior juicio de divorcio al juez que lo hace en el de alimentos (119) , particularmente sobre la base del forum conexitatis que importa una excepcin o derogacin de los principios generales que regulan la competencia, sobre la base de la conveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relacin jurdica. Ahora bien, si el juicio de alimentos se promovi mientras se hallaba en trmite el de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, ser competente el juez que interviene en ellos por aplicacin de lo que dispone el artculo 6 , inciso 3, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (aunque sin referirse al de separacin personal no previsto entonces por la legislacin matrimonial), solucin que, a nuestro juicio, tambin procedera a tenor de lo que dispone el artculo 228 , inciso 1 del Cdigo Civil en tanto dicho dispositivo la acuerda al "juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad" (120) . Idntica solucin cabra, en el caso de que el juicio de alimentos se hubiese deducido una vez concluido el de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, resultando as de aplicacin el antes visto inciso 1 del artculo 228

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del Cdigo Civil, pues este dispositivo no distingue entre juicios en trmite o ya finalizados, aunque en esta hiptesis podra jugar tambin (121) la amplia opcin del inciso 2 en favor del actor, mxime si aqullos han terminado mucho tiempo atrs. Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, por razones de conexidad y economa procesal es conveniente que tramiten ante el mismo juez, lo cual lleva a atribuir competencia al que entiende en el juicio en el que primero se ha notificado la demanda (122) . En lo tocante a las pretensiones de aumento, disminucin, cesacin o coparticipacin de la cuota alimentaria, la competencia vendra atribuida, en principio, al juez que conoci en el principal (art. 650 , CPCCN) o al que intervino en la homologacin del acuerdo de alimentos, de conformidad con lo que establece el artculo 6 , inciso 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aunque en algunos casos se ha atribuido la competencia por las reglas generales (domicilio de las partes) teniendo en cuenta, adems, que nadie puede agraviarse de litigar ante los tribunales de su propio domicilio (123) . En lo tocante a la competencia en el orden internacional, cuadra destacar que en el caso de que el juicio de alimentos se promoviere como una cuestin conexa al de divorcio, separacin personal o nulidad del matrimonio, la competencia vendra atribuida en la especie al juez del domicilio conyugal efectivo o al del domicilio del demandado (art. 227 , Cd. Civ.; arts. 62 y 59, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente) o al juez en el que uno u otro tramiten. En el mbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el artculo 62 del Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducido en el artculo 59 del Tratado de 1940, que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos, se iniciarn ante los jueces del ltimo domicilio conyugal, careciendo, no obstante, de disposiciones especficas en materia de alimentos. Si por el contrario el juicio de alimentos se promueve como pretensin principal (o fuera del mbito del derecho matrimonial) estimamos que el juez competente sera el del domicilio del alimentado o lugar de cumplimiento de la obligacin o, en su defecto y a opcin del actor, el del lugar que corresponde al domicilio del demandado o su lugar de residencia, por aplicacin del dispositivo

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contenido en el artculo 5 , inciso 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (124) . Viene al caso sealar que la doctrina se ha inclinado por calificar la peticin de alimentos como una medida urgente y en tal sentido los artculos 24 y 30 respectivamente de los Tratados citados, expresan que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, se rigen por las leyes del lugar donde residen stos. En consecuencia, puede concluirse que la conexin "residencia", debe agregarse a las soluciones jurisdiccionales en materia alimentaria (125) . Es ms, sobre iguales bases se ha resuelto que la solucin prevista en el Tratado de Montevideo de 1889 en su artculo 24 y el de 1940 en su artculo 30, no slo debera adoptarse para determinar la competencia en materia alimentaria en el marco de los Tratados mencionados, sino hacerse extensiva para las dems relaciones de Derecho entabladas entre pases no signatarios de ellos, haciendo aplicacin a la cuestin del texto expreso del artculo 16 del Cdigo Civil, en cuanto establece que si una cuestin civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales de Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (126) . Incluso se ha resuelto en algn aislado precedente, que el trmite del proceso de alimentos procede ante juez incompetente dada la naturaleza del mismo (127) , aspecto que por nuestra parte no compartimos, salvo en lo que respecta a la pretensin de fijacin de la pensin alimentaria en calidad de medida cautelar.

2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donacin, legado y alimentos contractuales
Como principio general y teniendo en consideracin que la pretensin de alimentos es personal (128) , la competencia viene asignada al juez del lugar en que deba cumplirse la obligacin expresa o implcitamente establecida conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a eleccin del actor, al del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en l, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificacin. El

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que no tuviere domicilio fijo podr ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su ltima residencia (art. 5 , inc. 3, CPCCN). No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha acordado la mltiple opcin que consagra el artculo 228 , inciso 2 del Cdigo Civil, tambin para el supuesto del reclamo de alimentos en favor de menores (129) , sin perder de vista el hecho de que en caso de que los padres se hallasen separados, ser competente el juez del divorcio o nulidad del matrimonio mientras stos se hallasen en trmite (art. 6 , inc. 3, CPCCN) o, de no existir los mismos, el del lugar en que se encuentra el menor y se domicilia el progenitor que ejerce la tenencia o guarda del mismo (art. 5 , inc. 3, CPCCN), solucin aplicable, dicho sea de paso, tambin para el caso de hijos extramatrimoniales (130) .

(117) El rgimen legal que sirvi de sustento a la doctrina judicial segn la cual el ltimo domicilio conyugal determinaba la competencia territorial respecto del juicio de alimentos ha quedado derogado a partir de la sancin de la ley 23515 (CSJN, 26-IV1988, J.A., 1989-II-569 ). (118) Ver, adems, el art. 47 ter. del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil en lo que atae al desplazamiento en favor del tribunal en el que se promovieron medidas precautorias, diligencias preliminares o el beneficio de litigar sin gastos. (119) CNCiv., Sala B, 29-VI-1978, D.J., 979-8-32, sum. 158; BCNCiv., 978-V-191, sum. 230. (120) No interpretamos que el concepto "hubiere intervenido" suponga la conclusin de los juicios de divorcio vincular, separacin personal o nulidad, sino, precisamente, la radicacin previa de stos al de alimentos. (121) FENOCHIETTO - ARAZI, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. III, pg. 212. (122) CNCiv., Sala C, 12-II-1980, L.L., 1980-B-578. (123) CNCom. Sala C, 20-X-1987, L.L., 1988-E-357; SCBA, D.J.B.A., 123-431; SCBA, "Distribuidora Santa Julia, S.A. c/ Kabulli S.R.L." , J.A., 983-II-712. "Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluy al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la cnyuge formula ahora para ella y sus dos hijas menores, debe tramitar ante los tribunales con jurisdiccin en el domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, por aplicacin de las reglas comunes de la competencia, segn las cuales en las acciones personales el actor sigue el fuero del demandado, no empece a esta conclusin, la circunstancia de que el reclamo importa la modificacin de la cuota que las partes convinieran en el juicio de divorcio y que, por lo

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tanto, debe tramitar por va incidental (art. 650 , CPCCN), ya que la norma del art. 6 , inc. 1 del citado cuerpo legal, debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdiccin, por lo que la radicacin del juicio beneficia a ambas" (CNCiv., Sala F, 25-VII-1979, E.D., 86-584; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, T. II-A, pg. 285). (124) CNCiv., Sala A, 8-IV-1985, L.L., 1986-D-168. (125) CNCiv., Sala A, 8-IV-1985, L.L., 1986-D-168, con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse. (126) CSJN, 24-XII-1985, L.L., 1986-B-368. (127) CNCiv., Sala C, 18-VI-1980, J.A., 981-I-191. (128) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 26-III-1992, B.A., B-7.000.108. (129) CSJN, 26-IV-1988 , L.L., 1988-D-71; CNCiv., Sala F, 9-X-1987 , L.L., 1989-C653, Jurisp. Agrup. c. 6335; Sala G, 4-VIII-1987 , J.A., 1988-I, sntesis. (130) CSJN, 6-XI-1989, Fallos, 301:1027 .

3. Recusacin
En el juicio de alimentos y a fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el mismo, procede la recusacin con y sin expresin de causa (131) , en las oportunidades que indican los artculos 14 y 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (132) . La recusacin sin expresin de causa deber deducirse por el actor en el acto de radicar su demanda y por el demandado hasta el momento de comparecer a la audiencia, si sta es su primera presentacin en el proceso. Estimamos que la incomparecencia a la audiencia preliminar, si bien no priva a la parte demandada de su derecho de contestar la demanda y/u de ofrecer su prueba, apareja la preclusin de su facultad de recusar sin causa, desde que, como lo indica el artculo 14 del Cdigo Procesal Civil y Comercial si el demandado no cumpliere esos actos, no podr ejercer en adelante la facultad que le confiere este artculo.

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Es claro que la recusacin con causa deber formularse en iguales oportunidades que las indicadas precedentemente, aunque, como lo establece el artculo 18 del citado ordenamiento, si la causal fuese sobreviniente, la parte podr invocarla dentro del plazo de cinco das contado desde que ella lleg a su conocimiento. No obstante, habr de ponderarse que la parte que consinti la intervencin del juez en el divorcio no podr ya recusarlo sin causa en el posterior juicio de alimentos, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre dicha facultad (133) , e incluso se juzga ms trascendente que sea un solo magistrado el que entienda en todos los problemas generados por las desavenencias de los cnyuges, que admitir la posibilidad de recusar sin expresin de causa en los obrados por divorcio si se acept la intervencin del juez en los alimentos iniciados previamente (134) . No obstante, si como consecuencia de lo que dispone el artculo 6 , inciso 3, del Cdigo Procesal Nacional se verificase el desplazamiento de la competencia del juez que intervino en el juicio de alimentos al juez en el que se radic el posterior de divorcio, s cabra a nuestro juicio la facultad de recusar sin causa a este segundo magistrado.

(131) CCiv. 2 Cap. Fed., J.A., 64-194. (132) Cierto es que el trmite del proceso alimentario es ms rpido que el del juicio sumario; sin embargo, ello no obsta a la recusacin sin expresin de causa. Advirtase que, por ejemplo, se puede recusar sin expresin de causa en un juicio ejecutivo a pesar de que el procedimiento es ms abreviado que el del juicio de alimentos (CNCiv., Sala E, 15-IV-1981 , L.L., 1981-C-546). (133) CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375. (134) CNCiv., Sala B, 16-XI-1982 , L.L., 1983-C-608, f. 36.435-S.

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4. Tasa de justicia
De conformidad con lo que establece el artculo 13 , inciso letra I) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, el juicio de alimentos se encuentra exento del pago de la tasa de justicia, siguiendo con ello el criterio tradicional que ha imperado en la materia respecto de un proceso de derecho de familia que carece en este contexto de contenido econmico (v.gr., dec. 7762/52, art. 102).

5. Mediacin
El juicio de alimentos y los incidentes de aumento y reduccin de la cuota y de determinacin de alimentos extraordinarios se encuentran alcanzados por el rgimen de mediacin previa y obligatoria que consagra la ley 24573 , tal cual lo ha dispuesto en forma expresa la Presidencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en fecha 13-V-1996, aunque no, por cierto, la pretensin de fijacin de alimentos provisorios (y, a estar a su texto, tampoco los incidentes de cesacin y coparticipacin de la cuota alimentaria) que participa, como se explicar ms adelante, del carcter de una medida cautelar, dada su esencia y urgencia. Viene al caso destacar que la aplicacin de la mediacin previa al juicio de alimentos genera, a nuestro modo de ver, algunos inconvenientes que pueden llegar a rozar la constitucionalidad del sistema en esta materia, desde que priva al alimentado de las cuotas devengadas comprendidas en el perodo que va desde la solicitud de la mediacin (que se impone con carcter previo a la promocin de la demanda y que no equivale a estos efectos a dicho acto) hasta el momento de la radicacin de la demanda, teniendo en cuenta que la retroactividad de la condena que apareja el artculo 644 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin se extiende a "la fecha de la interposicin de la demanda" (y no a la del pedido de mediacin), cuestin que no se soslaya, al menos en plenitud, con la fijacin inicial de cuotas provisorias (cautelares o si se prefiere urgentes o anticipativas) nterin el trmite de la mediacin, pues por definicin el quantum de stas habr de ser menor que el que, en definitiva, se acuerde en la sentencia a dictarse en la causa. Urge pues la urgente modificacin del citado artculo 644 , en el sentido de autorizar la retroactividad de los efectos de la sentencia a la fecha en que se

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formul o present la solicitud de mediacin, en lugar de a la fecha de la promocin de la demanda.

6. Legitimacin y personera
Se trata de una pretensin estrictamente personal ("derecho inherente a la persona", art. 498 , Cd. Civ.) que no puede entonces deducirse por los acreedores ni por los parientes (art. 1196 , Cd. Civ.) y que se extingue por la muerte del deudor ("obligacin inherente a la persona", art. 498 , Cd. Civ.) (135) -salvo las cuotas devengadas e impagas antes del fallecimiento del obligado (136) -, a lo que no empece, por cierto, el hecho de que la pensin establecida en favor del cnyuge suprstite separado por la causal de alteraciones mentales graves, drogadiccin o alcoholismo, se constituya en carga de la sucesin del que demand la separacin (arts. 203 y 208 , Cd. Civ.). Es que adems, el derecho a los alimentos no puede ser objeto de transferencia tampoco por "actos entre vivos", ni constituirse derecho alguno sobre los mismos en favor de terceros o embargarse por stos (arts. 374 , 1445 , 1453 y sigs., Cd. Civ.). La cuestin de las personas que se encuentran legitimadas para formular y contradecir la pretensin de fijacin de alimentos depender as en este punto del rgimen en virtud del cual se los peticiona. En lo que respecta al deber alimentario con base en la patria potestad, sabido es que los padres deben alimentos a sus hijos menores en proporcin a sus ingresos, sea que ellos se encuentren separados o divorciados o que se halle suspendido el ejercicio de la patria potestad o privados aqullos de su autoridad (arts. 264 , 265, 267 , 268, 271 , 272, 1300 y concs., Cd. Civ.; art. 13 , ley 10903), sin perder de vista la ponderacin de los concretos roles que ambos progenitores pudiesen haber asumido durante la convivencia y la vigente doctrina judicial que contina afirmando que la madre que ejerce la tenencia o guarda de los menores, compensa en buena medida su obligacin con sus cuidados y atenciones, principio que, como destaca Arazi (137) , subsiste a pesar del nuevo artculo 271 del Cdigo Civil. La legitimacin activa entonces corresponder al menor, actuando bajo la representacin legal del padre que tiene su tenencia o guarda o, si fuese adulto asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes o por el Ministerio Pblico (arts. 272 , 285 , Cd. Civ.); la pasiva a sus padres.

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En cuanto al menor adoptado, cuadra destacar que en la adopcin plena le asisten a ste los mismos derechos que al hijo biolgico (art. 323 , Cd. Civ.) por lo que caben iguales precisiones que las formuladas supra; mientras que en la adopcin simple, al no existir vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica del adoptante, el deber alimentario slo se verifica entre el adoptante y el adoptado y no entre los parientes, limitndose, por tanto, la legitimacin a dichas personas (art. 329 , Cd. Civ.), habindose juzgado, no obstante, que la legitimacin pasiva alcanza a los guardadores. En lo tocante al deber alimentario de los parientes, el artculo 367 del Cdigo Civil, luego de indicar que la obligacin alimentaria entre los parientes es recproca, seala que los consanguneos se deben alimentos en el siguiente orden: los ascendientes y los descendientes -sean legtimos o no-, obligndose preferentemente los ms prximos en grado y a igualdad de grados, los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos; y entre los colaterales, los hermanos y los medio hermanos. Dicho en otros trminos, la obligacin alimentaria recae, en primer lugar, en el cnyuge, luego en los padres e hijos y despus en los restantes parientes (ascendientes y descendientes) comenzando por los que se encuentren en grado ms prximo y, a igualdad de grado, por quienes se encuentren en mejores condiciones para proveerlos. En cambio, entre los parientes por afinidad, a falta de cnyuge y de los parientes consanguneos indicados en el artculo 367 y en ese orden, nicamente se deben alimentos los que se encuentran vinculados en primer grado (art. 368 , Cd. Civ.), por lo que la legitimacin activa y pasiva corresponder al suegro y a la suegra respecto de su yerno o nuera, al padrastro o madrastra y al hijastro o hijastra y viceversa. En cuanto a la legitimacin de los cnyuges, el artculo 198 del Cdigo Civil establece su igualdad y tambin la reciprocidad de la obligacin, por lo que uno y otro se encuentran legitimados para demandar la fijacin de alimentos, sin perder de vista, como se ha dicho antes, el concreto rol que uno y otro asumieron durante la convivencia. En lo que respecta al deber alimentario del donatario, dicha obligacin es tambin subsidiaria (pero no recproca), estando obligado a pasar alimentos al donante cuando la donacin fue sin cargo y el donante careciese de medios de subsistencia y parientes obligados a drselos, salvo que aqul restituya la cosa

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donada o su valor si la hubiese vendido o la abandonase cuando el donante se niegue a recibirla o hubiese perecido por fuerza mayor o caso fortuito (arts. 1837 , 1854 y 1862 , Cd. Civ.) (138) . Por ltimo, si bien es una figura francamente inusual, tambin se encuentran legitimadas activa y pasivamente las personas que se obligaron en virtud de un contrato a suministrar alimentos sin obligacin legal preexistente (arts. 1137 y 2070 , Cd. Civ.); el beneficiario del legado de alimentos y quienes se encuentran obligados a su pago en los trminos del artculo 3798 del Cdigo Civil. Un tema an polmico se constata en torno a la legitimacin ya para ejecutar los alimentos devengados durante la minoridad una vez que el menor ha alcanzado su mayora de edad, aspecto que tiene una vital importancia en orden, no slo al derecho a percibirlos sino en cuanto a su posible caducidad, as, verbigracia, si se considerase que la madre es quien debi peticionarlos, el reclamo del hijo aparejara, a la par que la improcedencia del pedido, la contingente caducidad del derecho de aqulla deducido de su inactividad procesal. Para algunos, estos alimentos deben ser solicitados por la madre, pues no se tratara de alimentos stricto sensu sino del crdito originado por cuotas atrasadas a la luz de lo que dispone el artculo 727 del Cdigo Civil (139) , mientras que para otros, el sujeto legitimado sera el hijo (140) por haber concluido la representacin legal con que actuaba aqulla, extremo que, como se ha dicho precedentemente, incide en cuanto a la legitimacin en y para la ejecucin de la sentencia. Por nuestra parte, si bien nos inclinamos por la corriente que sostiene que el hijo es quien debe reclamar los alimentos devengados durante su minoridad por haber concluido la representacin legal del progenitor que obr por aqul (particularmente a partir de la irrepetibilidad que consagran los arts. 371 y 376 del Cd. Civ.), no podemos dejar de reconocer la injusticia que ello puede significar en muchos casos. Por otra parte, si se ha establecido la tenencia en forma alternada entre ambos padres, no cabe la fijacin de una cuota alimentaria, pues cada progenitor se har cargo de las erogaciones que se deriven del cuidado y atencin del menor durante el tiempo que ste permanezca con cada uno de ellos (141) .

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En cuanto al reclamo de alimentos en favor del demente, la demanda habr de ser deducida por el Curador Provisional o Definitivo (arts. 147 y 468 , Cd. Civ.) (142) ; y por el propio fallido en atencin a lo que disponen los artculos 108 y 110 de la ley 24522. El tutor ad litem, por su parte, a los efectos de promover demanda de alimentos contra los parientes, deber requerir autorizacin judicial previa, de conformidad con la regla establecida en el artculo 428 del Cdigo Civil (143) .

(135) Por tal razn no cabe imponer al alimentante la contratacin de un seguro de vida en favor de sus hijos menores (CNCiv., Sala A, 17-II-1997 , L.L., 1997-D-882, c. 11.796). (136) CNCiv., Sala F, 18-II-1997 , L.L., 1997-C-1989, c. 11.498; ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 50. En contra, Sala E, 6-III-1985, L.L., 1985-C-189. (137) ARAZI, "El juicio de alimentos...", cit., pg. 681. (138) SCBA, 16-VI-1981 , E.D. (disco lser), 1977, rcord lgico 149.022. (139) CNCiv., Sala A, 28-II-1986, L.L., 1987-A-664, f. 37.531-S; Sala F, 15-IX-1992, R.110.434; Sala B, 29-X-1991, Rep. J.A., 1994, pg. 121, sum. 23. (140) CNCiv., Sala B, 6-III-1985 , L.L., 1985-C-189. (141) CNCiv., Sala J, 29-XI-1996 , L.L., 29-X-1997, Jurisp. Agrup., c. 12.089, pg. 15. (142) CNCiv., Sala D, 31-III-1982, E.D. (disco lser), 1997, rcord lgico 178.354. (143) CNCiv., Sala A, 29-IV-1996, L.L., 29-X-1997, Jurisp. Agrup., c. 12.085, pg. 15.

7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios


El embargo preventivo es procedente en el juicio de alimentos, como en cualquier otro juicio, verificados los presupuestos a que se subordinan su admisibilidad y ejecutabilidad, sin que el hecho de que no se los haya fijado an impida que el crdito por alimentos exista aunque sea por monto indeterminado (144) , habindoselo incluso autorizado para garantizar el pago de cuotas futuras, cuando se acredita o se aportan elementos que permiten

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presumir que el obligado a los alimentos podra insolventarse o reducir su patrimonio tornando ilusorio el derecho de los beneficios de la pensin o existen reiterados incumplimientos anteriores y el demandado no tiene un ingreso fijo y el bien embargado es en apariencia el nico (145) . Corresponde destacar tambin, que si bien el criterio para la adopcin de tradicionales medidas cautelares sobre los bienes del demandado (embargos preventivos, intervenciones a sociedades, inhibicin, etc.) en materia de alimentos parecera ser restrictivo (146) , la jurisprudencia se inclina en la actualidad -y no sin haber tenido que vencer fuertes resistencias- por conceder sin cortapisas pensiones en tal carcter, nterin la tramitacin del juicio de divorcio (mxime frente a las consecuencias que se desprenden de la mediacin previa obligatoria), claro que de una entidad mnima, incluso para aventar las sospechas de un posible prejuzgamiento. En este orden de ideas, conviene recordar, que el proveimiento de estas pensiones "provisorias" durante la tramitacin del juicio de alimentos, se encuentra autorizado por el artculo 375 del Cdigo Civil, en el que se indica que "desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, segn el mrito que arrojaren los hechos, podr decretar la prestacin de alimentos provisorios para el actor y tambin las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo", norma que si bien se refiere a la obligacin alimentaria de los parientes, es aplicable para los restantes regmenes aun en ausencia de disposicin expresa en tal sentido (147) . Cuadra sealar que estos alimentos provisorios han sido admitidos, si bien que excepcionalmente, tambin en el incidente de aumento de la cuota -en el caso, autorizndose el establecimiento cautelar de una pensin superior a la que el demandado vena pagando-, cuando la misma se aprecia como manifiestamente insuficiente para afrontar los gastos imprescindibles del alimentado (148) . Se verifica aqu curiosamente una hiptesis diametralmente inversa a la que se constata en el juicio de alimentos en el que la fijacin de la cuota provisoria de ordinario ser menor que la que se habr de fijar ulteriormente en la sentencia definitiva -pues slo est llamada a cubrir gastos imprescindibles o urgentes-, ya que aqu ser superior a la que se viene pagando. Incluso se ha aceptado la fijacin de cuotas provisorias de alimentos mientras dura la tramitacin del juicio de filiacin y el ttulo invocado para su reclamo slo se ha acreditado "superficialmente", esto es, cuando el derecho en tal

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contexto aparece como meramente "verosmil" (149) (v.gr. a favor de la titulada hija del demandado sin sentencia que admitiera an su filiacin). La admisibilidad de la medida que, como se ha dicho, tiende a cubrir las necesidades mnimas o imprescindibles del alimentado durante el proceso (150) , puede verse, adems, ya dentro del mbito del derecho matrimonial, en la facultad que el artculo 231 del Cdigo Civil acuerda al juez para fijar los alimentos que deben prestarse a los hijos, una vez deducida la demanda de separacin personal o divorcio vincular o antes "en casos de urgencia". Desde la ptica del derecho procesal, en cambio, la viabilidad de la cuota alimentaria propuesta en este contexto, se colige de la norma contenida en el artculo 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tratndose as de una pretensin cautelar (151) , genrica (152) o innovativa para algunos (153) , aunque para parte de la doctrina y aislados precedentes jurisprudenciales, dicha medida se incorporara o incluira dentro de una nueva categora (proceso monitorio urgente, medidas autosatisfactivas, etc.) (154) a la que por nuestra parte no adherimos, tanto por su estructura y coincidente finalidad (para nosotros precautoria con la fisonoma propia que le acuerda el derecho de familia), como por el hecho de que slo en virtud de esa naturaleza cautelar corresponder asignarle efectos devolutivos al recurso de apelacin deducido contra la resolucin que las admite (arts. 198 y 243 , CPCCN) con la tremenda virtualidad que ello significa, salvo, por supuesto, que para su establecimiento hubiesen de imprimrseles las normas del juicio sumarsimo y ello tambin con las limitaciones que en tal sentido consagra el artculo 498 , inciso 5 de la ley procesal (155) . Es claro que nuestra postura se refiere a consideraciones de lege lata, sin excluir por supuesto la procedencia y conveniencia de una reforma de la ley procesal que contemple un rgimen especial de medidas asegurativas para el derecho de familia (en rigor, una ley procesal familiar), bajo la denominacin de "cautelares" o de la que, en definitiva, se prefiera, en tanto cumplan las finalidades propias de stas y resulten adecuadas para la tutela de los intereses comprendidos en este tipo de causas. Naturalmente, que en sta como en la generalidad de las medidas cautelares en el derecho de familia, el concreto trmite que hubiese de imprimrsele a la pretensin de fijacin de alimentos provisorios no importara desconocer su calidad de cautelar, tanto que se sustancie o no (156) el pedido o que se seale simplemente audiencia para or a las partes para decidir su establecimiento (157) .

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La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, aun con prescindencia de la primaca de la legislacin sustantiva por sobre la ritual, tratada en el Captulo I y a la que nos hemos de referir en el Captulo IV de este libro (en la que no se exige la presencia de dichos presupuestos clsicos), se colige del ttulo en virtud del cual se reclaman los alimentos y de las impostergables necesidades que aqulla aspira a cubrir (particularmente cuando se trata de alimentos con base en los deberes de la patria potestad), sin que ello implique, empero, que el peticionante quede relevado automticamente en todos los supuestos de la comprobacin sumaria del principio de bondad del derecho que invoca. En este sentido se ha resuelto como principio general, que la fijacin de alimentos provisorios tiene su fundamento en la necesidad de afrontar los gastos imprescindibles hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que tornen viable determinar la definitiva pensin alimentaria, sin que se requiera por ello el anlisis pormenorizado de las probanzas producidas (158) y sin que ello importe prejuzgar, desde que esa indebida anticipacin no se configurara en aquellas resoluciones que aprecian prima facie una situacin jurdica a fin de dictar una medida precautoria, carcter que, como se ha dicho, revisten los alimentos provisorios (159) . La cuota alimentaria establecida en tal calidad, expresada normalmente en dinero y destinada a ser consumida por el beneficiario, podr ser as fijada desde el principio de la causa o en el curso de ella (160) , sin que pueda, no obstante, pretenderse su retroactividad ms all del momento en que fueron pedidos (161) , insinundose un criterio de mayor laxitud en cuanto a su proveimiento en los ltimos aos, particularmente a partir de la vigencia de la mediacin obligatoria y las consecuencias que ella apareja en punto a la delimitacin temporal de los efectos de la condena. La cuota fijada en tal carcter, est destinada a regir hasta el dictado de la sentencia definitiva (162) y desde el momento en que se la seala -conforme lo dispone el artculo 202 , CPCCN-, pues la retroactividad del artculo 644 del citado ordenamiento se refiere a la de la pensin "definitiva", esto es, a la impuesta en la sentencia que pone fin a la contienda de fijacin de alimentos. Sobre el particular, entonces, entendemos que resultara de aplicacin el dispositivo contenido en el artculo 203 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto faculta al acreedor a solicitar la ampliacin del monto de la cuota y al deudor, a peticionar su reduccin o ya su levantamiento, en la medida en que las circunstancias que la determinaron se hubiesen modificado en igual

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direccin (arts. 202 y 203, CPCCN), sin que ello excluya, adems, la procedencia de los recursos contemplados en el artculo 198 del citado ordenamiento. No compartimos por ello, la opinin de Bossert, en cuanto afirma que para la cesacin de la cuota alimentaria provisoria, debera de ocurrirse a la va incidental del artculo 650 del Cdigo Procesal (163) . Como se dijo en el Captulo I y se dir adems en el IV, la fijacin de alimentos provisorios como medida cautelar no est sujeta al rgimen de caducidad contemplado en el artculo 207 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sin que ello empero signifique que no pueda fijarse un plazo para la deduccin de la demanda una vez habilitada la instancia, con el expreso apercibimiento de disponerse el inmediato levantamiento de aqulla en caso de incumplimiento. Conviene recordar que la limitacin que consagra la ley 14443 en lo tocante a la embargabilidad de los salarios, jubilaciones y pensiones hasta el 20% de su importe mensual, no resulta de aplicacin en esta materia (art. 1 , ley 14443) salvo en lo que respecta a las cuotas suplementarias (164) -, sin perjuicio de que el artculo 4 del decreto 484, reglamentario de la Ley de Contrato de Trabajo, indica que en los juicios de alimentos y litisexpensas la pensin deber establecerse (y disponerse por tanto el embargo de las remuneraciones) de modo de permitir la subsistencia del alimentante.
(144) C3 Civ. y Com. Crdoba, 11-IX-1979, S. P., L.L., 980-631; CNCiv., Sala G, 27V-1986, L.L., 1987-B-584, f. 37.577-S. (145) Ver lo que se dir en el punto 19 de este Captulo. (146) CNCiv., Sala F, 16-III-1983, L.L., 1983-C-146. (147) CNCiv., Sala A, 25-XI-1984, L.L., 1985-B-110. (148) CNCiv., Sala E, 7-VII-1979, L.L., 1979-C-16. (149) CNCiv., Sala E, 13-VI-1983, L.L., 1984-A-463; Sala D, 15-XI-1978, L.L., 1979A-362; Sala A, 17-XII-1984, L.L., 1986-B-621, f. 37.247 y 27-X-1988, L.L., 1989-B127; Sala E, 19-XII-1988, L.L., 1989-C-384. (150) ALSINA, op. cit., T. IV, pg. 354. (151) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 270 . (152) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. IV, Abeledo-Perrot, pg. 512 . (153) CNCiv., Sala D, 3-V-1983, L.L., 1983-D-352; CApel. Junn, 20-V-1982, Rep. L.L., XLI, A-I, 143, sum. 42; PEYRANO, "La verosimilitud del derecho invocado,

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como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa", L.L., 1985-D-110. (154) Sobre el particular puede verse el excelente trabajo de Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso familiar", en la obra colectiva Derecho Procesal en Vsperas del Siglo XXI, en Homenaje a los Profesores Isidoro Eisner y Al Joaqun Salgado, Ediar, pg. 79. (155) Para nosotros el art. 647 , CPCCN, acuerda efectos devolutivos slo al recurso concedido contra la sentencia definitiva que admite los alimentos y no as contra la providencia simple o, si se quiere, interlocutoria, que fija los alimentos provisorios o impone astreintes. Del mismo modo, la retroactividad del artculo 644 del Cdigo Procesal se limita a la de la condena impuesta en la sentencia definitiva y no en providencias simples o interlocutorias (CNCiv., Sala D, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-103). (156) CNCiv., Sala K, 22-IV-1996, L.L., 29-X-1997, Jurisp. Agrup., c. 12.094, pg. 15. (157) Ver lo que se dir en el Cap. IV al referirnos a las medidas cautelares en el juicio de divorcio. (158) CNCiv., Sala F, 12-III-1985, L.L., 1985-E-395, 37.024-S. (159) CNCiv., Sala A, 3-XII-1981 , L.L., 1982-A-495; Sala E, 18-X-1982, L.L., 1983-A90; Sala G, 16-IX-1983, L.L., 1984-C-637, Jurisp. Agrup., c. 5244, y 19-VIII-1988, L.L., 1990-A-683, Jurisp. Agrup., c. 6841; Sala A, 7-IV-1989, L.L., 1990-A-683, Jurisp. Agrup., c. 6842; CNCiv., Sala C, 4-XII-1984, L.L., 1985-B-366; D.J., 985-44-420. (160) CNCiv., Sala C, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-492, f. 36.554-S. (161) CNCiv., Sala E, 7-V-1979, L.L., 1979-C-16; Sala D, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-103. (162) CNCiv., Sala C, 15-XI-1995, L.L., 1997-C-968, f. 39.556. Por dicha razn, el recurso de apelacin deducido contra la resolucin que fij los alimentos provisorios deviene abstracto una vez dictada la sentencia definitiva (CNCiv., Sala A, 2-IX-1994, E.D., 161-81). (163) Rgimen Jurdico de los Alimentos, pg. 334. (164) CNCiv., Sala I, 8-IV-1997, L.L., 29-X-1997, pg. 15, f. 12.100.

8. La demanda. Facultades de la parte actora


Dispone el artculo 638 del ordenamiento procesal nacional que la parte que promoviere el juicio de alimentos deber en un mismo escrito acreditar el ttulo en virtud del cual se los solicita (partidas, contrato o testamento); denunciar

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siquiera aproximadamente el caudal del demandado; ofrecer toda la prueba y acompaar la documental que estuviese en su poder y, agregamos, estimar el monto de la pensin que se reclama. Si bien no existe un trmino para la produccin de la prueba del actor, juzgamos que ste no podra oponerse razonablemente a la determinacin de un plazo a tal efecto con relacin a la que pudiera encontrarse pendiente, fundndose en la falta de disposicin legal que lo establezca, desde que est en la naturaleza misma de todo proceso la idea de la prosecucin o continuacin de los trmites enderezados al dictado de la resolucin judicial, lo cual no es concebible si no se cumplen dentro de un tiempo apropiado (165) . En la demanda pues, en lneas generales, deber darse cumplimiento a los requisitos que impone el artculo 330 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y, en particular, a la carga de demostrar el vnculo en virtud del cual se reclama la fijacin de la pensin, la necesidad del alimentado y la falta de medios para alimentarse (salvo en cuanto al deber alimentario impuesto a los padres por aplicacin del rgimen de la patria potestad y al cnyuge culpable en favor del inocente o aun sin declaracin de culpabilidad, en favor de la mujer (166) ) y la capacidad patrimonial del alimentante. Como ensean Fenochietto y Arazi (167) , en el juicio de alimentos deducido contra el padre por la madre en representacin de su hijo menor, es estril la alegacin y prueba de los hechos vinculados con la capacidad patrimonial de sta, ya que en este proceso no podra proponerse la coparticipacin del deber alimentario, teniendo en cuenta la singular estructura de aqul y la inadmisibilidad de la reconvencin. En cuanto a los gastos que est llamada a cubrir la pensin, comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que la recibe y para la asistencia en las enfermedades (art. 372 , Cd. Civ.) y se extienden a los de esparcimiento y educacin con respecto a la de los hijos menores de edad (art. 267 , Cd. Civ.). Si bien el Cdigo Procesal no dispone que el juez deba correr traslado de la demanda al demandado sino que se lo citar a la audiencia preliminar, estimamos que deber acompaarse copia de la misma y de la prueba documental a la cdula de citacin, para permitirle as a aqul el adecuado ejercicio de su derecho de defensa en juicio (168) ; y que la notificacin deber practicarse, tambin por tal razn, con la debida antelacin que previene el artculo 125 , inciso 2 del

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Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (tres das) y en caso de habrsela sealado juntamente con la confesional, de conformidad con lo que dispone tambin el artculo 409 del citado ordenamiento (tres das). A nuestro juicio, correspondera que el oficial notificador en caso de no hallar al demandado dejase el aviso del artculo 339 339 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que se refiere a la citacin del demandado o al traslado de la demanda, sin distinguir ni importar si la intervencin de ste se limitar a ofrecer prueba o abarcar tambin la facultad de contestarla (como en sentido similar se establece en el caso del art. 68 de la ley 18345), aunque, debemos reconocer, que ello no aparece impuesto como una exigencia por la ley -como a contrario sensu se advierte en los artculos 94 y 526 del citado ordenamiento procesal-, ni por la acordada 9/90 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (169) . Es claro que en el juicio de alimentos no corresponde la declaracin de rebelda del demandado debidamente citado -aunque s cabra la del actor en los supuestos del artculo 43 o 56 , inciso 6, del Cdigo Procesal, as, verbigracia en el caso del artculo 208 in fine del Cdigo Civil-, sino que frente a su incomparecencia se aplique la multa y se seale una segunda audiencia con el expreso apercibimiento que contempla el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. En cuanto a la citacin de demandado incierto (v.gr. sucesores del alimentante en la hiptesis del art. 208 del Cd. Civ.) o con domicilio desconocido, estimamos que cabe su citacin por edictos por aplicacin de las reglas generales que gobiernan el rgimen de las notificaciones judiciales. Como hemos dicho anteriormente, en el juicio de alimentos el juez debe proveer de inmediato a la prueba, disponiendo todas las medidas que sean pertinentes, inclusive la recepcin de la declaracin de testigos en primera audiencia (sin noticia ni citacin del demandado (170) ), tal cual lo establecen los artculos 638 y 639 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. No obstante, pensamos que nada se opone a que el juez al fijar la audiencia preliminar la seale simultneamente con la testimonial y ordene la notificacin conjunta de ambas, de modo de permitir que el demandado pueda intervenir en la prueba y fiscalizar su produccin, pues, el sistema apunta a asegurar la celeridad procesal (que no se entorpece por el ejercicio de la facultad de repreguntar) y no la indefensin del alimentante.

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Con respecto al sealamiento de las mentadas "primeras audiencias", merece sealarse que si bien la produccin de la prueba testimonial se llevar a cabo de tal modo en la generalidad de los casos, ello no excluye, en cambio, la alternativa de que su fijacin se deba realizar en los trminos del artculo 431 431 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, cuando se trate de asegurar la comparecencia de testigos posiblemente "hostiles" a la parte actora, con relacin a los cuales no puede sta asumir la carga de hacerlos comparecer ni mucho menos imponrsele tal recaudo. Como regla general y siendo que el juicio de alimentos no tiene sealado ninguno de los trmites fijados en los artculos 365 , 260 y 259 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y que se trata de un proceso especial que no tramita por las normas del juicio sumario, no correspondera, en principio, la posibilidad de alegar hechos nuevos en primera como en segunda instancia (171) . No obstante, si bien que excepcionalmente y por aplicacin del principio de economa procesal, se ha admitido la alegacin de hechos nuevos en primera instancia, cuando ellos fueron denunciados en una oportunidad procesal apta para su inclusin dentro de las cuestiones propuestas al conocimiento del juez y sin que su sustanciacin pudiese acarrear una demora en el trmite (172) . A nuestro juicio la alegacin de hechos nuevos no podra extenderse, empero, ms all del quinto da de celebrada la audiencia preliminar del juicio de alimentos, por aplicacin analgica del dispositivo contenido en el artculo 365 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Por su parte, se ha admitido la ampliacin de la prueba en base a hechos no considerados en la demanda -teniendo en cuenta que la finalidad de asegurar el adecuado y oportuno cumplimiento de la obligacin alimentaria revela que el procedimiento previsto por nuestro ordenamiento procesal fue establecido en favor del alimentado-, por aplicacin analgica de lo dispuesto por el artculo 486 del Cdigo Procesal (173) . (165) CNCiv., Sala C, 13-IV-1982, "Lamas, Emilio L. c/ Astengo, Laura S." , J.A., 1983-I, sntesis. (166) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 31-X-1989, D.J., 1990-1-698; CCiv., Com., Laboral y Paz Letrada Curuz Cuati, 21-II-1996, D.J., 1997-2-778. Tambin se ha resuelto que la reforma introducida "por la ley 23515 no condiciona el derecho alimentario de la mujer a falta de medios o posibilidad

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razonable de obtenerlos, porque el artculo 198 del Cdigo Civil, al instituir con carcter genrico el deber de los cnyuges de prestarse mutuamente alimentos, no priva a la mujer de sus anteriores derechos, pues la norma debe ser aplicada a cada caso segn sus circunstancias" (SCBA, 29-V-1990 , L.L., 1990-D-211). Es claro que ello no excusa la demostracin de los concretos roles que uno y otro cnyuge jugaron durante la convivencia.

(167) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. III, pg. 226. (168) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales, T. VII, pg. 272; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 530 ; CApel. Concep. del Uruguay, Sala Civ. y Com., 15-VII-1993, J.A., 1994-IV, sntesis . (169) En contra, CNCiv., Sala G, 25-VII-1985, R.15.634. (170) CNCiv., Sala C, 2-VIII-1983, E.D., 106-524. (171) CNCiv., Sala E, 8-VI-1979, E.D., 94-326. (172) CNCiv., Sala H, 19-XII-1996 , L.L., 2-VI-1997, f. 95.450, pg. 6. Que estimamos no puede ir ms all del quinto da contado desde la celebracin de la audiencia (arg. art. 365 , CPCCN; CNCiv., Sala D, 28-II-1997, L.L., 1997-D-883, c. 11.802). (173) CNCiv., Sala C, 24-VII-1979, E.D., 85-329.

9. La oposicin a la pretensin. Facultades de la parte demandada


Se ha resuelto en la jurisprudencia y doctrina que el demandado puede contestar la demanda y oponer defensas y excepciones procesales (de incompetencia (174) , litispendencia (175) , cosa juzgada (176) , falta de legitimacin activa (177) , etc.) -en tanto no se encuentren expresamente prohibidas por la ley (v.gr., la defensa de compensacin, art. 374 , Cd. Civ.; la excepcin de arraigo de acuerdo con los trminos de la Convencin sobre Procedimiento Civil de La Haya [ley 23502 ], o del Convenio de Igualdad de Trato celebrado con el Uruguay [ley 22410 ], etc.) o resulten manifiestamente incompatibles con la

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sumariedad del trmite-, las que habrn de ser resueltas, por lo general, en ocasin del dictado de la sentencia definitiva. Es claro que en resguardo del derecho de defensa en juicio del actor y en tanto se tratase de verdaderas defensas o excepciones que excedan de la mera refutacin o negativa de los hechos afirmados por aqul en su demanda, correspondera que se le corriese traslado de las mismas por cdula y, con respecto a la de defecto legal, que se la sustanciar y resolviera con carcter previo a la audiencia preliminar o, si hubiese sido opuesta en dicho acto, que se fijara una nueva a los mismos efectos (178) . En cuanto a la facultad de "contestar" la demanda, pensamos que si el artculo 643 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin habilita a la parte demandada a ofrecer prueba, por fuerza tambin la autoriza a precisar los hechos sobre la que ella girar y a "fundar" de tal suerte su defensa (179) , sea que ella se lleve a cabo antes de la audiencia preliminar (180) o en ese mismo acto, ms no luego de sta -aun cuando la misma hubiese avanzado por sobre el horario de cierre de Tribunales (importando una habilitacin de hora tcita autorizada por el artculo 154 de la citada norma legal)-, razn por la cual no procedera la aplicacin del plazo de gracia previsto en el artculo 124 del citado Cdigo (181) . Sin embargo, tambin se ha admitido, cierto que excepcionalmente, el ofrecimiento de la prueba luego de la celebracin de la audiencia preliminar, si en oportunidad de llevrsela a cabo el demandado dej constancia de que hara uso del derecho que le confiere el artculo 643 del Cdigo Procesal y esa reserva no fue objetada por su contraria, ofrecindosela as en un plazo de cinco das -que no se juzg excesivo-, mxime teniendo en cuenta que la parte actora dej transcurrir al mismo sin requerir ninguna medida tendiente a que se diera por decado el derecho de ejercer la facultad que se haba reservado el demandado (182) , aspecto que por nuestra parte no compartimos. En igual sentido se ha resuelto que la aparente rigidez de la norma debe ceder en supuestos en los que puede verse violentado el derecho de defensa del alimentante, as cuando ste no tuvo oportunidad de conocer los alcances de la demanda hasta el momento de la audiencia (183) , razn por la que tambin se acept su ofrecimiento posterior. Viene al caso destacar que el trmino para la eventual contestacin y ofrecimiento de la prueba se extiende hasta el momento en que efectivamente se

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celebre la audiencia preliminar del artculo 639 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y no al da en que se la hubiese sealado, motivo por el cual aquellas facultades no precluyen por la justificada o injustificada ausencia del demandado a la misma, desde que la nica consecuencia que la ley establece en tal hiptesis es la aplicacin de una multa y el sealamiento de la segunda audiencia contemplada en el artculo 640 , inciso 2, con la explcita prevencin de que de mantenerse ese temperamento podr estarse a las pretensiones de la actora, claro que con sujecin a los antecedentes de la causa (184) . Ahora bien, aun cuando la norma contenida en el artculo 643 del Cdigo Procesal limita la prueba del demandado a la aportacin de prueba documental (acompaamiento de la que obre en su poder y ofrecimiento de la que pudiese encontrarse en poder de la actora y de terceros) e informativa, la jurisprudencia y la doctrina en general han entendido que ello no significa que el alimentante no puede ejercer su defensa a travs de otros medios probatorios, siempre y cuando stos sean susceptibles de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por el artculo 644 del mismo cuerpo legal (185) , vale decir, no ms all de los cinco das contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora. Es as que se ha admitido la prueba confesional y testimonial, siempre que puedan producirse dentro del plazo establecido en el artculo 644 del mismo ordenamiento ya que de ese modo no se violentaran los principios que rigen la materia (186) , no prohijndose lo propio con respecto a la prueba pericial por las demoras que su produccin puede y suele aparejar, a partir de posibles, verbigracia pedidos de explicaciones, observaciones e impugnaciones de las partes (187) . Por nuestra parte estimamos, que si bien el principio general determina la inadmisibilidad de la prueba pericial, su procedencia habr de analizarse, sin embargo, a partir de los concretos antecedentes de la causa en la que se la propone y en funcin de la singular incidencia que su produccin puede tener en orden a la duracin del proceso, as por ejemplo, admitindola cuando igual medio probatorio se ha autorizado en favor del actor para la comprobacin de la autenticidad de los documentos privados que ste acompa (frente a su desconocimiento por parte del demandado) y la misma todava no se encuentra cumplida. En los hechos, adems, se admite la produccin de prueba testimonial por parte del demandado, en la medida en que la misma se refiera a la declaracin de

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testigos ofrecidos por la actora y en tanto dicha declaracin se produzca con su citacin previa, desde que a tenor de lo que previene el artculo 442 del Cdigo Procesal, la parte contraria a la que ofreci el testigo, podr solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relacin con las indicadas por quien lo propuso, con lo que en rigor el ejercicio de dicha facultad la convierte en un verdadero medio de prueba en favor del demandado, a partir de la amplitud con que la ley autoriza las mentadas "repreguntas". Sin embargo, tambin se ha resuelto que corresponde desestimar la apelacin interpuesta contra la decisin que declara inadmisible la prueba de confesin y de testigos ofrecida por el demandado en juicio de alimentos, pues la limitacin del derecho de defensa impuesta por el artculo 643 del Cdigo Procesal se justifica en la especial urgencia que la fijacin de la cuota requiere y tiene por objeto no desvirtuar la naturaleza "sumaria" de tales juicios (188) . Ahora bien, la intervencin que la ley acuerda al demandado se limita a la demostracin de la falta de ttulo o derecho (189) de quien pretende los alimentos as como a la de la situacin patrimonial propia o la de la parte actora, pero tambin aprehende la demostracin de la probable existencia o inexistencia de los hechos en que se fundan las defensas o excepciones opuestas por aqul, aunque, en el mbito del derecho alimentario con base en el matrimonio, no podr ser objeto de alegacin, y por ende de prueba, la validez o nulidad del vnculo, tal cual lo indica el artculo 231 del Cdigo Civil. El diligenciamiento de la prueba por parte del demandado en el juicio de alimentos, no puede extenderse ms all de los cinco das del momento en que se hubiese producido la prueba propuesta por la parte actora (190) . Como se explica en el punto 12 de este Captulo, la prueba informativa, que como es sabido permite tambin la incorporacin de documentacin obrante en oficinas pblicas, no producida en el plazo que fija el artculo 644 del Cdigo Procesal -que en ningn caso podr ser postergado por su diligenciamiento (art. 643 , CPCCN)-, no podra agregarse en la segunda instancia a tenor de lo que dispone el artculo 275 del Cdigo Procesal, por no resultar, adems, de aplicacin lo que disponen los artculos 181 y 495 del citado ordenamiento en atencin a las razones de celeridad que han llevado a la regulacin del juicio de alimentos en un contexto mucho ms acentuado y simplificado que en los incidentes o en el juicio sumario.

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Como regla general y siendo que el juicio de alimentos no tiene sealado ninguno de los trmites fijados en los artculos 365 , 260 y 259 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y que se trata de un proceso especial que no tramita por las normas del juicio sumario, no correspondera, como se ha dicho antes, la posibilidad de alegar hechos nuevos en primera como en segunda instancia (191) . No obstante, si bien como se ha explicado precedentemente se ha admitido excepcionalmente la alegacin de hechos nuevos en primera instancia cuando ellos fueron denunciados en una oportunidad procesal apta para su inclusin entre las cuestiones propuestas al conocimiento del juez y cuando su sustanciacin no puede irrogar una demora en el trmite (192) , estimaramos procedente, a partir de la vigencia del principio de igualdad procesal de las partes, su extensin tambin con relacin al demandado siempre que ello no importe extender el plazo previsto en el artculo 644 , primera parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En el juicio de alimentos y, como tambin se ha dicho supra, aun cuando no cabe la declaracin de rebelda frente a la incomparecencia del demandado a la segunda audiencia (art. 640 , CPCCN), el juez de todos modos quedara habilitado a fijar la cuota de acuerdo a la pretensin de la actora "y lo que resulte del expediente", tal cual se explica en el punto 11 de este Captulo.

(174) CCiv. 1 Cap. Cap. Fed., L.L., 11-610; CCiv. 2 Cap. Fed., J.A., 48-520; CCiv. y Com. San Nicols, 23-VII-1991 , B.A., B-53.064; CNCiv., Sala G, 3-VIII-1982, L.L., 1983-A-136. (175) CNCiv., Sala E, 4-VIII-1994, L.L., 1995-D-830, c. 10.157. (176) En contra, CNCiv., Sala C, 23-XII-1983, L.L., 1984-C-641, Jurisp. Agrup., c. 5277. (177) CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477. (178) En este sentido se ha resuelto que todo gnero de excepciones pueden ser planteadas en el juicio de alimentos, entre las que se incluye la de defecto legal (CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477). (179) CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477. (180) CNCiv., Sala C, 11-X-1989, L.L., 1990-A-354. (181) CNCiv., Sala J, 17-XII-1992, J.A., 1994-I-641 .

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(182) CNCiv., Sala E, 23-XII-1986, L.L., 1987-B-300. (183) CNCiv., Sala A, 21-II-1985, L.L., 1985-D-571, f. 37.002-S; CNCiv., Sala B, 11-X1977, E.D., 78-594. (184) CNCiv., Sala A, 6-V-1996, L.L., 1996-D-769; D.J., 1996-2-1025. (185) CNCiv., Sala A, 5-III-1984, L.L., 1984-C-641, Jurisp. Agrup., c. 5279; CNCiv., Sala G, 6-II-1985, L.L., 1985-B-63. (186) CNCiv., Sala A, 5-X-1984, L.L., 1985-B-578, Jurisp. Agrup., c. 5431. (187) En contra PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 541 . (188) CNCiv., Sala A, 16-V-1994, L.L., 1995-A-45. (189) En este sentido interpretamos que cabe la alegacin de la existencia de otros parientes de grado preferente en condiciones de atender la prestacin alimentaria (CNCiv., Sala A, 29-V-1997, L.L., 9-X-1997, pg. 6, f. 96.141), pues en definitiva, si se verifica dicha hiptesis al actor no le asiste un derecho, en tal contexto, contra el demandado. (190) CNCiv., Sala E, 22-XII-1988, L.L., 1990-C-25. (191) CNCiv., Sala E, 8-VI-1979, E.D., 94-326. (192) CNCiv., Sala H, 19-XII-1996 , L.L., 2-VI-1997, pg. 6, f. 95.450. CNCiv., Sala D, 11-II-1997, Jurisp. Agrup. L.L., 13-VIII-1997, sum. 17, admite la alegacin que no "puede superar el plazo del proceso sumario".

10. Medios de prueba Para la fijacin de la cuota alimentaria no es necesario ni indispensable que la justificacin de los ingresos del obligado resulte de prueba directa, pues para su apreciacin es computable tambin, como en cualquier otro asunto, la prueba indiciaria o indirecta para estimar el quantum de la pensin en vinculacin con sus posibilidades (193) . En este contexto, recordamos que es prueba directa aquella en la que media coincidencia entre el hecho percibido por el juez con el hecho objeto de la prueba, as, por ejemplo, en el reconocimiento judicial para constatar la existencia de

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ruidos molestos, en el cual el hecho percibido (el ruido molesto) es el mismo hecho llamado a ser materia de la prueba. En otras palabras, se trata de la percepcin inmediata del hecho que funda la pretensin o la defensa, sin ningn otro hecho (cosa o persona) que "intermedie" o se interponga para su representacin o reconstruccin histrica en el proceso. En cambio, en la prueba indirecta, el hecho percibido (tambin lato sensu) no coincide con el hecho objeto de la prueba; el hecho objeto de la percepcin (el hecho indicador o indicio) es diferente del hecho objeto de la prueba, a partir del cual, sin embargo, y por una operacin deductiva o inductiva, se podra o no presumir la existencia de ste (el hecho indicado) y reconstruirlo as lgicamente en el proceso. Es que es sabido que en ciertas ocasiones y en particular frente a hechos sucedidos en tiempos o lugares remotos o en el supuesto de referirse a hechos ntimos, ilcitos, psquicos o incluso negativos, de difcil prueba o que se pretenden sustraer deliberadamente del conocimiento de terceros, su demostracin no puede alcanzarse a travs de un medio que los constate por s mismos, sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no estn constituidos por la representacin de stos, pero que a partir de los cuales se los induce "mediante un argumento probatorio", segn normas de la experiencia comn o cientfica del magistrado. El hecho que se quiere probar, es decir, el hecho objeto de la prueba, no es conocido pues a travs de la percepcin del juez o de un tercero, sino mediante su deduccin a partir o derivada de un hecho previamente probado por prueba directa, el hecho que sirve para la comprobacin de aqul, vale decir del indicio, en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lgico o deba ser as reputada por expresa indicacin de la ley (v.gr. art. 4 , ley 23511). Sobre estas bases, parecera apenas natural que en el juicio de alimentos se est en favor de la conducencia y admisibilidad de la prueba, tanto sea directa como indirecta y de la eficacia en especial de la prueba indiciaria, extrada incluso a partir de la observacin del comportamiento procesal del alimentante (194) . La capacidad patrimonial, el caudal del alimentante del que nos habla la ley, entonces, no vendr a depender fatalmente o exclusivamente de los ingresos o de los bienes del demandado que demuestre el actor, sino, y en lo principal, del

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nivel de vida que aqul disfrute y "representa", para lo cual cobran enorme importancia los "indicios", especialmente cuando el demandado no trabaja en relacin de dependencia (195) . A estos efectos, todo tipo de pruebas se admitirn en apoyo de la pretensin del actor y las ya vistas con respecto al demandado. En cuanto a la prueba documental, huelga decir que se incluyen dentro del concepto no slo a los instrumentos pblicos y privados, sino a los documentos propiamente dichos, as, verbigracia, fotografas, radiografas, grabaciones, etctera, tanto sean pblicos o privados, que obren en poder de la parte como de la contraria o de terceros (arts. 333 , 388 , 389, CPCCN). En lo que atae a la testimonial, reiteramos aqu que paralelamente a la fijacin de las "primeras audiencias" para recibir la declaracin de los testigos, corresponder el sealamiento de las que establece el artculo 431 del Cdigo Procesal en el contexto ya visto y a pedido de parte; y una valoracin amplia de la eficacia de las declaraciones rendidas por personas comprendidas dentro de las generales de la ley, por cuanto en esta materia, como en la inmensa generalidad de las causas del derecho de familia, suelen ser estas personas las que se encuentran en mejor condicin para conocer los hechos sucedidos de ordinario en la intimidad del hogar y la familia. Ahora bien, cualquiera fuera adems la amplitud con la que se hubiese de juzgar la prueba que puede ofrecer el demandado, no cabe duda de que ste podr repreguntar a los testigos de la parte actora en caso de que dicha prueba se hubiese de producir con su previa citacin y, podr hacerlo, en igual extensin que la que se autoriza en el artculo 442 del Cdigo Procesal Nacional (196) , con lo que en rigor, en este contexto, el ejercicio de estas "facultades" importara reconocer la elptica admisibilidad de dicho medio probatorio en favor de aqul. En esta materia, por otra parte, cobra vital importancia el libre interrogatorio (197) de y entre las partes -regulado en el art. 415 del CPCCN- en conjuncin con la prueba indiciaria, excelente herramienta para procurar la ms precisa determinacin de la capacidad patrimonial del alimentante, con la virtualidad, adems, de que frente a la falsedad, contradicciones o silencio opuesto a las preguntas formuladas en tal sentido -as, para que diga cules son sus ingresos(198) , podr siempre el juez echar mano de la valoracin de ese comportamiento o conducta procesal a manera de elocuente indicio corroborante de, aun cuando

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ms no fuera, los que se le hubiesen atribuido por el actor, pues, vlidamente puede concluirse que quien no los suministra es porque o son superiores o iguales pero no inferiores (pues de ser as los habra suministrado) a los afirmados en la demanda. En cuanto a la prueba confesional provocada por la absolucin de posiciones, somos de la idea de que los padres en cuanto representantes de los incapaces, slo podrn absolverlas respecto de los hechos en los que hubiesen intervenido personalmente en ese carcter, pero no con relacin a hechos personales o propios que excedan dicho mbito al no revestir el carcter de parte (arts. 405 , inc. 1 y 404 del CPCCN), ni ser susceptible de deducirse en tal contexto reconvencin, sin que ello nos excuse de reconocer que en la prctica esta regla aparece sustancialmente desnaturalizada aun cuando se acepta que no puede discutirse su coparticipacin en ese proceso. Para la produccin de este medio de prueba, rigen las reglas comunes, aunque no est dems destacar que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar si bien no la priva de su facultad de contestar la demanda o de ofrecer la prueba en la segunda que se hubiese de sealar a tenor de lo que establece el artculo 640 del Cdigo Procesal (como se explicar infra), no excusa su inasistencia a la confesional que se hubiese fijado para igual fecha, con la virtualidad que ello importa en lo atinente a su confesin ficta. En lo que atae a la facultad del demandado de controlar la produccin de la prueba informativa del actor y la exactitud de la propia (art. 403 , CPCCN), estimamos que aqul podr impugnar la contestacin de los informes, en tanto la falsedad se refiera a la informacin per se, vale decir, frente a la discordancia entre lo informado y lo que resulta de la documentacin, asientos o los registros contables, en cuyo caso, la impugnacin se resolver mediante la orden de exhibicin de la que fuera tenida en cuenta para fundar la contestacin o excepcionalmente con la designacin de perito contador para suplir dicha informacin en caso de mediar injustificada negativa de la entidad o persona fsica informante. En cambio, cuando se trate de impugnacin de la falsedad de la documentacin, archivo o registros contables del informante que ha servido de base a la contestacin, y en tanto corresponda a un documento o instrumento pblico, o privado judicialmente reconocido por la parte a quien se le opone (art. 1026 , Cd. Civ.), aqulla debera resolverse mediante la querella de falsedad o accin civil o penal de nulidad (art. 395 , CPCCN) si se refiere a su falsedad material o intelectual (199) ,

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cuestin que, en atencin a las razones que inspiran la regulacin del juicio de alimentos no cabra autorizar en ste a la luz de lo que establecen los artculos 643 y 650 del Cdigo Procesal. Contrariamente, para la impugnacin de la falsedad de instrumentos, archivos o registros contables privados, bastar con la produccin de prueba en contrario, con lo que somos de la idea que en el juicio de alimentos debera de admitirse su cuestionamiento mediante la produccin de prueba informativa o documental e incluso pericial que pudiese realizarse dentro o ms all del plazo que establece el artculo 644 del ordenamiento procesal nacional. Es que en este punto, somos de la idea que si no se admitiera que el demandado pudiese producir prueba, reiteramos incluso pericial, para establecer la autenticidad de la documental que pudo haber acompaado u ofrecido, no slo que se estara violentado drsticamente su derecho de defensa en juicio, sino que modificando esencialmente el propio artculo 643 del Cdigo Procesal, pues sus facultades probatorias se reduciran en tal hiptesis, al ofrecimiento de prueba documental consistente en instrumentos o documentos pblicos, con exclusin de los privados (al menos de los que precisaran para la demostracin de su autenticidad de prueba pericial caligrfica). Reiteramos por ello aqu lo que dijramos en ocasin de referirnos al derecho a la prueba: "no nos parece feliz la drstica limitacin de prueba que sufre el demandado en el juicio de alimentos, en pos de una celeridad que francamente no parecera depender de esas restricciones en la prctica, mxime cuando igual por no decir mejor resultado podra esperarse de la decidida fijacin in limine litis de cuotas alimentarias provisorias en calidad de medidas cautelares (o, si se prefiere, de medidas urgentes), nterin la tramitacin de la causa, las que, a no dudarlo, concurriran a disuadir la adopcin de maniobras dilatorias de parte del deudor, no suprimidas, por cierto, como resultado del cercenamiento de aquel derecho" (200) .
(193) CNCiv., Sala F, 17-IV-1984, L.L., 1985-A-609, f. 36.749-S; CNCiv., Sala E, 23-V1985, L.L., 1985-E-399, f. 37.038-S. (194) Lo dicho en el Cap. I al referirnos al principio del favor probationes en el derecho de familia y en nuestra obra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pgs. 60 y 416. (195) CNCiv., Sala F, 18-X-1979, L.L., 1980-D-300; Sala E, 26-VIII-1982, L.L., 1983A-432; Sala C, 10-IV-1980, L.L., 1980-C-143; Sala A, 28-VI-1978, L.L., 1979-B-677, f. 35.073-S; Sala G, 20-XII-1982, Rep. L.L., XLIII, A-I, 152, sum. 56. (196) CCiv. 1 Cap. Fed., L.L., 51-839.

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(197) Nuestra obra Teora de la Prueba, pg. 416. (198) Si el obligado no ha indicado a cunto ascienden sus ingresos, dicha actitud importa restar la colaboracin debida al rgano jurisdiccional para el logro de la solucin... Por tanto es razonable que este ocultamiento no redunde en beneficio del alimentante (CNCiv., Sala D, 18-III-1981, E.D. (disco lser), 1997, rcord lgico 139.607. (199) Nuestra obra Teora de la Prueba, pgs. 363/4. (200) Nuestra obra Teora de la Prueba, pg. 99.

1. La audiencia preliminar Establece el artculo 639 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que el juez, sin perjuicio de ordenar en forma inmediata la produccin de la prueba ofrecida por la parte actora, sealara una audiencia que tendr lugar dentro de un plazo que no podr exceder de diez das contados desde la fecha de presentacin de la demanda. En esta audiencia, denominada preliminar, las partes habrn de comparecer en forma personal, debiendo hacer lo propio el Representante del Ministerio Pupilar en caso de que alguna parte fuese menor, en la que el juez deber intentar que aqullas lleguen a un acuerdo directo sobre los alimentos, en cuyo caso y a diferencia de lo que acontece con los celebrados en presencia de un mediador, deber "homologarlo" poniendo as fin al juicio y tornndolo en un equivalente de la sentencia y eficaz ttulo ejecutorio. Si a la audiencia preliminar el demandado no compareciese sin causa justificada, indica el artculo 640 del ordenamiento procesal, el juez en el mismo acto dispondr la aplicacin de una multa en favor de la parte actora, cuyo importe deber depositarse dentro del tercer da contado desde la notificacin de dicha resolucin; y la fijacin de una segunda audiencia dentro del quinto da, la que se notificar con habilitacin de da y hora inhbil y bajo apercibimiento de establecerse la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente. Sobre la base de la celeridad a la que apunta el juicio de alimentos, y teniendo en cuenta el principio de economa procesal, sera conveniente que la segunda

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audiencia se seale y notifique al demandado juntamente con la primera, de modo de soslayar posibles maniobras tendientes a impedir o dificultar su notificacin ulterior. La ponderacin de haber mediado justa causa de inasistencia, es cuestin de hecho que ha de ser resuelta por el juez segn las circunstancias del caso, estimndose, por ejemplo, que el hallarse domiciliado en el extranjero puede configurarla. Estimamos que la justificacin de la inasistencia deber efectuarse con suficiente antelacin a la audiencia, por aplicacin analgica con lo que en tal sentido establece el artculo 419 del Cdigo Procesal, sin perjuicio de que se ha admitido excepcionalmente su alegacin y acreditacin simultnea o posterior incluso a dicho acto cuando el factor obstativo se present en el mismo da en que ella debi celebrarse (201) . Como se expresara supra, la incomparecencia a la primera audiencia no importa la prdida del derecho de ofrecer prueba (y de contestar la demanda precisando los hechos conducentes en tal contexto), sino que trae como automtico corolario la imposicin de una multa (apelable a la luz de lo que dispone el art. 242 del CPCCN) y el sealamiento de una segunda con el antedicho apercibimiento, lo cual empero tampoco significa que el juez habr de fijar fatalmente la cuota peticionada por el actor o que lo har en la magnitud pretendida, sino, en tanto la misma se advierta como legtima, equitativa y ajustada a los antecedentes de autos. En cambio, dice el artculo 641 del Cdigo Procesal, si quien no comparece a la primera audiencia es el actor, el juez sealar otra nueva en la forma y plazo arriba indicados, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensin si no asistiera a la segunda, lo cual, obvio es decirlo, no importa la renuncia al derecho a solicitar los alimentos en un ulterior juicio. Tanto a la actora como a la parte demandada slo se le admitirn la justificacin de la incomparecencia a la primera audiencia por una sola vez, indicando el artculo 642 del ordenamiento procesal, que si la justa causa subsistiera debern hacerse representar por apoderado, bajo apercibimiento de fijarse la cuota de acuerdo con la pretensin de la actora o de tenrsela por desistida de la misma, segn fuese el caso.

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Conforme ensea Palacio, la subsistencia de la justa causa de incomparecencia deber alegarse antes de la celebracin de la segunda audiencia (202) , de modo que se autorice la comparecencia a travs de apoderado en lugar de hacerse efectivo el apercibimiento que corresponda, segn se trate de la inasistencia de la parte actora o demandada. En caso de incomparecencia de ambas partes a la primera audiencia, seala Palacio, que la segunda debera de fijarse sin apercibimiento (203) , cuestin que por nuestra parte no compartimos; antes bien, somos de la idea de que la segunda audiencia debera sealarse con los simultneos apercibimientos que correspondan para una y otra, y hacrselos efectivos segn fuera el caso. Ahora bien, aun cuando estimamos que la parte que asisti a la primera audiencia no queda por ello relevada de su deber de comparecer a la segunda, como contrariamente sostiene Palacio (204) , su incomparecencia en este contexto no podra dar lugar, sin embargo, a la aplicacin de la multa y apercibimiento contenidos en el artculo 640 del Cdigo Procesal sino que debera fijarse, por el contrario, una nueva a iguales fines. En la audiencia preliminar, y con el objeto de demostrar la falta de ttulo o derecho de la actora, la situacin patrimonial propia o de la de aqulla y los hechos invocados como fundamento de sus excepciones, el demandado, como se ha dicho anteriormente, podr, a la par que contestar la demanda y oponer dichas defensas (si no lo hubiese hecho antes), ofrecer la prueba documental e informativa de la que intentar valerse, y la restante que el tribunal admita en tanto se produzca antes el plazo previsto en el artculo 644 del Cdigo Procesal -razn esa ltima que aconseja la proposicin de dichos actos con anterioridad a la audiencia preliminar-, pues la finalidad de la ley no es la de restringir gratuitamente la defensa del alimentante, sino la de evitar demoras en la satisfaccin de las necesidades que se aprecian como impostergables. Consideramos que el juez debera proveer la prueba ofrecida por el demandado luego de celebrada la audiencia, o antes si se quiere, pero cuidando en tal caso que las partes cuenten con un tiempo razonable para examinar previamente la admisibilidad, y en especial, la conducencia de la ofrecida y proveda (a partir de los hechos alegados), ya que al ordenrsela en el curso de la audiencia se hallaran sujetas a la carga de interponer en forma verbal y simultnea el recurso de reposicin contra dicha resolucin, con arreglo a lo que establece el artculo 239 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

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(201) Nuestra obra Teora de la Prueba, pg. 399. (202) Op. cit., T. VI, pg. 533. (203) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 535 . (204) Op. cit., T. VI, pg. 535.

12. La sentencia, cumplimiento y recursos Establece el artculo 644 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que en caso de que las partes no hubiesen arribado a ningn acuerdo (lo cual supone que una u otra audiencia preliminar se celebraron) (205) , el juez, de oficio o a pedido de parte, deber dictar sentencia dentro del quinto da contado desde que se hubiese producido la prueba de la parte actora, y, en caso de admitirse la pretensin, fijar una suma que considere equitativa mandndola abonar por mes anticipado desde la fecha de interposicin de la demanda, la que llevar intereses desde la fecha establecida para el pago de la misma. Es claro que el contenido o extensin de la pensin, depender del concreto rgimen jurdico que resulte aplicable, as, verbigracia, en el caso de los alimentos derivados del matrimonio para su fijacin en favor del inocente, el juez deber procurar que se mantenga el nivel econmico del que goz la pareja durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos, la edad, salud, dedicacin al cuidado y educacin de los hijos, la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo por parte del alimentado, la eventual prdida del derecho de pensin, el patrimonio y las necesidades de cada uno despus de disuelta la sociedad conyugal (art. 207 , Cd. Civ.) (206) . No obstante, si bien el alimentante debe dentro de lo posible mantener el nivel de vida llevado por el matrimonio con anterioridad a la separacin, tambin debe destacarse que comnmente la ruptura matrimonial trae aparejada dificultades de orden econmico que impiden cumplir con ese propsito, por lo que no debe tomarse como base para apreciar los medios suficientes para la subsistencia de la esposa, el nivel econmico social del matrimonio mientras permanecieron unidos, sino que debe atenerse a la situacin existente a la fecha ms prxima a la de la decisin, tomando en consideracin los ingresos que perciben cada uno de ellos y el caudal que poseen, a fin de apreciar cules son las reales necesidades que deben satisfacer (207) .

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Como se ha explicado precedentemente, la cuota normalmente en dinero (art. 644 , CPCCN) -salvo acuerdo en contrario- (208) , comprende, en general, lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que la recibe y para la asistencia en las enfermedades (art. 372 , Cd. Civ.) y se extienden a los gastos de esparcimiento y educacin con respecto a la de los hijos menores de edad (art. 267 , Cd. Civ.). La sentencia que fij los alimentos, tiene efectos retroactivos al da de la promocin de la demanda, aspecto que se ha entendido que no afecta ningn derecho o garanta constitucional (209) ; y no, por cierto, a la fecha de la eventual constitucin en mora extrajudicial del obligado (210) . El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil y Comercial dispone, adems, que respecto de las cuotas devengadas durante la tramitacin del juicio, se fijar una suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonar en el nmero y monto (que no podr superar el porcentaje de inembargabilidad que consagra la ley) que determine el prudente arbitrio judicial (211) , y en forma independiente, y devengar intereses desde que cada una de ellas debi hacerse efectiva. Esa cuota suplementaria se establece para que deudor pueda cumplir con facilidades el pago de las cuotas devengadas que se han ido acumulando durante la tramitacin del juicio de alimentos y desde la fecha de interposicin de la demanda hasta la sentencia definitiva (y constituye una clara manifestacin de la idea de humanizacin del proceso a la que se aspira como nota no inconciliable con la ms rpida y eficaz resolucin de los conflictos), a partir de una cuidadosa ponderacin del caudal econmico de aqul, la situacin propia de los alimentados y el tiempo prudencial que la cancelacin de la deuda importar sobre tales bases. Se prev, adems, un sistema de caducidad del derecho alimentario, derivado de la inactividad procesal del beneficiario del mismo, que autoriza a presumir (presuncin iuris tantum) su falta de necesidad, y a disponer la extincin del derecho a cobrar las cuotas devengadas en el perodo correspondiente a su pasividad (sean anteriores como posteriores al pronunciamiento de la sentencia) (212) , salvo que la misma hubiese sido provocada por la inconducta del alimentante o se refiriese a beneficiarios menores de edad (art. 645 , CPCCN).

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Es de destacar que la caducidad acontece tanto frente al incumplimiento total como parcial en el pago de las pensiones, as de las cuotas in totum como de las diferencias que pudiesen existir entre lo que debi pagarse y los pagos parciales que se realizaron, aunque la solucin dista de ser pacfica en la jurisprudencia capitalina (213) . Sobre el particular, resulta aplicable el dispositivo contenido en el artculo 4027 , inciso 1, del Cdigo Civil, en cuanto establece un plazo de prescripcin de cinco aos desde el da en que los alimentos se hicieron exigibles, excluyente para algunos tribunales, particularmente del mbito bonaerense, de caducidades que operen en plazos menores a los fijados en el ordenamiento sustantivo (214) , en el caso, la prevista en el artculo 645 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aspecto que por nuestra parte no compartimos (215) . La cuota alimentaria, en caso de ser depositada judicialmente, seala el artculo 646 del ordenamiento adjetivo, ser entregada al beneficiario a su sola presentacin (sin necesidad del libramiento de giro), no pudiendo en principio percibirse por su apoderado, salvo resolucin fundada que as lo autorizara. En lo que respecta al rgimen de la apelabilidad de las resoluciones judiciales en el juicio de alimentos, entendemos que no slo ser apelable la sentencia definitiva que fija o rechaza el pedido de alimentos, sino tambin las interlocutorias y providencias simples que causen gravamen irreparable, en tanto lo resuelto afecte en tal contexto el derecho de defensa en juicio (216) , se trate de cuestiones que no encuadran en el trmite regular o normal (217) del proceso o importen un palmario apartamiento de las normas que lo regulan (218) . En efecto, es sabido que el artculo 242 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, en sus incisos 2 y 3, indica que las sentencias interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen irreparable son apelables salvo disposicin en contrario. Ahora bien, no parece dudoso que por "disposicin en contrario" no puede entenderse la opinin de los autores, ni tampoco, por cierto, los precedentes judiciales por ms valiosos que una y otros se reputen, pues ninguno de ellos son fuentes obligatorias del derecho, sin perjuicio que, aun si lo fueren, no podran derogar una disposicin normativa a la cual los jueces deben sujetarse, con abstraccin de su bondad o de consideraciones de lege ferenda (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 5, CPCCN; arts. 18 , 19, 31 , Const. Nac.).

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Por si ello fuera poco, no parece tampoco aventurado suponer que en caso de duda debera estarse en favor de la apelabilidad (219) , en mayor medida cuando en el juicio de alimentos no hay ninguna norma que establezca la inapelabilidad, verbigracia como s se observa en los supuestos aprehendidos por el artculo 379 del ordenamiento procesal. Viene a cuento recordar, adems, que el artculo 242 del Cdigo Procesal en su actual redaccin (ley 23850 ) seala que la limitacin recursiva por el monto no rige en el juicio de alimentos, agregado que, indiscutiblemente, sera superfluo si se interpretara que el artculo 647 es la nica norma que regula la admisibilidad del recurso de apelacin, y consagra, por tanto, la apelabilidad excluyentemente de la sentencia definitiva recada en el mismo. Por otra parte, parecera francamente ilgica una interpretacin que determinara la inapelabilidad de las providencias simples (que causaren gravamen irreparable) y de las interlocutorias por el solo hecho de no habrselas mencionado en el citado artculo 647 como resoluciones que pueden ser objeto del recurso de apelacin, dispositivo que, por de pronto, slo se refiere a los efectos de la concesin del recurso contra la sentencia definitiva y los recaudos para proceder a su ejecucin provisional. En la economa del Cdigo, cuando se ha pretendido limitar la procedencia del recurso de apelacin, sin duda que siguiendo con ello principios de sana tcnica legislativa se lo ha hecho empleando trminos categricos e inequvocos, as por ejemplo, que "slo" o "nicamente ser apelable la resolucin" (v.gr. arts. 498 , inc. 5 y 496 , CPCCN) o que son "inapelables las resoluciones" (art. 560 , CPCCN). En absoluto se ha utilizado, en cambio, la curiosa tesis de que las resoluciones que no se enuncian en un artculo dedicado a la regulacin de los efectos (devolutivos o suspensivos) con que debe otorgarse la apelacin de la sentencia definitiva, quedan por ello automticamente excluidas del mbito de ese medio de impugnacin. No se diga que la cuestin es meramente acadmica, pues si bien no ignoramos que la doble instancia no es una garanta constitucional, tampoco se nos escapa que cuando esa doble instancia est normativamente establecida, los jueces no pueden suprimirla arbitrariamente sustrayendo la revisin de sus sentencias por parte de un rgano jerrquicamente superior al que la dict, pues en tal caso, si no, mediara una violacin del derecho de defensa en juicio, como lo ha

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reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosos precedentes. A contrario sensu, francamente no se entendera cul sera el inters que podra justificar la interposicin del recurso de queja por apelacin denegada, remedio del que paradjicamente entonces tendra que prescindirse, claro que con olvido de que la modificacin del sistema legal, en el caso, el establecimiento de un procedimiento de nica instancia no es resorte del Poder Judicial sino del Legislativo. Por ltimo, tampoco aparece resentida la celeridad del proceso (valor que no por ello no ha excluido la apelabilidad, verbigracia de medidas de prueba en juicios ejecutivos (220) ), al menos en una intensidad tal que la decidida fijacin de cuotas provisorias nterin su tramitacin no pueda en cierta medida compensar o paliar sin resentir para ello los principios esenciales que regulan e inspiran los procedimientos judiciales. La celeridad en el juicio de alimentos se halla resguardada por la anticipacin de la produccin de la prueba del actor y por la limitacin de los medios probatorios y alegatorios del demandado (que puede ser luego corregida a travs de los juicios incidentales que previene el artculo 650 del CPCCN); no, en cambio, por la supresin de la garanta del debido procesal legal... En suma, el valor celeridad no es un comodn que sirva para dejar sin efecto otros valores de raigambre constitucional, ni para prescindir de la seguridad jurdica que se deriva del fiel acatamiento de las normas legales, procesales y sustanciales, por parte de los justiciables y los tribunales de justicia. En este orden de ideas, consideramos as verbigracia, que la resolucin que fija alimentos provisorios es apelable en relacin (y con efectos devolutivos), a tenor de lo que previene el artculo 198 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, del mismo modo que aquella que no hace lugar al ofrecimiento de la prueba del demandado por juzgar cumplida la hiptesis contenida en el artculo 640 del mentado ordenamiento, a pesar que la citacin a una u otra audiencia fue practicada sin la antelacin mnima que previene la ley. Conviene recordar que el recurso de apelacin en cualquier caso habr de concederse en relacin y con efecto suspensivo, salvo disposicin expresa de la ley en sentido contrario, as cuando se trata del recurso deducido contra la resolucin que hace lugar a una medida cautelar (art. 198 , CPCCN) o contra la

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sentencia que admite la pretensin de alimentos (art. 647 , CPCCN), supuestos en los cuales lo ser con efecto devolutivo; y que en este proceso, como se ha dicho, no rige la limitacin de la apelabilidad que por el monto impone el artculo 242 del Cdigo Procesal (texto ley 23850 ). Conviene sealar que de mediar acumulacin subjetiva de pretensiones, as, cuando la madre solicit alimentos para s y para su hijo menor, la apelacin contra la sentencia que admiti una pretensin en un caso y rechaz la otra en el otro, debera de ser concedida con efectos devolutivos y suspensivos, respectivamente, con la virtualidad que ello apareja en orden a la ejecucin provisional de la resolucin pendiente del recurso. Asimismo, si en la sentencia se hubiesen impuesto astreintes, el recurso debera concederse con efectos suspensivos respecto de esta cuestin, desde que lo que la ley autoriza es la ejecucin provisional de los alimentos y no la de las multas procesales (221) . Es claro que la concesin del recurso de apelacin en relacin, importa para el interesado la carga de fundarlo en primera instancia y dentro del plazo de cinco das de notificada ministerio legis la resolucin que lo acord (art. 246 , CPCCN), debindoselo sustanciar con la contraria con un traslado por igual plazo. No compartimos las opiniones de Falcn (222) y Bossert (223) quienes prohjan la aplicabilidad del principio contenido en el artculo 495 del Cdigo Procesal en cuanto autoriza a prescindir de la prueba informativa no esencial para el dictado de la sentencia definitiva "sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada", pues dicha norma slo resultara de aplicacin para el juicio sumario que regula el Cdigo y para aquellos que tramitan por sus normas, entre los cuales no se halla, por cierto, el juicio de alimentos. Sin embargo, un similar dispositivo s es aplicable respecto de los incidentes contemplados en el artculo 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en los que la prueba informativa y documental no incorporada antes de la audiencia podra ser "tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que ste se encontrare" (art. 181 , CPCCN), con lo que en este aspecto el recurso de apelacin en relacin adquiere aqu un contorno francamente anmalo a contraluz de lo que establece el artculo 275

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del citado ordenamiento, en el caso, en cuanto indica que bajo tal forma de concesin no se admitir la apertura a prueba. En efecto, el mentado artculo 181 habilita una suerte de produccin de prueba en segunda instancia, as, verbigracia, en caso de constatarse la contingente pero posible impugnacin por la falsedad del informe que all se incorpore o de las actuaciones, testimonios y certificados obrantes en oficinas pblicas que entonces se agreguen (arts. 396 y 403 , CPCCN), teniendo en cuenta el grave compromiso del derecho de defensa en juicio que su negativa podra importar para una u otra parte. Ahora bien, la ejecutabilidad provisional que permite el artculo 647 del Cdigo Procesal (art. 376 , Cd. Civ.) pendiente el recurso de apelacin concedido con efectos devolutivos, permite el cobro forzado de las cuotas alimentarias que han ido devengndose a partir del dictado de la sentencia definitiva apelada, y no as, como bien ensea Bossert (224) , de las devengadas con anterioridad a su pronunciamiento. Por otra parte, la especialidad del proceso a que hemos hecho referencia, se advierte tambin en cuanto al procedimiento a seguir cuando se concede la apelacin con efecto devolutivo contra la sentencia definitiva en el juicio de alimentos, el cual no ser ya el previsto en el artculo 250 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin sino el contemplado en el artculo 657 657 del mismo ordenamiento (225) , vale decir, que deber expedirse testimonio de la sentencia para su ejecucin y remitirse el expediente inmediatamente a la alzada. En cuanto a la ejecucin de la sentencia, dispone el artculo 648 , que si dentro del quinto da de intimado el pago la parte vencida no lo hubiese hecho efectivo, sin otra sustanciacin se proceder al embargo y se decretar la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda, no aplicndose entonces las reglas previstas para la ejecucin de sentencias frente a lo especficamente dispuesto en tal sentido por la mencionada norma (226) . Entendemos que si bien el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no contempla la oposicin de excepciones, cabra la de pago documentado (227) -mediante la exhibicin del recibo otorgado por la ejecutante o a travs de la acreditacin de su depsito judicial-, la de quita, espera o remisin documentada respecto de alimentos devengados, y la de prescripcin con sujecin a lo que establece el artculo 4027 del Cdigo Civil, respecto de las

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cuales no cabra, en principio, la apertura a prueba (228) , salvo que con su produccin no se irrogara una sensible demora en los procedimientos. En este contexto, tampoco es requisito de la ejecucin, la citacin de venta para proceder al embargo y venta de los bienes del deudor (229) , ni que se practique liquidacin del capital adeudado (230) . Como principio general y en cuanto a la admisibilidad de recursos extraordinarios, se ha resuelto que lo atinente a la determinacin del monto de la cuota alimentaria es cuestin de hecho y prueba y de derecho procesal, propia de los jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia extraordinaria (231) , mxime cuando lo resuelto puede ser modificado ulteriormente a travs de los "incidentes" del artculo 650 del Cdigo Procesal. No obstante, tambin se ha admitido el recurso extraordinario contra la resolucin que condicion la prosecucin del incidente de reduccin de la cuota al previo cumplimiento de la condena del juicio de alimentos (232) ; o cuando lo resuelto no puede ser revisado en el incidente de modificacin de la cuota (233) .

(205) Va de suyo, entonces, que el juez no podra dictar sentencia antes de haberse celebrado la audiencia preliminar, aunque la prueba de la parte actora se hubiese producido para entonces. (206) CNCiv., Sala A, 18-XI-1991, L.L., 1992-D-642, Jurisp. Agrup., c. 8174. (207) CNCiv., Sala G, 1-IX-1981, L.L., 1982-A-441. (208) CNCiv., Sala F, 14-XI-1991, R.75.479; Sala A, 9-VI-1970, E.D., 33-413. (209) CSJN, 11-V-1993, J.A., 1995-II-43 . (210) ZANNONI, E. A., Derecho de Familia, T. I, pg. 104. (211) CNCiv., Sala A, 30-III-1984, L.L., 1984-B-299. (212) En contra, CNCiv., Sala F, 24-V-1984 (L.L., 1985-B-45) que considera que la caducidad slo comprende a las cuotas posteriores a la sentencia. (213) La CNCiv., Sala D (26-II-1985, Rep. E.D., 351-213) se ha pronunciado por la caducidad en el caso de incumplimiento total; la Sala F (12-IV-1985, Rep. E.D., 350213) tambin en relacin a las diferencias.

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(214) Para la SCBA (14-X-1986 , L.L., 1987-C-399), no obstante, el derecho a las cuotas atrasadas slo se pierde por prescripcin (art. 4027 , Cd. Civ.), doctrina compartida por la CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, (10-X-1989, E.D., 136-287). (215) Se tratara de una presuncin hominis referida al momento y al concepto de lo que debe entenderse por "renuncia" a ciertos derechos, atribucin que estimamos reservada a los jueces y que como tal no se opone ni crea un rgimen de prescripcin liberatoria menor por parte del legislador local. (216) As se ha admitido la apelabilidad de las resoluciones que fijan o deniegan los alimentos provisorios (CCiv. y Com., San Isidro, Sala II, 20-VI-1991 , B.A., B-750.069). (217) CCiv. 2 La Plata, Sala III, reg. int., 396-71. (218) Pinsese por ejemplo, en la resolucin que luego de celebrada la primera audiencia, y frente a la incomparecencia del demandado, no hace lugar a la fijacin de la segunda, teniendo por cumplidos los trmites del artculo 640 . Se ha admitido as la apelacin de la resolucin que desestim la recusacin sin causa en el juicio sumarsimo o sumario (CNCiv., Sala E, 12-XII-1995, L.L., 7-VII-1997, pg. 7), tampoco contemplada expresamente dentro de las resoluciones apelables en dicha clase de procesos. (219) CNEsp. Civ. y Com. Sala III, E.D., 94-170; C1 La Plata, Sala II, c. 149.295, reg. int. 588-71; CNCiv., Sala G, 10-IV-1985, L.L., 1985-C-607; PALACIO, L. E, "Apelabilidad durante el perodo probatorio de resoluciones ajenas a la produccin, denegacin y sustanciacin de pruebas", L.L., 1979-B-381. (220) CNCom., Sala E, 10-IV-1989, L.L., 1990-C-574, sum. 21. (221) CNCiv., Sala B, 20-VIII-1971, E.D., 39-313. (222) Op. cit., T. IV, pgs. 233 y 234. (223) Rgimen Jurdico de los Alimentos, Astrea, pg. 353. (224) Op. cit., pg. 388. (225) CNCiv., Sala A, 21-III-1985, L.L., 1987-A-663, f. 37.527-S. (226) CNCiv., Sala A, 27-V-1996, L.L., 1996-E-61. (227) FALCN, op. cit., T. IV, pg. 248. (228) CNCiv., Sala G, 7-X-1983, L.L., 1984-A-163. (229) CNCiv., Sala F, 30-III-1990, R.61.515; Sala C, 25-XI-1986, L.L., 1987-D-626, f. 37.684-S. (230) CNCiv., Sala D, 21-III-1994 , E.D., 158-113; ARAZI, R., "El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia", L.L., 1991-A-681. (231) CSJN, 27-IX-1983, L.L., 1984-B-482, Jurisp. Agrup., c. 5199. Admitiendo el recurso, CSJN, 8-VI-1958, E.D., 19-301; CSJN, 2-VII-1986, E.D., 115-301. (232) CSJN, 2-VII-1985 , E.D., 115-300. (233) SCBA, 20-IV-1982, D.J.B.A., 13-35.

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13. Caducidad de instancia Es aplicable este modo anormal de conclusin en el juicio de fijacin de alimentos, rigiendo el plazo genrico de seis meses que contempla el artculo 310 , inciso 1, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -pues la mencin de juicios sumarios que contiene el inciso 2 de dicho dispositivo no est empleada en la acepcin doctrinaria sino legal del trmino- (234) , con independencia de que exista o haya existido juicio de divorcio o separacin personal (235) . En lo que respecta a la caducidad o perencin de instancia de los incidentes de aumento, reduccin, cesacin y coparticipacin de la cuota alimentaria, el plazo de caducidad corresponde, en cambio, al de tres meses que previene el artculo 310 , inciso 2, del citado ordenamiento procesal.

(234) CNCiv., Sala E, 24-VII-1979, L.L., 1979-D-164. (235) CNCiv., Sala H, 21-VI-1996 , L.L., 18-XI-1997, pg. 7, f. 39.988-S.

14. Mancomunidad, actualizacin y desindexacin de la cuota De conformidad con lo que disponen los artculos 699 y 700 del Cdigo Civil, la solidaridad debe estar impuesta en el ttulo constitutivo de la obligacin o por una disposicin legal, no siendo vlido, por de pronto, su establecimiento judicial fuera de esos supuestos (236) . En este sentido, por ejemplo, la condena de alimentos a los abuelos importa una obligacin simplemente mancomunada, y en absoluto, solidaria entre stos con respecto a su nietos. A partir de la sancin de la ley 23928 no procede, adems, la actualizacin de la cuota en funcin de ndices que reflejen la depreciacin monetaria (237) ,

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aunque pensamos que dicha doctrina no devendra de estricta aplicacin en supuestos en los que expresamente las partes han acordado a posteriori se o similares mecanismos para mantener inalterable el valor de la pensin (238) . En cuanto a la percepcin de importes menores que los adeudados o de cuotas actuales existiendo anteriores impagas, destacamos que no sera de aplicacin el dispositivo contenido en el artculo 624 del Cdigo Civil (239) , ni la norma del artculo 746 del mismo ordenamiento, segn la cual en las obligaciones de tracto sucesivo el pago de un perodo mensual permite presumir, salvo prueba en contrario, el pago de los perodos anteriores. Ambos dispositivos deben pues relativizarse tratndose de obligaciones alimentarias, pues los impostergables requerimientos del beneficiario pueden determinar la aceptacin de un importe menor o de una cuota actual aunque se deban perodos anteriores, razn por la cual puede destruirse la presuncin legal y admitirse que no han sido pagados tales perodos si el alimentante no presenta los respectivos recibos (240) . De ello se sigue, que incluso el silencio guardado por la actora frente a los pagos parciales efectuados por el alimentante, no puede considerarse como una manifestacin de voluntad apta para perfeccionar un supuesto acuerdo tcito existente entre las partes ya que la renuncia a un derecho no se presume (241) (art. 874 , Cd. Civ.). Ms an, se ha resuelto por aplicacin del dispositivo legal indicado, que la celebracin de un convenio de alimentos con posterioridad a la sentencia que se hallaba recurrida, si bien fij definitivamente el monto de la cuota con independencia de las sumas fijadas en la sentencia, no import una renuncia a las cuotas adeudadas (242) . Se ha decidido, por otra parte, que la ley 24283 de "desindexacin" es aplicable a las prestaciones alimentarias (243) , aunque juzgamos que la omisin de depositar la suma que se reconoce adeudar o bien una explicacin razonable acerca de la falta de cumplimiento impedira la aplicacin del sistema que consagra la mentada ley.

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(236) CCiv. Cap. Fed., en pleno, 31-VIII-1925 . (237) CNCiv. en pleno, 28-II-1995 , L.L., 1995-B-487. (238) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 9-V-1995, L.L.B.A., 1995-994. (239) CNCiv., Sala E, 5-III-1984, L.L., 1984-C-49. (240) CNCiv., Sala C, 11-XII-1995, Jurisp. Agrup. L.L., 13-VIII-1997, sum. 14. (241) CNCiv., Sala B, 25-II-1992, L.L., 1992-D-643, Jurisp. Agrup., c. 8189. (242) CNCiv., Sala F, 9-IV-1974, E.D., 56-256. (243) CNCiv., Sala D, 22-IX-1995 , L.L., 15-II-1996, pg. 18.

15. Costas Como regla general, en los juicios por alimentos corresponde imponer las costas al alimentante como lgico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o imponerlas, cuando menos, en el orden causado de resultar vencedor aqul (244) , si ello significara gravar una cuota establecida al tener que soportar la alimentada los gastos causdicos (art. 374 , Cd. Civ.) (245) , principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes-, en caso de arribarse a una conciliacin o transaccin, tanto en los supuestos de determinacin judicial como voluntaria de la pensin (246) . No obstante, el xito que el alimentante haya obtenido en su defensa, se reflejar sobre el monto de los honorarios a regular en armona con los intereses en conflicto (247) . La regla de la imposicin de las costas al alimentante, es aplicable aun en la hiptesis de allanamiento a la pretensin (248) , en el caso de que la suma ofrecida o pagada con anterioridad a la promocin de la demanda fuese igual a la establecida en la sentencia (249) , o de mediar vencimientos mutuos (250) . No obstante, excepcionalmente se ha admitido la imposicin al alimentado para no posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de aqul (251) , y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensin alimentaria, sino, por lo general, a cuestiones de ndole procesal que por consiguiente escapan a las razones que concurren a imponerlas siempre al alimentante (252) .

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Es as que se ha resuelto que en el incidente de caducidad de cuotas alimentarias atrasadas, corresponde imponer las costas en el orden causado porque el alimentante pudo considerarse con derecho a solicitarla (253) ; o cuando se hace lugar a la excepcin de litispendencia opuesta por el demandado (254) . En algunos precedentes incluso se han impuesto las costas al representante legal del menor, as en el caso de haberse decretado la caducidad de instancia en el incidente de modificacin del convenio de alimentos, (255) doctrina que slo admitiramos a la luz de lo que autoriza el artculo 52 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, esto es de mediar culpa o negligencia judicialmente declarada de aqul y observando los correspondientes resguardos para ello. La regla de la imposicin de costas al alimentante se ha hecho extensiva tambin para los incidentes de reduccin (256) y de aumento de la cuota (257) .

(244) CNCiv., Sala B, 27-II-1986, E.D., 122-626. (245) C1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 5-VIII-1980, D.J.B.A., 120-148; CNCiv., Sala A, 30-XI-1995, L.L., 30-IV-1996, pg. 6. (246) CNCiv., Sala F, 27-X-1980, E.D., 91-818; Sala A, 2-III-1989, L.L., 1989-D-110. No resulta pues aplicable el dispositivo contenido en el artculo 73 del CPCCN. (247) CNCiv., Sala D, 15-II-1984, E.D., 109-354. (248) CNCiv., Sala E, 26-X-1978, Rep D.J., 979-11-62, sum. 67; Sala F, 13-IX-1979, L.L., 1980-A-632, f. 35.360-S. (249) CCiv. y Com. Junn, 29-V-1986, D.J., 987-1-526. (250) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995, L.L., 28-VI-1996, pg. 5. (251) CNCiv., Sala A, 4-XI-1996, L.L., 30-IV-1997, Jurisp. Agrup., c. 11.412, pg. 15. (252) CNCiv., Sala F, 28-X-1992, L.L., 1994-B-293, y 21-VI-1982, L.L., 1982-D-307; Sala D, 16-II-1982, L.L., 1982-B-85; C2 Civ. y Com. La Plata, Sala I, 9-III-1978, Rep. D.J., 979-2-24, sum. 33. (253) CNCiv., Sala E, L.L., 1982-D-101. (254) CNCiv., Sala E, 4-VIII-1994, L.L., 1995-D-830, Jurisp. Agrup., c. 10.157. (255) CNCiv, Sala G, 8-III-1988, E.D., 129-241. (256) CNCiv., Sala A, 18-X-1968, E.D., 26-654. (257) CNCiv., Sala A, 20-VIII-198, E.D., 26-430.

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16. Convenios En primer trmino, cuadra sealar, que el "derecho" a los alimentos no puede ser materia de transaccin, a la luz de lo que sobre el particular dispone el artculo 374 del Cdigo Civil. Sin embargo, los acuerdos sobre el monto de la cuota y la forma de su pago no importan renuncia o transaccin en torno del derecho, sino la determinacin de un aspecto concreto de su efectivizacin, claro que con la validez esencialmente provisoria que tienen aqullos al igual que la pensin fijada judicialmente. Sobre esta cuestin, se ha establecido que los convenios celebrados durante la tramitacin del juicio por presentacin conjunta son ejecutables aun cuando no estuviesen homologados (258) , ya que no revisten el carcter de litigiosos, bastando para y por ello "la presentacin de la transaccin al juez de la causa" tal cual reza el artculo 838 del Cdigo Civil, previsin sustancial que no puede ser condicionada por la legislacin procesal o adjetiva (259) (art. 31 , Const. Nac.). Viene al caso destacar que la homologacin no requiere el consentimiento de la contraria (260) , y que para algunos precedentes no procede la homologacin de convenios privados al solo efecto de dar certeza y ejecutabilidad a ese instrumento, cuando no preexiste un conflicto que justifique la intervencin judicial (261) , criterio que por nuestra parte no compartimos, pues nada impide que incluso con la intervencin del Asesor de Menores se los presente y se solicite su judicial aprobacin (262) . Ahora bien, en lo tocante a los convenios judiciales celebrados en la audiencia preliminar y luego de sta, sean stos meramente conciliatorios o verdaderas transacciones en punto al monto y modalidades del pago de la cuota, los mismos tendrn efecto de cosa juzgada en la extensin inicialmente explicada (art. 850 , Cd. Civ.; arts. 308 , 309, CPCCN) una vez homologados por el juez (arts. 308 , 309, CPCCN), y plena fuerza ejecutoria (art. 500 , inc. 1, CPCCN) con la salvedad arriba apuntada. En cambio, los acuerdos de alimentos celebrados durante la mediacin, adquieren fuerza ejecutoria sin depender para ello de homologacin alguna, distincin que, por cierto, no alcanzamos a comprender.

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Viene a cuento destacar que si en el convenio no se hubiese consignado el monto concreto de la pensin, el mismo no podra ser homologado, debiendo peticionarse la fijacin de la cuota a travs de las normas del juicio de alimentos (263) y no a partir de su ejecucin. (258) CNCiv., Sala A, 21-VIII-1986, L.L., 1987-A-297; CARBONE, "Algunos perfiles procesales de la transaccin de derechos litigiosos referidos a la presentacin y homologacin", L.L., 1990-D-683; CNCiv., Sala C, 27-VIII1973, E.D., 51-450.
(259) BOSSERT, G., Rgimen Jurdico de los Alimentos, pg. 291. (260) CNCiv., Sala A, 31-VIII-1988, L.L., 1990-A-685, Jurisp. Agrup., c. 6867. (261) CNCom. Sala C, 12-VII-1995, L.L., 22-III-1996, pg. 6. (262) CNCiv., Sala G, 10-IV-1989 , E.D., 135-306. (263) CNCiv., Sala A, 10-III-1997, L.L., 28-X-1997, pg. 5, f. 96.217.

17. Incidentes de modificacin de la cuota La sentencia recada en el juicio de alimentos es, por esencia, modificable en su existencia como en su expresin cuantitativa (264) , tanto sea que cuente con la autoridad de la cosa juzgada formal o material si se quiere (265) , en tanto hayan variado los presupuestos de hecho que sirvieron para la fijacin de la cuota (266) ; se verifique una causa legal de cesacin; (267) o cuando la limitacin probatoria impuesta por el artculo 643 del Cdigo Procesal pudiese haber incidido sustancialmente en su establecimiento o quantum (268) . La modificacin del monto de la cuota o ya la supresin del derecho a los alimentos, se sustanciar, dice el artculo 650 del Cdigo Procesal, por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Tngase en cuenta que cuando se tratare de alimentos fijados en favor de uno de los cnyuges durante la sustanciacin del juicio de divorcio, la sentencia que lo decrete por culpa de aqul o de ambos, importar la cesacin de pleno derecho de la obligacin del alimentante (art. 649 , CPCCN), esto, es, sin depender de juicio ulterior alguno.

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Como hemos dicho en otro lugar (269) el citado dispositivo legal contempla un procedimiento de revisin de la sentencia o del acuerdo de alimentos, que no es, en rigor, un "incidente" sino un juicio incidental (y un remedio procesal), desde que su admisibilidad no depende de que se encuentre en trmite un proceso principal, sin perder de vista que puede incluso comprender en el lugar de la parte demandada a personas que nunca asumieron tal calidad en el juicio de alimentos (o en el previo incidente de modificacin de la cuota) o en el de homologacin, as, cuando se trata de uno de "coparticipacin" (270) . No obstante, en virtud de los categricos trminos del artculo 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y con la salvedad de lo que en contrario en dicho dispositivo legal se seale, debe destacarse que dichos "incidentes" debern tramitar por pieza separada (art. 175 ) y no suspenden la prosecucin del principal, a menos que as lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable o lo seale el Cdigo (art. 176 ); mientras que el recurso de apelacin contra la providencia que los desestima in limine litis ser concedido en relacin y con efectos devolutivos (art. 179 ). Por otra parte, el plazo para contestar la demanda ser de cinco das, debiendo acompaarse y ofrecerse toda la prueba en ella y en su contestacin; y notificarse su traslado dentro del tercer da de dictada la providencia respectiva (art. 177 ). En atencin al trmite incidental que corresponde imprimir, estimamos que tampoco cabe aqu la reconvencin (271) . La audiencia para la declaracin de los testigos y para la absolucin de posiciones se fijar para una fecha que no podr exceder de diez das contados desde que se contest el traslado o venci el plazo para hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de sta podr ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente "cualquiera sea la instancia en que ste se encontrare" (art. 181 ). La audiencia podr suspenderse o postergarse por una sola vez, y por un plazo no mayor de diez das "cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella" (art. 182 ); la prueba pericial estar a cargo de un perito nico designado de oficio sin admitirse consultores tcnicos ni ms de cinco testigos por cada parte, cuya declaracin no podr recibirse fuera de la jurisdiccin, cualquiera fuere el domicilio de los mismos (art. 183 ).

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Las cuestiones surgidas en el curso de los incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir otro autnomo, se decidirn en la interlocutoria que los resuelva (art. 184 ). El juez, deber pronunciar sentencia "sin ms trmite" luego de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o -represe bien- no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que fue sta (art. 186 ). El recurso de apelacin proceder en relacin y con efectos suspensivos, salvo contra la resolucin que rechaza el incidente in limine en que corresponder con efectos devolutivos (art. 179 , CPCCN), y con los alcances que hemos explicado en el punto 10 de este Captulo en orden a la produccin de prueba en segunda instancia. Por ltimo, tambin resulta aplicable la prohibicin de sustanciar nuevos incidentes promovidos por quien no pag o dio a embargo las costas de otro anterior en que fue condenado (art. 69 , CPCCN). En cuanto al plazo dentro del cual opera la caducidad de la instancia, es del de tres meses que contempla el artculo 310 , inciso 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (272) . El incidente de aumento procede, como regla, cuando los ingresos del alimentante se han incrementado o cuando sus egresos han disminuido, o cuando las necesidades del alimentado han aumentado, sin perder de vista la situacin personal del obligado. La mera actualizacin del valor impuesto en la sentencia o acuerdo, no dara lugar a nuestro juicio, a un incidente de "aumento" de la cuota alimentaria, sino a un mero incidente, desde que la adecuacin del importe nominal no importa incrementar la pensin sino mantener, antes bien, constante el valor de la establecida. Tampoco creemos que deba tramitar como incidente de "aumento", la pretensin de fijar una cuota para el futuro que equivalga al porcentaje de los ingresos que antes se establecieron o convinieron como cuota alimentaria, cuando el deudor ha dejado de percibir una retribucin fija.

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La fijacin, por el contrario, de una cuota extraordinaria (273) , debera tramitar a nuestro modo de ver, por las normas del incidente de "aumento" de la cuota alimentaria La nueva cuota aqu regir retroactivamente, no al momento de la promocin de la demanda (como en el juicio de alimentos) sino al de la notificacin de la misma y desde que la sentencia ha adquirido firmeza o ejecutoriedad, razn por la cual la concreta determinacin del rgimen o procedimiento aplicable es materia de fundamental inters prctico. Por esta razones, estimamos que el establecimiento de una cuota alimentaria mayor como medida cautelar genrica sera admisible en este contexto, pues no importara otorgar un derecho mayor o ms extenso que el que se sealara en el caso de estimarse dicha pretensin. El incidente de reduccin, contrariamente, corresponde cuando los ingresos del alimentante o las necesidades del alimentado han disminuido o mejorado sus propios recursos; o cuando la cuota se ha tornado injusta o se invocase y probase su desproporcin a partir de conducentes medios de prueba no admitidos ni admisibles a tenor de lo que dispone el artculo 643 del Cdigo Procesal. Se ha decidido tambin que la modificacin del sistema de actualizacin alimentaria, pactado con anterioridad a la sancin de la ley 23928 , debe tramitar por las normas del incidente de reduccin de la cuota (274) . La sentencia produce efectos hacia el futuro o ex nunc, es decir, no es retroactiva, aunque se ha juzgado que las cuotas devengadas pero no percibidas se encuentran afectadas (275) ; y regir desde que la misma ha quedado firme o ejecutoriada. Sin embargo, por va de medida cautelar genrica se ha autorizado la reduccin inmediata de la cuota alimentaria, cierto que excepcionalmente, sobre la base de la extrema verosimilitud de la pretensin del peticionante (276) , lo cual importara consagrar una suerte de retroactividad anmala y contraria a la ley, pues en este sentido la menor cuota no regir desde que la sentencia quede firme o ejecutoriada sino desde el proveimiento de la medida, con el agravante de que las cuotas devengadas pero no percibidas, de seguirse la doctrina antes vista, se vern reducidas hasta el importe de la nueva.

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El incidente de cesacin, procede tanto para obtener la extincin definitiva del derecho alimentario como la transitoria del crdito o cuota propiamente dicha cuando ella no opera en forma automtica por la ley (as, por ejemplo, cuando se trata de los alimentos fijados para el cnyuge sin que todava se hubiese dictado sentencia de divorcio, una vez recada y firme la que los hubiese decretado por culpa del beneficiario o de ambas partes, art. 649 , CPCCN). Procede cuando se verifica una inexistencia absoluta de recursos en cabeza del alimentante (lo cual no supone la extincin del derecho) (277) , o en el caso de que el cnyuge que se encuentra percibiendo los alimentos viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro (art. 210 , Cd. Civ.), entre otros supuestos. En este caso tambin los efectos de la sentencia se extienden para el futuro, aunque caben iguales consideraciones que las formuladas precedentemente con relacin al incidente de reduccin de la cuota, en torno a su virtualidad respecto de las cuotas devengadas pero no percibidas y la admisibilidad de medidas cautelares en tal contexto (278) . El incidente de coparticipacin, parte de la premisa de la irrepetibilidad de los alimentos pagados, que excluye por de pronto, la alternativa cierta de que quien los pag pueda repetirlos total o parcialmente de otros parientes aunque los mismos se hallen en el mismo grado y condicin, salvo en lo que respecta a cuotas futuras. Se trata de una pretensin dirigida a obtener una sentencia de condena que imponga a otros obligados el deber de contribuir al pago de las pensiones futuras fijadas por sentencia o por acuerdo, que tampoco interrumpe la percepcin de las cuotas debidas ni tiene efectos retroactivos (279) . No obstante, tambin se seala aqu por la doctrina, que la sentencia podra tener efectos retroactivos a la fecha de notificacin de la demanda, con relacin a las cuotas devengadas pero no percibidas, al igual que, como se ha explicado, se sostiene con relacin a los incidentes de cesacin y reduccin (280) . El recurso de apelacin, ser concedido en relacin y con efectos suspensivos en virtud de lo que establece el artculo 243 del Cdigo Procesal, no verificndose adems, las circunstancias que han llevado a otorgarlo con efecto devolutivo contra la sentencia definitiva del juicio de alimentos, desde que la deduccin de

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los incidentes antes vistos no interrumpe la percepcin de la cuota fijada por sentencia o por acuerdo (art. 650 , CPCCN).
(264) CNCiv., Sala C, 23-XII-1983 , L.L., 1984-C-636, c. 5223. (265) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, pg. 512 . (266) CNCiv., Sala D, 28-IX-1978, Rep. L.L., XL, A-I, 159, sum. 98; Sala G, 3-XII1985, L.L., 1986-B-68. (267) CNCiv., Sala G, 4-III-1990, E.D., 140-575. (268) CNCiv., Sala A, 4-V-1984, L.L., 1984-C-641, c. 5282; FENOCHIETTO ARAZI, Cdigo Procesal, T. III, pg. 243; BOSSERT, Rgimen Jurdico de los Alimentos, pg. 558. (269) Nuestro trabajo "Incidentes de aumento...". (270) Por ello estimamos que la notificacin de la demanda debera en principio efectuarse en el domicilio real del demandado y no en el procesal. (271) CNCiv., Sala D, 19-IX-1996 , L.L., 1997-B-798, f. 39.358. (272) El fallo de la CNCiv., Sala E, 24-VII-1979, L.L., 1979-D-164 que fijaba el plazo en seis meses es anterior a la reforma de la ley 22434 que expresamente incorpor la caducidad para los incidentes. (273) Por ejemplo, el gasto por tratamiento psicolgico (CNCiv., Sala K, 5-XII-1996, L.L., 29-X-1997, pg. 15, Jurisp. Agrup., c. 12.101). (274) CNCiv., Sala E, 26-II-1996 , L.L., del 29-X-1997, pg. 15, f. 12.108. (275) CNCiv., Sala F, 23-IV-1985, L.L., 1985-C-633; BOSSERT, op. cit., pg. 575; CNCiv., Sala D, 26-XII-1963, L.L., 116-778, f. 10.785-S; FENOCHIETTO - ARAZI, op. cit., T. III, pg. 242; CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala II, 29-IV-1993, L.L.B.A., 1994-422; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pgs. 559 y 562 , y nota 166; por analoga plenario CNCiv., 1-XII-1967 , J.A., 1976-IV-365 o L.L., 128844, donde se resuelve que al quedar firme la sentencia de divorcio por culpa del alimentado o de ambos, cesa ipso iure la obligacin de pagar alimentos incluso con relacin a los devengados pero no percibidos. (276) CNCiv., Sala E, 18-X-1982 , L.L., 1983-A-90. (277) CNCiv., Sala E, 18-III-1983, L.L., 1983-D-266. (278) CNCiv., Sala F, 23-IV-1985, L.L., 1985-C-633. (279) C2 Civ. Tucumn, 18-IX-1973, E.D., 56-260. (280) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pgs. 559 , 561 , 563 .

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18. Litisexpensas en el juicio de alimentos En trminos generales se ha resuelto que la fijacin de litisexpensas no es pertinente con base en el juicio de alimentos pues bastara para ello con la imposicin de costas (281) , doctrina que sin embargo debe ceder si se acredita haber incurrido en gastos inmediatos o prudenciales para la tramitacin de los procesos, excluidos los honorarios (282) , por ejemplo, para el control de la prueba propuesta por la contraria a realizarse en una provincia (283) , o mejor an, en el extranjero. Es claro que no basta con el mero reclamo sino que deben invocarse los gastos que la cuota tiende a cubrir, pues el objeto de las expensas consiste en satisfacer los inmediatos y necesarios para afrontar el proceso de que se trate. La suma que se fije reviste el carcter de provisional, pues al estar destinada a responder a gastos futuros, corresponder su ampliacin cuantas veces se acredite que ellos han sido superiores a los calculados; o su disminucin o reintegro total o parcialmente, en caso de no habrselos aplicado o resultar inferiores a los estimados. Se trata de una obligacin afn con la alimentaria pero que no se confunde ni se encuentra aprehendida dentro de los rubros cubiertos por los alimentos. Viene al caso recordar que el artculo 375 del Cdigo Civil autoriza la fijacin de litisexpensas en el juicio de alimentos.

(281) CNCiv., Sala F, 24-VIII-1995, Rep. Mensual L.L., marzo 1996, pg. 13, sum. 88; CNCiv., Sala B, 5-VI-1980, L.L., 1980-D-144. (282) CNCiv., Sala C, 10-IX-1979, L.L., 1979-D-541. (283) CNCiv., Sala E, 17-X-1984, J.A., 1985-I, sntesis .

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19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena Como se ha explicado anteriormente, la jurisprudencia ha acordado embargos por cuotas futuras de alimentos, cuando se acredita que el obligado podra insolventarse o reducir su patrimonio tornando ilusorio el derecho de los beneficios de la pensin o existen reiterados incumplimientos anteriores y el demandado no tiene un ingreso fijo y el bien embargado es en apariencia el nico (284) . Tampoco rige en esta materia, la inembargabilidad que consagra el artculo 219 del Cdigo Procesal (285) , como se ha explicado precedentemente al referirnos a las medidas cautelares y los alimentos provisorios. En igual sentido aunque con el mismo carcter de excepcionalidad, se ha admitido la paralizacin de procesos conexos por falta de pago de los alimentos, as el de divorcio (286) o el trmite de la reconvencin (287) , el de reduccin o cesacin de la cuota alimentaria (288) , la suspensin del rgimen de visitas (289) , etctera. En similar contexto se ha admitido la suspensin del ejercicio de la patria potestad respecto del padre que no cumpli con su obligacin alimentaria. Apreciamos que la suspensin del incidente de reduccin o cesacin de la cuota alimentaria en el caso de que ello se resolviera por el incumplimiento en el pago de las costas impuestas en la sentencia de alimentos (290) , slo podra ser dispuesta como medida cautelar genrica (contemplada en el art. 232 , CPCCN), desde que la prohibicin que contiene el artculo 69 del mismo ordenamiento de deducir nuevos incidentes, se aplica cuando no se satisfizo el pago de las impuestas "en otro anterior" no revistiendo tal carcter el juicio de alimentos. Es claro que las mentadas suspensiones son y deben ser conceptuadas como un remedio excepcional, as cuando el incumplimiento de la obligacin alimentaria se aprecia como malicioso (291) , o para vencer la conducta recalcitrante del deudor (292) y resultan admisibles tanto si se las peticiona en oportunidad de contestar la demanda como si se las pide posteriormente. Por otra parte tambin se ha admitido la imposicin de astreintes para compeler al pago de la obligacin ante reiterados incumplimientos, particularmente cuando el deudor no se desempea en relacin de dependencia, aun cuando, en trminos generales se sostiene que si existen bienes que pueden ser objeto de

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ejecucin para el cobro de lo adeudado, debe desestimarse la pretensin de aplicar sanciones conminatorias por incumplimiento de la obligacin alimentaria (293) , mxime cuando el alimentante ha solicitado la reduccin de la cuota vigente y ha venido depositando las sumas que estara en condiciones de abonar. No obstante tambin se ha resuelto que las astreintes pueden aplicarse para asegurar el pago puntual de la pensin, pues la necesidad que est llamada a cubrir no admite la prolongacin que supone el procedimiento de ejecucin de sentencia (294) , aunque existan otros medios para que el acreedor pudiese satisfacer su crdito. Es claro que lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda corresponder a la luz de lo que establece la ley 13944 .
(284) CCiv. 1, J.A., 60-878; CNCiv., Sala K, 11-IV-1989, L.L., 1989-E-94; Sala G, 31VII-1989, L.L., 1989-E-529; Sala C, 23-IV-1993 , J.A., 1-II-1995, pg. 30; Sala F, 17IV-1984, L.L., 1984-C-628; Sala D, 13-V-1983, Rep. L.L., XLIV, A-I, 157, sum. 208. (285) CNCiv., Sala F, 4-X-1960, L.L., 103-789, f. 7039-S; FALCN, op. cit., T. IV, pg. 249. (286) CNCiv., Sala E, 31-III-1978, L.L., 1979-B-678, f. 35.080-S; CCiv. 1, J.A., 71-554; CNCiv., Sala E, 30-IX-1988, L.L., 1990-E-24. (287) CNCiv., Sala A, 5-XII-1968, E.D. (disco lser), 1977, rcord lgico 41.126. (288) CNCiv., Sala G, 22-IX-1987 , L.L., 1989-A-723, sum. 86; Sala F, 5-XI-1980, L.L., 1981-A-44; Sala B, 1-XII-1983, L.L., 1984-C-642, Jurisp. Agrup., c. 288; nuestro "Incidentes de aumento, reduccin, cesacin y coparticipacin de la cuota alimentaria", J.A., 1990-II-810. (289) CNCiv., Sala A, 27-VI-1985, L.L., 1985-E-151; CNCiv., Sala G, 20-XII-1982, L.L., 1984-A-238; GROSMAN, C., "Es la suspensin del rgimen de visitas una medida conveniente ante la falta de los alimentos", L.L., 1983-B-1161. La tendencia general se manifiesta en contra de esta suspensin, salvo supuestos de extrema gravedad (CCiv. y Com. San Isidro, Sala Y, 15-IV-1997, L.L.B.A., 1997-1060). (290) CNCiv., Sala E, 26-X-1978, Rep. D.J., 979-11-62, sum. 67. (291) CNCiv., Sala G, 13-VIII-1982 , L.L., 1983-C-603, f. 36.414-S. (292) CNCiv., Sala G, 26-X-1981 , Rep. L.L., XLII, A-I, 157, sum. 182. (293) CNCiv., Sala G, 30-IX-1983. E.D., 109-326. (294) CNCiv., Sala B, 20-XI-1979, L.L., 1980-B-36; Sala E, 8-VII-1993, E.D., 106-161.

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II. EL JUICIO DE LITISEXPENSAS Como hemos dicho en el punto 18, la fijacin de litisexpensas, esto es, de las sumas que fuesen necesarias para hacer frente a los gastos que insuma la tramitacin del juicio de alimentos, divorcio o separacin personal y separacin de bienes, tal cual lo autorizan los artculos 375 , 231 y 1295 del Cdigo Civil, excluidos los que correspondan a los honorarios de los profesionales que intervienen en dichos procesos (295) , tramitar por las normas ya vista del juicio de alimentos, tal cual lo dispone el artculo 651 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Se trata de un monto global y provisional, que podr aumentar o ser disminuido, y que en principio tramitar por las mencionadas reglas, aun cuando tambin se ha resuelto que para la fijacin de las litisexpensas no necesariamente deber seguirse el mentado procedimiento cuando de los propios autos resulta la justificacin del gasto y la necesidad de quien las peticiona. En igual sentido se ha admitido la paralizacin o suspensin de juicios conexos con el de divorcio, frente a la falta de pago de las cantidades fijadas judicialmente para litisexpensas (296) . De existir juicio de divorcio o separacin personal, ser competente el juez que interviene en l, y en su ausencia, el que corresponda al ltimo domicilio conyugal, o de no hallarse el mismo acreditado, el del domicilio del demandado, por aplicacin de las reglas comunes (art. 6 , inc. 3, CPCCN). Se encuentra autorizada la fijacin de litisexpensas en los juicios de alimentos (art. 375 , Cd. Civ.), de divorcio y separacin personal (art. 231 , Cd. Civ.) y de separacin de bienes (arts. 1294 y 1295, Cd. Civ.).
(295) CNCiv., Sala A, 22-VIII-1972, E.D., 45-638; Sala B, 24-VIII-1983, E.D., 117-304, nro. 349. (296) CCiv. Cap. Fed., en pleno, 28-XII-1917 , J.A., 5-59.

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III. JURISPRUDENCIA

a) Audiencia preliminar La cuestin de la existencia de justa causa de incomparecencia a la audiencia del artculo 639 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, es una cuestin de hecho que debe ser resuelta de acuerdo a las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 6-V-1996 , L.L., 1996-D-769; D.J., 1996-2-1025). La designacin de una nueva audiencia, frente a la inasistencia injustificada del demandado a la prevista en el artculo 639 del Cdigo Procesal, no importa la supresin del derecho de aqul para controvertir las pretensiones de la actora y ofrecer la prueba que autoriza el artculo 643 del citado cuerpo. Ello as, pues slo se lo conmina a concurrir con la advertencia de que, en caso contrario, se estar a las pretensiones de la actora (CNCiv., Sala A, 6-V-1996, L.L., 1996-D769; D.J., 1996-2-1025). Aun cuando en el acta de la audiencia sealada en los trminos del artculo 639 del Cdigo Procesal, no se dej constancia del ofrecimiento de prueba que fuera realizado en escrito aparte por el demandado, no puede cuestionarse la pertenencia de esa presentacin so color de que el cargo puesto al mismo es posterior a la hora fijada para la celebracin de dicha audiencia. Ello es as, puesto que ese hecho debe analizarse con un criterio amplio en pos del resguardo del derecho de defensa en juicio del alimentante y ponderndose el tiempo que insumi ese comparendo como la posterior absolucin de posiciones del accionado (CNCiv., Sala M, 28-IX-1995 , L.L., 1997-F-983, Jurisp. Agrup., caso 12.224). La justa causa de incomparecencia a la audiencia prevista por el artculo 639 del Cdigo Procesal es una cuestin de hecho, debiendo justificarse la enfermedad del demandado con anticipacin suficiente y en la forma establecida por el artculo 419 del Cdigo citado (CNCiv., Sala C, 11-X-1989, L.L., 1990-A-354).

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b) Acumulacin de pretensiones Por aplicacin del artculo 375 del Cdigo Civil el procedimiento sobre fijacin de alimentos no se acumular a otra accin que deba tramitar por proceso ordinario, sin que ello signifique privar al demandado de su derecho de defensa en el juicio, ya que puede formular en aqul las peticiones que juzgue convenientes en tanto no desnaturalice la esencia del proceso con dilaciones innecesarias o propias de otro juicio, aunque fuere conexo (CNCiv., Sala C, 16XI-1972; dem, E.D., 5-XII-1972; E.D., 48-347). Si se trata de la provisin de alimentos a los hijos, ello ratifica la improponibilidad en el proceso de la pretensa coparticipacin en orden a la limitacin legalmente impuesta a la intervencin del accionado (art. 643 , CPCCN), con lo que, a su vez, resulta inconducente la argumentacin y prueba de atinente la fortuna y caudal econmico de la madre (CNCiv., Sala D, 29-VII1985).

c) Actualizacin de la cuota Dado que la prohibicin de aplicar mecanismos de actualizacin por ndices, prevista en el artculo 7 de la ley 23928 no admite excepciones de ninguna ndole, no cabe la indexacin de la obligacin de pagar sumas de dinero en concepto de alimentos (CSJN, 30-XI-1993 , E.D., 157-483). De acuerdo a lo dispuesto por la ley 23928 , no existe posibilidad de actualizacin monetaria, ni aun en supuestos de obligaciones alimentarias, pues no surge de la misma que dichas prestaciones se encuentren excluidas del rgimen establecido por la ley (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 24-IX-1992, L.L., 1994-E-720, Jurisp. Agrup., caso 10.144). Si bien la ley 23928 es de orden pblico, la misma encuentra su lmite ante la cosa juzgada, razn por la cual si se pretende modificar el sistema de actualizacin alimentaria dispuesto en una sentencia firme, la cuestin deber ser ventilada por va del incidente de modificacin de cuota alimentaria reglado por el artculo 650 del Cdigo Procesal y no por el de ejecucin de sentencia (CNCiv., Sala E, 2-II-1996, L.L., 1997-E, 1080, Jurisp. Agrup., caso 12.108).

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Las deudas de alimentos devengan intereses a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a sta ;y a partir de la constitucin en mora desde el vencimiento de cada perodo, respecto de las anteriores (CNCiv., en pleno, 14-VII-1976, L.L., 1976C-174). Con posterioridad a la vigencia de la ley 23928 , no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automtico de las cuotas alimentarias, en funcin de los ndices que reflejen la depreciacin monetaria (CNCiv., en pleno, 28-II1995 , L.L., 1995-B-487; D.J., 1995-1-929). El argumento de que de no permitirse la actualizacin de las cuotas alimentarias ello dara lugar a la promocin de sucesivos incidentes de aumento, con el consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional, no es sostenible, y, en todo caso, sino, ser uno de los precios que deben pagarse por el deseable y justamente esperado mejoramiento econmico social al que la ley 23928 propende (C2 Civ. y Com. La Plata, Sala I, 21-IV-1992 , L.L., 1993-B465, Jurisp. Agrup., caso 9005).

d) Competencia Cuando el proceso de alimentos se inicia antes que el juicio de divorcio, la asignacin que la cmara efecta por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior, ya que en la postura contraria, si del nuevo sorteo que se realizara al promover la demanda de divorcio resultare uno distinto, se estara sustrayendo de la competencia de aquel el proceso de alimentos en el que ya habra, en parte al menos, conocido el anterior juez. Siendo ello as, correspondera entender en el posterior juicio de divorcio al juez que lo hace en el de alimentos. No obstante, si la demanda de divorcio se notific primero, y adems ambas causas se encuentran en la etapa de iniciacin, sin que ninguno de los jueces intervinientes hayan tenido aun ocasin de pronunciarse sobre ninguna cuestin, corresponde que aquel magistrado entienda tambin en el juicio de alimentos (CNCiv., Sala B, 29-VII1977, E.D., 75-173). Importa una excepcin al principio expresamente previsto en el artculo 6, inciso 3 del Cdigo Procesal, y tiene por fundamento la conveniencia de que sea un juez quien conozca en las cuestiones de familia suscitadas entre las

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mismas partes, el criterio segn el cual cuando el proceso de alimentos se ha iniciado antes que el de divorcio, es conveniente que tramiten ambos por ante el juzgado que entiende en el que primero se promovi, aunque ello habr de ser examinado en cada caso particular, a fin de apreciar si se da la situacin que justifique la aplicacin de tal criterio (CNCiv., Sala C, 29-V-1980). En el juicio por alimentos es competente el juez del lugar del domicilio de la madre que ejerce la tenencia y no el del domicilio del demandado, pues otra solucin obligara a la hija a seguir a su padre donde este fijara su residencia, en franca discordancia con el acentuado carcter tutelar de la pretensin del alimentado que consagra la ley de fondo y determina la especialidad del proceso consiguiente (CApel. Civ. y Com., Morn, 6-VII-1982 ). Si bien es cierto que el artculo 6, inciso 3 del Cdigo Procesal establece que el proceso de alimentos debe deducirse ante el juez del divorcio, ello no significa que su existencia dependa de ste, pues se trata de un proceso autnomo que procede aun cuando no se hubiese iniciado el juicio de separacin (CNCiv., Sala A, 28-XI-1985 [696-SJ], E.D., 118-503). No slo debe adoptarse, para determinar la competencia en materia alimentaria, la solucin prevista en el Tratado de Montevideo de 1889 en su artculo 24 y el de 1940 en su artculo 30, en el mbito de los tratados mencionados, sino que ella debe hacerse extensiva para las dems relaciones de derecho entabladas entre pases no signatarios de ellos. Tal extensin puede realizarse, sin lugar a dudas, haciendo aplicacin a la cuestin del texto expreso del artculo 16 del Cdigo Civil, en cuando establece que si una cuestin civil no pudiese resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si an fuere dudosa, se atender a los principios generales de derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 8-IV-1985, L.L., 1986-D-168). Dado que en el caso, el pedido de alimentos es una pretensin deriva de las relaciones matrimoniales, no es el domicilio del marido demandado, sino el ltimo domicilio conyugal el que determina la competencia para conocer en dicho pedido. Esta directiva jurisprudencial, adems, obedece a que no es razonable obligar a la esposa a seguir a su cnyuge adonde ste quiera fijar su residencia para obtener as los recursos indispensables (CNCiv., Sala D, 20-IX1985, L.L., 1986-A-354; D.J., 986-II-180).

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El artculo 6, inciso 3 del Cdigo Procesal, determina entre otros supuestos que el juicio de alimentos ser de competencia del juez del juicio de divorcio mientras durare la tramitacin de estos ltimos. En el caso, el divorcio en trmite fue desistido por las partes, por lo que no se da esa condicin de vigencia que impone la norma (CNCiv., Sala B, 24-XI-1983, E.D., 108-284). No es admisible la recusacin sin causa en el juicio de alimentos si se admiti la intervencin del juez en el divorcio, pues en este punto prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar sin causa (CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375). Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluy al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la cnyuge formula ahora para ella y para sus dos hijas menores, debe tramitar ante los tribunales del domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, por aplicacin de las reglas comunes de la competencia, segn las cuales en las acciones personales el actor sigue el fuero del demandado.No empece a esta conclusin, la circunstancia de que el reclamo importa la modificacin de la cuota que las partes convinieran en el juicio de divorcio y que, por lo tanto, debe tramitar por va incidental (art. 650 , CPCCN), ya que la norma del artculo 6 , inciso 1 del citado cuerpo legal, debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdiccin y la radicacin del juicio beneficia a ambas (CNCiv., Sala F, 25-VII-1979, E.D., 86-584). Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, es conveniente por razones de conexidad y economa procesal que tramiten ante el mismo juez, por lo que debe declararse la competencia del que entiende en el juicio en el que primero se ha notificado la demanda (CNCiv., Sala C, 1-II-1980, L.L., 1980-B-578). La circunstancia de que un tribunal entienda exclusivamente en cuestiones de familia, no es bice para la aplicacin de las reglas especiales en materia de competencia, de acuerdo con el fundamento del artculo 6, inciso 1 del Cdigo Procesal que consagra el principio de la perpetuatio jurisdictionis. Por lo tanto, el juzgado que ha conocido en el proceso principal de alimentos en el que se celebr el convenio de honorarios, debe entender en el pedido de homologacin de dicho pacto (CNCiv., Sala Tribunal de Superintendencia, 6-VI-1995, L.L., 1997-F-940 [39.990-S]; L.L., 1997-F-976, Jurisp. Agrup., caso 12.163).

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e) Caducidad de las cuotas La disposicin contenida en el artculo 645 del Cdigo Procesal se refiere exclusivamente a las cuotas alimentarias devengadas durante la sustanciacin del juicio y obviamente anteriores al pronunciamiento definitivo (CNCiv., Sala F, 26-VIII-1980). El artculo 645 del Cdigo Procesal se refiere en su prrafo primero a los alimentos atrasados, esto es aquellos que se devengaron entre el reclamo y la sentencia y no a los posteriores de ella que deben calificarse como simples atrasos. No obstante ello ha de concluirse que la presuncin de falta de necesidad que el segundo prrafo de la norma extrae de la inactividad del beneficiario, comprende a ambos supuestos, vale decir, a los devengados durante la substanciacin del proceso como despus en el curso de la ejecucin de sentencia (CNCiv., Sala G, 13-IX-1984). Si la actividad procesal de la actora con posterioridad al dictado de la sentencia de alimentos se enderez exclusivamente a obtener las cuotas futuras abstenindose de formular peticin alguna tendiente al cobro de los alimentos devengados durante el trmite del proceso, es aplicable al caso la presuncin que estatuye el prrafo segundo del artculo 645 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala F, 11-VI-1985). La caducidad prevista en el apartado segundo del artculo 645 del Cdigo Procesal, alcanza tanto a los alimentos atrasados devengados durante el juicio como tambin a las cuotas que hayan vencido con posterioridad a la sentencia y permanezcan impagas. La solucin se funda, sujeta a prueba en contrario, en la falta de necesidad del alimentista, que determin su inactividad procesal respecto del reclamo de los alimentos atrasados (CNCiv., Sala C, 26-X-1993, E.D., 160-587). La caducidad, por implicar la prdida de un derecho debe interpretarse restrictivamente y adems no debe extenderse a un supuesto que no es contemplado en forma expresa por el segundo prrafo del artculo 645 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala F, 24-V-1984 , L.L., 1985-B-45; D.J., 985-19586; J.A., 985-II-447; E.D., 111-168). No se requiere ineludiblemente que la peticin alimentaria se canalice en sede judicial para desvirtuar la presuncin iuris tantum de su falta de necesidad como

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presupuesto de la caducidad alimentaria (CNCiv., Sala D, 2-II-1985, L.L., 1985-C-8). No obsta para declarar la procedencia de la caducidad la circunstancia de que la madre ya afront los gastos de los hijos y ahora pretende su reintegro, pues de ser as, la norma del artculo 645 del Cdigo Procesal sera inaplicable a casi todos los casos en los que se plantea la caducidad de los alimentos debidos a los menores. El progenitor que vive con los alimentados que sufraga pues las necesidades de stos -casi todas impostergables- debe reclamar su pago al obligado luego de un determinado tiempo (CNCiv., Sala E, 30-VIII-1982, L.L., 1983-B-735). El derecho a percibir las cuotas alimentarias atrasadas slo se pierde por prescripcin, dado que la falta de reclamo oportuno por el alimentario no extingue la obligacin relativa a esas cuotas atrasadas. Una regla que contrariase la expresada carece de respaldo legal y se halla en pugna con el artculo 4027 del Cdigo Civil norma que establece para esas obligaciones un plazo de prescripcin quinquenal, (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 10-X1989, D.J., 1990-1-851; E.D., 136-287).

f) Costas En los juicios de alimentos, las costas deben ser impuestas al demandado, pues de lo contrario significara disminuir o gravar la pensin fijada, al tener que soportar los gastos causdicos, principio tambin aplicable a las incidencias que en dicho proceso pudiesen suscitarse (CNCiv., Sala B, 19-V-1977, E.D., 74608). Aunque en el proceso por alimentos el alimentante hubiese resultado vencedor corresponde igualmente distribuir las costas del pleito en el orden causado, ya que una solucin distinta llevara a disminuir injustificadamente la cuota asistencial fijada (art. 68 , CPCCN) (CNCiv., Sala B, 27-II-1986, E.D., 122626). Las costas del juicio de alimentos deben ser impuestas al alimentante, quien no slo debe cargar con ellas por el principio general contenido en el artculo 68 del Cdigo Procesal, sino tambin por la especial naturaleza de este proceso, ya

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que de otro modo se reducira por este camino la significacin o entidad de la cuota (CNCiv., Sala G, 4-X-1982). La prohibicin de dar curso a nuevos incidentes cuando no se hubieran pagado las costas -honorarios- de uno anterior, no puede ser opuesta a los menores de edad en el proceso de aumento de cuota de alimentos que concluy por caducidad de instancia, porque la conducta sancionable slo resultara imputable a la progenitora que interviene en virtud de la representacin legal que inviste (CNCiv., Sala G, 8-III-1988, E.D., 129-241). La fijacin de la cuota alimentaria provisoria se encuentra autorizada por el artculo 375 del Cdigo Civil y tiende a cubrir las necesidades imprescindibles del alimentado hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensin definitiva. Es por tal motivo que su determinacin no requiere el anlisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestin que habr de ser materia de la sentencia ulterior, ya que lo contrario importara prejuzgar su atendibilidad (CNCiv., Sala F, 12-III-1985, L.L., 1985-E-395 [37.024-S]). En el juicio de alimentos, las costas, salvo acuerdo de partes, deben imponerse al alimentante, pues lo contrario significara gravar la pensin fijada, al tener los alimentarios que soportar los gastos causdicos, rigiendo tanto en los supuestos de determinacin judicial como voluntaria de la cuota (CNCiv., Sala F, 6-983, L.L., 1984-A-427). La imposicin de las costas al alimentante tiende a que ella no incida en perjuicio o detrimento de la integridad de la condena asistencial recada (CNCiv., Sala D, 12-XII-1983, L.L., 1984-B-219). Aun cuando las partes hayan arribado a una transaccin en el juicio por alimentos, no corresponde apartarse del criterio de que las costas deben imponerse al alimentante, mxime que surge del reconocimiento de los alimentos atrasados hecho en una audiencia, que la cnyuge se vio obligada a promover las actuaciones para obtener la satisfaccin de su pretensin (CNCiv., Sala A, 23-XI-1982, L.L., 1984-C-629 [36.687-S]). En el supuesto de rechazarse la caducidad de los alimentos por inactividad procesal del alimentario respecto de alimentos atrasados, procede imponer las costas en el orden causado porque el alimentante pudo razonablemente considerarse con derecho (CNCiv., Sala E, 19-IV-1982, L.L., 1982-D-101).

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El principio segn el cual las costas del juicio de alimentos deben ser soportadas por el alimentante no es absoluto, sino que reconoce evidentes atemperaciones cuando as lo aconseja e impone la justicia del caso. En efecto, aquella valiosa directiva dirigida a proteger la incolumnidad de la prestacin alimentaria, no puede ser aplicada ciegamente y sin consideracin de los diversos factores que determinan la condena en costas en cada situacin particular que toca decidir al rgano jurisdiccional (CNCiv., Sala D, 9-IV-1981, L.L., 1981-C-46). No puede escapar a la comprensin del juzgador que la aplicacin a ultranza del principio segn el cual las costas del juicio de alimentos deben ser soportadas por el alimentante, es no slo irritante a la igualdad de las partes en juicio, sino que derivara en una generalizada inmunidad para la promocin de planteamientos aventurados, o en la libre resistencia caprichosa frente a articulaciones adecuadas a derecho (CNCiv., Sala D, 9-IV-1981, L.L., 1981-C46). Corresponde liberar de las costas al alimentante, si con anterioridad a la iniciacin de la accin alimentaria, ste satisfaca las necesidades de la reclamante en una proporcin semejante a la convenida o impuesta en la causa (CApel. Civ. y Com. Junn, 29-V-1986, D.J., 987-1- 526). El principio que gua la imposicin de costas al alimentante en el juicio de alimentos, a efectos de no disminuir la cuota que percibir el alimentado, no se extiende a las costas de los incidentes que en su curso se susciten, las que se impondrn o distribuirn conforme a los principios generales, dado que los intereses enfrentados no conciernen inmediatamente a los alimentos, sino que son, por lo general, meros conflictos de ndole procesal (CNCiv., Sala F, 28-X1992. L.L., 1994-B-293; D.J., 1994-1-1059). Dado que slo es procedente apartarse del principio segn el cual las costas deben ser soportadas por el alimentante cuando el actor, por temeridad, malicia o negligencia grave pide ms de lo que en derecho corresponde, el que la actora haya peticionado rubros que consider necesarios, pero en definitiva fueron declarados improcedentes, no puede ser calificado como pluspeticin inexcusable y, en consecuencia, no autoriza a apartarse del principio general mencionado (CNCiv., Sala K, 25-VI-1993 , L.L., 1994-C-91; D.J., 1994-2-194). No corresponde, salvo convencin en contrario, eximir de costas al alimentante cuando se celebr un acuerdo conciliatorio, pues de lo contrario se distraeran

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fondos que resultan necesarios a la actora para la satisfaccin de las necesidades que la cuota alimentaria est llamada a cubrir (CNCiv., Sala E, 6XII-1994 , L.L., 1995-D-826, Jurisp. Agrup., caso 10.490). Aunque el alimentante haya obtenido a travs de la va recursiva la reduccin de la cuota alimentaria, las costas han de imponerse en el orden causado con prescindencia del resultado obtenido por la va del recurso, dada la especial naturaleza de la materia controvertida que trasciende en sus efectos a la circunstancia objetiva de la derrota, pues imponrselas a los alimentados, importara reducir o gravar la pensin (CCiv. y Com. Quilmes, Sala I, 20-II1996, L.L.B.A., 1996-1078).

g) Cuota provisional La cuota de alimentos provisionales prevista en el artculo 375 del Cdigo Civil, es de una inestabilidad extrema, ya que su fijacin tiende solo a cubrir las necesidades del alimentado durante el breve lapso del proceso previsto por los artculos 639 y siguientes del Cdigo Procesal. El propsito de proteccin elemental del dbil que inspira a la citada norma se vera obviamente desbordado si se diera carcter retroactivo a los alimentos fijados en virtud de su imperio. Por esta razn, aquel dispositivo prev que la cuota provisoria puede ser fijada "desde el principio de la causa o en el curso de ella", segn el momento en que sea solicitada, es decir, el momento en que la necesidad impuls la peticin (CNCiv., Sala D, 3-III-1977). La cuota de alimentos provisorios que determina el artculo 375 del Cdigo Civil, slo tiende a cubrir las necesidades del alimentado durante el breve lapso del proceso previsto por los artculos 639 y siguientes del Cdigo Procesal. Por tal razn no es posible efectuar una evaluacin pormenorizada de la prueba, pues faltan elementos que pueden influir sobre la definitiva pensin alimentaria (CNCiv., Sala E, 22-XI-1978). La finalidad de los alimentos provisorios apunta a permitir que los alimentados puedan afrontar los gastos imprescindibles mientras tramita el proceso donde se determinar la pensin (CNCiv., Sala A, 3-XII-1981). Los cdigos de procedimientos fijan el proceso para la determinacin de los alimentos provisorios que regirn hasta la sentencia de divorcio, de acuerdo a

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las pautas generales que da la norma sustancial contenida en el artculo 375 del Cdigo Civil (C1 Civ. y Com. Tucumn, 20-VIII-1981). La cuota de alimentos provisorios que determina el artculo 375 del Cdigo Civil slo tiende a cubrir las necesidades de los alimentados durante el breve lapso del proceso previsto por los artculos 639 y siguientes del Cdigo Procesal y puede ser fijada desde el principio de la causa o en el curso de ella. En consecuencia, el agravio vertido en el sentido de que se dict resolucin sin darle posibilidad al accionado de ofrecer y producir su prueba, es improcedente. Una vez producida la prueba resultara innecesario fijar una cuota provisoria, ya que en tal caso habr de pronunciarse la sentencia (CNCiv., Sala E, 17-XI1982). Los urgentes requerimientos alimentarios, que no se avienen a los tiempos propios del procedimiento judicial por ms gil que ste sea, son los que sirven de base para la fijacin de alimentos de carcter provisional; y su fijacin no implica, ni siquiera tangencialmente, un adelantamiento de la sentencia que en definitiva recaiga en el proceso (CNCiv., Sala A, 27-VI-1991, E.D., 143-556; 30-VIII-1994, E.D., 161-219). La fijacin de la cuota alimentaria provisoria se encuentra autorizada por el artculo 375 del Cdigo Civil y tiende a cubrir las necesidades imprescindibles del alimentado hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensin definitiva. Es por tal motivo que su determinacin no requiere el anlisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestin que habr de ser materia de la sentencia, ya que lo contrario importara adelantar juicio o prejuzgar acerca de su atendibilidad (CNCiv., Sala F, 12-III-1985, L.L., 1985-E-395 [37.024-S]). No corresponde proceder por puro arbitrio a la fijacin de la cuota de alimentos provisionales, sino que debe fijarse acorde a las circunstancias de la causa, bien que apreciadas someramente y en orden a la satisfaccin de los requerimientos que resulten impostergables. Este temperamento conduce al establecimiento de la cuota en un mnimo prudencial y tentativo, en seguimiento de la pauta que seala el artculo 375 del Cdigo Civil, cuando destaca como extremo de admisibilidad de la pensin provisoria la justificacin de un verdadero desamparo del peticionario, circunstancia que entonces permite soslayar transitoriamente las exigencias del debido proceso, lo que no excluye, en esta temprana ocasin, la consideracin de las condiciones personales del beneficiario de la pensin (art. 372 , Cd. cit.), a fin de procurar

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la cobertura de sus necesidades de acuerdo a razonables exigencia de decoro (CNCiv., Sala D, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-103). La cuota provisoria de alimentos es una tpica medida tutelar, tendiente a evitar un perjuicio a la persona necesitada del auxilio jurisdiccional cuando el tiempo necesario para sustanciar su pretensin podra tornar ilusorio y meramente nominal su derecho (TColegiado Juicio Oral Rosario, 11-VIII1980, Juris, 63-196). La retencin de haberes decretada de oficio no causa gravamen irreparable al accionado. En efecto, ello asegura a la actora la percepcin de su cuota, ms an cuando el demandado ha incurrido en incumplimiento de la cuota provisoria fijada y no ofreci ningn mtodo alternativo de pago que ofrezca similares garantas (CNCiv., Sala E, 13-VI-1990, L.L., 1992-D-643, Jurisp. Agrup., caso 8186). En la determinacin de la cuota provisoria habr de incidir el vnculo invocado por la parte accionante, ya que si se trata del cnyuge o del hijo menor las necesidades que la cuota definitiva cubrir sern considerablemente ms amplias que si se trata de la cuota reclamada por el pariente, pues incluir en el segundo caso lo necesario para la educacin y actividades de esparcimiento que integran el deber de asistencia material del progenitor (CNCiv., Sala B, 5-IV1993, L.L., 1994-D-44).

h) Cuota suplementaria La concreta fijacin de cuotas para solventar la suma adeudada por alimentos atrasados, es un tpico que queda sujeto al prudente arbitrio judicial, debiendo para ello valorarse el tiempo que insumi el proceso, la condicin econmica de las partes y, en especial, el lapso que demandara la satisfaccin total de la deuda (CNCiv., Sala B, 29-XII-1979, E.D., 87-797). La determinacin de la cuota adicional por alimentos atrasados debe cumplirse en oportunidad de aprobarse la liquidacin practicada por dicho proceso (CNCiv., Sala F, 30-IX-1981). La cuota adicional que se seale a los fines de la amortizacin de los alimentos impagos devengados durante el proceso, debe responder con prudencia a las

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necesidades de que se trata, y conservar un razonable equilibrio con la pensin principal vigente (CNCiv., Sala D, 6-VIII-1982, E.D., 101-269). El argumento de que el proceso fue especialmente largo, por lo que no caba admitir el pago en cuotas de los alimentos atrasados, no resulta decisivo, ya que por esa circunstancia la suma adeudada es bastante considerable y resulta conveniente no obligar al accionado a vender un bien a fin de satisfacerla, siendo preferible darle la posibilidad de abonar el importe correspondiente con el producido de sus ingresos, tal cual lo autoriza y establece el artculo 645 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala E, 5-III-1984, E.D., 108-498). La fijacin de la cuota suplementaria debida destinada a solventar alimentos adecuados por la diferencia resultante de la nueva cuota con la que rega anteriormente, es tpico que queda sujeto al prudente arbitrio judicial. En tal caso debe sopesarse el tiempo insumido en el proceso, la particular naturaleza del mismo, el lapso que demandara la satisfaccin total de la deuda y, fundamentalmente, la condicin econmica de las partes (CNCiv., Sala B, 10III-1983). El pago de la cuota suplementaria continuar hasta la amortizacin ntegra del capital adeudado, a cuyos efectos ste ser actualizado mensualmente segn el costo de vida al tiempo de saldarse cada una de aqullas, en el porcentaje de inflacin correspondiente al mes anterior al que procede al del pago (CNCiv., Sala D, 14-III-1985, L.L., 1985-C-136). Para establecer el monto de la cuota suplementaria hay que considerar, principalmente, el caudal econmico del obligado y la suma debida. Asimismo, la cuota no ha de ser tan elevada que pueda perjudicar la economa del alimentante, ni tan baja que desnaturalice su propsito (CNCiv., Sala E, 5-III1984, L.L., 1984-C-49). Es improcedente fijar una cuota suplementaria sin que previamente se hubiera practicado la liquidacin de la deuda considerando los alimentos devengados durante el curso del juicio y los pagos que eventualmente hubiera efectuado el deudor de los mismos (CNCiv., Sala G, 5-X-1981, L.L., 1982-A-367; E.D., 96579). La mencin que hace el artculo 645 del Cdigo Procesal de las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos y jubilaciones y pensiones, slo es aplicable al supuesto en que los ingresos del alimentante provengan exclusivamente de

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alguna de esas fuentes. En los dems casos, debe servir como pauta, de la que se valdrn los jueces para fijar la cuota suplementaria, de modo tal que se contemplen los intereses de ambas partes. La cuota suplementaria as no ser tan elevada que pueda tornarse de difcil cumplimiento ni tan reducida como para diluir el crdito en el tiempo. Para establecerla debe tenerse en cuenta principalmente el caudal econmico del obligado y la suma adeudada (CNCiv., Sala E, 25-X-1978, D.J., 979-11-56, sum. 11; BCNCivil, 978-IV-201, sum. 313). Si bien el artculo 645 del Cdigo Procesal, al disponer que el juez puede fijar una cuota suplementaria alude al juicio de alimentos, y el artculo 650, al tratar el incidente de aumento, nada dispone al respecto, la razn de ser de aqulla lleva a concluir que puede ser abonada en cuotas, pues es posible que al alimentante le resulte onerosa la efectivizacin ntegra en una sola vez de todo lo atrasado, adems de abonar la cuota ordinaria aumentada (CNCiv., Sala C, 9XI-1995, L.L., 1997-C-961 [39.525-S]) La cuota suplementaria de alimentos no debe exceder, de conformidad con el artculo 645 del Cdigo Procesal, el 20% de los ingresos del alimentante, limitacin que cabe observar con independencia de las sumas asignadas a los alimentos ordinarios (CNCiv., Sala I, 8-IV-197, L.L., 1997-E-1079, Jurisp. Agrup., caso 12.100).

i) Homologacin de convenios La homologacin judicial otorga autoridad de cosa juzgada al convenio celebrado por los cnyuges en materia alimentaria, pero su falta no borra ni invalida las obligaciones asentidas por las partes. De ah que, en todo caso -por carecer de la ejecutoriedad que le hubiera acordado la homologacin- ser necesario un proceso ordinario para revitalizar el cumplimiento (CNCiv., Sala C, 9-VI-1981). Los cnyuges son libres de acordar el medio ms eficaz para el cabal cumplimiento del deber alimentario, por lo que nada obsta a que ese fin el obligado adelante una o muchas cuotas, o entregue al beneficiario de la prestacin un capital o un bien productor de rentas que permita a este ltimo la satisfaccin de sus necesidades, muchas veces en mayor medida que una simple cuota peridica. Sin embargo si la alimentada se ve en la necesidad de formular un reclamo alimentario adicional como consecuencia de los avatares

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econmicos de nuestro pas, ser el juez en esa hiptesis quien examinar la concurrencia de los presupuestos legales, pero para ello no ser una valla infranqueable la homologacin del convenio de liquidacin de la sociedad conyugal, en la cual la Sala -custodiando el orden pblico- dej a salvo la irrenunciabilidad al derecho de alimentos futuros (CNCiv., Sala A, 18-VIII1983, L.L., 1984-C-640, Jurisp. Agrup., caso 5276; E.D., 106-368). El convenio por alimentos celebrado en juicio verbal no se encuentra alcanzado por la prohibicin a que se refiere el artculo 374 del Cdigo Civil, no obstante lo cual el requisito formal de su homologacin aparece como necesario ya que la naturaleza del convenio as lo impone (CNCiv., Sala C, 22-IV-1982, L.L., 1982-C-467). La falta de homologacin del convenio por alimentos no tiene el efecto de invalidar lo que las partes acordaron cuando el acuerdo fue reconocido y se present al juicio dando fin al pleito. La homologacin le da autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad a la conciliacin, pero su falta no la borra ni la invalida en cuanto a las obligaciones asentidas por las partes (CNCiv., Sala C, 9-VI1981, L.L., 1982-A-438; J.A., 982-II-352 ). Los convenios sobre alimentos celebrados entre los cnyuges deben, en principio, ser equiparados a los alimentos fijados por sentencia y pueden ejecutarse judicialmente, aun cuando no mediare expresa homologacin judicial a su respecto (CApel. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 18-III-1980, L.L., 980-719 [506-SP]). La homologacin de un convenio de alimentos viene a ser un acto meramente instrumental que puede ser solicitado por el beneficiario sin requerir para ello el renovado consentimiento de su contraria, luego de lo cual nada impide a la alimentada acudir al remedio que le proporciona el artculo 648 del Cdigo Procesal para obtener el cumplimiento de la obligacin asistencial (CNCiv., Sala A, 31-VIII-1988, L.L., 1990-A-685, Jurip. Agrup, caso 6867). Operado el desistimiento del proceso, no cabe considerar subsistentes las pretensiones procesales deducidas, por lo que no puede merecer acogida la pretensin de homologacin del acuerdo en materia de alimentos para los hijos menores que integraba la demanda de divorcio que se tuvo por desistida (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 26-IX-1994, D.J., 1995-1695).

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Las partes pueden acordar libremente el monto y las modalidades de la prestacin alimentaria, en cuyo caso el convenio resultante deber ser cumplido por el alimentante, sin perjuicio que, para pedir su ejecucin, en caso de falta de cumplimiento voluntario, el alimentado deba pedir su homologacin judicial (CNCiv., Sala A, 1-IX-1997, L.L., 1997-F-982, Jurisp. Agrup., caso 12.214). Convenida la cuota alimentaria, sta correr desde la celebracin del convenio y el mismo no podr ser denunciado por falta de presentacin judicial, mxime que en cualquier momento una de las partes pedir su homologacin (CNCiv., Sala A, 1-IX-1997, L.L., 1997-F-982, Jurisp. Agrup., caso 12.215). A los efectos de ejecutoriedad de las obligaciones establecidos en los acuerdos alimentarios, el requisito de la homologacin judicial ha venido a ser morigerado por va de interpretacin judicial (CNCiv., Sala I, 27-X-1994, E.D., 161-128). No es obstculo a la obligatoriedad del convenio sobre alimentos la falta de homologacin judicial a su respecto si el mismo ha tenido principio de ejecucin (CNCiv., Sala I, 27-X-1994, E.D., 161-128). La omisin de la expresa homologacin del convenio de alimentos es irrelevante, pues aun en el caso de no haberse incorporado al expediente, el mismo hubiera sido de todos modos ejecutable en razn de tener dicho acuerdo un valor asimilable a la sentencia dictada en juicio sumario posterior sobre el particular (CNCiv., Sala I, 27-X-1994, E.D., 161-128).

j) Intervencin del demandado No puede extraerse del artculo 643 del Cdigo Procesal una prohibicin al alimentante para contestar la demanda, en tanto y en cuanto este acto se realice con anterioridad o el mismo da de la audiencia del artculo 639 del citado Cdigo. En efecto, la intervencin del demandado tiene por objeto "demostrar la falta de ttulo a derecho de quien pretende alimentar", y si la disposicin legal le permite la prueba, es obvio que tambin autoriza la

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alegacin de los hechos y el derecho que esa prueba est dirigida a demostrar (CNCiv., Sala G, 6-II-1985, L.L., 1985-B-63). Si bien es cierto que el alimentante, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 643 del Cdigo Procesal puede en la audiencia preliminar (art. 639, Cd. cit.), contestar y controvertir las pretensiones de la accionante, tal posibilidad se circunscribe a los puntos a que se refiere el encabezamiento de la norma legal citada, pudiendo, en ese caso, ofrecer tambin las probanzas que all se indican (CNCiv., Sala E, 29-XI-1984 , L.L., 1985-B-482; D.J., 985-41-328). En atencin a la naturaleza del proceso por alimentos la defensa de incompetencia debe deducirse en la audiencia que se fije a los fines del artculo 639 del Cdigo Procesal por constituir sta la primera oportunidad del demandado para ejercer su derecho de defensa. Por ello si ste no pudo tomar conocimiento del sealamiento de la audiencia por encontrarse de viaje y por esa razn la actora pidi que se estableciera "nueva audiencia a los mismos efectos y fines", este pedido no puede entenderse de otro modo que como la admisin de que el accionado tena razones justificadas para no concurrir a la audiencia (art. 642 , CPCCN). De ello se sigue que la incompetencia deducida en la segunda audiencia fijada a los fines del artculo 639 del Cdigo citado resulta tempornea (CNCiv., Sala G, 3-VIII-1982, L.L., 1983-A-136). El demandado por alimentos puede contestar la demanda con anterioridad o en el mismo da de la audiencia del artculo 639 del Cdigo Procesal, pues si la ley le permite ofrecer prueba, es obvio que tambin autoriza la alegacin de los hechos y el derecho que esa prueba precisamente est dirigida a demostrar (CNCiv., Sala C, 11-X-1989, L.L., 1990-A-354). La facultad que la norma del artculo 643 del Cdigo Procesal confiere a la parte demandada de contestar demanda de alimentos y ofrecer prueba en el supuesto de no haberse concluido en acuerdo directo (art. 639 , CPCCN), debe ejercerse en el mismo acto, aun cuando la misma hubiese avanzado sobre el horario de cierre de Tribunales desde que ello importa una habilitacin de hora expresa y de oficio, autorizada por el artculo 153 de la citada norma legal, aunque no habilita obviamente, a la aplicacin del plazo de gracia dispuesto en el artculo 124 del citado Cdigo (CNCiv., Sala J, 17-XII-1992, J.A., 1994-I641 ).

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k) Legitimacin La cuota alimentaria tiene la finalidad de satisfacer necesidades actuales de quien demanda su fijacin, siendo condicin para su procedencia que el reclamante goce de legitimacin sustancial al efecto y que las circunstancias econmicas de las partes tornen procedente la fijacin de una cuota (CNCiv., Sala G, 29-IX-1981, L.L., 1982-A-303; E.D., 96-570). La pretendida falta de legitimacin de la actora, argumentando que la madre se ha presentado por derecho propio, carece de virtualidad si se tiene en cuenta que tanto del instrumento que sirve de base a la ejecucin como del escrito de promocin de este proceso, surge que los importes que se reclaman consisten en los alimentos convenidos para los hijos menores (CNCiv., Sala C, 18-VI1980, E.D., 90-238). Si de los trminos del escrito inicial no surge claramente expresado si los alimentos se reclaman para la esposa o para el hijo o para ambos y al alegarse por el demandado falta de legitimacin a su respecto, es indispensable conocer claramente cul es el alcance de la demanda en cuanto al titular del derecho que se intenta ejercitar, por lo que corresponde acceder a la excepcin de defecto legal deducida, debiendo fijarse el plazo de diez das para que la actora aclare en el caso para quin son los alimentos que reclama en su demanda (CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477). Dada la naturaleza subsidiaria de la obligacin alimentaria que pesa en cabeza de los abuelos, debe previamente agotarse la demanda contra quien aparece como primer obligado. De acreditarse que ste pasa una cuota alimentaria, faltara aqu la legitimacin activa para reclamar los alimentos del artculo 372 del mismo Cdigo al obligado subsidiario (CCiv. y Com. Bell Ville, 5-XI-1987, L.L.C., 1989-111). Si la madre asumi los gastos relativos a la manutencin de la hija antes de la mayora de edad, est legitimada para reclamar el reembolso de lo que abon, pues no se trata del derecho alimentario -que es personalsimo y no puede ser trasmitido (art. 374 , Cdigo Civil)-, sino del crdito originado por las cuotas atrasadas que no encuentra dichos lmites y bien puede sujetarse a las normas generales vigentes -art. 727 del Cd. Civ.-, en cuanto a la legitimacin del tercero para solicitar el reintegro de lo abonado al acreedor (CNCiv., Sala A, 28-II-1986, L.L., 1987-A-664 [37.531-S]).

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Resulta precedente la accin de alimentos promovida por el curador provisional ad litem en favor de la presunta insana, pues entre sus funciones se encuentra el adoptar aquellas medidas necesarias de carcter impostergable para la preservacin del patrimonio y en resguardo de la persona, mientras no media designacin de curador ad bona (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 20-IX-1995 , D.J., 1996-2-26).

l) Litisexpensas Las litisexpensas comprenden las sumas necesaria para hacer frente a los gastos para la tramitacin del proceso en el cual y para el cual se piden, con exclusin de los honorarios de los profesionales (CNCiv., Sala B, 24-VIII1983). Quienes consideran que en el juicio de alimentos no corresponde, en principio, la fijacin de litisexpensas, reconocen que dicho criterio debe ceder si se acredita haber incurrido en gastos inmediatos o prudenciales para la tramitacin de los procesos y se invocan los gastos que la cuota ha de cubrir, pues no basta el simple pedido de una cuota para litisexpensas, aun cuando se haya promovido adems el juicio de divorcio (CNCiv., Sala C, 19-XI-1980).

m) Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria La paralizacin de los procesos conexos al de alimentos es un medio ms de coercin que la jurisprudencia y la doctrina han admitido para lograr el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los alimentantes a objeto de que la decisin jurisdiccional no sea sustituida anticipadamente por la de la parte que se crea con derecho a obtener lo que en autos peticiona y es objeto de debate y prueba (CNCiv., Sala G, 26-X-1981, E.D., 99-188). De acordarse en forma indiscriminada la paralizacin del incidente de disminucin de cuota alimentaria frente al incumplimiento parcial del alimentante, podra privarse a ste, sin mayor fundamento, de la facultad de impulsar el proceso autorizado expresamente por el artculo 650 del Cdigo Procesal, aunque su pretensin pudiera ser admisible, afectando de este modo su derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala C, 30-XI-1981, E.D., 98-244).

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Si bien se admite la paralizacin de procesos conexos para lograr el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los alimentantes, debe procederse con suma cautela cuando lo solicitado por la alimentada significa privar al padre de un rgimen de visitas. En principio, no corresponde condicionar el rgimen de visitas al cumplimiento de la obligacin alimentaria, porque aqul se acuerda no slo en inters del progenitor sino y principalmente, en beneficio de los hijos, como modo de restablecer la necesaria comunicacin que entre ambos debe existir. La madre deber agotar primero todos los medios a su alcance para procurar la ejecucin compulsiva de la cuota, y recin cuando se demuestre que stos resultan infructuosos podr considerarse la posibilidad de suspender las visitas (CNCiv., Sala G, 20-XII1982). Si bien es admisible que, aparte de los medios comunes a todo acreedor para lograr el cumplimiento de la prestacin alimentaria, se impongan diversas sanciones tendientes a obtener la satisfaccin de dicho deber, entre las que figura la suspensin del juicio de reduccin de la cuota, sta es una medida de carcter excepcional, a la que slo debe recurrirse cuando la conducta del alimentante aparece, prima facie, como maliciosa (CNCiv., Sala G, 13-VIII1982). No disponindose de un medio ms idneo o efectivo para que sea satisfecho el deber alimentario, parece razonable evitar que la beneficiaria se vea obligada a incurrir en los gastos derivados de la atencin de un proceso de divorcio iniciado por quien no cumple con su deber de asistencia. La suspensin de tal juicio, implica la suspensin del derecho de defensa para uno, pero teniendo en mira asegurarlo para la otra, para quien ya bastante vulnerado aparece con su inferioridad econmica (CNCiv., Sala G, 31-X-1984, E.D., 112-307; Rep. 19). Resulta procedente la paralizacin de los procesos conexos al de alimentos, entre ellos el de divorcio, como un medio de obtener compulsivamente el pago de los alimentos (CNCiv., Sala C, 14-XI-1988, E.D., 135-491). La paralizacin del incidente de disminucin de cuota alimentaria, adoptada como medio para obtener compulsivamente el pago, es una medida que slo puede ordenarse cuando la conducta del obligado lo justifique, al no cumplir siquiera el pago de la cuota que razonablemente, pudiera abonar; pues de aplicarse indiscriminadamente tal criterio, se podra afectar el derecho de defensa, privando al alimentante sin mayor fundamento de la facultad de impulsar el proceso autorizado expresamente por el artculo 650 del Cdigo

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Procesal, aunque su pretensin pudiera ser admisible (CNCiv., Sala C, 1-XI1990 , E.D., 141-565). Procede la suspensin del procedimiento en los juicios conexos con el de alimentos cuando el alimentante no cumple con las obligaciones que le impone la sentencia; por ello, quien no abon las costas que le fueron impuestas en la sentencia de alimentos, no puede iniciar un incidente de reduccin de cuota hasta que cumpla con dicho recaudo (CNCiv., Sala E, 26-X-1978, R. D.J., 97911-62, Sec. 67; CNCivil, 978-IV-201, sum. 314). La paralizacin de los procesos conexos al de alimentos es un medio ms de coercin que la jurisprudencia y la doctrina han admitido para lograr el cumplimiento de las obligaciones contradas por los alimentantes. Sin embargo debe tratarse de supuestos en que se ha configurado la mora manifiesta del alimentante, recalcitrante en el cumplimiento de la cuota, reconocindose restrictivamente con respecto al juicio de divorcio, incidente de reduccin de cuota alimentaria, rgimen de visitas, entre otros (CNCiv., Sala A, 21-XI-1991, E.D., 145-399). En materia de alimentos no hay razn para supeditar la aplicacin de astreintes al fracaso o esterilidad de otras pedidas encaminadas al cumplimiento del deber incumplido por el alimentante, como podran ser las propias del procedimiento de ejecucin de la obligacin incumplida (CCiv. y Com. San Isidro, Sala 2, 17IV-1990, BA, B1750152 ). Es procedente la aplicacin de astreintes para obligar al deudor a cumplir puntualmente su obligacin de alimentos, teniendo en cuenta que la necesidad de satisfacer este crdito no se cubre a travs del procedimiento de ejecucin que puede ser prolongado (arts. 265 , 267 , 666 bis y concs., Cd. Civ.) (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 28-IV-1992, BA, B2202559 ).

n) Mediacin Con respecto a la fecha a partir de la cual los alimentos son debidos, dado que el artculo 644 del Cdigo Procesal no fue modificado, debe aplicarse dicha norma, sin que obste a ello la innovacin producida por la Ley de Mediacin 24573 , teniendo en cuenta que en la etapa prejudicial establecida por esta disposicin, el reclamante simplemente formaliza una pretensin, que no

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constituye tcnicamente una demanda, pues por sta slo debe entenderse la iniciacin del proceso judicial (CNCiv., Sala A, 9-IX-197, L.L., 1997-F, 983, Jurisp. Agrup., caso 12.216.

) Modificacin de la cuota Surge del artculo 650 del Cdigo Procesal que si bien la sentencia de alimentos no produce cosa juzgada, es estable mientras no se modifiquen las circunstancias fcticas tenidas en cuenta para su establecimiento, porque hay un elemento que permanece fijo en el sentido de que la decisin que sobre l haya recado, una vez firme, tiene validez para el futuro (CNCiv., Sala G, 23VIII-1982). Por la ndole de la prestacin reclamada, las resoluciones que se dictan en materia de alimentos son siempre provisionales, y deben responder al estado de cosas existente en el momento en el que el rgano jurisdiccional se expide (CNCiv., Sala A, 8-VI-1982). Las pruebas tendientes a obtener la modificacin de la cuota alimentaria, deben versar acerca de la alteracin de los presupuestos de hecho tenidos en cuenta al fijarse aqulla. Tales cuestiones podrn referirse a la capacidad del alimentante o a las necesidades de los destinatarios de la pensin (CNCiv., Sala H, 12-VIII1994, E.D., 159-616). La carga de la prueba de la variacin de las circunstancias vigentes al momento en que se estableci la cuota alimentaria compete al alimentante en tanto pretende la reduccin de la misma (CNCiv., Sala B, 29-VI-1984). Si bien el monto de los alimentos fijados debe presumirse adecuado a la situacin de las partes, el pedido de reduccin de los mismos requiere la demostracin por parte del alimentante, del estrechamiento de sus disponibilidades o, en su caso, la prueba de que, por motivos sobrevinientes, la cuota fijada trasciende en exceso las necesidades de los alimentados (CApel. Civ. y Com. Junn, 16-III-1983). Teniendo en cuenta el carcter extraordinario adjudicado a la cuota destinada a solventar los gastos de vacaciones anuales, la articulacin respectiva deber ser

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motivo de peticin y prueba independiente a travs del correspondiente incidente (CNCiv., Sala D, 5-XI-1981, E.D., 99-391). El aumento, disminucin y cesacin de la cuota alimentaria requiere una modificacin en los presupuestos de hecho sobre cuya base se estableci la pensin y su monto, quedando a cargo de quien la pretende la prueba fehaciente de aquellos extremos (CNCiv., Sala G, 3-XII-1985, L.L., 1986-B68). La revisin del monto de la cuota alimentaria solamente es posible cuando existe una modificacin de las circunstancias que dieron origen a la sentencia que se encuentra firme, o en aquellos supuestos en los que los lmites de la defensa impuestos al alimentante en el proceso le han impedido arbitrar medios probatorios que pudiese haber tenido incidencia en la fijacin de la cuota (CNCiv., Sala A, 4-V-1984, L.L., 1984-C-641, Jurisp. Agrup., caso 5282). El artculo 650 del Cdigo Procesal, establece que toda peticin sobre reduccin de cuota alimentaria se debe sustanciar por las normas de los incidentes, y que ese trmite no interrumpe la percepcin de las cuotas ya fijadas. No parece, en principio, que si eventualmente el accionante lograra una sentencia favorable, sus efectos podran alcanzar a las cuotas que se fueran devengando con posterioridad a su dictado y no las anteriores, pues ellas se rigen por el acuerdo o decisin judicial que la precedi (CNCiv., Sala A, 18-X1984, L.L., 1985-D-109). Mal puede el recurrente pretender que la sola expresin de la imposibilidad de cumplir con la cuota alimentaria pueda significar, lisa y llanamente, la interposicin del incidente respectivo, porque los incidentes exigen el cumplimiento de determinadas formalidades (CNCiv., Sala A, 6-X-1983, L.L., 1984-A-103). Cuando el alimentante tiene ingresos fijos, la cuota debe ser establecida de tal manera que conserve siempre la misma proporcin originaria, evitndose de tal modo la promocin de futuros incidentes, aun cuando parte de las entradas resulten variables o de difcil comprobacin, como es el caso de las consultas particulares en el consultorio y en la clnica. Esta dificultad se supera disponiendo que la cuota alimentaria se actualice en la misma proporcin que los ingresos fijos (CNCiv., Sala G, 4-X-1982, L.L., 1983-B-96).

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La situacin patrimonial de la madre de la alimentada en nada puede influir para valorar el pedido de reduccin de cuota efectuado por el padre, ya que los incidentes de disminucin de alimentos slo pueden basarse en el hecho de que se ha producido una disminucin del patrimonio del obligado, o que la cuota resulte excesiva a las necesidades de los alimentados (CNCiv., Sala C, 9-XII1982, L.L., 1983-B-512). Ante la evolucin del valor de la moneda y con el objeto de evitar la proliferacin de incidentes de aumento de la cuota, parece adecuado buscar un criterio que, contemplando las peculiaridades del caso, permita actualizar en forma peridica y automtica la cuanta del deber alimentario, razn por la cual las cuotas sern incrementadas a partir de la fecha de la sentencia a medida y en la misma proporcin en que lo hace el salario, para el pen industrial en la Capital Federal (CNCiv., Sala A, 11-V-1978, L.L., 1979-B-677 [35.072-S]; D.J., 979-11-56, sum. 28). Un pedido de cesacin de cuota alimentaria, aunque se sustancie por las normas de los incidentes, tal cual lo dispone el artculo 650 del Cdigo Procesal, es un verdadero juicio en el que se debate y decide exhaustivamente una cuestin que tiene, en cuanto a los hechos y derechos, autonoma suficiente con respecto a aquel en que se fij la pensin. Por tal motivo corresponde notificar la demanda en el domicilio real de la parte emplazada, si su apoderado manifiesta no poder o carecer de instrucciones para contestarla (CNCiv., Sala D, 20-IX-1978, D.J., 979-11-58, sum. 30; BCNCivil, 978-VI-201, sum. 312).

o) Ofrecimiento, produccin, valoracin y medios de prueba Aun cuando la inasistencia del demandado a la primera audiencia del artculo 639 del Cdigo Procesal pudiese considerarse injustificada, la fijacin de una nueva audiencia de conformidad con lo que establece el artculo 640 del citado ordenamiento, tiene por objeto acordar otra oportunidad al obligado, sin desmedro alguno de su derecho para controvertir en esa audiencia posterior las pretensiones de la actora y ofrecer toda la prueba que autoriza el artculo 643 , pues slo se lo conmina a concurrir con la advertencia de que, en caso contrario, se estar a las pretensiones de la actora (CNCiv., Sala C, 11-X-1989, E.D., 137-269).

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Si bien ninguna norma establece que la primera providencia que recae en el proceso por alimentos deba ser notificada al accionado con una antelacin mnima de cinco das a la fecha fijada para la primera audiencia que obligatoriamente prescribe el artculo 150 del Cdigo Procesal, puesto que dicho auto no importa estrictamente "traslado de la demanda", si la audiencia fue notificada a la demandada un da antes de la fecha fijada para su celebracin y no se acompa a la cdula copia de la demanda ni de la documentacin a ella agregada, esas circunstancias por la brevedad del plazo de que dispuso el demandado pudo razonablemente limitar su derecho de defensa. Cabe por ello admitir que pueda hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 643 del Cdigo Procesal fijndosele un plazo al efecto (CNCiv., Sala B, 11-X-1977, E.D., 78-594). Importa violacin del derecho de defensa del alimentante el rechazo por extemporneo del ofrecimiento de prueba presentado dentro de las dos primeras horas del da siguiente al de la audiencia prevista por el artculo 639 del Cdigo Procesal, si el mismo fue notificado mediante cdula diligenciada con habilitacin de da y hora al da anterior y sin copias de la demanda, mxime si pretende resistirse a la accin y no limitarse a discutir el monto, ya que tal defensa, de no ejercerse en el mismo proceso, no podra ser opuesta ms adelante, salvo por hechos sobrevinientes (CNCiv., Sala A, 21-II-1985, E.D., 114-107). La facultad que la norma del artculo 643 del Cdigo Procesal confiere a la parte demandada de contestar demanda de alimentos y ofrecer prueba en el supuesto de no haberse concluido en acuerdo directo (art. 639 , CPCCN), debe ejercerse en el mismo acto, aun cuando la misma hubiese avanzado sobre el horario de cierre de Tribunales desde que ello importa una habilitacin de hora expresa y de oficio, autorizada por el artculo 153 de la citada norma legal, aunque no habilita obviamente, a la aplicacin del plazo de gracia dispuesto en el artculo 124 del citado Cdigo (CNCiv., Sala J, 17-992, J.A., 1994-I-641 ). El afn de determinar la sumariedad del proceso de alimentos no autoriza a violentar el derecho de defensa en juicio del accionado, segn cual fuere la parte que lo ejercite. Lo sustancial, es que la prueba ofrecida por el demandado no postergue el plazo para dictar sentencia que determina el artculo 644 del Cdigo Procesal mediante el ofrecimiento de pruebas que por su innecesariedad dilatarn indefinidamente la causa; pero en tanto y en cuanto la prueba ofrecida no suponga esa intencin, debe reconocerse al demandado la misma amplitud probatoria que al actor (CNCiv., Sala I, 21-XI-1990, E.D., 141-609).

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El Cdigo Procesal, en materia de juicio de alimentos ha buscado esencialmente reducir al mnimo posible las dilaciones que de continuo se advertan en la prctica, pero ello no importa privar al demandado del derecho de defensa en juicio, pues el proceso de alimentos en su legislacin actual concilia la celeridad requerida con la posibilidad que debe tener el alimentante de ser odo (CNCiv., Sala E, 18-V-1978). El artculo 643 del Cdigo Procesal fija con claridad el trmino dentro del cual el juez debe dictar el pronunciamiento en los procesos de alimentos y si bien el alimentante puede solicitar informes relativos a su caudal econmico o al del alimentado, se prev expresamente que su diligenciamiento no podr postergar en ningn caso el plazo para dictar sentencia (CNCiv., Sala G, 25-VII-1980, E.D., 91-533). La utilizacin de la prueba indiciaria en los procesos sobre alimentos es procedente o admisible no slo para apreciar el caudal econmico del alimentante, sino tambin para la demostracin del alimentado (CNCiv., Sala C, 2-VI-1981). En los juicios de alimentos, el juez debe proveer de inmediato a la prueba, disponiendo todas las medidas que sean pertinentes, inclusive la recepcin de la declaracin de testigos en primera audiencia y sin noticia ni citacin del demandado. En este tipo de proceso no es requisito indispensable la citacin del emplazado a la audiencia testimonial, sin que ello importe violentar su derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala C, 2-VIII-1983, E.D., 106-523). En lo que hace a la valoracin de la prueba producida en el proceso alimentario, no se requiere la demostracin exacta de los ingresos del alimentante o de su patrimonio, sino un mnimo de elementos que den las pautas bsicas para estimar el monto de la pensin que puede resultar de prueba indirecta (CNCiv., Sala A, 21-XII-1987, E.D., 128-138). El monto que se determina para la prestacin alimentaria debe tener en cuenta la condicin econmica y social de las partes valoradas a travs de sus niveles de vida y analizada a partir de la prueba producida en el proceso alimentario sin sujecin a cnones rgidos (CNCiv., Sala A, 17-X-1990, E.D., 140-309). En lo que hace a la valoracin de la prueba producida en el proceso alimentario no es necesario que la misma sea directa de los ingresos del alimentante, pues no requiere la demostracin exacta de los ingresos de ste, sino que exige un

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mnimo de elementos que den las pautas bsicas para estimar el monto de la pensin (CNCiv., Sala A, 11-IX-1990, E.D., 140-355; Sala E, 28-V-1991, E.D., 144-591; Sala A, 5-VII-1991, E.D., 143-687). En los juicios de alimentos no es imprescindible demostrar con precisin el monto de los ingresos del alimentante bastando, muchas veces, la prueba indirecta o indiciaria (CNCiv., Sala D, 7-XII-1962, E.D., 4-672). La prueba del caudal econmico del alimentante, puede surgir de la prueba directa en su totalidad, o en parte de prueba directa y de indicios sumados, o de presunciones exclusivamente, siempre que renan las condiciones de eficacia que les son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensin del demandante (CNCiv., Sala A, 5-IX-1994, E.D., 160-116). Si bien la norma contenida en el artculo 643 del Cdigo Procesal limita la prueba del demandado en la audiencia preliminar a la instrumental e informativa, la doctrina en general ha entendido que ello no significa que el alimentante no pueda ejercer su defensa a travs de otros medios probatorios, siempre y cuando sean susceptibles de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por el artculo 644 del mismo cuerpo legal (CNCiv., Sala I, 21-XI1990, E.D., 141-609). Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que permitan arribar a una conclusin al respecto, presunciones que deben ser apreciadas con criterio amplio, favorable a la prestacin que se persigue (CNCiv., Sala F, 10-II-1983; Sala G, 16-IX-1983; Sala B, 21-II-1984; Sala C, 28-III-1984; Sala E, 3-V-1985). Pese a la limitacin probatoria que establece el artculo 643 del Cdigo Procesal, debe admitirse la prueba confesional y testimonial ofrecida por el demandado siempre que las mismas puedan producirse dentro del plazo establecido en el artculo 644 del mismo ordenamiento, pues de ese modo no se violentaran los principios que rigen la materia (CNCiv., Sala A, 5-X-1984, L.L., 1985-B-578, Jurisp. Agrup., caso 5431). Si el fundamento de la imposicin de costas por su orden ha sido la prueba pericial de la liquidacin practicada por la alimentada al no poder probar sta los ingresos del alimentante, dicha imposicin hace recaer indirectamente tal acreditacin en el alimentado ignorando el principio de las pruebas dinmicas,

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segn el cual la carga de la prueba se encuentra en cabeza de quien est en mejores condiciones para producirla, por lo que deviene injusta la referida imposicin a quien adems de correr con la carga procesal deba cargar con las costas de la incidencia (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 7-XI-1996, L.L.B.A., 1997-491).

p) Perencin de instancia La caducidad de la primera instancia se opera en el plazo de seis meses en el proceso ordinario y tambin en el de alimentos y litisexpensas, pues la ltima reforma procesal que ampli la nmina de juicios y actuaciones a los cuales es aplicable el de tres meses de inactividad, agregando a aquella el juicio ejecutivo, las ejecuciones especiales y los incidentes, pero no incluyo en la nueva nmina al proceso que nos ocupa (CNCiv., Sala C, 23-VI-1986, E.D., 122-185). El plazo de caducidad para el juicio de alimentos es el comn de seis meses y como los incidentes gozan de igual plazo de caducidad que el principal en el que se promovieron, el de coparticipacin de alimentos tambin perime a los seis meses (CNCiv., Sala E, 24-VII-1979, L.L., 1979-D-164). El juicio de alimentos puede caer en perencin, con independencia del respectivo juicio de divorcio (CNCiv., Sala H, 21-VI-196, L.L., 1997-F-940 [39.988-S]).

q) Recurso de apelacin Es apelable la resolucin denegatoria en la cuestin planteada acerca de las costas impuestas en un convenio celebrado en un proceso de alimentos, tal cual lo indican los artculos 69 , prrafo tecero y 242 , inciso 1 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 27-VIII-1970, E.D., 37-505). En materia de apelacin, el efecto suspensivo es la regla, y slo excepcionalmente, y por disposicin de la ley, se concede con efecto devolutivo, entre cuyas excepciones se encuentra la sentencia que acoge el pedido de alimentos, tal cual lo dispone el artculo 647 del Cdigo Procesal, disposicin

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que no cabe hacer extensiva a los incidentes de aumento de cuota alimentaria, desde que en ese supuesto se entiende que el beneficiario de la pensin ya cobra la anterior (CNCiv., Sala E, 21-X-1982 , E.D., 104-385). A la luz de lo que establece el artculo 260 , en concordancia con el 275 del Cdigo Procesal, la ley slo admite la introduccin de hechos nuevos en segunda instancia en los recursos concedidos libremente contra sentencias dictadas en procesos ordinarios y sumarios. Siendo que el proceso de alimentos no encuadra en ninguna de esas categoras, corresponde rechazar el planteo sub examine (CNCiv., Sala E, 8-VI-1979, E.D., 94-326). El recurso de apelacin contra la sentencia de alimentos se concede en relacin conforme lo seala el artculo 243 del Cdigo Procesal, por lo que no corresponde la aplicacin de las normas que regulan la apertura a prueba en segunda instancia o la agregacin de documentos prevista en el artculo 260 del citado ordenamiento. Ello, por lo dems, surge de modo explcito de lo dispuesto en el artculo 275 del mismo Cdigo, segn el cual en los recursos concedidos en relacin no se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos (CNCiv., Sala F, 27-X-1980). El procedimiento a seguir cuando se concede una apelacin con efecto devolutivo en un juicio de alimentos es el previsto en el artculo 657 del Cdigo Procesal y no el que fija el artculo 250 del mismo Cdigo.Desde que la obligacin de expedir testimonios es de las secretaras con la colaboracin material de las partes, debe entenderse que como quien ha recurrido es el alimentante, no puede cargarse sobre l la responsabilidad de que se expida testimonio de la sentencia que corresponde a los beneficiarios de la prestacin (CNCiv., Sala A, 21-III-1985, L.L., 1987-A-663 [37.527-S]). Es inadmisible el recurso porque no puede admitirse que so pretexto de un planteo de nulidad derivado del hecho de no haber sido notificada la demandada de la audiencia del testigo, se cuestionen aspectos relativos a la produccin de la prueba testimonial cuya inapelabilidad expresamente consagrada en el artculo 379 del Cdigo Procesal, dispositivo que resulta plenamente aplicable al juicio de alimentos habida cuenta de la especial celeridad de su trmite (CNCiv., Sala F, 3-XII-1982, L.L., 1983-B-515).

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r) Recusacin sin causa La recusacin sin causa procede en el trmite especial de los alimentos que es esencialmente abreviado (CNCiv., Sala B, 16-XI-1982 , L.L., 1983-C-608 [36.435-S]). Si bien el trmite del proceso alimentario es ms rpido que el del juicio sumario, ello no obsta a la recusacin sin expresin de causa. Advirtase que, por ejemplo, se puede recusar sin expresin de causa en un juicio ejecutivo a pesar de que el procedimiento es ms abreviado que el del juicio de alimentos (CNCiv., Sala E, 15-IV-1981, L.L., 1981-C-546).

s) Sentencia
Ante las dificultades de prueba concreta que imponen las circunstancias laborales del obligado en perjuicio de la parte acreedora de la asistencia, es preferible pecar por exceso que por defecto en la condena. Es que lo primero tiene fcil remedio por conducto de la articulacin del incidente de reduccin que contempla el artculo 650 del Cdigo Procesal, en el que el interesado cuenta con acceso directo a las probanzas que respalden su invocacin; mientras que el presente estado de necesidad a que se expone a los alimentados como consecuencia hipottica de una pensin insuficiente a pesar de la capacidad econmica del alimentante, artificialmente retaceada a propsito del proceso, no puede redimirse, en sus mltiples derivaciones de diverso orden, a posteriori y a entera satisfaccin, por va de resorte procesal alguno (CNCiv., Sala D, 17-IX-1984). El monto que se determina para la prestacin alimentaria debe tener en cuenta la condicin econmica y social de las partes, valoradas a travs de su nivel de vida, y sin sujecin a cnones rgidos. (CNCiv., Sala A, 17-X-1990, E.D., 140309). Cabe presumir que el alimentante que renuncia a su empleo lo hace porque tiene perspectivas ms favorables que las que ha dejado (CNCiv., Sala E, 19-X1981).

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Es un hecho notorio, exento de prueba, que la tenencia o titularidad por parte del alimentante de una o ms tarjetas de crdito revela un nivel de ingresos de cierta trascendencia (CNCiv., Sala D, 7-IV-1983, E.D., 104-586). Es dable presumir que con el correr del tiempo los ingresos del alimentante se han incrementado (CNCiv., Sala D, 4-IV-1982).

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CAPTULO III

EL PROCESO DE ADOPCIN

SUMARIO: I. El proceso de adopcin. 1. Concepto y generalidades. 2. Competencia. 3. Recusacin. 4. Tasa de justicia. 5. Mediacin. 6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso. 7. Reglas de la guarda (art. 317 , Cd. Civ.). 8. Reglas del juicio de adopcin (art. 321 , Cd. Civ.). 9. La sentencia. 10. Caducidad de instancia. 11. Costas. 12. Nulidad y revocacin de la adopcin. II. Jurisprudencia

I. EL PROCESO DE ADOPCIN

1. Concepto y generalidades Se trata de un proceso que tiene por objeto el dictado de una sentencia constitutiva (297) que apareja el emplazamiento de una persona en el estado de hijo adoptivo, sea que suprima el anterior (adopcin plena) o lo mantenga (adopcin simple). Para la mayora de la doctrina nacional, el proceso de adopcin reviste el carcter de voluntario o, para decirlo con mayor propiedad, de extracontencioso (298) , si bien Morello (299) , y Falcn (300) , entre otros prestigiosos tratadistas, lo conceptan, antes bien, como contencioso -que deber tramitar para algunos, por las normas del juicio ordinario (301) , sumario (302) , o como uno especial (303) -, por entender que la controversia no es meramente

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potencial sino actual, dado que, como seala el segundo, "la contienda est trabada entre el adoptante y el Ministerio de Menores" (304) . Por nuestra parte, entendemos que se trata de un proceso esencialmente extracontencioso en el que no existe, en rigor de verdad, un previo conflicto entre el o los adoptantes y el adoptando (ni con el ministerio pupilar que puede incluso adherir al planteo), por ms que la ley se refiera al "juicio", a la "accin" (arts. 316 y 321 , Cd. Civ.) o a las "partes" (art. 321 , Cd. Civ.) cual si se tratase de un proceso contencioso (305) , desde que incluso el vocablo "demanda" a que se refera la ley 13252 era interpretado en sentido lato, comprensivo entonces de toda peticin judicial que exteriorizara el propsito de constituirse en adoptante de otra persona (306) , pues en los procedimientos de adopcin no se demanda nada ni a nadie (307) . Ahora bien, ello no significa que ese procedimiento, que en su origen es eminentemente extracontencioso, no podr o habr de transformarse eventualmente- en contradictorio (308) -dependiendo de la concreta posicin que hayan de asumir los padres biolgicos- (309) , como sucede, por cierto y sobre similares bases, por ejemplo, en el procedimiento de cancelacin cambiaria (310) regulado en el artculo 89 del decreto-ley 5965/63, tambin "voluntario" en su origen aunque contingentemente contencioso en su devenir. Es ms, a partir de la reciente sancin de la ley 24779 de Adopcin (promulgada el 26-III-1997 y publicada el 1-IV-1997), la conjetural oposicin que los padres pudiesen deducir, y a raz de la cual vendran precisamente a adquirir precisamente la cualidad de partes en un proceso ya por fuerza contencioso, ni siquiera se acuerda en la etapa del "juicio" de adopcin stricto sensu, sino en el denominado "juicio" (as lo denomina el art. 319 , Cd. Civ.) de guarda (preadoptiva), con lo que ni siquiera cabe hablar ya de "demanda" de adopcin, pues la aparicin del conflicto, en todo caso, se constatar en esa primera etapa correspondiente a la guarda, si se quiere, y no en la posterior abierta a partir del cumplimiento de dicho recaudo, fuera del supuesto excepcionalsimo en que la misma no es necesaria, como se explicar ms adelante. Por otra parte, si se repara que cabe, por ejemplo, la adopcin del hijo mayor de edad del cnyuge del adoptante con su consentimiento (art. 311 , Cd. Civ.) y que la guarda previa no se requiere en esa hiptesis (art. 316 , Cd. Civ.), fcilmente se concluye que el proceso de adopcin, aun cuando ms no fuera en este supuesto, excluye toda idea de conflicto o controversia.

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La citada reforma regula, por un lado, a la guarda judicial preadoptiva y, por el otro, a los tramites de la adopcin propiamente dicha, que componen o integran en realidad el proceso de adopcin lato sensu, por ms que aquel procedimiento no se exige cuando la adopcin se refiere al hijo o hijos del cnyuge (art. 316 , Cd. Civ.) y que la ley habla de juicio de guarda y de adopcin. Se trata de un proceso extracontencioso, empero, de neto y profundo perfil inquisitivo, en el que el juez podr ordenar con absoluta libertad y sin cortapisas, entre otras cosas, la produccin de las pruebas que considere convenientes (art. 321 , inc. 3], Cd. Civ.) y acordar, en definitiva, la adopcin plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 , Cd. Civ.) con abstraccin o indiferencia respecto de la que hubiese sido materia de concreta peticin particular, pues, como lo enfatiza el artculo 322 del Cdigo Civil, para resolver la cuestin deber valorar, por sobre todas las cosas, "el inters superior del menor". Como hemos dicho en el Captulo I, se constata en este proceso que la oponibilidad del estado de familia que crea la sentencia depende, en verdad, del "ttulo" del mismo y no de la supuesta autoridad erga omnes de la res iudicata de aqulla, ya que dicho efecto podr extenderse a terceros sin que la resolucin necesariamente cuente con tal atributo por no haber sido pronunciada en un proceso contencioso (311) .

(297) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 285 ; CNCiv., Sala A, 18-II-1986, L.L., 1986-E-35; Sala M, 19-IV-1996, L.L., 1996-D-558; D.J., 1996-2-895. Acciones o ms bien pretensiones constitutivas de estado de familia, son "aquellas que tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente" (BELLUSCIO, op. cit., T. I, pg. 81). (298) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 285 ; CNCiv., Sala C, 24-XI-1986, E.D., 122-447; Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B-577; Sala B, 20-II1979, L.L., 1981-B-551, f. 35.848-S; Sala C, 27-VII-1988, E.D., 132-628; C.S. Salta, Sala I, 6-V-1974, E.D., 61-309. (299) MORELLO, A. M., "Naturaleza del juicio de adopcin segn la ley 13252", J.A., 1959-II-42. (300) Op. cit., T. IV, pg. 707.

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(301) VIDAL TAQUINI, C. H., "Adopcin y proceso de estado", L.L., 1978-C-498; BELLUSCIO, op. cit., T. I, pg. 125. (302) CORFIATI, R. O., Nuevo Rgimen de la Adopcin, Nmesis, pg. 151. (303) FALCN, op. cit., T. IV, pg. 708. (304) Op. y loc. cit. (305) Como sucede cuando, como se ver en el siguiente cap., el artculo 375 del Cdigo Civil establece que el procedimiento de alimentos ser "sumario". (306) CNCiv., Sala D, 29-IV-1969, E.D., 27-814. (307) CNCiv., Sala B, 12-V-1966, L.L., 123-49, con nota de EISNER, I., "Naturaleza del procedimiento de adopcin". (308) SCBA, 16-VIII-1977, E.D., 75-385. (309) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 286 . (310) GMEZ LEO, O. R., Procedimiento de Cancelacin Cambiaria, Astrea, pg. 48. (311) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 506 .

2. Competencia En el mbito de la justicia nacional, ser tribunal competente el juez de familia para conocer en el juicio de guarda preadoptiva y adopcin, su nulidad y revocacin (art. 4 , inc. i] y g], ley 23637 sobre Unificacin de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial). La peticin de guarda deber deducirse ante el juez o tribunal del domicilio o residencia del menor o el del lugar donde se hubiese comprobado judicialmente su abandono (art. 316 , Cd. Civ.) -norma que ampla as la competencia que el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin acuerda slo al juez "del domicilio de la persona que haya de ser amparada"-, que no necesariamente habr de coincidir con el que en definitiva habr de entender ulteriormente en la adopcin, sin perjuicio de que el juez interviniente en esta ltima pueda requerir de aqul los informes sobre el menor, las circunstancias de guarda y dems elementos que crea convenientes (312) . Por dicha razn es que la competencia del juez que otorg la guarda, cesa al entablarse el proceso de adopcin y se desplaza al juez que entiende en el mismo (313) , ante quien habrn de tramitar, en principio, todas las cuestiones incidentales y conexas vinculadas con el mismo (perpetuatio iurisdictionis).

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En este orden de ideas, y en atencin a que dicha guarda -preadoptiva- no se confunde con la cautelar o aun definitiva de los hijos menores conferida en juicio de divorcio o separacin personal, como se habr de ver en el punto 7 de este Captulo, el juez que interviene en este ltimo proceso no ser competente para entender en aqulla o ya en el procedimiento de adopcin (314) . En cambio, la peticin de adopcin deber ser interpuesta ante el juez de familia, del domicilio del adoptante o el del lugar donde se confiri la guarda (art. 321 , Cd. Civ.), si bien sta debe referirse a la conferida con fines de adopcin y no as, por ejemplo, a la otorgada con motivo del juicio de divorcio de los padres del menor, (315) que, como se explicar en el punto 7, no se confunde ni se identifica con la preadoptiva que contiene la ley, distinta en sus presupuestos de admisibilidad y en su finalidad. Las medidas precautorias, a su turno, y como principio general, habrn de solicitarse ante el juez con competencia para conocer en la peticin "principal", en el caso, el de la guarda o adopcin (stricto sensu), segn el momento o etapa en que se las peticione. Estimamos que las pretensiones de nulidad y revocacin de la adopcin y de peticin de homologacin del acuerdo de revocacin, a que haremos referencia, debern deducirse ante el juez que intervino en la adopcin, por aplicacin del principio de la perpetuatio iurisdictionis contenido en el artculo 6 , inciso 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aunque para Palacio, entre otros autores, por aplicacin analgica de lo que previene el artculo 404 del Cdigo Civil (316) .

(312) CNCiv., Sala B, 9-X-1981, L.L., 1981-D-441. (313) CNCiv., Sala I, 22-VI-1995 , L.L., 1996-A-36. (314) CSJN, Fallos, 295:708 . (315) CSJN, 31-VIII-1976, E.D., 69-338.

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(316) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 304 .

3. Recusacin
A fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el mismo, procede la recusacin con y sin expresin de causa, en las oportunidades que indican los artculos 14 y 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, cualquiera fuera la naturaleza que se le atribuyera al "juicio" de guarda y de adopcin, pues aqulla proceder tanto respecto a los procesos contenciosos y extracontenciosos (317) como cautelares (318) . La recusacin sin expresin de causa deber deducirse por el peticionante en el acto de solicitar la guarda preadoptiva, y por los padres hasta el momento de comparecer a la citacin dispuesta o de vencer el plazo conferido para hacerlo, si sta fuese su primera presentacin en el proceso. Es claro que la recusacin con causa deber formularse en iguales oportunidades que las indicadas precedentemente, aunque, como lo establece el artculo 18 del citado ordenamiento, si la causal fuese sobreviniente, la parte podr invocarla dentro del plazo de cinco das contado desde que ella lleg a su conocimiento. No obstante, habr de ponderarse que la parte que consinti la intervencin del juez en la guarda no podr ya recusarlo sin causa en el posterior "juicio" de adopcin si se tratara del mismo tribunal, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar en tal contexto (319) -aunque ello no puede resolverse segn principios abstractos sino valorando cada hiptesis en particular- (320) , teniendo en cuenta, como se ha expresado en el captulo anterior, la conveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relacin jurdica. Si bien genricamente se ha desconocido a los funcionarios pblicos la facultad de recusar sin causa, en la inteligencia de que no pueden poner en tela de juicio la imparcialidad de los tribunales en los cuales estn llamados a cumplir su cometido, se la ha reconocido en los casos en que el ministerio pupilar no acta en defensa de los intereses del Estado sino de los de un menor de edad en

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aparente situacin de abandono, aunque en el proceso estn comprometidos indirectamente el orden pblico y la paz social (321) .

(317) CNCiv., Sala E, 15-IV-1981, L.L., 1981-C-546; CNCom., Sala C, 1-VIII-1980, L.L., 1981-B-61. (318) CNCiv., Sala C, 21-VIII-1976, "Saiz, Mara L."; Sala B, 9-XI-1978, "Galarza, Juan A. c/ Heselman, Judka" y 7-XII-1981, "Lorsch, Ina M. c/ Murano, Antonio y otros", E.D., 98-209; CNCiv., Sala F, 1-XI-1988, E.D., 133-830. (319) CNCiv., Sala F, 1-XI-1988, L.L., 1989-C-16, D.J., 1989-2-478. (320) CNCiv., Sala E, 26-XI-1981, L.L., 1982-B-204. (321) CNCiv., Sala A, 22-IV-1992, L.L., 1992-E-515.

4. Tasa de justicia De conformidad con lo que establece el artculo 13 , inciso letra i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, el juicio de guarda y adopcin se encuentra exento del pago de la tasa de justicia, siguiendo con ello el criterio tradicional que ha venido imperando en la materia respecto de un proceso del derecho familia carente de contenido econmico (322) .
(322) CNCiv., Sala A, 18-II-1971, E.D., 37-165.

5. Mediacin El juicio de adopcin no est sujeto al rgimen de mediacin obligatoria, a la luz de lo que establece el artculo 2 , incisos 6 y 8 (si se considera a la guarda como un proceso cautelar) de la ley 24573.

6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso

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En cuanto a los sujetos que se encuentran habilitados para solicitar la guarda preadoptiva y la adopcin, lo ser toda persona, cualquiera fuese su estado civil, con residencia comprobada fehacientemente y permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos de antelacin a la peticin de guarda y con 30 aos cumplidos (salvo que se tratase de la adopcin por parte de cnyuges con tres o ms aos de casados, o menos de ese trmino pero que acrediten la imposibilidad de tener hijos, art. 315 , Cd. Civ.). Sin embargo, estimamos que si el requisito de la edad del adoptante no se encontrara satisfecho a la poca de promoverse la peticin (de guarda o adopcin) pero si al tiempo de la sentencia, no cabra el rechazo de la adopcin (323) , mxime cuando ello slo configura un supuesto de nulidad relativa (art. 337 , ap. 2, inc. a], Cd. Civ.). A su vez deber tratarse de persona que tenga una diferencia de edad de por lo menos 18 aos con el pretenso adoptado, salvo que se trate de la adopcin por parte del cnyuge suprstite del hijo adoptado del cnyuge premuerto (art. 312 , Cd. Civ.) en cuyo caso la ley no establece una diferencia mnima de edad. En cuanto a la adopcin por parte de personas casadas, se verifica como regla, una suerte de anmalo "litisconsorcio" activo necesario, pues debern solicitarla en forma conjunta, salvo que mediare sentencia de separacin personal (aunque en tal caso ya no estaran casadas); declaracin de demencia del -suponemos- otro cnyuge (en cuyo caso deber orse al curador -o designarse a uno ad litem si aqul fuera el cnyuge- y al Ministerio Pblico de Menores); o declaracin de ausencia simple, presuncin de fallecimiento o desaparicin forzada (art. 320 , Cd. Civ.). El tutor slo podr promover el "juicio de guarda y adopcin" una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 319 , Cd. Civ.). En cuanto a las personas que pueden ser objeto de una peticin de adopcin, deber referirse a menor no emancipado (324) , o mayor de edad y menor emancipado con su consentimiento, cuando se trate del hijo (biolgico o adoptivo) del cnyuge del adoptante o exista posesin de estado de hijo del adoptado, comprobada en forma judicial (art. 311 , Cd. Civ.). A tenor de lo que establece el artculo 321 , inciso b) del Cdigo Civil, son "partes" -en verdad peticionantes, y contingentes partes- el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores en el juicio de adopcin y en la guarda, este ltimo

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como representante de los incapaces y parte legtima y necesaria en todo litigio que con ellos se vincule (art. 59 , Cd. Civ.) (325) ; y propiamente tales, aqullos y los padres biolgicos cuya citacin corresponda a mrito de lo que establece el artculo 317 , inciso a), del Cdigo Civil, claro que una vez que stos han deducido oposicin a la guarda con fines de adopcin, sin perjuicio de lo que sobre el particular se dir ms adelante respecto a los casos en que no procede darles intervencin. Por tal razn es que se ha reconocido al Ministerio de Menores, en su calidad de "parte" en el juicio de adopcin, el derecho y el deber de hacer uso de todos los medios y recursos tendientes al cumplimiento de su funcin, y entre stos el de apelar la sentencia que rechaz la adopcin (326) , o que por el contrario la admiti, de considerarla perjudicial para los intereses de su asistido. En cuanto al Ministerio Pblico Fiscal, este intervendr en ambas etapas (de guarda y adopcin), por cuanto, en definitiva, la adopcin concierne al orden pblico y est destinada a constituir un ttulo de estado de familia -es decir, a emplazar al menor cuya adopcin se pretende en el estado de hijo del adoptante-, tal cual lo imponen los artculos 117 y 119 , inciso 6 de la ley 1893, mas no en calidad de parte sino de "simple adjunto" segn la expresin francesa (327) , sin perder de vista la expresa intervencin que el artculo 317 del Cdigo Civil le acuerda en la tramitacin de la guarda preadoptiva.

(323) CNCiv., Sala C, 26-VII-1966, E.D., 16-453; CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 4-XI1979, L.L., 980-524. (324) Como ensea LEVY, L. M. (Rgimen de Adopcin, Astrea, pg. 25), se refiere a la emancipacin por matrimonio y no por edad o dativa. En cuanto a la minoridad, deber serlo cuando se formula el pedido, aun cuando al momento en que debe resolverse la adopcin hubiese alcanzado la mayora de edad (Juzg. Civ. y Com. Morn nro. 2, 26-

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VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ). En contra, CNCiv., Sala M, 19-IV-1996, L.L., 1996-D559. (325) Claro que en tanto no se trate de la adopcin del mayor de edad o menor emancipado. (326) CCiv. y Com. Paran, Sala I, 30-IV-1979, L.L., 980-376. (327) CNCiv., Sala E, 14-IV-1983, E.D., 105-398; Sala G, 23-III-1983, E.D., 105-151.

7. Reglas de la guarda (art. 317 , Cd. Civ.) Dispone el artculo 316 del Cdigo Civil que el adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso no inferior a seis meses ni mayor a un ao -el que ser fijado por el juez-, salvo que se trate del hijo o hijos del cnyuge, en cuyo caso estas condiciones no se requieren; y resolvindose que ser juez competente, como se ha dicho antes, el del domicilio o residencia del menor, o el del lugar en el que se hubiese comprobado judicialmente su abandono. El plazo de la guarda, en definitiva, habr de determinarse por el juez en oportunidad de solicitarse la guarda preadoptiva, la que necesariamente ser otorgada en forma judicial, con lo que se deja de lado imperativamente la entrega de menores mediante escritura pblica o acto administrativo, y se priva de toda eficacia a las guardas de hecho, fuera del caso de la adopcin del hijo o hijos del cnyuge (arts. 316 , 318 , Cd. Civ.). Si bien en trminos generales la guarda preadoptiva podra coincidir con la cautelar que contempla el artculo 234 , inciso 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial respecto de menores abandonados o sin representantes legales, la misma no participa, a nuestro criterio, de los caracteres de una medida cautelar (328) , sino que se entronca, por el contrario, como una etapa necesaria y prcticamente insoslayable del proceso de adopcin (salvo cuando se trate de la adopcin del hijo del cnyuge, art. 316 , Cd. Civ.), pues dicho trmite se impone aun cuando el menor no se hallase privado de representante legal, y tiene una finalidad que excede notablemente de la de una guarda cautelar o provisoria. Es que si bien la guarda preadoptiva es proteccin, crianza, educacin y alimentos, apunta al objetivo mayor y omnicomprensivo de la creacin de un nuevo vnculo afectivo y jurdico en miras al ulterior emplazamiento del menor como hijo adoptivo del o los guardadores, aun cuando la finalidad cautelar

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propia de la guarda provisional del artculo 234 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -en tanto tambin reposa en el bienestar del menor (propsito comn a todo trmite judicial atinente a menores)- pueda encontrarse presente en ambas, aunque, como se ha dicho antes, con otra extensin y con otra finalidad y sin que se agote o resuelva en s misma, ya que opera como presupuesto necesario del procedimiento de la adopcin propiamente dicha (en miras a crear un nuevo estado de familia), sea que el mismo conjetural abandono que sirve de antecedente a la cautelar tambin juegue como fundamento para el otorgamiento de la primera, como de ordinario acontece. Toda guarda preadoptiva supone un contenido tutelar, mas la guarda cautelar (art. 234 , CPCCN) no aprehende ni comprende por s misma (por ms que a partir de los presupuestos que la autorizan pueda constatarse el de aqulla) el emplazamiento del menor como hijo adoptivo del guardador, al menos a partir de la sancin del rgimen consagrado por la ley 24779 . La guarda preadoptiva no se confunde as ni se identifica con la cautelar, y exige para su otorgamiento, adems, otros recaudos concernientes a la "legitimacin" y facultades de sus sujetos activos y pasivos, y se encuentra supeditada a distintos requisitos de lugar y tiempo. Tampoco coincide la guarda preadoptiva con la tenencia o guarda provisional o definitiva de los hijos menores, conferida antes o durante la tramitacin del juicio de divorcio o separacin personal, ya que en estos casos el juez slo est llamado a dirimir el problema referente a establecer a cul de los cnyuges o padres le corresponder el cuidado directo de los hijos menores del matrimonio o extramatrimoniales, o, en general, acerca de la aptitud de ellos para el cumplimiento de tales funciones (329) , sin que, obvio es decirlo, su decisin importe su desplazamiento a un nuevo estado de familia, en el caso, el de hijos adoptivos. Es claro que quien recibe en guarda al menor adquiere el deber de protegerlo y cuidarlo, debiendo proporcionarle alimentos, atencin en las enfermedades, educacin y todo lo concerniente a la crianza propia de un hijo, mientras que la potestad de quien legtimamente ejerce de hecho la funcin de padre, se extiende como una facultad correlativa a aqul (330) . El juez, establece el artculo 317 , inciso a), del Cdigo Civil, deber citar a los progenitores del menor para que presten su consentimiento con la guarda con fines

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de adopcin, y fijar la oportunidad de la citacin dentro de los sesenta das del nacimiento del menor, o, agregamos, dentro del plazo que en definitiva corresponda, teniendo en cuenta los antecedentes de la causa y, por supuesto, la edad del adoptando, al momento en que se solicita el discernimiento de la guarda. No ser necesario el consentimiento, dice el citado dispositivo legal, ni por ende, la citacin, cuando el menor estuviese internado en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desatendido totalmente del mismo durante un ao; cuando el desamparo moral o material resultase evidente, manifiesto y continuo y ello hubiese sido comprobado judicialmente; cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin (art. 317 , inc. a], Cd. Civ.), En primer lugar, cuadra destacar que la ley 24779 reemplaz acertadamente la ms que cuestionable y crtica facultad que acordaba el artculo 11 de la ley 19134 (331) , por un deber ya de citacin a los padres del menor, en resguardo de su derecho de defensa en juicio, y, con buen criterio, la anticip para el momento en que corresponda decidir sobre la guarda de aqul, de modo de aventar que el eventual reintegro pudiese disponerse cuando ya se han consolidado los vnculos afectivos y espirituales entre el o lo guardadores y el adoptando. La citacin deber efectuarse por cdula, o en su caso, mediante la publicacin de edictos en dos diarios y durante cinco das (332) en caso de ignorarse su paradero (333) , estimando que debern observarse respecto de ella los mismos recaudos que ataen a la notificacin de la demanda, particularmente, en lo que respecta a la obligacin de dejar el aviso del artculo 339 del Cdigo Procesal, frente a las gravsimas consecuencias que se derivan de la incomparecencia de los padres, por ms que ella no importa un traslado de demanda. La citacin no es, a pesar de lo que sugiere el vocablo que emplea la ley, para que los padres expresen o den su "consentimiento" (334) , sino que, en todo caso, para que stos si lo desean puedan formular su oposicin a la guarda y adopcin propuesta, pues, en definitiva, la procedencia de ella habr de ser juzgada teniendo en cuenta los intereses del menor -con la efectiva participacin del Ministerio Pblico y la opinin de los equipos tcnicos consultados-, ms all de que el mismo se hubiese prestado o rehusado (335) .

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Entendemos que la oposicin tramitar por las normas de los incidentes, que deber tramitar por pieza separada (art. 175 , CPCCN), mientras que el recurso de apelacin contra la providencia que los desestima in limine litis ser concedido en relacin y con efectos devolutivos (art. 179 , CPCCN). Por otra parte, el plazo para contestar el traslado ser de cinco das, debiendo acompaarse y ofrecerse toda la prueba en ella y en su contestacin; y notificrselo dentro del tercer da de dictada la providencia respectiva (art. 177 , CPCCN). La audiencia para la declaracin de los testigos y para la absolucin de posiciones se fijar para una fecha que no podr exceder de diez das contados desde que se contest el traslado o venci el plazo para hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de sta podr ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente "cualquiera sea la instancia en que ste se encontrare" (art. 181 , CPCCN). La audiencia podr suspenderse o postergarse por una sola vez, y por un plazo no mayor de diez das "cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella" (art. 182 , CPCCN); la prueba pericial estar a cargo de un perito nico designado de oficio sin admitirse consultores tcnicos ni ms de cinco testigos por cada parte, cuya declaracin no podr recibirse fuera de la jurisdiccin, cualquiera fuere el domicilio de los mismos (art. 183 , CPCCN). Las cuestiones surgidas en el curso de los incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir otro autnomo, se decidirn en la interlocutoria que los resuelva (art. 184 , CPCCN). El juez, deber pronunciar sentencia "sin ms trmite" luego de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o -represe bien- no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que fue sta (art. 186 , CPCCN). El recurso de apelacin proceder en relacin y con efectos suspensivos, salvo contra la resolucin que rechaza el incidente in limine en que corresponder con efectos devolutivos (art. 179 , CPCCN). La oposicin de los padres del menor no es bice para la concesin de la guarda, ni su conformidad pone al juez en la necesidad de discernirla (336) , sino que la citacin corresponder para escucharlos al efecto de obtener una

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ms concreta valoracin de las circunstancias que rodean al incapaz (337) , a objeto de establecer la necesidad o conveniencia de su otorgamiento, en miras a la ulterior adopcin de aqul. Es que como ensea Zannoni, "el inters, la conveniencia y la legalidad de la adopcin no puede evaluarse... sin atender fundamentalmente a uno de los extremos de la relacin paterno-filial que se pretende desplazar: el vnculo de sangre, la paternidad o maternidad natural, con todo el contenido tico-jurdico que implica" (338) . Partiendo del hecho de que la primordial finalidad a la que habr de atender el juez entonces, responde al mejor inters del menor, la oposicin de los padres de sangre deber versar sobre la demostracin de que no se cumple con el fin perseguido por la adopcin (339) o que de parte de ellos no ha mediado el abandono o desatencin del menor que la autoriza, gozando para ello de amplias facultades alegatorias y probatorias. En cuanto a los casos en que no procede la citacin de los padres biolgicos a que hicimos referencia precedentemente, estimamos que la reforma los ha dejado en la misma reprochable indefensin que la ley 19134 consagraba y que los tribunales trabajosamente se haban encargado de corregir (340) y la doctrina de remarcar (341) , por lo que estimamos, privilegiando derechos y garantas constitucionales, que deber disponerse, como regla, su citacin al proceso de guarda (342) aun en las condiciones previstas en el artculo 317 , inciso a), segunda parte, del Cdigo Civil, para acordarles as la posibilidad de demostrar, por ejemplo que no medi desatencin de su hijo o que ello obedeci a causas ajenas a su voluntad, incluso si hubiesen sido privados de la patria potestad, particularmente a partir de la revisin judicial que autoriza el artculo 308 del Cdigo Civil luego de la sancin de la ley 23264 (343) , debiendo, no obstante, valorarse las circunstancias de cada caso concreto y sin condicionamientos apriorsticos (344) . El artculo 317 , inciso letra b) del Cdigo Civil, seala que el juez deber tomar conocimiento personal del adoptando, y el inciso c) lo exige con relacin a las condiciones personales, edades y aptitudes del o los adoptantes, teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor, con la efectiva participacin del Ministerio Pblico y la opinin de los equipos tcnicos consultados a tal fin.

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A los fines de la guarda de un menor ha de consultarse la voluntad y deseo del mismo, de acuerdo con su edad y madurez y atendiendo a su circunstancia pasada, procurando que si ella hubiese de recaer en la familia adoptiva se resguarde el derecho de visitas de la familia de sangre (345) , sealando as un rgimen definitivo al resolver la adopcin. Es claro que, adems, resulta procedente la fijacin un rgimen de visitas en calidad de medida cautelar, en favor de los padres del menor y dems personas contempladas en el artculo 376 bis del Cdigo Civil (ver Cap. IV), nterin la tramitacin de la guarda (o del procedimiento de adopcin). Asimismo, el juez podr tomar conocimiento de iguales condiciones ya respecto de la familia biolgica del adoptando, tal cual indica el artculo 317 , inciso d) del Cdigo Civil, vale decir, no como un deber sino como una mera facultad del rgano judicial. El incumplimiento de los deberes previstos en los apartados letras a), b) y c) del artculo 317 del Cdigo Civil, importar la nulidad del procedimiento de guarda, sin perjuicio de que si mediaron otras irregularidades -en el caso, el desconocimiento del padre respecto de la entrega de su hijo con ocultamiento o ya estrictamente procesales-, la misma tampoco podr surtir el efecto jurdico de servir como fuente para la consolidacin de la adopcin (arg. arts. 337 , 923 y 953 , Cd. Civ.) (346) . El juez podr or a los descendientes del adoptante, en su caso, con intervencin del Ministerio Publico de Menores (art. 314 , Cd. Civ.), sin perjuicio, en su caso, que de tratarse de menores de edad, stos habrn de ser odos en todo procedimiento judicial que pudiese afectarlos (art. 12 , inc. 2, Convencin de los Derecho del Nio, ley 23849 ; art. 75 , inc. 22, Const. Nac.).

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(328) Es que como ensea PALACIO (Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 263 ) ni siquiera todas las hiptesis de guarda contenidas en el art. 234 del CPCCN "revisten, estrictamente, el carcter de medidas cautelares". (329) CSJN, 31-VIII-1976, E.D., 69-338. (330) CNCiv., Sala C, 28-VI-1979, E.D., 84-314. (331) Juzgada como inconstitucional, salvo en lo que respecta a la citacin de los padres que hubiesen perdido la patria potestad. (332) CNCiv., en pleno, 23-IX-1955, "Arroyo, Zacaras A." , L.L., 80-37; J.A., 1956-II24; G.F., 215-191. (333) CNCiv., Sala B, 9-VI-1964, E.D., 9-445. (334) CNCiv., Sala C, 23-VIII-1962, E.D., 4-43. (335) CNCiv., Sala A, 9-X-1985, L.L., 1986-B-10; D.J., 986-2-444; SCBA, 19-VI-1979, L.L., 1979-C-551; CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270. (336) CNCiv., Sala B, 5-XII-1973, E.D., 53-553. (337) CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202, con nota de Omar U. Barbero. (338) ZANNONI, E. A., Derecho de Familia, T. II, pg. 605. (339) CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270. (340) CNCiv., Sala C, 24-XI-1986, E.D., 122-447; Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B577; Sala B, 20-II-1979, L.L., 1981-B-551, f. 35.848-S; Sala C, 27-VII-1988 , E.D., 132628; CS Salta, Sala I, 6-V-1974, E.D., 61-309. (341) ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 605; RIVERA, J. C., "Intervencin de los padres de sangre en el juicio de adopcin", E.D., 61-309; POCLAVA LA FUENTE, J. C., "El juicio de adopcin y la citacin de los padres de sangre", L.L., 1975-D-84; FASSI, S. C., "Intervencin necesaria de los padres en el juicio de adopcin", L.L., 1975-A-678. (342) ARIAS DE RONCHIETTO, C. E., La Adopcin, Abeledo-Perrot, pg. 100. (343) La exclusin de los padres que haban perdido la patria potestad se justificaba entonces, precisamente, por el carcter irreversible de la sancin (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 293 ). (344) CNCiv., Sala G, 30-IX-1988 , E.D., 131-480. (345) CSJN, 5-IX-1989, L.L., 1990-A-86. (346) CNCiv., Sala C, 27-XII-1988 , E.D., 132-537; FALCN, op. cit., T. IV, pg. 728.

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8. Reglas del juicio de adopcin (art. 321 , Cd. Civ.) La adopcin slo podr iniciarse luego de transcurridos seis meses del comienzo de la guarda, es decir, que podr deducirse antes de haber concluido el plazo fijado a tales efectos por el juez, que, como es sabido, puede extenderse hasta un ao (art. 316 , Cd. Civ.), aunque la sentencia slo podr pronunciarse una vez concluido aqul, siendo juez competente, como se dijo antes, el del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorg la guarda (art. 321 , inc. a], Cd. Civ.) Slo sern "partes" los adoptantes y el Ministerio Pblico de Menores (art. 321 , inc. b], Cd. Civ.), este ltimo, estimamos, que en tanto el adoptando no fuese mayor de edad. El juez o tribunal podr or al menor en forma personal si lo juzga conveniente, de acuerdo a su edad y situacin personal, y a cualquier otra persona, verbigracia los padres biolgicos, maestros, mdicos, familiares y dems que estime conveniente en beneficio de aqul (321, inc. c], Cd. Civ.). Habr de tenerse en cuenta que si bien el juez debi tomar conocimiento del adoptando en forma personal en ocasin del otorgamiento de la guarda (art. 317 , inc. b], Cd. Civ.) -bajo pena de nulidad (art. 317 in fine, Cd. Civ.)-, de tratarse de un menor de edad el mismo debera ser odo, adems, a la luz de la Convencin de los Derechos del Nio a que hemos hecho referencia antes, y debera escuchrselo particularmente, con mayor razn todava, si el juez que interviene en la adopcin no es el mismo que confiri la guarda. Por otra parte, debe admitirse la intervencin de los padres en el procedimiento de adopcin cuando stos no pudieron comparecer en la guarda por razones no imputables a aqullos o cuando fueron citados por edictos y dicha circunstancia no obedeci a su propia culpa o imprevisin, a los mismos efectos que previene el artculo 317 inciso a) del Cdigo Civil -si bien deber analizarse restrictivamente la procedencia de esta intervencin-, en miras al

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resguardo del debido proceso legal de dichas personas y las consecuencias que de ello se derivan. La intervencin que el juez puede disponer en el proceso de adopcin con relacin a personas que considera que pueden aportar datos tiles para resolver la cuestin (maestros, mdicos, familia biolgica, vecinos, etc.) debe ser interpretada en forma amplia y no restrictiva, a fin de contar con todos los elementos que otorguen la posibilidad de establecer, con seguridad, si la adopcin pedida es conveniente o no para el menor (347) . El juez podr or a los descendientes del adoptante, en su caso, con intervencin del Ministerio Pblico de Menores (art. 314 , Cd. Civ.), en igual contexto que el indicado supra respecto de la guarda, aunque pensamos que no resultara de aplicacin el plenario de la Cmara Nacional Civil que exiga que aqullos siendo mayores de edad hubiesen prestado su consentimiento con la adopcin (348) . El juez de oficio o a pedido del Ministerio Pblico de Menores, podr ordenar las pruebas e informaciones que estime convenientes (art. 321 , inc. e], Cd. Civ.), las que se refieren a las pruebas comunes de todo litigio judicial -testimoniales (sin que rija la limitacin por el nmero) (349) , periciales, informativas, documentales, reconocimiento judicial (con exclusin de la confesional ya que aqu no hay parte contraria)- y a los informes suministrados por psiclogos y asistentes sociales adscriptos al tribunal o designados como auxiliares de ste, en ambos casos, a fin de establecer la necesidad y beneficio de la adopcin propuesta (350) . Como bien destaca Palacio, en tanto el proceso no se hubiese transformado en contencioso, las resoluciones del juez en torno a la denegatoria, sustanciacin o produccin de las pruebas, resultaran apelables; y, a contrario, inapelables, una vez deducida la oposicin, a partir de lo que dispone el artculo 379 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (351) . Como hemos dicho antes, el proceso de adopcin participa de los caracteres del inquisitivo civil, con un juez que no se encuentra ya sujeto al contenido de la peticin o la oposicin deducidas (con la salvedad de lo que se dir en el punto 9), ni por el particular aporte de las pruebas que los sujetos pudiesen haber ofrecido en pos de la demostracin de la procedencia de una u otra.

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Las audiencias sern privadas y el expediente secreto y reservado, pudiendo ser examinado solamente por las partes, sus letrados, apoderados y peritos (art. 321 , inc. f], Cd. Civ.), reafirmndose en cuanto a la reserva de las audiencias lo que ya autoriza a disponer el artculo 125 , inciso 1) del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y con relacin a los expedientes, lo que establece el artculo 64, inciso b) del Reglamento para la Justicia Nacional. El juez no podr entregar ni remitir los autos, pudiendo slo expedir testimonios ante requerimiento fundado de otro juez, quien deber respetar a su turno el deber de reserva en inters del menor (art. 321 , inc. g], Cd. Civ.). Ahora bien, el carcter reservado y secreto del expediente no tiene por finalidad ocultar el origen de la filiacin que la adopcin crea, ni se relaciona con la ficcin de la sustitucin del vnculo consanguneo, sino que apunta, ms bien, a evitar prudentemente una publicidad del pasado del menor, en todo caso inconducente para el conocimiento de terceros ajenos al proceso, sin que quepa, empero, extender el alcance de la norma al mbito registral de la adopcin (352) .
(347) CNCiv., Sala G, 13-X-1989, E.D., 137-435. (348) CNCiv., en pleno, 16-XII-1959 , E.D., 2-1018. (349) FALCN, op. cit., T. IV, pg. 736. (350) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 19-IV-1979, Rep. L.L., XL, A-I, sum. 114. (351) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 298 . (352) CNCiv., Sala A, 3-V-1984, L.L., 1984-C-396.

9. La sentencia El juez valorar la conveniencia de la adopcin, teniendo en cuenta, el inters superior del menor, los medios de vida y cualidades morales y personales del adoptante, y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado (art. 321 , inc. i] y d], Cd. Civ.). Tal cual se ha dicho antes, se podr acordar la adopcin pese a la negativa del padre o de la madre y sin requerirse para ello que hayan incurrido en alguna de las causales de prdida de la patria potestad o de su ejercicio a que se refieren los artculos 307 y 309 del Cdigo Civil, debiendo resolver el juez lo que

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considere ms beneficioso para el menor de acuerdo a los presupuestos que hacen viable la adopcin, ponderando la conducta de los padres de sangre y la situacin que les brindan los adoptantes (353) , incluso suspendiendo el dictado de la sentencia en conocimiento de la existencia de una investigacin penal en torno a la existencia del delito de sustraccin de menores, ante la cierta posibilidad de que una sentencia de este ltimo magistrado pudiese ordenar el reintegro del menor (354) . Como lo indica el artculo 330 del Cdigo Civil, el juez podr otorgar, en lugar de la adopcin plena, la simple, de oficio "cuando sea ms conveniente para el menor" (355) o a peticin fundada de parte, aunque no podra predicarse lo propio a la inversa; vale decir, que en caso de haberse peticionado la adopcin simple aqul no podra conferir la plena sino que debera rechazar la peticin (356) . A partir de la retroactividad de la sentencia, se ha juzgado que corresponde otorgar la adopcin aunque el menor haya alcanzado la mayora de edad al momento del pronunciamiento de la sentencia (357) , sin perder de vista que cuando la guarda se hubiese otorgado durante el matrimonio y el perodo legal de sta se completare despus de la muerte de uno de los cnyuges adoptantes, la adopcin podra ser conferida al viudo o viuda (y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio), tal cual lo establece el artculo 324 del Cdigo Civil; del mismo modo que si la adopcin fue pedida por ambos antes de la muerte de uno de ellos (358) . Deber constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica (art. 321 inc. h], Cd. Civ.), tanto sea en la adopcin simple como en la plena, compromiso que se ha dejado librado, en definitiva, al buen sentido y honorabilidad del adoptante, ya que nada asegura que se habr de cumplir ni ninguna sancin se ha establecido para ello. La sentencia deber inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas -del mismo modo que la que dispone la revocacin o nulidad de la adopcin (art. 338 , Cd. Civ.)- de acuerdo con lo prescripto en la resolucin 119/90 de dicho Registro y lo que establece el artculo 241 del Cdigo Civil, y tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda, salvo cuando se trate de la adopcin del hijo del cnyuge, en cuyo caso los efectos se retrotraern a la fecha de la "promocin de la accin" (art. 322 , Cd. Civ.), que para nosotros corresponde a la de la peticin de adopcin, pues en este supuesto no cabe el planteamiento ni el discernimiento de la guarda preadoptiva (art. 316 , Cd. Civ.).

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La adopcin plena, es irrevocable y no permite el ulterior reconocimiento de la filiacin por parte de los padres biolgicos, ni el ejercicio de la pretensin de filiacin del adoptado contra stos, salvo para acreditar la existencia de impedimentos matrimoniales (art. 323 , Cd. Civ.), cuestin que habr de analizarse y armonizarse a partir del derecho del menor a conocer su realidad biolgica (Convencin de los Derechos del Nio , ley 23849 ), que si bien es receptado por la reforma, as como el de acceder al expediente, se ve postergado para el momento en que aqul cumpla los 18 aos (art. 328 , Cd. Civ.). La adopcin simple, en cambio, es revocable por sentencia judicial y para lo futuro (ex nunc), por haber incurrido el adoptado o adoptantes en aquellas conductas que configuran supuestos de indignidad sucesoria (arts. 3291/6 bis , Cd. Civ.); por haberse negado alimentos sin justa causa; por peticin justificada del adoptado mayor de edad; y por acuerdo de partes entre adoptante y adoptado, manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuese mayor de edad (art. 335 , Cd. Civ.). Entendemos que en la hiptesis en que se hubiese acordado la adopcin simple, corresponder que el juez, a peticin de parte, fije un rgimen de visitas ya "definitivo" en favor de los padres biolgicos, y en su caso, de las personas contempladas en el artculo 376 bis del Cdigo Civil que as lo hubiesen solicitado en el "juicio" de guarda o adopcin, o que hubiesen promovido la cuestin como juicio incidental y conexo a dicha peticin (ver Cap. IV). Despus de acordada la adopcin simple, es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos y el ejercicio de la pretensin de filiacin (art. 336 , Cd. Civ.). Sin perjuicio de las nulidades genricas establecidas en el Cdigo Civil, el artculo 337 de dicho ordenamiento contiene una serie de nulidades especficas en las que se indica as que adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin a los requisitos correspondientes a la edad del adoptado; la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; cuando la adopcin hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el mismo y/o sus padres; la adopcin simultnea por ms de una persona (salvo que se tratara de cnyuges); la adopcin de descendientes; y la adopcin de hermanos y de medio hermanos entre s.

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En cambio, seala el mentado dispositivo legal, que adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a las reglas referidas a la edad mnima del adoptante; y aquella que adolece de vicios del consentimiento. El recurso de apelacin (y de nulidad comprendido en ste) contra la sentencia que confiere la guarda proceder en relacin y con efectos devolutivos (arg. arts. 198 y 243 , CPCCN) y suspensivos contra la que la rechaza, del mismo modo que contra la que no hizo lugar a la adopcin o que contrariamente la acord (art. 243 , CPCCN), hallndose habilitados o legitimados para deducirlo los adoptantes, los representantes de los ministerios pblicos y los padres del adoptando en caso de haber intervenido y formulado oposicin. En cambio, siendo que la pretensin de nulidad y de revocacin de la adopcin (salvo por supuesto aquella derivada del acuerdo de "partes" entre adoptante y adoptado a que se ha hecho referencia precedentemente) (359) habr de tramitar por las normas del juicio ordinario, por cuanto es el procedimiento que asigna el artculo 319 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin a todas las causas que no tuviesen prevista una tramitacin especial, el recurso contra la sentencia definitiva que en el se dicte proceder en forma libre y por supuesto, con efectos suspensivos. En este caso, huelga decirlo, la apelacin libremente concedida permitir a las partes solicitar el replanteo de pruebas indebidamente denegadas o dadas por perdidas por negligencia o caducidad; la alegacin de hechos nuevos conocidos u ocurridos con posterioridad al quinto da de celebrada la audiencia preliminar; la presentacin de documentos de fecha posterior o anterior (bajo afirmacin de no haber tenido conocimiento de los mismos) al llamamiento de autos para sentencia; la produccin de prueba confesional sobre hechos que no fueron materia de esta prueba en la anterior instancia; la apertura a prueba para probar los hechos nuevos alegados en primera y en segunda instancia y para la produccin de la prueba replanteada y la restante ofrecida; y la fundamentacin de las apelaciones diferidas que se hubiesen concedido con tal efecto (art. 260 , CPCCN).
(353) CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270. (354) CNCiv., Sala E, 22-X-1993, J.A., 1994-III-422 . (355) CCiv. y Com. San Martn, Sala I, E.D., 101-466. (356) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 289 . (357) Juzg. Civ. y Com. Morn, 26-VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ; en contra, CNCiv., Sala M, 19-IV-1996, L.L., 1996-D-559.

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(358) CNCiv., Sala I, 16-XI-1994, J.A., 1996-III, sntesis ; Sala A, 22-III-994 , E.D., 158-96. (359) En la que bastar con la presentacin del acuerdo para su homologacin judicial previa ratificacin de sus presentantes.

10. Caducidad de instancia El juicio de guarda una vez verificada la oposicin de los padres del menor y convertido por ello en contencioso, es susceptible de perimir (360) , dentro del plazo de seis meses contemplado en el artculo 310 , inciso 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, o dentro del de tres meses, si se lo reputase a aqul como un incidente de naturaleza cautelar (art. 310 , inc. 2, CPCCN) (361) y en igual plazo el incidente de oposicin per se (362) . Otros autores estiman que no cabe la caducidad de instancia con relacin al proceso de adopcin, sino que solamente respecto del incidente de oposicin que en aqul se hubiese deducido (363) , opinin que por nuestra parte suscribimos. Contrariamente, revistiendo el proceso de adopcin lato sensu el carcter de extracontencioso, reiteramos, en tanto no haya mediado oposicin de los padres, el mismo no sera pasible entonces de perimir, salvo los incidentes y juicios conexos que en l se susciten (art. 313 , inc. 2, CPCCN). Los juicios de nulidad y revocacin de la adopcin, que como hemos dicho, tramitarn por lo general, por las normas del juicio ordinario, habrn de perimir dentro del plazo de seis meses que contempla el artculo 310 , inciso 1 del ordenamiento procesal civil nacional.
(360) CNCiv., Sala F, 8-VI-1965, E.D., 13-356. (361) CNCiv., Sala C, 13-X-1983, "Calleli de Pigino, Mara T. c/ Pigino, Rodolfo A.", L.L., 1984-A-467 y 23-IV-1993, "Surez, Carlos c/ Manzone, M. A.", L.L., 1995-A502, Jurisp. Agrup., c. 10.170. (362) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 11-III-1983, "Direccin Nac. de Recaudacin Previsional c/ La Cantbrica, S. A." , E.D., 105-579; CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 5IV-1983, "Castelosa, S. R. L., quiebra c/ Palau, Antenor E. y otro", E.D., 103-599; CNCiv., Sala A, 19-V-1981, "Rodrguez de Fernndez, Mara P. y otro, suc.", L.L., 1981-D-411; CNCiv., Sala C, 8-VII-1980, L.L., 1981-A-90.

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(363) FASSI, S., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. III, Astrea, pg. 525.

11. Costas
La naturaleza de los procesos de adopcin determina, en la medida en que est ausente la controversia, que los gastos provocados por la presentacin se impongan a los peticionantes, si bien de mediar oposicin a la guarda cabra aplicar las reglas generales sobre costas y el carcter de vencido, sin perder de vista que en algunos casos se ha eximido a los padres de las mismas en consideracin a su peculiar posicin y a las razones humanitarias de su resistencia a ceder a sus hijos (364) .
(364) CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala I, 27-III-1984, E.D., 21-IX-1984, pg. 6.

12. Nulidad y revocacin de la adopcin Como se dicho en el punto 9, a ms de las nulidades genricas establecidas en el Cdigo Civil (arts. 1037/65 , Cd. Civ.), el artculo 337 de dicho ordenamiento, contiene una serie de nulidades especficas, en virtud de las cuales adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los requisitos correspondientes a la edad del adoptado; la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; cuando la adopcin hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el mismo y/o sus padres; la adopcin simultnea por ms de una persona (salvo que se tratara de cnyuges); la adopcin de descendientes; y la adopcin de hermanos y de medio hermanos entre s.

II. JURISPRUDENCIA 165

Es claro que adems habrn de ponderarse aquellas irregularidades propias del procedimiento o nulidades procesales, que aparejan la nulidad de la adopcin conferida a partir de esos antecedentes. En este sentido entonces se ha resuelto que procede hacer lugar al pedido de nulidad en el juicio en el que se decret la adopcin, si en l no slo se exhiben causales de nulidad de la adopcin especficamente consideradas, sino tambin otras de ndole exclusivamente procesal que acreditan la existencia de un proceso tpicamente fraudulento (365) . La nulidad de la adopcin absoluta, es decir, definitiva o inconfirmable, podr ser invocada por todos los que tengan inters en hacerlo, e incluso por el juez de oficio y sin peticin de parte, cuando la misma sea manifiesta (art. 1047 , Cd. Civ.) (366) . En cambio, seala el mentado dispositivo legal, que adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a las reglas referidas a la edad mnima del adoptante y cuando la misma hubiese sido lograda con vicios del consentimiento. Como se ha dejado dicho, la adopcin simple, es revocable por sentencia judicial y para lo futuro (ex nunc) por haber incurrido el adoptado o adoptantes en aquellas conductas que dan lugar a supuestos de indignidad sucesoria; por haberse negado alimentos sin justa causa; por peticin justificada del adoptado mayor de edad; y por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuese mayor de edad (367) (art. 335 , Cd. Civ.). En ambos supuestos la cuestin tramitar, como se ha dejado expresado antes, por las normas del juicio ordinario, al no hallarse prevista una tramitacin especial -debiendo proveerse la designacin de un tutor ad litem (368) cuando la revocacin es deducida por el adoptado menor de edad- salvo cuando se trate, como se ha dicho, de la revocacin por acuerdo entre adoptante y adoptado que tramitar como simple peticin de homologacin del referido acuerdo.
(365) SCBA, 27-II-1973, "Castao, Ramn Rosa y otra", E.D. (disco lser), 1997, rcord lgico 59.695; C2Civ. y Com. Mercedes, 23-III-1972, E.D., 43-422. (366) CCiv. y Com. Morn, Sala II, 11-VIII-1992, E.D., 150-526. (367) Se trata de la rescisin de la adopcin (ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 635). (368) LEVY, L. M., op. cit., pg. 151.

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a) Confidencialidad del procedimiento La reserva y secreto que consagra la ley 19134 se refiere exclusivamente al expediente judicial, de tal manera que no cabe extender el alcance de la directiva ms all de lo que determina el dispositivo legal, pues no se trata de ocultar el origen de la filiacin que la adopcin crea sino evitar la publicidad del pasado del menor, razn por la cual no procedera en principio, extender el alcance de la norma a la faz registral de la adopcin. La resolucin O.A. 10 del Registro Civil de esta Capital sustituye el sistema de la anotacin marginal del fallo que otorga la adopcin por otro que crea un nuevo asiento con el objeto de posibilitar la expedicin de partidas de nacimiento del menor en donde consta el nuevo vnculo. No se trata de ocultar la realidad de la adopcin, ya que es responsabilidad de los padres ponerla en conocimiento del adoptado, pero en la forma y oportunidad adecuada, de acuerdo con el nivel de comprensin y madurez del nio. La resolucin O.A. 10 del Registro Civil adopta las recomendaciones de los congresos nacionales IV y V de Directores Generales de Registros Civiles del pas, referentes a la inscripcin de las adopciones previstas en el artculo 31 de la ley 19134 (CNCiv., Sala A, 3-V1984, L.L., 1984-C-396; E.D., 109).

b) Costas Se ha resuelto que corresponder eximir de costas a los padres de sangre vencidos en su oposicin, en consideracin a la natural resistencia de stos en ceder a sus hijos (CApel. Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 27-III-1984 ).

c) Derecho del menor a ser odo

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A los fines de disponer la guarda de un menor ha de consultarse su voluntad atendiendo a su edad y procurando resguardar el derecho de visitas de la familia de sangre (CSJN, 5-IX-1989, L.L., 1990-A-86). Para resolver la procedencia o no de la adopcin simple pueden tomarse en cuenta las expresiones del menor, que si bien no est en la edad aparente de discernir en los trminos que determinan nuestras leyes civiles en cuanto a la mayora de edad, en cambio s se halla en condiciones de exteriorizar el afecto que lo une a sus padres de sangre y a los que intentan ahora la adopcin (CCiv. y Com. Rosario, Sala I, 20-IX-1979, L.L., XLI, A-I, 138, sum. 44).

d) Fallecimiento del adoptante


La ley 19134 autoriza la prosecucin del trmite de la adopcin frente al fallecimiento del peticionario, en el caso a travs del asesor de menores (CNCiv., Sala K, 8-II-1991, L.L., 1991-D-152). El artculo 13 de la ley 19134 acuerda retroactividad a la sentencia definitiva de adopcin, por lo que es procedente dictar la sentencia de adopcin cuando ya ha fallecido el adoptante (CNCiv., Sala C, 12-VIII-1982, L.L., 1983-B-12). Si al iniciarse las actuaciones se haba cumplido ya el ao de la guarda, corresponde otorgar carcter retroactivo a la adopcin del menor y otorgarse la misma al matrimonio aun cuando el marido hubiese fallecido (CNCiv., Sala A, 22-III-1994, J.A., 1995-III-28 ). El artculo 324 del Cdigo Civil (ley 24779 ) establece que cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el perodo legal se hubiese completado despus de la muerte de uno de los cnyuges, la adopcin podr otorgarse al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio. Si bien la ley de adopcin 24779 no contempla el caso en que iniciado el proceso y transcurrido en exceso el trmino de guarda que impone el artculo 316 del Cdigo Civil, se produce la muerte de la nica persona que solicit la adopcin, ello no es obstculo para admitir la adopcin solicitada por aqulla (CNCiv., Sala F, 2-VII-1997, L.L., 1997-F-906).

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e) Ilicitud de la guarda y nulidad Si la guarda no fue lcitamente acordada, dicho acto no puede servir como fuente para la consolidacin de la adopcin (CNCiv., Sala C, 27-XII-1988, J.A., 1990-I-432 ). Corresponde hacer lugar al pedido de nulidad en el juicio de adopcin, si en el trmite no slo se exhiben causales especficas de nulidad de la adopcin sino tambin otras de naturaleza procesal que demuestran la existencia de un proceso fraudulento (SC Buenos Aires, 27-II-1973, "Castao, Ramn Rosa y otra"). Si la adopcin plena dejada sin efecto no tramit como un proceso contencioso, al no revestir su pronunciamiento el carcter de cosa juzgada, bien pudo ser revisada por el magistrado al advertir que ella fue acordada en violacin a disposiciones de la ley 19134 (CNCiv., Sala A, 26-V-1978, E.D., 79-200). Las acciones de estado de familia, la de nulidad de la adopcin, entre ellas, son imprescriptibles, porque cuando el legislador ha credo necesario limitar su ejercicio en el tiempo lo ha dispuesto expresamente fijando plazos de caducidad y porque admitir la prescripcin importara consolidar situaciones que pueden no haber inters social en mantener (SC Buenos Aires, 20-IX-1994, D.J.B.A., 147-7343).

f) Intervencin de los ministerios pblicos La accin de adopcin est destinada a constituir un ttulo de estado, es decir, a emplazar al menor cuya adopcin se pretende en el estado de hijo del adoptante, y por ende, cabe concluir que, a la luz de lo que establece el artculo 119, inciso 6 de la ley 1983, el agente fiscal debe intervenir en dichos procesos (CNCiv., Sala E, 14-IV-1983, E.D., 105-398). La ley 19134 no ha confiado la defensa del orden pblico al asesor de menores, si bien nada dice con respecto a la intervencin del fiscal. No obstante, dicho funcionario debe intervenir en representacin de la sociedad para vigilar el cumplimiento de la ley, en calidad de "simple adjunto" segn la expresin francesa. La circunstancia de que en la ley se mencione al asesor de menores no obsta a lo expuesto, ya que ste es uno de los representantes de los incapaces y

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parte legtima y necesaria en todo litigio que con ellos se vincule (CNCiv., Sala E, 14-IV-1983, E.D., 105-398). Aun cuando la ley 19134 no enuncie como parte en el juicio de adopcin al agente fiscal, dicho funcionario no pierde por esta circunstancia su carcter de tal pues aunque no es parte litigante acta en representacin del inters pblico en un juicio destinado a crear un vnculo legal de familia y que, como tal, se refiere al estado civil de las personas (CNCiv., Sala G, 23-III-1983 , E.D., 105-151). Ms all de lo que establece el artculo 494 del Cdigo Civil, el artculo 10 , inciso letra b) de la ley 19134 dispone la intervencin del Ministerio de Menores en calidad de parte en el juicio de adopcin, por lo que dicho funcionario tiene la facultad y el deber de hacer uso de todos los medios y recursos tendientes al cumplimiento de su funcin. Por tanto el hecho de no haber sido recurrida la sentencia que rechaz la adopcin por los adoptantes, y s por el Ministerio de Menores, no otorga as a la misma, la calidad de decisin firme y ejecutoriada (CApel. Civ. y Com. Paran, Sala I, 30-IV-1979, L.L., 980376). La accin de adopcin, que tiende a la creacin de un estado de familia nuevo, sea suprimiendo el anterior, sea mantenindolo en el caso de acordarse la adopcin simple del menor, es una tpica accin de estado de familia cuyo objeto es el de crear una filiacin adoptiva que, en razn de interesar al orden pblico impone la intervencin del fiscal (CNCiv., Sala A, 9-XI-1978, L.L., 1979-A-139).

g) Intervencin y facultades de los padres biolgicos No corresponde citar a la madre del menor cuya adopcin se pretende si sta manifest en documento pblico -siendo mayor de edad y sin cuestionamiento alguno en orden a sus facultades- su voluntad de que su hijo fuera adoptado por los presentantes (CNCiv., Sala B, 5-VI-1992 , L.L., 1992-D-462; D.J., 1992-2-863). El solo hecho de ser padre de un menor cuya adopcin se solicita por un tercero, constituye por s mismo un justo y suficiente motivo para intervenir en el juicio de adopcin en calidad de parte legtima y esencial, pues en dicho

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proceso est en juego la patria potestad y el derecho filiatorio del menor. Es necesaria y esencial la citacin de los padres biolgicos al juicio de adopcin, aun en los casos en que exista una expresa manifestacin de abandono o de conformidad con la adopcin de parte de ellos. Frente a la trascendencia de los efectos que produce la adopcin plena, las manifestaciones vertidas en sede administrativa, incluso el pedido del padre de sangre de no ser citado a juicio, no bastan para omitir su intervencin. Producida sobre tales premisas la citacin del padre de sangre, la decisin que en definitiva se dicte, tendr mayor firmeza en beneficio del menor y de los propios adoptantes (CNCiv., Sala H, 19-X-1994 , L.L., 1995-D-388). La oposicin del padre de sangre al dictado de una sentencia favorable debe deducirse a travs de la formacin de un incidente en los trminos de los artculos 175 y siguientes del Cdigo Procesal, ofreciendo as en tal oportunidad toda la prueba de la que intentar valerse (CNCiv., Sala A, 9-X1985, L.L., 1986-B-10; D.J., 986-II-444). Los padres de sangre deben ser citados al juicio de adopcin, no para obtener su asentimiento, como requisito necesario para el dictado de la correspondiente sentencia, sino tan slo para escucharlos al nico efecto de poder obtener una ms concreta valoracin de las circunstancias que rodean al incapaz y, especialmente, para resguardar su legtimo derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202). Mediante la citacin de los padres de sangre al juicio de adopcin debe permitrseles resguardar el derecho de defensa que les asiste sin que ello importe modificar el proceso establecido por la ley 19134 , como pretende el recurrente al solicitar que se le corra traslado de la demanda de adopcin en los trminos de los artculos 338 y 339 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 9-X1985, L.L., 1986-B-10; D.J., 986-2-444). No es posible admitir que la madre biolgica no sea oda por el juez, pues slo de este modo el rgano jurisdiccional podr ejercer en plenitud su jurisdiccin y conocer las razones que mediaron para desentenderse de su hijo, entregarlo a la autoridad administrativa; e, incluso, manifestar libremente ante el juez su decisin de que sea adoptado (CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202). Corresponde la citacin de los padres de sangre del menor cuya adopcin se pretende, aun en caso en que exista una expresa manifestacin de abandono. Las normas contenidas en los artculos 11 y 12 de la ley 19134, en cuanto

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prohben su intervencin en determinados supuestos, resultan violatorias de la garanta constitucional de la defensa en juicio, salvo que stos hayan perdido la patria potestad. Frente a la trascendencia de los afectos que produce la adopcin plena, se ha considerado que las manifestaciones vertidas en sede administrativa -incluso el pedido de la madre de sangre de no ser citada a juicio- no autorizan a prescindir de esa citacin (CNCiv., Sala C, 19-IX-1985 , L.L., 1986-A-630 [37.117-S]). La necesidad de or a los padres no significa en modo alguno que para resolver la adopcin se necesite su asentimiento. Tampoco se requiere que aqullos hayan incurrido en alguna de las causales de prdida de la patria potestad o en alguna de las condiciones previstas en el artculo 11 de la ley 19134 (CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270; J.A., 983-IV-364 ). La facultad conferida a los jueces por el artculo 11 de la ley 19134 importa dejar librado a su apreciacin personal la conveniencia o no de citar a los padres de sangre del menor cuya adopcin se pretende (CNCiv., Sala A, 28-V1984, L.L., 1984-C-380). Aunque es criterio doctrinario y jurisprudencial mayoritario la necesaria comparecencia de los padres de sangre al juicio de adopcin, aun en los casos en que exista una expresa manifestacin de abandono, el mismo reconoce excepciones (CNCiv., Sala F, 23-XII-1986, L.L., 1987-C-270). Frente a los trascendentales efectos que produce la adopcin plena, se ha considerado que las manifestaciones vertidas por la madre en sede administrativa, as su voluntad de no ser llamada a juicio, no bastan para omitir la citacin (CNCiv., Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B-577). La simple oposicin al pedido de adopcin y el reclamo de un rgimen de visitas a su favor que formula la madre, resultan insuficientes para admitir que sta tome contacto con su hija luego de dos aos de haberse desentendido de ella, teniendo en cuenta por sobre todo el inters de los menores (CNCiv., Sala B, 9-II-1984, E.D., 108-682). La oposicin de los padres de sangre debe apoyarse en la demostracin de que no se cumple con ese fin perseguido por la adopcin que es lo que mejor convenga a la salud mental y material del menor y al perfeccionamiento de su personalidad, sobresaliendo desde luego, las estimativas de orden espiritual, para la preservacin y la consolidacin de cuanto gozare en las esferas ticas,

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psquicas y afectivas. Esta apreciacin debe ser cuidadosa en el caso en que los padres biolgicos pretenden, de un modo sostenido y slido, retornar a sus obligaciones y derechos filiatorios (CNCiv., Sala C, 6-IX-1983, E.D., 107-650). Ante la muerte de ambos padres del menor cuya adopcin es objeto del proceso, cabe acceder a la intervencin de los tos y abuela paterna que oportunamente aceptaron la tutela conferida a la ta materna (CNCiv., Sala G, 13-X-1989; E.D., 137-435).

h) Finalidad del proceso Al resolver un pedido de adopcin no se trata de declarar si existen justos motivos para privar a los padres biolgicos de su hijo, sino ms bien de apreciar si la adopcin es una necesidad y representa un beneficio para el menor que se ha visto privado de su medio familiar de sangre y ha encontrado otro que lo sustituye (C5Civ. y Com. Crdoba, 16-XI-1984, L.L.C., 985-490). Las normas que regulan la adopcin resultan claras en el sentido de que tienden primordialmente a proporcionar proteccin a aquellos menores que se encuentran desamparados, hurfanos o abandonados, material o moralmente, por sus padres, con el fin de lograr una mejor formacin de ellos y, bsicamente, propender a su desarrollo como una persona de bien, adems, claro est, de brindarles los padres de que carecen (CNCiv., Sala A, 1-II-1986, L.L., 1986-E-35). Toda entrega en guarda o tenencia en vista a una futura adopcin de un menor, debiera ser dispuesta o, al menos, confirmada por un juez, porque as lo ordena, en el mbito de la Capital Federal, el artculo 234, inciso 3 del Cdigo Procesal. Si esta disposicin legal se cumpliese por los organismos administrativos, el juez, previamente a la confirmacin de la guarda decretada como medida de proteccin del menor, habra seguramente citado a la madre biolgica, y atendiendo a la conveniencia y el inters del menor, dispondra que ste est en condiciones de ser confiado en tenencia para una futura adopcin, sin que, en la secuela del proceso de adopcin y cuando ya se han consolidado los vnculos afectivos con los que pretenden adoptar, deba ventilarse una cuestin que debi ser previa al otorgamiento de esa guarda con los perjuicios que ello apareja (CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202).

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i) Sentencia En el proceso de adopcin la sentencia tiene efectos constitutivos pues el vnculo por ella creado altera el origen del adoptado atribuyendo ste a sus padres adoptivos (CNCiv., Sala A, 1-II-1986, L.L., 1986-E-35). No hay decisin ultra petita ni violacin al principio de congruencia al acordarse la adopcin simple pese a no habrsela solicitado, pues el otorgamiento en una u otra modalidad es facultad privativa de los jueces (CApel. Civ. y Com. San Martn, Sala I, 29-X-1981, E.D., 101-466). Resulta procedente otorgar la adopcin una vez alcanzado el adoptando la mayora de edad, si era menor al tiempo de efectuarse la peticin (Juzg. Civ. y Com. N 2 Morn, firme, 26-VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ). El carcter retroactivo de la sentencia que otorga la adopcin plena permite dictarla fallecido el adoptante, siempre que se haya respetado el ao de guarda que exige el artculo 10, inciso letra f) de la ley 13252 (Juzg. Civ. y Com. N 2 Morn, firme, 26-VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ). Si la iniciarse las actuaciones se haba cumplido el ao de guarda, corresponde otorgar carcter retroactivo a la adopcin del menor y otorgarse al matrimonio la misma aun cuando el marido falleci luego (CNCiv., Sala A, 22-III-1994, J.A., 1995-III-28 ; Sala I, 16-XI-94 , J.A., 1997-III-sntesis). Se aprecia como conveniente la decisin de la magistrada de suspender el dictado de la sentencia en el proceso de adopcin si el juez penal est investigando si el adoptable ha sido objeto del delito de sustraccin de menores y cabe la posibilidad de una sentencia contradictoria, as en la hiptesis de que ste ltimo magistrado ordenase el reintegro del menor (CNCiv., Sala E., 22X-1993, J.A., 1994-III-422 ). No puede dejarse de considerar, entre otras cosas, el comportamiento procesal como fuente de conviccin en miras a la confirmacin de la solucin propugnada en la instancia inicial, a partir, de la injustificada incomparecencia

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de la madre del menor a las audiencias sealadas (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 15-III-1988, B.A., B2201490 ).

j) Recursos Habiendo tramitado el juicio de adopcin con arreglo a las modalidades tpicas de los procesos voluntarios, resulta prudente, ante el silencio de la ley especial, imprimir a los recursos concedidos contra la sentencia definitiva el trmite previsto por el artculo 246 del Cdigo Procesal, esto es el de las apelaciones en relacin (CNCiv., Sala A, 9-III-1993, L.L., 1993-D-340).

k) Perencin de instancia Est incluida en las prescripciones de la ley 14191 la instancia que se origina en el proceso de adopcin, con mayor motivo si se considera que el artculo 9 de la ley 13252 le asigna al mismo los caracteres de un verdadero juicio al calificar de demanda a la peticin, determinar la competencia de los jueces, establecer quienes son partes, requerir ciertas pruebas y obligar a un pronunciamiento, por lo que cabe la declaracin de perencin (CNCiv., Sala D, 24-VI-1964, E.D., 10-397). Si el proceso de adopcin es contradictorio cabe admitir el funcionamiento del instituto de la caducidad de instancia (CNCiv., Sala F, 23-VIII-1984, E.D., 112529).

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CAPTULO IV

EL JUICIO DE DIVORCIO Y DE SEPARACIN PERSONAL Y DE NULIDAD DE MATRIMONIO

SUMARIO: I. El juicio de divorcio y separacin personal. 1. Concepto y generalidades. 2. Competencia. 3. Recusacin. 4. Tasa de justicia. 5. Mediacin. 6. Legitimacin y personera. 7. Medidas cautelares. 7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia. 7.2. Medidas cautelares en particular. 7.2.1. Medidas sobre los bienes. 7.2.1.1. Intervencin de sociedades y fondos de comercio. 7.2.1.2. Inventario de bienes. 7.2.1.3. Inhibicin general de bienes. 7.2.1.4. Prohibicin de innovar. 7.2.1.5. Embargo y depsito. 7.2.1.6. Prohibicin de contratar. 7.2.1.7. Anotacin de litis. 7.2.2. Medidas sobre las personas. 7.2.2.1. Alimentos provisorios. 7.2.2.2. Tenencia provisional de menores. 7.2.2.3. Rgimen de visitas. 7.2.2.4. Exclusin o atribucin del hogar conyugal. 8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulacin de pretensiones. 9. La demanda y contestacin conjunta. 10. La oposicin a la pretensin. La reconvencin. 11. La acumulacin de procesos. 12. Divorcio o separacin personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cnyuge inocente. 13. El objeto de la prueba y los medios probatorios. 14. La audiencia conciliatoria y la preliminar. 15. La sentencia. La liquidacin de la sociedad conyugal. 16. Conversin de la sentencia de separacin personal. 17. Caducidad de instancia. 18. Costas. 19. Litisexpensas. 20. Juicios incidentales. II. El juicio de divorcio y separacin personal por

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presentacin conjunta. III. El juicio de nulidad de matrimonio. IV. Jurisprudencia.

I. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL

1. Concepto y generalidades La pretensin de divorcio vincular o separacin personal constituye un supuesto de pretensin constitutiva (369) , a raz de la cual la sentencia definitiva que se dicte habr de crear un nuevo estado de familia -sea que, como en el primer caso, habilite a las partes a contraer un nuevo matrimonio, o que, contrariamente, se limite a acordar la separacin sin disolver el vnculo-, dado que, como establece el artculo 229 del Cdigo Civil "no hay separacin personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que as lo decrete". En el mbito nacional, la pretensin de divorcio vincular o separacin personal, habr de tramitar por las normas del proceso ordinario, por cuanto es el procedimiento que asigna el artculo 319 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin a todas las causas que no tuviesen prevista una tramitacin especial. Se trata pues de un proceso de conocimiento cuya sentencia producir los efectos de la cosa juzgada material, oponible erga omnes en virtud del ttulo que crea, afectando de tal suerte no slo a quienes hayan asumido el rol de actor o demandado en el juicio de divorcio o separacin personal, sino tambin a terceros sin distincin alguna (370) . Merece sealarse, no obstante, que los efectos de la cosa juzgada en el juicio de separacin personal no tienen la misma intensidad que en otras causas, pues, como se habr de ver ms adelante, la reconciliacin de los esposos prevista en el artculo 234 del Cdigo Civil, permite borrar los efectos del pronunciamiento judicial firme, restituyendo las cosas al estado anterior a la demanda de separacin (371) .

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De lo expuesto se sigue que por tratarse de un juicio ordinario, el recurso de apelacin contra la sentencia definitiva proceder en forma libre, razn por la cual el juicio en torno a su acierto o desacierto podr ser entonces reexaminado por la alzada a partir de una sustancial ampliacin del material fctico y probatorio colectado en la anterior instancia.

(369) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. I, pg. 430 y V, pg. 494 ; ALSINA, Derecho Procesal Civil, T. I, pgs. 359-60. (370) Lo dicho en el Cap. I de este libro; DAZ DE GUIJARRO, E., "La cosa juzgada en las cuestiones de estado", J.A., 54-535; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 525 . (371) Juzg. 1Inst. Civ., nro. 7, firme, 23-III-1987, E.D., 123-350, con nota de Germn J. Bidart Campos.

2. Competencia En el mbito de la justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia ser competente para entender en el juicio de divorcio o separacin personal (y nulidad del matrimonio), tal cual lo dispone el artculo 4 de la ley 23637 de Unificacin de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial. Ante el juez que entiende en el divorcio o separacin personal, debern, adems, promoverse las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales) como ser la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos, atribucin (provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidacin de la sociedad conyugal, y dems que se mencionan en el artculo 6 , incisos 2 y 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (372) , sin perder de vista que incluso cabra hacer excepcin a las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohja la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relacin jurdica, as por ejemplo, la demanda por simulacin y fraude (art. 1298 , Cd. Civ.) del acto de enajenacin otorgado por un cnyuge (373) .

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Ahora bien, el artculo 227 del Cdigo Civil (ley 23515 ) indica que las pretensiones de separacin personal o divorcio vincular (y nulidad), debern deducirse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo, o, a opcin del inicial actor, ante el del domicilio del cnyuge demandado, norma que resulta aplicable tambin para el divorcio o separacin personal por presentacin conjunta (374) . Por ltimo domicilio efectivo, habr de entenderse el ltimo domicilio en el cual los cnyuges hubiesen vivido de consuno, tal cual lo establece el artculo 162 , primera parte, del Cdigo Civil, o lo que es lo mismo, el ltimo que tenan los esposos al tiempo de la separacin (art. 5 , inc. 8, CPCCN) (375) . El artculo 227 del Cdigo Civil permite as que se prescinda de la prueba en torno a la demostracin del lugar donde estuvo radicado el ltimo domicilio conyugal, extremo que en algunos supuestos podra ser de difcil comprobacin -as cuando la separacin de hecho hubiere ocurrido muchos aos antes de promoverse la demanda de divorcio-, autorizndose, en cambio, a deducir directamente la pretensin ante el tribunal del domicilio del cnyuge demandado. Es claro que la opcin prevista por el artculo 227 del Cdigo Civil no podra jugar en el caso de existir una sentencia firme de separacin personal o divorcio, caso en el cual la competencia vendra atribuida como regla al juez que entendi en el correspondiente juicio (376) , razn por la cual para la conversin de la separacin personal en divorcio vincular que contemplan los artculos 8 de la ley 23515 y 238 del Cdigo Civil -que a nuestro juicio no constituye una pretensin judicial autnoma-, no resultaran de aplicacin las reglas de competencia atribuidas por aquella norma (377) , aunque en rigor la cuestin depender de si aquel proceso se halla en trmite o concluido mucho tiempo atrs. En el orden internacional, si bien habr de analizarse la concreta solucin que sobre la materia puedan contener los tratados aplicables al caso, el artculo 59 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en igual sentido que el artculo 62 del de 1889-, que los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal, mientras que si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artculo 9 (mujer abandonada por su marido), dice el referido Tratado, ser competente el juez del ltimo domicilio conyugal.

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Es claro que a partir de la vigencia de la ley 23515 , la prueba del ltimo domicilio conyugal no reviste la trascendencia en el derecho internacional privado que tena con anterioridad, puesto que ahora el juez argentino o el extranjero podrn ser competentes tambin en funcin del lugar en que se encuentre domiciliada la parte demandada (378) . De conformidad con lo que dispone el citado artculo 227 del Cdigo Civil, los puntos de conexin sern entonces, el lugar del domicilio del cnyuge demandado o el del ltimo domicilio en el que efectivamente convivieron los cnyuges. Si ambos domicilios (ltimo conyugal y el del demandado) se ubican en el territorio nacional, existira entonces una jurisdiccin internacional exclusiva y excluyente de los jueces argentinos; si un domicilio se halla, por el contrario, en el pas y otro en el extranjero, cabra hablar de una jurisdiccin concurrente; y si ambos domicilios se encuentran fuera de la Repblica, el juez argentino sera incompetente en el orden internacional. A tenor de lo que dispone el artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no cabe la prrroga expresa o tcita de la competencia, por no tratarse el divorcio o la separacin personal de un asunto exclusivamente patrimonial, aun cuando en algunos aislados precedentes se ha admitido la prrroga en el orden nacional (379) y la atribuida a los tribunales provinciales en favor de los nacionales (en el caso del divorcio por presentacin conjunta) cuando las partes nunca tuvieron domicilio conyugal en la Repblica (380) . Por nuestra parte, y en consideracin a la doble opcin que acuerda el artculo 227 del Cdigo Civil y al hecho de que uno y otro cnyuge revisten la calidad de "demandados" en el divorcio o separacin personal por presentacin conjunta, entendemos que desde que en la prctica se admite la prrroga de la competencia cuando el domicilio de cada uno de los cnyuges se encuentra en distintas circunscripciones judiciales, no vemos inconveniente en autorizarla en trminos generales en uno y otro procedimiento de tal naturaleza (proceso ordinario de divorcio y por presentacin conjunta). Con relacin al fuero de atraccin de los procesos concursales, conviene sealar, que el juicio de divorcio o separacin personal no se ve atrado por el concurso preventivo ni por la quiebra del deudor (arts. 21 , inc. 2 y 132 , ley 24522).

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(372) Sin embargo se ha resuelto que la peticin de homologacin de un convenio de particin de bienes de la sociedad conyugal, podra deducirse ante el juez del ltimo domicilio conyugal o ante el del demandado a tenor de lo que establece el art. 227 del Cd. Civ. (CNCiv., Sala F, 21-VI-1996, D.J., 1996-21250), doctrina que no compartimos en trminos generales.
(373) CNCiv., Sala C, 11-XII-1974, L.L., 1975-B-854, f. 32.341-S; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales, T. II-A, pg. 359; FENOCHIETTO - ARAZI, Cdigo Procesal, T. I, pg. 72; CSJN, 13-VIII-1992, L.L., 1992-E-517. (374) Fallo citado en nota 4. (375) CNCiv., Sala F, 25-XI-1983, L.L., 1984-A-477. (376) CSJN, 23-III-1993, E.D., 153-472, con nota de Osvaldo Alfredo Gozani. (377) En contra, aplicando la opcin que consagra el art. 227 del Cd. Civ., la CNCiv., Sala C (4-X-1988, J.A., 1989-II, sntesis) y lo dicho en el punto 16 de este cap. (378) CNCiv., Sala B, 31-X-1994 , E.D., 164-244, con nota de Osvaldo Onofre lvarez. (379) En contra, CNCiv., Sala E, 7-X-1974, L.L., 1975-C-569. (380) CSJN, 4-IX-1984, L.L., 1984-D-527.

3. Recusacin En el juicio de divorcio o separacin personal, a fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el mismo, procede la recusacin con y sin expresin de causa, en las oportunidades que indican los artculos 14 y 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La recusacin sin expresin de causa deber deducirse por el actor en el acto de radicar su demanda, y por el demandado hasta el momento de contestarla si no hubiese mediado intervencin suya anterior, as en la audiencia prevista en el artculo 34 , inciso 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Es claro que la recusacin con causa deber formularse en iguales oportunidades que las reseadas precedentemente, aunque, como lo establece el artculo 18 del citado ordenamiento, si la causal fuese sobreviniente, la parte podr invocarla dentro del plazo de cinco das contado desde que lleg a su conocimiento.

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Ahora bien, si se admite, como se ha explicado en el Captulo II, que la asignacin del juicio de alimentos anterior importara la del tribunal que debe conocer en el proceso posterior de divorcio o separacin personal -en razn de que el artculo 77 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil establece que las disposiciones sobre adjudicacin del expediente no se aplican en casos de conexidad-, sobre la base de la conveniencia de concentrar ante un mismo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relacin jurdica, cabra concluir entonces en la improcedencia de una posterior recusacin sin causa (o con causa salvo por hechos sobrevinientes) si se hubiese consentido la competencia de aquel primer juez (381) . Contrariamente, si como consecuencia de lo que dispone el artculo 6 , inciso 3, del Cdigo Procesal nacional se verificase el desplazamiento de la competencia del juez que intervino en el juicio de alimentos al juez en el que se radic el posterior de divorcio, s cabra a nuestro juicio la facultad de recusar sin causa a este segundo magistrado.
(381) CNCiv., Sala B, 16-XI-1982, L.L., 1983-C-608, f. 36.435-S.

4. Tasa de justicia Es sabido que, conforme lo previene el artculo 1306 del Cdigo Civil, la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal, momento a partir del cual comienza el estado de indivisin poscomunitaria y quedan expeditos los trmites liquidatorios encaminados a lograr la concreta divisin de los bienes. Vale decir que la etapa de liquidacin de la sociedad conyugal por causa de divorcio o separacin personal, supone, necesariamente, su previa disolucin, en la hiptesis, una vez dictada la correspondiente sentencia, a lo que no empece la existencia de acuerdos previos de particin (mixta) a su respecto, vlidos sub condicione a la ulterior constitucin de ese nuevo estado (382) en tanto y en cuanto as lo autorice la ley (teniendo en cuenta la genrica prohibicin que mantienen los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil) (383) , en el caso, el artculo 236 del Cdigo Civil, y, en principio, slo para y con respecto al divorcio o separacin personal por presentacin conjunta (384) .

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Se instrumenta pues en los referidos acuerdos una particin mixta siguiendo los lineamientos de la particin hereditaria (arts. 1184 , inc. 2; 1788 ; 2698 , Cd. Civ.), anticipada pero subordinada, en definitiva, al hecho que apareja la disolucin de la sociedad conyugal, y, por tanto, plenamente vlida en cuanto a sus formas, bastando as para su perfeccionamiento la presentacin del convenio al juez del divorcio o separacin personal para su homologacin (385) . En este orden de ideas, cuadra destacar que, a tenor de lo que previene el artculo 9 , inciso letra e) de la ley 23898, la tasa de justicia se tributar cuando se promueva la liquidacin de la sociedad conyugal o se la instrumente por acuerdo de partes (386) , pero, lgicamente que una vez dictada la sentencia de divorcio o separacin personal, momento a partir del cual recin cabe hablar, adems, de los juicios de separacin de bienes a que hace referencia dicha norma. De esto se sigue, que en el juicio de divorcio o separacin no cabe el pago de la tasa en ocasin de la interposicin de la demanda, aun cuando sta contenga acuerdos de liquidacin y particin de los bienes que integran la sociedad conyugal, cuya disolucin incluso podra no sobrevenir (teniendo en cuenta que dichos procesos no son de comn acuerdo sino por presentacin conjunta y que el divorcio o la separacin personal ser, en todo caso, decretado "cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves" [art. 236 , Cd. Civ.] a juicio del magistrado) o podra excluir la prestacin del servicio de justicia que constituye la causa del mentado pago, en el supuesto de verificarse una particin privada (art. 3462 , Cd. Civ.). El hecho imponible que origina la obligacin de pagar la tasa de justicia es pues la efectiva prestacin de un servicio por parte de la administracin de Justicia, por lo que en los casos en los que se persigue la separacin de bienes integrantes de la sociedad conyugal disuelta por divorcio, el pago de la tasa deber ser ordenado recin al promoverse la liquidacin (387) . Cabe as concluir que slo cuando se ha dictado la sentencia de divorcio o separacin personal, se torna admisible la promocin del beneficio de litigar sin gastos, el que as aprehender el pago de la tasa de justicia que pueda devengarse por la ulterior particin, sin que ello importe reconocer efectos retroactivos a dicho incidente. En cuanto a la exigibilidad del pago de la tasa de justicia en aquellos supuestos en que media acumulacin objetiva de pretensiones y stas fuesen susceptibles

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de apreciacin pecuniaria, as la pretensin resarcitoria derivada del divorcio o de la separacin personal por culpa (o de la de nulidad del matrimonio), debe sealarse que de tratarse de una acumulacin objetiva condicional sucesiva -esto es, de aquella en la que "una accin es propuesta con la condicin de que antes sea acogida la otra de la cual tomar vida" (388) por oposicin a la acumulacin simple en la que se solicita la estimacin de todas las acciones acumuladas en forma pura y simultnea-, no correspondera su pago sino, y de manera eventual, una vez dictada la sentencia definitiva y estimada aqulla. En este sentido, ensea Alsina (389) siguiendo a Chiovenda, que la acumulacin sucesiva se verifica "cuando una de las acciones es propuesta con la condicin de que antes sea acogida la otra de la cual tomar vida, de tal manera que, desestimada aqulla, sta queda de hecho excluida"; o, como dice Morello (390) , cuando "primeramente se pretende que se acoja una pretensin y en funcin de la procedencia de esa condena, que acta como presupuesto, que se admita tambin la complementaria". La pretensin resarcitoria acumulada no tiene relevancia jurdica o eficacia en el momento en que se promueve la demanda de divorcio o separacin personal (o de nulidad de matrimonio), no existe ni existir jurdicamente hasta tanto y en tanto se produzca la previa estimacin de la segunda, pues los daos y perjuicios han sido solicitados y slo podrn ser juzgados con base en la obligacin legal de resarcir, derivada, en el caso, de la comisin de un hecho ilcito que constituye, como es sabido, su causa fuente, configurado a partir de alguna de las causales de culpabilidad que contempla la ley. Por ello es que en la hiptesis descripta no correspondera tampoco la remisin de la causa a la mediacin previa y obligatoria contemplada en la ley 24573 , como a contrario sensu debera disponerse. Es ms, la tributacin del impuesto de justicia en los casos en que media la acumulacin en cuestin, podra importar, adems y paradjicamente, la exigencia de un pago indebido o sin causa, pues se tratara de un cobro anticipado de una tasa por un servicio no prestado y que bien podra no sobrevenir, si, como se ha dicho, no se acogiera previamente la pretensin de divorcio que sirve de andamiento a la de daos y perjuicios. En cambio, si se verificase una acumulacin simple respecto de una pretensin susceptible de apreciacin pecuniaria (v.gr. nulidad por simulacin o fraude),

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correspondera que se tributase la tasa de justicia devengada por esta ltima en ocasin de promoverse la demanda.
(382) GROSMAN - MINYERSKY, Los Convenios de Liquidacin de la Sociedad Conyugal, Depalma, pg. 113. (383) BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil, T. VI, Astrea, pg. 39. (384) CNCiv. en pleno, 24-XII-1982 , L.L., 1983-A-483. (385) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62. (386) CNCiv., Sala C, 3-VI-1986, L.L., 1986-E-362. (387) CNCiv., Sala A, 25-VIII-1988, "Klipper de Stipelman", J.A., 1989-I, sntesis; CNCiv., Sala C, 11-V-1989, "De la Arena de Ricciardi, Mara C. c/ Ricciardi, Uber y otro" , J.A., 1990-I-258. (388) CHIOVENDA, G., Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, pg. 699. (389) Op. cit., T. I, pg. 540. (390) Op. cit., T. II, pg. 305.

5. Mediacin El juicio de divorcio o separacin personal no est sujeto al rgimen de mediacin obligatoria contemplado en la ley 24573 , con excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de aqullos, as, verbigracia la liquidacin y particin de los bienes que integran la sociedad conyugal, el cobro de daos y perjuicios con causa en la culpabilidad una vez dispuesto el divorcio o la separacin personal; o que se refieren a pretensiones de tal naturaleza acumuladas inicialmente, que no dependen ni son consecuencia del divorcio o la separacin personal aunque sean conexas con aqul, as, por ejemplo, la demanda por simulacin y fraude del acto de enajenacin otorgado por uno de los esposos (art. 1298 , Cd. Civ.).

6. Legitimacin y personera Establece el artculo 230 del Cdigo Civil, que es nula la renuncia a pedir el divorcio o la separacin personal o la clusula o pacto por el cual se restrinjan o amplen las causas para solicitar uno u otro, aunque, ello no implica, por

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supuesto, la prohibicin de desistir de las concretas pretensiones deducidas, incluso por aplicacin de la figura del perdn o la reconciliacin. El principio general es que la pretensin de divorcio o separacin personal es estrictamente personal ("derecho inherente a la persona", art. 498 , Cd. Civ.) (391) , razn por la cual no pueden deducirse por los acreedores ni por los parientes (art. 1196 , Cd. Civ.) ni invocarse sus causales sino por el cnyuge cuyos derechos resultan menoscabados, mxime frente a la virtualidad que en esta materia cobra la figura de la reconciliacin prevista en el artculo 234 del Cdigo Civil. Por tal motivo es que el fallecimiento de uno de los cnyuges acarrea la extincin de la pretensin de divorcio o separacin personal en trmite (392) as como la de los incidentes y juicios incidentales accesorios de aqul (393) , sin perjuicio, por supuesto, del derecho de los sucesores a solicitar el cese de la vocacin hereditaria del presunto culpable, de verificarse la hiptesis aprehendida en el artculo 3575 del Cdigo Civil. El carcter personalsimo de la pretensin de divorcio o separacin personal, nos inclina a pensar que el defensor oficial carece de legitimacin para demandar (directamente, o ya indirectamente al reconvenir) al otro cnyuge por algunas de las causales legales subjetivas u objetivas que contempla la ley matrimonial, desde que aqul no se desempea como un mandatario convencional con supuestas instrucciones de su mandante en tal sentido, ms all de que dichos actos exceden largamente el cometido de la defensa para la que dicho funcionario es llamado a intervenir (394) . En cuanto a la capacidad del menor de edad emancipado para deducir la demanda de divorcio o separacin personal, no hallndose comprendida dicha pretensin dentro de las excepciones que contienen los artculos 134 y 135 del Cdigo Civil, aqul goza de plena capacidad procesal sin depender para ello de autorizacin judicial alguna; del mismo modo que los inhabilitados (art. 152 bis , Cd. Civ.) y los sordomudos que saben darse a entender por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9, Cd. Civ.) Estimamos que el curador del insano podr iniciar o continuar el proceso con autorizacin judicial, frente a la existencia de hechos de extrema gravedad, posteriores o coetneos a la demencia (pues respecto de los anteriores podra suponerse que medi perdn del ofendido), si bien dicha cuestin no es pacfica en la doctrina.

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El artculo 203 del Cdigo Civil habilita a solicitar la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente de parte del otro cnyuge, alcoholismo y drogadiccin, en la medida que ellas provoquen trastornos de conducta que impidan la vida en comn o la del cnyuge enfermo con sus hijos, razn por la cual si se promoviese contra el cnyuge pretendidamente incapaz o inhbil o ya declarado demente, la misma debera de tramitar con un curador ad litem o el definitivo del insano (395) o uno especial si el curador es el otro cnyuge (arts. 475 y 397 , inc. 4, Cd. Civ.), sin perjuicio de procederse, en su caso, de conformidad con lo que establece el artculo 323 , inciso 7 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. La pretensin podr ser continuada por el curador del cnyuge que se torn incapaz durante la tramitacin del juicio de divorcio o separacin personal (396) . El ministerio pblico pupilar, ser parte, tal cual lo establece el artculo 59 del Cdigo Civil, en todo asunto de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en el que se encuentren involucradas las personas o bienes de sus representados o stos demanden o sean demandados; y el fiscal en todas las cuestiones relativas al estado civil y capacidad de las personas (art. 119 , inc. 6, ley 1893). En el artculo 151 del Cdigo Procesal se prev que en el juicio de divorcio (de nulidad de matrimonio y, agregamos, de separacin personal) slo se les dar vista a los representantes del ministerio pblico, luego de contestada la demanda o la reconvencin; una vez vencido el plazo de presentacin de los alegatos; o cuando se planteare alguna cuestin vinculada con la representacin que ejercen, en cuyo caso la vista ser conferida por resolucin fundada del juez. El ministerio fiscal interviene en los juicios de divorcio o separacin personal en defensa del inters pblico comprometido, con el fin de que aqul se decrete nicamente si han quedado acreditadas una o ms causales de las previstas, y ello porque la ley le ha encomendado no slo velar por el amparo del derecho objetivo, sino tambin por la integridad de la familia cuya regulacin jurdica es de orden pblico, careciendo luego de legitimacin para recurrir contra la sentencia que deniega el divorcio, y por supuesto, para invocar causales (397) en pos de alcanzar aquel efecto. Cuadra destacar, que para la promocin de la demanda de divorcio o separacin personal no se exige poder especial (398) , desde que el artculo 1881 del Cdigo Civil no lo requiere, ni puede ser ello ser impuesto por va de

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interpretacin, pues su enumeracin es de carcter excepcional y, en consecuencia, de interpretacin restrictiva.


(391) CNCiv., Sala G, 26-III-1992 , J.A., 1993-I, sntesis. Como ensea ZANNONI (op. cit., T. I, pg. 50), la inherencia no comprende a los aspectos puramente patrimoniales, con lo que cabra el ejercicio de la accin subrogatoria por parte de los acreedores con relacin a la liquidacin de la sociedad conyugal. (392) CNCiv., Sala F, 13-VIII-1982, Rep. L.L., XLIV, A-I, 864, sum. 1; Sala E, 14-VII1961, E.D., 1-780; aun si se hubiese dictado sentencia, en tanto no se hallara sta firme (SCBA, 15-IX-1981, Rep. L.L., XLII, A-I, 947, sum. 36). (393) CNCiv., Sala A, 28-VIII-1979, L.L., 1979-D-162. (394) CNCiv., Sala J, 29-IX-1994 . E.D., 162-370; en contra, CNCiv., Sala G, 16-VI1992 , Rep. J.A., 1993-512, sum. 42. (395) CCiv. y Com. Concepcin del Uruguay, 8-VIII-1979, L.L., 979-593. (396) CNCiv., Sala B, 24-VI-1968, J.A., 1968-VI-175. (397) CNCiv., Sala C, 20-X-1983 , L.L., 1984-B-327. (398) CNCiv., Sala G, 26-III-1992 , Rep. J.A., 1993-512, sum. 38, tampoco para la promocin del juicio de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta (CNCiv., Sala F, 28-II-1985, L.L., 1985-D-581, Jurisp. Agrup., c. 5508). En contra MAFFA, SPOTA, GOLDSTEIN y MORDUCHOWICZ, citados por BELLUSCIO (Derecho de Familia, T. III, pgs. 355-6).

7. Medidas cautelares

7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia


Como se dijo en el Captulo I, en los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno, verificndose en este aspecto profundas modificaciones en punto a su carcter instrumental; a su proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del rgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad del objeto de la cautela (en los alimentos provisorios); y por fin, a su no sujecin normativa a trminos de caducidad.

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En cuanto al profundo desdibujamiento del carcter instrumental de las medidas cautelares, cuadra reiterar que en los tribunales nacionales, se dictan medidas cautelares que aparejan una evidente identificacin de su objeto con el de la pretensin de fondo, y su anticipacin en tal contexto. Se autoriza de tal suerte la fijacin de alimentos provisionales como medida cautelar "genrica" como se ha visto en el Captulo II, mientras tramita el juicio de alimentos; o, como se explicar ms adelante en este captulo, el establecimiento de un rgimen provisional de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitacin del principal de divorcio o separacin personal, salvndose el prurito de cierto prejuzgamiento que ello podra significar, con su otorgamiento en una extensin o frecuencia menor que la reclamada en la pretensin de fondo, con lo que as, ambas pretensiones no se identifican procesalmente. La autonoma que ha cobrado, por ejemplo, la exclusin o reintegro al hogar conyugal, se advierte con meridiana claridad a partir de la reciente reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, introducida por la ley 11173 , que en su artculo 237 bis dispone que el juez podr disponer la exclusin o reintegro de alguno de los cnyuges al hogar conyugal, a ttulo de medida cautelar, aunque, cuando ese efecto se promoviese como "pretensin de fondo antes de la promocin de la demanda de divorcio o separacin personal, tramitar por las normas del proceso sumarsimo". Por otro lado, tambin se autorizan medidas cautelares que no apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habr de pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfaccin de sus necesidades urgentes, desvinculndose aqullas de la pretensin principal. As se ha admitido la exclusin del hogar conyugal de uno de los cnyuges en procesos de divorcio o separacin personal, no para asegurar la definitiva atribucin del mismo -que bien podra no sobrevenir de no verificarse la hiptesis que contempla el artculo 211 del Cdigo Civil-, sino para evitar que nterin su tramitacin pudiesen generarse daos a la integridad de las personas (399) . Excepcionalmente, otras medidas cautelares han adquirido un carcter instrumental singular y fuertemente anmalo, pues se conceden no para asegurar el cumplimiento de la resolucin a dictarse en la causa en la que se la

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dispone, sino para obtener que el afectado cumpla con las condenas impuestas en otro proceso conexo. De este manera se ha resuelto, como se ha visto en el Captulo II, por ejemplo, la suspensin de la tramitacin de un juicio de reduccin de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos o con el pago de las costas del proceso de divorcio. Algunas medidas, por ltimo, no buscan proteger directamente a las partes que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos procesalmente hablando a la misma, as la fijacin de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carcter nterin su establecimiento "definitivo" por el juez en el juicio de divorcio o separacin personal. En cuanto a la cuestin de la sustanciacin del pedido de medidas cautelares, si bien se mantienen supuestos en lo que cabe lgicamente su proveimiento inaudita parte cuando existan circunstancias muy graves que aconsejen adoptar tal temperamento, de ordinario se admite su sustanciacin previa con la contraria, en razn de las graves consecuencias que ellas podran aparejar para el afectado y la familia. As para disponer la exclusin del hogar conyugal u otorgarse la tenencia provisional de un menor, se le ha imprimido al pedido el trmite de los incidentes, o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar. En lo tocante a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la prestacin de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige, por lo general, para su efectivizacin, como tampoco la demostracin sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino que, en todo caso, la comprobacin de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos para su concesin. En este orden de ideas, el artculo 231 del Cdigo Civil dispone que deducida la pretensin de separacin personal o de divorcio vincular, el juez podr decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal; determinar a quien corresponde la guarda de los hijos y fijar los alimentos para el cnyuge que debe recibirlos y sus hijos, as como las expensas del juicio.

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Como se advierte, para la fijacin de medidas cautelares sobre las personas, basta con la deduccin de la demanda, salvo que la medida cautelar se solicite antes de su presentacin, supuesto en el cual el indicado dispositivo exige que se demuestre el "caso de urgencia" que justifique su pedido. Por su parte, el artculo 233 del Cdigo Civil, autoriza al juez a decretar, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cnyuges. Al igual que en el caso de las medidas cautelares sobre las personas, en el supuesto de providencias sobre los bienes, slo se exige la demostracin del "caso de urgencia" cuando ellas se solicitan antes de la promocin de la demanda de divorcio vincular o separacin personal. Se afirma simultneamente con relacin a las medidas cautelares sobre los bienes -propios y gananciales- en los procesos de familia, que ellas deben acordarse sin ocasionar innecesarias molestias o perjuicios a terceros (intervencin de sociedades abiertas por oposicin a sociedades "de familia"), procurando que no se conviertan, a la vez, en indebidos instrumentos de presin con evidente desnaturalizacin de sus fines y abuso de las formas procesales. En lo que atae a la facultad del rgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de oficio, y con arreglo a la norma contenida en el artculo 231 del Cdigo Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separacin personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte -del mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234 , CPCCN)-, por lo que el juez podr adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestin que, sin duda, se aparta en esta materia del principio dispositivo procesal, conforme se indic en el Captulo I. Tampoco resulta aplicable el rgimen de caducidad para las medidas cautelares en los procesos de familia, pues, ms all de que no lo contiene la legislacin sustantiva, la ritual seala tal efecto cuando se trata de obligacin exigible (art. 207 , CPCCN), concepto que no parece acomodarse fcilmente al rgimen de los deberes y obligaciones familiares, lo cual no impide, dicho sea de paso, que el juez pueda fijar un plazo para la presentacin de la demanda, bajo apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar

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ordenada, en su caso, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas. Conviene recordar que la concreta conceptualizacin de una medida como "cautelar" no es una cuestin acadmica ni bizantina dentro de los procedimientos civiles nacionales, pues la apelacin que se dedujera contra la resolucin que la admitiera se concedera con efecto devolutivo si fuera de tal naturaleza, vale decir, que la medida se cumplira nterin la sustanciacin y resolucin del recurso por la alzada (art. 198 , CPCCN). Como se ha dicho anteriormente, la sola promocin de la demanda de divorcio o separacin personal autoriza la adopcin de medidas tendientes a la individualizacin de la existencia de bienes o derechos de los que fuesen titulares los cnyuges -diligencias preliminares y ya propiamente cautelares-, dirigidas a impedir que la administracin o disposicin de los bienes por parte de uno de los cnyuges, pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del otro (art. 233 , Cd. Civ.). En igual sentido el juez podr tambin disponer, de oficio o a pedido de parte, la exclusin o reintegro de alguno de los cnyuges del o al hogar conyugal; conferir la guarda de los hijos; y fijar los alimentos que un cnyuge deber pasar al otro, entre otras cosas, de modo que la tramitacin del proceso no pueda aparejar un riesgo cierto para la salud e integridad de las personas que intervienen en el mismo, as como la de otros integrantes de la familia (art. 231 , Cd. Civ.). Ahora bien, para el proveimiento de las medidas cautelares solicitadas antes de la promocin de la demanda de divorcio o separacin personal, tanto sean referidas a los bienes como a las personas, el ordenamiento seala que deber acreditarse la urgencia (400) de la mentada pretensin, o el peligro en la demora a tenor de lo que establece el artculo 1295 del Cdigo Civil, aplicable al proceso de divorcio o separacin personal (y al de nulidad del matrimonio) en atencin a que uno y otro aparejan la "separacin de bienes" a que hace referencia dicha norma (art. 1306 , Cd. Civ.). A contrario sensu, dicho recaudo no sera exigible cuando las medidas cautelares fueran solicitadas una vez deducida la demanda de divorcio o separacin personal.

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Con las medidas cautelares sobre los bienes, se persigue garantizar o salvaguardar la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y, por extensin, el del cnyuge que las solicita -en miras a la recuperacin de sus bienes propios, su cuota en los gananciales y la percepcin de lo que le corresponde por sus crditos- no para la satisfaccin de un crdito singular entonces, sino para hacer efectiva la participacin en la totalidad de los bienes que componen la sociedad conyugal, de un modo semejante al que se verifica en los procesos concursales, y en la medida en que ello resulte necesario (401) . Naturalmente que la facultad de solicitar medidas cautelares, como se ha dicho, no puede emplearse como un medio de presin, imposibilitando el desenvolvimiento de los negocios del cnyuge accionado (402) ; o lo que es lo mismo, y como acontece en cualquier otro supuesto, no se autoriza el abuso del derecho de solicitarlas (art. 208 , CPCCN). Las medidas cautelares en el proceso de divorcio proceden sobre los bienes de carcter ganancial pero tambin respecto de los propios de cada cnyuge, conforme lo previenen los artculos 233 y 1295 del Cdigo Civil, pues los dispositivos antes indicados no efectan ninguna distincin con relacin al origen sobre los que cabe extender la cautela, sin perder de vista que el segundo se refiere no slo a la no enajenacin de los bienes de la sociedad conyugal sino que tambin de los del marido, solucin que cabe hacer extensiva a los de la mujer luego de la sancin de la ley 11357 (403) . La finalidad de la medida cautelar propuesta sobre los bienes propios del otro cnyuge busca garantizar el posible cobro de crditos o compensaciones entre las masas al momento de procederse a la liquidacin, o cubrir la parte de gananciales que hubiese desaparecido del patrimonio del deudor en forma fraudulenta (404) , si bien en este aspecto se sostiene que el criterio para acceder a su adopcin debe ser restrictivo (405) . En principio, las medidas cautelares en los juicios de divorcio y de separacin de bienes se mantienen hasta tanto se liquide la disuelta sociedad conyugal y reciba cada titular pro indiviso su parte, debindose juzgar con amplitud su continuacin desde que se permite al cnyuge que afirme sufrir las consecuencias de una injusta restriccin el solicitar similares garantas hasta tanto se concrete la aludida disolucin (406) -aun cuando no hubiese asumido el rol de actor o reconviniente- (407) , lo cual no significa, empero, que no deba hacerse excepcin a dicho principio cuando se demuestre su palmaria injusticia y la inexistencia de perjuicio derivado de su levantamiento (408) .

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Es claro que una vez adjudicados los bienes, nada impedira que se peticionen medidas cautelares con sustento, entre otras normas, en el artculo 1295 del Cdigo Civil, si se demuestra, por ejemplo, que la liquidacin de la sociedad conyugal no ha comprendido todos los bienes existentes al momento de su disolucin por ocultamiento de algunos de ellos (409) . La peculiar fisonoma que adquieren las medidas cautelares en el derecho de familia, nos inclinan a pensar, como se ha dicho antes, que ellas pueden ser solicitadas por ambas partes, y no slo por el actor o demandado reconviniente, aunque para ello habr de analizarse la naturaleza de las que en concreto se peticionan y los bienes que con ellas se pretenden afectar o tutelar, mxime que la finalidad tuitiva y (por fuerza) coincidente que las guan no puede explicar la existencia de un agravio en cabeza del accionante. Como hemos dicho anteriormente, la caducidad que contempla el artculo 207 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no es aplicable a las medidas cautelares decretadas en el juicio de divorcio o separacin personal ya que la legislacin de fondo no la establece y no se est en presencia de una obligacin exigible, no siendo lcito extender su aplicacin por analoga teniendo en cuenta la limitacin que ella importa en orden al ejercicio de tal derecho. Esto no quiere decir, sin embargo, que tales medidas puedan prolongarse indefinidamente en el tiempo y causarse un perjuicio injustificado al futuro demandado, por lo que se admite que el juez fije un plazo prudencial dentro del cual deber promoverse la demanda, bajo apercibimiento de disponer su suspensin o levantamiento (410) . A los efectos de la traba de medidas cautelares en los juicios de divorcio o separacin personal, la verosimilitud del derecho queda acreditada con la partida de matrimonio o de nacimiento, segn fuere el caso, o resulta de la existencia de la sociedad conyugal; y, en cuanto al peligro en la demora o si se quiere la urgencia, cuando se las solicita una vez entablada la demanda, no es necesario acreditarlos o ya directamente se los presume a partir de su sola promocin (411) -como se ha dicho antes-, no requirindose tampoco contracautela para su efectivizacin, como se ha explicado tambin precedentemente.
(399) Nuestro trabajo "Medidas cautelares en el proceso de familia", L.L., 1996-A1199. (400) CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1992-E-162, con nota de Alberto Jorge Gowland y Mara de los Angeles Bauchwitz.

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(401) CNCiv., Sala G, 2-XII-1983 , L.L., 1984-B-130. (402) CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 3-VIII-1990, D.J., 1991-1-42. (403) CNCiv., Sala C, 31-VII-1985 , L.L., 1986-A-259. (404) CNCiv., Sala E, 2-VII-1981, L.L., 1983-B-755, f. 36.332-S. (405) CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 30-V-1991 , B.A., B-750.094; CNCiv., Sala C, 31-VII-1985 , L.L., 1986-A-260. (406) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 5-IX-1991, B.A., B-700.169. (407) FASSI, S. - BOSSERT, G., Sociedad Conyugal, T. II, Astrea, pg. 284. (408) CNCiv., Sala D, 23-VIII-1985, L.L., 1986-A- 241. (409) CNCiv., Sala C, 21-XII-1993, L.L., 1994-B-183. (410) CNCiv., Sala G, 11-V-1984, L.L., 1984-C-295. (411) CNCiv., Sala H, 9-V-1996, L.L., 1996-E-288.

7.2. Medidas cautelares en particular

7.2.1. Medidas sobre los bienes


7.2.1.1. Intervencin de sociedades y fondos de comercio El artculo 222 del Cdigo Procesal, indica que, adems de las medidas cautelares de intervencin o administracin judicial autorizadas por las leyes sustanciales, podr disponerse la designacin de un interventor recaudador si aqullas hubiesen de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos; o la de un interventor informante para que d noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades de la empresa. Inicialmente, cuadra destacar, que en lo que se refiere al juicio de divorcio o separacin personal, habr de estarse en primer trmino, a lo que disponen los artculos 233 , 1262 , 1295 y 1684 del Cdigo Civil, en tanto se traten de sociedades o fondos de comercio de propiedad de los cnyuges o que se encuentran bajo el absoluto control de ambos o de uno de ellos.

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En este contexto, merece sealarse, que el artculo 233 del Cdigo Civil, norma sustancial, posterior y especial, no supedita la produccin de las "medidas de seguridad idneas" -entre ellas, la intervencin judicial en sus distintas modalidades- al cumplimiento de los requisitos que en tal sentido se establezcan o pudiesen establecerse en los ordenamientos procesales (o en las leyes sustanciales a las que aqullos remitan), a punto tal que, por ejemplo, no cabe la prestacin de contracautela. No cabra exigir por ello para el proveimiento de una intervencin, verbigracia en calidad de coadministracin judicial, que el peticionante hubiese agotado la va asamblearia y promovido la demanda por remocin (art. 114 , ley 19550), sin perder de vista que dichos mecanismos slo se abriran, en el contexto propio del ordenamiento societario, para quien revistiese la calidad de socio. Dems est decir, que el condicionamiento que, en todo caso, efectuara el artculo 222 del Cdigo Procesal en forma directa o por elptica remisin a leyes sustanciales, no podra oponerse a lo que establece el artculo 233 del Cdigo Civil, norma del derecho de fondo que no contiene tal limitacin ni remite a ningn otro dispositivo procesal o sustancial para autorizar la adopcin de las mentadas medidas cautelares, ms all de la singular preeminencia que se le reconoce al rgimen patrimonial matrimonial por sobre el societario o el de la copropiedad o condominio de los bienes (412) . Por tal razn y en atencin al exquisito orden pblico que impera en la materia, aun dispuesta la intervencin o administracin de sociedades en las que participaron los cnyuges, la misma no quedara sujeta al rgimen de la ley 19550 sino a las reglas que gobiernan la sociedad conyugal, como se explicar ms adelante. Ahora bien, si la totalidad (o la mayor parte) de las acciones, partes o cuotas sociales fuesen de propiedad de esa comunidad de bienes que ha dado en llamarse la sociedad conyugal, tanto sea que se admita o no que ella sea un sujeto de derecho, lo cierto es que, rigindose la misma por las reglas de la sociedad civil (art. 1262 , Cd. Civ.), la intervencin devendra admisible igualmente a partir del hecho de que la remocin del administrador se encuentra tambin autorizada por la norma contenida en el artculo 1684 del Cdigo Civil, por lo que tampoco resultara de aplicacin el artculo 114 de la ley 19550. Sobre el particular, viene al caso recordar que mientras la ley 19550 legisla la medida de intervencin en sociedades exclusivamente en proteccin de los

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socios o la sociedad para los supuestos en los cuales los actos de los administradores pongan en peligro sus derechos, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin la contempla para cautelar legtimos intereses de terceros a falta de otra medida precautoria eficaz, sin perjuicio de contener, este cuerpo legal, disposiciones comunes a ambas intervenciones (413) . Por ello es que los supuestos en los que procede la medida cautelar de intervencin de sociedades, no se agotan en los contemplados por los artculos 113 y siguientes de la ley 19550, los cuales estn referidos a situaciones originadas entre los socios dentro del mbito comprendido en el rgimen societario (414) . Ensea Palacio sobre el particular, que "al margen del especfico rgimen legal precedentemente descripto, que atiende a la proteccin de los intereses de los socios y se halla supeditado a la interposicin de demanda por remocin del administrador o administradores, la intervencin judicial de las sociedades con fines de control e informacin tambin procede, con el alcance establecido en el artculo 224 del Cdigo Procesal con prescindencia de la finalidad de la pretensin principal, e incluso a fin de preservar derechos de terceros y a raz de pretensiones promovidas por stos" (415) . Fenochietto y Arazi, sealan en igual sentido, que "mientras las previsiones de la ley 19550 en lo concerniente a administrador judicial tienden a proteger los intereses de los socios o la sociedad, los terceros ajenos a ella, como pueden ser los acreedores, debern buscar la cautela de sus derechos fuera del mbito de la citada ley y dentro de las normas pertinentes del Cdigo Procesal Nacional" (416) . Con estas medidas se autoriza la intervencin de sociedades y fondos de comercio para informar, por ejemplo, acerca del estado econmico, financiero, fiscal y previsional de la explotacin (interventor veedor o informante, art. 224 , CPCCN); para recaudar rentas o frutos (interventor recaudador, art. 223 , CPCCN); para reemplazar a sus administradores naturales (interventor administrador); o ya coadministrar con ellos (interventor coadministrador). La intervencin de una sociedad de la que forma parte quien es demandado por divorcio y separacin de bienes, procede cuando los derechos patrimoniales del cnyuge corren peligro por las maniobras de aqul, tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (417) .

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Los cnyuges estn legitimados para obtener medidas precautorias respecto de los bienes que estn en poder o bajo la administracin de otros, como las sociedades civiles o comerciales en las que uno participe o en las que haya realizado aportes, cuando es preciso determinar aportes o utilidades devengadas, si bien el criterio para su admisin en este caso es restrictivo (418) . Se ha admitido la intervencin o administracin de sociedades en las que participan los cnyuges, cuando, por otra parte, se encuentra acreditado que el demandado tiene en el capital social una proporcin tan importante que prcticamente le permite disponer de la sociedad como dueo absoluto, la que en tal caso no debe quedar sometida a las reglas de la ley 19550 sino a las que gobiernan la sociedad conyugal, pues se trata de asegurar los derechos de la esposa en la indivisin, los que podran quedar afectados o directamente suprimidos de mantenerse el rgimen ordinario de la sociedad por la decisiva gravitacin de aqul en las decisiones de las asambleas (419) ; o cuando la sociedad est integrada nicamente por ambos cnyuges (420) . Del mismo modo se ha admitido la intervencin de sociedades si stas slo tienen una apariencia social que, en realidad, encubre el medio del cual el cnyuge se vale para administrar su patrimonio y desarrollar su propia actividad comercial, y que los dems integrantes no son ms que prestanombres al servicio del nico dueo de bienes cuyo origen es ganancial, y existen elementos de juicio que evidencian que el patrimonio social pertenece en su mayor parte al marido, quien ejerce el control de varias sociedades vinculadas, a fin de prevenir maniobras tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad conyugal (421) . El atraso de la contabilidad y la falta de los balances en una sociedad de responsabilidad limitada (422) ; la negativa de algunos de los socios a permitir a otro de ellos el acceso al local social y el examen de las anotaciones contables, etctera, han tornado procedente la designacin de un interventor judicial veedor o informante para la conservacin de libros y papeles y fiscalizacin de la actuacin del socio administrador (423) . Asimismo se ha dispuesto la intervencin informante, como complemento del depsito del 50% de las acciones, cuando ello no se advierte como garanta suficiente para los derechos del otro cnyuge (424) , en razn de que el manejo de la sociedad contina en cabeza del marido quien tiene funciones directivas, y cuyos intereses, estn virtualmente identificados con los de la firma (425) .

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Del mismo modo se ha admitido la intervencin de fondos de comercio gananciales administrados (426) por uno de los cnyuges, sin perjuicio del inventario de los bienes que constituyen su activo o de disponerse aun el embargo de las utilidades que genere en caso de tratarse de un negocio propio, pues dichos frutos revestiran el carcter de gananciales (art. 1272 , Cd. Civ.) (427) . Ahora bien, el desplazamiento de la administracin y designacin de un administrador judicial como medida precautoria en juicio de divorcio y separacin de bienes, es de adopcin slo en casos muy especiales y de carcter excepcional (428) , habindose tomado para ello en consideracin, incluso el anlisis de la conducta del removido mientras se encontraban en ejecucin otras medidas cautelares, porque uno de los modos de establecer el grado de confianza que puede tenrsele es el acatamiento que aqul hubiese prestado a los mandatos judiciales (429) . En resumidas cuentas, la intervencin en su modalidad de informante es la que suele adoptarse en la prctica, y en muy contadas excepciones, la de administracin o coadministracin judicial, que supone la acreditacin de hechos de manifiesta gravedad.

7.2.1.2. Inventario de bienes Dados los amplios trminos del artculo 233 del Cdigo Civil, que determina la procedencia de medidas de seguridad antes y durante el juicio de separacin personal o divorcio vincular, estableciendo la posibilidad de "ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cnyuges", debe mantenerse el criterio jurisprudencial imperante durante la vigencia de la ley 2393 segn el cual promovido el juicio de divorcio, era y es posible admitir como medida precautoria la formacin de un inventario de los bienes existentes en el hogar conyugal (430) , en el actual del demandado o en el de un tercero (431) , ya que no resulta gravosa y es esencialmente til para determinar la composicin del haber ganancial (432) y evitar la desaparicin de bienes muebles de fcil realizacin. Es claro que como complemento del inventario, realizado con intervencin de escribano o ya directamente por el oficial de justicia, podr asimismo

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decretarse el embargo del 50% de los muebles de la sociedad conyugal que se encuentren en el domicilio conyugal, en el nuevo domicilio del demandado o en el de un tercero (433) . Naturalmente que para la determinacin de los bienes o para la complementacin de la medida, podr recurrirse a la compulsa de libros por parte de un contador (434) , o ya a solicitar informes a entidades privadas y pblicas, etctera.

7.2.1.3. Inhibicin general de bienes Se trata, como bien ensea Zannoni (435) de la prohibicin de enajenar contenida en el artculo 1295 del Cdigo Civil, aplicable al divorcio y separacin personal (y al juicio de nulidad de matrimonio) -pues, como se ha dicho antes, ambos importan la disolucin de la sociedad conyugal- (436) , medida que se corresponde con la inhibicin general de bienes del artculo 228 del Cdigo Procesal, aunque sta aqu no se encuentra supeditada a que el embargo no pudiese hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor -como lo exige la ley procesal pero no la sustancial-, ni est sujeta, en principio, al rgimen de sustitucin previsto en el artculo 203 del ordenamiento procesal. Se trata de una medida que apunta a preparar la liquidacin de todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar" alguno en particular, y se asemeja por tanto a la que se decreta en los procesos concursales, por lo que su levantamiento no es procedente -en principio- mientras no se liquide la sociedad conyugal, salvo demostracin de la innecesariedad de su mantenimiento en cuanto a la finalidad de garantizar los derechos del cnyuge (437) . Es procedente cuando uno de los cnyuges alegue desconocimiento acerca de los inmuebles o muebles registrables que pueda haber adquirido al otro (438) , y su coexistencia con el embargo es posible siempre que ste fuera insuficiente (439) , sin perder de vista que la inhibicin general de bienes que autoriza el artculo 1295 del Cdigo Civil procede no slo cuando no se conocen con precisin los bienes del demandado sino tambin cuando existe la posibilidad de que sea propietario de otros adems de los conocidos, adquiridos con dinero cuya tenencia ocult (440) u ocultando su estado civil (441) .

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7.2.1.4. Prohibicin de innovar Procede esta medida, contemplada en el artculo 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, cuando existe el peligro de que si se mantuviese o alterase la situacin de hecho o de derecho durante el transcurso del juicio, la sentencia pudiese tornase inocua o de muy difcil o imposible cumplimiento, y cuando ello no pudiese evitarse por medio de otra. La prohibicin de innovar es admisible en los procesos de divorcio, separacin personal o en el de liquidacin de bienes de la sociedad conyugal (442) , pero slo, como se ha dicho, cuando no existe otra medida que preserve el derecho del cnyuge solicitante (443) . Como explica Belluscio, esta medida puede ser til para evitar actos materiales que puedan disminuir el patrimonio general, as, la demolicin de construcciones valiosas, el levantamiento de nuevas construcciones (444) , el aumento del capital accionario, la suspensin de tareas fitosanitarias en cultivos, etctera.

7.2.1.5. Embargo y depsito El embargo puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles de propiedad de uno u otro cnyuge o ya gananciales (arts. 233 , 1295 , Cd. Civil; ley 11357 ), tal cual se ha dicho precedentemente -por lo que no es necesaria su previa calificacin-, incluso para garantizar los derechos del cnyuge en la divisin de la sociedad conyugal frente a otros acreedores de ttulo posterior a la presentacin registral del embargo del cnyuge y a la presentacin del convenio de adjudicacin de bienes ante el juez del divorcio (445) ; para oponer la prioridad del primer embargante que contempla el artculo 218 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (446) ; o ya para soslayar la siempre posible alternativa de que el otro cnyuge pueda gestionar una venia judicial fraudulenta para disponer del bien registrable y deba deducirse luego una

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pretensin de nulidad con causa en la omisin del asentimiento, con la incertidumbre que ello puede importar (447) . En este orden de ideas, cuadra destacar, que procedera as el embargo de un inmueble de la sociedad conyugal aunque se hubiese dispuesto la inhibicin general de bienes de la demandada, habida cuenta de que la ltima parte del artculo 228 del Cdigo Procesal establece que la inhibicin "no conceder preferencias sobre las anotadas con posterioridad", lo cual significa que tampoco las otorga con relacin a los embargos. Siendo que el trmite del juicio de divorcio o separacin personal lleva aparejada la separacin de bienes, es procedente el embargo de -cuanto menos- el 50 % de las utilidades que uno de los cnyuges recibe como consecuencia de su participacin en sociedades civiles o comerciales (448) , lo cual no significa, empero, que el embargante pueda disponer de las mismas, ya que se trata de una medida precautoria que tiende slo a asegurar un derecho en expectativa, cuyo eventual reconocimiento recin tendr lugar al tiempo de pronunciamiento de la sentencia definitiva y de disponerse la liquidacin de la sociedad conyugal (449) . En este orden de ideas se ha dispuesto tambin, el embargo de los bienes que pudiesen hallarse en el interior de una caja de seguridad, violentndose para ello cerradura, sin que el banco pueda invocar secreto bancario a su respecto (450) . Si bien normalmente se designar depositario de los bienes embargados al cnyuge en cuyo poder se hallan (arg. art. 216 , CPCCN), sin embargo, cuando se trate de dinero, acciones o alhajas que obren en poder de la parte contraria o que se encuentren depositados a nombre de sta, cuadra que la medida sobre el 50% de los mismos se complemente, previo inventario, con su depsito a la orden del tribunal interviniente. Cuando se trata del embargo de bienes generadores de rentas, procede tambin la designacin de un interventor recaudador o embargante. El secuestro de bienes proceder cuando el embargo no asegurase de por s el derecho invocado, y siempre que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de los bienes objeto de la cautela, para lo cual el juez designar depositario a la institucin oficial o persona que mejor convenga y ordenar su inventario si fuese indispensable (art. 221 , CPCCN).

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7.2.1.6. Prohibicin de contratar


Esta medida, prevista en el artculo 231 del Cdigo Procesal, tiende a impedir la celebracin de actos jurdicos relativos a bienes gananciales o propios, de modo de asegurar los derechos del otro cnyuge en la oportuna liquidacin de la sociedad conyugal (451) , as por ejemplo, la locacin de un inmueble ganancial (452) , la venta anticipada de cosechas de igual naturaleza, etctera.

7.2.1.7. Anotacin de litis Cuando la pretensin deducida pudiese tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en los registros de la propiedad, tal cual lo indica el artculo 229 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, podr solicitarse la anotacin de la litis. Si bien Belluscio entiende que esta cautela no correspondera en el juicio de divorcio o separacin personal (453) , o que la misma podra resultar superflua frente a un embargo o una inhibicin general de bienes, pensamos que la misma puede tener eficacia residual en aquellos supuestos en los que, si bien no podra afectar, como regla, la disponibilidad de bienes, as, por ejemplo, de propiedad de la sociedad annima integrada solamente por los cnyuges en razn de la personalidad diferenciada del ente, permitira empero descartar la alegabilidad de buena fe por parte de terceros adquirentes una vez disuelta o liquidada la sociedad conyugal y descorrido el velo de la personalidad jurdica; o para hacer lo propio con relacin a bienes que se hallan a nombre de terceros pero que habrn de ser objeto de una pretensin de simulacin o fraude (art. 1298 , Cd. Civ.).
(412) CNCiv., Sala D, 20-XI-1991, J.A., 1992-II-533. (413) CNCiv., Sala C, 27-VIII-1981, "Brave, Luis, suc.", J.A., 1982-I-675 . (414) CNCiv., Sala C, 15-V-1985, "Calabi, Mario C., suc.", J.A., 1985-IV-523 . (415) Derecho Procesal Civil, T. VIII, pg. 214. (416) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. I, pg. 815. (417) CNCiv., Sala A, 23-VIII-1968, E.D., 26-741.

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(418) CNCiv., Sala C, 31-VII-1985, J.A., 1986-I, sntesis ; Sala G, 16-IV-1984, J.A., 1984-III, sntesis ; CNCiv., Sala G, 26-II-1985, J.A., 1985-II, sntesis ; CNCiv., Sala F, 14-VIII-1985, J.A., 1986-I, sntesis . (419) CNCiv., Sala G, 16-IV-1984, J.A., 1984-III, sntesis . (420) CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, L.L., 1983-A-564, f. 36.235-S. (421) CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-474. (422) CNCom., Sala C, 28-IV-1960, E.D., 1-699. (423) CNCom., Sala C, 27-XI-1964, E.D., 10-486. (424) CNCiv., Sala C, 17-VI-1966, E.D., 16-58. (425) CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-474. (426) CNCiv., Sala E, 27-XII-1963, E.D., 38-768, nro. 732. (427) CNCiv., Sala D, 11-XII-1970, E.D., 38-797. (428) CNCiv., Sala C, 28-XII-1971, E.D., 41-735. (429) CNCiv., Sala G, 16-IV-1984, E.D., 1-VII-1984, pg. 5. (430) CNCiv., Sala C, 4-III-1990, E.D., 140-446; Sala C, 15-V-1984, L.L., 1984-C-554; D.J., 985-XII-372. (431) CNCiv., Sala C, 15-V-1984 , L.L., 1984-C-554; D.J., 985-XII-372. (432) Fallo cit. nota anterior. (433) Idem. (434) ESCRIBANO, C., Medidas Precautorias en los Juicios de Divorcio y Separacin de Bienes, Abeledo-Perrot, nro. 31; CCiv.2 Cap. Fed., 16-VII-1926, G.F., t. 64, pg. 179; CNCiv., Sala B, 2-VII-1952, E.D., 38-767. (435) Derecho de Familia, T. I, pg. 652. (436) CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, E.D., 93-399; Sala C, 15-V-1984, E.D., 110-119. (437) CNCiv., Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339. (438) CNCiv., Sala A, 11-IX-1980. (439) CNCiv., Sala C, 8-VII-1980, E.D., 90-864. (440) CNCiv., Sala E, 29-III-1979, E.D., 83-674; Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339. (441) CNCiv., Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339. (442) YUNGANO, A. C., La Sociedad Conyugal y el Juicio de Divorcio, Abeledo-Perrot, pg. 51. (443) CNCiv., Sala G, 3-V-1988, L.L., 1988-D-526, f. 38.038-S. (444) Derecho de Familia, T. III, pg. 419. (445) CNCom., Sala E, 8-VI-1982, "Corporacin Metropolitana de Finanzas, S.A. c/ L., R. y otro". (446) CNCiv., Sala A, 12-VI-1969, E.D., 36-756.

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(447) MNDEZ COSTA, M. J., "Incidencia de la ley 17711 sobre el rgimen de disolucin y liquidacin de la comunidad conyugal de bienes", J.A., 1969-VI-223. (448) CNCiv., Sala C, 12-VIII-1976, E.D., 69-249. (449) CNCiv., Sala B, 28-III-1978, L.L., 1978-D-159. Advirtase que, como se dijo en el Cap. I, el embargo de dinero en concepto de alimentos provisorios permite su inmediata disposicin. (450) Arts. 39 y 40, ley 21526; CNCiv., Sala C, 13-V-1954, L.L., 74-749. (451) CNCiv., Sala E, 20-VII-1960, L.L., 99-797. (452) Fallo cit. nota anterior. (453) BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia, T. III, pg. 419.

7.2.2. Medidas sobre las personas

7.2.2.1. Alimentos provisorios


Como se ha explicado en los captulos I y II, la admisibilidad de esta medida que tiende a cubrir las necesidades mnimas o imprescindibles del alimentado durante el proceso, puede verse, adems, ya dentro del mbito del derecho matrimonial, en la facultad que el artculo 231 del Cdigo Civil acuerda al juez para fijar los alimentos que deben prestarse al cnyuge y a los hijos, una vez deducida la demanda de separacin personal o divorcio vincular, o antes "en casos de urgencia". Desde la ptica del derecho procesal, en cambio, la viabilidad de la cuota alimentaria propuesta en este contexto, se colige de la norma contenida en el artculo 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tratndose as de una pretensin cautelar genrica, o innovativa para algunos, aunque para parte de la doctrina y aislados precedentes jurisprudenciales, dicha medida se incorporara o incluira dentro de una nueva categora (proceso monitorio urgente, medidas autosatisfactivas, etc.) a la que por nuestra parte, como hemos dicho, no adherimos por consideraciones de lege lata.

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7.2.2.2. Tenencia provisional de menores En lo que atae, al rgimen de tenencia provisional de menores se trata de una medida cautelar (454) , o si se prefiere urgente a la que se le aplican tales reglas, en la que no existe en el caso propiamente litigio (455) y puede dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales (456) , que encuentra su fundamento en el artculo 231 , primera parte, del Cdigo Civil, rigindose, por aplicacin analgica, por lo que previene el artculo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento, en lo pertinente. Se trata de una medida de proteccin al menor, siempre modificable si as lo aconseja su inters, incluso con respecto a la tenencia definitiva que haya de acordarse al resolverse el divorcio o la separacin personal de las partes. El criterio cautelar en materia de tenencia de menores debe contemplar muy especialmente el mantenimiento del estado de cosas mientras dure el proceso, salvo que circunstancias extraordinarias aconsejen apartarse de esa solucin (457) . La resolucin se puede as adoptar inaudita parte en situaciones graves y particularmente cuando se trate de confirmar la situacin de hecho vigente (458) ; o bien ordenando que se sustancie un incidente e incluso autorizando la produccin de prueba en tal contexto (459) , siguiendo las pautas de la atribucin "definitiva" que se habrn de ver en este Captulo.

(454) CSJN, 19-IV-1983, L.L., 1983-C-761, sum. 494; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 260 ; BELLUSCIO, Derecho de Familia, T. III, Depalma, pg. 400; FALCN, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 353. (455) CNCiv., Sala D, 8-III-1984, L.L., 1984-C-624, f. 36.658-S. (456) CNCiv., Sala B, 26-IX-1989, J.A., 1990-II-206 . (457) CNCiv., Sala G, 12-XI-1984, L.L., 1985-A-105, D.J., 985-17-526. (458) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 400. (459) BELLUSCIO, op. y loc. cit.

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7.2.2.3. Rgimen de visitas El derecho de visitas, o de adecuada comunicacin por parte de quien no tiene la guarda o tenencia provisional o definitiva de los hijos menores, no slo es un derecho del padre sino tambin de los hijos y, por tanto, un correlativo deber de aqul (460) . En este sentido el objetivo que persigue todo rgimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legtimos afectos que derivan de ese orden de relaciones (461) . Mientras no se afecte la unidad de criterio en la educacin y formacin del menor, debe alentarse la intensificacin de las visitas con el padre que no ejerce la tenencia, no obstante la falta de convivencia con uno de los progenitores (462) . Todo rgimen de visitas debe ser establecido de modo que contemple tanto el inters de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos ltimos al que hay que dar preeminencia, debe advertirse que, el inters del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalsimo que no se desnaturalice la relacin con sus padres (463) . A tal fin es indispensable, que el rgimen de visitas se cumpla puntualmente, con independencia de la voluntad del menor que no debe ser confundida con sus intereses, incluso con la prevencin que de que el incumplimiento del rgimen podr justificar, en un caso, un cambio de la guarda (464) . En cuanto a la fijacin de un rgimen de vistas nterin su determinacin "definitiva" parece oportuno recordar que, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva, cuando se produzca la prueba, se ha juzgado razonable su establecimiento como medida cautelar (465) . La resolucin se suele adoptar previa citacin de los padres a audiencia para orlos, o bien sustanciando el incidente e incluso autorizando la produccin de prueba en tal contexto.
(460) CNCiv., Sala C, 25-X-1994, J.A., 1996-III, sntesis . (461) CNCiv., Sala D, 16-X-1980, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2206, sum. 54. (462) CNCiv., Sala E, 3-V-1984, Rep. L.L., XLIV, J/Z, 1538, sum. 61.

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(463) CNCiv., Sala A, 31-VII-1979, Rep. L.L., XXXIX, J/Z, 1538, sum. 34; L.L., 1983D-340; L.L., 1981-B-222; L.L., 1985-A-85; Sala F, L.L., 1979-D-274; Sala E, L.L., 1983-B-752, f. 36.320-S; Sala D, L.L., 1984-C-62, f. 36.659-S; Sala A, L.L., 1985-D224, 1985-A-85 y 1985-E-151. (464) CNCiv., Sala E, 13-VIII-1982, L.L., 1983-A-506. (465) CNCiv., Sala C, 2-VI-1982, L.L., 1982-D-261; BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 400; FALCN, op. cit., T. V, pg. 362.

7.2.2.4. Exclusin o atribucin del hogar conyugal Cuadra destacar que la sola promocin del proceso de divorcio o separacin personal (466) , mxime cuando en el que se formulan imputaciones gravsimas al demandado (467) , permite presumir un estado de cosas de gran tirantez, que de por s torna aconsejable la inmediata supresin de todo posible contacto, aun cuando ms no fuera a fin de no agregar a la discordia familiar un nuevo factor que pueda acentuar el deterioro de las ya alteradas relaciones del matrimonio (468) . La ratio legis de la atribucin del hogar conyugal, apunta a evitar la violencia que pueden importar los prolegmenos, la promocin y el trmite de la demanda de divorcio o separacin, lo que muchas veces, no requiere prueba, pues su existencia se puede presumir (469) o deducir res ipsa loquitur (por los propios hechos). En tal sentido, el artculo 231 del Cdigo Civil autoriza al juez a disponer, antes de la deduccin de la demanda de divorcio o separacin vincular de mediar una situacin de urgencia, o luego de promovida sta, la atribucin del hogar conyugal a uno u otro cnyuge, sea mediante la exclusin del otro o el reintegro del que fue excluido. El carcter de la medida lo es a ttulo de una cautela necesaria para preservar, fundamentalmente la salud fsica y psquica de alguno de los cnyuges y los hijos, teniendo en cuenta la mayor facilidad que para uno solo de los componentes del ncleo familiar significa la obtencin de una nueva casa habitacin, lo que, por el contrario, redunda en una dificultad notoria si quienes deben obtenerlo son los restantes miembros del grupo en conjunto.

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La atribucin del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implcitamente en el rgimen de las denominadas medidas cautelares genricas o innominadas previstas por el artculo 232 del Cdigo Procesal (470) , con independencia, como hemos dicho en el Captulo II al referirnos a los alimentos provisorios, de que a dicha pretensin se le imprima el trmite de los incidentes (471) o el del juicio sumarsimo (472) ; o que la misma se resuelva luego de la fijacin de una audiencia para or a las partes o se sustancie el pedido (473) o, por el contrario, se la decrete inaudita parte (474) . Por tal razn es que la atribucin del hogar conyugal participa de la provisionalidad (475) de las medidas cautelares a que nos hemos referido en el Captulo I de este libro. Es claro que en la actualidad no media ninguna preferencia legal en favor de uno u otro cnyuge (leyes 11357 y 17711 ), por lo que la atribucin de la vivienda debe resolverse de acuerdo a las circunstancias de las partes, ponderndose quin estara, adems, en mejor situacin de procurarse una vivienda, de acuerdo a su edad, situacin econmica, familiar o laboral, etctera (476) . Aunque la cuestin de la exclusin queda librada al prudente arbitrio judicial, se ha considerado que, en principio y salvo que medien razones valederas que aconsejen lo contrario, debe preferirse a la esposa a los fines de la atribucin del hogar, dado que se presume que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema habitacional (477) . Otra de las pautas que, sumada a la calidad esencialmente provisoria de la decisin sobre la atribucin del hogar conyugal, se tiene en cuenta para resolver la cuestin, apunta a la necesidad de concurrir a la proteccin del grupo familiar ms numeroso y en particular de los hijos, en tanto se aprecia que del conflicto paterno no debe resultar menoscabo innecesario para ellos, lo que conduce a propiciar que los menores continen en la disposicin de la vivienda que venan ocupando (478) . En vinculacin con lo expuesto precedentemente, se reconoce as preferencia para el otorgamiento de la vivienda al cnyuge que cuenta con la tenencia de los hijos menores del matrimonio (479) .

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Se ha juzgado tambin que procede la exclusin del marido del hogar si el inmueble de que se trata no presenta caractersticas tales que permitan suponer que ambas partes podran habitarlo con la independencia compatible con la necesidad de evitar, si no la violencia fsica, al menos la de orden moral que es susceptible y proclive a engendrar el mantenimiento de la convivencia durante el desarrollo del proceso de divorcio o separacin personal (480) . Tambin se ha tenido en cuenta para atribuir el hogar conyugal la titularidad del dominio en el que se asienta el mismo (481) , particularmente en favor de la mujer, as atribuyndoselo si es un bien propio de sta (482) o de sus padres (483) ; el hecho de que un cnyuge se desempeara profesionalmente en l (484) ; y que la otra parte se hubiese retirado voluntariamente y sin justificacin razonable del hogar conyugal (485) , etctera. Merece destacarse que la medida cautelar en cuestin resultara procedente aun en la hiptesis de que al momento de solicitarla el otro cnyuge ya se hubiese retirado del hogar conyugal, no slo por lo que establece el artculo 211 del Cdigo Civil sino porque en ausencia de un resolucin judicial en tal sentido, nada impedira que aqul intentara forzar su reingreso al mismo con los consiguientes riesgos que ello importa y que justamente se intentan evitar con la adopcin de la medida (486) , ms all de que ello pudiese configurar una "injuria grave" como se explicar ms adelante en el punto 12 de este captulo. Si bien no resulta de aplicacin la caducidad prevista en el artculo 207 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, se ha resuelto, a nuestro juicio con total exactitud, que corresponde fijar un plazo para que quien obtuvo la medida promueva la demanda de divorcio o separacin personal, bajo apercibimiento de disponer su levantamiento o su suspensin (487) , teniendo en cuenta los gravsimos perjuicios que ella puede irrogar.
(466) CNCiv., Sala F, 22-XII-1983, L.L., 1984-B-222; Sala B, 27-XII-1977, 29-VI1978, 21-VI-1979, Rep. E.D., 13, voz "divorcio", sum. 65; ZANNONI, E., "La exclusin de uno de los cnyuges del hogar durante el juicio de divorcio o separacin personal es medida cautelar", L.L., 1988-D-348. (467) CNCiv., Sala E, 6-XI-1980, E.D., 92-207. (468) CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648, f. 36.888-S. (469) CNCiv., Sala C, 2-XII-1988, "Aveleyra de Calot, Mara c/ Calot, Osvaldo J." , J.A., 1989-II, sntesis. (470) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. VIII, pg. 255 ; CNCiv., Sala A, 6-VII1993, J.A., 1994-II-50 ; BELLUSCIO, Derecho de Familia, T. III, pg. 385.

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(471) CNCiv., Sala F, 2-V-1977, L.L., 1978-A-34. (472) GARBINO, G. R., "Exclusin del hogar conyugal", E.D., 39-1157. (473) CNCiv., Sala D, 9-VI-1981, L.L., 1981-D-194. (474) C1Civ. y Com. Baha Blanca, 30-X-1979, D.J.B.A., 118-164. La exclusin de uno de los cnyuges del hogar "inaudita parte" slo procede en el caso de haberse alegado y acreditado circunstancias muy graves que evidencian el peligro en la demora (CNCiv., Sala E, 6-XI-1980, E.D., 92-207). (475) CNCiv., Sala D, 25-IV-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., c. 5520. (476) CNCiv., Sala A, 26-VII-1984, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., c. 5511. (477) CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596; Sala E, 21-III-1980, L.L., 1980-C361. (478) CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648, f. 36.888-S. (479) CNCiv., Sala F, 14-II-1985, L.L., 1985-B-279; D.J., 985-46-499. (480) CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648, f. 36.888-S. Si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal permite una razonable separacin e independencia, debe evitarse, mientras dura el juicio, la exclusin de los cnyuges (CNCiv., Sala E, 26XII-1983 , L.L., 1984-C-384). (481) CNCiv., Sala F, 23-VIII-1973, L.L., 156-654; Sala B, 25-IV-1977, J.A., 1977-III, sntesis. (482) CNCiv., Sala B, 14-IX-1965, L.L., 121-682; Sala F, 22-VIII-1972, E.D., 47-174. (483) CNCiv., Sala E, 22-III-1961, L.L., 104-765. (484) CNCiv., Sala C, 23-XI-1967, E.D., 21-734. (485) CNCiv., Sala C, 7-V-1956, L.L., 83-278. (486) Incluso en funcin de tal hecho se ha admitido la atribucin del hogar conyugal a partir del mantenimiento de dicho statu quo (CNCiv., Sala B, 30-XI-1978, Rep. E.D., 13, voz "divorcio", sum. 73). (487) CNCiv., Sala A, 23-XII-1960, J.A., 1961-I-511.

8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulacin de pretensiones El artculo 323 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin autoriza a que la parte que pretenda demandar o prevea fundadamente que ser demandada, solicite una serie de medidas para poder preparar y deducir eficazmente su pretensin u organizar su defensa. Las diligencias que se contemplan en dicho dispositivo legal, no son numerus clausus, quedando por ende a criterio del juez la admisin de otras medidas

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distintas a las contempladas por la norma, en tanto y en cuanto se justifique que la diligencia es imprescindible para poder emplazar correcta y tilmente la demanda (488) . En particular referencia al juicio de divorcio o separacin personal, como ensea Colombo, cabe as que se requiera que el cnyuge -futuro demandado o actual actor- confeccione, como diligencia preliminar, un estado completo de los bienes que integran la sociedad conyugal (489) , por aplicacin del dispositivo contenido en el artculo 323 , inciso 5 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tal cual, y a mayor abundamiento, se autoriza en el artculo 233 del Cdigo Civil en cuanto seala que el juez, aun antes de la demanda de divorcio o separacin personal, podr "ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cnyuges". Ahora bien, en lo que respecta a la demanda de divorcio o separacin personal, el actor, como en cualquier otro juicio de conocimiento, deber cumplir con la carga que establece el artculo 330 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aun cuando no ser necesario que se puntualicen cada uno de los hechos que constituyen las causales enumeradas (y ni siquiera posible) (490) , sino que bastar con que se especifique la categora general de los hechos invocados como causal del divorcio o separacin personal, de modo que pueda saberse cul es la conducta de que se agravia el demandante y cul, por lo tanto, la causa de su pretensin y el objeto de su prueba (491) . Sobre esta cuestin no parece ocioso recordar, que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben ser introducidos por las partes en el proceso a travs de sus escritos constitutivos (de demanda, reconvencin, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia), pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe. Es as que en un proceso de corte dispositivo (y el de divorcio lo es en su esencia en lo tocante a la conformacin del thema decidendum) (492) , objeto de la prueba, por lo general, sern los hechos jurdicos alegados como fundamento de las demandas, defensas o excepciones deducidas por las partes, vale decir, aquellos previstos como hiptesis legal en la norma jurdica y presupuesto del efecto jurdico que ella acuerda (hechos principales), nicos que, en rigor, deben ser alegados por las partes para poder constituirse as en materia del thema probandum y luego del thema decidendum (493) .

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Sin embargo, cuadra destacar, que tambin se admite que hechos no alegados directamente puedan excepcionalmente constituirse en objeto de la prueba, as los llamados superveniens (constitutivos, extintivos y modificativos, art. 163 , inc. 6, CPCCN), y tambin los hechos simples, secundarios o motivos comprendidos genricamente en los principales, a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de stos. En este contexto pues, estimamos que la no exigencia de precisar todos y cada uno de los hechos slo se refiere a los simples, vale decir, a aquellos hechos "que prueban el fundamento de la demanda" (el hecho como prueba de otro hecho), implcitamente aprehendidos dentro de los principales (494) , ms all de que los mismos puedan ser incluidos, en definitiva, dentro de una categora o causal distinta de la invocada -as, v.gr., las relaciones equvocas mantenidas por la cnyuge con un tercero que aunque no lleguen a configurar el adulterio invocado quedan aprehendidas dentro de la causal de injurias graves alegadas a partir de otros acontecimientos similares-; o que correspondan nomen iuris a una diversa de la alegada (495) . En este contexto el plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal del 28XII-1953 (496) , que estableci que no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos, se refiere pues a los hechos y no las causales, por lo que es posible decretar el divorcio o la separacin personal por una distinta a la invocada, cuando sa surge de un hecho articulado y demostrado (497) . De ah es que se admiten como prueba de una causal todas aquellas circunstancias que se vinculan con ella aunque no hayan sido expresadas en el escrito de iniciacin (498) . Naturalmente que cuando la demanda se funda en diversas causales, cada una de stas no constituye una pretensin autnoma sino que todas, en conjunto, concurren a formar una pretensin nica, de divorcio o separacin personal por culpa del otro cnyuge (499) . No obstante, la carga de la afirmacin o aportacin de los hechos en la demanda promovida por el cnyuge demandado que no reconvino al contestar la primera demanda (como se explicar en el punto 10), habr de referirse no slo a la existencia de los hechos principales (y si se quiere, tambin simples) que constituyen el fundamento de su pretensin, sino que extenderse, adems, a

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una relacin pormenorizada de las circunstancias de tiempo en que ellos sucedieron, de forma de justificar la promocin de esa ulterior demanda de divorcio o separacin personal, partiendo de la premisa de que los hechos conocidos al momento de la contestacin de la demanda debi oponerlos a travs de una reconvencin pretorianamente impuesta a modo de carga procesal. En cuanto a la acumulacin de pretensiones, viene al caso sealar que podrn acumularse en la demanda todas las que no sean contrarias entre s, de modo que por la eleccin de una quede excluida la otra -sin perjuicio de lo que se dir respecto de la acumulacin condicional, subordinada o eventual-; correspondan a la competencia del mismo juez; y puedan sustanciarse por los mismos trmites (art. 87 , CPCCN). As, se admite la acumulacin objetiva de la pretensin de divorcio (o de la de separacin personal) o de separacin de bienes del artculo 1294 del Cdigo Civil, a la de nulidad del matrimonio (o de divorcio) -supuesto de acumulacin condicional eventual o subordinada-, en la que aqulla es propuesta para el caso de que la segunda (o la de divorcio) fuese desestimada (500) . Cabe adems, entre otras, como se ha dicho precedentemente, la acumulacin objetiva condicional sucesiva, vale decir, aquella en que "una accin es propuesta con la condicin de que antes sea acogida la otra de la cual tomar vida", as, la de daos y perjuicios (derivados del divorcio o la separacin personal) acumulada a la de divorcio o separacin personal. Asimismo, procede la acumulacin simple de pretensiones, esto es, cuando se solicita la estimacin de todas ellas en forma pura y simultnea, as, verbigracia la pretensin de otorgamiento de la tenencia "definitiva" de los hijos menores a la de divorcio o la separacin personal. En cuanto a los hechos no alegados en la demanda o reconvencin pero conocidos en tal momento (sin perjuicio de lo que se dir sobre el particular al referirnos a la oposicin del demandado, la reconvencin y la acumulacin de procesos) entendemos que cabe entender que respecto de ellos ha mediado el perdn o renuncia por parte del ofendido en los trminos del artculo 234 del Cdigo Civil, salvo en lo que respecta a las demandas de divorcio o separacin personal con causa en la interrupcin de la cohabitacin (arts. 204 y 214 , inc. 2, Cd. Civ.) y para la parte actora, cuando ampliado aquel thema decidendum a la cuestin de la declaracin de inocencia del demandado o ya transformado a partir de la imputacin de causales subjetivas de culpa contra aqulla, se

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autoriza la reconventio reconventionis o reconvencin contra el demandado reconviniente. Con respecto a la notificacin de la demanda, sta se efectuar por cdula y en la forma que previene el artculo 139 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, es decir bajo sobre cerrado en el que se detallar su contenido y las copias o documentos que se acompaan; o en su caso, por edictos. El Reglamento de la Oficina de Notificaciones sancionado por acordada 19/80 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dispone en su artculo 156, que en la cdula de traslado de demanda de divorcio (o separacin personal) debe averiguarse si los cnyuges viven en el mismo domicilio, y de ser as, procederse a su notificacin en forma personal. No cabe duda de que frente a la incomparecencia del demandado debidamente citado corresponder, a pedido de parte, la declaracin de rebelda, ms all de la virtualidad que cuadre asignrsele en la actualidad a la contumacia (en cuanto al reconocimiento ficto de los hechos, la autenticidad y recepcin de la documentacin que se le atribuye o se dice remitida a aqul) a tenor de lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil.

9. La demanda y contestacin conjunta


Si bien a partir de lo que establece el artculo 336 del Cdigo Procesal la modalidad de la demanda bilateral o demanda y contestacin conjunta parecera quedar excluida cuando se debatieran pretensiones fundadas en el derecho de familia (501) , en la actualidad la aplicacin de dicha regla prohibitiva debe reexaminarse decididamente a la luz de lo que dispone el artculo 236 del Cdigo Civil. No obstante, si bien nada impide que el reconocimiento o admisin de los hechos, en el caso, la interrupcin de la cohabitacin y el tiempo transcurrido desde entonces, se realicen conjuntamente en un mismo escrito de demanda y contestacin (502) en las causas tramitadas por la causal objetiva contenida en los artculos 204 o 214 , inciso 2 del Cdigo Civil, dicha figura no se corresponde con la demanda y contestacin conjunta del artculo 336 del Cdigo Procesal, ya que sta presupone la existencia de un conflicto ya descartado en aquella modalidad.

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No se trata empero de una demanda de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta (no media identidad de una pretensin con otra, siquiera por la causa de una y otra), por lo que no cabe, por tanto, la designacin de audiencias en los trminos del artculo 236 del Cdigo Civil (503) ni es tampoco aplicable la prohibicin del desistimiento unilateral consagrada en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil de fecha 30-VIII-1985 (504) . Distinta cuestin, por cierto, es si puede convenirse la liquidacin y particin de los bienes que integran la sociedad conyugal en la demanda de divorcio o separacin personal bilateral seguida por la causal objetiva, cuestin que a nuestro juicio no cabra admitir, aunque no por aplicacin de lo que dispone el artculo 336 del Cdigo Procesal sino en razn de lo que previenen los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, al no darse aqu el supuesto contemplado por el artculo 236 del mentado ordenamiento en el que expresamente se autoriza la celebracin de los mentados acuerdos antes de la disolucin de la sociedad conyugal.

10. La oposicin a la pretensin. La reconvencin


El artculo 356 , inciso 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, establece que el silencio, las respuestas evasivas, o la negativa meramente general "podrn" estimarse por el juez como reconocimiento de la verdad de los hechos afirmados en la demanda, a diferencia de los documentos que se tendrn por autnticos o recibidos, segn el caso. Es as que en los supuestos de no contestacin de la demanda, negativa genrica o respuestas evasivas, el hecho, entonces, no dejara de ser por ello controvertido, pues, conforme lo hemos dicho anteriormente, ser el juez quien podr tenerlos o no por reconocidos como consecuencia de tales actos u omisiones, motivo por el cual, por ejemplo, se admite la produccin de prueba por parte del demandado declarado rebelde respecto de los hechos alegados en la demanda, sea para demostrar su inexistencia, sea para desvirtuar el mrito de la prueba producida por el actor. Por otra parte, el artculo 232 del Cdigo Civil indica que la admisin o reconocimiento de los hechos, salvo en el juicio de divorcio o separacin personal

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tramitado por las causales objetivas contempladas en los artculos 204 y 214 , inciso 2, del citado ordenamiento, no "ser suficiente". Se quiere as significar que la admisin o reconocimiento incluso expreso de la existencia del hecho constitutivo de la causal de divorcio o separacin, fuera de los supuestos contemplados en los artculos 204 y 214 , inciso 2 del Cdigo Civil, no relevara a la parte que lo aleg de la carga de probarlo, con lo que aqul podra o debera ms bien establecerse en objeto de la prueba. Esto es as pues en las contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles el reconocimiento o la admisin de los hechos -tanto sea expreso como tcito- carece, por lo general, de eficacia (salvo disposicin legal explcita en contrario, v.gr. arts. 204 y 232 , Cd. Civ.) para despojar al hecho de su carcter de controvertido, a partir de su introduccin o afirmacin bilateral en el proceso. Cabe concluir entonces, que si bien para el divorcio o la separacin personal por las causales objetivas mencionadas, el hecho afirmado y reconocido expresamente por el adversario, dejara de ser -por esa sola razn- controvertido, en los dems casos (juicios de divorcio o separacin por causales subjetivas, y objetiva del art. 203 , Cd. Civ.), la admisin o el reconocimiento del mismo no le quitara su cualidad de controvertido, y necesario objeto, por ello, de la actividad probatoria desplegada por las partes y si se quiere, del juez. Es claro que iguales consideraciones caben con relacin al allanamiento a la pretensin, por lo que la sumisin a la misma no apareja su estimacin, excepcin hecha de los supuestos de divorcio o separacin personal seguidos por la causal objetiva derivada de la interrupcin de la cohabitacin. Ahora bien, el demandado por la causal objetiva o subjetiva de divorcio o separacin personal, en tanto pretenda centrar el debate en la culpabilidad del actor para obtener el dictado de una sentencia en su favor sobre tales presupuestos, deber por fuerza articular la reconvencin en tal contexto, y no limitarse a oponerla como una mera defensa. Se trata de una reconvencin por la que el accionado har valer una contrapretensin de divorcio o separacin personal contra el actor, fundada en las causales subjetivas que establece el artculo 202 del Cdigo Civil (injurias graves, abandono, adulterio, tentativa contra la vida del cnyuge o de los hijos, instigacin de un cnyuge al otro para cometer delitos), o, como se explicar

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infra, para dejar a salvo sus derechos como cnyuge inocente (sin salirse del mbito de la causal objetiva), que para el caso de probarse ambas pretensiones en el primer caso, esto es la objetiva y la subjetiva, importar la absorcin o desplazamiento de la primera por la segunda (505) , con la virtualidad que ello implica en orden a la subsistencia del deber alimentario, la vocacin hereditaria y la atribucin de la vivienda comn. Es ms, en tanto el planteo del demandado persiga el dictado de una sentencia de divorcio o separacin personal en su favor, deviene de aplicacin en este supuesto la doctrina plenaria que establece que no es posible decretarlo en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos por las partes en sus escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos (506) , de acuerdo a elementales razones que ataen al derecho de defensa en juicio e igualdad de las partes frente a la ley y a los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los debates, ms all de que los mismos puedan, conjeturalmente, constituirse en objeto de la prueba, as, por ejemplo, por su invocacin en la contestacin de la demanda (v.gr., la reconciliacin), pero, claro est, como fundamento de la defensa invocada. En efecto, el hecho de que uno de los cnyuges haya acreditado la existencia de causales de divorcio imputables al otro, resulta irrelevante si las mismas no han sido invocadas como causa o fundamento de la demanda o reconvencin, pues el juzgador no puede suplir, por va interpretativa, una manifestacin de voluntad que debe ser formulada en trminos claros y positivos con el objeto de asegurar la garanta del debido proceso legal (507) . Por ello, es que las injurias vertidas en juicio (aprehendidas dentro del concepto de las injurias graves) deben ser alegadas como hechos nuevos y no simplemente en la contestacin de la demanda o reconvencin y en tanto quien la invoque haya asumido el rol de actor o demandado reconviniente (508) , pues juegan como fundamento de una pretensin de divorcio o separacin personal, aunque para nosotros dichos hechos, en tanto atribuibles a las partes y no a sus letrados (509) , excedan los lmites y necesidad de la defensa (510) y sean graves (511) , slo y recin se configurarn a partir de la inexistencia absoluta de intento de demostracin de los mismos durante el curso del proceso (512) . En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la causal se configura recin cuando se omite toda actividad probatoria en torno a su comprobacin (y por ende, con la conclusin de dicha etapa), la alegacin de las injurias vertidas en

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juicio como causal de divorcio habr de introducirse, como se explicar ms adelante, como hecho nuevo y en segunda instancia (513) . Como se ha dicho anteriormente, el defensor oficial carece de legitimacin para reconvenir por causales de divorcio en nombre de su representado, pues el ejercicio de aquella accin permanece nicamente en cabeza de los cnyuges y no resulta asumible por un funcionario del Estado, mxime frente al carcter personalsimo de la pretensin. La solucin contraria implicara la intromisin del Estado en el mbito de mayor intimidad de la familia, como lo es el de las relaciones de los esposos entre s, exorbitando adems las funciones del defensor. Merece sealarse que, si bien aparece discutido en la doctrina, la reconvencin asume aqu un contorno que transforma a lo que es en purismo una mera facultad en una verdadera carga procesal, pues respecto de los hechos que existan y se conocan al momento de la contestacin de la demanda (o si se quiere de la reconvencin), se exige que se la deduzca por va de la reconvencin (o de la reconventio reconventionis), en lugar de proponerse la consideracin de tales extremos como causa de una pretensin en un proceso por separado y requerirse su ulterior acumulacin al primero. As se ha resuelto que pasado el momento de la reconvencin, el demandado pierde definitivamente la oportunidad de accionar contra el cnyuge actor en el primer juicio de divorcio a partir de la alegacin de hechos ya existentes al tiempo de la contestacin de la demanda (514) . Incluso se ha decidido que el ejercicio de la facultad de pedir la acumulacin de los procesos es abusiva cuando el demandado, que ha tenido ocasin de reconvenir, no ejerce ese derecho y largo tiempo despus inicia una causa conexa (515) . No obstante es claro que el esposo que al ser demandado por divorcio no reconviene, puede s promover luego y mientras subsiste el juicio anterior, otra pretensin fundada en hechos ocurridos o conocidos con posterioridad a la traba de la litis en aquel proceso, dictndose as una sola sentencia y sin que la sustanciacin de uno de ellos deba paralizar el trmite del otro (516) , como se explicar en el punto siguiente.

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De este modo, se advierte, que la carga de la afirmacin o aportacin de los hechos para el cnyuge que no reconvino y promueve demanda por separado, habr de referirse no slo a la existencia de los hechos principales (y si se quiere, tambin simples) que constituyen el fundamento de su pretensin, sino concretarse, adems, mediante una relacin pormenorizada de las circunstancias de tiempo en que ellos sucedieron de forma de justificar la promocin de esa ulterior demanda de divorcio o separacin personal (517) . El artculo 237 del Cdigo Civil, sin duda que para soslayar posibles interpretaciones encontradas, indica por su parte, que cuando uno de los cnyuges demandara por separacin personal podr ser reconvenido por divorcio, mientras que si lo hiciera por divorcio, podr ser reconvenido por separacin personal; y que probados los hechos de una y otra pretensin, se declarar el divorcio vincular. Por las razones antedichas y a fin de evitar que se divida la continencia de la causa, sostenemos as la admisibilidad de la reconventio reconventionis -v.gr. en la hiptesis de que el actor que demand por la causal objetiva y es reconvenido por divorcio o separacin personal con base en una subjetiva, pretendiera a su turno introducir una pretensin antittica apoyada en las causales de culpabilidad que previene el ordenamiento sustantivo-, pues no juzgamos que la sola promocin de la demanda fundada en la causal objetiva importe la renuncia a la formulacin de la mentada pretensin (518) , en tanto medie reconvencin. Se sostiene en torno al divorcio o separacin personal por la causal objetiva que si el plazo legal de separacin se encontrara cumplido no sera admisible la oposicin a la pretensin, cuestin que para nosotros no es exacta pues el demandado goza del indiscutido derecho a oponerse a la pretensin, ms all de que la misma haya de repelerse, en definitiva, si el actor acredit la interrupcin de la cohabitacin y el tiempo que la ley exige para acordar aquellos efectos. Una peculiar defensa propia de estos procedimientos, tanto sea de divorcio como de separacin personal, es la de reconciliacin como factor de extincin de una y otra pretensin (art. 234 , Cd. Civ.), que consiste en la intencin clara, inequvoca y precisa del cnyuge ofendido de perdonar los agravios inferidos por el cnyuge ofensor y de reanudar la comunidad de vida plena que impone el matrimonio (519) .

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Se trata de un hecho jurdico en los trminos del artculo 896 del Cdigo Civil, que slo requiere actitudes que demuestren el perdn de las ofensas que dieron o pudieron dar causa al divorcio, borrando as los efectos de los hechos producidos y la posibilidad de obtener sentencia de divorcio en base a esos hechos (520) . La reconciliacin resulta de la expresa manifestacin de las partes en escrito presentado en el juicio debidamente ratificado, o puede presumirse al convivir en un mismo lecho y bajo un mismo techo (521) , opuesta a travs de un incidente o ya como defensa al contestar la demanda o reconvencin.

11. La acumulacin de procesos Dispone el artculo 188 del Cdigo Procesal, que la acumulacin de procesos proceder (a la par que cuando hubiese sido admisible la acumulacin subjetiva de pretensiones, en lo que aqu nos interesa, cuando la sentencia que hubiese de dictarse en uno de ellos pudiese producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros). Indica el artculo 189 del citado ordenamiento que la acumulacin se har sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda, de oficio o a peticin de parte formulada al contestar la demanda o posteriormente por incidente que podr promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso hasta el momento de quedar en estado de dictar sentencia, siempre que ello no produjera demora injustificada en el que se encontrare ms avanzado (arts. 189 , 190, CPCCN). Por tal razn es que el proceso de divorcio o separacin personal promovido en base a hechos posteriores o anteriores pero conocidos con posterioridad a la notificacin de la demanda o su contestacin (o la reconvencin), segn fuere el caso, o si se quiere incluso coetneos o concomitantes a dicho acto procesal para aquellos que sostienen el carcter facultativo de la reconvencin (522) , por fuerza debe acumularse al primero teniendo en consideracin la virtualidad de la res iudicata y la natural indivisibilidad del estado civil de cuyo emplazamiento se trata (523) .

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En sntesis, con respecto a hechos conocidos al momento de la promocin de la demanda (para el actor) o de su contestacin (para el demandado), no es dable para algunos, como se ha explicado, la promocin de un segundo juicio y su acumulacin ulterior, pues habra mediado perdn a su respecto (salvo en el caso de la demanda por causal objetiva, como se ha dicho), sin perjuicio de que por hechos sobrevinientes (lato sensu) pueda promoverse otro proceso por separado y verificarse su acumulacin y eventual sustanciacin conjunta y dictado de una nica sentencia.

(488) CNCiv., Sala C, 7-IV-1983, L.L., 1983-D-279; CNCom., Sala E, 8-IX-1989, "La Buenos Aires, Ca. de seguros c/ Municipalidad de Buenos Aires" , L.L., 1990-B-197; CNCiv., Sala C, 6-II-1990, "Samela Daz Colodrero, M.B. c/ Consorcio de Propietarios L. M. Campos 1270/76" , L.L., 1990-C-305; CNCiv., Sala B, 13-II-1992, "Surez Saucedo, Ena E. c/ Gonzlez Novillo, Jorge y otros" , L.L., 1994-B-376, con nota de Roberto Gabriel Bianchiman; CNCiv., Sala A, 5-XII-1995, "Cheb Terrab, Guillermo M." , L.L., 1996-B-543; CNCiv., Sala B, 21-XII-1995, "Rooney, Juana A. c/ Instituto Obra Mdico Asistencial y otro" , L.L., 1996-E-287; D.J., 1996-2-1390; CNCiv., Sala G, 8-VII-1980, Rep. E.D., 15-752, sum. 10; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales, T. IV-A, pg. 441; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. IV, pg. 18 . (489) Cdigo Procesal, T. I, pg. 523; CNCiv., Sala B, 15-VI-1967, L.L., 127-1150; CNCiv., Sala E, 30-IX-1997, expte. 72.307/97, indito. (490) CCiv. y Com. Junn, 4-V-1983 , Rep. L.L., XLIV, A-I, 869, sum. 53. (491) C2Civ. y Com. La Plata, Sala I, 30-IV-1981, D.J.B.A., 121-62; CCiv. y Com. Junn, 4-V-1983 , E.D., 107-157; CNCiv., Sala C, 15-IV-1969, L.L., 136, pg. 297. (492) Ver lo dicho en el Cap. I de este libro. (493) Nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 41. (494) Al invocarse una causa de divorcio, se comprenden en ella los hechos ms salientes que, a juicio del cnyuge, han llegado a configurarla. Puede suceder que algunos de esos hechos, exactamente, no lleguen a probarse, pero que se acrediten otros que tiene idntica virtualidad y que son imputables al demandado o reconvenido y que corresponden a la causal invocada (CNCiv., Sala A, 14-XI-1984 , L.L., 1985-B104, D.J., 985-39-272). (495) El principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan relacin, aun cuando el actor los haya encuadrado en otra distinta. La doctrina citada slo es

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aplicable cuando se trata de causales subjetivas, mas no cuando la parte demandada no ha reconvenido por divorcio vincular con fundamento en alguna de estas causales, y ha mantenido la cuestin dentro de la causal objetiva (CNCiv., Sala C, 23-V-1995, L.L., 1996-B-11, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi). (496) CNCiv. en pleno, 28-XII-1953 , E.D., 4-770. (497) CNCiv., Sala C, 13-IV-1989, J.A., 1990-II, sntesis . (498) T.S.J. Santa Cruz, 4-XII-1991, J.A., 1993-I-70 . (499) CNCiv., Sala G, 3-III-1991, L.L., 1992-B-414, con nota de Gloria Hilda Arson de Glinberg. (500) CHIOVENDA, op. y loc. cit. pg. 700. (501) LAGOMARSINO - URIARTE, Separacin Personal y Divorcio, Universidad, pg. 310. (502) CNCiv., Sala B, 19-II-1990, E.D., 139-447; Sala D, 14-VIII-1990, J.A., 1991-I236 ; Sala C, 14-II-1990, D.J., 1991-1-57; Sala B, 14-II-1990, J.A., 1990-III-474 . En contra, CCiv. y Com. Morn, Sala I, 2-V-1995 , L.L.B.A., 1995-870. (503) CNCiv., Sala J, 10-VII-1992, E.D., 150-338. (504) L.L., 1985-D-333. (505) Similar fenmeno se verificar en la hiptesis de que frente a una demanda de separacin personal por la causal objetiva se dedujera reconvencin por divorcio vincular sobre iguales bases, tal cual lo establece el art. 237 del Cd. Civ. (506) CNCiv. en pleno, 28-XII-1953 , E.D., 4-770; CNCiv., Sala A, 25-VII-1995, L.L., 1995-D-792. (507) CNCiv., Sala L, 30-V-1997 , L.L., 3-IX-1997, pg. 14, f. 95.914-S; SCBA, 11-XI1980, E.D., 93-310. (508) CNCiv., Sala G, 26-V-1985, L.L., 1985-D-386. (509) CNCiv., Sala C, 18-XII-1984 , L.L., 1985-A-557; Sala F, 12-III-1979, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 880, sum. 50. (510) CNCiv., Sala A, 1-V-1981, L.L., 1981-A-106; Sala B, 30-V-1984, L.L., 1984-C530. (511) CNCiv., Sala B, 9-XI-1978, J.A., 1980-I-59; Sala A, 5-VIII-1976, J.A., 1977-III1961. (512) CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560 y 18-XII-1984 , L.L., 1985-A-557. (513) CNCiv., Sala C, 29-XI-1978, L.L., 1985-A-557. (514) C2Civ. y Com. La Plata, Sala I, 7-VIII-1991, B.A., B-50.554; CNCiv., Sala F, 30III-1990, E.D., 138-246. (515) CNCiv., Sala C, 22-XII-1975. E.D., 68-243. (516) CNCiv., Sala C, 13-VI-1967, E.D., 21-146. (517) CNCiv., Sala F, 1-III-1964, E.D., 7-702.

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(518) CNCiv., Sala E, 23-VI-1992, E.D., 149-227; CCiv. y Com. Morn, Sala I, 17-II1994, L.L.B.A., 1994-86. (519) CNCiv., Sala D, 22-IV-1981 , L.L., 1981-D-481. (520) CNCiv., Sala F, 13-XI-1986, E.D., 123-201. (521) Juzg. 1Inst. Civ. nro. 11 Cap. Fed., firme, 2-X-1980, E.D., 93-493. (522) FENOCHIETTO - ARAZI, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. II, pg. 249 y sus citas. (523) BELLUSCIO, op. cit., T. I, pgs. 51-2.

12. Divorcio o separacin personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cnyuge inocente A partir del reconocimiento del divorcio "sancin" (por oposicin al divorcio "remedio"), la ley enumera una serie de hechos que autorizan a obtener el divorcio o la separacin personal con base en causales "subjetivas" que importan la declaracin de la culpabilidad de uno o ambos cnyuges (por oposicin a las objetivas que prescinden de toda idea de atribucin subjetiva a ttulo de culpa o dolo), enumeracin que se concepta como numerus clausus (524) , sin perjuicio del carcter residual de la de "injurias graves" (525) cuya laxitud, por cierto, permite la constante adaptacin de la norma a la siempre cambiante realidad social. Los hechos configurativos de las causales subjetivas revisten el carcter de verdaderos hechos ilcitos civiles (delitos civiles que pueden o no coincidir con figuras penales), que deben resultar por ello imputables a ttulo de culpa o dolo -por lo que los hechos involuntarios no configuran las causales de la ley (526) , as, verbigracia, no constituye adulterio la relacin sexual con un tercero impuesta a partir de la violencia fsica (527) -, y comprometen la responsabilidad patrimonial del infractor (528) . Las causales de divorcio poseen operatividad independiente, no se compensan ni se subordinan las unas a las otras por su gravedad o importancia, de modo que si ambos cnyuges han incurrido en la misma (o diversa) causal y ha mediado, por supuesto, demanda y reconvencin, debe decretarse el divorcio por culpa de ambos, sin posibilidad de establecer graduaciones, porque dentro

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del ordenamiento legal del matrimonio queda excluido el rgimen de graduacin de la culpa (529) . No obstante, cuando las injurias son recprocas, la gravedad de las atribuidas a una de las partes puede atenuarse o incluso llegar a desaparecer si resultan ser la consecuencia de provocaciones o una reaccin lgica ante la conducta del otro cnyuge cuando el hecho es efecto necesario del antecedente que lo determina (530) , o concomitante ante el agravio (531) , de acuerdo con las modalidades particulares de cada caso (532) . El artculo 202 , inciso 1 del Cdigo Civil (214 , inc. 1, Cd. Civ.) establece como causal de divorcio o separacin al adulterio, vale decir, a la unin sexual (533) de un cnyuge con persona extraa de otro sexo (534) , sea ocasional o permanente (535) , sin perjuicio de la conceptualizacin de los hechos como injurias graves en tanto no haya mediado acto sexual o lo haya sido con persona del mismo sexo (536) . Es que la causal de injurias graves y la de adulterio, lejos de ser excluyentes vienen en los hechos a complementarse pues ambas suponen infidelidad aunque la segunda abarca adems la relacin sexual, con lo que los mismos hechos alegados como adulterio podran ser vlidamente aprehendidos en su ausencia como injurias graves (537) , o a la inversa, como adulterio los invocados como injurias graves si se ha probado, verbigracia como hecho nuevo el nacimiento de un hijo extramatrimonial (538) , sin perder de vista que la correcta y concreta calificacin de la causal a partir de los hechos alegados, en tanto no importe un cambio de demanda, es resorte del tribunal (iura novit curia) (539) . La ley de matrimonio civil y las normas antecedentes del Cdigo Civil no hacen diferencias entre la infidelidad de la esposa y la del marido, y el adulterio es considerado como causal de divorcio respecto de cualquiera de los cnyuges (540) , aun mediando separacin de hecho (541) y hasta tanto no medie sentencia disponiendo la separacin personal o el divorcio vincular (542) . La dificultad probatoria en torno a la demostracin de las relaciones sexuales ha llevado a acordar importancia decisiva a la prueba indiciaria (como se explicar en el punto siguiente) (543) , esto es, a la prueba indirecta que resulta de indicios graves, precisos y concordantes, aunque como hemos dicho antes de ahora (544) , de un solo indicio puede ser argido lgicamente el hecho relevante para el juicio en un sistema de valoracin de la prueba regido por el sistema de la "sana crtica", ya que su eficacia depender antes que de su

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nmero, del sentido comn del magistrado, incluso, si se quiere, como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artculo 378 378 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, mxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros ms idneos. As destaca Chiovenda, que "incluso un solo indicio puede ser de tal modo grave, que lleve al juez al convencimiento de un hecho" (545) , pues como ensea Gorphe con cita de Rittler, "no deben contarse mecnicamente los hechos indiciarios y concluir inmediatamente segn sea ms o menos elevado su nmero, que existe mayor o menor fuerza probatoria" (546) . En este sentido si se ha visto entrar o salir de un hotel dedicado al alojamiento de parejas por horas a uno de los cnyuges acompaado de un extrao, la conclusin asertiva sobre el adulterio cometido en ese tiempo resultara indudable aun cuando la misma derivase de ese solo hecho indicativo (547) . El artculo 202 , inciso 2 del Cdigo Civil (art. 214 , inc. 1, Cd. Civ.), contempla como causal de separacin personal o divorcio, la tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador, sin depender de su previo juzgamiento penal o de que el hecho encuadre o no dentro del tipo represivo respectivo (548) . Si bien en el sentido de la ley, el atentado contra la vida del cnyuge, supone la intencin de provocar su muerte, si por las caractersticas del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el hecho, se pone de manifiesto que no hubo intencin de matar sino simplemente de herir, no procede declarar el divorcio por esa causal (lo que no significa que no corresponda por injurias graves) (549) . La instigacin de un cnyuge al otro a cometer delitos, se considera tambin en el artculo 202 , inciso 3 del Cdigo Civil, como causal de divorcio o separacin personal (art. 214 , inc. 1, Cd. Civ.), cualquiera fuera la naturaleza de aqullos (550) . Para que se configure esta causal no es necesario que el instigado ejecute el hecho o, al menos, comience su ejecucin, basta la instigacin incumplida porque la mera incitacin de un cnyuge al otro a cometer un delito es acto de por si ofensivo o injurioso sin que sea necesario tampoco el juzgamiento penal (551) .

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Como el aborto es un delito contra la vida sancionado penalmente (arts. 85 a 88 , Cd. Pen.), la instigacin, provocacin o incitacin del marido para que su mujer lo cometa, encuadra dentro de esta causal (552) . El artculo 202 , inciso 4 del citado ordenamiento (art. 214 , inc. 1, Cd. Civ.) indica como causal de divorcio o separacin personal a las injurias graves (553) , cuya entidad y gravedad depender de la valoracin del juez, teniendo en cuenta la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho, tratndose de la principal de las causales por la multiplicidad de hechos que aprehende y su masivo empleo. Como ensea Belluscio, la causal de injurias graves no es una causal genrica que comprenda a todas las restantes, sino una residual que incluye aquellos hechos agraviantes no comprendidos en las restantes causales (554) , que no requiere la demostracin del animus iniuriandi (555) , salvo en el caso de las vertidas en juicio como se explica seguidamente. Se trata de toda ofensa o menoscabo de un cnyuge hacia el otro, proveniente de palabras, actos u omisiones, directamente hacia su persona o la de su familia, cuya laxitud, como se ha dicho antes, permite englobar en la misma hechos o actos que pueden no encajar dentro de las restantes causales, as porque no se ha acreditado el acto sexual en el adulterio, porque el delito no fue contra la vida, etctera. Es as que se han reputado como injurias graves, la agresin fsica (556) ; las amenazas e insultos (557) ; la pasividad de un cnyuge frente a las amenazas dirigidas al otro por los propios parientes de aqul (558) ; la inasistencia de un cnyuge a la ceremonia matrimonial religiosa (considerada por ambas partes como condicin sine qua non para cohabitar) (559) ; el incumplimiento del deber de asistencia moral y material respecto de la cnyuge y los hijos (560) ; las infidelidades sin llegar al adulterio (561) ; la promocin de acciones judiciales infundadas (562) ; la ocultacin dolosa de enfermedades (563) ; el trato desconsiderado al cnyuge, menoscabndolo y menosprecindolo y dejando de dirigirle la palabra (564) o hacia la familia del cnyuge (565) ; la falta de aseo (566) o de atencin del hogar (567) ; las injurias vertidas en juicio (568) ; el incumplimiento del dbito conyugal (569) ; el desapego al trabajo (570) ; la negativa a usar el apellido del marido (571) ; las actitudes desconsideradas del cnyuge en cuanto a la formacin religiosa de los hijos (572) , su traslado clandestino al exterior (573) o la obstaculizacin del rgimen de visitas (574) ; el ingreso por medio de la fuerza al hogar conyugal por parte del cnyuge que se haba retirado del mismo (575) ; la continua mezquindad hacia el otro

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cnyuge (576) ; el hecho de manifestar pblicamente la intencin de separarse (577) ; la compra e inscripcin de un bien bajo el nombre de soltera y su ulterior venta (578) ; la inclinacin por los juegos de azar con las consiguientes repercusiones econmicas (579) ; la conducta del marido que trata de inducir a su esposa e hija a practicar el espiritismo (580) ; el no usar la alianza matrimonial (581) ; ocultar su estado civil (582) ; el cambio de cerradura del inmueble donde est constituido el hogar conyugal (583) ; el desempeo de profesiones o actividades impropias con la condicin de casados (584) ; etctera. Por ltimo, el artculo 202 , inciso 5 del Cdigo Civil (art. 214 , inc. 1, Cd. Civ.) establece como causal al abandono voluntario y malicioso, entendiendo por tal al que no responde o se explica por la existencia de una causal previa e imputable al otro cnyuge (585) , y aprehende, en opinin de Zannoni (586) no slo el abandono del hogar sino tambin el de asistencia (encuadrado este ltimo para la mayora de la doctrina y jurisprudencia dentro de las injurias graves), sin que necesariamente lo configure el retiro de uno de los cnyuges en tanto se verifiquen las mentadas hiptesis y se promueva la demanda sin solucin de continuidad (587) . En cuanto a las causales objetivas (o no imputables a culpa de los cnyuges) establece el artculo 204 del Cdigo Civil, que "podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente", norma aplicable al divorcio vincular, salvo en lo que atae al plazo que se fija en tres aos por el artculo 214 , inciso 2 del citado ordenamiento. Asimismo dispone el artculo 203 del Cdigo Civil que podr solicitarse la separacin personal (susceptible de convertirse luego en divorcio vincular, arts. 216 y 238 , Cd. Civil y lo que se dir ms adelante) en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo y adiccin a la droga de parte del otro cnyuge, en la medida que ellas provoquen trastornos de conducta que impidan la vida en comn o la del cnyuge enfermo con sus hijos, hiptesis en las que no cabe tampoco hablar de culpabilidad ni por ende de una separacin impuesta como sancin al cnyuge enfermo (588) , sin perder de vista que cuando el alcoholismo o la drogadiccin no sobrepasan el control de la voluntad podran constituir injurias graves (589) . Estimamos que en estos supuestos debe darse intervencin al asesor de Menores e Incapaces y en su caso procederse a la designacin de un curador

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provisorio de tratarse el demandado de persona presumiblemente incapaz o inhbil (arts. 626 y 637 bis . CPCCN), antes de correrse el traslado de la demanda y a fin de evitar contingentes nulidades procesales (de acreditarse ello ulteriormente), tanto sea que la enfermedad encaje o no dentro del concepto medico jurdico de demencia o en aquellos que autorizan a solicitar la inhabilitacin. Ahora bien, la redaccin del artculo 204 del Cdigo Civil plantea un interrogante en torno a la concreta va a travs de la cual debe peticionarse dicha declaracin de inocencia y su diferenciacin respecto a la que sobre similares o iguales presupuestos se autoriza para la declaracin del divorcio o la separacin personal por culpa, aspectos que bien pueden involucrar o interesar el derecho de defensa en juicio y la igualdad de las partes ante la ley. Sabido es que la pretensin procesal es el "acto en cuya virtud se reclama ante un rgano judicial (o eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolucin de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamacin" (590) , afirmacin que entraa una declaracin de voluntad petitoria dirigida a alcanzar el ulterior pronunciamiento de una sentencia de condena, declarativa, constitutiva o determinativa. La reconvencin, por su parte, constituye una contrapretensin procesal, en feliz expresin de Carnelutti (591) , vale decir, una pretensin procesal interpuesta inversamente por el demandado para ser resuelta simultneamente con la pretensin inicial del actor, con la que, como ensea Chiovenda, aqul "tiende a obtener la actuacin en favor propio de una voluntad de ley en el mismo pleito promovido por el actor, pero independientemente de la desestimacin de la demanda del actor" (592) . Como consecuencia de esta figura, cada parte pasa as a asumir un doble rol, el actor se convierte tambin en demandado y ste a su vez en actor. En cambio, "las negaciones como las excepciones son actos encaminados a lograr el rechazo definitivo, total o parcial, de la pretensin interpuesta por el actor, o en su caso, la paralizacin temporal de sta, en cuyo mbito se encuentran inexorablemente insertadas" (593) , facultad de orden negativo que corresponde a todo demandado a objeto de arribar a una declaracin de inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor en su demanda.

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En este contexto y a partir de las premisas antes desarrolladas, no parece aventurado suponer entonces, que la eventual declaracin de inocencia contemplada en el artculo 204 del Cdigo Civil (que importar la demostracin de la culpa, en el caso, del actor (594) , es decir, la alegacin por parte del demandado de "no haber dado causa" a la separacin de hecho que se debate como objeto de la pretensin del actor -apoyada en la quiebra de la convivencia por los plazos que el ordenamiento seala para el divorcio y la separacin personal-, por fuerza tendra que peticionarse a travs de una reconvencin propuesta con esos precisos contornos (595) , verificndose una suerte de acumulacin sucesiva de pretensiones por insercin supeditada a la simultnea estimacin de la del actor. La reconvencin deducida sobre tales bases configurara as un supuesto de reconvencin colateral, en el sentido que le asigna Muoz Sabat al trmino (596) , esto es, aquella que afecta simplemente a alguna de las medidas o efectos que son consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial (v.gr., concernientes al rgimen patrimonial del matrimonio), por oposicin a la reconvencin central que comprende una pretensin de divorcio, separacin personal o nulidad de matrimonio (597) . Advirtase que aqu el demandado-reconviniente no se opone o se allana simplemente al contenido u objeto de la pretensin deducida por el actor, en la hiptesis, la concerniente a la declaracin del divorcio vincular o la separacin personal por el transcurso de los plazos que la ley fija en uno y otro caso, sino que desplazndose de una simple posicin de defensa asume un comportamiento positivo que excede largamente esa postura, en procura de que el tribunal al momento de sentenciar deje a salvo sus derechos como cnyuge inocente, haciendo valer para ello una pretensin declarativa, que importar, como dejramos expresado, el cierto anlisis y juzgamiento de la culpabilidad del actor, claro que, reiteramos, dentro del mbito de un proceso seguido por esta causal objetiva. En este orden de ideas, la declaracin de inocencia por parte del demandado no podra oponerse como una mera defensa o excepcin al contestar la demanda, pues el tribunal no se hallara habilitado para pronunciar una sentencia declarativa o constitutiva a su favor (598) . Es ms, de no observarse las normas de la reconvencin para el caso en estudio, se violentara, adems, el derecho de defensa en juicio de la parte actora, privndola de la facultad de contradecir la alegada inocencia del demandado o, discutir, antes bien, su propia culpa; y se afectara la garanta de

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la igualdad ante la ley a su respecto, pues a partir de tales premisas al demandado se le reconoce un plazo de quince das para (contestar la demanda y) oponerse a la declaracin de inocencia invocada por el actor en la demanda, con irrestrictas facultades alegatorias y probatorias en ese orden. La duda parecera plantearse en la hiptesis de que el juez, frente a la alegacin de inocencia introducida por el demandado en oportunidad de contestar la demanda, se limitase a ordenar un traslado de la presentacin al actor sin imprimirle el trmite de la reconvencin (599) , circunstancia que importara violentar, cuanto menos, la garanta de la igualdad frente a la ley respecto del actor, pues a ste se le conferira entonces un plazo de cinco das en lugar del de quince das que se le acuerda al demandado para (contestar la demanda y) oponerse a la declaracin de inocencia peticionada por aqul en su demanda. Distinto es el supuesto de la llamada reconvencin implcita (600) , vale decir, de aquella que si bien contiene una contrapretensin procesal, carece de una formulacin expresa o explcita en tal sentido, en cuyo caso, empero, si el juez dispuso correr traslado de la misma en la forma y por el trmino de ley, ningn agravio podra vlidamente sostenerse (601) , desde que el derecho de defensa en juicio del actor y la garanta de la igualdad frente a la ley se hallaran suficientemente resguardados. Ahora bien, si hubiese de admitirse que la declaracin de inocencia pudiese, o ms bien debiese de ser objeto de una reconvencin, por fuerza tendra que aceptarse tambin la reconvencin ya por el actor con esos alcances, esto es la reconventio reconventionis (602) , de forma de reconocerle a aqul no slo la facultad de oponerse a la declaracin de inocencia pretendida por el demandado (al contestar la reconvencin), sino la de alegar y probar la culpabilidad de ste para dejar a salvo sus derechos como cnyuge inocente (en oportunidad de reconvenir), pues, no nos convence la tesis de Falcn de que al no haberse solicitado por el actor dicha declaracin en su demanda, medi por ello perdn en torno de los hechos que conforman la culpa del demandado en el contexto aqu descripto (603) . De esta forma aparece aqu pues una segunda reconvencin, la del actor reconvenido contra su demandado reconviniente, en miras a establecer la culpa de uno y otro a los fines que contempla el artculo 204 del Cdigo Civil, en oportunidad de decretarse el divorcio o separacin personal por la causal objetiva (604) .

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Las partes vienen a asumir as ya un triple rol, el actor se transforma en demandado y luego nuevamente en actor, y el demandado se convierte en actor y luego otra vez en demandado. Es de destacar que la reconvencin colateral aqu analizada, tanto sea la deducida por el actor como por el demandado, presenta un contorno fuertemente anmalo (605) , pues se halla desprovista de la independencia o autonoma de las pretensiones que caracteriza a dicho instituto (606) , que hace que el juez pueda admitir la deducida en la demanda y rechazar la reconvencional, o que pueda desistirse de una mientras tramita la otra, etctera. En efecto, en el caso, el juez no podra acoger la reconvencin sin admitir a su vez la pretensin de divorcio deducida en la demanda (607) , en virtud del profundsimo grado de conexidad o interdependencia que las entrelaza con los lmites descriptos, reducidos, como se ha dicho, no a obtener una declaracin de culpa como antecedente de una sentencia que declare el divorcio o la separacin por las causales subjetivas del artculo 202 del Cdigo Civil (reconvencin central), sino una demostrativa de la inocencia peticionada (reconvencin colateral), que no se confunde ni se subsume (608) , por cierto, con aqulla, por la diversidad del objeto e incluso, en ciertos casos, de la causa (609) de una y otra pretensin.
(524) CNCiv., Sala A, 5-XI-1976, L.L., 1977-A-398. (525) La taxatividad de las causales de divorcio en la ley argentina y la precisin semntica en su torno no impiden sin embargo que, observando la debida entidad de cada una de aqullas, pueda concluirse que hay circunstancias que permiten suponer conjuncin de unas y otras (CNCiv., Sala B, 31-III-1986, L.L., 1986-E-105). (526) Si el actor padeca de severas patologas lindantes con la esquizofrenia, resulta evidente que los hechos que se le enrostran no pueden llegar a tomar las formas de una injuria ya que no concurre el animus iniuriandi, pues tales actos seran inimputables al asumir el carcter de involuntarios (CNCiv., Sala D, 17-V-1983, E.D., 106-235; J.A., 1984-II-661 ). Cualquier causal de divorcio en el marco contencioso debe necesariamente tener como caracterstica la voluntariedad, imputable a ttulo de dolo o culpa. Por ello, la falta de pago de los alimentos no constituye fatalmente causal de divorcio, ya que la misma puede ser consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento (por ej., enfermedad grave, incapacidad transitoria o permanente del alimentante, etc.) (CNCiv., Sala J, 4-VI-1993, L.L., 1993-D-508). (527) CNCiv., Sala K, 21-IX-1994, J.A., 1996-II-347 . (528) CNCiv., en pleno, 20-IX-1994, J.A., 1994-IV-549 . (529) C2Civ. y Com. La Plata, Sala II, 4-VI-1991 , B.A., B-300.061.

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(530) CNCiv., Sala E, 5-VI-1985 , E.D., 116-504. (531) CNCiv., Sala G, 15-VIII-1983. (532) CNCiv., Sala F, 22-IV-1982. (533) No configurara as adulterio la inseminacin heterloga sin consentimiento del marido, vale decir, con esperma de un tercero, sin perjuicio de encuadrarse dentro de la de injurias graves (BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 209). (534) La causal de adulterio se configura por el comercio carnal que hubiere tenido uno de los cnyuges con un tercero (CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D-505). El hecho de compartir una misma habitacin uno de los cnyuges con persona del otro sexo, es prueba cabal del adulterio (CNCiv., Sala C, 18-XII-1984 , L.L., 1985-A-557). Reconocidos por el esposo y comprobados plenamente con las constancias arrimadas en el procedimiento de segunda instancia, el nacimiento de un hijo extramatrimonial del demandado y el trato de esposa dispensado pblicamente a la progenitora de aqul, queda puesta de relieve la configuracin de la causal (CNCiv., Sala E, 21-III-1985, L.L., 1985-D-160). (535) CNCiv., Sala D, 15-VII-1971, L.L., 151-641, f. 30.369-S; Sala C, 7-VII-1971, L.L., 145-268. (536) CNCiv., Sala B, 13-VI-1990 , E.D., 139-269. (537) CNCiv., Sala G, 13-II-1987, E.D., 127-507. (538) CNCiv., Sala D, 24-XII-1963, E.D., 7-861. (539) CNCiv., Sala B, 27-VI-1968, E.D., 28-455. (540) CCiv. y Com. Morn, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 111-273. (541) CNCiv., Sala L, 15-XII-1994 , L.L., 1996-B-44; BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 221. Sin embargo, si bien aisladamente, la Sala M no reput a la unin de un cnyuge con un tercero como injuria grave si los cnyuges decidieron de comn acuerdo la separacin de hecho sustrayndose voluntariamente al cumplimiento de determinados deberes maritales (12-VI-1992 , L.L., 1993-E-16). Ensea BELLUSCIO, que el adulterio provocado, tolerado o consentido por el otro cnyuge no constituira una injuria grave (op. cit., T. III, pg. 213). (542) CNCiv., Sala F, 12-X-1994 , L.L., 1996-B-698. (543) Es cierto que no puede exigirse en materia de adulterio, la prueba absoluta y definitiva de las relaciones ntimas, pudiendo aceptarse su demostracin mediante presunciones graves, precisas y concordantes, que llevan al nimo del magistrado la conviccin de que aqullas existieron (CNCiv., Sala G, 2-VII-1985 , L.L., 1985-D-184). Para la demostracin del adulterio no es dable exigir la prueba directa del hecho material que lo constituye, pues ello implicara imponer a la parte acusadora la carga de una prueba poco menos que imposible, desde que tal hecho, por su naturaleza, hace que se realice en la intimidad (CNCiv., Sala D, 3-VIII-1981, E.D., 95-687). (544) Nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, Cap. XX. (545) CHIOVENDA, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. III, Revista de Derecho Privado, Madrid, pg. 326.

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(546) GORPHE, F., La Apreciacin Judicial de las Pruebas, La Ley, pg. 361. (547) CNCiv., Sala B, 18-VII-1968, E.D., 28-446. (548) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 223 y nota 150. (549) CNCiv., Sala F, 4-IV-1968, E.D., 28-450; ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 82. (550) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 224. (551) CNCiv., Sala E, 5-VI-1985, E.D., 116-505. (552) Fallo cit. en nota anterior. (553) Las injurias graves consisten en toda especie de actos ejecutados en forma verbal, por escrito o materialmente, que constituyan una ofensa para el otro cnyuge, ataquen su honor, reputacin o dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteracin de tales hechos, ya que uno solo basta para decretar el divorcio si el mismo reviste la necesaria gravedad (CNCiv., Sala A, 11-V-1981, L.L., 1982-A406; E.D., 95-305). La injuria es toda actitud o proceder imputable a un cnyuge que, exteriorizndose en palabras pronunciadas o escritas, gestos, vas de hechos u omisiones, importa un agravio, menosprecio, ultraje o vejamen para el otro, al que perjudican en su consideracin, respeto y honor debidos (CNCiv., Sala D 10-VII-1981, J.A., 1982-II-61 ; E.D., 96-520). A los efectos del divorcio, todo acto, palabra, o gesto ofensivo, intencionales o no, que ataquen la dignidad, honor o reputacin del otro cnyuge, o sus justas susceptibilidades debe ser considerado, sin que sea preciso que se produzca la reiteracin. Son suficientes el desaseo constante, la disminucin del papel de la cnyuge en el hogar, y las actitudes groseras e insultantes ocurridas (del voto del doctor Cifuentes) (CNCiv., Sala B, 10-IX-1985, L.L., 1986-E-11). No cualquier injuria constituye causal de divorcio, sino solamente la que es grave, precepto ste que en definitiva, concreta un standard o directiva de carcter jurdico (SCBA, 8-III-1988 , Ac. 37.420, L.L., 1988-C-91; D.J.B.A., 134-205). (554) Op. cit., T. III, pg. 195. (555) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 234. (556) CNCiv., Sala A, 24-VI-1985; Sala F, 13-VIII-1980. (557) E.D., 90-785. (558) CNCiv., Sala F, 12-XI-1976, E.D., 72-208. (559) CNCiv., Sala B, 29-XI-1976, E.D., 72-240. (560) CNCiv., Sala B, 5-XII-1986, E.D., 122-607. (561) CNCiv., Sala D, 20-XII-1979, L.L., 1980-C-18; E.D., 88-625; Sala G, 9-V-1985, E.D. (disco lser), 1997, rcord lgico 177.087. (562) Si se prueba que la esposa sali en compaa de otro seor de una confitera tomados del brazo sta es una actitud que se ha valorado como demostrativa de una relacin sentimental hiriente de las justas susceptibilidades del marido (CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, L.L., 1985-D-580, Jurisp. Agrup., c. 5491, E.D., 110-591). (563) CNCiv., Sala B, 31-V-1972, Rep. L.L., XXXIV, pg. 588, sum. 42. (564) CNCiv., Sala E, 13-VI-1975, L.L., 1975-C-437; Sala B, 8-IX-1961, E.D., 1-876.

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(565) CNCiv., Sala G, 31-V-1982, E.D. (disco lser), 1997, rcord lgico 177.094; CCiv. y Com. Morn, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 111-272; CNCiv., Sala F, 9-V-1963, E.D., 7866. (566) CNCiv., Sala F, 26-IX-1973, L.L., 153-301; Sala F, 9-VI-1988. E.D., 131-343. (567) CNCiv., Sala E, 20-IX-1968, E.D., 28-484. (568) Para admitir la causal de injurias vertidas en juicio es necesario que las imputaciones hayan sido introducidas de mala fe, con el claro propsito de injuriar o difamar al otro cnyuge, excediendo las exigencias de la defensa (CNCiv., Sala A, 18IX-1984 , L.L., 1985-D-580, Jurisp. Agrup., c. 5497), respecto de las cuales no se ha intentado siquiera producir prueba (CNCiv., Sala F, 22-XI-1990 , L.L., 1991-A-275). Si en el escrito firmado por derecho propio se califica al marido de ser un desviado sexual, esta frase tiene todas las condiciones que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para considerarla una injuria vertida en juicio, mxime si de ninguna manera se intenta probar lo dicho (CNCiv., Sala C, 5-V-1981, E.D., 93-738). Sin embargo tambin se ha resuelto que no corresponde decretar el divorcio sobre la base de injurias vertidas en juicio cuando no se han acreditado otros hechos que configuren alguna de las causales previstas en el art. 67 de la ley 2393 (CNCiv., Sala D, 2-III-1982 y 14-V-1982, E.D. (disco lser), 1997, rcord lgico 177.107; Sala F, 12-XI-1976, E.D., 72-207), tesis que por cierto no compartimos ni parecera ser la aceptada por la jurisprudencia mayoritaria (BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 277). (569) CNCiv., Sala F, 8-VIII-1969, L.L., 138-987, f. 23.887-S; CNCiv., Sala C, 20-IX1983. (570) SCBA, 8-III-1988, E.D., 130-459; CNCiv., Sala D, 27-XII-1982. E.D., 104-110. (571) CNCiv., Sala B, 23-V-1962, cit. por ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 91. (572) As la decisin extempornea e inconsulta de bautizar al hijo del matrimonio, incorporndolo as a un credo al cual no pertenece el esposo (CNCiv., Sala A, 8-VII1974, E.D., 57-681). (573) CNCiv., Sala G, 29-IX-1989, E.D., 136-581. (574) CNCiv., Sala A, 5-XII-1984, E.D. (disco lser), 1997, rcord lgico 177.084. (575) CNCiv., Sala C, 8-VI-1982. (576) CNCiv., Sala D, 27-XII-1982, E.D., 104-110. (577) CNCiv., Sala D, 25-III-1982, E.D., 99-353. (578) CNCiv., Sala A, 16-IX-1980, E.D., 90-829. (579) CNCiv., Sala F, 12-III-1980, E.D., 90-408. (580) CNCiv., Sala A, 22-VIII-1962, E.D., 15-817. (581) CNCiv., Sala C, 14-VIII-1968, E.D., 28-449. (582) CNCiv., Sala F, 9-XII-1969, E.D., 35-290. (583) CNCiv., Sala F, 3-IX-1970, E.D., 35-321. (584) CCiv.2 Cap. Fed., 22-VII-1940, J.A., 71-564.

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(585) A quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; al cnyuge que se retire le incumbe probar, a su vez, que tuvo causa legtima y valedera para adoptar esa actitud (CNCiv., Sala A, 12-IV-1984, L.L., 1985A-346). No incurre en abandono el cnyuge que se retira del hogar, promueve el juicio, y ms tarde la sentencia declara que existieron causales de divorcio atribuibles al otro cnyuge (CNCiv., Sala A, 10-XII-1984, L.L., 1985-B-61; D.J., 985-44-417). Al haber la actora injuriado a su consorte, el alejamiento de ste de la sede conyugal se encuentra justificado o, lo que es igual, no rene las notas de voluntariedad y malicia (CNCiv., Sala D, 16-V-1984, L.L., 1985-D-581, Jurisp. Agrup., c. 5506). La aceptacin por parte de uno de los cnyuges de la separacin de hecho destituye de malicia el abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cnyuge (CNCiv., Sala D, 17-II-1986 , L.L., 1986-D-526). Al tiempo en que se produjo el cambio de cerradura de la puerta de acceso al que fuera el hogar conyugal, ya se haba producido entre las partes en distanciamiento de tales proyecciones, que le restaba a esa decisin toda entidad injuriosa, no pareciendo compatible el acogimiento de la causal de abandono contra el marido, con el hecho de atribuirle a la esposa una actitud injuriosa por haber cambiado las cerraduras con posterioridad a dicho alejamiento (CNCiv., Sala B, 30-X-1985, L.L., 1986-B-296; D.J., 986-II-359; E.D., 117-183). El abandono no puede calificarse de voluntario y malicioso, ya que fue acordado entre los cnyuges (CNCiv., Sala C, 5-V1981, E.D., 93-738). Por el contrario, si el cnyuge que se alej del hogar -en el caso el marido-, no justifica las razones de su alejamiento y no acredita una causa del divorcio contra el otro, quedar configurado el abandono (CNCiv., Sala A, 12-IV-1984, L.L., 1985-A-346). La causal de abandono se configura no solamente cuando hay alejamiento de uno de los cnyuges, sino tambin cuando hay expulsin y se impide la convivencia (CNCiv., Sala C, 7-III-1986, L.L., 1986-C-216; E.D., 118-101). (586) Op. cit., T. II, pg. 93. (587) CNCiv., Sala A, 18-IX-1984, J.A., 1985-III-425 . (588) ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 155. El art. 203 del Cd. Civ. apunta a la tutela del cnyuge afectado por alguna de las dolencias que all se enumeran porque, en correlato con el art. 208, se lo est considerando en su condicin de enfermo, restando imputabilidad a su conducta desordenada (CNCiv., Sala A, 6-IV-1995 , L.L., 1995-D586, con nota de Xanthos). (589) SCBA, 27-VIII-1991 , E.D., 147-223. con nota de Osvaldo Onofre lvarez. (590) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. I, pg. 380. (591) Instituciones del Proceso Civil, Ejea, pg. 35. (592) Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, pg. 709. (593) Aut. y op. cit., T. IV, pg. 174. (594) La prueba en tal caso deber dirigirse a "demostrar precisamente su inocencia en la separacin de hecho o, lo que es lo mismo, la culpa del actor en la ruptura de la convivencia" (CNCiv., Sala A, 12-X-1990, J.A., 1991-II-416 ). Excede el cometido de esta obra la cuestin de si para ello deber probar la culpa del contrario conectada con el cese de la cohabitacin o cualesquiera otros hechos contemplados en el art. 202 del Cd. Civ. (sobre el particular puede consultarse la excelente nota de MIZRAHI, M. L.,

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"Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la reconventio reconventionis", L.L., 1993-C-224), aunque nos inclinamos por la segunda tesis. (595) CNCiv., Sala L. 26-VIII-1994, J.A., 1996-I-284 ; CNCiv., Sala C, 23-V-1995, L.L., 1996-B-11; CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala II, 29-VII-1993, L.L.B.A., 1994-551. (596) Citado por MRQUEZ ROMERO, P., La Reconvencin, Comares, Granada, pgs. 20 y 22. (597) De acuerdo con MUOZ SABAT, L., la reconvencin central puede ser similar absoluta (demanda de divorcio v.gr. por adulterio y reconvencin por igual objeto y causa) o relativa (demanda de divorcio v.gr. por adulterio y reconvencin por igual objeto pero v.gr. por abandono); y disimilar (demanda de divorcio, v.gr. por adulterio y reconvencin por nulidad de matrimonio). (598) Mxime si se considera, como hace alguna doctrina (SALVATORI REVIRIEGO, G. J., "La interrupcin de la convivencia como causal de divorcio", L.L., 1995-D-128), que la reconvencin articulada en este contexto desplazara la causal objetiva, tornndola de tal suerte en una reconvencin central, cuyo objeto no sera ya el de obtener una simple declaracin de inocencia sino el pronunciamiento de una sentencia de divorcio o separacin personal por causales subjetivas... supuesto en el cual, entonces, agregamos, sera de aplicacin la doctrina plenaria que exige la alegacin de tales hechos, en el caso, a travs de la reconvencin. (599) Doctrina que parecera admitirse en CSJN, 15-VIII-1995, J.A., 1996-I-281 y sostiene GROSMAN, C. P., "Puede reconocer un cnyuge que el otro no dio causa a la separacin en la causal objetiva prevista en el art. 204 y el 214 , inc. 2 del Cdigo Civil?", E.D., 158-447; idem, CCiv. y Com. Pergamino, 5-VI-1997, L.L.B.A., 1055. (600) Sobre el particular ensea ROSENBERG, L. (Tratado de Derecho Procesal Civil, Ejea, pg. 80) que "toda peticin del demandado que se presente contra el actor con fines de ataque, sobre la base de una pretensin de esa especie y pueda ser tambin objeto de una demanda independiente, es una reconvencin, sin que sea necesaria su designacin de tal". Admiten la reconvencin implcita, PRIETO CASTRO, L., Derecho Procesal Civil, T. I, Tecnos, Madrid, pg. 340; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nacin, T. IV-B, pg. 548; en contra CARLI, C., La Demanda Civil, Lex, pg. 238 y ALSINA, H., Derecho Procesal, T. III, pg. 212. (601) No obstante, si el tribunal omite correr traslado de la reconvencin implcita frente a la pasividad del demandado, la sentencia jams podra hacer mrito de la pretensin as formulada. No compartimos por ello la doctrina del fallo de la Corte citado anteriormente, pues el actor no tena el deber, obligacin o carga de pedir que se le corriera traslado de la presentacin, cuestin que atae al inters del demandado y a sus propias facultades dispositivas. (602) Como ensea MRQUEZ ROMERO (op. cit., pg. 171), "entre los autores italianos... la absoluta mayora est por la solucin afirmativa, que se sostiene con varias argumentaciones, pero sobre todo, haciendo notar que puesto que el actor principal no debe encontrarse en una condicin inferior respecto de la del demandado, es justo que tambin tenga la facultad de reconvernir". Siendo que el actor principal

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debe ser considerado un demandado respecto de la reconvencin, "dervase que, a su vez, puede reconvenir al demandado" (reconventio reconventionis), tal cual ensea CHIOVENDA, G. (op. cit., pg. 719); CCiv. y Com. Morn, Sala I, 17-II-1994, L.L.B.A., 1994-86; CNCiv., Sala C, 4-IV-1967, E.D., 17-941; CNCiv., Sala E, 23-VI-1992 , Rep. J.A., 1995, pg. 680, sum. 85. (603) "Causales de divorcio y hechos nuevos", L.L., 1995-D-58. El art. 234 del Cd. Civ., ms all de que se refiere a la "reconciliacin", aprehende al perdn en lo tocante a las pretensiones de divorcio o separacin personal y los efectos de la sentencia que admiti a esta ltima, y no puede extenderse por analoga al supuesto que discutimos en el texto (CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 24-XI-1992, E.D., 152-638), el que implicara, a su vez, un singular perdn que no extinguira a aqullas y sus efectos, sino slo el "derecho" de demostrar la inocencia del cnyuge o lo que es lo mismo, la culpabilidad del otro, en un subsistente proceso de divorcio que se continuara... por la causal objetiva. No jugara aqu, adems, el principio de eventualidad, ya que el mismo se refiere a la necesidad de plantear todas las alegaciones propias de un perodo del proceso y en relacin a la pretensin o defensa deducidas y no respecto a otras, ya que de otro modo la acumulacin de pretensiones y la reconvencin seran obligatorias... (604) CNCiv., Sala E, 23-VI-1992 , Rep. J.A., 1995, pg. 680, sum. 85. (605) Nota que diramos casi comn o constante en el derecho procesal de familia. (606) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, op. cit., T. IV-B, pg. 540. Ensea MRQUEZ ROMERO (op. cit., pg. 51), que "la reconvencin tiene plena autonoma hasta el punto de que cabe la renuncia, el allanamiento, el desistimiento o la transaccin slo respecto de la accin principal, o de la reconvencional, siguiendo el proceso su tramitacin normal en cuanto a la accin que no ha experimentado dichas crisis o fenmenos procesales". (607) Es claro que cuando la reconvencin colateral es propuesta juntamente con una central -as, v.gr., si el demandado por separacin personal por la causal objetiva reconviene por divorcio vincular por igual causa y solicita la declaracin de inocencia-, el juez podra admitir la primera (en tanto tambin estimase la segunda) y rechazar la demanda. (608) La reconvencin colateral que aqu tratamos no importa en modo alguno la conversin del proceso de divorcio o separacin personal por la causal objetiva en uno por culpa (reconvencin central), pues ello importara la notoria violacin del principio dispositivo (deber de congruencia) al fallarse "extra" o ultra petita, soslayando la concreta y relevante voluntad de las partes que deliberadamente circunscribieron la materia del debate a la cuestin de la inocencia en punto a la quiebra de la convivencia. Sin embargo, el art. 235 del Cd. Civ. que dispone que el juez declarar "la culpabilidad de uno o de ambos cnyuges", excepto en los casos previstos en los arts. 204, primer prrafo, y 214, inc. 2, parecera admitir la declaracin de culpa en la hiptesis contemplada en el prrafo segundo de que alguno de ellos alegue y pruebe no haber dado causa a la separacin, aspecto que ms all de lo dicho precedentemente, entendemos limitado a la culpabilidad en la separacin de hecho como factor demostrativo de la inocencia y en absoluto vinculada con la del divorcio (ver nota

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siguiente). Es claro que en el sentido que asignamos aqu a la reconvencin colateral, no mediara tampoco aqu la subsuncin o absorcin de la causal objetiva dentro de la subjetiva, como s sucedera en el supuesto de reconvencin central por culpa. (609) Es que como ensea ESCRIBANO, C. ("La culpa en el divorcio y la culpa en la separacin de hecho", L.L., 1988-D-1066), una y otra son distintas aunque pueden coincidir (ver, CNCiv., Sala E, 23-V-1995, L.L., 1996-B-11).

13. El objeto de la prueba y los medios probatorios Para algunos autores, los hechos, en tanto aparecieran articulados por alguna de las partes, podran ser objeto de la prueba con prescindencia de que ellos se hallasen o no controvertidos, cuestin que en todo caso se referira a la materia de la necesidad de la prueba, antes que a su sustancia, tesis que, por cierto, no compartimos. Para nosotros, antes bien, el hecho afirmado por una parte no admitido expresamente por su contraria adquiere por esa sola razn la cualidad de controvertido para el proceso, y se convierte a raz de ello en objeto de la prueba, tal cual lo dispone el artculo 360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que indica que "siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes... el juez recibir la causa a prueba". En otras palabras, el hecho se convierte en "controvertido" recin cuando es negado en forma expresa por el adversario y en la hiptesis de la admisin tcita derivada de la incontestacin de la demanda, negativas genricas o respuestas evasivas, pues, como se ha dicho antes, en este supuesto el juez podr mas no deber tenerlos por ciertos (art. 356 , inc. 1, CPCCN) No obstante, las precisiones precedentes expuestas seran vlidas, en todo caso, en causas de neto corte dispositivo en las que las partes ejercen su seoro sobre la sustancia del derecho discutido, y por reflejo, sobre los hechos que habrn de ser as -por decisin de aqullas- objeto de la prueba y ulterior fundamento de las sentencias.

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En cambio, en contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles, el reconocimiento o la admisin de los hechos, tanto sea expreso como tcito, carecera de eficacia -salvo disposicin legal en contrario- para despojar al hecho de su carcter de controvertido a partir de su alegacin o afirmacin bilateral en el proceso, aun cuando el proceso presente todava un fisonoma predominantemente dispositiva en sus restantes facetas, como acontece, por cierto, en el juicio de divorcio o separacin personal. As la admisin o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio o separacin personal, fuera de los supuestos contemplados en los artculos 204 y 214 , inciso 2, del Cdigo Civil, no relevara de prueba a la parte que lo aleg, con lo que aqul podra o debera ms bien establecerse como objeto de la misma. Ahora bien y como se ha expresado anteriormente, del hecho de que no sea posible decretar el divorcio o la separacin personal en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos a tenor de la decisin plenaria de la Cmara Nacional en lo Civil de fecha 28-XII-1953 , no se sigue, contrariamente, que otros hechos, por ejemplo los afirmados en la contestacin de la demanda, no puedan constituirse en objeto de la prueba (v.gr. la reconciliacin), aunque, como tambin se ha explicado, no puedan servir para fundar una sentencia en favor de quien no dedujo una pretensin a travs de la demanda o reconvencin. Es en tal sentido entonces que debe entenderse la jurisprudencia que ha resuelto que el citado plenario no excluye la posibilidad de tener tambin en cuenta lo que se ha invocado en el escrito de contestacin de la reconvencin (610) , claro que reiteramos, como fundamento de una defensa o excepcin esgrimida en tal pieza. En trminos generales, cuadra destacar que predomina un criterio amplio en orden a la admisibilidad, conducencia y eficacia de la prueba en el juicio de divorcio o separacin personal (611) , habindose suprimido, adems, como se explicar seguidamente, la prohibicin que la ley 2393 contena en punto a la produccin de la prueba confesional. Es claro que el principio de unidad de la prueba, ntimamente relacionado con el sistema de la "sana crtica" que adopta nuestra legislacin, impone como regla la consideracin de la prueba en su conjunto, pues muchas veces la certeza

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no se obtiene con una evaluacin aislada o fragmentaria de los elementos probatorios incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como dbiles o imprecisas pueden complementarse entre s, de tal modo que unidas lleven al nimo del juez la conviccin acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis (612) . Se trata de la reconstruccin histrica y lgica de hechos sucedidos normalmente en la intimidad del hogar o ya deliberadamente sustrados por un cnyuge del conocimiento del otro y de terceros, que difcilmente dejen entonces perceptibles u objetivas huellas de su paso por el mundo fsico o de los sentidos. En cuanto a las particularidades de los medios probatorios en este tipo de juicios, con relacin a la prueba testimonial puede advertirse que la misma, por lo general, consistir en la declaracin de personas notoriamente comprendidas dentro de las generales de la ley, cuya eficacia probatoria no cabe analizar dogmtica ni apriorsticamente sino que a partir de la singular credibilidad que pueda merecer el testimonio en concreto (613) , sin que en ningn caso pueda soslayarse, empero, la prohibicin contenida en el artculo 427 del Cdigo Procesal como en algunos antiguos o aislados precedentes, sin embargo, se ha efectuado (614) . En efecto, si bien en los juicios de divorcio y separacin personal resulta admisible la declaracin de parientes, amigos y dependientes, sus deposiciones han de ser objeto de cuidadosa y estricta valoracin, para evitar que con el propsito de favorecer o perjudicar a alguna de las partes, los mismos alteren la verdad o la dimensin y gravedad de los hechos sobre los cuales son interrogados (615) . En cuanto al valor probatorio de los testimonios de pesquisantes particulares o investigadores privados, se ha resuelto que deben apreciarse con el mayor rigor crtico, pues carecen de la espontaneidad e independencia que debe tener un testigo (616) , sin que ello importe excluir la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellos constituyan elementos corroborantes de otras pruebas (617) , as, por ejemplo, cuando se acompaan fotografas que acreditan la veracidad de los hechos descriptos (618) . Se trata, en suma, de la aplicacin del principio rector de la "sana crtica" contenido en el artculo 386 del Cdigo Procesal- para la valoracin de la

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eficacia de las pruebas rendidas (619) , pues la preconstitucin de un testimonio no afecta, de por s, la fuerza de conviccin que puede aparejar cuando el testigo se expresa de manera veraz y asertiva acerca del hecho motivo de su indagacin. En cuanto a los "testigos de referencia", que no poseen sobre los hechos un conocimiento directo sino indirecto, carecen en principio de valor como tales, pero sus dichos pueden asumir valor probatorio, indiciario para algunos (620) aun cuando declaren sobre hechos que dicen conocer por manifestaciones de la misma parte- (621) si esos hechos, por su naturaleza, estn fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas y concurren otros elementos de conviccin demostrativos de la exactitud de las referencias en que tales testigos basan sus afirmaciones (622) . El testigo nico deber ser evaluado con rigor, porque a pesar que la regla testis unus, testis nullus no tiene acogida en nuestro derecho procesal, sus afirmaciones deben valorarse con la mayor severidad, tratando de desentraar el mrito o inconsistencia de sus palabras (623) . En orden a la prueba informativa, se ha juzgado que los informes de las llamadas "agencias privadas de investigaciones" deben apreciarse tambin con estrictez porque emanan de quienes estn voluntariamente vinculados a los hechos sobre los cuales certifican y cuyo conocimiento se produce, no por circunstancias accidentales, sino a requerimiento de parte interesada en la constitucin anticipada de las pruebas (624) , lo cual no excluye la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellos mismos son corroborantes de otras pruebas (625) . En lo que respecta a la prueba documental, se ha admitido en algunos casos la presentacin de cartas misivas y de grabaciones de conversaciones telefnicas, sin exigirse la demostracin de que se las obtuvo legtimamente (dejando de lado la cuestin de la parte a quien le compete la carga de acreditar dicho extremo), cuestin que por nuestra parte no compartimos, por cuanto el reconocimiento del derecho a probar una causal de divorcio (materia en la que no est interesado el orden pblico en tal contexto) no debe alcanzarse a costa de la violacin del ordenamiento jurdico, en el caso, y primariamente, de la garanta constitucional consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional (626) , sin que reconozcamos, como algunos autores hacen, una suerte de derecho de intercepcin en favor del marido para abrir y controlar la correspondencia de su esposa (627) o recprocamente en favor de ambos (628) .

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En lneas coincidentes se ha resuelto as que si segn las propias manifestaciones de la solicitante de la apertura a prueba, las copias de unas misivas y de la documentacin confidencial que pretendi adjuntar a los autos llegaron a su poder por va annima, dicho carcter subrepticio y anormal imposibilita su consideracin por el rgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal, que excluyan por lo menos en principio, la posibilidad de aceptar la agregacin de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetracin de delitos (629) . Si la carta misiva resulta indebidamente incorporada no debe ponderrsela como prueba, pues provendra directa y necesariamente de la violacin de las normas constitucionales que slo permite valerse de la correspondencia epistolar en los casos previstos por la ley (630) . Las cartas misivas pueden valer como prueba, cuando en el caso se trata de correspondencia intercambiada entre cnyuges (631) , dirigida por un cnyuge a un tercero o ya remitida por ste a uno de ellos, de donde surge sin dificultad que ste la obtuvo por un medio lcito -como que era su destinatario u obraba la conformidad de aqul para su presentacin- y queda fuera de cuestin la hiptesis de abuso o de fraude en la obtencin del medio probatorio (632) . La prohibicin del artculo 1036 del Cdigo Civil no resultara aplicable en la materia de las cartas misivas dirigidas a terceros (como tampoco las dirigidas por terceros a los cnyuges) -por cuanto no se refieren al derecho de las obligaciones a que parece hacer referencia dicho dispositivo legal (633) sino al derecho de familia-, en tanto medie s el consentimiento del destinatario (que puede vlidamente presumirse a partir de la tenencia de la carta por el cnyuge que la acompaa), sin perjuicio que su eficacia habr de examinarse a partir de la legitimidad de la forma en que fueron obtenidas y de la exclusin probatoria genrica de la pro se declaratio, vale decir, de las declaraciones favorables que puedan contener para el cnyuge autor de las mismas. El reconocimiento judicial de cartas misivas, en el juicio de divorcio, es as procedente, sin perjuicio de la valoracin que deba hacerse de las mismas al dictarse sentencia, a efectos de determinar, adems, si se trata de una prueba autntica o si ha mediado colusin entre las partes (634) , aun cuando se entendiera que las cartas dirigidas por un cnyuge al otro constituyen prueba de confesin, si existen en autos otras pruebas corroborantes (635) .

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La grabacin de las conversaciones telefnicas mantenidas por los cnyuges entre s o con terceros, sea efectuada por uno de ellos o por un tercero, en tanto haya sido producida clandestinamente, en el caso en violacin a la ley 19798 , tampoco puede ser admitida como prueba ni reconocrsele efectos probatorios, pues el xito de un presunto derecho de las partes debe ceder ante los ms eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones (636) , ms all de que para su autenticacin se hubiese de prescindir de la confesin judicial directa o indirecta de las partes o que la identificacin de voces se efectuara a travs de la prueba pericial (637) . Por dicha razn es que el registro de una conversacin telefnica, en tanto se la pretende incorporar como prueba, habr de requerir la previa orden judicial para su intervencin como lo establece la ley 19798 de Telecomunicaciones citada, aun cuando no podemos dejar de sealar que, en uno de los contados casos en que se solicit en calidad de prueba anticipada la intervencin de lneas telefnicas en un proceso de divorcio para procurar la prueba de la infidelidad de su contraria, dicha peticin fue -incongruente e ilegtimamenterechazada por estar en juego, segn se afirmaba, principios constitucionales que podran verse afectados en caso de acogerse la medida (638) , con olvido de que la propia ley autoriza su intercepcin a partir de tales premisas equiparndola a la correspondencia epistolar. En cuanto a las fotografas, cabe acordarles valor probatorio aun cuando el demandado las hubiese desconocido (639) , pues para persuadirse de la fidelidad o coincidencia de la toma fotogrfica con la realidad que representa, es decir, para aventar la sospecha de que se trate de una fotografa fraguada, no se necesita un reconocimiento expreso o formal por el demandado o por testigos, desde que no cabe aplicar estrictamente aqu las disposiciones pertinentes relativas al reconocimiento de la autenticidad de instrumentos pblicos o privados (640) . En lo que se refiere a las actas notariales, debe repararse que las mismas constituyen instrumentos pblicos y, como tales, las declaraciones formuladas ante el escribano en ejercicio de sus funciones por parte de quienes intervinieron o se hallan inmersos en l, ya como impulsores del acto celebrado, ya fuere como receptores de ste, pueden tener diverso contenido. El hecho material de las declaraciones efectuadas ante o por el oficial pblico, constituye un objeto idneo para la autenticacin, por lo que cualquier impugnacin debe hacerse mediante el incidente de redargucin de falsedad (o

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accin autnoma civil o penal de nulidad), sin que ello se extienda a la sinceridad de lo manifestado por las partes intervinientes (641) . En otra palabras, todo lo que el notario actuante sostenga pasado en su presencia o haya realizado por s mismo, goza de la autenticidad que le confiere el artculo 993 del Cdigo Civil (642) . Con relacin a la prueba documental consistente o que obra en expedientes judiciales en trmite o ya concluidos, ser suficiente que se seale su cartula, juzgado y secretara en la que tramita, sin que deba acompaarse copia de los mismos, aunque debe indicarse la actuacin o diligencia que en concreto se ofrece como tal; carga que en la prctica no se observa (643) . En lo que respecta a la prueba indiciaria, particularmente para establecer el adulterio, habr de estarse en favor de su admisibilidad y amplia eficacia probatoria (principio del favor probationes), pues es sabido que los hechos que los configuran por lo general suceden fuera de la presencia de terceros y en circunstancias deliberadamente reservadas, donde la prueba directa de los hechos es sino imposible al menos muy dificultosa (644) , cobrando vital importancia en este sentido la valoracin de la conducta procesal de las partes como prueba de tal naturaleza (645) . As cuando se alegaron injurias graves a partir de la relacin homosexual de un cnyuge con un tercero, la resistencia a someterse a la inspectio corporis se estim como una presuncin, en rigor, indicio (646) en su contra, libremente valorable por el juez con sujecin a las reglas de la "sana crtica". Como hemos dicho antes, la inexistencia de un nmero plural de indicios graves, precisos y concordantes, no impide que el hecho pueda ser argumentado o presumido de acuerdo con las circunstancias de la causa y las reglas de la sana crtica, sea que se lo conciba entonces como prueba indiciaria, o si se prefiere, como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artculo 378 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, mxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros ms idneos. En lo tocante a la prueba confesional, viene a cuento recordar que si bien el artculo 70 de la ley 2393 la exclua para el juicio de divorcio, algunos precedentes la admitan, sin embargo -incluso la confesin extrajudicial ya sea en forma verbal o escrita, como en el caso de las cartas misivas- (647) , cuando

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otras pruebas concurran a corroborar la existencia de los hechos confesados o reconocidos (648) o cuando se procuraba acreditar precisamente la inexistencia de los hechos invocados como causales de divorcio por el demandado no reconviniente (649) , as, verbigracia como medio para la comprobacin de la reconciliacin. En la actualidad, el artculo 232 del Cdigo Civil indica (como lo haca el art. 1394 del Proyecto de Freitas del cual fue tomado) que en los juicios de separacin personal y de divorcio vincular la misma no ser "suficiente" (ni el reconocimiento de los hechos), salvo cuando se los funda en la causal de interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos en el primer caso (art. 204 , Cd. Civ.), y por un tiempo continuo mayor de tres aos en el segundo (art. 214 , inc. 2, Cd. Civ.). Como bien seala Arazi, la redaccin de esta norma es confusa, aunque pensamos que lo que la ley ha querido indicar es que la confesin (sea provocada por absolucin de posiciones o libre interrogatorio y situaciones que se le asimilan), fuera de la hiptesis en que ella procede con plena eficacia probatoria, no podr ser prueba "suficiente" de por s para formar la conviccin del juez acerca de los hechos reconocidos. Se tratara as de un supuesto de prueba imperfecta o incompleta, en virtud de la cual el hecho controvertido no puede ser vlidamente establecido por un solo medio de prueba -as en el caso de la confesin antes expuesto-, sino que requiere el auxilio de otros para alcanzar tal resultado, a diferencia de lo que sucede con la denominada prueba simple, plena, perfecta o completa -exempli gratia, las hiptesis que previene el artculo 423 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su primera parte-, en la que con ese solo medio probatorio puede establecerse el hecho (650) . Vale decir, que la confesin sera plena prueba en el segundo supuesto descripto en la norma (arts. 204 y 214 , inc. 2, Cd. Civ.), como medio para la acreditacin de la separacin, la ausencia de voluntad de continuar la cohabitacin y el tiempo transcurrido, sin perder de vista que en atencin a la imprecisin de la redaccin de aqulla, tambin procedera para demostrar el hecho de "no haber dado causa a la separacin" a los fines de dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente (651) . En este sentido, no nos convence el argumento de que al autorizarse la confesin con plenos efectos en los juicios de separacin personal seguidos por

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causales objetivas en la hiptesis de que se reconvenga para dejar a salvo los derechos del cnyuge inocente, podra encubrirse o autorizarse una separacin personal de "comn acuerdo" con el consiguiente mantenimiento de la vocacin hereditaria que aqul de otro modo no permite (arts. 204 , 205, 217 , 3574 , Cd. Civ.), pues para alcanzar idntico resultado -a partir de la insuficiencia de dicha prueba- bastara con la simple produccin, por ejemplo, de un nico testimonio en apoyo de los hechos simulados y confesados vinculados con la inocencia del cnyuge. La prueba confesional en el juicio de nulidad de matrimonio debe conceptuarse tambin como imperfecta o incompleta, por los mismos fundamentos dados para el juicio de divorcio o separacin personal. Sin embargo, pensamos que cualquiera fuese la postura que hubiese de adoptarse para analizar la admisibilidad de la prueba confesional en el proceso de divorcio o separacin personal, tendra que admitrsela con plena eficacia para la comprobacin de hechos que no se vinculan con las causales de divorcio o separacin esgrimidas, sino con cuestiones conexas, como se admiti incluso durante la vigencia de la ley 2393 (v.gr. rgimen de visitas, tenencia, etctera) (652) . En igual sentido, creemos que la confesin podr ser prueba suficiente, o plena prueba, cuando el demandado ha pedido el rechazo de la demanda, y apunta a la comprobacin de la inexistencia de los hechos que se sostuvieron como causa de la pretensin; o a demostrar, inversamente, los que se alegaron como defensa, desvirtundose toda idea de posible colusin entre las partes, as, por ejemplo, cuando se trata de la demostracin de la reconciliacin o perdn del ofendido. En atencin a la amplitud con que aparece redactado el artculo 232 del Cdigo Civil (ley 23515 ), pensamos que la norma devendra aplicable tanto para el caso de la confesin extrajudicial y la judicial provocada -por absolucin de posiciones y libre interrogatorio- o espontnea; como para el reconocimiento o a la admisin de hechos de tal naturaleza incorporados o volcados en documentos lato sensu, o en escritos judiciales. En lo que atae a la prueba pericial, la misma ser procedente como en cualquier otro juicio, con la particularidad que presenta la pericia mdica cuando para ello debe recurrirse a la inspectio corporis, as para demostrar la existencia de enfermedades venreas previas o coetneas al matrimonio, la homosexualidad del esposo, la personalidad violenta de uno u otro, etctera,

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cuya negativa podr dar lugar a que de dicho comportamiento se extraiga prueba indiciaria en su contra, libremente valorable por el juez en punto a su eficacia (653) . En cuanto al momento en que cabe ofrecer la prueba, con excepcin de la documental (lato sensu) y como dijramos en un trabajo anterior (654) , la ley 24573 derog el artculo 367 del Cdigo Procesal en el que se prevea que las pruebas en el juicio ordinario -con excepcin de la documental- habran de ofrecerse dentro de los diez primeros das del plazo de prueba contado desde que qued firme el auto de apertura a prueba. Frente a esta curiosa situacin, caben por fuerza dos alternativas: que la prueba deba de ofrecerse en la demanda, reconvencin y sus contestaciones (y en los escritos de alegacin de hechos nuevos y ampliacin de prueba por hechos no considerados); o que la prueba pueda ofrecerse en o hasta la celebracin de la audiencia preliminar. La primera hiptesis parecera adecuarse, en abstracto, a lo que se dira que es una constante del denominado proceso "por audiencias", en el que la prueba de ordinario se acompaa y ofrece en los escritos constitutivos, verificndose de tal modo una suerte de "sumarizacin" del proceso ordinario. La segunda, en cambio, parecera acomodarse a la economa general del Cdigo Procesal, en el que, por cierto, ninguna norma impone la carga de ofrecer toda la prueba en los escritos constitutivos con relacin al juicio ordinario -a contrario sensu que para el sumario y el sumarsimo-, por lo que cabra, adems, una interpretacin amplia en presencia de un supuesto que comporta una sensible restriccin o limitacin al ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa procesal, sin perjuicio de que esta tesis, como hemos dicho, podra afectar el buen orden del proceso, y, en lo esencial, el derecho de defensa en juicio de las partes, aun cuando ms no fuera en punto a la produccin de la prueba pericial, imponindoles una preparacin "a ciegas" de las medidas que debieran de adoptarse para su contralor. Sin embargo, pensamos, que la mentada circunstancia no es bice para que el juez, por aplicacin de lo que previene el artculo 155 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, seale inicialmente el plazo dentro del cual deber ofrecerse la restante prueba, aunque aqul no est sujeto a un deber en tal sentido.

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En resumidas cuentas, entendemos que, en tanto y en cuanto no se hubiese indicado por el juez de primera instancia el plazo dentro del cual las partes habran de ofrecer su prueba, dicha carga s podra efectuarse en o hasta la audiencia preliminar, ponderndose y privilegindose para ello el adecuado resguardo del derecho de defensa en juicio de las partes y una interpretacin amplia y funcional en torno al dispositivo contenido en el actual artculo 367 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. No obstante, debemos destacar, que las soluciones que los tribunales de primera instancia han tenido que adoptar frente a tan inexplicable vaco, no alcanzan tampoco a disimular la posible y sustancial afectacin de la garanta de la igualdad de las partes frente a la ley y al proceso que las mismas pueden aparejar, pues por las numerosas posibilidades ensayadas -ofrecimiento en la demanda y contestacin de demanda, en o aun a posteriori de la audiencia preliminar (655) , en plazos que van de cinco a diez das, etc.- a algunos se les permite ofrecer su prueba luego de la contestacin de la demanda (cuando ambas partes conocen sus respectivas posturas) mientras que a otros se les impone hacerlo cuando la demanda todava no ha sido contestada (cuando slo se conoce entonces el planteo del actor pero ste ignora el del demandado), as cuando se resuelve que la prueba habr de ofrecerse en la demanda y contestacin de ella, dependiendo del tribunal que toque en suerte intervenir frente a iguales pretensiones o defensas, o, lo que es peor, del ocasional criterio que pueda tener en la emergencia el juez o funcionario llamado a resolver el problema. Se advierte as en un extremo que, o se corre el riesgo de perder la prueba en caso de no ofrecrsela en la demanda, reconvencin y sus contestaciones, si el juez considerase que ella no puede ofrecerse ulteriormente, sin que medie, por supuesto, resolucin judicial que as lo anticipase; o bien, se la produce en definitiva, pero con considerable retardo en los trmites (y recargo de tareas de la Administracin de Justicia), derivada, aun cuando ms no fuera, de la sucesiva deduccin de recursos de reposicin, apelacin y queja por denegatoria del segundo.
(610) CNCiv., Sala A, 27-IX-1963; E.D., 6-385. (611) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 439 y nota 375. (612) Nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 53. (613) CNCiv., Sala L, 30-V-1997 , L.L., 3-IX-1997, pg. 14, f. 95.914. (614) Nuestro trabajo, "Los parientes como testigos en el juicio de divorcio", L.L., 1986-B-824. No obstante, se ha resuelto, a nuestro juicio prescindiendo del texto

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normativo, que la exclusin no comprende a los afines en lnea recta (CNCiv., Sala B, 17-IV-1979, L.L., 1979-B-518). (615) CNCiv., Sala D, 28-VII-1971, J.A., 13-1972-188; Sala F, 2-IX-1971, J.A., 121971-485; Sala C, J.A., 19-1973-342; Sala E, 7-V-1975, J.A., 27-1975-329; Sala G, 26II-1986, J.A., 1987-I-41 ; C1Civ., Com., Minas y Laboral Villa Mercedes, 16-IV-1984, J.A., 1986-IV-319 ; CCiv. y Com. San Isidro, J.A., 1971-182; C1 La Plata, Sala I, D.J.B.A., 48-361; C2 La Plata, Sala II, D.J.B.A., 48-362; CNCiv., Sala E, 26-II-1990, L.L., 1990-C-440. (616) CNCiv., Sala E, 18-XII-1969, L.L., 139-819, f. 24.407-S. (617) CNCiv., Sala A, 23-VIII-1974, L.L., 156-845, f. 31.847-S; Sala F, 12-XI-1976, E.D., 72-207. (618) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, L.L., 1985-D-583, Jurisp. Agrup., c. 5522. (619) CNCiv., Sala D, 9-VI-1970, L.L., 142-573, f. 26.087-S. (620) SCBA 15-IV-1980, Rep. L.L., XL, J/Z, 1975, sum. 3. (621) CNCiv., Sala C, 4-IX-1970, L.L., 142-420. (622) CNCiv., Sala C, 28-XI-1958, L.L., 94-295. (623) CNEsp. Civ. y Com. Sala V, 23-IV-1986, J.A., 1986-III, sntesis; Sala IV, 15-III1985, J.A., 1985-III, sntesis ; CNCiv., Sala G, 1-VIII-1985, L.L., 1986-A-67; Sala A, 31-VIII-1978, L.L., 1979-B-267; Sala G, 14-XI-1980, Rep. L.L., XLII, J/Z, 1949, sum. 8; Sala E, 16-II-1984, L.L., 1984-C-414; CCiv. y Com. Morn, Sala II, 31-VII-1984, Rep. L.L., XLIV, J/Z, 1690, sum. 18; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 10-X-1980, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2432, sum. 13; C2Civ. y Com. La Plata, Sala I, 26-III-1981, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2432, sum. 14; C5Civ. y Com. Crdoba, 31-V-1985, L.L.C., 985-853; C4Civ. y Com. Crdoba, 26-VII-1977, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2432, sum. 11; SCBA, 17-X-1978, Rep. L.L., XXXIX, J/Z, 1701, sum. 33; CNCom. Sala C, 7-V-1980, L.L., XL, J/Z, 1978, sum. 36; CNEsp. Civ. y Com. Sala V, 13-V-1988, L.L., 1989-A-23; CNCiv., Sala C, 14-XI-1989, L.L., 1990-B-446; CNCiv., Sala E, 29-IX-1989, L.L., 1990-A-340. (624) CNCiv., Sala D, 8-VII-1966, L.L., 123-696. (625) CNCiv., Sala B, 8-IV-1974, Rep. L.L., XXXV, 1398, sum. 55. (626) Nuestra Teora de la Prueba, pg. 296. (627) MACHADO, cit. por ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 105. (628) ZANNONI, op. cit., T. II, pgs. 104-5. (629) CNCom. Sala B, 31-III-1978, L.L., 1978-B-605. (630) CNFed. Cont. Adm. Sala III, 22-V-1990, L.L., 1990-C-533. (631) CNCiv., Sala D, 13-VII-1972, E.D., 47-201. (632) CNCiv., Sala A, 5-IV-1984, L.L., 1985-A-239. (633) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 455 y nota 438. (634) CNCiv, Sala A, 1-II-1969, E.D., 27-238.

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(635) CNCiv., Sala D, 3-VIII-1981. E.D., 95-687; CCiv. y Com. Junn, 4-V-1983 , E.D., 107-156. (636) CNCom. Sala D, 18-V-1989, L.L., 1989-D-329. (637) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 460. (638) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala I, 8-VI-1989, "Raymundo, P. s/ medida cautelar", B.A., B-1350.084 . (639) CNCiv., Sala F, 8-X-1990, L.L., 1990-E-473. (640) CNCiv., Sala C, 29-IX-1989, L.L., 1990-B-99; CNEsp. Civ. y Com. Sala VI, 7VII-1988, Rep. J.A., 1989-874-11; CNCiv., Sala F, 8-X-1990 , J.A., 1992-IV-25. (641) CNCom. Sala A, 26-X-1989, L.L., 1990-B-114. (642) CNCiv., Sala C, 22-III-1983, E.D., 105-279. (643) Nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 306. (644) Lo dicho en el Cap. I, y en nuestro trabajo, "El principio del favor probationes en el Derecho de Familia", Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, nro. 10; CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D-505; Sala F, 9-IV-1980, Rep. L.L., XL, A-I, 1008, sum. 13; Sala C, 20-IV-1982, L.L., 1982-C-205; Sala G, 15-XII-1980, Rep. L.L., XLI, A-I, 1243, sum. 31; CNCiv., Sala D, 3-VIII-1981, E.D., 95-687. (645) Nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, Captulo XX. (646) CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560. (647) CCiv. y Com. Junn, 4-V-1983, E.D., 107-157. (648) CNCiv., Sala A, 5-IV-1984, L.L., 1985-A- 239. (649) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 445. (650) Nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 26. (651) CNCiv., Sala E, 14-X-1993 , del fallo de primera instancia, E.D., 158-447 y nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 409. En contra, CNCiv., Sala C, 21-VIII-1990 , L.L., 1990-D-544. (652) CNCiv., Sala B,. 29-V-1986, J.A., 1987-I-659 ; CCiv. y Com. Dolores, 2-VI-1981, D.J.B.A., 121-315. (653) Nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 491. (654) Nuestro trabajo "La ley 24573 de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", J.A., nro. 5961, 29-XI-1995. (655) ARAZI, R. "Mediacin, audiencia preliminar y prueba en la ley 24573", L.L., 7II-1996.

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14. La audiencia conciliatoria y la preliminar Seala el artculo 34 del Cdigo Procesal que en los juicios de divorcio (de nulidad de matrimonio y, agregamos, separacin personal), en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijar una audiencia a la que debern comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Pblico en su caso, en la que el juez tratar de reconciliarlas y avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de los hijos, el rgimen de visitas y la atribucin del hogar conyugal. Por su parte, establece el actual artculo 359 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que "contestado el traslado de la demanda o reconvencin, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, y siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes aunque stas no lo pidan, el juez recibir la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 360". El artculo 360 , al que remite el citado artculo 359 del Cdigo Procesal, seala que "a los fines del artculo precedente, el juez citar a las partes a una audiencia, que se celebrar con su presencia bajo pena de nulidad". Se trata de la as llamada, como hemos dicho en un trabajo anterior (656) , audiencia preliminar (657) , la que en verdad se sealar cuando existan hechos controvertidos y conducentes, y tambin cuando se trate de denominadas causas "de puro derecho" (art. 360 , inc. 4, CPCCN), si bien en purismo, de existir hechos controvertidos, el juez debera previamente abrirlas a prueba (658) . En la referida audiencia, dispone el artculo 360 en su inciso 1, el juez "fijar por s los hechos articulados que sean conducentes a la decisin del juicio sobre los cuales versar la prueba y desestimar los que considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas procesales". El artculo 360 , inciso 2 del Cdigo Procesal, en cambio, indica que el juez en la audiencia preliminar "recibir las manifestaciones de las partes, si las tuvieren, con referencia a lo prescripto en los artculos 361 y 362 del presente Cdigo, debiendo resolverla en el mismo acto", es decir, deber resolver la eventual oposicin a la apertura a prueba.

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Por su parte, el artculo 362 del mentado ordenamiento seala que si en la referida audiencia todas las partes manifiestan que no tienen ninguna prueba que producir, o que sta consiste nicamente en las constancias del expediente o en la prueba documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedar conclusa para definitiva y el juez llamar autos para sentencia. En la audiencia preliminar, previene el inciso 3 del artculo 360 , el juez "declarar cules pruebas son admisibles (659) de continuarse el juicio". Habr de repararse que el juez no necesariamente deber proveer las pruebas en dicho acto, sino que deber decidir cules son admisibles, postergando de tal suerte su proveimiento para una etapa posterior, incluso por aplicacin de lo que previene el artculo 365 del Cdigo Procesal, ordenando de all en ms, por ejemplo, el traslado de los puntos de pericia propuestos, a fin de que la parte contraria pueda impugnar o incluir nuevos puntos de pericia, valindose inclusive para ello del auxilio de un consultor tcnico. Consideramos que, como se ha dicho en el Captulo II con relacin a similar cuestin, el juez debera proveer la prueba ofrecida por el demandado luego de celebrada la audiencia preliminar, o en el mismo acto pero cuidando en tal caso que las partes cuenten con un tiempo razonable para examinar previamente la admisibilidad, y en especial, la conducencia de la ofrecida y proveda (a partir de los hechos alegados), ya que al ordenrsela en el curso de la audiencia se hallaran sujetas a la carga de interponer en forma verbal y simultnea el recurso de reposicin contra dicha resolucin, con arreglo a lo que establece el artculo 239 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El inciso 4 del artculo 360 , seala -como se ha dicho precedentemente- que el juez tambin "declarar en la audiencia si la cuestin fuese de puro derecho con lo que la causa quedar concluida para definitiva" (660) . Entendemos que esta cuestin habr de resolverse luego de ser odas las partes en torno a la necesidad de decretar la apertura a prueba o bien de declarar la cuestin como de "puro derecho", habindose suprimido el traslado "por su orden" que para el juicio ordinario dispona el derogado artculo 359 del Cdigo Procesal para el supuesto de declararse la cuestin como de "puro derecho". No est dems remarcar, que la resolucin del juez que declara la cuestin como de "puro derecho" devendra apelable en el juicio ordinario, aun frente a

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la derogacin del artculo 361 del Cdigo, que expresamente sealaba que "la resolucin slo ser apelable si dejara sin efecto la apertura a prueba" (como lo es explcitamente para el juicio sumario, art. 496 , CPCCN), por aplicacin de las normas generales sobre la materia, en la especie, el artculo 242 , inciso 2 (sentencia interlocutoria dictada a resultas de la oposicin a la apertura a prueba), o el inciso 3 (providencia simple que declara directamente la cuestin como de "puro derecho" ex officio por el juez) del citado ordenamiento (661) . En la audiencia preliminar, establece el artculo 360 , inciso 5, el juez invitar tambin a las partes a una "conciliacin", para lo cual, conforme lo previene el artculo 360 bis, podrn aqul y stas proponer frmulas conciliatorias. Se trata de una segunda alternativa parar intentar una conciliacin, aunque en la preliminar el cometido del juez se extiende a todo el conflicto, y no slo a la cuestin de la tenencia de los hijos, el rgimen de visitas y la atribucin del hogar conyugal. Si se arribase a un acuerdo, dice el artculo 360 bis del Cdigo Procesal, "se labrar acta en la que conste su contenido y la homologacin por el juez interviniente", con lo que curiosamente el acuerdo celebrado en la audiencia preliminar y en presencia del juez, precisa de homologacin... a contrario que los celebrados a travs del mediador (662) . Sentadas estas apreciaciones, merece destacarse, que la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, no ha sido establecida como una carga procesal explcita en el artculo 360 , ni mucho menos, por cierto, como un deber, aunque, a simple vista podra suponerse que la inasistencia, que ciertamente las privara de su facultad de oponerse a la apertura a prueba (art. 361 , CPCCN), les impedira interponer luego el recurso de apelacin contra la resolucin que declarara la cuestin como de "puro derecho" (663) . Sin embargo, la conclusin precedente no se compadece con la economa del Cdigo Procesal, pues tanto la declaracin de puro derecho dictada directamente por el juez, como la indirecta sobrevenida o dictada a raz de la oposicin deducida por las o alguna de las partes (art. 361 , CPCCN), devendra apelable por aplicacin de los principios generales, aun cuando ms no fuera por el hecho de que en caso de duda debera estarse por la apelabilidad (664) . En punto a la decisin relativa a la admisibilidad de la prueba, somos de la idea de que la incomparecencia de la parte no la privara tampoco de su facultad de

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replantear la prueba indebidamente denegada con arreglo a lo que dispone el artculo 260 , inciso 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para el juicio ordinario. De ello se sigue que la inasistencia de la parte no la privara a sta, en este contexto, de su derecho a apelar la resolucin que resolvi la cuestin como de "puro derecho"; ni de replantear la prueba indebidamente declarada inadmisible, en ambos casos como se ha dicho, en el juicio ordinario y sumario.
(656) Nuestro trabajo "La ley 24573 de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin". (657) Sobre los antecedentes de esta audiencia, ver FALCN, E. M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. V, pg. 201. (658) CNCiv., Sala H, 27-V-1997, "Landeco S.A. c/ Palacio de Cristal S.A." , L.L., 28VIII-1997, pg. 5. (659) En la duda habr de estarse en favor de la admisibilidad de la prueba, por aplicacin del principio del favor probationes, tal cual sealamos en nuestra Teora de La Prueba y Medios Probatorios, (Cap. II) y en el Cap. I de este libro. (660) Por aplicacin del principio indicado en la nota anterior, debera estarse tambin en favor de la apertura a prueba en caso de duda. (661) Pensamos que la resolucin del juez que fija los hechos conducentes podra resultar apelable tambin en el juicio ordinario, en cuanto excluya un hecho conducente como tema de la prueba. (662) Art. 12 , ley 24573; art. 13 , dec. 1021/95. Francamente no comprendemos por qu razn el acuerdo conciliatorio para ser ejecutable requiere la homologacin cuando es celebrado en presencia del juez, y no precisa ese recaudo cuando las partes arriban al mismo con el auxilio de un mediador. (663) La oposicin funcionara aqu como presupuesto necesario y previo a la apelabilidad. (664) CNEsp. Civ. y Com., Sala III, E.D., 94-17; CNCiv., Sala F, L.L., 1982A-575, f. 36.050-S.

15. La sentencia. La liquidacin de la sociedad conyugal

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La finalidad del plenario de la Cmara Nacional Civil de fecha 28-XII-1953 no ha sido la de exigir el minucioso detalle de todos y cada uno de los hechos que configuran la causal de divorcio invocada ni la de determinar cuales hechos pueden ser objeto del thema probandum, sino que la de establecer cules habrn de constituirse en objeto del thema decidendum y fundamento de la condena. En otras palabras, el juez no podr decretar el divorcio o la separacin personal si los hechos aprehendidos en las causales de divorcio no fueron inicialmente alegados o ulteriormente integrados (hechos nuevos) como fundamento o causa de una pretensin (demanda y reconvencin) deducida en tal sentido, por ms que hayan podido ser materia de la prueba (v.gr. de la reconciliacin). La sentencia dictada en un juicio de divorcio anterior tiene la autoridad de cosa juzgada respecto de los hechos anteriores a su promocin y conocidos a tal momento, extremo que impide alegarlos al promover un nuevo proceso a los mismos fines (665) , pues como ensea Chiovenda, la autoridad de la "cosa juzgada... se funda en la preclusin de todas las cuestiones aptas para comprobar el bien alegado en juicio, y, por lo tanto, no slo de las cuestiones alegadas y decididas, sino tambin aquellas que hubieran podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se llama cosa juzgada implcita)" (666) . En los procesos de divorcio o separacin personal, siendo que el objeto esencial de la demanda o la "cosa demandada" es el divorcio o la separacin por culpa del otro cnyuge, resultara indiferente, en principio, que uno u otro efecto lo fuese en base a una u otra causal admitida por la ley (ya que con la sentencia quedara satisfecho el inters jurdico del accionante), aunque cabra otorgar el recurso al vencedor si la desestimada pudiese tener incidencia o constituirse en presupuesto para la fundabilidad de otra pretensin conexa, as, las injurias invocadas a partir de malos tratos hacia los hijos ante un juicio de tenencia o de visitas en trmite (o el adulterio para el ejercicio de la correspondiente accin penal cuando dicha conducta se tipificaba aun como un delito penal) (667) . Prevalece la causal subjetiva por sobre la objetiva (668) , pues evita la ulterior alegacin de tales hechos para determinar la prdida de la vocacin hereditaria y los alimentos, habindose resuelto en algn caso que si se invoca la causal subjetiva y no la objetiva pero sta surge acreditada, cabra que se hiciera mrito de sta (669) incluso al apelar (670) , aspecto que por nuestra parte no compartimos.

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Si se falla por la causal objetiva, luego, por aplicacin de la cosa juzgada, no podra reabrirse el proceso o tramitarse uno nuevo por la subjetiva, pues no hay posibilidad de ulterior declaracin de culpabilidad del antes inocente, sino, en todo caso, la cesacin de todo derecho alimentario (arts. 210 y 218 , Cd. Civ.; de toda necesidad, art. 209 , Cd. Civ.; de los establecidos para el cnyuge enfermo, art. 208 , Cd. Civ.; de los del cnyuge inocente, 207, Cd. Civ.); de la vivienda (arts. 211 y 217 , Cd. Civ.); y, en su caso, de la vocacin hereditaria en el caso de la separacin personal (art. 3574 , Cd. Civ.). En el juicio de divorcio o separacin, como en cualquier otro, la prueba debe analizarse en conjunto (671) , y con total amplitud, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer lo ms fidedignamente posible, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que puede tener el cnyuge al que se le imputa una determinada causal, verificando a la luz de los elementos de juicio de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolva la vida conyugal (672) . Merece destacarse que en algunos asilados precedentes se ha establecido que cuando ambos cnyuges reclaman el divorcio, la circunstancia de tratarse de personas de edad avanzada y con hijos mayores de edad autoriza a examinar las pruebas de las causales invocadas con menor estrictez (673) , del mismo modo que tratndose de un hogar desquiciado (674) . Los hechos denunciados en la demanda y reconvencin habrn de ser calificados por el juzgador, quien est habilitado para desplazarlos a una causal distinta de aquella en que la encuadr quien la invoca, en tanto ello no puede cercenar el derecho de defensa de cada litigante (675) . Como se ha dicho anteriormente, al no mediar reconvencin no es posible decretar el divorcio por culpa de ambos cnyuges ni por culpa exclusiva del actor, pues ello implicara juzgar fuera de lo peticionado y admitir una pretensin no deducida, aunque de la prueba rendida resulte la comisin por el actor de hechos que podran dar lugar al divorcio o separacin personal, ya que no basta la mera circunstancia de haberse aludido a determinados hechos en la contestacin de la demanda si no se tramita en legal forma la reconvencin, brindando as a la parte demandante la posibilidad de ejercer su derecho constitucional de defensa mediante la oportuna refutacin de las imputaciones formuladas y el aporte de la contraprueba pertinente (676) .

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En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (677) . Conviene recordar que la sentencia de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta (arts. 205 , 215 , 236 , Cd. Civ.) se limitar a expresar que existen motivos que hacen imposible la vida en comn. En cambio, la dictada en los restantes casos contendr la causal en que se funda, tanto subjetiva como objetiva, y la declaracin de culpabilidad de uno u ambos cnyuges, salvo en la hiptesis de separacin personal por alteraciones mentales, alcoholismo o adicin a las drogas, interrupcin de la cohabitacin y en la de divorcio por esta ltima causal (art. 235 , Cd. Civ.). Juega aqu tambin la figura ya vista de la reconciliacin, aunque apareja no slo la extincin de la pretensin de separacin personal ya vista sino la del propio proceso en el que la sentencia fue pronunciada, a partir de iguales extremos que los explicados en el punto 10, sea a travs de la presentacin de un escrito en comn, sea a partir de la promocin de un incidente a tales efectos. De haberse demandado la atribucin de la tenencia "definitiva" de los hijos menores, el juez la establecer de acuerdo con los trminos del artculo 206 del Cdigo Civil; en el caso, salvo causas graves, los menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, mientras que los mayores de dicha edad, a falta de acuerdo, quedarn a cargo del padre que aqul repute ms idneo. Cuando se tratare de alimentos fijados en favor de uno de los cnyuges durante la sustanciacin del juicio de divorcio, la sentencia que lo decrete por culpa de aqul o de ambos, importar la cesacin de pleno derecho de la obligacin del alimentante (art. 649 , CPCCN), esto es, sin depender de resolucin judicial alguna. La sentencia que dispone el divorcio o la separacin personal, se inscribir en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, mediante el libramiento del respectivo oficio para proceder a su anotacin marginal (arts. 66, 67 dec.ley 8204/63). En virtud de lo que seala el artculo 243 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, el recurso de apelacin contra la sentencia definitiva dictada en el juicio de divorcio o separacin personal ser concedido en forma libre, vale

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decir, que podrn ambas partes replantear pruebas indebidamente denegadas o dadas por perdidas por negligencia o caducidad; alegar hechos nuevos conocidos u ocurridos con posterioridad al quinto da de celebrada la audiencia preliminar; acompaar documentos de fecha posterior o anterior (bajo afirmacin de no haber tenido conocimiento de los mismos) al llamamiento de autos para sentencia; solicitar confesin judicial sobre hechos que no fueron materia de esta prueba en la anterior instancia; pedir la apertura a prueba para probar los hechos nuevos alegados en primera y en segunda instancia y para la produccin de la prueba replanteada; y fundar las apelaciones diferidas (art. 260 , CPCCN) (678) . Por ello es que estimamos, como se dijera antes, que las injurias vertidas en juicio habrn de ser alegadas como hechos nuevos en segunda instancia, pues es recin en ese momento que se configuran, cuando es ya del todo evidente que no ha mediado, aun cuando ms no fuera, la intencin de probar los hechos que se reputan como tales; esto es, una vez concluida la etapa probatoria. La sentencia importar la disolucin de la sociedad conyugal al momento de la notificacin de la demanda o a la fecha de la presentacin conjunta (art. 1306 , Cd. Civ.) una vez firme o ejecutoriada la sentencia de separacin personal o divorcio vincular, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, respecto de quienes se perfeccionarn las adjudicaciones con las inscripciones registrales (679) , y la tradicin o notificaciones que correspondieren segn la naturaleza de los bienes. A partir de la disolucin y hasta la particin, cobra vida el estado de indivisin poscomunitaria respecto de la masa de los bienes gananciales (680) , que constituye una universalidad jurdica cuyo destino transitorio es ser liquidada, aunque no media obligatoriedad legal para ello (681) . La sentencia de divorcio opera un desapoderamiento de efectos retroactivos y en cierto modo automtico, que autoriza a los esposos a pedirse desde entonces la rendicin de cuentas sobre la gestin que interesa a los bienes gananciales, comprendida entre la notificacin de la demanda o fecha de la presentacin conjunta y el dictado de la sentencia o eventualmente, de la aprobacin de la particin (682) . La liquidacin de la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos conducentes posteriores a su disolucin encaminados a lograr la concreta divisin de los bienes pertinentes y a fijar la composicin de la masa partible, e involucra, por tanto, la previa conclusin de los negocios pendientes; la

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determinacin de los bienes propios y gananciales y las bajas comunes; el establecimiento de los crditos de la comunidad contra cada uno de los cnyuges y las recompensas de stos, en su caso; la separacin para su ulterior reintegro de los bienes propios y la final concrecin del saldo partible que, en subsiguiente etapa, ser dividido (683) . De no mediar acuerdo sobre la liquidacin de la sociedad conyugal, la misma tramitar por va sumaria (art. 236 , Cd. Civ.), aunque para nosotros ello no importa excluir la va incidental o ya la del juicio ordinario o sumario propiamente dicho, que contempla el artculo 516 del Cdigo Procesal (684) , aun cuando ms no fuera para los juicios de divorcio o separacin personal no tramitados por presentacin conjunta. En otras palabras, la liquidacin no es ms que un trmite que comprende diversas operaciones (inventario de bienes, formacin de las masas, determinacin de recompensas, cuenta particionaria, etc.) que en tanto generen controversia, darn lugar a la formacin de juicios incidentales o a la promocin de incidentes (v.gr. reclamos por inclusin o exclusin de bienes en el inventario, art. 725 , CPCCN) (685) . De conformidad con lo que establece el artculo 6 , incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, ser juez competente en lo que atae al cumplimiento de acuerdos de conciliacin o transaccin celebrados en juicios el de proceso principal y en los juicios de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o separacin personal (686) . Cesa el orden pblico (687) , por ende, la desigualdad de las hijuelas no es observable entonces, a diferencia de lo que acontece cuando se concierta la liquidacin de los bienes que integran la sociedad conyugal en la demanda por presentacin conjunta o durante el curso del proceso pero antes de la disolucin. Se aplica como regla e inicialmente, el procedimiento de la particin sucesoria (arg. arts. 1311 , 1313 , 3462 , Cd. Civ.), y a falta de acuerdo o respecto de cuestiones puntuales (v.gr., reintegro de bienes propios; inclusin o exclusin de bienes; inclusin o exclusin de deudas; discriminacin de bienes propios y gananciales; determinacin de crditos y dbitos de los cnyuges entre s y con relacin a la sociedad conyugal; simulacin o fraude de actos realizados por uno de los cnyuges; venta de bienes comunes [arg. art. 205 , CPCCN]; indivisin temporaria de bienes; particin parcial; imputacin de alimentos pasados, etc.)

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y en el momento en que se susciten (688) , las disposiciones del artculo 516 del Cdigo Procesal, en cuanto seala que la liquidacin de la sociedad, incluida la determinacin del carcter propio o ganancial de los bienes que la integran, se sustanciar por las normas del juicio ordinario, sumario o ya por la de los incidentes, deviniendo la resolucin que as lo establezca no slo que inapelable sino que irrecurrible (art. 319 , CPCCN). En este orden de ideas, se ha resuelto que antes de imponer la tramitacin de un proceso de conocimiento, debe notificarse a la contraria la enunciacin de los bienes integrantes del haber de esa sociedad que efecte la otra (ya que en caso de mediar conformidad aquel proceso resultara estril), trmite que si bien no est previsto en la ley ritual aparece como conveniente y hace al buen ordenamiento del proceso (689) . La particin podr ser privada -total o parcial- si los cnyuges estn presentes, son capaces y no media oposicin de terceros (deducida por cualquier modo fehaciente o por incidente) con inters legtimo (art. 3462 , Cd. Civ.) entendindose por stos tanto a los acreedores de la comunidad como de los cnyuges-, en cuyo caso la liquidacin deber efectuarse en forma judicial, vale decir, por el procedimiento que consagran los artculos 697 , 726 y concordantes del Cdigo Procesal. Asimismo, los terceros podr limitar su oposicin, sin llegar a requerir la particin judicial, a la confeccin de una hijuela de bajas, esto es, a que se separen suficientes bienes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin (art. 3474 , Cd. Civ.); o a la entrega de los bienes (art. 3475 , Cd. Civ.). El inventario y tasacin particular, podr reemplazarse por la denuncia de bienes (art. 716 , in fine, CPCCN), y la particin relativa a bienes inmuebles se habr de otorgar por escritura pblica (art. 1184 , inc. 2, Cd. Civ.) con los recaudos que exige el decreto 2080/80 reglamentario de la ley 17801 . En cuanto a la particin mixta -total o parcial-, es la que se efecta por convenio privado presentado al juez para su homologacin (arts. 1184 , inc. 2, Cd. Civil; 678 , 726 y concs., CPCCN), que obliga aunque no est homologada, como contrato en que las partes se han comprometido a otorgar escritura pblica (art. 1185 , Cd. Civ.), en la que juega tambin la oposicin de terceros a que se ha hecho referencia precedentemente con la virtualidad ya vista.

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Una y otra, si bien excepcionalmente, son revocables por vicios de la voluntad (690) , o por lesin subjetiva (691) , dando ello lugar a un supuesto de anulabilidad y nulidad relativa (692) y debiendo tramitar la cuestin vinculada con la validez o nulidad del convenio por ante el mismo juez que intervino en el proceso de divorcio, pues ante dicho magistrado deben tramitar los juicios de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal (art. 6 , inc. 2, CPCCN) (693) . La particin judicial cabe en los supuestos en que no media acuerdo entre los cnyuges; en ausencia de alguna de las partes o si stas o alguna de stas fuese incapaz; o de mediar oposicin de terceros (art. 3462 , Cd. Civ.), acorde ello con lo dispuesto por los artculos 697 , 724 y concordantes del Cdigo Procesal, sin perjuicio de que se pueda prescindir de dichos trmites cuando se trate de bienes de fcil o sencilla liquidacin (v.gr., dinero) (694) y de que, mientras tanto, tramiten en forma independiente puntuales pretensiones atinentes a los bienes que integran la sociedad conyugal, por ejemplo, acerca de la inclusin o exclusin de bienes.

(665) CNCiv., Sala C, 8-VI-1982. (666) CHIOVENDA, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, pg. 395. (667) CNCiv., Sala E, 3-IV-1974, E.D., 61-215. O al solo efecto de permitir que el vencedor pueda fundamentar los recursos que con efecto diferido tuviese concedidos, en previsin de que vencido no apelase la sentencia definitiva. (668) SCBA, 15-III-1994, B.A., B-2846; C1 Civ. y Com. La Plata, Sala II, 2-III-1996, B.A., B-151.644 . (669) Sala F, 17-III-1992 , J.A., 1993-511, sum. 28. (670) CNCiv., Sala E, 1993-IV-301. (671) SCBA, 8-III-1988, B.A., B-11.348 . (672) CNCiv., Sala B, 31-VIII-1978, L.L., 1979-A-30; Rep. D.J., 979-14-38, sum. 48. (673) CNCiv., Sala D, 17-II-1986, J.A., 1986-IV-520 . (674) CNCiv., Sala C, 18-II-1966, E.D., 17-933; Sala F, 12-III-1979, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 876, sum. 5; BELLUSCIO, op. cit., T. III, pg. 200 y nota 26. (675) SCBA, Ac.y Sent., 1978-III, 187; CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 12-V-1992 , B.A., B-750.103.

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(676) C1 Civ. y Com. La Plata, Sala I, 27-IV-1995 , B.A., B-100.682; CCiv. y Com. Morn, Sala I, 21-IV-1992 , B.A., B-2.300.095. (677) CNCiv., en pleno, 20-IX-1994 , L.L., 1994-E-538; D.J., 1994-2-1171. (678) Nuestra obra Recurso de Apelacin, Abeledo-Perrot, 1989, pg. 55. (679) CApel. Junn, 1-XI-1979, L.L., 981-298, f. 561-SP; D.J.B.A., 118-137; J.A., 980II-503. (680) CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982; J.A., 1983-II-440 ; E.D., 102-431 y 22-II-1983, L.L., 1984-A-184; J.A., 1983-III-464 ; E.D., 105-222; CNCiv., Sala C, 9-III-1979, E.D., 90-868. (681) CNCiv., Sala F, 27-VI-1976, L.L., 1979-B-686, f. 35.125-S. (682) C1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II, 9-III-1993, L.L.B.A., 1994-31; J.A., 1994II-314 . (683) CNCiv., Sala D, 8-II-1985, L.L., 1985-B-245; D.J., 985-46-500. (684) En contra, FALCN, op. cit., T. V, pg. 328. (685) CNCiv., Sala A, 2-VIII-1984, J.A., 1985-I-395 . (686) No obstante, acordando la opcin del art. 227 del Cd. Civ. se ha expedido la CNCiv., Sala F, 21-VI-1996, D.J., 1996-2-1250 (ver lo dicho en el punto 2 de este cap.). (687) CNCiv., Sala A, 14-VIII-1985 , L.L., 1986-E-160. (688) CNCiv., Sala A, 26-VIII-1984, L.L., 1985-B-496, con nota de Elas P. Guastavino; D.J., 985-15-463; J.A., 985-I-395. (689) CNCiv., Sala A, 27-IX-1983, E.D., 107-223. (690) CNCiv., Sala C, 14-VI-1983 , L.L., 1984-C-620, f. 36.637-S; E.D., 106-495 y 30VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362. (691) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62, con nota de Alberto Jorge Gowland; D.J., 1989-1-828. (692) CNCiv., Sala A, 2-IV-1993, L.L., 1994-C-259, con nota de Elas P. Guastavino; D.J., 1994-2-425. (693) CNCiv., Sala C, 11-IV-1980, L.L., 1980-D-419; E.D., 88-817. (694) CNCiv., Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B-629.

16. Conversin de la sentencia de separacin personal

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La ley 23515 contempla un doble sistema de conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, segn se trate de las dictadas bajo el rgimen de la derogada ley 2393 o ya pronunciadas al amparo de aqulla. En el primer caso, el artculo 8 (disposicin transitoria) de la ley 23515 prev que transcurrido un ao desde que la sentencia de divorcio (no vincular) fundada en la derogada ley 2393 de Matrimonio Civil adquiri firmeza o ejecutoriedad, cualquiera de los cnyuges podr solicitar su conversin en divorcio vincular con los efectos contemplados en los artculos 217 (disolubilidad del vnculo), 218 (cese del deber alimentario) y los ya vistos del 3574 del Cdigo Civil, cuya aplicacin inmediata no se considera que afecte derechos adquiridos por o para el antes declarado inocente (695) . En cambio, respecto de los juicios que se hallasen en trmite al momento de la entrada en vigencia la ley, es decir, sin sentencia firme o ejecutoriada como en el caso anterior, se requiere que ambos cnyuges soliciten antes del dictado de la sentencia de primera o segunda instancia, que ella lo sea por divorcio vincular con los efectos antedichos, sin perjuicio de que, a falta de tal acuerdo, cualquiera de ellos lo pueda peticionar una vez transcurrido un ao desde que la sentencia hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada. Se ha resuelto incluso que la conversin solicitada de comn acuerdo no requiere la espera del ao a que hace referencia el artculo 8 de la ley 23515 (696) , doctrina que slo compartimos en la hiptesis de conversin de la sentencia de divorcio no vincular dictada durante la vigencia de la ley 2393 y no en la restante hiptesis, desde que importara admitir un divorcio vincular por presentacin conjunta sin la antelacin de los tres aos que marca la ley. En cambio, los artculos 216 y 238 del Cdigo Civil sealan que transcurrido un ao desde el dictado de la sentencia de separacin personal pronunciada al amparo del rgimen previsto en la ley 23515 , ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular en los casos contemplados en los artculos 202 , 204 y 205 del Cdigo Civil; y, a falta de comn acuerdo, podr hacerlo cualquiera de ellos en las hiptesis contenidas en los artculos 202 , 203, 204 y 205 dentro de los tres aos de verificada dicha hiptesis. Como se advierte, slo a travs de esta conversin, el cnyuge sano que solicit y obtuvo la separacin personal a partir de las alteraciones mentales, alcoholismo o adicin del otro (art. 203 , Cd. Civ.), podr obtener su divorcio vincular.

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Se ha discutido si corresponde sustanciar el pedido de conversin, as por aplicacin del principio de contradiccin o bilateralidad (697) y, en su caso, si ello debe efectuarse por el plazo de cinco das (698) , habindose resuelto mayormente que basta con la notificacin de la resolucin que la acoja (699) , en el domicilio real (700) -y en su caso por edictos- por cuanto se tratara de una verdadera pretensin de divorcio (701) (art. 227 , Cd. Civ.), aunque para nosotros dicha exigencia se impone en resguardo del derecho de defensa en juicio de la parte contraria (desde que no constituye una secuela normal del proceso para el cual se constituy el domicilio ad litem). El traslado que se disponga, o en su caso, la notificacin de la resolucin recada que admita la conversin en su caso, apunta a habilitar a la parte contraria para que sta pueda cuestionar el contralor de legalidad atinente al efectivo transcurso de los plazos correspondientes, mxime a partir de la decisin plenaria que estableci que la aplicacin inmediata del artculo 3574 (ley 23515 ) no afecta derechos adquiridos del declarado inocente en el divorcio no vincular, sin perder de vista que aqul no implica el cese del deber alimentario respecto del inocente que no lo peticion.

(695) CNCiv., en pleno, 22-VI-1990 , L.L., 1990-D-337. El art. 8 de la ley 23515, al autorizar la conversin en vinculares de divorcios obtenidos durante la vigencia del anterior rgimen legal (ley 2393 ), no altera los efectos de cosa juzgada del pronunciamiento precedente ni, en consecuencia, prerrogativas adquiridas por el cnyuge inocente (CSJN, 9-II-1989, Fallos, 312:122 ). (696) CNCiv., Sala E, 31-V-1988, J.A., 1988-III, sntesis ; CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 17-XI-1988, L.L., 1988-A-442. (697) CNCiv., Sala G, 18-VIII-1987, J.A., 1987-IV-693 . (698) CNCiv., Sala B, 3-III-1989 , J.A., 1990-I, sntesis. (699) CNCiv., Sala F, 6-X-1987, J.A., 1987-IV-697; CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala I, 30-V-1989, B.A., B-1.350.718 ; CNCiv., Sala D, 9-II-1988, J.A., 1988-III-516 . Es por otra parte la solucin que la Cmara Civil en pleno haba acordado en el caso similiar del art. 31 de la ley 14394. (700) CNCiv., Sala C, 10-V-1988, J.A., 1989-III-194 . (701) CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala II, 9-V-1991, B.A., B-200.059; CNCiv., Sala C, 4X-1988 , J.A., 1989-II, sntesis.

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17. Caducidad de instancia Siendo que el juicio de divorcio o separacin personal tramita por las normas del juicio ordinario, la caducidad o perencin se verifica dentro del plazo de seis meses contemplado en el artculo 310 , inciso 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Por otra parte, se ha juzgado que en el juicio de divorcio o separacin personal promovido en los trminos de los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil, esto es por presentacin conjunta, tambin es aplicable el instituto de la caducidad o perencin de instancia antes aludido (702) , con lo que se controvierte el carcter voluntario que parte de la doctrina le asigna al mismo, como se habr de ver ms adelante.
(702) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 1-X-1991, B.A., B-700.240.

18. Costas En principio son aplicables en el juicio de divorcio o separacin personal las reglas comunes que rigen en la materia (703) . No obstante, se ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaracin de divorcio o separacin personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214 , inc. 2, Cd. Civ.), las costas deben distribuirse en el orden causado, por cuanto en estos casos no existira en verdad parte vencedora ni vencida (704) , incluso cuando resulte que uno de los cnyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, pues su inocencia no implicara la culpabilidad del otro (705) . Contrariamente, y en la senda que compartimos, en algunos precedentes se han impuesto las costas al demandado en el juicio de separacin personal por la causa objetiva, cuando aqul no se allan originando con ello la necesidad de continuar el trmite (706) ; o al actor-reconvenido cuando el demandado reconvino para dejar a salvo los derechos del cnyuge inocente y su pretensin fue, a la postre, admitida (707) . Por iguales consideraciones, entendemos que procedera la imposicin de las costas por su orden, en el caso del divorcio o separacin personal por presentacin conjunta.

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Ahora bien, si en el expediente sobre divorcio vincular o separacin personal se decidi establecer el rgimen de costas por su orden, corresponde igual imposicin en el incidente de medidas precautorias por guardar relacin de subordinacin con lo decidido en el principal (708) . No cabe por otra parte la imposicin de costas en los juicios sobre tenencia y rgimen de visitas de hijos, porque es lgico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa funcin, y en definitiva al decidirse la cuestin se atienda a lo que mejor convenga a los hijos menores, criterio que slo debe ceder cuando al cnyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relacin con los deberes que tiene respecto de sus hijos (709) . En cuanto al desistimiento unilateral de la pretensin de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta prevista en los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil (710) , las costas quedan a cargo de quien desiste en atencin a lo normado por el artculo 73 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (al no encuadrarse el caso dentro de la excepcin que regula la norma citada) (711) , como se haba resuelto con anterioridad ya durante la vigencia de la ley 2393 (712) . La transformacin del juicio de divorcio o separacin personal contencioso imprimindole a la causa el trmite previsto para la presentacin conjunta, importa el desistimiento del proceso ordinario salvo acuerdo en contrario y en caso de habrselo hecho de comn acuerdo, determina que las costas originadas en esa actuacin contradictoria deben ser impuestas en el orden causado (713) . En razn del carcter personalsimo de la pretensin al que hemos hecho referencia supra, lo atinente a las costas no es motivo que justifique la prosecucin del juicio de divorcio o separacin personal extinguido por la muerte de uno de los cnyuges (714) . En lo que atae a la liquidacin de la sociedad conyugal, los gastos sern a cargo de cada uno de los cnyuges si la liquidacin se formula en conjunto por ellos, pero, si se han suscitado incidentes, las mismas recaern atendiendo al principio de la derrota (715) . Es claro que la condena en costas en el juicio de divorcio o separacin personal no comprende las correspondientes a la liquidacin y particin de la sociedad conyugal, el que a estos efectos constituye un proceso autnomo en el que debe

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decidirse su imposicin segn las respectivas posiciones adoptadas por las partes y resultado de las pretensiones deducidas (716) .

(703) Tngase presente que es doctrina recibida que en las controversias de derecho de familia no patrimoniales -con excepcin del divorcio y los reclamos alimentarios-, no corresponde imponer costas con fundamento en el principio de la "derrota", pues la intervencin del juez es una carga comn necesaria para componer las diferencias entre las partes. Excepcionalmente, cabe imponer las costas a una de las partes, cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervencin judicial de otra manera obviable (C1 Civ. Com. Baha Blanca, Sala I, 2-V-1989 , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., c. 7162). (704) CNCiv., Sala D, 23-XI-1993 , L.L., 1994-C-146; D.J., 1994-II-192. (705) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995, L.L., 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. (706) CNCiv., Sala G, 30-III-1993, E.D., 152-501. (707) CCiv. y Com. Concepcin del Uruguay, 28-V-1992 , J.A., 1993-III, sntesis. (708) CNCiv., Sala A, 27-XI-1989, L.L., 1991-A-533, Jurisp. Agrup., c. 7196. (709) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, E.D., 1-X-1984, pg. 5; Sala C, 15-VIII-1991, D.J., 1992-1-655. (710) Que restituye a ambos la facultad de deducir su pretensin a travs del proceso contencioso (CNCiv., Sala G, 5-III-1986, L.L., 1986-D-543). Es claro que frente a la hiptesis de desistimiento de la pretensin, los acuerdos celebrados han perdido eficacia (CCiv. y Com. Baha Blanca, 6-III-1980, L.L., 981-63), pues se trata, en rigor, de un supuesto de acumulacin condicional sucesiva ya visto. (711) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala I, 28-XII-1989, B.A., B-1.350.014 ; CNCiv., Sala B, 26-VIII-1994, L.L., 1995-D-827, Jurisp. Agrup., c. 10.491. (712) C1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 23-XII-1981, D.J.B.A., 123-72. (713) CNCiv., Sala C, 6-V-1980, E.D., 89-357. (714) CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala II, 25-III-1986, L.L., 1987-E-478, f. 37.817-S. (715) CNCiv, Sala C, 8-X-1985 , L.L., 1986-B-178; D.J., 986-II-366. (716) CNCiv., Sala G, 11-IV-1986, E.D., 121-448.

19. Litisexpensas

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Como hemos dicho en el Captulo II, la fijacin de litisexpensas, esto es, de las sumas que fuesen necesarias para hacer frente a los gastos que insuma la tramitacin del juicio de divorcio o separacin personal y separacin de bienes, tal cual lo autorizan los artculos 375 , 231 y 1295 del Cdigo Civil y excluidos los que correspondan a los honorarios de los profesionales que intervienen en dichos procesos (717) , tramitar por las normas ya vistas del juicio de alimentos, tal cual lo dispone el artculo 651 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Se trata de un monto global y provisional, que podr aumentar o ser disminuido, y que en principio tramitar por las mencionadas reglas, aun cuando tambin se ha resuelto que para la fijacin de las litisexpensas no necesariamente deber seguirse el mentado procedimiento cuando de los propios autos resulta la justificacin del gasto y la necesidad de quien las peticiona. De existir juicio de divorcio o separacin personal, ser competente el juez que interviene en l, y en su ausencia, el que corresponda al ltimo domicilio conyugal, o de no hallarse el mismo acreditado, el del domicilio del demandado, por aplicacin de las reglas comunes (art. 6 , inc. 3, CPCCN). Se encuentra autorizada la fijacin de litisexpensas en los juicios de divorcio y separacin personal (art. 231 , Cd. Civ.) y de separacin de bienes (arts. 1294 y 1295, Cd. Civ.).
(717) CNCiv., Sala A, 22-VIII-1972, E.D., 45-638; Sala B, 24-VIII-1983, E.D., 117-304, nro. 349.

20. Juicios incidentales El conflicto matrimonial suele extenderse a cuestiones complementarias o conexas vinculadas con la tenencia, las visitas a los hijos, la ocupacin de la vivienda comn, los alimentos y las litisexpensas, entre otras (que no presentan particularidades procesales propias en el juicio de divorcio o separacin personal, v.gr. pretensin de fraude del art. 1298 del Cd. Civil, rendicin de cuentas, etc.), cuyo planteamiento podr dar lugar as a verdaderos juicios incidentales, aun cuando puedan promoverse con independencia, en definitiva, del de divorcio o separacin personal, salvo en lo que respecta a la atribucin

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provisoria o definitiva del hogar conyugal por los gravsimos efectos que dicha medida puede producir. Ser competente para el otorgamiento de la tenencia, la fijacin del rgimen de visitas y la atribucin de la vivienda comn, el juez que entendi o entiende en el juicio de divorcio o separacin personal (arts. 6 , inc. 1 y 3, CPCCN; art. 227 , Cd. Civ.); si aqullos se hubiesen iniciado con anterioridad (vale decir, como medidas cautelares) pasarn a tramitar ante el juzgado donde se hubiera radicado el segundo (art. 6 , inc. 4, CPCCN), sin perjuicio de que se considere que la asignacin que la Cmara efecta por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior (ver Cap. II). 1) El otorgamiento de la tenencia "definitiva" (por oposicin a cautelar) de los hijos menores. En caso de haberse requerido el otorgamiento de la guarda o tenencia de los hijos en la demanda de divorcio o separacin personal, su atribucin se habr de resolver en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, aunque nada impide que ella se requiera por separado por demanda ordinaria, sumaria o sumarsima, va que parecera ms apropiada, a tenor de lo que dispone el artculo 264 ter del Cdigo Civil. El juez para el otorgamiento de la tenencia deber atender primordialmente a lo que resulte de los convenios que los padres pudiesen haber celebrado en tal sentido -sin perder de vista que los mismos podrn ser objetados por aqul (art. 236 , Cd. Civ.)-, o, la acordar judicialmente en ausencia de los mismos, privilegiando en uno y otro supuesto y por sobre todas las cosas, el bienestar moral y material de aqullos (718) , sin que el padre o la madre pueden alegar preferente derecho a tenerlos y sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan al de los hijos (719) . Para la atribucin de la tenencia podr el juez or al menor (ley 23849 ) aunque su opinin no lo obliga (720) y proceder con sujecin a lo que indica el artculo 206 del Cdigo Civil y, por tanto, salvo causas graves analizadas a partir de las concretas circunstancias de la causa (721) , acordar la de los menores de cinco aos a la madre, mientras que los mayores de dicha edad quedarn a cargo del progenitor que aqul repute ms idneo, prefirindose a los padres por sobre otros parientes (art. 376 bis Cd. Civ.) o terceros (722) . Es claro que el inters de los hijos rectamente interpretado requiere, principalmente, que no se deteriore la relacin con el progenitor que no tiene la

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guarda, debiendo evitarse toda decisin que tienda a cercenarlos impidiendo el acercamiento paterno filial (723) . Se advierte como saludable que para la determinacin de la tenencia de los hijos se considere, a partir de las actuaciones del expediente, a aquel de los padres que d mayores garantas de respetar la vinculacin de aqullos con el otro, habindose incluso impuesto la realizacin de un tratamiento de terapia familiar bajo la prevencin de que la negativa a su cumplimiento podra valorarse como un elemento de juicio para modificar el rgimen de tenencia en favor del otro progenitor (724) . Los acuerdos (725) y las resoluciones que se dicten respecto a la tenencia de hijos no causan estado, desde que el inters de los menores puede exigir en cualquier momento la modificacin de aqullos si les resultara un beneficio, aun cuando, debe destacarse, que si no se demuestran causas graves que as lo aconsejen no debe innovarse en esta materia (726) . No se debe, en principio, alterar la situacin vigente, sea a partir de la guarda material que vena desempendose o de la conferida judicialmente en forma cautelar salvo razones muy graves, en procura de una estabilidad que resulta necesaria para la formacin equilibrada de la personalidad de los menores (727) , mxime cuando se advierte que las decisiones sobre el punto son provisorias, es decir, susceptibles de modificacin siempre que los presupuestos fcticos y el inters de aqullos lo tornen conveniente. No es absoluto el principio de que los hermanos deban permanecer viviendo juntos con el progenitor a quien se otorgue la guarda, puesto que debe atenderse primordialmente al inters de cada uno de los menores, tratando de conciliar el de todos ellos, de acuerdo con las circunstancias del caso (728) . Las cuestiones relativas a la tenencia de los hijos menores de las partes, deben plantearse y resolverse ante el juez que decret el divorcio y otorg la tenencia a la madre, y en cuya jurisdiccin se domiciliaba esta ltima (729) . Cabe hacer excepcin al principio que establece que las decisiones referentes a la tenencia provisoria de menores no configuran sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, en aquellos casos en que podra configurarse un gravamen a la salud y a los intereses del incapaz, de imposible o insuficiente reparacin ulterior (730) .

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2) La fijacin de un rgimen "definitivo" (por oposicin a cautelar) de visitas. El padre que no tiene la guarda o tenencia de sus hijos, podr requerir por juicio sumarsimo (art. 264 ter , Cd. Civ.) o incluso por incidente, que se establezca un rgimen de visitas a su favor. Viene al caso destacar que el derecho de comunicacin o de visitas, no slo es un derecho del padre, sino tambin de los hijos y, por tanto, un correlativo deber de aqul (731) . El objetivo que persigue todo rgimen de visitas es estrechar las relaciones familiares a objeto de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legtimos afectos que derivan de ese orden de relaciones (732) , el que, mientras no se afecte la unidad de criterio en la educacin y formacin del menor, debe alentarse (733) . Todo rgimen de visitas debe ser establecido de modo que contemple tanto el inters de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos ltimos al que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el inters del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalsimo que no se desnaturalice la relacin con su padre (734) ; el que deber cumplirse puntualmente con independencia de la voluntad del menor -que no debe ser confundida con sus intereses- y con la prevencin de que el incumplimiento del rgimen podr justificar, en su caso, un cambio de la guarda (735) . No cuadra contraponer el derecho de visitar a los hijos al deber de asistirlos, ni, en una reduccin simplista, reputar que el ejercicio del derecho a frecuentar o tener contacto peridico o permanente con los menores requiere, cual contraprestacin, la satisfaccin del deber asistencial (736) . El contacto entre padres e hijos slo puede ser restringido o suprimido cuando de su ejercicio puede derivarse un peligro para la salud fsica o moral de los menores, que se traduzca en una perturbacin perniciosa en la culminacin de su desarrollo psicolgico o exista posibilidad fundada de otro tipo de agresin (737) . En principio, debe auspiciarse el mantenimiento de la natural relacin entre abuelos y nietos y sealarse as un rgimen de visitas a su favor, que slo excepcionalmente podr suspenderse o denegarse cuando existan razones valederas que revelen la inconveniencia para la adecuada formacin de los menores, por los perjuicios a su salud moral y fsica (738) .

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Ante la desvinculacin producida desde largo tiempo atrs, es razonable fijar un rgimen provisorio para los abuelos paternos, con la presencia de una asistente social, para que informe y facilite las visitas (739) . Si se tratara de las visitas de los parientes que segn el Cdigo Civil se deben recprocamente alimentos (ver lo dicho en el Cap. I), verbigracia los abuelos, dispone el artculo 376 bis del referido ordenamiento, que si se dedujera oposicin fundada en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los menores, el juez resolver en trmite sumario (740) lo que corresponda, estableciendo, en su caso, el rgimen de visitas ms conveniente (741) . 3) La atribucin "definitiva" (por oposicin a cautelar) del hogar conyugal. Una vez dictada la sentencia de divorcio o separacin personal (art. 217 , Cd. Civ.), el cnyuge a quien se le atribuy la vivienda durante el juicio a ttulo de medida cautelar o que de hecho continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que el mismo no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa perjuicio y no dio causa (742) a la separacin personal o al divorcio; o si la disolucin sobreviene a raz de la demanda de separacin promovida en los trminos del artculo 203 del Cdigo Civil y es el cnyuge enfermo quien lo ocupa. Si fuese un inmueble propio del otro cnyuge, o incluso ganancial (743) el juez podr fijar una compensacin por el uso en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y el inters familiar, fijando el plazo de duracin de la "locacin". El derecho acordado por el artculo 211 cesar en los casos del artculo 210 del Cdigo Civil, vale decir, si el beneficiario vive en concubinato, incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge o contrajera matrimonio, y podr disponerse el cese anticipado de la "locacin" o de la indivisin si desaparecieran las circunstancias que le dieron lugar. Estimamos que el trmite a imprimir, de mediar controversia, ser el ordinario, sumario o incidental que determine el juez de acuerdo a la complejidad de la cuestin (arg. arts. 516 y 319 , CPCCN), salvo que dicha pretensin se hubiese acumulado a otra demanda conexa con la liquidacin y particin de los bienes que integran la sociedad conyugal.

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(718) CNCiv., Sala F, 23-X-1987, L.L., 1989-A-95, con nota de Omar U. Barbero. (719) CNCiv., Sala D, 30-IX-1982, L.L., 1984-B-294. (720) CNCiv., Sala F, 13-V-1982, L.L., 1982-D-27; CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 15IV-1997, L.L.B.A., 1997-1060. (721) CNCiv., Sala F, 24-IX-1982, L.L., 1983-B-160, E.D., 103-471. (722) CNCiv., Sala F, 18-V-1993, D.J., 1994-1-290. (723) CNCiv., Sala F, 29-IV-1985, L.L., 1986-B-626, f. 37.262-S. (724) CNCiv., Sala E, 31-V-1988 , L.L., 1990-A-70, con nota de Julio J. Lpez del Carril. (725) CNCiv., Sala B, 20-XI-1979, E.D., 88-329. (726) CNCiv., Sala C, 23-VIII-1983 , L.L., 1984-A-86, f. 36.525-S. (727) CNCiv., Sala D, 30-XI-1982, E.D., 103-754. (728) CNCiv., Sala C, 13-VIII-1981, L.L., 1982-A-498, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi, E.D., 96-670. (729) CNCiv., Sala C, 13-V-1980, E.D., 90-280. (730) CSJN, 5-IX-1989 , L.L., 1990-A-86. (731) CNCiv., Sala C, 25-X-1994 , J.A., 1996-III, sntesis. (732) CNCiv., Sala D, 16-X-980, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2206, sum. 54. (733) CNCiv., Sala E, 3-V-1984, Rep. L.L., XLIV, J/Z, 1538, sum. 61. (734) CNCiv., Sala A, 31-VII-1979, Rep. L.L., XXXIX, J/Z, 1538, sum. 34; L.L., 1983D-340; L.L., 1981-B-222; L.L., 1985-A-85; Sala F, L.L., 1979-D-274; Sala E, L.L., 1983-B-752, f. 36.320-S; Sala D, L.L., 1984-C-624, f. 36.659-S; Sala A, L.L., 1985-D224, 1985-A-85 y 1985-E-151. (735) CNCiv., Sala E, 13-VIII-1982, L.L., 1983-A-506. (736) CNCiv., Sala A, 27-VI-1985, L.L., 1985-E-151; E.D., 114-553. (737) CNCiv., Sala G, 5-XI-1985, L.L., 1986-A-300. (738) CNCiv., Sala C, 2-VI-1982, L.L., 1982-D-261. (739) Fallo citado en nota anterior. (740) Se trata de un procedimiento rpido, no necesariamente, el del juicio sumario del Cdigo Procesal, por lo que nada impide que se le impriman las normas del juicio sumarsimo. (741) LAGOMARSINO - URIARTE, op. cit., pg. 350.

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(742) Se ha considerado que la presentacin conjunta importa haber dado "causa a la separacin personal" a estos efectos (SCBA, 3-IV-1990, L.L., 1992-B-275 con nota de Bernarda Arias Navarro). En contra, T.S. Crdoba, Sala Cont. Adm., 27-X-1989, L.L.C., 1990-668; SCBA, 16-VIII-1994, D.J.B.A., 147-5591. (743) FERRER, F. A. M. - ROLANDOM, Carlos H., "Compensacin por uso exclusivo de bienes gananciales indivisos: art. 211 del Cdigo Civil", J.A., 1989-III-913; C1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 16-VIII-1994 , L.L.B.A., 1995-38; E.D., 162-172.

II. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL POR PRESENTACIN CONJUNTA Disponen los artculos 205 y 215 del Cdigo Civil, que transcurridos dos o tres aos del matrimonio, respectivamente, los cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al juez que existen causa graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal o divorcio vincular, conforme a lo dispuesto en el artculo 236 del mismo ordenamiento. Sobre el particular entiende Palacio que se trata de un proceso voluntario, en el que no cabe hablar as de una pretensin sino de una peticin, sin que ello implique que, como en cualquier otro, puedan suscitarse cuestiones que deban ser resueltas por un proceso contencioso, incluso incidental (744) . Para nosotros, contrariamente, se trata de un proceso contencioso (745) y especial, idntico en su sustancia al juicio ordinario de separacin personal o divorcio vincular tramitado por causales objetivas o subjetivas, con la particularidad de que la demanda se propone en forma conjunta o bilateral; la sustanciacin -que como regla exige el artculo 330 del Cdigo Procesal- se posterga y reserva para el momento en que se celebre la primera audiencia que a tal efecto se seale; y la procedencia de la pretensin comn vendr a depender de que los motivos aducidos para ello se aprecien por el juez como suficientemente graves (art. 236 , Cd. Civ.). Por tal razn, estimamos que no cabe el patrocinio letrado nico (746) (admisible, a contrario sensu, si se tratase de un proceso voluntario), por lo que debera procederse conforme a lo dispuesto por el artculo 57 del Cdigo

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Procesal a requerir a una y otra parte para que dentro del segundo da de notificadas ministerio legis de dicha resolucin designen a sendos abogados de la matrcula para que suscriban la demanda, bajo apercibimiento de no darle curso a la misma. En lo que atae a la competencia, debe estarse a las reglas ya vistas, sin perjuicio que si la primera audiencia del artculo 236 del Cdigo Civil se hubiese celebrado ante un juez interino el juicio pasar a radicarse ante el tribunal del cual es titular, tal cual lo dispone el artculo 51 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil. Es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en estos juicios (747) , y la del asesor de Menores en cuanto corresponda. No se requiere, como se ha dicho, la sustanciacin inicial de los hechos en los que se funda la pretensin comn, sino que basta con la manifestacin de que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn (arts. 205 , 215 , 236 , Cd. Civ.), aunque dicha carga no se suprime sino que se difiere para el momento en que las partes comparezcan a la primera audiencia. Parecera aconsejable que en la demanda se indicase que los cnyuges han estado casados por los dos o tres aos que exige la ley para acordar la separacin personal o el divorcio (arts. 205 , 215 , Cd. Civ.), contados desde el da de la presentacin para atrs, a la luz de lo que establecen los artculos 34 , inciso 5, apartado letra b) y 330 , inciso 4 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Si bien se trata de una demanda de divorcio o separacin conjunta, la misma podr instrumentarse en escritos separados presentados simultneamente (748) . En la referida "demanda", seala el artculo 236 del Cdigo Civil, podrn incluirse acuerdos sobre tenencia y rgimen de visitas; atribucin del hogar conyugal, alimentos para los cnyuges e hijos -"incluyendo los modos de actualizacin"- y los que las partes consideren convenientes respecto de la liquidacin de los bienes que integran la sociedad conyugal, los que en tal caso podrn no ser homologados por el juez cuando afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.

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De no mediar acuerdo sobre la liquidacin de la sociedad conyugal, la misma tramitar por va sumaria (art. 236 , Cd. Civ.), aunque para nosotros, como ya se dijo, ello no importa excluir la del juicio ordinario o la de los incidentes que contempla el artculo 516 del Cdigo Procesal (749) . Tngase en cuenta que el rgimen de los bienes de la sociedad conyugal est imperativamente impuesto por la ley, sin posibilidad de alteracin por la voluntad de los esposos, por lo que corresponde declarar la invalidez de los convenios sobre distribucin de bienes gananciales celebrados con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1218 , Cd. Civ.) (750) . El convenio de liquidacin de la sociedad conyugal, es vlido siempre que se hubiese celebrado al iniciarse el juicio de divorcio o durante su sustanciacin, pero adolecer de nulidad cuando se hubiese concertado antes de promoverse la pertinente demanda, teniendo en cuenta el efecto retroactivo que consagra el artculo 1306 del Cdigo Civil en cuanto a que la disolucin de la sociedad conyugal se retrotrae a la fecha de la presentacin conjunta. El artculo 236 del Cdigo Civil, por su parte, indica que presentada la demanda, el juez fijar una audiencia para or a las partes e intentar una conciliacin -sin que las manifestaciones vertidas en ella puedan constar en el acta-, con la prevencin de que frente a la incomparecencia de una o ambas el "pedido no tendr efecto alguno", o lo que es lo mismo, se las tendr por desistidas de la pretensin. Es claro que la incomparecencia a la primera o la segunda podr justificarse, y sealarse por ello una nueva, as, verbigracia, derivada de una intervencin quirrgica urgente o un viaje impostergable e imprevisto, mxime si se exterioriza la voluntad de continuar los trmites (751) o mantener viva la instancia. Si no fuese posible arribar a un acuerdo, agrega el citado dispositivo, que el juez instar a las partes al avenimiento y convocar a una segunda audiencia en un plazo no menor de dos ni mayor de tres meses, en las que ellas, por s o por apoderado con mandato especial, debern manifestar si han llegado o no a una reconciliacin. En la actualidad, uno de los esposos no puede desistir del juicio de divorcio o separacin personal luego de haberse celebrado las dos audiencias que ella prescribe y antes de la sentencia (con lo que se ha dejado sin efecto el fallo

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plenario de fecha 31-III-1980, dictado en autos "C. A. y M. M. s/ divorcio art. 67 bis, ley 2393" ) (752) . Es claro que el desistimiento, en tanto, claro est, se considere al divorcio o separacin personal por presentacin conjunta como un proceso contencioso, acarrear la imposicin de costas a quien desiste (implcita o explcitamente), por aplicacin de lo que dispone el artculo 73 del Cdigo Procesal, como se ha explicado en el punto 18 de este Captulo (753) . De no mediar reconciliacin, el juez dictar sentencia admitiendo el divorcio o la separacin "cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves", lo que as expresar la resolucin "evitando" mencionar las razones que la funden (art. 236 , Cd. Civ.). La sentencia de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta (arts. 205 , 215 , 236 ) se limitar a expresar que existen motivos que hacen imposible la vida en comn. A partir de una decisin plenaria, viene al caso recordar, que la sentencia que no admite el divorcio o la separacin personal por presentacin conjunta es inapelable (754) , doctrina que compartimos, pues por la singular estructura de aqulla no puede causar efectos de cosa juzgada y podr ser propuesta nuevamente (755) . En caso de admitirse la conversin del juicio contencioso en uno de presentacin conjunta, se ha considerado que la audiencia conciliatoria del artculo 34, inciso 1 del Cdigo Procesal, podra entenderse como la primera prevista en el artculo 236 del Cdigo Civil (756) , aunque ste deber tramitar en expediente separado (757) . Como se ha dicho antes, se ha juzgado que en el juicio de divorcio o separacin personal promovido en los trminos de los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil (por presentacin conjunta), es aplicable el instituto de la caducidad o perencin de instancia (758) , rigiendo a su respecto el plazo de seis meses que consagra el artculo 310 , inciso 1, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En lo dems y en lo pertinente, nos remitimos a lo ya dicho al comienzo de este Captulo.

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(744) Op. cit., T. VIII, pg. 321. (745) En cuanto al carcter contencioso, MORELLO, A. M., "Carcter contencioso del proceso de separacin personal por mutuo consentimiento", J.A., 1968-VI-387; MORELLO - PASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, T. IX, pg. 568; FALCN, E. M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. V (actualizacin temtica), pg. 326. En contra, CNCiv., Sala E, 15-VI-1983, Rep. L.L., XLIV, A-I, 869, sum. 52. (746) CNCiv., Sala D, 25-II-1985, E.D., 113-346; Sala E, 24-VIII-1981, L.L., 1981-D416; Sala F, 25-II-1985, J.A., 1985-III, sntesis ; Sala E, 24-VIII-1981, J.A., 1982-I, sntesis . En contra, "si no se vislumbran intereses contrapuestos" (CNCiv., Sala E, 24VIII-1981, E.D., 96-320; ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 134), o cuando, si bien excepcionalmente, no existen bienes de la sociedad conyugal ni hijos menores ni otro posible conflictos de intereses (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 27-VIII-1991, B.A., B750.095). (747) CNCiv., en pleno, 15-VII-1977 , L.L., 1977-C-352. (748) ZANNONI, op. cit., T. II, pg. 132. (749) En contra, FALCN, op. cit., T. V, pg. 328. (750) CNCiv., Sala A, 8-IX-1981 , L.L., 1982-B-80. (751) CNCiv., Sala B, 20-IV-1978, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 881, sum. 75. (752) CNCiv., en pleno, 30-VIII-1985 , L.L., 1985-D-333; D.J., 985-56-808. (753) Tngase presente que, como se dijo en el Cap. I, se trata de un desistimiento de la pretensin o de la accin y no del derecho, que sin embargo no requiere de la conformidad de la contraria. (754) CNCiv., en pleno, 20-VII-1972, J.A., 15-1972-280 . (755) Considerando que en el proceso de divorcio por presentacin conjunta no hay posibilidad de debate y que, adems, en la sentencia denegatoria el juez no explica -ni puede hacerlo- el razonamiento que lo lleva a desestimar la demanda el tribunal estima que dicha sentencia que es inapelable en la Capital Federal, no hace cosa juzgada (CNCiv., Sala E, 16-VI-1983, J.A., 1983-IV-158 ). (756) CNCiv., Sala E, E.D., 83-137. (757) Se ha admitido el desitimiento condicional del contencioso (recitus: del ordinario contencioso) supeditado al fracaso del juicio por presentacin conjunta por causas imputables a las partes (CNCiv., Sala A, 28-XI-1985, L.L., 1986-B-327). Para otros la transformacin del ordinario en presentacin conjunta importa el desistimiento tcito de aqul (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-437), que, agregamos, ser su efecto normal a falta de condicionamiento en tal sentido. (758) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 1-X-1991, B.A., B-700.240.

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III. EL JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO La pretensin declarativa (759) de nulidad del matrimonio, sea por causales que aparejan su nulidad absoluta (arts. 166 y 219 , Cd. Civ.) o relativa (arts. 166 y 220 , Cd. Civ.), tramita tambin por las normas procesales del juicio ordinario (760) ya tratadas al referirnos al juicio de divorcio o separacin personal, del mismo modo que la declaracin de su inexistencia (frente a la falta de consentimiento vlido expresado ante autoridad competente y diversidad de sexos, art. 172 , Cd. Civ.) (761) -sin dejar de reconocer que sta podr ser declarada a instancia de cualquier interesado, de oficio y sin ms trmite, y, por supuesto, sus distintos efectos sustanciales- (762) , con las particularidades que en este apartado se detallan. La legitimacin, respecto de la pretensin de nulidad absoluta, corresponde a cualquiera de los cnyuges; al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; a los ascendientes, descendientes y hermanos de los esposos; al adoptante y al adoptado en la adopcin simple; a los tutores y curadores; y al Ministerio Pblico (arts. 177 y 219 , Cd. Civ.), sin que exista un orden de prioridad para deducirla ni pueda declarrsela de oficio. En lo que atae a las personas que se encuentran legitimadas para demandar la nulidad relativa del matrimonio, cabe distinguir: En los casos de nulidad por impedimento de edad (art. 166 , inc. 5 y sin perjuicio de la dispensa que prev el art. 167 del Cd. Civ.) se encuentra legitimado el cnyuge incapaz (no el mayor) y los que en su representacin hubiesen podido deducir oposicin a la celebracin del matrimonio (art. 220 , inc. 1, Cd. Civ.), a saber, los padres, el tutor y el Ministerio Pblico, en tanto no hubiesen dado su autorizacin expresa (763) . Se verifica la caducidad de la pretensin de nulidad cuando el o los cnyuges hubiesen arribado a la edad legal y continuado la cohabitacin (que supone vida marital en toda su extensin), o cuando, cualquiera fuese su edad, la esposa hubiese concebido.

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La nulidad, en cambio, por la privacin permanente o transitoria de la razn (art. 166 , inc. 8, Cd. Civ.) slo podr ser demandada por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio (art. 177 , Cd. Civ.), el propio incapaz cuando recobrarse la razn si no continu la cohabitacin y el otro cnyuge si hubiese ignorado su carencia al tiempo de la celebracin y no hubiese hecho vida marital o cohabitado despus de conocida la incapacidad (art. 220 , inc. 2, Cd. Civ.). La caducidad de la pretensin se constata cuando el incapaz recobr la razn y continu haciendo vida marital con su cnyuge, o cuando ste conociendo dicho estado al momento de contraer matrimonio continu la cohabitacin en el contexto descripto. En caso de nulidad por impotencia (764) , tanto de origen fsico como psquico (765) , que impida absolutamente las relaciones sexuales de uno o de ambos cnyuges, esto es frente a la imposibilidad de realizar la cpula o impotencia coeundi (por oposicin a la generandi, o esterilidad) entre s (766) , se encuentra legitimado el cnyuge que alega la impotencia del otro o la comn (art. 220 , inc. 3, Cd. Civ.). En caso de nulidad por vicios del consentimiento (art. 175 , Cd. Civ.), la nulidad podr ser demandada por el cnyuge que sufri el error, dolo (767) o la violencia, si se hubiese cesado la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4, Cd. Civ.). La caducidad acontece aqu si el contrayente que fue vctima de tales hechos contina haciendo vida marital luego de los treinta das de conocidos el error o suprimida la violencia (768) . En lo que atae a la legitimacin pasiva, la misma corresponde contra el otro cnyuge cuando la pretensin es deducida entre esposos, y contra ambos cuando es promovida por un tercero -verificndose un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario-, teniendo en cuenta la indivisibilidad del estado civil y la necesariedad de su intervencin en orden a la oponibilidad de la sentencia. La garanta del debido proceso no excluye la posibilidad de que en el juicio de nulidad de matrimonio, intervengan, si bien que excepcionalmente, terceros que pudieran ver afectados sus propios intereses, sobre todo si slo se les da

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una participacin accesoria y subordinada (art. 91 , CPCCN) (769) , sin perder de vista la que compete en tal contexto al Ministerio Pblico Fiscal (art. 119 , ley 1893). En los casos en los que se autoriza la deduccin o continuacin de la pretensin post mortem que seguidamente veremos, la legitimacin (activa y pasiva) se extiende a todos los sucesores universales del cnyuge fallecido. La pretensin de nulidad caduca en principio con la muerte de uno de los contrayente, vale decir, no puede intentarse sino en vida de ambos esposos (art. 239 , Cd. Civ.) (770) . No obstante, y como excepcin, cualquiera de los cnyuges puede peticionar, en todo tiempo, la nulidad de un segundo matrimonio contrado por su cnyuge, debindose juzgar previamente, si se la alegase, la nulidad del primero (art. 239 , Cd. Civ.). El cnyuge suprstite de quien contrajo matrimonio con impedimento de ligamen, puede demandar la nulidad del celebrado ignorando la subsistencia del primero (art. 239 , Cd. Civ.). Esta prohibicin no rige si para tutelar un inters legtimo de ascendientes o descendientes ("para determinar el derecho del accionante") es necesario examinar la validez del matrimonio en caso de tratarse de un supuesto de nulidad absoluta (arts. 166 y 239 , Cd. Civ.). Fuera de este caso, la pretensin de nulidad no puede ser deducida por los parientes del cnyuge fallecido, ni por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos esposos (art. 239 , Cd. Civ.), ni, por supuesto, puede ste continuarla (771) . Partiendo de la premisa de que la pretensin de nulidad del matrimonio revestira el carcter de declarativa, el fallecimiento de uno de los cnyuges durante la sustanciacin del proceso no importara su caducidad, por lo que podra ser continuada por o contra los herederos del fallecido (772) , solucin que sin embargo no es pacfica (773) . Cabe, entre otras, la acumulacin condicional sucesiva de la pretensin de daos y perjuicios, antes aplicable por obra de la jurisprudencia (774) y en la actualidad a partir del dispositivo contenido en el artculo 225 del Cdigo

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Civil, norma que dispone que el cnyuge de buena fe puede demandar por daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error o el dolo o ejercido la violencia. Como se ha explicado anteriormente, se admite la acumulacin objetiva de la pretensin de divorcio, separacin personal o separacin de bienes del artculo 1294 del Cdigo Civil a la de nulidad del matrimonio -supuesto de acumulacin condicional eventual o subordinada-, en la que la primera es propuesta para el caso de que la segunda sea desestimada, debiendo resolverse, sin embargo, previamente la nulidad, ya que slo si sta fuera rechazada cabra pronunciarse sobre el divorcio, que, como es sabido, presupone un matrimonio vlido (775) . La reconventio reconventionis es tambin admisible en el juicio de nulidad de matrimonio, as cuando uno de los cnyuges reconviene por divorcio en el juicio promovido por nulidad de matrimonio, y el actor reconviene tambin por divorcio pero por culpa del demandado (776) . Asimismo resulta de aplicacin lo dicho sobre las medidas cautelares, particularmente en lo que se refiere al artculo 1295 del Cdigo Civil, desde que la pretensin de nulidad importa o apareja la de disolucin de la sociedad conyugal (arts. 221 , 222, 223, 1312 , Cd. Civ.). Caben igualmente iguales precisiones en torno a la prueba confesional, que tambin se ha aceptado an antes de la sancin de la ley 23515 , cuando existen otros elementos de juicio en el proceso que corroboran el hecho confesado (777) . Al igual que suceda en los casos concernientes a la filiacin, incluso sin texto normativo que lo autorizara, la valoracin del comportamiento procesal de las partes en la hiptesis de rehusarse a la inspectio corporis ha comenzado ser apreciado a manera de indicio en contra del renuente (778) , as cuando se ha alegado la impotencia del cnyuge y la actora se rehusa a someterse al examen mdico a objeto de establecer su virginidad o falta de ella (779) . La figura del testigo tcnico (780) cobra aqu singular importancia, as, por ejemplo, la declaracin del mdico psiquiatra que acredita que los cnyuges concurrieron a su consulta a raz de la imposibilidad de consumar normalmente el matrimonio a causa de la inhibicin o impotencia psquica de la esposa (781) .

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Se trata del testimonio tcnico, autorizado, a nuestro entender y a mayor abundamiento, por el artculo 378 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, estando sujeto en cuanto a su atendibilidad a las reglas de la sana crtica (art. 386 , CPCCN) y dems principios a que hacen referencia los artculos 473 , 474 y 477 de dicho ordenamiento, relativos a la valoracin y eficacia de la prueba pericial. En procesos de nulidad de matrimonio por impotencia de los esposos, la prueba por excelencia es, sin embargo, la pericial (782) , sin perder de vista que la psicolgica debe ponderarse con extremo cuidado teniendo en cuenta que en la mismas muchas veces suelen vertirse, a manera de conclusiones, afirmaciones que no encuentran basamento cientfico en las observaciones objetivas efectuadas por el profesional, y que en vez de ofrecer al juez elementos de juicio para que declare probado un hecho, se adelantan a juzgarlo sustituyndose a aqul (783) . En esta materia el valor de la prueba testimonial no ha de estimarse disminuida porque quienes deponen se reconozcan amigos, an ntimos, de las partes, porque se trata, al igual que los parientes, de las personas ms allegadas a aqullas y que mejor conocimiento pudieron tener de los hechos que interesan (784) . En lo tocante a las costas, se ha resuelto que corresponde distribuir las costas en el orden causado, en los casos en que la nulidad del matrimonio responde a la conducta reprobable de ambas partes (785) .
(759) BELLUSCIO, op. cit., T. II, pg. 223; ZANNONI, Derecho de Familia, T. I, pg. 321 y su nota 98. La sentencia retrotrae sus efectos al da de la celebracin del matrimonio (arts. 1038 y 1047 , Cd. Civ.) (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 494 ). (760) SCBA, 23-IV-1992, "Mallea de Venturini, Delia Manuela Saturnina c/ Caja de Previsin Social para Escribanos s/ Demanda contencioso administrativa" , B.A., B1466. No cabe por tanto la va incidental (en contra, CNCiv., Sala C, 26-II-1980, L.L., 1980-C-527) ni su oposicin como defensa (art. 1058 bis , Cd. Civ.) en resguardo del derecho de defensa en juicio; DAZ DE GUIJARRO, E., "Necesidad de juicio ordinario para la exclusin del cnyuge por invalidez del vnculo", J.A., 1952-IV-114. (761) SCBA, 11-IX-1979, J.A., 1980-III-569. (762) ZANNONI, Derecho de Familia, T. I, pgs. 276-7. (763) ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 297. (764) La frigidez sexual de la esposa no es causal de nulidad del matrimonio sino cuando se traduce en impotencia (CNCiv., Sala A, 18-X-1966, E.D., 21-738).

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(765) C1 Apel. Mar del Plata, 3-X-1967, E.D., 21-551. (766) Basta la impotencia para el ayuntamiento con la cnyuge para que proceda la nulidad de matrimonio; careciendo de relevancia que el cnyuge sea apto para realizar el acto sexual con otras personas, pues lo que interesa, a los fines del matrimonio, es que lo sea con su esposa (CNCiv., Sala A, 30-VII-1965, E.D., 14-801). (767) Respecto del dolo, han de aplicarse los principios de los arts. 931 y sigs. del Cd. Civ., pues el rgimen de las nulidades es tambin aplicable a la institucin matrimonial en todo lo que normas especiales no lo impidan o modifiquen (CNCiv., Sala C, 8-VI1962, E.D., 2-708). (768) Al pasar un solo da ms de cohabitacin que el previsto por el art. 220 , inc. 4 del Cd. Civ., el "error en las cualidades personales del otro contrayente" no puede invocarse como causal de nulidad del matrimonio (CNCiv., Sala B, 19-V-1988 , E.D., 133-463). (769) CSJN, 3-XI-1988, J.A., 1989-I-642 . (770) CCiv. y Com. San Nicols, 7-II-1991, "Prendes, Ins A. s/ peticin de herencia" , B.A., B-852.981. (771) CNCiv., Sala D, 24-XII-1990, J.A., 1991-III-667 . (772) CNCiv., Sala C, 31-XII-1968, L.L., 135-I-221, f. 21.693-S; Sala B, 5-XII-1969, L.L., 139-123; Sala A, 28-II-1975, E.D., 61-44; BELLUSCIO, op. cit., T. II, pg. 222; ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 321 y nota 98. (773) En el sentido que caduca, entre otros, CNCiv., Sala C, 10-VII-1964, E.D., 8-798. (774) CNCiv., Sala B, 25-VIII-1961, E.D., 2-35. (775) CNCiv., Sala A, 4-XII-1984, J.A., 1985-III-351 . (776) CNCiv., Sala C, 4-IV-1967, E.D., 17-941. (777) CNCiv., Sala C, 31-V-1965, E.D., 12-20. (778) CNCiv., Sala D, 12-VII-1968 E.D., 23-580; CNCiv., Sala F, 7-III-1967, E.D., 21548. (779) CNCiv., Sala H, 12-VIII-1994, J.A., 1996-I, sntesis . (780) Nuestra obra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, pg. 137. (781) C1 Apel. Mar del Plata, 31-X-1967, E.D., 21-551. (782) CNCiv., Sala A, 11-XI-1981, J.A., 1983-I-89 . (783) CNCiv., Sala B, 14-III-1980, L.L., 1980-C-323. (784) CNCiv., Sala I, 31-V-1995, J.A., 1995-IV-332 . (785) CNCiv., Sala G, 30-VIII-1982, L.L., 1983-D-641, f. 36.456-S.

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IV. JURISPRUDENCIA a) Acumulacin de procesos y de pretensiones La circunstancia de que se haya rechazado la demanda por divorcio no es obstculo para que el juez pueda pronunciarse sobre la tenencia de los hijos peticionada juntamente con dicha accin principal, ya que en ltima instancia se tratara de dos acciones acumuladas, la de divorcio y tenencia, pues de acuerdo a las modalidades del caso esta ltima puede adquirir autonoma propia, verificndose as una suerte de acumulacin objetiva de acciones expresamente autorizada por el artculo 87 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala D, 30-XI-1982 , E.D., 103-754). Si la pretensin de divorcio vincular deducida por va reconvencional fue desestimada por razones puramente formales, cabe admitir su replanteo en forma separada y la ulterior acumulacin de ese proceso al deducido en primer trmino (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 8-V-1990, L.L., 1991-C-106; D.J., 1991-2-273). Mediando coexistencia de causales subjetivas y objetivas de divorcio slo es viable su articulacin en conjunto para que la causal culpable absorba y comprenda a la objetiva, o para que la causal objetiva de la separacin de hecho juegue en subsidio, es decir ante la falta de acreditacin de la causal subjetiva (Juzg. Civ. y Com. Azul, 18-V-1992, D.J., 1993-1-13).

b) Caducidad de instancia
Si bien en algunas oportunidades, declarada la caducidad de la primera instancia, se han aplicado las costas al accionante aun mediando reconvencin, ello ha sido en los supuestos en que la contrademanda se interpuso de modo meramente eventual slo para el caso en que prosperase la demanda. Pero en el juicio de divorcio, dada su particular naturaleza, no cabe tal hiptesis, mxime cuando la demandada a su vez reconvino por las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias vertidas en juicio, de

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donde, en consecuencia, la reconvencin reviste el carcter de una verdadera y autnoma pretensin (CNCiv., Sala D, 10-IV-1986, E.D., 120-134). La liquidacin de la sociedad conyugal no constituye en purismo la etapa de la ejecucin de la sentencia de divorcio, pues conforme lo dispone el artculo 676 del Cdigo Procesal, aquella se habr de sustanciar en un proceso de conocimiento, en el caso, sumario. En consecuencia, el trmite de la liquidacin de la sociedad conyugal es susceptible a su vez de incurrir en caducidad de instancia (CNCiv., Sala B, 3-IV-1985, E.D., 114-554). Tratndose de un divorcio seguido por el procedimiento previsto por el artculo 67 bis de la ley 2393, la caducidad resulta improcedente, toda vez que tales actuaciones no revisten el carcter de un proceso contencioso (CNCiv., Sala A, 7-IX-1972, E.D., 46-429). Las actuaciones cumplidas en el juicio de alimentos no constituyen actos interruptivos del curso de la caducidad o perencin de la instancia del proceso principal de divorcio, desde que se tratan de procesos autnomos (CNCiv., Sala C, 29-X-1970, E.D., 35-603). En el caso, se ha declarado operada la caducidad de la instancia en el juicio de divorcio al que se le imprimi el trmite que resulta de los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil en el que se han celebrado las audiencias previstas por la ley y se ha solicitado sentencia. El juicio de divorcio, cualquiera sea el trmite que le impriman las partes, en la especie, por presentacin conjunta, no deja de ser por ello un proceso contencioso en el que se ventila o debate un conflicto suscitado entre los peticionarios, ms all de que no medie controversia judicial, nota que de por s no altera la calificacin de proceso contencioso que tiene el que reconoce como causa un conflicto de intereses (CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1, 1-X-1991, B.A., B-1700240 ).

c) Causales subjetivas y objetivas Resulta procedente resolver todas las causales que surjan de los hechos alegados y probados, por cuanto el objeto principal del juicio es el divorcio, al que concurren todas las causales de la ley. Vale decir, que la calificacin de los hechos bajo una determinada causal no reviste carcter sacramental ni importancia decisiva para la calificacin de los hechos y el objeto peticionado

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(CNCiv., Sala G, 21-III-1984, L.L., 1985-D-579, Jurisp. Agrup., caso 5489; E.D., 109-611). El juez deber valorar las pruebas relativas a los hechos atribuidos por un cnyuge al otro que queden enmarcadas en la enumeracin de causales que hace el artculo 67 de la ley 2393, pues en el mbito del divorcio-sancin no basta la constatacin de una destruccin irreparable de la unin, la imposibilidad de convivencia o el desamor, si la conducta de uno o ambos esposos no queda subsumida en un obrar tipificado como hecho ilcito por la norma jurdica aplicable a los mismos (CNCiv., Sala A, 12-IV-1984, L.L., 1985A-346). La taxatividad de las causales de divorcio en la ley y la precisin semntica en su torno no impiden sin embargo que, observando la debida entidad de cada una de aqullas, pueda concluirse que hay circunstancias que permiten suponer la conjuncin de unas y otras (CNCiv., Sala B, 31-III-1986, L.L., 1986-E-105). Si del anlisis de las pruebas producidas en el juicio resulta que ambos cnyuges, con su comportamiento, incurrieron en diferentes causales de divorcio previstas por el artculo 67 de la ley 2393, corresponde decretar la separacin por culpa de ambos (CNCiv., Sala B, 10-IX-1985, L.L., 1986-E-11). Si bien autores de enjundia han sostenido que todas las causales de divorcio podran refundirse en la de injurias por ser variantes de esa que es la principal, no es as en el derecho positivo nacional que es el que debe guiar a los jueces en la interpretacin de la conducta y resolucin del conflicto. Las injurias quedan separadas y en todo caso vienen a asumir los hechos violatorios del deber conyugal que no puedan encuadrarse, como tipos legales, tabstands o fattiespecies (factum normativo), en alguno de las otras clases que el artculo 67 contempla (CNCiv., Sala B, 10-IX-1985, L.L., 1986-E-11). Despus de rechazada una demanda de divorcio, es posible intentar nuevamente la accin en base a la alegacin y prueba de nuevas causales fundadas en hechos posteriores a la primera demanda, aun cuando la conducta anterior del cnyuge queda amparada por la autoridad de la cosa juzgada (CNCiv., Sala D, 17-II-1986 , L.L., 1986-D-526). En el proceso de divorcio contradictorio gravita sobre la parte pretensora la carga de afirmacin y prueba de aquellos hechos que imputa a su contraria como configurativos de las causales invocadas, o, lo que es lo mismo, se

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encuentra sujeta a la carga de probar el presupuesto de hecho de las normas que invoca como fundamento de su pretensin (CNCiv., Sala C, 14-V-1986, L.L., 1986-D-512). El desistimiento unilateral del procedimiento del artculo 67 bis de la ley 2393, restituye a ambos cnyuges la posibilidad de articular el proceso contencioso y probar en l las causales en que fundan las pretensiones deducidas con tal objeto (CNCiv., Sala G, 5-III-1986, L.L., 1986-D-543). Las causales de divorcio que la ley 2393, enumera taxativamente en el artculo 67 , han sido vistas como graves violaciones a los deberes recprocos impuestos a los cnyuges. La doctrina, y aun algunos fallos, dejan entrever que todas las causales resultan ser, en definitiva, variantes de las injurias graves, pues se considera que todas entraan la ofensa inferida por un cnyuge al otro. Sin embargo esta no es la concepcin de nuestro ordenamiento positivo, sino aquella que partiendo de las causales enumeradas, otorga a las injurias graves, la calidad de causal "residual", quedando involucradas en ella todas las situaciones que importando una ofensa grave de un cnyuge al otro no quedan aprehendidas por los restantes casos que contempla la enumeracin legal (CApel. Civ. y Com. Morn, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 15-XI-1984, pg. 5). Para cumplir las exigencias procesales relativas a la demanda no resulta necesario y ni siquiera posible que quien pide el divorcio puntualice cada uno de los singulares hechos que configuran las causales enumeradas, sino que basta con que se especifique la ndole o categora general de tales hechos, de modo que pueda conocerse cul es la conducta de la que se agravia el demandante y cul, por lo tanto, la causa de su pretensin y el objeto de la prueba que ha de producir (CApel. Civ. y Com. Junn, 4-V-1983 , E.D., 107157). En el caso de haber admitido el divorcio por una de las causales invocadas por la actora, la desestimacin de la otra alegada no causa agravio jurdicamente relevante, pues dicha parte logr alcanzar el objeto de su demanda y, siendo el agravio la medida de la apelacin, como el inters la medida de la accin, debe rechazarse sin ms la apelacin deducida (CCiv., Com. y Trab. Villa Mara, 26III-1984, L.L.C., 984-1345). La incontestacin de la demanda (o reconvencin) o ya la declaracin de rebelda del cnyuge demandado, no exime al actor de su carga de demostrar

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las causales de divorcio invocadas en su apoyo (CApel. Civ. y Com. Paran, Sala I, 8-IX-1980, Zeus, 980-21-320). Los hechos no pueden suplirse o introducirse por el juez si no fueron oportunamente invocados y no responden a algunas de las causales que taxativamente enumera el artculo 67 de la ley 2393 (CApel. Civ. y Com. Morn, Sala II, 16-IX-1982, L.L., 1983-B-529). En la apreciacin de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, en especial con referencia a las injurias graves, no es menester la prueba de hechos concretos reiterados, pues a veces basta un solo gesto, una actitud o un testimonio aislado en tanto logre trasmitir la conviccin de una conducta inadecuada con el estado de casado o la existencia de un clima conyugal insostenible por obra de uno de los esposos (CNCiv., Sala D, 22-IV-1981 , J.A., 982-I-58). Resulta manifiestamente inconducente la alegacin de nuevas causales que han dado motivo al divorcio cuando queda inclume la sentencia que lo dispuso, ya que en tal supuesto no media causa justificable ni inters jurdico en aadir un nuevo motivo a los antes admitidos (CNCiv., Sala D, 23-X-1982, L.L., 1982-A295). Es inconducente la ampliacin de la enunciacin de las causales legales que han dado motivo al divorcio cuando queda inclume la sentencia que, satisfaciendo la pretensin del apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen efectos jurdicos que dependan exclusivamente de aquellas causales que fueron desechadas, ya que en tal caso no media inters jurdico (CNCiv., Sala F, 14XI-1980, E.D., 91-797). Todo lo atinente a la determinacin de la procedencia de las causales de divorcio invocadas por las partes en sus escritos y la calificacin de su conducta en orden al cumplimiento de las obligaciones conyugales, son temas de hecho, prueba y de derecho comn ajenos como regla a la instancia extraordinaria (CSJN, 12-V-1981, Fallos 303-683 ). En los juicios de divorcio, la materia del pleito es una sola, como es nica la cosa demandada, en la especie, la separacin personal de los cnyuges. La calificacin de los hechos que se mencionan para el progreso de la accin y si los mismos configuran o no alguna de las causales previstas en los incisos del

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artculo 67 de la ley 2393 quedan librados a la apreciacin del juez que es quien aplica la ley (CNCiv., Sala B, 22-V-1979, J.A., 980-III-685). En los juicios de divorcio no rigen con amplitud y estrictez las reglas que gobiernan la litis-contestatio, con lo que se ha otorgado al juzgador la necesaria elasticidad para apreciar los hechos susceptibles de configurar alguna de las causales del artculo 67 de la ley 2393 (CNCiv., Sala B, 22-V-1979, J.A., 980III-685). No cabe admitir en nuestro derecho la declaracin del divorcio sin prueba concreta en torno a la existencia de alguna de las causales especficamente establecidas por el artculo 67 de la ley 2393 y su imputabilidad a alguna de las partes, por lo que la simple comprobacin de que el matrimonio se encuentra desquiciado no basta por s sola como fundamento de una accin de divorcio al no revestir dicho hecho el carcter de causal autnoma del divorcio, sino, en todo caso, corroborante de alguna de las expresamente previstas (CNCiv., Sala D, 6-IV-1979, E.D., 85-344). El artculo 67 de la ley 2393 contempla una enumeracin taxativa de las causales de divorcio en cuanto sealan los gneros de hechos que pueden darle origen, no obstante lo cual, la valoracin de stos -dada su ductibilidad y la diversidad de matices y especies que comprende- es materia que se halla sujeta a la prudente ponderacin judicial (CNCiv., Sala A, 21-XI-1978, D.J., 978-1433, sum. 1). El desquicio matrimonial permite valorar la prueba de las causales invocadas con menos estrictez, pues un hogar desquiciado implica una circunstancia en la que los agravios, grandes o pequeos, son necesariamente frecuentes y recprocos (CNCiv., Sala F, 12-III-1979, J.A., 979-III-232). Si bien es cierto que no corresponde decretar el divorcio sobre la base de hechos o causales no invocadas oportunamente en los escritos de demanda o reconvencin o introducidas oportunamente como hechos nuevos, tal cual lo seala el fallo plenario del 28-XII-1953, lo que se trata de evitar a travs de esa doctrina es que en este tipo de procesos se pueda dar cabida a astucias y emboscadas contrarias a la buena fe, a la lealtad debida entre las partes y a la propia garanta constitucional de la defensa en juicio. Ello no significa, empero, que sea preciso especificar en la demanda todos y cada uno de los hechos comprendidos en la respectiva causal, sino que basta solamente con citar algunos a ttulo de ejemplo que sirven de gua para valorar la conducta

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imputada (CNCiv., Sala A, 8-V-1979, L.L., 1979-C-394; D.J., 979-14-34, sum. 3). En los procesos de divorcio, el objeto esencial de la demanda o la "cosa demandada" es el divorcio por culpa del otro cnyuge. Frente a ese objetivo principal, que la separacin lo sea en base a una u otra causal admitida por la ley adquiere una importancia secundaria, pues es con la declaracin del divorcio con lo que queda satisfecho el inters jurdico del accionante, quien no puede agraviarse as porque los fundamentos de la sentencia no sean totalmente los mismos que adujo en su momento en apoyo de su peticin. No obstante, deber hacerse excepcin a esta regla cuando el replanteo ante la alzada a los fines de que se admitan causales desechadas por el a quo -que no obstante acoge el divorcio- puede incidir en otras cuestiones conexas, como en el caso de la causal de adulterio que constituye un presupuesto para el ejercicio eventual de la accin penal (CNCiv., Sala D, 22-III-1979, L.L., 1979-C-417; D.J., 979-14-34, sum. 9; J.A., 979-III-156). No corresponde apreciar con excesivo rigor la existencia de causales que puedan dar lugar al divorcio cuando se trata de matrimonios desquiciados, en tanto ya no se advierte un inters social que justifique mantener la plenitud de un vnculo bajo tales condiciones (CNCiv., Sala E, 6-IV-1988, L.L., 1989-B-606 [38.093-S]). No cabra rechazar la demanda de divorcio aun cuando el demandado no reconvino y corresponda rechazar las causales invocadas por el accionante, si el deterioro de la situacin familiar se revela evidente, supuesto en el cual cabra emitir un pronunciamiento atribuyendo a ambos culpa (Del voto en disidencia de la doctora Estvez Brasa) (CNCiv., Sala B, 28-II-1989 , L.L., 1989-D-209; D.J., 1989-2-941). Quien pretende que existe culpa excluyente del otro cnyuge, cuando es demandado por separacin personal o por divorcio vincular debe necesariamente reconvenir por alguna de las causales del artculo 202 del Cdigo Civil de modo de habilitar al tribunal a emitir un pronunciamiento a su favor (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 9-III-1989, D.J., 1989-2-773). Si bien en materia de divorcio planteada la demanda no cabe deducir otra pretensin con tal alcance sino por va de reconvencin, si la reconvencin articulada por uno de los cnyuges fue desestimada por una cuestin meramente tributaria que no hace presumir una renuncia por parte del mismo,

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ello no puede tener la virtualidad de perjudicar su derecho a promoverla, por separado, sea por las causales alegadas en la frustrada reconvencin o por otras sobrevinientes (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 8-V-1990, D.J., 1991-1353). El demandado por divorcio vincular en virtud de la causal de separacin de hecho, puede alegar y probar la culpa del cnyuge actor como forma para probar su inocencia, tal cual lo autoriza el artculo 204 del Cdigo Civil, con lo cual, pese a que el divorcio se decretar por la causal del artculo 214 , inciso 2 del Cdigo citado, la sentencia dejar a salvo sus derechos como cnyuge inocente. Asimismo el demandado podr pretender, por va reconvencional, que el divorcio se decrete por la o las causales culposas que haya aducido y probado, previstas por el artculo 202 del mismo Cdigo, pues el hecho objeto de la separacin de hecho como causal de divorcio, no ha sido impuesto por el legislador como impeditivo para la investigacin de las causas reales de la ruptura conyugal (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 26-III1991 , D.J., 1991-2-1011). La causal objetiva como fundamento del divorcio debe ceder frente a la invocacin de la subjetiva. No slo es que no existe prohibicin legal para invocar la causal subjetiva en tal sentido, por lo que debe reputarse subsistente la posibilidad jurdica de invocarla al ser demandado por la causal objetiva, sino tambin que, de aceptarse la tesis restrictiva, se llegara al absurdo de limitar las causales del divorcio o de separacin personal a aquellas que dan lugar a la ruptura de la convivencia, sin computar otras ofensas producidas durante la vigencia del matrimonio, que el cnyuge que las sufri de haber tomado la iniciativa, bien hubiera podido invocarlas (CNCiv., Sala E, 23-VI-1992, L.L., 1993-C-225). No obstante la coexistencia de causales subjetivas y objetivas de divorcio, no es factible su acumulacin y slo es viable su articulacin en conjunto para que la causal culpable absorba y comprenda a la objetiva, o para que la separacin de hecho juegue en subsidio, es decir ante la falta de acreditacin de la causal subjetiva. La causal de separacin de hecho sin voluntad de unirse puede acumularse a causales subjetivas en dos situaciones que originan consecuencias jurdicas diversas: si se adiciona a alguna de las causales culpables enumeradas en el artculo 202 Cdigo Civil, y se acredita la misma, la separacin de hecho queda desplazada porque prevalece la invocacin y prueba de la causal subjetiva; y si no se logra comprobar la causal subjetiva invocada, adquiere operatividad la separacin de hecho que slo proceder si se dan los requisitos legales (Juzg. Civ. y Com. Azul, 18-V-1992, D.J., 1993-1-13).

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El principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan relacin, aun cuando el actor los haya calificado bajo otro nomen iuris o en otra distinta. No obstante, la doctrina citada slo es aplicable cuando se trata de causales subjetivas, mas no cuando la parte demandada no ha reconvenido por divorcio vincular con fundamento en alguna de estas causales, y ha mantenido la cuestin dentro de la causal objetiva. Si el cnyuge accionado con fundamento en el artculo 214 , inciso 2 del Cdigo Civil ha optado por no reconvenir por alguna de las causales culpables del artculo 202 del mismo Cdigo, la prueba para lograr que se le reconozcan los derechos del cnyuge inocente debe estar dirigida a demostrar su inocencia en la separacin de hecho o la culpa del accionante en la ruptura de la convivencia (CNCiv., Sala C, 23-V1995, L.L., 1996-B-11). Al alegarse hechos que exigen prueba relativa a las causales de separacin imputando no haber dado causa a la interrupcin voluntaria de la convivencia, se est introduciendo una pretensin autnoma que traslada el divorcio del mbito de las causales objetivas al de las causas culpables de los artculos 202 y 214 del Cdigo Civil, para cuyo juzgamiento se requerir necesariamente demanda reconvencional (CCiv., Com., Crim. y Correc. Zrate, 17-II-1994, L.L.B.A., 1994-511). Determinar si se encuentran o no probadas las causales de divorcio invocadas constituye una cuestin de hecho, que nicamente puede ser revisada en la instancia extraordinaria en el supuesto de absurdo (SC Buenos Aires, 13-VI1995, L.L.B.A., 1996-140). En el campo de la causal objetiva de divorcio o separacin personal, la declaracin de inocencia incidir en los efectos del divorcio vincular o de la separacin personal, aunque ello no significa que podr calificrselo como culpable al otro cnyuge, sin perjuicio de las causales subjetivas previstas por el artculo 202 del Cdigo Civil que en caso de haber sido alegadas como presupuesto de la reconvencin, autorizarn el pronunciamiento de una declaracin de culpabilidad (CCiv. y Com. Morn, Sala II, 3-X-1996, L.L.B.A., 1997-196). Las causales subjetivas de separacin personal o de divorcio, constituyen hechos ilcitos, por lo que cabe disponer la reparacin de los daos patrimoniales y extrapatrimoniales generados por dichas causales y/o los causados por la sentencia de separacin personal o divorcio vincular en s (CCiv. y Com. Morn, Sala II, 14-XI-1995, L.L.B.A., 1997-1045).

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Si bien es cierto que los artculos 204 y 214 , inciso 2 del Cdigo Civil han incorporado como causal autnoma de la separacin personal y del divorcio vincular a la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por los plazos que en cada caso se establecen y que la primera de las normas, aplicable a ambos supuestos, confiere a las partes la posibilidad de alegar y probar no haber dado causa a la separacin, ello no impide la invocacin de hechos posteriores a la separacin que constituyan algunas de las causales subjetivas previstas por el artculo 202 del Cdigo citado, supuesto en el cual la causa objetiva debe ceder (CCiv., Com. Laboral y Paz Letrada Curuz Cuati, 21-VI-196, L.L. Litoral, 1997-226). La existencia de un matrimonio desquiciado no equivale por s solo a una causal de divorcio, sino cuando pone en evidencia hechos injuriosos recprocos, aunque permite una valoracin ms flexible de la prueba producida respecto de las causales invocadas (CNCiv., Sala E, 4-XII-195, D.J., 1997-2-80). Planteada la accin de divorcio por la causal objetiva prevista en el artculo 214 , inciso 2 del Cdigo Civil y deducida la reconvencin por causas subjetivas, debe autorizarse la reconvencin de la reconvencin por parte del actor, pues si bien es posible que ste conociera las causales subjetivas al tiempo de interponer la demanda, dado que las mismas haran ceder a la objetiva no podra haberlas alegado al intentar sta so pena de perderlas. Deducida la reconvencin, prohibir la reconvencin del actor, importara su indefensin (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 5-IX-1996 , L.L.B.A., 1997-350). En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (CNCiv., en pleno, 20-IX-1994 , L.L., 1994-E-538; D.J., 1994-2-1171).

d) Conversin de la sentencia Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la aplicacin inmediata del artculo 3574 del Cdigo Civil, segn la reforma de la ley 23515 , en vida de los cnyuges, no afecta

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derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular (CNCiv., en pleno, 22-VI-1990 , L.L., 1990-D-337). Es improcedente el traslado al otro cnyuge de la peticin tendiente a obtener la conversin en divorcio vincular de la sentencia firme de separacin personal, obtenida durante la vigencia de la ley 2393 (CNCiv., Sala A, 27-VIII-1987, L.L., 1987-E-284). Es innecesaria la notificacin al otro cnyuge de la peticin de la conversin de la sentencia de separacin de cuerpos en divorcio vincular, pues el trmite se agota con la peticin unilateral sin que pueda oponer a ello el otro esposo, ni entrar a analizar tampoco el juez el mrito sustancial de la pretensin transformando la actuacin procesal en contenciosa (CNCiv., Sala D, 29-IX1987, L.L., 1987-E-291). Al no exigir la ley 23515 un control sobre el mrito de la peticin de conversin en divorcio vincular de la sentencia firme de separacin personal, resulta innecesario que se corra traslado al otro cnyuge de la peticin deducida (CNCiv., Sala F, 9-IX-1987, L.L., 1987-E-290). El trmite de conversin en divorcio vincular de la sentencia de separacin personal ante el juez que la dict, exige de parte de ste el control de legalidad; es decir, que el magistrado debe verificar si se encuentran reunidos los requisitos que la ley impuso para decretar la conversin (CNCiv., Sala F, 9-IX1987, L.L., 1987-E-290). Pretender que, para posibilitar la alegacin de una hipottica reconciliacin, es necesario dar traslado del pedido de conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, es invertir el sistema de la ley, ya que el trmite de conversin, de impulso unilateral, proceder en tanto no se haya enervado su operatividad a travs de la alegacin hecha, y en su caso probada, de la reconciliacin por parte del otro cnyuge (CNCiv., Sala F, 9-IX-1987, L.L., 1987-E-290). Una providencia simple que se limita a conferir un traslado debe considerarse inapelable en tanto sea dictada en un proceso en pleno trmite y como respuesta a alguna de las peticiones efectuadas por una de las partes en reemplazo de la resolucin pretendida. En cambio cuando se trata de un nuevo proceso -como lo es el de conversin de la separacin personal en divorcio vincular (art. 8 , ley 23515), tendiente al emplazamiento de los esposos en otro

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estado civil-, la cuestin sobre si debe tramitar "inaudita parte" o bajo el principio de bilateralidad, tiene una muy importante trascendencia ; de esta forma, el auto que ordena el traslado excede el mbito de la inapelabilidad y ya entra como simple providencia en la rbita de la apelabilidad prevista para este supuesto por el artculo 242, inciso 3 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 24II-1988, L.L., 1988-B-102; D.J., 988-2-137). Ante el pedido de conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular transcurrido tres aos de la misma, la intervencin del juez debe limitarse a efectuar un control de legalidad de la peticin. Dicho control no permite un anlisis sobre el mrito de la peticin y es por ello que la pretensin no autoriza la formacin de un nuevo proceso incidental que justifique su sustanciacin, sin perjuicio claro est de la notificacin al otro cnyuge de la resolucin que declare la disolucin del vnculo (CNCiv., Sala A, 11-III-1988, L.L., 1988-D-236). La decisin que persigue la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, afecta el inters del otro cnyuge no solamente en lo que respecta al nuevo status jurdico que establece, sino especialmente a las consecuencias jurdicas que conlleva tal declaracin, a la luz de lo que disponen los artculos 217 , 218 y 3574 del Cdigo Civil en su actual redaccin, por lo que corresponde dar traslado a la otra parte del mencionado pedido (CNCiv., Sala A, 13-XI-1987, L.L., 1988-A-92; D.J., 988-1-914). La intervencin del cnyuge no peticionante de la conversin de la separacin personal en divorcio vincular no puede considerarse que quede satisfecha por la posibilidad de interponer un recurso contra la sentencia que disuelve el vnculo, dado que no hay justificacin para negarle el uso de ambas instancias a esa parte, sin perder de vista la restrictiva interpretacin que se dara a la materia de agravios a partir de la naturaleza de dicho trmite. La decisin sin traslado importara un menoscabo a la plena actuacin y defensa personal, puesto que ambas partes deben poder acceder a la doble instancia plena (CNCiv., Sala C, 24-II-1988 , L.L., 1988-B-102; D.J., 988-2-137). La conversin en divorcio vincular de la separacin de cuerpos decretada conforme a la ley 2393 , slo significa actualizar un efecto propio de la sentencia y verificar si se hallan reunidos los requisitos que el artculo 8 de la ley 23515 seala (CNCiv., Sala D, 22-IX-1987, L.L., 1988-B-27; D.J., 988-1912).

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Un cnyuge divorciado bajo el rgimen de la ley 2393 no puede oponerse a que el otro pida unilateralmente la conversin de dicha separacin en divorcio vincular, de conformidad con lo que establece el artculo 8 de la ley 23515 ni el juez puede analizar el mrito de la pretensin transformando esa simple actuacin procesal en contenciosa (CNCiv., Sala D, 22-IX-1987, L.L., 1988-B27; D.J., 988-1-912). El hecho de que el actual artculo 238 del Cdigo Civil o el prrafo primero del artculo 8 de la ley 23515 autoricen a que la peticin de conversin en divorcio vincular de la sentencia dictada con anterioridad, pueda ser formulada por cualquiera de los cnyuges, no puede de por s conducir al soslayamiento de principios esenciales que rigen la aplicacin de nuestro derecho adjetivo, razn por la cual si los efectos de la resolucin que se persigue alcanzarn a ambos cnyuges, no puede omitirse la sustanciacin con aquel de ellos que no requiri la conversin (CNCiv., Sala G, 18-VIII-1987 , L.L., 1988-A-95; D.J., 988-2-138; J.A., 987-IV-693). Aun cuando la peticin de conversin de la separacin personal en divorcio vincular carece de contenido patrimonial, su trascendencia y el adecuado resguardo del derecho de defensa en juicio, torna procedente que la publicacin de edictos se efecte en la forma indicada en el artculo 146 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala E, 3-VIII-1988, L.L., 1989-A-300). Si bien el artculo 8 de la ley 23515 no contempla el supuesto de que, decretada la separacin personal de los esposos ambas partes soliciten la conversin en divorcio vincular, si ambos interesados han planteado su pretensin de obtenerlo, no parece necesaria la exigencia de un plazo de espera de un ao desde el dictado de sentencia firme para ello, recaudo que slo fue dispuesto para el caso de haberse efectuado la presentacin de uno solo de los esposos pidiendo la disolucin del vnculo matrimonial (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 17-XI-1988, L.L., 1989-A-442; D.J., 1989-1-802). La prestacin alimentaria y el derecho de asistencia no cesan por la conversin decretada ni por la disolucin del vnculo matrimonial que de ella deriva, sino por la eventual produccin de alguno de los supuestos previstos por el artculo 218 del Cdigo Civil en tal contexto (CNCiv., Sala A, 17-IX-1990, L.L., 1991B-52; D.J., 1991-1-977).

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El derecho de asistencia alimentaria en favor de la cnyuge inocente no cesa por efecto de la conversin que disuelve el vnculo matrimonial (CNCiv., Sala A, 11-IV-1989, L.L., 1990-A-682, Jurisp. Agrup., caso 6832; E.D., 134-537). La conversin en divorcio vincular de la separacin antes decretada no produce el cese de los alimentos, por cuanto los efectos del nuevo emplazamiento quedan regidos por los artculos 217 , 218 y 3574 del Cdigo Civil sin que ello importe la finalizacin de la prestacin alimentaria y el derecho de alimentos, lo que slo se produce por alguno de los supuestos previstos por el artculo 218 del citado ordenamiento sustancial (CNCiv., Sala D, 8-VI-1993 , L.L., 1993-E206). La conversin en divorcio vincular de la sentencia de separacin personal tiene como consecuencia no slo la recuperacin de la aptitud nupcial de ambos cnyuges, sino tambin la prdida de toda vocacin hereditaria entre ellos, incluso para el inocente (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 30-XI-1993, L.L.B.A., 1994-619). Es necesaria la formalidad de la notificacin de la sentencia disolutoria del vnculo matrimonial al cnyuge que no la solicit (CNCiv., en pleno, 28-XI1957, L.L., 89-211; J.A., 1957-IV-525; G.F., 222-8).

e) Competencia El traslado de la sede conyugal de una jurisdiccin a otra que ha obedecido a exigencias laborales del demandado y de una duracin adems efmera, no puede operar como factor atributivo de competencia, y no consulta, prima facie, el inters de los contendientes ni el propsito de justicia que se alienta (CNCiv, Sala D, 20-IX-1985, L.L., 1986-A-354; D.J., 986-II-180). El ltimo domicilio conyugal a los fines de determinar la competencia es el de la convivencia efectiva de los esposos, tal cual se desprende de la doctrina sentada por la Corte Suprema in re "C. de V., E. c/ V., A., s/ artculo 104 de la ley 2393" (CNCiv., Sala F, 25-XI-1983, L.L., 1984-A-477).

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No resulta pertinente invocar lo prescripto por el artculo 6 , inciso 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin como fundamento para asignar la competencia territorial para el divorcio al tribunal ante el cual tramita el juicio por tenencia de hijos, rgimen de visitas y alimentos, ya que dicho dispositivo legal se limita meramente a establecer la competencia del juez del divorcio sobre los incidentes conexos con l, sin sealar, en cambio, regla alguna para la competencia ratione loci respecto del juicio principal, o sea el de divorcio, punto al cual se refiere el artculo 5 , inciso 8 de ese Cdigo, con remisin al artculo 104 de la ley de matrimonio civil. Las reglas sobre competencia territorial interna en materia de divorcio se aplican tanto al juicio contencioso como al por presentacin conjunta. Si nunca ha existido, prima facie, domicilio conyugal en la Repblica y los cnyuges separados de hecho que plantean su divorcio consensual, han acordado someterse a los tribunales nacionales en lo Civil de la Capital Federal, el fuero del cnyuge con domicilio en territorio provincial puede ser renunciado en favor de la competencia de los tribunales nacionales, pues el artculo 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin slo veda la prrroga de la competencia de aqullos, pero no la de los que deben tramitar ante los tribunales de provincia en favor de los de la Capital Federal. El artculo 104 de la ley 2396 es atributivo de competencia tambin en la esfera internacional, aunque de ello no se sigue que, por haberse hallado el ltimo domicilio conyugal en Venezuela, quede excluida la jurisdiccin de los tribunales nacionales Aunque no aparezca en autos que hubiesen tenido las partes alguna vez su domicilio conyugal en el pas, y aun cuando est acreditado que el ltimo domicilio conyugal estuvo en Venezuela, donde se produjo la separacin de hecho, nada obsta, en las circunstancias del caso, a la admisin de la competencia de los tribunales de la Repblica para conocer del divorcio de las partes (CSJN, 4-IX-1984, L.L., 1984-D-527; E.D., 27-XI-1984, pg. 2). No es admisible la recusacin sin causa en el juicio de alimentos si se admiti por dicha parte la intervencin del juez en el divorcio, desde el momento en que prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar sin causa (CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375). Salvo en asuntos exclusivamente patrimoniales la competencia territorial es de orden pblico, motivo por el cual ninguna virtualidad tiene el consentimiento que uno de los cnyuges pudiese haber prestado a la declaracin de incompetencia del juez a quo, si el otro ha impugnado dicha resolucin tras acreditar que el ltimo domicilio de la convivencia matrimonial estaba en la Capital Federal (CNCiv., Sala A, 9-XI-1982 , E.D., 103-264).

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El artculo 104 de la ley 2393 constituye una regla de derecho internacional que delimita la materia de la competencia en lo atinente a las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio, si bien dicha disposicin no se hace extensiva en lo relativo a los bienes inmuebles que la sociedad conyugal posee en el pas como para condicionar la situacin de los mismos a lo que el magistrado extranjero a quien se atribuye competencia para el caso, resuelva (CNCiv., Sala B, 30-IV-1981, L.L., 1981-D-45). Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y el otro por la mujer en distintos juzgados, es conveniente, por razones de conexidad y economa procesal, que tramiten ante el mismo juez, en la especie, ante el tribunal que entiende en el juicio en el que primero se hubiese notificado la demanda (CNCiv., Sala C, 12-II-1980, L.L., 1980-B-578). El divorcio extranjero decretado en violacin a las normas de competencia de nuestro pas es de ningn valor, y por ende, no produce ninguna de las consecuencias de la separacin tanto en orden a las personas como a los bienes (CNCiv., Sala B, 12-VI-1979, E.D., 85-348). Cuando el proceso de alimentos se inicia antes del juicio de divorcio, la asignacin que la Cmara efecta por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior, ya que lo contrario, si del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio, resultare otro distinto, se estara sustrayendo aqul de la competencia del juez que intervino en el primero. Siendo as y dado que el artculo 77, del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil establece que las disposiciones sobre adjudicacin del expediente no se aplican en casos de conexidad, corresponde entender en el posterior juicio de divorcio al juez que interviene en el juicio de alimentos (CNCiv., Sala B, 29-VI1978, D.J., 979-8-32, sum. 158; BCNCivil, 978-V-191, sum. 230). El trmite de disolucin de la sociedad conyugal debe desarrollarse ante el juez del divorcio por razn de la competencia, ya que este juicio es el principal que hacer nacer, por imperio de lo que establece el artculo 1306 , del Cdigo Civil, la disolucin de la sociedad conyugal (CCiv. Familia y Sucesiones Tucumn, 30-VI-1977, L.L., 979-421 [139-SP]). Es competencia de los tribunales de la Repblica Argentina el conocimiento sobre la inexistencia, nulidad o desconocimiento de los efectos en la Repblica del matrimonio celebrado en el Uruguay, por no cuestionarse que el domicilio conyugal est en nuestro pas (art. 59, Tratado de Montevideo de 1940,

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ratificado por dec.-ley 7771/56), y debe resolverse aplicando la legislacin uruguaya (art. 13 de ese Tratado, que reitera la solucin del art. 11 del Tratado de 1889, cuyo Cdigo Civil prev -como es obvio en todo rgimen de matrimonio monogmico, admita o no el divorcio vincular- el impedimento de ligamen, art. 91, inc. 3) (CNCiv., Sala G, 24-II-1987 , L.L., 1987-C-380). Si el juicio de divorcio tramitado en otra jurisdiccin concluy, para fijar la competencia de las acciones conexas se aplican las reglas comunes (art. 6 , inc. 3, ap. 2do., Cd. Proc.), por lo que resulta vlida la eleccin efectuada por la actora, en el caso, del juez correspondiente al domicilio del demandado que coincide con el lugar de cumplimiento de la obligacin (arts. 5 , inc. 3, Cd. Proc. y 228 , Cd. Civ., ley 23515 ) (CNCiv., Sala E, 13-XI-1987, L.L., 1989-C653, Jurisp. Agrup., caso 6331). Los artculos 30 y 51 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 y el artculo 228 del Cdigo Civil (ley 23515 ), son aplicables analgicamente, adems del artculo 5 , inciso 3 del Cdigo Procesal, para determinar la competencia internacional del juez argentino en el juicio por cumplimiento del rgimen convencional de visitas de un hijo menor iniciado por el padre, si el ltimo domicilio conyugal se hallaba en el pas, se decret el divorcio, se suscribi el convenio y pretende el actor que se cumpla la obligacin (CNCiv., Sala B, 28-X-1987, L.L., 1989-C-653, Jurisp. Agrup., caso 6336). Sin perjuicio de que el pedido de disolucin del vnculo efectuado en el juicio de divorcio, habra mantenido vigente este proceso entre las partes al tiempo de trabarse la contienda de competencia, cabe sealar que la aplicabilidad del principio contenido en el artculo 6, inciso 3 del Cdigo Procesal no est slo condicionada por la existencia de un juicio de divorcio en trmite. En efecto, como se desprende literalmente de la parte final del segundo prrafo de dicho inciso, la ley slo remite a las "reglas comunes de competencia", para el trmite de las cuestiones de tenencia, cuando "no est probado dnde estuvo radicado el ltimo domicilio conyugal" (CSJN, 27-XII-1990, L.L., 1991-C-252; D.J., 1991-2-296). El principio de la perpetuatio iurisdictionis que aparece consagrado en el artculo 6, inciso 3 del Cdigo Procesal, conforme con el cual todas las cuestiones litigiosas derivadas de los efectos del matrimonio deben ser dilucidadas por el juez ante quien comenzaron, no puede verse afectado por la ulterior actividad de las partes, ni por sus sucesivos cambios de domicilio. En estos casos, la competencia del juez del divorcio ha quedado fijada oportuna y definitivamente

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sin que puedan alterarla distintas circunstancias sobrevinientes (CSJN, 13VIII-1992, L.L., 1992-E-517). En principio la competencia establecida para las acciones de divorcio por el artculo 227 del Cdigo Civil, es prorrogable. El planteo de inhibitoria debe ser realizado en trmino conforme lo dispone el artculo 8 del Cdigo Procesal y ha de ser acompaado de los recaudos que permitan verificar tal extremo. Todo juez que afronta la eventualidad de declinar su intervencin en un proceso en trmite, tiene el deber de agotar el anlisis de todas y cada una de las circunstancias fcticas y/o jurdicas que condicionan la declinacin de la competencia de que se trate (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala II Civ. y Com., 20-VI-1989, D.J., 1990-1-704). Ms all de la alegada reconciliacin de los cnyuges o de la viabilidad del planteo de nuevas causales de divorcio, es al juez que ha conocido en la separacin personal al que le corresponde el conocimiento de la nueva accin intentada, porque su competencia ha quedado fijada oportuna y definitivamente sin que puedan alterarla circunstancias sobrevinientes (CSJN, 23-III-1993, L.L., 1993-E-92). Es competente para entender en la conversin en divorcio vincular de uno no vincular obtenido con anterioridad a la vigencia de la ley 23515 , el juez que decret este ltimo (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 21-X-1987, D.J., 988-1-594). Dado que la finalidad del artculo 227 del Cdigo Civil ha sido la de facilitar el accionar de los interesados, es necesario no poner trabas a los mismos, por lo que, aun cuando puedan despertar sospechas las afirmaciones de los cnyuges relacionadas con su ltimo domicilio si actualmente viven en la jurisdiccin del tribunal, con lo manifestado por ellos y las declaraciones testimoniales producidas puede fijarse la competencia, mxime si se trata de una solicitud de divorcio vincular por presentacin conjunta (CNCiv., Sala F, 30-XI-1995, L.L., 1996-C-791 [38.786-S]). Existiendo sentencia firme de separacin personal, corresponde que intervenga en la demanda por divorcio vincular y disolucin de sociedad conyugal el juez que entendi en la aludida accin, pues su competencia ha quedado fijada oportuna y definitivamente (CSJN, 23-III-1993, J.A., 1994-IV-283 ; E.D., 153472).

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La conexidad existente entre el incidente sobre rgimen de visitas y el expediente de divorcio en el cual se ha formulado una recusacin sin expresin de causa, fija definitivamente la competencia del magistrado que previno (CNCiv., Sala A, 11-XI-196, L.L., 1997-C-1004). Si bien el artculo 227 del Cdigo Civil permite la opcin entre el ltimo domicilio conyugal o el del cnyuge demandado, en el caso de una demanda conjunta de divorcio vincular al carecer este proceso de persona demandada en concreto, si una de las partes tiene domicilio real en la jurisdiccin del juzgado y la otra ha aceptado sujetarse a la competencia de ese tribunal, corresponde admitir la competencia as atribuida (CNCiv., Sala G, 26-II-1996 , L.L., 1997E-1074, Jurisp. Agrup., caso 12.061).

f) Costas Debe cargar con las costas del juicio el cnyuge que ha desistido unilateralmente del pedido de divorcio realizado conjuntamente por el procedimiento establecido en el artculo 67 bis de la ley 2393 (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 23-XII-1981, D.J.B.A., 123-72). En un juicio de divorcio por separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse, no es posible acudir al principio objetivo de la derrota contemplado en el artculo 68 del Cdigo Procesal, segn el cual hay que imponer las costas del proceso al litigante vencido, pues en este no existe en rigor tal derrota, ya que se est en presencia de un supuesto de resolucin judicial necesaria para el reconocimiento de un derecho, lo que conduce a que proponga su imposicin en el orden causado (CNCiv., Sala I, 20-III-1990 , L.L., 1991-C-131). En las controversias de derecho de familia no patrimoniales, excepcin hecha del divorcio y los reclamos alimentarios, no corresponde imponer costas con fundamento en el principio de la "derrota", pues la intervencin del juez es una carga comn necesaria para componer las diferencias entre las partes. Excepcionalmente, no obstante, se ha resuelto que cabe imponer las costas a una de las partes, cuando su conducta es lo que ha hecho necesaria la intervencin judicial de otra manera obviable (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 2-V-1989 , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., caso 7162).

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A la luz del principio que seala que corresponde imponer las costas por su orden en aquellos supuestos en los que la intervencin judicial es necesaria para el reconocimiento de derechos, en el juicio de divorcio vincular decretado por la causal de los artculos 214 inciso 2 y 204 del Cdigo Civil, no corresponde imponerlas al actor sino decretarlas en el orden causado (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala II Civ. y Com., 28-IV-1989, D.J., 1990-1-44). En todos aquellos procesos de divorcio o separacin seguidos por la causal objetiva del artculo 214 , inciso 2 del Cdigo Civil, las costas deben distribuirse en el orden causado, desde que en la demanda de divorcio vincular fundada en esta causal no existe parte vencedora ni vencida, ya que la sentencia afecta por igual a ambos consortes (CNCiv., Sala D, 23-XI-1993 ; L.L., 1994-C146; D.J., 1994-2-192). Dado que el actor estaba obligado a litigar para satisfacer su pretensin, pues la declaracin de divorcio vincular slo puede alcanzarse por va judicial y que la sentencia afecta a ambos consortes por igual, corresponde la imposicin de costas en el orden causado (CNCiv., Sala L, 9-VI-1994, L.L., 1995-D-129; E.D., 160-388). Si ambas partes convinieron que el divorcio se fundara slo en la causal objetiva prevista en el artculo 214 inciso 2 del Cdigo Civil, con el aditamento de que uno de los cnyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, las costas deben ser impuestas en el orden causado, pues la inocencia de uno no implica la culpabilidad del otro (CNCiv., Sala A, 5-IV-1995 , L.L., 1996-C-362). No corresponde imponer las costas al demandado que fue representado por el defensor oficial, si el divorcio fue decretado por la causal objetiva prevista en el artculo 214 , inciso 2 del Cdigo Civil y dicho funcionario no se opuso a la pretensin. Cabe por tanto que las costas se declaren en el orden causado (CNCiv., Sala C, 18-VII-1996 , L.L., 1997-B-830, Jurisp. Agrup., caso 11.413; D.J., 1997-1-225). El marido no est obligado al pago de los honorarios devengados en la defensa de su esposa vencida en el juicio de divorcio, cuando en ste se ha decretado la disolucin de la sociedad conyugal y no se demuestra que el primero tiene en su poder bienes pertenecientes a dicha comunidad (CNCiv., en pleno, 22-XII161, E.D., 1-992).

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g) Demanda y contestacin conjunta El dispositivo legal previsto en el artculo 214 , inciso 2 del Cdigo Civil no impone un trmite distinto al corrientemente aceptado, esto es demanda y contestacin de demanda, por lo que nada impide que los cnyuges se presenten en demanda y contestacin conjunta reconociendo el hecho afirmado por ambos, en la especie, que se encuentran separados por ms de tres aos, y pidan que el juez dicte sentencia teniendo en consideracin el marco de la litis conformado por las partes (CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1990-D-310). Encontrndose vigente el artculo 336 del Cdigo Procesal, en cuanto prescribe que las acciones fundadas en el derecho de familia quedan excluidas de la demanda y contestacin conjuntas, si las partes optan por una presentacin en estos trminos al promover la demanda de divorcio, la nica va aceptable es la configurada por el divorcio por presentacin conjunta previsto en los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil, ante la clara restriccin que emana del citado ordenamiento procesal (del voto en disidencia de la doctora Estvez Brasa) (CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1990-D-310). Si se invoca como causal objetiva del divorcio vincular la separacin de hecho sin voluntad de unirse, es posible el reconocimiento de los hechos, por lo que no hay razn alguna que impida la presentacin conjunta de la demanda y contestacin en cuanto ambas partes estn contestes de los hechos que fundamentan su pretensin (CNCiv., Sala D, 14-VIII-1990 , L.L., 1991-D-226; E.D., 140-527). La figura de la demanda bilateral, demanda y contestacin conjuntas, reglamentada en el artculo 335 del Cdigo Procesal de Buenos Aires est vedada en las acciones fundadas en el derecho de familia, posibilidad que la ley de fondo slo prev para las hiptesis y en la forma determinada por el artculo 236 del Cdigo Civil (CCiv. y Com. Morn, Sala I, 2-V-1995 , L.L.B.A., 1995870). Aun admitiendo por hiptesis la demanda y contestacin conjunta en el juicio de divorcio fundado en la causal objetiva, su instrumentacin no puede desvincularse de las normas que reglan el procedimiento escogido. Se trata de la invocacin conjunta de un hecho al que la ley dota de fuerza suficiente para constituirse en casual de divorcio, que guarda similitud con la posibilidad de

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mantener en reserva las razones que tornan moralmente imposible la vida en comn, que slo se exteriorizan ante el juez, analoga que se hace an ms evidente si las partes no se han atribuido responsabilidad alguna en la separacin de hecho que da sustento a la demanda (CNCiv., Sala I, 8-IV-197, L.L., 1997-D-30).

h) Divorcio o separacin personal por presentacin conjunta El juicio de divorcio por presentacin conjunta, que reviste connotaciones muy especiales, ha sido considerado como un proceso de carcter voluntario por cuanto ambos esposos coincidentemente requieren la misma pretensin y de comn acuerdo piden la modificacin de su estado civil siendo esa voluntad de separarse la fuente generadora de este procedimiento (CNCiv., Sala E, 16-VI1983, E.D., 105-218; J.A., 983-IV-158 ). Una vez celebrada la primera audiencia prevista en el artculo 67 bis de la ley 2393 si uno de los cnyuges comunic que se abstendra de concurrir a la segunda y posteriormente inici contencioso, adems de las consecuencias comunes del desistimiento, que es declarar extinguido el proceso (art. 304, Cd. Proc.), el nuevo proceso ahora iniciado no podr tramitar ante el mismo magistrado (CNCiv., Sala B, 28-VII-1983, E.D., 106-143). Si el acuerdo de las partes en el trmite del divorcio por presentacin conjunta dej a salvo los derechos de la cnyuge en lo que atae al aspecto alimentario, la circunstancia de que dicho acuerdo no hubiese sido homologado en la sentencia, no autoriza a prescindir de lo efectivamente convenido entre ellas, mxime cuando el magistrado interviniente no estaba facultado para admitir la demanda de divorcio y a su vez desconocer eficacia a la salvedad en estudio (CNCiv., Sala E, 22-III-1983, L.L., 1983-C-279). Si las partes cuando iniciaron el proceso por presentacin conjunta en ningn momento dejaron a salvo el derecho de uno de ellos a percibir alimentos como lo establece el artculo 67 bis de la ley 2393, la circunstancia de que el cnyuge hubiese obtenido en estas actuaciones que se condenara a su consorte a pasar alimentos a ella y a su hijo con anterioridad a la iniciacin de aquel juicio de

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divorcio, no importa la reserva a que alude la ley (CNCiv., Sala C, 18-XI-1982, E.D., 103-351). Los convenios de separacin de bienes en los juicios de divorcio por presentacin conjunta artculo 67 bis , ley 2393 formulados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y de disolucin de la sociedad conyugal son vlidos (CNCiv., en pleno, 24-XII-1982, L.L., 1983-A-483; J.A., 983-I-652; E.D., 102-513). La circunstancia de que el acuerdo de liquidacin de los bienes conyugales instrumentado en el escrito de iniciacin del divorcio por presentacin conjunta sea anulable por haberse celebrado con anterioridad a la sentencia que produca la disolucin de la sociedad, no empece a que luego de dictada la sentencia las partes puedan arribar a una transaccin, en virtud de la cual se mantena la adjudicacin de bienes originariamente pactada. Esta circunstancia impide tener por nulo el pacto (CNCiv., Sala G, 19-XI-1980, E.D., 92-298). La sentencia que no hace lugar al divorcio del artculo 67bis de la ley 2393, segn la reforma de la ley 17711 es inapelable (CNCiv., en pleno, 20-VII-1972 ; J.A., 15-1972-280). Es necesaria la intervencin del ministerio pblico fiscal, en los juicios de divorcio seguidos por el rgimen del artculo 67bis de la ley 2393, texto segn ley 17711 (CNCiv., en pleno, 15-VII-1977, J.A., 1977-III-468 ). La causa que hace moralmente imposible la vida en comn, a los efectos del divorcio por presentacin conjunta, debe estar dentro de las que figuran en el artculo 67 de la ley, pues de otro modo el juez se convertira en legislador, al crear causales fuera de las taxativamente establecidas por la ley, violando de ese modo su atribucin jurisdiccional (CNCiv., Sala A, 31-V-1979, L.L., 1980A-436; E.D., 84-163). Las disposiciones que regulan el procedimiento de divorcio por presentacin conjunta son de orden pblico, por lo que no puede prescindirse de las mismas, aun cuando las circunstancias invocadas resultaren atendibles (CNCiv., Sala A, 31-V-1979, L.L., 1980-A-436; E.D., 84-163). Es admisible la reanudacin de los trmites del contencioso cuando el divorcio por presentacin conjunta se ve frustrado, siempre que las partes de alguna manera hubiesen efectuado reserva sobre el derecho a continuarlo al pasar de

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un rgimen a otro, o cuando exista acuerdo posterior en proseguir aquel trmite (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-437). Si bien la transformacin del juicio de divorcio ordinario en el procedimiento establecido por el artculo 67 bis de la ley 2393 importa, como regla, el desistimiento de aqul, dicho principio reconoce excepciones pues bien puede ocurrir, como en la especie, que las partes no desistan del anterior proceso, sino que ste se suspenda o paralice a las resultas del segundo. No otra interpretacin cabe frente a las particularidades del caso, en que el a quo suspendi el procedimiento mediante auto que las partes consintieron, por lo que es indudable entonces, que ellas condicionaron, en el acto de la audiencia, el desistimiento del contencioso a que el divorcio por presentacin conjunta culminara con el pronunciamiento peticionado. Si bien, en principio la extincin del juicio de divorcio por desistimiento acarrea la de sus incidentes, dicha regla no es absoluta, pues nicamente se refiere a los que son accesorios y siguen por ello la suerte del principal, cualidad que no se constata en el juicio de alimentos cuyo trmite es independiente de la existencia de un juicio de divorcio. De all entonces que el desistimiento que hiciera la actora del divorcio por presentacin conjunta (art. 67 bis , ley 2393), no trajo aparejado el del proceso de alimentos, mxime si se advierte que la pretensin de continuar el anterior procedimiento contencioso demostr su clara voluntad de proseguir estas actuaciones (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-A-300). Si bien es admisible que en los juicios de divorcio por presentacin conjunta, los cnyuges pueden acordar la forma de liquidar los bienes de la sociedad conyugal, tales acuerdos no tienen efectos disolutorios, sino que estn condicionados al hecho futuro e incierto de que se decrete el divorcio y que como consecuencia de dicho pronunciamiento opere la disolucin de dicha comunidad. De all que, por razones de economa procesal, la previsin del artculo 67 bis de la ley 2393 autoriza a que los cnyuges realicen un proyecto de liquidacin de la sociedad conyugal, para que la sentencia a dictarse lo apruebe en su oportunidad (CNCiv., Sala E, 9-VIII-1978, L.L., 1979-B-686 [35.128-S]). Cuando se impugna el convenio de liquidacin celebrado en el divorcio por presentacin conjunta, a partir de la invocacin de la existencia de lesin subjetiva en la particin de bienes, dicho convenio debe examinarse atendiendo a la totalidad de lo acordado, como una especie de aplicacin del artculo 1039 del Cdigo Civil, que exige que la invalidez pueda separarse de las convenciones vlidas del negocio jurdico (CNCiv., Sala C, 30-VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362).

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Si el divorcio se promovi por presentacin conjunta en los trminos del artculo 215 del Cdigo Civil, prosiguindose su trmite sobre la base del mutuo acuerdo de los esposos, ello otorgaba plena eficacia al acuerdo privado excluyendo por tanto la prohibicin de aquellas normas imperativas de los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, aplicables para el mbito de los procesos contradictorios de conocimiento ordinarios (CNCiv., Sala A, 2-IV1993, L.L., 1994-C-259; D.J., 1994-2-425). Dado que la finalidad del artculo 227 del Cdigo Civil ha sido facilitar el accionar de los interesados, es necesario no poner trabas a los mismos, por lo que aun cuando puedan despertar sospechas las afirmaciones de los cnyuges relacionadas con su ltimo domicilio, si actualmente viven en la jurisdiccin del tribunal, con lo manifestado por ellos y las declaraciones testimoniales puede determinarse la competencia, mxime si se trata de una solicitud de divorcio vincular por presentacin conjunta (CNCiv., Sala F, 30-XI-1995, L.L., 1996-C791 [38.786-S]). El ejercicio de las facultades instructorias que el Cdigo Procesal concede a los magistrados debe guardar relacin con las cuestiones sometidas a su decisin. En tal sentido, la designacin de una asistente social a efectos de que realice un informe ambiental, dispuesta en un proceso de divorcio por presentacin conjunta, excede el marco del procedimiento fijado por la ley 23515 (CNCiv., Sala L, 6-IX-1994 , E.D., 161-652). Frente a circunstancias excepcionales, es admisible que uno de los cnyuges comparezca a la segunda audiencia que prev el artculo 67 bis de la ley 2393 mediante mandatario con poder especial, siempre que en ste se deje constancia de que subsisten las causales que motivaron el pedido y medie conformidad del otro cnyuge (CNCiv., Sala A, 3-III-1983, L.L., 1983-C-578; E.D., 104-133). Uno de los esposos no puede desistir del juicio de divorcio tramitado de acuerdo con la norma del artculo 67 bis de la ley 2393 luego de haberse celebrado las dos audiencias que ella prescribe y antes de la sentencia, por lo que se deja sin efecto el fallo plenario de fecha 31 de marzo de 1980, dictado en autos "C. A. y M. M. s/ divorcio artculo 67 bis, ley 2393" (CNCiv., en pleno, 30-VIII-1985 , L.L., 1985-D-333; D.J., 985-56-808).

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i) Hechos objeto de la prueba, medios de prueba y su valoracin No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos (CNCiv., en pleno, 28-XII-1953 , E.D., 4-770; CNCiv., Sala E, 28-VIII-1961, E.D., 1-724; Sala C, 20-X-1961, E.D., 2-863; Sala F, 9-V1963, E.D., 7-866; Sala C, 8-X-1963, E.D., 7-884). No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos. Sin embargo no es preciso especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal de divorcio invocada pues ello implicara llegar a la minucia en la narracin de ellos, sino que basta con la relacin de los hechos ms relevantes, los que pueden ser tomados a ttulo de ejemplo para servir de gua a fin de valorar la conducta imputada (CNCiv., Sala A, 14-XI1984 , L.L., 1985-B-104; D.J., 985-39-272). El reconocimiento espontneo de hechos que pudiere hacer uno de los cnyuges en el proceso, si bien en principio no basta como prueba suficiente, puede servir como elemento corroborante de otras pruebas, o, incluso, vigorizando presunciones que resultan de las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 18-IX-1984, L.L., 1985-D-583, Jurisp. Agrup., caso 5523). En el divorcio contradictorio gravita sobre la parte pretensora la carga de afirmacin y prueba de los hechos que imputa a su contrario como configurativos de las causales invocadas, o sea el presupuesto de hecho de las normas que invoca como fundamento de la pretensin por l deducida (CNCiv., Sala C, 14-V-1986, L.L., 1986-D-512). Lo que da causa al divorcio no es precisamente tal o cual hecho particularmente considerado, sino ciertas formas o modos del comportamiento de los cuales los hechos a los que la prueba se refiere no seran sino signos o sntomas del deterioro del matrimonio (CApel. Civ. y Com. Morn, Sala I, 19V-1983, E.D., 106-93). Para cumplir las exigencias procesales propias de la demanda no es necesario, y ni siquiera posible, que la demanda de divorcio puntualice cada uno de los hechos que configuran las causales enumeradas, sino que basta, antes bien, con que se especifique la ndole o categora general de tales hechos de modo que pueda saberse a ciencia cierta cul es la conducta de la que se agravia el

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demandante y cul, por lo tanto, la causa de su pretensin y el objeto de la prueba que ha de producir en tal sentido (CApel. Civ. y Com. Junn, 4-V-1983 , E.D., 107-157). Debe admitirse como prueba de una causal determinada todas aquellas circunstancias con que ella se vinculan, aunque no hayan sido expresadas en el escrito del inicio, desde que lo que da causa al divorcio no es tal o cual hecho particularmente considerado, sino ciertas formas o modos de comportamiento de los cuales los hechos a que la prueba se refiere no seran sino los signos o sntomas (SC Buenos Aires, 2-XI-1982, D.J.B.A., 124-301). Dentro del sistema del divorcio-sancin, que es el que rige el procedimiento contradictorio, el divorcio se decreta por la culpa, y sta, slo se configura por la prueba de los hechos que la ley califica como causales, razn por la cual la sola comprobacin del desquiciamiento no puede llevar al divorcio (CCiv. Concepcin, 18-IX-1980, L.L., 981-265). Cuando los hechos se producen ordinariamente en un marco de reserva y no pocas veces se intenta su ocultacin o en un medio familiar donde prcticamente slo los parientes y allegados poseen mayores posibilidades de conocer los hechos ocurridos, resulta necesario poner un especial cuidado en la recepcin y valoracin de la prueba testimonial (CApel. Civ. y Com. Paran, Sala I, 21-XII-1978, Zeus, 19-75). En los juicios de divorcio, la apreciacin de la prueba debe hacerse en su conjunto, es decir, que es preciso verificar los hechos y la virtualidad que ellos puedan revestir para la resolucin de la causa, segn el panorama que se puede apreciar a travs de todos los elementos trados a los autos (CNCiv., Sala D, 22-III-1979, L.L., 1979-C-417; J.A., 979-III-156). En los juicios de divorcio, por la naturaleza de las cuestiones que se debaten, no es posible aplicar estrictamente las normas procesales ni rigen en toda su amplitud los principios de la litiscontestatio. Si bien como consecuencia de dicho criterio cabra decretar el divorcio por hechos no alegados en la demanda o reconvencin en su caso ni como hechos nuevos, pero que resultan de la prueba, en el caso no slo no se ha invocado la causal de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar sino que tampoco se la ha probado, circunstancia que torna inadmisible la introduccin del mencionado hecho so pena de dejar de lado principios constitucionales de la defensa en juicio a la vez que el

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principio de congruencia (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 15-XI-1994, L.L.B.A., 1995-459). En la valoracin de la prueba testimonial, en los procesos de divorcio, no es necesario el examen particular y casustico de cada uno de sus dichos, aunque ello no releva al juez de la necesidad de puntualizar en cada caso su fuerza probatoria segn las reglas de la sana crtica, ni de establecer los hechos probados que constituyen el supuesto de hecho de cada causal que se admita o tenga por configurada (CNCiv., Sala G, 20-V-1986, L.L., 1986-E-239). Aun cuando en el juicio de divorcio la prueba testimonial debe evaluarse en comn, ello no inhibe al juzgador de apreciar individualmente los dichos de los testigos si como en el caso de autos tienden a demostrar hechos distintos, difcilmente relacionables (CNCiv., Sala F, 23-IV-1982, J.A., 983-II-104). En el juicio de divorcio corresponde formular la valoracin de la prueba testimonial a travs de un enfoque global y de conjunto, ya que las declaraciones aisladas que pudieran ser objeto de reparo o estimarse dbiles o imprecisas, tomadas en su totalidad se complementan y confirman entre s de tal modo que unidas llevan al nimo del juez la conviccin de cul de los cnyuges es el que est incurso en la causa alegada y que se ha buscado probar (CApel.Civ. y Com. San Martn, Sala II, 17-VI-1980, L.L., 981-80). En materia de separacin o divorcio, cuando se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar, asume relevancia la prueba testimonial, motivo por el cual las declaraciones de los allegados, sean estos parientes, amigos ntimos o sirvientes, no pueden ser objetadas si revelan objetividad y no son parciales (CNCiv., Sala L, 30-V-1997 , L.L., 1997-E-34). La prohibicin del artculo 70 de la ley de matrimonio civil se circunscribe estrictamente a la prueba confesional en el sentido procesal, aunque no resulta posible que uno de los cnyuges pretenda provocar la confesin del otro. En cambio, el reconocimiento espontneo, la confesin no provocada, deber ser objeto de valoracin en el contexto probatorio presidido por la sana crtica del juez (art. 386, Cd. Proc.) (CNCiv., Sala A, 5-IV-1984, L.L., 1985-A-239). Acreditado mediante escritura pblica el cumplimiento del recaudo temporal contemplado en el artculo 214 , inciso 2 del Cdigo Civil, resulta suficiente, en dichos supuestos, la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos,

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motivo por el cual es procedente la demanda de divorcio vincular (Juzg. Nac. Civ. N 29, 1 Instancia firme, 12-XI-1987, L.L., 1988-C-173). Desde la vigencia de la ley 23515 se considera admisible la prueba confesional, aunque se exige su corroboracin por otras pruebas (CNCiv., Sala G, 3-III1991 , L.L., 1992-B-414). No debe considerarse plena prueba, de conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil, la prueba confesional en el juicio de divorcio, as cuando una de las partes admite una relacin concubinaria que mantiene con tercera persona (TColegiado Juicio Oral, Rosario N 5, 2-III-1988, Juris, 81245). El artculo 232 del Cdigo Civil determina que en los juicios de separacin personal y divorcio vincular no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo en los casos de los artculos 204 y 214 , inciso 2 que contemplan la separacin de hecho. De la norma citada se desprende la admisibilidad de la confesional que con anterioridad estaba proscripta en esos juicios, pero no produce el mrito probatorio que le otorga la ley procesal, pues no queda el juez vinculado a la plena prueba a que alude el primer prrafo en el artculo 409 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. El giro usado por el artculo 232 referido "no ser suficiente" indica que para la conviccin del juez la ley requiere que adems de la confesin existan otras pruebas que la corroboren (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 17-III-1992 , D.J., 1992-2-730). Si bien no puede exigirse en materia de adulterio, la prueba absoluta y definitiva de las relaciones ntimas, puede aceptarse su demostracin mediante presunciones graves, precisas y concordantes que lleven al nimo del magistrado la conviccin de que aqullas existieron (CNCiv., Sala G, 2-VII1985 , L.L., 1985-D-184). Los hechos injuriosos atribuidos a la actora a raz de su relacin con hombres del sexo opuesto, no tienen peso para que quepa encuadrarlos en la causal del inciso 1 del artculo 67 de la ley 2393, ya que si bien el adulterio no requiere la difcil prueba directa de la relacin sexual, exige, categricamente, presunciones muy serias para tornar verosmil su existencia (CNCiv., Sala D, 10-IV-1984, L.L., 1985-D-579, Jurisp. Agrup., caso 5490).

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El reconocimiento espontneo de hechos que pudiere hacer uno de los cnyuges en el proceso, si bien en principio no basta como prueba suficiente, puede corroborar otras pruebas, o, incluso, vigorizar presunciones que resultan de las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 18-IX-1984, L.L., 1985-D-583, Jurisp. Agrup., caso 5523). Si en autos ha quedado admitido que la esposa se retir del hogar y que vivi separada de hecho durante unos catorce aos que transcurrieron hasta el fallecimiento de su cnyuge, corresponde a aqulla probar su inocencia en tal alejamiento, pues juegan en su contra varias presunciones iuris tantum (vgr.: se presume la culpabilidad de la esposa que se va del hogar conyugal; la falta de voluntad de unirse si los cnyuges permanecieron separados de hecho durante mucho tiempo; que ambos cnyuges han sido culpables de dicha separacin si no se puede establecer la culpabilidad exclusiva de uno de ellos) (CApel. Civ. y Com. Morn, Sala II, 12-III-1985, L.L., 1986-B-600 [37.158-S]). Las presunciones, por ser tales, resultan en la especie ineficientes para plasmar con inequvoca certeza la causal de infidelidad denunciada por el actor y atribuida a la cnyuge inocente del divorcio (CNCiv., Sala B, 4-IV-1986, L.L., 1986-D-406). Cuando las presunciones conducen a dos posibilidades, y aun cuando stas tuvieran igual peso o entidad, pierden su carcter de verdadera prueba, y ante la duda debe preferirse la que resulte ms favorable a la mujer acusada de adulterio. Pero si bien no puede tenerse por configurado el adulterio a partir de tales premisas, ello no significa que la conducta de la mujer no puede ser encuadrada en la causal de injurias graves (CApel. Civ. y Com. Morn, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 15-XI-1984, pg. 5). Cuando se refiere la prueba a la demostracin del adulterio, siendo ste un hecho ntimo no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal, admitindose en cambio la prueba indiciaria o de presunciones, pero estas ltimas, dada la gravedad de la causal, deben surgir de un cmulo de antecedentes y circunstancias que lleven al nimo del juzgador el conocimiento absoluto de la existencia de las relaciones sexuales que se imputan (CNCiv., Sala F, 9-IV-1980, E.D., 89-484). Cabe analizar y valorar la conducta de los esposos a la luz de lo que establece el artculo 163, inciso 5, apartado segundo del Cdigo Procesal, pues los hechos acreditados constituyen indicios que inequvocamente conducen a otras tantas

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presunciones concordantes acerca de la existencia de actitudes provenientes del demandado que han devenido gravemente injuriosas para la actora, por lastimar justas susceptibilidades, sobre todo si se tiene en cuenta el nivel cultural del nombrado (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, J.A., 980-II-29). Aun cuando la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes, no tuviese entidad suficiente para configurar el adulterio, podra tenerla para la comprobacin de la causal de injurias graves (CNCiv., Sala L, 26-V-1994 , E.D., 160-274).

j) Juicios incidentales Si no surgen del acuerdo expreso de los padres elementos que permitan sospechar que el rgimen de tenencia y visitas acordado pueda llegar a afectar a los menores, el ordenamiento positivo confa en el criterio de los padres, por lo que cabe disponer la homologacin de lo establecido sin que se requiera la produccin de medidas previas a tales fines, as la realizacin de un informe socio-ambiental y la fijacin de una audiencia a la que deben concurrir las partes (CNCiv., Sala F, 30-V-1990, L.L., 1991-C-199). No deben imponerse las costas a uno de los padres en procesos en los que se discute la tenencia y rgimen de visitas de los hijos, porque es plausible que ambos progenitores procuren ejercer sus funciones y, en definitiva, al decidirse la cuestin se atienda a lo que mejor convenga a los hijos (CNCiv., Sala C, 15VIII-1990, L.L., 1991-D-423). Al producirse la ruptura de la convivencia familiar se puede afectar la relacin del padre con sus hijos cuando ste no ejerce la tenencia de ellos, por lo que la mejor solucin es intentar, a travs del rgimen de visitas, un mayor acercamiento de los menores con sus progenitores para reconstruir, dentro de lo posible, la relacin que exista mientras vivan bajo el mismo techo y proteger los ms legtimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Ello, siempre teniendo como principal objetivo el inters de los menores que se encuentran inmersos en una situacin que no provocaron ni quisieron (CNCiv., Sala L, 12-IX-1991 , L.L., 1991-E-504).

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En casos de conflicto acerca del lugar donde debe tramitar el proceso de tenencia y fijacin de rgimen de visitas de un menor, compete a los jueces resolver la controversia, otorgando el conocimiento de acuerdo a las previsiones del artculo 227 del Cdigo Civil, es decir, al juez del ltimo domicilio conyugal o al del domicilio del demandado, de acuerdo con la solucin que mejor convenga a la situacin del menor (CSJN, 4-II-1992, L.L., 1992-C-165; D.J., 1992-2-135). Planteado el conflicto, el juez debe analizar las posiciones encontradas de las partes sobre la modalidad del rgimen de visitas a fijar, pero desde la perspectiva prevaleciente pero no excluyente del inters de los menores (CNCiv., Sala F, 18-V-1993 , L.L., 1994-B-240; D.J., 1994-1-290). Cuando se trata de atribuir la guarda provisional de los hijos durante el juicio de tenencia, en principio, no cabe prescindir de la audiencia de ambas partes, mxime cuando la decisin importa modificar la situacin de hecho existente en el momento en que se formula la peticin. Tal principio general slo debe ceder cuando median razones de extrema urgencia prima facie justificadas, hiptesis de excepcin en cuyo caso es dable admitir la entrega del menor sin previa audiencia de la otra parte (CNCiv., Sala E, 30-V-1983 , L.L., 1984-A488 [36.538-S]; E.D., 105-514). Es admisible la deduccin de recurso de apelacin por el Ministerio Pupilar contra lo resuelto sobre el cambio de tenencia de las menores, atento lo dispuesto por los artculos 59 del Cdigo Civil y 99 inciso 10 del Cdigo Civil (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 19-VII-1991, D.J., 1992-2205). Las resoluciones que se dictan en materia de tenencia de los hijos no causan estado, desde que el inters de los menores puede exigir en cualquier momento la modificacin de aqullas (CNCiv., Sala C, 2-XII-1993 L.L., 1994-C-203; D.J., 1994-2-337). Aunque los cnyuges no hubiesen planteado en el juicio de divorcio la cuestin de la tenencia, el juez al dictar sentencia puede pronunciarse sobre ella, en miras a asegurar lo que mejor consulte el inters superior del menor (C2Civ. y Com. La Plata, Sala I, 21-XII-1993; D.J.B.A., 147-5471). En el caso de ser el padre inocente del divorcio y tratarse de hijos mayores de 5 aos, para el otorgamiento de la tenencia definitiva a su favor cuenta con la

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preferencia emanada del artculo 76 de la ley 2393, pero, como el mismo precepto dispone, tal pauta cede cuando esa solucin fuere inconveniente para los menores. El tribunal no habr pues de sujetarse mecnicamente al principio antedicho sino que deber valorar las circunstancias del caso para decidir en funcin del inters primordial de los hijos (CNCiv., Sala C, 1-VI-1982, J.A., 1983-IV-560 ). Cabe otorgar al padre la tenencia de los hijos menores, frente a la decisin de la madre de trasladarse a otra ciudad (CNCiv., Sala E, 17-III-1993, J.A., 1994-I371 ). Es evidente el derecho del progenitor que no ejerce la tenencia de tener adecuada comunicacin con el hijo, el cual slo puede ser negado en caso de que gravsimas circunstancias pudiesen as aconsejarlo en inters del menor (CNCiv., Sala F, 23-II-1993, J.A., 1994-I-372 ). En materia de atribucin del hogar conyugal es de aplicacin el principio que establece la obligatoriedad de mantener el statu quo, hasta que se lo determine expresamente y de manera definitiva en la sentencia de divorcio (CNCiv., Sala K, 16-IV-1991, L.L., 1992-C-314; D.J., 1992-2-218; E.D., 145-575). La atribucin del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implcitamente en el rgimen de las denominadas medidas cautelares genricas o innominadas previstas por el artculo 232 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 6-VII-1993, J.A., 1994-II-50 ). El artculo 68 de la ley 2393 determina que la atribucin del hogar conyugal queda sujeta a la decisin de mrito que contenga la sentencia definitiva en el proceso de divorcio, por lo que ante la desestimacin de tal pretensin principal incoada por la parte ahora apelante va de suyo que no exista posibilidad de continuacin til alguna del incidente de exclusin del lugar conyugal tramitado (CNCiv., Sala D, 23-II-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., caso 5513; E.D., 113-651 [31-SJ]). Habiendo hijos menores la ocupacin de la vivienda en la que estaba instalado el hogar conyugal, ya sea ganancial o propio de cualquiera de los cnyuges, juega un papel fundamental, habida cuenta de que los progenitores, ambos y cada uno, continan sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de ellos (art. 206 in fine, Cd. Civ.), en proporcin a sus posibilidades, tornndose an

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ms severas esas responsabilidades por causa, precisamente, del trastorno que les acarrea el divorcio a los menores. De forma tal que para ejercitar las facultades acordadas por el artculo 211 de dicho Cdigo o recuperar el bien propio, no solo es menester que se haya dictado sentencia de divorcio, sino que tambin se debe recomponer previamente y en forma equitativa los aportes debidos por los progenitores para la manutencin de los hijos, en funcin de los bienes propios de cada uno y de la porcin que se les adjudique efectivamente en la particin de los gananciales (CCiv. y Com. Ro Cuarto, 20-V-1992, L.L.C., 1993-108). Para que pueda acogerse el derecho acordado por el artculo 211 del Cdigo Civil el inmueble que constituyera el asiento del hogar conyugal debe haber sido atribuido durante el juicio u ocupado por el solicitante durante tal lapso; acreditarse que la liquidacin o particin puede causarle grave perjuicio; y no haber dado causa a la separacin personal o divorcio (CCiv. y Com. Paran, Sala 1, 17-II-92 , J.A., 1993-III, sntesis). El artculo 1277 del Cdigo Civil est destinado a regir la disposicin, aun despus de disuelta la sociedad conyugal, del inmueble en que est radicado el hogar conyugal si hubiesen hijos menores o incapaces, trtese de bien propio o ganancial. En cambio, el supuesto contemplado por el artculo 211 del Cdigo Civil es un caso de indivisin parcial o exclusin de la particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupacin fue atribuida durante el proceso de separacin personal o divorcio vincular al cnyuge no culpable, o que de hecho lo continu ocupando, si su liquidacin o inclusin en la particin le causa grave perjuicio (Sup. Corte Bs. As., 28-II-1995, J.A., 1995-III-635 ).

k) Legitimacin y personera La pretensin de divorcio es estrictamente personal y sus causales slo pueden ser invocadas por el cnyuge cuyos derechos resultan menoscabados como resultado de la violacin de los deber impuestos por la ley (CNCiv., Sala J, 12XII-1991, L.L., 1993-B-147). Tratndose de un juicio de divorcio, la incapacidad para actuar en juicio de la demandada debe ser suplida por la intervencin de un curador ad hoc, por lo que al haberse omitido esa representacin necesaria las actuaciones procesales

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se encuentran viciadas de nulidad (CCiv. Concepcin, 8-VIII-1979, L.L., 979593). El Ministerio Fiscal interviene en los juicios de divorcio en defensa del inters pblico comprometido con el fin de que el mismo se decrete nicamente si han quedado acreditadas alguna de las causales previstas en el artculo 67 de la ley 2393 y ello porque la ley le ha encomendado no slo velar por el amparo del derecho objetivo, sino tambin por la integridad de la familia como clula social, cuya regulacin, por cierto, es de orden pblico. Satisfechas esas exigencias, carece el fiscal de legitimacin para recurrir la sentencia que deniega el divorcio o para invocar causales (CNCiv., Sala C, 20-X-1983 , L.L., 1984-B-327; E.D., 107-247). En el caso de un inmueble de carcter ganancial de la sociedad conyugal disuelta por divorcio y aun no liquidada, la mujer carece de legitimacin activa para demandar por desalojo aunque el contrato est vencido (CApel. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 30-VI-1978, Zeus, 978-15-331). El defensor oficial carece de legitimacin para reconvenir en nombre de su representado, quien encontrndose ausente no compareci a la causa. No es el caso invocar en apoyo de la legitimacin del defensor oficial para reconvenir por causales de divorcio la posibilidad de demandar por divorcio o de reconvenir en un pleito de esa naturaleza por medio de apoderado, ya que en esos supuestos la accin promovida encuentra apoyo en las reglas del mandato y el mandatario cuenta con las expresas instrucciones del mandante, lo que difiere sustancialmente de lo que sucede en el proceso en el que el demandado est ausente, pues entonces el defensor oficial carece de instrucciones de su representado (CNCiv., Sala J, 12-XII-1991, L.L., 1993-B-147). Para determinar si el defensor oficial tiene legitimacin para reconvenir por causales de divorcio, no puede asimilarse la cuestin a las facultades que tiene el apoderado para hacerlo, pues en esos supuestos la accin promovida encuentra apoyo en las reglas del mandato y el mandatario cuenta con las expresas instrucciones del mandante, lo que difiere sustancialmente con el proceso en el que el demandado se encuentra ausente, pues entonces el defensor oficial carece de instrucciones de su representado. En atencin a que el perdn puede borrar las ofensas que pudieran llegar a motivar el dictado de una sentencia de separacin, es francamente dudosa la legitimacin del defensor oficial para imputar al otro cnyuge alguna de las causales legales en representacin del ausente (CNCiv., Sala J, 29-IX-1994 , L.L., 1995-E-25).

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La legitimacin reconocida al defensor oficial en el trmite de divorcio lo es en cuanto a la defensa del cnyuge que representa, pero tal circunstancia no lo habilita para convalidar una situacin personal slo propia de los cnyuges, ante la ausencia de aqul que debe asentir o negar la circunstancia alegada (CNCiv., Sala K, 30-VIII-1996, L.L., 1997-B-425). Desde que en la ley 23515 la separacin de hecho se ha convertido en causal objetiva de separacin personal, el nuevo rgimen confiere legitimacin activa a cualquiera de los esposos para demandar el divorcio, con la consecuencia de que ambos perdern, por regla general, la vocacin hereditaria recproca (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 26-IX-1996, L.L.B.A., 1997-487).

l) Litisexpensas Las litisexpensas comprenden nicamente los gastos y costas inmediatos y prudenciales y no comprenden los honorarios de los letrados, mxime que en el caso se trata de un juicio de divorcio tramitado por la va del artculo 67 bis de la ley 2393 en el que las costas fueron impuestas en el orden causado y el proceso se encuentra ya con sentencia (CNCiv., Sala D, 26-XII-1985 , L.L., 1986-C-540 [37.302-S]). Cuando la actora se limita a pedir una cuota para litisexpensas pero sin sealar cules son los gastos a los que la misma est destinada, aunque se haya promovido adems del juicio de alimentos el de divorcio de las mismas partes, no corresponde acceder a dicho reclamo (CNCiv., Sala C, 19-XI-1980, L.L., 1981-B-416). Las litisexpensas pedidas por la esposa encuentran su fundamento en el artculo 51 de la ley 2393 cuando se trata del juicio de divorcio, y no en el artculo 375 del Cdigo Civil referido a los parientes en general (CNCiv., Sala C, 18-VI-1980, J.A., 981-I-191). Si bien el criterio general es que las litisexpensas no se extienden a los honorarios profesionales, ello no es as cuando se trata de una prueba a diligenciar en el exterior, y se exige para ello la intervencin de un profesional de aquel pas cuyos honorarios no pueden diferirse a la finalizacin de la causa (CNCiv., Sala B, 23-XI-1992 , J.A., 1994-I, sntesis).

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m) Liquidacin de la sociedad conyugal Si bien es preciso reconocer la validez de los convenios que se celebran respecto del destino de los bienes que integran la comunidad patrimonial del matrimonio, ello lo es a condicin de que dicha celebracin haya tenido lugar una vez decretada la disolucin de la sociedad, pues con anterioridad a ese momento rige la sancin prevista por el artculo 1218 del Cdigo Civil (CNCiv., Sala G, 20-V-1982, J.A., 983-I-678). Los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil mantienen su vigencia respecto de los convenios celebrados antes de la sentencia de divorcio, mientras que con relacin a los otorgados con posterioridad a este momento las partes recuperan en este aspecto la autonoma de la voluntad y como consecuencia de ellos pueden confirmar el acto invlido. Por el contrario, si alguna de las partes retira su voluntad y no acepta el convenio de liquidacin, ste no constituye ttulo hbil para exigir la entrega de los bienes mencionados en aquel instrumento nulo (CNCiv., Sala G, 20-V-1982, J.A., 983-I-678). Los convenios de separacin de bienes en los juicios de divorcio por presentacin conjunta celebrados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y de disolucin de la sociedad conyugal son vlidos (CNCiv., en pleno, 24-XII-1982, L.L., 1983-A-483; J.A., 983-I-652 ; E.D., 102-513). El rgimen de los bienes de la sociedad conyugal est imperativamente impuesto por la ley, sin posibilidad de alteracin por la voluntad de los esposos, razn por la que corresponde declarar la invalidez de los convenios sobre distribucin de bienes gananciales cuando stos han sido celebrados con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, por encontrrselos encuadrados en la prohibicin contenida en el artculo 1218 del Cdigo Civil (CNCiv., Sala A, 8-IX-1981, L.L., 1982-B-80). Los convenidos de particin privada deben ser realizados con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, pues entonces la autonoma de la voluntad recupera su eficacia. Sin embargo es frecuente que los cnyuges acuerden la manera de dividir los bienes gananciales antes de que sobrevenga la disolucin de la sociedad conyugal, y suscriban convenios privados que resuelven tal

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problema. En principio, y en virtud de lo que dispone el artculo 1218 del Cdigo Civil, no corresponde atribuirle valor de obligacin a los compromisos asumidos en tales convenios respecto de la divisin de los gananciales, aunque si con posterioridad a la disolucin, ambos cnyuges manifiestan su acuerdo para que el convenio realizado previamente se aplique, tal decisin sera vlida, porque se basara en una declaracin de voluntad posterior a la disolucin de la sociedad conyugal y apta, por lo tanto, para actualizar aquel compromiso (CNCiv., Sala F, 19-III-1980, E.D., 89-582). Desde que la sociedad conyugal es una institucin cuyo inters trasciende el inters privado de sus integrantes, y est, por lo tanto, regida en su funcionamiento y finalizacin por normas que son de orden pblico y se encuentra, por ende, fuera del poder dispositivo de los cnyuges, mientras la sociedad exista ellos carecen de capacidad para convenir la oportunidad y la forma en que aqulla se liquidar. Sin embargo, ello no empece a que dichos convenios puedan valer como reconocimiento del carcter propio o ganancial de determinados bienes o para la comprobacin de la existencia de crditos o deudas (CNCiv., Sala B, 12-VI-1979, J.A., 980-I-296; E.D., 85-348). Si bien los convenios de disolucin de la sociedad conyugal pueden ser declarados nulos cuando el error, dolo o violencia hubieran afectado la voluntad de uno de los contratantes, la prueba de la existencia de alguno de esos vicios al momento de su celebracin corren por cuenta de quien as lo aduce ya que en esa hiptesis el acto sera anulable y la nulidad simplemente relativa (CNCiv., Sala A, 2-IV-1993, L.L., 1994-C-259; D.J., 1994-2-425). En oportunidad de inscribirse el convenio de liquidacin de la sociedad conyugal puede disponerse que se deje constancia que el inmueble ganancial atribuido a la esposa fue sede del hogar conyugal y que sta vive all con su hija menor (CNCiv., Sala G, 8-X-1984, L.L., 1985-D-66). La liquidacin de la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos conducentes posteriores a su disolucin, encaminados a lograr la concreta divisin de los bienes pertinentes, cuyo trmite tiende a fijar la composicin de la masa partible e involucra, por tanto, la previa conclusin de los negocios pendientes ; la determinacin de qu bienes tienen carcter propio y cules son de condicin ganancial; el reconocimiento de las bajas comunes ; la prctica de inventarios y avalos ; el establecimiento de los crditos de la comunidad sobre cada uno de los cnyuges y las recompensas de stos, en su caso; la separacin para su ulterior reintegro de los bienes propios y la final concrecin del saldo

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partible que, en subsiguiente etapa ser dividido (CNCiv., Sala D, 8-II-1985, L.L., 1985-B-245; D.J., 985-46-500). A la liquidacin de la sociedad conyugal por divorcio debe imprimrsele el trmite procesal que corresponde a la liquidacin de la herencia, sin perjuicio de que, si durante su sustanciacin se suscitan cuestiones litigiosas, stas se diluciden por el proceso ordinario, sumario o incidental que corresponda. Se trata de una interpretacin extensiva de lo establecido por el artculo 1313 del Cdigo Civil que hace tal remisin, por lo que no corresponde imprimir al procedimiento de liquidacin judicial el trmite de los procesos ordinarios o sumarios sino en el preciso momento en que surjan las cuestiones litigiosas concretas y slo respecto de esas cuestiones litigiosas. Los trmites liquidatorios de la sociedad conyugal quedan expeditos con la sentencia de divorcio que disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal, pues ninguna de las partes puede oponerse a esa liquidacin. No debe olvidarse que la disolucin de la sociedad conyugal no es ya, como antes de la reforma de la ley 17711 , objeto de un proceso autnomo slo proponible por el cnyuge inocente del divorcio. De modo que, de aqu en ms, los cnyuges podrn plantear las incidencias relativas al inventario de los bienes, su valuacin, recompensas, avalos, modo de partir, etctera. La liquidacin de la sociedad conyugal no es ms que un trmite que comprende diversas operaciones (inventario, formacin de las masas, determinacin de recompensas, cuenta particionaria, etc.). Si tales operaciones generan controversia los trmites contenciosos correspondern a las diversas cuestiones litigiosas que se susciten en el curso de la liquidacin, pero no a sta en s misma. Y as, la dilucidacin del carcter propio o ganancial tramitar por va ordinaria o sumaria, a criterio del juez conforme el artculo 516 del Cdigo Procesal; los reclamos por inclusin o exclusin de bienes en el inventario por la va incidental, segn el artculo 725 del mismo Cdigo (CNCiv., Sala A, 2-VIII-1984 , L.L., 1985-B-496). El artculo 1295 del Cdigo Civil faculta a solicitar la adopcin de las medidas cautelares que fuesen necesarias para garantizar los derechos que eventualmente pudiesen corresponderle al cnyuge hasta tanto la liquidacin de la sociedad conyugal finalice (CNCiv., Sala G, 9-VIII-1985, L.L., 1986-A44). Con las medidas cautelares que autoriza el artculo 1295 del Cdigo Civil en y para el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, slo se trata de asegurar un derecho en expectativa, es decir, el derecho de la parte peticionante de la medida en la liquidacin de la sociedad conyugal, que, como procedimiento complejo, incluye, entre otros actos posteriores a la disolucin de la sociedad

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conyugal sobrevenida con la sentencia de divorcio, la dilucidacin, en su caso, de toda controversia relativa a la determinacin de qu bienes tienen carcter de propios y cules son, en cambio, de condicin ganancial (CNCiv., Sala D, 23VIII-1985, L.L., 1986-A-241). Puede disponerse el embargo sobre el 50 % de los bienes muebles existentes en el domicilio particular del marido, tal cual lo faculta el artculo 1295 del Cdigo Civil, incluso respecto de bienes que resultan inembargables para terceros acreedores, siempre que sean susceptibles de integrar el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal (CNCiv., Sala F, 9-VIII-1985, L.L., 1986A-44). Durante el perodo de liquidacin no se encuentra comprometido el orden pblico que informan los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil respecto de los bienes que integra la sociedad conyugal (CNCiv., Sala A, 14-VIII-1985 , L.L., 1986-E-160). La intervencin del asesor de menores no procede en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal (C2Civ. y Com. Crdoba, 1-X-1985, L.L.C., 986-665). En los juicios de separacin de bienes, cuando se promueve la liquidacin de la sociedad conyugal o se la instrumenta por acuerdo de partes, debe abonarse la tasa judicial al iniciarse el trmite sin que corresponda hacer distincin entre los casos en que la misma se desarrolla en su totalidad con liquidacin y en los que nicamente se formaliza el acuerdo (CNCiv., Sala C, 3-VI-1986, L.L., 1986-E-362). La liquidacin judicial de la sociedad conyugal se encuentra sujeta al pago de la tasa de justicia, sea que exista o no controversia de partes (CNCiv., Sala C, 3VI-1986, L.L., 1986-E-362). Producida la disolucin de la sociedad conyugal, tanto el reconocimiento del carcter ganancial de los bienes, como la particin correspondiente, entre personas mayores y sin vicios de la voluntad tiene pleno vigor y legitimidad jurdica (CNCiv., Sala C, 14-VI-1983 , L.L., 1984-C-620 [36.637-S]; E.D., 106495). La divisin de los bienes por mitades no es de orden pblico cuando ya se ha producido la disolucin de la sociedad conyugal, por lo que los cnyuges

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pueden acordar la forma de repartirlos que prefieran sin exigirse igualdad de las hijuelas (CNCiv., Sala C, 14-VI-1983 , L.L., 1984-C-620 [36.637-S]). La circunstancia de que el inmueble pudiese encontrarse registrado como "bien de familia" no empece en el caso a la posibilidad de que sea incluido entre los bienes susceptibles de liquidacin de la sociedad conyugal, desafectndolo al efecto (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II, 21-X-1983, L.L., 1984-B-45; J.A., 984-II-276 ). Para la determinacin del procedimiento a seguir para la liquidacin de la sociedad conyugal debe notificarse inicialmente a la otra parte la enunciacin de bienes integrantes del haber de esa sociedad efectuada por la otra, ya que en caso de haber conformidad el proceso contencioso resultara intil. Es cierto que este trmite no est previsto en la ley ritual, pero se aprecia como necesario para el buen ordenamiento del proceso, ya que slo en caso de disconformidad habr necesidad de acudir a alguna de las vas sealadas por el artculo 516 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 27-IX-1983, E.D., 107-223). Los "motivos de equidad" a que hace referencia el artculo 1306 del Cdigo Civil no pueden ser otros que los desequilibrios econmicos entre el patrimonio de los cnyuges, siendo prcticamente unnime y reiterada la jurisprudencia que ha resuelto la procedencia de la pretensin de que se establezca, una suma mensual, a ttulo de compensacin, a cargo del condmino que utiliza el bien con exclusin de los dems (CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982, J.A., 983-II-440 ; E.D., 102-431). La liquidacin de la sociedad conyugal tiene por finalidad otorgar a cada cnyuge bienes suficientes para cubrir la suma de valores correspondientes a las mitades indivisas que adquiere sobre los gananciales al disolverse la sociedad conyugal que comprende las cosas, crditos y derechos de todo tipo que nacen al producirse la disolucin y que pasarn a ser reemplazados en el patrimonio de cada cnyuge por bienes concretos que se le adjudicarn a ttulo personal y exclusivo, etapa que corresponde ya a la particin propiamente dicha (CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982, J.A., 983-II-440 ; E.D., 102-431). Conforme lo dispone el artculo 516 del Cdigo Procesal, la liquidacin de la sociedad conyugal, incluida la determinacin del carcter propio o ganancial de los bienes impuesta por sentencia, se sustanciar por juicio ordinario, sumario o incidente, segn lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa (CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982, J.A., 983-II-440; E.D., 102-431).

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Establece el artculo 3462 del Cdigo Civil que si todos los interesados estn presentes y son capaces, la particin privada podr instrumentarse en escritura pblica o expresarse por instrumento privado presentado al juez de la sucesin, o en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1184 , inc. 2, Cd. cit.) (CNCiv., Sala E, 30-IX-1982, L.L., 1983-A-89). El inventario de los bienes solicitado por el incidentista no prejuzga sobre el carcter de aqullos, motivo por el cual el carcter de propios o gananciales se analizar en la sentencia que disponga la liquidacin de la sociedad conyugal, sin perjuicio que las partes, confeccionado que fuera el inventario, sealen cules son gananciales y cules propios (CNCiv., Sala E, 5-VIII-1981, L.L., 1982-B-29). Con el dictado de la sentencia de divorcio la sociedad conyugal cesa de ser una universalidad abierta susceptible de enriquecerse con nuevas adquisiciones y se transforma as en una masa indivisa cerrada, en el seno de la cual pueden aun producirse acrecentamientos y sustituciones pero no aumentarse por virtud de nuevas adquisiciones que no tengan su fuente en unos de los valores constitutivos de ese patrimonio (CNCiv., Sala B, 14-VIII-1980, J.A., 981-I576). Por expresa disposicin legal (art. 1299 , Cd. Civ.) una vez decretada la separacin de bienes queda extinguida la sociedad conyugal, y despus de la separacin de bienes los esposos no tendrn parte alguna en lo que en adelante ganare el otro (art. 1301 , Cd. Civ.) (CNCiv., Sala B, 14-VIII-1980, J.A., 981I-576). En tanto los bienes se encuentren en estado de indivisin no existe jurdicamente "condominio" sobre cada bien singularmente considerado porque la comunidad no reproduce ut singuli una cotitularidad del dominio respecto de cada bien, que es lo caracterstico del condominio como derecho real (CApel. Civ. y Com. Morn, Sala I, 23-IV-1981, L.L., 981-347; J.A., 981-IV-107; E.D., 94-315). Una vez disuelta la sociedad conyugal queda subsistente una masa de bienes indivisa cuyo destino es ser liquidada, y se origina entonces un condominio de los esposos sobre las cosas conyugales que, mientras llega el momento de aquella liquidacin, se rige en cuanto a la administracin de ese patrimonio por las reglas del condominio (CNCiv., Sala G, 18-VI-1980, J.A., 980-IV-540; E.D., 90-282).

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La disolucin de la sociedad conyugal no importa su liquidacin y hasta tanto ese procedimiento no se lleve a cabo se produce un estado denominado "indivisin postcomunitaria", con un rgimen especial en el cual aun es posible el acrecentamiento de los bienes gananciales a travs del producido fructfero de los bienes an no divididos o a adjudicarse en la particin a uno de los cnyuges (CNCiv., Sala C, 9-III-1979, E.D., 90-868). Al no haberse invocado la existencia de vicios del consentimiento ni que se afectaran derechos de terceros, los cnyuges no pueden retractarse de las manifestaciones de voluntad inequvocas e incondicionadas formuladas acerca de la forma de liquidar el haber conyugal (CNCiv., Sala G, 6-XI-1980, E.D., 91-623). La inscripcin en el Registro de la Propiedad de las particiones judiciales de bienes inmuebles y muebles registrables que componan la sociedad conyugal es indispensable a objeto de que resulten oponibles a terceros, ya que se trata de un acto declarativo (CApel. Junn, 1-XI-1979, L.L., 981-298 [561-SP]; D.J.B.A., 118-137; J.A., 980-II-503). La cuestin vinculada con la validez o nulidad del convenio de liquidacin de la sociedad conyugal, debe ser articulada y resuelta por ante el mismo juez que intervino en el proceso de divorcio, pues ante dicho magistrado deben tramitar los juicios de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal. Procede imprimirle a la cuestin la va incidental (CNCiv., Sala C, 11-IV-1980, L.L., 1980-D-419; E.D., 88-817). La falta de homologacin del acuerdo de liquidacin de la sociedad conyugal no afecta la validez de lo all convenido, puesto que dicha circunstancia no hace al perfeccionamiento del convenio que queda completo sin ese recaudo, sino que solamente importa privarlo de la autoridad de cosa juzgada, lo cual, sin embargo, no significa que pueda ser desconocido unilateralmente por una de las partes de la convencin (CNCiv., Sala C, 17-IV-1980, E.D., 89-141). La indivisin poscomunitaria, vale decir, la producida entre los cnyuges desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la efectiva particin de los bienes, constituye una universidad jurdica cuyo destino transitorio es ser liquidada aunque sin obligatoriedad legal para ello (CNCiv., Sala F, 27-VI-1976, L.L., 1979-B-686 [35.125-S]).

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Tras la disolucin por divorcio o separacin de bienes cada masa soporta frente a terceros su propio pasivo, por aplicacin de lo que previenen los artculos 5 y 6 de la ley 11357, repartindose luego los esposos por mitades los saldos activos que pudiesen resultar (art. 1315 , Cd. Civ.) (SC Buenos Aires, 19-IX1989, L.L., 1989-E-495). La argumentacin de ser inequitativo el convenio de participacin de gananciales no lo priva de validez en tanto no se alegue su nulidad por vicios del consentimiento, explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia ni hechos posteriores a la firma que den lugar a la revisin (CNCiv., Sala F, 14IX-1987, L.L., 1989-B-62; D.J., 1989-1-828). Disuelta la sociedad conyugal la administracin de la masa ganancial habr de continuar en manos del mismo cnyuge que ha venido ejerciendo la administracin a los efectos de la liquidacin poscomunitaria, aun cuando sta se superponga con la indivisin hereditaria que nace por la muerte del otro cnyuge (CNCiv., Sala F, 16-III-1992 , L.L., 1992-D-146; D.J., 1992-2-962). El marido debe rendir cuentas de su gestin desde que se ha operado la disolucin de la sociedad conyugal cuando acta en funciones de administrador de hecho o de liquidador de la sociedad conyugal (CApel. Concepcin del Uruguay, Sala II Civ. y Com., 31-VIII-1989, D.J., 1990-2-685). En caso de demanda unilateral de liquidacin de sociedad conyugal, vale decir cuando no exista acuerdo de partes, no hay solidaridad de la demandada en relacin con el pago de la tasa judicial que se encuentra a cargo del actor (CNCiv., Sala K, 22-II-1996, L.L., 1996-C-791 [38.782-S]). La sentencia de divorcio opera un desapoderamiento de efectos retroactivos y en cierto modo automtico, que autoriza a la esposa a pedir rendicin de cuentas sobre la gestin que interesa a los bienes gananciales efectuada durante el lapso comprendido entre la notificacin de la demanda o fecha de la presentacin conjunta, y el dictado de la sentencia o eventualmente el de la aprobacin de la particin (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II, 9-III-1993, L.L.B.A., 1994-31; J.A., 1994-II-314 ). Dictada y firme la sentencia en el proceso de divorcio se disuelve la sociedad conyugal con retroactividad a la fecha de notificacin de la demanda, lo que hace que el nuevo status jurdico societario abarque el acuerdo celebrado entre

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las partes, dndole plena validez y purgando los vicios invocados (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 7-VII-1994, L.L.B.A., 1994-593). En principio cabe considera que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales, salvo que se demuestre el carcter propio de ellos por cualquier medio de prueba (CNCiv., Sala G, 15-IX-1993 , E.D., 157-333). Si no media de parte del rgano jurisdiccional prestacin alguna en orden a la liquidacin del haber ganancial, no corresponde el ingreso de la tasa de justicia. Ello sucede en el caso, en el cual, si bien al interponerse la demanda de divorcio vincular en los trminos del artculo 215 del Cdigo Civil, los cnyuges celebraran un convenio particionario, el juez no dio curso a la homologacin de ste y, con posterioridad, el mismo fue dejado sin efecto por las partes, quienes procedieron a liquidar los bienes gananciales mediante escritura pblica (CNCiv., Sala B, 26-III-1997, L.L., 1997-E-1063, Jurisp. Agrup., caso 11.989). Encontrndose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los cnyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitucin de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administracin corresponde al otro cnyuge, en "bien de familia" (CNCiv., en pleno, 8-III-1968 , E.D., 22-102). n) Medidas cautelares Durante la tramitacin del juicio de divorcio y, con mayor razn, cuando la sociedad conyugal ha entrado en la etapa de liquidacin, pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participacin que tengan los cnyuges en sociedades civiles y comerciales. Uno de esos supuestos es precisamente el que se configura cuando la participacin de uno de los cnyuges tiene la suficiente significacin como para gravitar en las decisiones sociales al punto de permitirle realizar operaciones que disminuyen el valor de las cuotas o acciones (CNCiv., Sala G, 26-II-1985 , L.L., 1985-D-281). Si bien durante la tramitacin del juicio de divorcio pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participacin de los cnyuges en sociedades civiles y comerciales, debe actuarse con prudencia y con criterio restrictivo en su proveimiento, pues esas entidades pueden resultar ajenas a las cuestiones propias involucradas del pleito (CNCiv., Sala C, 31-VII-1985 , L.L., 1986-A260).

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Lo dispuesto en el artculo 207 del Cdigo Procesal no es aplicable al caso de las medidas cautelares decretadas en funcin de lo dispuesto por el artculo 1295 del Cdigo Civil, primero porque el precepto se refiere a una "obligacin exigible" que no es el caso examinado; segundo, porque no corresponde extender su aplicacin por analoga, por cuanto sus efectos, que traen aparejada la prdida de un derecho, tornan necesaria una interpretacin estricta, impidiendo la extensin a casos no especficamente previstos. No obstante esto no quiere decir que tales medidas puedan prolongarse indefinidamente en el tiempo, porque as podra causarse un perjuicio injustificado al futuro demandado, por lo que el juez, en consecuencia, puede intimar a la parte que obtuvo la medida para que promueva la demanda en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de dejarla sin efecto contrariamente (CNCiv., Sala G, 11-V1984, L.L., 1984-C-295). Durante la tramitacin del juicio de divorcio, pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participacin de los cnyuges en sociedades civiles y comerciales, mxime cuando la sociedad de responsabilidad limitada cuya intervencin se pretende, se encuentra integrada nicamente por ambos cnyuges (CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, L.L., 1983-A-564 [36.235-S]; E.D., 93-399). Las medidas precautorias que autorizan los artculos 1295 del Cdigo Civil y 74 de la ley 2393 tienden a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y a garantizar los derechos que eventualmente pudiesen corresponder al cnyuge que las obtuvo. No obstante, la procedencia de estas medidas sobre los bienes propios de uno de los cnyuges debe juzgarse con criterio restrictivo o excepcional, ya que resultan procedentes slo para cubrir la parte de gananciales que hubiese desaparecido del patrimonio del deudor en forma fraudulenta o para garantir crditos de carcter propio (CNCiv., Sala E, 2-VII-1981, L.L., 1983-B-755 [36.332-S]). Las medidas cautelares en juicios de divorcio deben estar enderezadas a proteger los intereses de cada uno de los cnyuges en la sociedad conyugal. La coexistencia de la inhibicin y el embargo es posible siempre que ste fuera insuficiente, aunque de lo contrario procede el levantamiento de la inhibicin (CNCiv., Sala C, 8-VII-1980, E.D., 90-864). Las medidas cautelares en el juicio de divorcio tienen por objeto garantizar la integridad de la sociedad conyugal, evitando que una administracin inescrupulosa o fraudulenta la dilapide, por lo que su extensin debe estar condicionada a tal finalidad, sin poder convertrselas en un medio de

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persecucin ni implicar una extorsin, imposibilitando el desenvolvimiento de los negocios del cnyuge accionado (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 3-VIII1990, D.J., 1991-1-42). Si bien en principio, las medidas cautelares en los juicios de divorcio y de separacin de bienes duran hasta que se liquida la disuelta sociedad conyugal, recibiendo cada titular pro indiviso su parte, los cnyuges recobran el derecho a pedir medidas precautorias con sustento, entre otras normas, en el artculo 1295 del Cdigo Civil, si se demuestra prima facie que la liquidacin de la sociedad conyugal no ha sido completa, por no haber comprendido todos los bienes existentes al momento de su disolucin por doloso ocultamiento de algunos de ellos (CNCiv., Sala C, 21-XII-1993, L.L., 1994-B-183; D.J., 1994-2977). La atribucin del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implcitamente de tal modo dentro de las denominadas medidas cautelares genricas o innominadas previstas por el artculo 232 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 6-VII-1993, J.A., 1994-II-50 ). A los efectos de la traba de medidas cautelares en los juicios de divorcio, la verosimilitud del derecho queda acreditada ya inicialmente con la partida de matrimonio, por cuanto el fumus boni iuris, que constituye el primer requisito de aqullas, emerge directamente de la ley de fondo, mientras que el concerniente al peligro en la demora, si la medida cautelar se solicita una vez entablada la demanda no es necesario acreditarlo ya que ste se presume (CNCiv., Sala E, 9-III-1994 , L.L., 1995-C-683, Jurisp. Agrup., caso 10.347). El pedido de atribucin del hogar conyugal encuadra en el concepto de medidas precautorias, en tanto resulta implcitamente contemplada dentro de las medias cautelares genricas previstas en el artculo 232 del Cdigo Procesal, con fundamento, adems, en las previsiones del artculo 231 del Cdigo Civil (CNCiv., Sala K, 30-IX-196, L.L., 1997-B-508). Uno de los casos en que los que se han admitido la intervencin o administracin de sociedades es cuando se encuentra acreditado, prima facie, que el esposo demandado tiene en el capital social una proporcin tan importante que prcticamente le permite disponer de la sociedad como si fuese su dueo absoluto (CNCiv., Sala G, 16-IV-1984 , L.L., 1984-C-256).

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Si la sociedad de responsabilidad limitada cuya intervencin se pretende como medida precautoria durante la tramitacin del juicio de divorcio, est integrada nicamente por ambos cnyuges, no cabe aplicar de manera estricta el criterio restrictivo que impera en materia de intervencin judicial, desde que no existen otros socios que pudiesen verse eventualmente afectados por la traba de la medida examinada (CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, L.L., 1983-A-564 [36.235S]; E.D., 93-399). La promocin del juicio de divorcio autoriza la adopcin de determinadas medidas precautorias tendientes a proteger a la mujer contra el peligro de que el marido pueda dilapidar sus bienes y, tambin, a salvaguardar los derechos de ste sobre los gananciales sujetos a la gestin de la mujer, entre las cuales se encuentra el inventario de bienes (CNCiv., Sala C, 15-V-1984 , L.L., 1984-C554; D.J., 985-12-372). No obstante que la nica disposicin legal sobre inventario est contenida en el artculo 74 de la ley 2393, esto es el inventario previo a la entrega de la administracin de los bienes gananciales al administrador judicialmente designado, se ha admitido su realizacin como medida cautelar independiente ya que no resulta gravosa y es esencialmente til para determinar la composicin del haber ganancial (CNCiv., Sala C, 15-V-1984 , L.L., 1984-C554; D.J., 985-12-372). La prohibicin de innovar es admisible en los procesos de divorcio o en el de liquidacin de bienes de la sociedad conyugal, aunque slo procede cuando no existe otra medida que preserve en igual extensin el derecho del cnyuge solicitante (CNCiv., Sala G, 3-V-1988, L.L., 1988-D-526 [38.038-S]). Si bien el peligro en la demora era presupuesto genrico para que la mujer pudiera pedir embargo sobre los bienes muebles en poder del marido, tal cual lo establece el artculo 1295 del Cdigo Civil, en la actualidad, cuando las medidas precautorias se solicitan antes de la iniciacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular, se requiere la demostracin de un caso de urgencia (CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1992-E-162). El artculo 68 de la ley 2393 resulta aplicable cuando ambos cnyuges pretenden mantenerse provisionalmente en la vivienda comn con exclusin del otro, pero no en situaciones en donde exista acuerdo de partes, o, como en la especie, la voluntad de uno de ellos de retirarse. No debe olvidarse que el retiro voluntario de uno de los cnyuges del hogar no constituye por s solo,

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abandono si tiene justos motivos para hacerlo y ellos, ms tarde, se acreditarn en el juicio de divorcio (CNCiv., Sala A, 28-IX-1984 , L.L., 1985-A-76; D.J., 985-15-460). Si bien es cierto que se reconoce preferencia para el otorgamiento de la vivienda al cnyuge que ejerce la tenencia de los hijos menores del matrimonio, ello no es razn suficiente para supeditarla al resultado del juicio de tenencia que se sigue entre las partes, toda vez que este temperamento perjudicara seriamente la celeridad con que debe decidirse la cuestin relativa a la exclusin del hogar (CNCiv., Sala F, 14-II-1985, L.L., 1985-B-279; D.J., 98546-499). Procede la exclusin del marido del hogar si el inmueble de que se trata no presenta caractersticas tales que permitan suponer que ambas partes podran habitarlo con la independencia compatible con la necesidad de evitar, si no la violencia fsica, al menos la previsible de orden moral que es susceptible y proclive a engendrar el mantenimiento de la convivencia durante el desarrollo del proceso de divorcio (CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648 [36.888-S]; E.D., 112-216). El artculo 68 de la ley 2393 no confiere a ninguno de los cnyuges una preferencia para permanecer en el hogar comn en el caso de divorcio, y, por ende, tal cuestin debe dilucidarse de acuerdo a las modalidades del caso en particular, aunque debe presumirse que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema de la habitacin. Por tal motivo, en ausencia de otros elementos de conviccin que aconsejen lo contrario, debe prevalecer el criterio de la exclusin de aqul, cumplindose de tal modo con el propsito de que la mujer mantenga habitacin estable (CNCiv., Sala C, 1-XI1984, L.L., 1985-D, Jurisp. Agrup., caso 5512; E.D., 114-115). El artculo 68 de la ley 2393 establece que la atribucin del hogar conyugal queda sujeta a la decisin de mrito que contenga la sentencia definitiva en el proceso de divorcio, razn por la cual ante la desestimacin de tal pretensin principal incoada por la parte ahora apelante, no cabe la posibilidad de una til continuacin del incidente de exclusin del lugar conyugal (CNCiv., Sala D, 23-II-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., caso 5513; E.D., 113-651 [31SJ]). Siendo que la dificultad de la convivencia entre los cnyuges es la que ha motivado la exclusin del hogar del esposo, parece cuanto menos obvio que

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resultara contradictorio con dicha resolucin permitir que la esposa tenga facultad de concurrir libremente al domicilio que ha fijado su esposo, por ms que se trate de una quinta que pueda ser de esparcimiento para el grupo familiar (CNCiv., Sala C, 23-V-1985, L.L., 1985-D-506). La exclusin del demandado del que fuera el hogar de la familia es una accin aseguradora constituyendo en s misma, una accin provisional, un anticipo de la garanta jurisdiccional de la defensa de las personas y de los bienes, cuestin que de por s da una idea cabal de su alcance temporario y provisorio (CNCiv., Sala D, 25-IV-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., caso 5520). Si bien el no haberse odo al marido podra hipotticamente brindar asidero a la apelacin que se intenta con motivo de su exclusin del hogar conyugal, cuadra advertir que en materias de derecho de familia, dada la especialsima ndole de las cuestiones que se suscitan, no corresponde seguir un temperamento excesivamente ritualista so color de desvirtuar el carcter urgente de la decisin requerida, cuando la situacin presenta visos de seriedad (CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648 [36.888-S]; E.D., 112-216). La exclusin del hogar conyugal que autoriza el artculo 68 de la ley 2393 puede resolverse sin necesidad de abrir a prueba el incidente, ya que el juez puede disponerla siempre que juzgue suficientes los elementos reunidos en el expediente, bastando con que haya sido odo previamente el cnyuge afectado por la medida que se adopta (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). En ciertas hiptesis, se admite respecto a la exclusin del hogar de uno de los cnyuges, que la cuestin sea tratada como una medida cautelar y resuelta, en consecuencia "inaudita parte", esto es, sin sustanciacin con la contraria (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). El hecho de que la exclusin del hogar de uno de los cnyuges hubiese sido adoptada con prescindencia de la produccin de las probanzas que fueran ofrecidas por el demandado, no invalida el pronunciamiento que as lo acoge (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). Aunque la cuestin de la exclusin queda librada al prudente arbitrio judicial, se ha considerado que, en principio y salvo que medien razones valederas que aconsejen lo contrario, debe preferirse a la esposa a los fines de la atribucin del hogar, dado que se presume que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema habitacional por el habitual rol que desempea en

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cuanto a la generacin de los recursos y su posicin frente a los hijos (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). Si bien a falta de toda otra circunstancia se ha dado preferencia a la esposa para permanecer en la vivienda donde estuvo instalado el hogar conyugal con base en la presuncin de que el marido cuenta con ms facilidades para resolver el problema de la vivienda, en el caso no cabe la aplicacin de este criterio, porque objetivamente no surgen razones de urgencia que avalen el pedido de la recurrente, como lo demuestra el hecho de tener alquilado un inmueble y haber demorado en promover la accin de divorcio y solicitar la exclusin del demandado despus de un ao desde que se retir del bien que ambos habitaban (CNCiv., Sala A, 29-VII-1983, L.L., 1984-A-492 [36.556-S]). La exclusin del hogar conyugal de uno de los esposos puede decretarse "inaudita parte" y se encuentra justificado tal proceder por el clima de tensin por el que atravesaban las partes y que afectaba al hijo menor (CNCiv., Sala C, 16-II-1984, L.L., 1984-B-472 [36.613-S]). La exclusin del hogar conyugal decretada, en el caso, previa audiencia del juez con las partes, no slo es procedente cuando se han acreditado circunstancias gravsimas que autorizan incluso a decretarla "inaudita parte", sino tambin cuando a partir de los antecedentes de la causa puede presumirse una situacin de tirantez o aun de violencia moral que torna inconveniente el mantenimiento de la vida en comn (CNCiv., Sala F, 22-XII-1983, L.L., 1984-B-222). Si la mujer se retir del hogar conyugal despus de haber promovido el juicio de divorcio y el incidente de exclusin, explicando, adems, que adoptaba ese temperamento en atencin al carcter agresivo e impulsivo de su esposo que le haca temer por su integridad psquica o fsica a raz de las medidas cautelares decretadas, ese temor no puede considerarse inverosmil dada la naturaleza de las acciones promovidas y, en consecuencia, el hecho de haberse retirado en las circunstancias expuestas no la coloca en una situacin desfavorable con respecto a la posibilidad de que le sea atribuido el uso del hogar conyugal comn (CNCiv., Sala E, 26-XII-1983, L.L., 1984-C-384). Si bien ninguno de los cnyuges tiene preferencia para permanecer en el domicilio que fuera sede del hogar conyugal y, por ende, tal cuestin debe decidirse de acuerdo con las modalidades de cada caso, desde que el marido tiene mayores posibilidades de conseguir una nueva vivienda, y en ausencia de

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elementos que aconsejen lo contrario, debe prevalecer el criterio de su exclusin (CNCiv., Sala E, 26-XII-1983, L.L., 1984-C-384). Si se advierte que la amplitud y comodidad del domicilio conyugal permite una razonable separacin e independencia de los esposos, debe evitarse, mientras dura el juicio, la exclusin de cualquiera de los cnyuges (CNCiv., Sala E, 26XII-1983, L.L., 1984-C-384). La decisin del juez del trmite sobre una medida de depsito de persona y exclusin del cnyuge del hogar dictada con carcter previo a la promocin de la demanda de divorcio, puede integrarse con la fijacin de regmenes provisorios de visita y de alimentos (TColegiado Juicio Oral, Rosario, 23-VII1980, J, 63-141). Al no encontrarse acreditado el peligro en la demora para disponer la exclusin del esposo del hogar conyugal "inaudita parte", la procedencia de dicha medida habr de ponderarse una vez iniciado el juicio y con audiencia de la otra parte y por trmite incidental (CNCiv., Sala F, 22-II-1978, J.A., 980-I-679). Las resoluciones que admiten o desestiman, por el contrario, el pedido de exclusin del hogar formulado por uno de los cnyuges contra el otro, revisten un carcter esencialmente provisional, por lo que no existe impedimento de ninguna naturaleza que impida que se revean si variaron los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta al dictarlas o si los invocados no se ajustaban a la realidad (CNCiv., Sala C, 26-IX-1978, D.J., 979-14-34, sum. 4, BCNCivil, 978-IV-222, sum. 351). Procede la exclusin del hogar conyugal del cnyuge que no ejerce la guarda o tenencia de los hijos, por estimarse que ste en tales condiciones habr de tener menor dificultad para resolver el problema de la habitacin (CNCiv., Sala C, 16-VI-1989 , L.L., 1991-A-322). En circunstancias justificadas y ante casos urgentes, la exclusin de uno de los cnyuges del hogar conyugal podr resolverse sin sustanciacin, admitindose como una medida de carcter precautorio e "inaudita parte" (CNCiv., Sala E, 2X-1987 , L.L., 1988-D-348). Si la esposa posee un inmueble al que se ha trasladado y en atencin a que el bien que fuera sede del hogar es propio del marido, resulta procedente su

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exclusin pues no se observa en tal decisin el perjuicio que pudiese afectarla en tal contexto (CNCiv., Sala E, 2-X-1987, L.L., 1988-D-348). El artculo 231 del Cdigo Civil otorga al juez que interviene en el proceso de divorcio la facultad de resolver situaciones que se plantean a raz de la ruptura de la cohabitacin de los esposos, y es en tal sentido, que puede ser resuelto el retiro de uno de los cnyuges, quedando el otro en el mismo o bien determinarse el reintegro del cnyuge peticionario (CNCiv., Sala G, 18-XI1988 , L.L., 1989-B-534; D.J., 1989-2-111; E.D., 131-587). Aunque no se trate ya del hogar conyugal por haber mediado el divorcio de los cnyuges, en tanto haya una persistencia del concepto de "casa", de "vivienda comn", de "residencia compartida", que se derive del hogar conyugal, ste representa el antecedente inmediato anterior a la posterior morada compartida. Esa continuidad determina una situacin un tanto inescindible entre "hogar conyugal inmediato anterior" y "vivienda comn inmediata posterior". Ello as, si afloran hechos agraviantes que pueden poner en riesgo la integridad fsica de uno de los ex cnyuges, no pueden ser desconocidos como motivos de exclusin porque desapareci el concepto de "hogar conyugal" transfigurndose en "vivienda comn" o en "casa compartida", en la hiptesis en que ambos luego de decretado el divorcio continuaron compartiendo la morada comn. El carcter de usufructuario del que fuera hogar conyugal y luego vivienda compartida, no es impedimento para que se decrete tal medida, toda vez que si la exclusin puede ser ordenada cuando aquel cnyuge es nico titular del dominio del inmueble, no se ve obstculo para que lo sea cuando se es titular del derecho real de usufructo (CNCiv., Sala H, 27-V-1992 , L.L., 1992-C-273; D.J., 1992-2-217). Como lgico corolario de lo que establece el artculo 51 de la ley 2393 se ha juzgado que los alimentos provisorios durante el juicio de divorcio deben pagarse sin que sea procedente el derecho a discutir su procedencia, regla que obedece, por cierto, a una razn de celeridad en su percepcin. Mas cuando sin demorar la percepcin de los alimentos, se demuestra la falta de necesidad de los mismos, la sentencia que condenara a darlos contrariara el derecho (de la disidencia del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 5-VI-1980, L.L., 1980D-144; E.D., 89-635).

) Nulidad del matrimonio

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La declaracin de nulidad del matrimonio slo puede ser demandada por las personas legalmente facultadas para ello, mientras que la inexistencia puede ser pedida tambin por cualquier interesado (SC Buenos Aires, 11-IX-1979, D.J.B.A., 117-278). La necesidad de que, por los medios de conviccin que fueren, se acredite efectivamente la causal de nulidad del matrimonio, aun con un criterio de valoracin amplio, se impone por la circunstancia de que nuestro ordenamiento es realmente ms estricto para juzgar su procedencia que el derecho cannico (CNCiv., Sala C, 10-IV-1986, L.L., 1987-A-107). La integracin del litigio en la alzada con el hijo del consorte fallecido, quien conserva legitimacin para atacar la validez del matrimonio de sus progenitores en tanto y en cuanto la accin se funda, entre otros, en el impedimento de ligamen, ha saneado el dficit que se advierte respecto de la accin iniciada en primera instancia por el Ministerio Pblico, puesto que aqul ha comparecido para hacer suya la peticin de nulidad y producido en tal sentido prueba respecto de los presupuestos de hecho invocados en apoyo de su pretensin (CNCiv., Sala G, 10-XII-1986, L.L., 1987-B-396; D.J., 987-2-329). El nuevo rgimen de matrimonio establecido por la ley 23515 no introduce alteraciones sustanciales en cuanto a la regulacin de la materia de la nulidad del matrimonio que estableca la ley 2393 , incorporando expresamente que ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule y dictada en proceso promovido por parte legitimada para ello (art. 239 , Cd. Civil) (SC Buenos Aires, 25-VIII-1987 , L.L., 1988-A-155; D.J., 988-1-930). No interesa al derecho, ni a la moral, sostener indefinidamente el vnculo de dos personas que nunca habrn de ser duo in carne uno, pues la sociedad no puede tener inters en mantener una unin ficticia y cuyos fines primordiales no se cumplen, por un desgraciado y doloroso problema que afecta a uno de los cnyuges, previsto por la legislacin o como causa de nulidad del vnculo (Juzg. de 1 Inst. N 10 Civ., Com. y de Conciliacin, Crdoba, 20-III-1987, L.L.C., 1990-301). El matrimonio celebrado en el exterior en fraude de la ley argentina carece de efectos jurdicos en nuestro pas, razn por la cual corresponde desconocerle validez sin necesidad de entrar al terreno de la nulidad del acto (CNCiv., Sala K, 15-XII-1995, L.L., 1996-B-173).

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Quien invoca la existencia de un hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende, en el caso, la nulidad de un matrimonio, debe demostrar su existencia, para lo cual los elementos probatorios habrn de ser examinados con estrictez, ya que en estas causas ms all del particular inters de los litigantes se encuentra comprometido el orden pblico y la validez de una institucin que es de particular importancia para el desarrollo y crecimiento de la sociedad y de la nacin en su conjunto, lo cual, por cierto, no es obstculo para su evaluacin a la luz de elementos presuncionales, en la medida que sean graves, precisos y concordantes (CNCiv., Sala H, 12-VIII1994 , E.D., 161-75). En materia del divorcio o nulidad de matrimonio por impotencia, el valor de la prueba testimonial no ha de estimarse disminuido porque quienes depongan en el juicio se reconozcan amigos aun ntimos de las partes, pues se trata, al igual que los parientes, de las personas que mejor conocimiento pueden tener de los hechos que resultan de inters para la litis (CNCiv., Sala I, 31-V-1995, J.A., 1995-IV-332 ).

o) Recusacin Si en los autos sobre alimentos seguidos entre las partes ante el mismo magistrado la parte consinti su intervencin, como se reconoce en los agravios, puede vlidamente concluirse que el demandado ha desistido de su facultad de recusar sin causa en el juicio de divorcio (CNCiv., Sala B, 16-XI1982, L.L., 1983-C-608 [36.435-S])). No es admisible la recusacin sin causa en el juicio de alimentos cuando se admiti la intervencin del juez en el juicio de divorcio, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar sin causa (CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375). La conexidad existente entre el incidente sobre rgimen de visitas y el expediente de divorcio en el cual se ha deducido recusacin sin expresin de causa, fija definitivamente la competencia del magistrado que previno (CNCiv., Sala A, 11-XI-196, L.L., 1997-C-1004, Jurisp. Agrup., caso 11.644).

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p) Reconvencin No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos. Sin embargo no es preciso especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal de divorcio invocada sino que basta con la relacin de los ms relevantes tomados a ttulo de ejemplo para valorar la conducta imputada (CNCiv., Sala A, 14-XI-1984 , L.L., 1985-B-104; D.J., 98539-272). La inexistencia de reconvencin impide considerar si el actor ha incurrido en injurias vertidas en juicio en favor del demandado, ya que no podra ponderarse una conducta suya pretendidamente configurativa de una causal que no ha sido invocada en las piezas de constitucin del proceso, tal cual lo indica el fallo plenario "P. de L., E. J. c/ L., S." del 28-XII-1953 (CNCiv., Sala G, 26-V-1985, L.L., 1985-D-386). La falta de reconvencin determina la suerte de la accin de divorcio, si sta es rechazada. En cambio cuando el divorcio es admitido, y el demandado produjo prueba sobre la culpabilidad del actor, sta puede ser considerada en la sentencia de la misma manera aun sin contrademanda expresa (del voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 12-VI-1984 , E.D., 12-XI-1984, pg. 6). No puede acogerse la pretensin del demandado en juicio de divorcio que pretende introducir la concurrencia de culpa, si no ha mediado reconvencin contra el actor y prueba a su respecto (TColegiado Juicio Oral, Rosario N 5, 2III-1988, Juris, 81-245). En el juicio de divorcio la inocencia o la culpabilidad del contrario puede alegarla tanto el actor como el demandado, aqul al demandar y ste al contestar la demanda, pero en tal caso por va de reconvencin para que de este modo se de traslado al actor de la imputacin de culpa que se la hace a objeto de que ste pueda, a su turno, contestarla y ofrecer pruebas en su apoyo (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II, 29-VII-1993, L.L.B.A., 1994-551).

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En principio no sera admisible una segunda reconvencin a cargo del actor reconvenido, sin embargo, parte de la doctrina admite excepcionalmente dicha posibilidad a condicin, en todos los casos, de que exista un nexo jurdico de profunda interdependencia con el fundamento jurdico invocado por el demandado al proponer la reconvencin. Esa solucin se apoya en razones de economa procesal comunes a la propia reconvencin y en la conveniencia de evitar que se divida la continencia de la causa (CCiv. y Com. Morn, Sala I, 17II-1994, L.L.B.A., 1994-86). Es doctrina de la Suprema Corte de Justicia que no resulta posible calificar la conducta matrimonial del cnyuge que demand el divorcio, si no ha existido reconvencin, en cuyo caso sta habr de ser sustanciada para no vulnerar la defensa en juicio del adversario (CCiv. y Com. Morn, Sala I, 21-IV-1992, L.L.B.A., 1994-357; J.A., 1992-IV-287 ). Si el cnyuge demandado pretende alegar que no ha dado causa a la separacin de hecho, como lo autoriza el artculo 204 del Cdigo Civil, por fuerza habr de deducir reconvencin, pues no resulta suficiente que lo haga como contestacin a la demanda (CCiv., Com., Crim. y Correc. Zrate, 17-II-1994, L.L.B.A., 1994-511). Si bien como regla el cnyuge demandado por divorcio fundado en la causal objetiva de separacin de hecho que pretende alegar su inocencia debe deducir reconvencin, puede obviarse dicho requisito en el caso de que el actor hubiera tomado conocimiento del planteo defensivo e intentando a su ver neutralizar la pretensin negando los hechos que la sustentaban y procurando probar que no era culpable de la separacin, para lo que, por ejemplo, fuera l quien pidiera expresamente la apertura del juicio a prueba y se encontrara esto convalidado por el juez (C1Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II, 21-V-1996, L.L.B.A., 1997849). Cuando el cnyuge demandado por la causal objetiva se limita a alegar que no dio causa a la separacin sin aducir una imputacin de culpabilidad hacia el otro, ha de prescindirse de la exigencia de interponer reconvencin bastando con las alegaciones y ofrecimiento de prueba contenidos en la contestacin de demanda, pues de los actos procesales celebrados (audiencia de conciliacin, produccin y alegacin de la prueba), se desprende que se ha podido ejercer debidamente el derecho de defensa de la contraparte (CCiv., Com. y Crim. Pergamino, 5-VI-1997, L.L.B.A., 1997-1055).

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La causal objetiva del divorcio debe ceder frente a las subjetivas, no existiendo restricciones legales para su invocacin, pero a condicin de que stas sean introducidas procesalmente por la va de la reconvencin (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 5-IX-1996 , L.L.B.A., 1997-350). Deducida la pretensin de divorcio por la causal objetiva prevista en el artculo 214 , del Cdigo Civil y formulada la reconvencin por causas subjetivas, debe hacerse lugar a la reconvencin de la reconvencin, pues si bien es posible que el actor conociera las causales subjetivas al tiempo de interponer su demanda no las podra haber invocado pues de otro modo las mismas habran desplazado a la causal objetiva. Mas producida la reconvencin no hacer lugar a la reconvencin por parte del actor sera dejarlo indefenso, privndolo de una importante garanta constitucional (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 5-IX-1996 , L.L.B.A., 1997-350).

q) Tasa de justicia Si los esposos convinieron en el juicio de divorcio la liquidacin de la sociedad conyugal y establecieron que los gastos de inscripcin registral de los bienes que la componan seran aportados en partes iguales, debe entenderse que el pago que uno de ellos hizo de la tasa de justicia import de tal manera un caso de empleo til (CNCiv., Sala A, 9-III-1990, L.L., 1990-D-101). En el proceso deducido en el cual, luego de decretado el divorcio vincular, se persigue la liquidacin de ciertos bienes denunciados como gananciales, corresponde abonar la tasa de justicia al promoverse la pretensin liquidatoria (CNCiv., Sala B, 29-II-1996, L.L., 1996-C-795 [38.801-S]). Si no media de parte del rgano jurisdiccional prestacin alguna en orden a la liquidacin del haber ganancial, no corresponde tampoco el ingreso de la tasa de justicia, si como sucede en el caso, al interponerse la demanda de divorcio vincular en los trminos del artculo 215 del Cdigo Civil los cnyuges celebraran un convenio particionario, el juez no dio curso a la homologacin de ste y, con posterioridad, ste fue dejado sin efecto por las partes, quienes procedieron a liquidar los bienes gananciales mediante escritura pblica (CNCiv., Sala B, 26-III-1997, L.L., 1997-E-1063, Jurisp. Agrup., caso 11.989).

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Si bien la accin de divorcio y la reconvencin no tributan tasa de justicia por aplicacin del artculo 13 , inciso i) de la ley de tasas judiciales 23898, tal excepcin no abarca el supuesto en el que se solicita la reparacin o resarcimiento de un dao, aun cuando dicha pretensin resulte accesoria de la pretensin principal, en la especie, de la del divorcio (CNCiv., Sala E, 18-IV1997 , L.L., 1997-E-1062, Jurisp. Agrup., caso 11.975).

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CAPTULO V

PROCESOS DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD Y DE INHABILITACIN

SUMARIO: I. El proceso de declaracin de incapacidad por demencia. 1. Concepto y naturaleza. 2. Competencia. 3. Recusacin sin causa. 4. Tasa de justicia. 5. Mediacin. 6. Legitimacin y personera. 7. Requisitos de la demanda. 8. Medidas cautelares. 9. La resolucin sobre la admisibilidad de la denuncia. Designacin del curador ad litem y ad bona, fijacin de plazo para la produccin de la prueba y nombramiento de peritos mdicos. 10. Medios de prueba y apreciacin de la prueba. 11. La sentencia. 12. Recursos. 13. Costas. 14. Rehabilitacin. II. El proceso de declaracin de incapacidad por sordomudez. III. El proceso de inhabilitacin. IV. Jurisprudencia.

I. EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA


1. Concepto y naturaleza El artculo 141 del Cdigo Civil establece que la declaracin de incapacidad por demencia procede cuando el presunto insano carece de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, a raz de una enfermedad mental (786) especfica o genrica (787) , grave, profunda y habitual (788) , procedindose de

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igual manera respecto de los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art. 154 , Cd. Civ.). El fundamento de la interdiccin radica en la necesidad de asegurar la proteccin del sujeto presuntamente inhbil para el gobierno de su persona o sus bienes (789) , y en absoluto importa un castigo (790) o sancin para aqul, mxime cuando se repara que, a la luz de las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil, en el caso el artculo 3295 , se considera indigno para suceder al pariente del difunto que hallndolo demente y abandonado no cuid de recogerlo o de hacerlo recoger en un establecimiento pblico. La proteccin se alcanza aqu a travs de la declaracin de incapacidad del demente y la designacin de un curador bajo la direccin del juez competente (art. 404 , Cd. Civ.), a quien le corresponder adoptar todas las medidas que fuesen necesarias con relacin a la persona y bienes del interdicto (arts. 141 y concs., Cd. Civ.), as como la fiscalizacin del rgimen de su internacin, todo ello de conformidad con lo que disponen el artculo 636 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y la ley 22914 (791) . Se trata de un proceso que culminar, en caso de admitirse la "denuncia", con el dictado de una sentencia declarativa y constitutiva -que importar as la transformacin de una persona capaz en un incapaz de hecho absoluto-, ya que, como lo indica el artculo 140 del Cdigo Civil, ninguna persona ser habida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente, pues "la ley presume que toda persona est en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario" (art. 3616 , Cd. Civ.) (792) . Algunos autores sostienen que si bien el Cdigo Procesal en sus artculos 624 y 637 regula al proceso de declaracin de incapacidad o de demencia como si fuese uno contencioso, no cabra hablar en purismo de conflicto actual ni potencial que hubiese de resolverse en el mismo, y con ello, de una verdadera pretensin; sino de un proceso extracontencioso, inmediatamente enderezado a la proteccin de la persona supuestamente incapaz y sus bienes, y, mediatamente, a los de su grupo familiar. En este sentido, sealan Fenochietto y Arazi, partiendo de la premisa de que el proceso contencioso tiene por presupuesto o condicin la existencia de un litigio entre dos o ms sujetos a causa de una pretensin insatisfecha o discutida, que "es evidente que no puedan incluirse los procesos de incapacidad e inhabilitacin dentro de los contenciosos," (793) instituidos, como destacan,

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en beneficio del causante y slo indirectamente de otras personas, aunque concluyen, en definitiva, que los mismos constituyen una categora independiente, siguiendo en esto las enseanzas de Morello (794) . Para Palacio (795) , en cambio, e incluso para numerosas decisiones de nuestros tribunales (796) , el juicio de interdiccin reviste el carcter de un verdadero proceso de conocimiento, y ms precisamente, un plenario abreviado, cuya sentencia de tal modo gozara de la estabilidad propia de la "cosa juzgada" material (797) (arts. 146 y 151 , Cd. Civ.) aunque sujeta, agregamos, a la ya vista regla del rebus sic stantibus (798) ; vale decir, susceptible de alterarse en tanto se advierta una sensible modificacin en las circunstancias existentes al tiempo del pronunciamiento, as por ejemplo, cuando se verifican los presupuestos que autorizan a requerir la rehabilitacin del demente. Por nuestra parte, compartimos la tesis de Palacio, sin perder de vista que la esencial finalidad tuitiva que reconocemos en el proceso de declaracin de incapacidad no es una nota que excluya de por s el carcter contencioso de un proceso, tal cual se constata, por ejemplo, en el juicio de alimentos, modelo asistencial por antonomasia, aunque de indiscutible cariz litigioso o, ms propiamente, contencioso. Es ms, precisamente la preeminencia del inters del presunto demente aconseja y determina que el proceso dirigido a consagrar su interdiccin, a partir de la finalidad exquisitamente tutelar que se le asigna, deba tramitar con las garantas propias del contradictorio y en modo alguno como un mero trmite extracontencioso con intereses supuestamente confluyentes. Por otra parte, la posible coincidencia de los intereses del denunciante y el denunciado, ambos a partir del comn denominador del bienestar del segundo, es contingente, es decir, puede o no constatarse, ms all de que dicha nominal conjuncin no excluye tampoco la existencia de un conflicto larvado, a partir de la (incluso habitual) discordancia entre lo que debe entenderse por el mejor inters del demandado (o, si se prefiere, "denunciado") -uno en miras al mantenimiento de la plena capacidad civil del denunciado, el otro en pos de su supresin-, del mismo modo que se verifica, nuevamente, v.gr. en el juicio de alimentos, en el que el conflicto subyace en derredor de la concreta expresin cuantitativa que atender, segn se dice, al inters del beneficiario. La precedente conclusin se robustece incluso, a poco que se observe tambin, que del hecho de que se reconozca la presencia de un inters comn y

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compartido en orden a la tutela del presunto incapaz, no se sigue que no puedan existir otros propios del "denunciante" quizs incompatibles con los de aqul, as cuando se admite que el cnyuge inocente del divorcio pueda promover el juicio de insania (y de inhabilitacin) de su anterior cnyuge para proteger los derechos patrimoniales que le asisten sobre los bienes que integran el acervo o respecto de los cuales mantiene su vocacin hereditaria, de acuerdo a las previsiones del artculo 3574 del Cdigo Civil (799) , para no hablar, por cierto, de aquellos otros que pueden haber guiado subjetivamente la interposicin de la demanda, y predominan, cuanto menos, por sobre los del pretendido incapaz. A lo dicho no empece la cuestin de que el propio incapaz pueda solicitar, para algunos, su propia declaracin de demencia (o inhabilitacin, por hallarse comprendido en alguna de las figuras contenidas en el art. 152 bis del Cd. Civ.), pues en tal contexto, y como habremos de ver al tratar la materia de la legitimacin activa que se exige para hacer valer dicha pretensin, dicho acto jugara, a nuestro modo de ver, como una simple "denuncia" en sentido estricto, a objeto de poner en conocimiento del Ministerio Pblico la alegada incapacidad (o la conveniencia de proceder a su limitacin), a fin de que ste promueva o no la demanda. En este orden de ideas, ensea Chiovenda, que el "estado de enfermedad de un mayor de edad puede considerarse, pues, contrario objetivamente al derecho en cuanto ste tutela las relaciones econmicas entre los ciudadanos. La remocin de tal estado anormal puede considerarse como una ley frente al interdicto: la actuacin de esta voluntad es la jurisdiccin" (800) . Es claro, empero, que el proceso de interdiccin por demencia es profundamente inquisitivo, por lo que el juez podr ordenar con absoluta libertad y sin cortapisas, entre otras cosas, la produccin de las pruebas que considere convenientes, la inhabilitacin del presunto incapaz en lugar de la interdiccin peticionada (y quizs no discutida) y examinarse oficiosamente por la alzada la interdiccin resuelta en la primera instancia, aun sin concreta impugnacin de ninguna de las partes intervinientes o legitimadas para ello, etctera. En razn de la naturaleza antes mentada, es que el desistimiento de la pretensin por parte del "denunciante" no importa la conclusin anticipada del proceso (801) , sino que ste, en todo caso, habr de continuarse con el curador provisorio ad litem o con el asesor de menores, o aun en contra de la opinin de stos, si es que el juez considera necesaria la prosecucin del juicio (802) -razn

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por la cual se ha juzgado que el Ministerio Pupilar no puede desistir del proceso de interdiccin una vez promovido el mismo- (803) , si bien parte de la doctrina sostiene la virtualidad del desistimiento, sin perjuicio de que el proceso pueda ser proseguido por alguna de las personas que se encuentran legitimadas para hacerlo (804) . Es claro que el carcter plenamente inquisitivo del proceso excluye la aplicabilidad de las normas sobre la caducidad o perencin de la instancia, como bien destaca Palacio (805) . No obstante, cuadra destacar que el carcter inquisitivo del proceso no autoriza a suprimir el deber de congruencia o principio de correspondencia al que se encuentra sujeto el juez ni el derecho de defensa en juicio que asiste a toda persona, disponindose de tal suerte la interdiccin en lugar de la inhabilitacin peticionada, pues dicha resolucin podra vulnerar seriamente la garanta de defensa en juicio del demandado (806) -en tanto y en cuanto a ste no se le hubiese brindado una adecuada oportunidad procesal para defenderse de una imputacin de mayor gravedad que la contenida en el escrito de demanda y se le hubiese privado de la presencia del curador provisorio ad litem para asistirlo en igual contexto- (807) , sin perjuicio que el tribunal, una vez rechazada la demanda por dicha causa, pudiese requerir al Ministerio Pupilar la promocin de la demanda de interdiccin.

(786) As la locura continua o intermitente, la locura total o parcial, la locura tranquila o delirante, el furor, la monomana, el idiotismo (CCiv. y Com., Junn, 27-II-1991, E.D., 143-223). (787) CNCiv., Sala C, 16-X-1985, L.L., 1986-C-360; BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Comentado, T. I, pg. 553. (788) Autores citados en nota anterior, T. I, pg. 556. (789) CNCiv., Sala L, 7-VII-1993 , L.L., 1994-A-265; D.J., 1994-1-909. (790) CNCiv., Sala A, 12-VII-1982, E.D., 102-327. (791) CNCiv., Superintendencia, 30-XII-986, L.L., 1987-C-411; D.J., 987-2-875.

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(792) El Cdigo Procesal de la Capital Federal no contena disposiciones relativas al juicio de insania, las que recin habran de incorporarse con la sancin de la ley 14237 y, posteriormente, a partir del dec.-ley 23398 (ALSINA, H., Tratado de Derecho Procesal, T. VI, pg. 419). (793) Cdigo Procesal, T. III, pg. 153. (794) Cdigo Procesal, T. VII, pg. 122. (795) Op. cit., T. VI, pg. 404. (796) La declaracin de demencia es un proceso, puesto que en l interviene un rgano jurisdiccional en cuanto tal, tratando de satisfacer una pretensin procesal autntica; de cognicin porque en l la pretensin se satisface mediante una resolucin del rgano jurisdiccional pronuncindose por la incapacidad o la capacidad del sujeto pasivo del proceso; constitutivo, porque en dicho proceso no se constata una situacin jurdica material preexistente, sino que se crea de nuevo, ya que el incapaz lo es a partir de la resolucin en que as se lo declara; es especial por un fundamento jurdico material, puesto que la hiptesis singular a que obedece es la especialidad material de la causa de incapacidad en que se base la pretensin correspondiente (CCiv. y Com. Morn, Sala 1, 19-IV-1988, B.A., B-2300274 ). La reforma procesal ha acentuado la naturaleza contenciosa del proceso de declaracin de demencia, sobre todo al conferirle mayor intervencin al denunciante, en todo su curso (CNCiv., Sala C, 8-V-1980, E.D., 88620). (797) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 405 . (798) Lo dicho en el Cap. I de este libro. (799) CNCiv. Sala F, E.D., 56-541. (800) Principios de Derecho Procesal Civil, T. I, pgs. 399-400. (801) ALSINA, op. cit., T. VI, pg. 429; Cm. Civ. 1, J.A., 31-546; Cm. Civ. 2, J.A., 33-838; SCBA. Ac. y Sent., 1958-II-789; SPOTA, A., "El juicio de insania, el orden pblico y el desistimiento de la accin", J.A., 1955-III-146. (802) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 411 . (803) CNCiv., Sala H, 28-X-1993, L.L. 1995-B-527. (804) FASSI, S., Cdigo Procesal, T. III, pg. 42, con cita de doctrina y jurisprudencia. (805) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 406 . (806) CCiv., Com. y Laboral Posadas, Sala II, 12-XII-1996, L.L. Litoral, 1997-475. (807) CNCiv., Sala E, 31-VII-1983, L.L., 153-318. Es claro que, como se ver ms adelante, el juez deber designar un curador ad litem para el juicio de inhabilitacin cuando advierta, a partir de los informes que pudiesen obrar en los autos, un cuadro de cosas que apunta ms a la demencia que a los supuestos de inhabilitacin.

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2. Competencia De conformidad con lo que establece el artculo 5 , inciso 8 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, es competente para entender en el proceso de declaracin de incapacidad por demencia o sordomudez, el juez del domicilio del presunto incapaz, en su defecto o indistintamente (808) el de su residencia (809) , sin perder de vista que el domicilio de un internado en un establecimiento asistencial sin posibilidad de egreso del mismo, est dado por ese lugar de residencia actual, originariamente accidental o transitorio (810) . En el mbito nacional y de conformidad con lo que seala la ley 23637 de Unificacin de la Justicia Nacional en lo Civil y Nacional Especial en lo Civil y Comercial (art. 4, ap. letra j), los jueces de familia conocern en forma exclusiva y excluyente en los procesos de declaracin de incapacidad, inhabilitacin y rehabilitacin. Por otra parte, tambin se ha resuelto que debe entender el juez del lugar donde est internada la presunta incapaz, en el juicio de insania promovido cuando ya se han adoptado las medidas contempladas en la ley 22914 y no existe prueba bastante para determinar el domicilio de aqulla (811) . Sin embargo, y si bien el juicio de insania carece de fuero de atraccin (puesto que no es un proceso universal ni existe disposicin legal que as lo establezca) (812) , cabe la radicacin de todos los juicios concernientes a los bienes del causante que competen a tribunales de la misma circunscripcin territorial y del mismo fuero (entre los cuales no puede plantearse cuestin de competencia sino meramente de turno) ante el magistrado que entiende en el mismo, en la especie, por razones de economa procesal y conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca en una misma relacin jurdica (813) , sin perjuicio que ello aparecera, adems, autorizado por lo dispuesto por los artculos 475 y 404 del Cdigo Civil. Se ha decidido tambin que el juez que previno en la internacin de la presunta insana es competente para conocer en los ulteriores trmites del proceso de declaracin de insania (814) , del mismo modo que el que intervino en la inhabilitacin lo ser para entender en el posterior proceso de insania (815) .

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(808) CNCiv., Sala A, 2-V-1994, L.L., 1995-B-662, Jurisp. Agrup., caso 10.236. (809) CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1, 31-X-1991, B.A., B-1700113 . (810) CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 15-XII-1981, D.J.B.A., 122-310. (811) CSJN, 7-III-1985 , L.L., 1986-C-537, f. 37.285-S. (812) CNCiv., Sala C, 24-XII-1985, L.L., 1986-D-84. (813) CNCiv., Sala E, 7-IX-1978, D.J., 979-8-33, sum. 162. (814) CNCiv., Sala C, 27-II-1990, L.L., 1990-C-319. (815) CNCiv., Sala B, 31-VIII-1978, D.J., 979-8-33, sum. 163.

3. Recusacin sin causa A fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el juicio de interdiccin, procede la recusacin con y sin expresin de causa en las oportunidades que indican los artculos 14 y 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La recusacin sin expresin de causa deber deducirse por el actor en el acto de radicar su demanda, y por el demandado o su curador hasta el momento de su primera presentacin en el proceso, en el caso, una vez notificada la resolucin prevista en el artculo 626 del Cdigo Procesal. Se ha admitido la recusacin sin expresin de causa por parte del presunto insano en el proceso de interdiccin por no encontrarse ella expresamente prohibida por la ley (art. 14 , CPCCN) y en resguardo del derecho de defensa en juicio de aqul, aunque la solucin no es pacfica (816) . Es claro que la recusacin con causa deber formularse en iguales oportunidades que las indicadas precedentemente, aunque, como lo establece el artculo 18 del Cdigo Procesal, si la causal fuese sobreviniente, la parte podr invocarla dentro del plazo de cinco das contado desde que ella lleg a su conocimiento. No obstante, estimamos que habr de ponderarse que la parte que consinti la intervencin del juez en el proceso de inhabilitacin no podra ya recusarlo sin causa en el posterior juicio de insania, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre dicha facultad, e incluso se juzga ms trascendente que sea

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un solo magistrado el que entienda en todas las cuestiones derivadas de la misma relacin o situacin jurdica, que admitir la posibilidad de recusar sin expresin de causa.

(816) Cm. Civ. 2 Cap. Fed., 28-VIII-1941, L.L., 24-6; CNCiv., Sala C, 20-VIII-1968, E.D., 26-178; ALSINA, op. cit., T. VI, pg. 437. En contra COLOMBO, C.J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. I, pg. 253 y jurisprudencia citada.

4. Tasa de justicia De conformidad con lo que establece el artculo 13 , apartado letra i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, el juicio de interdiccin se encuentra exento del pago de la tasa de justicia, por referirse a un proceso del derecho de familia que carece de contenido econmico.

5. Mediacin El proceso de declaracin de incapacidad por demencia y sordomudez (y de rehabilitacin) no se encuentra alcanzado por el rgimen de mediacin previa y obligatoria que consagra la ley 24573 (art. 2 , inc. 3), ni podra verse sujeto al mismo, agregamos: por un lado, por la naturaleza absolutamente indisponible del mismo; por el otro, porque la voluntad del presunto incapaz carecera de toda relevancia en virtud de los hechos que constituyen la causa de aquella pretensin.

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6. Legitimacin y personera Dispone el artculo 141 del Cdigo Civil que la declaracin judicial de demencia no podr hacerse "sino a solicitud de parte", mientras que el artculo 144 del Cdigo Civil regula la legitimacin respecto de aquellas personas que pueden concretamente solicitar la declaracin de incapacidad, enumeracin que si bien se ha juzgado taxativa (817) no supone ni establece un orden de prelacin en cuanto a las que se hallan facultadas para solicitar la interdiccin. De conformidad con lo que dispone el artculo 144 del Cdigo Civil, se encuentran legitimados activamente el esposo o esposa no separado personalmente o divorciado (inc. 1), no slo por su vinculacin afectiva, sino tambin en atencin a su calidad de socio de los bienes gananciales que el presunto insano administre, aunque, como se ha dicho anteriormente, se ha acordado tambin legitimacin al cnyuge divorciado declarado inocente en el juicio de separacin personal o divorcio, v.gr, que pudiera ver dilapidados los bienes sobre los que conserva su vocacin hereditaria (818) . Por otra parte, la exclusin antedicha se ha hecho extensiva a las hiptesis de encontrarse los cnyuges separados de hecho (819) o incluso de hallarse en trmite el juicio de divorcio, separacin personal o nulidad del matrimonio, desde que se ajustara a las razones que excluyen la legitimacin en aquellas hiptesis (820) , aun cuando en otros precedentes se ha entendido que la referida limitacin no puede aplicarse por analoga a los casos no previstos de separacin de hecho (821) ; de encontrarse pendiente el juicio de divorcio, separacin personal o nulidad del matrimonio (pero no divorciados ni separados an los cnyuges o anulado su matrimonio) (822) ; o cuando la separacin es posterior a la manifestacin de la deficiencia psquica (823) . No obstante, cualquiera fuese el criterio por el que se optara, estimamos que cuando la separacin de hecho obedeci exclusivamente al cuadro de demencia de uno de los cnyuges, tornando la cohabitacin en imposible o sujetndola a situaciones de real peligro fsico para el otro, debera acordrsele a ste legitimacin para solicitar la declaracin de demencia. El citado artculo 144 del Cdigo Civil tambin seala que los parientes del presunto incapaz (inc. 2) se encuentran legitimados para demandar la declaracin de incapacidad -aunque dicha facultad se circunscribira a la de

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interposicin de la demanda al decir de Palacio- (824) , sin distinguir entre los consanguneos o afines ni sealar tampoco un orden de prelacin, por lo que el de grado ms lejano podra as efectuar vlidamente la denuncia, sin perder de vista que ello, ms que una facultad de corte procesal, asume el cariz de una verdadera carga, as, en cuanto a la virtualidad que se colige del dispositivo contenido en el artculo 3295 del Cdigo Civil al que anteriormente hiciramos referencia. No obstante, se ha considerado que de los colaterales por consanguinidad slo se encontraran legitimados aquellos que tuviesen vocacin hereditaria (825) , esto es, los parientes que se encuentran dentro del cuarto grado, mientras que a los afines se les ha negado legitimacin (826) , o excepcionalmente se la ha reconocido a los que se encuentran en lnea directa, y colateral hasta el primer grado (827) . En cuanto al Ministerio de Menores (inc. 3), a la par de su carcter de representante promiscuo de los incapaces (art. 59 , Cd. Civ.), se halla legitimado para promover la demanda frente a la denuncia recibida por parte de las personas incluidas o no dentro de las previsiones del artculo 144 del Cdigo Civil (art. 12 , inc. letra b, ley 22914; art. 491 , Cd. Civ.), ante su omisin e incluso en contra de su voluntad (v.gr. del cnyuge y dems parientes legitimados) (828) , y, por supuesto, para continuar el proceso frente al desistimiento por parte de algn legitimado. La legitimacin del cnsul si el presunto demente fuese extranjero (inc. 4) se encuentra fuertemente criticada en la doctrina, tanto por la igualdad que consagra la norma constitucional entre nacionales y extranjeros (art. 20 , Const. Nac.) cuanto por que aqul se encuentra adecuadamente tutelado por el Ministerio Pblico de Menores, aunque, de admitirse, corresponder en el caso de que el presunto incapaz, como ensea Palacio (829) , careciera de cnyuge o de parientes legitimados para formular la denuncia, o que stos, en caso contrario, se abstuvieran de formularla. Se encuentra discutida la legitimacin de cualquier persona (830) del pueblo para demandar la interdiccin cuando el demente fuese furioso o incomode a sus vecinos (inc. 5), respecto de la cual se seala que dichas personas no asumen en rigor la calidad de parte sino la de denunciantes propiamente dichos, a fin de que el Ministerio de Menores (arts. 144 y 147 , Cd. Civ.), en su caso, reciba sus denuncias y haga suya y peticione de tal modo la declaracin de demencia

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(831) , de la misma manera en que operara la denuncia efectuada por el curador oficial. Advirtase, adems, que el otorgamiento de legitimacin procesal a dichas personas, con las consecuencias que de ello se deriva -v.gr. imposicin de las costas en el caso del artculo 634 del Cdigo Procesal- y cargas que ello supone -v.gr. aportacin y fiscalizacin de la prueba-, conspirara contra la finalidad tuitiva que se proclama, disuadindolas, antes bien, de formular esas denuncias por las complicaciones que aparejaran para tales denunciantes, en perjuicio as del inters de los presuntos dementes carentes de familiares (que puedan velar ellos o que conozcan tal estado de cosas) que se procura asegurar. Cabe destacar que las personas indicadas en el artculo 144 del Cdigo Civil, incluso si se quiere las contempladas en el inciso 5, asumirn, en todo caso, una legitimacin activa inicial, que se habra de extender o ampliar, una vez admitida formalmente la demanda (art. 626 , inc. 1, CPCCN), al curador ad litem (art. 147 , Cd. Civ.; arts. 627 , 632 , 633, CPCCN), auxiliar que, si bien debe asistir al presunto insano, es parte esencial en el proceso con facultades incluso de adhesin a la pretensin deducida, pues sus funciones no consisten en defender a outrance al insano sino en averiguar su efectivo estado mental (832) , y a partir de ello proponer la adopcin de las medidas que mejor aseguren la proteccin de su personas y bienes. Esta legitimacin activa sobreviniente del curador ad litem, empero, es precaria, pues habr de concluir cuando la sentencia hubiese adquirido firmeza o ejecutoriedad (art. 626 , CPCCN), en cuyo caso la legitimacin (tambin sobreviniente) se desplazar al curador definitivo, a los fines de una eventual peticin de rehabilitacin (art. 635 , CPCCN). El curador provisorio a los bienes o ad bona, en cambio, no es parte en el juicio de interdiccin, y es designado cuando la demencia aparece notoria e indudable y debe proveerse a la administracin y custodia del patrimonio del presunto incapaz, pudiendo su designacin recaer o no en la persona del curador ad litem. El curador ad bona, conviene recordar, goza de legitimacin activa y pasiva sobreviniente respecto de procesos que se promuevan por o contra el presunto demente (833) , y concluye una vez firme o ejecutoriada la sentencia que designa al curador definitivo, pero carece de dicha cualidad en y para el proceso de insania, como se explicar ms adelante.

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En lo tocante al tutor, a tenor de las previsiones contenidas en el artculo 413 del Cdigo Civil, nos inclinamos por admitir su legitimacin mientras dure la tutela (834) , o bien, le acordamos a su intervencin el simple carcter de denunciante, en igual forma y extensin que la expresada con relacin a la denuncia del curador oficial, la del propio incapaz o la de un vecino. Se encuentra controvertida la cuestin de si el propio presunto incapaz se encuentra legitimado activamente para solicitar su declaracin de incapacidad por demencia, habindose pronunciado por la afirmativa, tal cual lo destacan Belluscio y Zannoni, entre otros diversos autores (835) , aunque, por nuestra parte, teniendo en cuenta razones tambin de orden procesal y lo que establece el artculo 144 del Cdigo Civil, nos inclinamos por considerar que dicha "denuncia" slo jugara como tal y al solo efecto de que el Ministerio de Menores pudiese hacerla suya y promoviera sobre tales bases el proceso de insania. Una vez firme o ejecutoriada la sentencia que declara la demencia, son partes nicamente el curador definitivo, el asesor de menores y el demente (arts. 633 , 635 , CPCCN) (836) . Conviene recordar que el juez no puede iniciar de oficio el proceso de interdiccin (sino que debe dar intervencin al asesor de menores), aunque puede s disponer la internacin de personas con deficiencias mentales (toxicmanos y alcohlicos crnicos) aunque no justifiquen la declaracin de demencia y previa informacin sumaria, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, aunque ello, como sealan Fenochietto y Arazi, ms parecera corresponder a un proceso autnomo (837) , en el caso, el de internacin previsto en la ley 22914 -que a nuestro juicio reviste el carcter de extracontencioso-, que aparece, sin embargo, frecuentemente ligado con el juicio de insania, particularmente cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano se encuentra internado (art. 630 , CPCCN). En cuanto a la legitimacin pasiva, el presunto insano reviste la calidad de parte en el proceso seguido a los efectos de declarar su incapacidad (838) , con amplias facultades en cuanto a la aportacin y fiscalizacin de la prueba que atae a su capacidad (arts. 627 , 632 , CPCCN; 52 , 140 , Cd. Civ.) y posibilidad de impugnar las resoluciones que se dicten (art. 633 , CPCCN), sea por s o por intermedio de mandatario convencional (839) -con independencia de la actuacin del curador provisorio cuya funcin es de asistencia pero no excluyente de su intervencin-, salvo en lo que respecta a otros procesos promovidos contra o por el presunto demente en los que ste carecer de

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legitimacin activa y pasiva de haber mediado designacin de curador a los bienes, desde que ello importa el desplazamiento siquiera provisional de la capacidad del presunto incapaz (840) . Habr de tenerse en cuenta, igualmente, que el menor de 14 aos no puede ser declarado demente, a la luz de lo que establece el artculo 145 del Cdigo Civil, salvo que se tratara de un menor emancipado por matrimonio (841) . Es claro que en atencin al fin primordial de proteccin del insano que se reconoce al proceso de insania, el mismo se extingue con el fallecimiento del causante (842) . Puede as concluirse que se encuentran legitimadas para intervenir en el proceso las personas que pueden asumir el rol de denunciantes y el denunciado, ambas con amplias facultades postulatorias (art. 627); el curador provisional ad litem como una suerte de representante y defensor del segundo y eventualmente el curador ad bona para otros procesos fuera del juicio de insania, sin perjuicio de la intervencin que le compete al Ministerio Pupilar ya no como denunciante o parte sino en cuanto rgano de fiscalizacin y asesoramiento (art. 632), aunque slo los dos primeros revisten el carcter de verdaderas partes procesales (843) . En cuanto a las facultades del mandatario del presunto incapaz, en virtud de las consecuencias que se derivan del acto, estimamos que el mismo no se encuentra habilitado para solicitar la declaracin de incapacidad de su mandante en su propio nombre, aunque s para representar al denunciado en las ulteriores tramitaciones, sin perjuicio que la demanda promovida en tal calidad podra jugar como una denuncia a raz de la cual el asesor de menores podra venir a asumir el rol de parte, tal cual lo explicamos precedentemente, de considerar que existen causas que as lo imponen o justifican.

(817) CNCiv., Sala A, 30-VI-1985, E.D., 116-382. (818) CNCiv., Sala F, 29-V-1974, E.D., 56-541. (819) Fallo citado en nota anterior. (820) CNCiv., Sala D, 17-VII-1973, E.D., 50-498.

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(821) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 569. (822) CNCiv., Sala A, 18-II-1974, G.P., supl. 19-IV-1974, f. 5602. (823) FENOCHIETTO - ARAZI, op. cit., T. III, pg. 157. La legitimacin quedara sujeta al criterio de juez y las circunstancias del caso (CNCiv., Sala C, 13-II-1990 , L.L., 1990-D-17). (824) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 409 . (825) CNCiv., Sala B, 25-VIII-1961, E.D., 1-5. (826) Idem. (827) Cm. Civ. 2 Cap. Fed., 5-V-1930, J.A., 33-174; Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 18-VI1928, J.A., 27-960. (828) CNCiv., Sala F, 12-III-1985 , E.D., 114-676. (829) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 409 . (830) Concepto dentro del cual se comprende a los parientes sin vocacin hereditaria, a los afines (en su caso) y al cnyuge separado legalmente o divorciado, en tanto se verifiquen los restantes presupuestos que seala la norma. (831) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pg. 409 . (832) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 574. (833) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 577. (834) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pg. 570. (835) Op. cit., T. I, pg. 568. (836) CNCiv., Sala A, 27-III-1969, E.D., 27-453. (837) Op. cit., T. III, pg. 167. (838) CNCiv., Sala F, 14-VI-1985, L.L., 1985-E-139; CNCiv., Sala C, 5-II-1970, E.D., 31-66. (839) Cm. Civ. 1 Cap. Fed., J.A., 4-488; CNCiv., Sala C, E.D., 26-598; ALSINA, op. cit., T. VI, pg. 437. (840) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pgs. 546, 547, 573; LLAMBAS, J.J., Parte General, T. I, nro. 723; CNCiv., Sala A, 1-X-1959, L.L., 97-37; Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 9-VI-1920, J.A., 4-343; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 17-X-1969, Rep. L.L., XXX, pg. 948, nro. 15. (841) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., pg. 571. (842) CNCiv., Sala M, 15-III-1995, L.L., 1995-D-578. (843) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pgs. 412 y 413.

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7. Requisitos de la demanda
La demanda deber formularse por escrito, con clara explicacin de los hechos en los que se funda la demencia (844) (teora de la sustanciacin) -sin perjuicio de que cuando la misma se formule por un vecino, la carga de la afirmacin y prueba abarcar tambin la alegacin y prueba de los hechos que contempla el art. 144 , inc. 5 del Cd. Civ.- e indicacin del nombre, domicilio o residencia del presunto incapaz; acompandose la prueba documental lato sensu que obre en poder del "denunciante" o actor (art. 333 , CPCCN), entre la que incluimos los dos certificados mdicos relativos al estado mental de aqul y su peligrosidad actual (para acreditar liminarmente la seriedad de la "denuncia"); y los instrumentos que acreditan la legitimacin (845) y, eventualmente, la personera invocada (arts. 330 , 624 , CPCCN). Cuando no se acompaasen lo