Causa del contrato( * )

Emanuela Navarretta( ** ) 1. Premisa

El seor Rossi da al seor Bianchi un reloj. El seor Rossi se obliga a pagar al seor Bianchi 50 euros. Tales declaraciones suscita, tambin en una persona no experta de derecho, la pregunta espontnea: porqu? Por qu el seor Rossi quiere dar un reloj al seor Bianchi? Quiz porque quiere alguna cosa a cambio del reloj; o por qu quiere que el seor Bianchi custodie su reloj?; o por qu quiere hacer un regalo al seor Bianchi? Y, todava, por qu el seor Rossi se obliga a pagar al seor Bianchi 50 euros? Quiz porque quiere pagar el correspectivo de un bien; o porque es amigo del seor Verde que deba 50 euros al seor Bianchi y ha decidido pagar la deuda del amigo; o por qu quiere garantizar la deuda de 50 euros que el seor Verde tiene contra el seor Bianchi?

Desde siempre o cuando menos hasta cuando la produccin del efecto jurdico se desvincul de la mera ritualidad del acto- se puso en discusin el asunto relativo al porqu se quiere o se puede producir un efecto jurdico. No obstante, en la larga evolucin del debate causal, tal asunto ha progresivamente cambiado su objeto. En una primera fase (que va desde el 500 hasta la codificacin francesa y, en parte, a la codificacin italiana de 1865) la atencin estaba toda proyectada sobre el por qu se asume una obligacin (causa de la obligacin). En una segunda fase, caracterizada por el trnsito del Cdigo Civil italiano de 1865 al Cdigo Civil italiano de 1942, la causa se refiere ya no ms a la obligacin, sino al contrato (causa del contrato).
Paralelamente, en el sistema germnico, la bsqueda de una razn justificativa se determina no sobre el mecanismo productivo del efecto
(* ) Causa del contrato en BRECCIA, Umberto; BRUSCUGLIA, Luciano; BUSNELLI, Francesco Donato; GIARDINA, Francesca; GIUSTI, Alberto; LOI, Maria Leonarda; NAVARRETTA, Emanuela; PALADINI, Mauro; POLETTI, Dianora; y ZANA, Mario, Diritto privato, Parte Prima, Utet, Turn, 2003, pgs. 272-276 y 279-281. Traduccin de Rmulo Morales Hervias. En el texto se incluyen las normas del Cdigo Civil peruano de 1984 semejantes a las normas del Cdigo Civil italiano de 1942 citadas por la autora. Si no se cita la norma peruana significa que la norma italiana no ha sido importada. Adems existen notas a pie de pgina realizadas por el propio traductor para aclarar algunas afirmaciones de la autora. Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Pisa. 1

(**)

jurdico, sino sobre la verificacin a posteriori si la sucesiva transferencia de un derecho o, en general, si el sucesivo pago tienen un fundamento justificativo (causa de la atribucin patrimonial).

En particular, consolidado (con el cdigo de 1942) el principio consensualstico, segn el cual est en grado de realizar en va inmediata con la manifestacin legtima del consentimiento- el efecto traslativo (en particular, la transferencia de un derecho), la obligacin es uno de los posibles efectos del acto, por eso la atencin se centra totalmente sobre el contrato. El contrato es la fuente de produccin de los efectos y el asunto sobre la causa no lo es ms: porque nace un determinado efecto (porque la razn directa del efecto es el mismo contrato); ciertamente: Cul es la razn del contrato? Cul es el sentido de la operacin econmica [affare], que indirectamente da un significado tambin a la produccin de los efectos jurdicos? El contrato se forma como autorreglamento de intereses: es la programacin de un conjunto de intereses. La causa del contrato es el plano logstico de tal programa; es la razn de funcionamiento de la operacin econmica [affare]; es la funcin concreta del contrato.
La pregunta no es ms: Por qu el seor Rossi da al seor Bianchi un reloj? Sino, sobre todo, cul es la funcin que han programado el seor Rossi y el seor Bianchi, como para justificar la transferencia de la propiedad de un reloj? Y la respuesta est claramente reconstruida por la concreta operacin econmica [affare]: puede tratarse de un intercambio, as como de una liberalidad a favor del seor Bianchi o de otro.

La causa del contrato (y no la causa de la obligacin ni causa de la atribucin patrimonial) es el requisito normado en el numeral 2 del artculo 1325( 1 ) c.c. como elemento esencial del contrato,

(1 )

Artculo 1325 del Cdigo Civil italiano. Indicacin de los requisitos.- Los requisitos del contrato son: 2) La causa. [Artculo 140 del Cdigo Civil peruano.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 3. Fin lcito].

cuya ausencia o ilicitud (artculo 1343( 2 ) c.c.) determinan la nulidad del contrato (artculo 1418( 3 ), segundo prrafo, c.c.). 2. Evolucin de las teoras sobre la causa del contrato y el rol actual del elemento Muchas teoras han buscado calificar y definir la causa del contrato y muchos roles han sido atribuidos a tal elemento en su evolucin. Una primera tradicional posicin (difundida desde la promulgacin del cdigo de 1942) define la causa como funcin econmico-social. La expresin sintetiza la idea que el acto de autonoma privada debe superar, a travs de la verificacin causal, un fundamento de utilidad econmico-social. En tal perspectiva el programa contractual se considera vlido: si es relacionado a uno de los modelos abstractos formulados por el legislador en los tipos contractuales (compraventa, permuta, donacin y otros), sobre el presupuesto que tales esquemas contienen reconocidos intereses socialmente relevantes o tratndose de un contrato atpico- si resulta merecedor de proteccin segn el ordenamiento jurdico (ex art. 1322, segundo prrafo( 4 ), c.c.).
Bastaba encuadrar la causa del particular contrato en uno de los tipos previstos por el legislador para demostrar automticamente su existencia. As, si un acuerdo prevea una funcin de intercambio aplicable al contrato de compraventa, el contrato se consideraba causal, aunque en concreto el intercambio resultaba desde el inicio irrealizable. En esta fase, la causa del contrato se consideraba, por lo tanto, entendida como nocin abstracta e identificada con la categora de tipo contractual.

(2 )

(3 )

(4 )

Artculo 1343 del Cdigo Civil italiano. Causa ilcita.- La causa es ilcita cuando es contraria a normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres. [Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres]. Segundo prrafo del artculo 1418 del Cdigo Civil italiano. Causas de la nulidad del contrato.Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de los requisitos indicados por el artculo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el artculo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el artculo 1346. [Artculo 219 del Cdigo Civil peruano.- El acto jurdico es nulo: 4. Cuando su fin sea ilcito]. Segundo prrafo del artculo 1322 del Cdigo Civil italiano. Autonoma contractual.Las partes pueden tambin celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulacin particular, siempre que estn dirigidos a realizar intereses merecedores de proteccin segn el ordenamiento jurdico. 3

La teora de la funcin econmico-social prontamente es criticada en cuanto justamente se revela que el acto de autonoma privada no tena que depender de los controles o de los diversos condicionamientos como aquellos establecidos por el legislador con la licitud. El acto de autonoma privada no puede ser funcionalizado, no puede realizar intereses ulteriores respecto de aquellos que las mismas partes persiguen. Por eso, se introduce una renovada prospectiva causal, toda centralizada sobre el programa contractual concretamente construido y querido por las partes, que se refleja en una nueva definicin de la causa del contrato entendida como funcin econmico-individual. La causa reivindica la dimensin puramente individual del acto de autonoma privada. Tambin, la teora de la funcin econmico-individual refiere a la determinacin causal exclusivamente a la reconstruccin del programa contractual querido por las partes. As, no basta constatar que las partes hayan previsto una funcin contractual, si despus aquella misma funcin se demuestra desde el inicio irrealizable, porque en tal caso la validez del contrato, no obstante la originaria irrealizabilidad de su funcin, termina por crear una desventaja para las mismas partes y para la voluntad que han manifestado con el acto de autonoma privada. La voluntad de producir determinados efectos es consecuencia, en efecto, del objetivo de realizar un particular programa, pero si ello es irrealizable desde el inicio, no tienen razn de ser propiamente respecto al inters de las partes- la validez del acto y su eficacia.
Si las partes tienen, por ejemplo, programado un intercambio, pero ello es irrealizable, porque atribuye al adquirente una facultad que ya le corresponde de derecho, la validez y la eficacia del contrato se opondran al mismo programa de las partes. En particular el adquirente estara obligado al pago de un precio, pero la facultad que quera adquirir ya le corresponda de derecho. Anlogamente, los contratantes que han programado la garanta de un deuda estarn vinculados por la eficacia del contrato aunque, en realidad, la deuda para garantizar la deuda de un amigo resultara obligado, aunque resultase en realidad no obligado por el mismo amigo. De lo que queda, tambin la verificacin sobre la licitud de la causa no se establece solamente a considerar lo declarado por las partes, sino presupone siempre una determinacin en concreto sobre el real conjunto programado de intereses por las mismas.

En definitiva, para evitar que la causa termine por desarrollar solo un rol descriptivo y verificativo de la voluntad de las partes, insuficiente para justificar la autnoma relevancia que le confiere el numeral 2 del artculo 1325 c.c., es necesario reconocer a la determinacin sobre la causa un carcter funcional y concreto sea que se refiera al juicio sobre su existencia sea que se refiera a la verificacin de la licitud.
4

La causa, por tanto, se define simplemente como funcin concreta del acto en el sentido que el mecanismo programado por las partes debe subsistir no solo sobre el texto, pero tambin debe ser desde el inicio idneo para funcionar y, por lo tanto, a priori no irrealizable. En definitiva, la causa sirve para garantizar que el conjunto de intereses programados por las partes no sea radical y originariamente inidneo a cualquier funcionamiento, que permite una tutela mnima y fundamental de los contratantes; al mismo tiempo, mediante la verificacin sobre la licitud de la causa, se asegura que la funcin del contrato no se coloque concretamente en contra de las normas imperativas, con el orden pblico y con la buena costumbre.
No se puede dejar de decir que la causa, en el proceso de armonizacin europea de la normatividad contractual, ya no es considerada como elemento esencial del contrato. Su posible ocaso, que parece concretarse en el texto de los PECL, del Code europen des contracts y de los Principios Unidroit, depende de la variedad y de la complejidad de teoras que muchas veces han complicado el tema de la causa, por la diversidad de soluciones seguidas en el panorama europeo sobre el tema. Basta considerar que tal elemento no es contemplado en algunos ordenamientos como Alemania (si no en una prospectiva estructural como propsito declarado en el contrato, Zweck, o como causa de la atribucin patrimonial), mientras en otros sistemas, como el common law halla correspondencia en institutos vagamente anlogos (como la consideration). Asimismo, hay que tener presente que los ordenamientos que no utilizan la causa disponen de otras categoras y de otros remedios capaces de afrontar las problemticas directamente o indirectamente coligadas, en nuestro sistema, con el tema causal. En una prospectiva de reforma, se deber, por eso, partir de la consideracin del rol, sea tambin limitado, pero al mismo tiempo fundamental, que la causa ha desarrollado una tutela a los contratantes y valorar con aquellos eventuales instrumentos si se pueden conseguir objetivos anlogos. El fin es, sobre todo, aqul de evitar que el contratante que transfiere un derecho persiguiendo un determinado conjunto de intereses pueda ser privado de una adecuada tutela cuando, en efecto, faltaba desde el inicio la razn misma de la transferencia.

3.

Determinacin del defecto de la causa

El carcter prctico y la utilidad de la causa se aprecian, sobre todo, analizando la determinacin necesaria para confrontar su subsistencia. En particular, el juicio sobre la existencia de la causa puede dividirse en dos fases. En la primera hay un valor exclusivamente reconstructivo y sirve para evidenciar a travs de la interpretacin del contrato- la funcin concreta perseguida por los contratantes. La segunda valorada si subsisten y estn en grado de operar los presupuestos que sostienen tal funcin. El concepto
5

de funcin es, en efecto, un concepto dinmico, por ello es necesario simplificar la investigacin causal relevante, de la sntesis del objetivo dinmico inmanente en la funcin, a la verificacin de la subsistencia y de la originaria idoneidad de funcionamiento de los presupuestos que sustentan la causa. Si la funcin es, por ejemplo, de intercambio, ella para poder realizarse presupone que subsistan los elementos de intercambio y que ellos sean idneos para efectuar un intercambio. En tal caso, no obstante, que los elementos del intercambio son internos al contrato y sobre todo se identifican con el objeto del contrato, su ausencia determina ab imis la nulidad del acto, se reduce el mbito aplicativo de la determinacin del defecto de causa, que se aplica solo si las utilidades o las atribuciones patrimoniales( 5 ) intercambiadas subsisten, pero son inidneas al intercambio.
Adems de los casos en que la ausencia de un correspectivo hace adems incierta la calificacin de acto, resultan inidneas al intercambio las utilidades: que tienen un valor simblico; que tienen un valor irrisorio respecto a aqul de la contraprestacin; que hacen obtener al adquirente una facultad que ya es suya de derecho (un pronunciamiento judicial, por ejemplo, reput sin causa el acuerdo en que un copropietario asume obligaciones en relacin a los otros copropietarios para poder, en cambio, ejercitar la facultad que ya la tena de derecho, como copropietario).

(5 )

Nota del traductor: Para la autora el objeto del contrato es la utilidad programada con el contrato (por ejemplo, el pago del precio o la realizacin de la obra). El objeto del contrato se relaciona, por eso, estrechamente con la nocin de prestacin, que es el contenido de la relacin obligatoria: el comportamiento segn el cual el deudor se obliga para la obtencin del resultado til (llamado objeto de la prestacin) correspondiente con el derecho del acreedor. Sin embargo, las dos nociones no coinciden exactamente: sea porque no siempre del contrato nace una relacin obligatoria, sea porque el contrato es un acto de reglamentacin y de programacin que considera la prestacin no en su propia dimensin dinmica, sino en la prospectiva esttica del acto, que hace preferir la expresin utilidad programada. De otro lado, el contrato puede tener por objeto tambin una atribucin jurdico-patrimonial, si el resultado programado y realizado por el mismo acto es, por ejemplo, la transferencia de un derecho sobre un bien: resultado jurdico, precisamente, directamente realizado por el contrato. En conclusin, objeto del contrato son las utilidades programadas o las atribuciones jurdico-patrimoniales realizadas por el acto: por ejemplo, en un contrato de compraventa el pago del precio y la transferencia de la propiedad sobre el bien. (NAVARRETTA, Emanuela, Reglamento de intereses y contenido del contrato en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA, Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato, GIARDINA, Francesca, GIUSTI, Alberto, LOI, Maria Leonarda, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro, POLETTI, Dianora y ZANA, Mario, Diritto privato, Parte Prima, Utet, Turn, 2003, pgs. 266-267). 6

Por el contrario, a veces, la funcin concreta del acto presupone la existencia de un elemento externo al acto mismo y, por eso, la originaria subsistencia de tal presupuesto y su originaria inidoneidad de funcionar se revelan totalmente en el contexto de la verificacin de la existencia de la causa. Numerosos son los posibles ejemplos de los contratos cuya funcin depende de un presupuesto causal externo al acto. Basta pensar en la funcin de cobertura de un riesgo que presupone la existencia del riesgo mismo, tanto es que el artculo 1895( 6 ) c.c. prev expresamente en materia de seguro la nulidad del contrato si el riesgo nunca existi o ha dejado de existir antes de la celebracin del contrato.
Y, en verdad, si un sujeto celebra, por ejemplo, un contrato de seguro para cubrir el riesgo de un robo de una obra que en realidad ya fue destruida en un incendio antes de la celebracin del mismo contrato, no hay duda que el contrato no tiene causa y debe considerarse nulo. Un ulterior ejemplo de nulidad por defecto de riesgo considerado sobre la base de la funcin del acto surge de la normatividad de la renta vitalicia, anloga a aquella del contrato de seguro y, a su vez, regulada con una expresa previsin normativa. El artculo 1876( 7 ) establece, en efecto, la nulidad de la renta vitalicia constituida a favor de una persona ya fallecida al momento de la celebracin del contrato, regla que viene justamente aplicada por la jurisprudencia tambin en caso de la persona gravemente enferma, porque tambin en tal hiptesis el lea en que se sustenta el contrato es prcticamente insubsistente.

El presupuesto causal externo al acto mismo a veces est constituido por una obligacin. Ello puede suceder cuando la funcin de un contrato es: novar una relacin obligatoria (en el

(6 )

(7 )

Artculo 1895 del Cdigo Civil italiano. Inexistencia del riesgo.- El contrato es nulo si el riesgo nunca ha existido o ha dejado de existir antes de la celebracin del contrato. [Artculo 376 del Cdigo de Comercio peruano.- Ser nulo todo contrato de seguro: 1. Por la mala fe probada de alguna de las partes al tiempo de celebrarse el contrato. 2. Por la inexacta declaracin del asegurado, an hecha de buena fe, siempre que pueda influir en la estimacin de los riesgos. 3. Por la omisin u ocultacin, por el asegurado, de hechos o circunstancias que hubieran podido influir en la celebracin del contrato]. Artculo 1876 del Cdigo Civil italiano. Renta constituida sobre persona ya fallecida.- El contrato es nulo, si la renta se constituy por la duracin de la vida de persona, que al tiempo del contrato, ya haba dejado de vivir. [Artculo 1927 del Cdigo Civil peruano.- Es nula la renta vitalicia cuya duracin se fij en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pblica. Tambin es nula la renta vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de enfermedad, si muri por efecto directo de ella dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura pblica]. 7

contrato de novacin, artculo 1230( 8 ) c.c.); de garantizar una obligacin (por ejemplo, en el contrato de fianza, artculo 1939( 9 ) c.c.); de cumplir una obligacin (por ejemplo, en el contrato de transferencia en que el mandatario transfiere el bien adquirido por cuenta del mandante a este ltimo, segundo prrafo del artculo 1706( 10 ) c.c.); o, en sentido ms amplio, de satisfacer el inters del acreedor (por ejemplo, en el cumplimiento del tercero, artculo 1180( 11 ) c.c., o en la datio in solutum, artculo 1197( 12 ) c.c.). Los

(8 )

(9 )

(10)

(11)

(12)

Artculo 1230 del Cdigo Civil italiano. Novacin objetiva.- La obligacin se extingue cuando las partes sustituyen la obligacin originaria por una nueva obligacin con objeto o ttulo diverso. La voluntad de extinguir la obligacin precedente debe resultar de modo manifiesto. [Artculo 1278 del Cdigo Civil peruano.- Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente]. Artculo 1939 del Cdigo Civil italiano. Validez de la fianza.- La fianza no es vlida si no es vlida la obligacin principal, salvo que se haya constituido una obligacin asumida por un incapaz. [Artculo 1875 del Cdigo Civil peruano.- La fianza no puede existir sin una obligacin vlida, salvo que se haya constituido para asegurar una obligacin anulable por defecto de capacidad personal]. Segundo prrafo del artculo 1706 del Cdigo Civil italiano. Adquisiciones del mandatario.- Si las cosas adquiridas por el mandatario son bienes inmuebles o bienes muebles inscritos en los registros pblicos, el mandatario est obligado a retransferirlas al mandante. En caso de incumplimiento, se aplicarn las normas relativas a la ejecucin de la obligacin de contratar. [Artculo 1810 del Cdigo Civil peruano.- El mandatario queda automticamente obligado en virtud del mandato a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecucin del contrato, quedando a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe]. Artculo 1180 del Cdigo Civil italiano. Cumplimiento del tercero.- La obligacin puede ser cumplida por un tercero, inclusive contra la voluntad del acreedor, si ste no tiene inters que el deudor realice personalmente la prestacin. No obstante, el acreedor puede rechazar el cumplimiento ofrecido por el tercero, si el deudor ya manifest su oposicin. [Artculo 1222 del Cdigo Civil peruano.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento del deudor o sin l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan. Quien paga sin asentimiento del deudor, slo puede exigir la restitucin de aquello en que le hubiese sido til el pago]. Artculo 1197 del Cdigo Civil italiano. Prestacin en lugar del cumplimiento.El deudor no puede liberarse realizando una prestacin diversa de aquella debida, aunque sea de igual valor o mayor, salvo que el acreedor asienta. En este caso, la obligacin se extingue cuando la diversa prestacin es ejecutada. Si la prestacin consiste en la transferencia de la propiedad o de otro derecho, el deudor est obligado a dar garanta por la eviccin y por los vicios de la cosa segn las normas de la compraventa, salvo que el acreedor prefiera exigir la prestacin originaria y el resarcimiento del dao. En todo caso no sobreviven las garantas prestadas por los terceros. 8

actos, cuya funcin presupone la existencia de una obligacin, son en consecuencia, nulos: en cuanto la obligacin nunca existi, o deriva de un contrato nulo o de un acto que ya se extingui antes de la celebracin del contrato que presupone la existencia de la obligacin.
El resultado de la nulidad por ausencia de obligacin no quiere decir, claramente, que la obligacin o su fuente sean su causa, sino que las funciones de novacin, de pago o de garanta no pueden funcionar si ab imis no subsiste el presupuesto de la obligacin. Tal precisin admite evidenciar el vicio argumentativo que fundamenta la creacin de la categora de los contratos llamados con causa externa, porque en verdad la causa del contrato es siempre interna al mismo, mientras lo externo puede colocarse solo en el presupuesto del funcionamiento de la causa, que no se identifica con tal elemento, pero es el fundamento de su funcionamiento. Asimismo, hay contratos que son siempre problemticos sobre el plano causal, en particular, la donacin y el contrato fiduciario. Una aproximacin pragmtica para afrontar el problema es aquella de tomar simplemente al acto en su funcin que la fundamenta, en lugar de la existencia de presupuestos objetivos, sobre la subsistencia de presupuestos subjetivos, cuya ausencia se manifiesta solo en casos limitados y peculiares. La funcin de donar, en particular, presupone el espritu de liberalidad, as como aquella del contrato fiduciario requiere la subsistencia de una relacin de confianza. En consecuencia, solo si se verifican circunstancias particulares, como, por ejemplo, la violencia moral respecto al donante, o el error sobre la identidad o sobre las cualidades del fiduciario, de los cuales nazca la radical y originaria insubsistencia del espritu de liberalidad o de la confianza, debera coherentemente aplicarse en virtud del elemento causal- la normatividad de la nulidad, en lugar de aquella normalmente reservada para los vicios del consentimiento, o sea la anulabilidad del contrato.

4.

Licitud de la causa

La causa del contrato debe no solamente existir, sino tambin debe ser lcita y, esto es, no contraria a las normas imperativas, al orden pblico y a la buena costumbre (artculo 1343 c.c.). El contrato con causa ilcita contraria a una norma imperativa se concreta cuando la funcin concreta del contrato est en conflicto con una disposicin imperativa.
Pinsese en el caso en que las particulares prestaciones de por s lcitas, por ejemplo, la actividad debida de un funcionario pblico, por un lado, y el pago de una suma de dinero, por el otro lado, se unen en una funcin de intercambio que demuestra su ilicitud en contravencin con la disposicin penal de la corrupcin impropia.
[Artculo 1132 del Cdigo Civil peruano.- El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor.]. 9

La contrariedad al orden pblico de la causa comporta la contravencin entre la funcin concreta del contrato y los principios fundamentales del ordenamiento jurdico y, en particular, de los valores de rango constitucional. El orden pblico es, por lo tanto, una clusula general sujeta a continuas evoluciones y a condicionamientos histricos. Ella incluye un amplio campo de hiptesis que surgen de la misma tradicional clasificacin entre un orden pblico poltico, un orden pblico econmico y social y un orden pblico familiar. Por otro lado, tal articulacin de diversos mbitos evoca sectores que actualmente no siempre son susceptibles de precisas distinciones y clasificaciones.
El uso de la clusula del orden pblico frecuentemente se haca para comprobar la validez de los acuerdos entre cnyuges con ocasin de la crisis familiar (en cuanto capaces de interferir con los estatus familiares y consecuentemente con las libertades personales y familiares y con un ncleo de proteccin irrenunciable de los cnyuges), pero la jurisprudencia ha progresivamente acogido su validez, en principio, con referencia a las mutaciones de la separacin entre cnyuges y ltimamente con una importante receptividad jurisprudencial tambin al divorcio, ms que la nulidad del matrimonio.

Asimismo, la ltima clusula aquella de la contrariedad a la buena costumbre- evoca (segn la eficaz expresin de autorizada doctrina) un complejo de reglas deontolgicas y prejurdicas, y (segn la jurisprudencia prevalente) la conciencia moral colectiva o la moral social, que tiene su ncleo originario y tradicional en la moral sexual, pero que ya no est limitada a ella.
Numerosos son los posibles ejemplos jurisprudenciales: de los casos ms tradicionales de los contratos de prostitucin y de los contratos de gestin de juegos clandestinos; a los ms recientes casos de contratos de recomendacin o de contratos de proteccin astral.

El contrato contrario a la buena costumbre presenta una normatividad peculiar y diferente de otras hiptesis de contrato nulo, con referencia al caso de la ejecucin material de sus prestaciones. El artculo 2035( 13 ) c.c., en efecto, diferencindose de la regla
(13) Artculo 2035 del Cdigo Civil italiano. Prestacin contraria a la buena costumbre.- Quien ha realizado una prestacin para un fin [scopo] que, tambin para ella, constituya una ofensa a la buena costumbre no puede repetir lo pagado. [Artculo 1275 del Cdigo Civil peruano.- No hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilcito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin encargada del bienestar familiar]. 10

general de la repeticin de las prestaciones indebidas (califica ciertamente a las prestaciones ejecutadas de un contrato nulo) prev que quien ha realizado una prestacin que, tambin para ella constituya una ofensa a la buena costumbre, no puede repetir lo pagado. La ratio de la norma no es fcilmente reconstruible. Una primera explicacin es de tipo sancionatorio y tiende a evitar que se pueda aducir en juicio la propia inmoralidad: nemo auditur suma turpitudinis allegans o in pari causa turpitudinis est condictio possidentis. Una segunda motivacin, que restringe el mbito de aplicacin de la regla solo a los contratos relativos a prestaciones de hacer incomerciables, atribuye, por el contrario, a la norma el rol de impedir solo a la parte que haya realizado una prestacin de dar, a cambio de una prestacin de hacer, que pueda repetirla, con la consecuente violacin no solo de la buena costumbre, sino tambin del principio pacta sunt servanda. En el caso, luego del pago efectuado por un hacer futuro, el objetivo de la norma sera, viceversa, aqul de prevenir la realizacin de la conducta ilcita. 5. Contrato en fraude a la ley

El legislador distingue del contrato con causa ilcita aqul en fraude a la ley, segn el cual la causa se reputa ilcita, en cuanto el contrato constituye el medio para eludir la aplicacin de un norma imperativa (artculo 1344( 14 ) c.c.). El contrato en fraude a la ley instrumentaliza, por un objetivo contrario a la ley, el ejercicio de la autonoma privada. La tcnica ms difundida se vale del coligamento contractual: particulares contratos, autnomamente lcitos, estn coordinados en una operacin que, en el conjunto, persigue un objetivo ilcito (el llamado abuso del coligamento contractual). Ms escasamente, el objetivo ilcito es, por el contrario, perseguido mediante la eleccin del tipo contractual o la determinacin de su contenido (el llamado abuso del tipo contractual).
Un ejemplo de abuso de coligamento contractual puede ser el siguiente. El deudor no puede por ley (artculo 579 del Cdigo Procesal Civil italiano) adquirir por pblica subasta sus bienes que han sido expropiados; si se confiere a un tercero mandato para adquirirlos por su cuenta tales bienes, la operacin total es fraudulenta, porque el tercero adquiere directamente los bienes, pero luego en la ejecucin del mandato- est obligado a transferirlos al mandante, realizando, de tal modo, el resultado que prohbe la ley.

(14)

Artculo 1344 del Cdigo Civil italiano. Contrato en fraude a la ley.- Se reputa ilcita la causa, adems, cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicacin de un norma imperativa. 11

En cuanto al abuso del tipo contractual, puede referirse como ejemplo la celebracin de un contrato de formacin profesional, ya que el uso de tal tipo deriva del propsito de eludir la normativa sobre el contrato de trabajo subordinado.

6.

Motivos ilcitos

En la introduccin del concepto de causa se ha esclarecido que ella responde al porqu del contrato: al tipo de funcionamiento que a priori se programa con el contrato. Tal nocin es distinta del porqu cualquier parte decide celebrar un acto. Estos son, en efecto, los motivos del contrato que se refieren a las necesidades y las razones subjetivas que fundamenta a cualquier parte de celebrar un particular contrato.
Por ejemplo, la transferencia a un nuevo lugar laboral y la necesidad de un departamento vecino a tal lugar son los posibles motivos de un contrato de compraventa inmobiliaria, para el adquirente, mientras, la necesidad de disponer de dinero y eventualmente el inters de liberarse del inmueble, que no es utilizado y que comporta nicamente costos, son posibles motivos del mismo contrato para el transferente.

Los motivos, en cuanto se refieren al impulso subjetivo de contratar, pueden ser fcilmente ignorados por la contraparte. Tal razn y su misma naturaleza justifican la normal falta de influencia de los motivos sobre la normatividad del contrato. Sin embargo, hay una hiptesis en que los motivos pueden adems invalidar radicalmente el acto: cuando las partes son determinadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo ilcito que ambas tengan en comn (artculo 1345( 15 ) c.c.). En tal hiptesis el contrato es ilcito y, consecuentemente, es nulo. El caso previsto por la norma se refiere, en efecto, una situacin en la cual el motivo sale de una esfera puramente subjetiva: porque se une a ambas partes y porque tiene una relevancia determinante y exclusiva respecto a la celebracin del contrato. Es el mismo programa contractual que es considerado ilcito.
Pinsese, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento de un departamento en el que una parte quiere utilizarlo para juego clandestino y la otra, conociendo tal razn, celebra el contrato propiamente para aprovecharse de la situacin, quiz pidiendo una elevada renta de arrendamiento.

(15)

Artculo 1345 del Cdigo Civil italiano. Motivo ilcito.-El contrato es ilcito cuando las partes son determinadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo ilcito que ambas tengan en comn. 12

Se debe, en efecto, sealar que en materia de normatividad testamentaria (artculo 626( 16 ) c.c.) y de donacin (artculo 788( 17 ) c.c.), el motivo ilcito hace nulo el acto cuando resulta, respectivamente, del testamento o del contrato de donacin, y es el motivo que ha determinado al testador o al donante a disponer.

(16) (17)

Artculo 626 del Cdigo Civil italiano. Motivo ilcito.- El motivo ilcito hace nula la clusula testamentaria, cuando resulta del testamento y es el que solamente ha determinado al testador a disponer. Artculo 788 del Cdigo Civil italiano. Motivo ilcito.- El motivo ilcito hace nula la donacin cuando resulta del acto y es el que solamente ha determinado al donante a la liberalidad. 13