Constitucion Politica 1993 Vol 1

1
NS
rii c
199 3
PO LT ICA
nF
ys Y
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
TOMO I
M
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU FONDO EDITORIAL 1999
Primera
edici n febrero
de 1999
Cubierta AVA Diseos
Cuidado de la edici n
Miguel Angel Rodr guez
Rea
Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1
Copyright por
2291 460
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Per Av Universitaria cuadra
18
San Miguel Lima Per Tlfs 460 0872
2870 Anexo y460
220 y
356
Derechos reservados
ISBN 9972 1 120 42 Colecci ISBN 9972 8 122 42 I T
Prohibida la mente
reproducci n de este libro por cualquier medio sin permiso expreso de los editores
total
parcial
Impreso en
el Per
Printed in Peru
INDICE
PRESENTACION
11
PARTEI
METODOLOGIA
15
PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

1 La
metodolog a de
estudio de la Constituci n
17
Las variables que intervienen en el estudio
constitucional 1El
texto
4g de la Constituci n y de desarrollo 51 49
2Las 1
leyes orgnicas
constitucional 3La 1
interpretaci n jurisprudencia
56 57 60
62
con
4La realidad de la vida constitucional 1 1 5La historia constitucional 1 6Los estudios compazados 7Los instrumentos internacionales 1
particulaz referencia
ci n
los derechos humanos
63
2 Los mtodos de desazrollo del anlisis de la Constitu 1
g
65
1 2Exgesis
2 La sistemtica institucional 1
en
la Constituci n
66
3 La hermenutica los 2 1
principios
y conceptos
67 70
2La 1
interpretaci n
constitucional
2 1
Las variables de
interpretaci n
constitucional
72 72 77
2 La variable tcnica 1 2 El elemento 1
teleol gico sociol gico
1 3El elemento valorativo 2 1 4El elemento 2

La combinaci n de elementos con mtodos de
80
81
s v
y
2 1
interpretaci n PARTE II EXEGESIS

TITULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
85
2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD l neas de evoluci n de los derechos humanos 1Las 2
89 89
grandes
2La ubicaci n de los derechos reconocidos

3 Resumen de los derechos contenidos 2
en
los tratados
internacionales dentro del Derecho peruano

en
99
105
este t tulo
3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA
4 Art culo 1 5 Art culo 2 inciso 1 1 5 2 5 El derecho a la vida El derecho
a a
107 110 115
118
127 130 133
la identidad
3 Derecho 5
5 La
la
integridad
de la persona
4 El derecho al libre desarrollo 5
protecci n
normas
al concebido
136
140 ante la 144 154 174 182
6 Art culo 2 inciso 2 1 Las 6
generales
sobre la
igualdad
ley
2 La discriminaci n de la 6
3 Discriminaci n racial 6
mujer
4 Discriminaci n educativa 6
5 Discriminaci n laboral 6 6 No discriminaci n para los nios 7 No discriminaci n en materia tributaria 6

7 Art culo 2 inciso 3 8 Art culo 2 inciso 4
184
187 187
l89
201 203 214
1 El derecho de 8 2 Los aspectos 8

9
opini n penales
expresi n
Art culo 2 inciso 5
218
227
10 Art culo 2 inciso 6

11 Art culo 2 inciso 7 12 Artfculo 2 inciso 8 13 Art culo 2 inciso 9
240
259 271 276 287 314 318
4 Art culo 2 inciso 0 15 Art culo 2 inciso 11 16 Art culo 2 inciso 12

l8 Art culo 2 inciso 14 19 Art culo 2 inciso 15 20 Art culo 2 inciso 16

21 Art culo 2 inciso 17 22 Art culo 2 inciso 18 23 Art culo 2 inciso 19 1 Identidad y pluralidad tnica y cultural 23 2 El derecho al uso del propio idioma 23 24 Art culo 2 inciso 20 25 Art culo 2 inciso 21
339
351
360
368
378 382 384 396

400 406 412 428


29 Artfculo 2 inciso 24 literal
a
430
439 444 456
30 Art culo 2 inciso 24 literal b 31 Art culo 2 inciso 24 literal

c
32 Art culo 2 inciso 24 literal d 33 Art culo 2 inciso 24 literal

e
464
474 479 512 518
o
34 Art culo 2 inciso 24 literal f

35 Art culo 2 inciso 24 literal g 36 Art culo 2 inciso 24 literal h
36 La violencia 1
2 La tortura 36
moral ps quica
f sica
523 533
3El trato inhumano 36 violencia

37 Art culo 3
humillante
545
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la 36
547 549
10
PRESENTACION
Este
trabaj
tiene tres partes
primera est referida a los aspectos metodol gicos y tiene que prioridad dada al mtodo exegtico como con los com plementos sistemticos y conceptuales y con las reglas de interpretaci n constitucional que nos hemos impuesto
ver
La
tanto con la
segunda parte que es el cuerpo propiamente dicho del trabajo exegtico del texto constitucional art culo por artfculo AI abrirse cada t tulo o cap tulo de la Constituci n hemos hecho un comen tario sistemtico para ubicar en su contexto el conjunta de instituciones
es
La
el anlisis
trata que se
en
los art culos
respectivos
una
La tercera parte contiene dos aspectos laci n de las do

en
propuesta de reformu
grandes
nuestro
l neas de la estructura
la necesidad de
a
siones que
regular el juicio son
orgnica del Estado pensan poder y repartirlo y una lista de conclu las principales del trabajo realizado posible la estructura de la prcticamente el 98 de la exten
Queremos explicar
parte
lo ms brevemente
exegtica
trabajo
que es la que ocupa hecho
si n del
Dentro del comentario de cada art culo

se
hay
una a
primera parte
que
se
refiere
los textos de las constituciones anteriores

con
la de 1979 que
relacionan
mente
la materia del art culo comentado Esta parte est ordenada y brevemente comentada
en
simple
refiere
recopilada
lo que
se
su
secuencia hist rica No hemos intentado
que ello hubiera

en
requerido
hacer
una
interpretar investigaci n sobre trabajo
los textos por

los
significados
una
la teor a y la realidad del momento en que fueron labor que escapaba a los objetivos de este Como esta obra
aprobados Es
es
exegtica hemos
tomado
denar los art culos de las constituciones

texto del la
pasadas
se
como criterio para or el contenido de los art en
culos de la Constituci n de 1993 En ello
93
pero
se
pierde
en
de las diversas Constituciones

mos
precisi n sobre cada presentaci n riqueza institucional Hasta donde fue posible sin embazgo he
gana de la inconveniente
tratado de superar este
segundo
comparaci n de la Constitu abordaje comparaci n se ha he cho prcticamente texto contra texto Esto quiere decir varias cosas desde el punto de vista metodol gico que desarrollamos a continuaci n
Luego
una
existe
con
parte referente
ci n de 1993
la de 1979 El
de esta
Los textos ciertos En este

en casos
pueden
hemos
querer
o no
querer decir lo
mismo
porque otros
en no
el
significado
no se
de las
palabras
una
utilizadas var a y
en
trabajo
averiguado
sobre estas
que incluir a la revisi n y de la literatura
realidad
tratar a de toda
ntegra
que de los diarios de debate de cada Constituci n

e
posibles diferencias investigaci n especializada

de la
en
por
acadmica
incluso
period stica
en
poca
Es
un
trabajo
sis
que
queda
se
por hacer y para el que

facilitan elementos
todo caso de
nuestro anli del

ma
comparativo
primazios
organizaci n
terial normativo
La letra de las constituciones que

en
no
necesariamente coincidi cotidiana A
con
lo
pol tica forma y Constituci n real fueron dos completamente distintos entre s La averiguaci n de
en
realidad ocurri
la vida social y
menudo
Constituci n
grupos normativos las relaciones entre
los textos constitucionales y la historia del Per est por hacerse an de

manera
sistemtica Desarrollarla
a
en
este
bin
recurrir
multitud de fuentes de historia
trabajo hubiera requerido tam completamente distintas de
las que hemos
trabajado
una
Hemos hecho
la medida que hemos
comparaci n de normas no de instituciones en seguido un mtodo exegtico de exposici n Por lo

prevista
por cada
una
tanto la institucionalidad
de las Constituciones del
12
reflejada en el texto que presentamos En reali existe un dad tampoco trabajo interpretativo de dicha institucionalidad en el Per si bien algunos autores han hecho aproximaciones Indudable pasado
no se
encuentra
mente estudiar la institucionalidad constitucional del Per

un
trabajo paralelo
de historia normativa
historia
exigir a pol tica lo que
hacer
no
ha
sido abordado por nosotros

Existen materias que fueron
legisladas
en
en
las Constituciones ante
riores pero de las cuales no hay traza esta comparaci n ha sido exegtica y tomando
ci n
la de 1993 En la medida que

como
base la Constitu
de histo
vigente aquellas instituciones
no en
han sido tratadas por nosotros
Tambin
quedan
ser
desarrolladas
estudios
especializados
ria constitucional
principales
Esta
Por otra parte hemos tratado de evaluar cules han sido los aportes de las diversas Constituciones siempre en su texto para de
grandes momentos de cambio del contenido de las normas averiguaci n nos pareci importante porque existiendo tantas Cons tituciones en nuestra historia bien podr a haber ocumdo que unas fueran copias de las otras
terminar los
Finalmente el
el mtodo
nera
texto
mismo del anlisis
seguido
y que
se
que
no
lo desarrollamos
explica aqu
en
la
exegtico tiene que ver con primera parte de la obra de ma
bibliograf a transcrita es la que hemos utilizado para elaborar el trabajo y prcticamente cada obra ha sido utilizada a pie de pgina Al transcribirla hemos preferido hacer un orden por autores y no por la na turaleza del trabajo citado libro tratado art culo de revista informe etc Esto ltimo hubiera llevado siempre a clasificaciones arbitrarias
La sobre todo teniendo
en
cuenta
la variedad y cantidad de obras utilizadas
Tambin
se
aade
a
legales nol gica
utilizadas
por fecha
sea
disposiciones largo trabajo Hacemos una enumeraci n cro de promulgaci n Tiene por finalidad permitir la con
una
al
final
del
relaci n de todas las
lo
sulta cuando
necesario
Lima diciembre
de 1997
MARCIAL RUBIO CORREA
13
PARTE I METODOLOGIA
PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABAJO

En esta parte
vamos a
hacer
una
presentaci n metodol gica

a
del tra
bajo
tos
que
sigue
continuaci n Vamos
a
desarrollar dos
tipos
de elemen
unos
referidos
la manera de enfrentar el diseo del
trabajo
los
componentes del anlisis la naturaleza de la s ntesis que en realidad constituyen la forma de estudiar la Constituci n los otros referidos a la
forma de
interpretar
la Constituci n
La
metodolog a
de estudio de la Constituci n
En la historia
pol tica
se
ha
trabajado siempre
nos
con
el tema del po
en
der
pero desde
perspectivas
distintas Si
concentramos
el trayecto
encon
del Estado
Moderno
que viene desde fines de la alta Edad
Media
tramos que en sus primeros tramos miento teocrtica en torno a l
predomin
una
corriente de pensa
principalmente despus de la muerte de Carlomagno a siglo IX cuando las diferentes comunidades em pezaron aconsolidarse sobre sus propias bases cuando la propor ci n de gobierno efectivo hab a sido reducida drsticamente cuan do la base del imperio se hab a deslizado hacia la zona de Alema
comienzos del
nia que nunca hab a sido del imperio en la
gobernada
por
Roma
a
cuando el
gobierno
prctica qued
reducido
determinadas partes de
Alemania y temtorios de Italia y que aun aqu se resisten a recono cerlo si en efecto le reconoc an los duques los condes y los pr n
17
cipes
la historia de la zona entr
en una nueva
fase
se
en
la que
esta unidad que conservaba el
conjunto
en
de
una
Europa
unidad
convirti y ri
principalmente
tual 1
si
no
exclusivamente
religiosa
Y dice el mismo mayor
autor
que
partir
del
siglo XI
esta
idea alcanz
precisi n
partir del siglo XI se avanz prestamente hacia esta argumenta plenamente teocrtica segn la cual el Papa reg a la cristiandad como heredero de San Pedro mientras que el emperador de Europa go bernaba solamente por delegaci n del Papa 2
A ci n
Inclusive
facio
como es
de
amplio conocimiento
en
en
1302 e
Papa Boni
promulg
la bula Unam Sanctam y
gobernante espiritual
temporal y que quienes periodo en el que el teocratismo en el poder alcanza su mxima expresi n el poder se explica en el contexto de la Un unidad y el integrismo en que viv a y se conceb a a la cristiandad estable de a las acuerdo reglas poder de base divina deb a ser ejercitado cidas por Dios No era materia de estudio cr tico sino de reglas pres
considerados herticos Es el
la que declar que el Papa era le negasen lealtad ser an
criptivas
para el buen
gobierno Pr ncipe a principios del siglo XVI es aproximaci n al poder sobre todo si tenemos en
obras Por
en su un
Maquiavelo
un
que escribe El
autor
de curiosa
cuenta la que
poca
ser
de
sus
lado lo
toma
como un
fen meno
puede
estudiado
forma y efectos Por otro

En lo el
es
prescribe
un
ciertas
conductas para l preferibles primero poder lo que debe ser utilizado para los fines del pr ncipe En
ciertos
instrumento
compromisos
a
morales
tomar
en
cuenta
al
segundo seala ejercerlo sobre todo

valor de la ciudada
la libertad de las personas que fue n a romana que Maquiavelo tuvo muy en alto
atendiendo
un
1 2
HINSLEY H F El
Concepto
de Soberan a Barcelona Editorial Labor
A 1972 S
A 1972 S
51 Cap I pp 52
H El Concepto de Soberan a Barcelona Editorial Labor HINSLEY F
Cap
Ill p 52
18
del
Los instrumentos esenciales para la conservaci n y acrecentamiento poder son las leyes y la fuerza militar Ya he dicho que si os
pr ncipes quieren
que
su
poder
sea
durable
lo deben apoyar
cimientos s lidos Consisten pues los principales fundamentos de los estados ya sean antiguos ya nuevos o mixtos en las buenas leyes y en las buenas tropas 3
en
luego
pone nfasis
en
la
importancia
que para l tiene la fuerza
El arte de la guerra
es
el nico estudio
que deben dedicarse
propiamente la ciencia de los que gobiernan De sus progresos en ella pende la conservaci n de sus propios esta dos y su acrecentamiento de modo que por haberse aventajado en este estudio han subido muchas veces los a la particulares simples
por
ser
los
pr ncipes
dignidad
mente
so
suprema al paso que en otras cayeron de ella vergonzosa los soberanos por entregarse a un cobarde y afeminado repo
Ciertamente consiste la
un
prdida
en su
de
arte
tan
importante
nuevos as
como
la estable y
desprecio adquisici n de otros pac fica posesi n de os adquiridos

en
de los estados
el
cultivo la
4
Y nos an
es en en
la medida que el
poder hay
que detentarlo
a
preciso
tomar las medidas que conduzcan

o
propias ma garantizar tal ventaja

en
las
lo relativo al cario
al temor del
pueblo
volviendo a mi primera cuesti n acerca de si temido que como los hombres aman por libertad o por capricho y por el contrario temen segn el gusto del que los gobierna un pr ncipe prudente no debe contar sino con lo que est a su disposici n pero sobre todo cuide segn ya tengo advertido de hacerse temer sin llegar a ser aborrecible 5
pues vale ms
ser
Concluyo
amado que
3 4 5
MAQUTAVELO El Pr ncipe Madrid Editora EDAF S A 1989 Cap XII p 63
MAQUTAVELO
XIV p 73
El
Pr ncipe Madrid Pr ncipe Madrid
Editora EDAF S A 1989 Editora EDAF S A 1989
Cap Cap
MAQUTAVELO
XVII p 84
El
19
Esta afirmaci n
va
aadida
otra
sobre las calidades
personales
del
pr ncipe
que
merece
destacazse
Gran dicha ser a todas las buenas raleza

no es
la verdad hallar que he
un
pr ncipe
que reuniera
prendas
sealado
pero como nuestra natu
perfecci n es necesario a lo menos que prudencia para preservarse de aquellos pr ncipe vicios y defectos que pudieran perderle Debe librarse tambin si le es posible de los otros defectos menores que no pueden compro meter su seguridad ni la posesi n de sus estados mas si fuese su
capaz de tanta bastante
tenga el
perior
no
asus
fuerzas el librarse de ellos no debe incomodarse para

en
incurrir
las faltas graves que causar an su ruina

se
Tampoco
debe repazaz en que la conservaci n de tal
calidad
que
vituperen en l los vicios que son tiles para sus estados porque bien meditadas las cosas parece buena y laudable le perder a inevitablemen
te y de tal otra que
parecer
mala y viciosa
depender
su
conve
niencia
yseguridad 6
poder est aqu clar simamente marcada en plano subjetivo gobernante sus conductas deben enderezarse a controlarlo y lo har mejor si cultiva en s mismo las habilidades y vi cios que lo hagan ms apto para triunfar en la lucha con quienes se lo
La instrumentaci n del
del el
disputen
Sin
embargo
por
la situaci n ideal
su
es
aquella en
la que el
pr ncipe
es
fuerte y
querido
pueblo
el
Por estas
razones
pr ncipe
que tiene
una
ciudad bien forti

no
ficada metido modo
yest
con
seguro del afecto de
sus
habitantes
puede
se
ser aco
sujetas
ventaja porque las cosas a mudanza que es casi imposible

tan
de este mundo
hallan de a
se
mantenga
el
agresor con su ejrcito rodando un estados y delante de una plaza que est
ao entero fuera de sus
propios
bien defendida 7
6 7
MAQUTAVELO
Cap XV p 77
Nic las EL Pr ncipe Madrid Editora EDAF S A 1989 Nic las E Pr ncipe Madrid Editora EDAF S A 989
MAQUTAVELO
Cap X p SR
20
En
s ntesis Maquiavelo
se
aproxima
su
al
poder
y lo mide utilizando
elementos de la historia y tambin

su
propio
criterio frente al mundo de
tiempo En este sentido se aproxima al fen meno con preguntas t pi cas del soci logo aunque su discurso final sea el de un consejero de pr ncipe que busca facilitazle e poder en cantidad y calidad objetivos del poder son las buenas le Subjetivamente el poder consistir en el desarrollo de capacidades que permitan ejercitarlo con ventaja sobre los oponentes E pr ncipe no debe reparar en medios ni reglas para obtener e incrementar su poder Sin embargo la mejor alternativa es aquella en la que el gober nante encuentra de su lado la aceptaci n del pueblo y la fuerza bien em pleada Desde luego pocos podrn hacerlo con la ponderaci n necesaria
su
En
criterio
los elementos
yes y a fuerza
Mientras
muchos
antes
despus
de l consideraron que el
poder
problema moral Maquiavelo introdujo un criterio de medici n y de apreciaci n del poder en s mismo como un factor de la pol tica que crec a o disminu a segn las habilida des ylas decisiones del gobernante En este sentido se adelant a las
ser como un
deb a
tratado exclusivamente
concepciones de del siglo XIX
naturaleza
sociol gica
que
surgirn
con
fuerza
partir
Juan Bodino escribi parte del relaci n al
siglo poder
a
XVI No pero
Repblica en la ltima adopt posici n Maquiavelo en s lo caracteriz como un poder soberano sin l
sus
Seis libros de la
la
anal tica de
mites terrenos sometido s lo

de esta manera dental
como
Dios y la Ley Natural Dio absoluta monarqu a que emerg a ya en la forma de gobierno ms avanzada de la
a
fundamento
la
Europa occi poca Todo co

tiene para la
or
mienza para Bodino
con
el carcter esencial que el
poder
ganizaci n pol tica

Pero del mismo modo que el nav o s lo
es
madera
sin forma de
barco
cuando
se
le
popa y el puente los miembros y partes de esta y todas las familias y cuerpo deja de ser repblica 8
quitan la quilla que sostiene los lados la proa la as la repblica sin el poder soberano que une todos
colegios
en un
solo
BODINO Juan Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar A de Ediciones 1973 I2 p 19 S
21
En
realidad
el
poder
se
manifiesta para nuestro autor

a
como
la atri
buci n de
regular
la vida social
travs de las
leyes
dietas
un sus
cargos comunes
patrimonio comn
ley
a
comunes
amigos
9
enemigos sino e poder
comunes
no
determinan la existencia de
cada
uno
estado comn sbditos
soberano de dar la
de
tiene
Segn Bodino el poder pblico es soberano y llega a ser tal si con conjuntamente las dos caracter sticas de ser perpetuo y absoluto
Sobre el carcter perpetuo dice
Digo
los
que este
conceda
preciso ahora aclarar lo que significa poder soberano poder es perpetuo puesto que puede ocurrir que se poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado
es una vez
cuales
no
transcurrido este
no son
ms que sbditos Por
tanto
puede
llamrseles
pr ncipes
soberanos cuando ostentan tal
poder ya que solo son sus custodios o depositarios hasta que place al pueblo o al pr ncipe revocarlos Es este quien permanece siem pre en posesi n del poder 0
Y sobre el carcter absoluto dice
Examinemos ahora la
mos
otra
parte de
nuestra
definici n y
vea
qu significan las palabras poder absoluto El pueblo o los se ores de una repblica pueden conferir pura y simplemente el po der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de sus personas y de todo el estado a su placer as como de su suce si n del mismo modo que el propietario puede donar sus bienes pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad lo que cons
tituye la verdadera
donaci n
no
As la soberan a dada a un pr ncipe con constituye propiamente soberan a ni poder
cargas y condiciones absoluto salvo si las
9 10
BODINO Los seis libros de la de Ediciones 1973 1 7 p 46 BODINO Los seis libros de ln
Repblica
A Madrid Editorial Aguilar S A Aguilar S
Repblica Madrid
Editorial
46 de Ediciones 1973 1 8 pp 47
22
condiciones divina
Este bre la que
o
impuestas
al nombrar al
pr ncipe
derivan de las
leyes
11 natural
l mites dentro de la
estructura
se
poder no reconoce ejercita
pol tica
so
la persona del soberano est de derecho por mucho

tanto
siempre
es o
exenta
a
en
trminos
poder
y autoridad que d
otro
Nunca da
o
que
no
retenga ms para s y jams
excluido de mandar
o
de
conocer
por
prevenci n
causas a u
concurrencia de las que ha
que
sea
quisiere
comisazio
su
de las
u
evocaci n encargado a
el
del modo
su
sbdito
que
oficial
quienes puede quitar

o
virtud de
comisi n
oficio
tolerarlo todo
poder el tiempo
atribuido en
qui
siera 12
Tampoco est sometido nista
otros
l mites externos que
no sean
Dios
la Naturaleza y el Derecho de Gentes
entendido
en
el sentido
roma
quien no est sujeto a pr ncipe soberano puesto que todos los pr ncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos Y al contrario puede suceder que uno de los sbditos est dispensado y exento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de su El sbdito repblica y no por ello ser pr ncipe ni soberano que est exento de la autoridad de las leyes siempre queda bajo la obediencia y sujeci n de quienes ostentan la soberan a Es necesa rio que quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o en mendar las leyes intiles esto no puede ser hecho por quien est sujeto a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el pr ncipe est exento de la autoridad de las leyes El propio trmino latino ley implica el mandato de quien tiene la soberan a 13
as
Si decimos que tiene

no se
poder
absoluto
leyes
hallar
en
el mundo
1l 12 13
BODINO Los seis libros de la
Repblica Madrid
Editorial
A Aguilar S A Aguilar S A Aguilar S
de Ediciones 1973 I 8 p 50 BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial de Edicioncs 1973 1 8 p 47 BODINO Las seis libros de la
Repblica Madrid
Editorial
de Ediciones 1973 1 8 pp 52 51 23
En rasgos
definitiva Bodino desarrolla una

son
teor a del
poder pol tico
cuyos
principales poder poder

es
los
siguientes organizaci n pol tica

porque
sin
El
el elemento esencial de la
a
vertebra y da sentido
El tiene que
todos los dems elementos

absoluto y perpetuo para el
ser
gobernante
organizaci n pol tica Si estas carac ter sticas no ocurren a cabalidad entonces el poder no es soberano y en realidad no reside en quien lo ejerce El soberano est ms all de las leyes y lo esencial de su poder es
restricci n alguna dentro de la
leyes para los dems sin estaz atado a ellas Los nicos l mites al poder son Dios el Derecho Natural y el Dere
dictar las cho de Gentes
Tiene a virtud de estructurar el
una
doctrina clara y consistente sobre
poder pol tico pero no pretende estudiarlo en su realidad misma Es prescriptivo no anal tico Sin embargo bueno es decirlo las concepcio
nes
rodean
de Bodino permanecen entre nosotros muchos de los conceptos que a la soberan a del poder pblico son an calcados de sus escritos Los l mites de Dios el Derecho Natural y el Derecho de Gentes
se
rn
siempre
relativos
en
la sociedad
pol tica porque
el
pueblo
en
no
ejercita
control
alguno
y porque la institucionalidad estatal
podr
ca el r
limitar cabalmente al
pr ncipe
del que habla Bodino En la

en
poder
a
absoluto sobre la tierra residir
el
germen no prcti gobernante quien esta

debern obedecerle
an
sujeto
sus
propias reglas
un
morales Los
dems
Bossuet fue
cerrado defensor de la
su
obra para fundamentarla En mente de Dios al gobernante
bi
una
concepto el
monarqu a absoluta poder viene
y escri
directa
Dios estableci ellos reina sobre los Dios
los reyes como ministros suyos y por medio de Ya hemos visto que todo
pueblos Rom 1 XIII 2

El
poder procede
de
pr ncipe
aade San
Pablo
no en
es
ministro de Dios para el bien lleva la
Pero si haces el mal teme que de Dios
vano
espada
Es ministro
vengador
para
castigo
del que obra mal
Rom XIII 4
24
Los
en
pr ncipes
la tierra Por medio de ellos
obran como ministros de Dios y lugartenientes suyos ejerce su mando Ahora tratis de triun
far contra el reino del Par
Seor
que est
en
manos
de los
hijos
de David
XIII 8
Esta
es
trono de
un
la raz n de que hayamos visto que el trono rea no es el a mi hombre sino el del mismo Dios Dios eligi hijo
Salom n para sentarse en el trono del Seor sobre Israel I Par XXVIII 5 Y aade Salom n se sienta sobre el trono del Seor I Par XXIX
23 14
poder no admite par en la tierra porque viene directamente de Entre Dios otras cosas para Bossuet esto quer a decir que el pueblo no
ten a intervenci n ni cuenta que tomar del
Este
ejercicio
del
del
del
gobernante
no era
era
directa y exclusiva
con
Dios Sin
poder la relaci n embargo esta situa
ci n
equivalente a que el ejercicio del poder quedara al arbitrio gobernante Por el contrario Dios exig a que lograra el bien general Dios barro
cer e en
efecto
ha formado
en
todos los hombres del mismo almas

su
igualmente
ha puesto
sus
imagen
sin estable
ellos distinciones para hacer por un lado los orgullosos y por otro los esclavos y miserables No ha hecho a los grandes ms
entre
que para proteger
los
pequeos
no
ha dado
su
poder
ser
ms que para procurar el bien
pblico
y para
a los reyes el soporte del
pueblo 15
Sin
embargo
por
libre ni para el monarca ms ral divina y humana

La
grande que sea este poder poderoso est bajo la
no es
absolutamente
tutela de la
ley
natu
Dios
no
existe
justicia divina excluye el poder arbitrario Bajo la justicia de ningn poder libre por su naturaleza de la ley natural di
6
vina ohumana
14 15 16
BOSSUET Pol tico sacada de las
Sagradas
Escrituras Madrid Editorial
Tecnos 1974 Libro 111 art 2 p 54 BOSSUET Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Editorial Tecnos 1974 Libro Ill art 3 p 59 BOSSUET Pol tica sacada de las
Sagradas
Escrituras Madrid Editorial
Tecnos 1974 Libro VIII
art
1 p 197
25
El concepto de Bossuet en definitiva es el de un poder absoluto y transmitido directamente por Dios a Monarca que es el gobernante que Bossuet
siempre imagina
debe
ser
cuando trata el
tema
a
Sin la
embargo
no
es
un
poder
libre ni
arbitrario Adems de
conforme
a
humana
sobre
su
divina y la finalidad establecida la de realizar el

someterse
ley natural
una
bien de todos No
hay
un
anlisis del
poder
real pero s
prescripci n
naturaleza y l mites
John Locke desattolla
su
teor a
pol tica
partir
o
de los conceptos de
estado de naturaleza y de estado de sociedad

sus
nmonwealth Segn co
regidos por ciertas reglas siempre constituyen el Derecho Natural Sin embargo existe una diferencia precisamente en relaci n al uso del poder en el estado de naturaleza cada persona interpreta la norma y aplica las sanciones a los dems que a violan segn su saber y entender En el estado de sociedad tienen una autoridad comn que realiza dichas tareas para garantizar una mejor equidad en las decisiones Pero lo importante es que las relaciones de estado de naturaleza son cualitativas ocurren en cualquier condici n en la que dos seres humanos carecen de autoridad superior a ellos Por concepciones
establecidas y yue tanto tambin el concepto ser
ca
ambos estados estn
aplicable
sus
las relaciones entre
un
monar
absoluto ms all de la
ley
sbditos Dice
Resulta
en
pues evidente que la

como
ciertas personas consideran realidad

de ni
el
monarqu a absoluta a la que nico gobierno del mundo es
incompatible con la sociedad civil y por ello no pue siquiera considerarse como una forma de poder civil La fina
es
lidad de la sociedad civil
evitar y remediar los inconvenientes

se
del estado de Naturaleza que cada hombre es juez de su autoridad conocida

a
producen
forzosamente cuando
una
propio
caso estableciendo para ello
la que todo miembro de dicha sociedad
pueda
recurrir cuando sufre

una
disputa
la
algn atropello o siempre que se produzca que todos tengan obligaci n de obedecer All
no
donde existen personas que recurrir para que decida

en
disponen
en a un
de
esa
autoridad
quien
e acto las diferencias que surgen entre viviendo estado de Naturaleza Y rey absoluto y to
ellas
dos
esas
personas
se
siguen
en esa
situaci n
encuentran frente
a su
frente el
aquellos
Al
que estn sometidos
rgimen
ese
partirse
del supuesto de que
pr ncipe
absoluto rene
26
poder legislativo y e poder ejecutivo sin participa existe juez ni manera de apelar a nadie capaz de decidir con justicia e imparcialidad y con una autoridad para sen tenciar oque pueda remediar y compensar cualquier atropello 0 dao que ese pr ncipe haya causado por s mismo o por orden suya
en
s mismo el
ci n de nadie
no
Ese hombre lleve el t tulo que lleve Zar Gran Seor

se encuentra tan con
en
el que sea
como
estado de Naturaleza humano All y de

en un
con sus
sbditos
el resto del
carecen
que
este
de
una
gnero ley fija
donde existen dos hombres
mundo para que decida
las
jan
entre
ellos los tales hombres
juez comn al que apelar en disputas sobre derechos que sur siguen viviendo en estado de Na
turaleza
ybajo
todos los inconvenientes del mismo La nica dife
rencia lamentable adems para el sbdito o ms bien para el es clavo del pr ncipe absoluto es que en el estado de Naturaleza dis
pone de libertad para juzgar l mismo de su derecho y para defen derlo segn la medida de sus posibilidades pero cuando se ve atro
pellado
narca
en
su
propiedad
no
en
no
s lo
de
tiene
por a voluntad y por la orden de un mo quin recurrir como deben tener todos sino que lo mistno que si lo hubieran le la li
cuantos
viven
su
sociedad
de
a su
rebajado
se vea
estado comn de criatura

caso
o
racional
su a
se
niega
bertad de
juzgar
de defender
derecho De ah que
se
expuesto
todas las miserias y
todos los males que
pueden
esperar de
quien
se
encontrndose sin traba
alguna
en
un es e
tado de Naturaleza investido de

un
ve adems
corrompido
por la adulaci n
inmenso
poder 17
monarca
El
uso
de
poder
que hace el
absolutista
no
solamente
es
excluyente
porque el sbdito tiene libertad de
del estado de sociedad sino que inclusive degrada se halla ante el ejercicio de una violencia en la que
la relaci n
no co
ejercer
su
criterio y adems est ante

con sus
un
enemigo
o
rrompido
c a
por la adulaci n y armado
fuerzas militares
de
poli
7 LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge 91 La traducci n 327 par 90 University Press 1992 Cap Vll pp 326
al
espaol
est tomada de LOCKE John Ensayo sobre e
Barcelona Ediciones Orbis S A 1983 Traducci n del

Lzaro Ros
gobierru civil ingls de Armando
27
concepci n del poder que se fundamenta en el ejerci independiente de los intereses de las partes y eso preci samente ser el fundamento del poder dentro de la organizaci n pol tica No es una definici n de o que el poder es pero s una prescripci n de
Hay aqu
una
cio de autoridad
c mo debe cuando el
nos
ser
poder
La consecuencia que Locke extrae de todo ello es que no es de esta manera la relaci n entre huma
ejercitado
que se produce en dicho contexto no pertenece al orden del estado de sociedad sino al del estado de naturaleza que es prepol tico y retorna por tanto
a
la pura fuerza Las consecuencias de ello para el derecho de

eran sus
insurgencia
dos v as
en
clar simas y
no
escaparon al
propio
autor
que dio estas
textos
puede llegar a la disoluci n quien detenta el poder se despreocupa o abandona esa obligaci n hasta el punto de que ya no puedan aplicarse las leyes existentes Eso equivale abiertamente a llevar a la sociedad a la anarqu a y a di solver en realidad el gobierno Las leyes no se hacen porque s sino para su aplicaci n y para constituir de ese modo los lazos con que la sociedad mantiene a cada parte del cuerpo pol tico en su lu gar yfunciones debidas Cuando stas cesan por completo es evi dente que cesa tambin el gobierno y el pueblo se convierte en multitud confusa sin orden ni entrelazamiento All donde deja de administrarse justicia para a salvaguardia de los derechos de los
se
Existe otro modo por el que

esa
de
gobierno de ejecutivo supremo

un
clase
saber cuando
individuos y no queda dentro de la comunidad un poder que mane je la fuerza y provea a las necesidades pblicas no ha quedado
realmente
ningn gobierno No poder ejecutarse las leyes equivale simplemente a a no existencia de leyes y yo creo que un gobierno sin leyes resulta en pol tica un misterio inconcebible para la inteli gencia humana que es incompatible con la existencia de la socie
dad
18 Existe
en
segundo lugar
otro
modo de disoluci n de los go
18
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge University Press 1992 Cap X1X pp 410 411 par 219 La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S A 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro Ros
28
biernos y es cuando el uno yue el otro actan
poder legislativo
en
el monarca lo mismo el
a su
forma contraria
misi n
El cuerpo que
se
legislador
acta de
trata
manera
contraria
la misi n pro
le ha confiado cuando
de invadir lo que
constituye
haciendo
piedad
das
El
de los sbditos hacindose ellos

o
mismos
a una
fracci n de la comunidad dueos

libertades y bienes del
soberanos absolutos de las vi
pueblo 19
ser
poder adems
no
debe
ejercitado
arbitrariamente Los ele
mentos esenciales de lo que hoy conocemos por Estado de Derecho se hallan ya en John Locke al sealar que las leyes preestablecidas son ne
cesarias para el
uno
correcto
ejercicio
todo
el
de la
sepa
sus
deberes y derechos y
autoridad de manera que cada tambin los l mites del ejercicio del
Locke la finalidad de fue establecido al pa
poder
mismo
Despus
de
lograr
sar
el bienestar social y por ello
poder tiene en precisamente
del estado de naturaleza al estado de sociedad
As
como
el
poder
de que
dispone
el
gobierno
le ha sido debe
ser
con
ferido nicamente para el bien de la sociedad y trario
no
arbi
yejercido acapricho de esa misma manera debe ser ejercido leyes establecidas y promulgadas De ese modo esta el en condiciones de conocer sus deberes y vivir seguro r pueblo a salvo dentro de los l mites de la ley los gobernantes por su y mantendrn dentro de los l mites debidos y el poder que parte se tienen en sus manos no los empujar a emplearlo para finalidades y
por medio de
recurriendo
y
a
las que no
medidas que los miembros de la sociedad no conocen se habr an acomodado voluntariamente 20
19
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge llniversity Press 1992 Cap XIX p 412 par 221 La traducci n al espa ol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo
na
Ediciones Orbis S A 1983 Traducci n del
ingls
de Armando Lzaro
Ros 20 LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge University Press 1992 Cap XI p 360 par 137 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensnyo sobre e gobierno civil Barcelo na Ediciones Orbis S A 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro
Ros 29
Y que la
camente
ley
debe
ser
establecida por
en
cierta preexistente aquellos que tienen el
no
arbitraria y democrti
mandato del
pueblo
que
da claramente dicho
el
siguiente pasaje
He
aqu
los l mites que la misi n que le ha sido encomendada por
ley de Dios y la ley natural impone al poder legislativo de toda comunidad pol tica cualquiera que sea su forma de gobierno 1 Tienen que gobernar de acuerdo con leyes estable cidas ypromulgadas que no debern ser modificadas en casos par ticulares ytendrn que ser idnticas para el rico y para el pobre
para el favorito que est el arado 2 Tales no que el bien del bre los bienes del directamente
o en no
la sociedad y por la
leyes pueblo 3 No se debern percibir impuestos so pueblo sin el consentimiento de ste que lo dar
sus
la Corte y para el labrador que empua tendrn otra finalidad en ltimo trmi
por medio de
a
representantes Esto
que el
menos en
se
refiere casi
funciona comunida
exclusivamente de
una
los
gobiernos
o
en
poder legislativo
manera permanente aquellas pol ticas en que el pueblo no ha reservado una parte del poder legislativo a representantes que l elige de tiempo en tiempo 4 El poder legislativo no debe ni puede transferir la facultad de hacer le yes aninguna otra persona tiene que dejarla all donde el pueblo la
por lo
des
situ
21
Podemos as concluir que do dentro de los l mites de la
segn Locke
el
poder
debe
ser
ejercita
es
Ley
Natural y de la las determinaciones
tablecidas por el pueblo al pasar del estado de naturaleza al estado de sociedad Que el poder debe ser ejercitado a travs de normas
preestablecidas
rechos jeto aleyes
Locke
no
y de
permanencia
a
que
garanticen
Que
el
no
el conocimiento de de
estar
su
deberes y l mites
aotras
la autoridad
gobernante debe
un
y sobre el sbdito
autoridades para que el
compartiendo
una
elabora
teor a de
ejercite poder poder con otros rganos pues si bien separaci n de poderes en sentido estricto
absoluto
21
LOCKE John Two Treotises of government Great Britain Cambridge University Press 1992 Cap XI p 363 par 142 La traducci n al espaol esta tomada de LOCKE John Ensnyo sobre el gobierno civil Barcelona
Ediciones Orbis S A 1983 Traducci n del
ingls
de Armando Lzaro
Ros
30
trabaja
tre
sobre la divisi n y
monarca
al encargo de
operada por a Revoluci n Gloriosa de 688 en Parlamento y todo ello debe realizarse dentro del respeto legislativo dado por el pueblo a los elegidos Es un concepto
poder
enmarcado dentro de l mites bastante
precisos
de la democracia radical
Rousseau establece los
marcos
generales
contempornea
de sociedad para cada
uno se
Considera que el paso del estado de naturaleza al estado produce paza garantizar la libertad y propiedad de todos y al cuota de
ello
uno
los miembros del al otro

una
pueblo contratan entre s poder de manera que

uno
mismos dndose
de os otros el
es
lo que cada
como
pierde
lo que gana cada viceversa As el poder resi y

es
de
en
pueblo
reunido
conjunto
que
el soberano que detenta
la soberan a
As bre todos
como sus
la naturaleza ha dado al hombre
un
poder
que
absoluto
un
so
miembros el pacto social da al cuerpo

toma ya he
pol tico
poder
por
absoluto sobre todos los suyos Es ste el mismo
poder
dirigido
la voluntad
general
como
dicho
el nombre de soberan a
22
Este
es un
poder
absoluto que resulta determinado por la voluntad
general expresada segn Rousseau esta voluntad ge neral no requiere unanimidad sino mayor a simple Sin embargo al rea lizar el pacto social no se enajena todo el poder sino s lo la parte necesa
ria
por los ciudadanos
Cul
es
esta
parte necesaria Dice Rousseau que e mismo pueblo la
determinar
Convinese
en
pacto social de
uso es
que todo lo que cada individuo enajena mediante el poder bienes y libertad es solamente la parte cuyo
e
de trascendencia
importancia
preciso convenir tambin que el soberano necesidad

Tan pronto
en como
para la comunidad mas es es el nico juez de esta
el cuerpo soberano lo
sus
exija
el ciudadano est
el deber de prestar al Estado
servicios
mas
ste por
su
par
22
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taums Ediciones A 1966 Libro ll Cap 1V p 34 S
31
te
no
puede
como
puede recargarles con nada que sea intil a la comunidad no ni aun quererlo porque de acuerdo con las leyes de la raz n con las de la naturaleza nada se hace sin causa 23
Desde
luego
un
que habr
un
tivas pero ser

de
comisionado del que la
aspirar
otra
garant a
gobierno encargado de las labores ejecu pueblo que ni contrata con l ni pue que le d o le quite en cada caso el pue
sea
blo mismo Esto hace que el
poder
ejercitado
de acuerdo
ciertas
a
re
glas que l llama de rango y de acuerdo a dad esencia que deben tener las personas
para Rousseau tambin a conceptualizaci es importante para la igualdad como
ley
en
y que vincula
la sociedad
igual Desde luego

su
la
n queda
de la
riqueza
rol social
reafirmado
en
la cita que
transcribimos
Ya he dicho lo que entiendo por libertad civil En cuanta a la igual debe entenderse por tal el que los grados de poder y de riqueza absolutamente los mismos sino que el primero est al de
dad
sean
no
toda violencia y que no acuerdo con las leyes y

sea
abrigo ejerza jams sino en virtud del rango y de en cuanto a la riqueza que ningn ciudadano
se
poder comprar a otro ni ninguno bas pobre para obligado venderse lo cual supone de parte de los de bienes y de crdito y de parte de los pequeos moderaci n grandes moderaci n de avaricia y de codicia 24
para
a
suficientemente
opulento
tante
ser
El
poder
no
para Rousseau
es
esencialmente popular absoluto pero

la libertad y la
respetuoso de los l mites que

bernante tendr ms
imponen
a
poder
que el que le
permita
ley
el
propiedad El go pueblo y en todo
caso debe
ser
ejercitado
de acuerdo
rango y
Como
lo esencial del
podemos apreciar del estudio de estos poder para ellos es lo siguiente

de
una u
clsicos connotados
Todos
otra
manera
prescriben
sobre el
poder general
23 24
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones A 1966 Libro II Cap IV p 34 S ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones A 1966 Libro II Cap XI p 55 S
32
mente
con
criterios de tica Cada
uno en
tiene
un
concepto distinto al
de los dems pero todos coinciden de uso que se deben acomodar a
que debe haber ciertas
reglas
reflexi n
es
aplicable
inclusive
principios y Maquiavelo
al bien comn Esta
Todos parten de que el
poder es consustancial a la organizaci n po l tica porque vertebra todos los elementos de la sociedad dndoles
direcci n
e
impulso
Puede decirse que
no
hay
sociedad
pol tica
sin
poder
Hay diferencias marcadas entre todos ellos en relaci n al origen del poder Para algunos viene directamente de Dios y por consiguien te el pueblo no tiene injerencia en l Bossuet es el ms claro de fensor de esta posici n Para otros tiene origen en las reglas que el pueblo establezca normalmente segn la teor a en el contrato so cial y el ms claro exponente de esta posici n es Rousseau Final mente Maquiavelo considera que es el gobernante mismo el que puede modelar con su conducta el poder que adquirir Si bien en
su
obra virt y fortuna tienen ambas que
ver con
el destino del
pr ncipe sus capacidades propias son muy importantes Esto no ex cluye que el apoyo popular sea trascendente pero nuevamente a ojos de Maquiavelo la posibilidad de que el pr ncipe cuente o no con l depende de su actuaci n
De entre todos ellos
Maquiavelo
como es a
es
el nico que
se
adelanta
su
tiempo
experien extrayendo lo que a su juicio es relevante como lecci n para el Pr ncipe que l desea unifique por fin a Italia Ser recin en el siglo XIX que la sociolog a positiva inicie el estudio del poder como fen meno so
cia de grandes gobernantes
lo
y estudia el
poder
Lo hace analizando la de a historia y
largo
cial paralelamente
los esfuerzos de los constitucionalistas por
en
cerrarlo dentro de l mites

Un autor clsico
jur dico pol ticos

es
en
materia de anlisis social
Weber Sobre el
poder
dice lo
siguiente
Poder
significa
una sea
la
probabilidad
social
de
imponer
la
propia
volun
tad
dentro de
que
relaci n
an contra toda resistencia y

esa
cualquiera
el fundamento de
probabilidad
33
Por dominaci n debe entenderse la obediencia

a un
probabilidad
de encontrar
mandato de determinado contenido entre personas
dadas por disciplina debe entenderse la probabilidad de encontrar obediencia para un mandato por parte de un conjunto de personas
que tica
en
virtud de actitudes
arraigadas
sea
pronta simple
y autom
poder es sociol gicamente amorfo Todas las cualidades imaginables de un hombre y toda suerte de constelacio nes posibles pueden colocar a alguien en la posici n de imponer su
El concepto de
situaci n dada El concepto de dominaci n tiene s lo puede significar la probabilidad por eso que ser ms preciso y de que un mandato sea obedecido voluntad
en una
El concepto de disciplina encierra el de una obediencia ha bitual por parte de las masas sin resistencia ni cr tica 25
La
aproximaci n
inclusive
que
de Weber al concepto de
o
poder
est
desligada
de
cualquier objetivo que

na
contenido tico
notar
no
prescriptivo depende siquiera

en
Toma
la idea
como un
hecho
de la
capacidad
de la perso
Hay
que
no
toma
cuenta como
variables definitorias nin
del sujeto con poder Por el contrario da como guna de dichas cualidades la de definici n que imponga su voluntad probabilidad la diferenciaci n entre
Tambin
es
la dominaci n y la
mos nes
importante disciplina
poder
de
un
lado y
del
otro
En estos dos ltimos casos esta de acatamiento de las decisio
ante
formas de da las
obediencia
rdenes El
es
decir
es
quien objetivos bien

que
no
se
de
poder
es un a
distinto
mediante obediencia bien mediante otras formas de
sici n En cierta medida
poder
gnero
que
logra sus impo abazca diversas especies

a
ellas porque
reducen exclusivamente
la
la dominaci n y la obediencia constitucional define precisa
Snchez
mente
Agesta desde
como
perspectiva
al
poder
productor
de obediencia Dice
25
ura WEBER Max Econom a y Sociedad Mxico Fondo de Cul Economica 984 p 43
34
E de
poder
en
es una
causa
una
energ a
o
un
impulso
es
en
aproducir
una
un
efecto Acto de poder
que como tal tien general aquel que in
fluye
es
la conducta de otro
en
de otros hombres Pero el
poder
no
causa
el orden de la naturaleza
f sica sino
en
el orden
moral de la existencia humana El movimiento que genera el im pulso del poder no se transmite a travs de un efecto mecnico
sino por
espec fica que corresponde a su carcter moral la hay poder sin obediencia El poder como principio motor puede definirse simplemente como la capacidad de encontrar
una
va
obediencia No
obediencia Mandar y obedecer

se
son
los elementos internos
en
que
resuelve la acci n del
poder
se
y estn tan ntimamente
tre s que taca

ma
rec procamente
a
engendran
a su
Es la obediencia
vez
yforma el imperio
de conducta
el mando
ligados en quien des quien impone una nor
la voluntad del que obedece
El
impulso
cen
del mando surge pues de las mismas razones que ha sumisa la voluntad del que obedece No manda quien quiere
sino
curiosa
quien puede quien encuentra obediencia Esta es quiz la ms paradoja del orden social La ra z del poder hay que buscar
los motivos de obediencia
un en
la
en
el ms estricto valor de
ese
tr
mino Motivos que tienen

mente
carcter
vario
aunque estn
perfecta
vinculados
la racionalidad humana El fundamento sociol

su
gico
nes
del
poder
es
en
ra z racional
a un
pero en
sus
manifestaciones
de motivacio
concretas
aparece
ligado
cuadro
complej simo
psicol gicas 26
en
Como
la
concepci n
de
Weber
el
es
poder
est localizado
aqu
en
el mbito de os hechos manda el que
obedecido
a
el que encuentra idea de que el
obediencia Es
importante
rescatar
de Snchez
Agesta la
poder
una
es
una
energ a
porque hace
analog a
la naturaleza la
energ a
es
fuerza que abre caminos El poder lo hace a travs de la actuaci n humana Tal vez haya que aclarar que Weber y Snchez Agesta utilizan la
palabra
obediencia
en
una
cierta situaci n de
sentidos distintos para Weber forma parte de legitimidad clar sima en el concepto de disciplina
26
S`NCHEZ AGESTA Luis
Principios
de Teor a Pol tica Madrid Editora
Nacional 1983 p 363
35
un
poco ms difusa
en
el de
dominaci n para Snchez Agesta aqu

no
la
palabra obediencia parece querer decir acatamiento final de la quien quiere sino quien puede y ello ocurre segn la parte indica que cita por motivos varios Luego el propio Snchez Agesta la obe aunque la racionalidad forma parte de las variables que permiten diencia en el fondo el cuadro completo tiene que ver con motivaciones alu psicol gicas complejas Sin duda en esta parte nuestro autor quiere
dir aotras reacciones humanas
recibe obediencia
como
el
el miedo los sesgos culturales y
pol ticos etc
que han
der si lo medimos va creemos que luego
permitido cualquier vara
uso
irracional y an absurdo del po

a
vinculada
la racionalidad En definiti
de este anlisis tambin Snchez
Agesta
conside
no
ra que si se produce la imposici n de la voluntad el ocurre tal cosa entonces no existe
poder
existe y si
La cita de Snchez
Agesta permite
en
ver con
mucha claridad que el
poder
nas se
es una
fuerza ubicada
el coraz n de las relaciones entre perso
Se
quiere
tica porque puede mandar por diferentes razones de naturaleza hacer el bien porque se busca un orden esencial en el medio
se
social porque
tiene la
pasi n
del
poder
porque
etc
se
desea
imponerse
sobre los dems porque se busca hacer dao tivo el poder no tiene coloraci n tica
A tad por
su
Como fen meno
obje
vez el
causas
poder puede lograr su cometido de imponer la independientes de la tica puede ocurrir porque es
volun debido
la organi para buenas causas porque es un valor en s mismo dentro de zaci n como en las instituciones armadas porque la persona tiene mie
do oporque Si
este
simplemente
es
tiene
su
voluntad anulada por la violencia
etc
la objetividad y la ausencia de reglas nfasis en el poder pol tico que es el ticas suelen presentarse con mayor La historia est regada de abusos que se ejercita en los asuntos pblicos el
poder
en
general
y de
prepotencia
El
en
el
ejercicio
del
poder
causa
poder ser de esta manera un hecho que obedece a cualquier libre que permita imponer la voluntad Es una energ a una fuerza
en
y as ocurre cho yotra
la sociedad Desde
como
luego
una cosa es
reconocer este
he
aceptarlo
la
mejor
del
forma de ocurrencia del
manidad ha buscado desde mucho los dos ltimos
siglos
nismos de control del
partir poder que

a
tiempo y ha constitucionalismo
poder la hu empezado a plasmar en

una
serie de
meca
han ido
ganando
terreno
aceptaci n
36
Los aportes tanto de los clsicos antes reseados
como
de la socio
log a
tas
de Derecho
politolog a contemporneas reflejan Constitucional quienes proyectan

se en
la obra de los tratadis

estas
ideas al
trabajo
sistemtico sobre el ordenamiento jur Dice Burdeau
dico
del Estado
Toda sociedad
se
ordena
en
torno
a un
cierto ideal de vida
en
comn
se
desarrolla dentro de
sus en
un
estado de conciencia nacido de

se
la solidaridad por la cual
miembros
sienten unidos Pero

ser
no
puede
da por
vivir y convertirse
un
una
realidad hist rica sin
estimula
en es
fuerza motriz que provoca y controla los movimientos

se
vista de los cuales el Poder gar
armoniza el
pol tico aoponerlos como

es una
Poder y sociedad
un
organismo nacen juntos
social Esta fuerza

No
hay
pues lu
autoridad aspecto de la ant tesis libertad

es
El Poder
condici n del orden y la libertad s lo

es
posible
dentro del orden Por ello el Poder
lencia porque por una parte no se por otra sin la actuaci n de un Poder inerte avocado a la decadencia 27
Burdeau retoma
el fen meno social por exce concibe fuera de la sociedad y

una
sociedad
es
un
cuerpo
aqu
los
bles
autores liberales aad an

en
el tema clsico de que el orden y la libertad aqu tambin a la propiedad s lo son posi
es
el estado
se
sociedad
que la ttico
haga cumplir
a
Interesa
la libertad
sino
decir bajo ley y con la autoridad comn Burdeau destacar que e poder no es anti a su condici n esencial La raigram precisamente
en
bre de este
pensamiento poder
la teor a del contrato social
es
clara
es
Pero el
motor
no es
solamente base de la libertad

a
tambin el
de
de la sociedad Sin l est condenada

este
la decadencia por falta de

en
movimiento Tambin
argumento ha sido visto
el
pensamiento
Bodino
aunque
bajo
forma diferente
Esta relaci n entre pero por teor a constitucional Sin

nuestro autor
en
poder y sociedad es excelentemente expresada general es recogida como principio por toda la embargo los autores contemporneos profundi
27
BURDEAU Georges Derecho Constitucional Madrid Editora Nacional 1981 p 21
Instituciones Pol ticas
37
zan
l tica poder
ms que los liberales clsicos la relaci n entre Estado y Derecho Heller dec a Las relaciones entre el del Estado y el
sociedad po
poder
tanta
de
tan
gran
importancia y
con
frecuencia mal
Derecho tema entendido pue
den tico
de modo
en
virtud de su
genera caracterizarse diciendo que todo poder pol propio sentido aspira a la forma jur dica esta
en
blecida
yasegurada
dencia porque
mente
por rganos estatales Y ha de extraar tal ten el Estado moderno el Derecho representa normal
la forma necesazia de
como
manifestaci n
de todo
tanto desde
un
punto de
vista tcnico
ra
poder pol tico que quie no siempre pol tica mente ms perfecta de a dominaci n pol tica porque hace posible por lo genera y a la larga la orientaci n yordena ci n ms preci sas ypracticables del obrar pol tico es decir la previsi n y la im putaci n ms seguras de la conducta que constituye y activa al po
afianzarse Es la forma tcnicamente aunque
der del Estado
espiritual tico
28
planteamiento de Heller no consiste solamente en que el mejor ejercicio del poder es el Derecho dice que en el Estado moderno todo poder pol tico en virtud de su propio sentido aspira a la Es decir sostiene que contempor formajur dica establecida neamente la mejor forma de expresarse del poder pol tico es la forma ju
El
veh culo para el
r dica Este es indudablemente

no
un
nalismo actual aporte del constitucio
existente
en
los
pensadores
liberales clsicos Si bien ellos sentaron la
base del Estado de Derecho diciendo que el
mejor ejercido me diante leyes justas pensamiento que ya encontramos en Maquiavelo como fue oportunamente dicho no llegaron tan lejos como a afirmar el poder aspira a la forma jur dica establecida Tal vez Locke pueda que
era contener
poder
tcitamente afirmaciones
como
sta
pero
no
con
la
con
tundencia que las expresa Heller

Con los constitucionalistas el
contemporneos
no
as
queda consagrado
principio
que
de que el
poder pol tico
debe
ser en caso
alguno
la pura
energ a
que
queda al arbitrio del pr ncipe Debe enmarcarse en normas referidas a l regulan su utilizaci n y sus l mites Estado Derecho y
28
RELEER Hermann Teor a del Estado Mxico Fondo de Cultura Econ mica 1977 p 261
38
poder pol tico

la
no
deben caminar
separados
a
en
adelante cuando
se
menos
en
independizan de las nor mas aunque hay que reconocer cada vez el uso del poder puro es ms dif cil de encontrar en las organizaciones pol ticas contemporneas y
concepci n los hechos
veces
doctrinal
cuando aparece
no
suele durar
mucho
Es sabido que el te rico
contemporneo
que asumi
es
en
todas
sus
dimensiones la identificaci n entre Estado y Derecho
Hans Kelsen
Aqu
habla de las relaciones entre estos elementos y el
poder
Entre los tres elementos del Estado el
sici n
peculiar sima
con
En la doctrina tradicional
poden ocupa una po constituye por as

una ne
decirlo
la mdula substancial del
Estado
del cual cre ase

un
cesidad afirmar
insistencia que tiene
poder
a
simple
a
mente que l es poder en la naturaleza de poder

esa
Precisamente debido
con
esta insistencia
ant tesis
propia del Estado el Derecho que problemtica

del Estado Para ello el
en
vi se ste llevado
domina toda la Teo el ele

natura
ra
contempornea
precisa comprender
sentido fctico
Estado poder lista como una especie de fuerza f sica que acta en sentido causal no podr a expresar otra cosa sino el hecho real de que unos hom
mento
fundamental del
bres someten a otros y les fuerzan a realizaz una determinada con duct Pero desde este punto de vista no pueden nunca compren derse las acciones humanas y s lo a ese punto de vista son dadas tales acciones como actos estatales y ningn poder de cual
quier
al
en
referencia
podr explicarse como poder del Estado La espec fica a la unidad de una corporaci n la imputaci n Estado s lo es posible sobre la base de un orden normativo
virtud del cual del anchuroso campo de la conducta humana
un
clase que sea
son
seleccionados ciertos actos de
particulares humanos cualificados des
espec ficamente normativo y enlazados en esa constituye el Estado Como aquel orden s lo puede ser el orden jur dico como el acto calificado con arreglo a las nor mas de acto estatal es un acto del mismo modo el poder jur dico del Estado tiene que ser un poder jur dico es decir su propia vali
unidad que
punto de vista
dez 29
29
KELSEN Hans Teor a General del Estado Mxico Editora Nacional 1973 p 125 39
ble
en
Con Hans Kelsen Estado y Derecho son una misma cosa insepara rec procamente definible Por consiguiente el poder pol tico no pue
de solamente
aspirar
a ser
Derecho
como en
el
caso
de Heller Ms
bien
organizaci n pol tica contempornea de la sociedad es el Estado y que el Estado es Derecho el poder pol tico no puede ser sino poder jur dicamente establecido Esta es a nuestro juicio la consa graci n de esa larga aspiraci n que viene desde los liberales clsicos y que pide la regulaci n del poder pol tico de acuerdo a reglas de tica Se
realiza
a sus normas
la medida que la
travs de la Constituci n que es la que funda al Estado y le da bsicas de funcionamiento y ejercicio de poder Es de llamar
la atenci n
c mo
en
un
per odo
relativamente corto de la historia de la
humanidad el constitucionalismo ha
sobre
legitimarse tan profundamente enemigo poderoso y anticonvencional como es el poder pol tico objetivamente considerado Desde luego a Kelsen no escap la diferencia entre poder puro y poder podido
a un
afirmarse y
todo frente
tan
jur dicamente
considerado Dice
La do
con
palabra poder
distintos
no es
tiene diferentes
significaciones
a
de
acuer
esos
usos
El Poder del Estado
que el
sino a validez y eficacia del orden sujeto de cuya unidad deriva la del territorio y la del pueblo El del Estado tiene que ser la validez y eficacia del orden jur
encuentra
pueblo se jur dico poder dico na

un
cional
si la soberan a ha de considerarse Pues la soberan a nicamente

como
como una ser
cualidad de tal
poder
puede
la cualidad de
emanan
orden normativo considerado
autoridad de la que
los
diversos derechos y obligaciones de los tres poderes del Estado la
Cuando por otra parte se habla palabra poder es entendida en el sentido de una funci n del Estado y entonces se admite la exis tencia de funciones estatales distintas 30
Kelsen admite diversas
ce
significaciones
del trmino
poder
y estable sino la
claramente que desde la teor a del Estado y del Derecho valider y eficacia del orden
no es
jur dico
con es
En nuestro
criterio aqu
con
ha
procedido
ya
identificar al Derecho
Derecho En otras y de la
palabras
el Derecho para
un
el Estado y al poder la naturaleza misma del
el
poder
organizaci n pol tica
jurista
30
KELSEN Hans Teor a Cenera de Derecho y de Estado Mxico Im prenta Universitaria 1958 p 302
40
Creemos que sta
es
una
forma
prescriptiva
de abordar el
proble
ma que desenfoca el tratamiento a fuerza de depurar los conceptos y sus relaciones pues olvida que existe una dimensi n objetiva del poder que
no
puede
ser
negada
ni
siquiera
desde la
ptica
de la teor a constitucio
nal
En la mutaci n
constitucional
o
transformaci n
co
en
la realidad de la del
por otro lado se configuraci n del
produce una poder pol ti
de la estructura social
equilibrio
en
de actualizada dicha transformaci n
de intereses sin que que el documento constitucio

mu una
nal el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de taciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de
constituci n escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas constitucionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal or
den que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la
realidad
Es
puesto fuera de
al
vigor 31
como
consustancial
en
constitucionalismo
lo
muestra
Loewenstein
este
pasaje
que
haya
ciertas distancias entre los aspectos

en
formales del Derecho y lo que

mente tanto
ocurre
la realidad Esto
es
especial
No
es
aplicable
al anlisis de los asuntos vinculados al
poder
en
por
adecuado
llegar
en
nuestro
concepto
los intentos de identifica la ltima
ci n de Derecho y cita suya transcrita
poder
que hace Kelsen
particularmente
va
Ms bien Duverger ha trabajado el problema distinta diferenciando los conceptos de poder
desde y
una
perspecti
material
poder o
Dice
Si habla de cada
se
se
poder
que
cada
vez
que
una
relaci n humana
a
es
desigualitaria meterse el poder

nes
vez
un
individuo
puede obligar
otro
a so
encuentra
en
todas partes y todas las institucio
tienen
un
carcter el
damental
entre
pol tico Debe efectuarse una distinci n fun poder o material y el poder el primero reposa so
31
LOEWENSTEIN Karl Teor a de La Constituci n Barcelona Editorial Ariel 1976 p 165
41
lamente
en en
la
posibilidad
de coaccionar
otro el
es
adems
la creencia del coaccionado de que
segundo se basa leg timo aceptar
la coacci n
32
una
Introduce
aqu
diferencia
no
desarrollada por
quienes
hemos
citado antes entre
La
posibilidad de coaccionar a otro de hecho y La de que quien es coaccionado considere dicha g tima
El
situaci n
como
le
poder o
material consiste
en
lo
primero
es
decir
en
el
ejercicio
de la fuerza sobre los dems para que acten como deseamos Este y no otro es el significado de la palabra coacci n es ejercitar la fuerza sobre otro
cia de
distingu del concepto coerci ejercicio de la fuerza

se
n que
es
la
amenaza o
inminen
Lo
segundo
a
es
el
poder
en
que consiste
manera
en
una
relaci n
en
obligado preciso se
actuar
de determinada
considera
leg timo
la que el que de ser

una a
le coaccione
en en
dicho sentido El
poder ser a
con
por tanto
relaci n humana
otros que acten de deben
es
la que
puede ejercitarse
la fuerza para
imponer
determinado sentido pero
conciencia por parte
quienes
dicha situaci n
cumplir las decisiones de quien detenta el poder que leg tima Lo aclaza meridianamente en otro prrafo ycreencias
a
Poder
que
se
En tanto que se obedece solamente por
est coaccionado
hacerlo
por la
presi n f sica
la domina
ci n econ mica o el encuadramiento colectivo no existe realmente poder sino s lo poder o El poder aparece cuando los que obede
creen adems que es normal que ellos obedezcan que esto es bueno justo leg timo As el poder comprende dos elementos 1 La coacci n material y 2 la creencia de que esta coacci n est bien fundada 33
cen
32 33
DUVERGER Maurice Instituciones Pol ticas y Derecho Constitucional Barcelona Ediciones Ariel 1970 p 26 DUVERGER Maurice Instituciones Pol ticas y Derecho Constitucional Barcelona Ediciones Ariel 1970 p 28
42
Y recin
luego de
las afirmaciones anteriores el
precisa
lo que
segn
son
las relaciones
entre
poder
y el Derecho
En las sociedades modernas el derecho es

mentos
uno
de los instru
esenciales del
poder
No toda la actividad del

un
poder
visi n
se
de
sarrolla dentro del
marco
del derecho y
anlisis puramente
una
jur
dico de las instituciones
pol ticas proporcionar a
parcial
y falsa Pero una gran parte de la actividad del poder se realiza a travs del derecho Las Constituciones los c digos las leyes los
reglamentos
tribunales En ellos elemento
se
las decisiones
administrativas
las sentencias de los
son
procedimientos
sus
fundan
de acci n fundamentales del poder dos elementos el elemento coacci n y el
legitimidad 34 pol tico

no son
Derecho y poder
tiene
su
c rculos
secantes
cada
uno
de ellos
tocado por el otro pero en una zona tambin propio se tocan entre s de tal manera que el poder se sirve en mucho extensa
mbito
del Derecho No
se
trata
aquf de
la identificaci n ya criticada entre
am
bos conceptos que realiza Kelsen Por el contrario cada uno de ellos tie ne independencia del otro y por consiguiente son dos fen menos distin
s Es ms Duverger sostiene que el poder aunque vinculados entre analizado jur dicamente producir a una visi n parcial y falsa de l mis
tos mo
opini n de Duverger establece una sana dis propiamente politol gico y lo jur dico en el tratamiento del poder Esto corresponde por lo dems a las l neas matrices de todo el desarrollo anterior el poder como energ a y fen meno objetivo y el mismo poder como elemento de la sociedad pol tica regulado para con ducirse por caminos ms civilizados que los que tuvo originalmente en
Consideramos que la
tinci n entre lo las sociedades
Loewenstein tiene tambin El
una
aproximaci n propia
al tema
poder
es
una
relaci n
proco efecto
entre
los que detentan y
sociopsicol gica basada en un rec ejercen el poder sern de
34
DUVERGER Maurice Instituciones Pol ticas y Derecho Constitucional

Barcelona Ediciones Ariel 1970 p 33
43
nominados los detentadores del
poder
como
aquellos
se
los que
va
di
rigido
ma
sern
Dentro del
marco o
aqu designados de la sociedad
los destinatarios del poder presenta

el
como
el Estado
la for
preponderante segn organizaci n sociopol tica En la sociedad estatal

aparece
como
exclusiva
la situaci n
hist rica de la poder pol tico
el
ejercicio
de un efectivo control social de los
detentadores del
trol nea
poder
sobre los destinatarios del
social
se
en
el estricto sentido de la ciencia

o
poder Por con pol tica contempor

una
debe entender la funci n de tomar

como
determinar
deci
si n
gaz
a
as
la
capacidad
de los detentadores del

a
poder
de obli
os destinatarios del
poder
asume
obedecer dicha decisi n
35
En
Loewenstein
el
poder
es
las
siguientes
caracter sticas
sociopsicol gica es decir psicol gicos Es una relaci n entre los dos lo el que y polos ejerce el que recibe su influjo Como tal parece no estar sujeto a reglas ni a l mites Esta es una definici n que tiene semejanza con las provenientes de la ciencia pol tica y a sociolog a Aqu el poder puede ser analizado discriminado y eventualmente medido La aproximaci n no es pres criptiva
una
Como fen meno puro yue

no
relaci n
tiene caracteres
jur dicos
sino sociales y
Loewenstein acepta que ma exclusiva o en todo

Estado
contemporneamente sin embargo la for caso preponderante de poder social es e

el discurso que han venido desarrollando
Aqu
se
retoma
los constitucionalistas
autor
no
antes
reseados Sin fen meno
parece tratarse de
un
embargo para ontol gico en el

una
nuestro
sentido
que el Estado y el
poder
tengan entre s
relaci n necesaria y
vlida por s misma Ms
t rico
futuro
esto
es relativo
en
antonomasia del
poder
en
bien considera que es un fen meno his el tiempo el Estado no fue forma por el pasado ni lo ser necesaziamente en el
Loewenstein entiende que el
poder
se
manifiesta
como control
so
35
LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial Ariel 1976 pp 27 26
44
cial dentro del Estado lo que
en
realidad
es
la funci n de tomar una
decisi n y la capacidad de imponerla bajo forma de obediencia Dentro del Estado entonces el poder pol tico no es ya el fen meno
puramente
sola
sociopsicol gico al que se ha referido inicialmente ni la energ a de que hablan los polit logos Ms bien segn la cla
sificaci n de conceptos que hac a Weber se trata de una domina ci n es decir de un proceso en el que se generan obediencias y no de hecho Tiene una formulaci n que im
puramente imposiciones plica institucionalidad

Esta institucionalidad
no
es
sino el esfuerzo de establecer la libertad
eyuili
brios
en
el
poder
social para
garantizar
En el Estado moderno constitucional y del proceso del poder consiste en entre las diferentes fuerzas pluralistas que dentro de la sociedad
democrtico
un
la esencia
el intento de establecer
se
encuentran
equilibrio compitiendo
estatal
siendo
garantizada
36
la debida esfera para el
libre desarrollo de la
Esto
personalidad
humana
quiere
no
decir para Lcewenstein
como a su
turno
ocurre con
los
dems constitucionalistas estudiados y

cos
con
los
pensadores
liberales clsi tiene
el
poder
que tener
res
puede ser ilimitado e irrestricto Por el contrario l mites para garantizar la vigencia de derechos y de otros
por las
normas
valo
de la sociedad Se retoma as la funci n constitucional de limitaci n
del
poder
de la
organizaci n pol tica

las
Dice
pruebas de ello que all est restringido y limitado el poder se donde el poder pol tico no excede Rara vez por decir nunca ha ejercido el hombre un po ilimitado con moderaci n y comedimiento El poder lleva en s der un los santos entre los detentadores del po mismo estigma y s lo ser an capaces de resistir a d nde se encontrar der y pueden la tentaci n de abusar del poder En nuestra exposici n ha sido has
Es
evidente
numerosas son no
ta
ahora usado el concepto de del acontecer
objetivo
poder para designar un elemento pol tico sin ninguna cualificaci n tica sin
36
LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial
Ariel 1976 p 27
45
embargo el poder incontrolado es por su propia naturaleza malo El poder encierra en s mismo la semilla de su propia degeneraci n Esto quiere decir que cuando no est limitado el poder se transfor ma en tiran a y en arbitrario despotismo De ah que el poder sin control adquiera un acento moral negativo que revela o demon aco en el elemento del poder y lo patol gico en el proceso del poder
37
Es interesante que utilice la f rmula aristotlica que considera las
formas de organizaci
no
n pol tica
y sus degeneraciones
Aqu
Loewenstein
s lo considera pertinente controlar al poder porque eso es bueno en s mismo sino tambin porque el poder se corrompe al ser malo por natura
leza si no est controlado los
la naturaleza
pensadores malfica
Hay que notar que avanza un punto ms que anteriores e control del poder pol tico es necesario por
misma del
poder
a
De esta manera y
luego
de revisar
los
autores
pol ticos
como
liberales
ms
importantes
en
nuestro
criterio para la materia as
los
trabajos
una
de constitucionalistas te ricos gran coherencia aunque las

a
destacados concluimos
que existe
travs de varios
de cada
aproximaciones
siglos poca hayan
de estudio del
poder pol tico

sus
tenido tambin
dife
rencias
Existe
una
aproximaci n
al
poder
en
s mismo como fen meno de
las relaciones humanas que no busca establecerle parmetros ticos o de otro tipo sino estudiarlo como es En la historia moderna
Maquiavelo es uno de los precursores de esta aproximaci n Sin embargo ella empieza a desarrollarse sistemticamente apartir del siglo XIX Los te ricos del constitucionalismo de los siglos XIX y
XX haccn coexistir
con en
muchos casos esta la de

un
aproximaci n
poder
te
aquella otra que les es propia prescripciones jur dicas polit logos
y los
poder regulado median
Cuando los
san
soci logos
es
se
refieren al
a
poder
diferentes conceptos Uno que
comn
todos
es
expre que para la
37
LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial Ariel 1976 p 28
46
organizaci n pol tica el poder es el gran vertebrador y adems el esp ritu dinmico En efecto consideramos que esta es una de sus cazacter sticas esenciales y aceptadas
En cuanto
a su
naturaleza algunos
otros
es es
autores dicen que es

una
una
posibi
y
lidad de
imposici n
otros
finalmente
mente
que
capacidad que el hecho de la imposici

la
o
de
imposici n
n Conceptual
no son
trminos
iguales
puede
finalmente materializarse
posibilidad es aleatoria porque no la capacidad da al poder una

consistencia el
se
existencia por s misma casi

como un
una
hecho lo toma
en una
fen meno de la realidad que
materializa y
rela
o no
ci n determinada que
puede
no
repetirse
segn
eso
habr
poder
Desde el punto de vista objetivo nosotros consideramos que lo ms correcto es considerar al poder como e hecho de que unos impon gan antros
su
voluntad
porque ello
No lo consideramos
una
capacidad
en
supondr a
e
en
princi
pio
o
que el
no es
poder
reside
determinadas personas
instituciones
aparece
Esto
correcto porque el
poder
aumenta y
disminuye
desapazece segn distintas circunstancias y por consiguiente tie ne que ser medido en cada situaci n No tiene un volumen determi
nado
No lo consideramos nicamente
es una
energ a
esa no
funci n de
una probabilidad porque el poder a resultados y hay que estudiarlo en conduce que direccionalidad Las fuerzas se estudian por lo que sus
producen
por
virtualidades
Los te ricos liberales y ms an los constitucionalistas de los dos ltimos han considerado regular al poder pol
siglos
indispensable
tico para as
como
principios y valores igualdad Si bien seguridad propiedad cada uno de los autores ha dado diversa importancia a estos ele mentos todos han considerado que el control del poder pol tico es esencial para que puedan existir
obtener la la
vigencia
social de otros
la
libertad
la
y la
Fue el desarrollo de las Constituciones el que
permiti
abordar
47
sistemticamente
en
el mundo occidental el control

un
jur dico
del po
der Se ha tratado de mente

en
proceso que ha ido calando
progresiva
de
un
la conciencia de los
pueblos
travs del
mejoramiento grandes
las instituciones y de las condiciones de vida Si bien
anlisis
desapasionado
y limitaciones
es
de la sociedad
en
el control del
razonable decir que desde XVIII hasta finales del han hecho avances notorios Es de esperar que el proceso tinue
se
puede poder el siglo
encontrar
como
defectos
fen meno objetivo s
XX
con
trabajar con el poder y tucional hay que cuidarse
Al
su
control desde el punto de vista consti

no
de
confundir la teor a
a
con
la realidad
Algunos
con
constitucionalistas
es
llegan
en
hacerlo al identificar el
entender la
poder
una
e Derecho Kelsen
nuestro
expresi n ms
es
acabada de esta
aproximaci n una energ a que

tuci n real criterio
tre
es es
de pensar Consideramos que equivocada porque el poder es siempre un

manera
hecho
suele escapar a los marcos del Derecho La distan cia que la teor a encuentra entre la Constituci n formal y la Consti
un
reconocimiento te rico de
tener
en
este
hecho En nuestro las diferencias

en
lo
siempre indispesable prescriptivo y lo que en realidad

a
cuenta
ocurre
Lo haremos al traba
jar
En
el anlisis constitucional
travs de esta obra
s ntesis
las Constituciones tienen
como causa
final la
regula
l de la
ci n del poder pol tico Por

Constituci n funcionan
o
consiguiente
se
su
estudio debe tener
como
tima raz n el establecer c mo

no
utiliza tal
adecuadamente y
no
poder en qu
y si las
reglas
sentido
s
Las normas constitucionales

tanto
en son
tienen valor
en
en
mismas sino
en
lo que ste puede hacer regular poder pol tico lo que debe hacer y en lo que le est prohibido Su medida es la ma
como
tiles para
el
nera
logran regular
el
poder
en
sus
diversos aspectos
el estudio constitucional
1 Las variables que intervienen
en
trabajo de esta naturaleza tiene que utilizar variables espec ficas permitan conocer el comportamiento de la Constituci n frente al poder Por ejemplo si s lo nos fijamos en el texto de la Constituci n perderemos de vista necesariamente los incumplimientos ylas costum
que le
Un
48
establecer
tires que de diversa manera alteren e contenido literal de la Carta para de mayor o menor significaci n A la inversa 38 mutaciones
un
si s lo hacemos
mos
reportaje
la realidad del
ejercicio
del
poder podre
perder de vista los detalles de la normatividad existente que expli quen por coerci n la ausencia de determinadas conductas prohibidas o susceptibles
de sanci n
Entonces
zaremos
en
es
preciso
que
tratar
de
establecer
de
manera
sistemtica
nosotros
to
das las variables de estudio de
una son
Constituci n Las que

las que exponemos
a
utili
el
trabajo
sigue
continuaci n
1 El texto de la Constituci n
En el Derecho escrito damental porque manifiesta orden
el texto tiene
siempre
una
importancia
palabras
fun
y
su
el contenido de la norma Las
gramatical comunican el sentido del mandato que ha decidido esta blecer el rgano que elabor la Constituci n
Existen mbitos del Derecho
camente
en
los que la letra de la por
definitoria del
significado
en
Ocurre as
ley es prcti ejemplo en la tipifi

de sanci n
o
caci n de delitos y tambin les de que

sus un
el establecimiento de los aspectos esencia

una norma
tributo
de los elementos odiosos de

en
restringe
derechos Tambin
a
e Derecho Civil que ha asentado
contenidos y detalles
una
travs de dos mil
quinientos
aos la
interpre
los
taci n literal tiene

casos
fuerza
significativa
aunque no tanta
como en
antes
mencionados
38
Tomaremos
aqu el concepto que da Loewenstein En la mutaci n consti tucional por otro lado se produce una transformaci n en la realidad de la configuraci n del poder pol tico de la estructura social o del equilibrio de
intereses sin que quede actualizada dicha transformaci n en el documento constitucional el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de
mutaciones constitucionales
se
da
en
todos los Estados dotados de
una
constituci n escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas constitu cionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad o puesto fuera de vi Consrir n Barcelona Edi gor LOEWENSTEW Karl Teor a de la ci torial Ariel 1976 p 165
49
En el Derecho Constitucional el texto minante Ponemos dos

casos en
es
importante
pero
no
deter
los cuales el contenido constitucional
diverge del
A
texto mismo
veces
se
debe
una
equivocaci n
una cosa
del
constituyente
en
al escribir el
texto
pero querido ejemplo en el primer inciso del art culo 137 se dice textualmente En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie Es una nor ma que desde el punto de vista proposicional contiene un univer sal negativo Sin embazgo todos estaremos de acuerdo en que si en Estado de Emergencia se dicta una sentencia judicial de destierro dentro de un proceso regular y de acuerdo a las normas penales entonces no habr problema para ejecutar la pena El constituyente
se
ha
decir
realidad dice otra Por
ha
referido indudablemente
al destierro
como
medida de hecho
en
no a
la
texto puro y
un error
ejecuci n simple ordena

una no a
de
sentencia jurisdiccional sin embargo
regla
Pero el
de expresi n evidente y
a letra
hay
que
impedir interpretar
todo destierro Es de acuerdo al
sentido normativo Otras

se
veces
podr interpretar
veces en
la Constituci n contra y
esto
su
propio
cuando
texto muy pocas
realidad
s lo
es
posible
existe
una
abierta contradicci n
entre
lo que la Carta dice y la
nificaci n de otros elementos constitucionales
principios fundamentales que la informan plo cuando la Constituci n dice que existe unidad de la funci n jurisdiccional ynosotros no podemos
conclusi n de que ello
les
no es
sig particularmente los Esto ocurre por ejem

y exclusividad sino llegar a la
militares
ni de la
cierto porque ni en materia de tribuna jurisdicci n electoral ni de la constitucional
ni de la materia
espec fica de evaluaci n y ratificaci n de existe verdaderamente unidad dentro de la Constituci n

En otras
jueces
tuci n pero
un
buen
en
palabras el texto es muy importante a estudiar la Consti alguno es e elemento definitorio y en cierto sentido constitucionalista siempre tiene que someterlo a prueba de cali
en caso a
dad
base
las dems variables consideradas que
en
el estudio A veces y
corresponder
haga
una
interpretaci n divergente
excepcionalmen
te hasta contraria al texto
50
Las leyes 1 2
orgnicas
y de desarrollo constitucional
Las normas
constitucionales
pueden sino dictarlos aspectos esenciales de te Luego como establecen el azt culo 106 y
sern las
por extensas y detalladas que sean no la regulaci n de que se tra la octava
disposici n final
com
leyes orgnicas
y las de desarrollo constitucional las que
los mandatos y en muchos casos hagan operativas las normas constitucionales Desde este punto de vista el tratamiento constitucional
pleten
tiene que
estar
sus
vinculado
todas las
disposiciones
de rango inferior que
traten sobre
reglas
Dice
Duverger
El derecho constitucional estudia las instituciones
desde
un
ngulo jur dico
Su nombre
proviene
de la
pol ticas prctica inau
gurada
1791
y derecho
en
los Estados Unidos
generalizada despus relativas a los rganos

etc
en
en 1787 y ms tarde en Francia en que consiste en reunir las reglas de esenciales del Estado Parlamento un
Gobierno elecciones
tuci
nes
texto solemne llamado Consti

a
Pero todas las

no
reglas
de derecho relativas
en en
las institucio
se
pol ticas
en
estn contenidas
la Constituci n
encuentran
tambin del
las
leyes ordinarias
Gobierno en las cales en las resoluciones

dicas
o en
los decretos y los reglamentos rdenes de los ministros y las autoridades lo de las
asambleas
en
las costumbres
jur
etc
su
los
principios generales
su
del derecho
cf
234
El derecho constitucional las estudia todas
cualquier que
sea
fuente
pesar de
nombre
no
es
nicamente el derecho de la
Constituci n 39
Desde
es
luego
la relaci n entre Constituci n y
normas
inferiores
no
siempre
armoniosa Esto
requiere
por tanto
manejar
variables ms
detalladas
El primer aspecto evidente por s mismo es el de la supremac a constitucional segn la cual la Constituci n prima sobre toda otra norma
39
DUVERGER Maurice Instituciones Politicas Barcelona Ediciones Ariel 1970 p 59
Derecho Constitucional
51
inferior y
en caso norma
de existir
incompatibilidad
el
juez
deber preferir
no
es
siempre la importante
constitucional Desde este punto de
vista
solamente
analizar los aportes que hace la norma inferior sino tam su calidad frente a la Constituci n es decir su compatibili bin estudiar
dad
oincompatibilidad
No
es
lo mismo
dad
es una
exclusi n si
incompatibilidad que diferencia La incompatibili se aplica la norma inferior entonces no se puede

una
aplicar
cual la
la
norma
constitucional Diferencia ser
circunstancia
en
la
disposici n constitucional y la mismo pero pueden convivir entre s y juntamente

Esclarecer estos matices
es
inferior
no
dicen exactamente lo
tienen margen para
aplicarse
con
trascendente al estudiar la Constituci n c mo los
porque forma parte de la

carn
en
manera
operadores
del Derecho
un
apli
definitiva el Derecho Constitucional dentro de
Estado deter
minado
A veces es muy dif cil determinar si existe o no incompatibilidad la Constituci n y una Ley Por ejemplo cuando se dict las normas sobre reorganizaci n del Poder Judicial se estableci una serie de regula
entre
ciones
mximo n a la
ron
segn las cuales el Presidente de la Corte Suprema no era el ejecutor de decisiones dentro de su instituci n y ni siquiera te titularidad del pliego presupuestal Estas disposiciones se enfrenta
Suprema
lo
es
al art culo 142 de la Constituci n cuando dice El Presidente de la
Corte
una
tambin del Poder Judicial Para

clara nadie
nosotros
hay aqu
en
incompatibilidad
puede presidir
no
es
un
rgano
del Estado
las condiciones que lo hace el Presidente de la Corte las
Suprema luego
de
embargo reglas de juego aceptadas en el Per e inclusive la propia Corte Suprema ha aceptado la reorganizaci n en la forma en que se ha producido aunque emiti un comunicado observando ciertos aspectos que le parec an inconstitucionales
dentro de las Una variante del tema de la inconstitucionalidad de la
so en
leyes
mencionadas Sin
lo que finalmente ha
primado
ley
es
el
ca
que el
Congreso
de la
Repblica pretende interpretar

en
autntica
mente
la Constituci n Ello ha ocurrido
varios casos pero el ms
saltante ha sido el de la
como
ley
que autoriza al Presidente
Fujimori
postular
candidato
en
las elecciones del ao 2000
ci n
aprop sito
del art culo 1 12 de la
comentamos Constituci n
la
disposi
52
Sobre la
interpretaci n
autntica dice Linares
Quintana poder que

acto que
La
interpretaci n
a
autntica
es
la que realiza el mismo por medio de

acto
un
dio existencia aclara

con
la
norma
jur dica
nuevo
efecto retroactivo el sentido del
tado El
poder legislativo puede
reconsiderar
originario interpre sus propias leyes sea

su
para modificarlas sea paza interpretarlas determinando aclazando su sentido su prop sito la mens legis 40 Linares claro
alcance
es
sumamente
en
esta
trina seria ha dicho sin
excepci n
la
interpretaci n
en
cita y condensa lo que la doc autntica la hace el
rgano
so no
que tiene la autoridad de dictar la norma tiene autoridad de dictar la Constituci n y modificarla mediante el
o
interpretada
el
caso
El
Congre
peruano s lo
puede
norma
procedimiento
del art culo 206 Por consi
guiente
el
que
constitucional oaprueba una indudablemente tendr presunci n de constitucionalidad pero
Congreso
hace modificaci n
que no est
en
absoluto exenta del control de
incompatibilidad
entre norma
con
En definitiva dentro del anlisis de la relaci n

rango de
ley
y Constituci n nosotros tomaremos la
tucional autntica que elabore el da
interpretaci n consti Congreso como una simple ley someti
plenamente
Un
al control de constitucionalidad
problema
candente
en
la teor a del Derecho Constitucional cuando el
es
el
de la inconstitucionalidad por omisi n que ocurre debe dictar leyes para desarrollarla Constituci n y
legislador
se
operativa
pero
no
dicta las
normas
Dice Fernndez
lograr que Segado
ponga
Es evidente que mientras la inconstitucionalidad por violaci n por
transgresi n frontal
en
de la
Ley
Fundamental tiene
es
un
carcter
sobre
tivo la inconstitucionalidad por omisi n

cuanto
de naturaleza
posi negativa
una
que determinada la
obligaci n
norma
de
legislar
de
terminada materia para que a
constitucional tenga eficacia
40
LINARES QUINTANA Constitucional
Argentina
Segundo V Tratada de a ciencia del Derecho y Comparado Parte General Tomo IL Buenos
Aires Editorial Alfa 1953 p 436
53
plena
mente
es
la
inacci n
la omisi n de la
obligaci n
constitucional
contemplada
la que provoca el vicio de inconstitucionalidad
Las Constituciones del ltimo medio parcas

en
siglo
han sido absolutamente
orden
la
contemplaci n
del instituto de la inconstitucio
nalidad por omisi n S lo encontramos tres aisladas
excepciones
al
respecto La
primera de ellas poco conocida si bien como con acierto subraya Dantas constituye el primer antecedente de este
cionalidad la encontramos en la Constituci tipo de inconstitu la Repb ica Socialista Federativa de Yugoslavia promulgada
las hallamos
de abril de
en
n de
el 21
de febrero de 1974 Las dos restantes salvedades constitucionales la Constituci n de la y

en
1976
la Constituci n de la
Repblica Portuguesa de 2 Repblica Federativa
del Brasil de 5 de octubre de 1988 41

Y Hbeas
luego Corpus
refirindose concretamente
y
la discusi n de la
Ley
de
Ampazo
del Per aade
La
problemtica expuesta ha por parte de los legisladores
espec fica preocupaci n algunos pa ses Este es el caso del Per en donde la Comisi n especial redactora del Anteproyecto de Ley de Hbeas Corpus y Amparo previo por acuerdo mayoritario de sus integrantes un precepto el que seria art 26 del Anteproyecto de conformidad con el cual No dan lugar a la ac ci n de amparo aquellos derechos constitucionales cuyo ejercicio exige la previa reglamentaci n legal mientras ella no se haya dic tado En la Exposici n de Motivos del An teproyecto se justifica
una
suscitado de
rla tal determinaci n pues de lo

sus
en
base
a un
criterio considerado
realista
a
contrario
se
tendr a que
obligar
los
jueces
no
que en
ac
resoluciones emitan ordenes que por sus alcances sino
serian
tos
jurisdiccionales legislativos entraa supeditar la garant a de un derecho constitucional mente proclamado a una circunstancia marginal aI derecho como es la de su normalicen por el legislador Finalmente el texto definiti
aun
reflexi n que
siendo
cierta
41
FERN`NDEZ SEGADO Francisco La

nos
dogmtica
de los derechos huma
270 Lima Ediciones Jur dicas 1994 pp 69
54
vo
de la Ley N 23506 de Hbeas

que no dan
Corpus
Amparo
en su
art
25
a
prescribir
lugar
la acci n de amparo los derechos
que se refiere la sexta de las
Disposiciones
Generales y Transito
rias de la Constituci n esto es los derechos que gasto

la
e
irrogan
nuevo
inversiones o o que es igual bsicamente los derechos de segunda generaci n formulaci n frente a la que no han faltado
cr ticos
como es
juicios
el
caso
de
uno
de los mismos autores del
texto del
Anteproyecto 42
Como puede verse este problema tiene diversas dimensiones en el Derecho Constitucional Una de ellas es la posibilidad de reclamar me
diante las
parte anlisis constitucional tiene que determinar cules

que que
se
gazant as constitucionales establecidas De ello tratamos en pertinente del comentario a la Carta Aquf lo importante es que
son
la el
los
casos
en
los
produce
se
la inconstitucionalidad por omisi n y sobre todo hasta y dentro de la hermenutica
grado
produce
constitucional
c mo
puede
tema
superarse la situaci n El constitucionalista tiene que abordar el
de las
lagunas
en
materia constitucional tratando de construir
res
puestas desde dentro del
la funci n de los medios de
propio luego integraci n jur dica
sistema desde
sin desnaturalizar
problema consiste en lo siguiente segn el disposici n final de la Constituci n la Carta es a de puesta punto ejecuci n mediante las leyes orgnicas y las de desa rrollo constitucional Sin embargo es posible que el Poder Ejecutivo mediante decretos de tercer rango legislativo pretenda en algn momento desarrollar temas constitucionales que el Congreso haya postergado Puede hacerlo
Finalmente
un
ltimo
art culo 106 y la
octava
distinguir si se trata de materias que legisladas orgnica el Poder Ejecutivo no puede asumir competencia porque estar a usurpando la del Congreso Sin em bargo en lo que s lo sea materia de desarrollo constitucional ymientras no violente reglas espec ficas de competencia en relaci nala regulaci n de dicha materia establecidas por la propia Constituci n o por normas hay
que deben
ser
En nuestro criterio
mediante ley
42
FERN`NDEZ SEGADO Francisco lu

nos
dogmtica
de los derechos humn
344 Lima Ediciones Juridicas 1994 pp 343
55
con
rango de
ley
estimamos que s
puede
hacerlo y por dos razones la
primera
porque
permite
hacer
operativa
la
Constituci n
que
es
norma
por definici n vinculante la segunda porque la atribuci n de dictar de cretos yresoluciones debe cumplirse sin transgredir ni desnaturalizar las
leyes
en
este caso
ello
no
ocurrir a
luego dictada la ley respectiva por el Congreso e decreto Ejecutivo perder a vigencia Por ello al analizar la Constituci n es importante no s lo mirar en el rango de la ley sino ir ms abajo a las disposiciones generales del Ejecutivo para estudiar si se ha operativizado en ellas disposiciones de rango constitucional
del
3 La interpretaci 1
Desde
n jurisprudencial
en
La jurisprudencia siguientes razones Es
materia constitucional
es
importante
por as
una
forma de volver concretas las normas constitucionales a

a
aplicarlas
zar
la realidad La funci n
con
jurisdiccional
consiste
en
enla
el texto de la Carta
siempre surgen imprevistos ceptos yprincipios De esta

man
los hechos concretos de la vida y all que requieren la intermediaci n de con manera las normas constitucionales to
forma concreta
su
travs de la resoluci n de conflictos reales
Por
ello completa
anlisis resulta de
normas
primera importancia
para
una
visi n
de las
La jurisprudencia actualiza los
significados
es
constitucionales
en
fun
ci n de las
nuevas
realidades Esto
el derecho
muy
claro
por
los derechos y el
avance
de la tcnica la libertad y la
a
ejemplo en biotecnolog a
aplicada
los
humanos
la
privacidad
a
y la velocidad
de modernizaci n de las comunicaciones universales etc En todas

estos casos
la
jurisprudencia ayuda a
colocar
la Constituci n
en
cada
tiempo principios generales funcionan co el Per Por consiguiente el estu

normas
Las sentencias que contienen

mo
precedentes
vinculantes
en
dio de las resoluciones forn a parte del estudio de las

tentes
exis
56
princi considera perti justicia pios nente aplicar Son en este sentido una fuente de significados pre cisos que el juez constitucional elige de entre las varias posibilida
Las resoluciones contienen dentro de
sus
fundamentos los
yconceptos que el
ente
que administra
des que tiene rectores de la
mano
Una
vez
establecidos
se
vuelven criterios
interpretaci n
constitucional
luego la jurisprudencia constitucional no menos que la judi cial est sujeta a la cr tica responsable que autoriza el art culo 139 inciso 20 de la Constituci n Esto es particularmente aplicable al caso de las
Desde
sentencias yue resuelven sobre acciones de inconstitucionalidad puesto que como se sabe para declarar fundada la demanda se requiere confor
midad de seis de los siete votos nal Constitucional Por zado
con
que cuentan los miembros del Tribu
consiguiente
habr muchos
casos
una
ya ha empe
aocurrir en los que se naturaleza porque dos miembros del Tribunal votaron de esa manera inverso Esto lo que aunque los otros cinco hayan votado en el sentido
declarar infundada
demanda de esta
querr
decir es obviamente que la demanda ha sido declarada infunda

razones
ser
da pero al mismo tiempo que parecen haber poderosas siderar la inconstitucionalidad que por lo dems podr
diante el control difuso tucionalidad de la
para
con me
declarada
siempre
se
que el Tribunal
trate
no
confirme la consti
ley
de que
discutimos
este
problema
en
la
parte
correspondiente
del comentario del texto
1 4 La realidad de la vida constitucional
Hemos visto que el
poder
es
un
factor esencialmente activo
una Snchez Agesta dec a que energ a dispuesta a produ tiene en la realidad Si el Derecho un s lo sentido cir efecto El poder era una causa o
Constitucional tiene que ponerle reglas cionando tambin en la realidad

Dice Bidart
es
obvio que
hay
que verlo fun
Campos constitucionalista
es
Para el
mejor
atender
la realidad que
la teor a ms
provechoso registrar
las variedades que
catalogarlas
Y ello porque como bien anota Burdeau no hay vos ni rganos ejecutivos hay un jefe del Estado la
rganos legislati
un
Presidente de
un
Repblica
unas
asambleas
un
gabinete
ministerial
presiden
57
consejo de ministros etc En efecto poco interesa que el jefe poder ejecutivo se Llame presidente monarca primer mi nistro o de cualquier otra manera lo que interesa es c mo se rela ciona con otros rganos 43
te
del
del
Biscaretti di Ruffia refirindose
los estudios
comparados
de De
recho Constitucional menciona tambin la

Entre estas
importancia
de la realidad
disciplinas
entendida
de las el
debe mencionarse
en
primer
trmino la
ciencia
la
pol tica
como
identificaci n
se
reglas
aquella disciplina que se dirige a de los procedimientos segn los
cuales
poder en a realidad de una sociedad humana particular Burdeau Duverger o bien segn otros autores por
ejercita
ejemplo Meynaud
misma sociedad
Por tanto y
se
determinan las estructuras de autoridad de la
en
relaci n
con
los diversos ordenamientos esta
tales
contemporneos
en
los cultivadores de la ciencia
pol tica
sin de
tenerse
los puros resultados
cionamiento concreto de las instituciones
juego
de las fuerzas y de las

su
jur dicos pretenden analizar el fun respectivas dilucidando el prcticas pol ticas que influyen preci
44
una
samente sobre
estructura y actividad
Y Lassalle hizo de la realidad constitucional toda He
teor a
ah
la
pues seores lo que es

suma
en
esencia
la Constituci n
de
un
pa s
de los factores reales de poder que
rigen
en ese
pa s Pero qu relaci n guarda esto con lo que vulgarmente se Constituci n es decir con la Constituci n jur dica No es dif cil seores comprender la relaci n que ambos conceptos guar
llama dan entre s
43
BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968 p 9 321 del Tomo 1 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo lntroduccin a Derecho Constitucional
44
Comparado
58
Mxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 23
Se cogen
se
esos
factores reales de
poder
a
se
extienden
en
una
hoja
de
partir papel ya no son simples factores reales de poder sino que se han erigido en derecho en instituciones jur dicas y quin atente contra ellos atenta contra la ley y es castigado 45 papel corporados
les da
a un
expresi n escrita y
de este momento in
No
se
puede
conocer
un
sistema constitucional solamente
de las letras de los textos constitucionales y
legislativos
y
otros
en
y an de la
en
partir ju
risprudencia
las
normas ocurre
establecida Habr ciertos mbitos de la realidad
los que
formales existentes se
cumplen
as
En la tarea de estudiar la Constituci n
hay
los que ello no que develar tanto
lo
uno como
lo
otro
Suele
ocurrir tambin
que la vida
prctica
de las personas y de las

cuna
instituciones
minada forma de
organice ejercicio
y amolde las
normas
constitucionales
deter
nal est
se
en uno
que si bien no es exactamente inconstitucio de los bordes de tal situaci n En el Per es el caso de
como
muchos derechos constitucionales
por
ejemplo
la
manera en
que
aplica polic a segn En la parte correspondiente
la detenci n de hasta veinticuatro horas de las personas por la el literal f del inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n
debatimos
con
mayor extensi n el asunto
una
de las varias
da
Otras veces la vida cotidiana aplica las normas constitucionales en posibles formas en que ella puede ser interpretada y de
un
significado ms preciso al marco de la norma abierto posibilidades Por ejemplo es el caso de la libertad de informa ci n opini n expresi n y difusi n de pensamiento en el Per que es ms liberal que en muchos otros pa ses incluso varios de indiscutible tra
esta manera a
varias
dici n democrtica y de respeto

Realizar la
un
los medios de comunicaci n
operaci n
que recomienda Lassalle de tomar
un
lpiz
papel y escribir la Constituci n real que existe es una tarea que siem una Constituci n formal No para pre debe ser ensayada al trabajar sobre desairarla sino para darse cabal cuenta de los contenidos constitucionales
que tiene el
uso
del
poder
en
esa
sociedad
45
LASSALLE Ferdinand
Qu
es una
Constituci n Barcelona Editorial
Ariel 1976 p 70 59
Para nuestro sideramos que

trata
es
trabajo
un
recogeremos la realidad
material de trabajo
pol tica y social Con importante y leg timo cuando se

contenidos constitucionales
de
determinaz
luego
de
evaluar los
5 La historia constitucional 1
Sobre el
papel
de la historia
en
la
investigaci n
constitucional dice
Biscazetti di Ruffia
uTambin la historia constitucional
puede
ser
preciosa
como
para el la desa
iuspublicista
rrollada
con
tanto
la que
se
refiere
un
solo Estado
el mtodo
comparado 46 recogido
este
Jellinek
se
ocupa extensamente del tema Hemos
rrafo particularmente interesante

De la historia
se
pol tica singularmente puede

Estado
de
su
decirse esto
en
cuanto
ocupa del devenir del

es
disciplina
a auxiliar
principal
mas
de
las ciencias del Estado

a soluci n de los
tambin
desaparici n esta quienes investigan acerca de es de importancia suma para

de estas
destino y
problemas te ricos
no
ciencias
la historia
social la cual si bien

nes
trata
de
una manera
inmediata las cuestio de los fen menos
pol ticas
se
ocupa de la conexi n
objetiva
sociales 47
La historia constitucional tiene varios elementos os antecedentes
constitucionales mismos los diarios de debates las propuestas existentes de terceros la teor a constitucional escrita en el pasado etc
De todos
ellos
nosotros
hemos concentrado nuestro esfuerzo

normas
en
la
recolecci n y sistematizaci n de todas las

uno
relacionadas
con
cada de
de los art culos de la Constituci n de 1993 Por
ello
al
principio
cada comentario
exegtico
de normas
se
ubica dos
tipos
de antecedentes
46 47
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Madrid Edito rial Tecnos S A 1973 p 74
JELLINEK Georg Teor a general del Estado Buenos Aires Editorial

Albatros 1980 p 7
60
los art culos de las Constituciones que fico
van
de 1823
1933 y otro
espec
los para
Hemos
textos de la Constituci n de 1979
optado
dice
por ordenar las normas
en
funci n de los art culos
constitucionales porque la ver lo que

nera se
metodolog a gu a
en
de
este
cisi
nes
luego trabajar hace perder visi n de las instituciones pero gana en pre n sobre las normas homogneas a lo largo de todas las Constitucio republicanas del Per que son las que hemos trabajado esto es ex
de la Constituci n de Cdiz de 1812
sobre el tema
este mismo
trabajo es la exgesis cap tulo Esta ma
cluyendo
Somos concientes de que el trabajo hecho en esta materia se limita de una recopilaci n y ordenaci n de normas Para hacer un comentario
un
ellas deber amos haber utilizado pero
espacio
considerablemente mayor
adems deber amos tambin haber realizado una investigaci n nue va ydistinta que es la indagaci n de los significados de las normas en su he tiempo Es una tarea para la que sin embargo este ordenamiento que
mos
hecho
es
un
primer avance
se
No obstante s
pueden
eran
rastrear asuntos interesantes
partir
de
los textos constitucionales anteriores cundo

normas
con
di
tes
aparecieron determinadas qu se gan y qu se per han sido en el tiempo cules constituciones especialmente influyen en el constitucionalismo peruano y en qu mbitos qu
fisonom a tratadas antes No hemos
trabajado
sistemticamente
con
los anales de la discu

no son una
si n constitucional de 1993 porque
desgraciadamente trabajos
de
fuente
particularmente libros publicados
interesante y rica por
en
datos Ms tiles han sido
algunos
entre
congresistas
y los
comparaci n
la
Constituci n de 1979 y la de 1993 Sobre esta materia hemos hecho un exhaustivo hasta donde nos ha sido posible tratando de identifi
trabajo car permanencias
y cambios
en
cada
una
de las
normas
existentes
Consideramos que abre tambin peruano
en
estas
materias el
trabajo
en
que presentamos
posibilidades
para futuros estudios
el aspecto hist rico
61
Los estudios comparados 6 1
Dice sobre los estudios
comparados
e gran
comparatista
que
es
Biscazetti di Ruffia
Existe otra finalidad que para
se
considera de gran relieve tambin
aquel que pretenda permanecer en el ms estricto mbito de su propio pa s ya que en efecto la investigaci n compazativa conduce con frecuencia a una mejor interpretaci n yvaloraci n de las insti tuciones jur dicas del ordenamiento nacional si se toma en cuenta que el cotejo sistemtico con los ordenamientos extranjeros espe cialmente si provienen de la misma cepa geneal gica podr facili tar en no pocas ocasiones la identificaci n de principios que hasta
entonces hab an
permanecido latentes
dores anal ticos del derecho
positivo
y casi ocultos a los comenta del propio Estado 48 de
Y dice otro notable
compazatista Giuseppe
adems de ser
un
Vergottini
ve
El estudio rificar las rn
comparado
instrumento para
generalizaciones as como otros objetivos que se indica acontinuaci n es un mtodo que permite la adquisici n de
conocimientos En
o
nuevos
otras
palabras
del estudio
ordenamientos
de instituciones de diversos
comparado de ordenamientos
emergen elementos
cognoscitivos indispensables
49
para la ciencia del
derecho constitucional
comparativo estudia diversas maneras de regularlos fen menos en la intenci n de entender los cambios las modifi caciones sucesivas las ventajas y desventajas de cada sistema
mismos E Derecho
El mtodo
Comparado puede
uno
hacerse
en
el
o
plano
en
de las
grandes
generalidades
de cada
de los dos
sistemas
planos
concretos
48 49
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Introducci n al Derecho Constitucional
Comparado Mxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 14 VERGOTTINI Giuseppe de Diritto Costituzionale Comparato Padova CEDAM Casa Editrice dott Antonio Milani 1987 p 5 Traducci n nuestra
62
son tiles y tienen ventajas y desventajas En un es tudio de naturaleza esencialmente exegtica como ste la importancia de
Los dos mecanismos
la
compazaci n
en
el
plano
concreto
es
ms
grande investigaci n
de realidad
El Derecho muy
comparado
no
requiere
normas o
una
pequeos grupos normativos profunda s La comparaci n de los textos y las opiniones de los comentaris tas pueden colaborar a aclarar ciertas dudas o a precisar conceptos Es la modalidad en la que hemos utilizado nosotros la compazaci n constitu cional en este trabajo Evidentemente el comparativ smo en planos globales requiere un trabajo profundo en la realidad jur dica de cada uno de los Estados que son comparados entre s De otra manera ser imposi ble hablar de los grandes sistemas de regulaci n de Derecho existentes
entre
en
cuando relaciona
cada
uno
de ellos
El
concurso
del Derecho
comparado
nuevas
es
sumamente
importante
en
en or
e anlisis de las instituciones
que instauradas
nuestro
denamiento
provienen
de familias
jur dicas
en
distintas El caso del control

o
difuso de constitucionalidad iniciado
Norteamrica
el concepto de
debido proceso due process of law son dos casos muy claros en los que el Derecho comparado ayuda mucho a comprender significados y alcan
ces
7 Los instrumentos internacionales 1 los derechos humanos
con
particular
referencia
Desde la Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas el desarrollo de los instrumentos internacionales

es
en
esta
materia
por la gran cantidad de temas que aborda y profundo porque verdaderamente cada derecho es tratado con gran detalle a pesar de los l mites que impone a los tratados el tener que inmenso
en
cantidad diversificado
concertar muchas y vaziadas voluntades
No
se
puede trabajar contemporneamente

base al
es
sobre derechos humanos

razones
solamente
en
texto
constitucional interno por varias
La
porque el mbito internacional primera cidos ms derechos y ms matices de ellas
siempre
tiene
recono
En
segundo lugar
cada derecho
es
desagregado
en
sus
partes y
tra
63
bajado poniendo especial

veces es
nfasis
en
los puntos dbiles

de los textos
cosa a
que muchas
dejada
de lado por las Constituciones debido
as pugnas
pol
ticas internas para

En tercer cuidadosas
en
lograr
la
aprobaci n
lugar
las declaraciones de derechos
son no
poner los
mrgenes
fuera de los cuales
especialmente puede actuar el

en
poder
del Estado el mbito internacional ha convertido

uso
derechos
el
sustantivos el
de determinadas acciones
se
ha
prohibido suspender
el
ejercicio
recurrir ci n
de ciertos derechos e
a
inclusive
caso
se
ha mantenido el derecho de
los tribunales an
en
de
implantarse
rgimen
de excep
En cuarto
lugar
el aporte del Derecho Internacional
no se a
limita
los textos de los tratados
internacionales
sino que
se
extiende
las reso
luciones y alas absoluciones de consultas que hacen los organismos in ternacionales encargados de velar por el cumplimiento de los derechos La casu stica que presentan estas interpretaciones es muy til detalles imprevistos de los derechos y tambin para ade para lantarse asituaciones posiblemente peligrosas para su vigencia
riqueza
conocer
Adems chos
en
como sostenemos
en
la introducci n al tema de los dere tenemos la convicci n de que a en la Constituci n de 1993 se

en
e anlisis de la
Constituci n
travs de las diversas
normas
establecidas
puede
afirmar sin dudas que los tratados internacionales
materia de
derechos
humanos tienen rango constitucional aunque la disposici n que lo dec a expresamente en la Constituci n de 1979 no haya sido repetida
en
la Carta actual
Hemos hecho
uso
sistemtico de las declaraciones de derechos

en
particular
parte de
pero
no
nicamente de las que ha ratificado el Per tanto

como en
derechos
la de
principios
y derechos de la administra
ci n de justicia art culo 139 de la Constituci n y a prop rant as constitucionales o art cu 200 de la Constituci n
sito
de las ga
2 Los mtodos de desarrollo del anlisis de la Constituci n 1
El desarrollo del
sos
trabajo
sobre la Constituci n
mtodos y
un
en
diversas combinaciones Nosotros hemos
puede adoptar diver optado por

1993
con
realizar
estudio
exegtico
de la Constituci n de
elementos
64
institucionales sistemticos
como
ycon la utilizaci n de
instrumentos hermenuticos para
principios y conceptos integrar homogenizar y desarro
llar
interpretaciones
Este
coherentes de todo el texto constitucional
trabajo
es por tanto
mentario de instituciones
En cada
uno
exegtico pero con principios y conceptos
tratamiento
comple
de los tres elementos
puede incorporar perfectamente

ci n indicadas
en
as variables de
metodol gicos mencionados se trabajo sobre la Constitu

tomadas de
manera
el
distinta segn
el mtodo
acpite anterior S lo que sern principal que se utilice
1 2 Exgesis
Segn
exegtico
sitivo cuya
en
el Diccionario de la Real Academia la
Espaola
el mtodo
siguiente consideraci n D cese del mtodo expo las obras de Derecho que sigue el orden de las leyes positivas a
merece
interpretaci n
El mtodo
atienden
principalmente
el orden de y
va
exegtico sigue
la
exposici n
del cuerpo
legis
lativo
ci n
en
este
caso
Constituci n
texto
por texto tratando de defi
nir cada concepto y enunciar el
significado
normativo de cada
disposi
un mtodo de anlisis que toma a los textos normativos mismos las unidades bsicas de sentido y significado Decimos que es un mtodo de anlisis porque toma cada parte de cada enunciado normativo y la analiza separadamente como a su turno lo hace con cada norma en como
Es
relaci nalas dems

Su
ventaja
es
que
permite explicar
cada parte del
normativo De
estar
correctamente
hecha la exgesis
a
no
conjunto del texto debe dejar dudas

las estudia
sobre el contenido de las
disposiciones legis ativas

exegtico
consiste
quien
que
La
desventaja
del mtodo
en
en
base al an
lisis de los detalles del texto pierde la perspectiva institucional y de con junto no s lo de la Constituci n como totalidad sino de cada una de sus
grandes
en
pequeas instituciones
detalladamente cada
no se uno
Por
ejemplo
en
una
buena
exgesis
se
trabajar
de los
el Per pero
desarrollar la idea
rganos que administra justicia global de c mo se hace dicha

65
administraci n de justicia
tos comunes
se
atiende
las partes no
los
grandes
mbi
exgesis es desde el punto de vista evolutivo el primer paso metodol gico paza estudiar textos jur dicos As ocurri con los glosado
La
res
que
en
realidad
eran
exgetas
y
y ms tarde
con
los comentaristas ini
ciales del
C digo exegticos de interpretaci n

desde la Edad Media hasta
Esto
no
Civil francs han sido los dos
grandes
movimientos
profundizaci n
d as
del conocimiento
jur dico
nuestros
quiere
decir que
sea un
mtodo deficiente
Simplemente
es
necesario indicar que tiene

detalles de de
una una
disciplina aproximaci n institucional
importancia fundamental para introducir a los El estudio completo de ella requerir tambin
un
desarrollo de los
principios
y con
ceptos yuna s ntesis final de resultados
complementar al mtodo exegtico y compensar sus deficien cias hemos recurrido a modo de aadido a las instituciones constitucio
Para
nales alos conceptos y los
principios
en
1 2 La sistemtica institucional
la Constituci n
La Constituci n est conformada por instituciones que interactan

entre
s y
producen
o
a
el resultado de funcionar adecuadamente controlando

como o
el
poder
la
inversa producen
con
resultado
un
poder
que desborda
los
marcos
y acta
pocos frenos
sin ellos
Dice Biscaretti di Ruffia
pblico es impulsado necesa todo aquellos elementos del derecho aconsiderar son de las distintos que simples normas o sea ms expl citamen a la misma estructura del ordenamiento jur dico a sus procedi te mientos de formaci n y de evoluci n a los rganos y procedimien
el
especialista
del derecho
riamente
ante
tos
con
los que
se
acta y
originan
las mismas normas
El fen meno
jur dico
enfocado desde
ese
aspecto ms
com
prensivo compleja
asume evidentemente naturaleza mucho ms variada y ya que adems de comprender en s mismo as varia
se
d simas reglas de conducta que
imponen
los asociados lleva
66
identificarse
con
a misma estructura y
organizaci n
de
aquella
de
terminada sociedad llevando por consiguiente a acoger el conoci do trinomio derecho instituci n ordenamiento jur dico Todo
social realmente una vez que ha alcanzado sistematizaci n establece produce segn la concepci n expuesta ya acogida en Italia por muchos iuspublicistas una instituci n es decir un ente que se presenta por s en todo elemento como jur dico 50
grupo Las instituciones tienen
una
existencia individual
integral
dentro
del Derecho Constitucional Por
Rep gabinete ministerial Pero al mismo tiempo ambos con forman el Poder Ejecutivo Hay un nivel institucional de gabinete minis terial yotro inclusivo de Poder Ejecutivo Al gabinete ministerial lo te nemos que analizar institucionalmente como entidad particular y tambin como parte del al lado del Presidente de la Ejecutivo Repblica
blica ytenemos
Lo
ejemplo
tenemos Presidente de la
propio hay
como
camente adems colocados
que hacer con los derechos y las garant as parad ji en los dos extremos de la Constituci n tanto
de la de 1979
Las
de la de 1993
se
normas
que
hallan al interior de las

a
instituciones adquieren
significaci n particular
estudiadas dentro del Ruffia
porque pertenecen
ellas y la
pierden
si
no
son
contexto
institucional Dice al respecto Biscaretti di
Por otra parte es evidente que la ciencia del derecho consti tucional debe estudiar el Estado ms en su aspecto institucional que
en su
vertiente puramente normativa examinndolo

sus
en
la
y variada estructura de namiento
instituciones
en
su
efectivo
compleja perfeccio
diario
a
en
su
concreta
y continua
actividad
y no s lo li
exgesis de los textos a la simple interpreta ci n de las normas jur dicas particulares sin preocuparse de la vida hierve activamente en que torno del jurista 51
mera
mitndose
la
50 51
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Madrid Edito rial Tecnos S A 1973 pp 69 68 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Madrid Edito rial Tecnos S A 1973 p 75
67
Por
vo
ejemplo
si
nunca
pensamos
a
en
la existencia del Poder
Ejecuti
nulos
dif cilmente entenderemos
cabalidad
qu significa
que
sean
los actos del Presidente que carecen de refrendaci n ministerial Esto s lo muestra su racionalidad cuando sabemos que en la instituci n del consi Ejecutivo el Presidente es pol ticamente irresponsable y por tiene que hacerse responsable por l firmando sus ac el Ministro guiente tos Para que siempre haya responsabilidad la forma ms prctica es ha cer que quien es irresponsable el Presidente no pueda realizar actos v lidos por s mismo en la vida pblica Poder
adquieren nuevos signifi significado de sis tema que da el Diccionario de la Real Academia Espaola es conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas entre s contribuyen a determi nado objeto En realidad un sistema contiene una estructura interna y las estructuras han sido trabajadas intensamente en las ciencias sociales durante el presente siglo Dice Lucien Seve que la idea de estructura alu
Pero las instituciones
se
intettelacionan y
cados dentro del sistema constitucional establecido El
de al
concepto
jeto pensadas respecto a las partes 52

As
la
manera
de relaciones internas estables y caracter sticas de un ob de prioridad l gica del todo de acuerdo con el
principio
poderes no puede ser cabalmente comprendida si no se conecta Ejecutivo Legislativo Judicial y otros rganos constitucionales con funciones espec ficas Es ms si s lo nos quedamos con la trilog a tradicional tampoco entenderemos pro Es muy fcil darse cuenta de piamente cules son los resortes del poder ello desde que el Tribunal Constitucional ejerce el control de la legalidad inclusive definir a qu rgano co y puede no s lo invalidar leyes sino en las leyes eit la o Constituci n rresponde cual competencia indicada
como
se
ejerce
los mximos
constitucionales Resulta fcil darse si n institucional

nal de instituciones
cuenta
que
una
exgesis
y
sin el aporte de la vi realidad

no
tanto de cada instituci n como del sistema constitucio

se
empobrece grandemente
en
puede
52
Editorial Orbelus
SEVE Lucien Mtodo estructural y mtodo dialctico Buenos Aires 1969 p 94
68
dar cuenta adecuadamente
no
s lo de las interrelaciones de las normas

normas
sino siquiera del significado de las

Por
mismas
ello
en
este
trabajo
recurrimos
la sistemtica de las institu
ciones y alas instituciones mismas de dos

En la introducci n
a
maneras
cada libro y
cada
cap tulo
se
establece las
conexiones institucionales necesarias para la debida del todo y las partes
comprensi n
En el comentario
los textos de los art culos
se
hace la referencia
institucional y sistemtica cuando resulta conveniente 1 3 2 La hermenutica los principios y conceptos

El Derecho Constitucional tambin tiene
posibilidad
o
de hacer her
menutica
cuando ello
es
decir
de
interpretar
su
los textos dentro de un sistema de pen
samiento para
es
encontrar
verdadero
significado
para
enriquecerlo
posible
se
La hermenutica les Estos
hace
travs de
en
principios
y conceptos genera
pueden
hallarse establecidos
el texto constitucional
no se
inclu o
en
sive
ser
reconocidos de forma tal que ya
necesita que estn
los
textos
Por ejemplo el art culo 142 dice que no son revisables en sede ju dicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec toral Esto raleza
puede
ser
tomado desavisadamente
el concepto de
nos en
como
una
regla
de natu est
ex
procesal
Sin
embargo
en
jurisdicci n
indica que e
que
no
presamente definido
esa norma
la Constituci n
significado
de
consiste
en
que el Jurado Nacional de Elecciones tiene carc referentes

a
terjurisdiccional
A de
su
asuntos
procesos electorales
vez
en
el mismo concepto de
jurisdicci n
aunado al
principio
que de
equidad
la
aplicaci n
de las normas hace que
concluyamos
un
cuando el Jurado Nacional de Elecciones debe procesar

naturaleza
problema
electoral
tiene que
aplicarlos principios
en
y derechos de la fun
ci njurisdiccional
establecidos
el art culo 139 de la Constituci n
69
Los conceptos y los principios vinculan instituciones y estructuras constitucionales que a primera vista podr an ser independientes entre s
con en
lo cual emergen
significados
nuevos
las instituciones pero que hermenutica

A lo
son
que no estaban ni en el texto ni evidentes a la luz de los elementos de
exgesis con que trabajamos en este anlisis utili zaremos tambin conceptos y principios cuando sea necesario establecer los vtnculos hermenuticos de los dispositivos
largo
2 La 1
de la
interpretaci n
constitucional
Al
dirige
todo el
mundo
trabajar con textos jur dicos y particularmente si el mtodo que trabajo es el exegtico necesariamente hay que entrar en el complejo de la interpretaci n jur dica con pazticulaz referencia al
La
interpretaci n
normas
consiste
en
el proceso de aclarar y
caso
precisar
el
jur dicas preciso decir que no se trata s lo de identificar el contenido de cada norma jur dica Usualmente al interpretar constitucionalmente la norma la incorporamos en entornos sistemticos e institucionales que le dan sig nificados particulares De esto acabamos de tratar en la primera parte de este cap tulo
es
contenido de las
En el
del Derecho Constitucional
La
esto
no a
interpretaci n
nos en
busca aclarar el contenido de las normas y

a
en
solamente
referimos
la que
los
casos
de deficiencia comunicativa
a
sino
toda situaci n
nos
enfrentamos
no
la
disposici n jur dica

de inter de acla
Inclusive cuando la
norma
apazentemente
presenta problemas
una
pretaci n
la mente humana ha tenido que realizar
operaci n
raci n Por
ejemplo si leo en el art culo 1 18 inciso 19 de la Constituci n que corresponde al Presidente de la Repblica dictar medidas extraordi narias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley inmediatamente me prefiguro que no puede hacerlos por s y ante s promulgarlos y en
viarlos al Diario Oficial para firma de
un
Ministro y
en
estos
jo
de Ministros de acuerdo atrs de esta
publicaci n porque siempre necesitar la casos adems la aprobaci n del Conse al art culo 125 inciso 2 de la Constituci n
de la
norma
Inclusive
comprensi n
estn las
responsabilidad pol tica
dentro del Poder
formales diversas para la validez de las
Ejecutivo y las normas jur dicas
de
reglas sobre exigencias
70
Para nada de
a
esto
existe la
es
menor
dificultad de
comprensi n llegar
muy sencillo Pero hay toda una operaci n mental hacer para producirla El significado de la norma El Presi que dente de la Repblica dicta decretos de urgencia se alcanza luego de
una
la conclusi n indicada
operaci n
intelectual claro de
compleja
una norma
Desde
luego
labores
muchas
veces
el verda
ar
dero
significado
exige
interpretativas ms
duas
normas
pero
interpretaci n tambin sirve para precisar el significado de las y esto equivale a decir que la norma puede ser clara en s misma no cuando la aplicamos a casos concretos y precisos Por ejemplo
un
La
el art culo 5 de la Constituci n habla de la uni n estable de

una
var n y
se cum
mujer
que conduce
la formaci n de
un
hogar
se una
de hecho si de
una
plen
va a
varios otros
requisitos Indudablemente si
la misma casa estamos ante dos personas conviven
en
trata
pareja
que
convivir
en esas
uni n estable Pero si

el
por
ejemplo
pasando juntos
o
tiempo
libre
pero de
uno
manera
alternada
la
casa
de l
de ella y de forma que cada
mantiene
a
su
propio
domicilio distinto del otro al

como una
tiempo
que
se
identifican
mismos el
pareja
sentimentalmente vinculada
cumplen
no
requisito
de
una
uni n estable
El requisito de tener una uni n estable es claro en s mismo Sin embargo en la realidad pueden presentarse tantas modalidades de uni n y de estabilidad que dif cilmente podremos distinguir todos los casos de manera contundente Aqu por consiguiente la labor interpretativa con siste en precisar el contenido normativo paza el caso concreto muchas
Si bien
ser
en
tomada
como una
unidad
disciplinas del espec fica

es una
Derecho la
norma
jur dica puede

en
y distinta del resto de normas notable

en
el Derecho Constitucional esto
excepci n
que s lo suele
una
ocurrir cuando el
norma
constituyente interpol
en
que
no
pertenece
doctrina
a
establece la defensa del Estado

fuera de estas
cargo
por ejemplo el art culo 47 que de los procuradores pblicos
excepciones la norma est siempre en un contexto institu cional ydebe ser acompaada por los principios y conceptos de los que hemos hablado como viene dicho en la primera parte de este cap tulo Por consiguiente el intrprete debe cuidarse de no aplicar aqu procedi mientos que puedan tener legitimidad en otras ramas del Derecho y que conduzcan a la interpretaci n aislada de una determinada disposici n
71
La teor a del Derecho ha desarrollado
una
serie de conceptos sobre
interpretaci n No vamos a entrar en detalles de esta problemtica que es ms propia de la teor a del Derecho que de un enfoque metodol gico del trabajo de anlisis constitucional 53
apartado nos interesa plantear los temas espec ficos de la interpretaci n constitucional de manera que queden claros los procedi
En este mientos que
normas
seguimos
para analizar los
problemas
de
significaci n
de las
constitucionales
2 Las variables de 1
interpretaci n
constitucional
interpretaci n constitucional a los conteni siempre que hacemos una operaci n inter El debe tratar de pretativa intrprete incorporarlos dentro de su labor el resultado de aclaraci n y precisi n del Derecho sea para garantizar que el ms completo posible
Llamarnos variables de dos que deben estar presentes
interpretaci n tienen trascendencia porque en de fintiva qu es importante de tomar en cuenta en el momento de dar sentido a las disposiciones constitucionales Consi deramos que en a interpretaci n del Derecho existen cuatro variables que son tambin aplicables a la interpretaci n constitucional aunque en este caso con ciertas particularidades tcnica teleol gica valorativa y sociol gica
son
Las variables de
las que determinarn
2 La variable tcnica 1
La teor a constitucional tiene diversos elementos
una
tcnica
propia
de desarrollo de
En de partes
encontrar
primer lugar
se
supone que la Constituci n sino que

es un
no es en
un
agregado
se
independientes
armon a Ello
todo
no
siempre
ocurre
integrado pero precisamente
el que
debe
ra
por tal
53
Hemos
trabajado
sobre este tema
en
cl
siguiente
libro RUBIO CORREA
Marcial El Sistema Jur dico ntroducci n al Derecho Lima Fondo Edito rial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1993 Cap X
72
z n la labor del
intrprete
debe enfocarse
en
el
trabajo
a
sistemtico
en
instituci nl
de
asignar
pra descubrir las identidades y sacarlas significados Dice Linares Quintana
luz
el proceso
uLa Constituci n debe

en
interpretarse
como un
conjunto arm nico
de cada parte debe determinarse en armon a con el de las partes restantes ninguna disposici n debe ser considerada
el cual el
cado signi
aisladamente y
no
la que
siempre debe preferirse la interpretaci n que armonice y coloque en pugna a as distintas clusulas de a ley suprema
54
Y Bidart
Campos
expresa lo
siguiente
por partes sino
como
a constituci n
un
no
puede interpretarse
entre
sus
texto
nico azm nico y congruente
distintas
disposiciones
55
Un aspecto fundamental de la tcnica constitucional jur dico la supremac a normativa de la Constituci n no haber
con nor
siste
ma
en
puede
o no
incompatible
con en
da prefirindose
que existen vinculaciones muy estrechas entre la Constituci n y las leyes or gnicas as como tambin en relaci nalas leyes de desarrollo constitu
ella y de existir todos los casos la
ser invalidada
ser
aplica
norma
constitucional
Apesar
cional
ca no
supremac a
de la Carta
es
indiscutible
toda la normatividad
jur dica positiva
y un punto de partida de del Estado La interpretaci n jur di
podr
Al
ir contra ella
propio tiempo
existe el
principio
de la
presunci n
de consti
tucionalidad de las normas
segn
el cual para declararlas inconstitucio
nales tiene que debatirse y probarse tal aspecto ejerce la jurisdicci n Dice Linares Quintana
segn
el criterio de
quien
54
LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado Parte General Tomo Buenos Aires Editorial Alfa 1953 p 479 BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968 p 94
55
73
una con
Los actos pblicos se presumen constitucionales en tanto mediante interpretaci n razonable de la Constituci n puedan ser armonizados
esta
56
Canosa aade lo
siguiente
priori hay que suponer que la disposici n o acto impugnado no ilegitimidad y que por tanto su inconstitucionalidad ha de ser demostrada por quien la impugna lo cual en palabras mas tcni procesales significa que la carga de la prueba corre a cargo bsica co
viene viciado de mente de la demanda
57
luego
el mismo autor dice
legitimatis El criterio epigrafiado se constituye en uno de importantes de la creaci n jurisprudencial en virtud de l se uci n que permitan mante precisa agotar las posibilidades de so ner el texto o acto en toda su impugnado vigencia Su empleo ha eficiente de la proliferaci n y enri sido por otra parte la causa de de sentencias emanadas por los toda una tipolog a quecimiento
Favor los ms
Tribunales Constitucionales 58
Bidart
Campos opina
as
La tercera de la
norma
regla obliga en caso de duda a decidirse por la validez constitucional presumiendo como constitucionales los actos
estatales mientras
de los
con
rganos
puedan
armonizarse congruentemente
la constituci m
59
56
LINARES
Constitucional
QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia de Derecho Argentino v Comparado Parte General Tomo IBuenos
57 58 59
Aires Editorial Alfa 1953 p 494 CANOSA USERA Ral Interpretaci n constitucional y f rmula pol tica Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1988 p 201
CANOSA USERA Ral
nlerpretaci n
constitucional yf
rmula pol tica
Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1988 p 206 BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
p 95
74
Cuando las
esta
normas
jur dicas
a
limitan los derechos
fundamentales
tiene
presunci n sigue operando

ser
pero el anlisis de las
disposiciones
que
mucho ms cuidadoso
fin de proteger extensivamente dichos
derechos limitados
Hay
sus
conceptos que tienen
un
significado
Es el
un voco por lo
ser
menos
en ne
alcances ms
cesariamente al hacer
generales interpretaci n
y que tienen que
tomados
en
cuenta
caso
del trmino
o
garant as
constitucionales
bierno
serie
de la idea de Jefe de
Estado
de la de Jefe de Go
ideas tienen valor
Cualquiera sea la palabra que use el texto constitucional estas propio y pueden ser perfectamente aplicadas con una de consecuencias normativas de significaci n Hay
un
orden determinado
en
en
la ubicaci n de los contenidos
nor
mativos
vecindad tual Por
al que llamamos
en
el Derecho sistemtica Este orden
no es
de
los textos escritos desde
luego
sino de vinculaci n concep de la Constituci n y las
ejemplo
los derechos estn al
principio
garant as constitucionales al final Sin embargo e v nculo y la depen dencia de ambos entre s es manifiesta Lo propio sucede con el Poder Judicial el Ministerio Pblico y a Defensor a del Pueblo formalmente
son
rganos independientes
en
cional todos ellos tienen
y aut nomos pero en la sistemtica constitu comn pertenecer de diversas maneras y con
diversas inserciones al mbito de la administraci n de justicia

Dice Biscaretti di Ruffia respecto de la tica constitucional
interpretaci n
y la sistem
Las
normas
sobre la
interpretaci n
hasta
aqu expuestas
se
tambin en el derecho constitucional teniendo por parte muy presente que al utilizar el criterio sistemtico debern
aplican
otra
particularmente tambin los principios pol ticos que de termina el rgimen del ordenamiento estatal considerado y segn el criterio evolutivo deber desplegarse una fina sensibilidad jur pol tica que no pocas veces podr servir a los rganos de dico
estimarse control de constitucionalidad de las
vas
leyes
para enfrentarse
con
nue
necesidades sin
exigir
muy frecuentes revisiones constituciona
les 60
60
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Madrid Edito 182 rial Tecnos S A 1973 pp 181 75
que tienen un valor propio y ejemplo cuando algo debe ha cerse con cargo de dar cuenta al Congreso no quiere decir que el Con greso solamente es informado del asunto Por el contrario significa que toma conocimiento para dado el caso ejercer una atribuci n de correc
Hay
maneras
en
de expresar ciertas
ideas
comunican
determinado sentido Por
ci n
en
la decisi n tomada por otro
Hay principios
acuerdo pre por
a
que informan todo el texto constitucional y de los cuales tienen que ser interpretadas todas las normas siem
naturalmente que el principio sea aplicable al caso concreto As oel texto del literal a del inciso 24 del art culo 2 de la Cons ejemp
de hacer lo que ella
tituci n que establece Nadie est manda ni
impedido pio general de interpretaci n

do En toda circunstancia
obligado a hacer lo que no prohibe constituye

en se
la
un
ley
no
princi
de la libertad individual la que este derecho
el mbito
en
priva
en
halle
terminaci n de este literal condiciona la

cas
aplicaci n
de las
juego la de normas jur di
El
una
lenguaje
mismo de la Constituci n tiene que

manera
ser
trabajado
de
determinada
constitucionales
to
ello
sea
hay que preferir razonable Dice Linares

Las
Los tratadistas sostienen que ante los textos el sentido comn de las palabras en tan
Quintana
la Constituci n deben
a menos ser
palabras
que
emplea
entendidas
en su
su
sentido
general
y comn
que resulte claramente de
constituyente quiso referirse a su sentido legal tc en nico y ningn caso ha de suponerse que un trmino constitucio nal es superfluo o est de ms sino que su utilizaci n obedeci a un designio preconcebido de los autores de la ley suprema 61
texto
que el
Bidart
Campos
dice
La segunda regla nos ordena prestar atenci n a los vocablos utilizados por la constituci n dndoles el sentido que tienen en la
61
LINARES
Constitucional
QUINTANA Segundo V Tratado Argentino y Comparado Parle
de la ciencia del Derecho Ceneral Tomo 11 Buenos
Aires Editorial Alfa 1953 p 474
76
vida diaria Pero
no es
posible petrificar
Hay
en se
las palabras y desco flexible y apto para las tiempo estn destina
nectarlas de la realidad cambiar los textos

su
que utilizarlas de modo tal que sin
contenido el
haga
distintas situaciones que dos
transcurso
del
aregir 62
importantes
No
Las partes finales de las dos citas establecen sendas reglas distintas de al texto de la Constituc n
aproximaci n
hay
Por el contrario
en una
que presuponer que ciertas partes del texto son superfluas hay que tratar de integrar todos los aspectos normados
sola unidad para encontrar el verdadero sentido normativo de la
Constituci n
Los
nes
significados
avance
var an por muchas razones cambio de de la
concepcio
culturales
tecnologfa
transformaci n de las relaciones
sociales etc En todos estos casos hay que tener la amplitud suficiente y la sabidur a de poder adaptar los contenidos conceptuales de la Constitu ci n atada realidad y cada tiempo tcnicos a los que sin duda alguna se suman mu ejemplos son esenciales para una buena labor de interpreta ci n Exigen un conocimiento extenso y comprehensivo de la teor a constitucional porque s lo as se puede determinar cules son los concep tos yprincipios inamovibles y cules son los detalles de la sistemtica y an de la expresi n de las normas que tienen significado propio
chos otros El elemento 2 1 Estos elementos
teleol gico
a
Las Constituciones tienen finalidades apuntan
determinados ob
sus nor
jetivos
mas
que deben
ser
tomados
en
cuenta
cuando
se
interpreta precisos
Mucho de ello tiene que
ver con
las
reglas
institucionales ycon los

que los
principios
mismos pero
puede
tener
sentidos an ms
que ellos establecen o inclusive puede ocurrir que se haya elegido una o algunas de entre las varias posibilidades que te ricamente se presentan
62
BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 968 p 94
77
Por
ejemplo
espec fica
la Constituci n peruana de 1993 tiene una orientaci n hacia el establecimiento de una econom a en la que primen las
relaciones de
mercado de competencia leal y en la cual se apliquen las de la oferta leyes y la demanda El rol del Estado es claramente subsidia rio y la participaci n de las empresas pblicas es excepcional
Esta
es
una
todas las dems
t pica teleolog a constitucional interpretaciones sobre la materia
que condicionaz
luego
Otro elemento teleol gico que puede obtenerse con toda claridad del art culo 3 y de la cuarta disposici n transitoria de la Constituci n es el de la protecci n extensiva de los derechos humanos Por consiguiente
cada
vez
que estemos ante la necesidad de por a
derechos deberemos optar

de ella
interpretar protecci n antes que
una
situaci n de
por la restricci n
Hay
en
que anotar que
en
ninguno
de los dos casos las
nuticas de la
teleolog a
tendr an que conducir
reglas herme precisamente a lo dicho
materia econ mica hemos tenido constituciones anteriores que apunta ban en un sentido distinto no la menos importante la de 1979 y en ma teria de derechos humanos
son
muchos los Estados del mundo que esta de ciertos derechos que
blecen restricciones
la
aplicaci n
sus
segn
sus una
propios voceros imposici n
van contra
convicciones culturales y
constituyen
La variable cho Por sino

en
teleol gica
se textos
no
es
discutida
en
muchos mbitos del Dere

no
ejemplo
dice que el Derecho Penal
puede
ser
funci n de os
expresos que determinan los

ser
interpretado tipos delictivos
y las penas
Que ellos
en un
pueden
modificados por intenciones que

esto
se es y debe ser as porque es atienda exclusivamente a la
haya
tenido el que
legislador
Estimamos que
correcto
mbito de sanciones
conducta y nal ciertas
a la norma previa Sin embargo en el Derecho Constitucio teleolog as contribuyen a disear la sociedad en su conjunto y la posibilidad de prever todas las consecuencias escapa al legislador quien por otra pazte no emite normas con el detalle que ser a necesario
Por ello los fines del Derecho Constitucional tienen que cuenta al hacer el anlisis de sus mandatos
ser
tomados
en
No
hay
que olvidar dos
cosas
adicionales que
son
muy
importantes
78
El Derecho Constitucional trata de controlar el citado

en
poder pol tico ejer

es
la sociedad y
una
de las caracter sticas que ste tiene

se
la de
ma
buscar las formas de obtener los resultados que
propone De esta
las disposiciones nera

me
constitucionales controlan
a una
energ a
de
enor
pueden cubrir todas las dimensiones de su actuaci n supuestos precisos Es por tanto correcto que las finalidades que bus can sus normas sean siempre tomadas en consideraci n en el control de la fuerza del poder
flexibilidad y
no
con
Las
disposiciones
constitucionales
en
no son
nunca acabadas casos es
norma una
tivamente hablando Prcticamente
todos los
necesaria
precisi n siguiente disposicio nes legislativas Pero estas precisiones s lo pueden ser hechas en obser vancia del principio de supremac a constitucional Por consiguiente al elaborar las normas inferiores y al aplicarlas hay siempre que tener en cuenta que sus mandatos no sean incompatibles con los constitucionales Este examen de incompatibilidad no puede ser hecho exclusivamente en
base al
texto
normativa adicional mediante el
rango de
constitucional Otros elementos intervienen y
entre
ellos
estn los
teleol gicos
es
Finalmente consideramos que cisi n de los contenidos
muy
importante
una
labor de pre
teleol gicos de una Constituci n sobre todo porque muchos pueden parecerlo sin efectivamente ser Esto quiere decir que el intrprete no debe asumir como dados y sabidos los contenidos
teleol gicos
Por el contrario tiene que hacer
un
esfuerzo por precisarlos
comu y hacerlos inteligibles a los dems lo que exige que los formule y nique En otras palabras el elemento teleol gico para ser utilizado tiene
despus podr ser utilizado Si no se trabaja de esta manera ser imposible discriminar los aspectos subjetivos que aporta el intrprete de lo que objetivamente existe en la Constitu
que
ser
establecido y dicho S lo
ci n
afirmaciones
Sabemos que
en
estas
se
hallan involucrados asuntos
epistemol gicos importantes y tambin que habr zonas grises que ser imposible deslindar Sin embargo es tambin cierto que es posible esta
blecer muchos mbitos de claridad por
en
la
teleolog a constitucional
como
ejemplo
los que hemos sealado antes y que
pueden
ser
utilizados
met dicamente para la labor de
interpretaci n
79
El elemento valorativo 3 1 2
Toda
Constituci n
son
en
verdad el constitucionalismo
como
teor a
en
tienen aspectos que rango tico de la

mo en
principio valorativo y interpretaci n para dar sentido a
de
que intervienen las
el
disposiciones
Co
los
casos
grises
aqu
que deben
anteriores tambin aqu hay zonas de claridad y zonas ser identificadas y objetivamente comunicadas Valen
en
las observaciones hechas

a
la parte final del
pargrafo
inmediata
mente anterior referido
la
teleolog a
toca
creemos
En lo que
nosotros
que
pueden
establecerse sin
problema alguno muchos elementos valorativos en las constituciones existentes y que resultan gu as genricas de iluminaci n del sentido de
los mandatos En el
a caso
de la Constituci n de 1993
podemos
poner dos
guisa de ejemplo
El art culo 1 que establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado Bien guno Sin valor
vista
esta
disposici n
no
tiene mandato
espec fico
al
un embazgo prioritario para imponerse a los otros cuando entre en con flicto En efecto as ocurre en la realidad basta revisar somera
debe estar permanentemente presente como
mente
ces
la
jurisprudencia
en un
constitucional peruana para

es
ver
cuntas
ve
el art culo 1 de a Constituci n
tomado como base para pro
nunciarse
sentido determinado
El
principio de rechazo que puede interpretarse

Constituci n
la
tiran a
no
expresamente escrito
pero
claramente del texto de los art culos 45 y 46 de la Constituci n que informa toda la parte orgnica de la
Las variables valorativos de la
interpretaci n
no son
equivalentes
las finalidades que busca la Constituci n La diferencia es de naturaleza tica las finalidades son determinaciones espec ficas de entre varias po sibles elecciones En efecto la Constituci n puede elegir una econom a de mercado
con
participaci n
en
subsidiaria del Estado
una
con
una
parti
cipaci n
ms activa
ser
los
sectores
claves de la
que otra
producci n
y la distribu
ci n Puede
ms conveniente pero sobre extremos
una
pacio ytiempo
que
se
incurra
en
ninguna existe desde luego
una
segn circunstancias de es tacha valorativo a menos
80
Sin
no
embargo
las variables valorativas

Por
son
vlidas
en
mismas y
podr a elegirse algo distinto
ejemplo
no se
podr a
poner la raz n
de Estado por encima del valor de la persona tampoco se conveniencia aprobar formalmente la tiran a 63 Estos son
podr a por imperativos
categ ricos
nes
en
el constitucionalismo actual Desde

en
espacio y dichas coordinadas s tienen el valor que es

La
estn tambin situadas
el
en
luego estas afirmacio tiempo pero dentro de damos aqu

el
interpretaci n jur dica

en
no
podr
ir contra las variables valo
rativas identificables
la Constituci n
1 4 2 El elemento
sociol gico regula

es
La Constituci n
la sociedad y
se
generales dentro
versas
de los cuales
pretende establecer los marcos ejercita poder pol tico Esto tiene di
el aclarar
connotaciones que
preciso
En
mos
primer lugar
cuando hablamos de
poder pol tico
no nos
esta
refiriendo solamente al poder formalizado en los rganos del aparato del Estado Poder pol tico tienen tambin los partidos que en algunos ca sos son considerados personas de Derecho pblico y en otros de Derecho
privado
Poder
pol tico
tienen los
gremios empresariales
laborales
las
63
Es interesante notar por pura curiosidad conceptual que en el Per an la mayor a del Congreso Constituyente que aval el golpe de Estado del 5 de Abril de 1992 que apoyndolo gan las elecciones al Congreso Constitu yente Democrtico y que adems nunca manifest arrepentimiento de su apoyo a tal medida de hecho sin embargo haya consignado en la Constitu ci n los art culos 45 y 46 que contradicen esta actitud suya Es que en el fondo el principio del rechazo a la tiran a es ms fuerte constimciona
mente
hablando que el de consistencia

un
en
as
posiciones pol ticas propias
subjetivamente
determinado pol tico puede como se ha hecho en este caso que comentamos hacer convivir dentro de s el apoyo a un golpe de Estado y la proscripci n del mismo mediante norma constitucional pero
no da el paso de establecer una Constituci n en la que la ti ran a est expresamente reconocida Es a fuerza de este principio valora tivo lo que lleva a esta situaci n tan particular que como puede compro
objetivamente
barse tiene
carne
hueso
en
la historia reciente del Per
81
instituciones de la Fuerza Pblica al
menos
sive pueden Ilegaz

ristas
ta como
tenerlo hasta las
en Amrica Latina e inclu organizaciones subversivas o terro
lo
y sobre
todo
experiment el Per durante la dcada de a principios de los aos noventa

consiste
en
los aos ochen
que los dems hagan lo que yo estimo ms adecuado para la sociedad en su conjunto Tiene que ver con formalizados y con reales y muchas veces estos ltimos El
poder pol tico
lograr
poderes pueden superaz
en
eficiencia
poderes a los primeros
Desde que la Constituci n pretende regular el poder pol tico de la sociedad y desde que ste tiene multitud de manifestaciones entonces es evidente que el constitucionalista a
ner en
interpretar
en
las normas tiene que te
cuenta las condiciones concretas
las que el
poder pol tico

a sea
es
ejercitado
Esto
no
quiere
decir torcer el Derecho para adecuarlo
la rea el
lidad de manera deformada
Quiere
decir que hasta donde
posible
cuenta
Derecho Constitucional tiene que

la finalidad de la Constituci n este
ser
aplicado
teniendo
en
conciencia las
en
condiciones reales de poder existentes y teniendo

es
siempre
que de
la que hemos indicado al
principio
prrafo
Dice Canosa
esperables Consciente o incons intrprete investiga los efectos que cada una de las soluciones posibles producir en primer lugar dentro del sector al que pertenece la cuesti n planteada y en segundo lugar la repercu
Previsi n de las consecuencias cientemente el
si n
en
la dinmica misma del sistema
Queda desmontada as
la
consideraci n de la
vamente
en
interpretaci n operaciones de pura l gica 64

como una
tcnica basada exclusi
Un que
toma
es
caso en
clar simo de
interpretaci n
constitucional v a
legislativa
espec
cuenta
las condiciones reales de

a
poder
en
en
un
mbito
fico
la
ley
dictada
principios
de 1997
el sentido que la norma
64
CANOSA USERA Ral nterpretaci rz constitucional y f Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1988 p 240
rmula poUtica
82
del art culo 127 que establece que encargos de carteras no pueden
no hay prolongarse
ministros interinos y que los por ms de treinta d as no se
aplica en circunstancias en que los ministros no estn en condiciones de ejercitar normalmente su libertad Por consiguiente mientras dure la con dici n de rehenes de algunos de ellos podr extenderse el encargo de las carteras Desde un punto de vista estrictamente literal la ley que estable ci estas reglas es inconstitucional Sin embargo atendiendo particular mente a la ocasi n en que se dict es perfectamente razonable y no ha sido nadie en este objetada por punto
La realidad
permite saber tambin
las costumbres
jur dicas
a
de la
sociedad para as establecer regulaciones que vayan de acuerdo hasta donde sea posible a fin que ser fielmente cumplidas No
se
ellas
y ms
trata
de
puedan adaptar
una
mejor comprendidas
a
la normatividad
la
realidad
al punto de convertir al Derecho
en
fuente de conservadurismo y de
estancamiento de la sociedad Pero s de
particulares
para que as
pueda
funcionar
adaptarlo mejor
las caracter sticas
Ocurre esto por ejemplo si pensamos en los trminos del art culo 149 de la Carta que autoriza el ejercicio de la jurisdicci n a autoridades tradicionales de las comunidades campesinas y nativas en funci n de sus
propias
costumbres y sin atentar contra los derechos fundamentales de las
personas
Supongamos
es un
occidental
consiguiente
labra
el caso clsico del adulterio que para la sociedad privado de las personas involucradas y que por pertenece a su intimidad en el ms estricto sentido de la pa
asunto
es un
pero que para las comunidades tradicionales
problema
de
na
turaleza social reconocida porque entre otras cosas enemista a personas y clanes familiares que por la naturaleza de la vida que llevan
requiere
de colaboraci n antes que de distanciamiento En las comunidades tradi cionales el adulterio es sancionado socialmente y por consiguiente ex puesto ante todos los miembros
Se presenta aqu el dilema de saber si puede permitirse o no este fondo hay que definir si es que el adulterio en sociedades tradicionales pertenece a mbito de la intimidad
tipo
y
de sanci n consuetudinaria En el
si
por
consiguiente
al
castigarlo
socialmente
se
incumple
este derecho
fundamental
No cabe duda que
en
la sociedad occidental
es
as
y que mal
podr a
83
la autoridad exihibir
ra
las personas que caen
en
dicha conducta de mane
Pero sin embargo consideramos que s es posible permitir en la vida de las co que de acuerdo a normas largamente establecidas sin agraviar la intimi munidades el adulterio sea sancionado socialmente
pblica
la dad Aello colabora la conciencia social de las personas y adems las causas de distanciamiento importancia de evitar en dichas sociedades
de personas que deben hacer vida comn constantemente a travs de di versas actividades sociales muchas de ellas inclusive de supervivencia
Un
veces
nos
aspecto importante
hallamos ante dos
y
o
ms
complementario es el siguiente muchas posibilidades de interpretaci n igual
mente vlidas para el Derecho en todos los aspectos considerados ante riormente tcnicos teleol gicos y valorativos y por consiguiente no te
criterio definitivo para decidir Es muy importante aadir a todo ello la siguiente pregunta ante estas alternativas elegir cual permi
nemos un
te
dar mayor paz y progreso
la sociedad
da interpretaci n constitucional construye sociedad es decir su evoluci n presente de conducta condicionarn determinadas reglas que de ingenier a social en la manera de y futura Hay metaf ricamente algo resultados interpretativos constitucionales Esto es aplicable a to elegir dos aquellos que tiene que realizar esta tarea pero sin lugar a dudas es responsabilidad muy particular de quienes ejercen labor jurisdiccional
La Dice Linares
le
Quintana
en
La
Constituci n
cuanto
instrumento de
gobierno
perma
nente cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias ha de ser interpretada teniendo en cuenta
no
momento de
solamente las condiciones y necesidades existentes al su sanci n sino tambin las condiciones sociales
econ micas y
de manera que
grandes
fines
pol ticas que existen al tiempo de su interpretaci n los siempre sea posible el cabal cumplimiento de del informan a a suprema 65 que ley pa s
65
LINARES
Constitucional
QUINTANA Segundo V Tratado Argentino y Comparado Parte
de la ciencia del Derecho General Toma Buenos
Aires Editorial Alta 1953 p 484
84
La variable realidad que
sociol gica
como
criterio de
ajuste
en
de las
normas a
la
regulan
debe estar
siempre presente
a mente del intr
prete de la Constituci n
2La combinaci n de elementos 1
con
mtodos de
interpretaci n
es
La teor a del
Derecho
con
diversos nombres y variedades ha

a
tructurado mtodos de
para ir desentraando
no son
interpretaci n que son procedimientos el significado de las normas jur dicas Los
operativas
seguir
mtodos
aut nomos de las variables antes mencionadas Por el

en
contrario
las toman
consideraci n y las hacen
Los mtodos tradicionales la norma
son
el literal el que analiza la raz n de
los mtodos sistemticos

con
por ubicaci n
de la
norma
y por
comparaci n
nes
otras
normas
el hist rico y el
son
sociol gico
como
Las relacio
yue tienen
con
las variables
bastante Jaras
para ocuparnos
detalladamente de ellas
aqu 66
Lo que ci n
no es
importa destacar es que el uso de los mtodos de interpreta excluyente ni puede serlo de incorporar al anlisis las varia
no
bles antedichas Por el contrario los mtodos
tienen
una
autonom a
propia para la interpretaci n como ningn mtodo la tiene en ninguna disciplina del saber la metodolog a no es un fin en s mismo ni tiene prioridades preestablecidas Todo depende de lo que se quiere indagar Como en el Derecho las cuatro vaziables de interpretaci n son importan tes en cada caso la consecuencia evidente es que siempre habr que tra tar de los mtodos de a aplicar todos interpretaci n cada caso para preci
samente extraer conclusiones sobre todas dichas variables
S lo cuando
esa
operaci n
ha sido
no es
intentada
se
podr
o
tener
convic y por
ci n de que determinada variable lo tanto que

no
e aplicab
tal
cual
caso en
todos los mtodos funcionan adecuadamente
todas las
66
en la obra antes mencionada y a ella nos remi timos nuevamente RUBIO CORREA Marcial El Sistema Jur dico Lurn
Hemos desarrollado el tema
ducci n al Derecho Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1993 Cap X
85
circunstancias Pero para cada proceso una conclusi n luego de los intentos y ciertas circunstancias deben acuerdo
a ser
interpretativo
no un
esta
tiene que
ser
presupuesto segn
con
ser
el cual
interpretadas
contrario
a
estos mtodos y de
estas
variables
en
en
tanto
es
que ciertas otras deben
interpreta
una a
das de otra
manera
Esto ltimo
los cnones de
conocidas
en
buena
interpretaci n jur dica

de las cuales
nos
hemos referido
general salvo excepciones antes y constitucional
algunas particulaz
R6
PARTE II
EX GESIS
TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
En esta parte primero hacemos una introducci n sobre los grandes de la evoluci n de los derechos humanos y luego una sus tentaci n de nuestra posici n sobre la significaci n dentro del Dere
trazos
cho peruano de los derechos humanos contenidos nales
en
tratados internacio
1 2 Las grandes l neas de evoluci n de los derechos humanos
Contemporneamente
nos
vivimos
en
un
mundo
con
derechos huma
No todos los
seres
podemos ejercitar equivalentemente
Para muchos mi
llones de
ten
en el mundo los derechos en realidad no exis Pero todos sabemos cuando menos que estas situaciones son ileg ti mas einmorales porque se le deben a cada persona por el hecho pertene
humanos
cer a
la humanidad
es un fen meno reciente No olvidemos que en lucha por la hasta el 9 de diciembre de 1824 independencia enarbolando los derechos entonces planteamientos subversivos de la li
En e Derecho ste
se
el Per
igualdad para todos los seres humanos Y sin embargo an largu simo trecho para que fueran realmente reconocidos en la en la realidad no ya ley que es problema an ms arduo y todav a no Para muestra res solucionado ntegramente jalones hist ricos
faltar a
un
bertad y la
La esclavitud
concluye
en
el Per
en
1854
89
Las
mujeres
alcanzan la
igualdad
en
de derechos
pol ticos
en
1956
Los analfabetos votan recin
las elecciones de 1980
El movimiento
en
pro
de los derechos humanos dentro del Derecho
legislado
aparece al mismo
tiempo
que las constituciones
En los Estados
Unidos cuyos
constityentes
con
fueron reacios
esta
primeras enmien das Hamilton cuenta en El Federalista que una de las objeciones ms la importantes a la Constituci n de los Estados Unidos fue precisamente
blecerlos
son
incorporados rpidamente
las diez
ausencia de
una
declaraci n de derechos
La ms considerable de las
ne
objeciones
que el
ha sido ya repetido en diferen de tes ocasiones que las constituciones muchos de los estados estn en la
chos Entre
proyecto de la convenci n no otras respuestas dadas a ello 67
la que sostie contiene una declaraci n de dere que restan

es
misma situaci n
Los
constituyentes
de los Estados Unidos fueron recelosos de las
declaraciones de derechos porque las consideraron rezagos de

y monarcas Dice Hamilton
privilegios
repetido varias veces que las declaraciones de derechos en sus or genes son estipulaciones entre los reyes y sus sbditos reduc ci n de las prerrogativas dadas a favor de los privilegiados reserva de derechos no sometidos al pr ncipe 68
Ha sido Sin
embargo
pesar de ello las de la por
casi inmediatamente
injerto
de derechos
luego pedidos
primeras aprpbaci n de el pueblo
diez enmiendas hechas la
Constituci n
son
un
La Constituci n de los Estados Unidos es documentos
en
realidad dos
diferentes dos textos escritos
en
diferentes momentos
67 68
The Federalist Middletown Connecticut
Wesleyan University
Press
1989 N LXXXIV p 575 Traducci n nuestra The Federalist Middletown Connecticut Wesleyan University Press 1989 N LXXXIV p 578 Traducci n nuestra
90
prop sitos distintos a solicitud de personas diferentes El pri primeros siete art culos no modificados es la Constituci n propiamente dicha El segundo texto es la declaraci n de derechos las primeras diez enmiendas y aquellos pasajes tanto del texto original como de sucesivas enmiendas que ahora son uti
para
mer
texto es el de los
lizadas bajo la conceptualizaci n de

dos partes
son
una
teor a de los derechos Las

entre
distintas la vez
en se
estilo opuestas
sf
como
programas
en
pol ticos praxis
encuentran
estrechamente unidas
la
Si el est
en
primer
texto est centrado

es
en
el
Estado
el
segundo
Io
la sociedad civil En parte
celaban de la
o
maquinaria
de hombres que re del Estado y que fueron cr ticos del dise
el
trabajo
espec fico
sus
de los Fundadores El
segundo
texto
se
opone al
en
pri
los
en
mero
ms
apasionados
defensores ten an desconfianza

del sistema Ms
pesos y
contrapesos internos
bien insistieron
establecer limitaciones externas al
poder
una
declaraci n de princi
pios
sada
una
como
ley de derechos Esta declaraci n de derechos fue pen el conjunto de l mites paza la acci n futura del poder es
se
tatal todo lo ms valioso de la sociedad civil
encuentra ubicado
fuera de dichos l mites Las
iglesias las asambleas pol ticas la prensa la privacidad del hogar y finalmente los varones y mujeres considerados como individuos se encuentran as protegidos contra la intervenci n del poder pol tico 69
En Francia la constituci n de 1791 es precedida por la Declazaci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que la Asamblea Nacional
Constituyente aprob
el 26 de
una
Agosto
de 1789 El t tulo
en
primero
de dicha
Constituci n es adems
declazaci n de derechos
la
s mismo
Ya nuestra Constituci n de
1823
primera republicana
partir
69
WALZER Michael Constitucional rights and the chape of civil sociery

En CALVERT Robert E editor The Constitution
of the People
Reflections
Kansas University Lawrence Press of Kansas 199 pp 113 114 Traducci n nuestra
on
citizens and civil sociery
91
del art culo 181 establec a

que cho
en
una
lista m nima de derechos constitucionales

hecha del dere
hoy
a
llamar amos de
primera generaci n excepci n

es un
a educaci n que Carta peruana
derecho social tempranamente reconocido
esta
art culo 181 primera generaci n

son
Los derechos de
mero en
los que
la tradici n liberal que conduce al Estado
aparecieron pri contemporneo Liber
ypropiedad fueron el primer grito A ellos se sumaron pronto la se Por guridad y la igualdad Desde luego cada uno tuvo desagregaciones la libertad fue la personal o f sica pero tambin la libertad de ejemplo fue la de pensar de expresarse de conciencia y religi n etc La igualdad no discriminaci n entre las personas pero tamb n la igualdad de acceso a las funciones pblicas Y as sucesivamente
tad
primer documento clsico de declaraci n por su modernidad en el mundo fue la Decla el primero de su tipo que existi aunque raci n de los Derechos del Hombre y dl Ciudadano aprobada por la Asamblea Constituyente de Francia el 26 de Agosto de 1789
El
no
Paralelamente miendo la forma del
se
fueron desarrollando los derechos
pol ticos
asu
gir representantes
esto
se
gobierno representativo las personas votan para ele de ellas Para que sern quienes gobiernen en nombre
una
elabora toda
teor a que
llega
hasta nuestros d as la de la
re
presentaci n es una orga primero es un agregado de personas en tanto que la nizaci n con vida propia La estructura democrtica no se elabora en re laci n al pueblo sino a la naci n Si se hubiera elaborado en relaci n al pueblo todos deber an haber votado bajo el principio roussoniano de una se por lo segundo dentro de la naci n persona un voto Como se opt llev pod a dar el voto s lo a los ms capaces En realidad este sistema
al voto censitario que acab ms claros fundamentadores
de la naci n Se hace la distinci n entre
pueblo segunda
y naci n El
siendo el
es
voto
de los ms ricos Uno de

en
sus
Constant
quien
1815 escribi
En todos los
indispensable
ta estn brillantes
pa ses que tienen asambleas representativas es cualquiera que sea su organizaci n concre compuestas por propietarios Un individuo puede por sus
que stas
mritos
cautivar
la
multitud pero siempre
los cuerpos para

con
granjearse
sus
la confianza necesitan tener intereses concordantes
deberes Toda naci n identifica
la acci n de una asam
92
blea la
con sus
intereses Tiene la
a
certeza
de que el
amor
al
orden
justicia y pietarios No
dencia que
la conservaci n reinar entre la

son
mayor a
de los pro
solo
por
consiguiente
se
tiles por las cualidades les
que poseen sino tambin por las que

se
les supone y por la favorable

a no
atribuyen por la pru predisposici n que ins

por buenas los
en
piran Inclyase entre los legisladores que sean sus intenciones la inquietud
tarios obstaculizar todas
recern
sus
propietarios
sospechosas
en
prudentes pa consecuencia desobedecidas por el con
que despierten medidas Las leyes ms
propie
trario la otra soluci n pular al gobierno aun to 70

Y
habr a
en
logrado
el sostn del asentimiento po

no sea en
el supuesto de que
todo
perfec
luego dijo
condiciones
Qu
cerse
equitativas
de
propiedad
deber an estable
propiedad puede ser tan limitada que el que la posee propietario en apariencia Segn un autor que ha tratado perfectamente el asunto quien no posea la renta territorial suficien te para vivir durante el ao sin tener que trabajar para otro no es verdaderamente propietario La parte de propiedad que le falta le sita en la clase de los asalariados Los propietarios son dueos de su existencia porque pueden negarle el trabajo Solo quien posee la
solo
es
Una
renta
necesaria para vivir
con
independencia
una
de toda voluntad
ex
puede ejercer propiedad inferior ser a ilusoria

traa Las que
los derechos de ciudadan a Una condici n de

ms elevada ser a
injusta 71
opiniones
de Constant
no son en
sino la fundamentaci n de lo
consa
grado ms grado
en
menos suced a
la realidad Los derechos

en
grados
la Declaraci n francesa de
1789
el mbito
pol tico
exist an
s lo nominalmente y as entrado el siglo XIX
suceder a por varios aos ms hasta bastante
70 71
CONSTANT Benjam n Principios de Pol tico Madrid Editorial Aguilar 60 970 pp 50 CONSTANT Benjam n Principios de Pol tica Madrid Editorial Aguilar 1970 p 60
93
Sobre el
significado
social y
pol tico
de la Declaraci n de Francia
de 1789 dice Rude
La Declaraci n de derechos
es
un
documento notable que
consigue equilibrar hbilmente
una
afirmaci n de
una
sales y de derechos humanos con intereses de la burgues a En l neas

ma
clara
principios preocupaci n
e documento
univer por los
generales
procla
las reivindicaciones bsicas del Tercer
expresaba
de prensa y ante la ley
protecci n
garant as
de la
propiedad
e
como ste las libertad de conciencia
Estado
contra
las detenciones
arbitrarias igualdad
la
igualdad impositiva
igualdad
en
elegibilidad
para
los cargos por
delegados para ciona impl citamente

otro
ltimo como manifestaci n de la capacidad de los apreciar las realidades prcticas el documento san
post factum el derecho
reservas son a
la rebeli n Por
lado
se
sus
omisiones y
cuanto
igualmente significativas gremios

La y la resistencia
no
Nada
dice de la libertad econ mica ya que la Asamblea todav a

en
estaba dividida de los

se
al futuro de los
a
pequeos consumidores
en un
la libertad
de mercado an
hab a convertido
problema apremiante
igualdad
apare
trminos principalmente pol ticos sin referencia a la igualdad econ mica La propiedad es un derecho sagrado e inviolable y
ce en no
se
hace intento
menci n
auxilio cio
en a
alguna
los
alguno de definirla o limitarla tampoco se hace obligaci n del Estado de proveer trabajo 0 pobres y a los despose dos Tambin se guarda silen
de la
a los derechos de reuni n petici n y asociaci n ley es la expresi n de la voluntad general pero no hay garant as de que todos los ciudadanos tengan un dere cho igual a aprobarla y menos an en las colonias no se hace men
lo referente
Se dice que la
ci n de
alguna
de la esclavitud y
del comercio de esclavos En materia

autorizados
no a
religi n protestantes
jud os quedan
cat lica
profesar
el orden
sus
creencias
siempre
que
su
manifestaci n
perturbe
blico pero mientras a

estatal de Francia cia
no
Iglesia se puede
de
siga
siendo la nica
Iglesia
de
un
hablar de total libertad de concien
Apelar de la nobleza principios universales a

manifiesto de la
su
lenguaje
y de
su
proclamaci n
Declaraci n es
fundamentalmente
sus
burgues a
revolucionazia y de
aliados clericales
liberales Como tal y aristocrtico
representaba
el toque de difun
94
tos del v
Antiguo Rgimen y preparaba al pblico legislaci n que estb por venir 72

Hobsbawm
otro
para la constructi
Eric
gran historiador de la
poca
ha escrito lo si
guiente espec ficamente las demandas de la burgues a de 1789 se ha incorporadas en la famosa Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano de aquel ao Este documento es un manifiesto contra la sociedad jerrquica de nobilidad pero no uno en favor de una sociedad democrtica o igualitaria Los hombres nacen libres e iguales en dere chos las distinciones sociales s lo pueden fundarse en la utilidad co mn dice su art culo primero Pero al mismo tiempo la Declaraci n es
llan
tablece distinciones sociales aunque solamente fundadas comn La
en
Ms
la utilidad
propiedad privada
a
era un eran
derecho natural sagrado ina

ante
lienable einviolable Los hombres

estaban abiertos cuando la
iguales
la
su
ley
y los empleos
ellos sin otra distinci n que la de
talento
Pero
an
ocurrir a
partida se hac a en igualdad de condiciones se asum a que no lo propio en la llegada La declaraci n estableci contra la je
absolutismo
a
rarqu a
bien
a
nobiliaria del
que todos los ciudadanos tienen el
derecho de concurrir
a formaci n de la
ley
pero bien
personalmente
travs de representantes De otro lado la asamblea representativa la Declaraci n consider el rgano fundamental de gobierno no era que necesariamente
una
pon a garqu a propietaria que se expresara a travs de una asamblea representa tiva congeniaba ms con la mayor a de los burgueses liberales que la re pblica democrtica a pesar de que esta ltima habr a sido una ms l gi ca expresi n de sus aspiraciones te ricas y de que algunos no dudaban en promoverla En suma el clsico burgus liberal de 1789 y el liberal de 1789 no era un dem crata sino un propugnador del consti 1848 de un estado secular con tucionalismo libertades y garant as para la ini
ciativa
e fin de los reyes La
proveniente de elecci n democrtica ni tampoco su monarqu a constitucional basada en una oli
privada pietarios 73
y de
un
gobierno
conformado por
contribuyentes
y pro
72 73
RUDE G La Europa revolucionaria 1783 1815 Madrid Siglo XXI Edi tores S 131 A 1974 pp 130
J The age ojrevolutian Europe 1789 HOBSBAWM E 1848 London Cardinal 1973 pp 80 79 Traducci n nuestra
95
En s ntesis
los derechos
eran
los esenciales que el liberalismo bur
gus exig a
ca
No hab an dado el salto
completo
hacia la libertad econ mi
ytampoco tomaban en consideraci n a los pobres Si en cambio ha b an dado el golpe de gracia al Antiguo Rgimen basado en diferencias y
privilegios La Declaraci n francesa como muchos otros documentos de la poca se explican perfectamente por lo que pretendieron destruir Como es l gico siendo tiempos de grandes cambios muestran tambin l mites yzonas grises en las que las definiciones no han sido tomadas
La historia
posterior
mostr
un
triple
avance
de
un
lado
se
fortale
se
cieron los derechos individuales de otro los derechos
pol ticos
otor
garon apocos yricos y de otro se puso en ejecuci n un programa libe ral para la econom a que al final de cuentas fue lo nico que permane ci durante todo el proceso revolucionario Esta combinaci n
gener rpidamente
un nuevo
tipo
de relaciones
sociales y econ micas en la sociedad las transformaciones napole nicas primero

a
dentro de un proceso acelerado por en Francia y luego extendidas
buena
parte
de
Europa
continental En
en
esencia
la
se
trat
de la introduc
producci n urbana as como en regulaciones los salarios la cantidad de personas que migraron cayeron a valores nfimos por gran a las ciudades desde los campos ahora cercados por los nuevos propieta rios ylos trabajadores que encontraban un puesto de trabajo ten an que
ci n del
capitalismo
el campo y en la distribuci n de bienes Sin mayores
liberal
laborar diecisis horas diazias sin descansos semanales ni anuales

Fue as
un como
las
su
protestas
que ya hab an comenzado
en a
Inglaterra
tiempo
antes por
revoluci n
antelada
se
extendieron
toda Euro
se inician en 1848 tienen un profundo pa Los movimientos sociales que a los dan social cratas que exis social origen y partidos dem significado en Europa y se extendern poco a poco hacia pa ses como el Per Durante buena parte del siglo XIX el derecho de asociaci n pol tica no existe y muchas veces est prohibido Por consiguiente los gremios de
tirn
trabajadores
El
tienen que
XIX
voto
ser
clandestinos y
asumen
tintes
anarquistas
condiciones
so
siglo
es una
ciales ypor el
universal Poco
lucha permanente por a poco a lo
mejores
largo
de los aos
se van
obteniendo reivindicaciones para los sectores de trabajadores la jornada descender hasta las ocho horas diarias de trabajo y se obtienen dere
chos laborales m nimos
96
Todo este proceso vez

en
se
consolida constitucionalmente por

de la revoluci n la de
una
primera
otra
es
Constituci n
la
hija
Quertaro Mxico
de 1917 laborales
primera que
contiene
declaraci n extensa de derechos
propio tiempo en Europa de principios del siglo XX ha ocurri tragedia de la Primera Guerra Mundial en la cual Alemania es derrotada El colapso econ mico y social sacude al pa s y en ese proceso
do la gran elabora
una
Al
Constituci n
con una
asamblea de claro dominio socialde
m crata Se
la cual
tas
se
produce
as
la Constituci n alemana de s lo varios derechos

con
reconocen no
Weimar de 1919 en sociales sino tambin cier

en
obligaciones
del Estado para
los ciudadanos
materia de presta
ciones sociales de obtenci n de empleo etc

Con las Constituciones de Mxico y de Alemania se ha iniciado la ola de los derechos constitucionales de carcter social que son los de se
gunda generaci n
El fen meno
llega
muy
rpidamente
al Per entre los art culos 37
y 58 de la Constituci n de 1920 se encuentran ya varias garant as socia les como las llamaron en dicha Carta Algunas son antiguas como la del derecho
a la educaci n pero al lado de ella aparecen otras inditas en las Constituciones anteriores preocupaci n por las condiciones de traba
jo
por a soluci n de los conflictos laborales por el provisionamiento de servicios esenciales etc La Constituci n peruana de 1933 contiene ya un extenso elenco de derechos sociales as como de prestaciones que el Estado
se compromete a realizar en favor de las personas Esto ltimo fue desarrollado en todo el mundo de manera intensa a ra z de la Gran
Depresi n
de 1929
aqu el progreso de los derechos individuales originales de primera generaci n y de los derechos sociales de segunda generaci n Los derechos pol ticos han seguido tambin una evoluci n diferencial en los pa ses Algunos llegaron al voto universal durante el siglo XIX mu chos lo hicier n en el per odo entre las dos guerras mundiales El camino
del Per
es
Hasta
conocido
con una
una
modernizaci n del sistema electora

en
en
1930
pero todav a
en
pocas
palabras
que
poblaci n grandes simplificaciones

leer y escribir y
no
minor a de la
capacidad
los
de votar
que
eran
varones
mayores
de 21 aos
supieran
formaran parte de los gru
97
ejemplo los militares Como ya se dijo antes el mujer llegar a en 1956 y el de los analfabetos realmente universaliza los derechos pol ticos en el Per en 1980 que
pos
impedidos
por funci n como por de la
voto
No
obstante
las
cosas
los honores de la
a
Segunda
Guerra Mundial hicieron

se
reaccionar al mundo y vuelco

a en
partir
de
su
finalizaci n
dio
un
verdadero
1948
ao de la
aprobaci n
se
de la Declaraci n de
un
os Derechos Humanos de Naciones

ceso
Unidas
inicia
verdadero pro
de institucionalizaci n de los derechos humanos
en
la vida econ mi
y jur dica del mundo entero Naciones Unidas logra humanos no s lo se desarrollen y fortalezcan los derechos creemos que sino que los convierte en una forma de nuevo Derecho Natural que pres cribe qu es lo correcto y lo incorrecto de los Derechos y de la actua ca
social pol tica
ci n ci n
nes
pol tica
en
de todos los Estados del mundo Hemos
llegado
la situa
que para bien de la
Unidas
a
seguridad organiza expediciones militares

conflicto particularmente
de muchos seres humanos Nacio de fuerzas de
protecci n
civiles
que
a
ingresan
vez
en
territorio de Estados formalmente soberanos para proteger

en
las partes
alas
poblaciones
Alguna
la Guerra del Golfo de
principios
de los aos noventa Naciones
organizaci n que moviliz un ejrcito de combate para re Kuwait Todo esto ha ocurrido tirar por la fuerza al ejrcito que invadi en defensa de los derechos humanos universales y ms all de las opi
Unidas fue la
niones
particulares
es
que
podamos
en
tener
sobre cada
se
uno
de los eventos ci
un
tados lo cierto
ta
que los derechos humanos el mundo
han vuelto
protagonis
para
de
primera magnitud
contemporneo generalmente
bien
Y vido
es
precisamente
en
este
contexto
internacional
que
se
ha promo
son
una
ola de derechos llamados de tercera

comunes
generaci n
que
aque
llos que protegen intereses
no
individuales la
preservaci n
son a
del medio ambiente y de la vida en sus diferentes manifestaciones dos tal vez los ms conocidos de esta nueva generaci n
ejemplos
la
algunos han llamado en la teor a intereses difusos porque en realidad tiene pertenecen a todos y a nadie en particulaz Como resulta obvio esto c mo consecuencias jur dicas muy claras en materia de quin y puede
que accionar dico
en su
defensa y
en
otros
aspectos ms de indudable inters
jur
De esta manera la
arena
internacional
se
ha convertido
en escena
98
rio
privilegiado
del desarrollo de los derechos humanos muy
con
dos
conse
cuencias
jur dicas
importantes
es
Los instrumentos internacionales
decir los tratados de Derechos
fuentes de valor aut nomo para la vigencia de dichos El art culo 3 de nuestra Constituci n y la cuarta derechos disposici n
Humanos
son
hoy
transitoria
no son
sino
un
fiel
reflejo
de esto que decimos
Las cortes internacionales de Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos que
en nuestro caso Humanos producen jurisprudencia
obliga
si
los
pa ses
se
y que uniformiza y desarrolla la

una
protecci n seguridad
de los
derechos humanos dndoles
dimensi n verdaderamente universal

en
Hoy
r
una
persona
halla
desprotegida
su
pa s
con
halla
ello es
protecci n posible
internacional efectiva para revertir la situaci n hasta donde
Dentro de las limitacioes que
existen
y tambin de las
se
verg enzas
seres
que pasa la humanidad por las barbaridades que

manos aseres
comenten
de
hu
que la situaci n
hay que mejor que la que exist a en el pasado que la conciencia de la importancia de los derechos ha crecido y que probable mente nadie podr a pretender legitimar los horrores que se hicieron y le gitimaron en Europa durante la Segunda Guerra De hecho cuando han
en es
humanos
muchas partes del mundo
reconocer
mucho
ocurrido
como en
la guerra entre serbios y bosnios de mediados de los

no
aos noventa la comunidad internacional
sin vacilaciones y resque
brajamientos logrado paz y ha previsto sancionar
ha
establecer
a
negociaciones que conduzcan a la quienes violaron desde el poder los dere
chos humanos de manera sistemtica

2 La ubicaci n de los derechos reconocidos nacionales dentro del Derecho peruano
en
los tratados inter
prop sito de lo que importante tratar el tema de

reconocidos
en
hemos venido desarrollando hasta la
aqu
es
significaci n
en
que los derechos humanos dentro del Derecho interno
el mbito
se
internacional tienen
encendi
peruano La discusi n Constituci n de dec a
e Per porque el art culo 105 de la

en
1979
no
fue
incorporado
la de 1993 Dicha
norma
99
los tratados relativos

no
Constituci n de 1979 art culo 105 Los preceptos contenidos en a derechos humanos tienen jerarqu a constitucional
ser
pueden
modificados sino por el
procedimiento
que
rige
paza la
re
forma de la Constituci n
Como el texto
no
pas
la Constituci n
no
vigente hay quienes

constitucional
han el
sostenido que
Per
estos
derechos ya
tienen
jerarqu a
en
Para
mero
pronunciarse
tema
sobre el tema de de
normas
manera
integral
es
preciso pri
analizar el
conjunto
que la Constituci n de 1993 tiene
respecto del
El art culo 3 dice lo
siguiente
Constituci n peruana art culo 3 La enumeraci n de los derechos
excluye los dems que la Constituci n anloga n que se fundan en la dignidad del hombre o en los principios de soberan a del pueblo del Estado De mocrtico de Derecho y de la forma Republicana de gobierno
establecidos
en
este
cap tulo
no
garantiza
ni otros de naturaleza
corresponde aqu hacer el anlisis exegtico detallado de este dispositivo sino rescatar lo esencial que contiene para ubicar los dere
No chos reconocidos
no en
tratados
internacionales
dentro del Derecho perua
chos
no
Es obvio que se trata de un art culo de incorporaci n de otros dere expresamente mencionados en la Constituci n dentro del orde
se
en
namiento peruano Esto no necesita ser fundamentado desde que el texto mismo de la Constituci n
halla
En qu nivel del Derecho peruano entran estos derechos Podr an posibilidades una el nivel constitucional otra el nivel del de rango ley Cal es la interpretaci n ms correcta Para resolver esta inc gnita tenemos primeramente que darnos cuenta que el art culo 3 es de rango constitucional y por consiguiente todo lo que establezca lo in corpora en dicho rango Podr a haber hecho la aclaraci n de que incorpo
ser
dos las
raba cestos derechos
en un
rango
menor
pero
no
lo hizo De otro lado

se
aqu
se
est hablando claramente de derechos constitucionales y

a
da la
misma calidad
todos los dems
100
Este
tucional
conjunto
das que el art culo 3
de argumentos nos lleva a sostener sin lugar a du enel rango consti incorpora a todos estos derechos
es un
primero
porque
art culo de dicho rango

del texto
segundo
porque
est hablando de otros derechos constitucionales alos que asimila tercero porque
menor a en
stos
nivel
ninguna parte
derechos que
se
discrimina hacia
un
los
nuevos
se
reconoce
El art culo dos

o en
no
dice si
se
refiere
los dems derechos
no
consigna
la Constituci n que
emerjan
de textos de tratados internacionales
de otras fuentes
reconocidas
ni tampoco
especifica
si dichos tratados
tienen que estar ratificados por el Per o no En consecuencia tanto por la literalidad de la norma como por la protecci n extensiva que su ratio legis da a los derechos constitucionales tenemos que entender que es a todos ellos
siempre que cumplan las caracter sticas establecidas en el ar t cu provengan de la costumbre internacional de otras fuentes de tra o
tados ratificados por el Per
o
de tratados
no
ratificados por el Per
En
s ntesis
el
no
nos
es
queda duda
que la
que hace el art culo texto den

en
de todos los dems derechos
incorporaci n de derechos posibles segn su
plano constitucional Tampoco nos queda duda de que pue provenientes de distintas fuentes siempre que sean reco nocidos Por consiguiente desde el punto de vista de este art culo tam bin los derechos de tratados ratificados por e Per quedarn incorpora dos en el plano constitucional En realidad esta es una raz n a fortiori y no s lo a pari porque con mayor raz n estarn incorporados en el mxi mo los derechos tratados el Estado de ratificados por plano
ser
derechos
La
en su
segunda norma que tiene que segundo prrafo que establece
ver con
e tema
es
el art culo 57
Constituci n peruana art culo 57
Cuando el tratado afecte
aprobado
por el mismo
ci n antes de ser
disposiciones constitucionales debe ser procedimiento que rige la reforma de la Constitu ratificado por el Presidente de la Repblica
101
procedimiento de reforma de la Constituci n for aprobaci n de ese tratado es una reforma constitucional para efectos jur dicos En realidad se hace as para que si en el futuro aparece una incompatibilidad entre el tratado y la Constituci n pueda primar aqul sobre sta Eso le da rango constitucional Por consiguiente los tra
Si
se recurre
al
malmente la
tados que pasen por este trmite tendrn rango constitucional
aqu
resulta
importante
analizar el
caso
de la decimosexta
dispo
sici n final de la Constituci n de 1979 que dec a Constituci n de 1979 decimosexta

tifica
disposici n
transitoria Se
ra
constitucionalmente
en
todas
sus
clusulas el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Pol ticos as como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos de las Naciones Uni das
Se
ratifica igualmente
a
la convenci n Americana sobre Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica
incluyendo
sus
art culos 45 y 62
referidos
la
competencia
de la Comisi n Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por esta
disposici n
y mientras
rigi
la Constituci n de
1979 los
instrumentos ratificados tuvieron rango constitucional

La Constituci n de 1993
no
dijo
nada al respecto
en
su
texto
no
queda
rastro de la decimosexta
nueva
1979 Ms bien la
dcimo
disposici n transitoria de la Carta sexta disposici n final establece

sexta
de
Constituci n peruana dcimo

la
disposici n
final
Promulgada
presente Constituci n sustituye
la del ao 1979
tres
Qu ocurri posibilidades
Al
mo
ser
con
estos
instrumentos internacionales
Aqu
caben
sustituida la Constituci n de
con
1979
su
valor ha caducado
co
ocurri
todas las dems

se se
normas
de dicha Carta
Su ratificaci n Su ratificaci n
mantiene pero sin rango constitucional mantiene

con
rango constitucional
102
Tanto 1993
en
la Constituci n de 1979 tratados

una vez
art culo 107

ratificados s lo
como en
la de
art culo 57 los

son
pierden vigor
del De
cuando
denunciados salvo que tengan fecha de caducidad predeter

Por lo
minada naturalmente
recho Internacional
dems
este
es
un
principio general
mantienen yan
consiguiente nuestra primera conclusi n es que los tratados se en vigor dentro del Per Podr a sin embargo suceder que ha perdido grado en el sentido de que al no haber sido ratificado su
constitucional
Este
es
Por
rango
ya
no
lo tienen
para nosotros
un
argumento extrao si los tratados mantie
vigencia y si el Estado peruano sigue vinculado a ellos no se ve c mo es que puede cambiar el nivel del constitucional al del rango de
nen su
ley
Al existir
una
situaci n constitucional que compromete la
palabra
del
y al no cambiarse tal situaci n en ninguna de sus condiciones debe entenderse necesariamente que el Estado sigue obligado en su palabra de
pa s
la misma forma que
como
la
dijo originalmente
y que
no
Por lo
dems
es
princi
pio
en
todos los mbitos del Derecho que los convenios valen para las
son
partes desde que
acordados
por acuerdo de las mismas partes
salvo
a
la
pueden ser modificados sino posible denuncia internacional

discutimos Finalmente
unilateral
es
que
no
ser a
aplicable
lo que ahora
obvio que la vocaci n de todos los instrumentos de derechos humanos

en
mencionados de 1979 rango

en era
la decimosexta
disposici n
transitoria de la Constituci n
ser normas
el tener valor universal y por tanto
de mximo
el Derecho de cada Estado
Si
si n que
sumamos no se
todas estas razones
llegaremos
la evidente conclu
ha modificado la condici n de
normas
constitucionales de
los mencionados tiene

su
tratados
normas
porque la ratificaci n
vigor primero
esas
porque fue
es
realizada man palabra empeada segundo porque la

una vez
vocaci n de
el mayor rango
posible
y tercero porque
no es
son
acuerdos del Per que
no
pueden
un latera si romperse mente
por
la denuncia
cosa
que
no
ha sucedido
Finalmente
establece
est la Cuarta
Disposici n
Final de la Constituci n que
Constituci n peruana
cuarta
disposici n
final Las normas relati
103
vas
los derechos y
terpretan
manos
de conformidad
las libertades que a constituci n reconoce se in con la Declaraci n Universal de Derechos Hu
ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Per
Segn esta norma los tratados y la Declaraci n Universal tienen valor hermenutico para el Derecho Constitucional peruano le dan sig
nificados
fuera as
concretos y precisan sus alcances Ser a pensable que esto si dichos tratados tienen rango inferior a a Constituci n sistemtico que las normas de inferior rango den significado a as de
Es mayor
ayuda a interpretada o en todo caso mayor valor la orden del sargento puede ser interpretada y precisada en funci n de lo que estableci el general pero no a la inver sa Con mayor raz n en el Derecho que es precisamente un conjunto de estructuras normativas jerrquicamente organizadas
son
Indudablemente las respuestas

tiene por lo menos
negativas
Todo lo que
norma
dar
significado
igual
valor que la
Por todas las
razones
antedichas
nosotros sostenemos lo
siguiente
Son derechos constitucionalmente establecidos lo 3 de la
en a
virtud del art cu lo
Constituci n
todos los que
se
hallen
largo
del texto
constitucional
Son derechos constitucionales los tratados ratificados por el Per de las tres
que contengan derechos humanos ciones que hemos analizado antes estn contenidos
tratados
en
aplicaci n
disposi
Son inclusive derechos humanos de rango constitucional los que

en no
ratificados por el Per
que pro
vengan de otras fuentes del Derecho Internacional y que cumplan los requisitos que estab eceel art culo 3 de la Constituci n
Muchas veces como veremos en el desarrollo de este trabajo os derechos establecidos internacionalmente no son completamente nuevos relaci n al texto constitucional pero tienen que no estn en nuestra Carta y que de esta
en
precisiones
manera
la
ampliaciones enriquecen no
s lo desde el punto de vista de la

textos
interpretaci n
sino tambin del de los
mandatorios mismos
kl 1
Darles el rango de derechos constitucionales

ser
significa
que
pueden
exigidos
mediante las
garant as
establecidas
en
la Constituci n
En el tratamiento que muy
hagamos
de los derechos
a
constitucionales
a
especialmente
cuando aludamos
normas
provenientes
en
de los ins
trumentos
internacionales muchas
veces
haremos alusi n
nuestra
opi
ni n sobre la constitucionalidad de dichos derechos
el Per La
fundamentaci n de ella
3 2
es
la que hemos hecho
en
este
acpite
Resumen de los derechos contenidos
en
este t tulo
Finalmente y como introducci n al tema de los derechos constitu cionales consideramos importante hacer un breve resumen del t tulo que
ahora
versas
comenzamos
trabajar
Estos derechos han sido divididos
en
di
categor as
son
Derechos fundamentales que

mente
os que
ser
permiten
constituir cabal
la vida individual y social del llaman de
humano Son los derechos
que
se
primera generaci n
momento
en
porque fueron ya establecidos

a
desde el
ser
primer
en
apobradas
el mundo
que las constituciones empezaron hace poco ms de doscientos aos
Los derechos sociales y chos de
econ micos que segunda generaci n y constituyen

en
son
denominados dere que regulan atenci n parti

las
normas
relaciones sociales y econ micas y cular de las personas

sus
prestaciones
no
con
condiciones que
propias
necesidades ms urgentes Por

son
chos sociales
vor
bien normas bien
permiten atender consiguiente los dere prestaciones del Estado en fa

les
de las personas Estos derechos han disminuido sustantivamen te cn la enumeraci n de 1993 con relaci nala Constituci n de
1979
pol ticos que en gran s ntesis son los de votar elegir y participar organizaciones pol ticas Son el pilar de la estructu ra democrtica desde el punto de vista de la participaci n ciudada
Los derechos
en na
La funci n
pblica
que
en
su
igualdad
de condiciones
en
la
origen es el derecho de participar en oportunidad de acceder a los em

105
pleos pblicos
binan las
Con el desarrollo del Estado

de la
en
esta
parte
se
com
normas
igualdad
con
las
reglas
ms
importantes
de
organizaci n
Finalmente
do
a un
de la
carrera
administrativa dentro del Estado
se
consideran tambin los deberes ms
importantes
det
ciudadano dentro de la sociedad

art culo el 38
pol tica
Esta Constituci n los ha reduci
Todo ello est
ci n que consagra la y del Estado
presidido por la norma del art culo 1 primac a de la persona fin supremo
de la Constitu de la sociedad
106
TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA PERSONA
Este
primer cap tulo

se en
del tratamiento de los derechos humanos y
constitucionales
que tienen
ser
refiere gruesamente hablando a dos tipos de derechos comn el ser constitutivos de la vida individual y social del
humano
No existen derechos si
no es
en
sociedad Esto ya ha sido clara
mente definido por la teor a Pero mientras que para que algunos dere chos sean s lo se necesita a su titular otros s lo pueden serlo
ejercitados
en
si
se
ponen
es
relaci n dos
ms titulares Por
ejemplo
es
el derecho al
honor
t picamente individual puede

al lado del otro
el derecho de reuni n
tambin funda
seres
mental pero s lo
nos uno
haber reuni n donde
hay
dos
ms
huma
Los derechos de que trata este dos fundamentales
cap tulo
en
consecuencia
manera
siendo to
pueden
ser
clasificados de
esta
Derechos
personal simos es decir

ser
que siendo
sociales pertenecen
al entorno mismo de cada
humano
Vida Identidad
integridad
moral
ps quica
y f sica
libre desarrollo
107
Bienestar
concebido
como
Igualdad
ante
la
sujeto ley
de derecho
Libertad de conciencia y Intimidad Honor creaci n
religi n
intelectual art stica tcnica
y cient fica
Inviolabilidad del domicilio
Elegir
residencia y transitar
Disfrute del
Descanso
tiempo
libre
Derechos fundamentales que s lo

otras
pueden
ser
ejercitados
en
relaci n
con
personas
libertades de informaci n opini n expresi n y difusi n Solicitar informaci n
Propiedad
Reuni n
intelectual
Asociaci n Contrataci n
Trabajo Propiedad
Herencia
Participaci n
ci n
en
la vida
pol tica econ mica
social y cultural de la Na
Reserva de convicciones Buena
reputaci n privados
Inviolabilidad y secreto de comunicaciones y documentos Identidad tnica y cultural
Petici n Nacionalidad
Paz
Tranquilidad
Leg tima
defensa Libertad y
seguridad personal que
tiene multitud de
expresiones
en
el
inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n de 1979
108
Desde luego
humanos
estos
no son
los nicos derechos constitucionales y
Tampoco
basta que existan s lo ellos para que ya

son ser un
haya
a
una
vida cabalmente humana para las personas Pero s
conjunto
de
prerrequisitos
sin los cuales la vida social
no
puede
llevada
cabo
normalmente y para beneficio de las personas Es por ello que son deno minados fundamentales fundamentan a la sociedad como conjunto en el
sentido que la hacen humanamente

El tratamiento que y
a
posible
y deseable
estos es
derechos dan las Constituciones de 1979 bastante similar En
1993
que
en
trminos
esta
globales
no
realidad
una
considera
a
mos
en
materia
hay
cambio sustantivo de
Carta
la otra
S
otros
se
han
para peor
a
chos
la paz
a
producido cambios particulares algunos para mejor y Para mejor por ejemplo el reconocimiento de los dere la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
propia
voz
el derecho
la
que
no a
estaba
en
la Constituci n de 1979 el
tratamiento
general
del derecho
utilizar el
propio
idioma
reconoce a
Para peor la eliminaci n de la clusula que establec a que La ley la eliminaci n la mujer derechos no menores que al var n
de la
miento
prohibici n de interferir las comunicaciones telef nicas el trata menos completo del derecho al medio ambiente en sus diferentes
a
aspectos la eliminaci n del derecho

mita
a
alcanzar
un
nivel de vida que per
contenido en el 1979 y la eliminaci n del principio de que nadie puede ser obligado a prestar juramento ni compe lido adeclarar oreconocer culpabilidad en causa penal contra s mismo
su su
la persona asegurar
bienestar y el de
familia
art culo 2 inciso 5 de la Constituci n de
ni contra
c nyuge guinidad osegundo

su
ni
sus
parientes
dentro del cuarto
grado
de
consan
de afinidad
art culo 2
inciso 20 literal
de la
Constituci n de
1979
ideol gica neoliberal impuesta a a los principios de la regla de que los l mi de inters por y social sustituyndolos justicia tes los impone la norma de orden pblico El caso ms saltante de esto que comentamos es el de los l mites al ejercicio del derecho de contrata
Finalmente y
siguiendo
se
la t nica
toda la Constituci n
ha eliminado toda referencia
ci n
En
definitiva consideramos
que esta parte de la Constituci n
no
109
tiene cambios
sustanciales
en a
mientos existentes
aunque algunos aportes y otros la Constituci n de 1993 han variado en los derechos fundamentales S
se es
desmejora algo la nor
matividad aplicable
cierto decir que

no
para as transformaciones
hac a falta un importantes que hecho hubieran Congreso Constituyente mejoras podido hacerse en esta
ha Las
parte recurriendo al art culo sobre reforma constitucional que conten a la Carta
Art culo 1
KArt culo 1 La
dignidad
son
defensa de la persona humana y el respeto de el fin supremo de la sociedad y del Estadou

en
su
Antecedentes
la Constituci n de 1979
El antecedente de
este
art culo 1 de la Constituci n de 1993
es
el
art culo I de la Constituci n de 1979
La persona humana es el ftn supretno de la sociedad y del Art culo Estado Todos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla En la Constituci n de 1979 dad dec a que el fin supremo de la socie
se
ydel
Estado
son
fin supremo
la persona humana En la de 1993 se dice que dicho la defensa de la persona y el respeto de su dignidad
era
A pesar que el texto ha sido cambiado e sentido ltimo de los t culos el mismo respetar y proteger fin supremo de la sociedad y del Estado
es o
ar
defender al
ser
humano
es
el
Anlisis
exegtico
Si bien es cierto que en ltima instancia tanto la Constituci n de 1979 como la de 1993 tienen igual significado normativo en esta materia
realidad consideramos que e texto de la Constituci n de 1979 hac a mejor atenci n a la naturaleza de las cosas al poner a la persona humana
en
fin supremo de la sociedad y del Estado porque es al ser humano ta ser es La f rmula que utiliza corresponde privilegio por quien la Constituci n de 1993 es imperfecta desde el punto de vista de su ex
como
al que
110
presi n porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la socie dad y son la defensa y el respeto de la dignidad de la persona del Estado Se equivoca porque ambas son tareas o responsabilidades y no pueden
ser
fines
en
s mismos S lo el
ser
humano de lo que existe sobre la tie

es
tta
se
puede
tener
tal condici n No
fcil encontrar la raz n por la que
hizo este cambio
Ms all de estas
en en
diferencias
a es
lo cierto
es
que si de lo que
se
trata
la sociedad verdad
se
es
de defender
est diciendo
la persona y respetar su dignidad lo que que ella es el centro de la vida social Sin
no caer en una
embargo
al establecer esto ltimo debemos cuidarnos de
de apreciaci n las posibilidades en juego Dar a la persona el centro de la vida social no quiere decir que ella es importante solamente como individuo Cuando se habla de persona y de sociedad se est trabajando sobre dos conceptos que resultan a la vez distintos y complementarios Distintos poryue cada ser humano es distinto del grupo Complementarios porque la sociedad no es otra cosa que un estructurado de relaciones humanas dis conjunto
una
puramente individualista de la Constituci n que ser a
tintas
mano
a se
la
suma
de individuos
como
tal y tambin porque cada

a
ser
hu
desarrolla dentro de la sociedad
aspectos muy
humano
sus
importantes es jur dicamente considerado
la que pertenece y en ciertos moldeado por ella En otras palabras el ser lo

es en
tanto
ser
individuo y tambin
en
relaciones sociales sin que lo
uno
pueda
aislado de lo otro
Luego
Teol gica
Internacional dice respecto del
de revisar el materialismo y el existencialismo la Comisi n tema que venimos tratando
Contra el naturalismo materialista y el existencialismo ateos

el
personalismo
comunitario defiende que el hombre est por

una
su
misma naturaleza y por
forma de
ser
ms elevada orientado
este
hacia una finalidad que supera el proceso f sico de
mundo Tal
difiere radicalmente del individualismo pone de re lieve a naturaleza social del hombre considerando al individuo en
personalismo
primer lugar
en
relaci n
en
con
los dems individuos y

con
en
segundo
trmino solamente
La persona
relaci n
las
cosas
en
cuanto
tal
no en
puede
existir ni
en
puede
conse
guir
con
el
pleno
desattollo si
no es
la uni n y
la comunicaci n
los dems hombres As
entendida
la comunidad
personalista
difiere notablemente de de
aquellas
sociedades
meramente
aquellos
grupos sociales que descuidan las realidades
pol ticas o espiritua
les yuna autntica autonom a
74
Consideramos que esta concepci n personalista es la que mejor in terpreta el sentido de las normas tanto de 1979 como de 1993 una per
sona
inserta
como a
en una
mente
individuo
sociedad que le debe respeto y defensa pero no sola sino tambin como miembro de la sociedad Esto
no sean
fuerza
inters
que las relaciones humanas

a
solamente centradas
en
el
que sociales y la solidaridad
particular sino
la
legitimidad
de
se
sumen
los intereses
El
Papa
o
Juan Pablo II
en
polemiza
con
las tesis materialistas y

somos
nos re
cuerda la solidaridad los capaces
personas y no s lo los ms capaces cosa muchas olvidada en los actuales y
el sentido que todos
tiempos
de
competencia
bsqueda
de mxima eficiencia
En la perspectiva materialista expuesta hasta aqu las relacio interpersonales experimentan un grave empobrecimiento Los primeros que sufren sus consecuencias negativas son la mujer el nio el enfermo o el que sufre y el anciano El criterio propio de la dignidad personal el del respeto la gratuidad y el servicio se sustituye por el criterio de la eficiencia la funcionalidad y la utili dad Se aprecia al otro no por lo que es sino por lo que tiene hace o produce Es la supremac a del ms fuerte sobre e ms d
nes
bil
75
dignidad
ma
La persona como centro de la sociedad y la finalidad de proteger su suponen respeto gratuidad y servicio que deben estar por enci
de otros
objetivos
como
la
eficiencia
la funcionalidad y la utilidad
los que si bien son deseables en s mismos no pueden convertirse en fi nes ni en valores Son medios que debern respetar los principios antedi chos La persona es esencialmente iguala a otra no por lo que tiene
74 75
COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL
Dignidnd y
derechos de la
35 persona humano Santiago de Chile Ediciones Paulinas 1985 pp 34 Juan Pablo II Papa F R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per f 23 s par 24 pp 24
112
hace
una
produce o por la fuerza con que cuenta sino porque es igual a cada de las dems en tanto human P r ello mismo la solidaridad y el gratuito
a
servicio
los dems
son
pilares
de la
organizaci n
social recta
mente entendida
en el art culo 14 de la Constituci n que establece que la educaci n la fomenta como
humana La solidaridad est reconocida
Tambin
a su
manera est reconocida
en
la Declaraci n de Derechos
Humanos de Naciones Unidas aunque mencionada
bajo
el
signo
de la
fraternidad Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos los se res humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados
como
estn de raz n y los otros
conciencia
deben comportarse fraternalmente los
unos con
significaci n adicional de la norma que comentamos consiste el desarrollo del conocimiento humano tiene que ser puesto al ser que vicio de la persona antes bien que someter a sta a los intereses de aqul
en
Una
El
Papa
lo ha sealado al tratar de la el conocimiento humano
investigaci n biomdica
su
aspecto de
punta
en
contemporneo
naturaleza
en
pero el mismo
a
princi
pio puede ser vestigaciones

rra
extendido sin cambiar

Pensemos solamente
todas las dems in

armas
el desarrollo de las
de gue
Dice el Papa
la investigaci n biomdica campo fascinante y prometedor de nue ygrandes beneficios para a humanidad debe rechazar siempre los experimentos descubrimientos oaplicaciones yue al ignoraz la dignidad inviolable del ser humano dejan de estar a servicio de los hombres y se transforman en realidades que aparentando socorrerlos los oprimen
vos
76
Un aspecto
en
que la persona
como
complementario de lo que venimos sealando consiste no puede ser entendida s lo como entidad material ni
s lo
entidad
espiritual
Existe
una
unidad de naturaleza
entre
am
bos elementos que tiene que ser reconocida tanto a individuo en sus relaciones sociales El conocimiento y la acci n
ser
como a
personal
deben
respetuosos de
este
principio
76
Juan Pablo II Papa F R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad Cat lica del Pen s f par 89 p 88
113
Una
primera
conclusi n
se
puede
extraer
de tales
principios
cualquier intervenci n sobre el cuerpo humano no alcanza nica mente los tejidos rganos y funciones afecta tambin y a diversos
la persona misma encierra por tanto responsabilidad morales de modo quiz impl
niveles
significado y una cito pero real Juan

un no
Pablo II recordaba
con
fuerza
en su
la Asociaci n Mdica Mundial
Cada persona humana

eso en
tituida solamente por el

el cuerpo y
a
irrepetible singularidad esp ritu sino tambin por el

se
est
cons
travs del cuerpo
alcanza
cuerpo y por la persona mis
ma en su
realidad concreta
porta por
Respetar dignidad del hombre com consiguiente salvaguardar esa identidad del hombre
la
II corpore et anima unus como afirma el Concilio Vaticano se Desde visi n Caudium et esta antropol gica Const 1 14
Spes
deben encontrar los criterios fundamentales de decisi n cuando se trata de
procedimientos
no
estrictamente
a
teraputicos
como
son
por ejemplo os humana 77
que miran
la
mejora
de la condici n
biol gica
Por
cosas
consiguiente podemos
simultneamente que la persona humana
decir que este art culo 1 significa varias es el centro de la socie
dad entendida a la vez como individuo y como sujeto de relaciones so ciales Que la sociedad le debe defensa y respeto a su dignidad la que
consiste
ser en
esencia
en
que cada
uno es
humano y ms all de
una
cualquiera de
igual al otro por su condici n de las mltiples diferencias que hay

ser un
y otra persona La solidaridad as debe tico de la sociedad y guiar las conductas humanas entre art culo
rasgo caracter s
Entendemos que
neral Los
este
no es
solamente
una
declaraci n ge
principios que hemos encontrado sirven en nuestro criterio para iluminar a aplicaci n de toda la Constituci n y por consiguiente del orden jur dico en su conjunto La defensa de la persona y el respeto de su dignidad podrn ser argumentados jur dicamente en el Per y la jurisprudencia deber darles significados concretos que sirvan de protec
ci n para el
ser
humano
en
nuestra
sociedad En este sentido decimos
77
Congregaci n para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre el respeto de la vida humana naciente y u dignidad de la procreaci n Santaf de Bogot
Ediciones Paulinas 1991 pp 0 11
114
que el art culo 1 de la Constituci n es un principio hermenutico para todo el sistema jur dico sirve para que all donde no haya significados claros en las normas
con o
donde debamos sustituir una

de la persona
sea un
laguna
que
del Derecho
en
una
regla
la
a
primac a
disear y
elemento determinante
se
los contenidos
tambin
en
la
se
metodolog a
trate
utilice para
solucionar el
problema jur dico importancia al

es
de que
to de este
con
tratar de la persona humana en el contex la concordancia art culo que necesariamente debe hacerse la Cuarta Disposici n Final de la Constituci n que dice
Asunto de
Constituci n de
1993 Cuazta Disposici n
Final Las
normas
rela
tivas alos derechos y

manos
las libertades que la Constituci n reconoce se in de conformidad con la Declaraci n Universal de Derechos Hu terpretan
a
ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Per
En
una
cierta
medida
este art culo 1

en
se
refiere
la s ntesis de la
posici n
es manos
no
de la persona humana
la sociedad a
jur dicamente organizada

de os derechos hu constituir
e centro de ella Por

en
consiguiente poderoso
en
protecci n
su
consonancia
un
con
las declaraciones para
internacionales
que
el nico pero s
medio
defensa y respeto De los
derechos trataremos precisamente
las
pginas
siguen
Finalmente
mana en
es
la sociedad
importante decir que la primac a de la persona hu jur dicamente organizada por la Constituci n no
en
s lo aparece dentro del texto constitucional

normas entre
s mismo Muchas otras el
las que caben citar el las
C digo Civil
a
del
Adolescente
leyes
que
se
refieren
son
las relaciones
en
C digo del Nio y pac ficas entre

las que hay que social de la perso
concreta
las personas y otras muchas
ms
disposiciones
enriquecer
na
nuestro
conocimiento de la y
a
para el
Derecho
a
travs de las cuales y
predominancia hay que defenderla

se
mente
frente
los
peligros
agravios
que
realicen contra ella
Art culo 2 inciso 1

Art culo 2 Toda persona tiene derecho
115
1 A la
ca en
vida
le
a su
identidad
a su
integridad
moral
es
ps quica
f si
a su
libre desarrollo y bienestar E concebido
sujeto
de derecho
todo
cuanta
favorece J
las Constituciones de 1823
a
Antecedentes
en
1933
as constitucio
El derecho
nes
la vida fue
con
de 1860 y
1920
los
protegido expresamente siguientes textos
en
Constituci n de 1860 art culo 16 La

toda injusta agresi n y no ca por el crimen de homicidio ificado
contra
ley protege el honor y la vida puede imponer la pena de muerte sino

contra toda
injusta agresi n
no
puede
protege el honor y la vida imponer la pena de muerte sino
ley
por el crimen de homicidio calificado y por el de traici los

casos
nala
patria
en
que determine la
ley
normas
Puede
apreciarse
que las
de las dos Cartas tienen las si
guientes
caracter sticas
La vida est
casos
protegida
contra
toda
injusta agresi n
una
Se
excluyen los
es
de afectaci n de la vida por razones justas y tima defensa cuando ocurren todos sus supuestos
de ellas
la
leg
La pena de muerte es permitida en las dos Constituciones para el homicidio calificado La de 1920 a extiende para los delitos de traici n a
la
patria
Los dems derechos contenidos
en
cl art culo 2 inciso 1 de la
Constituci n de 1993 Antecedentes

en
no
tienen antecedentes
El antecedente de la Constituci n de 1979
es
el
siguiente
Art culo 2 Toda persona tiene derecha

Ala vida 1
a un
nombre propio
la
integridad f sica
y al lihre desen
116
volvimiento de
su
personalidad
Al que est por
nacer
se
le considera
nacido para todo lo gue le
favorece
J
que el de la Constituci n de ciertas variaciones
Este art culo consagra al el derecho

a
la vida En lo dems
igual hay
1993
proteg a
es una
el nombre
propio
en
tanto
que la pues
de 1979 protege la identidad que
versi n ms
comprehensiva
a
incluye
na
el nombre y otros elementos que
permitan
identificar
la perso
La Constituci n de 1979 la de 193 protege adems la mente

un
tratamiento ms
proteg a la integridad f sica en tanto que integridad moral y la ps quica Es nueva completo proteg a
se
el libre desenvolvimiento de la
personalidad
si n
en
tanto
que la de 1993
refiere al libre desarrollo Am
bas normas dicen sustantivamente lo mismo aunque
aqu
mayor
preci
ymejor personalidad tiene un significado bastante preciso en el sentido de ejecuci n de las capacidades personales El libre desarrollo es ms una
de a declaraci n ret rica
concepto tiene la de 1979 porque el libre desenvolvimiento
La Constituci n de 1979 se refiere al que est por nacer en tanto a de 1993 habla del concebido En la tradici n jur dica ambas ex que presiones quieren decir lo mismo Por consiguiente la protecci n dada es la misma Lo que s es cierto es que ninguna de las dos Constituciones define quin es el concebido o el que est por nacer a la luz de las dis cusiones existentes y
en o
a actualidad es
decir si
a
desde que
se
unen
vulo
espermatozoide
en
si desde
algn
momento
posterior
Trataremos el
punto
la parte de anlisis inmediatamente
continuaci n
Anlisis
exegtico
se
desprende de las comparaciones tucionales anteriores la protecci n del derecho

tenaria cin
ra en en
Como
hechas
a
con es
textos
consti
cen
la vida
ms que
tradici n No as los dems derechos que aparecen re la Constituci n de 1979 De ellos la Constituci n de 1993 mejo
nuestra
el tratamiento de la persona a reconocerle su identidad derecho al nombre que ahora queda comprendido en ella as
no
s lo el
su
como
in
117
tegridad en que se siga

sonalidad y
los sentidos moral
ps quico
y f sico Hubiramos
preferido
reconociendo el derecho al libre desenvolvimiento de la per

no
el derecho al libre desarrollo porque an cuando el senti
do normativo es
equivalente
en
resulta ms
se
completo
el texto de 1979
Tambin estamos de acuerdo estaz

en no
con
existente
el texto
que haya aadido el derecho al bien de 1979 La defensa del concebido es igual
las dos Constituciones Son estos muchos conceptos que tratamiento anal tico
requieren
un
1 5
El derecho
la vida
La vida que
son
no es
sino el fluir de los
propios
hechos del
ente
viviente
de l porque los genera por s mismo en la realidad Cuando deja de producir sus propios hechos an los ms elementales como el crecer de
sus
propios tejidos
el
producir
sus
propios
movimientos la vida ha
cesado Un
equipo
de
profesores
de medicina de la Universidad Cat lica
de Chile dice respecto de la vida
la vida
ne en
es una
existencia
en
la realidad Lo que
expresi n abstracta que como tal no tie primera y efectivamente existe
la realidad f sica son los seres vivos y sus partes Los entes indi viduales yconcretos que se nutren crecen y se reproducen Los se res vivos individuales tienen una existencia propia aut noma con
ytemporalmente finita es decir nacen y mueren se gene corrompen Ciertamente el fen meno vital es un conti nuo pero la continuidad de este fen meno no es en la realidad sino la expresi n de la generaci n de los seres vivos los unos a
ran
sistente y
se
partir
78
Todo
no
de los otros
en
una
sucesi n que
no
admite discontinuidad
ser
humano tiene derecho
la
vida
lo que
quiere
es se
decir que
muy im tica
puede
ser
muerto
arbitrariamente Esta ltima afirmaci n

en
portante porque hay ciertas circunstancias

y
las cuales
sea
concede
jur dicamente
que la muerte de
un ser
humano
producida
por otro
78
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro tica cl nica Santia go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte Vl
Cap I p 224
118
ser
humano Por
es
ejemplo
los
casos
extremos
de
leg tima
todos los
defensa
ta
decir aquella
situaci n enla cual
ocurren
perfec requisitos jur

20 inciso 3
dicamente establecidos para que ella exista del
ver el art culo

es
C digo Penal
y el resultado de
su
ejercicio
la muerte de
en
quien
hizo la 23 del
agresi n original la leg tima defensa est garantizada art culo 2 de la Constituci n de 1993 legitimaci n
moral de la
el inciso
Sobre la
II
leg tima
defensa dice Juan Pablo
Hay situaciones
radoja ejemplo propia vida
en las que aparecen como una verdadera pa los valores propuestos por la ley de Dios Es el caso por de la leg tima defensa en que el derecho a proteger la
y el deber de
no
daar la del otro resultan
en
concreto
dif cilmente conciliables Sin duda
alguna
el valor intr nseco de la
vida y el deber de amarse a s mismo no menos que a los dems son la base de un verdadero derecho a la propia defensa El mismo
precepto
exigente
uno
del
amor
al
pr jimo
formulado
en
el
Antiguo
Testamento y confirmado por Jess supone el

mo
amor
como
de los trminos de la ti mismo

a
pr jimo
como a
comparaci n Mc 12 3l Por tanto nadie podr a

amar
por uno mis Amars a tu

re
nunciar al derecha
forma el
turanzas
defenderse por
un amor
poco la vida
o a
s mis
mo sino s lo movido por

amor
heroico que el
cuyo
por uno mismo segn 38 en la radicalidad evanglicas cf Mt 5 48 es el mismo seor Jess ejemplo sublime Por otra parte la defensa
profundiza y trans esp ritu de las bienaven

oblativa
leg tima
puede
es o
ser no
solamente de la
un
derecho sino
un
deber grave para el que
responsable
vida de otro del
bien comn de la familia
de la sociedad Por
desgracia
mortal
su se
dao conlleva
sucede que la necesidad de evitar que el agresor cause a veces su eliminaci n En esta hip tesis el resultado
se
ha de atribuir al mismo agresor que

en
ha expuesto
con
acci n incluso
el
caso
que
no
fuese moralmente
responsable
por falta del uso de raz n
79
79
Juan Pablo I R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad Papa F Cat lica del Per s f par 55 p 55
119
Otro caso de muerte jur dica y ticamente justa es la aplicaci n de la pena de muerte aunque su extensi n se ha ido reduciendo considera blemente y en la actualidad se tiende a hacerla casi inaplicable Dice a
prop sito
Su Santidad Juan Pablo II
Entre los
chos estratos de a ms contraria

entre
a
signos de esperanza opini n pblica

y orientada cada
se
da tambin el incremento
una nueva
en mu
de
sensibilidad cada
vez
la guerra como instrumento de soluci n de los conflictos

vez
los
pueblos
no
ms
la
bsqueda
de medios efi
para frenar a agresi n armada Adems en este mismo horizonte se da la aversi n cada vez ms difundida en la opi caces pero
violentos
ni n
pblica
la pena de muerte incluso al considerar las
como
instrumento de
leg tima
so neu
defensa
social
posibilidades
el le
no se
con
las que cuenta una de modo que
ciedad moderna para tralizando
reprimir eficazmente
SO
crimen
aquien
lo ha cometido
prive
definitivamente de la
posibilidad
Y
de redimirse
luego
en
la misma Enc clica Su Santidad dice
la pena que la sociedad
impone
tiene
como
primer
au
efecto el de compensar el desorden introducido por la falta La
toridad pblica debe repararla violaci n de los derechos personales y sociales mediante la imposici n al reo de una adecuada expiaci n
del
crimen como condici n para ser readmitido al ejercicio de la propia libertad De este modo la autoridad alcanza tambin el obje
tivo de preservar el orden
no
se
pblico
un
sin ofrecer al mismo
reo
seguridad de las personas est mulo y una ayuda para corregir
y la
yenmendarse
Es evidente que
precisamente
para
conseguir
todas estas fi
ser
valoradas y decididas atentamente sin que se deba llegara a medida extrema de la eliminaci n del reo salvo en casos de absoluta necesidad es
nalidades la medida y la cantidad de la pena deben
decir
cuando la defensa de la sociedad
no sea
posible
de otro
80
Juan Pablo 11 Papa F R Evungeliurn vitae Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per s f par 27 p 27
120
modo
Hoy
sin embargo
adecuada de la instituci n
no
gracias a la organizaci n cada vez ms raros por pena estos casos son ya muy
decir
prcticamente
a
inexistentes 81 s lo est tratado

el inciso 1 del articulo
El derecho
la vida
no
en
2 de la Constituci n Tambin
figura
en
tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Per y que forman parte del Dere cho nacional ver el art culo 55 de la Constituci n
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos
en
su
art culo
en
3 y la Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre su art culo I traen el siguiente texto sustantivamente igual en ambas
Declaraci n Universal de os Derechos Humanos art culo 3 Todo in
dividuo tiene derecho

na
la
vida
la libertad y
la
seguridad
de su perso
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Art culo I Todo

ser
Hombre
a
la
vida
la libertad y
la
seguridad
de
su
persona
En lo que respecta al derecho

una
la vida
en
estos
tratados
se
elabora
en
la que tiene inciso que ahora comentamos Sin embargo

declaraci n
general
como
nuestra
a
Constituci n
que aadir
ella
hay
otras
dos
normas
internacionales muy
importantes pol ticos

art culo 6
Pacto internacional de derechos civiles y
l El derecho estar
la vida por la
es
inherente Nadie
la persona humana Este derecho

ser
protegido
ley
podr
privado
de la vida arbitraria
mente
2 En los
nerse
pa ses
que
no
hayan abolido
en
la pena
capital
s lo
podr impo
con no
la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad que estn

en
leyes
vigor
el momento de cometerse el delito y que
81
Juan Pablo Il
Papa
R F
Evangelium
vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per s f 55 par 56 pp 56
121
sean
contrarias
las disposiciones del presente Pacto ni
la Convenci n
para la Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Esta pena s lo podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal
competente
3 Cuando la
privaci n
de la vida
constituya
delito de
genocidio
se
ten
dr entendido que nada de lo dispuesto en este art culo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obliga
ciones asumidas
en
virtud de las
disposiciones
de la Convenci n para la
Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio
4 Toda persona condenada

o
muerte
tendr derecho
a o
solicitar el indulto la conmutaci n de
la conmutaci n de la pena La amnist a el indulto
la pena
capital podrn impondr
ser
concedidos
en
todos los casos
5 No de
se
menos
la pena de muerte por delitos cometidos por personas de 18 aos de edad ni se la aplicar a las mujeres en estado de
gravidez
6
Ninguna disposici n
en
de este azt culo
Parte
el presente Pacto para demorar
podr ser invocada por un Estado o impedir la abolici n de la pena
capital
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Art culo 4
I Toda persona tiene derecho
que
se
respete
a
su
vida Este derecho
es
protegido ley y general partir cepci n Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente
por la
en
tar
del momento de la
con
2 En los
pa ses
que
no
han abolido la pena de muerte sta s lo

en
podr
imponerse ejecutoriada
Tampoco
se
por los delitos ms graves
cumplimiento
de sentencia
de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisi n del delito extender
su
aplicaci n
delitos
los cuales
no se
la
apli
que actualmente
3 No do
se
restablecer la pena de muerte
en
los Estados que la han aboli
122
4 En
cos
ningn
caso
se
puede aplicar
los
la pena de muerte por
pol ti delitos
ni comunes
conexos con
polfticos
a
5 No
se
impondr
se
la pena de muerte
menos
la comisi n del de setenta ni
delito tuvieren
le
personas que en el momento de de dieciocho aos de edad o ms

en
aplicar a
las
mujeres
estado de
gravidez
6 Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnis t a el indulto o la conmutaci n de la pena los cuales podrn ser concedi
dos
en
todos los casos No
se
puede aplicar
la pena de muerte mientras la
solicitud est
pendiente
de decisi n ante autoridad competente
Los dos textos tienen

mente
ratificados y por
vigencia en el Per por haber sido debida consiguiente son de cumplimiento obligatorio
considerados Por el
se
Desde
luego
no
deben
ser
regulan
otro de
de distinta
manera
manera
excluyentes entre s en contrario se complementan el

la
lo que uno al
que
siempre
aplicar
regla
ms favorable
la
vigen
cia de los derechos humanos

Ambos textos coinciden derecho
a en
establecer que la persona humana tiene
la vida El
ser
primero
sostiene
nos
jusnaturalistamente
que la vida
es
inherente al
aade la
humano lo que
parece totalmente correcto Es
una
idea defendida desde
siempre en el Derecho La Convenci n Americana protecci n desde la concepci n Ambos textos a su vez estable cen que nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente Esto quiere decir como ya hemos dicho que habr casos en los que la privaci n de
la vida de
un ser
humano
otro
no
ser arbitraria
Segn estas disposiciones la pena de muerte deber ser aplicada s lo por los delitos ms graves por tribunales competentes y sin violentar las reglas de estos tratados Las leyes segn las cuales se aplique la pena
de muerte deben estar
en
deben establecer la pena

te
no
vigor en el momento de cometerse el delito y capital de manera inequ voca La pena de muer
delitos y si fue
ser extendida
ser
a nuevos
abolida
no se
la restablece
a mujeres en aplicada ni delitos o comunes conexos con stos por gravidez pol ticos Finalmente os condenados a muerte pueden siempre pedir aplicaci n del derecho de gracia en cualquiera de sus formas se mencionan la amnist a el indulto o la conmutaci n de pena y tal petici n suspende su aplica ci n Se podr siempre acceder al pedido a menores
Tampoco
de dieciocho aos ni
estado de
123
Sobre la pena de muerte tratamos con del art culo 140 de la Constituci n
mas
extensi n
prop sito
Estas normas por los
luego
se
desagregan
en
aplicaciones
ms detalladas
manera
que las organismos nuevos significados expresiones generalmente muy escuetas adquieren Donnell que es posible utilizar en defensa de este derecho Dice O La prohibici n de toda privaci n arbitraria de la principio bsico que protege la vida en as ms variadas vida es
internacionales competentes de tal
un
circunstan
cias desde la aplicaci n de la pena de muerte hasta las tcticas em pleadas en conflictos armados las desapariciones efectuadas por las
tuerzas
policiales o paramilitares el uso represi n de manifestaciones callejeras

82 atentatorios
El mismo autor indica que los lizan
excesivo de la fuerza
y
en
la
cualesquiera
otros actos
organismos aplican
de Naciones Unidas
en
rea
interpretaci n
de las
a
normas
y les aaden contenido
funci n de
las realidades concretas
las que las
El Relator
Especial
de la ONU sobre
un
Ejecuciones
Sumarias
Ar
re
bitrarias tambin ha declarado que Si
agente de los servicios de
presi n emplea una fuerza superior a la necesazia paza alcanzar su objeti vo leg timo y resulta muerta una persona ello equivaldr a una ejecuci n
arbitraria
83
a
en que cada ser humano tiene el dere sino por causas naturales Sin embargo no es un derecho sobre la vida en el sentido que la persona pueda disponer de ella
El derecho
no ser
la vida consiste
cho de
muerto
segn
que
evitarle
parecer El suicidio y el pedido que le quiten a uno la vida para sufrimiento no estn comprendidos en el derecho a la vida sino ms bien son incompatibles con l Esto alcanza inclusive a la
su
muerte
por
piedad
denominada eutanasia Habindola tratado
en
los
rrafos anteriores al que ahora citamos dice el Papa Juan Pablo II
82 83
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 49 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 52
124
De ella debe
ensaamiento
ya
no
distinguirse teraputico o
a
la decisi n de renunciar al llamado sea ciertas intervenciones mdicas
adecuadas
la situaci n real del

se su
enfermo
por ser
despro
porcionadas
alos resultados que

o
podr an
e
esperar o
demasiado gravosas para l

cuando la muerte
se a
familia En estas
bien por ser situaciones

en con
prev
unos
inminente
inevitable
se
puede
ciencia renunciar
una
prolongaci n precaria
las
curas
tratamientos que procurar an nicamente y penosa de la existencia sin interrumpir

en
sin
embrago
normales debidas al enfermo
casos
simila
res Ciertamente existe la obligaci n moral de curarse y hacerse curar pero esta obligaci n se debe valorar segn las situaciones
concretas
es
decir hay
que examinar si los medios

a
disposici n son objetivamente proporcionados mejor a La renuncia a medios extraordinarios o no equivale al suicidio o a la eutanasia expresa ms
ci n de la condici n humana ante la
las
teraputicos a perspectivas de desproporcionados

bien a acepta
84 muerte
al
consecuente con
la distinci n
hecha
o
nuncia amedios de curaci n extraordinarios

na
tiempo que acepta la re desproporcionados conde
moralmente la eutanasia
con
toda la autoridad que representa
Hechas mis
estas
distinciones de acuerdo
en
con
el
predecesores
comuni n
con
los
obispos
de la
lica confirmo que la eutanasia es una grave violaci Dios en cuanto eliminaci n deliberada y moralmente inaceptable
de
magisterio de Iglesia cat n de la ley de
una persona humana Esta doctrina se fundamenta en la ley na tural y en la palabra de Dios escrita es transmitida por la Tradici n de la Iglesia y enseada por el Magisterio ordinario y universal
85
As
en
el entender de la doctrina cat lica que

a
tecci n del derecho
la vida alcanza
la
compartimos la pro prohibici n de la eutanasia
84 85
Juan Pablo II Papa F R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per s fpar 65 pp 65 64 Juan Pablo II
Papa
R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad F
Cat lica del Per s f par 65 p 65
125
pero
no
exige
la utilizaci n de mtodos extraordinarios
desproporcio
nados
lado es conveniente recordar tambin que el Derecho ha protegido siempre la vida sancionando los delitos que se cometen contra
ella
Por otro
Finalmente
el sentido
es
de notar que an para los
casos
de guerra la huma
nidad ha desarrollado instrumentos

romano
jur dicos
del Derecho de Gentes en

unos
clsico de derecho de relaci n de

entre otras
pueblos
con a
otros que contribuyen vida Dice O Donnell
finalidades
proteger el derecho
la
Los Convenios de Ginebra de 1949 sobre el derecho de la guerra derecho

nos
tambin tienen
vida
humanitario pa ses implicancias en la protecci n del derecho a a Los cuatro Convenios de Ginebra que tratan diferentes as
ratificados por todos los
latinoamerica
pectos del derecho
aplicable
en
la guerra contienen Esta
un
mismo art
culo llamado Art culo 3 Comn

a
disposici n
est destinada
asegurar
un en
trato humanitario la guerra y dicha

se
toda persona que

tanto
a
tivamente civil las
aplica
miembros de la
propiamente
o que
como a
combatientes que
participa ac poblaci n hayan depuesto

no
armas
herida detenci n
ms
hayan quedado fuera de combate por enfermedad o cualquier otra causa A diferencia de las de
de los Convenios de
disposiciones
Ginebra
que
se
aplican
es
ni
camente
aguerras internacionales el Art culo 3 Comn

o
vlido
tambin para guerras civiles

En
tensa
conflictos armados internos
86
una ex
s ntesis podemos
tanto
en
decir que el derecho
la vida tiene
protecci n
a Constituci n de 1993
como en
tratados inter
nacionales directamente
aplicables
al
Per
en
los cuatro convenios de

este
Ginebra que contienen el llamado Derecho Humanitario A

de
normas se
caudal
agregan la
ser
tambin
pueden
jurisprudencia y costumbres internacionales que aplicadas en el Per de acuerdo al art culo 3 de la
Constituci n
86
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 66
126
2 5
El derecho
la identidad
E derecho que
la identidad
es
aquel
constituye
su
propio
reconocimiento
que protege ala persona en lo quien y c mo es Comprende
diversos aspectos de la persona que van desde los ms estrictamente f si cos ybiol gicos su herencia gentica sus caracter sticas corporales etc hasta los de mayor desarrollo
identidad cultural
se
sus
espiritual sus talentos su ideolog a su valores honor reputaci n etc Morales Godo
su a
refiere
este tema
citando
Fernndez
Sessarego quien
ha
El maestro peruano FeaNnrrDez SESSAREGO ha sido
desarrollado
Latina dos
este
derecho
una
convirtindose
en
pionero
en
Amrica
com
Seala el destacado
jurista
que la identidad
personal
prende
facetas
esttica y
su
otra
dinmica
La identidad est
tica est dada por el cionalmente tutela manifiesta persona
f sico
como un
jur dica conjunto
nombre lo que s ha merecido tradi mientras que la identidad dinmica se

de atributos y calificaciones de la
Este ltimo
aspecto
es
el que fue desarrollado por la
jurispru
dencia italiana reconociendo el inters existencial de la identidad
personal
identidad
no vea
en su en su
aspecto dinmico
desnaturalizada la
Este inters existencial de la

en
manifestaci n dinmica consiste

n
que la persona
su
alterada
a
proyecci n
social de
o
perso
nalidad
niegue lo que constituye patrimonio cultura del sujeto integrado por una multiplicidad de variados aspectos como son entre otros el ideol gico el intelectual el pol tico el social el religioso y el pro fesional de la persona La tutela requerida en este ca so es aquella dirigida impedir el falseamiento o desfiguraci n de lo que significa la verdad personal El agravio inferido supone una lesi n al per fil social de la identidad personal 87
que no se el esencial
discuta distorsione
recorte
La identidad tiene derechos Entre ellos

su
en
nuestro
concepto relaci n
con
con
varios otros
v nculo ms directo est
los
siguientes
87
MORALES GODO Juan El derecho

la libertad de informaci n Lima
la vida
privada
y el
conflicto
con
Grijley 1995 p 138

127
Los derechos
la
integridad
y libre desarrollo contenidos en el
mismo inciso 1 del art culo 2 de la Constituci n La libertad de conciencia y art culo 2 de la Constituci n Las libertades de
en
religi n
establecida
en
el inciso 3 del
opini n
y difusi n del
pensamiento
establecidas
el inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
Los derechos al honor y la buena reputaci n a la intimidad a la voz y la imagen reconocidos en el inciso 7 del art culo 2 de la
Constituci n
La libertad de creaci n establecida
con
detalles adicionales
en
el
inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n El derecho de
participaci n
en
la vida de la
Naci n contenido
en
el inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n El derecho

en a
mantener
reserva
sobre
sus
convicciones contenido
en

a
El derecho
la identidad tnica y cultural reconocido
el inciso
19 del art culo 2 de la Constituci n

El derecho
a
la nacionalidad
propia
reconocido
en
el inciso 2l del
art culo 2 de la Constituci n El derecho

a
la libertad considerado
en
el inciso 24 del art culo 2
de la Constituci n El derecho
a casarse
y formar
una
familia contenido
en
en
el art culo
4 de la Constituci n El derecho
a
la
protecci n
de la salud establecido
el art culo 7
de la Constituci n El derecho lado

en a
educarse que
aun
cuando
no
est expresamente sea
el texto consta tcitamente de los art culos 13 y
siguientes
de la Constituci n
El derecho al contenido de
en
trabajo
en
tanto

en
medio de realizaci n de la persona Incluye la libertad
trabajo
considerada
el art culo 2 inciso 15 de la misma Carta

en
El derecho de ciudadan a establecido tituci n El derecho al nombre contenido

La da
el art culo 30 de la Cons
capacidad
en
de goce y
los art culos 42 y
en el art culo 19 del C digo Civil ejercicio de los derechos civiles estableci siguientes del C digo Civil
Instrumentos internacionales detallan y aaden estos derechos Par ticularmente
importantes
nos
parecen los
siguientes
128
Convenci n sobre los derechos del
nio
art culo 7
1 El nio ser inscrito inmediatamente y tendr derecho desde que dad y

en nace a un
nombre
despus de su nacimiento a i adquirir una naciona

padres
y
a ser
la medida de lo
posible
a conocer a
sus
cuidado
por ellos
Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos
art culo 18
sus es
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de padres o al de uno de ellos La ley reglamentar la forma de asegurar
te
derecho para todos mediante nombres supuestos si fuere necesario Muchos de

estos
debe gozar de la
derechos particularmente el derecho al nombre garant a de la inscripci n para poder ser exigido con
apoyo de la autoridad
pblica
Para ello existe el
registro
del Estado
Civil Inclusive existe el Decreto
Legislativo
837 del OS de
Agosto
de
1996 de dcci n
personas
nas
prop sito de los derechos a identidad y nombre de as perjudicadas por la desaparici n de libros del registro de perso
a como
naturales
resultado de la acci n terrorista de los aos ochenta y

un
principio
vil
en
de los noventa Sus normas establecen

a
registro provisional
todos
como
de identidad el que
cargo del
su
Registro nacional
se un
de Identificaci n y Estado Ci
segn
art culo 2 de
inscribirn
aquellos
ciu
dadanos que
carezcan
documento de identidad
consecuencia
principalmente
de la desaparici n destrucci n o inhabilitaci n de los Li bros de Actas de las Oficinas de Registros del Estado Civil por hechos fortuitos o actos delictivos vincu ados a la acci n subversiva Se clara que estas
en normas no son
de
aplicaci n
para
aquellos
ciudadanos inscritos
el
Registro
No
Electoral del Per

que olvidar que existen varios otros que
hay
derechos
muchos de los los in
ellos
constituyen apoyos jur dicos a este derecho pseud nimos que se asemejan al nombre el registro de ciudadanos registros de t tulos y grados acadmicos los de propiedad industrial e
telectual
este
registrables
quedan genricamente amparados derecho constitucional en la medida que contribuyan

etc
sus
Todos ellos
tambin por
a
perfilar
la
identidad de la persona y
Tambin
logros
lo
largo
de la vida
son
complementarios
del derecho
dispositivos
de los tratados internacionales que
identidad aquellos obligan al reconocimiento

a
la
129
personalidad jur dica de las personas porque como es obvio nadie de deberes y puede tener identidad jur dicamente hablando si no es sujeto derechos En otras palabras las normas que reconocen capacidad jur dica tambin refuerzan la identidad de la persona desde el ngulo jur dico de a vida en sociedad Los tratados ratificados por el Per que consignan estas disposiciones son los siguientes
de la Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 16 Todo ser humano tiene derecho
en
todas partes al reconocimiento de
su
personalidad jur dica

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar t culo XVII Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cual parte como sujeto de derechos y obligaciones y a gozar de los de
quier
rechos civiles fundamentales
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 3

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de c
su
personalidad jur di
Puede
apreciarse as
de
menor
que el derecho
en
la identidad cubre
una
am
en
plia
no
gama de derechos establecidos
la Constituci n y
tambin
una
otros
es
dispositivos
sino
uno
jerarqu a
de os que el
C digo
Civil citado
ms En todos estos casos la identidad tiene y acta sistemticamente

como una
signifi
caci n
a
particular
protecci n
adicional
la persona
3 5 Derecho
La
la
integridad
de la persona
integridad de la persona es un concepto que tiene que ver con la unidad inseparabilidad irrepetibilidad de cada ser humano Porque goza de esas caracter sticas cada persona tiene e derecho de mantenerlas jun tas inseparables y sin dao que proceda de otro ser humano directa o in
directamente
La Constituci n la persona Lo Humanos
reconoce
la
integridad
moral
ps quica
y f sica de
propio
hace la Convenci n Americana sobre Derechos
130
Convenci n Americana sobre Derechos 1 Toda persona tiene derecho

a
que se respete su
Humanos art culo 5 integridad f sica ps
quica ymoral
Son tres conceptos distintos que debemos analizar por
separado
concepci n de la integridad f sica de la persona ha sufrido evo el tiempo Originalmente se la tom en su sentido ms primario como integridad anat mica es decir como el mantenimiento de todas y cada una de las partes del cuerpo salvo e desgaste o la prdida que ocu rran de manera natural El ser humano sin embargo se dio pronto cuenta que inclusive por razones de salud pod a ser necesario extirpar partes del cuerpo y que no se trataba tanto de mantenerlo intacto como de que fun cione adecuadamente As la integridad f sica pas a ser funcionalmente considerada esto es que las funciones del cuerpo pudieran seguirse reali zando apesar de la disminuci n o prdida de sus partes Gracias a ello se pueden donar riones en vida pues la funci n puede ser cumplida s lo por uno de ellos No se puede en cambio donar el h gado porque deja de cumplir sus funciones Inclusive tampoco se podr donar s lo un ojo porque se perder la vista en profundidad que es una de las funciones corporales humanas
La luci n
en
Sin
embargo
a una
en
la evoluci n del conocimiento y de la tcnica
se
integridad f sica que es la de nominada salud integral Consiste sta en el principio de que el ser hu mano es un todo integral f sica emocional y espiritualmente hablando de manera que daos en uno de estos mbitos suelen afectar siempre los otros Por consiguiente cuando se trata de analizar la integridad f sica humana no se puede separar los aspectos f sicos de los emocionales y los espirituales Por ejemplo a quien le cambiaran la fisonom a mediante una operaci n de cirug a plstica bien podr a ocurrirle que perdiera su con malas consecuencias emocionales O a propia identidad quien le ex odaaran determinadas tirparan partes del cuerpo le podr a sobrevenir una incapacidad intelectual ms o menos severa En otras palabras no tratar la f sica como un hay que integridad aspecto separado de la perso
tercera
ha llevado
concepci n
de la
na
porque
sus
dimensiones emocionales
con
intelectuales estn irremisible

la inte
mente
ligadas
ella La salud
integral permite comprender que
131
gridad puede
f sica y debe
est as ligada
ser
al campo
espiritual
de la persona y que s lo
sen
tomada
en
cuenta dentro de dicho contexto En ese
dif cil darse cuenta que cada persona ser la propia medida de tido su salud integral pues habr algunos humanos que soporten mejor que
no es
otros
ciertos cambios f sicos y

menor en
en
consecuencia el dao por el mismo

que
en
hecho ser
nada de
los
primeros
los
es
segundos
En esto
no
hay
que cada humano es dis partida punto tinto atodos los dems La teor a de la salud integral lejos de perder
raro
desde que el
de
operatividad frente a la integridad gana en riqueza y matices frente a

y
anat mica y
la
integridad funciona
es
ellas y por tanto
ms evolucionada
positiva
La
integridad ps quica protegida

e
se
atiene al cuidado de todos los
intelectuales de la persona en s mismos Desde estn conectados con los cambios f sicos como hemos visto luego que bien ocurrir antes pero puede que sin causar dao f sico alguno se afec
atributos emocionales
capacidades ps quicas de la persona Variaciones en el sueo o el impulsos y est mulos que alteren el equilibrio de la persona creaci n de circunstancias artificiales que ha psicol gico el ser humano gan que pierda su balance ps quico son algunas de las conductas que sin afectar la parte corporal directamente pueden daar y a veces definitivamente la integridad ps quica del ser humano En virtud del derecho a la integridad ps quica las personas pueden protegerse co mo integridades ps quicas de estos ataques por v a constitucio jur dico
te
las
descanso bombardeo de
nal
Entendemos la
integridad
en
moral
como
el aspecto estrictamente
sus
es
piritual
todo
de cada
ser
humano
el que residen
convicciones
religiosas
filos ficas morales
pol ticas
sociales
ideol gicas
culturales Es decir
e
aquello
que lo hace
un ser no
s lo f sico emotivo
intelectual sino
ubicado de una determina que le da el valor trascendente de ser humano da manera establecido con ideas propias sobre s mismo y el mundo que lo rodea Varias de estas dimensiones del
con mos ser
humano han sido
protegidas
otros tantos derechos dentro mismo de la Constituci n como tuvi
oportunidad de
moral
enumerar en
ta
sobre el derecho
la
integridad
a
el encabezamiento de esta parte que tra el derecho a la inte Por
consiguiente
gridad permite separado desde el punto de que se produzcan contra l

132
defender
todos estos elementos
vista
juntos y no par jur dico de los ataques constitucional
Relacionado cido
en
integridad
del
ser
humano est
el derecho
recono
la parte final del art culo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos
En
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 7 particular nadie ser sometido sin su libre consentimiento a ex
perimentos
mdicos
cient ficos
tratamiento y
a
experimento siempre que los profesiona les de la salud establezcan los parmetros en los que pueda decidir por s mismo si acepta procedimientos teraputicos novedosos que eventual mente puedan tener efectos secundarios o colaterales no queridos en su integridad Este derecho que comentamos lo habilita a exigirlo
veces
ser un un es
Muchas
la diferencia entre
borrosa El
humano tiene
e derecho
la
obvio estrechamente vinculados a esta protecci n de f sica integridad ps quica y moral estn los derechos tambin consti
no ser
Como resulta
tucionalmente establecidos de
ca
v ctima de violencia
o
ps quica o
este
f si
sen
ni sometido
tortura
o a
tratos inhumanos
humillantes En
tido el tratamiento
jur dico
de estas dos partes debe entenderse
como
complementario
4 5 El derecho al libre desarrollo
El derecho al libre estaba
desarrollo
que para nosotros
como
viene dicho
mejor expresado
ser
en
a Constituci n de 1979 como derecho al libre consiste
desenvolvimiento de la tener cada
en la posibilidad que debe potencialidades f sicas ps qui cas yespirituales que tiene dentro de s y que en conjunto son irre petibles en otro ser humano En otras palabras el libre desarrollo de la persona no es sino lo que en trminos de antropolog a filos fica se llama
personalidad
humano
de desarrollar as
su
realizaci n
como ser
humano
Este derecho protege rios el
a persona
sus
primero
en
mantener
tablece e derecho de que no se segundo en tomar las acciones que la conduzcan a desarrollarse dentro del cumplimiento de sus deberes y de los l mites que imponen las leyes
en dos aspectos complementa potencialidades como tales es decir es le cierren posibilidades en la sociedad El
133
Muchos otros derechos tienen que ver espec ficamente con el dere cho al libre desarrollo De entre ellos destacamos as libertades de con
yreligi n de opini n y difusi n del pensamiento de creaci n de participaci n en la vida nacional de identidad tnica y cultural de casar se yformar familia de proteger su salud de educarse y uno muy impor tante de trabajar porque es a travs del trabajo que se obtiene los medios y las satisfacciones ms importantes para la realizaci n humana
ciencia
El derecho al bienestar consiste
en
lograr
la satisfacci n de las
ne
cesidades de la persona dentro de
un
tegral
que
El derecho al bienestar bien
no es
concepto de vida de realizaci n in el consumismo por el consumismo

en
ames
constituye
una
una
forma de alienaci n humana Satisfacer las la determina

en
necesidades tiene
dimensi n tica y de autocontrol

una
ci n de dichas necesidades Tambin tiene
dimensi n social
es
el
sentido de que tan

borar aestructurar
importante
una
como en
satisfacer mis necesidades
cola
sus
sociedad
la que todos
satisfagan
al menos
necesidades ms elementales
Esto que parece una declaraci n sin posibilidad de volverse con creta puede ser medido cuando menos en relaci nalos patrones prome
dio de calidad de vida de cada sociedad
en un
pa s
como
e Per el dficit de cobertura de las necesi
dades bsicas
es
mensurable
PEA desocupada
su
insuficiencia de atenci n
educativa lo que an nada dice de mundo de la
calidad enfermedades del
pobreza
insuficiencia de servicios
habitacional etc
en
En este contexto la diferencia entre el
realizaci n humano m nimo y el realmente

cifras que para este
hospitalarios dficit potencial de existente puede ser expresada

violencia cotidiana
en en
pueblo constituyen
trmi
nos
estad sticos En
de realizaci n
mente
palabras producida potencial puede ser medida de acuerdo a patrones internacional aceptados Es probable que en otras sociedades esta medici n sea
otras
la violencia
el
complicada porque al hallarse satisfechas las necesidades bsicas de poblaci n deban ingresar en el clculo otro tipo de expectativas Esta reflexi n propone pues un modelo de medici n del potencial de realiza ci n de la persona para pa ses con alto grado de pobreza 88
ms
la
88
MAC GREGOR S J
Felipe
RUBIO CORREA Marcial y
VEGA
134
Un esfuerzo
significativo
es
bienestar mamos
a nivel mundia por medir lo que aqu lla el ndice de desarrollo humano del Programa de Na
ciones Unidas para el Desarrollo Su informe de 1993 dice lo

El
siguiente
una
primer
informe sobre Desarrollo Humano
1990 introdujo
de medir este concepto mediante la combinaci n de indicadores de expectativa de vida logros educativos e ingresos dentro
nueva manera
de
un
ndice compuesto de desarrollo humano el IHD El informe
reco
noce
que
ningn
y
ndice
puede
recoger
completamente
un
concepto
a
tan
complejo
ciencias
reconoce
tambin
que el IDH que
permanecer sujeto
mejoras
sus
correcciones y
como
especificaciones
provendrn
del anlisis de
defi
mundo acadmico
que el IDH
no en
sugerencias que provengan del ypol tico Tambin debe enfatizarse administrativo pretende reemplazar a otros indicadores socioecon micos
tambin de las cr ticas y
Informe porque todos ellos son esenciales para una completa comprensi n de los pa ses individualmente 89 considerados
detallados
este
Consideramos que esfuerzos como el del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo permiten avizorar el desarrollo de instrumentos que establecidos ciertos parmetros razonables puedan determinar con
precisi n
estad stica el bienestar de las sociedades y de los

en
individuos
o
cuando menos
la satisfacci n de sus necesidades bsicas

se
elementa el dere
les Amedida que estos instrumentos de medici n cho
desarrollen
en
aqu consagrado podr
ser
crecientemente concretizado
la vida
ju
r dica
yconstitucional
Sin
de la sociedad
mos
frente
embargo an en las indeterminaciones que actualmente a esta materia las personas podrn siempre defender su
muchos
casos
tene
dere
a no razo
cho al bienestar mediante recurso
dudarlo
en
garant as constitucionales y evidentes por s mismos o cuando menos

a
las
CARREAZO Rudccindo Marco te rico y conclusiones de la investiga ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios e 89
para la Paz 1990 p 34 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Human development repon 1994 New York Oxford University Press 1994 p
Investigaci n
90 Traducci n nuestra
135
nablemente demostrables debern
poder
obtener ya desde
hoy protecci n
jur dica
5
efectiva
La protecci
al concebido
La
es
norma
sujeto
que comentamos dice sobre el concebido El concebido de derecho en todo cuanto le favorece yes complementada por
el art culo 1 del
C digo
Civil que establece
C digo
Civil art culo 1
El concebido es
para todo cuanto le favorece La atribuci n de derechos est condicionada a que nazca vivo
sujeto de derecho patrimoniales
El Derecho
se
sostiene
su
defensa
en
ocup de pasaje
en son
los concebidos desde que

se nos
antiguo
Ya Paulo
en
fue
legado
por Justiniano
el
se
Digesto
El que est
cosas
el tero
mira
como
ya nacido
siempre
nacer
que
trate de las
na manera
que le
a
favorables
aunque antes de
de
ningu
Puede verse que lo esencial de la D 7 5 1 protecci n constitucionalizada pertenece a la ms pura tradici n roma
aproveche
otro
nista
Sin
embargo
el desarrollo
tecnol gico
en
que
presenta
el mundo
en
la
actualidad
ra se
ha tra do oscuridades
las que Paulo no
pens
vez
porque aho
puede
unir gametos humanos mediante tcnicas de

a su
reproducci n
confluyendo
asistida y an fuera del cuerpo de la madre lo que

con
posibilidad de utilizar evolucionados mtodos de observaci n ha permitido ver al cigoto humano desde sus primeros momentos En con creto estos desarrollos tcnicos plantean al derecho el problema de deter minar cundo se produce la concepci n y por consiguiente desde cuan
do
la
hay
una
vida humana que proteger
Las
posiciones
sobre este tema
son
variadas Dice Gafo
En cuanto que ha
es
la
es
segunda
ya
un ser
cuesti n cundo la vida humana
empezado
y
humano el abanico de
basan
opiniones
criterios
reco
es
amplio
variopinto
desde los que consideran que desde el mis

se en
mo
momento
de la fecundaci n hasta los que

como ser
relacionales tales nocidos por la
aceptados
por
sus
padres
ser
ser procreados intencionadamente sociedad
136
tar
destinado
vivir este criterio utilizado por

a
algunos
autores
hace referencia
nos
ocupan
experimentos embciol gicos fecundaci n in vitro congelaci n

cosa en en
como
de
aqu embriones etc

es un ser nos
los que
o para otros que la no etc

mos
crecimiento
Obviamente
no
el contexto
ser
diga biol gico

en
que
en
huma
move
el que
tales criterios
pueden
tomados
consideraci n 90 dice el mismo
Y sobre los aspectos estrictamente

autor
biol gicos
Desde el punto de vista
gentico
el desarrollo
puede
defi
nirse
como
un
proceso
resultante de la interacci n
regulado citoplsmica ncleo

manera una
de crecimiento y diferenciaci n
del ambiente celu

en su
lar interno y del medio externo de tal
que
conjunto
e desarrollo
constituye
secuencia
programada
de cambios
fenot picos de apariencia externa controlados espacial y tempo ralmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es decir a producirse la fecundaci n de los gametos se origina un cigoto que
rene
ya desde e mismo instante de su formaci n toda la infor maci n gentica necesaria para programar la formaci n del nuevo ser de manera que de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran con el proceso a partir del momento que a fun
empiece
cionar el
primer
gentica
dicha clula inicial nica la programaci n conducir inexorablemente a a formaci n del individuo
gen
en
adulto 9
La conclusi n de a l nea
se
argumenta
de Gafo
es
que la
concepci n
formarse el
porque lle
producido al unirse espermatozoide y vulo es decir al cigoto que es una entidad distinta de las dos que lo formaron
va en
ha
l la
programaci n gentica
que conducir
un
individuo humano
adulto De la misma
opini n
son
los
siguientes
autores
90
91
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte 1 Cap IV pp 41 40 GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana
Biomedicina tica v Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 40 1986 pp 39
137
En
conclusi n desde
ninguna raz n para humana comienza de modo natural y

existe
de la uni n f sica del vulo
con
el punto de vista de la biofilosof a no poner en duda el hecho de que la vida
usual pocos
instantes
despus
el
espermio siempre
existan obstculos al proceso natural Esto es de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza el momento de la
y cuando no lo que se quiere decir

en
concepci n 92
la para la Doctrina de la Fe de
Finalmente la Cat lica dice

en
Congregaci n
Iglesia
el mismo sentido
Esta
Congregaci n
conoce
las discusiones actuales sobre el

ser
inicio de la vida del hombre sobre la individualidad del

no
huma
ysobre
la identidad de la persona A
en
ese
prop sito
se
recuerda las
enseanzas contenidas
la Declaraci n sobre el aborto vulo

es
procurado
una un
Desde
nueva
el momento
en
que el
fecundado
inaugura
vida que
no es
la del
se
padre
ni la de la
madre sino la de
nuevo ser humano que desarrolla por s mismo Jams llegar a ha sido desde entonces A esta evidencia de ser humano si no lo
siempre
ma con
la
gentica
ese
moderna otorga
una
Muestra que desde el de lo que ser

sus
primer
instante
un
se
encuentra
este
preciosa confirmaci n fijado el progra

hombre individual
viviente
hombre
ci n caracter sticas ya bien determinadas Con la fecunda

una
inicia la aventura de
vida humana cuyas para desarrollarse y

es
requieren doctrina sigue

des fuese
un
tiempo
principales capacida poder actuar Esta

en
siendo vlida y
confirmada
el
caso
de que
necesario por los recientes avances de la biolog a humana la cual reconoce que en el cigoto resultante de la fecundaci n est ya de un nuevo individuo huma constituida la identidad
biol gica
93 no
92
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nico Santia de Chile 1993 Parte Vl go de Chile Ediciones Universidad Cat lica
Cap I p 224 93
Congregaci n
el respeto de la para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre vida humana naciente y a dignidad de la procreaci n Santa f Bogot Ediciones Paulinas 1991 p 17
138
Ante los elementos de juicio existentes nosotros consideramos que la evidencia apunta a que esta interpretaci n ratificada por as citas reali zadas es la correcta y en consecuencia que la protecci n del concebido se realiza verdaderamente desde el instante en que espermatozoide y vulo forman el cigoto por su uni n ya que all se ha configurado una realidad el
completamente espermatozoide y el
manera no
distinta de las que exist an previamente esto es vulo por separado Este fen meno es realzado
por la
c mo lo expresa R F Lillie citado por Lavados y Serani otro fen meno en el campo de la biolog a que aluda a tantos problemas fundamentales como la uni n de las c ulas germinales
Quiz
en
exista
hebras del
y
se
el acto de fecundaci n En este supremo suceso se convocan todas las tejido de dos vidas en un solo nudo a partir del cual
divergen
entretejen
una vez se
ms
en
una nueva
historia de vida individual cada

una
Los elementos que muerte

mas con su
unen son
clulas
nicas
al borde de la que consti
uni n
se crea un
individuo
rejuvenecido
94
tuye
un
v nculo
en
el proceso eterno de la vida
Esto quiere decir desde

goza por la naturaleza de las
luego
que
un
embri n fertilizado in vitro
de la misma protecci n y que en con secuencia debe transitar el camino de su implantaci n viable en un tero
cosas
de madre
biol gica
Desde
luego
a se
ellos
les
como a
quienes C digo
es
fueron
conce
bidos por la v a del acto
sexual
aplica
indistintamente la protec
Civil
ci n de que tratan este art culo constitucional y el La Constituci n establece que el concebido todo cuanto le favorece y el
sujeto
de derecho
en
C digo Civil establece adicionalmente que la protecci n en materia de derechos patrimoniales tiene como condici n que nazca vivo En nuestra opini n no existe incompatibilidad entre estas dos normas y por lo tanto no estimamos que el C digo Civil est recor
tando los derechos lla mientras
no
patrimoniales
del concebido La raz n

su
es
muy senci
no puede aprovechar de manera alguna sus derechos patrimoniales S lo podr ha cerlo apartir de su nacimiento Si se le reconocieran derechos patrimo
salga
del vientre de
madre el concebido
niales durante
su
gestaci n
y naciera muerto la consecuencia
jur dica
se
94
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI
Cap I p 220
139
r a que dichos derechos ceros
segn
las
patrimoniales no lo favorecer an a reglas que se deba aplicar a su sucesi n

a
l sino
Esto
ter
no con
cuerda con el mandato constitucional de favorecerlo
Por
consiguiente
los
estimamos que las y que
reglas
C digo
Civi armonizan entre s
son en
las dos
de la Constituci n y del exigibles Por consi

se
guiente
principales
derechos que
nuestro criterio
son
concebido de entre los que establece la Constituci n

Ala vida Ala A A
su su
los
aplican al siguientes
integridad
bienestar
moral
ps quica
y f sica
libre desarrollo
ante la
Ala A
su
igualdad
ley
realizaz A
particularmente en el caso que se pretenda manipulaciones genticas con l de un ambiente equilibrado y gozar en lo que le corresponda
identidad tnica
su
adecuado al desarrollo de
A estar Atener
vida
de embriones fecundados
en
protegido
una
de la violencia
en
familia lo que
a ser
el
caso
ar
equivale implantados permita su desarrollo Ala protecci n de su salud

tificialmente
el tero materno que les
Indudablemente
drn
ser
en
circunstancias
igualmente aplicables
adici n
a
La casu stica
particulares puede
otros
ser
derechos po
infinita Final
mente
en
derechos
todo ello deber proveerse el cuidado debido a sus patrimoniales expectaticios a fin de que estn debidamente pro
nazca
tegidos
ellos
para cuando
vivo y
pueda
ser
titular
jur dico
actual de
Art culo 2 inciso 2 Art culo 2 Toda persona tiene derecho
J
2 A la
igualdad
ante la
ley Nadie
debe
ser
discriminado
140
por motivo de
origen
raza sexo
o
ni n condici N
n econ mica
de
idioma religi n opi cualquiera otra ndole
Antecedentes
en
1933
vo la Constituci n de 1837 todas las dems Sa derecho de

tas
se
han
ocupado
del
igualdad
ante
la
en
ley
los
El tratamiento ha tenido diferentes aris
que
son
las detalladas
prrafos siguientes
La
constituciones han lar

a
igualdad jur dica formal es decir la igualdad ante la ley Las repetido sistemticamente una redacci n igualo simi iguales ante la ley ya premie protegido en las siguientes normas
son
la que contuvo el art culo 23 de la Constituci n de 1823 Todos ya
los ciudadanos
recho
se
castigue
Este de
halla
Constituci n de 823 art culo 23 Constituci n de 1826 art culo 142 Constituci n de 1828 art culo 149 y 157 Constituci n de 1834 art culo 158 Constituci n de 1839 art culo 160 Constituci n de 1920 art culo 18
Si bien ahora hacemos nfasis
en
la
no
discriminaci n por
se
ningn
concepto
tambin dad
en
las Constituciones anteriores
siempre
subray
la caduci
dad de los
privilegios que eran rezagos de la vida colonial Esta actitud signific probablemente rechazo al aristocratismo de una socie tipo
de dividida por razones raciales y culturales Podemos norma en los siguientes dispositivos
profundamente
encontrar este
Constituci n de 1823 art culo 23 Constituci n de 1826 art culo 147 Constituci n de 1928 art culo 160 Constituci n de 1834 art culo 170 Constituci n de 1839 art culo 163 Constituci n de 1856 art culo 6 Constituci n de 1860 art culo 6 Constituci n de 1867 art culo 5
Constituci n de 1920 art culo 6
141
La
igualdad
en no
el acceso
os
empleos pblicos
vez
que
en se
las Consti da por des
tuciones actuales contada Ello
aparece expresamente tal as al
porque
Repblica La Constituci n de 1828 dec a Todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos talentos y virtudes Este tipo pblicos sin otra diferencia que la de sus de norma puede ser encontrada en los siguientes dispositivos
no era
principio
de la
Constituci n de 1828 art culo 158 Constituci n de 1834 art culo 159 Constituci n de 1839 art culo 161 Constituci n de 1920 art culo 65
La
igualdad
en
el
acceso a
la
propiedad
en no
la libre circulaci n de
bienes estableciendo el
todas las
principio
liberal de que
hay propiedades
a
fuera
son
del comercio El art culo 147 de la Constituci n de 1826 dec a
enajenables propiedades ligiosas o antros objetos Puede siguientes dispositivos

Constituci n de 1826 art culo 147 Constituci n de 1928 art culo 160 Constituci n de 1834 art culo 170 Constituci n de 1839 art culo 163 Constituci n de 1856 art culo 6
aunque pertenezcan
encontrarse este
obras
p as
o re en
tipo
de norma
los
Constituci n de 1867 art culo 5 Constituci n de 1920 art culo 38

En el art culo 178 de la Constituci n de 1839
mera vez a se
equipara
por
pri
los
extranjeros
que
se
con
los peruanos
a
en
el goce de los derechos
civiles siempre
tos
sometan
las mismas cargas y
pensiones
a
que s
Es
un
paso
no
legislativo importante
a
para reconocer derechos
todas las
personas y
s lo
los nacionales
aqu hab a tenido transforma completamente con la una homogeneidad significativa introduce una modalidad que luego retoman Constituci n de 1933 que 1993 las Constituciones de 1979 y Dijo
El tratamiento constitucional del tema que hasta
se
142
Constituci n de 1933 art culo 23 La Constituci n y las tegen yobligan igualmente

drn pero
a
todos los habitantes de la lo
leyes Repblica
pro Po
expedirse leyes especiales porque no por la diferencia de personas
exija
la naturaleza de las
cosas
El texto es en sustancia el que actualmente conocemos y tiene dos aspectos a declaraci n genrica de igualdad que rene dentro de s to das las posibles facetas que ella contiene y el mandato de las que s lo
leyes
pueden hacer diferencia

en
por la naturaleza de las
cosas
Antecedentes
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este tema
CULO 2 Toda persona tiene derecho ART
J
Ala 2 de sexo raza
igualdad ante la ley sin discriminaci religi n opini n o idioma
alguna
por raz n
El var n y la
des La ley
reconoce a
mujer tienen iguales oportunidades yresponsabilida la mujer derechos no menores que al var n T
Ambos art culos protegen la
igualdad
ante
la
ley
en
en
idntica redac la
ci n
global
prohibici n
y tambin mencionan expresamente y de discriminaci n por sexo raza
forma idntica
e
religi n opini n
idioma
La Constituci n de 1993 aade la por raz n de
prohibici n
de la discriminaci n
lugar
en
origen quc aparentemente se refiere la pertenencia a algn alguna nacionalidad o a alguna cultura Esto no se mencionaba
la constituci n de 1979
Tambin la Constituci n de 1993 establece la prohibici n de discri minaci n por condici n econ mica que es un elemento importante en el
Per y por tanto que
un
aporte
prohibe
la discriminaci n de
positivo A su vez aade una clusula general cualquier otra ndole que es una norma
hermenutica positiva
143
Estos
son
los aciertos de la Constituci n de 1993
Sin
embargo mujer
la
gundo prrafo
var n y la
negativo que se haya eliminado el se antecedente de la Constituci n de 1979 El del art culo
consideramos tienen
iguales oportunidades
derechos
no menores
responsabilidades
La
ley
reconoce a
mujer
muy
gue al var
n porque esta
igual oportunidad y responsa equivalente igualdad jur dica de sexos porque per mite compensaciones en aquellos casos en los que el var n tenga por cir la cunstancias naturales mayores oportunidades y responsabilidades y al no menores reconoc a a la derechos var n otra norma que que mujer en cier ser tambin Esto con lo que establec a que pod an que mayores la mujer sin em to sentido constituir a una desequiparidad en favor de ciertas condiciones natura bargo es a forma de realizar lo primero por a la ciertos derechos adicionales que al var n y as com les dar mujer de trnsito las pensar desventajas que puedan presentrsele Para per odos en el acceso a los derechos esta compensaci n est inclusive reconocida la mujer por los instrumentos internacionales de protecci n a
blec a dos
normas
no es
importantes
a
la de
bilidad que
la
Somos
partidarios
de que
a
una norma
como
sta exista
en
la Consti
tuci n ysomos opuestos
que
haya
sido retirada del texto
Anlisis
exegtico
En la todo que
El inciso que ahora comentamos tiene dos partes complementarias se declara la igualdad ante la ley En la segunda se prohibe
primera
tipo de discriminaci n Anal ticamente
son
dos cosas distintas
aun
una no
puede
ser
explicada
sin la
otra
Por estas razones abordaremos bre
ci n
igualdad espec ficas

Las
ante
la
ley
para
luego
tratar
primero la declaraci n general so las prohibiciones de discrimina
1 6
normas
generales
ante
sobre la
igualdad
ante la
ley
La
igualdad
seres
la
ley
es
un
principio jur dico
constitucional
apli
cable alos
En
humanos
segn
el cual
primer lugar
todos tenemos
algo
de comn
idntico
con
los
144
dems que
son
es lo que nos caracteriza como humanos En conjunto los derechos humanos declarados para la comunidad de hom
bres
ymujeres
yque
se
encarnan en ser
cada
uno
de nosotros
como
parte de dicho grupo Cada

derechos humanos y de
humano tiene por tanto todos los
luego
estas afirmaciones
los derechos deben

son
igual a cada uno de los dems Des l gico jur dicas en el sentido que ser atribuidos y deben poder ser ejercitados No
en eso es son
manos o en no
afirmaciones de realidad porque muchas veces aunque los hu tengan estos derechos no los pueden ejercitar en la prctica
les
son
reconocidos
en
toda
su
extensi n Deber
y la realidad
llegar
el d a
que la afirmaci n
l gico jur dica
sean una
y misma
cosa
En por
segundo lugar
sus
habr que
tratar
jur dicamente
las personas
no
diferencias que indiscutiblemente existen sino por la di ferencia en la naturaleza de las cosas Trataz con igualdad en lo que
todos somos
iguales y de diversa manera en lo que somos diferen tes forma parte de lo conecto en el Derecho La norma concreta al respecto se halla en el art culo 103 de la Constituci n y dice Pue den expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de
las cosas pero
no
por raz n de la diferencia de extendemos

en
personas
En la
parte pertinente
tos
nos
el desarrollo de estos concep
Los seres humanos

unos a
no
siempre
fuimos considerados
iguales
los
los otros Hasta hace muy poco

eran
tiempo
las diferencias entre las
generalmente aceptadas en el Derecho El propio Montes quieu padre de la separaci n de poderes en el continente europeo que conduce a la democracia moderna escribi
personas
Hay siempre en los Estados personas distinguidas por su na cimiento sus riquezas o sus honores que si estuvieran confundidas con el pueblo y no tuvieran ms que un voto como los dems la li
bertad comn ser a esclavitud para ellas y
rs
en en no
tendr an
ningn
inte
defenderla ya que la mayor parte de las resoluciones ir an contra suya La parte que tomen en la aci n debe ser pues legis
a
proporcionada
las dems
un
ventajas igual
que poseen
en
el
a
Estado
oponerse
lo
a
cual ocurrir si forman las tentativas del
cuerpo que tenga derecho
pueblo
de
forma que el pueblo tiene dere
cho aoponerse alas suyas
145
De este modo el nobles y al cuerpo que

uno
poder legislativo
se en
se
escoja
para representar al
confiar al cuerpo de pueblo cada

con independen sepazados 95
de ellos
se
reunir
asambleas y deliberar
cia del otro y ambos tendrn miras e intereses

La
igualdad
formal ante el Derecho
es se
una
conquista
de la revolu
consagra clsicamente en la Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolu ci n liberal de fines del
siglo
XVIII y que
ci n Francesa
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo 1 Los hombres nacen libres e iguales en derechos las distinciones so ciales s lo
pueden
fundarse
en
la utilidad comn
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo
general Todos los ciudadanos formaci n personalmente o por repre tienen el derecho de concurrir a sentantes Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja como cuando castigue Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella son igualmente admisibles a todas las dignidades cargos y empleos pbli virtud o la de cos segn su capacidad sin otra distinci n que a de su
6 La
ley
es
la
expresi n
de la voluntad
su
su
talento
Y como hemos
antecedentes la
podido apreciar en la parte correspondiente alos igualdad aparece ininterrumpidamente con diversos n
fasis
desde nuestra Carta de 1823
Los instrumentos internacionales ratificados por el Per tambin ocupan de la

nos
se
igualdad
La Declaraci n Universal de los Derechos Huma
dice
los seres humanos
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dota estn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente
los otros
con
dos
como
los unos
95
A MONTESQUIEU Del esp ritu de las leyes Madrid Editorial Tecnos S

1972 Libro Xl cap VI p 154
146
si n
El nfasis est puesto no en la dimensi n jur integral de la humanidad Es una aproximaci
vista de
antropolog a aquella concepci n segn
filos fica y tiene
un
tinte
dica sino en una n desde un punto iusnaturalista propio
vi de de
la cual los derechos existen antes del Derecho
y s lo son reconocidos por l E nfasis en que por la raz n y la con ciencia debemos ser fraternos os unos con los otros refuerza e principio de solidaridad al que hemos hecho menci n al tratar el art culo 1 de esta
Constituci n y que
como
entonces
dijimos
pertenece
una
autntica
concepci n
humanista de la sociedad
en otras dimensiones de la igualdad muy necesa el mundo que vivimos por la diversidad de las desigualdades y las discriminaciones existentes la Declaraci n de los Derechos Humanos de
Pero pensando
rias
en
Naciones Unidas aade

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 2
esta
1 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en Declaraci n sin distinci n alguna de raza color sexo idioma reli
o
gi n opini n pol tica o de cualquier otra ndole origen nacional posici n econ mica nacimiento o cualquier otra condici n
2 ca
social
Adems
no se o
har distinci n
alguna
o
fundada
en
la condici n
pol ti
jur dica
una
internacional del pa s
se
territorio de cuya
penda
persona tanto si
trata
de
jurisdicci n de un pa s independiente como de un

no
territorio
bajo
administraci n fiduciaria
aut nomo
sometido
cual
quier
otra
limitaci n de soberan a
Estas
humanidad
disposiciones reafirman que cada es igual a cada una de las dems
persona como parte de la
Finalmente
dad
ante
la Declaraci n de Naciones Unidas
exige
la
ley
sea
protegida
efectivamente por el Estado

se
que la igual a travs de infrac
mecanismos que restablezcan los derechos cuando ciones

Declaraci n Universal de Derechos
son
produzcan
de
iguales ante la ley Todos
la
ley
y tienen sin
a
tienen derecho
Humanos art culo 7 Todos distinci n derecho a igual protecci n igual protecci n contra toda discrimina
147
ci n que
infrinja
esta
Declaraci n y contra toda
provocaci n
tal discri
minaci n Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos de la Declaraci n de Naciones Unidas el comparte las dos
inquietudes
l y la respeto de la base comn de derechos humanos declarados por cesidad de establecer v as
ne
operativas
de
garant a
dichos derechos
Pacto Internacional de derechos civiles y
pol ticos
art culo 2
1 Cada
uno a
de los Estados Partes

a a
en
el presente Pacto
se
se
compromete
en su
respetar y garantizar rritorio yestn sujetos
todos los individuos que

su
encuentren
te
jurisdicci n los derechos reconocidos en el reli presente alguna de raza color sexo idioma o de otra ndole origen nacional o social posici n gi n opini n pol tica econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
Pacto sin distinci n
2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus proce dimientos constitucionales y alas disposiciones del presente Pacto las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro ca rcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconoci dos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposi ciones
legislativas
de otro carcter la
Adicionalmente establece a
igualdad
ante
ley
como
derecho
es
pec fico
nera
de las personas y
prohibe
la discriminaci n de la
siguiente
ma
Pacto Internacional de derechos civiles y Todas las personas naci n

son
pol ticos
art culo 26
iguales
la
a
ante
aigual protecci n de discriminaci n y garantizar

tiva contra
ley
y tienen derecho sin discrimi A este respecto la ey prohibir toda la
ley
idioma religi n
social cial
todas las personas protecci n igual y efec discriminaci n por motivos de raza color sexo cualquier o de cualquier ndole origen nacional o opini n pol tica econ mica nacimiento
o
posici n
cualquier
otra
condici n
so
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la atribuci n de los de de las establece tambin la
igualdad
personas
rechos declazados
148
araci Dec n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre son iguales ante la Ley y tienen los dere chos ydeberes consagrados en esta declaraci n sin distinci n de raza sexo idioma credo ni otra alguna art culo II Todas as personas Lo
nos
propio
hace la Convenci n Americana sobre Derechos Huma
de San Jos de Costa Rica
Humanos
art culo 1
1 Los Estados Partes
en
esta
Convenci n
se a
comprometen
respetar os
derechos y libertades reconocidos en ella y ejercicio a toda persona que est sujeta a su
pleno jurisdicci n sin discrimina ci n alguna por motivo de raza color sexo idioma religi n opiniones pol ticas o de cualquier otra ndole origen nacional o social posici n econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
su
garantizar
libre y
2 Para los efectos de esta Convenci n persona
es
todo
ser
humano
Tambin la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos de clara el derecho

sonas a
la
igualdad
ante
la
ley
exige protecci n
para las per
Convenci n Americana sobre Derechos Todas las personas son iguales ante la cho sin discriminaci n a igual protecci En s ntesis distintas
Humanos art culo
24
ley En consecuencia n de la ley
tienen dere
con
aproximaciones
las
redacciones y grado de
con
generalidad
por
todos los instrumentos internacionales
vigencia
en
el
Per que hemos transcrito establecen
consiguiente
Que
una
son
siguientes disposiciones exigibles constitucionalmente en nuestro pa s
que
los derechos humanos pertenecen de las personas por
igual
a
por nosotros al inicio de este
ntegramente a todas y cada sentido ratifican lo dicho pargrafo la pertenencia comn e in

En este
uno
tegral
dica
de dichos derechos
una
cada
de los
seres
humanos por
ser
tal En esto consiste
parte muy
importante
de la
igualdad jur
la
Que
entre estos
derechos humanos est la
igualdad
ante
ley
149
Que cada
Estado debe proveer
en su
sistema
eficaces que
permitan
las personas protegerse del
disposiciones
contra
inmediatamente anteriores que
jur dico los medios agravio a las se produzcan en su
Una
norma
muy
importante tratando
es
de la Convenci n Americana sobre De de las declaraciones
rechos Humanos
complementaria
la
generales
de
igualdad
que venimos
siguiente
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la gue rra ytoda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas por ningn motivo inclusive los de raza color religi n idioma u origen nacional
5 Estar Consideramos personas
en su
de la libertad tender incitar las

zar
pertinente aclarar que esta disposici n protege a las igualdad y bsqueda de paz contra un uso desnaturalizado de expresi n y de opini n que eventualmente pueda pre
a
la violencia
o a
la discriminaci n Tambin creemos que

ser
garant as
el
constitucionales
de esta
pueden
cumplimiento
disposici n
en
vlidamente utilizadas para for el Per porque hace operativa
la defensa del
principio
y
de
igualdad
hab amos anunciado al
Sin
embargo
como
principio
la
rgrafo
tante
una
segunda
como
dimensi n de a
a
igualdad
un
ante
ley
es
de este pa hacer las di

es
ferencias que porque
corresponden
dice
con una
la naturaleza de las tratando

tema
cosas
Esto
impor
Godoy
del
Trabajo
pero
reflexi n de naturaleza
espec fico global
de Derecho
posici n GAROFALO sostiene que principio de igualdad comporta siempre la comparaci n entre por lo menos dos situaciones jur dicas En este mismo sentido Buacoa afirma que la igualdad se traduce en
con
Guardando relaci n
esta
el control del respeto del
que varias personas

en una
en nmero indeterminado que se encuentran determinada situaci n tengan la posibilidad y capacidad de
150
ser
titulares cualitativamente de los mismos derechos y de contraer
las mismas
obligaciones
un
que
emanan
de dicho estado
por
en
ende puede
ci n y
en
decirse que dicho fen meno s lo tiene estado
lugar
rela
vista de
96 particular definido
o
Es decir la
igualdad
por definici n supone dos

entre
ms situaciones
o se
relaciones jur est
dicas que comparadas produciendo un trato igual o desigual a las personas involucradas Pero las personas pueden estar dentro de esta comparaci n en dos posi ciones cualitativamente distintas o pueden tener una posici n anal gica en el sentido de que es sustantivamente semejante o pueden tener una si tuaci n diferente que las hace desiguales no en tanto personas sino en
son
s para determinar si
circunstancias y caracter sticas Cuando estas diversidades co rresponden a la naturaleza de las cosas ver el art culo 103 de la Consti
tanto
sus
tuci n y el comentario que de l hacemos para analizar

entonces
es
este
concepto
razonable que el Derecho establezca
normas
distintas Por
puede suceder que para ejercitar un puesto determinado se ingeniero En caso contrario la ejecuci n de la obra puede el acceso a presentar riesgos Se estar haciendo una discriminaci n en ese no tiene la entre tiene y quien profesi n exigida pero trabajo quien eso claramente atae a la naturaleza de las cosas y no pretende diferen ejemplo requiera
bien
ser
ciar alas personas
entre
Jos Coloma
cional
nos
habla de la
manera en
espaol
aborda esta
problemtica
que el Tribunal Constitu desde el punto de vista metodo
l gico
El Tribunal Constitucional analiza la supuesta cuando sta
causa nace
desigualdad
objetiva
ley determinando primero si existe una razonable que fundamente la no igualdad y segun
de la
desigualdad est desprovista de una justificaci n tam bin objetiva y razonable debiendo haber una relaci n de propor cionalidad entre medios y fin Esta operaci n l gica es denomina
do
si dicha
96
GODOY PALOMINO Yuri La igualdad en la Constituci n de la creaci n de ln Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES rechos
a prop sito Algunos de
fundamentales
en
la
jurisprudencin
constitucional Lima ADEC
ATC y DESCO 1992 p 185
151
da test de la dentro de la la
razonabilidad
donde lo fundamenta
razones
es
el examen
norma
para encontrar las
que
puedan justificar
desigualdad y cuyo resultado se contrapone a otros valores cons vigentes en otras palabras la infracci n al principio puede estar justificada si se ha preferido a otros principios del ordenamiento de superior jerarqu a en la teor a de os valores 97
titucionales
Segn
ante
esta
cita
se
supone que
se
ha
presentado
que tratan
una
reclamaci n
a
el Tribunal por la existencia de
normas
desigualmente
la
las personas
arguyendo eventualidad lo que el

existe
no una causa
la vulneraci n de la
igualdad
en
ante
rgano
a
analiza
es
si
las
normas
ley En esta impugnadas
desigualdad o si proporcionalidad entre medios y fines La razonabilidad de la desigualdad existe cuando a la igualdad se prefiere otros principios que para el autor tienen que ser de jerarqu a superior objetiva
la
y razonable para establecer la
hay
atendiendo
la
pero que para nosotros basta dad yque

merezcan
con
que
sean
de
igual jerarqu a que
la
igual
aplicarse en las circunstancias Desde luego deter minar la jerarqu a de los principios es tarea dif cil pero dos indicios son de suma importancia el primero es que se haya establecido positivamen
te de
texto
manera
expresa
constitucional el
igualdad y otro segundo sobre el primero en atenci n a la naturaleza de las cosas Es verdad que en ninguna circunstancia podr probarse la pertinencia de la no estamos en el reino de lo apod ctico sino de lo excepci n pero aqu la sino no estamos en en la t pica y por ello acudimos a opinable l gica
de
este
excepci n al principio de la igualdad en el segundo es que ante el conflicto entre el derecho derecho constitucional aparezca razonable que se elija
una
la cazacter stica de razonabilidad para
sustentar
las diferencias
Colonia se pone tambin en el caso que la reclamaci n ante el Tri bunal Constitucional espaol se deba a quc la misma norma jur dica haya
sido
aplicada
de
manera
diferente
en
dos situaciones
Se viola el
principio
de
Igualdad
en
la
aplicaci n
de la
ley
97
COLOMA
MARQUINA Jos Definicimie r y contenido del principio de igualdad aproximaci n inicial lu jurisprudencia constitucional peruana
a
VARIOS AUTORES Lecturas sobre
tensas
constitucionales 7 Lima Co
misi n Andina de Juristas 1991 p 190
152
cuando
un
mismo precepto se
aplica
casos
iguales
con
notoria
desigualdad por motivos arbitrarios desigualdad que es sin nima para e Tribunal de conducta azbitraria A diferencia del test que
se
aplica
se
en
los casos de
en
bilidad
por
mide
funci n de la
aplicaci n
al
caso
de la
desigualdad en la ley donde la razona propia norma en la desigualdad se mide respecto a la aplicaci n de la sta ley
as sern
razonables las subnormas dedu
a
norma
concreto
cidas de la norma En el control de la
r caso lo fundamental para el la de la de defensa constitucional no es tanto gano protecci n igualdad sino plasmar una adecuada tutela judicial 98
este
aplicable igualdad en
de acuerdo
como
fueron utilizadas
En este la
en
caso
lo que parece preocupar correctamente conduzca

una a
es
que la tute
jurisdiccional
la
no
que situaciones sustantivamente similares
realidad
reciban
un
aplicaci n
diferente de la misma
norma
por
ante
que ello constituir a la
real atentado contra el si la
principio
es
de
igualdad
ley
En otras
palabras
en
aplicaci n
se
diversa
arbitraria ser inva

diversa tiene
ra
lidada por el Tribunal Por el contrario si la

zones
aplicaci n
en
atendibles
las diferencias que
producen
la
realidad
enton
ces no
pertenecer
al mbito de lo arbitrario sino al de la naturaleza de
las
cosas
y por tanto
podr
ser
aceptada jur dicamente

lo que
es
es igual y tratar con desigualdad reconocida tambin por O Donnell
Este deber de tratar
igual
proporcional
quien
dice
a
lo que
es
desigual
prop sito
de la
jurisprudencia
de Derecho Internacional
en
asuntos
de derechos humanos
Segn
ci n
los
rganos
no
internacionales para la
funde
derechos humanos
todo trato diferente

se en
protecci n de los constituye discrimina

de los criterios
enu
an cuando la distinci n
en
uno
merados
las
disposiciones
En
de los instrumentos internacionales
sobre discriminaci n
un
una
opini n
sobre la
con
compatibilidad
de
proyecto de reforma constitucional
la Convenci n Ameri
98
COLOMA
MARQUINA Jos Definiciones y contenido de principio de igualdad aproxirrurci n inicia la jurisprudencia constitucional peruana
u
VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constituclona es 7 Lima Co misi n Andina de Juristas 991 p 192
153
cana
de Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos

se
Humanos
pronunci
en
la forma
siguiente
sobre
esta
distinci n
por lo mismo que la igualdad y la no discriminaci n se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la
preciso concluir que no todo tratamiento jur dico dife propiamente discriminatorio porque no toda distinci n de trato puede considerarse ofensiva por s misma a la dignidad hu mana Existen en efecto ciertas desigualdades de tratamiento ju r dico sin que tales situaciones contrar en la justicia
persona
rente
es es
No
habr
pues discriminaci n si
es
una
distinci n de trata
miento est orientada tuaciones contrazias

cosas
a
De ah que no toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siem
no conduce a si leg timamente o a la naturaleza de las a la raz n justicia pueda afirmazse que exista discriminaci n en
decir si
la
esa distinci n parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamenta da conexi n entre esas diferencias y los objetivos de la norma las
pre que
pueden apartarse de la justicia o de la raz n vale decir pueden perseguir fines arbitrarios caprichosos desp ticos o que en alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana 99
cuales
no no
Este
es
el
complejo
entorno
de criterios
con
con se
los cuales
se
hace el
dife
igualdad ley y desigual y la existencia vlida de normas rente alos desiguales Como hemos dicho es
anlisis de la
ci n cusiones en ciertos
casos
ante la
los que
determina la aplica
manera a
que tratan de
terreno
proclive
las dis
l mites y que pertenece al mbito del buen
jui
cio antes que al de la demostraci n
apod ctica
2 6
La discriminaci n de la
mujer realidad
todo
en un
Teniendo
como
referente elementos indiscutibles de la

a
el mbito del derecho
la
igualdad
ante
la
ley
se
ha
producido
99
r derechos humu tos O D ONNELL Daniel Protecci n inlernaciona de lo Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 373
154
inmenso movimiento de culino
equiparaci n
an
del tratamiento
los
gneros
mas
yfemenino
en
el siglo XX La discriminaci n durante todo

es
contra
la
mujer fue
derables
inmensa y
hoy amplia
y diversificada No menos consi
nmero son los convenios
internacionales ylas
normas
de
Derecho interno que buscan revertir esta situaci n de desigualdad Los logros aunque insuficientes an han sido tambin inmensos durante las
ltimas dcadas
La discriminaci n contra la mentos internacionales
mujer especializados
tiene definiciones
en
los instru
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi

naci n contra la la
ci n ci n
mujer art culo expresi n discriminaci

o o
A os efectos de la presente Conven

contra
en
la
mujen
denotar toda distin
exclusi n
restricci n basada
el
sexo
que tenga por

o
resultado menoscabar
anular el reconocimiento goce
mujer independientemente de su estado civil sobre la dad del hombre y la mujer de los derechos humanos y las libertades damentales en las esferas pol tica econ mica social cultural y civil cualquier otra esfera
La discriminaci n tiene tres dimensiones
objeto o por ejercicio por la base de la igual

fun
o en
es
considerada
distinto
en
una
distinci n lo que
equivale
en se
decir
un
tratamien
to
relaci n al var n
una
tambin
autorice var n
es o
considerada
a
exclusi n
lo que s
el sentido de que
no se
permita
es
la
mujer
permite jur dicamente

lo que
al
finalmente
yue la
considerada una
restricci n
equivale
menos
decir
mujer puede compartir tuaciones atribuciones o derechos
con
el var n ciertas condiciones si pero de manera
plena
Todas estas dimensiones son contrarias
la
igualdad
a
de var n y
mujer
y por
consiguiente
contrarias
la Constituci n y
os convenios
internacionales que
Desde
estamos
analizando
luego
estas
la caracter stica de la discriminaci n de la

o
mujer
con
siste
tanto
en
que
distinciones exclusiones
restricciones le
ocurren en
mujer
y por
comparaci n
con
el var n Es muy
importante
sealar
155
yue la discriminaci n no toma en cuenta el estado civil de la mujer por que l no debe consistir en argumento para rebajazle su situaci n jur dica de
gnero
El
objeto
resultado de la discriminaci n consiste goce

o
en
menoscabar
anular el
reconocimiento
ejercicio
en
de los derechos humanos y
libertades fundamentales de la
nen
mujer
las diversas facetas que compo
a vida social detalladas
en
el mismo texto
la
Segn la norma que hemos visto e concepto discriminaci n contra mujer debe contener confluyentemente todos estos elementos para ser
como
considerado
tal
La Constituci n de
1993
en
nuestro
criterio
si bien
no
ha menos
cabado la
enftica ci n de
sar
posibilidad
buscar tal
de
igualdad
de varones y
mujeres
s ha sido menos
una
en
equiparaci n Sobre todo
porque revertir
situa
desequiparidad
a
tiene necesariamente el componente de compen
las diferencias
cionales
esta
estableciendo temporalmente ciertos beneficios adi perjudicada En los instrumentos internacionales ha posibilidad quedado abierta de manera expresa y sin que signifi
la parte ms
que discriminaci n de
ningn tipo

naci n contra la
mujer
art culo 4
adopci n por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminaci n en la forma definida en la pre sente Convenci n pero de ningn modo entraar como consecuencia el mantenimiento de normas desiguales o separadas estas medidas cesa rn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad
1 La y trato 2 La por los Estados Partes de medidas incluso las
mater
adopci n
en
especiales
a
contenidas
nidad
no
la presente Convenci n encaminadas
proteger la
se
considerar discriminatoria
el Per al respecto Violeta Bermdez
es
La discusi n ya existe
en
sostiene que la Constituci n de 1993

que la de 1979
de
menor
calidad
en
esta
materia
156
En
ces
efecto
la Carta de 1993 recorta
expl citamente
en
los alcan
del derecho a la regresa
igualdad consagrados
a
el texto del 79 De
esta manera
la f rmula que
plasma
trminos c a la
restrictivos
eliminando incluso el
en
igualdad formal en dispositivo que estable adoptada

en
la
igualdad
de trato contenido
el art 43 de la Constituci n la
nueva
anterior
No obstante lo
no
dispuesto
la f rmula
como un
Constituci n
gro de la
debe
ser
entendida
obstculo para el lo
la condiciones
igualdad
o
sustancia v a la
real de las
adopci n
a
de medidas de acci n
crear
positiva
una
medidas afirmativas destinadas
para igualdad mujeres Ello porque las nuevas ten dencias en materia de derechos humanos afirman que el derecho a la
igualdad no impidan tratos

niendo
en
debe
ser
ms entendido
en
trminos restrictivos que

E
diversos ante situaciones distintas

un
igualmente
ser
te
cuenta que
no
derecho fundamental
puede
incremen
tado
pero
mutilado 100
Ricardo Marcenaro
parlamentaria que aprob piensa lo siguiente sobre
jurista y miembro destacado de la mayor a la Constituci n en el Congreso Constituyente
el tema
Es evidente que toda la

ne en
muchos los
privilegios siguientes presupuestos

en
favor de las
legislaci n vigente en el Per mantie mujeres que se fundamenta
La
mujer
tiene
menor
resistencia para el
menos
respecto al var n debe

antes etc
trabajar
horas
trabajo por lo que semanales jubilarse
b La
mujer
tiene ciertas deficiencias que le
impiden
utilizar
re
mquinas
servados
a
motores
peligrosos explosivos
habilidad masculina
etc
por lo que dan
la
superior
es
La
tres
mujer
meses
pedida pensaci n
antes
responsable de los hijos por lo que o despus del parto debe recibir
si
es
des
una com
extraordinaria
100 BERM DEZ VALDIVIA Violeta Alcances constitucionales del derecho

a
la
igualdad
de la mujer En L a Constituci n de 1993 Anlisis y
comen
tarios Il Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 44
157
d S lo la madre s lo ella
so se
se
prepara para el nacimiento de
un
encargar
de l por lo que
gozar
de 45 d as de
hijo y permi
pre y post parto

e
Unicamente
se
alimenta los de
que s lo as mujeres amamantarlos
disponen
hijos por leche permisos hasta
materna
una
por lo
hora para
f El cuidado de los s lo ella por

un
hijos corresponde hijo
la madre por lo que
podr
solicitar licencia sin goce de remuneraci n hasta

a su
ao para atender
recin nacido
Todas ralizadas
en
estas
afirmaciones si bien
responden
falsas
creencias gene
es
muchos grupos sociales

en
sigamos legislando
sociedad
Me
mrito
los
posible que prejuicios imperantes en nuestra

son
No
permito
reformular
en
mrito
las ms moderna
doctrina y convencimiento anteriormente
personal
los presupuestos enunciados
Mujer y
var n tienen la misma resistencia para el var n tienen la misma
trabajo
el
Mujer y trabajo
c
capacidad
y habilidad para
Mujer y
var n tienen la misma
responsabilidad
frente a los
hijos
d
Mujer
y var n deben prepararse para el nacimiento de
un
hijo
y ambos deben cuidarlo
despus
Mujer y var n deben alimentar a los hijos siendo la madre encargada de amamantarlo por razones naturales pero el hombre podr tener un papel activo si es alimentado por otros medios
e
la
f Mujer y var n deben ejercer conjuntamente el cuidado y educaci n de los hijos Ambos padres deben proporcionar afecto y
ser
responsable
de la formaci n de los
hijos Ol
101 MARCENARO FRERS Ricardo El trabaja en la A Editores 995 p 65 Lima Editorial Cuzco S
158
nueva
constituci n
Y
ma
como
consecuencia de
esta
forma de considerar las cosas esti
correcto
haber cambiado el texto de 1979 por el de 1993
en el Art culo 2 Inc 2 la igualdad ante a prohibiendo la discriminaci n entre otros por raz n de sexo dicho precepto aplicado al mbito laboral hace inconstitucional todo tipo de discriminaci n en el acceso a un puesto de trabajo en remuneraciones en ascensos en condiciones de trabajo etc 102
Por ello al consagrarse
ley
dad para el
Por nuestra parte consideramos que si bien es cierto que la trabajo es sustantivamente la misma en var n y mujer carcter
capaci las di
ferencias que indudablemente existen para ciertas labores
pueden ser re general no es menos cierto que la situaci n concreta no es la que nuestras concepciones pueden abri gar como ideal En la realidad la mujer sigue postergada en multitud de mbitos del quehacer laboral no por barreras jur dicas pero s por cos tumbres tradiciones y modelos culturales Es por ello que un rgimen ms favorable a la mujer con la transitoriedad de que habla la norma in guladas espec ficamente
no con
ternacional antes
estas
citada
es
razonable y adecuada
nuestra
las circunstancias Por ya
consideraciones ratificamos
mucho
opini n
dada
esta
en
el sentido
que
es
mejor
el texto de 1979 que el de 1993
en
parte
esencia cul
Que
tural yque
to
es
la discriminaci n de la
se
mujer
es
un
fen meno
en
transmite
travs de os mecanismos de socializaci n tan pero
formal
como
informal
particularmente
en no es
travs de estos
ltimos
algo
que tiene
amplio
reconocimiento
la literatura
especializada reglas
que la
Como muchos otros aspectos culturales
extrao encontrar que la

con
propia mujer
la
discriminan Dice
agraviada una investigaci n

en
del caso est de acuerdo que reuni
las
diversos grupos de espe
cialistas sobre violencia
el Per
La situaci n de la
mujer
es
una
t pica
forma de violencia
es
tructural pues parte de los conceptos y las reglas aceptadas por la sociedad como maneras de relaci n de seres humanos Muchas ve
102 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en lu A Editores 1995 p 62 Lima Editorial Cuzco S
nueva
constituci n
159
mujer tolera estas condiciones de vida e incluso las consi positivas en el conjunto La mujer se convierte as en parte de la estructura violenta y contribuye a reproducirla activa o pasi vamente La funci n de socializaci n es important sima en la re de las producci n reglas reales contrapuestas en muchos casos al
ces
la
dera
Derecho
103
el fen meno de la discriminaci n de la
Por
ne
consiguiente
ver con se
mujer
tie
mucho que
la correcci n de los contenidos de educaci n for
mal einformal que
producen
en
la sociedad La Convenci n sobre la
Eliminaci n de todas las Formas de Discriminaci n Contra la ha entendido el
Mujer
problema
tambin
en
estos
trminos y establece lo si
guiente
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n contra la medidas
mujer art culo apropiadas para
5 Los Estados Partes tomarn todas las
a Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminaci n de los prejuicios y las prc
ticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos
en
la
o en
funciones
estereotipadas
de hombres y
mujeres
incluya
una
Garantizar que la educaci n familiar

como
comprensi n
educaci n y
de los
adecuada de la maternidad
funci n social y el reconocimiento de la
responsabilidad
al desarrollo de
comn de hombres y
sus
hijos
en
la
mujeres en cuanto a la inteligencia de que el inters

en
hijos
constituir la consideraci n primordial
todos los
casos
nentes
Consideramos que los dos aspectos tratados en la norma son El primero porque en verdad la discriminaci n contra la
se
perti
mujer
de las
aparece y
reproduce
travs de la
experiencia
de
marginaci n
J Felipe RUBIO CORREA Marcial y VEGA 103 MAC GREGOR S CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclasiones de la investiga
ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios
e
Investigaci n para la Paz 1990 p 104
160
mujer tiene un de mujer aprende y acepta que ese es su lugar Esto es verdad que cambia rpidamente en el mundo y que admite diversos matices y variedades pero el esp ritu de lo dispuesto en el inciso a es correcto hay que cambiar los patrones cul mujeres
aprende
en su
El var n
entorno
social que la
terminado
lugar
al que l la somete y
no
pocas veces la
turales
El inciso
b tambin
tiene gran
cializaci n
ci n del
en
materia de relaciones de
los y de las cambien
propio hogar
Que
importancia porque la verdadera so gnero se produce en la observa funciones que cumplen padre y madre
su manera
dentro de l
padres
de
ser en
el sentido de
lograr
que por
igualdad en las relaciones familiares redundar en hijos acepten dicha igualdad porque se socializaron en ella La norma es ello correcta a nuestro juicio
mayor Existen diversas
normas
generales
en
los instrumentos internacio
nales sobre derechos humanos que hacen
hincapi
en
la necesidad de
atribuirlos por igual a varones y mujeres En concreto el Pacto Interna cional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto Internacional de Dere chos Econ micos sociales y culturales establecen lo
siguiente
Los Estados Partes hombres y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 3 en el presente Pacto se comprometen a garantizar a
mujeres
la
igualdad
en
el goce de todos los derechos civiles y
pol ticos
enunciados
en
el presente Pacto
Pacto Internacional de Derechos
Econ micos
t tulo
Sociales y Cultura
se
les art culo 3 Los Estados Partes

a
en
el presente Pacto
a
comprometen
el presente
asegurar
los hombres y
las
mujeres igual
gozar de todos los

en
derechos econ micos sociales y culturales enunciados

Pacto
Y trascendental tambin de la
en
este
Iglesia
Cat lica ha declarado la
plano general importancia de
la Doctrina Social la
equiparaci n
de
los derechos de la
mujer
en
todos los aspectos de la vida social
Es urgente alcanzar
en
todas partes la efectiva
igualdad
de los
a
derechos de la persona y por tanto igualdad de salario respecto igualdad de trabajo tutela de la trabajadora madre justas
promocio
161
nes en
la carrera
igualdad
de los esposos
en
el derecho de
familia
reconocimiento de todo lo
del ciudadano
en
qu va unido a los derechos un rgimen democrtico 104
y deberes
En el contexto
internacional
a Convenci n sobre la Eliminaci n
Mujer que el Per ha importancia porque com promete atodos los Estados Partes en una pol tica significativa de equi paraci n de los derechos de mujer y var n Las normas generales al res pecto dicen lo siguiente
ratificado
es un
de Todas las Formas de Discriminaci n Contra la documento normativo de gran
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discrimi naci n Contra la
Mujer art culo 2 Los Estados Partes condenan la dis mujer en todas sus formas convienen en seguir todos los medios apropiados y sin dilaciones una pol tica encamina por aeliminar la discriminaci n contra la mujer y con tal objeto se com da
criminaci n contra la
prometen
nales y
a Consagrar si an no lo han hecho en sus constituciones nacio en cualquier otra legislaci n apropiada el principio de la igualdad
del hombre y de la
mujer
de
ese
y asegurar por
ley
otros
medios
apropiados
la
realizaci n
prctica
principio
y de otro
b Adoptar medidas adecuadas legislativas

las sanciones la
carcter
con
correspondientes
que
prohiban
toda discriminaci n contra
mujer
c Establecerla protecci n jur dica
de los derechos de la
mujer
so
garantizar por conducto igualdad de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pbli efectiva de la contra todo acto de discrimina cas la
bre
una
base de
con
los del hombre y
protecci n
mujer
ci n d
Abstenerse de incurrir
en
todo acto
prctica
de discriminaci n
R Carta del Papa a las mujeres Lima Pontificia 104 Juan Pablo ll Papa F Universidad Cat lica del Pen s f par 4 p 4
162
contra
la
mujer
y velar porque las autoridades

con
instituciones pblicas
ac
ten de conformidad
esta
obligaci n
e Tomar
ci n contra la
o
apropiadas para eliminar la discrimina mujer practicada por cualesquiera personas organizaciones
todas las medidas
empresas
t Adoptar tivo
todas las medidas adecuadas incluso de carcter

o
legisla
que
para modificar
derogar leyes reglamentos

contra
usos
prcticas
constituyan
discriminaci n
todas las
la
mujer
nacionales que constitu
g Derogar
yan discriminaci n contra la
disposiciones penales mujen
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas las Formas de Discri minaci n Contra la

das las
Mujer
art culo 3 Los Estados Partes tomarn

en
en
to
esferas cultural todas garantizarle

el
en
particular
las esferas
pol tica social
econ mica y
las medidas
apropiadas
incluso de carcter
para asegurar el
pleno
en
desarrollo y adelanto de la
mujer
con
el
legislativo objeto de
ejercicio
y e goce de los derechos humanos y las liberta de condiciones

con
des fundamentales
igualdad
el hombre
puede apreciarse los textos hablan por s solos el compro adoptado por los Estados Partes obliga a realizar va riadas ycomplejas tareas de gobierno a fin de garantizar a igualdad de derechos entre var n y mujer Es deseable que estos compromisos sean viabilizados operativamente en todos los pa ses y particularmente en el nuestro Como vemos existen los instrumentos jur dicos para exigirlo
miso vinculatorio Ya
en
Como
el
plano
concreto
de la discriminaci n de a
mujer
a Con
venci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n

Contra la
Mujer
y tambin otros instrumentos
internacionales desarro
varones
llan detalladamente varias acciones que deben tomar los Estados Partes para
lograrla equiparidad
son
de derechos
a
con
los
Las
principales
normas
las mencionadas
continuaci n
en
la
Buscar la equiparidad en la vida pol tica y pblica del pa s esto participaci n en actividades cargos y responsabilidades pblicas
es
en
la sociedad La
mujer
debe tenertanto sitio
como
el var n
en
este
mbito
163
las oportunidades y existe todav a un largo camino por recorrer para que sean verdaderamente iguales en la realidad Dice el art culo 7 de la Con
venci n Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discri
Mujer art culo 7 Los Estados Partes tomarn todas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en la vida pol tica y pblica del pa s y en particular garantizarn a las mu jeres en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a
las medidas
minaci n Contra la
Votar
en
todas fas elecciones y referndums
gibles
ciones
para todos los
organismos
cuyos miembros
pblicos y ser ele sean objeto de elec
pblicas
en
b participar
la
formulaci n
de las
pol ticas gubernamentales

y
ejecuci n ciones pblicas

en
la
de stas y ocupar cargos

en
pblicos
ejercer
y todas las fun
todos los planos
gubernamentales
Participar
que
se
en
ocupan de la vida
organizaciones y asociaciones no gubernamentales pblica y pol tica del pa s

la
El tema de la el
participaci n pol tica de
mujer
ha
preocupado
mu
cho en plano internacional y existen varios otros instrumentos particu la larmente Convenci n sobre los derechos pol ticos de la mujer que tie
nen normas
al respecto Las
principales
son
las
siguientes
Convenci n interamericana sobre concesi n de los derechos pol la mujer firmada en Bogot el 2 de mayo de 194A art culo 1 ticos
a
Las Altas Partes Contratantes convienen
en
que el derecho al voto y
ser
elegido
nes
para
un
cargo nacional
no
deber negarse o
restringirse
por
razo
de
sexo
Convenci n sobre los derechos pol

Las
ticos
de la
Mujer
art culo I
en
mujeres
tendrn derecho
con
votar
en
todas las elecciones
igualdad
de condiciones
los hombres sin discriminaci n
alguna
Convenci n sobre los derechos

Las
mujeres
sern
establecidos por
pol ticos de la Mujer art culo II elegibles organismos pblicos electivos la legislaci n nacional en condiciones de igualdad con
para todos los
los hombres sin discriminaci n
alguna
164
de la Mujer art culo III pblicos y a ejercer todas las funciones pblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Convenci n sobre los derechos
pol ticos
Las
mujeres
tendrn derecho aocupar cazgos
En el Per todos estos derechos se hallan formalmente reconocidos Sin ms r n
embargo la participaci n de la mujer en a pol tica debe ser todav a promovida en los hechos para que exista una igualdad real entre va ymujer en este mbito de la vida social
Tambin debe buscarse
la cultura
en
equiparidad en e acceso a la educaci n Tradicionalmente la mujer ha sido marginada de la educaci

es
y n
la sociedad Todav a el ndice de analfabetas

en
mayor que e de anal

a
fabetos
res
el Per y son ms los situaci n que cambia
varones
que acceden para
estudios
superio
Es
una
paulatinamente
mejor
pero que to
dav a necesita
promoci n especial
Dice el art culo 10 de la Convenci n
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas as Formas de Discri minaci n Contra la

das las medidas af n de
Mujer
la
azt culo 10 Los Estados Partes
adoptarn
en
to
apropiadas
para eliminar la discriminaci n contra la de derechos

con
mu
jer
ra
asegurarle
igualdad
el hombre
la esfe
de la educaci n
En el mbito del
la discriminaci n contra la trataci n de varones
trabajo es tal mujer en mujeres
menos
el que todav a se manifiesta medida mayor preferencia de con remuneraci n para las mujeres a igualdad de vez
en
trabajo das falta
no
contrataci n de
que
posiblemente salgan
con
embaraza
de facilidades para armonizar la maternidad

asume
el
trabajo
son
algunas
de las formas que
este
problema
La Convenci n dice al
respecto Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discri minaci n Contra a
Mujer
art culo 1 I
adoptarn
todas las medidas
minar la discriminaci n contra la asegurar mismos

a
mujer
en
la esfera del
con
apropiadas para eli empleo a fin de

los hombres los
la
mujer
en
en
condiciones de
igualdad
derechos
particular
165
Al derecho al
trabajo como derecho

a
inalienable de todo
ser
humano
la
El derecho
las mismas
oportunidades
de
en
empleo
inclusive
aplicaci n
b
ascenso
de los mismos criterios de selecci n
cuestiones de
empleo
El derecho
a
elegir
en
libremente el
profesi n
y
a a
la estabilidad
empleo
todas las
condiciones de servicio y el derecho readiestramiento incluido e rior y el adiestramiento
la la
aprendizaje peri dico
empleo el derecho al prestaciones y otras formaci n profesional y al formaci n profesional supe

y
El derecho de trato de trato
igualdad
igualdad
con
con
igual remuneraci n inclusive prestaciones y respecto a un trabajo de igual valor as como respecto a la evaluaci n de la calidad de trabajo
la
a a
d El derecho ci n
seguridad
social
en
particular
u
en casos
de jubila para
desempleo enfermedad invalidez vejez trabajar as como el derecho a vacaciones pagadas

e El derecho
condiciones de ci n
a
otra
incapacidad
la
trabajo
incluso la
ud y a la seguridad en las protecci n de la sa salvaguardia de la funci n de reproduc
impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a trabajar los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
2 A fin de
a Prohibir bajo
la base del estado civil
pena de sanciones el
despido
en
por motivo de los
em
barazo olicencia de maternidad y la discriminaci n
despidos
sobre
b Implantar
la licencia de maternidad
con
prestaciones g edad olor

c
sociales
comparables
sin
prdida
del
pagado o con empleo previo la anti

sueldo
beneficios sociales
Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesa
permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participaci n en la vida pblica especialmente mediante el fomento de la creaci n y desarrollo
rios para de
una
red de servicios destinados al cuidado de los nios
166
Prestar
tipos
ella
de
protecci n especial a la mujer durante el embazazo en los trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para
Todos estos derechos Per Como

en
se
hallan formalmente establecidos

a
en
el
se
otros
casos
de
requiere
un
esfuerzo adicional para que
marginaci n mujer embargo su vigencia real crezca
la
sin
espec fico en el mbito de trabajo pero que tambin corresponde ejercicio de la funci n pblica la Convenci n establece de igualdad oportunidades para las mujeres en la representaci n interna cional del Gobierno de su pa s
un
Como
tema
al
mujer azt culo 8 Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer en igualdad de condicio nes con el hombre y sin discriminaci n alguna la oportunidad de repre sentar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales
naci n contra la Tambin la
mujer
ha sufrido discriminaciones cuando

se casa o
en
relaci n
su na
cionalidad y
su
familia La Convenci n
particularmente pretende
en
muda de residencia
que la
con
con
justicia
mujer
tenga
iguales
gro de
derechos que el var n
materia de nacionalidad que el matri
monio no se la cambie automticamente y menos
an
que corra el
peli
quedar aptrida
otra
ya que
en
base
la combinaci n de
su
disposiciones
la
de diversos
pa ses podr a
Estas
normas
ocurrir que
la del
pierda
padre
nacionalidad sin obtener
ninguna
tambin exigen que los

y
no
hijos puedan seguir
nacionalidad de la madre
como
s lo la de ste Dice el
art culo 9 de la Convenci n
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n contra la
mujer
art culo 9
hombres para
rn
en
otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los adquirir cambiar o conservar su nacionalidad Garantiza particular que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de
en
nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automtica

mente
la nacionalidad de la esposa la conviertan
aptrida
la obli
guen
adoptaz
la nacionalidad del
c nyuge
167
2 Los Estados Partes hombre

con
otorgarn
la
mujer
los mismos derechos que a
respecto
la nacionalidad de
sus
hijos
que la
En materia de salud der acodos los servicios

en
se
pretende tambin
mujer pueda
acce
especial promiso
te
a
referencia
la
iguales planificaci n familiar
condiciones que el hombre Se aade

asunto
es
abordaz el art culo 6 de la Constituci n Tambin
que tratamos al de destacar el com
la madre que lo
que asumen los Estados partes de proteger y servir efectivamen necesite con servicios gratuitos de nutrici n adecua
da durante el embarazo y la tecci n
lactancia
en
tema
que tiene que
ver con
a pro
garantizada
la madre
el art culo 4 de la Constituci n Dice el
art culo 12 de la Convenci n
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discri minaci n Contra la
Mujer
art culo 2
todas las medidas
adoptarn
apropiadas
para eli
minar la discriminaci n contra la

ca
mujer
en
la esfera de la atenci n mdi

entre
af n de asegurar
acceso a
en
condiciones de
igualdad
hombres y
se
muje
refie
res el
ren a
servicios de atenci n mdica inclusive los que

de la familia
la
planificaci n
2 Sin
perjuicio de o dispuesto en el prrafo l supra los Estados Partes garantizarn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embarazo el parto y el per odo posterior al parto proporcionando servicios gratui
tos
cuando fuere necesario y le el embarazo y la lactancia
asegurarn
una
nutrici n adecuada du
rante
igualdad ante la ley la Convenci n se preocupa particularmente capacidad de ejercicio que se acuerde a la mujer en las disposiciones legislativas En muchos casos es sobre todo la mujer casada la que disminuye su capacidad y autonom a de manifestar volun tad de trabajar fuera del hogar en fin de tomar varias decisiones impor
de la
tantes
En el mbito de
paza ella misma Dice el art culo 15
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n

contra
la
mujer
art culo I5
1 Los Estados partes reconocern

ante
la
mujer
la
igualdad
con
el hombre
la
ley
168
2 Los Estados Partes reconocern
la
mujer
en
materias
civiles
una
capacidad jur dica

para el
idntica
la del hombre y las mismas
oportunidades
mu
ejercicio de esa capacidad En particular le reconocern a la bienes y le jer iguales derechos para firmar contratos y administrar en todas las del etapas procedimiento en las pensarn un trato igual los tes de justicia y tribunales
3 Los Estados Partes convienen
instrumento
en
dis
cor
privado
mujer
con
efecto
jur dico
que todo contrato o cualquier otro que tienda a limitar la capacidad
jur dica
de la
se
considerar nulo
4 Los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a a legislaci n relativa al derecho de las personas
a
circular libremente y a la libertad para
elegir
su
residencia y domici
lio
queda claramente establecido que este art culo de la permite impugnar en v a de jurisdicci n constitucional cual quier disposici n que disminuya la capacidad de ejercicio de la mujer
Para nosotros
Convenci n
parque estas normas tienen rango constitucional en el Per De hecho con el advenimiento del C digo Civil de 1984 las discriminaciones exis tentes
en
el de 1936 fueron formalmente eliminadas

contra
Quedan
los aspectos
consuetudinarios ahora social para que

realidad
estos
la
derechos
ley puedan
que deben
ser
ser
removidos de la vida
en
ejercitados plenamente
la
importante la protecci n en el mbito de las relaciones pareja particularmente los esponsales que en muchos pa ses son de terminados por los padres y afectan principalmente la libre decisi n de la mujer aunque no nicamente la de ella y el matrimonio dentro de cuyo rgimen muchas veces se establecen privilegios para el marido y situa ci n postergada para la mujer Dice el art culo 16 de la Convenci n
Tambin
es
de

naci n contra la
mujer
art culo 16

nar con
la discriminaci n contra la
adoptarn todas las medidas adecuadas para elimi mjer en todos los asuntos relacionados
el matrimonio y las relaciones familiares
169
2 No tendrn nios y
se
ningn efecto jur dico los esponsales y el matrimonio de adoptarn todas las medidas necesarias incluso de carcter le gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n del matrimonio y hacer obligatoria la inscripci n del matrimonio en un registro oficial
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos aade
normas
importantes y adaptadas realidad pareja entre var n y mujer encaminadas a la equiparidad jur dico de los sexos
muy
a
nuestra
sobre las relaciones de del tratamiento
l La familia
ser
protegida
es el elemento natural y fundamenta de la sociedad y debe por la sociedad y el Estado
2 Se recon ce el derecho del hombre y a mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas
en
la medida
en
en
que stas
no
afecten al
princi
pio
de
no
discriminaci n establecido
esta
Convenci n
3 El matrimonio
no
puede
celebrarse sin el libre y
pleno
consentimiento
de los contrayentes
4 Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas
de
para aseguraz a de
igualdad
los
de derechos y la adecuada
en
equivalencia
responsabilidades
en
c nyuges
cuanto
matrimonio
caso
durante el matrimonio y
caso
de disoluci n del mismo En

nes
de disoluci n
a
que aseguren la protecci n necesaria del inters y la conveniencia de ellos

5 La
los
se adoptarn disposicio hijos sobre a base nica
ey
debe
reconocer como a
iguales
derechos tanto
los
hijos
nacidos fuera
del matrimonio
los nacidos dentro del mismo
Cada
una
de estas
disposiciones
aade
igualdad
la
mujer
con
ran
go constitucional lo que es muy importante en el Per porque si bien prcticamente todas se hallan ya en la legislaci n tienen rango de ley y
no
constitucional Tal
manera
vez
los nicos derechos

en
aqu
lo estn de
son
expresa ni
la Constituci n ni
establecidos que no en el C digo Civil
los de contraer matrimonio y formar familia Por el rango que consi
170
deramos tienen estas normas internacionales todos estos derechos as

entre nosovos
en
el Per sostenemos que
declarados tienen tambin rango constitucional
y que
en
consecuencia pueden
ser
ser
exigidos
por v a de las
gazant as
constitucionales de
el
caso
Daniel O Donnell hace
un
comentario
ampliatorio
nuestro
jui
cio muy sugerente sobre la igualdad de var n y mujer dentro de la vida de pareja Dice a prop sito de las normas internacionales al respecto
principio de igualdad de los c nyuges es regulado de ma pormenorizada por la Convenci n Internacional sobre la Eliminaci n de todas la formas de Discriminaci n contra la Mujer
nera
El
ms
cuyo art culo 16 establece
adoptarn
todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminaci n contra la lacionados

con
mujer
en
todos los asuntos
re
ticular
asegurarn
el matrimonio y las relaciones familiares y en par en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres
a
El mismo derecho para convaer matrimonio
b El mismo derecho para traer matrimonio s lo por

su
elegir
libremente
su
c nyuge
con
libre albedr o y
pleno
consenti
miento
c
Los mismos derechos y

su
responsabilidades durante
el matri
monio ycon ocasi n de
disoluci n
d Los mismos derechos y

res sus
responsabilidades
civil
en
como
progenito
con
cualquiera hijos en todos los sideraci n primordial

que
e
sea su
estado
materias relacionadas
casos los intereses de los
hijos
sern la con
Los mismos derechos

sus
decidir libre y
responsablemente
a
el
nmero de
acceso tan
a
y el intervalo entre los nacimientos y la informaci n la educaci n y los medios que les
hijos
tener
permi
ejercer
estos
derechos
171
f Los mismos derechos y tela curatela custodia y adopci
responsabilidades n de los hijos o
respecto de la
tu
instituciones an
logas
cuando
en
nacional
que estos conceptos existan en la legislaci n todos los casos los intereses de los hijos sern la con
quiera
sideraci n
primordial mujer n
g Los mismos derechos personales como marido y entre ellos el derecho a elegir apellido profesi n y ocupaci h Los mismos derechos ria de cada de los
propiedad
compras
tanto
a
c nyuges en mate gesti n administraci n goce y disposi

a uno
ci n de los
bienes
t tulo
gratuito
como
oneroso
ningn efecto jur dico los esponsales y e matrimo nio de nios y se adoptarn todas las medidas necesarias incluso de carcter legislativo para fijar una edad m nima para la celebra
ci n del matrimonio y hacer
2 No tendrn
obligatoria
la
inscripci n
del matri
monio
en
un
registro
oficial 105
importante de todos os tratados es el del libre y ple mujer para el matrimonio Sobre l creemos yue se ha hecho important simos avances en el Per contemporneo y que una apreciable cantidad de mujeres ya contrae matrimonio voluntaria y
no
Un tema muy
consentimiento de la
libremente No fue as
s lo
unas
dcadas atrs
Existen otros varios campos de
posible
discriminaci n contra la
mujer su significaci n
que la Convenci n
agrup
en
su
art culo 13 Son
importantes
por
naci n
contra
las medidas
otras
mujer art culo 13 Los Estados Partes adoptarn todas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
a
la
esferas de la vida econ mica y social
fin de asegurar los mismos
en
condi
en
ciones de
igualdad
entre
hombres y
mujeres
derechos
particular
105 D O ONNELL Daniel Protecci n internacionn de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 383
172
a b
mas
El derecho
prestaciones
obtener
familiares y otras for
El derecho
prstamos bancarios hipotecas
de crdito financiero
c El derecho
participar
en
actividades de esparcimiento deportes
y en todos los aspectos de la vida cultural
sectorial de la
de la familia
Finalmente la Convenci n llama la atenci n sobre la problemtica dentro que vive en el mbito rural y cuya funci n
es
mujer completamente
en
distinta que
en
el mbito urbano Ella tra buena
baja
en
la tierra y
la venta de los
productos organiza
parte
de
la actividad familiar y adems realiza las funciones de atenci n del ho son sus gar En muchos casos su trabajo no es reconocido y tampoco lo
derechos sobre los bienes inmuebles que puedan estar a nombre de quien muchas veces no es su marido por matrimonio civil sino un compaero permanente Dice el art culo 14 de la Convenci n Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi
naci n contra la
mujer
art culo 14
en
problemas especiales a que importante papel que desempea en la su mujer incluido su trabajo en los sectores de su familia pervivencia econ mica no monetarios de la econom a y tomarn todas las medidas apropiadas la presente Conven para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de ci n a la mujer de las zonas rurales
1 Los Estados Partes tendrn rural y el
cuenta
los
hace frente la
que aadir que en el Per se ha revertido una notoria discriminaci n que hubo desde siempre frente a la mujer y que fue su posibilidad de seguir la carrera de militar o polic a A todos estos elementos de
juicio hay
in grados de oficialidad Desde hace unas dcadas se permite el el 19 de ju greso de las mujeres a los rangos subalternos Sin embargo nio de 1996 se promulg la ley 26628 cuyo art culo 1 dice lo siguiente
en
los
Ley 26628 art culo

do las carreras militares
IAmpl
ase
para las
mujeres
el acceso
las
Escuelas de Oficiales de Suboficiales de las Fuerzas Armadas y
rigen
y beneficios que al personal masculino
siguien correspondientes aobtener los grados militares normas que correspondan bajo los mismos principios y
en
las Fuerzas Armadas
173
Para concluir consideramos
importante
transcribir
una
evaluaci n
recientemente realizada sobre la situaci n de los derechos de la el Per que dice lo
mujer en
siguiente
En lo que respecta a os derechos de la mujer hay indicadores que sealan durante los ltimos aos un avance en determinadas
reas educaci n mayor conocimiento y

salud
acceso a
instrumentos de
ductiva participaci n en el campo laboral en la gesti n repro social de la lucha contra la pobreza y consolidaci n de organizacio
nes
que promueven los derechos femeninos
Sin
embargo
la
participaci n desigualdad
se
de la
mujer
es
escasa en
todos
los niveles donde
se
toman
decisiones
Debido
ven
La
pobreza pobreza
el deterioro de
la calidad de vida y la ms
a
social afectan
a
significativamente
y al machismo
la
mujer
que al var n
la
sobrecargadas de responsabili dades El censo de 1981 indicaba que la quinta parte de los hoga res 760 000 eran conducidos por mujeres El Censo Nacional de Poblaci n y Vivienda de 1993 arroj que 1 236 110 mujeres eran jefas de hogar 106
subsiste las mujeres
Consideramos que
como en
que an
muchos otros aspectos de

en
su
quehacer
una en
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos da

con
este
mbito
que
visi n Per
conocimiento de causa y
ponderaci n
Puede
verse
el
hay
razones
minaci n de la
alegrarse mujer pero hay

para
con
del progreso de la lucha contra la discri tambin
amplios problemas
que todav a
habr que remontar
esfuerzo
3 6
Discriminaci n racial
La discriminaci n racial tiene descripci n en la Convenci n Inter nacional sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n Racial Dice
106 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Informe

sobre la situaci n de los derechos humanos
en
el Per
en
1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 59
174
Convenci n Internacional sobre la Eliminaci n de Todas las For

mas
de Discriminaci n Racial art culo 1
1 En la presente Convenci n la tar toda distinci n
expresi n
discriminaci n racial deno
exclusi n restricci n o preferencia basada en moti vos de raza color linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio
en
condiciones de
en
mentales
las esferas
quier
otra
esfera
igualdad de los derechos humanos y libertades funda pol tica econ mica social cultural o en cual de la vida pblica
en
La discriminaci n racial consiste
distinci n exclusi n restric

en
ci n
opreferencia
La distinci n consiste
tratar
de
manera
distinta
las personas La exclusi n en reconocer situaciones derechos o atribucio nes aunas personas y desconocerlas a otras que en principio tendr an
igual
derecho La restricci n
a unos
en reconocer menor
situaciones
a
derechos
en
atribu
ciones
y plenamente especial para vorable aquien tiene igual
en
hubiera raz n
al que
ello La
o menor
grado preferencia
otros
en
sin que
dar
un
principio
ms fa
trato
condici n de merecimiento que el
otro
se
posterga
por motivos de raza color
La discriminaci n racial
ocurre
linaje
origen
nacional
tnico
las hu
Segn
manas
el Diccionario de la Real Academia de

seres
Espaola
razas
son
caracteres
se
grupos distinguen
raza
humanos que por el color de
su
en raza
blanca amarilla cobriza

se
piel y negra
otros
La
discriminaci n por
duo dad
ser a
a
entonces la que de estos
funda
agraviado
pertenezca
uno
grandes
que el indivi la humani de grupos

en
Con
lo
dicho
ya
se
ve
que el color est vinculado
la definici n
de raza pero bien

el color de criminadas
podr a
ocurrir que hubiera personas mestizas que tienen
una raza
y los rasgos de otra y que s lo por
aqul
fueran dis
El ola
linaje
es
como
ascendencia
definido por el Diccionario de la Real Academia Espa o descendencia de cualquier familia y el con
cepto sirve para evitar que exista discriminaci n por diferencia de clanes
175
Origen nacional es la pertenencia a una determinada naci n que es organizaci n social fundada en un v nculo pol tico de Estado consis Naci n La discriminaci n por consiguien te en pertenecer a un Estado tendr a el te por fundamento que agraviado pertenece a una naci n deter
una
minada
origen tnico siempre segn el Diccionario de la Real Acade Espaola hace referencia a una naci n o raza con lo que ser a equi valente alos conceptos analizados antes Sin embargo al tratar de la voz etnograf a dice que es la ciencia que tiene por objeto el estudio y des cripci n de las razas o pueblos Desde esta perspectiva podr amos decir que el origen tnico tiene que ver con la pertenencia a un pueblo deter
mia
El
minado que es un grupo humano que no s lo comparte la raza sino tam bin una cultura determinada As la discriminaci n por origen tnico se dar a
de
su
entre
pueblos distintos aunque compartieran configuraci n humana entre s objeto

o
uno
ms elementos
El
o
resultado de la discriminaci n racial consiste
en o
anular
liberta
menoscabar el
reconocimiento
a
goce
ejercicio
a
de derechos
se
des Al referirse
mente
anulaci n la
o
norma
indica que
elimina
completa
ser
los derechos
libertades AI referirse
la declaraci n
menoscabo est indicando
disminuci n aunque
no
eliminaci n total Estos efectos
pueden
sobre
el reconocimiento es
es de ejerciten directamente sino o o sobre el ejercicio que es el dere por representantes intermediarios cho de ejercitar directamente tales derechos y libertades sin representan tes ointermediarios decir formal
cir sobre el derecho
a
sobre el goce
tenerlos aunque
no se
La discriminaci n racial condiciones de
produce
se
como
resultado la carencia de
igualdad
en en
los derechos y libertades que

trate
fundamentales
a en
es
decir
quienes primera parte del comentario a este inciso sobre los derechos humanos que incluyen a las libertades en su sentido ms genrico cada ser humano es igual al otro y tiene el mismo derecho en la misma cantidad a participar de ellos Si esta igualdad se disminuye o elimina se trata desigualmente a los iguales y se produce la discriminaci n
su son
efecto consiste
desigualmente
sustantivamente
iguales Aqu
retomamos
lo indicado
la
La discriminaci n racial definida
en
la
norma
antes
transcrita
se re
176
fiere
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
es
feras de la vida
pblica
de las
o cultu la pol tica econ mica social que

no
ral
son una
mera
enumeraci n
taxativa
en
el texto
El
compromiso
que los Estados Partes
el
Per
es
es
uno
de
ellos
La cu
adquieren
norma
para combatir la discriminaci n racial
que consideramos ms
importante
de
significativo transcribir aqu es el art
lo 4 que dice
Convenci n Internacional sobre la eliminaci n de todas ias formas

de discriminaci n
propaganda
basadas
en
y todas las la
racial art culo 4 Los Estados Partes condenan organizaciones que se inspiren en ideas o
raza o o
toda la teor as
un
determinado
superioridad de una color u origen tnico
de
un
grupo de personas de
o su
que
pretendan justificar
promover
el odio racial y la discriminaci n racial

se
cualquiera
que sea
forma
comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eli minar toda incitaci n a tal discriminaci n o actos de tal discriminaci n
y
con en ese
fin teniendo debidamente

en
en
cuenta
los
principios incorpora
como
dos
la Declaraci n Universal de Derechos Humanos as
los de
rechos expresamente enunciados
el art culo 5 de la presente Conven
ci n tomarn
entre
otras las
siguientes medidas
a Declararn ideas basadas

en
como acto
la
punible conforme a la ley toda difusi n de superioridad o en el odio racial toda incitaci n a la
como
discriminaci n racial as
cometer
todo acto de violencia

raza o a
toda incitaci n
tales
actos contra
cualquier
grupo de personas de otro
co su
lor
u origen tnico financiaci n
y toda asistencia
las actividades racistas incluida
b Declararn ilegales
actividades
prohibirn
las
organizaciones
as
como
las
organizadas de propaganda y toda otra actividad de propa ganda que promuevan la discriminaci n racial e inciten a ella y recono cern que la participaci n en tales organizaciones o en tales actividades constituye
c
un
delito
penado
por la
ley pblicas
a
No
o
permitirn que
las autoridades ni las instituciones

o
nacionales
locales promuevan la discriminaci n racial

su
inciten
ella
El art culo 5 por
parte contiene
una
declaraci n de
prohibici n
177
general
de la discriminaci n
racial
con
el
compromiso
de buscar
su
erradicaci n total por los Estados Partes

Convenci n Internaciona sobre la eliminaci n de todas las formas de discriminaci n
nes
racial art culo
5 En conformidad
con
las
obligacio
fundamentales
estipuladas
en
el art culo 2 de la presente
Convenci n
ci n racial
a
los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discrimina en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona la
igualdad
ante
la
ley
sin distinci n de
raza
color y origen nacional
tnico
Ambos
dispositivos
son
suficientemente claros y
no
necesitan
ma
yor comentario Queda decir que su ejecuci n es obligatoria en el Per por ser un tratado debidamente ratificado por el Estado y que en conse
regulaciones devienen en derechos constitucionales agraviados por fen menos de discriminaci n racial y quienes den ser protegidos mediante las garant as constitucionales existentes
cuencia
sus
sean
para pue
Como vimos antes

una
en
la
propia
a
Convenci n que hasta

era
aqu
utiliza
mos del origen tnico En referencia no que dice respecto del tema
de las formas de la discriminaci n racial
ella
es
pertinente
tanto
la que proven a citar el C nvenio
169 de la OIT ratificado por el Per y por
parte del Derecho inter
Convenio N 169 OIT art culo 2
gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar con participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y sis temtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad
1 Los la 2 Esta acci n deber incluir medidas de
a
otorga
a
que aseguren
los miembros de dichos
igualdad
de los derechos y
los dems miembros de la
oportunidades poblaci n
que la
pueblos gozar legislaci n
en
pie
nacional
b que
cultural
sus
promuevan la
econ micos y culturales de
esos
pena efectividad de los derechos sociales pueblos respetando su identidad social y

sus
costumbres y tradiciones y
instituciones
178
c que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioecon micas que puedan existir entre los miembros ind genas y los dems miembros de la comunidad nacional de una mane
ra
compatible con
sus
aspiraciones
y formas de vida
El nfasis que puede les de la vida de los
notarse
en
los aspectos econ micos y socia
pueblos nativos a los que se refiere este Convenio es muy propio de las preocupaciones de la OIT y totalmente pertinente porque normalmente son grupos humanos postergados en el desarrollo n socioeco mico y marginados del progreso por razones etnocentristas
en
los pa ses
en
los que domina a cultura
occidental
como es
el
caso
del Per
Por
su
parte el art culo 31 del Convenio dice o
siguiente
en
refe
rencia al tema de la educaci n y de la importancia que tiene el proceso de socializaci n en general para la discriminaci n racial
Convenio N 169 OIT art culo 31 Debern carcter educativo

en
adoptarse
medidas de y
es
todos los sectores de la comunidad
nacional
pecialmente en os que estn en contacto ms directo con los pueblos in teresados con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos A ta fin debern hacerse esfuerzos por asegurar
que los libros de historia y dems materia didctico ofrezcan
una
des
cripci n equitativa
los
exacta
instructiva de las sociedades y culturas de
pueblos interesados
El Per
es un
pa s
su
de
enorme
riqueza
tnica y cultural que debe
proteger y desarrollar
dice Marisol
variedad y dentro de de la
ella forjar
manera
en
su
unidad Lo
a
Rodr guez Vargas

la educaci n
siguiente
referencia
la
importancia de
biling e
intercultural
A diferencia de otros
un
pa ses
riqu simo conjunto
de
pluralidad de razas y expresiones ling sticas art sticas y

como
el Per tiene
costumbristas
peruano
que debe cultivar y desarrollar
parte del
ser
Este aspecto referido
la
igualdad
ante
la
ley
muy
y ante el otro
a
que pertenece ferencia un derecho

a
otra
cultura
es
tambin parte del derecho

es
la di por
que todos tenemos y que
apreciado
179
los
ind genas Este aspecto biling e intercultural

La
es
tambin abordado por la educaci n
promoci n
a causa
y revaloraci n de las identidades
tnicas
antes tarea
invisibles
de la
marginaci n
social ser
la
su
principal
Intentando restablecer
cativo inter cultural
estos
derechos
propuesta
del modelo edu
propicia
la elaboraci n de dinmicas y estrate
gias de dilogo mejanzas entre quienes
que faciliten la
comprensi n de las diferencias y se conformamos la pluricultural y multiling e
sociedad peruana 107

Como resulta obvio la
tos
igualdad
ver con
y la
no
discriminaci n racial
en
es
aspectos
tiene mucho que
otras normas
constitucionales Las
principales
son
El derecho
la identidad
individual
tal
como
la hemos desarrolla
do al comentar el inciso anterior de este art culo El derecho del acceso

a
la cultura contenido
en
el inciso 8 del art
culo 2 de la Constituci n El derecho

reconocer a
contenidos
El derecho diante
y proteger pluralidad en el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n

a
la identidad tnica y cultural y el deber del Estado de la tnica y cultural de la Naci n
utilizar el
propio
idioma
en
ante
cualquier
autoridad
me
intrprete
en
reconocido
el inciso 19 del art culo 2 de la

en
Constituci n Tambin la oficializaci n de las diversas lenguas

los
lugares
los que
predominen segn
el art culo 48 de la Cons
tituci n
ge pa s en el que el racismo se traslada a travs en la vida cotidiana son aprendidos c digos que realidad Un para luego utilizarlos como medios de interpretaci n de la demuestra Gonzalo Portocarrero realizado l08 por trabajo emp rico El Per
es un
de
neraciones mediante
RODR VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximacio 107 GUEZ nes hacia una propuesta educativa para la realidad peruana Lima CAAAP 1996 p 48 108 PORTOCARRERO Gonzalo Violencia estrucutral en el Per Sociolo la Paz g a Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para 1990
180
aseveraci n y da detalles de los matices que adquiere segn grupos sociales Por ello la labor jurisprudencia aplicando creativamente estos
esta
tratados internacionales
ylas
normas
constitucionales internas
es
con
la fi Fer
tuvo
nalidad de eliminar la discriminaci n racial nndez

la
muy
Segado justicia norteamericana

trae este
ilustrativo
en
pasaje
sobre la
importante importancia que
la materia
la
jurisprudencia
del Tribunal
Supremo
en
relaci nalos
como
derechos fundamentales ha sido

muestran
ra en
enormemente
sus
evolutiva
de modo muy
significativo
diferentes tomas de postu
torno
al tema de la discriminaci n racial del que la Sentencia fallo
constituyen
en
hitos
significativos
pronunciada en 1857
en
el
caso
Dred Scotto Vs la
Sandford
el que el alto Tribunal asumi

un
posici n
su
de los esclavistas al rechazar la demanda de el derecho

a
negro
por
libertad quien alegaba
a misma por haber sido
trasladado por su patrono a un Estado que no reconoc a la esclavi tud El fallo fue tan ultrajante que uno de sus principales argumen
tos
fue el derecho de
propiedad
del patrono sobre e esclavo

un nuevo vs
En
1896
en
lo que
en
constituye
el
caso
fallo absolutamente
sentaba el
criticable el Tribunal
Plessy
Ferguson
principio
sentarse
separate but
el
ciudadano de color Homer

en
equal denegando Plessy quien hab a sido arrestado por vag n asignado a blancos en e Ferrocarril del Este
de esta forma la raz n al
de Louisiana
Hab a de vaba menos de dical

en su vs
ser un
el Tribunal
presidido
por Earl Warren el que diera

con
ao como Chief
Justice
un
quien giro
lle
ra
jurisprudencia
sobre esta materia
ocasi n del
caso
Brown
en
Board of Education of Topeka decirse que el cambio
17
en
de mayo de
1954
el que el Tribunal fallaba aboliendo el Bien

a
principio
separate but
tan
equal
llevado
puede
materia de derechos
cabo por la
jurisprudencia
camino de
del Tribunal Warren fue

en
espectacular
nal
mente
que hasta el retiro del Juez Warren

estuvo
en
1969
el Tribu
Supremo
erigirse
una
autoridad
legal
omn moda
109
109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtica de os derechos huma

nos
Lima Ediciones Jurtdicas 1994
Cap
II pp 170 169
181
4 6
Discriminaci n educativa
Esta discriminaci n ha sido definida la Convenci n relativa la
su
en
lucha contra las discriminaciones art culo 1
en
la esfera de la enseanza Dice
Convenci n relativa
la lucha contra las discriminaciones
en
la
esfera de la enseanza art culo 1
Convenci n se entiende por discrimina distinci n exclusi n limitaci n opreferencia fundada en la raza el color el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de cualquier otra ndole el origen nacional o social la posici n econ mica
1 A los efectos de la presente n toda ci el nacimiento que tenga por finalidad o por efecto destruir igualdad de trato en al esfera de la enseanza y en especial
o o
alterar la
a Excluir
una
persona
o a
un
grupo del
acceso a
los diversos
grados
tipos
de enseanza
b
grupo
Limitar
un
nivel inferior la educaci n de
una
persona
de
un
c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza sepa
rados para personas grupos
o
d Colocar
ble
con
a una
persona
o a
un
grupo
en una
situaci n
incompati
la
dignidad
humana
2 A los efectos de la presente Convenci n la refiere

ceso a se a
la enseanza
en
sus
diversos
tipos
palabra enseanza se grados y comprende el ac
la enseanza el nivel y la calidad de sta y las condiciones en que
da
La discriminaci n la enseanza consiste
en
en
distinci n exclu
si n restricci n o preferencia Como ya hemos dicho al tratar de otras definiciones de esta misma naturaleza la distinci n consiste en tratar de
manera nocer
las personas sin raz n para ello La exclusi n en reco situaciones derechos o atribuciones a unas personas y desconocer
distinta
182
los
otras
que
en
principio
tendr an
o
igual
derecho La restricci n
en
re
conocer nor
situaciones derechos
atribuciones
plenamente
a unos
en me
La
grado a otros sin que en principio hubiera raz n especial para ello preferencia en dar un trato ms favorable a quien tiene igual o menor
se
condici n de merecimiento que el otro al que
posterga
en
La finalidad alterar la
efecto de esta discriminaci n consiste

en
destruir
igualdad precisiones que se hacen

mente
de trato
en
al esfera de la enseanza con las cuatro
los incisos
claras
en en
s mismas Se
entiende
respectivos y que son suficiente por consiguiente que la no dis

a
criminaci n
sonas
materia de enseanza debe conducir

acceso a
que todas las per que

sean re
tengan
en
igual
a
los mismos centros

con
educativos
cibidas
condiciones acceder
gan derecho terminado materia
como
ten compatibles dignidad todos los grados de enseanza que se hayan de indispensables para la persona en la legislaci n de la
a
la
humana y que
Sin
embargo
la enseanza muchas
centros de enseanza
diferentes
para dar
toman la decisi n de donde y c mo los menores como indica el art culo 13 de nuestra
puede ser impartida en opciones mltiples a quienes educar normalmente los padres de
veces
Constituci n
En este
sentido
se
permite
lo
siguiente
a
en
el art culo 2
Convenci n relativa

caso
en
la
esfera de la enseanza art culo 2 En el
de que el Estado las admi

como
las situaciones siguientes ta

discriminaci n
en
no
sern consideradas
constitutivas de
el sentido del art culo 1 de la
presente Convenci n
o
La creaci n
el mantenimiento de sistemas
establecimientos
de enseanza
separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseanza dispongan de un per sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes
b
o una
La creaci n o el
mantenimiento
o a
por motivos de orden
ling fstico
de sistemas
establecimientos los deseos de los
separados
padres
o
enseanza conforme
religioso proporcionen tutores legales de

que
183
los
alumnos
si la
participaci n
en
esos
sistemas
la asistencia
estos
establecimientos
se
do
ajusta a oaprobado particularmente

c
La creaci n
o
facultativa y sila enseanza en ellos proporcionada las normas que las autoridades competentes puedan haber
es
fija
para la enseanza del mismo
grado
el mantenimiento de establecimientos de ensean

esos
za
de
privados siempre ograr la exclusi n
que la finalidad de de
a
establecimientos
no sea
la
bilidades de enseanza
las que
cualquier proporciona
con esa
grupo sino la de aadir el
nuevas
poder pblico
posi siempre
que funcionen de conformidad
corzesponda
do
las
normas
que
finalidad y que la enseanza dada podido hayan prescribir o aprobaz las auto
para la enseanza del mismo gra
ridades competentes
particularmente
Como
te
en un
en
los casos
anteriores
cada
una
de
estas
normas se
convier
derecho de rango constitucional

en
exigible
por v a de las
garant as
establecidas
nuestra
Carta
5 6
Discriminaci n laboral
La discriminaci n laboral ha sido definida el Convenio 11 I de
en
la OIT
en
los
siguientes
trminos
1 A los efectos de este
Convenio
el trmino discriminaci
com
prende
a quier cua distinci n exclusi n o preferencia basada en motivos color sexo religi n opini n pol tica ascendencia nacional u social origen que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportu nidades o de trato en el empleo y a ocupaci n
de raza
preferencia que tenga por oportunidades o de trato en el em igualdad pleo uocupaci n que podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores cuando dichas organizaciones existan y con otros orga nismos apropiados
o
b cualquier
o
otra
distinci n
exclusi n de
efecto anular
alterar la
184
2 Las
nes
distinciones exclusiones o preferencias exigidas para un empleo determinado no
basadas
en
las calificacio
sern consideradas como
discriminaci n
3 A los efectos de este los trminos
Convenio
a en
incluyen
misi n
tanto el acceso el
los medios de formaci n las diversas
en
empleo
empleo y ocupaci n profesional y la ad ocupaciones como tambin las
condiciones de trabajo
La discriminaci n laboral
se
produce
por distinci n exclusi n la
preferencia
tambin
No
se
utiliza
aqu
como en
otros casos
restricci n de derechos aunque bien pudiera ocurrir el
caso
posibilidad Desde luego
de la
podr
ser
tratado
en
como una
a distinci n consiste debida

unas
tratar
de
manera
distinci n Diremos nuevamente que distinta a las personas sin causa derechos
o
La exclusi n
en reconocer a un
situaciones
atribuciones
personas y desconocerlas derecho La preferencia en dar

o menor
otras
yue en principio tendr an trato ms favorable a quien tiene

se
igual
igual
condici n de merecimiento que e otro al que
posterga
o
El efecto de la discriminaci n laboral consiste
en
anular
alterar la esto
igualdad
es hacer
de
oportunidades o de trato en que dos trabajadores que tienen

acceso
el
empleo
o
y la
ocupaci n
la misma cualificaci n y
carac
ter sticas tengan condiciones laborales distintas

tunidades de al
tengan diversas opor
trabajo
de
mejora dentro
de l
Por
su
parte la Declaraci n Universal de Derechos Humanos ha

m nimas esenciales de
no
establecido Ellas son
reglas
discriminaci n
en
el
trabajo
2 Toda persona tiene derecho sin discriminaci n por
alguna
igual
salario
trabaja igual
trabaja
tiene derecho
a una
3 Toda persona que y
remuneraci n
una en
equitativa
con
satisfactoria
a
que le asegure as
como a su
familia
existencia
forme
por
la
dignidad
humana y que ser medios de
cualesquiera
otros
completada protecci n social
caso
necesario
185
igualdad
de
particularidad propia aunque genricamente incluida en la oportunidades laborales est la no discriminaci n en materia acceso a las funciones pblicas considerada por la Declaraci n Uni
Con
una
de
versal de Derechos Humanos de Naciones Unidas Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 21
2 Toda persona tiene el derecho de acceso

a
en
condiciones de
igualdad
las funciones
pblicas
de
su
pa s
en
Como
puede
verse el derecho est limitado

su
este
caso a
los
na en
cionales dentro de
cuenta
propio
Estado Es
una norma
razonable teniendo
que
se trata
del servicio
pblico
disposiciones como hemos sostenido oportunamente pueden ser exigidas mediante las garant as las constitucionales segn reglas en base a las cuales ellas se aplican
tienen rango constitucional y dentro de nuestra Constituci n
Todas estas
En el Per se ha dictado la
Ley 26772
o
del 14 de Abril de 1997 que
prohibe
nidades
la
o
discriminaci n
de trato
en
anulaci n
alteraci n de
y
en
igualdad
acceso a
de oportu medios de
las ofertas de
empleo
normas
el
formaci n educativa Sus
principales
son
Ley 26772
discriminaci n
trato
art culo 1 Las ofertas de

no o
de formaci n educativa
podrn
contener
anulaci n
alteraci n de
empleo y acceso a medios requisitos que constituyan igualdad de oportunidades o de
Ley 26772
o
art culo 2 Se entiende por discriminaci n anulaci n
alteraci n de la
de
igualdad
acceso a
de
oportunidades
de trato
los
o
tos
personal
de
medios de formaci n tcnica
requerimien profesional que
previstos en la ley que impliquen un trato diferenciado justificaci n objetiva y razonable basado en motivos de desprovisto color sexo raza religi n opini n ascendencia nacional u origen social condici n econ mica pol tica estado civil edad o de cualquier otra n
no se
encuentren
dole
186
Las
en
normas
son
claras
se
explican
por s mismas y desde
luego
nuestra
opini n
son correctas
6 No discriminaci n para los nios

El Derecho Internacional
to no
ha establecido
norma
expresa sobre eltra
discriminatorio del nio para el
acceso a
las medidas de
su
protecci n
que se le
deben
en
tres
mbitos distintos el de
familia
el de la socie
dad y e del Estado Debe entenderse que constituye un derecho constitu cional en el Per que puede ser protegido por las garant as constitucio
nales
l ticos
de
es
ser
necesario El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po
el Tratado que la contiene con este texto
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Pol ticos
art culo
24
1 Todo nio tiene raza color sexo
derecho sin discriminaci n alguna por motivos de idioma religi n origen nacional o social posici n eco
n mica onacimiento alas medidas de

menor
protecci n
como
que
su
condici n de
requiere
tanto
por parte de
su
familia
de la sociedad y del
Estado
7 6 No discriminaci n
en
materia tributaria
la Arman
Desarrollando el tema de la tributaci n do Zolezzi hace una

tema se relaciona
en
Constituci n
en
apreciaci n
interesante sobre la manera
que dicho
ve
con
el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n que
nimos tratando Dice
El numeral 2 del Articulo 2 de la Constituci n declara que toda persona tiene derecho uA la igualdad ante la ley nadie debe ser discriminado por motivo de origen raza sexo idioma religi n
opini n
condici n econ mica
de
cualquier
otra
ndole
dad uEste
Es lo que en doctrina se conoce como principio de generali Al respecto el profesor argentino Hctor Villegas sostiene
principio
de
generalidad
se
refiere ms
un
aspecto
negativo
187
que
la
positivo
No
se
trata
generalidad sino que sonales de clase linaje

debe establecer coincida
con en
de que todos deben pagar tributos segn nadie debe ser eximido por privilegios per
o
casta
En otras
tal forma que

como
palabras el gravamen se cualquier persona cuya situaci n

generador
del
la sealada
a
hecho
tributo debe
quedar sujeta
Este ci n de
principio
en en
estaba expresamente
con
recogido
en
la Constitu
no
1979
el Art culo 39
la f rmula de que
hay pri
vilegio personal
Y
materia tributaria
110
luego
sobre el mismo tema seala lo
siguiente
una norma
por
ejemplo
ser a inconstitucional
que discri
mine por motivo de raza sexo idioma atentando contra el
principio de
religi n etc pues estar a generalidad que recoge el numeral
2 del referido art culo 2 y
adems ser a violatorio del Art culo
segn el cual Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la diferen
103
cia de personas
No obstante que resulta obvio el que
ninguna
me
norma
tri
butaria
puede vlidamente
ser
contraria
los derechos fundamen parece
tales de la persona que la Constituci n reconoce

nente
perti
que el Art culo 74 lo
diga
expresamente 111
puede apreciarse los mismos elementos de juicio y de metodolog a de trabajo que hemos aplicado para otros detalles de la igualdad ante la ley son aqu utilizados por Zolezzi para el mbito tribu
Como tario Nuestra concordancia de medios y conceptos ciaciones
es
total
con sus
apre
LLER Armando E rgimen tributario 110 ZOLEZZI M
en
la
nueva
Consti
comen
tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 An isis Y
tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 149 1 I ZOLEZZI M LLER Armando El rgimen tributario en la nueva Consti I tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 51
comen
188
Art culo 2 inciso 3

religi n en forma in hay persecuci n por raz n de ideas o creencias No hay delito de opini n El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre siempre que no ofenda la moral ni altere e orden pblico Ju
3 A la libertad de conciencia y de
dividual oasociada No
Antecedentes
en
1933
Los textos constitucionales peruanos tendr an que esperar hasta este para contener normas de protecci n a las ideas y creencias Las Constituciones que las contienen son la de 1920 y 1933
siglo
Constituci n de 1920 art culo 23 Nadie

raz n de
sus
podr
ser
perseguido
por
ideas ni por raz n de
sus
creencias
Constituci n de 1933 art culo 59 La libertad de conciencia y de creencia

es
inviolable
Nadie ser
perseguido
por raz n de
sus
ideas
Hay que notar que a diferencia de en la actual Constituci n en aquellas dos no existe menci n al delito de opini n ni al ejercicio de las confesiones que son derechos positivos y distintos a la protecci n contra la persecuci n
Antecedentes
en
Los
dispositivos
antecedentes de la Constituci n de 1979
son
los
siguientes
Toda persona tiene derecho ARTICULO 2
189
3 A a libertad de conciencia y de asociada No cio
religi n
en o
forma
que
no
individual
pblico
o
de todas las
hay persecuci n confesiones

pblico
por raz n de ideas

es
creencias El
libre siempre
ejerci ofenda a a
moral
altere el orden
Ala libertad y seguridad personales En consecuencia 20
J e
No
hay
delito de
opini n
a
J
con una
Puede afecta lo mismas
verse
que texto
texto
ligera
modificaci n que
no
sustancial
la Constituci n de 1979 y la de 1993 establecen las
normas
sobre este punto
Anlisis
Si
exegtico
se
estudia los antecedentes del art culo 50 de la
Constituci n
re
ferentes al
podr
ver
de vinculaci n entre el Estado y la Iglesia Cat lica se fcilmente que hubo una confesi n estatal de catolicismo hasta
tipo
entrado este
siglo y que inclusive los textos constitucionales como el de 1860 prohib an el ejercicio de cualquier otra religi n La tolerancia reli giosa no fue norma constitucional peruana
Si lo
fue
en
cambio
en
la tradici n liberal de la que arriba nuestro
pensamiento
constitucional El art culo 10 de la Declaraci n de los Dere
chos del Hombre y del Ciudadano del 26 de
Agosto
de 1979 dice
Declaraci n de Derechos del
Hombre y del Ciudadano art culo
Nadie debe 10
con
ser
molestado por
no
sus
tal que
su
manifestaci n
turbe el orden
opiniones aunque sean religiosas pblico establecido por la
ley
Como
puede
verse
a
la elaboraci n francesa de dos
siglos
atrs
es
sustantivamente similar
la de nuestra Constituci n A pesar de esta tra
190
dici n
es
recin
en
el
siglo actual
por
ley
modificatoria de la Constitu
ci n dictada el 11 de noviembre de 915 que se elimina la

de otras len
en
prohibici n
se
religiones el pa s
as queda
abierto el camino para que ellas
insta
En esta breve revisi n de la evoluci n del tema

en
es
de destacar que
e documento
Asamblea
Estado
Episcopal Peruana a la presentado de se 1979 propuso ya la independencia entre Constituyente la norma sobre libertad Iglesia y religiosa Dijo el texto
El hecho
por a Conferencia
religioso
ser
dimensi n reconocida
como
fundamental
en
a esfera del hombre y de la
sociedad
y derecho de la persona
acor ac
humana debe
de
con
enfocado desde el punto de vista moderno
las circunstancias nacionales y

nuevo estado
generales
trata
del momento
tual
ydel
de
cosas
que
se
de fundamentar
Es ms la libertad
religiosa
como
f rmula
consagrada
en
Declaraci n Universal de Derechos Humanos N 18 de todo hombre y de todo grupo ha de

ser
la base fundamental del trata

en
mientoque
nal
lo
religioso
debe recibir
la
nueva
Carta Constitucio
Dentro de estos acorde

con
principios
su
cada
pueblo
debe dotarse de
una
social debe partir del reconoci legislaci n miento de lo que su poblaci n piensa y cree no para dar privile gios adeterminados grupos sino para dotr en justicia distributiva a cada uno de lo que necesita para mejor cumplir su funci n social
en
realidad
medio de la comunidad nacional
As
en
giosas
de las
puede dejarse de lado las creencias reli as como la presencia de la Igle nacionales mayor as
no
el Per
sia cat lica la Patria
en
el que hacer comn desde el nacimiento mismo de
112
112 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e
interpretaci n Lima
Mesa Redonda Editores S A 1988 Anexo 11 p
133
191
Tambin la Conferencia
Episcopal
a
Peruana cit la libertad
los textos del Con
cilio Vaticano II
Es
en
especial
referencia
religiosa
un
hecho
poder profesar
pues que los hombres de nuestro tiempo desean libremente la religi n en privado y en pblico ms
se
an que la libertad religiosa

muchas constituciones y internacionales
se
reconoce
declara ya como derecho civil en solemnemente en documentos
Por todo
se en
ello
para que las relaciones

en
pac ficas y
se
la concordia
establezcan y consoliden todas partes la libertad

se
el
gnero humano
sea
requiere
una
que
tu
religiosa
protegida
por
eficaz
telajur dica yque

hombre ciedad
a
respeten los deberes y derechos supremos del
desarrollar libremente s vida
religiosa
dentro de la
so
DH 15 113
verse
que la Jerarqu a Cat lica reclama el la fe corresponde y los sentimientos de las mayor as na cionales plantea que todos puedan ejercitar libremente su fe dentro del esp ritu de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos respaldada
Puede
que al
tiempo
puesto que le
en
por
sus
propios
textos
doctrinales
contemporneos religi n
prefiera
se
La libertad de conciencia y la de
refieren
en
primer
lu
gar al fuero interno de la persona dentro del
cual
a
la puede tener la e
no
profesi n
entonces
de ideas y convicciones que

a
En esto
guno Si estas ideas internas fuerzan deber
la persona
actuar
hay l mite al exteriormente
dems y esto
sujetarse a incluye desde

ser
las la
reglas que permiten su interacci n con los expresi n de las ideas hasta el pasar a v as
con
de hecho para
consecuente
ellas
En el actuar
particularmente
cuando
religi n
est el l mite establecido por la
ofender la moral ni alterar el orden
se trata del ejercicio de alguna propia Constituci n a actuar sin pblico Desde luego lo propio se
113 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e
interpretaci n Lima
Mesa Redonda Editores 3 A 1988 Anexo 11 p
135
l92
aplica
en
nuestro
criterio sin mayor discusi n al ejercicio de las
conse
acci n la libertad de pensamiento cuencias que dicta para la
La idea de la libertad de
religiosa
es
y de
su
vinculaci n
en
con
la libertad cita
expresi n
y de enseanza
dada por Semino
la
siguiente
La libertad religiosa se halla ntimamente vinculada a todas luces con la libertad de expresi n de los pensamientos y en tanto as con la libertad de enseanza Segn la doctrina ms clsica Duguit Burdeau debe ser analizada separando dos aspectos bien diferenciales la IiberWd de conciencia y la libertad de cultos
La libertad de conciencia consiste lo que

te
se
en
el derecho de creer
o no
quiera
en
materia
religiosa
y de manifestarlo exteriormen
Como ya se aludi esta libertad no es ms que una especifica ci n de otro derecho fundamental el de comunicar libremente los
pensamientos Se cree en o interior del esp ritu y la mente opina exteriorizando el pensamiento y la creencia 114
Puede
verse no
se
claramente que existen vinculaciones claras entre estos
derechos
son otros que los que figuran en los incisos 3 y 4 del que art culo 2 y art culo 14 de la Constituci n peruana
Las libertades de conciencia y religi n tienen desarrollo en la De claraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas Dice su
texto
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l8 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de conciencia y de
religi n
creencia
dividual anza
este
derecho
incluye
la libertad de cambiar de
su
religi n
de
as
como
la libertad de manifestar
tanto en
ycolectivamente la prctica el culto
pblico
como en
religi n privado
o su
creencia in
por la ense
y la observancia
114 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991 p 82
193
Coincide
con
del Hombre que sin
la Declaraci n americana de los derechos y deberes embazgo es ms escueta
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre t culo III Toda persona tiene el derecho de
creencia do
ar una
profesar
en
libremente y
en
religiosa
y de manifestarla y
practicarla
pblico
priva
El texto de la Declaraci n Universal de Naciones Unidas es ms
detallado
no
s lo que el americano sino tambin que el de nuestra Cons
tituci n pues desagrega los
siguientes
elementos
religi n y jur dicamente protegidas No puede

La libertad de cambiar de por tales hechos y adems La libertad de manifestar la
en
la libertad de conciencia estn haber consecuencias
jur dicas
deben respetazse cuando ocurren
religi n individual y colectivamente privado segn sea el caso y con las finalidades de ensearla y practicarla En este ltimo caso se permiten tanto el culto formal como la observancia de sus reglas pblico
y
en
Estas
reglas
desde
luego debern aplicarse observando
la parte fi
nal del texto del inciso 3 del art culo 2 de la Constituci n fesi n debe ofender la moral ni alterar el orden
sis
su
manifestaci n ser
restringida
en
lo que
ninguna con pblico hip te viole estas reglas

En estas
El
primer inciso
del art culo 18 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Pol ticos contiene las mismas normas que acabamos de ver en el art culo 18 de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos
Sin
embargo
aade otras tambin
importantes
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos azt culo 18
2 Nadie ser
objeto
o
de medidas coercitivas que
puedan
menoscabar
su
su
libertad de
tener
de
adoptar
la
religi n
las creencias de
elecci n
3 La libertad de manifestar la tar
sujeta
nicamente
las limitaciones
propia religi n o las propias creencias es prescritas por la ley que sean
194
necesarias para proteger la seguridad el orden la salud
la moral
pbli
cos olor derechos y libertades fundamentales de los dems
en
el presente Pacto
caso
se
comprometen
respetar la
libertad de los
que los
con
sus
hijos
padres y reciban la educaci n

en su
de los tutores
legales
para
garantizar
religiosa
y moral que est de acuerdo
propias
convicciones de coerci n que menoscabe la libertad de adoptar

es
La
prohibici n
creencias
religi n
puede
libremente
decirse que ya est contenida
consustancial al derecho establecido y en l Las limitaciones que establece
el inciso tercero
son aparentemente ms amplias que las de nuestra Cons tituci n que s lo menciona la moral y el orden pblico pero bien vistas las cosas la seguridad la salud y la observancia de los derechos y liber
tades estn
perfectamente incorporados
en
el respeto del orden
pblico
por lo que entendemos que existe concordancia adecuada entre el Pacto y nuestra Constituci n y que ambas normas pueden aplicarse concordante
mente
en
este
punto La libertad de educaci n
religiosa
de los
padres
para con los hijos est tambin recogida en el tercer prrafo del art culo 4 de nuestra Constituci n an cuando con una redacci n distinta
cos
una
religi
en
Tambin hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ti aproximaci n interesante al tema de la libertad de conciencia y n en el caso de minor as a las que puede suceder que se
reprima
estos
aspectos
como
parte de
una
pol tica
de dominaci n Dice el art
culo
respectivo
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
En los Estados
no se
en
que existan minor as
Pol ticos art culo 27 tnicas religiosas o ling sticas
negar a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho corresponde en comn con los dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar y practicar su propia religi n y a emplear su propio idioma
que les La Convenci n sobre los Derechos del
Nio aplica
estos
mismos
conceptos al mbito que ella
norma
Convenci n sobre os Derechos del tados

en
que existan minor as tnicas
Nio art culo 30 En los Es religiosas o ling sticas o personas

195
de
origen ind gena

sea
no se
negar
a un
nio que pertenezca
tales mino
corresponde en comn con os dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
r as oque
ind gena
el derecho que le
La
con
disposici n
son
desde
luego
aparece totalmente
pertinente
en
junto
la anterior
ser
derechos de rango constitucional
el Per que po
drn
exigidos
por v a de las
garant as
constitucionales
El art culo 12 de la Convenci n Americana sobre Derechos Huma nos

no
hace sino sistematizar y ratificar todos los derechos que hemos
visto hasta
aqu

1 Toda persona tiene derecho a a libertad de conciencia y de religi n implica la libertad de conservar su religi n o sus creencias de cambiaz de
su
Este derecho
o
religi n o de creencia as como la libertad de confesar y religi n o sus creencias individual o colectivamente tanto en divulgar como en privado pblico
2 Nadie
puede
ser
objeto
de medidas restrictivas que
puedan
o
menosca
bar la libertad de
conservar su
religi n
o sus
creencias
de cambiar de
religi n
de creencias
3 La libertad de manifestar la est
sujeta
nicamente
las limitaciones
necesarias para proteger la cos olos derechos o libertades de los dems
propia religi n y las propias creencias prescritas por la ley y que sean la salud o la moral pbli el orden seguridad
4 Los
padres
pupilos sus propias
y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o reciban la educaci n religiosa y moral que est de acuerdo con
convicciones
referencia de
Con las
precisiones
en
en
su
grado
obligatoriedad
a
que
figuran
nuaci n
en es
la
parte inicial de la cita presenta

una
este texto
que transcribimos
conti
importante
gi n
se
porque
el contexto de la ibertad de creencia y de reli serie de aristas concretas en las que el derecho
ser
materializa y que desde luego pueden
reguladas
por v a
jurispru
196
dencial Se refiere el
autor
la Declaraci n sobre la eliminaci n de todas
las formas de intolerancia y discriminaci n fundada en la religi n o en las convicciones adoptada por la Asamblea General de la ONU mediante
resoluci n 36 55 del 25 de noviembre de 1981
la Introducci n al Tratado este tipo de de obligatoriedad por s mismas aunque puede adquirirla en la medida en que refleja o reglamenta principios que ya revisten carcter obligatorio Cabe anotar en este sentido que
Como vimos
no
en
claraciones
tiene
los Conside randos de la Declaraci n de 1981 sealan que este ins

trumento
tiene
sus
ra ces
en
dos
principios
ya
consagrados
en
la
Declaraci n Universal y
ante
el Pacto Internacional es decir la li bertad de conciencia y el principio de no discriminaci n e igualdad

en
la
ley
Esa Declaraci n establece
exhaustiva de actividades y tad de concienc a y de culto

no
siguiente lista prcticas comprendidas por la liber

en su
art culo 6 la
De conformidad y sin recho
con
el art culo 1 de la presente Declaraci n

en
perjuicio
a
de lo
dispuesto
el
prrafo
3 del art culo 1 el de
la libertad de
convicciones
pensamiento comprender en particular

practicar
el culto
o
de conciencia de las libertades
religi n o de siguientes
en
a con
La de
de celebrar reuniones
relaci n
la
religi n
fines
o las convicciones y de fundar y mantener
lugares
para
esos
b La de fundar y mantener instituciones de beneficencia humanitarias adecuadas
La de confeccionar
adquirir
y utilizaz
en
cantidad suficien
o
te
los art culos y materiales necesarios para os ritos

una
costumbres
de
religi n
convicci n
y difundir
d La de
tes
en
esas
escribir publicar esferas
publicaciones pertinen
La de ensear la
esos
religi n
las convicciones
en
lugares
ap
tos
para
fines
197
f La de solicitar y recibir contribuciones voluntazias financie

ras
y de ovo
tipo de particulares
instituciones
capacitar nombrar elegir y designar por sucesi n dirigentes que correspondan segn las necesidades y normas de cualquier religi n o convicci n
los h La de observaz d as de descanso y de celebraz festividades con los preceptos de una religi n o
g La de
y ceremonias de conformidad
convicci n
i La de establecer y mantener comunicaciones
con
indivi
duos ycomunidades
nes
en
acerca
de cuestiones de
en
religi n
conviccio
el mbito nacional y
el internacional
A nuestro
puede
ser
criterio este art culo de ta Declaraci n de 198 empleado en a interpretaci n del derecho del individuo a
sus
manifestar
creencias
religiosas
otras de
cualquiera
de los
cuatro instrumentos que forman el marco de referencia del Tratado
115
Todo esto que
do
se en
teor a
es
bastante
en
claro
entra
en
discusi n
en
cuan
aplica
en
la
realidad
sobre todo
ciertas circunstancias
las que
parecen chocar las convicciones de las personas con las normas de orden pblico que limitan la libertad de creencia y religi n Casos recientes
principalmente
meten cr menes
notorios
en
los Estados Unidos donde ciertas sectas

otras
se
co
bajo
forma de culto y
son
convierten
en
peligrosos
escuadrones armados al respecto

Veamos
testimonio
de estas dificultades Semino dice
algunos ejemplos
que
no
tienen nada de hip tesis de
laboratorio han sido tomados de la realidad Determinados grupos religiosos se niegan a permitir que a sus miembros se les someta a
un
proceso de transfusi n de sangre porque
sus una
creencias les
impi
en
den
aceptarlo
Un mdico que
se
enfrenta
situaci n l mite
15O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 236
198
qu hace Otras colectivi su religiosas profesi n de fe se nie los s mbolos gan asaludar nacionales por ejemplo la bandera y el ser himno Pueden sancionados penal o administrativamente por comportarse de esa forma Esa misma negativa posici n ante los s mbolos patrios suele manifestarse en relaci n con el servicio mili tar o el llamado bajo banderas cuando hay un conflicto blico es el caso de los objetores de conciencia Se los ha de considerar de sertores osus convicciones religiosas obrarn como causa de justi ficaci n Menos trgico pero respondiendo a similar motivaci n es el caso de quienes se niegan a trabajar los d as sbados o a dictar clases porque ese es su d a de guardar mientras que para el resto de la colectividad lo es uno distinto Se los despide por mala conducta o falta de colaboraci n con la empresa se les reti
es
que la transfusi n dades
requisito
de vida
tambin invocando
ra
la habitaci n para enseaz
En los
casos
que hemos reseado
hay por cierto
muchos
ms el concepto de libertad
abstracciones constitucionales ci n de las multifacticas
religiosa olimpo de las a la prosaica pero muy rica aplica expresiones de la conducta humana Los
y sta
se
desciende del
problemas planteados requieren soluci njur dica

en
obtendr
re opini n conjugando constitucional las nociones de principio y ligiosa seguridad moral salud orden pblico y derecho ajeno como l mites leg timos de aqulla y en general de todos los derechos humanos en los ordenamientos normativos de filiaci n democrtica liberal 116
nuestra
armoniosamente la libertad
como
Es indudable que el rol de los tribunales
es
esencial para
perfilar
con
jurisprudencialmente de creencia y de religi n pueden

otros
como
los alcances de derechos que como los de libertad

entrar
muy fcilmente
o con
en
conflicto
expresi n pblico Los derechos de dif cil precisi n requieren con mayor raz n de una especial dedicaci n por los organismos de ad ministraci n de justicia S lo de esa manera adquieren precisi n y signi
normas
derechos como el de libre las de orden
limitativas
116 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina
de Juristas 1991 pp 8485
199
ficaci n que
los mecanismos de
permitan la posibilidad de exigirlos protecci n establecidos
en
concreto
travs de
Adems de la libertad de conciencia y

pora ni
en su
religi n
este
art culo incor

delito de
texto la
norma
que dice escuetamente no
hay
opi
Las tes
normas
internacionales concordantes
con
ella
son
las
siguien
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l9 Todo individuo tiene derecho cho el de
a
la libertad de
a
opini n
de
y de
sus
incluye tigar yrecibir informaciones y opiniones y el de difundirlas ci n de fronteras por cualquier medio de expresi n
no ser causa
molestado
expresi n este dere opiniones el de inves

sin limita
Pol ticos art culo
19
1 Nadie
podr
ser
molestado
a causa
de
sus
opiniones
No cierta
ca
es
exactamente a
proscripci n
del delito de
no
manera es un
pena por la
otra
molestia
constitucional
gnero mayor porque opini n de cada uno sino que Es una norma aplicable en el y tambin susceptible de ser
s lo
opini n pero en impide que se establez
Per
inclusive prohibe cualquier con rango de derecho defendida mediante las ga
rant as constitucionales existentes
Como resulta obvio del texto de la Declaraci n Universal de Dere chos Humanos la
opini n no est vinculada a religi n opini n y expresi n esto es a la exteriorizaci n de los pensamientos Una simple reflexi n sobre el hecho mismo corrobora esta afirmaci n no se puede conocer las opi
no
existencia del delito de sino

a
la libertad de creencia y de
la de
niones que la
norma es
no
han sido
expresadas
Por
ello
no
el sitio donde debiera estar
el inciso 4 del art culo 2 y

un
ste y tal vez ser a inclusive
mejor
en
darle
espacio espec fico
la Constituci n de 1979 Es
uno
y distinto de los dems como ocurr a de los defectos tcnicos del texto
constitucional que valdr a la pena
corregir
200
Art culo 2 inciso 4

informaci n opini n expresi n y pensamiento mediante a palabra oral o es crita o la imagen por cualquier medio de comunicaci n social sin previa autorizaci n ni censura ni impedimento algunos bajo las responsabilidades de Ley
4 A las libertades de
difusi n
del
Los delitos cometidos por medio de libro la prensa y de en el C ms medios de comunicaci n social se
tipifican
digo
Penal y
se
juzgan
en
el
fuero
comn
Es delito toda acci n que gano de
derechos de
expresi n informar
o
le y
suspende o clausura algn r impide circular libremente Los opinar comprenden los de fundar
medios de comunicaci n
Antecedentes
en
1933
El derecho de libertad de
imprenta
de prensa existe desde la pro
pia
Constituci n de 1823 Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de

estar
en
nados los derechos sociales individuales de los Peruanos
la
consig organi
zaci n de
esta
ley
fundamental
se
declaran inviolables
7 La libertad de
imprenta
en
conformidad de la ley que la
arregle
Por cia
es
una f rmula que en esen parte la Constituci n de 1826 dio la contempornea conteniendo el derecho de expresarse la prohi su
bici n de censura
previa
y el establecimiento de
responsabilidades
201
Constituci n de 1826 art culo 143 Todos pueden comunicar
sus
pensamientos
prenta sin mine
de
palabra
por escrito y pero
publicarlos
por
medi
de la im
censura
previa
bajo
la
responsabilidad
que la
ley
deter
Norma
semejante
147
traen
art culo 153
1834 art culo culo
1839 art culo 156 1956 art culo 20 1860 art
y 23
la de 1920
art culo 34
El tratamiento cambia decisivamente con los art culos 63 y 64 de la Constituci n de 1933 que completan diversos aspectos de la normati vidad
Constituci n de de
sus
1933
art culo 63 El Estado
garantiza
la libertad
prensa la
opiniones fusi n bajo la responsabilidad
Todos tienen el derecho de emitir libremente sus ideas y por medio de la imprenta o de cualquier otro medio de di
que establece la ley La concierne al autor y al editor de la publicaci n punible dern solidariamente de la indemnizaci n que damnificada
responsabilidad quienes respon

a
corresponda
la persona
Constituci n de 1933 art culo 64 Los tribunales nocern

en
ordinarios
co
los delitos de
imprenta
Antecedentes
en
La norma antecedente de la Constituci n de 1979
es
ARTICULO 2 Toda persona tiene derecho
Alas libertades de inforrnaci n opini n expresi n y difusi n del 4
pensamiento
dimento
mediante la
palabra
medio de comunicaci n social sin
algunos bajo
las
el escrito o la imagen por cualquier previa autorizaci n censura ni impe responsabilidades de ley
Los delitos cometidos por medio del libro la prensa y dems rrte dios de comunicaci n social se tipifican eri el C digo Penal y se juzgan en el fuero comn
202
Tambin
gano de
es
expresi n
delito toda acci n que suspende o le impide circular libremente
clausura
algn
Los derechos de dios de comunicaci n
informar
opinar comprenden
los de fundar
me
El texto letra
es
idntico
en
las dos Constituciones
prcticamente
letra
Anlisis
exegtico
en
La Constituci n peruana do dos

son
el inciso 4 del Art culo 2 ha estableci
tipos
de
reglas
en
que an cuando
ca ci n del derecho internacionalmente reconocido
distintas
naturaleza el
confluyentes primer prrafo se
en
esp ritu
a
y temti
refiere
de
la declara y de
ex na
como
opini n
asuntos
presi n
turaleza
en
tanto
que los dos
prrafos siguientes disponen

aras en
penal
frente al mismo derecho aludido En anlisis nuestro
de
una
mayor
claridad desagregaremos el
1 8 El derecho de
dos partes
opini n
expresi n
este
Como
se
la libertad de
puede ver de los antecedentes de opini n y expresi n tiene antigua

en
art culo la
regla
de
de manifestaci n que
sustancia
Data y diversas formas establecen el mismo principio En
verdad ya en la Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudada no de la Revoluci n Francesa podemos encontrar una disposici n al res pecto
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo 11 La libre comunicaci n de los derecho de los ms
pensamientos
to hablar escribir y
preciados publicar
en
del hombre todo ciudadano libremente salvo determinados
abuso de esta libertad
los
casos
opiniones es un puede por tan la responsabilidad por el por la ley
y de las
los dos que destacar que ya en esta redacci n se encuentran la trminos esenciales del derecho que hoy reconocemos posibilidad de
Hay
expresarse libremente
esto
es
sin
censura
por el abuso que se haga dades que establezca la ley
ponder
en
previa y la necesidad de res su ejercicio sujeto a las responsabili
203
Las libertades establecidas
en
la Constituci n peruana
son
cuatro
La de
informaci n
a
que supone tanto recabarla como transmitirla
Veremos
continuaci n que os instrumentos internacionales sobre

con a su
la materia establecen
como
toda claridad estas dos
caras
del derecho
consustanciales
naturaleza
La de
opini n
que
es
sobre todo lo que to humano La de
es
posibilidad de formarse opiniones propias susceptible de ser alcanzado por el pensamien

es
la
expresi n
que
la
posibilidad
de transmitir
nos
comunicar
a
nuestros
pensamientos
En a
de nosotros mismos y en ta mente informar sobre datos que

tras
expresi n sentido ello
comunicamos distinto que referidos
partir
nues
es
simple
a
pueden
no
estar
convicciones
La de
todas las
nas
difusi n que consiste no s lo en expresarse sino en utilizar tecnolog as de informaci n que nos hacen llegara perso ylugares alos que nunca podr amos alcanzar por nosotros mis
Ya hemos visto que la Constituci n peruana de 1823 estable imprenta a inicio de a Repblica han extensi n
mos
c a la libertad de
Los textos internacionales
se
ocupado
tambin
con
de las libertades que tratamos La Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 19 Todo individuo tiene derecho
a
la libertad de
a
opini n
de
y de
sus
expresi n
este
dere
cho
incluye tigar yrecibir

ci n de
el de
no ser
molestado
causa
opiniones
el de inves
informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limita

por
fronteras
cualquier
medio de
expresi n
opini n y la expresi n esta puede incluir perfectamente la informaci n y difusi n que aade nuestra Constituci n y prohibe molestar a las personas a causa de sus opiniones dispositivo al que ya hemos dedicado comentario al finalizar
ltima el tratamiento del inciso anterior
El texto seala los derechos bsicos la
Muy importantes
versal
en
el sentido que el derecho de y recibir
investigar
204
precisiones yue hace la Declaraci n Uni opini n y expresi n incluye los de informaciones y opiniones pues no se trata solamente
son
las
de emitir
pensamientos propios
su
sino de
poder
recibir los de otros Des

es
todo s pus de
lo atravs dela comunicaci n
que el
ser
humano pue
acervo intelectual y precisamente en esta de acumular e incrementar intelectual es intercomunicaci n que se halla una de sus diferencias cua
litativas
con
los dems
seres
del
planeta
Por
consiguiente investigar
re
cibirinformaciones
nocido v a de
yopiniones son yforman parte de los elementos que pueden ser protegidos las garant as constitucionales en nuestro sistema constitucional
detalles esenciales del derecho
reco
por
investigaciones cualquier medio de expresi n y sin fronteras aludiendo a la universalidad de la experiencia intelectual Estos derechos tienen tanta ms aplicaci n en la actualidad cuando los medios tecnol gicos permiten la comunicaci n universal en tiempo casi real y con costos bastante bajos si tomamos como parmetro
informaciones y
Tambin indica la Declaraci n Universal que estas
opiniones pueden
ser
difundidas por
las comunicaciones existentes s lo pocos aos atrs El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos trae la si
guiente disposici n
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 19
2 Toda persona tiene derecho
la libertad de
expresi n
este
derecho
e
comprende
de toda crito de
su o en
la libertad de buscar recibir y difundir informaciones sin consideraci n de fronteras ya sea
ideas
es
Indole
oralmente
por
forma
impresa
art stica
por
cualquier
otro
procedimiento
elecci n
art culo entra ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este Por consiguiente puede estar responsabilidades especiales a ciertas restricciones que debern sin embargo estar expresa sujeto mente fijadas por la ley y ser necesarias para 3 El a deberes y
a Asegurar el respeto ms b
lud
o
los derechos
o a
la
reputaci n
de los de
La
la moral
protecci n de pblicas
la
seguridad nacional
el orden
pblico
la
sa
205
El
apartado
2 de este art culo 19 ratifica lo ya visto
en
la Declara
ci n Universa de Derechos
que el derecho que comentamos supone tanto difundir como buscaz y recibir informaciones e ideas Vuelve a apazecer la referencia a la no limitaci n de fronteras para
en a
Humanos
referencia
la actividad intelectual
En el
apartado
se
hace
un
trabajo
ms extenso que
en
en
los otros
so
instrumentos internacionales einclusive que

bre la
nuestra
Constituci n
que supone la libertad de expresi n y opini n Tambin anuncia las restricciones que pueden imponerse las que debern
ser
responsabilidad
ineludiblemente
fijadas podrn
por
ley
se
referirn la
son
protecci n
de los de
rechos y a
reputaci n de terceros que

con
valor
y que tambin
derechos del mismo rango y estaz vinculadas a la protecci n de la seguri el detalle que
se
dad y el orden pblicos del texto
indica
en
el
subapartado b
La Declaraci n Americana
en una
versi n ms escueta hace hin
capi
nuevamente
en
la libertad de recibir y expresar el
pensamiento
art culo IV Toda persona tiene derecho opini n y de expresi n y de difusi n del dio
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre a a libertad de investigaci n de
pensamiento
por
cualquier me
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos establece

su
en
art culo 13

l Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre si n Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir in formaciones eideas de toda ndole sin consideraci n de
fronteras
ya sea
otro
oralmente por escrito
o en
forma
impresa
art stica
por
cualquier
procedimiento
2 El
tar
de
su
elecci n
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede es sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que de ben estar expresamente fijadas por a ley y ser necesarias paza asegurar
206
a b
el respeto la
los derechos
o a
la
reputaci n
de los
dems
lud o la moral
protecci n de pblicas
la
seguridad nacional
el orden
pblico
la
sa
3 No se
puede restringir
como
el derecho de
expresi n
por v as
o o
medios in
de pa
directos tales
el abuso de controles oficiales de frecuencias
particulazes
pel
tos
radioelctricas para peri dicos usados en la difusi n de informaci n o por cualesquiera otros medios
a
de enseres y apara
encaminados niones
impedir
la comunicaci n y la circulaci n de ideas y
opi
4 Los
espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protec previa ci n moral de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo estableci
con
do
en
el inciso 2
prohibida por a ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan incita ciones a la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra cual quier persona o grupo de personas por ningn motivo inclusive los de raza color religi n idioma u origen nacional
5 Es ar Los
apartados primero
a
segundo de
la Convenci n Americana
se en
son
muy similares
os del Pacto Internacional pero aqu

censura es
hace
un
nfasis
en
importante en la imposibilidad de a responsabilidad posterior Tambin

no
previa
todo caso
la
existente
en
los otros instrumentos
apartado tercero internacionales que prohibe la res

ser
fundamental el
tricci n del derecho de lizadas por los

te
expresi n
por v as indirectas Estas suelen
uti
gobiernos bajo
forma de abuso de
o
autoridad especialmen
son
cuando los controles democrticos
institucionales que las
dbiles
de
o no
existen En este sentido ser muy
importante
reglas
ci n de
que los La
recursos e
insumos estn claramente establecidas en las para tal
asigna leyes y
procedimientos
asignaci n
un
legalidad
de estos aspectos ser
conocidos y eficientes fundamental apoyo para evitar el

sean
abuso contra las libertades de
opini n
expresi n
censura
La Convenci n
prohibe
tambin la
indiscriminada de
Sin
es an em
pectculos pblicos
teriormente
como se
cosa
que autoriz
ver
nuestro
sistema constitucional
puede
de los antecedentes
consignados
207
bargo se permite establecer restricciones de acceso a ellos para la infan cia yadolescencia como una v a de protecci n moral a su formaci n Fi nalmente se somete a los espectculos pblicos a las reglas de respon sabilidad posteriormente determinada cuando afecten los derechos o la reputaci n de las personas o cuando vayan contra la seguridad y el or den pblico Las reglas son mesuradas y correctas desde nuestro punto
de vista
prohibici n de propaganda contraria a los derechos humanos ha a prop sito del comentario de art culos anteriores pero su vinculaci n con las libertades de opini n y expresi n es totalmente co
sido ya vista
rrecta
La
Finalmente
derecho de na
la Convenci n sobre los derechos del nio establece
su
acceso a un
informaci n de diversas fuentes que sin duda

a su
algu
constituye
aporte fundamental
sus
tambin al desarro lo de
capacidades
proceso de socializaci n y intelectuales Dice la norma

17 Los Estados
nio art culo
partes reconocen la importante funci n que desempean los medios de comunicaci n y velarn porque el nio tenga acceso a informaci n y ma
terial
procedentes
de diversas fuentes nacionales
internacionales
en es su
pecial
la informaci n y el material que tengan por finalidad promover
bienestar social
espiritual
y moral y
su
salud f sica y mental
Como
en
otros casos estimamos
aqu tambin
que las
reglas
apor
tadas por todos estos instrumentos internacionales pueden ser defendidas mediante las garant as constitucionales establecidas en la Constituci n Pol tica del Estado
De la
cas
revisi n
destacan
nuestro
juicio
las
siguientes
caracter sti
del derecho que comentamos
Existe
una
estrecha vinculaci n entre la libertad de conciencia y la
posibilidad de expresarla En realidad son dos aspectos que para el Dere cho constituyen dos caras de la misma moneda an cuando mantienen una relativa independencia entre s Donnell cita una opini n importan O
te
al respecto
208
La Corte Interamericana emiti de

no
una
opini n
sobre la libertad un gobier por
expresi n
sobre la
en
respuesta
una
consulta
presentada
compatibilidad requisitos permit an el ejercicio de la profesi n de periodista a los miembros de un determinado colegio profesional y otras dis posiciones gremiales que restring an el ingreso a dicho colegio En esa opini n la Corte hizo un anlisis del contenido de la libertad de expresi n que trascendi las cuestiones concretas presentadas en la consulta y que en su parte pertinente expresan
con
la Convenci n de ciertos
legales
que s lo
En
su
dimensi n
individual
la libertad de
agota
en
el reconocimiento te rico del derecho de hablar
opini n no se o escribir
sino que
zar
comprende adems inseparablemente el derecho a utili cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y ha
llegar a mayor nmero de destinatarios proclama que la libertad de pensamiento
el derecho de difundir informaciones
e
cerlo ci n
Cuando la Conven y de
expresi n
com
prende procedimiento
pensamiento y
restricci n mente y
en a
ideas por cualquier

y la difusi n del de modo que
una
est
subrayando
que la
son
expresi n
de la informaci n
indivisibles
las
posibilidades
de
un
divulgaci n
representa directa
la misma medida
bremente
De all
l mite al derecho de expresarse li la importancia del rgimen legal aplicable a la
prensa y al status de En
quienes
se
dediquen profesionalmente
aella
su
dimensi n social la ibertad de

e seres
el intercambio de ideas masiva entre los
expresi n es un medio para informaciones y para la comunicaci n
117 humanos
se halla premunido de atribuciones no s lo para ex sino tambin recibir informaci n y estos derechos se ejercitan presar para sin limitaci n de fronteras El aspecto de recibir informaci n es tan im
Este derecho
portante
como
el de
darla
para la actividad que
se
busca proteger Dice
Donnell O
117 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 249
209
Los instrumentos internacionales sealan que la libertad de
expresi n comprende
dos corolarios de
profundo significado n
a sa
ber los derechos de buscar y de recibir informaci a veces por conveniencia libertad de investigaci
n denominados
La Declara
ci n Universal declara expresamente

tad de
en
su
Art culo 19 que la liber
expresi n incluyen el derecho de investigar y opiniones sin limitaci n de fronteras La Declaraci n Americana reconoce la libertad de investigaci n ade ms de la opini n y de expresi n sin entrar en detalles sobre su
opini n
y de
recibir informaciones y
contenido
alcance
Tanto el Pacto Internacional como la Con

esos a
venci n Americana describen

te
derechos las ideas
en
trminos
sumamen
amplios
extendindolos
tanto
como a
la informaci n
de toda
ndole
puede ejercerse
No debe haber
y reconociendo expresamente que este derecho sin consideraci n de fronteras 118
censura
previa
pero s existe
responsabilidad
pos
terior por el abuso del derecho Sobre este aspecto sin embargo Donnell cita un caso que va contra corriente y que es interesante Se O del comentario que hace a prop sito de una decisi n de la Sociedad Finlandesa de Radiodifusi n considerando que la radio y la televisi n no
trata
eran
foros
apropiados organismo
para debatir la
homosexualidad
yque
no
lleg
con
sideraci n del Comit de Derechos Humanos El Comit

cisi n del finlands
objet
la de
Sobre la licitud de
esa
restricci n segn los criterios

hizo el anlisis
consa
grados
en
el Art culo
3 el Comit 10
en
siguiente
difiere
Cabe sealar No
primer lugar
que la moral
pblica
hay una norma comn de aplicaci n universal ampliamente Por consiguiente hay que conceder un cierto margen de discreci n
a
las autoridades nacionales
pertinentes
cuestionar la decisi n de los Finlandesa de Radiodifusi n
opina que no puede rganos responsables de la Sociedad
El Comit
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos 118 D Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 257
210
en
el sentido de que la radio y la televisi n para debatir cuestiones relativas

a
no son
los foros apro

en
piados
ta
es
la
homosexualidad
la
medida de que
pueda juzgarse
caso
que
un
programa fomenta la conduc
homosexual En el
de programas de radio y
televisi n
no
no
posible ejercer
control sobre el
pblico
En
particular
de edad
pue
den excluirse efectos
perniciosos
sobre
menores
119
prohibici n de emisi n del pro podr a j venes El caso se asemeja a la posibilidad de restringir el ingreso de menores a ciertos espectculos pblicos aunque no es exactamente la situaci n
no se
En este caso
desautoriz
grama e efecto que por
tener
en
los
La libertad de
ne
opini n
expresi n
y orden
no es
un
derecho ilimitado Tie
que conformarse al respeto de os derechos y de la buena
reputaci n
dicen los
esta
de los
dems
la
seguridad
pblico Siempre
como
textos estas limitaciones debern haber sido expresa y
previamente
se
blecidas por ley Desde luego nacional

cabo
e
se
podr
reclamar de ellas ante la
justicia
a
internacional por las presuntas violaciones que
lleven
Un l mite
a libertad de
en
expresi n
y de
opini n
que hemos visto
expresamente establecido
prohi be
contraria
instrumentos internacionales es el yue la propaganda de la guerra de la violencia o de cualquier forma

a
los derechos humanos
La libertad de
expresi n permitidas
est estrechamente vinculada

por los art culos
otras
disposiciones
de los instrumentos de Derechos Humanos Adems
de las limitaciones
3 del 19
Pacto In
ternacional y 13 2 de la Convenci n Americana ambos instrumen tos obligan a los Estados Partes a reprimir la propaganda blica as
como
la
apolog a
o a
del odio
nacional racial
la violencia tiene Dicha

una
la discriminaci n
o religioso que excite a La Declaraci n Universal con en su
obligaci n anloga y algo ms amplia obligaci n de los Estados conjuntamente
art culo 7
con
el
principio
119 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 252
211
bsico
gn
el cual
1 del Pacto Internacional se consagrado por el art culo 5 del mismo puede servir para justi ninguna disposici n
a
ficar actos que tiendan
destruir los derechos humanos ha servido
para declarar inadmisibles denuncias de supuestas violaciones de la libertad de expresi n sometidas al Comit en especial sobre propa
ganda
racista
1 ZO
asunto
Finalmente
a se
un
interesante tambin
planteado ejercicio
Donnell por O el tema de si
prop sito puede restringir
de
una
resoluci n de la Corte Interamericana

el
acceso
es
de las personas al
en una
del
periodismo
sobre el que ya vimos referencia Corte Interamericana dijo al respecto

tema
de las citas anteriores La
Sobre los aspectos concretos de la consulta la Corte que uel
opin
periodismo profesional expresi n por el contrario ambas cosas es tn evidentemente embricadas pues el periodista no es ni puede ser otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresi n de modo continuo estable y remunerado Conse cuentemente la restricci n al ejercicio de la profesi n a miembros del Colegio s lo ser a compatible con la Convenci n Americana si estuviese justificada segn las disposiciones sobre restricciones
no
ejercicio
del
puede
ser
diferen
ciado de la libertad de
contenidas
Y
en
el art culo
2 121 13 impuestas
al
en
relaci n
otras
restricciones
periodismo
como
profesi n
seal
Frente al argumento que las restricciones impuestas al ejerci cio de la profesi n de periodismo tienen objetivos leg timos a Corte
subray
uDe
lo
siguiente
manera
ninguna
podr an
invocarse el orden
el bien comn
como
medios para
suprimir
un
derecho
pblico o garantiza
120 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 256 DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos 121 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 250
212
do por la Convenci n o para desnaturalizarlo tenido real Estos conceptos en cuanto se

mento
una
oprivarlo
de
su
con
invoquen
como
funda
de
de limitaciones
os derechos humanos deben

a
interpretaci n
estrictamente ceida
las
ser objeto justas exigencias
de
sociedad democrtica que tenga en la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convenci n Considera la Corte sin em
una
bargo
tro
que e mismo concepto de orden

una
pblico reclama
que den
de
sociedad
lidades de ms
democrtica se garanticen las mayores posibi circulaci n de noticias ideas y opiniones as como el
acceso a
amplio
la informaci n por parte de la sociedad
en su
conjunto
La libertad de
primario
tarse
y radical de la que bate libre y sin que la disidencia tenga
expresi n democracia
se
inserta
no es
en
el orden
pblico
concebible sin el de derecho de manifes
pleno
22
nos
Los argumentos de la Corte Interamericana
llevan
las si para el
guientes
acervo
conclusiones de
aplicaci n
que
son
muy y
de detalles del derecho de libre
opini n
importantes expresi n
La vinculaci n entre el recho de
expresi n
no
ejercicio opini n es
de la funci n de
periodista y el de estrecha En realidad es el derecho
sealado el que fundamenta a actuaci n del
efectos
mente
tiene relevancia que el

o como
ocasionalmente
en
periodista Para estos periodista ejerza tal actividad profesi n Ambos estn amparados igual
derechos
en sus
el
ejercicio
en
de
un
sus
El orden ms
pblico
sistema democrtico supone
niveles
primarios
la necesidad de expresarse
opinar
niones Inclusive Por
requiere que a disidencia sea consiguiente inaceptable proscribir estas libertades

es como
compartir opi tambin expresada

y
en
base
argumentos pblico Las limitaciones al derecho de opini

blecidas solamente
a
el orden
el bien comn
expresi n pueden
ser
esta
ficamente derechos
posteriori y espec previstas en la ley dentro de las cuales se haya afectado o buena reputaci n de personas o la seguridad nacional y
en
virtud de situaciones
122 O DONNELL Daniel Yrolecci n internacional de os derechos humanos

213
el orden
en
el
pblico de alguna de las formas en que queda establecido apartado 2 del azt culo 13 de la Convenci n Americana interpretativos
como
Estos criterios
de la Corte Interamericana
pueden
ser
utilizados internamente dos y para

su
defensa puede
el Per
argumentos constitucionales jur dico bien utilizarse las garant as constitucionales
vli
establecidas
en
La Constituci n peruana aade
este
tratamiento del derecho de
opini n
formar Esto
difusi n yopinar comprenden

y
en
la parte final del
inciso que Los derechos de in los de fundar medios de comunicaci n
equivale a decir que porque cada uno de nosotros tiene derecho de opinar tambin tiene el derecho de fundar medios de comuni norma es positiva en s misma por las posibilidades que abre En la realidad sin embargo formar un medio de comunicaci n y sobre todo mantenerlo no es solo un ejercicio de opini n e informaci n Tam bin se necesita capital y segn la forma en que est diseado el finan
informaz y caci n La ciamiento de la prensa hablada y escrita el apoyo de
en
el Per tambin
se
necesitaz
quienes
colocan
publicidad
2 8 Los aspectos penales

El
segundo prrafo
del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
establece que los delitos cometidos en la difusi n del pensamiento por diversos medios en su texto establecidos se tipifican en el C digo Penal y se
juzgan
Esta
en
el fuero comn
garant a en dos sentidos El primero que no se preten opini n sin que exista ley previa que la tipifique delicti delito sin vamente No es sino una aplicaci n de los principios de no hay inciso 24 del ley y no hay pena sin ley reconocidos en el literal d del art culo 2 de la propia Constituci n Es una especificaci n importante para el caso de la expresi n y la opini n porque es un derecho pol tica mente muy sensible y que quienes ejercen el poder pol tico suelen tratar de restringir No fue extrao ver en el Per que las leyes de emergencia establecieran restricciones arbitrarias a la libertad de expresi n particu
es una
da sancionar la
las dcadas del treinta y del cuarenta Por estas razones tan la to desde el punto de vista te rico como de la experiencia hist rica larmente
en
medida
es
todas luces correcta
214
El les
son
las
C digo Penal siguientes
contiene efectivamente estas
figuras
Las
principa
E delito de difamaci n establecido El delito de
en
el art culo 132

en
publicidad
indebida de correspondencia contenido

en
el art culo 164 Los delitos contra los derechos de autor considerados los 216 y 219 El delito de reproducci dustriales los art cu
no
autorizada de modelos
en
diseos in
registrados
en
contenido
el art culo 223
El delito de ofensa y contenido
ultraje
los s mbolos y valores de la
patria
el art culo 344
Complemento indispensable de estas disposiciones es la asunci n competencia por los tribunales ordinarios desde que son ellos los que aplican el C digo Penal Adems de esta manera establece la jurisdic
de
ci n predeterminada de que habla el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
tituci n
con
lo cual
no
puede
desviarse
luego
otra autoridad la realiza
ci n del proceso
problema que tiene importancia en el Per por las reiteradas ve que aquel en el que oficiales de las Fuerzas Armadas o de la Polic a Nacional retirados que hacen declaraciones pblicas de opi el Fuero son ante Militar Dice ni n luego procesados Enrique Bernales
ces ocurre es
Un
Segn
nerales v o
r r
la
norma
que dice que estos delitos

caso
se
juzgan
en
el
fuero comn resulta interesante revisar el

Luis
en
reciente de los ge
Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del Capitn de Na Mellet juzgados en el fuero militar por expresar comen
a
tarios dor
torno
la conducci n militar
en
el conflicto
en
con
el Ecua
Ciertamente ninguno
delito
no
de estos militares
situaci n de retiro
cometi
alguno
como
Pero el abuso fue doblemente inconstitucio

se
nal porque
para
es
existiendo delito
les someti
la acci n de la
no era
jus
ticia militar que
sostenemos
l neas arriba
competente
procesarlos
en
pero adems y sustantivamente porque la s misma libre
opini n
Los tribunales castrenses situaci n de retiro por dos porque al

no
no
pueden juzgar
los militares
en
razones
elementales En
primer lugar
institutos
no
formar parte activa de los
respectivos
215
cumplen ninguna
niendo e La
funci n
castrense
su
conducta y actos
no se
en
cuadran en los supuestos que
configuran
el delito de
funci n
devi
C digo segunda raz n
de Justicia
es
que
estos
Militar para este caso en inaplicable oficiales al terminar el ejercicio ac
tivo de su carrera recuperan
plenamente
la condici n de civiles
123
Entre el momento que
apareci
el libro que citamos y el momento hizo noticia

a
de escribir estas l neas

se
un nuevo caso
fines del ao 1996
trat
de la acci n
interpuesta
a
contra
el General Robles ante e Fuero

se
Militar por razones similares
las anteriores aunque esta vez
trataba
sobre los grupos de terrorismo de Estado existentes A fines de noviembre de 1996 se produjo un sorpresivo y violento de
sus
opiniones
operativo que aparentemente era la ejecuci n de una orden de deten operaci n no tuvo la precisi n y sorpresa que buscaban sus rea lizadores y a ra z de ello se produjo una reacci n en contra de la medi
ci n La
da El Defensor del Pueblo abog obtuvo

tar
con una un
por os derechos del General Robles y
inmoderada respuesta del

tono
Consejo Supremo de
Justicia Mili
y unas apreciaciones que ni figuran entre las atribucio tiene dicho nes que Consejo por ley para realizar ni tampoco entre as
reglas de buena conducta democrtica e institucional El incidente con cluy en que el Presidente de la Repblica consider que hab a habido excesos contra el General Robles cuya conducta sin embargo increp
y
luego
de
algunos
d as
se
dict
una
amnist a
legislativa amplia que
con
cluy
con
el incidente
embargo el problema del juzgamiento de militares retirados por opiniones ante los tribunales militares permanece vigente y ante nosotros l compartimos plenamente la opini n expresada por Enrique
Sin
sus
Bernales los militares luto delito de funci n nales militares

ser
retiro que emiten opini n no cometen en abso que es el que habilita la competencia de los tribu
en
segn
el art culo 73 de la
comunes en
Constituci n
y s lo
pueden
es
juzgados
por tribunales
que de
manera
indiscutible manda la
C digo disposici n constitucional
base al
Penal Esto
lo
que
co
mentamos
23 BERNALES BALLESTEROS Enrique Lu Constituci n de 1993 Anlisis 100 comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 pp 99 216
En lo que respecta al ltimo
prrafo
del inciso 4 del art culo 2 de la
Constituci n
sura
se
algn
rgano
establece que de expresi n

es
delito toda acci n que suspende o clau o le impide circular libremente Hay
aqu que diferenciar dos asuntos en nuestra opini n uno es el de pol tica legislativa y consiste en determinar constitucionalmente que sea delictiva la acci n de impedir la circulaci n de os rganos period sticos Esta es una decisi n que se halla perfectamente dentro de la esfera del constitu yente yque es totalmente vlida Lo otro sin embargo es el problema tcnico de tipificar la acci n delictiva En esto el constituyente deber a dejar la labor al C digo Penal No lo ha hecho estrictamente as y por ello merece cr tica La disposici n deber a establecer algo as como lo siguiente La ley penal tipificar como delito las acciones que suspen dan clausuren o impidan a libre circulaci n de los rganos de expre si n En este caso la Constituci n dejar a en claro que no pretende tipificar ella misma sino dar una orden al legislador lo que s es tcnica
mente
correcto
do el
Siguiendo una mejor tcnica legislativa el C digo Penal tipo que aqu comentamos en su art culo 169 que dice
ha
recogi
de
C digo Penal art culo 169 El funcionario pblico que abusando cargo suspende o clausura algn medio de comunicaci n social o impide su circulaci n o difusi n ser reprimido con pena privativa de li
su
bertad
no menor
al art culo
36
de tres ni mayor de seis aos incisos 1 y 2
inhabilitaci n conforme
De esta manera
se
ha
restringido
otra
pblico a todo aquel

medios de
que realiza la acci n abusando de que de
alguna
penal al funcionario no queda extendida forma pueda impedir la circulaci n de

la sanci n
su
cargo y
comunicaci n
como
de
una
lectura extensiva
podr a despren
derse del texto constitucional
Tambin
de
se
ha
corregido
una
pues ste habla de toda acci n que

nos
expresi n palabra
Es obvio que
no
imprecisi n notable del constituyente impida circular libremente a os rga est contemplada aqu la situaci n de
no
las transmisiones de radio y televisi n que tido de la
circulan
en
el estricto sen
Ante estas constataciones el

o
C digo
Penal habla de
impedir
si n
su circulaci n
difusi n
lo que s hace esta necesaria inclu
217
Art culo 2 inciso 5 KArt culo 2 Toda persona tiene derecho
expresi n de causa la informaci n que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo legal con e costo que suponga este pedido Se ex ceptan las informaciones que afectan la intimidad per sonal ylas que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional
El secreto bancario y la reserva tributaria tarse
5 A solicitar sin
pueden
levan
apedido
que
comisi n
juez del Fiscal de a Naci n o de una investigadora del Congreso con arreglo a ley y
del
se
siempre
refieran
al caso
investigado
Antecedentes constitucionales
El inciso ha sido establecido por la Constituci n de 1993 y en las Constituciones previas
no
tiene
antecedente
Anlisis
exegtico origen
y caracter sticas de
Sobre e Chirinos Soto
aprobaci n
de este dice
Esta libertad que marse resulta novedad
podr a describirse
en
como
la libertad de infor
Fue propuesta de la mayor a que para establecerla y establecer el hbeas Data constitucional para exigir informaci n se inspir principalmente en la reciente Constituci n del Brasil Las personas tienen en efecto el derecho de informarse en cualquier entidad p
como
garant a
blica
dido Se habla de
pero el costo ser asumido por la persona que formule e pe plazo legal que habr de sealar la respectiva ley
de desarrollo constitucional
218
exceptan la informaci n que afecte la intimidad personal derecho protegido tambin en el inciso 7 del art culo 2 de la Cons tituci n y la que se excluya por ley o muy vagamente por razo nes de seguridad nacionl Esta excepci n ha sido redactada en trminos tan latos que resulta gravemente debilitado el principio
Se del derecho
a
informarse 124
Algunos
tivamente
mente el
esta
aspectos
norma
son
est
importantes de destacaz El primero que efec emparentada con la libertad y consiguiente

se
derecho
en
de informazse En este sentido
halla estrechamente
en
vinculada al derecho del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
la
se re
medida que
gn gula
ella ya se considera un derecho extenso a informarse vimos de tos documentos internacionales pertinentes Lo que se
en
este
inciso
es
la
obligatoriedad
se
de suministro de informaci n por
las entidades
pblicas
Como resulta claro de lo que venimos diciendo el agota all y

como
se
derecho de informaci n no utilizar todas las fuentes
extiende
la
disponibles
indicaba el inciso
posibilidad de precedente
de solicitar y recibir informaci n sin
Las personas tienen mediante el inciso 5 del art culo 2 el derecho expresi n de causa de cualquier en
tidad
pblica
N tese que el derecho
no es
solo
bastaz a el derecho de petici n establecido en culo sino tambin a recibir la informaci n La
solicitar para el cual el inciso 20 del mismo art

a
obligatoriedad de sumi nistrarla corresponde exclusivamente a las entidades pblicas no a las se privadas que rigen su actuaci n por otros principios En este inciso
est hablando de entidades que tienen
como
finalidad central el servicio

la
las personas raz n ms que suficiente para que se les imponga obliga ci n de informar Para los efectos de este art culo entidad pblica ser
gobierno central gobiernos regionales y locales con personer a de dcrecho pblico del Estado pe cualquier ruano empresas pblicas instituciones descentralizadas superintenden cias Consejos comisiones diversas etc
toda entidad del Estado y
otra
entidad
Debern establecerse
sea
un
plazo
razonable para que la informaci n
acopiada
entregada lo
que variar
segn
el volumen de informa
124 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 L 1995 p 27 R Lima Empresa Editora Piedul S 219
ci n que ci n
se
requiera
y tambin las tasas por la entrega de la informa
Para que este derecho pueda ser efectivamente garantizado debern estar tasas y predeterminados en normas formales que den cidad alas
plazos publi
reglas
de
diendo demasiado el
la
juego De otra manera ser muy fcil que exten plazo o cobrando cantidades inmanejables se burle
norma
obligatoriedad
Estn
de esta
constitucional
de entrega las
se
exceptuadas
de la
obligaci n
informaciones
que afecten la intimidad

zones
personal
y las que
excluyan
por
de
seguridad
nacional A esto viene adecuadamente
ley o por ra ajustada la cr
tica que hace la parte final de la cita antes transcrita de Chirinos Soto os trminos de la excepci n son tan vagos que puede entrar todo en ella Por lo tanto
se es
indispensable
por coherencia del sistema
normativo
que rango el dispositivo en la cual ley tendr a que se establezca claramente os l mites de manera que el funcionario no pue da recortar arbitrariamente este derecho negando informaci n en base a
una
dicte
tener ese
simple discrecionalidad Entendemos por la naturaleza del derecho involucrado y por todo lo sealado a prop sito del inciso precedente que estas imitaciones al acceso a la informaci n sern pocas y verdadera
su
mente
excepci n
De otra manera
se
burlar a seriamente el mandato
constitucional
La violaci n de este ci n
en su
art culo 200 inciso
derecho segn texto expreso de la Constitu 3 debe ser enfrentada mediante la interpo
sici n del Hbeas Data
El inciso
concluye
con
un
segundo prrafo
que ha merecido la si
guiente
cr tica de Chirinos Soto
Asimismo se dispone peligrosamente a mi juicio que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido no s lo del juez o del Fiscal de la Naci n sino de una Comisi n Investigadora del
Congreso 125
125 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 993 Lima Empresa Editora Piedul S L 1995 p 27 R
220
regla es completamente asistemtica dentro de la constituci n aqu estamos refirindonos a los derechos fundamentales de la persona y hablando expresamente del derecho de informaci n No se tra
Esta porque
ta
de establecer atribuciones y
se
competencias
era
de instituciones
secreto
pblicas
en
En
todo caso si lo que
quer a
proteger el
bancario y la
esos
reserva
tributaria
del
caso
se
deber a haber declarado expresamente
derechos
el
rango constitucional y El
luego recin se deber a haber hecho la excepci n lugar ms apropiado era el inciso 0 del art culo 2 de la
Constituci n
En
cualquier
caso
el
prrafo segundo de
es
este
inciso
guarda
necesa
ria concordancia
ella
tar
con
el inciso 0 del art culo 2 y
con
el art culo
97
am
bos de la Constituci n Esta concordancia
puede desprenderse
la
reserva
que
o
en
todos
se
bancaria
tributaria
importante porque de los casos en que es posible levan deber observar las siguientes re
muy
glas
Se deber
va
guardar
secreto
de los asuntos
ajenos
al hecho que moti
el
examen se
art culo
tomar
2 inciso 10 de la
Constituci n
caso
S lo
podr
la informaci n referente al
investigado
personal
art culo
No
se
2 inciso 5 de la
tomar
Constituci n
deber
la informaci n que afecte la intimidad
art culo 97 de la
La
Constituci n seguridades
en
dispersi n
en
de todas estas
los tres art culos

un
men
cionados
tan
indica claramente la poca tcnica utilizada para tratar

el contexto de los derechos constitucionales
texto
tema
importante
en
yanuncia
la necesidad de modificar el sistemtico

esta
dndole
un
tratamiento coherente y
materia
que restringe el derecho al secreto la persona la norma deber siempre inter pretarse restrictivamente ysobre ella no caben ni la analog a ni la inter extensiva Fundamos este razonamiento en el principio estable
Por
tratarse
de
una
disposici n
a
de la informaci n referida
pretaci n
cido
en
el art culo IV del T tulo Preliminar del
C digo Civil
que dice
221
C digo Civil
t tulo
preliminar
no se
art culo IV La
excepciones
La
restringe
derechos
aplica por
ley que establece analog a 126
ley
26702 del 06 de diciembre de
1996 denominada Ley Gene
Seguros y Orgnica de la de Banca las normas de desarrollo trae Superintendencia y Seguros constitucional del secreto bancario Por su importancia las transcribimos
ral del Sistema Financiero y del Sistema de
Ley 26702
financiero
as
art culo 140 Es

sus
como a
directores y
prohibido a las trabajadores

con sus
empresas del sistema suministrar cualquier clientes

a menos
informaci n sobre las
operaciones pasivas
o se
que
medie autorizaci n escrita de stos

dos
en
trate
de los supuestos
consigna
los art culos 142 y 143
Tambin
se
encuentran
obligados
observar el secreto bancario
1 El que
Superintendente ylos trabajadores

trate
de la
Superintendencia
de fondos
salvo
co
se
de
la informaci n respecto
los titulares de as cuentas
rrientes cerradas por el
giro
de
cheques sin provisi n

del Banco Central
2 Los directores y
trabajadores
3 Los directores y trabajadores de las sociedades de auditor a y de las empresas clasificadoras de riesgo No tratndose de los movimientos
a
rige
esta
o
norma
sospechosos
Quinta
acerca
de
lavado de dinero
de activos
que
se
refiere la Secci n
a
de esta de tales
Ley
car
en
cuyo
caso
la empresa est
obligada
comunicar
cliente
movimientos al Fiscal de la Naci n Al a
efecto
las empresas deben
apli
exigencia
internacional de
conocer a su
126j Sobre este tema en eI cap tulo IV de nuestro trabajo T tulo Preliminar Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1988
hay
ediciones
posteriores
toda
norma
hemos indicado las
razones
tenemos
que sanciones la
como
en
de restricci n de derechos
ser
por las cuales sos de imposici n de s lo

no
interpretaci n
este
dice cl texto de
tiene que art culo
restrictiva y
no
anal gica
222
res
o sus trabajado responsabilidad legal la empresa y de a contenida en el presente art que cumplimiento obligaci n de conocimiento del Fiscal de la Naci n movimientos o culo hagan
en en
No incurren
transacciones
sospechosas
que por
su
naturaleza puedan
ocultar opera
ciones de lavado de dinero La autoridad
correspondiente
inicia las inves
necesarias y en ningn caso dicha comunicaci n puede ser fundamento para la interposici n de acciones civiles penales e indemni
tigaciones
zatorias contra la empresa
y sus o
funcionarios
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de pro porcionar informaci n sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el art culo 143 Las autoridades que persistan en requerirla
quedan
incurras
en
el delito de abuso de autoridad
tipificado
en
el art cu
lo 376 del
C digo
Penal
Ley
26702 art culo 141 Sin perjuicio de la responsabilidad
penal
a
que seala el art culo 165 del
C digo
se se
de la
materia
la infracci n
las
disposiciones
de este
cap tulo
considera falta grave para efectos labo sanciona con multa
rales y cuando ello
no
fuere el caso
Ley 26702 Art culo

tes casos
142 El secreto bancario no
nistro de informaci n de carcter
global particularmente
impide el sumi en los siguien
1 Cuando
a
sea
proporcionada
por la
Superintendencia
al Banco Central y
las empresas del sistema financiero para
i Usos estad sticos

ii La formulaci n de la monetaria y
pol tica
e
su
seguimiento
2 Cuando
con
se
suministre
bancos
instituciones financieras del exterior

o
los que
una
se
mantenga
esa
corresponsal a
naturaleza
que estn interesados
en
esta
blecer
relaci n de
3 Cuando la solicitan las sociedades de auditor a

meral 1 del
que
se
refiere el
nu
art culo 134
firmas
especializadas
en
la clasificaci n de
riesgo
223
4 Cuando lo
nos
requieran
personas interesadas
en
la
adquisici n
de
no me
del treinta por ciento
30 del capital
accionario de la empresa
No
constituye
violaci n del secreto

sumas
bancario
la
divulgaci n
de in
formaci n sobre las
recibidas de los distintos clientes para fines de
liquidaci n
de la empres
art culo 143 El secreto bancario por
no
Ley 26702
informaci n
1 Los
sea
rige
cuando la
requerida
jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con espec fica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud
2 El Fiscal de la
Naci n
en
los
casos
de
presunci n
de
enriquecimiento
il cito de funcionarios y servidores pblicos n de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que ste
otorga soporte econ mico

3 El Fiscal de la Naci n
o
el
lebrado convenio para combatir
drogas
el
terrorismo
o en
gobierno de un pa s con el que se tenga ce reprimir y sancionar el trfico il cito de general tratndose de movimientos sospe
de
chosos de lavado de dinero financieras y

te
activos
con
referencia
transacciones
operaciones
en
esas
bancarias
ejecutadas
o
por personas presuntamen que

se
implicadas
actividades delictivas
encuentren
someti ellas
das
ainvestigaci n bajo sospecha

una
de alcanzarles
responsabilidad
del Poder relaci n
con
en
4 El Presidente de
con
Comisi n
Investigadora
se
Legislativo
hechos que
acuerdo de la Comisi n de que
trate y
en
comprometan el inters
5 El
pblico
el
Superintendente
en
ejercicio
de
sus
funciones de
supervisi n
se
En los casos de los numerales canaliza

a
travs de la
2 3 Superintendencia
a
el
pedido
de informaci n
Quienes accedan
tanto
informaci n secreta
en
virtud de lo
dispuesto
en en
el presente art culo estn sta

no
obligados
con
mantenerla con dicho carcter
resulte
incompatible
el inters
pblico
224
De estas normas que destacar lo
en
general
se
explican
por s
mismas
es
de
siguiente
Todos los funcionarios

secreto
con
pblicos
privados
que
podr an
en
afectar el
bancario estn
adecuadamente involucrados
guazdarlo
los
casos
sanciones para el caso de incumplimiento La informaci n no est sometida al secreto bancario de

en uso
en
estad stico y de formulaci n de pol tica monetaria tampoco los casos de los incisos 2 3 y 4 del art culo 142
Los jueces y tribunales
pueden
levantar el secreto bancario

en
con
es sus
pec fica
referencia
a un
proceso determinado y
ejercicio
de
funciones
puede levantar el secreto bancario cuando investiga enriquecimiento il cito de funcionarios y servidores pbli cos o de quienes administran recursos del Estado El Fiscal de la Naci n cuando se trata de investigaciones sobre tr
fico de drogas
El Presidente de hechos
una
El Fiscal de la Naci n
Comisi n
que comprometan el inters

de Banca y
investigadora s lo en relaci n con pblico previo acuerdo de la

en
comisi n
El
Superintendente
Seguros
ejercicio
de
sus
funcio
nes
Estas
disposiciones
han
restringido
correctamente
era mucho
en
nuestro
en
juicio
las pa
el abanico de
posibilidades
que te ricamente
mayor
labras de a Constituci n
S lo encontramos crito de la
secreto
en una norma criticable entre las que hemos trans a 26702 Ley parte final del art culo 143 obliga a mantener el tanto dicha informaci n secreta no resulte incompatible con el
inters
lidad
pblico A quin corresponde determinar cuando tal incompatibi aparece Qu sanciones habr para quienes divulguen equivocada
la informaci n por
este
mente
motivo Consideramos que la
ley
deber a
haber sido ms debe medirse lo
precisa en la determinaci n de los criterios con os cuales la pertinencia o no de la informaci n solicitada al caso Por
el tema
una es
dems la v a para discutir y definir blemente con derecho en este caso a
el Hbeas Data
proba
medida cautelar que proteja hasta la resoluci n definitiva del proceso para evitar daos irremediables
225
En lo que
se
refiere
la
en
reserva
tributaria
la
norma
vigente
para lo
que ahora comentamos est
el art culo 85 del
C digo
Tributario
C digo
Tributario
aprobado
por Decreto
Legislativo
816 art culo
85 Reserva tributaria
Tendr carcter de informaci n reservada y nicamente
podr
ser
utilizada por la Administraci n Tributaria para sus fines propios la cuant a y la fuente de las rentas los gastos la base imponible o cuales
quiera
otros
datos relativos
raciones einformaciones que
ellos cuando estn contenidos en las decla obtenga por cualyuier medio de los contri
responsables buyentes
Los
entre
sus su
oterceros
rganos
de la Administraci n Tributaria
la informaci n reservada que solicitud del
propios previa responsabilidad

Estn
fines
requieran jefe del rgano
para el
podrn intercambiar cumplimiento de

solicitante y bajo
exceptuados
de la reserva tributaria
a Las exhibiciones de documentos y declaraciones que ordene el Poder Judicial en los procedimientos sobre tributos alimentos disoluci n de la sociedad
los
casos
conyugal o en los procesos penales el Fiscal de la de presunci n de delito y la Comisi n de Fiscalizaci

con se
Naci n n
o
en
de las
Comisiones Investigadoras del Congreso
acuerdo de la comisi n
caso
respectiva
do
con
arreglo
ley
siempre
que
refieran al
investiga
Como vemos la
norma
responde
en
este
caso
al texto del inciso 5
del art culo 2 de la Constituci n de
manera
tecci n mediante Hbeas Data

refiere al caso
con recurso
textual Tambin habr pro a una medida cautelar si pue
de hacerse irremediable el dao para discutir si la informaci n solicitada

se
investigado
226
10
Art culo 2 inciso 6

6 A que los servicios
pblicos afecten la
informficos computarizados o no suministren informaciones que privados intimidad personal y familiar

no
Como el inciso ste tampoco tiene antecedente
anterior
en
la
Constituci n de 1979
Anlisis
exegtico
norma
La
constitucional
no
tiene antecedentes ni
en
nuestras Cons
tituciones
parte Esto
ni
se
en
los tratados sobre derechos humanos de los que Per es debe a la novedad de la problemtica que trata e inmenso
poder
de los mecanismos de
todo lo
imaginable
entre
registro y distribuci n ello sobre las personas
de informaci n sobre
Aunque el texto constitucional se refiere a servicios informticos computarizados o no el verdadero problema aparece cuando las compu
tadoras
los
dejan de ser enormes aparatos complicados y tan caros que s lo pueden adquirir determinadas oficinas del Estado y grandes compa
a ser un una
as para pasar
instrumento habitual
en
el escritorio de cual
quier
persona
con
m nima
capacidad
de ahorro
Ya desde mediados de los aos
ochenta
con
se
cuenta
con
mquinas
personales y
ms
grandes
tambin desde
luego
capaces de
gente informaci n sobre miles de sujetos
costos
relativamente
de archivo y mantenimiento y con potentes programas de que bajo forma de bases de datos permiten no s lo volver entrecruzar la informaci n acumulada
guardar in bajos recuperaci n

a
ver sino
Hoy
se
puede
decir que
cualquier
ser
humano
puede acumular sin
227
sobre cientos si no miles de mayor esfuerzo un conocimiento detallado libres Con cuanta mayor raz n no acu otros seres humanos en sus horas mular informaci n sobre ellos que
inclusive luego la vende

Se
la
vea
como
un
alguien que se especialice en la tarea negocio potencial acumula informaci n
como
servicio
presenta as una situaci n paradoja el Derecho tradicional for malmente hablando pareciera que puede regular estas nuevas situaciones existen con sus viejas herramientas existen derechos existen deberes
zonas
de
permiten manejo
trata
de libertad de acci n y existen los mecanismos de protecci n que defender las posiciones Sin embargo las posibilidades
propias
de informaci n
san
tan
grandes
que da la
impresi n
de que
se
de
una
pelea desigual
las
normas
existentes son muy poco flexibles
lograr poner bajo control un poder informtico que se le desborda por todas partes porque tiene una fuerza inmensamente ma existentes no yor que aquella que vieron quienes disearon las normas
y muy cortas para hace mucho teresante
tiempo
atrs
Sag es
ha
planteado
el
problema
de
manera
in
El productor el gestor y el distribuidor cuentan con derechos constitucionales que amparan su labor Cua quier Constituci n dis de de un tradicional derechos arsenal que de modo directo 0 pone
mediato sirven para tutelar

de dencia la
esas
tareas
trabajar y ejercer ypapeles privados propiedad intelectual y
el
comercio
de
en
por ejemplo los derechos la inviolabilidad de la correspon
trminos
propiedad incluyendo los derechos a generales los derechos in
telectuales intimidad
etc
Existe en s ntesis un derecho informtico de base consti tucional que da pie a las actividades reseadas
La
problema que evidencia la ltima parte del siglo XX capacidad de registro de las computadoras las rapidez de con
E
sulta y de transferencia de datos y la cobertura de toda esa informa ci n genera para quien la posee o puede acceder a ella una fuerte dosis de compra y
poder
se
ser
tanto
de
poder econ mico rda informaci n
se
vende
de
sepa
como
viaja de un poder pol tico
lugar a otro sin que el interesado lo ya que conocer minuciosamente la
228
vida de os dems
permite
en
buena
medida regular
controlar y
vigilar
su
comportamiento 1 27
uno una a
Estamos ante po social acumula
de los dramas tradicionales del Derecho cantidad excesiva de
un
gru
con es
poder
en
sus
manos se
ella
trata
de someter
los dems Por
consiguiente
de lo que
trata
de poner una tasa a ese poder de regularlo y si es necesario recortarlo hasta l mites razonables para que la sociedad pueda retomar su calidad de
agrupaci n de iguales entre s pornea en base a ciudadanos

E
que
es
la base de la
organizaci n
contem
problema
tuvo
nuevo
que presenta la
en
informtica
consiste
en
relaci n
antes
retos
similares que
mulaci n de
pol tico na particular puede acumular inmenso poder de informaci n sobre todos aquellos que lo rodean sin que stos puedan impedir ni la acumulaci n
ni el
uso
acu pasado que indiscutiblemente social a la poder significativo y larga Hoy no con una computadora de costo m dico cualquier perso en
el Derecho
el
la
era
posterior
los datos
actualmente
enterarse
de la informaci n por v as razonables para registrar no hay que llenar formularios ni citas Basta
pedir
informarse
quien calificaci
que
mente
en
har buena parte del resto si es la maneja una destreza moderada no digamos ya de alta n En otras palabras el conflicto de poder se presenta actual
y la tiene
computadora
e mbito
de que nadie est
privado en el que tradicionalmente rein obligado a hacer lo que la ley no manda

no
el ni
de hacer lo yue ella
prohibe
Establecer
vado alas formas
subrepticias para mani pu informaci n sobre los dems no s lo es muy dif cil sino que lleva ar al riesgo de establecer un sistema polic aco sobre la vida privada de to dos bajo el argumento de que estamos buscando proteger sus derechos Cul
es
que el individuo
regulaciones en el puede utilizar
principio impedido mbito pri
este
derechos Tambin
conflicto entre la acumulaci n de informaci n y los Sag es hace importantes reflexiones al respecto el derecho informtico sobre el po
Precisamente
todo
127 SAG ES Nstor Pedro Hbeas Data
su
desarrollo constitucional VA
RIOS AUTORES Lecturas constitucionales r nndina 3 Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 88
229
der
informtico pueden
entrar
en
colisi n
con
los derechos
cons
titucionales de las personas

Un
registradas
primer nivel de conflicto ocurre con el derecho a la pri legitimo que un banco de datos acumule informaci n sobre por ejemplo la conducta sexual de un individuo es bueno hace en su domicilio que archive detalles sobre qu hace y qu no si se o consume drogas en su casa de ve que puntualice embriaga
vacidad es raneo
Otro frente polmico aparece con el derecho a la libertad de cultos es conveniente que una base de datos explore la religi n una persona Con relaci n al derecho de igualdad que
prctica pueden suscitarse

generar
los mismos
interrogantes
un
si el banco de datos
acumula noticias sobre el color de
habitante ya que ello puede

Al mismo tiem
posteriormente
actitudes discriminatorias
a
pol ticas filiaci n sindicales etc ideol gica compromisos pueden fomentar tratos discriminatorios operjudicar el libre ejercicio de los derechos pol ticos ygremiales
po las anotaciones respecto las inclinaciones A
tos
su
turno
ser
es
factible observar que el pero
registro
as
su
de ciertos da
puede
perfectamente aceptable
no
divulgaci n
terceros
cuyo conocimiento
Tal ser a el caso v gr de ciertos movimientos contables es comprensible para un ente oficial de recau por
daci n
caso
impositiva para determinar

o
ejemplo
su
si la empresa del
a una em
ha tributado bien
mal
pero que
transmisi n
importar a quebrar las reglas competencia mercantil en perjuicio para

presa rival
habituales de discreci n y
la
corporaci n
desnuda
128
A
in mas que teniendo dimensi n y flexibilidad suficiente para abordare de unos sobre otros al tentar contener estos nuevos
partir
de
aqu
aparecen los
problemas
de diseo de
nuevas nor
poderes privados
128 SAGUES Nstor Pedro Hbeus Data

Andina de Juristas 1994 p 89
su
RIOS AUTORES Lecturas constitucionales andinas 3 Lima Comisi n
230
mismo
la
tiempo vidaptivada
tengan la
prudencia de
no
tiranizar todos los aspectos de
las personas de
Morales Godo
129
nos
da noticia de ciertos esfuerzos yue tienen
originalidad
importancia
bsicos para una
Principios
legislaci n
de
protecci n
en
de datos
En la dcada del 70
se
sancionaron
leyes
se un
distintos pa ses
en
basadas
en
los eventos internacionales que acumuladas DILDA Bn rro

en
realizaron y
las
experiencias
las
de las diversas
estructuran
legislaciones y que pueden
resumi servir
comparativo siguientes principios que de pauta para futuras legislacio

los
anlisis
nes
Principio
deber tener
un
aceptables lugar
vida
El
justificaci n social La recolecci n de datos prop sito general y usos espec ficos socialmente art 1 de la ley francesa seala La informtica de
Su desarrollo deber tener
marco
de la
ber estar al servicio cada ciudadano dentro del

a
de
cooperaci n
a
dignidad privada ni a las libertades culo se explica por s solo y que permite el uso equilibrado
atentar z n alos intereses del
la
humana ni
internacional No deber los derechos del hombre ni a la

o
individuales
traduce el
pblicas
en
Este art
principio
comentario
en ra
y razonable de la informtica
ser
propio
humano
nunca en
contra
de l
La idea de establecer datos

es
una
justificaci n
verificada
social para la recolecci n de

con
procedente
pblico
a
puede
ser
ms o
menos
eficacia
en
el sector te
se
y entre las personas de derecho
privado
que formalmen
dediquen
obtener
registrar
y difundir informaci n En la medida
129 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y e conflicto con la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235 El texto que cita
mos mos
aqu
es
la referencia
bastante largo y contiene mucha informaci n Por ello hace aqu al principio e iremos entrecortando las ideas que
nuestros
aporta Morales Godo para as intercalar
comentarios
prrafo
prrafo
231
en o
que
sus
bases de datos
pueden
sus
ser
vigiladas
por
una
la instituci n que
ser
haga
Sin
veces
es
razonable pensar que el
superintendencia requisito
o
pueda
que
se
cumplido
la
recolecten
embargo las bases de informalmente escaparn a

muy
datos clandestinas
este
las
no
control y
podr
casos es
cumplirse justificaci n podrn atenuar el problema

tas
social Sanciones graves para estos
s lo
ligeramente
sean en
Lo ms
probable
bases de datos clandestinas no
ubicadas
nunca
Tambin
es
que es cier
to sin
embargo
que
en
la medida
que
que se debe la detecci n En todo controlar caso la justifi caci n social de la que hablamos para mantener la informaci n es til en un cierto grado pero presenta problemas de aplicaci n concreta en otro
formaci n
entre terceros
que
es
verdaderamente el
a
empiecen a hacer problema
circular in
sern ms vulnerables
b Principio
de limitaci n de la recolecci n Existen
una
serie de datos cuya recolecci n debe prohibirse salvo excepciones justificadas como por ejemplo datos referentes a la raza religi n
salud costumbres sexuales cientes

etc
opiniones pol ticas
uso
de
estupefa
Fuera de estos datos debe

ser con
sensibles la recolecci n de otros datos conocimiento autorizaci n y consentimiento del inte

m nimo necesario para alcanzar el fin
resado
ydeber limitarse al perseguido con la recolecci

una
La
ley
francesa y austr aca
exigen
habilitaci n
legal
para la recolecci n de
cualquier tipo
de datos
personales
Sag es
transcribir
aade ideas respecto de esta
posibilidad
que vale a pena
compatibilizaci n entre el derecho informtico y los otros de perjudicados por el primero privacidad honor no es fcil propia imagen igualdad libertad de cultos y pol tica etc s posible pero
La rechos eventualmente Una v a de soluci n estriba
en
definir
una zona
de informaci n
sensible
tibles de
registrable en los bancos de datos o con reas insuscep registrar La informaci n sensible cubre puntos como reli
no
232
gi n
ideas
pol ticas comportamiento sexual

130
salud moral y
f sica
vincu
laciones sindicales raza
Siempre dentro de la antinomia registros formales registros infor de se una tolerancia para el archivo de cierto males puede seguir pol tica de de otro de informaci n tipo y prohibici n tipo En los archivos forma les ser posible controlarlo en los informales casi imposible En todo caso el interesado siempre podr a utilizar una garant a constitucional
para protegerse y los criterios que da Sag es respecto a qu permitir y qu no permitir parecen razonables El comentario de este autor sobre la
posibilidad de utilizar el esta exigencia en manos

Derecho
a
Hbeas Data
como un es
instrumento de control de
del interesado
el
siguiente
la exclusi
tuados como informaci n
n Respecto a diversos datos concep sensible el fin del Hbeas Data puede
consistir
datos
en
cancelar
se
borrar tales noticias de los bancos de
anticip algunas veces es posible registrar algn de informaci n o algn modo de archivo y no ciertos infor tipo Por ejemplo la ley 23 798 de Ar mes omaneras de guardarlos contra el SIDA individualizar alas de ducha prohibe gentina personas que padecen tal mal a travs de fichas registros o alma
Como
miento de datos los cuales cena

forma codificada
tales efectos debern llevarse
en
art 2
inc
e 131
o
c Principio de la calidad Conforme

a
fidelidad de la informaci n
ser
este
principio
que
no
los datos recolectados deben

una
verda
deros de tal
na
falsa imagen produzcan legislaciones deben permitir el acceso para una verificaci n pudiendo rectificarse anularse cualquier dato que no corresponda a la realidad
suerte
es
de la perso
Por ello
que las
130 SAGUES Nstor Pedro Hbeas Data
su
RIOS AUTORES Lecturns constitucionales andinas 3 Lima Comisi n 89 Andina de Juristas 1994 pp 91
131 SAG ES Nstor Pcdro Hbeas Datn

Andina de Juristas 1994 pp 91 89
su
233
Resulta obvio que la verificaci n deber a hacerla el do e inclusive

mos un
propio
interesa
representante suyo de
ser
el caso Nosotros considera
que
en
adici n al
debe aadirse la interesado lo

un
principio de calidad o fidelidad de la informaci n posibilidad de hacer breves especificaciones cuando el requiera En toda base de datos razonable siempre existir
tradicionalmente llamada
mbito de recolecci n de informaci n libre el
conjunto de barbarismos informticos existente en el lengua je de los programadores El derecho de especificar es importante porque bien puede suceder que una informaci n archivada corresponda a la reali dad pero por el rigor de los formatos computarizados est privada del contexto que le d explicaci n o significado complementarios indispensa
mema en
bles
de la
d Principio
dad de
lidad Al recolectarse los datos debe
especificaci n del prop sito o la fina especificarse la raz n o finali

usarse
aqulla
no
pudiendo
los datos para fines distintos
para los cuales
se
seal
como
raz n para la recolecci n
Esta propuesta
nuestro
en
lidades que la sealada

entonces
el
juicio tiene las mismas bondades y debi apartado a ya comentado antes Lo dicho
a
parece
aplicable
letra
letra
esta
idea
e Principio
de confidencialidad
El
acceso a
la informa
posible si lo consiente el propio sujeto de la informaci n o por mandato judicial Indudablemente debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto y ello puede ocurrir cuando se realiza un es
tudio de carcter estad stico
guna
en
ci n por parte de terceros s lo ser
cuyo
caso
no
acarrear sanci n al
Sag es
tambin considera
esta
posibilidad
en
la
siguiente
cita
Derecho
cuesti n ha sido
la confidenciabilidad En este campo el

una
exige
que
informaci n que l ha
sujeto en proporcionado y que
legalmente requerida
permanezca secreta para los terceros
234
Es el caso por
creto
ejemplo
del
secreto
fiscal
del
se
bancario
en
como
del secreto mdico
132
el
cumplimiento de este organizara de mane requisito puede ser verificado Si la sociedad ms ra que la confidencialidad de los mbitos importantes de concentra ci n de informaci n pudiera ser garantizada entonces el agravio a los de rechos de las personas y la acumulaci n de poder en manos de terceros por su conocimiento de la vida de los otros disminuir a significativa
Es cierto que los
registros
ms
importantes
se
mente
Es
una norma es
deseable pero que
en
los mbitos informales de la
informaci n
casi
imposible
de controlar
salvaguarda de seguridad A travs de principio obligaci n por parte del responsable del registro de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la informaci n contra posibles prdidas destrucciones o acceso no au torizado Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la informaci n en circunstancias especiales como en los casos de guerra por ejemplo
f Principio
se
de
este
establece la
La idea de establecer de destruirla cularmente

en
salvaguardias para
es
la informaci n incluida la
situaciones graves
de fundamental
importancia parti
borre si y sobre que eli
en es
los
grandes
bancos de informaci n Con los instrumentos

un
modernos
no
bastante fcil tener
programa de partes
toda la informaci n s al
menos
emergencia que significativas de ella

no un
todo los caminos electr nicos de acceso de manera que

minar toda la informaci n existente lo que
haya
puede
tomar
considerable
en
esfuerzo Tambin
traseas de
es
posible
establecer sistemas de codificaci n
la in
con
formaci n para que
no sea
fcilmente le da por
quien
no conoce
las
ingreso
de la pol tica de apertura Se garantiza a principio la transparencia de la acci n de la adminis pblica o privada respecto de los procedimientos y prcticas
g Principio
travs de este traci n
132 SAG ES Nstor Pedro Hbeas Data

Andina de Juristas 1994 pp 91 89
su
235
concernientes al procesamiento de datos personales

ser
Por ello debe y mtodos de
de conocimiento de los
pblico
de
la
operaci n Regular
sean
registros
existencia fines datos personales
usos
a existencia de los
registros permitir
que muchos de ellos

tener
una legislaci n bien puede conducir a toda clase de excesos en base a la libre iniciativa privada consagrada como derecho en las Consti tuciones contemporneas Este es un campo en el que los procedimientos deben estar regulados para que se garantice hasta donde es posible el
identificables y regularmente controlables No
sobre la
materia
ms
debido conocimiento de los bancos de informaci n existentes

en el tiempo Los datos de cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados Cumplida la finalidad la informaci n debe ser cancelada salvo casos excepcionales J
h Principio
de la limitaci n
ben conservase s lo hasta el
principio expuesto parece razonable A l se podr a aadir sin embargo que ciertos datos que no son de duraci n indefinida deber an ser obligatoriamente reactualizados cada cierto tiempo o si ello no es po sible descartados Por ejemplo una persona puede mudar de posici n pol tica o desafiliarse de una cierta organizaci n Si no hay reactuali zaci n obligatoria se le puede dar por ubicado en un lugar del espectro en el que ya no se encuentra y eso puede serle perjudicial de varias for
mas
El
iPrincipio de control Se debe prever un organismo de control responsable de la efectividad de los principios enunciados Tanto la ley danesa como la ley francesa prevn organismos espe ciales La primera crea una Inspecci n de Registros y la segunda
la Comisi n Nacional de la Informtica y las libertades Esta propuesta do
en
la
mayor a
corresponde a lo que ha estado tcitamente entendi de nuestros comentarios anteriores alguna instituci n
tendr que supervigilar el cumplimiento de las normas y procedimientos de los grandes archivos de informaci n para garantizar de la mejor ma nera posible la vigencia de los derechos de las personas El diseo de
esta
autoridad
sin
embargo
es
tema
complejo
y dif cil
un
reto
tcnico y
pol tico
muy interesante de abordar
236
jPrincipio
llan recolectados datos
de la
acceso de las personas al de derecho
participaci n individual Consagra el registro de datos donde se ha sobre su vida personal o familiar comprende
el derecho
a
Este derecho de
acceso
a b
Obtener informaci n de la entidad
responsable
de los datos
acerca
de
la existencia de datos que le Ser informado dentro de
un
conciernan tiempo razonable
y de
manera
comprensi
que
ble
c Oponerse
de
cualquier
dato que le concierna y
que
esa
oposici n
registrada
que los datos relativos
sean a su
d Obtener
persona
o
en
caso
de prosperar
su
oposici n
e
acceso o
suprimidos
rectificados
completados
se
Ser informado de las ste

no se
razones
por las cuales
deniega
su
derecho de
lugar tiempo f Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedente mente Fin de la cita de Morales Godo que hemos ido entrecortando con nuestros comentarios en las pginas anteriores
en
le conceda
y forma razonable y
Este mecanismo de control ser indudablemente de los ms efica

ces
desde que El
se
trata
del
propio
interesado
en
que la informaci n
sea co
otorgarle estos derechos y establecerlos procedimientos a tra vs de los cuales pueda llevarlos a efecto resulta de primera importancia
rrecta
para la adecuada
vigencia
de todos lo que hasta
aqu
hemos comentado
Sag es en la cita que sigue expresa diversas posibilidades de utili zaci n del Hbeas Data para afrontar este tema del acceso y de las even tuales modificaciones desee hacer el interesado
que
Otro mecanismo de
adaptaci n
consiste
dicial
vos
expeditivo en
concreto el Hbeas
auspiciar un proceso ju los siguientes objeti Data

en con
Derecho al
acceso
Conforme l cuando
en un
un
sujeto est registrado

a
de
algn
modo
en
banco de datos tiene derecho

acerca
saber lo que consta
el
mismo
de
su
persona
237
Este derecho al acceso presenta serios

una
problemas
de la
cuando
ley o
art
la
propia Constituci n
como es
el
caso
brasilea
en su
guridad
l
en
declara reservada la informaci n que concierne a la se de la sociedad y del Estado En tales supuestos la coexis
tencia ente el derecho
personal
de cada
uno a
saber
qu
se
dice de
el banco de datos
tucionales
en personal simos como honor privacidad dignidad etc

una
tutela de
gama de derechos consti
y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservaci n cosa que legitimar a el secreto en aras de la seguridad colectiva
es una
empresa harto
complicada
pero que de todos modos debe
hacerse
El
riesgo
que
se
corre
cuando
se
habilita
una
excepci n
social
o
al
derecho al acceso
con
el argumento de la
seguridad
esta
tal
es
cusa
que la administraci n pblica recurra habitualmente a la ex de tal seguridad para negarse a suministraz informaci n A su
vez si
diante el
mente
permite tal reserva existe el peligro de difundir me noticias que efectiva ejercicio del derecho al acceso pueden perjudicar la defensa nacional o la seguridad de to
no se
dos
Un de la
dispositivo
intermedio consiste
de
reserva
estatal por razones de
tida
larevisi n
judicial
en autorizar la excepci n seguridad colectiva pero some razonabilidad de tal alegaci n En tal excusa
esquema el Poder Judicial evala si la que a justifique Ello parece ser

una
tiene sustento serio
soluci n
equitativa
Derecho
la actualizaci n
En esta
variable
en su
el Hbeas Data
a
permite
yue
una
persona lo
gre que los datos relativos
ella queden puestos al d a por

como
ejem
que
plo figuraba
haber
su
el banco de datos
deudor
que
se
anote
pagado
obligaci n
o
si aparece
como
procesado
que conste
sobreseimiento
absoluci n
Derecho
la
rectificaci n
Aqu
ta
V gr si
el interesado procura que se corrija informaci n inexac figura como abogado siendo azquitecto o que ha via
238
jado
a Cuba cuando nunca lo ha hecho o que tal cuando lo es de mengano etc 133
es
hijo
de fulano de
La trascendencia que
estos
puede
lo
en
tener
el Hbeas Data
se
como se en
ve
de
comentarios es mucho Constituci n que consiste s

existente
no se
mayor que la que la
le ha dado
nuestra
pretensi n
deben
de que la informaci n
Estimamos que las

para
divulgue sugerencias
cuando afecte la intimidad

de
personal
tomadas
y familiar
en
Sag es
ser
cuenta la
con
enriquecer
el Hbeas Data actualmente existente y

corren
mejorar
de
ser
dici n de los derechos humanos que ahora

dos por los
recursos
peligro
violenta
de informaci n
disponibles
En todo caso las

crecen
figuras
de
protecci n
para estas eventualidades
rpidamente
en
el mundo Dice Samuel Abad al respecto
con una regulaci n que enfrente a europeos pa ses partir de 1970 van ela problemas borando una legislaci n espec fica I primer texto de protecci n al Land de Hasse Alemania 1970 que de datos correspondi
Ante la necesidad de contar
estos
distintos
en
el
plano
internacional culmina de las personas
con con
la elaboraci n del Convenio respecto al tratamiento

de 28 de
enero
para la
protecci n
auto
matizado de datos de carcter
personal
de 1981
Incluso en algunos pa ses cuenta con reconocimiento constitucio nal tal como sucede en la Carta Portuguesa de 1976 art 75 y el texto espaol de 1978 art 18 4 Del mismo modo fuera de Euro pa en Estados Unidos la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974
trata de
contemplar garant as
Latina
para ello
En Amrica
destacan la
experiencia
Brasilea
art
LXII art 1991 Paraguaya art 135 Constituci n de 1992

avances
Constituci n de 1988 Colombiana
15 Constituci n de
as
como
los
de
algunas
constituciones
ltimo sucede tratndose de la
provinciales Argentinas Esto Provincia de la Rioja art 30
133 SAG ES Nstor Pedro Hribeas Data
su
RIOS AUTORES Lecturas constitucionales andinas 3 Lima Comisi n 89 Andina de Juristas 1994 pp 91
239
Constituci n de C rdoba tituci n
1986 San Juan art 26 Constituci n de 986 art 50 Constituci n de 1987 y R o Negro art 20 Cons de 1988 134
razones
Como
a
puede apreciarse hay

es
para el
a
optimismo
estos
en
relaci n
la
capacidad
se
de respuesta del Derecho frente
nuevos
retos De
sus
lo que
mas en
trata
de mejorar
de los ni la vida
sus
tcnicas y aumentar el al
no
poder
de
nor
la
protecci n
derechos
ciativa
individual
privada de
tiempo que ahogamos la ini quienes trabajan en el mundo de

es
la informaci n En
cualquier
caso estos comentarios demuestran que el
siguiente pensamiento
de Fernndez
Segado
se nos
totalmente
pertinente
el derecho de
La libertad informtica
perfila
as
como
disponer
mtica
o
de la lo
informaci n de preservar la propia identidad infor que es lo mismo de consentir controlar y en su caso
a
rectificar los datos informativos concernientes
la
propia
persona
lidad 135
No est dems concluir recordando que para proteger el derecho establecido dito el
uso en
este
inciso 6 del art culo 2 de la Constituci n

en
del Hbeas Data establecido
queda expe el inciso 3 del art culo 200 de
la Constituci n
11
Art culo 2 inciso 7

KArt culo 2 Toda persona tiene derecho
7 AI honor y sonal y
la buena
reputaci n
la
voz
la intimidad per
familiar as
como a
imagen propias
134 ABAD YUPANQUI Samuel Hdbeus Datu

constitucionales dos
nuevos pmccsos
conflicto
entre
rgnnns
es VARIOS AUTO constintciona
RES Lu Constituci n de 1993 Anc r isi y comentnrios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 267 135 FERN`NDEZ SECADO Francisco la dogmtico de os derechos huma nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 Cap II1 p 277
240
Toda persona afectada por afzrmaciones inexactas o comunicaci n social agraviada de medio cualquier en tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita inmediata y proporcional sin perjuicio de las responsa bilidades de ley
Antecedentes
en
1933
Este derecho tituci n de 1823
la buena
reputaci n
tiene protecci n desde la Cons
Constituci n de
1823
art culo 193 Sin
embargo
de estar
en
consig
organi
Hados los derechos sociales individuales de los Peruanos
la
zaci n de esta
ley
fundamental
se
declazan inviolables
6 La buena
opini n
a
fama del individuo mientras
no se
le declare de
lincuente conforme
las
leyes
La ci n y la ria
norma
parece estar
camino intermedio
no
entre
la buena reputa
presunci n
de inocencia mientras
haya
sentencia condenato
El texto cambi lo
partir
de la
que estableci
siguiente
vida contra toda
injusta agresi n
no
ley protege el honor y la puede imponer la pena de muerte
sino por el crimen de homicidio calificado

La Constituci n de 1920 trat el asunto
en
trminos similares aa
diendo la traici nala
patria
como
delito que merec a la pena de muerte

vida contra toda
ley
protege el honor y la
la pena de muerte
injusta agresi n
no
puede imponer
241
sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala en los casos que determine la ley
patria
Antecedentes
en
La norma antecedente
en
es
la
siguiente
Toda persona tiene derecho ARTICULO 2
5 Al honor y la buena reputaci n a la intimidad personal y familiar y la propia imagen Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o
agraviada
juicio
en su
honor por
publicaciones
de
en
cualquier
medio de comuni sin per
caci n social tiene derecho de rectifica ci n en

de la
forma gratuita
responsabilidad
ley J
La Constituci n de 1993 hace dos aadidos
pertinentes
estaba contenida
en
Establece la
protecci n
la voz que
no
la
Seala que la rectificaci n que social no s lo ser dos elementos
hagan
que
gratuita importantes para

es
sino tambin inmediata y
proporcional
cumpla
su
real finalidad
El resto de la
norma
idntica
en
ambas Constituciones
Anlisis
exegtico
conceptos distintos honor buena voz propia e imagen propia
es re
Trata nuestro inciso de varios
putaci n segundo pttafo
intimidad
personal
y familiar
El
contiene el derecho de rectificaci n Abordaremos estos
conceptos por separado pero

ternacionales que aclaraciones
se
primero
importante
revisar los textos in

nos
ocupan de esta
temtica
porque
permiten
ciertas
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones uni das protege as la intimidad

o
privacidad
la honra y la
reputaci n
242
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 12 Nadie

ser
objeto
o
micilio
Toda
injerencia arbitrarias en su vida privada su familia su do correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputaci n persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales inje
su
de
rencias oataques
protege la
milar
a
Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos privacidad la honra y la reputaci n La expresi n es muy si la de la Declazaci n Universal
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 17 Nadie ser
su
objeto
su
de
injerencias
o su
arbitrarias
ilegales
en
su
vida
familia
domicilio
correspondencia
ni de ataques
privada ilegales a su
honra y
reputaci n
a
la
protecci n
de la
ley
contra
esas
injerencias
o esos
ataques
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ratifica los mismos derechos
V Toda persona tiene derecho ques abusivos

a su
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo a la protecci n de la Ley contra los ata
honra
su
reputaci n
a su
vida
privada
y familian
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos innova
en
algo
las
normas
anteriores
en
en
su
art culo 1
I principalmente
al asimilar
la honra y la
dignidad
su
apartado primero
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 11 1 Toda persona tiene derecho al respeto de de su dignidad honra y al reconocimien
su
to
2 Nadie
puede
ser su a
objeto
su
de
injerencias
o
arbitrarias
abusivas
en su
vida ni
privada
en
la de
familia
en su
domicilio
o en su
correspondencia
de ataques
ilegales
honra
reputaci n
a
la
protecci n
de la
ley
contra
esas
injerencias
o esos
ataques
243
en
su
art culo 14 la Convenci n hace
una
detallada caracteriza
ci n del derecho de
rectificaci n
nuestra
que tiene an mayores alcances que el
segundo prrafo de
Constituci n Dice

l Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emi en su a travs de medios de difusi n legalmente reglamen
tidas
perjuicio
tarios yque se dirijan al pblico en general tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusi n su rectificaci n o respuesta en las condicio
nes
que establezca la
ley
o
2 En
ningn
caso
la rectificaci n
en
responsabilidades legales
3 Para la efectiva
que
se e
la respuesta eximirn de las hubiese incurrido
otras
protecci n de la honra y la reputaci n toda publica period stica cinematogrfica de radio o televisi n tendr una persona responsable que no ste protegida por inmunidades ni dis ponga de fuero especial
ci n oempresa De lo
protegen
visto podemos concluir que los instrumentos internacionales el tema que venimos analizando de la siguiente manera
a
Existe el derecho
cana na
proteger la honra que

se
en a
la convenci n Ameri
sobre Derechos Humanos
asimila
la
dignidad
de la perso
Existe a
Existe la protecci
protecci n n
a a
la
reputaci n privada
en
la reserva de la vida
Existe el derecho de rectificaci n sobre informaciones emitidas

los medios de comunicaci n para lo
cual segn
la Convenci n
rgano de expresi n o em ante los fueros presa tendr una persona responsable plenamente ordinarios para efectos de las reclamaciones judiciales del caso Debe existir protecci n efectiva para garantizar la vigencia de estos
Americana de Derechos Humanos cada derechos
primer tema que aborda el inciso que comentamos es el del ho nor y la buena reputaci n Si concordamos nuestra Constituci n con los textos internacionales veremos que la reputaci n es un concepto unifor
El 244
utilizado en tanto que el honor aparece como honra en los tra tados y an en la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos apa rece vinculado a la dignidad de la persona
memente
Todo esto
son
nos
hace
ver
que en realidad honor
honra y
reputaci n
dos conceptos distintos para el Derecho El Diccionario de la Real
Academia
Espaola
trae
las
siguientes definiciones
nos
al respecto
Honor Cualidad moral que de nuestros deberes respecto del
lleva al ms severo
cumplimiento
pr jimo
y de nosotros mismos
Buena
Honra Estima y respeto de la dignidad propia Y tambin opini n y fama adquirida por la virtud y el mrito
Reputaci n Opini n
que las gentes tienen de una persona
En nuestro criterio todos estos elementos de hacer

una
juicio
nos
conducen
diferencia la
la
entre
honor
como
imagen
el honor y reputaci n que ser a la siguiente el tica y espiritual que uno tiene de s mismo la que los dems tienen de
en uno
reputaci n
como
imagen
mismo Esta di establecida
ferencia encuentra asidero tradicionalmente
la forma de
protecci n penal
La
requiere de publicidad pues basta que ocurra a solas agresor y agraviado Estar a afectando el honor que es la pro autoestima y por eso se castiga pia La difamaci n es esencialmente pblica o en todo caso se trasmite a terceros Afecta la reputaci n injuria
no
entre
En la
jurisprudencia
en
establecida y
justicia penal
La
peruana esta diferencia no sta tan claramente los casos que existen a mano proviene ms de la que de la civil Morales Godo trae ejemplos
verdad
jurisprudencia
peruana es abundante
en
cuanto
se
refiere al ho
nor pero debe sealarse que la misma proviene del uso de la v a penal para tutelar dicho derecho no existe una tradici n civilista de protecci n
de los derechos de la
personalidad
nos
Tres honor
ejecutorias
revelan el sentido de protecci n del derecho al
245
penalmente protegido es ms el derivado de un concepto social apreciaciones y valorizaciones de terceros que o valorizaciones del mismo individuo que sus autoapreciaciones y
tentndose la
una
El honor
imputaci n
de
un
contra
en
e encausado
se
en
el contenido de
publicaci n
la
diario
el que
afirma que el
agraviado
observado
sab a los Estatutos del Club para

error en
seguir dirigindose
realizados por sino que

tan
se
inscripci n del folio lo cual evidencia que no son actos esp ritu de maledicencia o por nimo de ofender
ha obrado
en
beneficio de la colectividad que represen
los socios
En este
caso merece
relievarse dos aspectos por

es una
un
lado la
consideraci n que el honor
apreciaci n
de las valorizaciones
sociales
ms que
autoapreciaciones
ypor otro
lado
el aspecto
doloso que debe revestir la conducta del denunciado 136

El comentario de Morales Godo dice todo lo esencial Sin embar go vale la pena subrayar que para esta resoluci n no existe diferencia entre honor y reputaci n cuando menos en las inquietudes intelectuales de
quien produce el fallo Este es un error desde que ambos conceptos fi guran uno al lado del otro en la protecci n constitucional y la jurispru dencia debiera pronunciazse sobre esto La segunda observaci n consiste
en
que cuando la defensa del honor el
de la
reputaci n
se
hace
en
la v a
culpabilidad deviene en elemento indispensable Si se tratara de la v a civil podr a hacer otros elementos conceptuales y sistemticos de juicio para abordar el problema de la responsabilidad en la v a civil la tiran a del dolo o la culpa no es tan marcada como en la v a penal y en muchos casos la responsabilidad civil es independiente penal problema
de estos dos elementos Todo esto hace ver de paso que resulta conve niente establecer v as civiles civiles eficientes para la derechos
de la
protecci n
de estos
El
segundo expediente
que menciona Morales Godo
es
el
siguiente
136 MORALES GODO Juan El derecho a la vida y el conflicto tad de informaci n Lima Grijley 1995 p 135
con
la liber
246
impreso publicado bajo el t tulo de todo hay puede adjetivos calificativos que ofenden e ho nor de la se le titula de franela porque pretende pues querellante un ascenso a su favor Es extrao que en la sentencia apelada se mencione que no existe animus injuriandi en la conducta de los procesados
se ver
Examinado el
que contiene
En este caso
se
reitera la voluntad
animus
injuriandi
en
que
con
debe existir por parte del agresor Por los trminos usados
tra
del
agraviado
se
demuestra claramente esta voluntad de
agredir
el honor por ello e Tribunal se extraa que el Juez de Primera Ins tancia haya sealado en la sentencia la no existencia del animus
137 injuriandi
Se
puede
ver
que que dice

a
en
este
caso utilizando f rmulas de
vulgar despectivo
gue favores
con
la persona de la que trata el
impreso
que
lenguaje persi
dice
una
obsecuencia poco
digna Efectivamente protecci n

la
como
Morales Godo llama la atenci n que

la
no se
encuentre nimo de maltratar
reputaci n
ydel
de la v ctima
en
el agresor La
en
civil dela reputa de la lealtad de

no es
ci n
honor deber a
ser
ms estricta
exigencia
las conductas de
un
buen
quienes opinan ejemplo a seguir

caso
sobre las personas Esta resoluci n
El tercer
mencionado por
Morales
Godo tiene que
ver con
lo
siguiente
El
querellado pretende
no su era
negar los hechos basndose
en
que los
volantes infamantes
estn membretados ni
precisamente
afn
de
responsabilidad
firmados hecho que yque ms bien revela su
138 difamatorio
caso
En este
la
justicia
s actu
se
con
correci n
en
en
la
asignaci n
de
responsabilidad
al agresor pues te
escuchaba
la formalidad de que
137 MORALES GODO Juan 1 derecho

la libertad de
la vida
privada
el
conflicto conflicto
con
informaci n Lima Grijley 1995 p 235 138 MORALES GODO Juan El derecho a n vida privada y el In libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235
can
247
el documento que atentaba contra los derechos del
agraviado
no
era
identificable
En
s ntesis
esta
sumaria revisi n indica la necesidad de establecer
protecci n de los derechos a honor y la buena reputaci n en adici nalas garant as constitucionales que pueden funcio nar para sus fines espec ficos porque cuando la defensa se realiza pre
dominantemente
la
en
v as civiles eficientes de
la v a
penal
de est
consideraciones sobre la
responsabilidad propias
rea pueden
hacer
culpabilidad y peligrarla vigencia
real de los derechos El
siguiente concepto importante

personal y familiaz
en
nuestra
norma
es
el derecho
la intimidad
Fernndez
Segado
resea el
origen
de
su
protecci n
Hace
mera vez en
prcticamente un siglo en 1891 se formulaba por pri trminos jur dicos una exigencia de ibertad personal
entonces
desconocida hasta aquel
el derecho
la intimidad the
right
to
privacy
Dos
Louis D
Brandeis
abogados Boston Samuel D Warren y en un conocido art culo publicado en la

de
Harvard Law Review daban vida
a un derecho que ms tarde ser a conocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo el derecho to be let alone a ser dejado s lo en paz a obtener la protecci n
de
su
vida
ntima
de
su
139 privacidad
El vada
problema que aparece para el Derecho entre las dimensiones pri ypblica de la vida humana se presentaporque la persona est
en
permenentemente interactuando
ca
ambos escenarios
a su
va a su
vida pbli
a
de relaci n
a
con
los
dems
para regresar
intimidad
y volver
sa
lir
la sociedad
La vida
ntima personal
la
individualidad
entra
en
una
rela
ci n dialctica dinmica y en algunos casos conflictiva xon la so ciedad El ser humano proyecta su personalidad en dos dimensio
nes una
social
externa
y otra de regreso hacia s
mismo
es
que
139 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtico de los derechos huma nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 Cap 111 pp 275 276 248
el
ser
humano
es
individuo y
es
sociedad
y esta relaci n dialctica
constituye problema existencial permanente de la humani dad que cobra especules caracter sticas en el hombre contempor
un neo
todo
Zavala de Gonzlez discriminables desde

una
nos
dice que si bien
esas
facetas
son
perspectiva te rica vivencialmente

en es
se en
trelazan de modo dialctico
la unidad sustancial del hombre
As
vos
la
proyecci
sea
exterior de la persona
fuente de valores
tanto
positi
nicamente si existe vida
ntima y ser
ms rica cuanto
ms intensa cho de
yexteriorizado
ser
sta todo lo que el hombre ha creado antes que he ha sido engendrado y madurado en el mbito
su
ntimo A la
inversa
como
el
boumerang
mente
vuelve al punto de
partida
la relaci n
que necesaria hombre re mundo
percute
ci n
siempre en aqul yengrandecimiento

no su
moldendolo y posiblitando su realiza Esta interrelaci n como toda de na

es
turaleza dialctica
mente
s lo
dinmica sino tambin fundamental

una
conflictiva
desenvolvimiento supone
pugna
un
cho
que entre la dimensi n
personal
y la dimensi n social del

entre
hombre
que ofrece estadios de
equilibrio
intereses contrapuestos
40
Becerra Palomino tiene la la
siguiente opini n
sobre la
protecci n
de
privacidad
La
protecci n
se
de la
privacidad
como
entendida por
algunos segn
lo anteriormente sealado
plia
tos
No s lo
o
aspectos
se
es pues am subbstrae al conocimiento de otras personas cier manifestaciones de la vida particular del sujeto sino una
derecho al secreto
tambin
impone
no
actitud de
prudente
o
distancia
discreci n
efectos de
tes
aesa
atentar contra
costumbres
sentimientos concernien
vida
ntima
As
el tutelar
para estos autores el derecho

no
la intimidad tendr por misi n

en
nicamente la
reserva
de la persona
cuanto
ser
psicof si
140 MORALES GODO Juan El derecho
la vida
privada
y el
conflicto
con
cr libertad de informaci n Lima Crijley 1995 p 63
249
co
sino tambin la de
cercanas su
sus
comunicaciones
y la de
su
la de
sus
relaciones afectivas
ms
profundas
hogar
el que
esto
se
es del
lugar
donde
se
desarrolla cia
vida ntima el
espacio
en
desenvuelve
su
existen
privada 141
Por
su
parte Morales Godo citando
una
lista sugerente de temas que Novon
corresponder an
distintas
como
Novoa Monreal propone a la vida
privada
MoNRenL
enumera
situaciones actividades
vida
fen menos que pueden considerarse
privada
a Ideas y creencias religiosas filos ficas mgicas y pol ticas que 1 individuo desee sustraer al conocimiento ajeno
b Aspectos concernientes c Aspectos

mente
la vida amorosa y
sexual
no conocidos por extraos de la vida familiar especial los de ndole embarazosa para el individuo o para e grupo
d Defectos o
anomal as
s quicas
no
ostensibles
e Comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraos y que de ser conocido originar a cr ticas o desmejorar a la aprecia
ci n que stos hacen de
aqul
f
del
Afecciones de a salud cuyo conocimiento menoscabe e

o
juicio
acerca
que para fines sociales
profesionales
formulan los dems
sujeto
La vida
chorno para
pasada ste
del
sujeto
en
cuanta
pueda
ser
motivo de bo
iOr genes familiares

caso
que lastimen la
a
posici n
a
cuestiones concernientes
la filiaci n y
social y en igual los actos de estado
civil
141 BECERRA PALOMINO Enrique Derecho a a Intimidad En Libro ho menaje aCarlos Rodr guez Pastor Lima Cultural Cuzco S A editores
1992 p 18
250
El cumplimiento j
de las funciones
fisio gicas
de la
excreci n
hechos y actos relativos al
pugnantes osocialmente si n de dedos

en
tenidos por re propio cuerpo que inaceptables ruidos corporales intromi

son
cavidades
naturales etc abatimiento

actividad y
k I
Momentos penosos de extremo
En
general
todo
dato
por otros cuyo conocimiento por terceros ral
os quica
al afectado
personal no conocidos produzca turbaci n mo embarazo desnudez prematrimonial etc

o
hehco
142
De las dos citas midad tiene que cia para e fiere que muy
no
anteriores puede
notarse
que el derecho
la inti
ver con
aspectos de la vida humana que tienen
importan
sujeto
y que l
prefiere dejar
pueden
en
fuera del
supone que pre conocimiento de los dems Esto ltimo es
mejor an
se
importante
por lo
que todo del interesado Ms bien consiste de

ser
siguiente en materia de intimidad la presunci n puede divulgarse a menos que haya prohibici n es al revs el mbito de su vida privada no pue
es
divulgado
sin que l lo autorice En el Derecho esta diferencia
toda regla de actuaci n para las personas

Por ello consisten
en
mismo
la determinaci n de los mbitos que

es
genricamente
la intimidad
importante
a que la lista de Novoa y de l
Monreal citada por Morales Godo resulte de fundamental
importancia importan cia que la existencia de enumeraciones taxativas de lo que se puede o no divulgar Por eso es que los temas concretos no pueden ni deben figurar en la ley sino que deben ser iluminados por la jurisprudencia y la doctri
Desde luego
en
esto la sensibilidad de las personas tiene ms
n a
Estas reflexiones traen
Derecho si
la
no se
puede
intimidad
en
otro tema fundamental para el lista exhaustiva de lo que pertenece a buena medida ello depende de la sensibilidad de las
a escena
la
hacer
una
la vida
privada
el conflicto
con
la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 180
251
personas al actuar entonces la conclusi n sobre las
reglas
es
de la responsa
incumplimiento primar riesgo o de la responsabilidad objetiva y no de la subjetiva es la nica manera de que la presunci n cona verdaderamente en contra del posible agresory no en contra del agraviado Esta es la mejor manera
a
bilidad por el
el criterio del
frente
este
derechos
que debe
de defender
un
derecho tan
importante
por nuestra Constituci n
en es
La intimidad
protegida
a
la
a
personal
y fa
miliar Esto alude
dos c rculos concntricos
torno
la persona el
primero es aquella que

parte de
culo
es su
cosas que pertenecen a su exclusiva privacidad puertas cerradas Es elecci n de cada uno tener una vida privada en el entorno exclusivo de s mismo El otro c r
el de las hace
a
el
familiar
es
decir
el
conjunto
en
de
cosas
midad de lia as
es
quienes siempre dif
se
consideran familiares
entre
que suceden en la inti El concepto de fami
cil de definir
son
e Derecho porque l mismo lo desea familia los de
indudablemente
siempre
os colaterales hasta el cuarto nidad Sin

rno
grado
parientes consanguinidad
en
segundo
l nea directa y de afi
techo
es
r embargo el concepto de familia de los que viven bajo el mi particularmente aplicable a la intimidad pues precisamente
ocurren o
los hechos familiares por servidores del por

ces su
bajo
el mismo techo Si que han
son
presenciados
en ese
hogar
por
amigos
penetrado
en
recinto
cercan a afectiva
con
las peroonass que habitan
esa
casa enton
entendemos
lato de familia que
quetambin ellos peretenecen en este caso al concepto prohibe divulgar las informaciones reservadas
casos
Existen inclusive
Conocido
traba
es
clsicos
como
ste
el
mocrat Vs Grabam Una

en un
precedente norteamericano Dayli Times De joven fue fotografiada mientras se encon

una
parque de diversiones y
corriente de aire levant

a
su
vestido La
mujer
fallo
demanda y el Tribunal accede

a
la demanda por
violaci n del derecho mentando

sas su en
a vida
que an
a
que aunque estn
la vista
privada que ten a la dama funda lugares pblicos hay ciertas co siguen siendo privadas 143
en
143 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conJlicro la liberad de informaci n Lima Grijley 1995 p 180
con
252
Estas circunstancia muestra que la intimidad

ve
puede
ocurrir inclusi
en un
en
lugares pblicos siempre

otros
que la circunstancia consista

su
hecho
se
que la persona ha reservado para
propio
c rculo de existencia A l
que
puede aadir
paza llevar prensa
a
muchos
a
casosen
lizan visitas oficiales
ciertos
cabo actividades
en
persoaje pblicos lugares reservan un tiempo espec fico privadas que no pueden ser cubiertas por la
a
los cuales
rea
precisamente
una
respeto
a intimidad
Existe as
tensi n permanente entre el derecho

no
la intimidad haber
re
y el derecho de informaci n Morales Godo dice que soluci n apriori del conflicto
puede
Tratndose de los derechos
la vida
privada
y la informa sobre otro
ci n
no
puede
establecerse
en un
priori
prevalencia de
uno
porque
no
estn
plano
en
de subordinaci n Son derechos
equi
ge
valentes y por nerales que nos
ende
habr necesidad de encontrar estas la
reglas
permitan
experiencia jur dica
solucionar estas
posibles
colisiones
Paza
algunos
ser su
como
GeNV citado
la so n por Novon MoNRt
luci n debe tan evaluar balanzas de
encontrada al
reconocer
los intereses qe se enfren
respectiva pesazlos de alguna manera con las la justicia todo ello para asegurar la preponderancia de
fuerza
a un
los ms importantes conforme

establecer entre ellos el
criterio social para finalmente
equilibrio eminentemente deseable Esta puede ser una posible soluci n con la atingencia de que el criterio social no implique el atropello de alguno de los derechos sino
que
sea como
consecuencia de
una
evaluaci n que tenga
como
mira la
dignidad
del
ser
humano 144
Consideramos que las alternativas que

esta
tos
plantea
cita
de
referidas
os autores mencionados generan pues para cada

no
aplicaci n bastante serios disyuntiva de decidir si publica o

sis del
segunda parte de problemas concre caso quien est en la

un
la
la
informaci n debe hacer

es
anli
equilibrio
menos en
de derechos Normalmente
la persona
menos en
indica
a cono
da al
la sociedad moderna porque el interesado
dar
144 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p I51
can
253
cer
los detalles de la vida ntima

razones
diversas
alternativa de daz
generalmente est comprometido por principalmente con las de figuraci n o negocio con a a publicidad lo que sabe No es pues un buen juez prcticamente
como
Por ello consideramos que la f rmula
debe
regla general
es
que todo lo que
puede interpretarse
ser yue la la yue persona
espacio personal o familiar est prohibido de ser divulgado y en esto que hay que tener criterio amplio antes que estrecho En realidad la intimidad debe ser interpretada extensivamente y la informaci n restrictivamente en estos aspectos La responsabilidad de quien publica debe guiarse por los principios del riesgo y de la responsabilidad objeti va y no por la responsabilidad subjetiva deja
a su
En este contexto encontramos adecuado el mandato del azt culo 4 del
C digo
rrollo
constitucional
Civil peruano que cumpliendo la funci n de dice respecto de este tema
norma
de desa
miliar no
o
C digo Civil art culo puede ser puesta de
l4 La intimidad de la vida personal y fa maifiesto sin el asentamiento de la persona

su en
si sta ha muerto sin el de
c nyugue descendientes ascendientes

ese
hermanos excluyentemente y
Y para el
caso en
orden
el que los datos de la intimidad de
una
persona
puedan ser pblicamente relevantes porque tambin afectan su vida p blica coincidimos con la opini n que Morales Godo expresa aqu
Habrn circunstancias por la naturaleza de los
en
que la vida
privada
de las personas
hechos por la calidad de la persona misma y su trascendencia en la sociedad y por la importancia que dichos hechos tienen coyunturalmente puedan ser objeto de informaci n
al
pblico
ser
de tal forma que los
mrgenes
de la vida
privada dismi
nuir an Sin embargo debe

ben de inters del
no
tenerse
presente que dichos hechos de
sin el cual
guirse
pblico en general como parte de la noticia ser a comprensible el acontecimiento Debe distin de aquellas intromisiones que buscan solamente exaltar la
muchas veces morbosa de las personas sin que real
curiosidad
mente dichos
aspectos
de la
comprensi n
de la noticia Esto
privacidad tengan importancia para la implica una gran responsabilidad

hechos
para el medio de comunicaci n que debe deslindar los
254
brindando la noticia sin mezclarla
con
actos
de la vida
privada de
la persona que servir s lo a para fomentar el curiosidad morbosa y
escndalo despertar la por ende buscar vender ms e decir la res

lo que
se
ponsabilidad
amarillo
est
en no caer en
denomina el
periodismo
145
a
El derecho que
se
la
voz
propia
a
es
el que tiene la persona de determinar

o
utilice
o no
bajo
forma de
reproducci n
del cada
inclusive
de imitaci n
cuando ella La
voz es
pueda
llevar
confusi n sobre a identidad de
quien
haba
una
caracter stica
propia
ser
humano
con su
entona
ci n pronunciaci n y timbre Lo identifica Por

rre con
los dems atributos que
son en
humanamente
su
consiguiente propios
intimidad
como ocu
debe tener
control sobre ellos desde Hemos intentado
luego
el mbito de
antes
una
definici n de
imagen
que consideramos
pertinente repetir aqu

La
imagen
o
es
el aspecto f sico de la persona

no es
la representa
ci n de l N tese que
s lo el aspecto f sico sino

a
cualquier
reelaboraci n
representaci n
Se
travs de las cuales la persona

en
pueda ser identificada guientes elementos

La
incluyen
la
imagen
entre
otros los si
fotograf a
pintura
y la
pel cula
donde aparece el
ser
humano f sicamente El
dibujo y la caricatura La silueta

Los rasgos caracter sticos o os defectos f sicos visibles Los gestos y las actitudes f sicas 146
el caso de la voz en el de la imagen por ser identifica personal y nica tambin la persona debe tener el control de su di fusi n dentro del mbito de su intimidad
en
Como
ci n

la lihertad de
la vida
privada
el
conflicto
con
1995 p 161 146j RUBIO CORREA Marcial E ser hwnano como persona natural Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1995 pp
informaci n Lima Grijley
90 89
255
Debe gen
en
que cuando decimos que la voz y la imagen se prote el mbito de la intimidad de la persona estamos refirindonos a
quedaz
que cuando ella
participa
en
eventos
pbiicos
no sean
como a
discursos interven
otras
a
ciones
en
instituciones
en
ceremon as abiertas
personas
no
imagen pueden exigir que su los dems Todo aquel que participa en una ceremonia pblica est tci tamente aceptando que ella sea divulgada La imagen y la voz no podrn ser utilizadas sin embargo fuera de estas circunstancias lo que quiere an cuando la persona haya hablado o estado fis camente pre decir que sente delante de otros si no lo hizo con la finalidad de participar pblica mente en el evento no se podr utilizar su voz y su imagen sin su con odel de sentimiento aquellas otras personas que estn jur dicamente au
vozo su
dadas
conocimiento de
torizadas
El
tante
dazlo
C digo
en su
Civil tiene
una norma
de desarrollo constitucional bas
clara
art culo 15 Dice de
C digo Civil art culo 15 La imagen y la pueden ser aprovechadas sin autorizaci n expresa
sin el asentimiento de
nos
su en
voz
una o
persona
no
de ella
si ha muerto
o
nyuge descendientes ascendientes

este
herma
excluyentemente
orden necesario cuando la utilizaci n de la ima

por moti relacione
Dicho asentimiento gen y la que

vos con voz se
no es
justifique
por la notoriedad de la persona por el cargo
desempee por hechos de importancia o inters pblico o de ndole cient fica didctia o cultural y siempre que se
hechos
o
ceremonias de inters
general
que se celebren
en
pblico
o
No
rigen
estas
excepciones
cuando la utilizaci n de la
o
imagen
a
la
voz co
atente
contra el honor el decoro
la
reputaci n
de la persona
quien
rresponden Compartimos patible

con
los extremos que
plantea
esta
cuando dictada antes de la Constituci n de 1993

ella
es
disposici n que an perfectamente com
147
147 En
nas
nuestra
obra El
ser
humano
como
mente
antes hacemos
a
un
comentario
exegtico
persona natura citada inmediata de este art culo en las pgi

no
89
95 A l
nos
remitimos para mayores detalles
procedentes aqu
256
Morales Godo citando

resoluci n
Becerra
Palomino
a
da testimonio de la
una
jurisprudencia
peruana sobre derecho
imagen
que resulta
interesante
Ejecutoria Suprema peruana imagen en petici n de reclam indemnizaci n por doa Amparo Valcrcel Barreto quien en una haberse utilizado su imagen propaganda comercia sin su
BECERRA PALOMINO refiere
una
del OS de mayo de 1978 respecto al derecho a la propia la que se alude el derecho a la intimidad Se trata de la
autorizaci n
fij una indemniza ci n en siguientes fundamentos naturaleza los atributos de la personalidad son Que por su el derecho sobre la propia ima inalienables figurando entre ellos
La Corte
Suprema ampar
la demanda y
con
favor de la demandante
los
se tutela la intimidad y el decoro que con derecho indiscutible de la persona el de decidir secuentemente es
gen
en
virtud del cual
la
oportunidad y
como a
condiciones de
su
representaci n
de
su
forma corpo
desnaturalizaci n que este derecho prohibir de la imagen se traduce en dos valores protecci n uno moral y otro patrimonial por el primero nadie tiene porqu in vadir la esfera de la privacidad exhibiendo a los dems sin consen timiento del titular del derecho a la efigie o imagen y por el se gundo s lo a aqul le corresponde determinar las exigencias que deben previamente satisfacerse para autorizar su difusi n coligindose asimismo que tampoco est permitido procurarse un provecho econ mico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y cuando as hubiere ocurrido la obligaci n de ral as
el de tendiente la
asumir el resarcimiento del dao irrogado
es su
consecuencia
148
Consideramos que el razonamiento de esta resoluci n es correcto ver estrictamente con el derecho moral a la imagen y
en un
en
lo que tiene que
con
el derecho
ste
patrimonial que puede verse involucrado Discrepamos sin embargo de la Corte en cuanto se
caso
como a
siente
obligada
148 MORALES GODO Juan Cl derecho

la libertad de
la vidn
privada
el
conflicto
con
informaci n
Lima
Grijley 1995 p 132

257
llamar al derecho
la intimidad para apoyarse

un
en
gen Es obvio que existe
parentesco distintos
entre
protecci n de la ima imagen e intimidad en la

del ncleo esencial de
la lo
la
medida en que ambos

la persona Sin cho
a
son
derechos
son
personal simos
uno
embargo
protege informaci n el dere
la
imagen
que pase
intimidad y el otro protege la imagen corporal el derecho a En este sentido la imagen est protegida indiferentemente de
con
la intimidad de la persona
La
norma no
del derecho
en
rectificaci n
establecida tambin
en
este
inciso 7
si n S
ofrece
nuestro
criterio mayores
problemas
de compren
es
conveniente recalcar lo
siguiente
o
Procede
en
el caso de afirmaciones inexactas
agraviantes produ
es
cidas por medios de comunicaci n socia No

caso se en
rectificaci n el y yo
el que
alguien haya presentado
una
opini n
exija
que
presente la m a contraria Afirmaci n inexacta tiene que ver con la versi n incorrecta de u hecho Afirmaci n agraviante es un in
sulto La rectificaci n
procede
en o
cualquier
medio de comunicaci n
so
cial
sea
escrito hablado existentes

a es es en un
visual En nuestro
criterio incluye
como
tam
ac
bin los medios de comunicaci n informticos tualmente las que

se
las redes
puede
diseminar inmensa canti
dad de informaci n La rectificaci n La rectificaci n dar

una
nmero indeterminado de personas
gratuita
proporcional
en a
lo que
quiere
decir que debe guar
espacio tiempo y otras ca racter sticas equivalente correspondi a aquella informa ci n a la que se dirige para corregirla La rectificaci n no anula las responsabilidades penales administra tivas ociviles que pudieran derivarse de la vulneraci n del dere
tamao
la que cho
calidad informativa
En el Per el derecho de rectificaci n de personas afectadas por afirmaciones inexactas siciones de

en en
medios de comunicaci n social tiene

la
dispo
aplicaci n
ley
26775
promulgada
el 23 de abril de
1997
No debemos olvidar la del art culo 14 de la Convenci n
en
exigencia
Americana de Derechos Humanos antes mencionada
el sentido de
258
en todo rgano de expresi n debe haber siempre una persona respon sable ante el fuero ordinario y sin inmunidades para responer por las
que
violaciones que
se
produzcan
son
en
este mbito
Todos estos fendidos
derechos
v a de mayor detalle
en
en
los convenios
constitucionales an los establecidos por internacionales que pueden ser de

constitucionales establecidas
el Per por las
garant as
12
1 G
8 A la libertad de creaci n y
intelectual art stica
tcnica
crea
cient fca
a su
as
como a
la
propiedad
sobre dichas
ciones y
producto
acceso a
E Estado
desarrollo y
propie a el difusi n
la cultura y
fomenta
su
Antecedentes
en
Las normas
precedentes
en
son
las si
gmentes
j
Ala libertad de creaci n intelectual art stica y 6
cient fica
El Estado
propicia
el
acceso a
la cultura v la
difusi n
de sta
Art culo 129 El Estado

a sus
garantiza
los derechos del
autor
y del inventor
respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones la que ley seala Garantiza as mismo y en igual forma los nombres marcas diseos y modelos industriales y mercantiles La ley establece el rgimen
de cada
uno
de estos derechos
259
no se
El inciso de la Constituci n de 1993 y el inciso 6 del art culo 2 de son prcticamente equivalentes en todo lo que refiere
a
la
propiedad
intelectual
Sobre esto existe la
ltimo la Constituci n propiedad sobre las creaciones

a
de 1993
se
limita
sealar que
a su
adems de
un
derecho
pro
ducto El art culo 129 de la Constituci n de 1979 rango constitucional
era
ms
expl cito
es
al dar cierto
los derechos de
autor
y de inventor S
que la enumeraci n de nombres marcas diseos y modelos era abierta mente insuficiente en relaci n al actual avance de dicha disciplina Tal
vez
la Constituci n de 1993 hubiera tratado
mejor
la materia
recogiendo
la
primera
parte del art culo 129
Anlisis
exegtico
es
el inciso que la Constituci n ha dedicado al derecho del perfeccionamiento espiritual de la persona a travs de la cultura y la Este creaci n En este
sentido tiene
mucha vinculaci n con el inciso
primero
del mismo art culo 2 que menciona el derecho al libre desarrollo y bien estar Si bien la satisfacci n de las necesidades materiales del individuo
es
esencial para que dichos derechos
se
cumplan
es
insuficiente por s
en
misma Parte esencial de la realizaci n humana consiste

la cultura y en crear lo que de la cultura propia
en
participar
de
ltima instancia
no es
sino consecuencia
Reconoce este derecho de

a
manera
particular
el Protocolo adicional
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos en materia de de
rechos econ micos sociales y culturales que dice

Protocolo adicional Humanos culo 14
en a
la Convenci n Americana sobre Derechos
materia de derechos econ micos sociales y culturales art
1 Los Estados Partes toda persona

a
en
el presente Protocolo
reconocen
el derecho de
Participar
en
la vida cultural y azt stica de la
comunidad
b
c
Gozar de los beneficios del progreso cient fico y

Beneficiarse de la
tecnol gico
protecci n
de los intereses morales y materiales
260
que e
correspondan
por raz n de las

sea
producciones cient ficas
ite
rarias oart sticas de que
autora
2 Entre las medidas que los Estados Partes bern
en
el presente Protocolo de de este derecho
adoptar
para asegurar el
pleno ejercicio
figurarn
las necesazias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien cia la cultura y el arte

tar la
en
se
comprometen
respe
indispensable
libertad para la
investigaci n
cient fica y para la acti
vidad creadora
Norma semejante
la que
figura en
3
el
apartado
3 de este art culo
contiene el Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cul
turales
art culo 15
en
su
apartado
El reconocimiento estricto de lo que contiene el inciso que

tamos
comen
ahora est
en
el
no
evidente que el comunidad

existe
un
tema
apartado est desligado

integral
3 de este art culo
14
pero
es
bastante
de la vida cultural y art stica de la
como un
todo
En este instrumento
internacional
claro v nculo entre la libertad de
investigaci n
en
y la cultura
El concepto de cultura
es
muy discutido
los entornos
especiali
zados Nosotros para efectos del tratamiento de este derecho el que seala Juan Ansi n en el siguiente texto Partiendo de esta Gltima enfrentamiento de los hombres
preferimos
definici n asumimos
con
la naturaleza y
con
que en el los dems
hombres
se
generan
en
e mismo acto
1 productos materiales 2
con una
organizaci n
cultura para
social 3 conocimientos Utilizaremos el concepto de
designar
este tercer
nivel
de
advertencia
impor
tante por conocimiento miento
no nos
referimos solamente al conoci
cient fico
sino
yendo
el conocimiento
tipo prctico
a
todo
apropiaci n
de lo real inclu
el conocimiento
religioso
el
co
nocimiento art stico El proceso por el cual una sociedad elabora su conocimiento por el pensamiento y por la acci n es pues su cultu
ra
Esta adems de los conocimientos

una manera
adquiridos comprende
es
sobre
una
todo
particular
de
producir conocimiento
decir
261
manera
por la
particular de apropiaci n prctica 149

parte Xavier Alb
dice
de lo real por el
pensamiento
Por
su
no es algo esttico e inmutable dado todas sino un permanente proceso La vida e identi dad de cada pueblo al igual que la de todo ser vivo se mantienen mediante un permanente proceso de crecimiento asimilaci n y re
N tese que la cultura

por
de
una vez
chazo de los diversos elementos que lo componen y expresan La cultura por mucho que tienda a mantener aquellos rasgos que la
siempre se est creando y recreando Hay un proceso producci n de cultura por evoluci n interna de la de cada pueblo y por su adaptaci n a nuevos desaf os e experiencia intercambios con el entorno Segn Lotman todo ello ocurre me diante procesos complementarios de selecci n jerarquizaci n e in
estructuran constante de cluso olvido de determinados textos
conocimientos valores
prcticas
ficidades
conductas
con
los que
se
van
configurando
las
especi
propias
de cada cultura
150
La combinaci n del
visiones coincidentes y
tura
es
toda una
no es
pensamiento de estos dos autores que tienen complementarias nos permite apreciar que a cul manera de ver el mundo y de responder frente a l Pero
dice que
se
la cultura
esttica ni est dada Alb
transforma perma
y Ansi n que es conocimiento De esta forma

nentemente
mos los trminos de

ca
acceso a
tambin la manera como creamos nuevo puede verse que en el inciso que comenta a cultura y de creaci n intelectual art sti
ycient fica
proceso
mo
corresponden a conceptos separados sino a uno y mis cultural en el que participan de diversas maneras las perso
no
149 ANSION Juan Violencia
cultura
en
el Per VARIOS AUTORES Siete
ensayos sobre la violencia en el Per Lima Asociaci n Peruana de Estu dios e Investigaci n para la Paz APEP y Fundaci n Friedrich Ebert 1989 p 63
150 ALBO Xavier Violencia cultural en los pa ses andinos En MAC GREGOR S J Felipe editor Violencia en la Regirin Andina Lima Aso
ciaci n Peruana de Estudios 45
e
APEP 1993 p Investigaci n para la Paz
262
segn sus cazacter sticas culturales dentro del pa s habr procesos de desarrollo cultural y creaci n en mbitos culturales espec ficos y tam bin existir un crisol al que todas las particularidades confluyen para
nas crear
una
cultura comn en nuestro
caso
la peruana
sobre de los
no es
Por
eso
decimos que el inciso que tratamos
versa
uno
aspectos
s lo Por
un
centrales del
desarrollo de cada persona Sin embargo

derecho que
se
asunto
individual porque la cultura s lo existe si es

es un
consiguiente
en
ejercita
en
y s lo
puede
compaztida ser ejercita

que
do
grupo Es
su
en
el contexto del grupo

es
que
uno se
socializa que ad
quiere uno contribuye

humano
cultura y
aprendiendo
de los otros y
con
sus
devolvindoles
y
a una es
creaci n colectiva
un
propios
distinguibles
aportes La cultura
fen meno individual y social de alto contenido
Si la creaci n
se
produce
dentro de la cultura tiene
sta como
re
ferente de unidad Sin embargo el texto constitucional desagrega cuatro posibles formas de creaci n que son la intelectual art stica tcnica y cient fica Cada
una
de ellas tiene mbitos
espec ficos
referente al desarrollo de las
La creaci n intelectual tiene ideas

tres
en su
como
sentido ms vasto y
en
en
nuestro criterio
incorpora
las otras
algo le es propio y no lo comparte con lo art stico lo cient fico y lo tcnico es el desarrollo del pensamien to inteligente abstracto la filosof a las grandes s ntesis el desarrollo
texto
formas indicadas
el
Si
puro de la
l gica
etc
produce mer pero incorpora otros ele mentos que van desde la habilidad motriz hasta la expresi n de las ms diversas emociones La escultura la pintura el dibujo la alfarer a el teji
es
La creaci n art stica

a
tambin intelectual porque se
ced al conocimiento y
las tcnicas
humanas
do la msica el diseo la danza la literatura el ms conocidas Sin
teatro
son
tal
vez
las
embargo
al
comps
del desarrollo
abren innumerables matices y
nuevas
formas de
s misma
tecnol gico se expresi n que van enri

el desarrollo de nuevas
queciendo
artes
es
el
arte
de cada
poca Evidentemente
en
parte de la creaci n art stica
La creaci n cient fica que desarrolla la ciencia entendida

acervo
como
el
de conocimientos y el mtodo para
desarrollarlos
sobre los ms
263
diversos aspectos de la realidad La ciencia es conocimiento puro de los fen menos que nos rodean y conforme va desarrollando el mbito de lo
conocido tambin
va
ando reformu
su manera
de
conocer
La interrela
ci n dialctica entre saber y mtodo en el sentido que cada uno de ellos hace avanzar a otro es uno de los pilares de la creaci n cient fica La creaci n tcnica que consiste ticamente el conocimiento de los el art stico convertirlo mas
en en seres
en
la habilidad para
tanto
en
plasmar prc
proble
humanos
el cient fico como
reglas
de buen actuar
en
soluci n de
etc
mquinas
una nuevas
y herramientas
objetos tiles
La tcnica tiene
siempre
se
dimensi n
descubrir
leyes
y en eso consiste su avance puede no ni conocimientos puros sobre la realidad pero s
pragmtica
formas
los
aplica
con nuevas
En base
este inciso del art culo 2 de la Constituci n
queda
esta
en
blecido el derecho constitucional que toda persona
puede
reclamar
el
Per
de
poder
crear
libremente
ser
en
todas estas esferas Es un derecho

con
que dado el caso establecidas
puede
defendido
las garant as constitucionales
continuaci n
sobre
en sus
propiedad
referencia
tanto
creaciones y sobre el
a
dice el inciso que la persona tiene derecho a la producto La Constituci n hace los derechos de
este punto
los derechos de autor como la
propiedad intelectual que son propiedad industria dos campos in

en
mensos
de desarrollo del Derecho y de los derechos de las personas
el
mundo moderno
La
propiedad
su
intelectual tiene
reglas particulares
son
y distintas
las
dems por dos razones los bienes de los que trata
inmateriales y
adems
importancia
no o
ley
aunque el bien
pierde con el tiempo sea por decisi n de la pierda vigencia en s mismo por ejemplo una
se
creaci n musical vuelve obsoleto rn sin de
literaria sea porque el desarrollo del conoc miento lo normalmente una patente o un diseo industrial queda
posibilidad de uso en relativamente poco tiempo por la creaci n nuevos procedimientos o por el desarrollo de nuevos conocimientos
En la
propiedad
intelectual
en
general
se
se
distinguen
dos aspectos
ambos cubiertos por a

El
protecci n
se
que
da
aqu
y que consiste
en
primero
es
el que
llama derecho moral
la
264
atribuci n intelectual de la creaci n al

que hizo el cuadro el inventor de
un
ser
Es e autor del libro el escultor que elabor

un nuevo
humano al que se debe la estatua el pintor proceso y obra y
v nculo puramente intelectual
entre autor
nificaci n econ mica

autor
alguna
es
el
de tal
trabajo
Este derecho sinfon a
productivo Es no tiene sig derecho a que se diga que soy el es imprescriptible siempre que
Coral
tendr que decir que
es
alguien
obra de
toque la
novena
Ludwig van Beethoven El segundo es un derecho econ mico que puede o no devengarse en la realidad segn se pueda o no utilizar la obra creada para ob tener recursos econ micos Estamos hablando de la publicaci n del libro de la exhibici n de la escultura de la ejecuci n de la pieza de msica etc En todos estos casos hay un derecho econ mico de autor que puede o no coincidir en quien tiene el derecho moral y
entender muy fcilmente si yo escribo un libro y luego lo publico o hago publicar el porcentaje correspondiente alos dere
esto
se
chos econ micos de autor trat
me
ser
pagado
Pero si
alguien
me con
para escribir el libro para
entonces
yo tendr e derecho
moral de
figurar como autor pero quin lo explotar econ mica mente es aqul que me contrat para que lo escriba Lo propio su cede con los investigadores contratados en los laboratorios de in Dde las grandes corporaciones las vestigaci n ydesarrollo R
patentes que desarrollen levarn
su
nombre
como
inventores
pero para
los derechos econ micos sern de la empresa que los contrat
investigar
Tanto los derechos de autor
legislados nios de vigencia

Las
el ao 1996
en
el
propiedad industrial han sido Per sustituyendo normas que ten an dece
como
la
principales disposiciones
por Decreto
de la
Ley
de Derechos de Autor el 23 de abril de
aprobada son las siguientes

Decreto
autor
recae
Legislativo
822
promulgado
1996
Legislativo
que
822 art culo 3 La
protecci n n
del derecho de
o ar
sobre todas las obras del

sea su
ingenio
en
el mbito literario mrito

o
t stico cualquiera
dad
gnero
forma de expresi
finali
265
Los derechos reconocidos
en
piedad ejercicio
de
del
objeto
estn
otra
material
en
e cual est
al
no
supeditados
ley son independientes de la pro incorporada la obra y su goce o requisito del registro o al cumplimiento
esta
cualquier
formalidad
art culo 5 Estn las
Decreto obras
Legislativo 822 protegidas las siguientes
comprendidas
entre
Las obras literarias
expresadas
escritos
en
forma
escrita oral
travs de
libros
re
vistas
folletos
otros
b Las obras literarias
expresadas
sermones o
en
forma
tales
como
las conferen
cias alocuciones y
c
explicaciones composiciones musicales con letra o sin ella Las obras dramticas musicales dramtico coreogrficas pantom micas yescnicas en general
Las Las obras audiovisuales
las
didcticas
plsticas sean o no aplicadas incluidos los boce dibujos pinturas esculturas grabados y litograf as g Las obras de arquitectura h Las obras fotogrficas y las expresadas por un procedimiento anlogo a la fotograf a i Las ilustraciones mapas croquis planos bosquejos y obras plsticas relativas a la geograf a la topograf a la azquitectura o las ciencias j Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresi n literaria o art stica con caracter sticas de originalidad
f Las obras de artes tos k 1 Los programas de ordenador Las
antolog as
en
compilaciones
de obras diversas
de
expresiones
de
del
folklore y las bases de datos siempre que dichas colecciones
sean su
originales
contenido
m
raz n de la selecci n coordinaci n
disposici n
Los art culos
period sticos
sean o
no
sobre
sucesos
de actualidad los
reportajes editoriales y comentarios En general toda otra producci n del intelecto

art stico
ser
en
el dominio literario y
sea
que tenga caracter sticas de

o
divulgada
reproducida
por
originalidad susceptible cualquier medio o co procedimiento
de
nocido opor Decreto
conocerse
Legislativo 822
art culo 6 Sin y de la
que subsistan sobre la obra
originaria
perjuicio de los derechos correspondiente autoriza
266
ci n
son
tambin
objeto
de
que revistan caracter sticas de
protecci n como originalidad
obras derivadas
siempre
Las traducciones
adaptaciones
b Las
c
revisiones actualizaciones yanotaciones
d Los
e
Los resmenes y extractos arreglos musicales Las dems transformaciones de

una
obra literaria
art stica
de
ex
presiones
del folklore
sea
Legislativo 822 art culo 7 original queda protegido como parte de

La Ley
Decreto
El t tulo de
una
obra cuando
ella
distingue
e
los derechos morales y los

son
tor
Los derechos morales
perpetuos inalienables
y sern dominio
patrimoniales del au inembargables

a su
irrenunciables
imprescriptibles
en
muerte mientras la obra est

en
ejercidos privado
por sus herederos salvo
disposici n legal
contrazio art culo 21

Decreto
Legislativo
822 azt culo 22
son
derechos morales
El derecho de
b El derecho de
c
El derecho de
divulgaci n paternidad integridad

o
d El derecho de modificaci n
e
variaci n
El derecho de retiro de la obra del comercio

acceso
f El derecho de
Decreto
Legislativo 822
art culo 31 El derecho
patrimonial
o
comprende especialmente
el derecho exclusivo de realizar autorizar
prohibir
a
La
b La comunicaci n al
c
d
e
cualquier forma o procedimiento pblico de la obra por cualquier medio La distribuci n al pblico de la obra La traducci n adaptaci n arreglo u otra transformaci n de la obra La importaci n al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorizaci n del titular del derecho por cualquier medio incluyendo reproducci n
mediante transmisi n
de la obra por
267
Cualquier otra forma de utilizaci n de la obra que no est contempla da en la ley como excepcional derecho patrimonial siendo la lista que
antecede
La
meramente
enunciativa y
no
taxativa
propia ey tiempo
de
define todos los derechos morales y
patrimoniales
var a
El
protecci n
si
es
del derecho
patrimonial
segn
la
na
turaleza de la obra
lado entre los art culos dice
co an nima etc individual ectiva 52 y 56 La regla general es la del art
y est regu culo 52 que
uDecreto
Legislativo 822
art culo 52 El derecho
patrimonial
dura
toda la vida del autor y setenta aos despus de su fallecimiento cual quiera que sea el pa s de origen de la obra y se transmite por causa de
muerte
de acuerdo
las
disposiciones
del
C digo
Civil
En las obras
en
colaboraci n
el
per odo
de
protecci n
se
contar
desde la muerte del ltimo coauton

Una
vez
vencido e plazo de protecci n del derecho patrimonial la
obra pasa al dominio
pblico
Legislativo 822 art culo 57 E vencimiento de los pla esta previstos ley implica la extinci n del derecho patrimonial y determina el pase de la obra al dominio pblico y en consecuencia al pa
zos en
Decreto
trimonio cultural comn
Tambin forman parte del dominio folklore
pblico
las
expresiones
del
propiedad industrial aprobada me Legislativo 823 promulgado el 23 de Abril de 1996 las son las normas principales siguientes
En lo que respecta
a
la
Ley
de
diante Decreto
uDecreto
Legislativo
823 art culo 3 La
protecci n
reconocida por
la presente Ley recae entre otros sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detallan a continuaci n
268
a b c d e f
Patentes de invenci n de Certificados protecci Modelos de utilidad Diseos Industriales Secretos industriales
Marcas de productos y de servicios Mazcas colectivas
h Marcas de certificaci n i Nombres comerciales j Lemas comerciales y k Denominaciones de origen

La
ley
de
Propiedad
Industrial hace
una
detallada
descripci n
de
todos estos elementos y establece los procedimientos y condiciones de protecci n de cada uno de ellos De las normas generales aplicables tal
vez
vale la pena destacar
en
este no
chos de
propiedad
industrial
se
comentario que el ejercicio de los dere considera actividad monop lica
Decreto
rechos de
Legislativo 823 propiedad ndustrial

como acto
art culo 5 El
no
ejercicio regular
sancionado
de los de
puede
ser
como
prctica
monop lica ni
restrictivo de la
competencia
comen
El inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n que venimos
tando contina diciendo que el Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusi n norma que si bien es independiente de
las
crea
anteriores est vinculada con ellas en el sentido que intelectual art stica cient fica o tcnicamente tiene
todo lo que que

ver
se
con
el
entorno cultural de la persona
El
acceso a
la cultura tiene que
ver
en nuestro
criterio
con
varios y
distintos aspectos
En
primer lugar
en
con
desarrollo Dos aspectos
gulados
otros
propia cultura al su respeto y complementarios tiene la Constituci n re dispositivos uno es el derecho a participar en la
a
el derecho
la
vida cultural de la
naci n contenido
en
el inciso 17 del art culo 2
y el otro el derecho a la propia identidad tnica y cultural conteni do en el inciso 19 del mismo art culo 2 La pluralidad cultural del
pa s
participar y
hace necesario que convivan estas dos normas la que hace la que respeta las diversidades
269
aspecto de nuestra vida nacional el art culo Estado respeta la identidad cultural de las el 89 que establece que Comunidades Campesinas y Nativas y el art culo 17 que establece Tambin
regulan
este
del que el Estado preserva las manifestaciones culturales nacional la promueve integraci n
pa s
al
tiempo
que
Complementario
vinculado
a
del
derecho
la
a
propia
identidad cultural pero
est el derecho
ante
utilizar el
para expresarse como para recibir instrucci n Normas respecto de ello en la Cons tituci n son las siguientes el inciso 19 del art culo 2 permite que todo peruano use su propio idioma ante cualquier autoridad me diante un intrprete el art culo 48 que establece que son idiomas
las autoridades y la
propio idioma tanto poblaci n en general
oficiales el castellano y
tambin el
en
las zonas donde
predominen
lo
son
gn
quechua el aymara y las dems lenguas abor genes se lo establezca la ley y finalmente el art culo 17 manda que el biling e
e
Estado fomente la educaci n
intercultural segn
norma
las
ca
racter sticas de cada

var
zona
Tambin la misma del pa s
manda preser
las manifestaciones
ling sticas
Los deberes del Estado y de otras instituciones para con la cultura tambin encontrarse en las siguientes normas el inciso 19
pueden
del art culo 2 de la Constituci n que manda al Estado proteger la pluralidad tnica y cultural de la Naci n la parte final del art culo social colaboren 14 de la Constituci n que manda que los medios de comunicaci n con el Estado en la formaci n cultural de la socie el art culo 21 que
dad
obliga
al Estado
proteger el
patrimonio
cultural de la
naci n el
art culo 18 que establece entre las finalida
des de la universidad la difusi n cultural
Todos y cada el derecho

a
uno
de estos derechos encuentran
su
sentido final
en
la cultura que
tanto
en
puede
ser
constitucionales
ms
su
sentido
protegido mediante las garant as genrico como en todos los otros
espec ficos
que hemos sealado
ci n estableciera el derecho de toda persona
Hubiera sido deseable que al lado de estos derechos la Constitu a la educaci n porque
el conocimiento progresa a tal velocidad que los son insufi conceptos de educaci n bsica obligatoria y an superior
contemporneamente
270
cientes para la necesidades que tiene el ser humano de aprender incesan temente La Constituci n ha preferido tratar el tema educativo desde otra
perspectiva
ms institucional que si bien es indispensable no declara expresamente el derecho En cierta manera sin embazgo al haber dere cho a la cultura lo hay tambin a una de sus especies que es a educa ci n Sin
embargo
como
plasmaci n
normativa esta
disposici n
es
im
perfecta por esta
carencia
13
Art culo 2 inciso 9

KArt culo T 2 oda persona tiene derecho
puede ingre investigaciones oregistros sin auto rizaci n de la persona que lo habita o sin mandato judi cial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su per
sar en
9 A la inviolabilidad del domicilio Nadie
l ni efectuar
petraci n
grave
Las
excepciones
por motivos de sanidad
de
riesgo
son
reguladas
por la
ley
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de 1823 cho

con
protegi
en
trminos
genricos
este
dere
la f rmula transcrita
continuaci n
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consignados los derechos sociales individuales de los Peruanos en a organizaci n
de esta
ley
fundamental
se
2 La
seguridad personal
y la del domicilio
271
Sus art culos 118 y 119
eran
ms
espec ficos
y establec an lo si
guiente puede allanar la casa fundada indispensablemente el exija ningn orden pblico se expedir por el Poder Ejecutivo la orden conveniente al juez que conozca de la causa con por escrito que remitir desde luego la exposici n de los datos que motivaron este procedimiento para que
de
Constituci n de 1823 art culo 118 Nadie Peruano y

caso
que lo
obre
en
el
proceso
Constituci n de 1823 art culo 119 El agente que se excediere bien en la sustancia de la orden que indica el art culo anterior bien en el la autoridad y la ley y ser castigado a pro modo de
cumplirla injuria
porci n
del abuso
Las Constituciones inmediatamente
siguientes expresaron
la
inviolabilidad del domicilio de forma ms literaria La de 1826 Constituci n de 1826 art culo 145 Toda asilo inviolable
De noche
no se casa
dijo
es un
de peruano
su
podr
entrar
en
ella
en
sino por
casos
consen
ma
timiento y de d a solo se franquear nera que determine la ley Norma
su
entrada
los
y de la
semejante
vino
en
los art culos 155 de la Constituci n de
Constituci n de 1839 1828 155 de la Constituci n de 1834 y 158 de la la redacci n los trminos
La Constituci n de 1856 cambi

se
en
que
utiliza modernamente
Constituci n de 1856 artfculo 30 Es inviolable el dumicilio
no
puede penetrar en de juez de la autoridad encargada dr exigirse

se
l sin que
se
manifieste
to
del orden
previamente pblico
mandato escri
cuya
copia
po
Norma 1860 y
en
equivalente figur
a
en
el art culo 31 de la Constituci n de

de sanidad y de la
e art culo 29 de la Constituci n de 1867 La Constituci n de
posibilidad de que los funcionarios municipalidad tambin puedan ingresar al domicilio

1920 aadi
272
Constituci n de
se
1920
art culo 31 El domicilio

se
es
inviolable
No
manifieste mandamiento previamente escrito de Juez o de la autoridad encazgada de conservaz el orden pbli co Podrn tambin penetrar en el domicilio los funcionarios que ejecu ten las disposiciones sanitarias y municipales Unos y otros estn obliga dos apresentar el mandato que los autoriza y a dar copia de l cuando se les exija
penetrar
puede
que sin l en
Finalmente la Constituci n de 1933 volvi a la parquedad del se gundo grupo de normas pero sin establecer expl citamente que deb a mostrarse la autorizaci n y en este sentido protegi algo menos la
inviolabilidad del domicilio habida metido
en
cuenta
de los excesos que
se
han
co
el
pa s
es
Constituci n de 1933 art culo 61 El domicilio

se
inviolable
No
puede ingresar
en
l sin que
o
se
manifieste
previamente
mandamiento
escrito y motivado del Juez Antecedentes
de la autoridad
competentes
en
la Constituci n
1979
el
El antecedente de la Constituci n de 1979
es
siguiente
Ala inviolabilidad del domicilio Nadie 7

tuar
puede ingresar
en
l ni
efec
investigaciones oregistros sin autorizaci n de la persona que lo ha bita opor mandato judicial salvo el caso de flagrante delito o de peli gro inminente de su perpetraci n Las excepciones por motivo de sani
dad o de grave riesgo
Las
normas son
reguladas por la ley

son
de ambas Constituciones
idnticas
en
este
aspecto
Anlisis
exegtico
un
La inviolabilidad del domicilio es Prueba de ello

nuestras
es
derecho de desde la
que
se
halla
consignado
antigua raigambre primera de todas
Constituciones
273
Tambin est reconocido
en
diversos instrumentos internacionales
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
Declaraci n
ser
Universal de Derechos Humanos art culo 12 Nadie
injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su su domicilio o correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa ci n Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales injerencias o ataques objeto
de La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre lo establece as
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo IX Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su do
micilio
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

norma de
repite
una
igual generalidad
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 1 1
2 Nadie
puede
ser su
objeto
su
de
injerencias
su o
arbitrarias
abusivas
en su
vida
ni
privada
en
la de
familia
en
domicilio
o en su
correspondencia
de ataques
ilegales
honra
reputaci n
a
3 Toda persona tiene derecho rencias oesos ataques
la
protecci n
de la
ley
contra esas
inje
Lo que queda claro de los instrumentos internacionales es que hay inviolabilidad del domicilio y que deben existir instrumentos de garant a para
protegerla
a
No aaden nada
significativo
en
materia de
contenido
esta vez
las normas constitucionales del Per
El domicilio
es
un
concepto
jur dico legislado
en
el art culo 33 del
C digo
Civil que dice
274
C digo Civil
art culo 33 El domicilio

en un
se
constituye
por la resi
dencia habitual de la persona Tambin

vos
lugar
puede
existir la situaci n de varios domicilios alternati
Ala persona que vive alternativamente C digo Civil art culo 35 ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domici liada en cualquiera de ellos
o
tiene
La Constituci n protege ambos tipos de domicilios y no s lo para personas naturales sino tambin para personas
jur dicas
La
regla
una
constitucional consiste persona

a menos
en
que nadie
puede ingresar al
do
micilio de
que medie una de estas circunstancias
Que la
persona que habita
en
dicho domicilio d
su
autorizaci n
Se entiende que la autorizaci n para el
ingreso
no
vlido la
podr
dar
0
cualquiera
cuando
o
se
que habite
en
dicho domicilio y
se
solamente el dueo
el representante
trata
legal
si
trata
de
una
instituci n Desde
luego
propietario la buena legal habr que fe de quien ingresa pues bien puede ocurrir que dicha persona sepa que tiene el ingreso prohibido y sin embargo aproveche como ex
representante
estar
de autorizaci n dada por
quien
no es
el
de todas
maneras a
cusa
que
un en
sujeto
esta
de paso dentro de la casa le
haya
abierto la
puerta Si
va
hip tesis luego quien

contradice
tiene la autoridad definiti

se
retira la autorizaci n o la
entiende que
con
aqul
que
ingres
deber salir para
seguir cumpliendo
este
derecho que
ahora comentamos
Que
juez emita autorizaci n judicial cosa que deber ocurrir en ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular En
caso
el
que no
sea
as
en
la orden habr sido arbitraria y podr eximirse

atenci n al
el
cumplimiento
en
nido
principio del debido proceso conte el inciso 3 del art culo 139 de a Constituci n
de
El
caso
flagrante delito
le ha
que
lizando los hechos delictivos huido

o no se
perdido
ha y mientras de vista Si estos supuestos no se dan

no
aquel en e que propiamente dichos

es
el autor est
rea
275
el delito ya
menos
no es
que
se
flagrante y produzca alguno
no se
puede ingresar al
domicilio
de los otros hechos que lo facultan
peligro de que un delito se vaya a perpetrar Esta situaci n se produce en dos hip tesis la primera que se sepa que existe un peligro real de comisi n de delito por ejemplo se ha visto entrar al sospechoso pero an no se ha iniciado la comisi n misma de la acci n delictiva La segunda que se suponga como posibilidad que de indi se est por cometer un delito pero s lo deduciendo a partir el caso la excepci n a la cios sin pruebas definitivas En primer
Grave inviolabilidad del domicilio funciona claramente En el segundo no el domi suceder que quien por equivocaci n invadi y bien cilio
podr a ajeno pueda
ser
sancionado
prev que la ley establezca motivos de sanidad o tipo En verdad esta es una causal tan am grave riesgo ser elaborada con mu pliamente configurada que la ley tendr que con restrictivo cha cautela y criterio para garantizar de la mejor domiciliaria manera posible la inviolabilidad
Adems el art culo
de otro En
cualquiera de
una
las
hip tesis
en
las que
es
posible ingresar
al do
micilio de persona la finalidad que debe cubrir quien lo hace es la la de cumplir misi n o solucionar el problema del caso No podr apro vechar para realizar actividades no expresamente autorizadas en dicho domicilio En caso contrario incumplir el mandato de inviolabilidad mediante las ga
La inviolabilidad domiciliaria rant as constitucionales establecidas
puede
ser
protegida
La inviolabilidad del domicilio
es
un
derecho que el
puede
ser
restrin
gido
durante el estado de
emergencia segn
primer
inciso del art culo
137 de la Constituci n
14
Art culo 2 inciso 10

276
I0 Al secreto y
nes
la inviolabilidad de
sus
comunicacio
ydocumentos privados
Las
comunicaciones telecomunicaciones onus instru mentos s lo pueden ser abiertos incautados intercepta dos ointervenidos por mandamiento motivado del juez con las garant as previstas en la ley Se guarda secreto
de los asuntos
ajenos al
hecho que motiva el

con
examen
Los documentos precepto

no
tienen
privados obtenidos efecto legal

y
a
violaci n de este
Los libros
cornprobantes
documentos contables y ad
ministrativos estn la autoridad
sujetos inspecci n o fiscalizaci n de competente de conformidad con la ley Las

se
acciones que al respecto
tomen
no
sustracci n
incautaci n salvo por orden
pueden incluir su judicial j
Antecedentes
en
1933
Este derecho
en
se es
halla
protegido
ya desde la Constituci n de 1823
aunque de comunicaci n que dos se dieran cuenta
ella s lo
declarado para las caztas el nico los
probablemente
el modo
era
posible
de violar sin que los interesa
segn
avances
tcnicos de la
trao
por tanto que la Constituci n de 1828 estableciera

en
poca No es ex responsabilidad
funcionaria por las infracciones
la administraci n del Correo Las
transformaciones que se hicieron posibles con el avance tecnol gico del siglo XX son visibles de manera clara en la redacci n de la Carta de 1933 y desde
luego
en
la de las dos
siguientes
Escueta como mencion
en
otros casos la Constituci n de 1823
simplemente
el Derecho
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

zaci n de esta
embargo
de estar
en
nados los derechos sociales individuales de los Peruanos
la
consig organi
ley
fundamental
se
277
4 El secreto de las cartas
La Constituci n de 1828 aadi
la violaci n del derecho y la puso

rreo
en
en
la responsabilidad funcionaria por cabeza de la administraci n del Co

son
la tradici n de que los derechos constitucionales del Estado
enfrentados
poder
cartas
Constituci n de 1828 art culo 156 Es inviolable el secreto de las la administraci n de Correos tiene la responsabilidad de esta ga
rant a
AI texto de la constituci n de de efecto
1828
la de 1834 aadi
con
la carencia
legal
de los documentos obtenidos
violaci n del derecho
que tratamos
Constituci n de 1834 art culo 156 Es inviolable el

cartas
secreto
sus
de las
las que
tores
no
sustraigan producen efecto legal

se
de las oficinas de Correos
de
conduc
Los art culos 159 de la Constituci n de 1839 21 de la Constituci n de 1856 22 de la Constituci n de 1860 2l de la Constituci n de 1867 y 32 de la Constituci n de 1920 traen en sustancia las mismas normas que
la de 1834 respecto de este tema
como
avanza en
la elaboraci n del
derecho
tal
lo conocemos
hoy
en
d a Dec a
correspondencia es invio lable Las cartas y los papeles privados no pueden ser ocupados inter casos y en ceptados ni registrados sino por la autoridad judicial en los
la forma establecidos por la
ley
las cartas y los
No
o
producen
efecto
legal
papeles privados
violados
sustra dos
278
Antecedentes
en
La norma antecedente en la Constituci n de 1979
es
la
siguiente
Ala inviolabilidad y el secreto de los papeles 8 municaciones

La s lo
privados
y de las
co
correspondencia
puede
ser
incautada interceptada
abierta
por mandamiento motivado del Juez con las garant as previstas en la ley Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen El mismo ficas
principio se observa con respecto a las comunicaciones telegr ycablegrficas Se prohiben la interferencia y la intervenci n de las
comunicaciones telef nicas

Las cartas y dems documentos de este precepto
no
privados
obtenidos
con
violaci n
tienen efecto
legal suje
Los
tos
libros comprobantes
y documentos de contabilidad estn
ainspecci n dad con la ley
ofiscalizaci n de la autoridad competente de conformi
Los cambios ms
significativos
son
de este texto de la Constituci n de los
1979 al
respectivo
de la de 1993
siguientes
La Constituci n de 1979 hablaba de inviolabilidad y secreto de los
papeles privados y las comunicaciones La de 1993 se refiere con mayor comprehensividad alos documentos privados cosa que alu de atodo tipo de mensaje o texto bajo cualquier posible forma En este sentido la Constituci n de 1993 ha tratado mejor el tema en
nuestro
criterio
La Constituci n de 1979 caciones
dijo que la correspondencia las comuni cablegrficas y telegrficas estaba protegida de incauta ci n intercepci n o apertura La Constituci n de 1993 habla ms propiamente de comunicaciones telecomunicaciones onus instru
mentos
para aludir tanto al fen meno mismo de la comunicaci n
279
como
un
los
papeles
final
otros
medios existentes para comunicarse Es
tratamiento ms
completo prohibe
una
En la parte
que a sustrac
ci n oincautaci n de documentos contables y administrativos pue

da
ser
hecha sin orden

en
judicial
Esta
norma es
garant a
que
no
estaba
Finalmente la Constituci n de 1979

El de 1993 borr
prohib a expresamente la interferencia y la intervenci n de as comunicaciones telef nicas

constituyente
la frase del art culo aunque
ser en
la
medida que las comunicaciones s lo pueden mandamiento motivado del juez nadie podr a rir telfonos sin orden
interceptadas
por
judicial
Es
una
vlidamente interfe garant a que hubiera sido
mejor
mantener
en
la Constituci n por las

en manos
vemos en
el
pa s particulazmente
Estado
prcticas que a de organismos
menudo de inte
ligenciadel
Como
ci n de 1979 Constituci
puede apreciarse sobre este art culo origina de la Constitu hay varios cambios en general positivos y a favor de la n de 1993 pero la eliminaci n del texto de prohibici n de in
en
tervenci n de telfonos es
va
nuestro
se
entender
un
demrito para la
nue
Constituci n
con
Ahora tampoco
se
namente
validez pero s
y con las
vado del
juez
podr podr hacer mediante mandamiento moti garant as previstas en la ley Con la Constituci n
intervenir telfonos clandesti
de 1979 nadie
pod a
autorizar vlidamente las intervenciones telef nicas
Anlisis
exegtico principal luego desagregado

en
El derecho
es
varias de
el de la inviolabilidad de comunicaciones y documentos
especies privados Este

sus
derecho tiene reconocimiento internacional
Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 12 Nadie ser
objeto
o
domicilio
ci n Toda
injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
de
su
injerencias
ataques
280
2 Nadie
puede
ser su
objeto
su
de
injerencias
en
o su
azbitrarias
abusivas
en
su
vida
privada
en
la de
familia
domicilio
o en su
correspondencia
ni
de ataques
ilegales
honra
reputaci n
a
la
protecci n
de la
ley
contra esas
inje
rencias
oesos
ataques
el
caso
Como
son
en
del art culo
anterior
a a
las
normas
internacionales
este
escuetas y no aaden nada sustantivo de ambos tratados

se
la Constituci n En la
caso
la
protecci n
La
refiere
correspondencia
protecci n
que
se
da
es
creto
se
debe entender que el contenido de las comunicaciones
del secreto y la inviolabilidad Por se o de los
papeles privados de una persona s lo puede ser conocido por ella y aque lla oaquellas otras con las cuales dese comunicarse Hay que notar que
el secreto de
una
clusivamente aellas En otras contenido de la

mutuo
comunicaci n de dos personas pertenece a las dos y ex palabras las dos tienen derecho a saber el
uno
comunicaci n comunicaci n
acuerdo Si s lo
y s lo pueden transmitirlo a terceros con de ellos hiciera de conocimiento de otros el

en
contenido de la
su
realidad estar a violando el secreto de
contraparte
La inviolabilidad consiste que las comunicaciones no las ondas
en
intervenidas estorbadas ci
con
esto es
las cartas
interceptadas
pueden ser electromagnticas

no
con
transmisiones que las
hagan
intiles para la comunica tiene que

ver
n los telfonos
intervenidos
con
etc
La inviolabilidad
el contenido sino
el proceso mismo de la comunicaci n
o con
la
sustracci n de los documentos
privados
las comunicaciones y documentos
Los
objetos protegidos
son
vados Por comunicaciones debemos entender medios de intercambio de informaci n Entran

e
cualquiera de
o
los
pri posibles
ideas de dos
ms personas
aqu
desde la entrevista
cara a
cara hasta las formas ms sofis
ticadas de comunicaci n por instrumentos electr nicos electromagnti cos etc Una comunicaci n por def n ci n es el intercambio de ideas en
tre
un
humano emitente y
un
humano receptor
281
Los documentos tenido que
puede
ser
privados inteligido
escritos
son
todo
tipo de
un
material que tiene
con
por las personas Hasta hace poco pero
se
ha
blaba de documentos
hoy
disco de
computadora
tam
bin
la
es un documento an cuando s lo tiene seales digitales a travs de computadora y del programa correcto esos signos podrn ser converti dos aseales inteligibles por otro ser humano En tanto tales sern tam bin documentos An las grabaciones de sonido magnetof nicas o digitales son documentos Todos ellos que no pueden ser enumerados
taxativamente porque
lo
su
variedad
crece
con
el paso del desarrollo tecno

de q ie habla este art cu
l gico susceptibles son
de recibirla
protecci n
Desde
luego
la inviolabilidad y el secreto de que

su
aqu
tratamos son
derechos del titular de las comunicaciones y documentos Por

te
consiguien
norma
puede
autorizar
divulgaci n
El
C digo Civil
trae
una
que
regula
ste y otros aspectos del asunto
C digo Civil art culo 16 La correspondencia epistolar municaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz
las co cuando
tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida perso nal yfamiliar no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asenti miento del memorias
autor
en su o
caso del destinatario La

en
publicaci n
de las la
personales
autor
familiares
iguales circunstancias requiere
autorizaci n del
Muertos el autor o el
destinatario segn
los casos
corresponde
no
los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento Si biese acuerdo entre los herederos decidir el juez
La
hu
destinatario
su
prohibici n de la publicaci n p stuma hecha por el autor o el no puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de
muerte
liz Por
trata
El art culo que acabamos de transcribir no tiene una elaboraci n fe ejemplo una lectura poco atenta permitir a pensar que si no se
o
de documentos de carcter confidencial
que
se
refieran
la intimi
dad de la vida
personal
familiar
pueden
en
ser
interceptados
final
Esta inter
pretaci n
mo
acontrario ser a abiertamente inconstitucional

el
El plazo mxi
de cincuenta aos que se establece
prrafo
puede
querer
282
expiraci n cualquiera puede publicar las memo podrn autorizar si lo tienen a bien caso en el cual probablemente ya se trate de herederos de tercera generaci n si finalmente han llegado a ser herederos de ese causante
decir que
luego
de
su
rias oque recin entonces los herederos
Hemos hecho
un
anlisis de este art culo
en
otro
trabajo
nos
Aqu aadiremos que ms all de sus imperfecciones tcnicas el art culo 16 del C digo Civil tiene una recta intenci n y que es perfectamente compatible con la Constituci n provisto que la inter
remitimos 151
pretaci n que se haga exigir algn trabajo

El
sea
cuidadosa y
limpia
lo que como hemos
visto
segundo prrafo permite que el juez autorice la apertura incau intercepci n o intervenci n de las comunicaciones y de sus instru mentos Tendr que tratarse de una orden dictada en ejercicio de sus competencias y dentro de un procedimiento regular En caso contrario se estar a violentando la garant a del debido proceso contenida en el inciso 3 del art culo 139 de la Const tuci n y se podr a actuar en defensa de los
taci n
derechos conculcados
Sin la autorizaci n
embargo
judicial
s lo
permite
utilizar la infor
maci n estrictamente necesaria para la finalidad buscada Por ello la
Constituci n dice que

que motiva el
examen en
se
De
guarda secreto de los asuntos ajenos al aqu se deduce que el juez tendr que
hecho poner
especial
cuidado
la motivaci n expresa de la resoluci n que autoriza
romper eI secreto y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos S lo a dicha motivaci n se podr poner el l mite razonable a la
gracias
informaci n que
El tercer
se
se
debe tomar
prrafo quita
efecto
obtengan violando
no
los derechos
nable aunque
da
enmienda los
legal a los documentos privados que aqu establecidos Es una norma razo efectos de hecho de la violaci n produci
151 Ver
nuestro trabajo El ser humano como persona natural Lima Fondo 100 Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1995 pp 95
283
Finalmente
se
establece la
materia de documentos contables y administrativos inspecci n o fiscalizaci n de las autoridades competentes

en
Ellas son entre otras as autoridades
tributarias las comisiones investi

de to
se
gadoras
dos
del
ellos s
esto
Congreso y los magistrados judiciales Sin embargo lo el juez puede autorizar que sean retirados de donde
o
ha
llen
es la sustracci n
incautaci n
hallan establecidas
extensa
Las facultades de fiscalizaci n tributaria el art culo 62 del

mos
se es
en
C digo Tributario
La norma
y transcribire
las partes que consideramos ms Decreto
importantes
para este comentario
Legislativo 816
art culo 62 FACULTAD DE FISCALI
ZACION
La facultad de fiscalizaci n de la Administraci n Tributaria
ce en
se
ejer
forma discrecional
El ejercicio de la funci n fiscalizadora incluye la inspecci n inves tigaci n y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias incluso de aquellos sujetos que gocen de inafectaci n exoneraci n o beneficios tributarios Para tal efecto dispone de las siguientes facultades discrecio
nales
Exigir
los deudores tributarios la exhibici n de
sus
libros y registros
ser
contables y documentaci n vados de acuerdo

con
sustentatoria
os mismos que debern
lle
correspondientes S lo en el caso que por razones debidamente justificadas el deudor tributario requiera un tr mino para dicha exhibici n la Administraci n deber otorgarle un plazo
normas
no menor
las
de dos
d as hbiles
Tambin podr cionados

con
hechos
exigir la presentaci n imponibles exhibici n

con
de informes y anlisis rela de documentos y correspon
dencia comercial relacionada la forma y condiciones
otorgar
un
plazo
que
hechos que determinen tributaci n en solicitadas para lo cual la Administraci n deber no podr ser menor de tres 3 d as hbiles
Requerir a
terceros informaciones y exhibici n de
sus
libros registros
284
documentos emisi n y uso de tarjetas de crdito o afines y correspon dencia comercial relacionada con hechos que determinen tributaci n en
la forma y condiciones
solicitadas
para lo cual la Administraci n deber de tres
otorgar
un
plazo
que
no
podr
ser
menor
3 d as
hbiles
4 Solicitar la
comparecencia de los deudores tributarios o terceros para que proporcionen la informaci n que se estime necesaria otorgando un plazo no menor de cinco 5 d as hbiles ms el trmino de la distancia
de
ser
el
caso
5 Efectuar tomas de inventario de existencias y activos

su
fijos
controlaz as
como
ejecuci n practicar
efectuar la
arqueos de
comprobaci n f sica caja valores y documentos

su
valuaci n y
registro
y control de in
gresos
Las actuaciones indicadas sern
ejecutadas
en
forma inmediata
con
ocasi n de la intervenci n 6 Cuando la Administraci n presuma a existencia de evasi n tributaria
podr
inmovilizar los
en
bienes
de cinco
libros archivos documentos registros en general y infracci n de cualquier naturaleza por un per odo no mayor 5 d as hbiles prorrogables por otro igual
Tratndose de la butaria
Superintendencia
Nacional de Administraci n Tri
NAS
rroga
ADUA SUNAT y la Superintendencia Nacional de Aduanas el plazo de inmovilizaci n ser de diez 10 d as hbiles prorroga
un
bles por
plazo igual
Mediante Resoluci n de
un
Superintendencia
la
pr
podr
otorgarse por
plazo
mximo de sesenta
60 d as hbiles
La Administraci n Tributaria dia de
dispondr
lo necesario para la custo
aquello
que
haya
sido inmovilizado
7 Cuando la Administraci n presuma la existencia de evasi n
tributazia
podr practicar incautaciones de libros archivos documentos registros en general y bienes en infracci n de cualquier naturaleza que guarden relaci n con la realizaci n de hechos imponibles por un plazo que no podr exceder de quince 15 d as hbiles prorrogables p r quince IS
d as hbiles
285
La Administraci n Tributaria
proceder
la incautaci n
previa
en
autorizaci n
lo
judicial
Para tal
ser
efecto
la solicitud de la Administraci n
ser motivada y deber
resuelta por
cualquier
Juez
especializado
traslado
a
Pena
en
el trmino de veinticuatro
otra
parte Texto
segn
el art culo 3
24 horas sin correr de la Ley 26663
Requerir el
auxilio de la fuerza
ciones
que ser
prestado
de inmediato
pblica para el desempeo bajo responsabilidad
de
sus
fun
10 Solicitar informaci n sobre los deudores tributarios
sujetos
fiscali
zaci n alas entidades del sistema bancario y financiero sobre
a Operaciones pasivas
con
sus
clientes las mismas
que debern
ser re
queridas
que
se
por el Juez
solicitud de la Administraci n
Tributaria siempre
individualizada La
trate
de informaci n de carcter
ser
espec fica
en
solicitud deber
motivada y tramitada
el trmino de setentid s
72
horas bajo responsabilidad
operaciones con sus clientes las mismas que proporcionadas en la forma plazo y condiciones que seale
b
traci n Tributaria
Las dems
debern
ser
la Adminis
Ninguna
ministrar
a
persona
entidad pblica
o
privada puede
negarse
su
la Administraci n Tributaria la informaci n que sta solicite
para determinar la situaci n econ mica
financiera de los deudores tri
butarios
Para concluir consideramos que el art culo 2 inciso 10 rant a adicional caciones de
rar su a
es
una
ga
las que establece el art culo 2 inciso 4 para las comuni y que ellas pueden ampa conjuntamente y utilizando las acciones y
informaci n opini n
de que
se
expresi n
derecho por las dos v as

trate
en
de
garant a
cada caso sin
sabilidades administrativas civiles y
perjuicio penales
de las otras respon
286
15
Art culo 2
inciso 11
Toda persona tiene derecho Art culo 2
llA
elegir
su
lugar
a
de residencia
transitar por e te
en
rritorio nacional y
salir de l y entrar
salvo limi
o
taciones por razones de sanidad o por mandato judicial por aplicaci n de la ley de extranjer a
Antecedentes
en
1933
La libertad de trnsito existe desde temprano
en
nuestro
constitu
cionalismo El
si bien ella La
no es
primer texto en la redacci n actual puede

es un
mencionarla
es
la Constituci n de 1826 y
con
ser
claramente identificada
Signo primeros tiempos prohibici n de expatriaci n de peruanos fue establecida en 1834 y la regla con as caracter sticas que hoy le conocemos figura ya desde la
de que
derecho consolidado desde los
dijo
lo
siguiente puede
perma
Constituci n de 1826 art culo 144 Todo peruano

necer
osalir del territorio de la

sus
Repblica segn
le convenga llevando
consigo siempre
bienes
pero
guardando
los reglamentos de
polic a
y salvo
el derecho de tercer
Norma de contenido sustantivamente similar tuvieron los art culos 154 de la Constituci n de 1828 148 de la Constituci n de de la Constituci n de 1839
1834
y 157
La Constituci n de 1834 de
su
aadi
la
norma
antedicha el contenido
art culo 149 que dec a
expatriado
sin
previa
condenaci n
judicial
ni
Ningn Peruano puede ser obligado a mudar de domi
cilio sin ella
287
Norma similar la de 1867

en su
trajeron
en
su
art culo 20 y
art culo 19
La Constituci n de 1856 cia
ejecutoriada
se
pero call
en
prohibi la expatriaci n sin previa o respectivo a mudar de domicilio
senten
sin que
tal sentencia
produzca
Constituci n de 1856 art culo 19 Nadie ser ado sin sentencia
expatriado
ni extra
ejecutoriada
completa
an ms las
este
disposiciones
a
sobre
derecho al punto de hacerlo sustantivamente similar
la declaraci n
actual Constituci n de 1920 art culo 29 Es libre el derecho de entrar

transitar y salir de la
Repblica
con
las limitaciones establecidas por las
leyes penales
sanitarias y de extranjer a
puede
ser
Repblica
por
ni del
lugar
de de
su
residencia sino por sentencia
separado de la ejecutoriada o
aplicaci n
de la
ley
extranjer a trajeron
normas
que
en
Los art culos 67 y 68 de la Constituci n de 1933 lo esencial son iguales a las de 1920 la Constituci n de 1979
Antecedentes
en
El inciso
correspondiente
en
la Constituci n de 1979 fue el si
guiente
Art culo T 2 oda persona tiene derecho
J
9 A
elegir
libremente el
a
lugar
de
su
residencia
en
transitar por el terri
torio nacional y de sanidad
salir de l y
entrar
salvo limitaciones por raz n
288
no ser
expatriado
o
por mandato
judicial
separado del lugar de su residencia aplicaci n de la ley de extranjer a por

es
ni
sino
algo distinta pero la protecci n prrafo del inciso 9 del art culo 2 de la Constituci n de 1979 era ms expl cito en la prohibici n de la ex patriaci n o de la separaci n salvo mandato judicial o por aplicaci n de la ley de extranjer a La Constituci n de 1993 rene todos los derechos en un mismo tratamiento se prohibe conculcarlos salvo por raz n de sa nidad mandato judicial o aplicaci n de la ley de extranjer a En otras pa
es
La redacci n de las dos normas
sustantivamente la misma El segundo
labras las diferencias
con
son
dos
En la Constituci n de 1979
no se
pod a expatriar
por raz n de sani
dad
ni
en
la de 1993 s
se
expatriado separado lugar excepciona les contemplados Sin embargo el derecho de permanecer en el te rritorio o en el lugar de su residencia ya est establecido al darse
ser
En la Constituci n de 1979 del de

su
dec a que nadie

en
pod a
residencia sino
los
casos
al inicio del inciso 11 de la Constituci n de
1993
el derecho
elegir su lugar de residencia Desde que puede elegirlo no lo sa por las tres razones ya indicadas podrn obligar a salir de l vo raz n de sanidad mandato judicial o ley de extranjer a
Anlisis
exegtico
residencia y la libertad de trnsito forman parte de derechos y su existencia en nuestro constitu la de 1826 Tambin han sido
extensamente
re
de la
La libertad de fijar primera generaci n

se en
cionalismo conocidos
remonta
los instrumentos internacionales La Declaraci n de Dere

normas
chos Humanos de Naciones Unidas trae dos
al respecto Dice
aDeclaraci n Universal de Derechos Humanos azt culo 9 Nadie
podr
ser
arbitrariamente detenido preso ni desterrado

1 Toda persona tiene derecho a circular libremente y dencia eu el territorio de un Estado
a
elegir
su
resi
289
salir de
cualquier pa s
incluso del pro
pio
y aregresar
su
pa s
Lo esencial de estos derechos est la
recogido
en
la
Declaraci n
con
generalidad
que le
su
es
cazacter stica el derecho de libre circulaci n el

ser
de elecci n de
residencia y el de no
desterrado
El Pacto Internacional de derechos civiles y

cito dice
pol ticos
es
ms
expl
pol ticos
en a
art culo 12
1 Toda persona que tendr derecho sidencia

a
se
halle
legalmente
el territorio de
un
Estado
su re
circular libremente por l y
escoger libremente
2 Toda persona tendr derecho cluso del
salir libremente de
cualquier pa s
in
propio
no
3 Los derechos antes mencionados salvo cuando stas

se
podrn
ser
objeto
de restricciones
previstas en la ey sean necesarias para pro salud o la moral pblicas teger la seguridad nacional el orden pblico la o los derechos y libertades de terceros y sean compatibles con los dems
hallen
derechos reconocidos
4 Nadie
en
el presente Pacto
podr propio pa s
El
tener
ser
arbitrariamente
privado
del derecho
entrar
en su
primer apartado exige
la
permanencia legal
en
el territorio para
os dos derechos de los que tratamos Esta medida abre puerta paza la toma de medidas de fuerza en los casos de ingreso o permanencia irre
gular
como
de
extranjeros
en
el territorio de
un
Estado y que
siempre
ha tenido
consecuencia la expulsi n del territorio cuando

de normas de orden
no una
sanci n por
incumplimiento
En el
pblico
el derecho de salir de
un
pa s de luego
jar
290
incluso del
prrafo segundo se establece propio Nadie puede ser respectivos

y contar
para realizar tal salida
cedimiento
cualquier pa s Des tendr que cumplir los requisitos de pro con los documentos que le permitan via
retenido dentro de
Autoriza
excepciones
pero establecidas
carcter de necesidad para la En todo caso estas rechos establecidos
protecci n
deben
previamente en la ley y con de los intereses all sealados compatibles

con
excepciones
en
ser
los dems de
el pacto
En el cuarto
prrafo puede
establece
en
una
diferencia
entre
nacionales y
entrar a
su
ex
tranjeros
el derecho consiste
no ser
que toda persona
puede
no
pa s
derecho del cual
privada
en
arbitrariamente El derecho ha sido

a su
establecido para cada nacional

de
relaci n
pa s
para el
ingreso
extranjeros
Sobre
ningn pa s
Donnell aporta elementos de juicio O
se
este tema
importantes
al
Del texto del Pacto
desprenden
dos
excepciones
princi
pio de igualdad entre la nacional y el extranjero el consagrar los derechos pol ticos y el derecho a ingresar y establecer residencia en privativos de sus nacionales No obstante extranjeros del goce de este ltimo derecho admite excepciones pues como vimos en el cap tulo 7 un extranjero pue
un
pa s
como
derechos
la exclusi n de
de beneficiarse del derecho de entrar

un en
establecer
en
su
residencia en
un
circunstancias excepcionales pa s persecuci n inminente en su pa s de origen

razones
raz n de
o
riesgo
de
eventualmente por
de unidad de la familia
El Comit ha sealado
adems
que si bien el Estado de
puede
establecer condiciones para el
ingreso
extranjeros ellas han de ser compatibles con los derechos con sagrados por el Pacto como derechos inherentes a toda persona 152
Consideramos que todas las medidas dictadas por el Pacto Interna
cional que hemos comentado hasta aqu son adecuadas y que completan el significado de las disposiciones de los otros tratados ya mencionadas y tambin las de nuestra Constituci n
El Pacto Internacional tambin
se
refiere
la
expulsi n
de extran
jeros
152 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de Los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 386
291
pol ticos
un
art culo 13 El
extranjero
que
se
halle
legalmente
ser
en
el territorio de
Estado Parte
en
el presente Pacto s lo
expulsado de l en cumplimiento de una decisi n adoptada conforme a la ley y a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello se permitir a tal extranjero ex podr
poner las
meter
sona razones
que lo asistan en contra de

ante
su
expulsi n as
como so
su caso a
revisi n
opersonas
designadas
con
la autoridad o competente bien ante la per especialmente por dicha autoridad competen tal fin ante ellas
te
yhacerse
La
representar
norma se
est hecha
tras
en
el filo de os conflictos internacionales
pues bien de
sabe que
muchas de estas
expulsiones
se
esconden sos
estructuras formas e art culo ensaya pechas espionaje de procedimiento aunque sea administrativo de manera que la persona pueda en la mayor a de los casos expresar sus puntos de vista antes de ser expulsada S lo se hace excepci n a esto por razones imperiosas de seguridad nacional esto es por razones de importancia calificada en ma teria de seguridad No bastar para negar el derecho dedefensa que hay un inters genrico de seguridad nacional La norma nos parece de senti do correcto y positivo
unas
De todas
Sobre
El
este tema
se
primero
refiere
Donnell tiene comentarios sugerentes tambin O la evoluci n hist rica de la posici n de los instru
mentos
internacionales sobre la materia

La de
expulsi n
extranjeros
es
un
tema
que
nos
permite
como
apre
acer
ciar la evoluci n progresiva de los Derechos Humanos

vo
de valores humanos que pues

no en
1948 jeros
reconocen
grandes ninguna garant a a la expulsi n de aquella poca esas garant as se consideraban

tradicionales del Estado aos
en
Partiendo de las
Declaraciones de
extran
contra
dictorias
con
Internacional
prerrogativas clsico unos veinte
las
Derecho
despus llegamos
sin
al recono
cimiento
una
por el Pacto Internacional y la Convenci n
Americana
de
del derecho del serie de
extranjero
no ser
expulsado
cumplimiento
garant as 153
s 53 O DONNELL Daniel Protecci n nternaciona de os derechos humuru Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 219
292
Puede manos
se
verse
aqu
como al paso del desarrollo de los derechos hu
relativiza la dureza de la
concepci n
soberana del Estado
con
temporneo
los derechos humanos tendrn
una
primac a
sobre las deci
siones internas
autrquicas porque son un valor por s mismo que el Esta do debe reconocer pero que no otorga Es la funci n de los derechos hu
como nuevo iusnaturalismo que por tanto se convierte en regula dor de la correcci n o incorrecci n del derecho legislado y de las deci manos
siones
concretas
yue
se
adopte
Y
esta
luego
es
materia
el
el mismo autor recalca que el regular la expulsi n de

con
via
un
procedimiento
La
derecho del
logro ms importante en extranjeros exigir una ley pre agraviado a expresarse
principal decisi n del Comit con respecto a la expulsi n extranjeros se concentra en la norma fundamental comn al Pac to Internacional y a la Convenci n Americana segn la cual la ex debe en de una decisi n adoptada darse pulsi n cumplimiento conforme a la ley 154
de La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dicta
una norma
genrica
respecto de
este tema
Declaraci n americana de los derechos y deberes del
Hombre
ar
t culo VIII Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el rritorio del Estado de que es nacional de transitar por l libremente y abandonarlo sino por
su
te
no
voluntad
ocupa
El otro tratado internacional que da importancia al tema que es la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Dice
nos

1 Toda persona que
ne se
halle
legalmente
a
en
el territorio de
en
un
Estado tie
a
derecho
circular por e mismo y
residir
con
sujeci n
las
disposiciones legales
154 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

293
2 Toda persona tiene derecho sive del
salir libremente de
cualquier pa s
inclu
propio
de los derechos anteriores
en no
puede ser restringido sino en ley indispensable en una sociedad democrti ca para prevenir infracciones penales o para protegerla seguridad nacio nal la seguridad o el orden pblicos la moral o la salud pblicas o los
3 El
ejercicio
una
virtud de
la medida
derechos y libertades de los dems
ejercicio de restringido rs pblico

4 El
mo ser
los derechos reconocidos por la
en
el inciso
1 puede
asimis
ley
en zonas
determinadas
por razones de inte
5 Nadie
nal ni 6 El
Parte
ser
puede ser expulsado privado del derecho

que
se
del territorio del Estado del cual

a
es
nacio
ingresar
en
el mismo
extranjero
en
halle
legalmente
en
el territorio de
un
Estado
cum
la presente de
una
Convenci n s lo podr
ser a
expulsado
ley
de l
en
plimiento
decisi n
adoptada
conforme
la
Los tres
primeros apartados
una
de la Convenci n Americana
antes
son
igua
les al articulado del Pacto Internacional comentado
En el cuarto los que
apartado
sea
se
establece
forma ms de restricci n para
casos en
conveniente al inters
un
determinadas de
pblico restringir pa s Esto puede ocurrir
el trfico interno por
en zunas una zona
ejemplo
entre
franca y el resto del territorio nacional En el inciso 5 hay una norma igual a la del numeral 4 del art culo del Pacto Internacional antes men
cionado pero
expulsado
la Convenci n Americana yue nadie puede ser del territorio de su Estado Finalmente el punto 6 de la Con
se
aade
en
venci n Americana estableciendo que
un
extranjero
decisi n
gal s lo podr ser expulsado en base a una ley previamente establecida
una
permanencia le adoptada de acuerdo

con
Convenci n Americana sobre Derechos Humanus art culo 22
294
9 Es
prohibida
Esta
es
la
expulsi n
colectiva de
extranjeros
para
una
norma
muy
importante
salvaguardar
los intereses
extranjeros que eventualmente puedan pertenecer a un entra en conflicto con aqul en el que residen La expulsi n
de los
como
pa s
que
masiva
la que ocurri
traria
son nes
einjusta
con
por ejemplo en la Segunda Guerra Mundial es arbi las personas las que no s lo pierden sus derechos y
se
humilladas
materiales
sino que inclusive
las
priva arbitrariamente
de
sus
bie
Finalmente
entre
las
normas
que comentamos por estar ratificadas
por el Per est la Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discriminaci n contra la mujer que en su art culo 15 establece que no habr discriminaci n
con
las
mujeres
en
los derechos de elecci n de resi
dencia y de libre circulaci n
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de dis criminaci n contra la
mujer
art culo 15
4 Los Estados Partes reconocern al hombre y mismos derechos con respecto

a
la
mujer elegir
os
la
legislaci n
a
relativa al derecho
su
de las personas
circular libremente y
la libertad para
residencia y domicilio De la revisi n de

contenido de
nuestra textos
internacionales
en
los aportes
principales
son
al
Constituci n
este
inciso 11 del Art culo 2
los
siguientes
Nadie
podr ser arbitrariamente desterrado Los extranjeros debern hallarse legalmente dentro del pa s para ejercitar sus derechos de fijaci n de residencia y libre circulaci n Estos derechos s lo pueden ser restringidos en virtud de ley previa y s lo en ciertas hip tesis que afecten intereses pblicos indicadas en los propios instrumentos internacionales No se puede privar a nadie de entrar en su propio pa s El extranjero que est legalmente en un pa s s lo podr ser expul sado mediante una decisi n tomada de acuerdo a ley y salvo que
295
haya imperiosas
dimiento
mar en
necesidades de
se
el que
le de la
seguridad oportunidad
deber haber
un
proce
de defensa antes de to
yejecutar la
decisi n final
se
En la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos la restricci n de la circulaci n interna dentro de

nes un
permite
pa s
por razo
de inters
Se No
prohibe
se
la
pblico expulsi n colectiva

a
de
extranjeros
se es
puede expulsar
nadie del territorio del Estado del que
nacional
Como
son
en
otros
casos
aqu
tambin consideramos que estas normas
parte del derecho peruano y que tienen rango constitucional por lo que podrn ser defendidas mediante las garant as constitucionales esta blecidas
La ltima parte del inciso 11 del art culo 2 de a
Constituci n
per
mite limitaz
o
estos
por
aplicaci n
derechos por razones de sanidad de la ley de extranjer a
por mandato
judicial
gro de
Las razones de sanidad tienen que ver principalmente con el peli de del enfermedades exterior Es ingreso prctica de ciertos pa ses
exigir una vacuna determinada llamada vacuna internacional como re quisito de ingreso Quien no se la ha puesto podr recibirla en ellugaz de arribo eventualmente sujeto a una cuarentena y quien decide no ponerse la vacuna no ingresar al pa s que la exige Tambin puede haber otras restricciones debido a epidemias de ocasi n juez podr restringir estos derechos s lo en ejercicio de sus competencias dentro de proceso regular En caso que no fuera as estar a incumpliendo con la garant a del debido proceso establecida en el inciso 3 del art culo 139 de la Constituci n y proceder a la defensa de estos de
rechos atravs de
una
El
garant a constitucional
En el
extranjeros
pa s
En el
de la ley de extranjer a se trata de la expulsi n de los incumplen las normas de ingreso o permanencia en el Per en la actualidad existen dos normas que regulan estos
caso
que
aspectos
La de mayor
jerarqu a
es
el Decreto
Legislativo
703 del OS de
no
296
viembre de 1991
que
Ley
de
Extranjer a
del
Per
que establece las de los
normas
regulan extranjeros al migraci n en de las e pa s Trata especial prohibiciones impedimentos de ingreso al pa s de los asilados y refugiados y de las sanciones entre las que se cuentan la salida obligatoria la cancelaci n de a permanencia o residen cia y la expulsi n Sus normas ms importantes en relaci nalos dere
chos que ahora tratamos
son
todas las condiciones de la
las
siguientes
obligatoria proceder cuando el extranjero migratoria irregular como consecuen cia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedi do del plazo para la regularizaci n establecido en e Reglamento de La salida conlleva el Extranjer a obligatoria impedimento de ingreso al
admitido
se
Art culo 62 La salida

encuentre
en
situaci n
territorio nacional
Art culo 63 La cancelaci n de la Permanencia ceder
Residencia
pro
1 Por realizar actos contra la
Seguridad
del Estado el Orden Pblico In
terior la Defensa Nacional

2 Por
no
los gastos de
disponerse de los recursos econ micos que permitan permanencia o residencia en el territorio nacional
a
solventar
3 Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano o pena mayor al obtener su libertad
pena de
prisi n
Art culo 64 La
1 Por
expulsi n
o
del
pa s proceder
ingreso
clandestino
fraudulento al territorio nacional
2 Por mandato de la autoridad
judicial
competente
cancelndose
3 A
quien
se
le
haya
dado salida
no
obligatoria
su
perma
nencia oresidencia y
haya
abandonado el territorio nacional

la condi
Entre los art culos 44 y 54 este Decreto
Legislativo
son
trata
ci n de asilados y
refugiados
Sus
principales
normas
las
siguientes
297
El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado pol tico y refugiado y determina la prdida de la misma Art culo
44
La visaci n
temporal
que
se
da
los
refugiados
un
tendr
una
dura
ci n de hasta 180 d as
prorrogables
o
hasta
ao La visaci n de
un
residentes para los asilados
refugiados
tendr duraci n de
y
ao
prorrogable como refugiados pueden

de visa
anualmente
art culos 45 46
47
Tanto asilados
solicitar cambio de calidad
migratoria
art culo 48
o
Los asilados
mente del
refugiados
con
sus
familiares
podrn
salir temporal
en
pa s
autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte
riores sin
prdida
de tal condici n pero ella
quedar
suspenso
mientras dure la ausencia art culo 50

La salida dentro del
no
autorizada del territorio nacional el
el
no
reingreso
a
plazo autorizado
o son
incumplimiento
razones
de las normas de tal
asilo
lo
refugio
la caducidad de las
que dieron raz n
condici n
causal de
prdida
de la condici n
respectiva
art cu
51
El otro de mayo de sanciones a
dispositivo
es
la Resoluci n Ministerial 0548 IN del 09 95 de
1995 que establece los procedimientos para la aplicaci n extranjeros que infrinjan la Ley de Extranjer a
La parte
pertinente
nuestro
objeto
de
trabajo es
la
siguiente
III
Disposiciones generales
A De las Sanciones
2 Salida
obligatoria
encontrarse
Proceder por excedido

el
consecuencia del vencimiento de

en
plazo
de
situaci n migratoria irregular como permiso de permanencia o residencia regularizaci n establecido por ley Conlleva el
en su
impedimento
298
de
ingreso
al territorio nacional
3 Cancelaci n de permanencia
Proceder
residencia
a
co
Por realizaz actos contra la
seguridad
del
Estado
el orden
pbli
y la defensa nacional
b c
Por
no
disponer
de
recursos
econ micos
Por haber
purgado
pena de
prisi n
establecida por sentencia
ju
dicial condenatoria
Expulsi n
Proceder
a b c
Por
ingreso clandestino
fraudulento
Por mandato de Autoridad Judicial competente
Por
celaci n de
incumplimiento de las sanciones de salida obligatoria o can permanencia o residencia al no haber abandonado el territo
rio nacional
continuaci n
se
establecen
procedimientos
de
ejecuci n
de las
sanciones que
contemplan
etapas puramente administrativas dentro del

la
Ministerio del Interior y
con
participaci n
de la Polic a Nacional
en
la
ejecuci n
Aparece
a
razonable decir que las
reglas
establecidas
son
conformes
como
los
dispositivos siempre
se
contenidos
tanto
en
la Constituci n del
Estad
en
los instrumentos internacionales que tratan sobre el tema Adicional
mente
podr
utilizar
en
el Per las
garant as
constitucionales
para abordar estos problemas Precisamente un caso que se hizo clsico en el Per tanto por la forma en que fue procesado por el Poder
Ejecuti
vo
de entonces
como
cionales
no
amparando
por la decisi n del Tribunal de Garant as Constitu el Hbeas Corpus interpuesto fue el de un ciudada
chileno
Luis Hernn Liberona Transcribimos las partes ms
impor
tantes
de dicho fallo
299
nuestra
Carta
Magna
contar
debe estar por encima de todo ordena
con los medios necesarios para ser res mientojur dico yrequiere sometiendo el control de la constitucionalidad al Po petada ycumplida der Judicial que se erige como e mejor baluarte y vigilante de la obser
vancia estricta de los derechos ciudadanos que alcanza tanto

como
peruanos
extranjeros
residentes
en
nuestro
territorio
que debe anotarse que
interposici n del Hbeas Corpus constituye una personal frente al Poder Pblico cuan do ste la afecta en alguna forma y siempre que la conculcaci n u obli teraci n implique una ilegalidad en el caso sub materia la supuesta apli caci n del Reglamento de Inmigraci n que no puede oponerse a a Cons tituci n ni a la Ley que regula dicho recurso debiendo entenderse que proviene de un acto o hecho que no tiene ningn respaldo en norma vi gente que las razones esgrimidas por el seor Ministro del Interior en la citada diligencia obrante de fojas once a catorce en el sentido que la de nominada Juta Calificadora de Extranjeros hab a cancelado la visa de no
acci n de garant a de la libertad
la doctrina ensea que la
inmigrante
actividades
residente
Luis Hernn Liberona

razones
Clerck
por haber realizado
ley
de Extranjer
pol ticas seguridad aplicado la a siendo sometido detenido a investigaci n policial y

por
de
y por haberse
ordenndose que abandone el
pa s
resultan inconsistentes toda
vez
que el
art culo doscientos treintitrs de la Constituci n Pol tica del Per seala
justicia
primero que constituye una garant a de a administraci n de la unidad y la exclusividad de la funci n jurisdiccional y agre ga que no existe ni puede establecerse jurisdicci n alguna independiente con excepci n de la arbitral y la militar que tampoco se explica que a
en su
inciso
pesar de haber conocido el Ministro del Sector

enero
Interior
en
el d a trece de trmite
una
de mil novecientos
ochentitrs
que exist a
pleno
Acci n de Hbeas
yue la autoridad encontrarse
con
Corpus en favor de la citada persona haya consentido policial procediese a extraarla no obstante tambin de
que
residencia autorizada hasta el veinticuatro de abril de mil
novecientos ochenticinco
con
igualmente
no
a
se
ha acreditado que Luis
Hernn Liberona Clerck estuviese dedicado

el delito de terrorismo
actividades relacionadas del Dcimo Tribunal la acci n de Hbeas
Resoluci n
enero
Correccional de Lima del 28 de
de 1983
en
Corpus seguida
Interior y
por Luis Hernn Liberona Clerck contra el Ministro del
otros criterio
que
en es
En nuestro
este
caso
la resoluci n establece ciertos
principios importantes
300
necesario rescatar
El
caso
consiste
en un
extranjero
al que
se
le retira la residencia y declara

en su
se le extraa del pa s La autoridad libertad y a reingresar al pa s en el
judicial
derecho
la
momento
que lo estime
con
veniente Establece que la regla de conducta del Poder Ejecutivo debe ser no modificar la situaci n de alguna persona mientras se ha interpuesto
un
Hbeas
Corpus
no se
ha resuelto que
era
el
caso
en
estos
he
chos
Ratifica lo que ya est dicho impl citamente en la Constituci n que los derechos fundamentales corresponden tanto a peruanos
como a
extranjeros
La sentencia
se
refiere
los
extranjeros
este
caso en
resi pero
dentes porque sa
en
era
la condici n del
verdad
para nosotros basta que el
agraviado extranjero se
una o
en
halle
el Per
para que goce de los derechos constitucionales go de

como
excepto
desde lue
por
aquellos para los cuales se requiere ejemplo la nacionalidad peruana

caso se
condici n
especial
la
ciudadan a
An cuando este timamos que 1993

sus
resolvi
son
consideraciones
bajo la Constituci n de 1979 es perfectamente aplicables a la de
Hasta
aqu la
normatividad Ahora bien la

o menos
experiencia
acumulada
estos
a
ha mostrado varias formas ms
sutiles de violaci n de
derechos de libertad de continuaci n los ms

El
fijar importantes
de
residencia y de libre trnsito Reseamos

que hemos encontrado
Grupo
Trabajo
en
Ad Hoc establecido por la Comisi n de

en
Derechos Humanos de la ONU de derechos humanos

en
1974 para
en
investigar
un
violaciones
Chile concluy
la
a
1978
que el
gobierno practicaba
nados chilenos del derecho t culo

esos
14 de la Declaraci n
publicado pol tica de privara determi volver a su patria en violaci n del ar Universal Segn el Grupo Ad Hoc
mediante tres
como
informe
derechos fueron
negados
mtodos
saber la
expulsi n
calificada por el
Grupo
violaci n absoluta y el
301
destierro condicional y el exilio coactado considerados por el
Grupo
como
violaciones condicionales de este derecho
I55
El destierro estrictamente hablando que es la expulsi n de naciona les yque se denomina por el Grupo violaci n absoluta de manera correc ta al estar expresamente prohibida por los pactos internacionales como hemos visto Sobre el denominado destierro condicional dice O Donnell
prcticas mencionadas designada por el corresponde a lo que en al gunos pa ses es conocido como derecho de opci n es decir el de recho del preso pol tico a optar por el exilio en vez de la detenci n o pena de prisi n La actitud de los rganos internacionales frente a esa figura jur dica no est exenta de ambig edades En su infor me de 1975 por ejemplo el Grupo Ad Hoc la calific de violaci n segunda Grupo
Ad Hoc destierro condicional
La
de las
del derecho de residir

ha a
en
la
patria
mientras que
en
otras
ocasiones
pedido gobierno que libere los presos pol ticos para que stos puedan exiliarse La Comisi n Interamericana por su parte en al gunas ocasiones ha criticado el incumplimiento del derecho de op ci n reconocido constitucionalmente en varios pa ses del continen
te
Esa ambivalencia
se
explica
se
en
parte por el hecho de que la
petici n
respeten
de los
ese
rganos
a no
internacionales alos menudo fundamenta

ser
gobiernos
en
para que
derecho
consideraciones
humanitarias que
un nuestra
pueden
por lo tanto
reconocimiento de la
opini n
en
la
legitimidad compatibilidad de
de la medida
esa
interpretadas como en general En

con
medida
los derechos
fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional deber a evaluarse base

esa a una
serie de consideraciones entre ellas el lu

en
gar que ocupa
prctica
el derecho interno la situaci n del

o
sujeto
decir si es tenci n osentencia

es
detenido
sentenciado los motivos de
su
de
y el respeto de las
garant as judiciales
en
el
proceso
correspondiente 156
155 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 21 1 O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos 156 D
Lima Comisibn Andina de Jurtstas 988 p 212
302
Donnell es conecta por un lado que encuentra O el nacional no ser desterrado y por el otro ante la seal que puede situaci n de muchos nacionales en detenci n arbitraria o con peligro para
La
ambig edad
se
otros
derechos humanos
se
pide
que
se
les
pueda
dar la
al
en
extranjero
Nosotros sobre esto pensamos que los
opci n de salir problemas se hallan
dos niveles distintos
El
en
primer nivel
absoluto por llamarlo de

a sus
alguna
manera
consiste
que nadie debe desterrar
nacionales y que tampoco debe apro

en su en
vechar la circunstancia de que estn

otros
territorio para violentar
sus
derechos humanos Esto
es
lo que
rigor
debiera suceder
estn
segundo
nivel
ocurre
cuando ya de hecho
se
produciendo
violaciones de derechos humanos y las personas estn encarceladas cuando no sufriendo otras vejaciones adicionales En estas circunstancias
el mal
menor es
pedir
la
posibilidad
de que
como
salgan
al
extranjero
Sin
em
bargo do pedido
no
son
dos situaciones distintas y

en
dice O Donnell este segun

es una
reacci n de
ningn caso legitima que se emergencia ante una situaci

solucionada de otra
en manera
violenten los derechos n
excepcional
trate
puede
ser
por las condiciones
irregular pol ticas
que y
sociales que
prevalecen
el
pa s
de que
se
mos nes
En s ntesis en nuestra opini n absoluta pero nada impide que que la situaci n
la
posici n
en
correcta
es a
la que llama las violacio

se
sin
reconocer
validez
existentes contra los derechos humanos
un
pa s determinado
pida
excepcional
que dicha violaci n

o
cione dando la
opci n
de permanecer detenido
salir al
produce extranjero
se
solu
La tercera forma de violaci n mencionada por O Donnell era el exilio coactado De ella dice
La menci n por el del derecho del volver

a
la
Grupo Ad Hoc a la patria representa

no
tercera
un
forma de violaci n
a
valioso aporte
la doc de
trina
este
pues
significa
que el Estado
puede
condicionar el
ejercicio
derecho
En otro
informe
a
el
ci n
exigida por el derecho de volver a
gobierno su patria
el
receso
explic que la declara Grupo los nacionales que pretenden ejercer el

la que
se
Ad Hoc
en
comprometen
respetar el
son
rgimen establecido
pol tico
y las
leyes vigentes
incom
303
patibles
con
la libertad de
pensamiento
de
expresi n
de asamblea y de
asociaci n
157
a
La cr tica del autor
esta
forma de exilio
es
correcta
no se a su es en
exigir
la
ninguna
a
persona que
como
condici n de admisi n
puede pa s se
esencia
la li per
comprometa
no
ejercitar
sus
derechos democrticos Esta
problemtica pol tica es un derecho

fectamente
que permanece detrs de la
figura
ya que la
participaci n
lo
es sean
establecido y caracterizado tanto
como
bertad de trnsito Por
ello lo
y
no
correcto
es
que los dos derechos

uno
aplicables
que el reconocimiento de
dependa
de la
negaci n
del otro
Tambin indica O Donnell que la
negaci n
considerada por la Comisi n Interamericana como el derecho del libre trnsito
una
del pasaporte ha sido forma de vulnerar
La Comisi n
Interamericana
por
su
parte
ha declarado que
un
la
negativa de proporcionar un pasaporte vlido a constituye una violaci n del derecho de residencia y
nocido
en
nacional
reco
trnsito
el Art culo VIII de la Declaraci n Americana

a
La funda
mentaci n de la Comisi n
la
a anterior decisi n
es
la
siguiente
Que
denegatoria
en
del pasaporte cierta
en
forma
ilegal
a una
persona es
forma imponerle
injustificada e una capitis di

su
minutio desposeerlo del documento que hace constar
nacionali
dad impedirle viajar fuera de su patria obligarle a que por fuerza de esta circunstancia se mantenga dentro del pa s y sometido a las
por tanto violar el dere cho que reconocen a la persona humana el Art culo VII de la De claraci n Americana de Bogot y el Art culo l3 de la Declaraci n
autoridades que lo constrien
ello y
es
Universal de Par s
se
no obstante que en ninguno de esos documentos mencione expresamente el derecho al pasaporte como conse
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos hurnnnos 157 O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 212
304
cuencia
l gica
del derecho
salir del
pa s
natal y regresar
158 Efectivamente la negativa

un ser a facilitar el pasaporte es en la prctica la libertad de circulaci n internacional Si bien puede
impedimento
solucionada
en
parte
no
por salvoconductos que emiten
organismos
in
ternacionales
ante
casos
de
flagrante
violaci n de este derecho la liber

el
tad de la persona si
caso
anulada queda sustantivamente restringida En
bueno recordar que el inciso 21 del articulo 2 de la Constituci n prohibe privar del derecho de obtener o renovar
es
del Per
pasaporte
dentro
fuera del territorio
el caso de la dictadura chilena del Gral Pinochet se violaci n de la libre circulaci n y en ciertos casos tam bin de la libertad individual la relegaci n de personas a vivir en cierto
en
Tambin
encontr
como
fugaz
sin
poder
movilizazse
Tanto el Comit de Derechos Humanos como la Comisi n
americana han condenado la Inter

bin conocida
como
prctica
o
de la
relegaci n
tam
permanencia obligada esidencia compul

exilio interno En dicho que cuando las condi
soria proscripci n administrativa

ciones de
estudio sobre Chile la Comisi n consider
relegaci n
son
extremadamente
rigurosas
se
viola
no
s lo la libertad de circulaci n y residencia sino tambin la libertad personal Por su parte el Comit de Derechos Humanos ha decla rado que la existencia de condiciones
rigurosas
en
el
relegaci n pueden
das de libertad
Art culo
a
ser violatorias
un
del derecho de las personas
lugar de priva
por el
tener
trato humano y
digno consagrado
1 del Pacto Internacional 159 10

sf
se
Inversamente
ha considerado
circulaci n y de fijaci
de residencia el
compatible con la libertad de restringir el ingreso a zonas re
158 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 215 216 159 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 217 218
305
servadas para po humano
ind genas
las personas que
no
forman
parte
de dicho gru
Otra restricci n
la libertad de circulaci n y residencia cuya
compatibilidad
tanto
con
la normativa internacional ha sido reconocida por el Comit de Dere instalaci n o el ingreso de de la

como uso
u
por la Comisi n Interamericana

es
chos Humanos
no
la
prohibici n
ind genas
en
territorios reservados para el
ocupaci n
el
en caso
exclusiva de
ind genas
La licitud de esa restricci n ha sido reco

en
nocida expresamente por la Comisi n Interamericana

Lawless
de
los Yanomani y por el Comit de Derechos Humanos
el
caso
160
caso se
Es evidente que en este ral
ytnica
otro
del grupo que est derecho ampliamente reconocido
pretende proteger ubicado en dicho lugar

en un
la afinidad cultu
en
aplicaci n
de
los instrumentos internaciona
les Parece claro que
aqu
estamos ante
enfrentamiento de dos dere instalarse

en
chos el de libre circulaci n de
quien quiere
la
zona
reserva
ra
da
y el de
preservaci n
de la identidad tnica y cultural del grupo Es el derecho del grupo frente

a una
zonable inclinarse por proteger si n que aunque leg tima es individual
preten
En el Per hubo adems un caso de grandes repercusiones en el mbito del derecho de libre circulaci n fue el denominado impuesto de
salida
que
se
estableci
para gravar el hecho de que
un
peruano
viajaza
al exterior
Una resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales
se en
1985
ocup
del asunto
o
Se vulnera
amenaza
el derecho que reconoce el
primer acpite
o
del inciso noveno del art culo
segundo
o
de la Constituci n Pol tica cuan
do sin
manera entre
causa
legal
e
una
autoridad
se
funcionario
pblico impide
una o
de
o
cierta
inminente
propone
impedir
esa
que
persona salva
del territorio nacional Si el acto de
autoridad
funcionario
DONNELL Daniel 160 O

nos
Protecci n internacional de los derechos huma
306
exigir como en el presente caso que esa persona para extranjero utilizando los servicios que paza el efecto prestan las instalaciones y el personal del Aeropuerto Internacional pague previa mente el tributo racional establecido en la Ley nmero veinticuatro mil treinta de financiamiento del Presupuesto del Gobierno Central de
en
s lo consiste
salir al
acuerdo
con
los artfculos ciento
treintiocho ciento treintinueve
ciento
ochentisiete primera parte

evidente que
de la
no
hay
y ciento noventisiete de la Constituci n es violaci n ni amenaza de violaci n del derecho cons

se
titucional indicado Por lo contrario
infringir a
el art culo setentisiete
Constituci n segn el cual todos tienen el deber de pagar los tri butos que les corresponden y de soportar equitativamente los cargos esta
blecidos por la hiciera
los
recaer
ley para el sostenimiento de los servicios pblicos si se el sostenimiento de stos no preferencialmente en quienes
aprovechan sino en la poblaci n general incluidos quienes no los utilizan mediante los ingresos presupuestales comunes En consecuen la acci n de Hbeas Corpus interpuesta por don Francisco Igartua cia Rovira si bien no es improcedente s es infundada Resoluci n
del Tribunal de Garant as Constitucionales del 4 de
acci n de Hbeas
la Direcci n
Corpus interpuesta General de Migraciones
par Francisco
junio Igartua
de 1985
en
la
Rovira contra
del Ministerio del
Interior
La discusi n sobre e exterior
gener
ms de
una
impuesto que se estableci para los viajes al acci n de amparo Se sostuvo que por lo sig
nificativo de su monto para aqul tiempo imped a la libre circulaci n ha cia el exterior por v a area La resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales que citamos contrapone a la obligaci n tributazia indi cada el deber de pagar los impuestos y sobre todo de pagar las tasas contra los servicios espec ficamente prestados Queda sin el
embargo
problema
Manuel
de que el alto monto del tributo era

escasos recursos
una
barrera para muchos

por el vocal la el
peruanos de
El asunto fue
argumentado
Aguirre Roca en su voto singular dentro del mismo caso Si exigencia del pago de los 50 d lares sobre todo en un pa s como
nuestro donde el sueldo m nimo vital est
en
los d lares 7
siete
hace o in si
peligrar
en
el derecho constitucional de libre trnsito hacia el
extranjero
derecho y
todo caso
constituye
no
una
limitaci n al
ejercicio
de dicho
compatible
se
con
el art culo 2 inciso 9 de la Constituci n del Estado
constituye una tal limitaci n indicar en virtud de qu normas o y razones legales l gico dicha limitaci n no se produce ya que prima facie si se produce Para resolver este punto debe tenerse
307
considerase que
sueldos vitales no tiene que un desembolso equivalente a siete carcter ni de est mulo ni de facilidad y que adems no est permitido el uso del camino indirecto para alcanzar el fin prohibido por la v a di
presente
recta
Consideramos que
estos
azgumentos deben
ser
tomados
en
cuenta
el que tratamos porque para resolver problemas constitucionales como hacer una condici n de pobreza generalizada en la poblaci n puede bien que la libertad de trnsito sea efectivamente conculcada
con un
impuesto
los por lo dems de valor desmedido en general en comparaci n con tambin desmedido en relaci nalos in se en otros Estados que y
gresos
go
fijan promedio de la poblaci n como indica Aguirre Roca Desde lue la jurisprudencia sentada como principio fue la del voto mayoritario
del Tribunal Tambin estimamos que al margen de nuestra cambio de Constituci n de 1993
Francisco
esta
resoluci n
puede
ser
discrepancia y del aplicada al texto de la
Eguiguren
comenta
el asunto y
opina
por la inconstitu
cionalidad del impuesto

En cuanto al denominado que s resultaba violatorio de la
impuesto
de salida consideramos pues
Constituci n
mitaci n indebida al libre trnsito
ello restringiendo el ejercicio

Tratndose de
un
del
supon a una li gravando genricamente y con derecho a viajar fuera del pa s
ci n de
el
impuesto carec a de todo correlato con la presta de costo con algn servicio al viajero ni guardaba relaci n
o
supuesto beneficio
a
consideraci n al distinto medio de
trans
porte y
la infraestructura del puesto
migratorio
utilizados para el
viaje
los Discrepamos por ello de la jurisprudencia que desestim adu de este Hbeas Corpus promovidos contra el pago impuesto ciendo que deb a abonarse por provenir del mandato de una ley vi constitucional de pagar gente o en cumplimiento de la obligaci n tributos y solventar el costo de los servicios pblicos Tambin del criterio que negaba al Hbeas Corpus la naturaleza de v a adecuada de este derecho pues la para discutir y pretender la protecci n
308
Constituci n y a Ley 23506 hacen viable

an cuando el hecho violatorio
con se
exigir
una se
el libre trnsito
sustente
en
el texto
en
constitucional
caso
cuya
inaplicaci n
ley incompatible apreciar y deter
minar
el
concreto
El Hbeas realizar cional y cho
Corpus
un examen
supone necesariamente que el juez deba de razonabilidad sobre el fundamento constitu de la restricci n
lajusticia
alegada
con
respecto al dere
Por ello tampoco compartimos el criterio jurisprudencial que al producirse la derogaci n del impuesto de salida y su sustituci n por
una se
aparente
tasa
de US 30 por servicios
a
rior
haya
limitado
desestimar el Hbeas
quien viaja al exte Corpus alegando que

a
tal tasa tiene sustento que conlleva

un
legal o que no limita el libre trnsito sino simple requisito a cumplir por el viajero 161
Compartimos plenamente los argumentos de Eguiguren y por con siguiente consideramos que el impuesto restring a la libertad de trnsito y que el Hbeas Corpus era v a adecuada para protegerse de esta viola ci n Tambin compartimos los argumentos de carcter sociol gico del vocal Manuel Antonio Aguirre Roca a los que les bastan unas pocas ci fras elementales paza demostrar que una amplia parte de la poblaci n pe ruana se ve a imposibilitada de viajar al exterior con dicho impuesto
Finalmente
tema
existe otra resoluci n
jurisdiccional
interesante sobre el
de libre circulaci n esta vez dentro del territorio nacional
Seala el
accionante
socios de
su
por los art culos
inciso noveno ciento veintiocho y doscientos noventicinco de la Constituci n de mil novecientos setentinueve con cordantes pus
con
representada segundo
que se est restringiendo el derecho de los al libre trnsito que se encuentra reconocido
el Art culo doce inciso
noveno
de la
Ley de Hbeas Cor

seis
yAmparo Ley
nmero veintitrs mil
quinientos
61 EGUIGUREN PRAELI Francisco Ln libertad de trnsito

dencia de Hbeas
en
la jurispru
temas
Corpus
VARIOS AUTORES Lecturas sobre
constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juristas 1992 p 154
309
Que
nere
la Acci n de Hbeas
o
Corpus procede
en
los
casos
la libertad individual
derechos conexos siendo
uno
que se vul de ellos el de
transitar libremente por el territorio nacional
Que
con
los
impedimentos
mencionados
se
en
la parte relativa
los
antecedentes de la presente resoluci n y veh culos por la v a pblica como las certificaciones
en
ha limitado el paso de personas por el mrito de que obran

con
puede apreciarse
expedidas
por la Comisar a de La
Molina
expediente sagrado en la Constituci

once
el
habindose vulnerado el derecho de libre trnsito n del Estado

en su
Art culo
noveno
segundo
inciso
concordante
con
el Art culo
doce
inciso
de la
Ley nmero
veintitrs mil
quinientos seis Ley
de Hbeas
Corpus
Amparo
Que
no
mayor abundamiento por Resoluci n nmero doscientos deia Secretar a
noventid cincuentisiete s
de la
uso
Municipal
se
de
Transporte Urba
prohibir el Municipalidad de cilindros o cualquier artefacto hitos concreto tranqueras rejas para impedir el libre trnsito vehicular o peatonal en todas las v as pbli cas de la provincia de Lima salvo en los casos que por real necesidad estratgica de seguridad sean autorizados por dicha Secretar a resoluci n que se encontraba vigente al momento de ocurrir los hechos materia de la presente acci n y que no fue respetada por los demandados
de Lima
Metropolitana
resolvi
de
cinco
ochenti A MDLM Que mediante Edicto nmero cero cero siete la Municipalidad de La Molina aprob el Reglamento para el Uso
de Barreras y Casetas de
incisos
ye d
que
son
Vigilancia sealando en su Art culo sexto requisitos previos a la calificaci n del trnsito de
una
Licencia de instalaci n de
cuentren to
ms barreras que las mismas
no
se
en
ubicadas
ni
en
en
arterias
rpido
en
v as de paso
en
principales como obligatorio a otros

o
avenidas y v as de trnsi sectores si stas

acceso
son no
ni exis
cas
ocon
alternativas
mal estado
dificultades de
tiendo
el
expediente
a
cipalidad
autoriz
que acredite yue dicha Muni la urbanizaci n Las Lomas de La Molina a la cons
documento
alguno
trucci n de las mismas
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional
310
FALLA
Revocando la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema
que
corre a
fojas
treinta y cuatro
su
fecha
once
de junio
de mil novecientos noventa y tres que confirma la de la Dcima Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Lima la que a su vez deniega el Re
curso
de Hbeas
Confirmaron la sentencia de la Juez

a
Corpus interpuesto por el accionante Reformndola Especializada en lo Penal corriente

su
fojas
cuarenta
y tres
fecha siete de abril de mil novecientos noventa
y tres que declara fundado el Recurso de Hbeas
el accionante contra el Presidente de la Asociaci n de
Corpus interpuesto por Propietarios de la

del Tribunal
en
urbanizaci n Las Lomas de la Molina Constitucional dictada

en
Vieja Sentencia
Corpus interpuesto Cooperativa de Vivienda

Las Lomas de La
el Hbeas el 7 de agosto de 1996 Presidente de la por Valerio L Mamani Huarcaya
Arequipa
Constructora Ltda
contra
Gino
Kaiserberger
Abate Presidente de la Asociaci n de
Propietarios
de la urbanizaci n
Molina
el Tribunal Constitucional aborda el tema de las
as
En esta
resoluci n
y tranqueras establecidas por los vecinos en la vfa pblica Los pectos ms resaltantes del tema son a nuestro juicio los siguientes
rejas
Que
en
principio
dichos obstculos afectan el derecho de libre trn
sito de las personas
Que
dos
son
esta
en
afectaci n
es
ms clara an silos obstculos estn ubica

o
arterias
o
principales
de paso
en
a obligatorio
o con
otros sectores
si
nicas
con
alternativas
mal estado
dificultades de
acceso
Que
ello
es
tanto
ms cierto si violenta
una
resoluci n de la Muni colocar tales obst ha
cipalidad aplicable
de Lima
Metropolitana
de
que
imped a
que
culos salvo los

a
casos caso
necesidad
cosa
no se
probado
sea
este
Que adems
trnsito si no
estos
se
obstculos las
son
contrarios al derecho de libre

de soli
citud de
cumplen disposiciones administrativas las permiso segn reglas del municipio distrital
311
minan la
El Tribunal ha considerado que todos estos elementos juntos deter procedencia del Hbeas Corpus contra la libertad de trnsito in
terpuesto
De la resoluci n del
tribunal
sin
embargo
en
no
puede apreciarse
criterio
ninguno
de estos dos elementos fundamentales
nuestro
Si el edicto del blecer
Concejo
Distrital de La Molina que autoriza

en
esta
rejas principales o estratgicas es constitucional o no en s mismo Da la impresi n que el Tribunal le reconoce validez desde que no lo im pugna sino que ms bien dice que no se ha cumplido con l Tam bin cabr a la necesidad de determinar si es ilegal en relaci nala resoluci n de la Secretar a Municipal de Transporte Urbano de Lima Metropolitana que prohibe el uso de barreras El Tribunal no ha hecho menci n a este evidente problema
y tranqueras
no
el distrito cuando
se
afecte v as
Si el establecimiento de obstculos
en
la v a
pblica
en o
territorios
no
municipales
titucional
donde
no
hay regulaci n
al respecto ser a
incons
criterio el establecimiento de estos obstculos es siem pre inconstitucional no s lo por afectar el libre trnsito por la v a pbli ca argumento utilizado en este caso sino tambin porque se est esta bleciendo derechos particulazizados no individuales pero s de pequeas colectividades sobre la v a pblica en la cual ello no debe jur dicamente
ocumr
El derecho de libertad de trnsito estado de ci n No
tanto
En nuestro
puede
ser
restringido
durante el
emergencia segn
el inciso 1 del art culo 137 de la Constitu

a
podr
serlo el derecho
fijar
libremente el domicilio sino
en
quede
afectado por la restricci n de la libertad de trnsito

otra
Finalmente
trnsito y
su
resoluci n interesante el derecho de
versa
sobre la libertad de
relaci n
con
manejar un
autom vil
1 De autos aparece que el recurrente Armando Dante Guerrero
Romero
de
mientras N
se
encontraba estacionando frente Aurelio
a su casa
el veh culo fue
placa
4230 de propiedad de don FQ
Almoguer Solano
312
intervenido por
personal policial
de la Delegaci n de Lince
se
quien
al
tiempo
captura
de informarle que e citado autom vil por razones
encontraba
con
orden de de
municipales procedi
como
su
requisazle
tanto la
tarjeta
propiedad
del veh culo
licencia de conducir
2 El hecho de que a polic a haya incautado los documentos antes citados particularmente la licencia de conducir supone una limitaci n a su titular al derecho de libre trnsito dentro y fuera del territorio nacio nal manejando cualquier otro veh culo en forma regular
Por otra parte el do Guerrero Romero a
a
personal policial pretendi obligaz

que
don Arman
condujera
el veh culo intervenido al local de
Delegaci n
hecho que aunque
no se
lleg
mater alizaz al
su
haber
ma
nifestado tambin el acci n
propietario
don Aurelio
Almoguer
oposici n
n que
es
tal
constituye una evidente intenci n compulsiva contra dividual en perjuicio del primero de los mencionados acci tinta y sepazable de la medida de captura del autom vil
la libertad in dis
FALLA
confirmaron a sentencia Hbeas

don Aurelio Juan
que declara FUNDADA la acci n de
Corpus interpuesta Almoguer Solano Abensur R os el Capitan PNP Gino
por don Armando Dante Guerrero Romero y

contra
el Comandante PNP Joel
Ram rez el Alfrez PNP William de la Cruz y el Suboficial PNP Oscar Carpio Medina Sentencia del Tribunal Constitucional en la Acci n de Hbeas Corpus
Bravo
interpuesta
Solano
en
contra
por Armando Dante Guerrero Romero y Aurelio el comandante PNP Joel Abensur Rfos y otros
Almoguer publicada
e Diario Oficia El Peruano el martes 24 de diciembre de
1996
El
caso
resalta
una
dimensi n poco usual del derecho de trnsito

la
constituido por el derecho de
efecto contemporneamente
poder manejar un veh culo automotor posibilidad de desplazarse en autom
En vil
ampl a considerablemente el trnsito de la persona La innovaci n por tanto es pertinente y deber a tomarse como un precedente que adapta un viejo
derecho
a a nuevas
circunstancias la verdad por lo dems
no
tan
nuevas
fines del
siglo XX
313
16

Art culo 2 Todapersona tiene derecho
pac ficamente sin armas Las reuniones privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo Las que se convocan en plazas y v as pbli cas exigen anuncio anticipado a la autoridad a que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad pblicas H
l2 A reunirse locales
en
Antecedentes
en
1933
El derecho de reuni n
textos
no
fue considerado de manera expresa en los
de las Constituciones del
siglo pasado Empez
ser
amparado
en
1920 Constituci n de 1920 art culo 33 Todos tienen derecho de reunirse pa c ficamente
cd
sea
en
pblico
o en
privado
sin comprometer el orden
pbli
A estas
cio del derecho
disposiciones la Constituci n de 1933 aadi se regular mediante disposiciones de ley
que el
ejerci
Constituci n de 1933 art culo 62 Todos tienen el derecho de re

unirse
pac ficamente
el
ley regular
ejercicio del
y sin armas sin comprometer el orden derecho de reuni n
pblico
La
Antecedentes en la Constituci n de 1979

La norma de la Constituci n de 1979 la
es
siguiente
314
privados
pac ficamente sin armas Las reuniones en locales pblico no requieren avisa previo Las que se con vocan en v as plazas y pblicas exigen anuncio anticipado a la autori dad la que podr prohibirlas solmnente por motivos probados de seguri dad o de sanidad pblicas J
o
A reunirse
abiertos a
El inciso es idntico
a su
similar de la Constituci n de 1993 No ha
habido
ningn
cambio
Anlisis
exegtico
no
El derecho de reuni n
tras
fue reconocido sino desde el
Constituciones
pero s
ingres
en este siglo en principio dentro de los
nues
trata
dos internacionales
La Declaraci n Universal racter stica establece

en
siempre
con
la parquedad que le
es ca
el contexto de los dems tratados sobre derechos
humanos

a
la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 21 el derecho de reuni n pac fica El ejercicio de tal derecho estar
en
Se
reconoce
s lo
podr
de la
sujeto
las restricciones
previstas
por la
necesarias
una
sociedad
democrtica
en
inters de la
ley que sean seguridad nacio
nal
o
seguridad pblica
la moral
pblicas
o del orden pblico o para proteger la salud los derechos y libertades de los dems
El aporte del Pacto Internacional
es
sealar que las restricciones
debern
tener
las
siguientes
caracter sticas
315
Estar das
previstas
ser
en
la
ley
esto es
establecidas antes de
ser
aplica
compatibles con una sociedad organizada democrtica quiere decir que no podrn recortar los derechos que son consustanciales aella en especial los de demostrar y oponerse dentro de los marcos de la ley y el orden Las causas de las restricciones sern la seguridad nacional la segu ridad o el orden pblico la salud la moral pblicas y la protecci n
Deben
mente lo que de los derechos y libertades de los dems La Declaraci n Americana de los derechos y deberes del Hombre tiene norma bastante
general
al respecto
Declazaci n Americana de los derechos y deberes del Hombre ar t culo XXI Toda persona tiene el derecho de reunirse pac ficamente con
otras
sus en
manifestaci n
comunes
intereses
de
pblica o en asamblea cualquier ndole

es
transitoria
en
relaci n
con
El aporte de esta Declaraci n
permitirla
reuni n
en
tanto
en
mani
festaci n pblica
ses
como
en asamblea transitoria y
relaci n
con
intere
comunes
los
reunidos
de
cualquier
ndole Esto
quiere
decir que
basta el inters declarado por los convocados para que la reuni n tenga un motivo vlido Desde luego ese inters no puede ser ilegitimo en los
trminos que
esa
palabra
nos
debe tener
en una
sociedad democrtica como
aquella
de a que
ha hablado el Pacto Internacional
Tambin la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos blece
esta
disposiciones respecto
la libertad de reuni n
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 15 Se
ejercicio de tal previstas por la ley que puede sujeto sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional de la seguridad o del orden pblicos o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems
reconoce
el derecho de reuni n
estaz
pac fica
y sin armas El
derecho s lo
las restricciones
La Convenci n tiene
una norma
sustantivamente similar
la del sin ar
Pacto Internacional pero aade el requisito de que la reuni n mas cosa por dems razonable desde todo punto de vista
sea
316
En recho
es
s ntesis
el
el aporte de los instrumentos internacionales geste de
siguiente fica y sin armas previstas en la ley y ser compatibles causas espec ficas de restricci n del dere
en
La reuni n tiene que ser pac la democracia Las
Las limitaciones deben estar

con
cho estn referidas en el Pacto Internacional y
la Convenci n
Americana
El motivo que comn de los
permite
la reuni n
no
debe
ser
otro
ser
que el inters
reunidos que desde
luego
tiene que
leg timo
El texto del inciso que comentamos recoge la exigencia de que la reuni n sea pacifica y sin armas como lo establecen los instrumentos in ternacionales Estos
ca son
dos
requisitos
distintos reuni n
pac fica signifi
ausencia de violencia y por tanto se refiere una conducta Re uni n sin armas es un hecho las personas asisten desarmadas a la convo
aqu
catoria
La Constituci n indica
a
continuaci n que hay reuniones que

las convocadas
en
no re
privados abier quieren previo que son tos al Los locales de privados aquellos propiedad privada pblico que se tienen para uso de los propietarios o de aquellos a quienes se haya dado la posesi n o la tengan por cualquier motivo Los lugazes abiertos al pblico son tambin privados pero se supone que tienen uso para la
aviso
son
o
locales
asistencia de varias personas ciales

etc
son
los teatros as oficinas y
casas
comer
Desde
disponer
en
de tal
luego se supone que convoca quien tiene el derecho de lugar para efectuar reuniones En caso contrario la re
por
no
uni n ser a dicho
imposible
contarse con
el
permiso requerido
paza estar
lugar
en
Las convocadas
plazas
ridad
se
establecen causas de
en
las establecidas
los tratados
pblicas exigen anuncio a la auto prohibici n por sta que corresponden a Se entiende que prevaleciendo los princi
y v as
democrticos y teniendo el derecho de reuni n mucho que ver con ellos tanto en el sentido social como en el pol tico el criterio de la auto
pios
ridad para autorizar o no las reuniones tiene que ser extensivo en favor del derecho y restrictivo en cuanto a prohibir los eventos que se le solici
ten
En otras
palabras
el
principio
es
que las reuniones solicitadas deben

razones
siempre realizazse salvo que haya serias dad pblica en contra de ellas
de
seguridad
de sani
317
Un tema interesante
nota
es
el del
plazo
del aviso O Donnell trae

en
una
sobre
una
opini n
de la Comisi n Interamericana
relaci n ello
En cuanto
restricciones de otra
ndole
de
un
cabe mencionar el
determinado pa s legislaci n de la requiere permiso polic a para la realiza ci n de cualquier acto pblico asamblea elecci n conferencia desfile congreso o evento deportivo cultural art stico o familiar que deb a ser solicitado con diez d as de anticipaci n Esa disposi
anlisis de la Comisi n de la
la cual
se un
segn
ci n fue calificada por la Comisi n Interamericana

trema
como
una ex
restricci n libertad de asamblea y ala
una
medida
comple
tamente
desproporcionada 162 puede

ser
La libertad de reuni n
restringida
durante el estado de
emergencia segn
17

13 A asociarse y a constituir
mas
de
rizaci
fundaciones y diversas for organizaci n jur dica sinfines de lucro sin auto n previa y con arreglo a ley No pueden ser disuel
tas por resoluci n administrativa
Antecedentes
en
las Constituciones de 1823 a 1933
El derecho de libre asociaci n

por el liberalismo
no
fue reconocido desde el

claros
Contrariamente existen
por
su
ejemplos
de
principio proscrip
en
ci n
texto
particularmente
significaci n pol tica
En 1856 aparece
el
de nuestras Constituciones
162 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de turistas 1988 p 386
318
Constituci n de derecho de asociarse
1856 art culo 28 Todos los ciudadanos tienen el en pac ficamente sea en pblico privado sin
comprometer
La
el orden
pblico
con en
norma
se
repiti
liger simas variantes
en
el art culo 29 de
la Constituci n de 1860 y
el 27 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 moderniza la
expresi n
adems
le asi
mila el derecho de libre contrataci n

Constituci n de art culo 37 La Naci n
920
reconoce
la libertad
de asociarse y ta de contratar por la
Su naturaleza y condiciones estn
regidas
ley igual
contenido
trae
Norma de
1933
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
11 A asociarse y
a crear
fundaciones
con
fines l citos
sin autorizaci n
previa
Lns personas jur dicas se inscriben en un ser disueltas por resoluci n administrativa
registro pblico J
No
pueden
Los dos art culos son den

ser
iguales
en
lo sustancial Dos diferencias pue
advertidas
establec a que las personas Es
una
jur d cas indispensable porque la ley as lo manda Que la Constituci n de 1993 haya qui tado la norma no altera las cosas porque los registros de personas jur dicas funcionan perfectamente con una autorizaci n de la ley
se se
inscrib an
en
un
registro pblico
verdad
319
Pero s puede querer decir que
no es
indispensable
inscribir la insti
tuci n para ejercitar el derecho de asociaci n En la Constituci n de 1993 se dice correctamente que el derecho de constituir instituciones
incluye
el utilizaz las diversas formas de

una
organizaci n jur dica

en
sin fines de lucro Es
aclaraci n
como
positiva
mo
relaci n al texto de la Constituci n
previa
veremos que
en su
se
discuti
en
el Tribunal de Garant as Constitucionales
mento
Anlisis
exegtico
en
En lo esencial el derecho de asociaci n consiste tienen las personas para

comn La asociaci n y
la libertad que
juntarse
es un
derecho
sentido
adopta varias
como
formas En el
en
un objeto en genrico a colaboraz entre humanos C digo Civil solamente tenemos la aso
entre ellas
fin de realizar
ciaci n
un
instituci n
estricto
y el comit la fundaci n en
aun
patrimonio asignado a una finalidad social y no una asociaci n que algunas veces por su conformaci n puede llegar a pazecrsele
El derecho de asociaci n
formaci n de
una
no
tiene que conducir necesaziamente
la
persona jur
contrario
mn El comits
basta
con
la
dica coaligaci n
distinta para poder ejercerse Por el

de las personas para la finalidad co a las asociaciones fundaciones y
propio C digo
no
Civil reconoce
inscritos art culos 124 y

es
siguientes
Aqu
nndez
importante
una
consideraci n que hace Francisco Fer
Segado espaol
comentado la
jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
el derecho de asociaci n de
no
como
ha dicho el Tribunal compren
s lo el derecho de
asociarse
sino tambin el de establecerla
propia organizaci n
del
marco
del ente creado por el acto asociativo dentro
de la Constituci n y de las leyes Y parece apropiado la potestad de organizaci n que comprende el derecho que pensar de asociaci n escapa de cada individuo aisladamente considerado
para pasar
ejercerse
por el ente asociativo as creado
163
163 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtica de los derechos huma nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 p 99 320
asociaci n son varias
Las caracter sticas que el tratamiento del inciso da al derecho de e importantes Las tratamos a continuaci n
La primera caracter stica tcita no expresa es que se trata de una libertad la de asociarse Como veremos luego los instrumentos interna cionales aaden que habr el derecho de no pertenecer a la asociaci n o de desafiliarse
En relaci n al tema de la libertad
sindical existe
una
resoluci n in
teresante del Tribunal Constitucional que transcribimos y comentamos
Que hay que tener en cuenta que se puede conculcar el derecho a asociaci n consagrado en el art culo segundo inciso once de la Constituci n de diferentes maneras podr ser no s lo mediante la
la libre
raci n prepotente directa y manifiestamente arbitraria de un socio tambin valindose de subterfugios o el empleo de medios sutiles
creen
sepa
o
que
las condiciones
propicias
para provocar el
apartamiento
de
un aso
ciado de forma aparentemente estatutaria y
reglamentaria
y
a
las notificaciones materia de las cartas notariales de fojas dos no renen los fojas requisitos de precisi n y claridad requeridas tenor del complejo art culo veintiuno de los Estatutos del Club Nutico
Que
cuatro
Campestre Samoa porque no se advirti a los dos socios que el em plazamiento se funda en la falta de pago de ms de tres cuotas de mante
y
se especifica la sanci n que se les aplicar a en caso de las diferentes alternativas que comprende la escala incumplimiento de sanciones que contiene el citado art culo veintiuno que comienza con la simple amonestaci n y termina en la ms drstica que es la
nimiento ytampoco
de
expulsi n
en
de ah que tales notificaciones mentos de los
podr an convertirse fcilmente
instru
sutiles deliberados
no pero capaces de
emplazados hacerlos caer en error o posibilidad de suponer ta imposici n de una tica como la de separaci n definitiva de la instituci n
os de la do
sorprender la buena fe inspirarles confianza alejn

sanci n tan drs
Que adems
como
explica
acertadamente el Juez
no se a
en
la Sentencia
de Primera Instancia de fs
Cuarenta
ha
probado
de modo
la renuncia de parte de los demandantes que ms bien segn la carta notarial de
alguno
su
pagar las cuotas
adeudadas
fojas diez
manifestaron
y dis
posici n
de
pagarlas
321
Que hay necesidad

frenar de
en
alguna
manera los casos de conculcaci n del derecho

se
defensa de los derechos de la persona de a la libre

en
asociaci n que
estn
presentando
creciente frecuencia por el
con
ducto de las asociaciones valindose del poder que otorga el desempeo transitorio de un cargo directivo para exclusi n o depuraci n de enemi
gos
osimples opositores
Que
FALLA decla por los fundamentos expuestos el Tribunal recurso de casaci n interpuesto Resoluci n del Tri
en
rando fundado el
bunal de Garant as Constitucionales

Castro y por Carlos Beteta
la acci n de amparo
interpuesta
Jorge
Beteta Castro contra el Club Nutico
Samoa
La resoluci n del Tribunal de Garant as busca
proteger
como en
la libertad
de asociaci n
las
no
s lo
o
en
las violaciones ms gruesas
pueden
ser
como
prohibiciones por ejemplo
discriminaciones sino inclusive
formas sutiles
la desafiliaci n por v a de sanci n
En este caso el Tribunal encuentra que la desafiliaci n de los dos accionantes
toda la
produce luego del env o de cartas notariales que claridad requerida para precisar el tipo de emplazamiento
se
no
tienen
anun
ciar las consecuencias que la situaci n acarrear a El resultado prctico eran asociados deudores de cuotas de la acci n consisti en que
quienes el podr an pagar las cantidades debidas y continuar en aviso tendr a un que que haber separaci n ocurriera
duda
tanto
club Para que la

no
diera
lugar
de la causal
como
de la consecuencia dict
Aunque
fectamente
la resoluci n
en
se
bajo
en
es
per
aplicable
nuestro
criterio al mandato contenido
el inciso
13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
Habla de las instituciones sin fines de lucro La finalidad lucrativa tendr otras formas de institucionalizaci n y de travs de la libre iniciativa n
con
principalmente a propia Constituci

En relaci n
protecci n constitucional privada del art culo 58 de la
este
tema
es
interesante transcribir y comentar

este
a
una
resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales que trat

to
en
asun en
el contexto de la Carta de
1979
de contenido distinto
sta
la
materia que desarrollamos
322
fojas
trescientos sesenticuatro
corre
la sentencia de Vista de
cinco
los
de setiembre de mil novecientos
ochentitrs
Asociaciones y Fundaciones
noveno del C digo Civil anterior y la Sociedad C v l por los art culos mil seiscientos ochentitis y siguien tes ypor la Ley de Sociedades Mercantiles nmero diecisis mil ciento
cuadragsimo
sexto
rigen sexagsimo
se
por las
que sostiene que las disposiciones de los art cu
veintitrs
que las Sociedades Mercantiles dedicadas
la
banca Fianza
Seguros tienen rgimen diferente a las Asociaciones y fundaciones que no est comprendida la Acci n de Amparo en lo que prescribe el inciso
once del art culo segundo de la Constituci n por lo que confirma la tencia de Primera Instancia
sen
Interpuesto el recurso de nulidad y elevados los autos a la Corte Suprema el Fiscal Supremo expide el Dictamen nmero trescientos sesentid CA PS MP ochentitrs s que sostiene que las asociaciones
se inscriben en los Registros Pblicos pero no en el Registro de Personas Jur dicas que seala el art culo mil cincuentitrs del C digo
Bancarias Civil
en el Registro Mercantil tal como lo prescribe el ar Ley diecisis mil ciento veintitrs y que la Resoluci n Ochentid s est arreglada a las disposiciones constitucionales y le dos gales vigentes y que no ha violado el derecho constitucional contenido
derogado
sino
t culo cuarto de la
en
el inciso
no
normas
aplicaci n quinientos seis
segundo de la Constituci n por cuanto sus las entidades Bancarias Consideran que no es de lo que prescribe el art culo tercero de la mil veintitrs Ley
once
del art culo

a
abarcan
por lo que
opina
que se declare
no
haber nulidad
en
la
sentencia Corren
rador General de
igualmente los alegatos la Repblica
de los accionantes y del Procu
fojas ciento seis del cuadernillo de a Corte Suprema corre la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil que declara no haber nuli dad en la sentencia de vista recurrida Resoluci n que es materia de casa
ci n
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Considerando yue del estudio de autos el Tribunal

en
en mayor a ha cumplimiento del mandato contenido en el art culo cuarentitrs de la Ley Orgnica que la resoluci n venida en casaci n no ha violado la ley ni aplicado sta falsa o err neamente y que se han
observado
323
cumplido
miento
las formas
prescritas
oexpedir
la resoluci n FALLA
por la misma para tramitar el procedi en mayor a declarando sin lugar de Garant as Consti la acci n de amparo
la casaci n solicitada
Sentencia del Tribunal

en
tucionales del 11 de diciembre de 1984

ta
interpues
por
Compa
Superintendente
Anexo dos
a
A y otros contra el a Industrial y Comercial Vulcano S de Banca y Seguros
la sentencia corre el fundamento del voto de los
magistra
Eguren Bresani y Silva
Salgado
sobre este tema Dicen
al declarar el art culo 2 inciso 11 de la Constituci n Pol tica

a crear fundaciones con fi que toda persona tiene derecho a asociarse y est reconociendo expresamente el derecho de las per nes l citos en las variadas formas asociativas y con los diversos sonas
aorganizarse prop sitos que establecen

sociedades mercantiles y
la
no
propia
Constituci n y las
leyes
en
incluidas las
res
solamente las asociaciones
el sentido
del tringido en que a stas se refieren los art culos 44 46 y siguientes de C digo Civil derogado de 1936 y 80 y siguientes del C digo vigente 1984 distinguiendo esa declaraci n constitucional las formas asociativas de personas de las fundaciones que son afectaciones de bienes para un Ci fin especial de acuerdo con los art culos 64 y siguientes del C digo de 1984 Esta afirmaci n vil de 1936 y 99 y siguientes del C digo Civ l 3 sus 2 incisos art culos es corroborada por la misma Constituci n en toda tiene derecho a la libertad de conciencia y de religi n en
persona
forma individual oasociada y 16 toda persona tiene derecho a parti en forma individual o ASOCIADA en la vida pol tica ECON
cipar
as mismo MICA social y cultural de la Naci n 68 prrafo segundo de las EMPRESAS el Estado estimula y ampara el desenvolvimiento autogestionarias comunales Y DEM`S FORMAS ASOCIATIVAS
garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra o CUAL en forma individual cooperativa comunal autogestionaria directamente conducida por sus QUIER OTRA FORMA ASOCIATIVA
157 El Estado
propietarios
en
armon a
y limitaciones que derecho de los productores
el inters social y dentro de las regulaciones establecen las y 160 El Estado reconoce el
con
leyes agrarios A LA
LIBRE
ASOCIACI N
con
fi
nes de servicio desarrollo defensa O CUALQUIER OTRO que contribuir a la eficiencia de sus actividades
pudiera
Asimismo dicha
interpretaci n
resulta de la
ponencia
titulada de
324
los derechos de la persona que la Comisi n Presidente de la Comisi n
Principal
de la Asamblea
Especial Tercera elev al Constituyente con
fecha 27 de octubre de 1978 cuyo inciso 11 del art culo 2 dec a que toda
persona tiene derecho A asociarse
con
SOCIEDADES
No
se
inscribirn
en
un
Registro
fines l citos Las asociaciones y para efectos de publicidad
podrn ser disueltas por Resoluci n administrativa Estn prohibidas las asociaciones secretas terroristas o de carcter militar Pueden para
crearse
fundaciones de acuerdo
dos incisos 12 y
ley
La Comisi n
este texto en te
13 del art culo 2
Principal desdobl suprimiendo o referen

sesi n de 14 de di
a
alas asociaciones secretas discutindolo
en su
ciembre de 1978 Estos dos incisos fueron sometidos Asamblea

en un
debate de la
Constituyente
a a
solo inciso
sesi n de 6 de abril de 1979 y refundidos propuesta del seor Ram rez del Villar quien dijo
en su
En cuanto
los incisos 12 y 13 proponemos que sean refundidos en un solo inciso SE REFIEREN A LA LIBERTAD DE ASOCIACI N y de crear fundaciones Quedar a redactada en la siguiente forma A aso
ciarse y
acrear
fundaciones
con
fines l citos sin
requerir
autorizaci n
previa y a continuaci n EN CI N RESPECTO A CU`LES

LAS INSTITUCIONES DE ESTE
LUGAR DE HACER LA ENUMERA SON LAS PERSONAS DERIVADAS O
QUE
TIENEN DERECHO O
QUE
RESULTAN
DERECHO
proponemos
QUE
SE DIGA EN TERMINOS
GENERALES lo
en un
siguiente LAS PERSONAS JURDICAS se inscriben registro pblico Como consecuencia de esta fusi n se elimina el
en su
inciso 13 Esta propuesta de fusi n de los dos incisos fue Asamblea que
es
sesi n del 9 de abril acordndose

es
su
texto
aprobada por la definitivo

empresas
el actual Esta
sean
la
norma
constitucional general para las personas
jur dicas autogestionarias

vas su
stas asociaciones
religiosas partidos pol ticos siempre
ocomunales sociedades civiles o mercantiles cooperati oasociaciones d diversos fines que sean l citos esto es que
no sea
ejercicio
sea
contrario al inters social ni lesivo

con a
la moral la
sa
lud o la
como respecto modalidad art culo 130 de la Constituci n declara el p rrafo final de su art culo 131 Cuando se da esta ilicitud el C digo Civil
seguridad pblica
su
las empresas cual
quiera
dispon a en su art culo 62 El Poder Ejecutivo puede pedir a la Suprema la disoluci n de las asociaciones cuyos fines o activida des sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres disposi ci n que el vigente C digo Civil de 1984 ha modificado en su art culo 96 disponiendo que El Ministerio Pblico puede pedir la disoluci n de la Asociaci n a la Sala Civil de la Corte Superior del distrito judicial res
Corte 325
de 1936
pblico 0 vigente Constituci n tanto As mismo en cuanto al Ministerio Pblico como a la instancia plural en su art culo 318 la Ley de Sociedades Mercantiles N 16123 dispone la disolu que El Poder Ejecutivo puede solicitar a la Corte Suprema pectivo
cuando
sus
fines
actividades
sean a
contrarios al orden
las buenas costumbres adecundola
la
ci n de las sociedades cuyos fines
actividades
sean
contrarios al orden
como
pblico
las buenas costumbres La Corte resolver la subsistencia de la sociedad
jurado
la di
soluci n
previa
citaci n de esta ltima
Disposiciones legales
tada protegen
que dentro de la norma constitucional general ci el derecho de asociaci n que la Constituci n declara
Pretender pues distinguir las asociaciones de las sociedades bancarias sobre la base de los incisos 11 y 12 del art culo 2 de la Constituci n Po l tica
es
eludir el
que se le inciso 12
problema jur dico en que tal distinci n consiste creer resuelve con una generalidad tan amplia como la del citado
Como
puede apreciarse
se
de los textos transcritos
con
la Constitu
ci n de 1979
discut a si el derecho de asociaci n

o
era a
exclusivamente
referido
las asociaciones sin fines de lucro
inclu a
todas las formas
de asociaci n y sociedad existentes La decisi n mayoritaria del Tribu nal Constitucional fue considerar que s lo estaban incluidas las asocia
ciones civiles
narlo ci n
con son una
es
decir sin
cosa o
fines de lucro
Esto
deberemos correlacio
la discusi n sobre si la libertad sindical y el derecho de asocia
misma
dos distintas
que la Silva
A nosotros sin tada por los

e
embargo nos parece magistrados Eguren Bresani y

y que por
argumentaci n presen Silgado es contundente
impecable
consiguiente
en
el texto de 1979 hab a que consi
deraz acodas las formas de sociedad y asociaci n
Sin
embargo
esto
no
podr a
extenderse ya
la Carta de 1993 que
a organiza expresamente dice que el derecho a asociarse est referido de lucro Las sociedades estarn fuera del alcance sin fines ci njur dica
del art culo 2 inciso 13 de la Constituci n y por
consiguiente podrn
re
cibir resoluci n administrativa que conduzca a su disoluci n directa o indirectamente en el caso que trat la resoluci n transcrita precisamen
te lo que ocurri es que la Superintendencia de Banca y Seguros cancel la autorizaci n de funcionamiento del Banco de la Industria de la Cons trucci n yesta decisi n acarre
su
disoluci n
326
La asociaci n
no
requiere
realizada
autorizaci n
de acuerdo
a
previa
ley
para
su
estableci
miento
mientos
pero sf debe ser

como en
tanto
en
los
las finalidades
leg timas
que debe tener Desde
procedi luego
aso
dentro de la inmensa
amplitud
que tiene la
ley
las finalidades de la
ciaci n
vas etc
pueden
ser
muy diversas
culturales religiosas c vicas deporti
La Administraci n Pblica
no
puede
disolver las asociaciones En
verdad ellas
y los comits ver e art culo 120 del

o
pueden
ser
disueltos
por
quienes
los conformaron segn los
mientos que establezca el estatuto o por losjueces a rio Pblico segn manda el art culo 96 del C digo Civil Las fundaciones
lo sern do del
C digo Civil s lo procedi pedido del Ministe
segn las decisiones de los instituyentes y en todo caso a pedi Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tambin por el juez segn el art culo 106 del C digo Civil
E derecho de asociaci n est presente mentos internacionales de derechos
en
los
principales
instru
laci n
con
el derecho de
humanos como tal y tambin en re sindicalizaci n sobre el cual sin embargo se

es una
discute si
es
aut nomo
en
si s lo
especie
de la asociaci n De todo
ello trataremos
este comentario
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos dice de ella

a
la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
2 Nadie
podr
ser
obligado
pertenecer
a una
asociaci n
como
E derecho
rene
pues tanto la virtualidad de pertenecer
la
de no pertenecer a la asociaci n Es una aclaraci n pertinente al texto de nuestra Carta Entre otras cosas ello tambin quiere decir que el asocia do est
siempre
ios
en
libertad de desafiliarse de la asociaci n desde luego

debidos
cumpliendo
requisitos
segn
las
disposiciones legales
estatutarias del
caso
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
327
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 22
l Toda persona tiene derecho el derecho

a
asociarse libremente
a
con
otras incluso
fundar sindicatos y afiliarse
ellos para la
protecci n
de
sus
intereses
ejercicio de tal derecho s lo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ey que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden p blico opas proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber tades de los dems El presente art culo no impedir la imposici n de restricciones legales al ejercicio de ta derecho cuando se trate de miem bros de las fuerzas azmadas y de la polic a
2 El 3 el
Ninguna disposici n de este art culo autoriza a os Estados Partes en Convenio de la Organizaci n Internacional del Trabajo de 1948 relati
la libertad sindical y a la protecci n del derecho de sindicaci n a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garant as previs
vo a
tas
en
l ni
aplicar la ley
de tal
manera
que
pueda
menoscabar esas ga
rant as
Las caracter sticas del tratamiento que el Pacto Internacional da al
derecho de asociaci n
La asociaci n
son
las
siguientes
es
libre
Asimila el derecho de asociaci n y el de sindicalizaci n S lo se puede poner restricciones a su ejercicio por ley
preexisten
juego
te que sean consistentes con la democracia y siempre que estn en la seguridad nacional o los otros elementos indicados en el
apartado
2 de este art culo 22 Esto
quiere
decir que la
egislaci n
de la materia deber proteger extensivamente el derecho de asocia ci n yser restrictiva en la imposici n de limitaciones El derecho de asociaci n es
zas
restringido
se
para el
personal
de las fuer
en
armadas y de la polic a
a
entiende que mientras est
servi sobre
cio activo Es de suponerse que esta limitaci n est
dirigida
todo
la asociaci n
pol tica
no
y sindical servir para menoscabar los dere
El Pacto Internacional chos sindicales

a
podr
los estados partes de a OIT
328
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

dice
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre t culo XXII Toda persona tiene el derecho de asociarse
promover
con
ar
otras para
ejercer
y proteger sus intereses
leg timos
de orden pol tico

o
econ mico religioso social cultural profesional sindical

otro
de
cualquier
orden
Puede El
El
verse
dos aspectos relevantes de este escueto texto
primero
segundo
que vuelve
asimilar el derecho de asociaci n
la sin
dicalizaci n
tambin
trascendental ligada
a
que establece el v nculo entre a de
asociaci n y os intereses ci n est indiscutiblemente
leg timos
cualquier
orden La asocia
dichos intereses

1 Todas las personas tienen derecho
a
asociarse libremente
con
fines
ideol gicos religiosos pol ticos econ micos laborales sociales les deportivos o de cualquier otra ndole
2 El
cultura
ejercicio
por la
de tal derecho s lo
puede
en
estar
una
sujeto
o
las restricciones
en o
previstas
ley
que
sean
necesarias
sociedad democrtica
del orden
inters de la seguridad nacional de la seguridad

para proteger la salud los dems
o
pblicos
la moral
pblicas
los derechos y libertades de
3 Lo
dispuesto
y
aun
en
este
art culo del
no
impide
la
imposici n
de restricciones
a
legales
la
privaci n
ejercicio
del derecho de asociaci n
los
miembros de as fuerzas armadas y de la polic a

La Convenci n Americana vuelve las finalidades de
a
identificar la asociaci n
con
agrupaci n
laboral En lo dems
sigue
todo lo sustan
cial de las
normas
del Pacto Internacional antes transcrito
El Convenio 87 de la OIT trae varias
normas
importantes
que
transcribimos
continuaci n
329
87 OIT art culo 2 Los trabajadores y los Convenio N
em
pleadores
sin
ninguna
a
cho de constituir las

el de afiliarse
previa organizaciones que estimen convenientes as como estas organizaciones con la sola condici n de observar
distinci n y sin autorizaci n
tienen el dere
los estatutos de las mismas

N 7 OIT art culo 4 Las organizaciones de trabajado Convenio 8 empleadores no estn sujetas a disoluci n o suspensi n por v a
res
y de
administrativa
87 Convenio N
res
OIT
art culo 5 Las
organizaciones de trabajado organizaci n organizaciones
y de
empleadores
as
o
tienen el derecho de constituir federaciones y con el de afiliarse

a
federaciones
federaci n
como
las mismas y toda

a
confederaci n
tiene el derecho de afiliarse y de
internacionales de
trabajadores
empleadores
Convenio N 87
OIT art culo 6Las disposiciones de los azt culos
3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores
adquisici n de la personalidad jur dica organizaciones trabajadores y de empleadores sus federacio nes no yconfederaciones puede estar sujeta a condiciones cuya naturale za limite la de las disposiciones de los art culos 2 3 y 4 de aplicaci n
Convenio N 87 OIT La de por las
este
Convenio
Importantes de rescatar
pectos del Convenio 87
para nuestro
trabajo
son
los
siguientes
as
Se refiere indistintamente alas
empleadores y no permite a tajante entre el derecho de asociaci nes de trabajadores y empleadores
organizaciones partir de su texto
de
trabajadores
una
y de
hacer
diferencia
n y ste de formar
organizacio grado bajo
Permite que se formen entidades de segundo y ulterior forma de federaciones y confederaciones
Ninguna de
trativa
estas
organizaciones
est
sujeta
disoluci n adminis
Hasta
aqu podemos
ver
que existen
razones
para pensar que la
330
asociaci n y la libertad de formar sindicatos si por lo menos pertenecen al mismo gnero
no son
el mismo
derecho
Quien ha cuestionado
Ermida Su
este
planteamiento
inicial
punto de vista entre nosotros es Oscar en torno al tema es el siguiente

con
La doctrina ha sealado la existencia de dos sentidos del
cepto de derecho de asociaci n
uno
espec fico
referido
con
la cate art culo
gor a
sociedad
asociaci n civil coincidente

otro
el del
a la muy genrico C digo Civil peruano y de en sentido personas asociaciones amplio que in conjunci n a todo cuanto represente una cluye organizaci n de individuos sociedades por ejemplo partidos pol ticos mercantiles etc
SO del
referido
El concepto
amplio predomina
entre los constitucionalistas

se
As
toda dad
Buacon manifiesta que por derecho de asociaci n
entiende
potestad de los individuos de unirse para constituir una enti opersona moral con sustantividad propia y distinta de los aso
a
ciados yque tiende
la consecuci n de determinados
objetivos
cuya realizaci n es constante y permanente Y agrega que la li bertad de asociaci n al ejercitarse engendra las siguientes conse
cuencias
de
creaci n de
una
entidad
con
personalidad
a
sustantividad
uno sus
propias
y distintas de las que
corresponden
cada
u
miembros
individuales
constantes
b persecuci n
de fines
ob
jetivos
permanentes y
Anlogamente
y permanente si
con un se
nTn define Bneance

como
la
a la sociaci n objeto del agrupaci n voluntaria organizada
quiere duradera
164
de los hombres que
se
realiza
fin determinado
De lo dicho hasta
un
asunto
que parece
que
haya
un
aqu puede verse que discrepamos con Ermida en capital en su desarrollo argumental no creemos significado genrico y otro espec fico del concepto de aso
164 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
cin
Algunos derechos fundamentales
en
la
jurispruden
constitucional Lima ATC ADEC y DESCO 1992 p 67
331
ciaci n que tiene la Constituci n El concepto
siempre
ser el
genrico
y dentro de l como una posibilidad entrar la asociaci n civil formali zada Como hemos visto an el C digo Civil se pone en la posibilidad de que la asociaci n tinta
no
llegue
constituirse como persona
jur dica
dis
A
tre
continuaci n
Ermida sostiene que existen ciertas diferencias y la libertad

son
en
el derecho de asociaci n
sindical
an cuando tambin
existen coincidencias Sus
palabras
Surgen
claras
de asociaci n y libertad
algunas diferencias importantes entre derecho sindical las que pueden sintetizarse en la
afirmaci n de que sta posee notoriamente mayor
complejidad
especificidad
Sin
y concreci n que el derecho de asociaci n
embargo
tampoco puede negarse la existencia de
algunas
coincidencias
que surgen ms o menos claras del cotejo del contenido de la libertad sindical con el derecho de asociaci n
esenciales
Ambos son
visten carcter libertad
derechos humanos o derechos fundamentales re voluntario hablndose de libertad positiva y de negativa respecto de los dos aunque esta ltima es dis
hoy
cutida respecto de la libertad sindical
Ambos
son
derechos de
carcter relaciona y coparticipado Ambos suponen un acto constitutivo plurindividua o colectivo que da origen a la organiza ci n
asociaci n
con
sindicato
relacionados
el
registro
y que plantea importantes problemas con el reconocimiento de la persona
lidadjur dica
autonom a
en
de la entidad creada la
Ambos
finalmente reclaman la
fijaci n
de los fines del ente colectivo
165
sostiene
En base
este terreno
de coincidencias y
a
separaciones
que existen dos
posiciones
diferenciadas frente
es
la relaci n derecho de
asociaci n sindical Una libertad

cual habr a bertad
una
la que llama
dependentisra segn
u
la
relaci n de gnero derecho de asociaci n

Nuevamente
sus
especie li
sindical
palabras
rociuci n 165 ERMIDA URIARTE Oscar Lihertnd sindical y derecho de n VARIOS AUTORES
Algunos
derechas fundamentales
en
In jurispruden
rtimcional Lima ADEC cia cnn ATC y DESCO 1992 p 69
332
Para la tad sindical
explicaci n
que denominamos
dependentista
la liber
aso
carece
de verdadera autonom a ante el derecho de
categor as una relaci n de especie a la libertad sindical ser a as una especie del genrico de gnero recho de asociaci n un fen meno esencial e inevitablemente cons ciaci n
existiendo entre ambas civilista y titucional
sujeto
a esa
l gica
constitucionalistas y
Para los autores
preponderantemente
esta
a
algunos
dicales
ciaci n
camente
civilistas que sostienen

no son
teor a las
cualitativamente distintas
en
las asociaciones
organizaciones sin genri

aso
previstas
las Constituciones al dictar el derecho de
Algunas
bir o por lo
Declaraciones de Derechos Humanos parecen

menos
conce
ala libertad sindical referirse
como una es
pecie del derecho de asociaci n opini n yue tcitamente recogen generalizndola algunos comentaristas de estos instrumentos Sin embargo otras Declaraciones distinguen claramente la libertad sin dical del derecho de asociaci n destinndoles disposiciones distin
tas
I 66
una
En nuestro criterio sidera existente sindical

es
de las
maneras
de
ver
la
posici n
yue
con
un v nculo entre el derecho de asociaci n y la libertad efectivamente sta un v nculo de dependencia en la medida se
que el sindicato
convertir a
en
un
apndice
de la asociaci n civil
Sin
embargo
nosotros
nos
parece
una
visi n demasiado caricatu

un
rizada Cabe la alternativa de pensar que existe ci n
derecho
la asocia
simple
en
casos
y puro que los que las personas se existen otras tantas
es
reconocido constitucionalmente para todos los
que
en
luego
quieren coaligar en pos de algn especies de asociaci n como puedan

una
fin y darse
un
el Derecho la asociaci n civil ser a una el sindicato ser a otra

contrato
simple
una
de asociaci n ser a
tercera
y as
sucesivamente Cada
de estas formas
espec ficas
formar a parte del

en su
asociaci n pero ser a par de las dems
relevancia
gnero derecho jur dica
de
166 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
Algunos
derechos junda es en la jurispruden nenta
cia constitucional Lima ADEC ATC y DESCO 1992 p 78
333
De
normas
hecho
en
para nosotros sta
es
la
imagen
ms
cercana a
lo que las
dicen desde que efectivamente existe

la
un
nor
genrico
entre
Constituci n
a
luego
se
desarrollan diversos grupos
mativos para
regular
las
otras
tantas formas
espec ficas
en
de
asociarse de
anterior
las cuales las tres que hemos mencionado
el
prrafo
efectivamente existen
En otras
palabras
pero
consideramos que la denominada tesis

de los extremos la
en
dentista de Ermida pensar el
es uno
que efectivamente
se
depen puede
problema
no es
configuraci n
de ideas ms adecuada al
respecto
Ermida contina Dice
desarrollando
esta
vez la tesis
independentista
Para la
explicaci n
que llamamos
es un
independentista
autono
mista la libertad sindical cluso
genticamente
concepto totalmente aut nomo in independiente del Estado En tal sentido

con
apunta por ejemplo la construcci n de la doctrina italiana de pos

guerra que de conformidad el
prrafo
1 del art culo 39 de la
Constituci n italiana
desplaza
en
la denominaci n asociativa por la de la autonom a

a como
organizaci n
de la libertad
y con base
principio
cazdinal
sindical percibe
estatal
sta
miento intersindical
autogenerado
parte de un ordena coexiste con el ordena que

como
mientojur dico
Claro que total ci
cho
otras
concepciones
anteriores tambin
supon an la
ajenidad de la libertad sindical respecto del derecho de asocia n Tal por ejemplo la teorizaci n de todo el Derecho laboral
parte del Derecho social
un tertium genus entre el Dere el Derecho pblico y privado con instituciones propias inde de de las categor as de ellos provenientes pendientes aquellos y como
167
167
ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n VARIOS AUTORES Algunos derechos jundamentnies en kt jurispruden cia constitucional Lima ATC ADEC y DESCO 1992 p 82
334
Y luego pasa a enumerar diferencias la asociaci n civil Son seis en total y Un
importantes
entre
el sindicato
primer tipo
de diferencia
en
puede
ser
como
ya
se
vio
his
tra
t rica Puede suceder que
determinado
pa s
las
respectivas
de la libertad sindi yectorias hist ricas del derecho de asociaci n y distintas hasta cal sean radicalmente y contrapuestas Ms an he
mos
registrado
realidades
en
las cuales lo sindical
precedi
lo
asociativo 168
En
por mucho
pa ses como el Per donde los sindicatos estuvieron prohibidos tiempo los trabajadores empezaron unindose en sociedades
en
de auxilios mutuos que
nuestro
criterio utilizan
la forma civil para
hacer sindicalismo
En
segundo lugar
como
tambin
se
adelant
en
el mbito sub
jetivo prime
la base social de ambos derechos son
principio
diferen
tes apesar del carcter dinmico de la libertad sindical que le im Ms an el debate sobre la unila una tendencia
teralidad s lo los
expansiva trabajadores
169
en
bilateralidad
tambin
los
empleadores
de la libertad sindical
carece
de sentido respecto del
Esta observaci n
es
vlida
nuestro
criterio
si
es
que
se
asume
una especie de la asociaci n civil Sin embar yue la libertad sindical es de un si ambas fueran go especies gnero derecho de asociaci n estas
diferencias
como
muchas otras ser an

en
samente las que las convierten
perfectamente explicables especies
preci
Una tercera distinci n radica

es
uno
en que el derecho de asociaci n de los clsicos derechos individuales mientras que la liber es
tad sindical
caracterizada
como uno
de los ms connotados dere
168 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical

VARIOS AUTORES
en
Algunos
derechos fundamentales
fa
jurispruden
ATC y DESCQ 1992 p 84 cin constitucional Lima ADEC 169 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecha de asociaci n VARIOS AUTORES Algunos derechosfundamentales en la jurispruden ADEC y DESCO 1992 p 84 cia constitucional Lima ATC
335
chos colectivos y sociales Y esto en un doble sentido tanto en la clsica dicotom a entre derechos individuales y derechos sociales
como en
la distinci n entre derechos de titularidad individual y de
rechos de titularidad colectiva 170 Tambin consideramos que esta diferencia puede
de
ser
tratada
como
especies distintas y no como de especie a gnero compatibilidad de ambas instituciones Por lo dems
ciarse de la parte
introductoria
son
nosotros
probar la in como puede apre consideramos equivocada y sin

para
significaci n jur dica prctica

sociales porque todos
la distinci n entre derechos individuales y de la persona lo que no es lo mismo que de

no
cir
desde
luego
en
derechos que
cargan el presupuesto nacional y dere

caso
chos que si o cargan porque econ micas el
en
este ltimo
entran
cumplimiento
de los derechos que
jugar complican
a
variables
su
vigen
cia prctica
La cuarta y fundamenta disimilitud vinculada a la anterior parte del reconocimiento del carcter complejo de la libertad sindi
cal
otro
yreconociendo
de
en
ella la existencia de
en
un
ncleo asociativo y cada

vez
actividad
constata que
lo sindical
es
ms im
de
un
portante la actividad que lo asociativo As cir que en la libertad sindical organizaci
CiRANDI ha
podido
son
y actividad
binomio indisoluble pero que lo esencial es la actividad los traba jadores se organizan sindicalmente para desarrollar actividad sindi
cal De tal
forma
ser
agrega
GRANDI
la
organizaci n
no se
supone como
corolario necesario la actividad

es su
aqulla
una
concibe sin sta que
raz n de
Esto determina
serie de consecuencias to
das ellas tan fundamentales para la libertad sindical como incom patibles con el clsico derecho de asociaci n Con carcter
genri
todas ellas suponen un predominio de lo co sobre la lectivo individual y o de la actividad sindical sobre lo co
puede decirse que
asociativo 171
170 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
Algunos
en
la
jurispruden
cia constitucional Lima ADEC ATC y DESCO 1992 p 84 171 ERMIDA URIARTE Oscar Libera dsindical v derecho de asociaci n VARIOS AUTORES Algunas derechos fundanentales en la jurispruden cia constitucional Lima ADEC ATC y DESCO 1992 p S5
336
Como el
mamente
propio autor dice la cuarta y quinta diferencias estn unidas por lo que las comentamos juntas luego
Una
nti
quinta diferencia
es es
esencial entre sindicalizaci n
yderecho
la liber
de asociaci n
tad sindical
resultado de lo anterior si lo esencial
en
el desarrollo de actividad esta
que
se
garantice
modo
sindical es imprescindible posibilidad asegurando una acci n eficaz

componente fundamental de lo sindical la
Con
De tal
nace un
protecci n
a
de la actividad sindical
ello la libertad
sindical
pasa gozar de un rgimen privilegiado lo que la distingue an ms del derecho de asociaci n comn Esta protecci n especial que apunta
a
la eficacia de la acci n ya
como
sindical explica algunas

la
de
las
referidas proscripci n mixtos el monopolio sindical ciaci n colectiva etc 172
particularidades
de los sindi de la nego
catos
amarillos y
Estos dos asuntos que zaci n

en
en
resumen
son
la
importancia
de la
organi
s misma y la vocaci n de acci n que tiene el sindicato resul tan diferencias important simas con la asociaci n civil que en efecto no
tiene
una
estructura capaz de
mover a
los asociados
concreta
con
la
agilidad
y fle
xibilidad que el Sindicato para la acci n

Sin
embargo es tambin la gran diferencia que existe entre la aso partido pol tico en el cual la acci n y la organizaci n son mucho ms complejas que en el sindicato y sin embargo nadie dis cute que un con la asociaci n civil un rasgo co partido pol tico comparte
ciaci n civil y el
mn que
es
el derecho de asociaci n
En realidad haciendo material que aporta Ermida nos queda la clara impresi
una en
evaluaci n cr tica de todo el
importante
a
el
trabajo
que hemos
glosado
nosotros
n de que la asociaci n civil y el sindicato son muy distintos entre s y que no tienen ninguna relaci n de gnero a especie
172 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES
Algunos
en
la
jurispruden
cia constitucional Lima ATC ADEC y DESCO 1992 p 86
337
Sin
embargo
una
no
quedamos
en
absoluto convencidos de que deba
plantearse
total
independencia
institucional entre el derecho de aso
ciaci n que
prevn
las Constituciones y la libertad sindical Por el contra
rio nosotros pensamos lo ya dicho que el derecho de asociaci n conteni do en la Constituci n es un principio genrico que ampara toda forma de asociaci n que cumpla ciaci n
viles
sus
requisitos Negamos
se
desde
en
luego
que la
aso
prevista en la Constituci n reguladas por los C digos de

en
materialice
las asociaciones ci
la materia Todo lo contrario el dere

es
cho constitucional de asociaci n
asociaci n civil Otras
cias sern la sindical y la
pi pol tica adems
de
gnero y una de las especies es la equiparidad pero con notables diferen

de otras ms que
puedan
exis
tir
Esto trae
una
ventaja
da
todas las asociaciones
espec ficas
la
co
bertura constitucional del derecho de asociaci n que tiene caracter sticas Las de cada instituci n sern que no afectan a
dadas por sus
ninguna especificidades propios instrumentos internacionales luego
normas
internas
la
En resumen
de analizar todo este material
llegamos
conclusi n de que el Derecho de Asociaci n establecido ci n

es un
en
la Constitu
principio
pecies
entre
que no debe ser confundido con ninguna de sus es las cuales estn la asociaci n civil la asociaci n pol tica y
una con sus
la sindical cada
importantes
diferencias
Un tema adicional
en
relaci n al derecho de asociaci n consiste
en
que el C digo de los nios y adolescentes del Per que regula los dere chos de personas menores de dieciocho aos esto es con incapacidad de
ejercicio
de derechos civiles relativa del
absoluta
segn
las normas de los
siguientes C digo Civil pudiendo los adolescentes desde los doce hasta los dieciocho aos cumplidos constituir personas jur dicas y los nios hasta los doce aos cumplidos adherirse a ellas Son normas que reconocen atributos importantes para la vida social de los menores y en este senti do crean excepciones al principio de la incapacidad civil por raz n de edad El art culo del C digo de los Nios y Adolescentes dice
art culos 42 y
bertad de asociaci n
han recibido el derecho de li
C digo de los Nios y Adolescentes art culo 13 De asociaci n El nio y adolescente tienen libertad de asociarse con fines l citos y dere
cho areunirse
pac ficamente
338
S lo los adolescentes
ter asociativo
Los nios
pueden constituir personas jur dicas de carc podrn adherirse a dichas asociaciones
por nios y
Las personas adolescentes

no
jur dicas de cazcter asociativo integradas podrn tener fines de lucro
jur dicas
a
los
capacidad civil de los adolescentes que integran estas personas s lo les permite la realizaci n de actos vinculados estrictamente fines de las mismas siempre que no importen disposici n patrimo
La
nial
Finalmente
nos
queda
es
por decir que la libertad de asociaci n as
considerada y mentos internacionales

con sus
los aadidos y
un
especificaciones
puede
que hacen los instru
derecho yue
ser
defendido
en
todos
extremos
mediante las
garant as
18
74 A contratar
con
travengan
leyes
de orden
fines l citos siempre ico J p
que
no se con
Antecedentes
en
1933
La libertad de contratar constitucionales del
no
perteneci
la tradici n de los textos
siglo
XIX Es
reconocida por
primera
vez
en
la
Constituci n de 1920 al lado de la de asociase
Constituci n de 1920 art culo 37 La Naci n

de asociarse y la de contratar por la ley La Constituci n de 1933 27
reconoce
la libertad
Su naturaleza y condiciones estn
regidas
repite
la misma
disposici n
en
su
art culo
339
Antecedentes
en
Dice la Constituci n de 1979 al respecto
12 A contratar con
tad para
recho
salvaguardar
fines l citos la ley regula el ejercicio de esta liber los principios de justicia y evitar el abuso del de
Los cambios
mismo
nes
al que
es
son significativos porque ataen al concepto liberal esencial la libertad de contrataci n Ambas constitucio
consideran que
de
esta
libertad debe estar orientada
fines l citos Sin
embargo
por referido
a
mientras la Constituci n de 1979 establec a la
regulaci n legal
en
razones
la
justicia justicia daba
y de evitar el abuso lo que

una
especialmente
lo
connotaci n de inters social al contenido
normativo
que establezcan las sin contenido
leyes ideol gico propio
de orden
simplemente se refiere a los l mites pblico Esto ltimo es un l mite pero
de todo el texto constitucional
Hay
blecido lo 103
culo 2
que
aclarar sin embazgo
que la Constituci n de 1993 ha esta
como
con
principio
en
suyo que no ampara el abuso del derecho
art cu
buena
lo que
realidad lo nico eliminado del inciso 12 del art

a
es
la referencia
los
principios de justicia
No ha sido
una
pol tica legislativa en nuestro criterio porque asume ideol gicamente una posici n liberal que excluye la regulaci n de las relaciones de equidad en la sociedad y eso pudo ser adecuado para los pensadores del siglo XVIII pero el siglo XIX y sobre todo el XX demostraron que s es indispensa ble regular la justicia en las convenciones para evitar la predominancia d los ms fuertes De hecho por ejemplo la regulaci n que el C digo Civil trae sobre las clusulas generales de contrataci n va de acuerdo a los principios de justicia y no s lo contra el abuso del derecho
Como decimos al comentar esta el derecho y
no a a norma en en
a
la libre contrataci n
se
refiere
s lo
las que tienen contenido

es
general patrimonial C digo
las convenciones
En el constitucio
nalismo el Derecho
significado
ms
amplio
que el que tcnicamente para el Civil
privado
recoge el art culo 1351 del
340
Anlisis
exegtico
no es un
La libertad de contrataci n desarrollo por los

cen
tema
que
haya
recibido mayor
pare
considerarlo
especialistas un tema ms propio

en
Derecho
Constitucional quienes
del Derecho Civil
Duguit quien escribi Constitucional en el primer cuarto

ces
Lon
un
conocido Tratado de Derecho
del
siglo
XX
dijo
lo
siguiente
enton
Resumiendo la
tractual
supone
su
un
contrato
aplicaci n del principio de la libertad perfeccionado de acuerdo a ley y

son es
con
vli
do porque
objeto
el
y fines
l citos Sentado esto el alcance del

doble De
un no
principio
un
de libertad contractual
lado y dentro de
contrato como
mencionado el legislador
de acuerdo
a
puede
a
sin violar
la libertad contractual limitar el derecho de las partes
fijar
sus
respectivas obligaciones el juego normal de las leyes subjetiva emergente de un jeto yfines son legalmente
Era sta y la obra
es una
los
precios
otro
establecidos por
econ micas Por
lado
a
el
legisla
dor tampoco puede establecer modificaci n

contrato
alguna
la situaci n
acordado libremente y cuyo ob
vlidos
173
del
posici n
el
liberal ms
en
propia
cosas
del momento
el que las
han
siglo XIX que del XX empezado a cambiar

mun
pero an sin
legitimarse
per odo
existente entre las dos guerras
diales que afront las crisis europeas de la Primera Guerra Mundial y el dramtico golpe de la Gran Depresi n de 1929 Es a partir de estos fen
menos
que la
regulaci n
de diversos aspectos vinculados
los contratos
a
alquileres
tasas de
inters lesi n imprevisi n etc empieza

liberal decimon nica
alterar la
pureza de la
concepci n
Es
interesante opone
a
Duguit
se
la
comprobar en aceptaci n por
apoyo de estas el
afirmaciones
que
C digo
suizo de 1912 de la insti
173 DUGUIT Lon Trait de Droit Constitutionnei Par s Ancienne Librairie Cie diteurs 1925 pp 291 292 del tomo V Traducci n Fontemoing nuestra
341
tuci n de la lesi n que
su
por aquel entonces y que hoy est totalmente Es as que en mi opini n el ido demasiado lejos y ha violado el
turno hab a sido ya establecida en Alemania legitimada Dice
c digo civil suizo de 1912 ha principio de la libertad contrac tual al establecer en el art culo 1912 que en caso de desproporci n evidente entre la prestaci n prometida por una de las partes y la contraprestaci n de la otra la parte lesionada puede dentro del pla zo de un ao declarar que resuelve el contrato y repite lo que pag si la lesi n ha sido determinada por la explotaci n de su necesidad apremiante de su ligereza o de su inexperiencia 174
Y tambin la misma
tereses
posici n
lo hace rechazar la
fijaci n
de los in
financieros
Desde atrs la mayor parte de en materia ci
tiempo
en
Francia
como en
pa ses
vil El
contra
la
ley limita
la tasa de
inters
cuando
menos
ha sido proteger al prestatario en apuros financieros las maniobras de los prestamistas profesionales El origen de
objetivo
la regla es muy antiguo porque ella se vincul a la antigua norma del derecho can nico que prohib a el prstamo a inters prohibi ci n en la que atenu sus prescripciones Sin embargo esta
luego
limitaci n
la tasa de inters
pio
de la libertad de contrataci n
fue ciertamente contraria 175
al
princi
Muchas
nes como
cosas
el control de las tasas de han
cambiaron desde entonces y actualmente institucio inters la lesi n y la teor a de la im

un
previsi n
ganado
s lido
lugar
en
el Derecho El liberalismo
a
decimon nico ha cedido paso al
avance
de la sociedad y
la
complejidad
se
creciente de las relaciones sociales y econ micas
176 Hoy
acepta
174 DUGUIT Lon Trait de Droit Consritutionnel Paris Ancienne Librairie Fontemoing Cie diteurs 1925 p 293 del tomo V Traducci n nues tra 175 DUGUIT Lon Trait de Droit Constitutionnel Paris Ancienne Librairie Fontemoing Cie diteurs 1925 p 294 del toma V Traducci n nuestra 176 La materia que aqu
tratamos
est estrechamente
del art culo 62 de la Constituci n En realidad rios Este numeral debi
son
emparentada con el tema temas complementa
formar parte del inciso 14 del art culo 2 para dar
342
que el Derecho
puede
en
establecer ciertos l mites

a
caso ms limites que los que
principios
como
del
siglo
los contratos y en todo XX se estaba dis

ver
puesto aaceptar
Es
buena
doctrina
acabamos de
tal sentido que el inciso que ahora comentamos consagra la libertad de contratar y le pone dos limitaciones
en
primera es que los fines del contrato tienen que ser l citos Este requisito quiere decir que el mbito de acuerdo puede ser todo aquello que no est expresamente prohibido por la ley porque aqu rige el principio de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe art culo 2 inciso 24 literal a de a Constituci n En otras palabras la ilicitud tendr que emerger claramente de la ley para invalidar el ejercicio
La
de esta libertad
segunda limitaci n consiste en que no se debe contravenir las leyes de orden pblico Bien vistas las cosas un fin il cito siempre contraviene leyes de orden pblico por lo que rigurosamente ha
La
blando
las
la
primera limitaci n
ya est contenida
en
sta y por tanto
hubiera bastado
leyes
de orden
sujetar pblico
es
la libertad de contratar al
cumplimiento
de
un concepto dif cil de definir y el art culo usa feliz al exigir la no contravenci n de las leyes expresi n poco de orden pblico Decimos esto porque el orden pblico es un con
El orden pblico
una
ceptojur dico
otros
que
no
s lo tiene que ver
con
las
leyes
sino
con
componentes del Derecho Consideramos adecuado

una
repetir
aqu
opini n
ya dada antes por nosotros
respecto
de este tema
El orden al
pblico es un concepto esencialmente jur dico que atae cumplimiento ineludible de las normas imperativas Hace refe
Derecho
y tambin
se
rencia al
vincula al orden interno de la
en
el
sen
tido de la
preservaci n
de las
reglas generales
organizaci n
una
completa
idea de la
regulaci n
bondades
de los contratos
o a
en
el Derecho Consti
nos
tucional ms all de
mos en
sus
deficiencias de las que
ocupa
los comentarios
respectivos
ambas
disposiciones
343
social As
el orden
pblico
no
puede desvincularse totalmente

su
de
re
os conceptos
pol tico sociales
an cuando
mbito
espec fico
sulta siendo el Derecho
Esto porque el orden pblico puede figuraz expresamente mencio nado en determinados dispositivos pero ellos no deben ser entendi
simplemente en su sentido literal tras las normas existen mu principios generales del Derecho que dan contenido significa do conjunto y hasta sentido a las normas positivas Estos principios pueden ser trabajados en el Derecho con diversas aproximaciones
dos chos
desde la doctrina hasta los procedimientos de interpretaci n
inte
graci n 177
Es
ms
como
el art culo V del T tulo Preliminar del

acto
C digo
Civil
dice que Es nulo el

orden
jur dico
contrario
las
leyes
que interesan al
un
pblico
las buenas costumbres vale la pena destacar que
contrato
de stos que habla la Constituci n

nos
problema de
contrato
y con
venio al que
referimos l neas ms
violente
no
s lo las
con
leyes
de orden
abajo siempre ser nulo pblico sino tambin otras pblico 178
cuando
normas
relacionadas
bin deben
l y an las buenas costumbres que por lo dems tam
ser
consideradas parte del orden

correcto
En ci n al
s ntesis consideramos
requisito
de obedecer el orden
sujetar la libertad de contrata pblico pero creemos que debe ser
entendido
no en
en el sentido amplio que le hemos dado en este comentario y el sentido estricto y literal de s lo referirse a las leyes de orden p
blico
Hasta blema de
aqu el texto del art culo Sin embargo se presenta un pro comprensi n del alcance de la libertad porque el trmino con
177 RUBIO CORREA Marcial Nulidad
anulabilidad Lu invalidez del acto
jur dico Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pcn 1989 p 103 17R Nos hemos ocupado
con
extensi n de toda esta
problemtica
en
nuestra
obra citada Nulidad y anulabilidad La invalidez del acto jur dico Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1989 p 105
a
08 All
no
referimos la fundamen aci n de esta afirmaci n que desde
luego
344
debe llamar mucho la atenci n
trato
tiene
una
significaci n
bastante
precisa
dada por el art culo 1351
del
C digo
Civil que dice
C digo Civil patrimonial Quiere

sentido
art culo 1351 El contrato
es
el acuerdo de dos
una
ms partes para crear
regular
modificar
extinguir
relaci n
jur dica
esto decir que s lo
se
puede ejercitar
esta
libertad
en
fun
ci n de intereses
patrimoniales
Si la tomramos exclusivamente en este

nos
De la Puente y Lavalle
indica algunos de los elementos que
quedaz an
fuera de ella Se ha visto que lo que determina la
dica prestaci n es en realidad el relaci n jur d ca patrimonial creada por el obligacional

es
aci n jur
que la
la valoraci n econ mica de la
patrimonialidad de la re prestaci n Dado contenido de la obligaci n la

contrato
es una
relaci n
El
requisito
o
de la
patrimonialidad
de la relaci n
jur dica
a
ex
jur dico relativo relacio obligacionales En es la tas relaciones no existen obligaciones pues obligaci n para serlo debe tener como contenido una prestaci n valorable econ mica mente sino deberes que obligan en el sentido lato de la pala bra aquien los ha asumido pero que no pueden ser realizados por equivalencia sobre el patrimonio del deudor Generalmente para es tos deberes de carcter jur dico que no tienen contenido patrimo nial existen sanciones diversas impuestas legalmente 179
cluye del
nes
campo del contrato todo acto
personales
familiares diferentes
de las
es
que
en
el mundo del Derecho existen dos trminos que
no
quieren
dos
decir exactamente la misma cosa pero que no todos los an
aboga
menos
quienes
elaboran la Constituci n que
no
necesariamente
conocen
manejan
todos los detalles de la
conceptualizaci n
del Derecho
debidamente Se trata de los trminos convenci n y contrato Dice De la

Puente y Lavalle
179 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato

te
en
general
Lima Par
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 104 1 Tomo I pp 103
1991
345
Dec a Pothier que un contrato es una lo cual para saberlo que es un contrato por ber que es una convenci n
especie
era
de
convenci n
sa
antes
necesario
Segn
de dos
o
el mismo autor
una
convenci n
es
e consentimiento
ms personas para formar entre ellas

uno
para resolver
existente
para
algn compromiso modificarlo agregando que la objeto

s lo formar
especie
de convenci n que tiene por promiso es lo que se llama contrato
algn
com
La
concepci n
una o o a
de Pothier fue
del
C digo Napole n segn

a
recogida por el art culo 1101 el cual el contrato es una convenci n

se
por la cual
a
ms personas
no
obligan
cosa
hacia otras
varias
ms
se
dar
hacer
difundi
alguna considerablemente en el siglo

as
hacer
De
all
esta
concepci n
XIX
el
Surgi
e criterio de que la convenci n
es
gnero
en
el
sentido que puede crear modificar o extinguir cualquier relaci n jur dica y el contrato es la especie pues s lo puede crear obliga ciones de dar de hacer o de no hacer
Por
eso
dice Snchez Romn que contratar

no es
es
siempre
autor
conve
nir
ra
pero que convenir
siempre
ser
contrataz
este
o
conside
y que
que las convenciones
pueden
jur dicas
no
jur dicas
s lo las
jur dicas
son
el
gnero
de la especie contrato I 80
en a
En verdad nuestra opini n consiste en que nal que comentamos est el derecho reconocido incidir
en
el inciso constitucio
co
cada persona para
voluntades
con
otra
y generar
una
convenci n sobre
cualquiera
de las materias que resulten l citas para el Derecho En otras palabras se trata ms propiamente de una libertad de crnrvenir que de una libertad de
en la medida que esta ltima no es sino una especie de la ante rior si asumimos que la libertad es de convenir estaremos ampliando en
contratar
180 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Cnntrcno
en
general Lima
Par
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 te I Tomo I p 84
346
calidad y cantidad las
posibles
decisiones que
tomen
las personas
en
ejercicio
de
su
libertad
De otro
lado
no se
se
ve
bien
porqu
a
en
el contexto de los derechos
fundamentales s lo
con tes
garantice
en
las personas el derecho de contratar

otros
fines
patrimoniales
ser
existiendo muchos
campos muy
importan
valor pa
para el
humano
los que la convenci n
trimonial y de hecho ser
mejor
que
no
llegue
significar significazlo
no
Por esto serla adecuado que nales

mos se
en
futuras modificaciones constitucio entender claramente que habla
adoptara
un
lenguaje
que
permita
de convenciones y no s lo de contratos con contenido patrimonial Civil tanto ms si existe la definici n del art culo 1351 del C digo
luego este derecho de convenir como hemos sealado plenamente respaldado por las garant as constitucionales existentes a cuales se puede recurrir para protegerlo
Desde Hubo
un caso
est las
muy sonado
en
cuti
la libertad de contratar Se trataba de
el que entre otros elementos se dis una bolsa de una ley que cre
trabajo organizada por obligaci n de contratar
los sindicatos de la que los

a un
empleadores
ten an
porcentaje
no
menor
del 25 de los obreros
acci n que tomaban para sus obras Los gremios patronales interpusieron nuestra materia nos los en lo atae a son contra esta ley y resultados que
contados por Mart n Carrillo Calle Primero las opiniones de la mayor la ley de la bolsa de trabajo que declar infundada la acci n contra Libertad de Contrataci n ci n
no en su
incluy conjunto de derechos fundamentales que supuestamente resultaban transgredidos por la Ley 25202 la sentencia del TGC s se pronun cia sobre la materia AI respecto los magistrados en mayor a sos tiene que la libertad de contratar tal como lo reconoce el propio ar t culo 2 inciso 12 de la Constituci n al consagrarla no es absolu ta en tanto ella debe ser regulada por ley para salvaguardar los con principios de justicia y evitar el abuso de derecho Siguiendo su argumentaci n los referidos magistrados sealan que esta limita ci n es aceptada y funciona en el campo del Derecho Civil tal 1355 del propio C digo como lo demuestran los art culos 1354 y
a
demanda
A pesar de que el Fiscal de la Na la libertad de contrataci n entre el
347
Civil
por lo que
se
preguntan C mo
en
camente
argumentar que
no
se podr a vlida y jur di el mbito laboral el arbitrio del em
pleador
A
para contratar
tiene l mite 181

en
continuaci n
los votos
minor a que sostuvieron que la
la Bolsa de
Ley
de
Trabajo deb a
Por el
invalidarse
de os
contrario
uno
magistrados
en
que vot
en
minor a
sostiene que la Bolsa de
Trabajo
atenta contra
la libertad de contra
a
tar fundamentando tal aseveraci n tores aque el 25 l0 de sonal

sus
que
se
obliga
los construc
trabajo elegido e impuesto por los sindicatos de construcci n civil Para el otro magistrado que vot en minor a la Ley 25202 tambin viola la libertad de contratar ya que resulta imponindole al em pleador su contraparte en el contrato de trabajo 182
sean
plazas
de
cubiertas por per
Indudablemente la argumentaci n de la mayor a pudo hacerse en virtud de la mayor flexibilidad que establec a la Constituci n de 1979 a favor de los jueces para analizar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho
en
materia de contrataci n
Seguramente
con
la
re
dacci n actual del inciso que comentamos la sentencia del Tribunal ser a ahora distinta Si no necesariamente en otro sentido s por lo menos re
querir a mayor
fundamentaci n
En lo que a nosotros concierne pensamos que an bajo la Consti tuci n de 1993 ser a posible mantener la constitucionalidad de una ley
en la medida que el Derecho del Trabajo tiene sus propios principios establece determinadas y vinculaciones para el contrato de trabajo que
as
hacen que
sea
una
instituci n
regulada
y
antes
que
ese
simplemente
un acuer
do de voluntades entre
patr n
trabajador
En
contexto eI establecer
181 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y e control de In

constitucionahdad VARIOS AUTORES
en
Algunos derechas jundmnentale r
la jurisprudencia constitucional Lima ADEC ATC y DESCO 1992 p 52 182 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y el cancro de a constitucionalidnd VARIOS AUTORES Algunos derechas jundamentule r
en
lu jurisprudencin constitucional Lima ATC ADEC y DESCO 1992
p 52
348
porcentaje de gente de trabajo que no puede ser escogida indi empleador sino que tiene que ser incorporada por el de la bolsa de trabajo no parece ser un elemento distor procedimiento sionante de la contrataci n tanto ms si esas personas no son especiali zadas ni escogidas no al menos en todos los casos por sus capacidades individuales No hay que olvidar que la presunci n de constitucionalidad siempre beneficia a la ley y que s lo se debe declarar la incompatibilidad cuando no haya forma de encontrar la compatibilidad entre Constituci n
un
cierto
vidualmente por eI
norma
inferior
resuelto por el Tribunal de Garant as Constitucionales el contrato de servicio telef nico y las atribuciones co
a
Otro
caso
tiene que
ver con
activas que
corresponden
la
Compa a
que
presta
el servicio
ANTECEDENTES
La accionante
interpone acci n
de amparo
alegando
que
con
fecha
por
quince
de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro el servicio telef nico nmero cuatrocientos
adquiri
un
venta compra
mil sete
cientos cincuenta y nueve de su anterior Lozada Podest por carta notarial ajustada faculta la transferencia directa entre usuarios
usuario
a
Ernesto
Agust n
la
norma
contractual que
Como
consecuencia pide
el traslado del servicio telef nico

en
adquiri
do del inmueble del anterior usuario ubicado

ciento ochenta y uno San nmero
Lord Cochrane nmero
Isidro a su domicilio ubicado en los Robles cinco quinientos departamento doscientos dos San Isidro Lima
se
El traslado
hizo
fines del
mes
de
enero
de mil novecientos
ochenta y cinco de conformidad con las rdenes de trabajo impartidas accionante que llevan los nmeros ocho mil cuatrocien por la
tos
empresa ochenta y dos y ocho mil cuatrocientos ochenta y
tres
Por carta de trece de mayo de mil novecientos ochenta y
cinco
la
A comunica a Compa a Peruana de Telfonos S al servicio telef nico nmero cuatrocientos un de una pus inspecci n mil setecientos cincuenta y nueve ha llegado a la conclusi n de que el traslado referido ha sido hecho sin
su
la accionante que des
conocimiento por cuya raz n
se
le
suspender
el servicio
349
no
La afectada hace las reclamaciones verbales y escritas con las que logra lo que estima como su derecho
pa
El diez de setiembre de mil novecientos ochenta y cinco la Com a emplazada comunica que ha procedido a retirar de manera definiti
va el servicio telef nico referido
La acci n de amparo
es
fundamentada
en
en
la violaci n de
un
dere
cho de la persona establecido
el art culo
segundo
inciso doce de la
Constituci n del Estado CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

En la demanda de
fojas
dieciocho la accionante
interpone
acci n
de amparo contra la Compa a Peruana de Telfonos sosteniendo que por haber procedido a retirar definitivamente al servicio telef nico nme
ro
cuatrocientos
un
mil setecientos cincuenta y nueve
ria
apesar de que solicit
hab a
adquirido
en un
con
su
en forma arbitra fue el del servicio que autorizado traslado y consentimiento se ha lesionado derechos constitu en
cionales que partes existe
la sentencia venida
contrato
casaci n
se
sostiene que entre las

a
y que si
una
de ellas
atribuye
la
la otra
su cum como vez
plimiento
la acci n de amparo
este
no es
la
id nea entendindose
a
que
consecuencia de
anlisis declara
se
improcedente
demanda toda
que las otras consideraciones
aspectos distintos de la impro cedencia que siendo esto as resulta que la resoluci n impugnada no se ampara en el mrito del proceso toda vez que como es de verse de la
refieren
demanda no se busca que la demandada cumpla el contrato de su rencia sino se trata de analizar si los hechos expuestos constituyen
actos
refe
o no
por y estimando que ha habido abuso del derecho por parte de la Compa a accionada el Tribunal de Garant as Constitucionales FALLA declaran do fundado el recurso de casaci n
a
violatorios de
su
derecho
constitucional
estas
consideraciones
interpuesto
para que
devolvindose lo actuado
la Corte
Suprema
el 8 de
de
su
procedencia
en
expida
nueva
resoluci n
en
Sentencia
del Tribunal de Garant as Constitucionales emitida
Arequipa
S A
junio
de 1989
la acci n de amparo la
Mar a Ascoli de
Gugliotta
contra
Compa a
interpuesta por Peruana de Telfonos
En nuestro criterio existe
aqu
una
violaci n del derecho de contra
350
tar
aludido
en
las
piezas
en
mandante recibi
trato
del proceso pero de a siguiente manera la de transferencia una l nea telef nica mediante un con
que estaba autorizado por la ley Al retirrsele el servicio lo que se hace es daar el contrato hecho legalmente y por consiguiente s se est violando el derecho
a
contratar
con
fines l citos
No consideramos que que

no
se
existe derecho que la sin
haya producido un abuso del Compa a de Telfonos haya

contrato
un no es
derecho por usado

o
abu
sado
Simplemente
reconocer un
vlidamente hecho ha pro abuso sino

un
cedido adesconectar la l nea Este
claro incum
no
plimiento existe probablemente

En
del contrato de servicio telef nico
alegando
que el contrato
porque tiene vicios de formaci n
cualquier caso
a
la resoluci n del Tribunal de Garant as Consti

un
tucionales tiene valor al declarar la validez de
contrato
hecho de
manera casos
acuerdo
ley
su
protecci n bajo
el
por la acci n de amparo de la

como
como nosotros creemos
entenderlo y sirve
precedente
para
similares futuros an
de la Carta de 1979
imperio
del art culo 2 inciso 14 de la Cons
tituci n de 1993 ya que la resoluci n que tratamos fue dictada al amparo
Es
preciso
concluir el tratamiento de este inciso 14 del art culo 2

con nor
de la Constituci n diciendo que el art culo 62 ha establecido que los

tratos
son
inmodificables por
ma en su
oportunidad
pero ser
leyes posteriores aplicable a aquellas
Comentaremos esta
convenciones que
tengan forma de contrato
19

KArt cu o2 Toda persona tiene derecho
IS A
trabajar libremente
con
sujeci n
ley
351
Antecedentes
en
1933
La libertad de trabajo fue protegida en los textos constitucionales desde 1826 al lado de la libertad de industria y comercio con el siguien
te
contenido
Constituci n de 1826 art culo 148 dustria
Ningn gnero
a no ser
de
trabajo
a
in
comercio puede
costumbres
pblicas
la
prohibido seguridad y a la
ser
las oponga salubridad de los Peruanos

que
se
Normas similares pueden ser ubicadas en el art culo 166 de la Constituci n de 1828 en el art culo 162 de la Constituci n de 1834 y en el art culo 169 de la Constituci n de 1839
La Constituci n de 1856 da al
textos
trabajo
un
tratamiento
propio
en
los
constitucionales por
primera
vez
Constituci n de 1856 art culo 22 Es libre todo

oponga
a
trabajo
que no se
la
moral seguridad
una
salubridad
pblica
mayor
Se observa
en
ligera variante
1860
texto
con con
grado
de abarcabilidad
es
la Constituci n de
en
que
ligeras
modificaciones
man
tenido
eI art culo 22 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1860 art culo 23 Puede todo oficio industria

ni
a
ejercerse
a
libremente
a
profesi n
que no
se
oponga
la
moral
la salud
la
seguridad pblica
se
Una versi n modernizada
encuentra
en
Constituci n de 1920 artfculo 46 La Naci n

de
garantiza
la libertad
o
trabajo pudiendo ejercerse

no se
libremente todo oficio industria

a
profe
si n que
oponga ala moral
la salud ni
la
seguridad pblica
La para
su
ley determinar
han de
ejercicio expedirlo primera
las profesiones liberales que requieran t tulo las condiciones para obtenerlo y las autoridades que
La
parte de este art culo
con
ligeras
modificaciones pero
352
igual
1933
sentido normativo fue reproducida
en
el 42 de la Constituci n de
Antecedentes
en
La norma antecedente de la Constituci n de 1979
es
siguiente
13 A
elegir
ejercer libremente
su
trabajo
con
sujeci n
la
ley
punto
Lo sustantivo entre la Constituci n de 1979 y la de 1993 en este es similar ambas defienden la libertad de trabajo como principio
en
La Constituci n de 1979 ten a
nuestro
criterio
una
mejor
redacci n al
permitir dos
cosas
elegir
ejercer
el
trabajo
La f rmula del inciso 15
del art culo 2 de la Constituci n de 1993 atena en cierta medida la connotaci n de que la elecci n del trabajo es tambin libre Desde luego
para la
mayor a
de peruanos el derecho de
elegir
libremente
su
trabajo
es
bastante
razones no
restringido y para muchos simplemente no existe pero no por jur dicas sino de realidad econ mica En cualquier forma es bue
norma
que la
exista para que

se
para que este grupo humano
incremente
quienes puedan ejerzan sus libertades con derecho propio
Por estas razones estimamos que la redacci n de la Constituci n de 1979

era
mejor que
la que contiene el inciso 15 del art culo 2 de la
Constituci n de 1979 Anlisis
exegtico trabajo
a
El art culo vincula la libertad de que da
la
sujeci n
la
constituye
el
marco en
un
principio
de todo el Derecho toda libertad

no se
es
ley lo ejercita
su
en
de las normas existentes y
podr
reclamar
utili
zaci n
el mbito de lo il cito
El derecho al
trabajo
ha sido
peo
han tomado los instrumentos

esta
de los temas que con mayor em internacionales referentes a los dere

uno a
chos humanos y
importancia es proporcional
las carencias que de
353
l existen
en
el mundo La Declaraci n Universal de Derechos Humanos
establece lo
siguiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos Art culo 23
1 Toda persona tiene derecho al
trabajo
la libre elecci n de
su
traba
jo
acondiciones
el
contra
equitativas desempleo
se
y satisfactorias de
trabajo
la
protecci n
A pesar lles que

en
lo escueto del texto
se
ofrecen aqu
se
bastantes ms deta
a
la Constituci n
se
vigente
no
s lo
tiene derecho
trabajar
li
bremente sino que Al
tiene derecho
trabajo
es
bremente Es tuci n dice
decir a trabajar que no es lo mismo que trabajar li verdad sin embargo que el art culo 22 de la Consti que el trabajo es a la vez un deber y un derecho
Establece la libre elecci n del

en
la Constituci n de 1979 cuya
trabajo que era una norma ya vista desaparici n hemos criticado an

y satisfactorias de
a
tes
El derecho tiene que liza

su
condiciones
equitativas
no
trabajo
que
rea
ver con
los derechos que caben
la persona mientras
como un
trabajo
en a
Este aspecto
ha sido cubierto
menos
derecho
general
dad que
nuestra
Constituci n y
contra
an
en
este
art culo
es
El derecho
la
protecci n
el
desempleo
esta
Esta
una
seguri
no a
da la Constituci n ni
en
referidos
seguridad
a
social que
van
parte ni en los art culos del numeral 0 al 12 ni en

22
a
los referidos
las relaciones laborales
art culos
29
El aporte del Pacto Internacional

te
en
las normas sobre
trabajo
consis
lo
siguiente
pol ticos
Art culo 8
a b
Nadie ser constreido
ejecutar podr
un
trabajo
forzoso
obligato
rio
El inciso
en
precedente
pa ses
en
no
ser
interpretado
en
el sentido de
ser
que
prohi be
los
los cuales ciertos delitos
pueden
casti
354
gados
con
la pena de de
una
plimiento
pena de
prisi n acompaada de trabajos forzados el cum trabajos forzad s impuesta por un tribunal
competente
No
se
considerarn
como
trabajo
forzoso
obligatorio
los
efectos de
este
prrafo
iLos trabajos o servicios que aparte de los mencionados en el b se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisi n judicial legalmente dictada o de una persona que habiendo sido virtud en de tal decisi n se encuentre en libertad condicional presa
inciso
ii
la exenci n por
El servicio de carcter militar y en los pa ses donde se admite razones de conciencia el servicio nacional que deben
a
prestar conforme
nes
la
ley quienes
se
opongan al servicio militar por
razo
de conciencia
i
nace
El servicio
o
impuesto
en
casos
de
peligro
calamidad que
ame
la vida
el bienestar de la
comunidad
iv
El
trabajo
servicio yue forme parte de las
obligaciones
c vicas
normales
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo 6

1 Los Estados partes el presente Pacto reconocen el derecho
a
en
traba
jar
que
comprende
el derecho de toda persona
tener
la
o
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido marn medidas adecuadas para garantizar este derecho
oportunidad de aceptado y to
tes
2 Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Par en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho
deber
figurar la orientaci n y formaci n tcnicoprofesional la prepara ci n de programas normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desa rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro
ductiva
cas en
condiciones que
garanticen
las libertades
pol ticas
y econ mi
fundamentales de la persona humana

La s ntesis de lo que aade el Pacto Internacional la
es
siguiente
355
Prohibir expresamente el
Considerar que
no es
trabajo fogoso vabajo forzoso ni el que realicen los presos luego de condenados por un juez de acuerdo a ley ni el servicio militar ni el trabajo de solidazidad social que sea necesario por ca sos de catsvofe o que pertenezcan a las obligaciones c vicas nor males Son normas que aclaran aspectos importantes de la libertad de trabajo no existentes en nuestra Constituci n ni siquiera bajo una referencia general En el art culo 6 apartado 1 impone al Estado la obligaci n de tomar medidas para garantizar la libertad de trabajo Es una responsabili
dad que la Constituci n
no
pues el
segundo prrafo
del art culo 23
ha establecido expresamente en el Per no tiene este significado y

a
tampoco lo tiene la parte del art culo 59 que establece garant a libertad de trabajo Ninguna de estas normas que desde luego
la
son
importantes
bertad de
En
en
s mismas que
es
es
promocional
del
trabajo
para tener li
elegir
este
lo que establece el Pacto Internacional
cambio
mismo art culo 23 s recoge
en
el
fomentar la educaci n para el t culo 6 del Pacto
trabajo
lo que manda el
compromiso de apartado 2 del az
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos azt culo 6
obligato privativa pa ses de la libertad acompaada de trabajos forzosos esta disposici n no podr ser interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha El trabajo forzoso no pena impuesta por el juez o tribunal competente debe afectar a la dignidad ni a la capacidad f sica e intelectual del reclui
2 Nadie debe
ser
constreido
ejecutar
un
trabajo
forzoso
rio En los
donde ciertos delitos tengan sealada la pena
do
3 No
constituye trabajo
forzoso
obligatorio
para los efectos de este
art culo
a los trabajos
na
recluida
en
servicios que se exijan normalmente de una perso cumplimiento de una sentencia o resoluci n formal dictada
o
por la autoridad competente Tales
trabajos
servicios debern realizarse
356
bajo
as
la
vigilancia
que los efecten

o
no
y control de as autoridades sern puestos a disposici de carcter
pblicas
y los individuos
n de particulares compa
personasjur dicas
b el servicio
privado
se
razones
militar y en los pa ses donde de conciencia el servicio nacional que la
admite exenci n por establezca

en
ley
lugar
de
aqul c
el servicio
o
impuesto en
casos
de
peligro
y
calamidad que
amena
ce
a existencia
el bienestar de la
comunidad
el
trabajo
servicio que forme parte de las
obligaciones
c vicas
normales
Puede Pacto
verse
Internacional
que la Convenci n Americana sin aadir nada sustantivo
repite
las normas del
Protocolo adicional Humanos

en
materia de derechos
en
culo 7 Los Estados Partes

recho al
sona
trabajo
al que
se en
econ micos sociales y culturales art el presente Protocolo reconocen que el de refiere el art culo anterior supone que toda per
goce del mismo
condiciones
para
lo cual dichos Estados
justas equitativas y satisfactorias garantizarn en sus legislaciones nacionales
de
manera
particular
b El derecho de todo
actividad que
de acuerdo
trabajador a seguir su vocaci mejor responda a sus expectativas y a

la
n y
dedicarse
la
cambiar de
empleo
con
reglamentaci n
nacional
respectiva
Este Protocolo aade

tre
en
su
inciso b la
importante vinculaci
en
la libertad de
trabajo
y la vocaci n Es
una
vinculaci n tremendamen
an para buena parte de la poblaci n mundial y particularmente de la mayor a poblaci n peruana pero como declaraci n que oriente el trabajo gubernativo y las aspiraciones de las personas es total te
lejana
para la
mente
pertinente
en
este
campo
357

1 A los efectos del presente
Convenio
o
obligatorio designa
la amenaza de
una
todo
pena
trabajo cualquiera
expresi n trabajo forzoso u servicio exigido a un individuo bajo

la y para el cual dicho individuo
no se
ofrece voluntariamente
La definici n que este Convenio da del concepto trabajo forzoso u tiene al menos para la realidad peruana el defecto de esta
uno
obligatorio
blecer como
de los elementos sustantivos el de la amenaza de

veces se
una
pena En el Per muchas

una
familia sobre personas
produce allegadas a ella
el
trabajo servil impuesto

como
por
por vinculaciones
No es drinazgo o la pertenencia a la tierra de su propiedad de la el coerci n que se uti de nico mecanismo sentido jur dico palabra liza para obligar al trabajo involuntario Si es correcta en cambio la re ferencia a la necesaria expresi n de voluntad a favor de realizar el traba jo 29 OIT art culo 2 Convenio N
el pa la pena en el
2 Sin
bajo
forzoso
embargo a los efectos del presente u obligatorio no comprende

o
Convenio la
expresi n
tra
a Cualquier trabajo
sobre el servicio militar
servicio que
se
exija
en un
virtud de las
leyes
obligatorio
y que tenga
carcter puramente
militar b Cualquier trabajo

te
o
servicio que forme parte de las

un
c vicas normales de los ciudadanos de por s
pa s
que
se
obligaciones gobierne plenamen
mismo
o
c Cualquier trabajo
de
una
servicio que
se
exija
un
individuo
en
virtud
condena
este
dades ci
trabajo o pblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposi n de particulares compa as o personas jur dicas de carcter privado
pronunciada por sentencia judicial a condici n de que servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autori
358
d Cualquier trabajo
servicio que
se
exija
en casos
de fuerza
ma
es decir guerra siniestros o amenaza de siniestros tales yor
como
in y
cendios inundaciones hambre
temblores de
tierra epidemias
de animales de insectos o de parsitos invasiones epizoot as violentas vegetales dainos y en general en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones norma les de la existencia de toda o parte de la poblaci n
e
ma
nes
Los
pequeos trabajos comunales

una
es
decir
los
trabajos
realiza
dos por los miembros de
comunidad
en
beneficio directo de la mis
trabajos que por consiguiente pueden considerarse como obligacio c vicas normales que incumben a los miembros de la comunidad a condici n de que la misma poblaci n o sus representantes directos tengan
el derecho de
pronunciarse
sobre la necesidad de
esos
trabajos
e
contiene aclara
Esta norma
ciones
den
particularmente en importantes sobre los trabajos

contenido
los incisos de servicio
d
a
la sociedad yue pue de acuerdo
ser
establecidos mandatoriamente Estamos
plenamente
con su
105 OIT art culo l Todo Miembro de la Convenio N ci n Internacional del
Trabajo
hacer
que
asuprimir obligatorio
ga
no
uso
Organiza ratifique el presente Convenio se obli de ninguna forma de trabajo forzoso u
como o
medio de coerci n
de educaci n
pol ticas
o como
casti
go por tener expresar determinadas opiniones pol ticas o por manifestar oposici n ideol gica al orden pol tico social o econ mico establecido mtodo de movilizaci n y utilizaci n de la de obra
b
con
como
mano
fines de fomento econ mico
c d
como
medida de
disciplina
en
el
trabajo
en
como
castigo
por haber
participado
huelgas
o
e como medida de discriminaci n racial social nacional

sa
religio
359
Consideramos que todas
estas
limitaciones al
trabajo forzoso
no
expresamente mencionadas en los documentos anteriores y que enrique cen la visi n global del tema son razonables y deben ser consideradas
como
elementos de la ova
cara
de la medalla de la libertad de
trabajo
En
s ntesis
el aporte que los instrumentos internacionales hacen
al concepto de libertad de
tes
trabajo que aqu
desarrollamos
son
los
siguien
trabajo a condiciones equitativas desempleo La relaci n que debe haber entre la libertad de trabajo y la voca ci n que tenga la persona que debe ejercitar tal derecho La obligaci n del Estado de tomar medidas para garantizar la liber tad de trabajo
a
El derecho
la libre elecci n del

a
y satisfactorias y
protecci n
contra el
Todo y
sus
un
detallado tratamiento de la
cosa a
excepciones
la que
en
prohibici n del trabajo forzoso realidad est dedicado buena
parte del esfuerzo de
estos
documentos internacionales
Todos estos aspectos normativos forman parte de los derechos constitucionales reconocidos en el Per y pueden ser protegidos mediante las
garant as
constitucionales
en
caso
necesazio
El derecho del art culo 2

sona
en
la libertad de
se
trabajo
tiene vinculaci n
con
el inciso 1
lo que
refiere al libre desarrollo y bienestar de la per

cabalmente esto ltimo el
con
porque para
lograr
trabajo
es
elemento
indispensable que el trabajo
Tambin tiene vinculaci n
el art culo 22 que seala
es un derecho y un deber al mismo medio de realizaci n de la persona
tiempo
y que
es un
20
16 A la
propiedad
la herencia
360
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de 1823 inici

como
el reconocimiento de la
propiedad
derecho Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

de estar
en
embargo
nados los derechos sociales individuales de los Peruanos zaci n de

esta
la
consig organi
ley
fundamental
se
3 La
propiedad
La Constituci n de 1826 tambin reconoci

de otros derechos consustanciales al liberalismo fue
la
propiedad al lado original de aquellos
tiempos la norma
repetida
de forma casi idntica por el art culo 149
de a Constituci n de
1828
Constituci n de 1826 art culo 142 La libertad civil la
seguridad
a
individual
la
propiedad
y la
igualdad
ante la
ley
se
garantizan
los ciu
dadanos por la Constituci n

La Constituci n de 1834 elabor
una
disposici n
que trata de la
inviolabilidad y que vincula el tratamiento de la propiedad al de la expro piaci n redacci n que fue seguida por e art culo 167 de la Constituci n de 1839 Constituci n de 1834 art culo 161 Es inviolable el derecho de
propiedad Si el tome la propiedad

su
bien de
pblico legalmente reconocido exigiere yue algn ciudadano ser previamente indemnizado
se
de
valor
la necesidad de
preestablecer
la
utilidad
pblica
para
proceder
la
expropiaci n propiedad
es
Constituci n de 1856 art culo 25 La nadie

se
inviolable
mente
puede probada
privar de la suya sino por causa de utilidad y previa indemnizaci n justipreciada
pblica legal
361
Norma
semejante
contienen el art culo 26 de la Constituci n de
1860 y el art culo 25 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 innova el tratamiento de este derecho al
establecer la regla de que a propiedad se rige por las leyes peruanas y la consagraci n constitucional de los bienes de uso pblico
Constituci n de bien
var sea
puede pri pblica probada legalmente y previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el propietario est regida exclusivamente por las leyes de la Repblica y se halla sometida a las contribuciones gravmenes y limitaciones que ellas establezcan No pueden ser materia de propiedad privada las cosas p blicas cuyo uso es de todos como los r os y caminos pblicos Se prohi be las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que de terminen las leyes
se
1920 material intelectual
art culo 38 La literaria
propiedad
es
inviolable
art stica
A nadie
de la suya sino por causa de utilidad
El conjunto de reglas establecidas la Constituci n de 1933 si por la de el sealado Constituci n 1920 La norma central de patr n gue por 1933 est
en
el art culo 29
Antecedentes
La
en
norma
de la Constituci n de 1979 dec a al respecto
14 A la
propiedad
la
herencia dentro
de la Constituci n y las
leyes
Los derechos idntica y

escueta
la
propiedad
en una
forma
y a la herencia estn reconocidos en ambos textos constitucionales Desde luego
cada Constituci n tiene
parte especial referida

ocurre
la
propiedad
a
y que la he
analizamos oportunamente No rencia que
lo
propio
con
el derecho las
constitucionalmente
s lo est tratado
en
disposiciones
362
que
vemos
ahora Como
se
sabe s
es
extensamente
desarrollado
en
el
C digo
Civil
La Constituci n de 1993 ha que ambos derechos

eso no se
suprimido
la
segunda
parte referida
rigen
dentro de la Constituci n y las
leyes
pero
tiene
significado
en
normativo ni hetmenutico
a
alguno
no es
porque nadie fuera de la
est exonerado
referencia
ningn
en
derecho de
actuar
Constituci n y las leyes Es cierto que lo en el texto constitucional
realidad
necesario decir
Anlisis
exegtico
clsico Ya las
propiedad fue un derecho consustancial a todo el liberalismo como una de puede ser encontrada en la Revoluci n Francesa cosas sagradas que reconoci textualmente pocas
La
17 Siendo la
ser
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede
privado de ella sino cuando la necesidad pblica legalmente justifica da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni
zaci n
Los textos internacionales tambin le dedican normas La Declara ci n Universal de Derechos Humanos establece

1 Toda persona tiene derecho a la
te
propiedad
individual y colectivamen
2 Nadie ser
privado
arbitrariamente de su
propiedad puede
ha
La
propiedad protegida
no es
s lo la individual Tambin
es
ber formas colectivas de ella Complemento

Es el mismo esquema que ya se pod a sa y en nuestra Constituci n de 1834
la
en
no
privaci n
arbitraria
apreciaz
la Declaraci n france
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
363
art culo XXIII Toda persona tiene derecho a la propiedad privada co rrespondiente alas necesidades esenciales de una vida decorosa que con tribuya amantener la dignidad de la persona y del hogan La Declaraci n Americana pone nfasis s lo en la propiedad priva liga su concepto a las necesidades de una vida decorosa La idea
da
es
pero
que la propiedad protegida tiene un v nculo con las necesidades y la dignidad de la persona Esta reflexi n es importante no tanto para todos aquellos que ya tienen propiedad sino precisamente para los que carecen
de ella No debe
como un
ser
entendida
como
una
igualaci n
hacia
m nimo de propiedad
siempre
es
social
pero
no es
indispensable igual en sus efectos
para todos El
abajo sino significado

I Toda persona tiene derecho al subordinar tal
uso uso y goce de al inters social y goce sus
bienes La
ley puede
2 Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnizaci n justa por razones de utilidad pblica o de inte rs social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley
primero
dad
en
La Convenci n incide sobre dos aspectos tambin es el derecho de la persona a sus propios bienes
uso
tablecer la limitaci n de
armon a
no con
y goce al inters social El
importantes El pudindose es uso de la propie
el inters social
en
y sobre l
se
dice nada
cambio
el art culo 923 del
figuraba en la Constituci n de 1979 la Constituci n de 1993 S lo dice en digo Civil

es
C digo Civil art culo 923 La propiedad permite usar disfrutar disponer y reivindicar un
armon a
con
el
poder jur dico ley
que
en
bien Debe
ejercerse
el inters social y dentro de los l mites de la
Desde luego este art culo fue redactado bajo la vigencia de la Constituci n de 1979 y cabe preguntarse si fue derogado con la Constitu ci n de 1993
En estricta
interpretaci n constitucional
consideramos que no por
364
dos razones la
gunda
porque
primera porque queda amparado
no es en
incompatible
con
su
texto y la
se
el inciso que comentamos de la Con
venci n Americana sobre Derechos Humanos
Desde
luego
tambin
podr a
ser
a Convenci n ni por el inters
en
la Constituci n pero esto es
derogado en la medida que ni en hay obligaci n de regir la propiedad

asunto distinto mientras
social
un
exista
el
art culo tendr
vigencia
propiedad ha sido sealada insistentemente por la doctrina Social de la Iglesia Cat lica y tiene una inmensa legitimi dad moral que debe ser traducida a la legislaci n positiva Por ello y ms all de que est protegida por la Convenci n Americana considera mos que deber a figurar en la Constituci n de manera expresa
La finalidad social de la Dice el la Enc clica
cat lica lo
cumplirse el vigsimo aniversario de Populorum Progressio en ratificaci n de la l nea doctrinal siguiente

Papa
Juan Pablo II al Es necesario recordar una
vez
aquel principio peculiar de originariamen te destinados a todos El derecho a la propiedad privada es vlido y necesario pero no anula el valor de tal principio En efecto sobre ella grava una hipoteca social es decir posee como cualidad in tr nseca una funci n social fundada y justificada precisamente so bre el principio del destino universal de los bienes 183
ms la doctrina cristiana los bienes de este mundo estn El otro aspecto
importante
de la Convenci n
propiaci n
culo 70
que
se
conforman a los
reglas de ex principios generales aplicables a la

son
las
materia y que nosotros comentamos
con
mayor extensi n al tratar el art
La Dice que
propiedad ha sido descrita en el art culo es un poder que permite cuatro efectos
923 del
C digo
Civil
R Sollicitudo rei socialis s lEditorial Salesiana 183 Juan Pablo I Papa F f s Pargrafo 42 p 42
365
El
primero
este
consiste
en
usar esto es servirse del bien directamente
Sobre
poder
de la
propiedad hay
una
resoluci n del Tribuna
de Garant as Constitucionales ilustrativa
Tejada Velazco pidi licencia de construcci n predio de su propiedad al alcalde de Lucanas con fecha 20 de abril de 1983 Reiter la petici n el 2 de diciembre de 1983 y el 8 de marzo de 1984 No recibi respuesta alguna El 23 de abril de 1984 el interesado se dirigi al Subprefecto de la provincia pi dindole garant as para realizar la construcci n La Corte Superior de Ica
para realizar obras
en un
En el caso Dante
considera
en
cunstancias
se
la resoluci n de esta acci n de amparo que en estas cir ha violado el derecho establecido en el art culo 2 inciso
con
4 concordante
el inciso 12 del art culo 24 de la
ley
23506 Dice lo
siguiente
CONSIDERANDO que el actor Don Dante Velazco Condori pro pietario del terreno ubicado en la segunda cuadra del Jir n Ayacucho sin
Puquio capital de la Provincia de Lucanas del Departamento Ayacucho con fecha veinte de abril de mil novecientos ochentitrs se dirigi al seor Alcalde del Concejo Provincial de Lucanas solicitando licencia de construcci n para edificar su vivienda adjuntando al efecto la documentaci n requerida que esa petici n la reiter el dos de
de
nmero de la Ciudad de
diciembre de mil novecientos ochentitrs y e ocho de marzo de mil no vecientos ochenticuatro sin recepcionar respuesta dentro del plazo previs
to
en
el
art culo cincuentitrs
del Decreto
Supremo
cero cero
80 de seis
once
de noviembre de mil novecientos sesentisiete
fojas
seis
ysiete
que inclusive ante la actitud del
gi
aludido la parte actora se diri al seor Sub Prefecto de dicha Provincia con fecha veintitrs de abril
Concejo
de mil novecientos cha construcci n
ochenticuatro solicitndole garant as

nueve que
estos
fojas
para efectuar di hechos evidencian sin asomo
de duda la clara violaci n del derecho que concede al actor el inciso d cimo cuarto el art culo segundo de la Carta Fundamental concordante el inciso dcimo mil
con
segundo del art culo veinticuatro de la Ley veintitrs

sin que la Resoluci n
quinientos seis
Municipal copiada despus

su
fojas
nove
veintid s dictada por dicho

cientos
Concejo
e diecisis de mayo de mil

un
ochenticuatro
antedicha
con o enervar
es
decir ms de
ao
de formulada a
petici n
el
prop sito
de cohonestar
derecho
pueda
res
tarle valor
los argumentos expuestos que teniendo por
objeto
366
las acciones de
o
gazant a reponer
un
las
cosas
al estado anterior
en e
la violaci n
caso
amenaza
de violaci n de
derecho constitucional incondicional
el presente
debe adems ordenarse el cho acto conforme cuarto de la

a
cumplimiento
citada
inmediato de di
y art culo
lo determinado en el art culo
primero
Ley
ltimamente
derando debe
FIRMARON el auto
rant a
completarse en que declara fundada la acci apelado de la Corte Superior de Ica Sentencia interpuesta
en
que de acuerdo a este ltimo consi ese aspecto la resoluci n recurrida CON n de ga
del 15 de
febrero de 1985
la acci n de amparo
interpuesta
por Dante Velazco
Condono contra el Alcalde del
Concejo
Provincial de Lucanas
lo dice fines
Resulta evidente que lo que el Tribunal entiende aunque
no
expresamente que al negarse el Consejo

es
se a
est
impidiendo
el
uso
del terreno para
sus
resolver sobre lo
entiende que
rentes
a
se
est violentando el
pedido y en consecuencia se ejercicio de uno de los poderes inhe
propiedad Por su naturaleza esta resoluci n puede bien ac precedente tambin bajo la Constituci n de 1993 pues las nor mas resultar an aplicables con ella son sustantivamente similares a que las que sirvieron para este pronunciamiento
la
tuar como
segundo derecho es disfrutar y consiste en percibir sus frutos y Las reglas estn establecidas entre los art culos 890 y 895 del Frutos son los provechos renovables que produce un bien Civil C digo sin que disminuya su sustancia C digo Civil azt culo 890 en tanto que los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien C digo Civil art culo 894
El
productos
El
tercer
derecho consiste comodato
donarlo darlo
en
disponer es decir alquilarlo a terceros etc

en en
dar destino al bien
El cuarto derecho consiste
reivindicar
se
esto es
recuperar el bien
de
quienes
lo tienen sin derecho Para ello

en
utiliza la acci n reivindica Civil
toria considerada
el art culo 927 del
C digo
disposiciones del C digo Civil son las reglas ge nerales aplicables a la propiedad privada que se aaden a las que la Constituci n establece a partir del art culo 70 y que comentaremos en su oportunidad Adems existen multitud de otras disposiciones sobre pro piedad en los ms diversos mbitos destacando a legislaci n sobre la
Desde
luego
las
367
titularidad de las empresas y de los derechos de La propiedad ha crecido en significaci n y derno y por
propiedad complejidad en el
en
intelectual
mundo
mo
ello
tiene muy diversos tratamientos de bienes sobre los que es
funci n de cada
mbito y de cada
La
curso
tipo
es
ejercitada
re
propiedad
alas
un derecho que puede ser defendido mediante garant as constitucionales establecidas
El derecho a la herencia consiste en acceder a la propiedad de los bienes de aqul que ha fallecido por cualquiera de estas dos razones Bien porque
son
sus
heredero forzosos
segn
la
ley
bien
Porque voluntariamente ha
versal opor
tes
que establece la
legados a ley
parte de sus bienes a t tulo uni determinadas personas y dentro de los l mi
dejado
El derecho
la herencia
se
regula
en
todo
un
libro del
C digo Ci
vil dedicado al Derecho de Sucesiones y que tiene que ver con todas las de de transmisi n la posibilidades herencia haya declaraci n de voluntad
del
causante
o no
la
haya hayan
herederos forzosos
o no
los
haya
gado puede
demos que
Es un derecho reconocido por la Constituci n y cuando sea dene entablarse la garant a constitucional correspondiente Enten
se
alguien teniendo la posibilidad herencia se le niega tal con dici n globalmente Los derechos espec ficos sobre tal herencia sea como heredero forzoso o como heredero voluntario no podrn ser recla
a
niega
el derecho
la herencia cuando
una
de reclamar todo o parte de
mados por v a de las acciones constitucionales sino
travs de los proce
dimientos civiles
espec ficos
21
J
7 A
vida pol
participar en forma individua o asociada en tica econ mica social y cultural de la Naci
la n
368
Los ciudadanos
tienen conforme
o
ley
los derechos de
elecci n
de remoci n
revocaci n de
autoridades
de
iniciativa legislativa y de referendum
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979 el si
El antecedente de esta
norma
en
es
guiente
j
l A
participar
en
forma
individual
asociada
en
la vida
pol tica
econ mica social y cultural de la Naci n
El texto de este inciso 16 del art culo 2 de la Constituci n de 1979 est
ntegramente
ltimo inciso
contenido
en
la
primera
parte del inciso 17 del art culo

en
2 de la Constituci n de 1993 El resto de los derechos establecidos

este
en es
aporte directo de la Constituci n de 1993 al

a
menos
cuanto
concierne
incluirlos
entre
los derechos fundamentales de que
habla el art culo 2
Anlisis
exegtico
en
Se establece
este
azt culo el derecho
pazticipaci n
en
las dimensiones
verse a
global de las personas a la pol tica econ mica social y cultural de

sistema constitucional tiene
como
la Naci n Puede
antecedente s lo
que
en
nuestro
la Constituci n de
1979
lo que habla de
su
novedad
entre nosotros No
mente
puede
ser
de otra
manera una
Repblica
tradicional
paci n glo XX que puede o tal vez ser a mejor debe hablarse de participaci n pol tica para todos Es fruto de las transformaciones sociales ocurridas y la correspondiente irrupci n de las grandes masas nacionales a la vida social y pol tica El acelerado proceso de urbanizaci n de la poblaci n
369
aristocrtica y con sistemas muy duros de restricci n de la partici real ciudadana en el pasado es recin en la segunda mitad del si
durante las ltimas tres dcadas tiene finiciones
un
rol muy
importante
en
estas de
La Constituci n indica que la ciada La
participaci n
ser individual
o aso
participaci n individual supone el derecho del individuo a involucrarse por s y sin el concurso inmediato al menos de otras perso nas en las diferentes dimensiones de la vida social
La
participaci n
otras
asociada
juntarse paci n En cierta para el ejercicio

con
para unir esfuerzos y
forma
este
significa que la persona tambin puede experiencias en pos de la partici art culo legitima el fin de la participaci n
en
del derecho de asociaci n que est contenido inciso 13 del art culo 2 de esta Constituci n
el
Esta
participaci n
se
da
en
la vida
pol tica econ mica
social y
cultural de la Naci n dice la Constituci n
pol tica es la que tiene relaci n con el ejercicio del poder y organizaci n que en parte es la de todo el aparato del Estado pero de la que a su vez forman parte los partidos pol ticos las organizaciones so ciales del ms diverso tipo etc Para la participaci n en la vida pol tica se exige el requisito de ser ciudadano y ste se halla definido en el art
su
La vida
culo 30 de la Constituci n Son ciudadanos los peruanos mayores de
dieciocho aos Para el
ejercicio
de la ciudadan a
se
requiere
la
inscrip
ci n electoral Comentaremos oportunamente estas normas En pol tica se participa de muchas maneras Las ms elementales son la expresi n de la
ejercicio del derecho del voto De all hay una grande y variada de formas de participaci n hasta llegar a la postulaci n y ocupaci n de los cargos de Estado ms relevan tes pol ticamente Presidencia de la Repblica mandato de congresista ejercicio de la funci n de Ministro de Estado de Alcalde o regidor etc opini n pol tica
gama intermedia muy La vida econ mica
es
y el
el
ejercicio
en
del
en
trabajo
una en
y del
movimiento de
especu
capitales en la econom a lativa Quego de acciones
Puede consistir y valores
labor la
puramente
bolsa
actividad industrial en la prestaci n de servicios profesionales de consultor a etc o en la distribuci n de bienes activi dades comerciales Combinada con la participaci n individual o asocia da esta dimensi n de la vida social permite desde el trabajo personal ais
producci n de bienes labores especializadas
370
lado hasta la conformaci n de grandes empresas
en
las que las personas
participan
de diversas
maneras
en
diversos
grados
de relaciones que
se
La vida social de la naci n blecen entre los hombres ciones determinadas

en un
es
el
conjunto
esta
determinado grupo social
Supone
ubica
relaciones especializaciones ley

para
su
del ms diverso
no
tipo
ceremoniales y costumbres diversas La persona que los que seale la
tiene otros l mites
participaci n
en
la vida social
La vida cultural de la naci n toma la
palabra
cultural
en un
sentido
espec fico
artes
que
no es
el que hemos dado al vocablo cultura al comentar
incisos anteriores La vida cultural

y al desarrollo del
o
significa
todo el dominio relativo
las
esp ritu puede participar aqu asociadamente como un ente pasivo que admira las obras de otros lee participa en espectculos etc o tambin como un ente activo que produce cultura pinta esculpe escribe acta en obras diversas etc
tam
La persona
bin individual
En todas estas cuatro dimensiones la Constituci n
garantiza
no son
una
participaci n amplia danos en la vida pol tica

a
todas las personas salvo
quienes
ciuda
y esta participaci n tiene que estar necesaria mente concatenada al inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n que esta blece la
ante la ley y el principia de no discriminaci n Desde tambin concordantemente estas formas de participaci n deben luego y realizarse tomando en cuenta que las personas tienen derecho no s lo a la
igualdad
vida cultural
global
de la
sociedad
sino tambin
su es
Lo dice textualmente el inciso 19 del art culo 2 y
propia preciso
identidad
recordarlo
aqu
Los instrumentos internacionales han tratado intensamente el tema de la
participaci n
en
lo que indica claramente que nuestra realidad consti de
tucional vivi
esto
espaldas
un
proceso mundial de
proporciones
Dice la Declaraci n Universal de los Derechos Humanos

l Toda persona tiene derecho ral de la
tomar
parte libremente
a
en
la vida cultu el progreso
comunidad
en
gozar de las artes y
participar
en
cient fico y
los beneficios que de l resulten
371
La Declaraci n Americana dice lo
siguiente
Hombre
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del art culo XIII Toda persona tiene el derecho de tural de la
participar
en
la vida cul
comunidad
gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que
ten de los progresos intelectuales y resu mientos cient ficos
especialmente
de los descubri
Escueta
reconoce
el derecho pero
en
trminos
generales
que in
El texto est claramente centrado
en
los aspectos culturales
cluyen
los
aztfsticos
y cient ficos de la comunidad
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y 25
Pol ticos art culo
Todos los ciudadanos cionadas

en
gozarn
sin
ninguna
de las distinciones men de los
el art culo 2 y sin restricciones
indebidas
siguientes
derechos y
oportunidades
en
a Participar
la direcci n de los asuntos
pblicos
directamente
por medio de representantes libremente
elegidos peri dicas autnticas realiza garantice la li
b
das por bre
Votar y
ser
elegidos
e
en
elecciones
sufragio
universal
igual
y por voto secreto que
expresi n
c
de la voluntad de los
electores
Tener acceso de
su
en
condiciones
generales
de
igualdad
las fun
ciones
pblicas
se
pa s
en
Como
en
ve este Pacto pone nfasis
la
participaci n pol tica

Detalla
una
los cazgos del
Estado
en
sean
pol ticos
o administrativos
se
rie de derechos que

ternas
el Per estn todos ya reconocidos por normas in
372
Por ciales
su
parte el Pacto Internacional de Derechos Econ micos So

establece
yCulturales
Pacto Internacional de Derechos
Econ micos Sociales
y Cultura
les
art culo 15
1 Los Estados Partes persona

a
en
el presente Pacto
reconocen
el derecho de toda
a Participar b Gozar ciones
en
la vida cultural
de los beneficios del progreso cient fico y de
sus
aplica
2 Entre las medidas que los Estados Partes
en
el presente Pacto debern
adoptar
para asegurar el
pleno ejercicio
de este derecho
figurarn
las
ne
cesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la ciencia y

de la cultura
en
el presente Pacto
se
indispensable
creadora
libertad para la
investigaci n
comprometen a respetar la cient fica y para la actividad
en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in

ternacionales
en
cuestiones cient ficas y culturales
En este caso estn resaltados los derechos culturales que
son
propios
entre
a
del tema del
Pacto
se
hace
en
el derecho de
participaci n
vinculaci n my interesante la vida cultural del pa s y el derecho

una
creaci n que ya viramos 2 de la Constituci n

la libertad de Protocolo adicional Humanos
en a
antes
en
el inciso 8 del art culo

ar
materia de derechos econ micos sociales y culturales
t culo 14
373
1 Los Estados Partes toda persona

a
en
reconocen
el derecho de
Participar
en
la vida cultural y art stica de la comunidad
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y
tecnol gico
2 Entre las medidas que los Estados Partes bern
en
el presente Protocolo de de este derecho
adoptar
para asegurar cl
pleno ejercicio
figurarn
las necesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien
cia
la cultura y el arte
En
sustancia
esta
norma
repite
las
disposiciones
anteriores
participaci n pol tica ha sido considerada en los ins los partidos que se orientan contra los princi establecidos los derechos humanos y la organizaci n democr para pios tica no tienen reconocimiento Corresponde esta decisi n a la protecci n
trumentos
A pesar que la
internacionales
expresa que los instrumentos internacionales dan Dice O Donnell
estas
instituciones
El Comit de Derechos Humanos ha tenido ocasi n de exa minar denuncias
provenientes
de
dirigentes
de
partidos
fascistas y
racistas habiendo declarado que el Pacto Internacional

los derechos
se
no
garantiza
pol ticos ni las libertades pblicas en dichas inspiran ideolog as 184
de individuos que
dadanos tienen los de
segunda parte del inciso que comentamos establece yue los ciu siguientes derechos elecci n remoci n y revocaci n autoridades iniciativa legislativa y referndum Haremos una revisi n
La
r 184 D O ONNELL Daniel Protecci n internnciona de as derechos htunano Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 307
374
de cada
uno
de
esos
conceptos para lo que
nos es
indispensable
Ley
la
Ley
26300 promulgada
Derechos de
el 2 de mayo de 1994 que contiene la
de los
Participaci n
y Control Ciudadanos del Per Si bien esta

en
disposici n
blaz
nos con
ha sido mal tra da
la evoluci n de la vida
pol tica
nacio
nal particularmente
es
durante el ao
a
1996
cosa
que comentaremos al ha
detalle del referendum
prop sito
de los art culos 31 y
32 aqu
til por las definiciones que contiene
Sus art culos de ci n ciudadana

son
los
presentaci n global siguientes
de los derechos de
pazticipa
Ley 26300
dadanos los
art culo 2 Son derechos de
participaci n
de los ciu
siguientes
a Iniciativa de Reforma Constitucional b Iniciativa en la formaci n de las leyes c Referndum

d Iniciativa
en
la formaci n de de
e Otros mecanismos
para el mbito de los
dispositivos municipales y regionales y participaci n establecidos por la presente ley gobiernos municipales y regionales
3 Son derechos de control de los ciudadanos
Ley 26300 art culo

los
siguientes
a Revocatoria de Autoridades b Remoci n de Autoridades c Demanda de Rendici n de Cuentas
Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley para el m bito de los gobiernos municipales y regionales
Una constataci n inicial es que el inciso 17 del azt culo 2 est insu
ficientemente provisto porque

tar
no
art culos constitucionales establecen
considera derechos que en efecto otros en particular el derecho de presen
propuestas de modificaci n constitucional art culo 206 y la demanda de rendici n de cuentas art culo 31 Es una deficiencia de tcnica legis
corregirse A la inversa el art culo 2 inciso 17 s reco elegir que no es enumerado en la Ley 26300 An cuan do las normas electorales tienen su propia ley para dar coherencia al sis tema legislativo deber a haber una menci nalos derechos electorales
lativa que debiera
ge el derecho de
375
nada
menos
que
en
la
tcnica
legislativa
que
Ley de Participaci n Ciudadana corregir
Otro defecto de
El derecho de
elegir
supone como dice el art culo 31 de la Consti

como
tuci n tanto la potestad de elegir postular Las normas que regulan

ma
la de
ser
elegido
en
esto
es votar y
este
en
derecho estn
Electoral de la Constituci n y
la
Ley
la parte del Siste de Elecciones
pueden
Los derechos que la Ley 26300 llama de ser definidos de la manera que tratan los
participaci n ciudadana prrafos siguientes

e derecho de os ciuda
La iniciativa de reforma constitucional
es
danos de proponer al
a la Constituci n Para ello deben acompaar al texto de la modificaci n propuesta las firmas 3 del nmero de electores con firmas del 0 comprobadas por la autori
Congreso
modificaciones
dad electoral azt culo 206 de la
Constituci n
La iniciativa caracterizan
en
en
la formaci n de las
leyes
tiene dos art culos que la
la
ley
26300
de ms
Ley 26300
art culo 11 La iniciativa
legislativa
uno o
proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento de la poblaci n electoral nacional recibe
preferencia
ci n
en
en
el trmite del
Congreso
El
Congreso
ordena
su
publica
el diario oficial
Ley 26300 art culo 12 El derecho

de
de iniciativa
en
a formaci n
de la Re
leyes comprende
La iniciativa
todas las materias

o
con
las mismas limitaciones que
sobre temas tributarios
presupuestarios
en
tienen los
congresistas
pblica
se
redacta
forma de proyecto articulado
La
ley adicionalmente establece
una
serie de
reglas
de
procedi
para tramitaz la propuesta popular y que han sido sucesivamente modificadas por modificada por la Ley
miento que deber
seguir
el
Congreso
26592 del
17 de abril de 1996 y por la
ley
26670 del i l de octubre de
1996
El referndum ha sido caracterizado 32 de la Constituci n Sobre l
se
principalmente
normas en
en
e art culo y
ha dictado
la
Ley 26300
376
tambin
en sus
abril de 1996 y la de
dos modificatorias ya mencionadas la Ley 26592 del 17 ley 26670 del 11 de octubre de 1996 En muchos
en su sen
aspectos
tido de
estas dos normas han desnaturalizado al referndum
participaci n requerir para ejercicio que haya previamente una ley no aprobada en el Congreso que haya alcanzado cuando menos dos quintos de los votos Revisaremos todos estos disposi
su
ciudadana al
tivos
en
el comentario del art culo 32
municipal tiene sus propias reglas en la Ley Orgnica Municipalidades y la regionalizaci n an no existe en el pa s al mo mento de escribir estas pginas
La materia de En cuanto
mos
a
los derechos que la
Ley
26300 llama de control tene
los
siguientes siguiente
es
Sobre revocatoria de autoridades dice lo
Ley 26300
art culo 20 La Revocatoria

sus
el derecho que tiene la
ciudadan a para destituir de
cargos
a Alcaldes y Regidores b Autoridades regionales que c Magistrados que provengan

Este derecho tiene
un
provengan de elecci n de elecci n
popular
popular
en
trmite
rrollaremos al
tratar
los derechos
espec fico pol ticos con
la
ley
mayor detalle
26300 que desa en el art cu
lo 31 de la Constituci n
Sobre remoci n de autoridades establece

es aplicable a las autoridades designa Regional en la jurisdicci n regional depar tamental provincial y distrital No comprende a los Jefes Pol ticos Mili tares en las zonas declaradas en estado de emergencia
Art culo 27 La Remoci n

o
das por el Gobierno Central
La
no
Pol tico corresponde al he revocaci n de los Jefes militares

son
cho de que
autoridades nombradas
en
mbito de dictadura constitu

en
cional esto es de la
rgimen de excepci n contenido Constituci n En principio no habr a problema bajo

el
e art culo 137

en
te rico
que
en
377
estos
casos
la remoci n funcionara pero la
Ley
ha
optado
lo desde que no existe derecho no exista
incompatibilidad
constitucional
y puede hacer alguna porque el
Sobre la rendici n de cuentas establece
Art culo 31 Mediante la Rendici n de Cuentas el ciudadano tie

ne
el derecho de y el
interpelar
de
supuestal
tos
uso
recursos
las autoridades respecto a la propios La autoridad est
ejecuci n
pre
a
obligada
dar
respuesta Son
susceptibles
de esta demanda
quienes
ocupan cargos
suje
arevocatoria
yremoci n
a
Los fondos
que
se
refiere el Art culo 170 de la Constituci n estn

a
sujetos
rendici n de cuentas conforme
la
ley
de la materia
Si tomamos que ha sufrido

a
la ley 26300 al margen del proceso pol tico de la dcada de los aos noventa tendr amos mediados
en
cuenta
ley de calidad y que abre posibilidades reales de participaci n embargo las enmendaduras que son ms eso que mo dificaciones legislativas formales que se le han hecho para evitar la par ticipaci n ciudadana cuando ella empez a movilizarse producen una la
una
que decir que es
Sin
mentable historia
pol tica
la
sobre lo que
es
una
necesidad y
una en
promesa las deci
de ms democracia
participaci n pol tica
real del
pueblo
siones Abordaretnos
los detalles de esta historia
pol tica
reciente al tratar
22

KArt culo 2 Toda persona tiene derecho
ficas filos ficas religiosas cualquiera otra ndole as como a guardar el secreto profesional
reserva sus o
18 A mantener
sobre de
convicciones pol
378
Antecedentes
La
en
norma
de la Constituci n de 1979 sobre este tema
es
la si
guiente
7 A
guardar
de
reserva
sobre
otra
sus
convicciones
pol ticas filos ficas
y reli
giosas
cualquier
ndole
Todo lo
nera
en en
protegido
criterio
nuestro
no
por la Constituci n de 1979 lo est de igual ma con una pequea diferencia de redacci n
que
significa
modificaci n de
importancia
del
se
Aade la Constituci n de 1993 la

creto
profesional
lo que
es
un
cambio adecuado y
protecci n constitucional positivo
Anlisis
La
exegtico
reserva
primera parte del inciso establece el derecho a mantener sobre todo tipo de convicciones En realidad es el derecho a permanecer Estas consecuen en silencio sin por ello sufrir consecuencias jur dicas cias podr an ser de dos tipos o bien sanciones por la negativa a contes
tar obien
una una
ficci n de que
ante
el silencio
se
deba tomar por cierta
respuesta determinada
La Constituci n
niega lo uno y lo otro En lo primero la sanci n simplemente la negativa a comunicarse carece de punici n jur dicamente vlida En lo segundo la posibilidad de atribuir un determinado sentido 0 respuesta al silencio se aplica aqu el principio general de que el silencio no es declaraci n de voluntad a menos que la ley diga expresamente que la contiene Lo mencionado se halla dicho en el art culo 142 del C digo
Civil
C digo Civil art culo 142 El silencio importa manifestaci voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado
n de
379
No
es
fcil definir la convicci n
Su
de la Rea Academia
Espaola
la hace
significado en el Diccionario equivalente a convencimiento y

A
su
ste
es
la acci n y efecto de
convencer o convencerse a
vez el
signi
ficado de convencerse
mente el
aplicable
la
lo que venimos tratando ser a textual 2 Probarle

una
siguiente
Convencer
cosa
de
manera
que racionalmente
no
pueda negar
a
Con las
este
seguimiento podemos llegar
algunas
conclusiones Son
siguientes
Las convicciones consisten
en probanzas por lo tanto son ideas aceptadas sobre la realidad o las ideas en todas sus dimensiones posibles En la medida que estn probadas son una interpretaci n o una prescripci n Las convicciones no son puras abstracciones o ideas sin referente de comprobaci n en el pensamiento humano La probanza que se ha hecho no puede ser negada racionalmente Sin embargo no se dice que la probanza es apod ctica es decir de
las que
estn
no
admiten contradicci n Por lo tanto las convicciones no
en
el mbito de la
l gica
discutible En este sentido
son
pueden llegar
nes
conclusiones
t pica de lo opinable y propias del sujeto porque otros distintas o adoptar otras interpretacio negada racionalmente la convicci n no se puede probar apod cti
es
sino de la
Sin
embargo
una
al
no
poder
ser
tiene
razonabilidad intr nseca

es
camente
pero
una
seria veros mil No
puro aztificio mental
sim
plemente
elucubraci n indemostrable
correctos entonces las convicciones
Si todos estos elementos

son
son
las ideas que nos hemos formado del c mo y el por qu de las cosas no se refieren a hechos ni a verdades que incontroverti comprobables
bles sino que por el contrario son elaboraciones propias veros miles que pueden tratar sobre todos los aspectos de
de las ideas
razonables y la realidad o
Ninguna persona est obligada a expresar sus convicciones en el amplio sentido de la palabra ni puede tampoco recibir sanci n por ello ni puede finalmente considerarse que su silencio tenga significaci n alguna La persona puede por consiguiente utilizar las garant as consti
ms tucionales para proteger
su
silencio de todas
estas
posibles
amenazas
380
Como resulta obvio

convicciones y la
son
dos
cosas
distintas el derecho
guardar
obligaci n
de hacerlo Este derecho

o no
quiere
decir que la
persona tiene la libertad de declarar de
declarar
sus
convicciones Des
luego
En
por tanto
su
podr
hacerlas
pblicas
cuando lo desee
tie segunda parte el dispositivo establece que las personas una deficiencia nen derecho a guardar el secreto profesional Hay aqu tcnica porque en rigor no estamos s lo ante un derecho sino tambin ante un deber desde que el secreto profesional se debe al cliente Ade
ms
no es
estrictamente
un
jur dica
del
que se elaborara
ejercicio profesional mejor y se ubicara probablemente

en
derecho de la persona sino una condici n Por consiguiente hubiera sido deseable
en
la parte de los de
rechos econ micos y sociales tazia y el tratamiento de las los colegios profesionales
torno al tema de la educaci n universi

es
profesiones por ejemplo
all donde estn
Aparte de estas deficiencias consideramos positivo que el secreto profesional tenga rango constitucional as no hay ley de ocasi n que pueda o al menos pretenda violentarlo
El secreto la relaci n
profesional es en nuestro criterio una regla de juego en usuario del servicio que obliga al profesional a profesional
tome
guardar
contexto
silencio sobre lo que

de la
conocimiento de la
otra
parte
en
el
prestaci n
de los servicios
profesionales
o al
Como resulta ob
vio
es
una
de las caracter sticas ms eficientes de la relaci n

menos
profesional
verdad
al
para que el interesado cuente toda la verdad que lo asiste
su
profesional
S lo
profesional puede eventualmente alguna autoridad quiere adquirir un guardar coaccionarlo a que cuente lo que sabe Es all donde jur dicamente esta Como es obvio sin embar norma protege de manera efectiva a alguien da al a Constituci n secreto profesional es par go el tratamiento que cial y no equivale a todo su contenido falta la mitad ms importante que es el deber del profesional para con su contraparte
en
este
contexto
a
es
que el
derecho
silencio cuando
En los dos
prrafos
anteriores hemos hablado expresamente de

secreto
usuario
mente
contraparte porque el
la relaci n
en
profesional no se produce nica cliente correspondiente aejercicio libe profesional

381
ral Tambin debe racter sticas de
guardarlo quien
persona que
un se
por
funci n
se entera
de ciertas
ca
una
vincula con l aunque sin relaci n de

sus
cliente Es el
que conoce
caso
de
profesor
est
en
que sabe debilidades de que han incidido

en
alumnos
de
problemas familiares
no
el rendimiento del
alumno Este docente el secreto cientes
menor
obligaci n y derecho
conoce
guazdar
sus
profesional
que el mdico que
las dolencias de
pa
garant as constitucionales pue profesional as deficientemente constitucionalizadn por dos tipos de personas por el profesional para que no se lo obligue a divulgar y por el usuario para que el profesional no divulgue y si lo hace para que no tenga efectos formales el conoci miento que se ha difundido Todo esto corresponde a la naturaleza misma
den
ser
Por lo
dicho consideramos
en
que las
utilizadas
defensa dei secreto
de esta instituci n y hace completo que el que tiene
ver en
la necesidad de darle
norma
un
tratamiento ms
la
constitucional
23
identidad tnica y cultura El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la NaciGn
su
79 A
Todo peruano tiene derecho

ante
usar su un
propio idioma
Los
ex son
cualquier
autoridad mediante
intrprete
tranjeros
por
tienen este mismo derecho cuando autoridad
citados
cualquier
Antecedentes
en
Las
normas
de la Constituci n de 1979 sobre este tema
son
las si
guientes
Art culo 34 El Estado preserva y estimula las
manifestaciones
r de la
382
culturas nativas as
como
las
peculiares
genuinas
del
folklore
nacio
nal el
arte
popular
y la artesan a
es antecedente como se ve redactado de manera muy 19 del art culo 2 de la Constituci n de 1993 en la par inciso distinta del
Este art culo
la pluralidad que se refiere a que El Estado reconoce y protege cultural de la Naci n Consideramos innecesario decir que la redacci n del art culo 34 de la Constituci n de 1979 es en nuestro concepto ms
te
integral
y adecuada
tema entre
en
la rica diversidad cultural del Per Por la

en
impor
tancia del conviven

t a
pa s y nosotros estimamos que hubiera sido deseable mantener

nuestro
a un
el respeto
todas las culturas que el que exis
constitucionalmente
en
tratamiento algo ms detallado
como
Art culo 233 Son
garant as
de la administraci n de justicia
I5 El derecho de toda persona para hacer uso de su propio idioma Si es necesario el Juez o Tribunal asegura la presencia de intrprete
Este
mos
ma nen
dispositivo
a
es
antecedente de la parte del inciso que comenta

a usar su
referente
que Todo peruano tiene derecho
propio
idio
ante este
cualquier
autoridad mediante
son
mismo derecho cuando
os extranjeros tie intrprete I citados por cualquier autoridad

un
Puede contiene
una
verse
que la
norma
contenida
en
idioma protecci n ms extensa al permitir el uso del propio ante cualquier autoridad no s lo la judicial La incorporaci n expl cita de los extranjeros puede ser una aclaraci n importante pero en la medida a toda persona los extranjeros es que la Constituci n de 1979 se refer a taban incluidos
en su
mandato
La
protecci n
de la identidad tnica y cultural as

no
como
en
de la
plu
n de
ralidad tnica del Per
estaba expresamente
es un
ci n de 1979 y por tanto
aporte
recogida positivo de la Constituci
la Constitu
1993
la nacionalidad peruana
383
Anlisis
exegtico disposiciones
conectadas entre
El inciso que comentamos tiene dos
s pero que en realidad son dos temas distintos el de la pluralidad tnica y cultural y el del uso del propio idioma Este segundo en realidad de
pende
del
lles de la parte en
primero por razones evidentes pero su formulaci n y los deta aplicaci n prctica son muy distintos Por esto abordamos cada un apartado diferente
1 Identidad y pluralidad tnica y cultural 23

Los instrumentos internacionales contienen vazios elementos
com
plementarios
ternacional
as
normas
de este inciso de la Constituci n El Pacto In
de Derechos Civiles y Pol ticos dice
Pacto Internacional de Derechos Civiles y En los Estados

no se en
que existan minor as
Pol ticos art culo 27 tnicas religiosas o ling sticas
negar a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho corresponde en comn con los dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesaz y practicaz su propia religi n y a empleaz su propio idioma
que les Es
en un
dispositivo
su
que busca proteger

su
las minor as de los Estados

su
el cultivo de
no
vida cultural
religi n
un
idioma
Aboga
en
otras
palabras
grupo social sobre el otro sino por la coexistencia Puede notazse que asimila el concepto de minor a tnica al de minor a cultural
por la dominaci n de
Una norma
semejante
pero
aplicada
al nio
es
la
siguiente
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 30 En los Esta
que existan minor as tnicas religiosas o ling sticas o personas origen ind gena no se negar a un nio que pertenezca a tales mino r as oque sea ind gena el derecho que le corresponde en comn con los dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
en
dos de
Esta misma
convenci n respecto
la socializaci n del nio dice lo
siguiente
384
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen nada
a en
que la educaci n del nio deber estar encami
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad cultu ral de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en que vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la
suya
d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad li bre con esp ritu de comprensi n paz to erancia igualdad de los sexos y
amistad
entre
todos los
pueblos
grupos
tnicos nacionales
religiosos
personas de
origen ind gena
Estas dos normas inciden en el proceso de socializaci n del nio y desarrollan dos aspectos complementarios el primero reforzar la identi dad cultural de idioma y de valores del nio as como de los valores na
que vive y de los de su pa s de origen cuando vive n Esta medida aboga por el respeto de la identidad tnica y cultural de cada persona an en ambientes distintos
cionales del
en
pa s
en
otra
civilizaci
La
segunda
a
norma
exige
del proceso de socializaci n que cada

con
nio aprenda
respetar las diferencias
los otros
en
esp ritu
de
com
prensi n
ypaz
Lograr ambos aspectos en el proceso de socializaci n gazantizar la solidez cultural y tnica de la persona la coexistencia de diversas cultu
ras
ydel desarrollo
de la paz
norma
En relaci nalos aspectos formales de la enseanza tenemos la de la Convenci n que lucha contra las discriminaciones en esta
materia Dice
Convenci n relativa
en
esfera de la enseanza art culo 5
385
en
la presente Convenci n convienen
c
sean
En que debe
reconocerse a
los miembros de las minor as
nacionales el derecho
ejercer
las actividades docentes que les
propias entre ellas la de establecer y mantener escuelas y se la gn pol tica de cada Estado en materia de educaci n emplear y ensear su propio idioma siempre y cuando
i Ese
derecho
no se
miembros de las minor as
ejerza de manera que impida a comprender la cultura y el idioma

en
los del
conjunto de la colectividad y tomar parte comprometa la soberan a nacional

ii
nivel El nivel de enseanza
o en
sus
actividades ni que
estas
escuelas
no sea
inferior al
general prescrito
i
La asistencia
aprobado
por las autoridades competentes
tales escuelas
sea
facultativa
Es
un
llamado totalmente razonable

en
en
nuestro
criterio
para que
equiparidad de oportunidades en quienes oportunidad el ms amplio sentido de la palabra es decir con igualdad de calidad y capacidad instalada con estudios en su propio idioma y con comprensi n de su cultura para lograr su pleno desarrollo AI propio tiempo se permi tir que las minor as comprendan el idioma y la cultura del conjunto de
desean tenga la
la colectividad para que manteniendo
su
individualidad
toda una
sean
capaces de de
incorporarse
inmensa
Pedag gicamente importancia

a
ella
esto es
especialidad
La OIT ha desarrollado el Convenio 169 que est dedicado

a
espec ficamente
su
los
es
problemas
de las minor as La definici n de
mbito de
aplicaci n
1 El presente Convenio
se
aplica
en
los
pueblos
tribales
pa ses independientes
cuyas
con
386
diciones sociales culturales y econ micas les

sectores
de la colectividad nacional y que estn

sus
cialmente por laci n
propias
costumbres
distingan de otros regidos total o par tradiciones o por una legis
especial
b
a
los pueblos
una
en
pa ses independientes considerados ind
genas por el hecho de descender de el
pa s
o en
poca
de la
regi n conquista o
que habitaban en la geogrfica que pertenece el pa s en la la colonizaci n o del establecimiento de las

a
poblaciones
actuales fronteras estatales y que
cualquiera
que sea
su
situaci n
jur dica micas culturales
conservan
todas
sus
propias instituciones sociales econ

parte de ellas
pol ticas
su
2 La conciencia de
rarse
se un
identidad
ind gena
tribal deber conside

a
criterio fundamental para determinar los grupos aplican las disposiciones del presente Convenio
los que
3 La utilizaci n del trmino ber
pueblos pueda
en
este
Convenio
no
de
en
interpretarse
en
el sentido de que tenga
implicaci n alguna
a
lo que atae a los derechos que en el derecho internacional
conferirse
dicho trmino
Los nio
son
los
grandes criterios siguientes
de
igualdad
y respeto que
plantea
el Conve
Convenio 1 N 69 OIT art culo 2

l Los
con
gobiernos
debern asumir la de los
responsabilidad
una
de
desarrollar
esos
la
participaci n agarantizar
pueblos interesados
a su
acci n coordi
pue
nada
ysistemtica
con
miras
proteger los derechos de
blos y
el respeto de
integridad
2 Esta acci n deber incluir medidas
a pie
de
que aseguren
pueblos
que la
gozar
en
igualdad
de los derechos y
a
oportunidades
legislaci n
nacional otorga
los dems miembros de la
poblaci n
les
b que promuevan la plena efectividad de los derechos socia econ micos y culturales de esos pucblos respetando su identi
387
dad social y cultural

nes
sus
costumbres y
tradiciones
sus
institucio
yue
ayuden
los miembros de los
eliminar las diferencias socioecon micas que los miembros
pueblos interesados a puedan existir entre aspiraciones

y formas
ind genas
y los dems miembros de la comunidad
nacional
de vida
de
una manera
compatible
con
sus
El Convenio de
se
halla marcado
oportunidades
se nos
y de nivel de vida que
dad amenudo las que
muestra
entre
especialmente por la desequiparidad pueda mostrarse y que en reali mayor as y minor as como aquellas de
en su
ha hablado el art culo 1
parte transcrita Importante

en
es
recalcar el chos
compromiso yoportunidades la promoci n
de los Estados Partes
buscar
igualdad
de dere
so
de la efectividad de los derechos
ciales econ micos y culturales sin atentar contra la identidad de las mi nor as y la colaboraci n para eliminar las diferencias socioecon micas
que las minor as
puedan
mostrar
en
la comunidad nacional
Convenio N 169 OIT art culo 5 Al
aplicar
las
disposiciones
del
presente Convenio
a debern
les culturales
les
reconocerse
religiosos yespirituales
en
y protegerse los valores y propios de dichos
prcticas socia pueblos y debe
r tomarse debidamente
se
consideraci n la ndole de los problemas que

como
plantean
tanto
colectiva
la
individualmente
de los valores
b deber respetarse
ciones de
esos
integridad
prcticas
institu
pueblos
con
c debern adoptarse
la
participaci n
a nuevas
cooperaci n
de los pue
ex
blos interesados medidas encaminadas
allanar las dificultades que
perimenten trabajo
dichos
pueblos
al afrontar
condiciones de vida y de
Este art culo
se
refiere
en
los aspectos esencialmente culturales

ms
de la
vida de las minor as

tea
entornos
el respeto
las diferencias y la
se
amplios protecci n
en
con
distinta cultura Plan
de las
propias
identidades
como
hemos visto yue tambin
hace
otros
instrumentos antes cita
dos
388
En lo que respecta
ras
los aspectos
jur dicos
como de
tanto
de diversas cultu
con
ymaneras de entender las normas el Convenio contiene dos
v as de soluci n de
flictos penal
ceptualizaci n
de
este
dispositivos uno general para problema jur dico y el otro espec fico para
la con el
caso

1 Al
aplicar
la
legislaci n
en
nacional
los
pueblos interesados
costumbres
o su
debern
con
tomarse debidamente
consideraci n
sus
derecho
suetudinario
2 Dichos
e
pueblos
debern tener el derecho de que stas
conservar sus
costumbres
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur dico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos Siempre que sea
no sean
instituciones
propias siempre
necesario
flictos que
3 La
a
debern establecerse
procedimientos
de este
para solucionarlos
con
puedan surgir
de los
en
la
aplicaci n
principio
aplicaci n
dos los ciudadanos del
1 y 2 de este art culo no deber impedir pueblos ejercer los derechos reconocidos a to pa s y asumir las obligaciones correspondientes
prrafos

l En la medida en que ello sea compatible con el sistema jur dico na cional ycon los derechos humanos internacionalmente reconocidos de
bern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represi n de los delitos cometidos por sus miem
bros
2 Las autoridades y los tribunales llamados
pronunciarse
sobre
cues
tiones
en
penales
debern tener
en
cuenta
las costumbres de dichos pueblos
la materia
Estas
normas se
refieren al pluralismo
tienen estas condiciones de
complementarios
chos
atender las
jur dico de los pueblos que organizaci n grupa y reclaman dos aspectos hasta donde lo permita el respeto de los dere
que
son
fundamentales
normas
propias
de las minor as para la
389
suluci n de
les el derecho de acceder
pa s
y al propio tiempo con ello no negar as v as que tienen los dems ciudadanos del si ellos deciden utilizarlas En otras palabras se reclaman los dos
sus
propios problemas
a
mecanismos el tradicional y el predominante Si bien ver en esto un privilegio bien entendido todo ello no se peto
al
a
algunos podr an
trata
a
sino el
res
la naturaleza de las cosas
un
Estado que engloba
todos y mino
r as que
pueden decidir optar por sus propias soluciones lo que responde principio del respeto a las diferencias tnicas y culturales
En relaci nalas
oportunidades
educativas dice
interesados debern por lo menos
Convenio N 169 OIT art culo 21 Los miembros de los pueblos poder disponer de medios de formaci n profesional
iguales
los de los dems ciudadanos
169 OIT art culo 26 Debern adoptarse medidas Convenio N para de
garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educaci n a todos los niveles por lo menos en pie igualdad con el resto de la comunidad nacional igualdad de oportunidades tanto profesional es un objetivo clave y es
calidad
como
La
en
la educaci n bsica
como en
la
necesario
lograrlo
con
igualdad
de condiciones y
ya hemos visto tambin
en
documentos
citados anteriormente 169 OIT art culo 20 Convenio N nacional gobiernos debern adoptar en el marco de su legislaci n medidas especiales para y en cooperaci n con los pueblos interesados a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos unu protecci n garantizar medida eficaz en materia de contrataci n y condiciones de empleo en la los en que no estn protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a trabajadores en general
1 Los La
protecci n
los
trabajadores
es
especialmente importante
en
la
medida que los miembros de las minor as por distintas razones suelen a ser y deben trabajar sin garant a de los derechos laborales
explotados
no se
los que
puede
renunciar porque estn mandados
en en
la
rativamente En esto los hechos superan al Derecho an
los
ley impe pa ses de
390
sarrollados La
idea
correcta
en
nuestro
oportunidades
sino honor
a
y condiciones que los dems
criterio es que tengan iguales trabajadores lo que no hace

son
la esencia de los derechos humanos todas las personas la
iguales
ante
ley OIT
art culo 29 Un
Convenio N 169 los nios de los
pueblos
interesados deber
generales
y
en
aptitudes
que les
su
ayuden
objetivo de la educaci n de impartirles conocimientos participar plenamente y en pie de

ser en
igualdad
cional
la vida de
propia
comunidad y
la de la comunidad
na
Son los mismos
criterios importantes
a
sin
duda
que hemos visto
prop sito
en
de la Convenci n relativa
la esfera de la enseanza
Convenio N 169
OIT
art culo 30
1 Los
culturas de los chos
gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y pueblos interesados a fin de darles a conocer sus dere yobligaciones especialmente en lo que atae al trabajo a las posi
a a las cuestiones de educaci n y salud a los servi los derechos dimanantes del presente Convenio
bilidades econ micas cios sociales y
Ata fin deber recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas 2 y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n de masas en las lenguas
de dichos
pueblos pluralidad
y el respeto por las diferencias
no
La
debe ser exclu
yente de la informaci n sobre los derechos que asisten a las minor as como partes del todo En realidad el esfuerzo con ellas debe ser doble
como
se
ha visto
lo
largo
su
de todos estos documentos reconocer
su
pe
culiaridad
ypermitir
desarrollo al
tiempo
que
se no
al todo nacional Son dos procesos convergentes
integraci n excluyentes entre s
busca la
Convenio 1 N 69 OIT art culo 31 Debern carcter educativo

en
todos los sectores de la comunidad
pecialmente
teresados respecto
en
con
a esos
los que estn en contacto ms objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con pueblos A tal fin debern hacerse esfuerzos por asegurar
adoptarse medidas de nacional y es directo con los pueblos in
391
que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una des cripci n equitativa exacta e instructiva de las sociedades y culturas de
los
pueblos
interesados
la necesidad de establecer cultura
Tambin hemos visto
antes
una
general
de tolerancia coexistencia y paz Estas medidas propuestas cola
boran al desarrollo de este proceso
jur dico
Los aportes que todos estos documentos internacionales de valor en el Per nos hacen al tema son en s ntesis los siguientes las minor as el cultivo de vida cultural
Proteger
una
su
tnica para el Pol ticos y desarrollar
educaci n y
en
realidad
una
una
cultura de coexistencia dentro de
la sociedad El nio debe recibir formaci n que retuerce

como su
identidad cultu el que
ral
su
idioma y
que
sus
valores as
su
los del
pa s
en
vive
fin de que
tiempo
calidad
pueda se incorpora
a
desarrollar
en
propia
identidad tnica y cultural a

centros
la nacional
La enseanza
las minor as debe
impartirse
en
que tengan
no menor
que los destinados al resto de la de derechos y
Se debe buscar
igualdad
poblaci n oportunidades la promo
ci n de la efectividad de los derechos sociales econ micos y cultu

rales sin atentar contra la identidad de las minor as y la colabora ci n para eliminar las diferencias socioecon micas que las minor as
puedan
Se debe
mostrar
en
la comunidad nacional donde lo que
atender hasta
fundamentales las soluci n de sus
permita el respeto de los derechos propias de las minor as para la al propio tiempo con ello no y propios problemas
normas son a
negarles
el derecho de acceder
las v as que tienen los dems ciu
dadanos del pa s si ellos deciden utilizarlas Se debe dar

derechos dos Se debe dar informaci n
a
protecci n especial
los
las minor as porque usualmente
son
legalmente
establecidos
trabajadores que pertenecen a explotados y se les niega los incluso en los pa ses desarrolla
las minor as sobre los derechos yue las

a
asisten
ca
como
partes del todo
fin de que
sus
su
integraci n
se
produz
con
pleno
conocimiento de
derechos
392
Todas estas
to
a
especificaciones
del derecho
a identidad y del respe
plena aplicaci n
pluralidad tnica y cultural deben ser tomadas como derechos de constitucional en el Per y en la medida que las dispo permitan pueden
ser
siciones internas lo
chos
defendidos por las
garant as
constitucionales establecidas Hacemos
reserva
de que todos estos dere
garant as constitucionales por que requiere hay que atender a la un dcima disposici n transitoria de la Constituci n que dice Las disposi ciones de la Constituci n que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente
puedan
ser en
defendidos mediante las
varios casos se
de gasto fiscal y
importantes en el Per que es un pa s con gran riqueza tiempo variedad tnica de razas y culturas Todos estos trminos requieren a nuestro juicio un cierto anlisis porque la Constituci n habla de identidad y pluralismo tnico y cultural al tiem
Estos
son
aspectos muy
y al mismo
una
po que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos asimila etnicidad a cultura Xavier Alb antrop logo estudioso de la realidad bo
liviana que para
estos
efectos tiene mucho
parecido
la nuestra dice lo
siguiente
sobre este tema
La etnicidad debe
mente
ser
referida
dos factores ambos igual

raza
relevantes para nuestro
objeto
y cultura La
raza
tiene
que rasgos que son heredados biol gicamente por ejemplo el color La cultura se refiere a la conducta como por ejemplo el
ver con
lenguaje
la
religi n
que
a
es
transmitida
los miembros de
un o
de de
terminado grupo social

frente al racismo si
travs del proceso de socializaci n

es
aculturaci n Si el nfasis
en
puesto
en
el
primer factor
estamos
centrismo La situaci n
bos sin tnica
segundo estamos frente al etno concreta t pica es una combinaci n de am
el
distinguirlos claramente En cualquier caso la violencia puede ser generada por cualquiera de los dos 185 apreciarse
que
en
Puede
nentes
opini n
de Alb
la etnicidad tiene compo
de
raza
y de cultura y que
segn
cul de los dos tenga
predomi
I85 ALBO Xavier Ethnic violente The cose ojBaliviu E RUPESINGHE Kumar y RUB10 C Marcial editors The Culture of Violente Hong Kong The United Nations University 1994 p 119 Traducci n nuestra
393
nancia
en o
las discriminaciones
estaremos
en
hablando
respectivamente
en
de
racismo tambin
de etnocentrismo Como
el caso de Bolivia al que l

se
alude
en
el Per ambos elementos
mezclan porque
los grupos
dominados coinciden las mismas caracter sticas raciales y la misma cul

tura
Por
ello consideramos
que debemos entender los trminos de iden
tidad
ypluralismo planteada
En 1993
mentos
tnico y cultural en su sentido ms general como ele interconectados de raza y cultura Compartimos por ello la posi
par Xavier Alb
ci n
se
public
el informe final de
en
una
versos
aspectos de violencia
e
el rea andina
investigaci n sobre di promovida por la Asocia

ella
se
ci n Peruana de Estudios buscaba sobre todo

cultural y elabor
tros
Investigaci n
a su
Para la Paz APEP En
indagar
tuvo
por caminos de
superaci n
de la violencia
existente Xavier Alb

una
cargo el informe final sobre violencia

con
larga
conclusi n de
propuestas
concretas
Noso
participamos aquel trabajo investigaci n y buena parte de las tareas consistieron en amalgamar las ideas y posiciones de seis grupos de
de
investigaci n de Venezuela Colombia Ecuador Bolivia Chile y Per Por ello hemos participado tambin en la discusi n de las propuestas de
Alb
que encontramos totalmente
pertinentes
Son las
siguientes
Unidad
en
la diversidad
Contribuir
sientan
la creaci n de y
a
una
imagen
nacional
en
que todos
se
representados
cuenta
la
vez
reconocidos de acuerdo
con sus
especifi
cidades Para poner

mente
en
en
dos
prctica esta propuesta hay polos ambos necesarios

a
que tener simultnea
Fortalecer la idea de la unidad

cia de Naci Estado n
como
travs del aumento de la concien

vez
referente cada
e
ms
aglutinador
mltiples
de to
zona
Asegurar
el respeta de las diferencias
identidades
dos los miembros de la naci n de residencia sociales de
tnicas culturales
regionales
gnero etctera
mutuamente
uno
Estos dos
polos
se
exigen
y y
ninguno
otro
de ellos
puede
eliminar al
con
otro
Pero el peso relativo de
variar de acuerdo
la realidad de cada
pa s
es
En los
pa ses
donde
mayor la
presencia
de grupos
ind genas
394
como
Bolivia
Ecuador y Per
nos
sumamos
en
la propuesta de muchas
organizaciones ind genas

cional Su esencia
to
no es
sintetizada
un
lo que llaman el Estado plurina sistema estatal federal sino el reconocimien
yapoyo
la identidad cultural de sus nacionalidades dentro del Es

se
Naci tado n Esto
traduce sobre todo
en
los
siguientes
lineamientos
Reconocimiento de ciertos mrgenes de autonom a

terna
en
su
forma in
de
organizaci n
en
gobierno
teniendo
en
cuenta
su
derecho
identi
consuetudinario
Representaci n
dades tnicas
organismos
estatales de acuerdo
con
sus
sea posible estableciendo en l los ind genas y del Estado Sistema de educaci n intercultural biling e debidamente compati bilizado con el sistema general del pa s Reconocimiento oficial y fomento de la lengua y otras especifi
Fijaci n
de
su
territorio donde
derechos concurrentes de los
cidades culturales dentro del territorio para efectos de la adminis
traci n de
justicia
y otras instancias
pblicas educaci n
acceso a
medios de comunicaci n etctera

Pero
es en
todos estos
ci n
igualmente importante como aquella instancia organizativa

sus
de mayor diversificaci n interna del pa s Na consolidar la identidad unitaria del Estado

casos a
la que todos sienten el orgu

reconoce
llo de pertenecer entre otras razones porque les sarrollar
permite
de
especificidades
Reformular la
imagen
de Naci Estado n de acuerdo
con
la
proposi
ci n anterior y difundirla masivamente a travs de las diversas instancias a disposici n del Estado y de la sociedad
bio social y
en
Crear instancias que ampl en los niveles de convivencia intercam expresi n cultural de los grupos marginales principalmente
nuevas
las
concentraciones urbanas y
en
otras
reas de fuerte
inmigra
ci n
395
Fortalecer de
en
todos los mbitos de la vida nacional valores y conductas que conduzcan y

a
aquel tipo
una
conocimientos
demo
cracia
ampliamente participativa pluralista
equitativa
de los mecanismos de ciudadan a y
Incorporarlas especificidades culturales como parte regular participaci n democrtica

A travs de la sanci n
log a
otolerancia de
pblica moral y judicial aquellas prcticas yue pudieran
evitar la apo
provocar
una
espiral
incontrolable de violencia 186
que hemos visto
Las propuestas presentadas por Alb coinciden en general con las en el desarrollo de los documentos internacionales antes
citados pero tienen la

cialmente
ventaja de tener coherencia interna y estar espe pensadas para pa ses con racismo y etnocentrismo particular fruto de una larga tradici n de dominaci n de grupos humanos pertene cientes a la cultura occidental sobre otros numerosos pertenecintes al
mundo
indio
que tienen etnia raza y cultura notoriamente distinta
Es muy cultural y
importante
notar
que
no
s lo
se
refieren al mbito de lo
educativo sino que se extienden a las consideraciones sociales econ micas y y tambin a la forma de organizar la relaci n entre Estado
y sociedad lo que incluye las formas de participaci tema del pluralismo cultural y tnico afecta como
organizaci n
tintos de la les
Constituci n
del Estado y por tanto debe no s lo en la parte de los derechos fundamenta
n democrtica El puede verse a toda la reflejazse en mbitos muy dis
2 El derecho al 23
uso
del
propio
idioma
La
segunda
parte del inciso
bajo
comentario establece que todo pe
186 ALBO Xavier
Violencia cultural
GREGOR S J Felipe editor

Asociaci n Peruana de Estudios 72 PP 69
e
Violencia
pa ses andinos En MAC la Regi n Andina Lima Investigaci n para la Paz APEP 1993
en en
los
396
ruano
tiene derecho
un
diante
do
son
a usar su propio idioma ante cualquier autoridad me intrprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho cuan citados por cualquier autoridad
La norma para el otras dos
caso
de peruanos
se
complementa
con
estas
El Estado
fomenta la educaci n
zona
biling e
intercultural segn
nacional
las caracter sticas de cada culturales y
Preserva las diversas manifestaciones
ling sticas
del
pa s
Promueve la
integraci n
un
Esta
disposici n obliga
su
al Estado
desarrollar
vaci n
ydesarrollo
de las diversas
lenguas
existentes
en
trabajo de preser el pa s Esto de
estudio y si es posible el desarrollo te rico gra la tcnica necesaria para hacerlo un idioma escrito matical adems de ber incluir tambin
cuando
no
lo
sea
Indudablemente
la
ello ir
en
beneficio de los grupos

se
con
lenguas propias
nos
distintas al castellano De hecho ya
ha realizado
esfuerzos
en
materia
pero fundamentalmente por grupos
algu privados
de estudiosos El aporte del Estado tucional est an por realizarse
que cumpla
con
este
mandato consti
La otra
norma
es
e art culo 48
Constituci n de 1993 art culo 48 Son idiomas oficiales el

llano y
en
caste
las
zonas
donde
predominen
tambin lo la
son
el
quechua
el
aimara y las dems
lenguas abor genes segn

en
ley
Segn
que
no son como
esta
norma
los
lugares
el castellano tambin sern
zadas
lenguas
del Estado para
predominen las lenguas oficiales esto es podrn ser utili todos los efectos prcticos
donde
El tema del
uso
del idioma
propio
est presente
en
la convenci n
Americana sobre Derechos Humanos Dice
397
Durante el proceso toda persona tiene derecho alas
en
plena igual
dad
siguientes garant as
m nimas
de asistido
no
a
ductor
Derecho del si
inculpado
no
ser o
gratuitamente
por el tra
ointrprete
comprende
habla el idioma del
juzgado
tribunal
La norma
en
como
podemos
no
ver
es se
ms
restringida
que la que existe
nuestra
Constituci n porque s lo
refiere al proceso
a
penal
La
nues
tra tiene
alcance
general
a
s lo frente
risdiccional sino frente

Sobre esta Pacto
todas las
autoridades
cualquier tipo de cualquier tipo
de autoridad
ju
disposici n
Internacional
y otra ms dice D O onnell
restringida
an que existe
en
el
El derecho del acusado que

ma
del tribunal
La
a ser
asistido
comprende o no habla el idio gratuitamente por un intrprete est

no
reconocido por el Pacto Internacional y por la Convenci n Ameri

cana
disposici n pertinente
Pacto
Parece de
de la Convenci n
a
es un
ms
amplia
si
que la del
al reconocer tambin el derecho
traductor
o
fuera necesario la
l gico
deducir que el acusado que solicita
comparecencia
cuenten
testigos
de
descargo
que
no
comprenden
a
no
hablan el idioma del tribunal tambin tiene derecho

sonas con un
que estas per
del Comit ni de los recho de
intrprete aunque no existe jurisprudencia rganos regionales sobre la aplicaci n del de interpretaci n para otras personas adems del acusado
l87
A pesar de
no
de O Donneli sobre a traducci n de los parece totalmente
jurisprudencia sobre este punto la anotaci n testigos en la hip tesis sealada razonable Ser a correcto incorporarla por v a juris pru
existir
187 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 84
398
dencial y atender a al esp ritu de la norma que no es otro que no perjudi car la defensa de quien no habla el idioma oficial de las autoridades Sin
embargo
dos
yque
s existe
tunidad de tener
no son
opini n intrprete
de la Comisi n Interamericana sobre la opor y sobre todos aquellos que son los beneficia
no
s lo los que
hablan
un
idioma porque hablan
otro
En
opini n
o a un
de la Comisi n
intrprete
traductor
tado desde el inicio de la
Interamericana el derecho a un fundamental que debe ser respe etapa sumaria Asimismo la Comisi n
es
tan
considera que toda declaraci n de

no
una en
hable adecuadamente el idioma de valor
persona que no comprenda o el cual sta le es tomada ca
rece
Este derecho beneficia que

con no
no
s lo
extranjeros
hablan e idioma de los
deficiencias auditivas y
tribunales vocales 188
y a nacionales sino tambin a personas
En
realidad quienes
tener
o no un
tienen las deficiencias indicadas al final de la idioma
cita
pueden intrprete podrn
propio
de
su
incapacidad
en
y al recibir
con
expresarse y
comprender mejor
son
la relaci n
las
autoridades En nuestro concepto
atingenciastotalmente pertinentes
uso del propio idioma y del intrprete no s lo tie judiciales en nuestra Constituci n como ya fue dicho sino que en general es un beneficio para cualquier trato que se tenga con todo tipo de autoridades Sin embargo dentro del sistema judicial no s lo es un derecho menor Quiroga sostiene y nos parece razonable que for ma parte del conjunto de requisitos establecidos para el debido proceso tema que discutimos en su lugar el inciso 3 del art culo 139 de la Cons ne
Este derecho al
connotaciones
tituci n
Dice
propio idioma es ms que un mero aspecto ingresar a mbito de los Derechos Fundamentales de la Persona y por all constituir un elemento imprescindible del Debido Proceso Legal Por ello se halla recogido y reconocido en
procesal
para
el derecho al
188 O DONNELL Daniel Protecci n internncionul de los derechos humnnos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 185
399
el
apartado a
el
del inc 1 del Art 8 Garant as Judiciales de la Con
venci n Americana sobre Derechos Humanos de San

como en
Jos as
apartado e
del Inc 3 del Art 6 del Convenio
Europeo
pretende
y pa
es
para la Protecci n de los Derechos Humanos y exclusi n respecto del

es
justiciable extranjero
pues por el contrario lo que

raza
se
que todo justiciable cualquiera su origen acceda al conocimiento de lo que es materia del
ra
y nacionalidad
juzgamiento
ello la
es
to
equidad en el imposible otorgar

un
idioma
a
es una una
garant a Legal
fundamental Sin
nadie
Tutela Judicial Efectiva pues

se
lo tanto constituir
actos del
Debido Proceso
ni por separar an los

defensa
del
juzgamiento justiciable por a imposibilidad
el razonamiento
judicial
y la
propia
de acceder al idioma
requerido
189
Como
en
el tratamiento de los temas anteriores tambin
aqu
co
rresponde decir que tanto en lo referente a la identidad y pluralidad tnica y cultural como al uso del propio idioma y de intrprete la tutela de las garant as constituci nales establecidas se halla plenamente vigente Segn la metodolog a que venimos siguiendo tambin consideramos que pueden ser protegidos como derechos constitucionales las especificacio nes del derecho de identidad y pluralismo tnico y cultural que aportan
los diversos instrumentos internacionales ratificados por el
mos
Per
que he
revisado
en
la parte
correspondiente
24

1
20 A
formular peticiones
individual
colectivamente
a que est
por escrito ante a autoridad
competente
189 QUIROGA LEON An bal Las garant as constitucionales de la adminis

traci n de
rricia ju
VARIOS AUTORES La Constituci n diez aos des
pus Lima Constiluci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 326

400
obligada
dar al interesado
una
respuesta tambin por
escrito dentro del
plazo legal bajo responsabilidad
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de a Polic a Nacional s lo pueden ejercer individualmente el derecho de petici n JN
Antecedentes
en
1933
El Derecho de
petici n
es
de
raigambre predemocrtica republicana
tiene reconocimiento desde la primera Constituci n Es
y por ello sin
embargo
que
lo
largo
de la etapa
indudable
y por tanto democrtica
de la vida del Estado peruano sus rasgos han ido variando En general la evoluci n de su tratamiento muestra una definici n cada vez ms clara y comprehensiva La Constituci n de 1823 dijo de l
respecto
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar nados los derechos sociales individuales de los Peruanos en la zaci n de esta fundamental se
consig
organi
ley
5 El derecho individual de presentar al gobierno
peticiones
recursos
al
Congreso
La Constituci n de 1826 estableci

un
no
trajo
norma
al respecto pero la de 1828
patr n seguido
hasta la Constituci n de
en su
1839
texto casi idntico al de ella
que tuvo
un
art culo 171
Constituci n de 1828 art culo 168 Todo ciudadano tiene el dere cho de presentar
sean
peticiones
al
Congreso
Solo
a
al Poder
suscritas individualmente
los cuerpos
dos
tos
es
permitido presentar peticiones firmadas

en sus
que estn
atribuciones
Ejecutivo con tal que legalmente constitui colectivamente para obje
al texto de la de 1828 que las
peti
401
ciones colectivas
si n totalmente
pod an pertinente
no
de arrogarse el t tulo
pueblo
soberano
preci
tiene el dere Constituci n de 1834 art culo 164 Todo ciudadano al Poder Ejecutivo con tal que cho de presentar peticiones al Congreso
sean
suscritas individualmente
es
Solo
los cuerpos
legalmente
constitui
dos
tos
permitido presentar peticiones

en
firmadas colectivamente para
que estn soberano
sus
t tulo de atribuciones pero sin arrogarse el
obje pueblo
go
forma simplificada que lue La Constituci n de 1856 estableci una el mismo texto por las Constituciones fue prcticamente con
seguida
de 1860
art culo 30
867
art culo 28
Constituci n de 1856 art culo 29 Todos

cho de
pueden ejercer
el dere
petici n
individual
colectivamente
de 1920 y 1933 tienen Finalmente los textos de las Constituciones cada

uno
caracter sticas que hacen
pertinente
su
transcripci n
defender o recla Constituci n de 1920 art culo 28 Nadie puede El de o autorice la ley en la establezca forma que mar su derecho sino
recho de
petici n puede ejercerse
individual
colectivament
ejercerse
mada
El derecho de petici n puede Constituci n de 1933 art culo 60 tuerza ar No o colectivamente individual puede ejercerlo la
Antecedentes
La
en
la Constituci n de 1979 de la Constituci n de 1979 la si
norma
correspondiente
era
guiente
Toda persona tiene derecho Art culo 2
18 A
formular peticiones
individual
colectivamente por escrito
ante
402
la autoridad competente la que est obligada respuesta tambin por escrito dentro de plazo al
no
dar al interesado
una
existir respuesta el interesado
legal
Transcurrido ste y
como
puede proceder
si la
denegada Las Fuerzas Armadas pueden ejercer el derecho de petici n

La
ca
hubiere sido
petici n
no
y la Polic a Nacional
primera
parte de las
normas
de las dos
Constituciones
es
idnti
Las diferencias son dos
se
asum a el la
principio
del silencio del
ne
gativo
se
esto
es que
no
respondida
una
petici n dentro
la consideraba
denegada
de
plazo legal
que
dentro del plazo
que la actuaci n del funcionario que ha recibido la solicitud Desde luego si la respuesta no ocurre se podr entender
se
respuesta
exige bajo responsabilidad lo
exige positivamente
un
silencio positivo
y sin
negativo segn
las
caso
perjuicio
de a
responsabilidad
se
normas vigentes para el que quepa al funcionario
yue
no
resolvi
sobre lo solicitado dec a que las Fuerzas Armadas y la el derecho de En la petici n
Polic a Nacional
de 1993
se
no
pod an ejercitar
dice que
los miembros de dichas instituciones s lo
pueden ejercitar individualmente el derecho de petici n lo que es tcnicamente ms correcto en especial porque dichos miembros pueden efectivamente pedir tanto dentro de sus instituciones como frente a otras autoridades en sus relaciones espec ficas como
nos
veci
al
alcalde
por
ejemplo
Lo que se
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional

todo ello est
quiere prohibir es que las pidan corporativamente y
mejor legislado
en
Anlisis
exegtico
internacionales s lo hemos encontrado el De la Declaraci n Americana de los Derechos y Debe res del Hombre que dice
recho de Petici n
en
En os instrumentos
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo XXIV Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respe
tuosas
acualquiera
autoridad competente ya
general
ya de inters
particular
sea por motivo de inters y el de obtener pronta resoluci n
403
La citar
petici n
es
mos
un
que ellas podr an otorgarnos legalmente formularemos derecho cierto y actual porque en este ltimo caso derecho Si no se de nuestro la actualizaci n pedido que no es sino
algo
el derecho de recurrir ante las autoridades para soli pero a lo que no tene
nos
concede abriremos
Lo
un
procedimiento administrativo
uno
judicial
o bien algo cuyo otorgamien pedido de esta manera puede ser o bien algo que la au de la autoridad to depende de la discrecionalidad toridad puede conceder como una gracia especial
La
petici n puede
de
un
diendo del derecho de que

vo
se
pedido A veces a las personas ydeber ser resuelto como uno solo as particularizan su derecho individualmente les convendr pedir porque el de otras personas que piden lo mismo pero que puede ser mejor que fuerza de pedir colectivamente se impondr otras veces la importancia y ele de la particularizaci n Queda a cada circunstancia sobre el beneficio las dos son posibles expresamente gir la mejor forma pero
trata
solo
formularse individual o colectivamente depen es colecti se trate En todo caso si el pedido dentro del cual no se podr hacer discrimi
naciones
pedido de petici n que

El
se se
debe
presentar
conoce como
solicitud
por escrito Existe un formato general en el lenguaje corriente y que
recurre la petici n tiene una introducci n identificatoria del sujeto que de identidad misma y la identificaci n con firma y documento en s huella la digital y una Quienes no saben leer y escribir suelen estampar al recurrente firma testimonial que garantiza que la huella pertenece
la Constituci n se ejercita El derecho de petici n que establece Debe entenderse por ella a todo funciona la autoridad ante competente atribuci n para rio del Estado de cualquier nivel o repartici n que tenga Si no se tratara o de gracia absolver lo pedido bajo forma discrecional ser considerado el pedido deber de la autoridad competente entonces
inadmisible
una a la autoridad a presentaci n de una petici n obliga de El derecho lo pedido o denegarlo puesta escrita que puede conceder en la au falta de no a obtener La respuesta petici n es derecho a pedir el plazo de da a responsabilidad si transcurre lugar toridad competente
res
La
dar
ley
404
petici n se puede solicitar diversos asun protecci n jur dica conduce a n trmite administrativo petici n ante la autoridad A veces lo pedido ser una decisi n pol tica y si no se accede a ella entonces el derecho de petici n no podr continuar
con
Si bien
el derecho de
tos al final su
porque
en
tal caso
la
denegaci n
no
conducir a
la instauraci n de
un
proceso administrativo que trario si se que
tendr de
a
ninguna
una
Por trascendencia el
con
pide algo
s
se
depende
decisi n administrativa a de
negaci n
avance
el silencio conducirn
que el
procedimiento administrativo
aqu
logran
resultados
normatividad especial el trmite de la peti posterioridad su denegaci n o al transcurso del plazo del si lencio administrativo debe guiarse por la Ley de Procedimientos Admi
una
Mientras no tenga
ci n
con
nistrativos S JUS que contiene el 94 D 002

dicha de
texto
nico concordado de
una
ley
En multitud de
oportunidades
se
ha hablado de dictar
ley
para el Derecho de Petici n pero nunca se tom la de cisi n Ser a correcto que el Congreso resolviera esta falta normativa por que la instituci n merece una ley especial que regule todos los detalles que la
procedimiento
hagan plenamente operativa

se
y sobre todo eficaz
Cuando
ca
Nacional s lo
es para
sus
trata de miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli les es
esto tar
asuntos
permitido privados y
presentar
uno a
peticiones individualmente
Se pretende
con
uno
ello
evi
que la fuerza que tienen estas instituciones que con el sea poder o material del
garantizan
el orden
peticiones colectivas
mente
que
Estado pudieran
eventualmente puesta atrs de las

sus
hacer
miembros de
manera es
que
as forzaran decisiones
ilegal
y arbitrariamente La precauci n
total
pertinente
Csar
Valega
ha
opinado
lo
siguiente
en
este
punto
del derecho de
Establecer que los miembros de as Fuerzas Armadas gozan petici n en forma individual pero que no pueden
en
participar
mano
las actividades de los
partidos pol ticos

se
nos
parece
un
buen punto de
equilibrio dado
que
les
reconoce
un
derecho hu
bsico pero al mismo tiempo se les niega la participaci n pol tico partidaria impidiendo la formaci n de fracciones internas y
la intervenci n de personas
ajenas
la actividad castrense
Ser a
plausible
sin
embargo
que los miembros de las Fuerzas Armadas
405
presten
como
juramento
manera
de respeto y
cumplimiento
como
de la Constituci n
una
de asumir el deber
los dems ciudadanos
de respetar los de identificarse
principios constitucionales con la patria 190
como una
mejor
manera
25
puede ser despojada de del derecho de obtener privado puede o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica
2l A
su
nacionalidad Nadie
ser
ella Tampoco
Antecedentes en la Constituci n de 1979

La norma
correspondiente
es
la si
guiente
19 A de
su
nacionalidad Nadie puede
ser
despojado
o
de ella
su
Tampoco
pue
o
ser
privado
del derecho de obtener
renovar
pasaporte dentro
fuera
del territorio de la
Repblica
es
El texto de las normas de 1979 y 1993
idntico
en
este
punto
de modificaci n al articu 190 VALEGA GARCIA Csar Algunas propuestas lado sobre
defensa
Lecturas sobre
tas
remas
nacional de la Constituci n VARIOS AUTORES constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juris
1992 p 81
406
Anlisis
exegtico reglas
sobre la naciona
Nuestras Constituciones anteriores dictazon
lidad
mos
pero
no
establecieron el derecho
con
la nacionalidad que como he
visto
aparece
la Constituci n de 1979 v nculo
La nacionalidad es
un
un
jur dico
ser
entre
una es
persona natural y
como unos
Estado
en
virtud del cual dicho
humano
reconocido
miembro de la comunidad de personas que pertenecen a l Hace pocos siglos inmensas zonas de la Tierra no ten an formalmente nencia anadie Eran territorios que pod an ser tomados Vivir era estar en un lugar en el que no se deb a obediencia a ningn
en
perte
ellos
d a el mundo est parcelado en soberan as territoriales y as prcticamente en todos los espacios de tierra del planeta nace lo
en
Hoy
gobierno
hace
quien
en
lugar regido
una
por el
gobierno
es
de
un
Estado determinado
Tener da
nacionalidad
a
muy
importante
en
derecho
cuando menos
habitar
en este contexto porque el territorio del Estado en el que
es nacional Recordemos que no se puede impedir el ingreso al terri torio de sus nacionales y que tampoco se los puede expatriar como vi mos al estudiar el derecho de libre trnsito art culo 2 inciso 11 de la
uno
Constituci n Adems
por el mundo
desde
luego permite
tener
un
pasaporte y
viajar
piosa
Las declaraciones internacionales de derechos humanos tienen co normatividad respecto de ella La Declaraci n Universal de Dere
chos Humanos dice

I Toda persona tiene derecho
a una
nacionalidad
2 A nadie se privar arbitrariamente de cambiar de nacionalidad
su
nacionalidad ni del derecho
Dos derechos contiene este art culo el primero nacionalidad N tese el matiz tituci n que dice que cada
mos
es
el derecho
nuestra
una
importante
de diferencia
con
Cons
completar
uno tiene derecho a su nacionalidad Podr a el derecho diciendo que la combinaci n de las dos nor
407
mas
da el derecho
su
nacionalidad pero
en
todo
caso
siempre
a una
nacionalidad
del derecho segundo prrafo prohibe privar de la nacionalidad y en nues dicho est primero expresamente hace la Declaraci n tra Constituci n pero el segundo es un aadido que El de cambiar la nacionalidad El
Universal
Estas v
normas
son
importantes
en
el Per
donde alguna
vez
se
pri
aciudadanos de la nacionalidad En que
ma
prohibe
pazte por esta raz n existe la nor privar de la nacionalidad de manera expresa desde la
repetida aqu por el texto de 1993 Derecho Internacional recoge estos conceptos provenientes del Ambas contienen un aadido que responde a la necesidad de impe dir que se repita una situaci n como la que se produjo durante el 1975 Como se sabe en aquella poca la gobierno militar de 1968
dictadura
danos
este
despoj
condenablemente de
su
nacionalidad
dos ciuda
Ornellas Mediante opositores Eudocio Ravines y Manuel D acto de abuso fueron violados los azt culos 7 y 123 de la Cons
tituci n de
1933 parcialmente vigente que debieron

de hecho la funci n
ser
observa
dos por
quienes ejerc an
legislativa
del Estado
191
Desde
vulner estaba
luego
cabe aadir que
en
aquella oportunidad
tambin
se
vigente
la norma que acabamos de citar de la Declaraci n en el Per 92
Universal
que
de 1993 Anlisis 191 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n 132 comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p
192 El 11 de julio de 1997
97 117 05010 se dict la Resoluci n Directoral IN el t tulo de nacionalidad peruana expe cual se dej sin efecto la legal por dido el 7 de diciembre de 1984 a favor del Sr Baruch Ivcher Bronstein las de gobiernos Fue esta una decisi n evidentemente pol tica que revivi de facto de dcadas dos
razones
mente
haber
pasadas Se tom esta decisi n en lo fundamental por primera porque el Sr Ivcher no hab a probado debida renunciado a su nacionalidad previa Curiosamente a la fecha
La de esta resoluci n la ley admit a expresamente yue
un
de
expedici n
pe
408
al derecho
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos se concreta a la nacionalidad del nio Dice
Pol ticos
art culo 24
3 Todo nio tiene derecho

En sustancia y contenido que la
adquirir
una
nacionalidad
mo
especificando a los menores primera parte de la Declaraci
la
norma
tiene el mis
n Universal
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo XIX Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legal
mente
le
corresponda
pa s
y el de
quier
otro
que est
cambiarla si as lo desea dispuesto a otorgrsela
por la de cual
Esta norma
diferencia de las anteriores da derecho
a su
naciona
lidad
res
como
la Constituci n peruana de 1993 y comparte nacionalidad
con
las anterio al que

sus se
el establecer el derecho de cambiarla Aclara que el

nueva
solicite la
normas
podr
no
pa s otorgarla segn
le
propias
internas
ruano
que tuviera derecho y por
a una era
segunda
nacionalidad la
ejerciera
libre
mente
consiguiente
absurdo quitar la nacionalidad
en ese mo
mento por ese motivo La segunda que hab an existido fallas en el proce dimiento de otorgamiento de la nacionalidad Como es sabido segn la
Ley de
normas
generales
de
procedimientos
administrativos
Ley
26211
94 cuyo Texlo Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 02 JUS art culos 09 y 110 la nulidad de un acto administrativo s lo puede
ser
de seis
declarada cuando hay razones de inters pblico y dentro de meses de producido el acto impugnado Aqu dif cilmente
razones
un se
plazo
encontrar mente
de orden
los seis
meses a
agravi
eI derecho
pblico y en todo caso hab an establecidos Es obvio por estas razones que se la nacionalidad del Sr Ivcher contra todo posible sig
puede pasado larga
nificado normativo
409
a una
nacionalidad
2 Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado mtorio naci si no tiene derecho a otra
en
cuyo te
3 A nadie cambiarla
se
privar arbitrariamente
de
su
nacionalidad ni del derecho
na
segundo especifica que las personas que no tengan ningu nacionalidad recibirn la que corresponde al Estado del lugar donde
norma
El inciso
nacieron Esta culo 52
ya est contenida
en
la Constituci n peruana art
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 7

1 El nio ser inscrito inmediatamente dr derecho desde que nace en la medida de lo posible ellos
a a un
nombre
conocer
despus de su nacimiento y ten a adquirir una nacionalidad y a sus padres y a ser cuidado por
Ratifica el derecho de los nios ya

Pacto
expresado
textualmente por el
Internacional
En
tener
una
nacionalidad
s ntesis
los aportes de los convenios internacionales
son
los si
guientes
E derecho El derecho
a a una
nacionalidad
cambiar de nacionalidad
No son muchos que hemos visto

en
aportes
y sobre todo no
son
sustantivos
como
los
otros
mbitos O Donnell dice al respecto

de la
Con la
excepci n jus
Bolis
2 de 20
a a
la Convenci n el
Americana
en
disposici n consagrada en el Art culo que obliga a los Estados Partes

circunstancias
el derecho
un normas
reconocer
determinadas
la nacionalidad
es
una
de las
ms
ambiguas
en
campo
del Derecho donde la
imprecisi n
no es
es
notoria
Cabe recordar que el
derecho
recho
a
la nacionalidad
o a
un
derecho natural como el de
la vida
la
integridad
f sica sino que existe nicamente
410
en
funci n de la ley y
no
est definido uniformemente
en
las
legis
laciones nacionales
93
se
La nacionalidad peruana los art culos 52 y 53 que dicen
rige
en
el
plano
constitucional
segn
Constituci n de 1993 art culo 52 Son peruanos por nacimiento

los nacidos
en en
el territorio de la
Repblica
Tambin lo
en
son
los nacidos
corres
el exterior de
padre
su
madre peruanos inscritos
el
registro
pondiente
durante
minor a de edad
Son asimismo peruanos los que
adquieren
la nacionalidad por natu

en
ralizaci n opor
opci n siempre
que tengan residencia
el Per

que
se
ley regula
las formas
en
adquiere
recupera la nacionalidad
La nacionalidad peruana
ante
no se
pierde
salvo por renuncia expresa
autoridad
Puede
peruana
que todos los derechos reconocidos en los textos inter hallan en nuestra Constituci n salvo el que rechaza toda
verse
nacionales
se
restricci n al cambio de nacionalidad
A diferencia de Constituciones anteriores la de 1993 lles de go de la de nacionalidad

a
deja
los deta
de ran regulaci n adquisici n Esto en ciertos casos el derecho a la na legislativo puede perjudicar cionalidad desde que un gobierno poco preocupado de los derechos pue de establecer modificaciones legislativas que lo entorpezcan Por eso so mos partidarios de dar a las reglas bsicas rango constitucional Discuti mos los detalles de la nacionalidad peruana en la parte correspondiente al
una norma
comentario de los art culos 52 y 53 antes transcritos
de
ser
La parte final de la privado de obtener
norma
que
trabajamos
establece que nadie pue

o en
o renovar su
pasaporte aqu
el
extranjero
411
Ocurri
la poca del gobierno Militar de los aos setenta que algunos opositores al gobierno no lograron renovar su pasaporte en los consulados de los lugares donde estaban exilados Esto los pon a en la grave situaci n de no poder movilizarse y no tener un documento de
en
peruanos
identidad vlido para permanecer donde se hallaban Por lo dems condici n de tuaci n
su
deportados pol ticos les imped a volver al pa s Era incompatible con los derechos humanos Para corregirla desde
una
si la lo
que
nos
tenemos esta
norma en
el texto
constitucional
parece correcto
Como hemos visto al hablar del derecho de libre trnsito la Comi si n Interamericana cho
opina
que el negar
un
pasaporte
violenta ese dere
Hay aqu
a
una vinculaci n estrecha entre el derecho al pasaporte el
derecho
la nacionalidad y el derecho al libre trnsito
26

J
22 A la paz
a
la
tranquilidad
a
al
diefrute
del
tiempo
li
bre y al descanso
librado
yadecuado
as como gozar de un ambiente al desarrollo de su vida J
equi
Antecedentes
en
La
tamos
es
norma
de la Constituci n de 1979 que antecede
la que comen
la
siguiente
ett
Todos tienen el derecho de habitar Art culo 123
ambiente saluda
ble ecol gicamente equilibrculo y adecuado para el desarrolla de la vida de y a preservaci n del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber conservar dicho ambiente
del Estado y controlar la contmninaci n ambien
Es
obligaci n
prevenir
tar
412
El art culo est vinculado
la
parte del
inciso 22 del art culo 2 de
la Constituci n de 1993 que se refiere a que todos tienen el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida Como vemos s lo
una
parte del art culo 123 ha sido
recogida
en
la
Constituci n
est
recogida
vigente probable en el requerimiento
Es
que la referencia al ambiente saludable de adecuaci n al desarrollo de la vida
humana
Es lamentable que
no se
haya
decidido
tres
incorporar
en
la Constitu
ci n actual los dems aspectos que
son
El
preservaci n del paisaje y la naturaleza a ley con la finalidad de evitar extremas Una norma de este interpretaciones tipo es muy impor tante en el mundo contemporneo en el que las fuerzas que maneja el ser humano son capaces de depredar el paisaje de una manera primero
vez se a
el derecho
la
Tal
debi
aadir de acuerdo
antes
nunca
vista
La
te
segunda
norma
no
transcrita
en
es
el deber de ha
conservar
el ambien
general
en
recogido
uno
pocos deberes
para el
pueblo
El que comentamos ha sido

nuestro
de los olvidados
para demrito de la Constituci n
criterio
La tercera Estado
norma no
transcrita ha sido la que convert a en deber del
muy neoliberal de Estado que ten an los cia
prevenir importante
se
y controlar la contaminaci n y que

en caso
ambiental
con
norma
alguno
colisiona
la idea
en esen
Constituyentes
porque
aqu equivocado suprimir
trata
de
normar
este
supervisar dispositivo
y
En nuestro criterio ha sido
derechos que
son
A la vez el art culo 2 inciso 22 de la Constituci n de 1993 aade no tienen antecedente en la Constituci n de 1979 Ellos
El derecho El derecho
a a
la paz la
tranquilidad
tiempo
libre
El derecho al disfrute del El derecho al descanso
413
Son derechos tambin tuci n que
importantes
muy
un
aporte de la actual Consti
hay
que
reconocer como
positivo
Anlisis
exegtico
a la paz Sobre este tema los aportes acadmicos ms importantes han sido hechos por el Pa dre Felipe Mac J quien desde hace ms de una dcada estudia Gregor S
El inciso comienza reconociendo el derecho
sistemticamente los conceptos de violencia y

correlatos de la En la s ntesis de
un
pacificaci n as como sus praxis trabajo de investigaci n sobre violencia y pacificaci n en seis pa ses de la regi n andina con sendos equipos de trabajo el P Mac Gregor resumi de esta manera sus opinio
nes
sobre este tema
problemtica humana desde la perspec y por consiguiente de la violencia considera a esta ltima como una presi n ejercida por los seres humanos sobre los seres humanos de la que resulta la disminuci n en los agredidos de sus posibilidades de realizaci n personal Por consiguiente el nfa
tiva de la paz
Nuestro anlisis de la
sis del estudio est puesto

En el desarrollo
en
la realizaci n de cada
ser
humano
el
humano
para nosotros
pacificaci n
en
es
esfuerzo por
creaz una
condici n para la vida humana

vez
la que las las
posibilidades
ayudar
a
de realizaci n sean cada

normas a su
mejores
La
realidad
instituciones las
la persona
y las valoraciones son analizadas para ms plena realizaci n El estudio de a

en
violencia tiene sentido s lo
tanto
conduce
la
pacificaci n
frente
a
Los conceptos anteriores suponen realizaci n humana variable
una
posici n
la
a
principal
con
a que deben
llegarse
definir y medir tanto la violencia como la
pacificaci n
es
La
te
primera dimensi n
de la realizaci n humana
equivalen
para todo ser humano y consiste en la satisfacci n de sus necesi dades materiales esenciales es decir aquellas que aseguran su sa
lud f sica y crecimiento

Sin ellas el
ser
orgnico alimentaci n vestido

es un
habitaci n
humano
prematuro habitante de la muerte consustancial

la
Una
segunda dimensi n
primera es
el pro
414
greso
espiritual
a
o Es
su
significa necesariamente
a sus
que toda persona
tiene derecho
educaci n bsica y
libertades de concien
cia creencia
rechos
informaci n y
expresi n
as
como
tambin
los de
pol ticos
tad
el contexto anterior el presupuesto esencial es la liber una libertad que emerge y se desarrolla a partir de la satisface
en
ci n de las
precondiciones
de existencia humana N tese que
no
anteponemos las necesidades bsicas a la libertad pero tampoco consideramos que puede haber un ejercicio cabal de la libertad cuando la persona sufre carencias esenciales As por
en el sentido puramente formal puede decirse que do es libre en el sentido integral de la palabra un
ejemplo
s lo
nio desnutri
Los derechos anteriores los

seres
son
los que pertenecen

a
lo que
en
humanos
son
rencias que
hay igual igualmente innegables

es
de
En adici n
en
ellos estn las dife
la humanidad
Pacificaci n para el respeto

a
el esfuerzo de
organizarla
a
convivencia social
es
igualdad pretender homogenizar a todos

dad bsica de
la
bsica y los
las diferencias Violencia
seres
humanos
negar la
igual
todos
que debe
ser
universalmente respetada 194
Segn
se
esta
obtienen de la
apreciaci n de las siguiente manera
cosas los rasgos esenciales de la paz
La paz es una situaci n en la cual el individuo realizaci n es tanto material como espiritual La realizaci n material las necesidades bsicas
puede
realizarse La
consiste
en
esencia
en
la satisfacci n de
J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n 194 MAC GREGOR S andina Una visi n general MAC GREGOR S J Felipe Editor Violen
cia
en
la
Regi n
Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios
Investi
gaci n
15 para la Paz 1993 pp 16
415
La realizaci n
espiritual
consiste
en
el
ejercicio pleno
y responsa
ble de la libertad
Realizaci n material y
en
espiritual
son
el
La
sujeto pacificaci n
es
son
un es
continuo y
un
una
distintas anal ticamente pero influye en la otra

en
esfuerzo y consiste
organizarla
conviven
cia para la realizaci n de la persona La violencia a
presi n
que
impide
un
la realizaci n de la persona
La paz de esta manera trarla La paz

ces se zo se
no es
estado
en
ni existe y
un
hay
en
que encon el que

a ve
construye cotidianamente
se
esfuerzo
gana y otras
es un
pierde
terreno
Porque
la
pacificaci n
es un
esfuer
y la paz
proceso dinmico
Como tal
demos
so
se
centra
a
en
el individuo mismo
como
persona con
una
parte material pero
la
vez
trascendente
espiritualmente
De ello ya po
ver que la pacificaci n entendida exclusivamente como un proce de eliminaci n de la guerra o de la criminalidad o del terrorismo es una
s lo
en
parte del
significado
un
La verdadera paz
es
integral
del individuo
la
sociedad
como
proceso permanente
Cuando decimos que la paz es del individuo en sociedad queremos indicar que toma al individuo como persona pero tambin y a la vez en el contexto de sus relaciones sociales Por eso el P Mac Gregor dice
respecto del ncleo de la
pacificaci n
de
primer pacificaci n
lo que l
es
El
de atenci n yue debemos tener en materia violencia y es entonces el ser humano en s mis
centro
como
mo
resultado de la sedimentaci n de las de la niez y
sus
expe
riencias sociales
particularmente
juventud
Modificar las actitudes de la vida familiar que defectos

en a
la formaci n social resulta
perennizan los indispensable si queremos

res
contribuir
formar ciudadanos constructores de la paz libres y
petuosos de la democracia La educaci n recibida actualmente en el
hogar
no
ayuda
al desarrollo de estos valores
Una redetinici n total de la educaci n

es
en
los
pa ses
andinos
requisito indispensable mejor tanto espiritual y c vica como de conocimientos

para la para el
formaci n del
individuo
y de habilitaci n
trabajo
416
Las relaciones cotidianas deben rasgos
ser
despojadas
ser
de los fuertes los

re
segregacionistas
a
que existen
raza
en
ellas particularmente
humano
si la
no
feridos
la
realizarse
riqueza plenamente y
no es
la
y la cultura El
por tanto sufrir

en
violencia
podr igualdad
humana bsica dad Menci n

mente ca
reconocida
la
prctica
de
dentro de la socie
especial requiere marginada tanto por segregaci n

en
la situaci n de la
mujer sistemti gnero como por los
procesos de socializaci n machista

en
la familia y
y autoritaria que se producen muchos otros aspectos de la vida cotidiana 195

la
En otras
ras
palabras
pacificaci n
en
supone acci n sobre las estructu
yrelaciones
con
del individua
la sociedad para
corregir
los defectos la
mayor a
que
de ellos
culturales que incitan a la violencia ello disminuyen el potencial de realizaci n de

son
que la facilitan y la persona
Los derechos humanos caci n

como
esenciales
en
el contexto de esta
pacifi
puede
verse
claramente de esta cita y de la anterior Sobre
varios de ellos hemos hablado ya anteriormente
luego este trabajo sigue dando una serie de propuestas concre pacificaci n que ser a muy largo repetir aqu 196 pero que estn inspiradas en estos presupuestos fundamentales que para nosotros com pletan una adecuada significaci n del concepto de la paz que era el pri
tas de
mer
punto
analizar
en
este
inciso de la Constituci n
La Convenci n sobre los derechos del nio trae la sici n sobre la materia
siguiente dispo
195 MAC GREGOR S J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n nndina Una visi n general MAC GREGOR S J Felipe Editor Violen
cia
en
lo
Regi n
Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios
Investi
gaci n para la Paz 1993 p 21 196 MAC GREGOR 5 1 Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n andirza Una visi n genera MAC GREGOR S 1 Felipe Editar Violen
cin
en la Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios gaci n para la Paz 1993 Estrategias de pacificaci n pp 165 ss e
Investi
417
Convenci n sobre los derechos del nio articulo 29 Los Estados

Partes convienen
a en
que la educaci n del nio deber estar encaminada
libre
y y
al nio para asumir una vida responsable en una sociedad esp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los sexos amistad entre todos los pueblos grupos tnicos nacionales y religiosos personas de origen ind gena
Preparar
con
Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural
El nfasis
no
en
la formaci n del nio para que
sea
un
futuro ciudada
de paz es tarea verdaderamente esencial y que se entronca perfecta mente con las apreciaciones y argumentos dados en la elaboraci n previa
de los conceptos El art culo tambin menciona el respeto del medio
am
biente
rio
tema
que se
ve
posteriormente
en
la parte final de
este
comenta
Durante los ltimos aos se han

mas
producido
en
el Per
algunas
nor
interesantes sobre el concepto de paz entendido como lo hemos he cho en las l neas anteriores aplicado a la situaci n de la mujer Tal vez
lo
primero que haya que mencionar es la ratificaci n de la Convenci n Interamericana para prevenir sancionar y erradicarla violencia contra la mujer
al
tratar
Convenci n Belem do Par que hemos comentado extensamente el tema de igualdad ante la ley en el caso de la mujer y que no
repetiremos aqu
Otra
de
norma
muy
importante
es
la
1993
que fue
luego
modificada por la
Ley 26260 del 24 de diciembre Ley 26763 del 24 de marzo de
1997 y cuyo texto nico ordenado fue

y de la sociedad frente
tes
son
aprobado
por Decreto
Supremo importan
006 de125 de Junio de 1997 Ella establece la JUS 97

a
pol tica
del Estado
la violencia familiar Sus normas ms
las
siguientes
art culo 2
Ley 26260
segn
se
el Decreto
Supremo
JUS A 97 006
los efectos de la presente
Ley
entender por violencia familiar cual
418
quier
acci n
omisi n que
amenaza
cause o
dao f sico
lesi n inclusive la
coacci n graves que
psicol gico maltrato sin se produzcan entre
C nyuges
Convivientes Ascendientes Descendientes
Parientes colaterales hasta el cuarto grado de do de afinidad o
b
c
d
e
consanguinidad
no
y segun
f Quienes habitan en el mismo

contractuales
o
hogaz siempre
que
medien relaciones
laborales
JUS Es 97 Ley 26260 art culo 3 segn el Decreto Supremo 006 pol tica permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar debiendo desarrollarse con este prop sito las siguientes accio
nes
Fortalecer
en
todos los niveles

a
educativos
la
la enseanza de valores
ticos
el irrestricto respeto
de los derechos de la de conformidad

con
mujer
de la persona humana y del nio y adolescente y de la familia
dignidad
la Constituci n Pol tica del Estado y los Ins trumentos Internacionales ratificados por el Per
Emprender campaas
la sociedad sobre la alcances de
de difusi n con el prop sito de sensibilizar a problemtica social antes sealada difundir los la presente Ley y condenar los actos de violencia fami
liar
c d
Promover el estudio familiar y medidas a Establecer procesos
investigaci n sobre las causas de la adoptazse para su correcci n legales eficaces para las v ctimas de
e
violencia
violencia
familiar caracterizados
por el m nimo de formalismo y la tenden
cia abrindar medidas cautelares y resarcimiento por los daos y perjuicios causados as como para facilitar la atenci n gratuita en
los reconocimientos mdicos Pblico

o
requeridos
por la
Polic a Ministerio
Poder Judicial
Promover la
blicas
en
participaci n activa de organizaciones entidades p oprivadas dedicadas a la protecci n de menores mujeres y

a
general
los
asuntos
familiares
para el desarrollo de labores de medidas
preventivas
y de control sobre la
ejecuci n
cautelares
de apoyo y tratamiento de v ctimas de violencia y agresores
419
Reforzar las actuales
lizadas dotndolas de
sos
delegaciones policiales con unidades especia personal capacitado en la atenci n de los ca

que la formaci n
de violencia familiar
La Polic a Nacional
en
garantizar
la curr cula y en el ejercicio de la carrera capacitaci sobre la violencia familiar y su adecuada atenci n
policial incluya n integral

de
Promover el establecimiento de
hogares temporales
refugio
para
v ctimas de violencia y la creaci n y desarrollo de instituciones pa

ra
Capacitar
sor as
tra
el tratamiento de agresores a nivel municipal al personal policial fiscales jueces mdicos
legistas
con
agentes de salud agentes de educaci n y
personal
en
de las Defen la lucha
Municipales
para que asuman
un
rol eficaz
la violencia familiar el presente art culo sern coordinadas
Las acciones
dispuestas
en
por el Ministerio de Promoci n de la
Mujer
y del Desarrollo Humano los que se propone la variados bien elegidos y
Como
tica
puede apreciarse
del Estado
en
los mbitos materia

son
en
pol
con
general
esta
la finalidad buscada Estimamos que esta ley es un paso sistentes muy importante para avanzar en el logro de la pacificaci n de uno de los
con
aspectos ms graves de la sociedad la efectos

el de
en
postergaci n
de la
la mitad del
ejemplo
gnero humano pero que adems se los que para hijos es la vida cotidiana del hogar
muchas la
veces
mujer que tiene reproduce en

con
patrones buena
discriminaci n fe e inclusive con
llevados de la
participaci n
ejecuci n propia mujer

a
con
la
mejor
El tema de la violencia familiar fue abordado por el Tribunal Cons
titucional
en
una
sentencia de fecha 29 de Abril de 1997 reca da
en
la
ac
ci n de inconstitucionalidad
Santistevan de
pone La
sevicia
Noriega la injuria
por el Defensor del Pueblo Jorge contra el art culo 337 del C digo Civil que dis
presentada
grave y la conducta deshonrosa
son
aprecia
das por el Juez teniendo en cuenta la educaci n costumbre y conducta de ambos c nyuges Estimaba el Defensor del Pueblo que estas normas
integridad apoderado ps quica y f sica y al honor y la buena reputaci n a la demanda sosteniendo que en materia de del Congreso contest sevicia el juez debe calificar la voluntad del infractor y la calidad del re de la ceptor debido a que el grado del agravio depende sustancialmente los hechos la v ctima Lo forma en que sean apreciados y percibidos por
violaban los derechos moral
a
la
igualdad
ante
la
ley
la vida
la
El
420
puede ser sevicia que lleve a la separaci n de cuerpos para unos para otros puede ser tolerable En materia de injurias sostuvo que si para unas personas las causales previstas en el art culo 337 del C digo Civil ser una grave ofensa para otras pueden no serlo en raz n de su pueden comportamiento habitual costumbres o educaci n u otros factores Ar gumentaci n semejante hace respecto a la conducta deshonrosa
que En
s ntesis puede
relaci n
verse
ci n
una
objetiva
que el problema era tomar en considera de violencia familiar o tener en cuenta los as
pectos subjetivos de la misma segn los entendiera el juez El Tribunal Constitucional consider inconstitucional el art culo 337 del C digo Civil
en
lo que
se
refiere
en
constitucional fueron los
lo que
la sevicia y a la vida deshonrosa pero lo consider se refiere a la injuria grave Sus fundamentos
siguientes
el trmino sevicia utilizad
en en
Que
el art culo 337 del

a
C digo
C v l y tambin por os demandados
demanda debe entenderse sustituido por el de violencia f sica y psicol gica y no s lo referido como parece entender la parte demandada a los actos de crueldad f sica que la violencia f sica y psicol gica a la que se refiere el art culo impugnado del C digo Civil es una violencia alegada como fun
damento por la presunta v ctima para solicitar la
el divorcio por lo que no cabe que la ha
la contestaci n
la
separaci n
de cuerpos
con
o o
presumir
que ha consentido
ella
perdonado sino ms bien que no est dispuesto a tolerarla ni por costumbre ni por miedo a la separaci n o al divorcio ni por su gra
do de educaci n
o
cultura
no o
que la existencia de violencia debe

a su
ser com
probada
liza
o
por el
juez
sufre
en
respecto
debida
existencia
de modo
objetivo
pues la violencia el que la

o
de ser tal por el hecho de que quien la rea ambos tengan determinado nivel de educaci n o
deja
cultura
como
vivan
casos
un
ambiente donde
se
acostumbre
aceptarla
pues
en
todos los
su
vulnera la
integridad
a
f sica y
ps quica
en
de la v ctima as
por uno de los ala
dignidad
hayan
o
y derecho
vivir
en
paz que
o
consecuencia siem
pre que
indicios de violencia f sica
psicol gica
como
c nyuges
debe bastar la
exigencia
de la presunta v ctima
sea
separaci n
de cuerpos
al divorcio para que
admitida
presunta causal y
pueda iniciarse
el proceso que dentro del proceso
una vez
comprobada
a
Tcticamente la violencia
principios
constitucionales
a
queda probada precitados y no cabe

o
tambin la vulneraci n por
los
ende supedir
su ca
rcter de causal
la educaci n
conductas de los
c nyuges
421
Que
en
cuanto
la costumbre si bien es cierto que
en
algunos
lu
gares del territorio peruano o entre algunas parejas socialmente se acep ta la violencia del marido sobre la mujer ello no justifica que el Estado
recoja esa
vamente porque
costumbre por el simple hecho de ser tal y la plasme legislati es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la so
un status cada vez ms civilizado y justo Costum bres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad f sica
ciedad peruana hacia
psicol gica el de la igualdad de los seres humanos el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado La violencia entre marido y mujer sin im portar d nde ocurra o qu arraigada est es siempre violatoria de tales
y
derechos constitucionales que protegen

con
los seres
o no
dignidad tengan
una
no
cultura tengan
y
humanos todos ellos educaci n tengan o no el
peso de
costumbre
primitiva
degradante
Que respecto a la injuria grave como causal de separaci n de divorcio la gravedad es condici n para que la injuria constituya causal que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo part cular e interno que ocasiona en la v ctima y que la inten
cuerpos y de
sidad de
ese
sentimiento
depende
a su
vez del sentido de honor que ella
tenga de sf misma
de sus
Que el honor interno de cada persona propios valores y virtudes tiene debe
es
es
decir la
apreciaci n
que
ex
diferenciarse del honor
la percepci n que tienen los dems respecto a los valores y virtudes de esa persona La injuria a diferencia de la calumnia y la difa
terno que
maci n incide
s lo sobre el honor
interno
su
depende
de la escala de valores
su
particular
a
ci n que sobre
propia
conducta y
que es muy subjetivo pues del individuo y de la compara escala de valores el mismo indi la
viduo realiza sin que interese

terceros
estos
efectos
apreciaci n
externa
de
Que juria
cio
con
estas
a
premisas
sta
en
el Tribunal
paza convertir s debe

ser
causal de
opina que la gravedad de la in separaci n de cuerpos o de divor

cada
caso
apreciada
o
por el
juez
en
concreto pues
dife
rencia de la violencia
serlo o ci n costumbres
de no
sevicia todo hecho supuestamente injurioso pue serlo con distintos grados de intensidad segn la educa
o
conductas de la persona y de la
pareja
El
juez
deber
investigar
422
si el hecho presuntamente
injurioso
hiri
gravemente
el honor
interno del demandante y que

a
en
consecuencia
no a
estaba acostumbrado
tal hecho
si
al
contrazio
no
estaba acostumbrado
perdonarlo
en
o a con
sentirlo
una
cio
particular injuria grave capaz de ocasionar la sepazaci n de cuerpos o el divor No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por
o menor cultura costumbres o educaci n pues en un econ mico social y cultural es posible encontrar pazejas y stas personas con distinta apreciaci n y sentimiento de lo
de manera que
constituye
paza ese individuo
estratos de mayor mismo estrato dentro de que
constituye
una
injuria
grave la
a
indagaci n
del
honor interno de la v ctima y
la relaci n
con
su
juez debe referirse al pareja sin que sea
gravitante
Que
se con es
el estrato social
cultural al que pertenezca causal de
la conducta deshonrosa
como
y de divorcio
exigida
6
no
por el art culo
337
separaci n de cuerpos debe necesariamente concordar
con el art culo 349 del C digo Ci constituye causal de cualquier conducta deshonrosa sino nicamente la que haga insoportable la vida en comn En esta causal debe apreciarse por el juzgador no s lo el honor interno sino el honor externo de la v ctima es decir la opini n que tengan los terceros sobre su anterior o presente o futura aceptaci n de la conducta deshon rosa de su c nyuge que el requisito adicional de que haga insoportable
el inciso
del art culo 333 y
vil
decir que
a vida
en comn para constituir causal la hace incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constituci n cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez Una vez probados los
dos extremos del inciso
del azt culo 333 del

uno
existe conducta deshonrosa por parte de conducta hace razonablemente
de los
insoportable
y
a
la
C digo Civil es decir que c nyuges y que dicha vida en comn queda con
en
figurada
tiene al ben
ser
la violaci n
a
objetiva
al derecho constitucional que toda persona la vida del paz derechos que de de instrucci n de la
honor
o
la buena
reputaci n
o
reconocidos
independientemente
grado
persona
del estrato social
cultural al que pertenezca
Que
ducta
entre
en
lo que concierne
una
la
costumbre si bien el trmino
con
sugiere c nyuges agraviado tal presnta aceptaci n no constitucionaliza la violaci n a la dignidad y al honor de la v ctima El requisito adicional a la conducta deshonrosa de hacer insoportable la vida en comn supone de modo razonablemente objetivo que llegado determinado momento la v ctima
los
serie de hechos que pueden suponer una costumbre y por ende una situaci n aceptada tcitamente por el
423
en
la relaci n
conyugal
ya
su
no
est
dispuesta
a
ni
puede
soportar ms la
conducta deshonrosa de
c nyuge
costa
de s mismo y de sus dere
interposici n de la demanda debe considerar presunci n de derecho de que ese momento ha llega do y la conducta deshonrosa una vez comprobada fcticamente en el pro ceso pasa a constituir causal de separaci n de cuerpos o de divorcio
chos
personales
bsicos la
se entonces como
Sentencia
del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1997
en
la demanda de inconstitucionalidad
blo Jorge Santistevan de Noriega vil promulgado mediante el Decreto Legislativo 295
En
por el Defensor del Pue contra el art culo 337 del C digo Ci
interpuesta
s ntesis
e Tribunal ha hecho las
siguientes
consideraciones im
portantes
En materia de violencia f sica y psicol gica debe hacerse la de hecho y que no cabe supeditar su existencia o su
comprobaci n
ductas de los
carcter de causal de
separaci n de cuerpos a la educaci n o con c nyuges La costumbre que conduzca a este tipo de violencia no puede ser alentada por el Estado Lo propio ocurre con la vida deshonrosa producida con todos los requisitos que establece el C digo debe entenderse que hay causal de divorcio porque no importan solamente los asuntos psicol gicos internos de la pareja sino tambin la conciencia social de la con ducta Es una violaci n objetiva a los derechos constitucionales Las eventuales costumbres de la pareja no constitucionalizan la violaci n de los derechos constitucionales una vez producida obje
tivamente En lo que respecta debe tomarse
en
grave el Tribunal s considera que cuenta los aspectos subjetivos segn la propia
a
la
injuria
apreciaci n
Aunque
rales sobre la
de la v ctima
esta
sentencia
se
vincula
la
problemtica
de la
separaci n
de cuerpos y de
divorcio
objetividad
creemos que tambin establece principios gene de la violencia f sica y psicol gica que es muy en
importante
esta
para determinar las situaciones reales frente al Derecho
materia
ha sido e Decreto
La otra
norma
importante
que
crea
de Octubre de
1996
el Ministerio de la
Legislativo 866 del 25 Mujer Las normas prin
424
cipales
que tiene este ministerio para

en
su
actuaci n
en
materia de
pacifica
ci n entendida
el contexto de este comentario
son
Art culo 2 Misi n
El Ministerio de Promoci n de la
Mujer
tiene
como
misi n promover el desarrollo de la
y del Desarrollo Humano mujer y la familia pro
mover
las actividades que favorezcan el desarrollo humano de la
pobla
ci n y la atenci n
prioritaria a Objetivo
los
menores en
riesgo
Art culo 3
El Ministerio de Promoci n de la
Mujer
y del Desarrollo Humano
cumple
a
los
siguientes objetivos objetivo de competencia ocupaci n salud y educaci n

y la familia
en en
Promover para los grupos

en
del Ministerio la
equidad
el
acceso a
la
b Afianzar
el rol de la
mujer
la sociedad as
como
en
los
programas orientados
a su
desarrollo y
la lucha contra la
pobreza
c Formular y
ejecutar pol ticas

a
de atenci n orientadas
en
der promover y rehabilitar
los menores de edad
situaci n de
prevenir aten riesgo
des
Promover los valores c vicos y las normas de comportamiento acor con los principios de la tica la moral la solidaridad y la paz as promover el acceso
a
como
la informaci n la cultura la recreaci n y el
deporte
como medios del desarrollo
personal
y colectivo
El desarrollo de estas actividades contribuir tambin
la
pacifica
ci n de la sociedad por el rol

La
importante
que tiene a
mujer en
ello
tranquilidad
curso
es
un
estado de nimo
pausado
alteren el
normal de la vida y que

manera
persona de
mejor
segn
sus
permiten propios designios
sin presiones que la realizaci n de la En

se
puede
tomar
mejor
las
propias
decisiones y an
tranquilidad ejecutarlas
ajenos
a
La
tranquilidad depende
como
de ciertos elementos
la voluntad
ac
de las personas tales
la densificaci n urbana el incremento de
425
tividades por el desarrollo de la Tambin
econom a
de las
depende respetuosa de los dems tienen
de otros elementos humanos la mucha
comunicaciones etc solidaridad y la vida

en
importancia
este aspecto
Rescatamos en este sentido mandatos de estos dos instrumentos internacionales que establecen los deberes a los que acabamos de aludir
Humanos
art culo 32
2 Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los
dems por
mn
en
la
seguridad de
todos y por las
justas exigencias del
bien
co
una
sociedad democrtica
Declaraci n Americana de os Derechos y Deberes del Hombre art culo XXVIII Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los
cias del bienestaz
dems por la seguridad de todos y por las justas exigen general y del desenvolvimiento democrtico
Estas dos reglas contribuyen a la tranquilidad y desde luego a la paz de a que hablbamos antes Aunque nuestra Constituci n de 1993 ha sido poco proclive a considerar deberes en su texto s lo establece el ar t culo 38 han sido
en ese
sentido
espec fico
estas
disposiciones
internacionales
incorporadas
al Derecho peruano y por tanto tienen
plena
vali
dez entre nosotros

El disfrute del libre y el descanso los
tiempo
son
los momentos
con
en
que la persona convive con los desarrolla

sus
dems particularmente
sus
su
familia
lazos afectivos y
capacidades
no
energ as
na se cas
para continuar con la labor cotidiana Por ello

un
es y recupera labora es considerado

libre la perso
tambin como
derecho esencial sin descanso y
tiempo
vuelve esclava del
trabajo
con
graves consecuencias f sicas
ps qui
yespirituales
Entre las
normas
que reconocen este derecho al descanso
se
hallan
las
siguientes
Declaraci n Universal de Derechos
Humanos
art culo 24 Toda
426
persona tiene derecho al
descanso
al disfrute del
mitaci n razonable de la duraci n del
trabajo
tiempo libre a una li vacaciones peri dicas
pagadas
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
art culo XV Toda persona tiene derecho ci n y
a a
descanso
honesta
en
recrea
de
su
emplear tilmente el tiempo mejoramiento espiritual cultural y f sico

oportunidad
a
la
de
libre
beneficio
Protocolo adicional
Humanos
en
materia de derechos
en
econ micos
sociales y
culturales
art
culo 7 Los Estados Partes recho al

sona
reconocen
yue el de
trabajo
al que
se en
refiere el azt culo anterior supone que toda per condiciones justas equitativas y satisfactorias
goce del mismo
para lo cual dichos Estados de

manera
garantizazn
en
sus
legislaciones nacionales
particular
h El
descanso
el disfrute del
tiempo libre
las vacaciones
pagadas
as
c mo la remuneraci n de los d as feriados nacionales
Puede verse que en estos instrumentos internacionales el tiempo li bre y el descanso estn fundamentalmente vinculados al derecho del tra
bajo
Esto es verdad desde que cuando no se descansa se trabaja Pero en realidad el concepto del descanso no existe s lo por contraste con el con cepto del trabajo En cierta medida se halla limitado por esta alternativa pero la trasciende y
va a
formar parte de los elementos esenciales de la
realizaci n humana
El derecho la vida
es
a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de el ltimo derecho estab ecido en este inciso Tiene un creciente
reconocimiento documentos que

el
sumen
tanto
en
e contexto internacional
son
como en
el Per Los
tratan
de l
a
variados y extensos
Aqu reproducimos
un
protocolo adicional
de los puntos
la Convenci n Americana que hace
buen
re
principales
a
Protocolo adicional
Humanos
culo Il
en
materia de derechos econ micos sociales y
culturales
art
427
l Toda persona tiene derecho

contar
con
vivir
en
un
medio ambiente
sano
servicios
pblicos
bsicos
la
promovern
protecci n preservaci n
mejora
miento del medio ambiente
Esta norma
es
importante
porque da
una
idea de la necesaria inter del medio ambiente pro
acci n entre la obra humana y la preservaci bablemente sin servicios bsicos no vaya a adecuada del mismo
ser
posible
una
protecci n
protecci n del medio ambiente no es un problema exclusivamente atingente a las generaciones actuales la humanidad es un incesante fluir y a nosotros nos seguirn las siguientes generaciones Co
En todo caso la
mo
nosotros
tuvimos el derecho
recibir
un
ambiente habitable tambin
los
siguientes
lo tendrn de nosotros En este sentido la

es un
protecci n
con
del
medio ambiente que conviven

uno vez
compromiso
y
con
con
nosotros
mismos
es
los dems
con
nosotros
l s humanos que vendrn
de os
a
XX y sus descubrimientos la humanidad est en destruir de la tierra para la vida Tenemos que aprender a condiciones conservarla De all la
problemas partir del siglo
ms graves de nuestro
tiempo
que
despus Y por primera
importancia
que el tema tiene
en
a actualidad
27

rArt culo 2 Toda persona tiene derecho
J
23 A la
leg tima defensa
Este inciso
ruanas
no
tiene antecedente directo
en
las
Constituciones pe
428
Anlisis
exegtico leg tima

trata
La
na
defensa
es una
causal de
justificaci n penal
o
que funcio
para eliminar la
se
antijuridicidad
que
se
de la conducta
para reducir la pena
cuando
de
una
llama
leg tima defensa imperfecta

men
La ciones
en en
leg tima
defensa
no
tiene antecedentes constitucionales ni
rigor
los instrumentos internacionales de derechos humanos porque es una instituci n penal y no un derecho Lo dice la Comisi n
Andina de Juristas
Una de las novedades introducidas
en
el
Proyecto
esa
es
la incor
poraci n leg tima inc 23 En rigor sta no constituye

sino
un
de la
defensa
como
derecho fundamental derecho de
un
principio justificante introducido en los que permite que en caso de atentados a los derechos o intereses bienes jur dicos de una persona sta pueda reaccionar afectando leg timamente los derechos o intereses de su agresor En otras pa labras constituye un principio yue determina en qu casos una afectaci n o restricci n a un derecho resulta leg tima y no acarrea una sanci n penal resolviendo de esta manera un conflicto de dere
chos ointereses Por
art 2 naturaleza c digos penales
ello
entendemos que dicha f rmula
no
debe
una
incluirse dentro del

Carta
catlogo
de derechos fundamentales de
Pol tica sino pondiente es decir

El culo del
ms bien permanecer en el cuerpo en el C digo Penal 197
legal
corres
dispositivo que C digo Penal
contiene la
leg tima
defensa
es
el
siguiente
art
C digo Penal J
3 El que obra que
en
Art culo 20 Est exento de
responsabilidad penal
defensa
de bienes
jur dicos propios

siguientes
de terceros
siempre
concurran
las circunstancias
97 COMISION ANDINA DE JURISTAS Anlisis de proyecto de Constinr

cin VARIOS AUTORES De
golpe
de Estado
la
nueva
Constituci n
429
Agresi n ileg tima empleado

para
b Necesidad racional del medio
impedirla
repelerla
c
Falta de
provocaci n suficiente
en
de
quien
hace la
defensa
reconocimiento
Los
en
requisitos exigidos
como
este
art culo tienen
largo
el Derecho Penal
los componentes esenciales y
confluyentes de
leg tima defensa perfecta Cuando todos ellos ocurren se elimina la responsabilidad Cuando concurren imperfectamente estamos ante un caso de posible reducci n de pena
a De
aqu
tener
tambin
se
deduce que si
no
hay
una
agresi n ileg tima
no
podemos
leg tima
defensa
En el
C digo
Civil existe
un
art culo que tiene
leg tima que se emplee

tos
defensa Es el 920 que autoriza al

contra
l para recobrar el
es
parecido con la poseedor a repeler la fuerza bien cumpliendo otros requisi

un una
ms establecidos No
en
estrictamente pero le
es
leg tima
defensa porque
como
ella existe
el mbito
ella
exonera
de
penal responsabilidad
sustantivamente similar y
Es
posible
que la dif cil situaci n que combinaba

en
terrorismo
nar
cotrfico ydelincuencia
las
pocas
en
que
se
elaboraba la Constitu
ci n haya empujado a la mayor a a constitucionalizar la leg tima defen sa En realidad no se logra nada con ello porque no cambia la naturaleza
de la instituci n y porque del
no
existe el
peligro
ms remoto que
se
elimine
C digo
Penal como s
ocurre con no sean
otras instituciones que
constitucionalizarlas para que
borradas de la
ley
por el
hay que poder
Por todas estas razones
somos
de
opini n
en
que la
deber a salir del
texto
constitucional y quedar
el
leg tima defensa C digo Penal
28
KArl culo 2 Toda persona tiene derecho
430
24 A la li ertad y
la
seguridad personales
Antecedentes
en
el
El inciso concordante de la Constituci n de 1979
es
siguiente
j
20 A la libertad y
r
La redacci n del encabezamiento
El sentido normativo tambin
como
puede
verse
es
la misma
Anlisis
exegtico
son
La libertad y la seguridad claraci n francesa de 1789
derechos establecidos desde la De
2 El
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n de los derechos
e
naturales
imprescriptibles
la
del hombre Estos derechos

a
son
la
libertad
la
propiedad
seguridad y la resistencia
se
la
opresi n
ver an al
no
Como ya
vio al
tratar
desarrollarlos
siguientes
los
anteriores y se constituyentes siglo pasado

del
los art culos
s lo co
nocieron sino
era
un
que muchas veces tradujeron los textos franceses a las Cartas peruanas Con ste no ocurri lo mismo probablemente porque art culo identificable y muy dif cil de recortar En las constitucio constaron la libertad en sus diversas formas y la propiedad ocurri lo propio con la seguridad y la resistencia a la
nes
no
pasadas
opresi n
El
nuestro
fue
un
Estado con pocos rasgos democrticos hasta bien
entrado el
siglo
XX la
mujer
no
vot
en
elecciones generales hasta
431
1956 el analfabeto
cuan
no
lo hizo hasta 1980 los relatos hist ricos indican
a los aparatos de control poca seguridad Estado hasta hace pocas dcadas solamente la historia del Hbeas ms que su Corpus hasta antes de la Constituci n de 1979 es indicaci n
ten an las personas frente
del
ficiente 198
seguridad bajo formas concretas como ley no hay pena sin ley y no hay pena principios sin juicio no hayan sido declarados en el pa s Lo que s quiere decir es de tener raigambre y que la seguridad como principio general a pesar
Esto
no
quiere
no
decir que la
los
de
hay
delito sin
tradici n
en
la historia constitucional del mundo

en
no
fue considerada
un
derecho
constitucionalizar
el Per
Que
a
en
los ltimos aos s lo sea muestra cambios y tambin que
pesar de las limitaciones de nuestro sistema

avances en
democrtico
los textos
muestran
presente
y reconocimientos considerables Que la seguridad est el encabezamiento de este inciso como lo estuvo en su co
rrespondiente
de 1979
no es
de por s la existencia de la
en
seguridad
que
para
los peruanos pero es un cambio cualitativo cuando menos exigencias en la realidad
las
normas
anuncia
La lucha terrorista y antiterrorista de la dcada de los ochenta y
principios
tal
no
de los noventa
un
en
el
pa s dej
un
saldo de
treinta mil muertos Es existi
claro s ntoma de que la
aproximadamente seguridad ms elemen

los
para los peruanos Sin la tasa de v ctimas confiar

en en
embargo disminuidos
se
organis libertad
mos
terroristas
que
ha reducido enormemente Esto
significa
se
podemos
que la
seguridad
con
ello la
consoliden y desarrollen
el
pa s
ras
Los instrumentos internacionales han declarado de distintas mane la libertad y la seguridad Dice la Declaraci n Universal de Derechos
Humanos
198 Hemos revisado
en una ohra anterior a la quc nos referimos para dems evidente de esta afirmaci n Vase RUBIO CO la probanza por RREA Marcial y BERNALES BALLESTEROS Enrique Constituci n y
este lema
94 A 1988 pp 86 Sociedad Pol tica Lima Mesa Redonda Editores S
432
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo los dos los

seres
I Todos
humanos
nacen
libres
como
estn de raz n y los otros
iguales en dignidad y derechos y dota conciencia deben comportarse fraternalmente

e
unos con
Declaraci n Universal de Derechos individuo tiene derecho

sona a
Humanos
a
art culo 3 Todo de su per
la vida
la libertad y
la
seguridad
La Declaraci n Universal enfatiza
en
su
art culo 1 la libertad y la

sus
igualdad
que
es
las pone
en
el nivel de la
dignidad
humana y de
derechos
Aade la
responsabilidad de un principio aplicable

a
comportarse fraternalmente
a
con
los dems
tambin
cada sociedad nacional
la sociedad internacional de Estados pero en particular En el art culo 3 consigna
la libertad y la
seguridad
de la persona
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre tiene

una
disposici n
ms
escueta
pero tambin recoge la libertad y la
se
guridad
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
bre art culo L Todo

la
ser
la
vida
la libertad y
seguridad
de
su
persona
La libertad est contenida die est que ella

en
puede
ser
descrita de dos formas Una
es
la
jur dica
el literal
de este inciso Dice que consiste
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido no prohibe Pone a la ley como la tasa de la posibilidad
en
que na de hacer lo de
en
ejer
no
citar la libertad Es de fines As por
este
sentido
una norma no
de medios
formales
ser un
ejemplo
si la
legislaci n
as
prohibe
me en
que el consumidor
tenga
dicto
drogas
cosa
y las utilice entonces mi libertad

es
permite
droga
que por lo dems
entendida
muchos
pa ses
Sin excluir la definici n bertad

es
anterior podemos
el
ejercicio
de la
potestad espiritual
del
tambin decir que la li ser humano sobre s
y que tiene la finalidad de hacerlo recorrer los caminos que l decida seguir para realizarse cabalmente En este sentido la libertad es
mismo
un
medio de realizaci n y
como
tal
es
una
potestad teleol gicamente

la
determinada Tiene que
ver con
la realizaci n y
integralidad
de cada
433
ser
persona
humano en el sentido que s lo siguiendo se realizar mejor en el mundo El sostener la libertad
sus
propios designios
cada
como en
derecho humano la Constituci n
tiene indesligable
mente estas dos consideraciones
Es
una
sona
oautoridad
blecida
garantizar que ninguna per poder pueda limitarla ms all de la ley esta espec ficamente en tal sentido
norma
con ser
de medios formales para
Pero tambin debe
correlacionada
con
otros
derechos y
princi
ar
palmente
muestra
con
el del libre desarrollo contenido
en
el inciso 1 del
t culo 2 de la misma
llo entendido
Constituci n
que ya hemos comentado y que
la necesidad de la realizaci n de la persona Libre desarro

en
forma y libertad bles que se apoyan uno al otro

esta
son
dos derechos
indeliga
Modernamente la libertad ha sido especializada

des de
en
muchas liberta
culto de trnsito de pensamiento asociaci n de contrataci n etc No hay que

ducen
mano a un
de
opini n
de
expresi n
de
olvidar que todas ellas
se re
ncleo
genrico
es
comn que tiene el
la libertad de actuar paza realizarse alas
mente
especies
necesario
en
no
s lo
designio de dar al ser hu mejor Para comprender cabal mirar sus particularidades sino
lo que tienen de comn
gnero
seguridad corre el peligro de ser entendida s lo en el sentido f sico corporal la seguridad de no ser muerto herido o violentado f sica mente Sin embargo el significado de seguridad es el de contar con el m nimo de condiciones necesarias para poder ser libre y realizarse No hay verdadera libertad sin seguridad como tampoco hay posibilidad de
La realizaci n sin ella
En este
vigencia
sino que
con se
de los derechos
sentido la seguridad humana tiene tambin que ver con la humanos pero tal vez no con su plena vigencia
se
el m nimo necesario para decir que
lleva
una
vida humana y
puede
progresar
fundamentales la
No olvidemos que la Revoluci n francesa establece cinco derechos que hace a todos los seres humanos equiva
igualdad
434
lentes ante la
ley y
la libertad que
que figura en los art culos 1 y 6 de la Declaraci n permite la realizaci n del individuo la propiedad que le
suministra los bienes que le
guridad guo Rgimen pueblo

ridad
permiten bienestar social y econ que le da el m nimo de condiciones del que carec a
y la resistencia
a la opresi n que no es sino podr imponer su voluntad contra la
mico
en
la
se
el Anti
del
la
seguridad
social de que nadie soberano

en
decisi n
terminolog a
unos se ser
roussoniana Este grupo de cinco de

en
rechos indica tambin que

no
apoyan
otros
y ratifica que la segu

o
puede
y
ser
para el
ver
humano solamente f sica

con
corporal
Por el
contrario
tiene que
con
tambin
a
propiedad
la resistencia
la
libertad con la igualdad con la opresi n Tiene dimensiones espiritua
la
les econ micas sociales y
pol ticas Development Report

1994 del
En el documento Hummt
Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo aparecen consideraciones muy in teresantes sobre a seguridad Dice En ltimo o que no la humana traduce ni
anlisis
en
seguridad
se
en
un
muri
no se
una no
enfermedad que
no se una
extendi
en un
puesto de
za no
trabajo
que
fue
eliminado
en
tensi n de naturale
tnica que
que
fue
tradujo en un conflicto violento en un disidente silenciado La seguridad humana no es un tema exclusi

con
vamente
relacionado
humanas
las
armas
tiene que
ver con
la vida y la
dignidad
La idea de
revolucionar
de
la sociedad
seguridad humana aunque simple probablemente en el siglo XXl La consideraci n de

seguridad
humana debe centrarse
en cua
los aspectos bsicos de la

tro
sus
caracter sticas esenciales
La seguridad humana es una preocupaci n universal y es re levante para todas las personas vivan en pa ses ricos o pobres Existen muchas amenazas que son comunes a todas las personas tales
como
el
desempleo
las
drogas
a
la criminalidad la contamina
ci n y la violaci n de los derechos humanos Su intensidad

variar de la
una
puede
a
parte del mundo

son
otra pero todas estas

crecen
amenazas
seguridad
humana
reales y
Los componentes de la
seguridad
humana
son
pen interde
435
dientes Cuando la
lugar
del
mundo
seguridad de es probable
otra
las personas
que todas las naciones
involucradas de
una u
manera
cualquier queden Hambrunas enfermedades con
peligra
en
taminaci n
trfico de social
drogas
terrorismo conflictos tnicos y
desintegraci n
el mundo
no son
ya eventos
l mites de los Estados Sus consecuencias
aislados viajan
encerrados
en
los
alrededor de todo
La das de
nazas
seguridad humana queda mejor asegurada mediante medi prevenci n temprana Es menos costoso enfrentar estas ame
ejemplo
los costos directos
e
al inicio Por
indirectos del
SIDA fueron del orden de los doscientos cuarenta mil millones de

d lares
en
los aos ochenta Probablemente

en
unos
pocos miles de de la salud y
millones de d lares invertidos
educaci n para la
a
frenar la
en primaria haber colaborado planificaci n familiar podr an expansi n de esta enfermedad mortal La seguridad hu en
atenci n
mana
est centrada
las personas Tiene que

en
ver
con
c mo las
personas viven y den
respiran
la
sociedad
y
con
cuanta
libertad pue
ejercitar
a
en sus
diversas decisiones
con
cuanto
acceso
tienen al
mercado y
van en
las
conflicto
oportunidades sociales o en paz 199

estos
con
el hecho de que vi
Son de resaltar
en
prrafos
los
siguientes elementos
seguridad tiene que ver con no morir pero tambin con respetar pluralismo pol tico abarca todos los aspectos de la vida humana Es universal y tiene que ver con todos por igual En la seguridad contempornea hay interdependencia la seguridad o la inseguridad viajan rpidamente a lo largo y ancho del mundo
La el involucrando Es ms fcil La
a
todos
prevenir que curar cuando se habla de inseguridad seguridad est centrada en los humanos y tiene que ver con mo se vive y respira en la sociedad con la libertad con las opor
con
tunidades del mercado y
la guerra
la paz
199 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Hurnnn developnienr repon 994 New York Oxford Univcrsity Press 1994 pp Traducci n nuestra 23 22
436
luego
el mismo informe dice
AI definir la
na no sea
considerada
seguridad es importante que la seguridad huma equivalente a desarrollo humano Este es un

en
concepto ms amplio definido

mano
Informes sobre Desarrollo Hu
anteriores
como un
proceso de
ampliaci n
del espectro de al
ternativas
adisposici n
de las personas La
seguridad
humana
sig
nifica que las personas puedan utilizar esas alternativas con seguri dad ylibertad yque puedan tener suficiente confianza en que las totalmen oportunidades con las que hoy cuentan no
desaparecern
te
maana
Por supuesto existe humanos el progreso

en avance en
un
v nculo entre
uno de ellos incrementa las
seguridad y desarrollo posibilidades de

en uno
el otro Pero
asimismo
en
el fracaso
de
incrementa el de
ejemplos
el otro y la historia est riesgo esta aseveraci n 200 que confirman
de fracaso
ellos repleta
Esta da hace
aproximaci n
no es
la
seguridad
a
humana
con
integralmente
considera
ver sus
diferencias y relaciones
el desarrollo de las personas
y las sociedades
es
equivalente
la
l pero lo facilita Estimamos que

en
muy
importante
rescatar estos
conceptos
la
el
pensamiento
constitu
cional de materias
como
libertad
seguridad
y la realizaci n humana
Es contrastante esta visi n de la libertad y de la ms estrecha que Fandez

nos
seguridad
con
la
muestra
de
Europa
libertad
que
es
Karel Vasak ha
un
expresado
que al lado de la
el instante presente a seguridad agrega la certidum bre de que permanezca as en el porvenir En el mismo sentido
en
estado
James Fawcett ha sealado que libertad y seguridad son las dos caras de la misma moneda si la libertad personal significa la liber tad de movimiento efectiva de la persona la ci n de yue
esa
seguridad
por la
es
la condi
libertad
se
encuentre
protegida
ley
200 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Huntun opment repon 1994 New York Oxfard University Press 1994 p deve
23 Traducci n nuestra
437
seguridad personal no tiene un En a la libertad personal significado independiente la Comisi n el caso Arrowsmith v United Kingdom Europea de el a la derecho Derechos Humanos concluy que seguridad de la de los individuos sern arresta que persona comprende la gazant a las establecidas dos ydetenidos solamente por razones por la ley y el en Comentando de acuerdo con ella procedimiento prescrito precisamente esta decisi n Stefan Trechselsostiene que la seguri dad de la persona no s lo significa que el arresto y detenci n debe estar basado en la ley Requiere que la ley misma logre satisfacer ciertas normas en cuanto a ser suficientemente precisa para hacer predecible cualquier privaci n de libertad y a evitar la arbitrariedad en su intetpretaci n
Ciertamente el derecho
a
la
del derecho
La dimensi n eminentemente f sica del derecho dad
la
seguri
personal
en
fue destacada por la Comisi n

caso
Europea
de Derechos la
en
Humanos ria
su se
el
United
quej
de haber sido
Kingdom en el cual fotografiada por la polic a

en
peticiona
contra
de
voluntad
manifestaci n
c a adestruir violaci n del
despus en opini n de la peticionaria la negativa de la poli tales fotograf as o a entregrselas a ella constitu a una art 5 de la Convenci n Europea La Comisi n con
que la
de haber sido arrestada
el
curso
de
una
sider
sin
embargo
expresi n
libertad y
seguridad
de la
persona debe ser entendida en el contexto de la libertad signifi cando solamente seguridad f sica es decir libertad de arresto y de
tenciones arbitrarias 201

Es indudable que libertad y
significado lo hace el Programa

nuevas
pero tambin
es
seguridad tienen de todas maneras este preciso estudiar las nuevas realidades como
en
de Naciones Unidas para el Desarrollo y buscar las realidad
alternativas para los conceptos
siempre
cambiante
riales que
En el mundo actual amenazado de hecho por tantos poderes mate van desde las armas at micas hasta la delincuencia armada
20 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecha

Comisi n Andina de Juristas 1991 p 150
a la libertad y seguridad per sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima
438
para la guerra la tentaci n de olvidar que la humano e integral para reducirlo a lo bemos hacer
un
seguridad
es
corporal
a
concepto demasiado fuerte De

es un
verdadero esfuerzo por recuperar

la
su
dimensi n total y
buscar
con
ello
seguridad
que permita
cada ser humano su
plena
realizaci n
29
Art culo 2 inciso 24 literata Art culo 2 Toda persona tiene derecho
24 A la libertad y cuencia
la
En
conse
Nadie est
obligado
hacer los que la

no
impedido
de hacer o que ella
ley no manda prohibe j
ni
Antecedentes en las Constituciones de 1823
1933
Salvo las Constituciones de 1823 1837 y 1856 todas las dems

han contenido
una norma
que
con
pequeas variaciones
de
redacci n
ha
tenido el mismo sentido

do ahacer lo que
no
mande la
ley
Ningn impedido de
Peruano est
obliga
hacer lo que ella no
prohibe
Esta redacci n 1834 y
en se
repite
en
Vazi
ligeramente
en
que
no
Constituci n de 1860 art culo 14 Nadie est obligado a hacer lo manda la ley ni impedido de hacer lo que ella no prohibe
Este texto
se
repite
en
e art culo 13 de la Constituci n de 1867 y
en
439
En la Constituci n de 1933 la versi n
es
la que tenemos ahora
Constituci n de 1933 art culo 24 Nadie est

que la
ley
no
manda ni
impedido
de hacer lo que ella
obligado a hacer no prohibe
lo
Antecedentes
en
El art culo concordante de la Constituci n de 1979 Art culo 2 Toda persona tiene derecho
es
el
siguiente
20 A la libertad y
En consecuencia
a Nadie
est
hacer lo que ella El

texto es
obligado a hacer no prohibe

idntico
en
lo que la
ley
no
manda ni impedido de
ambas Constituciones
Anlisis
exegfico dijo
respecto de
este tema
La Declaraci n francesa de 1789
Declaraci n de Derechos del 5 La
Hombre y del Ciudadano art culo las acciones nocivas a la sociedad y nadie
ley
tiene derecho de
Todo lo que no est vedado por la
puede
ser constreido
prohibir ley no puede ser impedido a lo que ella no ordena ejecutar
segunda parte del texto francs ha sido prctica a que ahora comentamos pero se ha borrado la tanto de l como de todos los antecedentes y es una trans primera parte formaci n que para nosotros resulta esencial sobre todo si estamos ha
verse
Puede
que la
mente traducida
al literal
blando del
plano
constitucional
a Declaraci n la
En
efecto segn
en a
francesa
libertad consiste
acciones daosas
no
que la
ley
no
tiene a atribuci n de
la sociedad Esto
quiere
decir
primera norma sobre la prohibir sino las que en principio la ley

pertinente ni
menos
puede
establecer la
prohibici n
que considere
440
an puede hacerlo sin fundamentaci n que explique porqu

hibe
es
eso
que pro
daoso
para
la sociedad
Una que que
vez a
tomado esto
a
en
cuenta recin
su
se a
pasa la
la
segunda
no a
parte
obliga prohibe
las personas
o
sujetar
conducta
ley
Pero
manda
cualquier
que
cosa
sino que razonadamente la
ley prohibe
una con a
s lo lo nocivo o manda diremos ductas
completando
nuestra
frase
lo que evita ms
nocivas
La
es
norma
en
Constituci n
se acerca
la
que comentamos
la
primera parte
del literal
del inciso 24 del art cu
lo 2 de la Constituci n que dice No se ci n de la libertad personal salvo en los
permite
casos
forma
alguna
por la
de restric
previstos
ley
pero
quiere
y
en
decir
una cosa
distinta porque la
no
limita a voluntad del de hacerlo
legislador
y la obli
buena cuenta
repite
prohibici n
prohibido
gaci n
de hacerlo mandado
Nuevamente la traducci n del francs al
bertad dej consecuencia

mayor yue la
no
en
el tintero la restricci n al
como
uso
del
espaol en poder y
materia de li
estableci
a en
posibilidad original En la prctica

respetuosas de
al menos
una
restricci n
l mites
a libertad
en
sabemos que las
leyes
en
el Per
se re
han sido
siempre
sus
propios
cuanto
fiere arecortar la libertad Por ello ser a bueno que la diamos dicta la cerlo
se
norma
que
estu
modificara para establecer
como se
hizo
ley no tiene libre arbitrio para obligar o restrictivamente para favorecer verdaderamente
Por lo
Francia que quien prohibir y que debe ha

en
la libertad
dems
el sentido de la libertad que

no es o
aqu
se
toma
como
diji
su
mos
al discutir el encabezamiento
s lo formal y de medios Se estn

a
pone que las personas tienen

es
prohibido obligadas indispensable regular y que en el resto ejercen su libertad para su propio desarrollo humano La teleolog a de la libertad es tan importante
naturaleza de medio No debemos pensar que
un en
realizar lo que
como su
el Derecho
Constitucional
extremo
est libre del otro
Desde
luego
esta
consideraci n
teleolog a complejo es el propio sujeto el que os determina y los sigue Pero la significaci n de lo teleol gico vendr indiscutiblemente en la aplicaci n jurisprudencial a la cual en los casos l mite no deber bastar yue la li bertad sea un medio para cualquier cosa All la teleolog a hacia la reali
441
que la libertad tiene
no significa que la autoridad por determine los fines El problema es ms
zaci n personal ser tambin
un
criterio gu a de resoluci n
y que
son
con
todos
los elementos discrecionales que
corresponda aplicar
muchos
El artfculo 103 de la Constituci n ha establecido
en su
ltimo p
que esta
rrafo que La Constituci n

titucionalizado as
un
no
ampara el abuso del derecho Se ha cons tradicional del derecho

texto
principio
privado
blec a lo mismo que dice ahora el

mente texto
constitucional pero que debida

a una
analizado por a doctrina ha conducido
modificaci n del
El art culo II del T tulo Preliminar del
C digo
Civil dice ahora
C digo Civil t tulo preliminar art culo ejercicio ni la omisi n abusivos de un derecho
El cambio de redacci n
ten
es
II La
ley
no
ampara el
importante jur dico
porque
como
sabemos exis
El Derecho El
Roma
us primero es
le dec an los el sistema
romanos
los
y los derechos
son
iura
en
que las personas tienen en su vida concreta No pero s se puede abusar de los iura
segundos se puede
los derechos
abusar del US
Claro que en la tradici n civil que para efectos del abuso del ejer cicio de os derechos se remonta siglo y medio atrs existen ya criterios
en
ejercicio
cho El
formaci n sobre lo que una limitaci n de esta naturaleza significa a de los derechos habr ejercicio no abusivo y ejercicio abusivo
en ambos casos se est ejercitando el dere primer caso es perfectamente l cito pero el segundo debe ser evi si es preciso hay acci n contra ello en manos del agraviado
de los derechos N tese que
tado y
Cuando trasladamos
tamente
esto
al campo constitucional se abre inmedia
la
siguiente
pregunta son
susceptibles
antes
de abuso los derechos
constitucionales No cab a hacrsela

ten an rango
son
porque mientras los derechos
constitucional
el abuso ten a rango de
ley
Ahora las cosas
distintas
La doctrina ha discutido intensamente el tema durante los ltimos
aos En nuestro criterio los elementos de

esta
juicio
que
hay
que tener
en
materia
son
os
siguientes
que debemos evitar
es
El
primer error
trasladar consideraciones de
Derecho
privado
al mbito del Derecho Constitucional El abuso de
442
un
derecho proveniente del mbito privado tiene relaci nalos dems
importancia
Cuando
se
s lo
se
en
sujetos privados
entre
La declaraci n de que
ha cometido abuso s lo tiene efecto

mina el abuso de
mente
un
partes
se
deter
es
est automtica
diseando
porque
no
una norma un
de conducta social para todos los futu base del orden social
ros casos
derecho constitucional
entre
general
s lo de la relaci n
de
un
abusivo el
ejercicio regulaci n de la organizaci n social La regla general debe consistir en que

derechos
partes A su vez declarar derecho constitucional afectar toda la

no se
puede
abusar de los
sea
constitucionales
de
manera
que s lo cuando
se
inevita
ble concluir que s ha habido abuso

caso
prohiba
la conducta del
No deber haber
declarar el
normas a
generales
que declaren abusivas ciertas

se
conductas vinculadas
los derechos constitucionales Si

ser
ha de
abuso deber
por resoluci n
jurisdiccional
Ser conveniente que el Tribunal Constitucional y los tribunales or dinarios determinen cules derechos son aquellos de los que no se
puede abusar en ninguna forma Los casos dad corporal del derecho al nombre entre
que les
no son
de la
vida
de a
integri
otros son ilustrativos de
se
puede
encontrar abuso
en
los otros y orientar de esta manera cular a la jurisprudencia El de la libertad
ellos Habr a que analizar cu a la sociedad y en
parti
caso
es
algo
distinto En ella
puede
haber abusos y
existen multitud de ejemplos al respecto Justamente la teor a del abuso del derecho se origin en ejercicios de la libertad que se considerazon ex cesivos para
Por materia que
ser su
momento
ello la discusi n sobre los l mites del abuso del derecho en constitucional yparticularmente en relaci nala libertad tienen
con
establecidos
cuidado
por estas consideraciones hubiera sido
en
En nuestro
criterio
mejor
dejar
el abuso del derecho

a
afectar
del rango de ley as no pod a los derechos constitucionales Pero mientras habite en la Consti
el
plano
tuci n ser preciso proteger

de l y la
es
el
responsabilidad
de los
ejercicio de los derechos constitucionales rganos jurisdiccionales en esta materia
definitoria
443
Creernos que os elementos de el
juicio aportados
en
problema pueden ayudar a

es
solucionarlo y
antes para manejar todo caso lo ms impor
tante
quieran
proteger a la libertad de los asaltos de recortarla
quienes indebidamente
30
Art culo 2 inciso 24 literal b

24 A la libertad y
cuencia
la
En
conse
No se permite forma alguna de restricci n de la libertad personal salvo en los casos previstos por la ley Estn prohibidas la esclavitud la servidumbre y la trata de se res humanos en cualquiera de sus formas N
Antecedentes
en
1933
Las Constituciones anteriores abordaron el tema de este
inciso
fun
damentalmente desde e punto de vista de la esclavitud El problema fue claramente marcado en la Constituci n de 1823 Trajo las siguientes nor
mas
al respecto

ni de
nuevo
nace
esclavo
en
el Per
puede
entrar
en
alguno
de esta condici n
Queda abolido
el comercio de
negros 1823
art culo 12 El peruano que fuere los derechos de naturaleza
conven
Constituci n de
cido de este
trfico pierde
Constituci n de 1823 art culo 13 El

en
extranjero
que
se
ocupare
no
puede
naturalizarse en el Per
444
inaugur
una
redacci n
seguida
por el
ar
t culo 146 de la Constituci n de 1834
nace
esclavo
en
la Re
pblica
tampoco
entra
de fuera
ninguno
que
no
quede
as
libre
expres
la
norma
nace
esclavo
en
la Re
pblica
La esclavitud
tos
desaparece
se
como se
sabe
en
la dcada del ochocien
cincuenta Ello
refleja
en

blica
es
esclavo
en
la
Rep
La Constituci n de 1860 fue an ms tido

en
enrgica
su
texto
fue repe
el art culo 16 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1860 art culo 17 No hay ni puede haber escla

vos en
la
Repblica
se acerca a
Es la Constituci n de 1920 la que
establecer
una norma en
general prop sito prohibici n de la esclavitud

u
ms
de la libertad
personal incorporando
a
ella la
y el derecho
la libertad de
trabajo
Constituci n de 1920 art culo 22 No hay ni puede haber escla

vos en
la
Repblica
Nadie
podr
ser
obligado
prestar trabajo sin

reconoce
su
li
bre consentimiento y sin la debida retribuci n La ley no ni imposici n alguna que prive de la libertad individual La esclavitud
una norma
pacto
no es
mencionada bastante
en
trajo
sobre
igualdad
esta
genrica
hemos revisado
en
parte s lo estableci
y de las disposiciones que la libertad de trabajo
Antecedentes
en
La
norma
concordante de la Constituci n de 1979
es
la
siguiente
445
20 A la libertad y
En consecuencia
No los
se
permite forma alguna

previstos
en
de restricci n de la libertad
personal
salvo
casos
bre ytrata
ley Estn abolidas la esclavitud cualesquiera de sus formas T
por la
la servidum
Con muy pequeas variaciones Constituci n de 1979 y de 1993

son
quier
caso tienen exactamente el
gramaticales las normas prcticamente idnticas En mismo significado
de la cual
Anlisis
exegtico
La libertad y su vinculaci n con la servidumbre y la trata de seres humanos ha sido desarrollada en instrumentos internacionales La Decla raci n Universal de Derechos Humanos dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 4 Nadie estar sometido

esclavos estn
a
esclavitud ni
en
servidumbre la esclavitud y la trata de

sus
prohibidas
todas
formas
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
pol ticos
establece lo
siguiente
pol ticos
art culo 8
1 Nadie estar sometido

vos
esclavitud La esclavitud y la trata de escla

sus
estarn
prohibidas
en
todas
formas
Por
trae
su
parte la Declaraci n Americana sobre Derechos Humanos

texto
el
siguiente
446
Declazaci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 6

1 Nadie
como sus
puede
ser
sometido
esclavitud
servidumbre
estn
y tanto
en
stas
todas
la
trata
de esclavos y la trata de
mujeres
prohibidas
formas
Finalmente
discriminaci n
la convenci n sobre eliminaci n de todas las formas de la
contra
mujer
expresa

la mujer art culo 6 Los Estados Partes tomarn todas las apropiadas incluso de carcter legislativo para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotaci n de la prostituci n de la mu jen
naci n
contra
medidas
Podemos
res
apreciar
en
que la
esclavitud
la servidumbre y la trata de
estos
se
humanos reciben condena frontal de todos

el Per
tratados
vigentes
normativamente
La
primera
parte del inciso seala que las nicas restricciones

son
la
en
libertad personal
doble
las
previstas
a
en
la
ley
pero
con una
redacci n
negaci n
que hace decir
Chirinos Soto lo
siguiente
Comienza
con
La redacci n de este
una
apartado
es
defectuosa
se
declaraci n muy terminante No
permite
forma alguna de
casos
restricci n
por la
para aadir in continenti salvo los

se
permitidos
ley Entonces
es
permiten
formas de restricci n 202
pertinente Consideramos que para evitar problemas interpretaci n es preferible que el legislador no utilice las dobles negaciones porque ellas equivalen a una afirmaci n En este caso como hemos dicho la mejor manera de expresarlo era sealando
de
La cr tica
expresi n
y de
202 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 L 1995 p 36 R Lima Empresa Editora Piedul S
447
que las nicas restricciones a la libertad personal son las yue consten presamente en la ley o redacci n parecida pero en positivo Ya hemos por la
ex
trabajado
este
a
concepto de la limitaci n de la libertad

todo este inciso 24 y
ley
en
la introducci n
desarrollar el literal a
inmediatamente anterior A
la Declaraci n francesa de 1789 hemos sealado buci n irrestricta de recortar la libertad

ma
particularmente al partir del art culo 5 de que la ley no tiene atri

nor era
personal
la
sino al contrario la
original preve a
que
restringiera
en no
s lo lo que
nocivo para la sociedad y yue libertad Nuestro
lo
dems
regla
era
comprobadamente el ejercicio de la Legisla
dispositivo
se
utiliza literalmente estas restricciones
Ser a conveniente que dores cuidaran
establecieran y mientras tanto que los
de defender extensivamente la
libertad
de recortarla
restrictivamente y siempre de fundamentar

deber an
a su
porqu
la labor
lo hacen Los
turno
exigir
estos
principios
en
jueces jurisprudencial
Un asunto s lo
importante cualquier
es
saber si cuando
se
dice que la libertad

a
puede
ser
recortada por la
ley
nos
estamos
refiriendo
la norma
con 0
rango de
una
ley
o a
norma
legislativa incluidos
un
reglamento
resoluci n del Poder

Creemos que
Ejecutivo
caso
en
este
la
interpretaci n
del vocablo
ley
tiene
que de
so
ser
ley
restrictiva y que debe entenderse por ella a la norma con rango Decimos esto por dos razones la primera que ser a muy peligro
dejar a criterio de quienes tienen la funci n ejecutiva del Estado el grado de libertad que deben tener las personas pueden no tener el crite rio suficiente o tener un criterio sesgado o variar de concepto segn las
circunstancias
La
nas
segunda es
una
raz n hist rica la libertad pertenece
las perso
C mo cracia representativa en el que vivimos la tey la da la representaci n al rgano legislativo Por consiguiente es claro que debe ser el Congreso o en todo caso aqul a quien ste delegue la funci n de legislar sobre la materia Desde luego por estas razones expresadas consideramos que el Congreso deber a ser restrictivo en dar autoriraciones para legislar por decreto legislativo en materia de libertad y que es mejor yue no autorice nunca tal delegaci n Pero esta es s lo una opini n porque tcnicamente
448
que conforman la sociedad y ellas son las que se la pueden limitar A travs de la ley que ellos mismos dan En el Estado de demo
hablando
tal
no
hay
en
nuestra
Constituci n
impedimento alguno
para que
delegaci n
opere
El fundamento de esta s lo ella

como
opini n
sobre la naturaleza de la
ley
y que
votada por los representantes del pueblo puede restringir la libertad viene de la propia Declaraci n francesa de 1789 Dice Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo
4 La libertad consiste en por tanto el
ejercicio
poder hacer todo aquello que no daa a otro de los derechos naturales del hombre no tiene otros
l mites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos Estos l mites s lo pueden ser determina
dos por la
ley
6 La
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo ley es la expresi n de la voluntad general Todos los ciudadanos
a su
tienen el derecho de concurrir

sentantes
formaci n personalmente
por repre
Es muy claro
mente
a
en
esta
terminolog a
que s lo la
ley aprobada
puede
directa
por el la libertad
pueblo
o a
travs de sus representantes
poner l mites
La
Constituci n
continuaci n prohfbe
Bernales
la
esclavitud
sobre cuya
definici n ha dicho
La
Enrique
legislaci n
internacional
profusa
Debe anotarse que el
prohibitiva de estas prcticas es primer instrumento oficia reconoci
do por las Naciones Unidas fue la Convenci n sobre la Esclavitud
adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiem bre de 1926 cuyo antecedente inmediato fue la Conferencia de Bruselas de 1889 1890 impulsada inicialmente para poner trmino
a
la trata de esclavos africanos La Convenci n de 1926 defini lo que
concretamente vos
significaba
la esclavitud y la trata de escla
Art culo l La esclavitud I
es
el estado
condici n de
un
individuo sobre el cual
se
ejercitan
los atributos del derecho de
propiedad
algunos
de ellos
449
Art culo 1 2 La trata de esclavos
comprende
un
todo acto de
o cam
captura
adquisici n
acto
cesi n de
un
individuo para venderle

o
todo biarle
de cesi n por venta
cambio de
esclavo ad
co
quirido
mercio
para venderle o cambiarle y en general todo acto de de de esclavos 203
transporte
Como sabemos los atributos del derecho de
disfrutar disponer
tema
y reivindicar el
objeto
del derecho de
propiedad son e usar propiedad El
fue desarrollado al comentar el inciso 16 del art culo 2 de la Cons
tituci n
La trata de esclavos
a
un
ser
humano
como
comprende todos objeto de transacci

adicional
los actos destinados a utilizar
n comercial La descripci
que hace el
para
apartado requerir comentario

Sobre a
2 citado por Bernales es suficientemente 1
n expl cita
Donnell trae servidumbre O
noticia de otra definici n

es
que aparece en la convenci n
Suplementaria
sobre la Abolici n de la
clavitud Dicha definici n que figura en el art culo 1 a y bde la Convenci n Suplementaria demuestra que en realidad el concepto de servidumbre abarca dos prcticas distintas El art culo 1 reza
as la condici n que
a
La servidumbre por deudas

un o
sea
se
el estado
resulta del hecho de que

sus
deudor
haya comprometido
sobre
prestar
quien ejerce autori personales alguien como de una si los servicios deuda dad prestados equita garant a tivamente valorados no se aplican al pago de la deuda o si no se
serv cios
los de limita su duraci n ni
se
define la naturaleza de dichos servicios
b La servidumbre de la que est vivir
obligada por la trabajar sobre una tierra
gleba o sea la condici n de la persona ley por la costumbre o por un acuerdo a

que
pertenece
otra persona y
203 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 993 y la ju risdicci n militar En Themis Rcvista de Derecho Lima Asociaci n Civil 143 Themis nmero 31 julio de 1995 pp 142
450
prestar
sta
mediante remuneraci n
dos servicios sin libertad para cambiar
su
gratuitamente determina condici n 204
primera forma corresponde al deudor que paga una deuda con trabajo En este caso para que no se considere servidumbre la norma exige que el trabajo debidamente valorizado se aplique a saldar la deuda
su o
La
que
en
todo
caso
se
limite la duraci n y
se
defina
la naturaleza de los
serv cios S no trario
probablemente el deudor estar a permanentemente so metido al acreedor al menos mientras ste no muestre voluntad en con
servidumbre de la gleba ha sido muy fre el Per y en cierta manera permanece aunque con el desarro llo del proceso de urbanizaci n y el crecimiento de la conciencia de los
La
segunda forma
la
cuente
en
derechos hecho
propios
en
uno
de los
ria iniciado
probable que est disminuyendo drsticamente De golpes de gracia se lo dio el proceso de reforma agra 1964 y acelerado a partir de 969 all acabaron as rela
es
ciones semifeudales de seor siervo que fueron caracter sticas de la orga nizaci n socioecon mica agraria peruana hasta entrada la segunda mitad
del
siglo
XX
que la servidumbre
Es muy ci n En los
importante subrayar
no
se
produce
porque
la persona realiza esta labor y

casos en
que este
tiene la libertad para cambiar de condi problema aparezca ser interesante que
los jueces discriminen y determinen la calificaci n de las circunstancias Entre a
jurisprudencia
constitucional peruana hemos encontrado la

es
resoluci n que a continuaci n transcribimos y que te aesta discusi n

el
totalmente
pertinen
Juzgado inmediatamente de recibida la demanda expidi constituy yen presencia de la seora Augusta Velarde de Surez se inici la sumaria investigaci n se solicit la presencia de las accionantes a lo que la seora Augusta Velarde hizo llamara Nico lasa Ccopa Vargas quien preguntada sobre la acci n presentada mani
decreto y
se
451
Test
que s la hab a solicitado
primero
en esa casa
la ten an nueve aos

se no
hac a que la maltraten que constantemente la maltrataba la seora o lo no la salir ella deseaba y tercero que cuando que dejaban
gundo la de ladrona concluyendo pod a irse porque la seora le echaba culpa Justa Rupa seal que pri de ese entrevista ella salir que quer a lugar le pegaba la seora mero al igual que a Nicolasa constantemente no la o le hacia dejaban salir y que ella de Augusta pegar segundo que seaba hacerlo agregando adems que al igual que a Nicolasa le hac an tomar dos vasos de caf para que no duerman concluyendo que Besaba la presencia de la menor salir de ese lugar Acto seguido se solicit Graciela Bueso Damin persona que en un primer momento la seora no quiso poner a disposici n hacindolo luego de solicitrsele reiteradamen te en condiciones que se encontraba llorando dicha menor quien preguntada por su edad manifest tener once aos en esa casa la golpean mostrando a la suscrita su muslo izquierdo donde se observa un moret n sabe nada que le dan tambin caf para que no duerma agregando que no de su familia y que quiere irse de ese lugar Que la seora Augusta Velazde a los cargos de las accionantes refiere que De los golpes que re fieren es cierto pero que lo ha hecho para corregirlas como har a con sus hijas que lo hace con la correa que con respecto a que no las dejan salir es porque sus padres as lo han recomendado pero que salen juntas
cuando las manda al cine
o
al circo que si les da caf es para que des porque duermen
pierten
como
para que
hagan
ese
la
es
limpieza
a su
mucho
ver
agrega que
si Nicolasa de la
no se va
familia
es
que la quieren asimismo indica que adems Nicolasa se ha ido al ruego ya que le hacen
un
Cuzco de vacaciones
to
a
mes
regresando posteriormente
menor
que
con
respec
a en
la nia sta
a
de
su
hermana
Vilma Ve arde por lo que la
va
viar
su
poder
indica asimismo que la

su
Graciela Bueso si tiene
de su fa ya que inclusive recibe encomienda milia que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona hu mana ytodos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla teniendo por
conocimiento de
familia
lo tanto la persona derecho
envolvimiento de
ante la
ley
o
sin
a a vida a la integridad f sica y al libre des personalidad y todas las personas tienen igualdad discriminaci n alguna por raz n de sexo raza religi n su
la Constituci n Pol tica del Estado seala adems si que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal que el se como lo con seala bien es cierto la figura de la esclavitud no da
opini n
idioma que
veinticinco de setiembre de mil nove cepto del acuerdo de Ginebra del cientos veintisis que la esclavitud es el estado y condici n de un indi
452
viduo sobre el cual
se
ejercen
las atribuciones del derecho de

se
propiedad
a
alguna
de ellas
en
se
establece lo que
a una
llama el delito de
plagio
el cual
un es
consiste
someter
persona al
como
propio poder
reducindola
tado total de
no se
sujeci n Giuseppe Ma en su dado no se ggiore que presenta los presupues integridad tos t picos sin de actuado se una restricci n arbitrazia o embargo aprecia de la libertad individual de las accionantes lo que tambin est protegido por la acci n de Hbeas Corpus que se debe tener en cuenta que los su puestos que contempla el art culo doce de la ley veintitrs mil quinientos seis son de cazcter enunciativo y no agotan la posibilidad de una viola ci n a la libertad individual que de la sumaria investigaci n se denota
da que las accionantes ms si bien
es son
tal
lo seala el tratadista
personas de
escasa
cultura y
educaci n
que ade
cierto el accionante ha invocado el art culo doce de la ley
veintitrs mil
quinientos
seis esta acci n

un
es
privilegiada y tuitiva
Resoluci n
del
se con
templa
Sexto
el estado de concusi n de
derecho
declrese FUNDADA
la acci n de Hbeas
Corpus interpuesta
por Nicolasa
Vigsimo
en
Juzgado Hbeas Corpus interpuesto

Velarde
El
caso
de Instrucci n de Lima del 5 de setiembre de 1984
el
Ccopa
y otras contra
Augusta
debe
en
ser
bastante frecuente
en
las
complejas
relaciones
so
ciales del Per
el cual la modernidad liberal y capitalista se entremez clacon las sujeciones tradicionales rezagos de una sociedad aristocrtica que an de cambiar aguzados por la escasez de trabajo y de El asunto de este proceso se ubica en las relaciones de servicio domstico en la ciudad La jueza que resuelve no encuentra en este caso uno de esclavitud porque no se dan los elementos formales de
no
termin
oportunidades
la
propiedad
sobre personas pero s
uno
de restricci n
de
la libertad indi
vidual ms
tanto por la relativa y
obligaciones
castigos que objeto de nuestro inters a del disposici n Juzgado de Menores y remit a copia de lo actuado al Ministerio Pblico para que determine la procedencia de una acci n pe
se
imposibilidad impone a las
ya fuera del
como por las involucradas Ade personas la sentencia pon a a la menor
desplazarse
nal
El art culo 2 inciso 24 literal la libertad individual y de la
b de la Constituci n esclavitud sino tambin de
trata
no
solo de
la servidumbre
sen mu
Hubiera sido interesante desde el punto de vista conceptual que la tencia abordaza tambin la posibilidad de definir este aspecto que es
453
cho ms
este
cercano
al
tipo
de
problema
que
soportaban
las
agraviadas
en
el concepto de servidumbre ms flexible y adaptable a relaciones sociales modernas que el de esclavitud que como tal y en ri
caso ser
AI
gor formal ha ya
prcticamente desaparecido podr a
ser un
referente im
De he portante para calificar situaciones como la que aqu se presentan la definici n nos ha D O onnell sobre servidumbre la cho que aportado de la
gleba podr a
haber sido
en un
aplicable
en
este
es
la situaci n por darse
entorno
urbano
aunque poco clara
caso
en
verdad
En
este
cualquier
caso es
destacable y que
caso estimamos que la labor de la jueza que resuelve un antecedente como ste es importante por
la frecuencia con que estos dad La acci n de Hbeas
pueden estarse dando en nuestra socie Corpus es as un remedio interesante para

casos
sociales de libertad en los que se encuentran involucradas muchas veces costumbre sociales que legitiman la restricci n de los de rechos de ciertas personas o de personas en cierta condici n
problemas
Aunque la resoluci n fue emitida bajo

consideramos que
es
la Constituci n de
1979
perfectamente aplicable
dispositivo que comentamos se refiere a la trata de cualquiera de sus formas Esta trata es la realizaci n de actividades comerciales teniendo como objeto del contrato respectivo a un ser humano Se produce cuando se comercia esclavos cuando se pone a a seres humanos para la prostituci n a cambio de un pago a disposici n quien los facilita cuando se alquila o vende nios para que sean utiliza
Finalmente el
en seres
humanos
dos
res
como
servidores domsticos y
en
muchas otras circunstancias simila

se
Todas estas actividades y las que
les
puedan
parecer estn indis
cutiblemente
prohibidas
por la Carta
Estos
derechos
con
las
precisiones
ya
hechas pueden
ser
defendi
dos mediante las
garant as
En nuestra revisi n de
mos
encontrado dos
casos
que
jurisprudencia constitucional peruana he pueden ser ilustrativos del tema de la li

a
bertad individual Los transcribimos y comentamos brevemente nuaci n
conti
don Ariel Arce Coloma
interpone acci n
de Hbeas
Corpus
454
Miguel Ibazeta Marino Juez Suplente en lo Civil en la Provincia Pucallpa y contra los Vocales Jos Beran Hurtado Portillo Juan Ollague Cceres y Freddy Aricoch Guerra Vocales de la Sala Mixta de la Corte Superior de Hunuco Pisco y Ucayali porque en una acci n civil que sigue Francisco Olivari Palacio contra el accionante y Marcela Lola Gotuzzo sobre pago de fianza derivada de prenda indus
contra
de Coronel
trial
gan
el Juez al proveer dicha demanda orden del
que los demandados pon
adisposici n
no
Juzgado
el tractor materia de la
en
prenda bajo
aper
cibimiento de detenci n medida que la convirti
demandados
cumplieron
con
efectiva porque los dicho mandato resoluci n esta ltima

que el
que fue confirmada por la Sala

como en
Mixta
apercibimiento
a
decretado
la orden de detenci n sealado
no se
refieren
los
casos
previstos
de
a
los art culos ciento ochenticuatro doscientos doce cuatrocientos

y seiscientos cuarenticuatro del
cuarentiocho quinientos diez

Procedimientos Civiles
la
o
C digo
de las
disposiciones pertinentes
el
con
relaci n
prenda
en
consecuencia
tanto
apremio
de detenci n
como
la orden
de captura son medidas atentatorias de la libertad individual del
accionante garant a que preceptan los art culos doscientos noventicinco primera parte y art culo segundo inciso veinte apartado b de la Consti tuci n Pol tica del Estado Resoluci n de la Corte Suprema de la Repblica del 23 de julio de 1984 en la acci n de Hbeas Corpus inter
puesta por Ariel Arce Coloma
ronel
contra
el Juez
Suplente
en
lo Civi de Co
Pucallpa Portillo
otros
En s ntesis lo que la Corte Suprema sostiene en este caso es que al haberse dictado orden de detenci n en un proceso civil por no haberse
puesto a disposici n del juzgado el bien materia de la prenda y al no es tar autorizado dicho apremio se ha restringido il citamente la libertad
personal incumpliendo el
mandato del art culo
2 inciso 20
literal
de
la Constituci n de 1979 que establec a No se permite forma alguna de restricci n de la libertad personal salvo los casos previstos por la ley La resoluci n corresponde al per odo de vigencia de la Constitu ci n de
1979
pero
puede
2
ser
perfectamente aplicada como precedente

literal
en
relaci n al art culo
inciso
24
Un
caso
que trata de la violaci n de la libertad individual por ha

en
berse puesto
vigilancia policial
el domicilio de
una
persona
es
el si
guiente
455
se
verific
que
en
el exterior de la vivienda del
accionante
por parte del agente de la Policfa de Investiga ciones del Per Oscar Lin Garc a y el Sub Oficial de Tercera Augusto hab a
vigilancia policial
Bazdales Santilln por orden del General de la Polic a de Investigaciones del Per Gustavo Efra n Peralta Snchez
en
coordinaci n
con
la Fiscal
Provincial doa Luz Aurea Senz Arana sin mandato
dispuso
do
en
que
en
que basta esta

sea
quedaba comprobaci n para

Juez
o
el acto
sin efecto la referida
judicial por lo que vigilancia policial
que e derecho constitucional invoca
restablecido por el
en su
integridad
un
contrario a existencia
inexistencia de
del Hbeas
Corpus
es
requerir
y obtener de la
pueda alegarse objeto justicia se investigue la

sin que
delito
por lo que
restricci n de la libertad denunciada y si la persona que la cometi estaba facultada por la ley que no se trata de una restricci n de libertad por
flagrante delito comprende

mete
porque la noci n de delito
flagrante
que el
C digo
de
Procedimientos Penales denomina actualmente comisi n inmediata

la
hip tesis
de descubrirse al autor
es
ocuando el agente
de haber
pus
de la Corte
delinquido Suprema del 16
en el momento que lo co detenido inmediatamente des perseguido y el de no es caso autos Resoluci n que
de febrero de 1984
en
el Hbeas
Corpus
se
hoc guido por Guillermo Costa Mundaca contra la Fiscal provincial ad Luz Aurea Senz Arana y el general de la Polic a de Investigaciones
Gustavo Efra n Peralta Snchez

Los tribunales consideraron que esta zaci n que
vigilancia policial
sin autori
en este literal b del inciso 24 del resoluci n aunque fue dictada bajo el imperio de la Constituci n de 1979 guarda coherencia total con la Cons es
ysin precisamente
delito
flagrante
era un
atentado contra el derecho invocado
el considerado
art culo 2 de la Constituci n La
tituci n actual y
hacer
puede
ser
tomada
como
precedente
lo que ser a correcto
segn
nuestro
criterio
31
Art culo 2 inciso 24 literal
ulo 2 Toda persona tiene derecho rArt
24 A la libertad y la cuencia
En conse
456
No
mandato
hay prisi n por judicial
deudas Este
por
principio incumplimiento
no
limita el
de
deberes
alimentarios
Antecedentes
en
1933
haber
La Constituci n de 1828 detenci n por deudas La
se
puso
en
la situaci n que fue
pudiera
norma
pertinente
Constituci n de 1828 Art culo 128 Una

sos en
ley
determinar los
ca
que
haya lugar
prisi n
por deudas
Luego
las Constituciones
guardan
son
silencio sobre el tema hasta la
de 1920 Su texto y el de la de 1933
los
siguientes
ser
Constituci n de 1920 art culo 25 Nadie podr deudas

Constituci n de
apresado
por
1933
art culo 58 No
hay
detenci n por deudas
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 tra a la que comentamos
siguiente
norma
antecedente de la
J
20 A la libertad y
En consecuencia
j c
No
hay prisi n
por deudas Este
principio
no
limita el mandato judi
cial por
incumplimiento
de deberes alimentarios
457
El texto de las
normas
de ambas Constituciones
es
idntico
en
este
punto Anlisis
exegtico obligaci n
es una
Una
tro
relaci n entre
una a
un
acreedor y al
un
deudor den
un
de la cual el deudor adeuda

en
prestaci n
acreedor quien tiene
crdito consistente ci n La
el derecho
en
que el deudor le pague dicha presta que el deudor debe o bien dar al
prestaci n
o
consiste
o no
algo
acreedor
cen
bien hacer
hacer para el acreedor Las
obligaciones
na
de muchas
maneras
El
C digo
sus
Civil contiene las
normas
generales
sobre ello y las considera entre
art culos 1351 y 1988 Menciona ex presamente como fuentes obligacionales al contrato la gesti n de nego cios el enriquecimiento sin causa la promesa unilateral y la responsabili dad extracontractual Esta clasificaci n
a es
muy
cercana
conceptualmente
la que desarrollaron los contratos delitos y
romanos
bajo
sus
cuatro
formas de contratos
quasi
quasi
delitos
Como puede verse las deudas de que aqu hablamos consisten en el deber que tiene el deudor de pagar la prestaci n al acreedor en las condiciones
etc
correspondientes de tiempo lugar
condiciones de pago
En el Derecho hubo
nuestra
da
se
le
primera pod an
que como vemos llega hasta la cual al deudor Constituci n que incumpl a su deu En sanciones aplicar penales pocas antiguas del Dere
una en un
larga poca
cho Romano exist a inclusive deudor
mecanismo de
su
judicial
incumplido
ca a
que deb a
Inclusive
ste
poder bajo pod a venderlo

y ya
vemos
el
acreedor hasta que
mediante el que el pagaba lo
El criterio cambi
que nuestras Constituciones de este
siglo
establecen que
el deudor que
hay prisi n incumple es impune

no
por deudas Esto
no quiere decir que Todo lo contrazio porque las deudas
jur dicamente contra das son forzosas Para ello e azt culo 1219 del C digo Civil que es la norma general de los efectos de las obligaciones en nuestro sistema jur dico dice
Art culo 1219 Es efecto de las para lo
obligaciones
autorizar al acreedor
siguiente
458
Emplear
aquello
a
las medidas que est
Procurarse la deudor
legales a fin obligado prestaci n o hacrsela
de que el deudor le procure
procurar por otro
costa
del
3 4
Obtener del deudor la indemnizaci n derechos del
correspondiente
o a
deudor sea en v a de acci n Ejercerlos su defensa con excepci n de los que sean inherentes
cuando lo
para asumir la persona

o
prohiba
la
ley
El acreedor para el
ejercicio
a su
de los dere
chos mencionados
en
este
inciso
no
necesita recabar
autorizaci n
judicial
pero deber hacer citar
deudor
previamente en eljui
cio que promueva Es
posible ejercitar
salvo los
casos
simultneamente los derechos
previstos
en
este
art culo
de los incisos 1 y 2
verse
En este art culo

en
puede
a
el derecho del acreedor
que los dos primeros incisos consisten obtener la prestaci n que el deudor le debe
puede exig rsela

violencia contra
directamente
segn
el inciso 1
salvo
que deba
l
a
caso en
el que
el art culo 1150 inciso 1 del
puede exigirla propio C digo o hacer

no
directamente que la
emplear segn cumpla una
segunda
persona
la que deber pagar el deudor
incumplido
Adicionalmente el inciso 3 demnizaci n por el dao que

contiene medidas de cutir
se
permite
no
que el acreedor y que

su es
exija
una
in
le
haya causado
una
sanci n de
naturaleza civil contra el deudor que
cumple
deuda
no
protecci n
para el acreedor que
El inciso 4 corresponde dis
aqu
Puede verse entonces que el deudor
incumplido
no
est
salvo de
consecuencias
quien
daos
no se
protegen le
con
a perjudiciales recurrir a medidas que lo prestaci n puede garantizan su derecho e inclusive lo pueden resarcir en los en
para l
el Derecho y que el acreedor
le satisface la
una
indemnizaci n
Pero sanci n
cosa
penal
distinta es que al deudor que incumple se le imponga una considerndolo como un delincuente Esto es lo que este
es un
derecho establece la deuda dor y

no es un
problema privado
entre
acreedor y deu
con una
problema
de la sociedad que deba
ser
sancionado
pena Los aspectos civil y penal estn claramente diferenciados ria de obligaciones privadas
en
mate
459
Hay
ciona
estar
sin
como
delitos
a
embargo una observaci n espec ficos ciertas

deudores por
ser
que hacer el Derecho Penal san
circunstancias
en
las que parece
penando
tales Es el caso por
ejemplo
del delito
de estafa
C digo Penal art culo 196 El que procura para s o para otro un provecho il cito en perjuicio de tercero induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao astucia ardid u otra forma fraudu lenta ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de seis aos
En este ri
una
caso
bien
que
puede
no va
ocurrir que
quien produjo
no
el engao
adqui
obligaci n
pagar Pero
ser considerado estafador
esto
es
susceptible
sino por haber
de sanci n penal por el hecho de tener una deuda conseguido engaar a su contraparte por v as fraudulentas
lo que se castiga no es la condici n de deudor sino la conducta antijur dica que lleva al establecimiento de la relaci n obligacional de que se
trate
Lo propio
a
puede
decirse de otras conductas delictivas
vinculadas
en
por
ejemplo
los delitos contra la confianza y la buena fe
los nego
cios art culos 209 y
siguientes
del
C digo Penal
del
La Constituci n hace el
su caso
excepci n
de los deberes
alimentarios
incumplimiento el juez podr a detener al deudor incumplido
decir que en caso de constitucionalmente hablando mandar
lo que
principio quiere
que comentamos para
Los alimentos estn definidos 472
en
el
C digo
Civil Dice
su
art culo
C digo Civil art culo 472 Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento habitaci n vestido y asistencia mdica segn la situaci n y posibilidades de la familia
Cuando el alimentista tambin
su es menor
de
educaci n
instrucci n y
capacitaci n
edad los alimentos comprenden para el trabajo
C digo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley 26102 promulgado el 28 de diciembre de 1992 ha modificado este art culo en su segunda disposici n final sin ofrecer texto alternativo pero
460
El
tiene
que
norma
respecto
los alimentos
en
su
art culo O1 que tal
vez es
la
se
pretende
como
disposici n
modificatoria
Decreto
ley 26102 trabajo

se
art culo 101 Se considera alimentos lo
nece
sario para el sustento
habitaci n vestido educaci n instrucci n
y capa
citaci n para el cente Tambin

dre desde la
asistencia mdica y recreaci n del nio o adoles considera alimentos los gastos del embarazo de la ma
hasta la etapa del
concepci n
parto post
a
C digo quien incumpl a
El
de Procedimientos Civiles anterior autorizaba el pago de la
que
pensi n alimenticia
esta
fuese detenido hasta

en un
que la pagara En porque el detenido ci n y de crec a La

esa
realidad convert a
no
deuda
c rculo vicioso la
manera
pod a el problema
fue muy
procurarse recursos para

se a
cumplir
obliga
nuevo
disposici n
agravaba criticada en su oportunidad
medida que la deuda y el
C digo Procesal Civil que trata el juicio de alimentos entre sus art culos 560 y 572 no contiene norma similar de lo que debemos concluir que esta licencia que da la Constituci n no se est utilizando Decimos licen
cia porque libertad
como
puede
verse
de
su
texto abre la
posibilidad
de
quitar
la
en caso
de alimentos pero
no
obliga
se
ello
En cambio
en
el
C digo
Penal
ha establecido delitos correspon
dientes
la omisi n de asistencia familiar
C digo Penal
art culo 149 El que omite
cumplir
su
obligaci n
de prestar los alimentos que establece una resoluci n judicial ser repri mido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con presta ci n de servicio comunitario de veinte
a
cincuentid s
jornadas
sin per
juicio
de
cumplir
el mandato
judicial
otra
o
Si el agente ha simulado cia

con
obligaci n
cuatro
de alimentos
en su
conviven
otra
persona
renuncia
uno
abandona maliciosamente
aos
trabajo
la
pena ser
no menor
de
ni mayor de
muerte
Si resulta lesi n grave pena ser grave y

no menor
y stas
pudieron
en caso
ser
previstas
la
de dos ni mayor de cuatro aos
en
caso
de lesi n
no menor
de tres ni mayor de seis aos
de muerte
Art culo I50 El que abandona
a una
mujer
en
gestaci n
la que
461
ha embarazado y que se halla en situaci n cr tica ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y
con
sesenta noventa multa d as
Sin
embargo aqu
se
no se
sino porque de que

no
han establecido
sanciona porque existe deuda alimentaria tipos delictivos cumpliendo el principio
proceso
hay delito sin ley ni pena sin ley Adems deber haber un penal en el que se aplicar todos los dems elementos que re
a una
quiere
el Derecho Penal para sancionaz por esta v a
persona
Entre estos
requisitos
est el que
se
halla
en
el art culo 12 del C
digo
Penal
C digo Penal art culo 12 Las penas aplican siempre al agente de infracci n dolosa
El agente de infracci n
mente
establecidas por la
ley
se
culposa
es
punible
en
los
casos
expresa
establecidos por la
los
ley
delictivos de los art culos 149 y 150 no se halla culposa las personas s lo podrn ser penadas
Como
en
tipos
considerada la infracci n por
aplicaci n
de ellos cuando
se
hayan intencionalmente incumplido
los
deberes que all
establecen
Puede verse muy
fcilmente
un
que
no
siempre
ha
que
se
incumpla
los
los
deberes alimentarios
pues si
sos no
se
cometer delito de omisi n de asistencia familiar

evento
pago porque
dispo nible que ten a entonces deber actualizar el pago de las pensiones que se hayan devengado pero seria inaceptable que algn juez me condene
por ello En una situaci n como sta la persona estar a ampa adems rada por el Art culo VII del T tulo Preliminar del C digo Penal
necesarios para hacerlo
inesperado me por ejemplo un robo
privado de
recur
de todo el dinero
penalmente
que dice
C digo Penal
a
t tulo
responsabilidad penal sabilidad objetiva

En otras
del autor
preliminar art culo VII La pena requiere de Queda proscrita toda forma de respon
palabras
cuando
hay
un
tipo
delictivo
establecido
no
se
462
sanciona por el hecho de tener
una
deuda
pendiente
tipo
sino porque
se cum
plen
los
requisitos
establecidos
en
dicho
para considerar
penal
la
conducta del
sujeto
como
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
se
ocupan del tema
Dicen lo
siguiente pol ticos art culo I L poder cumplir una obli
Nadie ser encarcelado por el solo hecho de
no
gaci n
contractual
7 Nadie ser detenido por deudas Este de autoridad

res
judicial
competente dictados por
principio no limita los mandatos incumplimientos de debe
alimentarios
Fandez da
una
opini n
interesante sobre las diferencias entre
am
bos
textos
Hay
una
diferencia notable
entre
la
prohibici n
de la
prisi n
por incumplimiento de obligaciones contractuales contemplada en el Pacto y la prohibici n de la prisi n por deudas prevista en la Convenci n Americana ambos casos la Esta diferencia
va
ms all de
permitir
en
cia de mandato
privaci n judicial dictado

en
de la libertad
por el
personal
como consecuen
alimentarios pues
cuanto
stos derivan de la
trato tal situaci n tampoco estar a
incumplimiento de deberes ley y no del con amparada por el Pacto las dife
en
rencias
se
se
podr an apreciar en
encarcelar
a una un
que mientras
el
marco
del Pacto
podr a
persona por deudas de
que tampoco
de deudas
o
derivan de
contrato ello
no
no
estar a
entre
tipo tributario permitido por

otro
la Convenci n Americana que

entre
uno u
distingue
205
uno u
tipo
otro
acreedor
205 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecho
la libertad y
seguridad
per
463
Consideramos
texto
con
certera esta
observaci n De ella puede
verse
que el
mayor la
grado
coincide
va
con
norma
la Declaraci n Americana la que de nuestra Constituci n La consecuencia normati
de
protecci n es
es que en el Per se aplicar el mejor derecho que es ninguna deuda por s misma salvo la alimentaria cuando as lo establezca la ley dar lugar a prisi n Si el Pacto Internacional ad mite que toda deuda generada por ley permita el encarcelamiento ello no es aplicable en nuestro sistema jur dico porque tenemos normas que pro tegen mejor la libertad del deudor
de todo ello
en
aquel
el que
32
Art culo 2 inciso 24 literal d Art culo 2 Toda persona tiene derecho
la
En conse
Nadie ser que al cado
procesado ley
de
ni condenado por acto

no
omisi n
califi
como
tiempo
la
de cometerse
manera
est
en
expresa
previamente e inequ voca

pena
no
infracci n
en
la
punible ley
ni sancionado
con
prevista
Antecedentes
en
1933
desarrolla este
mas
No han sido muchas las Constituciones que han tratado el tema que dispositivo constitucional Durante el siglo XIX las nor relacionadas
con
lejanamente
ella tuvieron inclinaci n

su
tratar
los l
mites de la dureza de las penas y de
alcance
diversas personas Es
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas I Lima Comisi n Andina de Juristas 1991 p 60
464
recin
con
la Constituci n de 1920 que la
problemtica
es
del inciso de la
manera
Constituci n de 1933 que ahora comentamos

recta
abordada de
di
Las
disposiciones
sobre todo al
que
tituci n de 1823 tienen s lo
vinculan
cables y
podr amos vincular a este inciso en la Cons un lejano parentesco conceptual con l Se problema de la determinaci n de las penas apli
asus
efectos Dicen
Constituci n de 1823 azt culo 115 Queda abolida toda confisca ci n de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental El criminal limitar en cuanto sea posible la aplicaci n de la pena
los
casos
c digo capital
que exclusivamente la merezcan
Constituci n de 1823 articulo 116
Ninguna
pena infama
otro
individuo
que al que la mereci
por la
aplicaci n
de la
ley
lo sustantivo del
El art culo 122 de la Constituci n de 1826 art culo l 15 de a Constituci n de 1823
repiti
La Constituci n de 1834 dict
norma
de la
siguiente
manera
Constituci n de ni preso sin
1834
art culo 151
Ninguno puede
por el que
ser
arrestado pena le in
precedente
de la
informaci n del
hecho
merezca
corporal
timar al
y sin mandamiento por escrito de
juez competente
que
se
tiempo
aprehensi n
nicamente sobre la confiscaci n de
La Constituci n de 1939 vers
bienes y sobre la
condenado
no
afectaci n por la pena de persona distinta que el
Constituci n de
confiscaci n de bienes y
7839 art culo 133 Queda abolida la pena ninguna pena afectar a otro que al culpado
de
El tratamiento moderno del de 1920 cuyo texto dice
problema
comienza
con
la Constituci n
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendr valor declaraci n arrancada por la violencia y nadie
legal ninguna
puede
ser
condenado sino
465
conforme
que las
las
leyes preexistentes
al hecho
imputable
y por los
jueces
leyes
establezcan
Los
principios
tal
como
los conocemos
en
hoy
en
d a estn mejor
ex
presados
en
la Constituci n de 1933 que
todas las anteriores
Constituci n de 1933 art culo 57 Nadie ser condenado por acto

u
omisi n que al
e
manera
expresa por los tribunales que las leyes establezcan raci n obtenida por la violencia
tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de inequ voca como infracciones punibles ni juzgado sino
Carece de valor toda decla
No
puede imponerse
en
la pena de confiscaci n de bienes
Antecedentes
La Constituci n de 1979 establec a sobre este punto
20 A la libertad y
En consecuencia
j
ni condenado por acto u omisi n gue al tiempo previamente calificado en la ley de manera expre ni sancionado con pena no sa einequ voca coma infracci n punible en la ley J prevista
d Nadie ser procesado

de cometerse
no
est
El texto de las Constituciones de 1979 y 1993
es
idntico
en este
punto Anlisis
exegtico
principios que recoge este apartado de la Constituci n son co nocidos como no hay delito sin ley y no hay pena sin ley A ellos hay Penal contempor que juntar como tercer principio clsico del Derecho
Los
466
neo
el establecido
en
no
hay pena
El
sin proceso
C digo
Penal los
su
ratifica
como no
pod a
ser
de otra manera
en
el art culo II de
t tulo
preliminar
II Nadie ser sancionado la
por de
un
C digo Penal t tulo preliminar art culo acto no previsto como delito o falta por
comisi n
ni sometido
en a
su
pena
medida de
ley vigente al seguridad que
momento
no se en
cuentren
establecidas
ella
Sobre el
origen
de estos
principios
dice Jimnez de Asa
La Filosof a Beccaria
en una
penal liberal
se
concreta
en
el
pensamiento
de
jur dica que resultaba del Contrato social de Rousseau el principio de la legalidad de los delitos y de las pe nas nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido ante riormente previstos por una ley y a nadie podr serle impuesta una pena que no est previamente establecida en la ley 206
Dice Beccaria
f rmula
primera consecuencia de estos principios es que s lo las leyes pueden decretar as penas sobre los delitos y esta autoridad
no
La
puede
residir ms que
un
en
el
legislador
social
que representa
toda la
sociedad unida por
contrato
parte de la sociedad puede justamente miembro de la misma sociedad 207

Y
Ningn magistrado que es infligir penas contra otro
luego
aade
La
diferencia de
prisi n es una pena cualquier otra
que necesariamente debe

a
preceder
pero
la declaraci n del
delito
este
206 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial Sudamericana 1976 Parte I cap III p 34 207 BECCARIA Cesare De los delitos y de las penas Madrid Aguilar S A
de Ediciones 1969
Cap
III p 74
467
cazcter distintivo
solo la
no
le
priva
de otro tambin esencial esto es que
ley determine los casos en que un hombre es merecedor de de un delito que merezcan pena La ley pues sealar los indicios la custodia del reo que lo sometan a una investigaci n y a una pen 208
En
efecto
el
tiempo
en
el que estos
principios
aparecen
es
el de las
revoluciones liberales Ya
francesa de 1789
contuvo
una norma
de este
tipo
la Declaraci n

8 La
ley no necesarias y
cida
con
debe establecer ms penas que las estrictas y evidentemente nadie
puede
anterioridad al
castigado sino en virtud delito y legalmente aplicada

ser
de
una
ley estable
En este texto
se
encuentran resumidos los tres
principios
adi
cionalmente
un
mandato inicial que ordena que la
ley
contenga s lo las
ha desaparecido penas estricta y evidentemente necesarias norma que del del de nuestras mbito Constituciones y C digo Penal por lo menos
donde estrictamente
Villavicencio
las
normas
no
deber a tener
lugar
el desarrollo
traza
rpidamente
legislativo
inicial de
que comentamos Anselm

von
Feuerbach origin
en una
los fundamentos de la clebre pulla poena sine lege de la revoluci n france
f rmula enunciada
que
sa
lat n nu lum crimen de las
reflej y precis art culo 8 de la Declaraci
conquistas
n de los Derechos del Hombre del 26

de
agosto de 1789 y de la Constituci n del 3 de setiembre 1791 Antes hab a sido acogido en el Bill of Rights firmado en Filadelfia 1774 luego en Virginia 1776 y Maryland 1776
de
209
A 208 BECCARIA Cesare De os delitos y de las penas Madrid Aguilar S Ediciones 1969 81 de Cap VI p Penal Lima Cultural 209 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho 60 Cuzco S A editores 1990 Parte 1 cap IV pp 59
468
Los instrumentos internacionales tambin tratan estos La Declazaci n Universal de Derechos Humanos establece
principios
Declazaci n Universal de Derechos Humanos art culo 11

1 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma inocencia mientras no se su culpabilidad conforme a la y
su en
juicio pblico en
rias para
su
el que
se
pruebe le hayan asegurado
ley
todas las gazant as
necesa
defensa
omisiones que
2 Nadie ser condenado por actos

cometerse
no
en
el momento de
o
fueron delictivos segn el Derecho nacional

se
internacio
en
nal
Tampoco
impondr
pena ms grave que la
aplicable
el
mo
mento
de la comisi n del delito
La
primera
parte del
apartado primero
se
refiere al
principio
nos
de
presunci n De all en adelante estn tambin contenidos

Dos aspectos son
de inocencia que no tiene que
ver con
el tema que tratamos ocupan
los temas que
importantes
que
no
de la Declazaci n Universal
El
primero segn
sino que
d a
var
no se
exige que la pena est establecida en la ley espon pueda aplicar pena ms grave que la que con
s lo
en
las
normas
el momento de comisi n del delito ser a
Agra
la pena por
ley posterior
permite
en en
El
segundo
que
tablecida previamente
que la el Derecho nacional
aplicaci n retroactiva prohibida tipificaci n del delito haya sido es

o en un
el internacional
Evidentemente
do internacionalmente
delito estableci podr aceptarse tratado ratificado por el Per en la for ma que establecen los art culos 55 y 56 Un tratado que contiene
en un un
el Per s lo
tipo delictivo afecta los pena y por ello tendr por el Poder Ejecutivo
toda
derechos humanos
como
sucede
con no
que
ser
aprobado
por el
Congreso
pol ticos
en
artfculo 15
1 Nadie ser condenado por actos cometerse

no se
omisiones que
el
o
momento
de
fueran delictivos
segn
el derecho nacional
internacional
Tampoco
impondr
pena ms grave que la

con
aplicable
en
el momento de
la comisi n del delito Si
posterioridad
la comisi n del delito la
ley
469
dispone
de ello
la
imposici n
de
una
pena ms
leve
el delincuente
se
beneficiaz
2 Nada de lo dena de
una
dispuesto
en
este
art culo
u
se
opondr
juicio
ni
la
con
persona por
actos
omisiones que los
en
el momento de del derecho
cometerse fueran delictivos
segn
reconocidos por la comunidad internacional El
primer prrafo
en
la pena ms leve que
tucional
mamos
nuestro
debe darse
principio de la aplicaci n retroactiva de o derecho de rango consti procedente y por el ordenamiento segn la metodolog a de trato que esti a la jerarqu a de los instrumentos internacionales so
aporta el
es
bre derechos humanos ratificados por eI Per La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
no
dicta una
norma
estrictamente vinculada
un
los
principios
que estamos
desarrollando pero hace
aporte interesante
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo XXVI
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma impar cial ypblica ayer juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con
leyes pre existentes
que
no se
le
imponga penas crueles
infames o inusitadas
segunda parte de la Declaraci n aade un contenido sustantivo principio de no hay pena sin ley la ley no podr establecer penas crueles infames o inusitadas Tambin este principio se eleva al rango constitucional en nuestro sistema jur dico y dado el caso se podr bus car su protecci n mediante las garant as constitucionales establecidas
La al
Finalmente
trae
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
las
siguientes disposiciones
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 9 Na die
puede
ser
condenado por acciones
omisiones que
en
el momento de
470
cometerse
no
fueran delictivos
segn
el derecho
aplicable Tampoco
el momento de la
se
puede imponer pena ms grave que la misi n del delito Si con posterioridad
pone la
aplicable
a
en
co
la comisi n del delito la el delincuente

se
ley
dis
imposici n
de
una
pena ms
leve
beneficiar
de ello
No hace sino ratificar las que ya hemos visto anteriormente
normas
impide que alguien sea procesado o condenado si previamente una ley que establezca el delito y la pena N tese la que prohibici n es doble no s lo no podr penarse sino que inclusive no podr siguiera iniciarse el juicio Esto ltimo desde luego siempre que la denuncia inicial se refiera a una conducta no tipificada
no
La Constituci n
existe
La conducta presa
car
delictiva
por acci n
en
por
omisi n tiene
que estar No cabe
ex
einequ vocamente
Sobre este
sanciones
ley penal previa penales mediante interpretaciones extensivas

establecida la
tema
apli
ni mediante
analog a
dice Hurtado Pozo
significaci n de las palabras y subsecuentemente su conjunto implica el empleo de la analog a o expresi n de la reducci n teleol gica La primera est prohibida en la aplica ci n de las normas especiales de Derecho penal ya que el Principio de la legalidad impide reprimir un acto que no haya sido previa mente regulado como delito en una ley 210
Violentar la
de la
en
Por
su
parte
Felipe Villavicencio
de
aade
Principio
Legalidad
l mite formal de la violencia Esta violencia
se
Este es el el sistema la
principal
punitiva
que
pena ejercita
torturas
ser
realiza
bajo
el control de
ley
de manera que toda forma de violencia il cita que
sistema
penal
salga del ejecuciones extrajudiciales desaparecidos

prohibidas
etc
debern
consideradas conductas
210 HURTADO POZO Jos Manual de Derecho Penal Parte General Lima
Sesator
1979
Parte I Cap 11 p 109
471
El
principio
como
de
legalidad
a
imita el
ejercicio
u
de la funci n pu
nitiva estatal exclusivamente

en
las acciones
omisiones
previstas
la
sine
ley lege
A
infracciones
punibles
nullum crimen Hulla poma
partir
de esta limitaci n la
se
constituye
como
una
garant a
de la administraci n de
de manera justicia prohibici n la s lo se a los de o que pena aplica tipos injusto taxativamente previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar anal gicamente caracter sticas descriptivas o normativas de los mismos
de la
La
analog a
Penal
en
materia penal est expresamente
inciso 9 del art culo 139 de la Constituci n Sobre

te
prohibida en el ella siguien

aade lo
el
C digo
C digo Penal t tulo preliminar art culo III No es permitida la analog a para calificar el hecho como delito o falta definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corres ponde exige que el delito y la pena deben estar califica previamente equivale a decir que no habr aplicaci n retroac tiva de ellos si alguien realiz una acci n que en ese momento no era considerada delito y luego es tipificada como tal la persona no tendr responsabilidad penal por dicho acto Este principio es coincidente con el de no aplicaci n retroactiva de las leyes salvo cuando son ms favora bles al reo consignado en el segundo prrafo del art culo 103 de la
dos lo que La Constituci n
Constituci n
aplicaci n de a ley penal en el tiempo tiene matices importantes por permitirse la retroactividad benigna y prohibirse expresa mente sus dems formas El C digo Penal ha tratado adecuadamente el asunto en los siguientes art culos que son claros en s mismos y por ello
El tema de a
nos
limitamos
transcribirlos
C digo Penal
ms favorable al reo
art culo 6 La
el momento de la comisi n del hecho

en caso
de
Ley Penal aplicable es la vigente en punible No obstante se aplicaz la conflicto en el tiempo de leyes penales
472
Si durante la
ejecuci n
la nueva
de la sanci n
se
dictare una
ley
ms favora
corres
ble al condenado el Juez sustituir la sanci n
impuesta
por la que
ponda
conforme
ley segn la nueva ley el hecho sancio la pena impuesta y sus ser punible
C digo
nado
en
Penal art culo 7 S anterior

de
una norma se
deja
de
efectos
extinguen
pleno
derecho
te te
un su
duran C digo Penal art culo 8 Las leyes destinadas a regir s lo duran a los cometidos se todos hechos aplican tiempo determinado estuvieren en vigor salvo disposici n en no vigencia aunque ya
contrario de delito C digo Penal art culo 9 El momento de a en el cual el autor o part cipe ha actuado u omitido la obligaci n aqul de actuar independientemente del momento en que el resultado se pro
un es
comisi n
duzca
Dice
luego
el
prrafo
pena deben estar calificados do

en su
constitucional que tratamos que el delito y la en la ley El concepto aqu debe ser entendi
norma
sentido estricto
como
de rango de
ley Felipe
Villavi
cencio dice al respecto

El trmino
Ley
principio
das de los
lo entendemos
que utiliza la Constituci n al definir este como las disposiciones jur dicas emana Estado que tienen funciones
como
rganos del
a
pol tico Comprende Ley lativo ytambin los Decretos legislativos emanados
la acto
elaborada
del Poder
legislativas legis del Poder Eje
cutivo de acuerdo
establece
No tienen la condici n de
las formalidades que el orden constitucional Ley los decretos y reso
ni las disposiciones luciones dictadas por el Poder Ejecutivo dictadas por autoridad administrativa de menor jerarqu a 211 de este mismo autor la determinaci n de que la
En
opini n
ley
es
211 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Penal Lima Cultural Cuzco S A editores 1990 Parte 1 cap IV p 60
473
la que establece delitos y penas de

menor
excluye
toda otra
disposici n legislativa
rango
Nullum crimen nulla poma sine
lege scripta
escrita os Se
No rechazar
hay delito
la
no
existe pena sin

a
costumbre
ley jurisprudencia y
dirige
del derecho como fuentes del derecho penal sin que esto signifique negar su incidencia en el derecho penal siempre subordinada a la
ley 212
La violaci n de estos derechos
podr
ser
reclamada por v a de las
garant as
33
Art culo 2 inciso 24 literal
la seguridad personales En
conse
I G
e
Toda persona
es
considerada inocente mientras

su
no se
haya
J
declarado judicialmente
responsabilidad
Antecedentes
en
1933
Del tema de este y de las
primeras dcadas
dispositivo s lo se del siglo pasado
ocuparon tres
constituciones
ar
El texto que utilizaron los
212 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecha Penul Lima Cultural Cuzco S A editores 1990 Parte I cap 1V p 62
474
t culos 160 de la Constituci n de 1834 y el art culo 166 de la Constitu ci n de
1839
es
el mismo que ten a el que
aqu
transcribimos
Constituci n de 1828 art culo 164 Todo ciudadano tiene dere

cho
te
aconservar su a
buena
reputaci n
mientras
no se
le declare delincuen
conforme
las
leyes n
a es
Si bien la forma de expresi intenci n de considerar inocente malmente condenado
distinta puede
verse no
claramente la for
la persona mientras
haya sido
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este punto
j
20 A la libertad y
En consecuencia
f Toda persona
judicialmente
su
es
considerada inocente mientras
no se
haya
declarado
responsabilidad
1993
es
El texto de las Constituciones de 1979 y

tema
idntico
en
este
Anlisis
exegtico
con
Hemos visto que el texto tiene antecedente pero

con
distinta redacci n
igual significado
partir
de la constituci n de 1828 Tambin

norma
la Declazaci n francesa de 1789 estableci
al respecto
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo 9 Debiendo presumir
a
todo hombre inocente mientras todo
no sea
declarado
culpable si
se
juzga indispensable arrestarlo

su
apoderarse
de
persona debe
rigor innecesario para ser severamente reprimido por la ley

475
La primera parte de la norma con pequeas distancias de expre si n tiene el mismo significado que nuestra disposici n actual La segun da parte es importante y no figura entre nosotros no es necesario usar
sino el
por la la
rigor indispensable los excesos deben ser severamente reprimidos ley Deber a considerarse establecer una disposici n de este tipo en
cuenta dedos abusos que normalmente se cono
nuestro
Constituci n habida
en
cen
medio al arrestar personas
213
Tambin los tratados internacionales contienen
disposiciones
sobre
el punto La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
Declazaci n Universal de Derechos
Humanos
a
art culo 11
1 Toda persona acusada de delito tiene derecho
que
se
presuma
a
su en
inocencia mientras
no se
pruebe
le
su
culpabilidad
conforme
la
ley
juicio pblico
rias para
su
en
el que
se
hayan asegurado
todas las
garant as
necesa
defensa
dice que la culpabilidad s lo se podr debido proceso sobre este concepto probar juicio que constituya ver el comentario del inciso 3 del azt culo 139 de la Constituci n
Como
en
corresponde
la
norma
un
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Pol ticos
art culo 14
2 Toda persona acusada de
un
delito tiene derecho

su
que
a
se
presuma su
inocencia mientras
no se
pruebe
culpabilidad
conforme
la
ley
213 Notable fue el operativo prcticamente equivalente a un secuestro que se utiliz contra el general Robles en noviembre de 1996 segn se dijo para
cumplir una
hecho fue
tan
orden de detenci n emitida por los Tribunales Militares El reprobable que el Defensor del Pueblo y el Presidente de la dando todo el proceso finalmente
Repblica lo rechazaron fa por ley plia amnis

476
lugar
a una am
La norma establece el ya est Pacto
principio
en
los trminos
vez
generales
sea en
en
que el
indicado
en
la Constituci n Tal
la diferencia
a
que
en
se
exige
declaraci n de culpabilidad conforme
ley
la Consti
tuci n
se
reclama declaraci n
tanto
judicial
Sin
contempornea
del Derecho interno como del
embargo en la sistemtica Internacional ambas
expresiones
ci n es sin
pueden querer embargo mejor por
s lo
decir lo mismo La de nuestra Constitu

tener mayor
precisi n
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por

su
parte
reza
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo XXVI Se presume que todo acusado
es
inocente
hasta que
se
pruebe
que
es
culpable
a ser
Toda persona acusada de delito tiene derecho
o da
en
forma
imparcial
crueles
pblica
con
dos de acuerdo
juzgada leyes preexistentes

a ser
por tribunales anteriormente estableci y a que no se le imponga penas
infamantes
inusitadas
claraci n particularmente
diccional El
Los derechos que comentamos estn bien el de que la condena
sea
protegidos por esta De por organismo juris
segundo prrafo del
art culo releva de mayores comentarios
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad Esta declaraci n tiene
su
una
formulaci n muy similar
la del Pacto
Internacional ya comentada antes

Como
es
evidente
este
art culo nadie
se
refiere
la inocencia frente
problemas
de naturaleza
penal
es
delincuente hasta que
haya
sido
sentenciado y condenado definitivamente Ningn trmite documento si evidencia o acusaci n previa valen para cambiar este principio Ni a habla el art culo sumada 100 la acusaci n constitucional de que
quiera
477
una
decisi n de suspensi n
inhabilitaci n para el
ejercicio
a
de la fun
ci n
pblica
en
los trminos del

en
primer prrafo
de dicho art culo S lo la

una
autoridad
en
judicial
instancia definitiva puede convertir
persona
delincuente para la
ley
en consonancia con este principio aparece imperativo constitucional particularmente en el caso de los me dios de comunicaci n masiva que pueden daaz irremediablemente la re putaci n de una persona achacndole delitos que hayan sido menciona dos en la investigaci n policial o en as primeras etapas del juicio y de los que luego se declare la inocencia como un
La necesidad de actuar
La declaraci n tencia
posible
de
en
posibilidad
r el
judicial de responsabilidad equivale a la ltima sen penal del caso es decir cuando ya no exista impugnaci n alguna aunque desde luego siempre existi
el proceso de
posible juicio
revisi n
pero
es un
asunto
que s lo opera cuando apazecen
pruebas
de la inocencia del
completamente distinto condenado

se
Dems
est
decir
un
que el proceso
en
el que
dicte
esa
sentencia
deber haber sido
proceso debido
en
los trminos de los incisos 3 y
0 del art culo 139 de la Constituci n
Finalmente
recho
prop sito
de ciertas
Internacional dico penal
Donnell menciona este O
opiniones de aplicaci n del De importante problema jur
En uno de
sus
estudios
la Comisi n
en
opin
que la
imposici n
no
de sentencias basadas nicamente

es
evidencias circunstanciales
forzosamente
incompatible
ese
con
la
presunci n
de inocencia
El
texto
pertinente
En
de
informe
reza
algunas
ocasiones los tribunales
llamadas evidencias circunstanciales para

del
especiales utilizaron las presumir la culpabilidad

a
inculpado
Tal mtodo
en
no es
contrario
la
presunci n
de inocencia del acusado En diversos sistemas nadas
judiciales
se
admite que
bajo
se
determi
circunstancias
e beneficio de la
presunci n
de la inocencia
desaparece
y consecuentemente la carga de la
prueba
invierte y
478
recae
sobre la persona del
procesado
si surgen ciertas evidencias
circunstanciales
figura de la evidencia circunstancial hace desaparecer la presunci n de inocencia y produce la inversi n de la prueba por la abundante y coincidente presencia de indicios contra una persona
La sindicada de
una
acci n
Segn
este
criterio cuando existen

se
esas
evidencias circunstanciales el sindicado
reputa presuntamente
culpable
Cabe subrayar que la inversi n de la carga de a
es
l cita
segn
este
mismo
rgano
cuando las
son
abundantes solo hecho
La inversi n de la carga de por
prueba s lo pruebas indirectas la prueba con base

de
una
en un
como
ejemplo
el
ser
partidario
deter la
minada facci n
pol tica
ha sido condenada ha
Comisi n
Asimismo
inversi n de la carga de la
juez
al tribunal de
la rgano al est ello no exime justificada prueba valorar las pruebas de descarga ofrecidas por
este
expresamente por subrayado que an cuando
el acusado
214
Penal
no
Nuestro que
en
C digo
ser a
autoriza la inversi n de la
prueba
por lo
el Per este
no
criterio permitido
Donnell O
cimiento paza
casos
segn aplicable Sin embargo deber a discutirse su estable especialmente dif ciles de probar por la complejidad
capacidad
casos
por el Derecho Internacional
de las formas del actuar delictivo y por la gran para borrar
de los actores
pruebas
Nos estamos refiriendo
los
de narcotrfico y
de los diversos delitos contra el
pblicos Especialmente riqueza de la persona no personal previo Los casos
evidentes sern
patrimonio fiscal en ejercicio de cargos aquellas circunstancias en que la ser pueda justificada por rentas o patrimonio
son
varios y
no
s lo
en
el Per
34
Art culo 2 inciso 24 literal f Art culo 2 Toda persona tiene derecho
479
1 G
a
la
En
conse
1 G
f Nadie puede
to
ser
ymotivado
del
juez o
detenido sino por mandamiento escri por las autoridades policiales en
caso
deflagrante delito
ser
El detenido debe
puesto
disposici n
dejuzgado
co
rrespondiente
dentro de las veinticuatro horas
o en
el
trmino de la distancia
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo es pionaje ytrfico il cito de drogas En tales casos las au toridades policiales pueden efectuar la detenci n preven tiva de los presuntos implicados por un trmino no ma yor de
quince
d as naturales Deben dar cuenta al Minis
terio Pblico y al juez
quien puede
asumir jurisdicci
antes de vencido dicho trmino
Antecedentes en las Constituciones de 1823
1933
La
protecci n
constitucional
la libertad individual frente
la de
tenci n arbitraria estuvo
presente y protegida con detalle Ya la Constituci n de 1823 autorizaba la detenci n extrajudicial s lo por 24
siempre
horas
S lo
de fondo que ci n
a
de acuerdo a los procedimientos y las reglas establecer la detenci n de la persona La protec existan la libertad fue garantizada con una acci n popular es decir que
un
juez puede
cualquier persona Tra dicionalmente siempre protecci n jurisdiccional extensiva de determinados derechos La norma que obligaba a dar noticia de las razones de la detenci n es de mucha importancia para proteger el derecho y aparece con la Constituci n de 1860 El Hbeas Corpus apare pod a
ser
interpuesta
en
favor del
perjudicado
por
esta fue
una
forma de
ce con
la Constituci n de 1920 y desde entonces atraviesa por
una
480
institucionalizaci n yexistencia cada

nalismo peruano
vez
ms
grandes
en
el constitucio
El art culo 127 de la Constituci n de
1823 ubicado
en
la parte
re
ferida alas autoridades
pol ticas dispuso
lo
siguiente
prohibido absoluta judicial tranquilidad pblica exigiere fundadamente la aprehensi n de algn individuo podrn ordenarla desde luego poniendo al preso dentro de 24 horas a disposici n deljuez y re
mente todo conocimiento pero si la
Constituci n de 1823 art culo 127 Les est
mitindole los antecedentes

Los dos art culos
siguientes completaban
la regulaci n de esta cir
cunstancia
excepcional
1823
art culo 128 Esta
no
Constituci n de cuando el
ner en
tiempo
y las circunstancias
noticia del
juez la
necesidad de la
disposici n tendr lugar permitieren de algn modo po aprehensi n
Constituci n de 1823 art culo 129 Cualquier exceso del prefec intendente gobernador en el ejercicio de su empleo relativo a la se guridad individual a la del domicilio produce acci n popular to Tambin
era
amplio el
tratamiento de a Constituci n de 1826

preso sin
Ningn
Peruano
ha de y
puede
ser
ser
precedente informaci n
del del
hecho
por el que
merezca
pena
corporal y un mandamiento escrito tado excepto en los casos de los art
juez ante quin
presen 133
culos
84 restricci n 2
123
ble deber dar
Constituci n de 1826 o art cu 118 Acto continuo si fuere posi su declaraci n sin juramento no difirindose esta en nin
por ms
gn
caso
tiempo
que el de cuarenta y ocho horas
Constituci n de 1826 art culo 119 In
fraganti
todo delincuente
a
puede ser del juez
arrestado por
cualquiera
persona y conducido
la
presencia
El art culo 84 inciso 2 establec a
481
Art culo 84 Son restricciones del
presidente
de la
Repblica
2 Cuando la ciudadanos
do
seguridad de la Repblica exija el arresto de uno ms podr pasar de cuarenta y ocho horas sin poner al acusa adisposici n del tribunal juez competente
no
gimen
to
es
El art culo 123 de la Constituci n de 1826 tiene que ver con el r El 133 se refer a a las autoridades pol ticas y su tex de
el
excepci n siguiente
Constituci n de 1926 art culo 133 Les est cimiento

de
prohibido
todo cono
del
algn juez respectivo podrn
judicial pero si la tranquilidad pblica exigiese la aprehensi n individuo y las circunstancias no permitieren ponerlo en noticia
ordenarla desde luego dando
cuenta
al
juzga
do que compete dentro de cuazenta y ocho horas Cualquiera exceso que a la del cometan estos magistrados relativo a la seguridad individual
domicilio produce
acci n
popular
1928 y 151 152 y 53 de el asunto de manera similar a las constitu
Los art culos 127 de la Constituci n de la Constituci n de 1834 ciones anteriores
rigen
se
acerca
mucho al texto actual cuando
establece Constituci n de 1856 art culo 18 Nadie
podr
ser
arrestado sin
or ser
de la autoridad encargada del mandato escrito de juez competente den pblico excepto por delito in fraganti debiendo en todo caso
puesto
horas
disposici n
del
juzgado
que
corresponda
dentro de veinticuatro
La Constituci n de 1860 aade dar

en
esta
disposici n
una
la
copia del
mandamiento de detenci n Es
textos
innovaci
obligaci n de n importante
relaci nalos
anteriores y que
se
halla
en
la pazte final del tex
to
482
podr
ser
arrestado sin
mandamiento escrito dejuez competente de las autoridades de conservar el orden pblico excepto delito
todo caso ci n del

estn
encargadas debindo en ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a disposi
infraganti
juzgado
a
obligados
que daz
corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento copia de l siempre que se les pidiere
de 1920
El azt culo 17 de la Constituci n de 1867 y el 24 de la Constituci n repitieron lo sustancial de esta norma Esta ltima sin el Hbeas
embazgo
introdujo
Corpus
en
los textos constitucionales
mandamiento escrito del Juez competente das de todo estn

conservar el
caso ser
Constituci n de 1920 artfculo 24 Nadie podr ser arrestado sin o de las autoridades encarga
orden pblico excepto infraganti delito debiendo en puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a disposi mandamiento
ci n del
Juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho obligados a dar copia de l siempre que se les pidiere
La persona
aprehendida
de Hbeas
la
ley
el
recurso
o cualquier otra podr interponer conforme Corpus por prisi n indebida
La Constituci n de 1933 tuvo
una
versi n
notar
algo
distinta
la de
1920 que vale la pena transcribir haciendo
que el Hbeas
Corpus
figuraba
en
otra
disposici n
dentro de la misma
Carta
ser o
Constituc
n de 933 art culo 56 Nadie puede de conservaz el orden

caso ser
detenido sino
de las autori
por mandamiento escrito y motivado de Juez competente
dades
encargadas
en
pblico excepto
a o
en
flagrante
deli
to debiendo
todo
puesto el detenido dentro de veinticuatro
horas o en el trmino de la distancia rresponda el que ordenar la libertad

en
disposici n
del
Juzgado
que
co
librar mandamiento de
prisi n
el trmino que seale la
ley
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 tra a la comentamos
siguiente
norma
sobre el tema que
483
20 A la libertad y
En consecuencia
Nadie
puede
ser
del Juez
por las autoridades
detenido sino por mandamiento escrito y motivado erz flagrante delito
policiales
ser a
En todo caso el detenido debe

en
puesto dentro de veinticuatro horas

del
Juzgado espionaje y trfico il cito de drogas en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detenci n preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince d as naturales con cargo de dar cuenta al Ministerio Pblico y
el trmino de la distancia que correspon de Se
disposici n
exceptan
los
casos
de terrorismo
al Juez
quien puede
asumir
jurisdicci n
antes
de vencido el trmino
r
El texto salvo pequeas diferencias de redacci n que significado jur dico es igual al de la Constituci n de 1993 Mlisis
no
afectan el
exegtico personal
ha sido
un
La libertad
bien
precioso
para el liberalismo
con
Figura por ello desde nuestras primeras constituciones y ciente como se pudo ver en la parte correspondiente
Tambin la Declaraci n francesa de 1789 la
detalle sufi
consign
El texto
es
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo 7 Ningn hombre
casos
puede
en
ser
acusado arrestado
y
con
ni detenido sino
en
los
determinados
la
ley
o
las formalidades
prescritas
por ella
ser
Los que so iciten
expidan
hagan ejecutar
rdenes arbitrarias deben
castigados pero todo ciudadano llamado o arrestado por la decer al instante y si se resiste se hace culpable
El mandato sustantivo de este art culo
ne
en
ley debe obe
el tema que
en
nos
concier
consiste
en
que s lo
se
puede
detener
las personas
los casos de La elabora
terminados por la
ley
segn
las formas que ella
prescriba
484
ci n
es menos
cluye plazos
precisa que la que contiene nuestra legislaci n la que in terminantes y establece autoridades capaces de dictar las r espec fica
pero el sentido y las
denes de detenci n de manera
reglas
esenciales ya estn
en
la Declaraci n de 1789
Los tratados internacionales
en
materia de derechos humanos han de la libertad
trabajado
intensamente sobre el
tema
persona
La Declara
ci n Universal sobre Derechos Humanos establece Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 9 Nadie
podr
ser
arbitrariamente detenido preso ni desterrado
comentarios
sa
el
despus veremos la expresi n detenci n arbitraria merece especiales Por lo dems la Declaraci n simplemente expre derecho sin mayores precisiones
Como
Pol ticos
la
art culo 9
1 Todo individuo tiene derecho Nadie

ser
la libertad y
o
podr
ser su
sometido
detenci n
prisi n
arbitrarias Nadie por
seguridad personales podr

ley
y
con arre
privado
al
de
libertad
salvo por las

en
causas
fijadas
glo
procedimiento
establecido
sta
El Pacto comienza declarando la libertad y la
exigiendo ley
los
que
de libertad O Donnell hace el
predetermine las causas y siguiente comentario

estas normas
seguridad y termina procedimientos de privaci n

en
referencia
todos
posibles
alcances de
del Pacto
El Comit de Derechos Humanos ha
garant as
se
aplican
no
s lo
des estatales y por motivos

das de libertad por
subrayado incluso que esas a personas privadas de libertad por autorida no penales sino tambin en personas priva
sealado al respecto
particulares habiendo 9
es
El
prrafo
por
1 del art culo

sea como
aplicable
todas las formas de

un
pri
ca
vaci n de libertad ya sos

como
consecuencia de
delito o la
en
otros
ejemplo
el de las enfermedades
mentales
vagancia
la
485
toxicoman a el logro ci n etc 215

Reconoce que
razones
de
objetivos
educativos el control de la
inmigra
no
hay pronunciamientos
por
casos no
penales
por
de
seguridad
nacional No obstante menciona
otros
temas que la
Comisi n Interamericana s ha tratado

Ni el Comit de Derechos Humanos ni la Comisi n Interame ricana han
examinado
hasta la
fecha
casos
de personas
privadas
de li
bertad por motivos no penales ni por razones de seguridad nacional No obstante tanto el Comit como la Comisi n han reconocido que el con
cepto de
privaci n
de libertad abarca otras
prcticas
ms
amplias
que la
detenci n y la pena de prisi n Por ejemplo el Comit de Derechos Hu manos ha calificado como violatorios de la libertad personal tanto el exilio interno como el secuestro y la
tes
desaparici n
efectuada por agen
del
gobierno
pazte ha reconocido el arres relegaciones administrativas y la
su en
La Comisi n Interamericana por to domiciliario el exilio interno

o
negaci n
ticas que
de salvoconducto
personas asiladas
embajadas
como
prc
pueden segn
las
circunstancias
ser
violatorios de la libertad
personal
Estas ltimas circunstancias son Amrica Latina y tal
un vez
desgraciadamente
frecuentes
en
por
ello
en
la Comisi n Interamericana ha hecho
pronunciamiento espec fico
este sentido
los
organismos
En lo que respecta al Derecho peruano estas consideraciones de internacionales especializados en la materia constituyen
ser
fuente constitucional de Derecho y por tanto deben
reconocidas
con
tal rango bertad
fundamentado Por
empleando metodolog a consiguiente todos estos aspectos del derecho de li personal podrn ser defendidos con las garant as constitucionales segn
la
que venimos
y que hemos
existentes
486
El Pacto Internacional contina
Pol ticos art culo 9
J
3 Toda persona detenida
o
presa
u
a causa
de
una
infracci n
penal
ser
juez ejercer funciones judiciales de un plazo razonable o a ser puesta en libertad La prisi n preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general pero su libertad podr estar subordinada a garant as que aseguren la compaze cencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y en su caso paza la ejecuci n del fallo
levada sin demora
para
ante
un
otro funcionario autorizado por la ley y tendr derecho a ser juzgada dentro
4 Toda persona que
sea
privada
de libertad en virtud de detenci n

un
pri
a
si n tendr derecho la brevedad si la
recurrir ante
tribunal
de
su
fin de que ste decida y ordene

su
prisi n
posible fuera ilegal
sobre la
legalidad
prisi n
libertad
El
apartado
3 del art culo 9 del Pacto establece varias
normas
im
portantes
No debe haber demora
en
la convocatoria del detenido por el
juez
El concepto de demora es flexible pero en este caso la interpreta ci n tiene que ser hecha en favor y no en contra de la libertad El
juez
ante
el que se lleve al detenido tiene que
ser una
autoridad
competente para la materia de acuerdo a ley Esta regla unida a otras que regulan los principios de administraci n de justicia re
jurisdicci n predeterminada lo que evi tar el problema de que se creen comisiones u organismos ah hoc para torcer la imparcialidad de la justicia El juzgamiento debe ocurrir en un plazo razonable Cabe aqu el quiere
que
se
trate
de
una
comentario que hicimos antes al concepto de demora El juicio puede realizazse por comparecencia sin detenci n efecti
va
pero
se
deber
en
garantizar
la
diligencias
todo caso para el
presencia de la persona para las cumplimiento de la sentencia

487
Normalmente
esta
restricciones de libre
garant a consistir en una cauci n ms ciertas circulaci n ms obligaciones de reporte pe
ri dicas ante la autoridad
bajo sanci n de ser detenido ante elin cumplimiento El cuarto prrafo de este art culo corresponde al tema del Hbeas Corpus como derecho de recurrir a los tribunales paza que analicen la detenci n que se sufre No corresponde a esta parte de nuestro comentario pero s es un complemento importante del mismo y muestra la preocupaci n de los autores del Pacto en pro de la liber
tad
La Declaraci n Americana estableci
art culo XXV Nadie y
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre puede ser privado de su libertad sino en los casos
las formas establecidas por
segn
leyes pre existentes

de
su
Todo individuo que

a
haya sido privado

o de o
libertad tiene derecho

a ser
que el
gado
su
sin dilaci n
juez verifique injustificada

a un
sin demora la
legalidad contrario
de a medida y
a ser
juz
de
puesto
en
libertad
Tiene derecho tambin libertad
tratamiento humano durante la
privaci n
En estas
normas
se
hallan
riormente la necesidad de de
prdida
de la libertad y
disposiciones leyes preexistentes el Hbeas Corpus
que ya hemos visto ante que determinen los casos
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos contiene la

norma
ms desarrollada Dice
la libertad y
la
2 Nadie
en
puede
ser
privado
de
su
las condiciones
fijadas
de
antemano
libertad f sica salvo por las causas y por las Constituciones Pol ticas dictadas conforme
a
de los Estados Partes o por las
leyes
ellas
3 Nadie
puede
ser
sometido
detenci n
encarcelamiento arbitrarios
488
4 Toda persona detenida de

su
retenida debe
ser
informada de las
o
razones
detenci n y notificada sin demora del cargo contra ella
cargos formulados
5 Toda persona detenida

un
retenida debe
ser
llevada sin demora
ante
juez
otro
funcionario autorizado por la

a
diciales ytendr derecho

ser
ser
juzgada
ley para ejercer dentro de un plazo razonable

su
funciones ju
o a
puesta el
tad
en
libertad sin perjuicio de que contine el estar condicionada a garant as podr que aseguren
en
proceso Su liber
comparecencia
juicio
La Convenci n aporta como temas nuevos en el contexto de los tratados que hemos visto la necesidad de informar las razones de la de
tenci n y de notificar los cargos formulados En nuestra Constituci n la
primera parte de este derecho se halla en el inciso 14 pero la segunda es un derecho adicional aportado por la
Ya nadie
se nos
del art culo 139 Convenci n
hemos encontrado varias
veces
con
el concepto de que
puede privar
de su libertad arbitrarimnente Sobre este concepto
dice O Donnell
basndose
sentada
en
en
la definici n del trmino arbitrariamente

sesiones de la Comisi n de Derechos la
el 12
per odo de
Humanos el Comit ha
ci n
adoptado
siguiente
definici n
la deten
oprisi n ser a arbitraria cuando se efecte a por motivos o conforme a procedimientos distintos a los prescritos por la ley o b conforme a una ley cuya finalidad fundamenta sea incompatible
con
e respeto del derecho del individuo
la libertad y la
seguridad
216
Y lo
en
relaci nalas
opiniones
de la Comisi n Interamericana aade
siguiente
216 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 125
489
La doctrina de la Comisi n Interamericana sostiene que

contexto
en
el
nimo de
personal inegulaz abusivo contrario

como
de la libertad
el calificativo arbitraria
a
es
sin
derecho La Comisi n ha
condenado que ya han

un
arbitraria la detenci n administrativa de personas
tribunal
como
raz n
cumplido la pena o cuya libertad ha sido ordenada por judicial con base en leyes de seguridad nacional as la imposici n de nuevas medidas privativas de libertad en de la peligrosidad a personas a punto de cumplir la pena im
un
puesta por la comisi n de
delito
s lo la
aplicaci n de la ley en for leyes en blanco que delitos en trminos tan nebulosos tipifican subjetivos o imprecisos que hacen imposible prever objetivamente la conducta que la ley
La Comisi n ha criticado
no
ma
arbitraria sino tambin las llamadas
est destinada
sancionar
217
Puede
verse
que el concepto de detenci n arbitraria tiene connota
ciones tanto de
ilegitimidad contrazio
manera
mo
ms
ilegalidad contrario al Derecho positivo como de a principios y al sistema jur dico entendido de una y global superior no s lo como Derecho positivo Este lti
extraerse
sentido
puede
claramente de los tres conceptos
con a
que la Dere
califica la Comisi n Interamericana

cho
irregular abusiva contraria
Fandez
se
pronuncia precisamente
en
este sentido
que
se
desea evitar
debe observarse que ms que la detenci n ilegal lo Sin duda que la es la detenci n arbitraria
exigencia de la legalidad de una detenci n o prisi n puede ser una primera garant a en contra de la arbitrariedad pero el hecho que nadie pueda ser privado de su libertad salvo por las cusas fija das por la ley no significa que la medida de la arbitraiedad de tal acto deriva nica y necesariamente de su conformidad con la ley o de la violaci n de la misma la ley es una herramienta ms que puede servir para reducir las privaciones arbitrarias de la libertad
490
pero ella no acuerdo a la
garantiza
ley
no
el que ciertas
ser
detenciones practicadas
arbitrarias
no es
de
puedan
igualmente
En tal senti sin nimo de
do
se
ha
expresado
un o
que el trmino azbitrario
ilegal
ci n
y denota
concepto ms
es
la detenci n
prisi n ilegal
amplio Pazece claro que aunque casi siempre arbitraria una deten ley puede no obstante ser prisi n seria azbitrazia cuan conforme a procedimientos distin
con o
oprisi n
efecte
hecha de acuerdo
ta
tambin arbitraria do
tos
se
la detenci n
o o
por motivos por la
alos
prescritos
a
ley
b conforme
con
a una
ley
cuya finali
dad fundamental sea individuo
la libertad y la
incompatible seguridad 218
el respeto del derecho del
En concreto son formas de detenci n arbitraria
La recurrencia
motivos
procedimientos
con
que
no sean
los estable
cidos por el Derecho positivo

La recurrencia
a a una
ley incompatible
en
el respeto
de
la libertad y
de
la
seguridad
base
a
La detenci n administrativa
nes
leyes
seguridad
a
quie
a
fueron liberados por un tribunal competente

a
El volver
poner medidas
una
privativas
de la libertad
quin
est
punto de
Los
pena cumplir tipos delictivos en blanco es decir que pueden ser manipula dos para incorporar en ellos a muchas conductas merced a que es tn elaborados con muy poca precisi n Todos estos elementos de
juicio
son
desde el Derecho Internacional

la libertad
nuestro
aportes que debemos aadir Derecho interno de protecci n a

defender mediante las
personal
y que dado el caso
podremos
garant as
Francisco Eguiguren por su parte luego de hacer un anlisis deta llado de la normatividad sobre libertad personal en la Constituci n de
1979 consideraba
que la detenci n arbitraria contraria al texto
positivo

a la libertad y seguridad per sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima
491
de la Carta se que
en
produc a
en
os
se
casos
que mencionamos
a
continuaci n y
nuestro
entender
aplican perfectamente
la Constitci n de
1993
De modo que de acuerdo tenciones arbitrazias la
con
Constituci n
resultar an de
a
al
Las realizadas por las autoridades policiales por causas distintas cumplimiento de una orden judicial o a la captura efectuada en
flagrante
b
zo
delito
motivarse rdenes
un
Las efectuadas por la

o
polic a
que pese
a se
en
judiciales
del
situaciones de flagrante delito
extiendan por
mayor de 24
horas sin
que el detenido
sea
puesto
pla disposici n
Juzgado correspondiente
Las ordenadas por autoridades y as
o
funcionarios distintos
los
jue
o
practicadas funcionarios pblicos

ces
por personas particulares o por autoridades distintos a la Polic a 219
Desde
caso
luego
en
el inciso
b Eguiguren
se
supone que estamos de las
en
el
de la
norma
general
porque si
tratara
excepciones
extiende
a
que el
mismo
d as
dispositivo
constitucional seala el
plazo
se
quince
220
219 EGUIGUREN PRAELI Francisco La libertad individual y
judicial
mediante la acci n de Hbeas
Corpus
En
su protecci n Quiroga Leon An bal
Compilador Sobre la Jurisdicci n Constitucional Lima Fondo Editorial 220 En relaci n

de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1990 p 286 a este tema del plazo de detenci n Eguiguren da cuenta de
un
bastante serio que ocurri durante la vigencia de la constituci n de 1979 El propio art culo g 20 de la Constituci n del 79 al regular 2
problema
la detencibn dispon a en su segundo prrafo que Se exceptan los ca sos de terrorismo espionaje y trfico il cito de drogas en los que las auto ridades policiales pueden efectuarla detencibn preventiva de los presuntos
implicados
Fue
ma en
por un trmino no mayor de quince d as naturales 6 un importante proble la aplicaci n de dicha norma que se susci de interpretaci n constitucional y prctica donde el punto medular a
492
El resumen anterior sobre los contramos

en
casos
de detenci n arbitraria que
en
los
document s interriacionales yerta apreciaci n

el cuadro de lo que
en
por de
ms correcta de
constitucional
por tanto
Eguiguren completan vigente del Per puede considerarse detenci n arbitraria atacable mediante las garant as constitucionales establecidas
el sistema y
esclarecer ficos
se
era si la excepci m para los casos de terrorismo o narcotr limitaba nicamente al trmino de la detenci n hasta 24 horas
para detenciones ordinarias y hasta 15 d as para los casos especiales de te rrorismo o nacotrfico o si adicionalmente supon a tambin la posibili dad constitucional de efectuar
en
dichos
casos
especiales
detenciones sin
necesidad de que medie mandato judicial o flagrante delito Si nos atenemos al texto literal de la norma constitucional
podr an esgri
mirse buenos argumentos desde ambas opciones As de un lado hay quienes sostienen que cuando la norma habla de detenci n preventiva de os presuntos implicados fa referencia a lo preventivo supone una ac ci n anterior a la comisi n de un delito y por tanto distinta a la exigencia del flagrante delito a su vez la alusi n a presuntos implicados tampoco ser a
aplicable
o
mente
sindicado
terrorismo
de flagrancia pues en ste el detenido est clara implicado Por ello se postula que en los casos de narcotrfico no se requiere que medie flagrante delito para
caso como
al
que la detenci n sea vlida Pero de otro lado cabe tambin sostener que el principio bsico en mate ria de restricciones a la libertad personal est contenido en el primer prra fo del art cluso
en
20 por lo 2 g
casos
que s lo ser an admisibles las detenciones in de alegaci n de terrorismo o narcotrfico practicadas me
diando mandato
mente
se
ci
judicial o flagrante delito la excepci n se referirla nica plazo especial y ms extenso de hasta 15 d as Que en el art culo hable de detenci n preventiva se explica por tratarse de una deten n policial previa al eventual inicio de un proceso judicial penal para
al
asegurar su realizaci n y la referencia a presuntos implicados supone el resguardo al principio de presunci n de inocencia Por ello la excep ci n del
no
segundo prrafo
de la
norma se
limitar a exclusivamente al trmi

no a
oplazo de duraci n de la detenci n pero
los supuestos habitantes
para efectuarla vlidamente Considero que esta ltima es la interpretaci n ms rigurosa y ajustada a la norma constitucional y su esp ritu Sin embargo ste no ha sido el criterio que prim tanto en la actuaci n de las autoridades policiales como resoluciones judiciales donde se discuti el tema asumindose tendecia claramente dominante de drogas admitir
como en en
las
como
los
casos
de terrorismo
trfico il cito
vlidas las detenciones efectuadas por motivos de
493
Chirinos Soto por su parte discrepa de la manera como est es tructurada la Constituci n en esta parte Sostiene que es vulnerada en los
hechos con frecuencia porque las restricciones que tiene la Polic a para
actuar
son
grandes
tambin indica que
como
constituyente
propuso
una
modificaci n que
no
prosper
se
Por lo
dems
a
dice
en
el mismo
apartado
que el detenido
debe
ci n
ser
puesto
disposici n
del Juez dentro de las veinticuatro Se entiende as que la deten extenderse hasta veinticuatro
horas o
en
el trmino de la distancia
administrativa y
policial puede
horas
Como
rales
excepci n
para presuntos
terroristas espfas
hasta por
narcotra
la detenci n puede prolongarse ficantes

Pero el arresto debe ponerse
en
quince
d as
natu
conocimiento del Ministerio
Pblico y del Juez Este ltimo puede asumir jurisdicci n y orde nar automticamente la compazecencia del detenido antes de ven
cerse
el trmino de
quince d
vano
as
policial pudiera la Constituci n Espaola horas prolongarse El plazo de veinticuatro horas resulta muy estrecho Obliga a la po lic a atrabajar a mazchas forzadas o a esconder al detenido 221
en
Propuse
que
la detenci n
setenta y dos
como en
luego
aade
fines investigatorios es decir sin necesidad de que medie delito EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal detenci n arbitrario y hbeas Corpus las novedades en la Constituci n de
sospecha flagrante
o con
1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis ycomentarios 1 Lima Comi si n Andina de Juristas 1995 p 20 Como el mismo Eguiguren constata en este trabajo en la Constituci n de 1993 se ha corregido la redacci n de
parte y queda claro que no hay nuevas causales de detenci n sino s lo variaci n del plazo de veinticuatro horas a quince d as
esta
221 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 L 1995 p 38 R Lima Empresa Editora Piedul S
494
Actualmente
se
violenta el texto constitucional porque la po
lic a
autoridad
fuera de la
encargada del orden pblico efecta hip tesis del flagrante delito As queda
por la naturaleza de las cosas
a ser
detenciones expuesta la
Constituci n
blemente
violada
implaca
Sostengo que en el conflicto entre los hechos y los textos que caracteriza nuestra historia debemos ser ms flexibles en los
textos
para que los hechos
no nos
den el ment s
En concreto pro
pongo
repetir
222
en
su
primera
parte el art culo 56 de la Constituc
de 1933
En la medida que el art culo 56 de la Constituci n de 1933 no tiene
prrafo suponemos que la propuesta de Chirinos Soto es repetir primera mitad de dicho art culo con el mximo de setentid s ho ras antes sealado para poner al detenido a disposici n del juez La nor ma de 1933 en la parte que indica Chirinos dec a Nadie puede ser dete
sino
un
s lo la
nido sino por mandamiento escrito y motivado de Juez competente o de las autoridades de conservar el orden excepto en fla
encargadas
pblico
grante delito
En nuestro criterio lo razonable
no es ni la norma que existe ac cierto que ata la labor investigativa como
tualmente que de la Polic a ni tampoco

en
muchos
casos es
una
disposici n
la de la Constituci n de
el aadido de las setentid s horas de Chirinos Soto que permi tir a muchos abusos Creemos que la soluci n correcta est en lo que
con
1933
manda la Constituci n
en
su
blico
sea
el que conduzca la de escribir estas

en
art culo 159 inciso 4 que el Ministerio P investigaci n criminal Desgraciadamente al
momento
la entrada
vigencia
del
pginas ya son varias las veces que se pospone C digo Procesal Penal que contiene las normas
de conducir las
cosas
que hacen viable esta
manera
Tambin
una
en
relaci n al
plazo
de veinticuatro
es un
especie
de comn entendimiento que
horas se ha tomado per odo a entera disposi
ci n de las autoridades
policiales
mientras la detenci n
preventiva
no
222 CHIRINOS SOTO Enrique Lecturn y comentario Constituci n de 1993 Lima Empresa Editora Piedul S L R 1995 p 40
495
haya llegado a ese trmino es perfectamente legal En realidad se trata una corruptela que perjudica la libertad por la siguiente raz n lo que vale es el derecho de ser libre f sicamente y la excepci n es la detenci n por causa razonable que se investigar para saber si finalmente procede o no Esto en caso alguno quiere decir que la polic a sea duea de las horas de la libertad de cualquier ciudadano En veinticuatro primeras
de nuestro
criterio
eso es se
una
desnaturalizaci n de la defensa constitucional

no
de este derecho y si der

a
demuestra que
hubo raz n vlida para proce
podr a encauzar el problema hacia una denuncia abuso de autoridad por particularmente el art culo 376 del C digo penal Penal Francisco Eguiguren ha comentado el tema y an cuando su es crito data de antes de la Constituci n vigente es perfectamente con
la detenci n
se
gruente
con sus normas
con
las costumbres existentes
Es de lamentar que las autoridades

casos
judiciales
al conocer de ha
donde
se
han cuestionado estas detenciones
arbitrarias
optado mayoritariamente por el inconveniente criterio de admi tir como vlida cualquier detenci n policial sin interesarse por
yan
evaluar la
causa
que la motive
condici n de que sta

sin duda
no
exceda
de 24 horas
Este
comportamiento
impropio
del
papel
protector de los derechos de la persona y de la Constituci n que debe corresponder a la judicatura ha contribuido a la continuidad
de esta inadecuada conducta
policial
as
como
convalidar deten
ciones carentes de la necesaria racionalidad que debe
exigirse
para
justificar
La
zonas
la
privaci n
de la libertad
vigencia prolongada
pa s
la
a
del estado de
emergencia
en
diversas
co
del
ha favorecido estas conductas

a
antidemocrticas
e
locando
poblaci n especialmente
de
amenaza a su
los ms
situaci n
Los
constante
libertad
se
pobres en una integridad personal

muy fre
excesos en
materia de detenciones
han hecho as
cuentes y la
pasividad judicial
ms notoria
223
223 EGUIGUREN P Francisco Lar
retos de win
democrncin
insufrciente
Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1990 p 49
496
Segn
cuatro
el texto del dispositivo que comentamos al plazo de veinti horas habr que aadir el trmino de a distancia Esta expresi n
denota al donde fue
tiempo que se estima tarda llevar al detenido desde el lugar aprehendido hasta el juzgado competente No es lo mismo de
persona
en a un
tener cuna
barrio y trasladarla persona

en un
otro barrio de la misma

a a un
ciudad
que
prender
a
una
lugar
que
quede
largo tiempo
paraje desolado y llevarla de camino En este ltimo caso
las
veinticuatro horas habr que sumar lo que demora hacer el trayecto Los trminos de la distancia son aprobados por el Poder Judicial ver el art
culo 82 inciso 7 de la
Ley Orgnica
La Constituci n exige para que la detenci n sea vlida o bien mandamiento escrito y motivado del juez o bien decisi n de la autoridad policial en caso de flagrante delito Veamos uno por uno estos requisitos
alternativos
El mandato deber
judicial
ser
emitido por
las
ejercicio
de
sus
funciones y
Son especialmente presenta
cumpliendo aplicables a este caso
juez competente en garant as del debido proceso partida

el asunto
no
los incisos 3 y 5 del art culo
139 de la Constituci n Provistos estos puntos de
complicaciones
es
Distinto
el
tema
del
flagrante
delito cundo
se
presenta
esta
si
tuaci n La teor a dice que mientras se est produciendo la comisi n de la acci n delictiva y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente caso en el flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista En s ntesis delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio de la cual a
hechos
acci n delictiva hasta que el delincuente

escena
se
separa materialmente de la
su
del crimen y
eventualmente
de la inminencia de
captura si
fuera
perseguido
La determinaci n del
momento
final de la condici n de delito fla

pero
grante puede
es
clara y
problemtica en algunos casos generalmente tambin es clara en la

ser
conceptualmente
inicia la acci n
realidad No ocurre lo que

se
mismo
con
la determinaci n del momento
en
delictiva Dice Jimnez de Asa

El delito
recorre un
camino que tiene
su
partida
en
un
proce
497
so
interno De
aqu
el estudio de dos fases interna y
externa
Ordi
nariamente el hombre delibera y luego

ces el
sujeto
etc
se
sin entrar
nifestaci n intermedia crimen

porque cluimos de
embargo a ve en la fase de realizaci n produce una ma excita a la rebeli n hace la apolog a del ejecuta
Sin
En esta fase intermedia estudiamos el delito

una
putativo
trata
ideaci n Por ltimo
en
la fase externa in la tentativa y la
primero
los
actos
preparatorios luego
frustraci n 224
Pasa
luego
mente vinculado al
manejar prrafo
el concepto de iter criminis que est estrecha que acabamos de citar
El iter criminis supone la que pasa el
delito
del
desde la ideaci n hasta el

nace en
investigaci n de las fases por las agotamiento Todo lo

la mente del criminal hasta el
que ocurre desde que la idea

esto
delito es todo lo que pasa desde que la idea agotamiento entra en l hasta que consigue el logro de sus afanes Y tiene dos
fases fundamentales interna y
externa
La fase interna s lo existe mientras el delito encerrado mente del autor

no se
en
la
manifest
exteriormente
la luz por actos incluso
La externa ya de
se
manifiesta Sale
preparaci n
En
puridad
no
existen ms que
estas
dos
fases
pero estu
dindolas concienzudamente interfieren entre ellas como ya diji mos otras dos intermedias la resoluci n manifestada y e delito
putativo
se trata
En la
primera
no
existe todav a la fase externa porque

es
no re
expresiva proposici n conspiraci n provocaci n Tampoco en los casos de delito putativo hay una exteriorizaci n del prop sito de delinquir porque el delito s lo lo es en la mente del autor Uno de
soluci n
de actos materiales ms que de acci n
de
224 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 458
498
ellos
error
el ms
al revs
importante 225
es
el
caso
conocido
en
doctrina
como
Villavicencio sin
sificaci n ms
contradecir
Jimnez de
Asa
da
una
subcla
espec fica
del iter criminis
Entendemos al iter criminis como las etapas del delito Las
ms caracterizadas
son
la ideaci n los
actos
preparatorios
la tenta
tiva la consumaci n y el agotamiento De ellas las que ms le in teresan al derecho penal son la tentativa y la consumaci n 226
Podemos
ver
de estas consideraciones
te ricas
que la determina
ci n del los
actos
momento
inicial del delito
flagrante
se halla entre la
ideaci n
y la tentativa Sobre estos dos aspectos conceptua les dice Jimnez de Asa
preparatorios
a Ideaci n deliberaci n resoluci n Surge primero lo que los escolsticos llamaban la tentaci n La idea de delinquir aparece en la mente del sujeto Este puede rechazarla o no En el primer caso la idea puede volver El sujeto ya delibera Piensa el pro y el contra De esta deliberaci n puede salir de nuevo rechazada la idea Pero puede determinar una resoluci n criminal
que
aun no
Fase interna
manifestada exteriormente
anulada
otro
en a
cesos
Uno quedar
proponer ha
es capaz de sufrir dos pro el agente Otro salir de l por
ejemplo
Con
esto
tos externos
quedado 227
el robo provocar incitar conspirar agotado el proceso interno y entra en los
ac
Felipe Villavicencio
por
su
parte indica lo
siguiente
225 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Bucnos Aires Editorial Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 459 226 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Penal Lima Cultural
Cuzco S A editores 1990 Parte III cap 11 p 164 227 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el deliro Buenos Aires Editorial
Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX pp 459 460
499
Ideaci n
interno
Se presenta en el mundo interno del agente Es un proceso en que el autor se fija un fin a partir del cual elabora un
plan
en
de acci n
la mente
eligiendo os medios para alcanzarlo El delito nace del sujeto en ella se puede observar deliberaci n de la
a
idea delictiva que de acuerdo tende realizar la que Esto que

es
las caracter sticas del delito se pre ms

o menos
puede
ser
breve
incluso faltar
puede agravante espec fica

Esta etapa
importante para los efectos de determinar la premeditaci n ser una circunstancia de agravaci n genrica o una
concluye con la resoluci n de realizar el acto delictivo No siempre la resoluci n del autor se encuentra antes de la preparaci n La ejecuci n puede prepararse sin haberse tomado
la resoluci n final de cometerlo
Ejemplo quien
un arma
tiene la idea de matar

no se
a un
il citamente pero an
decide En este
enemigo compra caso no hay
responsabilidad penal 228

Los actos
preparatorios
son
definidos as por Villavicencio
Actos
Preparatorios
del proceso el de
en
Es
la etapa
con
dios
elegidos
se
fin que
propone Estos
objeto comportamientos preceden

crear
la que el autor dispone de los me las condiciones para alcanzar el

a
la
ejecuci n
t pica
del delito
Ejemplo El sujeto que pretende asaltar y compra pimienta P al rostro de la v ctima del asalto no est toda para arrojarla C v a ejerciendo violencia sobre la persona para calificarlo de robo art culo 239 del C digo Penal Es pues una conducta impune
228 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Penal Lima Cultural

Cuzco S A editores 1990 Parte lllCap 11 p 164
500
La por ende
regla general
es
que los actos
preparatorios
son
at picos
impunes
En de
manera se
torias
algunos casos el legislador decide no respetar esta regla excepcional pues considera que tales acciones prepara dirigen inequ vocamente al delito cuya preparaci n consti
la lucha eficaz contra ciertas formas de criminali
una
tuyen ycuando
dad
requiera
rpida
intervenci n
los actos
Podemos
la actividad la
ver
que tampoco
en
preparatorios
se
ha iniciado
propiamente delictiva
Finalmente
se
posible
intenci n
aunque aparecen indicios externos de nos dice sobre la tentativa
Los actos que

za
extienden desde el momento

son
en
que comien
tra
la
ejecuci n
hasta la consumaci n
actos de
tentativa Se
en
ta
de la utilizaci n concreta de los medios
elegidos
la realiza
ci n del
plan preparatorios
la tentativa
A diferencia de los actos
puede
ser
punible
Esta cuando
se
es
una a
etapa
superior
en
el desarrollo del delito pues
pasa
los actos de
quedan absorbidos por estos rrupci n del proceso de ejecuci n

ci n
Estas
ejecuci n los actos preparatorios En realidad la tentativa es la inte

tendente
a
alcanzar la
consuma
interrupciones pueden
ser
voluntarias
desistimiento
accidentales
ratorios y la
La delimitaci n entre los actos de tentativa y los actos prepa propia consumaci n puede ser problemtica 229
229 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Pennl Lima Cultural Cuzco S A editores 1990 Parte III cap II pp 167 166
501
Luego
claro que el
de esta revisi n
conceptual indispensable
est
por los
pequeos
muy
en
matices que los
penalistas delito flagrante
ponen al estudio de estas etapas
queda
presente
cuando
se
est
lo que
Villavicencio llama comienzo de la
ejecuci n Hay
que notar que l mis
mo indica que muchas veces la diferencia entre los actos preparatorios y el comienzo de la ejecuci n es borroso por lo que no ser extrao que ciertos actos que para unos son y no parte de la tentativa
preparatorios
para otros ya
sean
tentativa y
en
consecuencia parte del
momento
en
que
el delito
En
es
flagrante
decir
en
s ntesis podemos
torno
se
nal considera que el delito
ci n material del delito y que comienzo
flagrante hay all

en
a este punto que la doctrina pe inicia cuando comienza la ejecu
una
propiamente
dicho y los
actos
algo preparatorios
otro
frontera
borrosa entre este La casu stica ten
dr que aportar decisivamente grante concluye quedado consumado

tiva y dado el caso do Tambin delincuente
o se
esta
materia Por
lado
el delito fla ha
cuando el delincuente ha concluido el delito que as
ha resultado ha
alejado
del
concluye la situaci n perseguido se le pierde
imposible lugar de comisi n sin ser persegui de delito flagrante cuando siendo el
o a
ha sido reducido
tenta
el rastro inmediato de dicha persecu
ci n
No
podemos dejar
de mencionar que durante los aos ms dif ciles

en
de la actividad subversiva tecci n de la libertad
de Estado del 5 de abril de
el Per y particularmente a ra z del golpe 1992 el Per sufri reveses serios en la pro
Ambos ha recorrido los aspectos
sus
personal
principa
les de esta historia reciente y conviene transcribir
comentarios
la detenci n
El Art 4 de la
ley
o
24651 del 20 87 permit 3
provisional
de autores
con
partfcipes sospechosos
de terrorismo hasta
o
IS d as hbiles
noticia al Ministerio Pblico
juez
competente
dentro de 24 horas
ser o
realizada
segn
Mientras que la informaci n al Fiscal pod a la ley 24700 del 22 87 tambin por parientes 6
2 segn la ley por organizaciones de derechos humanos Art 25031 del 2 89 Art 6 2 esto es ahora atribuci n s lo de la poli
c a A diferencia de esto contina siendo ordenada la
presencia
res
del Ministerio Pblico para la defensa de la legalidad yen peto por los derechos humanos dem AI mismo tiempo se
posi
502
bilita
sin
embargo
la incomunicaci n hasta 10 d as condicional
beraci n de
prisi n
curso
queda
excluida Art 5
dem La li ley 24651

del 5 de
En el abril de el
del
autogolpe
del Presidente
un
Fujimori
1992 terrorismo
el 5 6 9 2 fue dictado
nuevo
decreto para combatir de la deten
el cual tambin contiene el Art 12

c
normas acerca
ci n
provisional Segn polic a puede proceder a

la anterior situaci n competente
del decreto mencionado la
la detenci n de los presuntos

ser
implica
o
dos hasta 15 d as hbiles debiendo
informado tal
como con
legal
dentro de 24 horas el fiscal

se
el
juez
Conforme el Art 12 d
posibilita mejor
una
incomu cuando
nicaci n absoluta de los detenidos por el mximo de las circunstancias lo de los hechos t
un
ley
requieran
el cual el
para el
esclarecimiento dic
Adems
nala
el 27 de setiembre de
1992 Fujimori
plazo preventiva en terrorismo es decir se extiende patria ms la estaci n a 30 d as estos en As inculpados pasarn tiempo el en siendo un policial que proceso judicial procedimiento suma rio segn el C digo de Justicia Militar 230
el
caso
decreto
segn
de la detenci n
de traici
Es
importante
continuaci n revisar algunos fallos

nos
jurispruden
su
ciales sobre la libertad individual que contenido El
parecen trascendentes por
primero
en su
de ellos aparece reseado y comentado por
Diego
Garc a Say n
obra Hbeas
Corpus
y Estados de
Emergencia
en
El ciudadano Salvador Monz n Aedo
1987 acci n de Hbeas

de Lima
contra
en
favor de
su
Corpus hijo Wilder
ante
el 21
interpuso Juzgado de
junio
de
Instrucci n
Teodosio Monz n Gonzales
la Divisi n de Delitos contra la Vida el
Cuerpo
y la Salud
de la Polic a de traria
Investigaciones
a
del Per PIP por detenci n arbi

en
De acuerdo
lo expuesto
la
acci n
el ciudadano Mon
z n Gonzales fue detenido como
sospechoso
de delito de lesiones
230 AMBOS Kai la detenci n preventiva
en
Colombia Per y Bolivia Con
gas
materia de terrorismo y dra legislaci n En Boletfn Comisi n Andina de Juristas N 39 Lima Comisi n Andina de Juristas diciembre de 1993 p 28
especial
consideraci n de la
en
503
seguidas
no
de muerte
Para la detenci n
producida
el 0 de junio
mandato judicial tampoco se trataba de un caso de fla grante delito ya yue los hechos que se le imputaban hab an ocurri
existi
do 40 d as antes el 1 de mayo
El razonamiento que sigui el Juez para resolver se bas en pilares bastante consistentes Por un lado en lo dispuesto en el De otro
dos
art culo 2 Num dual
g de la Constituci n referido a la libertad indivi lado en una aplicaci n expresa del principio de la
razonabilidad
En o que se refiere
se to
la
norma ser
constitucional citada el Juez
cie
a su
texto
Nadie puede
o
detenido sino por mandamien
escrito y motivado del Juez delito
por las autoridades
policiales
en
no
flagrante
existi
un caso un
De las constataciones efectuadas flu a que
tal mandato de
judicial
delito
y que por aadidura En este caso

o
no se
estaba ante trataba de

a
flagrante
adems
no se
delito de
terrorismo espionaje
trfico de
consideraciones respecta pues la detenci n perjuicio de Monz n Gonzales resultaba arbitraria

estas
drogas practicada
En lo que
en
Quedaba
Lima
se
por
dilucidar
en en es
empero el asunto ms
importante
encontraba
Estado de
el derecho establecido ci n En
este
y estaba suspendido el art culo 2 Num 20 g de la Constitu
Emergencia
aspecto
destacable la forma
en
que discurre el
a
Juez del 21
Juzgado
al resolver
Primero hace menci n
cul
era
el motivo de tal declaratoria de Estado de
violencia terrorista
en
Lima y
Emergencia actos de Callao Segundo indica con inde
pendencia yclaridad
que
estn al margen del

derechos y
Rgimen
de
Excepci n
los dems de
litos comunes respecto de los cuales permanecen inalterables los
garant as
esa
constitucionales
subrayado nuestro
luego confirmada
Sobre por la Corte cial
base
se
afirma
en
la Resoluci n
Superior
de Lima la
facultad
o
parcial en los Estados de jurisdiccional de examinar

concretas
importancia del contralor judi Excepci n entendido ste como la

la razonabilidad de
una
medida
medidas
adoptadas
por la autoridad dentro del marco
504
de dicho estado
excepcional
Si bien
declaraci n misma del Estado de
podr a argumentar que la Excepci n no podr a ser en prin

se a
cipio justiciable ya
atribuci n del Poder
que de acuerdo
la Constituci n claro que al
esa es
una
Ejecutivo queda
entre
menos
puede
debe verificarse a conexi n
a medida concreta
adoptada
y la
situaci n que origin el Estado de Emergencia Vale decir el exa men de razonabilidad A decir del propio magistrado resultaba
evidente la desconexi n entre los hechos que motivaron dicho Esta do de Emergencia y un delito de lesiones graves cionales como consecuencia de
una
gresca
preterinten callejera 231
Eguiguren presenta una resoluci n ya emitida durante la de la Constituci n de 1993 y que aborda correctamente el pro vigencia blema de las causales de detenci n en el literal que ahora comentamos del texto constitucional
Es necesario
ca
Francisco
del Estado an
dejar vigente y
establecido que la Constituci n Pol ti la recientemente aprobada s lo admi
ten
motivado del
dos formas de detenci n cuando existe mandamiento escrito y juez y por las autoridades policiales en flagrante de
esto
es
lito
que la
polic a
s lo
un
puede privar
delito
tanto
una
de la libertad
o
una
persona ante la comisi n de
flagrante
no
de comisi n in
mediata
no
siendo factible por
tercera forma de deten
ci n para la
investigaci n
de
un
delito que
tenga
ese
carcter del
flagrante gnica de
venga la
que de otro lado la disposici la Polic a Nacional as como
normativa de la
otra
Ley
Or
cualquier
que contra resulta
disposici n
constitucional antes
referida
anticonstitucional ypor lo tanto no puede ser invocada como argu mento de defensa de la polic a para justificar sus acciones dado
que
son normas
de inferior
mayo de
1994
jerarqu a E Peruano jueves 1752 232
5 de
Hbeo Corpus 231 SAYAN GARCIA Diego r
Esuidos de
Emergencia
Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1988 p 50
232 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libenod persono detenci n nrbilrnrin

y
Hbeos
Corpus
Ins novedades
en
In Constituci n de 1993 Ln Canstitu
505
Y este criterio bin mostrada por Para
se
ratifica
en
una
segunda resoluci
posterior
tam
Eguiguren
su
detenci n
no se
ha dado
inciso
ninguno
de los supuestos letra f de la
sealados
en el art culo
segundo
no
veinticuatro
Constituci n Pol tica ya que
petente
caso
ni la Polic a le ha encontrado
por el trfico il cito de des pues el solo hecho de habrsele encontrado

uno
ninguna juez com en en este delito flagrante en de sus modalida drogas ninguna
en
existe
orden de
la oficina de
ingente puede suponrsele a priori vinculado a este hecho tanto ms si ha explicado el motivo por el que se encontraba en esa ofi cina como es el de estar trabajando como chofer paza dicho perso naje El Peruano martes l2 de diciembre de 1995 pp 2075
tada
no
de los supuestos dueos de la
cantidad de droga incau
2076 233
Por nuestra parte hemos identificado algunas resoluciones que tambin vale la pena transcribir y comentar brevemente pues tienen prin
cipios aplicables ginas anteriores

La
varios de los
problemas
que hemos tratado
en
las
primera
es
la
siguiente
timo
tnes
ypuesto adisposici n es decir despus de ms

en
que Luis Julca Torres fue detenido el dieciocho de octubre l del Fiscal Provincial el d a veinte del mismo de veinticuatro horas que el motivo de la se ha declarado la Provincia
detenci n fue distinto al motivo por el cual

de Lima estado de
emergencia
en
arbitraria
Resoluci n
que por lo tanto ha existido detenci n del dcimo tribunal correccional de Lima el Hbeas
del 7 de noviembre de 1988
Corpus seguido
por Luis Julca
Torres contra e Comandante PIP Jefe de la Divisi n de
Homicidios
ci n de 1993 Anlisis y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juris tas 1995 p 27
233 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal detenci n arbitraria

Cons y Hbeas Corpus las novedades en la Constituci n de 1993 En La Lima Comisi n Andina de Ju tituci n de 1993 Anlisis ycomentarios
ristas 1995 p 28
506
En este
caso
hay
dos
cosas a
destacar la
primera
que
se
considera
detenci n arbitraria el exceso del

en
plazo
de veinticuatro horas
establecido
consiguiente se ampara el Hbeas Corpus Esto es adecuado La segunda consiste en que el tribunal correc positivo y con criterio demasiado cional pegado a consideraciones positivas des carta la de se que posibilidad detenga ms de veinticuatro horas l cita
la Constituci n y por
mente
porque
el cual se ha declarado cia
el motivo de la detenci n fue distinto al motivo por en la Provincia de Lima en estado de emergen
Acontrario
fuera el que
argumento consiste en que si el motivo declarado corresponde a dicho rgimen de excepci n entonces el
este
no
juzgador podr a
hacer
en
examen
de razonabilidad y
proporcionalidad
desacuerdo por no hacerse matices indispensa bles Con la Constituci n de 1993 estas aclaraciones deber an haberse he
En esto ltimo estamos cho de todas
maneras
por el mandato expreso que sobre el tema tiene la
parte final del art culo 200 de la Constituci n Otra resoluci n Luis
importante es
la
siguiente
Enrique Mederos Dom nguez fue intervenido por la Polic a Investigaciones ydetenido para esclarecimientos de robo cuando transitaba por el Kil metro seis y medio de la Avenida Tpac Amaro a
de
las dieciocho horas del veintid s de abril ltimo incautndosele

litos contra el
tante
un re
v lver ycuatro cartuchos y verificndose que tiene antecedentes por de
patrimonio y contra la vida el cuerpo y la salud no obs lo cual ni los Sub Oficiales PIP Idelfonso Mart nez Baca y Luis Beran Alva ni el Mayor PIP Pedro Malache Montoya as como tampo
co
el Teniente Coronel PIP V ctor Paz
el
correspondiente dadjudicial adicho detenido en el trmino de veinticuatro horas deter minado en el acpite g del inciso veinte del art culo segundo de la Cons tituci n del Estado que precisamente tal incumplimiento configura la violaci n constitucional que da lugar a la acci n de Hbeas Corpus sin que pueda admitirse excusa alguna como la de que el detenido resultaba requisitoriado porque justamente ello habr a justificado su ms pronta puesta a disposici n del Juez correspondiente ni aun la de estar involu crado en una investigaci n por supuesto delito de terrorismo porque ni fue aprehendido por esa causa ni se le imput jams tal figura delictiva pues cuando el Juez Instructor estableci la detenci n irregular recin se aleg esa imputaci n en un esfuerzo por prolongarla que en todo caso
a
atestado y poner
Lagos cumplieron con formular disposici n de la respectiva autori
507
Investigaciones constituye una sola unidad funcional mejor operatividad se encuentra dividida en diferentes secciones especializadas no puede pretender que cada una de ellas cuen te con un plazo propio por lo que no puede de ninguna manera sustraer se del cumplimiento y del respeto a la garant a fundamental que protege
como
la Polic a de
su
aunque para
la acotada
norma
constitucional
Resoluci n
del dcimo tercer tri
bunal correccional de Lima del 11 de mayo de 1983 en el Hbeas Cor pus seguido por Luis Mederos Dom nguez contra el mayor PIP Pedro
Malache
Montoya
otros importantes puede

de esta resoluci n
son
Los aspectos ms
dos
El
primero
que
no se
admitir que cada

a
repartici n prejudicial
de la Po
lic a tenga
a
su
disposici n
a
del
propio plazo juez El plazo

no
para detener
las personas sin
ponerlas
de detenci n
no un
juicio plazos
El
la libertad de la persona pero Por ello
un per derecho para la fuerza
es
pblica
en
puede siquiera pretenderse distintas reparticiones

no
la acumulaci n de
segundo que cho de la fuerza

s lo cuando
se
puede el juez resolver solamente en base al di pblica En este caso el asunto es clar simo porque
raz n de la detenci n el delito de terrorismo
demuestra que hab a detenci n indebida recin la
Polic a invoca En otras
como
palabras
la administraci n de
en
justicia
debe
siempre
amerizar la raz n de la detenci n

no
funci n de las circunstancias y
s lo por el dicho de la autoridad
Finalmente tambin
ci n
es
importante
en
nuestro
criterio esta resolu
El 13 de agosto de 1995 Mart n acci n de Hbeas
Felipe
Castro Talavera
interpone
Corpus
en
favor de Mario Tito Zorrilla Uribe y Patricia
Rubio Portocarrero contra el teniente PNP Wilson Glvez Arrascue y otro Los agraviados se encuentran detenidos desde el 11 de agosto y al
momento
an
interposici n de la acci n disposici n de la autoridad judicial

se
de la
de
garant a
no
han sido puestos
El Juez dose
con
constituy
en
la
delegaci n
de la DIROVE entrevistn
el Teniente PNP Wilson Aurelio Glvez Arrascue
quien
508
refiri
ci n
que los detenidos fueron denunciados ante la citada delegaci n por la comisi n de delito contra el patrimonio en la modalidad de apropia il cita por don Luis
se
Miguel
Seminario
Elspuri
que
mrito de la
referida denuncia
procede a intervenirlos eI once de agosto trasladn a la dolos delegaci n del Miraflores contando con la presencia delrepre del Ministerio Pblico en las diligencias que se practicaron y en sentante el levantamiento del Acta de Registro Personal y Domiciliario pregunta
do por la raz n de la detenci n sin habrseles encontrado
en
flagrante
a una
de in
lito
ni contado
con
una
orden
judicial
a
afirm
que sta
se
debi
vestigaci n preliminar
de la cual
su se
llevada
cabo los d as
ocho
nueve
y diez dentro
se
establece que
eran
persona dif ciles de ubicar y
presum a
responsabilidad
Al
resolver
el Tribunal Constitucional toma
en
cuenta
los
siguien
tes
fundamentos
Que
el literal
inciso
veinticuatro
del art culo
segundo
de la
Constituci n Pol tica del Estado establece que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por orden policial en si tuaciones de
ci n del
Flagrante delito debiendo ser puesto el Juzgado dentro de las veinticuatro horas o
an
en
detenido
en
disposi judi
el trmino de la
a
distancia
cial
el supuesto que la detenci n
se
debiera
mandato
oflagrante
Que
en
delito
el caso de autos don Mario Tito Zorrilla Uribe y doa
Patricia Rubio Portocarrero fueron detenidos contravinindose el precep to constitucional anteriormente mencionado el hecho de haberse ordena
do
su
libertad
en
mrito al
recurso
de Hbeas
en
Corpus
por la Jueza del
Trigsimo
se
Cuarto Juzgado
Especializado
lo Penal de
Lima
no
altera
la situaci n
jur dica
en
lo establecido
de los accionantes que fueron detenidos sin respetar la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis Ley de Fall confirmando la sentencia de
Hbeas
Corpus
Amparo
primera
instancia que declaraba fundada la acci n Sentencia del Tribunal Cons titucional del siete de agosto de 1996 en el Hbeas Corpus interpuesto a favor de don Mario Tito Zorrilla Uribe y doa Patricia Rubio Portoca
rrero
en
contra
del teniente PNP Wilson Glvez Arrascue y
otro
de fondo y el
Esta sentencia aporta dos asuntos otro de
importantes
uno
procedimiento
509
El de fondo consiste
mo
en
que la Constituci n debe
ser
entendida
co
autorizando la detenci n por orden

una
judicial
la que la
o en
to
En
circunstancia
como
sta
en
flagrante polic a encuenVa
deli
a
dos personas denunciadas pero

con
no en
flagrante delito
ni tampoco
orden
judicial
no
puede
detenerlas
El de
procedimiento
a
consiste
en
dada oinfundada
la fecha de
que la demanda se considera fun interposici n no a la de sentencia
Los dos asuntos
son
en
nuestro
entender correctos
Finalmente
sobre la
manera
en
un
interesante
de tratar la libertad
pa Fandez plantea varios den resultar interesantes de debatir entre nosotros ya que como vimos en la parte referente a los instrumentos internacionales es posible interpretar que la ciales
trabajo comparativo que arroja luces personal en Amrica Latina y Euro casos que la legislaci n europea aporta y pue
garant a
o
de libertad
personal
son
afecta
a
no
s lo
las detenciones
poli
de
autoridad
sino tambin
otros
a
tipos
de confinamientos de
personas inclusive cuando
llevados
cabo por personas
privadas
Dice Fandez
De acuerdo la Convenci n el caso del la de li dere
con en
Europea
privaci n
a
bertad
es
leg tima
internamiento conforme
cho de una persona susceptible de propagar una enfermedad infec ciosa de un enajenado de un alcoh lico de un toxic mano o de
un
vagabundo
razonable
Sin
casos como
sealados la
perjuicio privaci n
de que efectivamente de libertad aparezca sin
en en
todos los
principio
una
debe
observarse
embargo
que cada
de
es
tas
categor as
de personas
plantea problemas
diferentes
234
general la preocupaci n predominante es yue en cada caso y peculiaridades diferenciales consiguientes s lo se autorizar aquellas restricciones a la libertad que sean indispensables para poner
con
En
las
or El derecho 234 FA NDEZ LEDESMA Hc
a la 116ertad y seguridad per sonal VARIOS AUTORES Lecturns Constitucionales Andinns 1 Lima
510
control cada
la
amenaza
que cada
a
uno
de estos grupos
no un
persona presenta
una
la sociedad As que el de
ser
y igual
un
dentro de ellos el caso del que

en
porta
ma
contagiosa situaci n tampoco sern iguales
enfermedad
alcoh lico y
esta
lti
la
el que presenta
espectculo
mentable que el que sufre de diablos azules
Particularmente
guiente
es
interesante y conveniente de transcribir por consi el comentario sobre el grupo de los vagabundos
Vagabundos Respecto de los vagabundos vuelve a repetir su peligrosidad social como justificaci n para la restricci n de la libertad personal Si bien su internamiento puede ser leg timo es indispensable contar con suficientes garant as que impidan su utilizaci n en forma arbitraria o con prop sitos pol ti cos en este sentido resulta lamentable que ninguno de los instru mentos internacionales de derechos humanos proporcione una defi nici n precisa de lo que debe entenderse por vagabundo dejando esta materia a la legislaci n de cada Estado En lo que constituye uno de los casos ms notables sobre esta materia la Corte Europea de Derechos Humanos acept como compatible con la Convenci n Europea la definici n de vagabundo utilizada por la legislaci n bel ga entendiendo por tales a quienes carecen de residencia fija y no tienen medios de subsistencia ni una profesi n u oficio regular
se
el argumento de
En
opini n
en
de Francis Jacobs esta

torno
a
categor a plantea interrogantes
la naturaleza de la sociedad y las relaciones en tre el individuo el Estado En este sentido l se pregunta si en una so y ciedad industrial y en el marco de un Estado de bienestar social una per
fundamentales
sona
tiene derecho
vivir
como un
vagabundo
o como un
hippie
En el
evento
de que la persona
es
si
esto
de medios de sustento Jacobs pregunta raz n suficiente para encerrarla y detenerla por un per odo in
carezca no
definido
aunque
haya
cometido
ningn
delito
235

u la libertad y seguridad per sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinos 1 Lima
511
Indudablemente
internamiento de los
si
en
pa ses
como
el Per
una
se
va
permitir
el
vagabundos
habr que dar
cuidadosa detnici n
de ellos y de las condiciones Una definici n tan
en que podr ser restringida su libertad amplia como la que se utiliza en Blgica puede ser muy complicada de aplicar en un pa s con alto ndice de pobreza y una considerable mayor a de la poblaci n econ micamente activa empleada en
actividades informales
35
Art culo 2 inciso 24 literal g

24 A la libertad y cia
En
consecuen
1
g Nadie
puede
ser
incomunicado sino
un
en caso
sable para el esclarecimiento de y por el
delito
en
indispen la forma
tiempo previstos por la ley La autoridad est obligada bajo responsabilidad asealar sin dilaci n y por escrito el lugar donde se halla la persona detenida
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 tra a el

tema
siguiente
texto
en
referencia al
que
tratamos
512
20 A la libertad y
En consecuencia
J
i Nadie
puede
ser
incomunicado sino deliro y

en
en
caso
indispensable
el
para el por la
se
es
clarecimiento de
la persona
un
la
faena
el
tiempo previstos
ley
La autoridad est
obligada a sealar sin dilaci n detenida bajo responsabilidad J

es
lugar
donde
halla
El derecho concedido de 1993 aade donde mayor

se una norma
el mismo
en
importante
inexistente
ambas Constituciones pero la en la de 1979 el lugar

una
seguridad para recido y es un riesgo
halla la persona detenida tiene yue ser dicho por escrito Es la persona interesada en buscar a quien ha
desapa
o
mayor para el miembro de las Fuerzas Armadas

norma o
de la Polic a Nacional que incumpla la sideramos positivo el aadido por estas
mienta por escrito Con
razones
Anlisis
exegtico
medida excepcional que se toma dentro algn hecho delictivo con la finalidad de sospechoso o inculpado ni sus posibles c mplices o
es una
La incomunicaci n de la etapa de
investigaci n
de
lograr
nes
yue ni el
coautores tambin presos

de los otros De esta das coherentes y hacer
an
libres
se
enteren
cada
uno
de las versio
manera es
ms dif cil para ellos elaborar coarta
desaparecer pruebas
ser una
La incomunicaci n debe raci n pues afecta

a
medida
a
excepcional
y de corta du
muchos y
puede llegar
hacerlo muy seriamente
Donnell nos dice del criterio que la Comisi n Interamericana ha expre O

sado sobre este tema
La Comisi n Interamericana ha
expresado
In
siguiente
este
respecto
La
prolongada
que
no
incomunicaci n
es
una
medida
no su
contem
plada te aplicaci n
como
pena por la
ley
y por lo tanto nada
justifica
frecuen
s lo afecta seriamente el estado mental de las
personas detenidas sino que importa adems proyectar el castigo contra los miembros de sus familias quienes no reciben ninguna
513
clase de
nicado
explicaciones
236
incomu y no saben la situaci n del detenido
La
opci n
ser en
por la restricci n de la incomunicaci n que muestra esta
opini n
debe
tomada
como es
precedente
resolverse
el Per Este
en
para casos similares que deban consecuencia un derecho de rango cons

que hemos fundamentado antes y
titucional siguiendo la metodolog a

por tanto consideramos que las den
ser
utilizadas para
garant as protegerlo
constitucionales existentes pue
En la Constituci n la incomunicaci n est referida
lo que mande
ley En este sentido el C digo de Procedimientos contempla en su art culo 133 la siguiente norma
la
Penales an
vigente
juez instruc indispensable para los fines investigatorios mantendr en incomunicaci n al inculpado aun despus de prestada la instructiva sin que pueda prolongarse esa medida por ms de diez d as C digo
tor cuando fuere La incomunicaci n
su
de Procedimientos Penales art culo 133 El
defensor
en
impide las conferencias entre el inculpado y si presencia del juez instructor quien podr denegarlas
no
las juzga inconvenientes

El
juez
instructor dar aviso de la incomunicaci n al Tribunal Co las

razones
rreccional
yexpresar
que
haya
tenido para ordenarl
puede verse el C digo s lo autoriza a establecer incomuni caci n al juez instructor por el plazo dado y dentro de la instructiva AI a propio tiempo permite que la incomunicaci n llegue establecerse in
Como
clusive del abogado En
este
ltimo punto sin
embargo consideramos
el inciso 14 del art culo 139 que el C digo ha quedado invalidado pues derecho de defensa dice que Toda la al el de Constituci n establecer
persona
su
tiene derecho
a ser
comunicarse
personalmente
es
con
un o
defensor de
elecci n y
asesorada por ste desde que
citada
detenida por
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos 236 O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 86
514
autoridad Norma igual por una obvia equivocaci n tiene el inciso l5 del mismo art culo en las ediciones oficiales publican las dos
cualquier
disposiciones repetidas
Parece evidente que de acuerdo
nen a
la
Constituci n las
sus
siempre el
ser
derecho de comunicarse con
abogados
personas tie y por tanto la
medida del dr a
juez impidiendo
tal comunicaci n ser a inconstitucional y po
atacada mediante las
garant as
constitucionales
del Comit de Dere
Donnell nos O
chos
trae
informaci n sobre
en
opini n
Humanos precisamente
el sentido que hemos defendido arriba
El Comentario General 13 del Comit de Derechos

antes
citado
a
establece lo
siguiente
sobre la libertad del
Humanos abogado en
actuaci n
favor de sus clientes
inciso el prrafo 3 b del art culo 14 exige comunique con e acusado en condiciones que garanticen plenamente el carcter confidencial de sus comunicacio nes Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clien tes de conformidad con su criterio y normas profesionales estable cidas sin ninguna restricci n influencia presi n o injerencia inde bida de ninguna parte 237
Adems
este
que el defensor
se
Consideramos
Comit
que tambin
como
en
eI
caso
anterior
que este comentario del
puede arg puede
antecedente de validez dentro del Per y irse ser defendido mediante las garant as constitucionales
como
internas cuando fuere necesario

El
nuevo
haber sido
ce
tratamiento que razonable sobre el tema de la incomunicaci n Dice muy

un
C digo Procesal Pena an aprobado hace varios aos hace
sin entrar
en
vigor
pesar de pare
nos
C digo
putado
con
Procesal Penal art culo 140 La incomunicaci n del im
mandato de detenci n
procede
si
es
indispensable
para el
es
237 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de lo r derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 178
515
clarecimiento de municaci n
fensor y el
ser no
un
delito grave No
podr
en
exceder de diez d as La inco
impide
las conferencias las que

no
privado entre
autorizaci n
defendido
requieren
el Abogado De previa ni podrn
La resoluci n que la ordena ser motivada y puesta en co nocimiento de la Sala la que si a considera injustificada puede revocarla
prohibidas
o a
de oficio
petici n
del
imputado
C digo
Procesal Penal art culo 141 El incomunicado podr leer
libros diarios revistas y escuchar noticias de libre circulaci n y difusi n Recibir sin obstculos la raci n alimenticia que le es enviada Procesal Penal art culo 142 Vencido el trmino de la
en
C digo
incomunicaci n sealada
Esta
la
resoluci n cesar automticamente
problemticos que seguridad del incomunicado y a la vez permite aislarlo durante el per odo en que pueda ser importante que no Procesal Penal tenga relaci n con terceros Lamentablemente el C digo no ha entrado en vigencia al escribirse estas pginas y previsiblemente regimentaci n
en
cubre los diversos aspectos

a
tiene la instituci n
cuanto
la
ello demorar an bastante ms

En todo caso lo que es evidente cional hace
a
es
que s lo la autoridad
jurisdic
puede cualquier
incomunicar
otro
cuando lo persona Por consiguiente funcionario del Estado caben protegerse recurriendo
a una
las acciones de
garant a
establecidas
se
La parte final del art culo obliga a la autoridad a dar el lugar donde halla la persona detenida Esta disposici n que como sabemos ya exis
en
t a
nuestro
constitucionalismo
la
primigenio
es
un
instrumento
impor
tante
res
para
garantizar
estar
se
seguridad
su a un
podrn
al tanto de
de las personas porque as sus familia evoluci n y deltrato que reciben es ms

se
dif cil que
maltrate
este
detenido si
sabe d nde est recluido La

ser
notificaci n de
lugar
de detenci n debe
una
hecha por escrito Es la
mejor
en un
forma de
garantizar
prueba
de yue la persona estuvo detenida
lugar espec fico

La autoridad est
obligada
dar la informaci n correcta

es
bajo
res
ponsabilidad
dice la Constituci n Esto

con
su
positivo
no
s lo para que la
autoridad efectivamente cmnpla
deber sino tambin porque obli
516
gar
tener
actualizados permanentemente os
de evitar que
una
registros
se
de detenidos el centro de
en
Esto tiene la
reclusi n pero
tipo
de
persona ventaja no figure como ingresado cosa que persecuci n pol tica o social
halle
en
suele ocurrir
cierto
las
Enrique Bernales desapariciones

La
norma
correctamente
ve
aqu
un
esfuerzo por controlar
puede
entenderse
tambin
como una
riesgo
te
de
un
detenido de convertirse
se
en un en
precauci n al desaparecido situa

no
ci n que
desgraciadamente
verific
diversas ocasiones duran
la dcada de los ochenta y

en
primeros
aos de la dcada de los
venta Debe
el contexto de la violencia
en
armada
que afect
al
Per
precisarse
Naciones Unidas ha
extremo que la Asamblea General de las aprobado el 18 de diciembre de 1992 la Decla

este
raci n sobre la Protecci n de todas las personas contra las desapa riciones forzadas instrumento particularmente importante para el anlisis de este punto
238
ser
La informaci n
detenida Se considera
en
podr aqu
de todas
solicitada por los familiares de la persona maneras al c nyuge a los parientes
l nea recta y
los de l nea colatetal hasta el Sin
segundo grado
un
de afini
dad ycuarto de
consanguinidad
podr a
dencia de ste bien viven

un
tambin
embargo interpretarse
incorporar
inters
en
asunto
son
de la trascen
que
bajo alegados que pueden

estricto del trmino
mismo techo para as

tener
un
otros
familia los guc parientes y a los
enorme
en
porque comparten la misma casa aunque
no sean
quien ha sido detenido parientes en el sentido
Por los
esta
peligros
yue conlleva
una en
detenci n
con
incomunicaci n
con
figura
tiene
posible
vida
vinculaci n
casos concretos
otros
dere
chos la salud y la
el derecho de defensa y el derecho al bienestar
238 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 1993 Anlisis comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 151
517
36
Art culo 2 inciso 24 literal h

Arhulo 2 Toda persona tiene derecho
la
En
conse
Nadie debe
ser
v ctima de violencia
a
moral ps quica
o
sica
ni sometido
tortura
o a
ratos inhumanos de inmediato e

o
humi
llantes
mdico de la persona
Cualquiera puede pedir agraviada

a
examen
de
aqulla imposibili
Quien
tada de recurrir por s misma

la
la autoridad Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por a violencia
emplea
incurre
en
responsabilidad
Antecedentes
en
1933
La
prueba
de tormento y otras
punto
de vista del tema que establece el
igualmente cuestionables desde el dispositivo que tratamos fueron
textualmente
prohibidas
en
Constituci n de 1834 art culo 154 En

nerse se
ningn
caso
puede impo
puede
la pena de confiscaci n de bienes ni otra alguna que sea cruel No usar la de tormento ni imponer pena de infamia trascen
prueba
dental
La Constituci n de 1856 se
ocup
de las penas
corporales Dijo
Por este art culo
no
se
a
menoscaba la los tribunales

a
eclesistica
n nicas ni
que
se
corresponde
jurisdicci n sobre materia designados por las leyes ca

a
autoriza para
proceder
la detenci n ni
la
ejecuci n
de
518
pena nes
corporal
contra
personas eclesisticas sino conforme
los cno
La Constituci n de 1920 innov que venimos comentando y le dio

una
la
expresi n
de la normatividad
versi n moderna
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendr valor legal
ninguna
declaraci n arrancada por la violencia y nadie puede ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces que las
leyes
establezcan
la Constituci n de 1933 la parte
Finalmente
en
pertinente dijo
lo
siguiente
Constituci n de
1933
art culo 57
Cazece de valor toda declaraci n obtenida por la violencia
No
puede imponerse
en
la pena de confiscaci n de bienes
Antecedentes
antecedentes del que
Tres art culos de la Constituci n de 1979 comentamos
son
20 A la libertad y
En consecuencia
j
Las declaraciones obtenidas por la violencia
carecen
de valor
Quien
la
emplea
incurre
en
responsabilidad pena garant as
j justicia
Art culo 233 Son
de la administraci n de
519
2 L a invalidez de las
o
violencia
en
pruebas obtenidas r cualesquiera de su formar
por coacci n il cita mnenaza
f
Art culo 234 Nadie
o
puede
ser
sometido
torturas
tratos
inhumanos
humillantes el
exornen es
Cualquiera puede
solicitara Juez que ordene de inmedia
to
mdico de la persona
privada
de
su
libertad si
cree
que
sta
v ctima de maltratos
El y
rgimen penitenciario tiene reincorporaci n del penado Ejecuci n

La PenaP
par
a
objeto
la reeducaci n rehabilitaci n
con
la sociedad de acuerdo
el
C digo
de
primera
norma
transcrita el literal j del inciso 20 del art culo

es
2 de la Constituci n de 1979
antecedente de la parte final del literal

en a
que comentamos La nica variaci n consiste tuci n de 1979 para obtener
que mientras la Consti
exig a responsabilidad penal

de 993
se
quien emplea
violencia
res
declaraciones la
limita a sealar que existe
ponsabilidad Sin embargo en ambos casos habr a responsabilidad tanto penal como administrativa y civil pues todas ellas son complementarias en un delito como el yue se comete cuando simplemente se ejerce violen
cia contra la libertad
o se
producen lesiones
ta
vez
muerte
El inciso
repet a con fraseo distinto la norma que ya estaba en el dispositivo citado al principio de este prra fo lo que no era una buena tcnica legislativa Basta al respecto con lo
que dice la Constituci n de 1993
12 del art culo 233 de la Constituci n de 979
El art culo 234
es
el antecedente de la
o
prohibici n
de a tortura y
de los tratos inhumanos sibilidad de
humillantes Es asimismo antecedente de la po mdico de
pedir
examen
quien
se
de dicho maltrato A pesar que la redacci igual en ambas Constituciones
sospecha puede ser v ctima n es distinta lo esencial es
Podemos por tanto decir que todos los elementos del literal
del
inciso 24
hasta
en
del art culo 2 de la Constituci n de 1993 tienen antecedente

normas
tres
520
Anlisis
exegtico
El problema de la violencia contra detenidos que incluye tortura ha sido denunciado por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos En un informe publicado el ao 1994
dijo
Resulta
una nes
un
motivo de
profunda preocupaci n
tanto
o
la existencia de de
organizacio organismos nacionales que dan cuenta de una extendida prctica de tortura en la investigaci n de hechos terroristas y de impunidad para los auto res de aquella prctica 239
no
gran cantidad de
denuncias provenientes
como
gubernamentales
de
comisiones inter
En otro informe
publicado
el ao 1995
se
dice sobre
este tema
La tortura y el maltrato
mente en
ner
se
infligen
los detenidos El
general
es
la fase de
investigaci n prejudicial
objetivo
obte
informaci n autoinculpaci n del investigado y delaciones in directamente tambin se busca castigar e intimidar o inhibir al gru
po social al que pertenece la v ctima
tan
en
Las pautas de discriminaci n socioecon mica tambin cuen el momento de aplicar maltratos al detenido La mayor a de
v ctimas
proviene
de
zonas
de los sectores ms
pobres
del
pa s campesinos
j venes
con
de las ciudades y sospechosos de ha ber cometido delitos comunes Dentro de la prctica de la tortura
perifricas
se
gran frecuencia
en
viola
as
mujeres
a
detenidas
como
puede
observarse
el
caso
que presentamos
continuaci n
240
239 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Tortura
lnfonne cobre la situaci n de ln torturo en el Per y otros tra operas crueles inhumanos o degradantes Enero de 1993 a setiembre de 994 Lima Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1995 p
en tos
el Per
135
240 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme

sobre la situaci n de los derechos humanos
en
el Per
en
1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 40
521
es
posible
cia terrorista
disminuye
que el fen meno est decreciendo conforme la violen en el pa s Sin embargo el problema se viene su
un
friendo desde hace varios aos En
trabajo conjunto
se
de Francisco
Eguiguren
Walter Albn y Samuel
Abad
dec a
en
1990
fen meno por la po
a
La situaci n que
se
agrava sustantivamente por

en
un
constituye prctica generalizada

a
el Per
ejercida
lic a Nos referimos

tratos crueles
con
la tortura
e sometimiento del detenido
la finalidad de obtener una ms pronta y efi

en
ciente labor de el atestado
generalidad de los casos concluye con el sealamiento de del a detenido responsabilidad partir de su propia confesi n o vinculaci n directa con el problema autoinculpaci n yello guarda investigaci n
policial
incriminatorio
la
de la tado
tortura
como
el mecanismo ms eficaz para obtener tal resul
En recientes seminarios realizados por el Ministerio de Justi cia para la alta oficialidad de las instituciones policiales coman dantes ycoroneles de las distintas fuerzas en los que se abord
centralmente el
nos
tema de uLa funci n policial y los derechos huma recogimos el testimonio directo de oticiales de la Polic a de Investigaciones que asum an como incompatible una eficiente labor policial con el respeto por los derechos fundamentales espec fica mente el derecho de los detenidos No dejaba de sorprender la na
turalidad
como
con
que afirmaban la necesidad de recurrir
la tortura
mecanismo de
delito y la sanci n
probada eficiencia en de los responsables 241 siguientes
la
investigaci n
del
trabajo se aportan datos estad sticos de encuestas que hablan del problema de tortu ra y tambin se presentan resoluciones jurisdiccionales en las que se constataron las agresiones por las que se reclamaba
En las
pginas
inmediatamente
de este mismo
241 EGUIGUREN Francisco ALBAN Walter y ABAD Samuel Violencia estructura en el Per Derecho Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
lnvestigaci n
522
para la Paz
1990 pp 104 103
En
s ntesis podemos
ver
que
en
el Per existi
disponibles
este
an existen el maltrato f sico y la tortura

es una
segn los datos Tambin como en

y
un
toda sociedad racista y la nuestra
de ellas
hay
cierto sesgo de
a
tipo
en
el
ejercicio
en no
de la violencia
perjudicando
ms
los estratos
de menor condici n socioecon mica Se aaden as dos efectos nocivos el de la violencia s misma y el de la discriminaci n Son dos dere
chos violentados y
s lo
uno
Por estas razones el tema de la violencia f sica y de la tortura tiene relevancia

norma en
el
pa s
merece un
tratamiento detallado En adici nala

gran inters por establecer
del literal h del inciso 24 del art culo 2 que ahora comentamos
en
existe
los instrumentos internacionales

e
un
compromisos
mos
idear formas que controlen el

en
problema
de la violencia y
de la tortura Como que las

normas
los derechos
anteriores
tambin
aqu
considera
que emergen de dichos instrumentos son derechos de constitucional rango exigibles en el Per por las v as jurisdiccionales per tinentes Esta consideraci n aade a su importancia te rica la dimensi n de la
praxis
1 36
La violencia moral
ps quica o
f sica
Aqu el trmino violencia est entendido en sentido directo e inme presi n moral ps quica o f sica sobre el sujeto para causarle dao en cualquiera de estas dimensiones La Constituci n detalla las po sibles especies de violencia para incorporar a todas y no s lo a la f sica
diato de
que
es
la que ms comnmente
se
toma
como
violencia
en
el entendi
miento
general
puede
ser
Violencia f sica cuerpo Tiene
ileg tima contra el el ejercicio de la en los resultados daos en los como heridas presi n produce teji uras prdida de funciones orgnicas etc Es la agresi n frac dos f sica comn ileg tima El elemento de ilegitimidad es muy impor equiparada
a una
violencia
connotaci n material tanto
en
tante
porque si
no
fuera tomado
en
cuenta
en
cierto sentido
podr a
decirse que
una
amputaci n
yue parece conveniente en las circuns
tancias tambin constituir a violencia f sica

La violencia
ps quica est orientada
alterar
con
dao el
equilibrio
523
de las funciones hacerlo que

no
ps quicas
su
del
individuo Es maltrato
o
espacio hipnotizarlo para lograr de l conductas que lo agravien impedir su descanso corporal etc El maltrato ps quico puede no dejar trazas orgnicas visibles de he cho alterar a qu mica y f sica del organismo pero ello no ser per ceptible aexmenes orgnicos usuales pero s producir alteracio nes perniciosas para la persona tanto de corto como de largo plazo
voluntad
el La violencia moral afecta la dimensi n ms elevada del ser huma
no
perder pueda ejercitar
la noci n del
tiempo
del
el
ps quico el drogarlo para
aquella
que le pertenece
sus con
en
exclusividad dentro de la realidad y
tiene que
ver con
convicciones de todo
sus
tuales sociales
dao que
nes
valores
su
honor
tipo religiosas intelec su reputaci n etc El
produce la violencia moral no se traduce ni en alteracio orgnicas ni necesariamente en alteraciones ps quicas aun que normalmente podr ir asociado a ciertos fen menos como la depresi n o la actitud tantica pero destruye internamente de al guna manera la identidad el ser mismo del sujeto de manera que
le
obstruye
su
capacidad de realizaci n
cuando
no
de autoiden
tificaci n misma
Este cho
a
tipo
de violencias estn estrechamente vinculadas y moral

con
con
el dere
la
integridad f sica ps quica
el derecho
la identidad
y al libre desarrollo considerados
en
el inciso I del art culo 2 de la Cons

estar
tituci n Obviamente tambin pueden

vida misma pero este
mano es
vinculados que
la
a
agresi n
la
ya el
caso
extremo
equivale
la muerte por
ajena
La violencia ha sido tratada
con
especial
a
detalle
en
los instrumen
tos
internacionales vinculados al nio y

normas
la
mujer
La Convenci n sobre
los derechos del nio trae tres
al respecto
nio
art culo 19
Los Estados Partes I
adoptarn
todas las medidas
legislativas
ad
ministrativas sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso f sico o mental descuido 0
trato
negligente
malos tratos
se
sexual mientras el nio
encuentre
incluido explotaci n el abuso bajo la custodia de los padres
524
de
su
un
representante legal
de
cualquier
otra
persona que lo tenga
cargo
orien que notar que la preocupaci n de la Convenci n no est tada asituaciones de desamparo sino precisamente a los casos en los
Hay
que al
menos se
formalmente tiene
cometen
en
abusos que
an
en
protecci n Y es los propios hogares

pa ses
del
que la cantidad de es verdaderamente s lo

en
alarmante y ocurren
te
todos los
mundo
no
cierta par
de ellos
La Convenci n hace
hincapi
en
la
responsabilidad directa
del Es
tado
no
s lo de la sociedad civil
y habla de diversas formas de violen
incluyen no s lo los actos dolosos sino tambin las formas de ne gligencia que para efectos del dao al nio son en la prctica tan impor tantes como las primeras
cia que Convenci n sobre los derechos del nio art culo 34 Los Estados Partes
formas de
Este margen de
a
comprometen a proteger al nio explotaci n y abuso sexuales

se
contra
todas las
dispositivo
su
est ya orientado
la
protecci n
o
de los nios al
protecci n aparente especial nfasis en las formas de explotaci n y abuso sexual precisamente por su gran frecuencia La explotaci n sexual aqu quiere decir el aprovechamiento econ mico de dicha actividad de los me
todos y pone
nores
situaci n de
abandono Los considera
y el abuso sexual
es
la violaci n sufrida por los nios
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 39 Los Estados
Partes
adoptarn
todas las medidas
apropiadas
para promover la recupe
raci n f sica y psicol gica y la reintegraci n social de todo nio v ctima de cualquier forma de abandono explotaci n o abuso tortura u otra for
ma
de tratos
penas crueles inhumanos y
degradantes
llevarn
a
conflictos
en
ar
mados Esa
recuperaci n
reintegraci n
se
cabo
un am
biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la nio
dignidad
del
Este art culo contiene el Per

es uno
de ellos para
sufran por la violencia que
compromiso de los Estados Partes y el corregir a posteriori los daos que los nios se ejercite contra ellos y que est reseada en
525
el texto
Hay que rescatar que en consideraci n de la Convenci n la re cuperaci n yreintegraci n social contiene diversos elementos que son la salud ms ligada a lo f sico y psicol gico el respeto a s mismo y la dignidad que tienen un contenido esencialmente espiritual
Los derechos as
establecidos
en
esta
obligatoria
tante
en
en
el Per y
relaci n al
constituyen tono general que

comentamos
un
aadido y
tiene
son de exigencia especificaci n impor la redacci n del apartado de la
Convenci n
Constituci n que ahora estn incluidos

en
Para los
nios todos
estos
derechos
la parte de la Constituci n que ordena yue nadie sea v ctima de violencia en cualquiera de sus formas La Convenci n de Belem do Par tambin hace
tenso de la
un
tratamiento
ex
violencia
esta
vez
para el
caso
de la
mujer
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Ettadicar la Violencia contra la
Mujer
Convenci n de Belem do Para art culo
1 Para los efectos de esta Convenci n debe entenderse por violencia contra la
cause
mujer cualquier pblico
acci n
muerte dao o sufrimiento

en
conducta basada en su gnero que f sico sexual o psicol gico a la mujer

o
tanto
el mbito
El concepto de violencia que ficaci n que
dentemente
privado esgrime este art culo hace una especi diferencia el dao f sico o psicol gico del sexual que evi no es exclusivamente ni uno ni otro El agravio sexual a la
como en
el
por parte del var n en sus distintas manifestaciones es una de las formas de violencia de gnero ms comunes y por ello se incide correc
mujer
tamente
en
Parece lencia moral
gico
una
que la Convenci n de Belem do Par incorporara la vio la que nuestra Constituci n se refiere en el dao psicol lo que si bien no es totalmente correcto puede ser aceptado como
ser a
forma de
hacer
organizaci n
una
de las ideas De todas maneras

norma
siempre
ser
posible
mujer
te
s ntesis de esta de
de la Convenci n la
con
el art culo
de nuestra Constituci n y
contra
esa
forma enriquecer
se
la
violencia
estableciendo yue tambin que por lo
halla
protecci n a prohibida
la
la
violencia moral de por s misma
gnero
dems tiene
una
existencia eviden
La violencia de que habla este art culo de la Convenci n est defi
526
nida porque lencia

no es
causa
dao
sufrimiento El rasgo caracter stico de la vio de

una
tanto
ejercicio
veces
presi n
sobre la persona
sino
como
ya
hemos dicho varias

El dao que
su
prev
la
presi n que causa precisamente un Convenci n puede ser de diversa naturaleza

una
dao
como
texto indica
la Violencia contra la
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar Mujer Convenci n de Belem do Para art culo
2 Se entender que violencia contra la sexual y
mujer incluye
la violencia
f sica
psicol gica lugar dentro de la n interpersonal ya

familia
sea o
que tenga
unidad domstica
o en o
otra
relaci
que el agresor comparta
cualquier haya com

otros
partido
el mismo domicilio que la maltrato y abuso sexual
mujer
y yue
comprende
entre
violaci n b
lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier perso yque comprende entre otros violaci n abuso sexual tortura trata de personas prostituci n forzada secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo as como en instituciones educativas establecimientos de salud o cualquier otro lugar y
que tenga
na
que
sea
perpetrada
tolerada por el Estado
o sus
agentes
dondequiera
que
ocurra
Este art culo cial

en
pretende
establecer los diversos mbitos de la vida el fen meno de violencia contra la
so mu
los que
jer
que
y el de
tipo
puede producirse primero de ellos es el de la familia unidad domstica u otro relaci n interpersonal La Convenci n pone nfasis con ello en
de las fuentes de violencia de
una
gnero
es
la que
se
produce
en
las
relaciones ntimas de la
mujer trabajo
de historias de vida
con
Utilizando el mtodo de
cuatro
di
rigentes
de Villa El Salvador
Margarita Giesecke hace el

en
siguiente
relato
que caracteriza esta situaci n
variadas
expresiones
los cuatro
de violencia
La violencia familiaz existe ferentes formas Para las dos
en
hogares hogar
pero de di grave el
mujeres
sus
fue
especialmente
en
recuerdo del sufrimiento de
madres
el
Para Yoni
527
Rodr guez
la crisis de la
separaci n
de
sus
padres
y la
la madre fueron hechos que lo
marcaron
Para Mercedes
angustia de Zapata el
f sicos
Ma
hecho violento inolvidable de la infancia fueron los que el

su
castigos
padre
daba
la madre y
a sus
hermanos Los recuerdos de

su
madre
sufrida siempre
lamentando
en su
pobreza motivaron
como
r a Elena
dad ambas
Moyano dirigentas
a
la
larga
labor
dirigenta
En reali
actan fuertemente influenciadas por el anta
gonismo
Puede nico gar el
o
contra el
machismo
abandono
prepotencia 242
verse
siquiera abandono
se
que la violencia sexual no es ni con mucho el factor predominante de la violencia contra la mujer en el ho
cesidades de los
pobreza y necesidad simultnea de atender a las ne hijos el castigo f sico son formas de violencia que en
en
la
realidad
o
fundan
actos
de los
varones
que conviven
en
dichas casas
que las abandonaron pero reflejan tambin una especie de tolerancia social que es precisamente lo que se denomina cultura machista Ella tie
ne una se
influencia decisiva en el
en
hogar
y tiene
un
efecto an peor los hi
jos producen
educan
con
dichos patrones de conducta y cuando
lo que tambin los
lencia contra la
mujer
en
el
aprender hogar es un factor
la tercera
grandes los re generaci n La vio poderos simo de repro
ducci n de a violencia
El problema del machismo
se
traduce
cosa
en
fen menos de
menosprecio
tante
por la
mujer salvo
la madre
por lo dems bas
inconsistente desde el punto de vista de lo
razonable
de
abandono y de violencia f sica y
ps quica
sobre la
c nyuge
y los
hijos
Debe
ser
enfrentado
como una a
aproximaci n
creativa hacia el
logro
lencia
de condiciones de paz
travs de la disminuci n de la vio
familiar
de la
de las dades individuali y desde
postergaci n de la mujer del desarrollo cabal luego de la mayor vigencia de los
242 GIESECKE Margarita CHECA Carmen y GIESECKE Alberto Vioiers

cia estructura Estudios
e
en
e Per historias de vide Lima Asociaci n Peruana de para la Paz 1990 p 110
Investigaci n
528
derechos de la persona
en
varias
dimensiones incluida
la de los
propios hijos 243

No
se
trata
solamente de sancionar la violencia familiar

con
de otras
relaciones
para mujer sino adems de superarla para que el proceso de socializaci n de los nios y nias transcurra lo ms li bre
personales
la
posible
El
de la intluencia nociva y
reproductora
de
su
ejemplo
del art culo se refiere a la violencia que ocurre la desde la violaci n y la tortura que son sociedad mujer probablemente las formas ms agresivas hasta el acoso sexual en las ms
segundo prrafo
en
contra
la
diversas situaciones Estas formas de violencia

radas por la conciencia social
conocidas y en mchos casos tole predominante Como en el caso de la fami

son
es
lia aqu
tambin el esfuerzo no
s lo de sancionar sino de transformar

es
la cultura y considerar que la violencia de gnero misma y debe ser eliminada S lo de esta manera se e mediano
perniciosa
por s
en
corregirn
y s lo
plazo
este
tipo
de conductas
La violencia del tercer inciso y

sus
funcionarios
pblico deben ser desde luego a la mujer
es repudiable por s misma el Estado que estn al servicio de las personas y del bienestar quienes menos violenten a las personas Esto
incluye
caso
corregir
Un aspecto que el Estado debe analizar cuidadosamente y dado el es el de las normas jur dicas que indirectamente permitan
la violencia contra la tablecer la
mujer
en
sus
diversas relaciones
en
la sociedad Es
igualdad de sexos en todo el sistema jur dico es un imperativo que exige la propia Constituci n en su art culo 2 inciso 2 y que si bien existe en la teor a en la realidad an es escabullido por muchos detalles
de
interpretaci n y elusiones de aplicaci n En multitud de ocasiones la legislaci n colabora a que ello suceda con imprecisiones o an rezagos
243 CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de a investiga ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
Investigaci n
para la Paz 1990 p 12R
529
del
pasado
cuando la diferencia
en
entre
sexos era
reconocida formalmente
sobre todo vida
las relaciones matrimoniales carec a de derechos
el
marido las
dirig a
en
la
pol tica la mujer
pol ticos
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Vio lencia contra la derecho de toda
Mujer Convenci n de Belem do Paraart culo mujer a una vida libre de violencia incluye entre otros mujer
a
6 El
a b
El derecho de la
ser
libre de toda forma de
discriminaci n
El derecho de la de
estereotipados
das
en
mujer a ser valorada y educada comportamiento y prcticas sociales

o
libre de patrones y culturales basa
conceptos de inferioridad
a
subordinaci n
de los
El derecho dad de trato

a
la
no
discriminaci n
es uno
pilares de
la
igual
nosotros y ha sido ya extensamente abordado por al tratar el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n
los
sexos
El tema de la educaci n de la muy tanto
importante
en
para que los medios formales como informales de la educaci n
su
mujer como acabamos postergaci n se reproduzca o no
de ver
es
De hecho
establecer condiciones de socializaci n que

lorarse yconocer exactamente su importancia es la socializaci n de los
es preciso permitan a la mujer autova lugar de igualdad Sin embargo de varones en una no
igual
ta
a ma
cultura distin el
la del machismo Una parte sin la otra y

en
har sino
alargar
proble
ciertos casos
agudizar
la violencia
Las propuestas de acci n que la Convenci n de Belem do Para es tablece se centran en la responsabilidad de los Estados de asumir tareas de
en
control y sanci n eficiente de la violencia contra a mujer todos los mbitos en que se produce Dos art culos que se explican
prevenci n
por s mismos las contienen
7 Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la medios apropiados y sin di mujer y convienen en adoptar por todos los sancionar y erradicar dicha vio orientadas a
laciones
lencia y
pol ticas
llevar
en
cabo lo
prevenir siguiente
530
a abstenerse
instituciones
de
cualquier
acci n
y velar por que las

se
autoridades
sus
prctica de violencia contra la mujer funcionarios personal y agentes e

con
comporten de conformidad
esta
obligaci n
y sancionar la
actuar con
la debida la
diligencia
para
prevenir investigar
violencia
incluir
contra
mujer
interna
normas
en
su
legislaci n
penales civiles
sean
vas as
como
las de otra naturaleza que
y administrati necesarias para prevenir
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y administrativas apropiadas que sean del caso
adoptar
las medidas
d adoptar medidas jur dicas hostigar intimidar amenazar
para conminar al agresor a abstenerse de daar o poner en la vida de la mu

contra
su
jer de cualquier propiedad
forma que atente
peligro integridad
perjudique
su
e tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legis lativo para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes o para modi ficar prcticas jur dicas oconsuetudinarias que respalden la persistencia o
la tolerancia de la violencia
contra
la
mujer
f establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia que incluyan entre otros medidas de protecci n un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimien
tos
g establecer los mecanismos judiciales

asegurar que la
caces y las
mujer objeto
del dao
y administrativos necesarios para de violencia tenga acceso efectivo a resarci otros medios de
miento reparaci n
compensaci n justos
y efi
h adoptar
disposiciones legislativas
esta
de otra ndole que sean necesa
rias para hacer efectiva
Convenci ro
en
8 Los Estados Partes convienen das
adoptar
en
forma
progresiva
medi
espec ficas
inclusive programas para
531
fomentar el conocimiento y
la observancia del derecho de la
mujer
una
vida libre de violencia y el derecho de la

sus
mujer
que
se
respeten y
protejan
derechos humanos
b modificar
jeres
males
los patrones socioculturales de conducta de hombres y mu no for incluyendo el diseo de programas de educaci n formales y
apropiados a todo nivel del proceso educativo para contrarrestar basen en la prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prcticas que se de los gneros o premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera la en los mujer que legitiman o papeles estereotipados para el hombre y exacerban la violencia contra la mujer personal en la administraci n de justicia policial y dems funcionarios encargados de la aplicaci n de la ley as como del personal a cuyo cargo est la aplicaci n de las pol ti
c fomentar la educaci n y
capacitaci n
del
cas
de
prevenci n
sanci n y eliminaci n de la violencia contra la
mujer
d suministrar
necesaria
sectores
a
los servicios
especializados apropiados
para la atenci n
mujer objeto inclusive refugios pblico y privado

sea
la
de violencia por medio de entidades de los servicios de orientaci n del caso y cuidado y custodia de los
para toda la familia cuando

menores
afectados
sec y apoyar programas de educaci n gubernamentales ydel rela sobre los a al destinados concientizar pblico problemas
e fomentar
tor
privado
cionados
ofrecer
con
la violencia contra la
mujer
los
recursos
legales
y la repa
raci n que
corresponda la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitaci n y capacitaci n que le permitan participar plenamente en la vida pblica privada y social
t
a
alentar
elaborar directrices adecuadas

contra
de difusi n que todas

sus
contribuyan
a
erradicar la violencia
a
la
mujer
en
formas y la
realzar el respeto
la
dignidad
de la
mujer
in
investigaci n y recopilaci n de estad sticas y dems de la formaci n pertinente sobre las causas consecuencias y frecuencia medidas la las eficacia de violencia contra la mujer con el fin de evaluar contra la mujer y de for para prevenir sancionar y eliminar la violencia mular yaplicar los cambios que sean necesarios y
h garantizar
532
jpromover la cooperaci n experiencias y la ejecuci n mujer objeto de violencia

Y finalmente
te
en
internacional para el intercambio de ideas y

de programas encaminados
a
proteger
la
la Convenci n hace
con se
un
nuestro
criterio para enfrentar efectos
llamado totalmente pertinen equidad aquellas situaciones en

atiza
o
en
las cuales la violencia contra la
mujer
todo caso
es
ampli
ficada
en
sus
la Violencia contra la 9 Para la
adopci n
de las medidas
que
se
refiere
este
cap tulo
los Es
especialmente en cuenta la situaci n de vulnerabili dad a la violencia que pueda sufrir la mujer en raz n entre otras de su raza o de su condici n tnica de migrante refugiada odesplazada En igual sentido se considerar a la mujer que es objeto de violencia cuando est embarazada es discapacitada menor de edad anciana o est en si
tuaci n socioecon mica desfavorable
o
tados Partes tendrn
afectada por situaciones de
con
flictos armados
de
privaci n
de
su
libertad
Todos
stos
son
deberes que el Estado peruano ha asumido como
parte de esta Convenci n y que es imperativo que de sus posibilidades Muchas de estas cosas no
mente
en
cumpla requieren
en
la medida
fundamental
dinero sino conjunci n con
decisi n Es de esperar que el Ministerio de la

otras
Mujer
instituciones del Estado de estas tareas para
pueda cumplir
adecua
damente todas y cada

zo
una
que la violencia contra la
mujer
sea
lograr en el mediano pla rpidamente superada en el Per
2 La tortura 36
La tortura ha recibido definici n los instrumentos internaciona
contra
en
les que le han sido dedicados La Convenci n
la tortura dice
Convenci n contra la tortura y otros tratos

manos
penas crueles inhu
odegradantes
art culo I
1 A los efectos de la presente

tortura
Convenci n
se
entender por el trmino
todo acto por el cual se inflija intencionadamente auna persona dolores o sufrimientos graves ya sean f sicos o mentales con el fin de
533
obtener de ella
de
un
tercero
informaci n
o se
o una
confesi n de castigarla
que ha cometido por
o
por
sada
un
acto
que
haya cometido
a esa
sospeche
otras
o
de
intimidar o coaccionar
en
persona
o a
cualquier
raz n ba
o
cualquier tipo de discriminaci n cuando dichos dolores sufri mientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el su consenti ejercicio de funciones pblicas a instigaci n suya o con dolores o sufri miento oaquiescencia No se considerarn torturas los mientos que sean consecuencia nicamente de sanciones leg timas o que
sean
inherentes o incidentales
stas
Por
su
parte la Convenci n Americana para

una
prevenir y
sancionar la
tortura trae
definici n
algo
distinta
y sancionaz la tortura art cu
Convenci n americana para
prevenir
lo 2 Para los efectos de la presente Convenci n se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona
con fines de investigaci n crimi penas o sufrimientos f sicos o mentales nal como medio intimidatorio como castigo personal como medida pre otro fin Se entender tambin como ventiva como pena o con
cualquier aplicaci n sobre una persona de mtodos tendientes a anular la o personalidad de la v ctima o a disminuir su capacidad f sica mental aunque no causen dolor f sico o angustia ps quica
tortura
la
No estarn frimientos f sicos das
comprendidos
o a
en
mentales que
sean
el concepto de tortura las penas o su nicamente consecuencia de medi

no
legales
o
o
inherentes la
stas siempre que

de los mtodos
a
incluyan
se
la realizaci n
ar
de los actos
aplicaci n
que
retiere el presente
t culo
De estos dos textos el concepto de tortura
podemos
extraer
los
siguientes
elementos para
La tortura consiste ducen dolores graves f sicos

o o
en
un
acto
intencional mediante el cual
se
pro
sufrimientos penas dice la convenci n americana

mentales
El acto de sufrimiento tiene las
siguientes
o
finalidades
De obtener de la persona
agraviada
de
un
tercero
informaci n
534
una
confesi n convenci n
contra
la
tortura
con
fines de
criminal dice la Convenci n americana En sustancia ambas parecen querer decir lo mismo
investigaci n expresiones
De
castigo las dos

las dos tortura
medida
Como medio intimidatorio

como
preventiva Convenci n Americana
Como medio de coacci n Convenci n contra la
Como pena Convenci n Americana

La Convenci n contra la tortura s lo cometida por las autoridades
o o reconoce
la tortura cuando
es
por terceros con su consentimiento
aquiescencia La Convenci n Americana no menciona el tema y hay yue concluir que no limita la tortura a la que se ori gina directa o indirectamente en el Estado
por tanto La Convenci n Americana aade que ci n de mtodos tendientes
a es
tambin tortura la
o a
aplica
o an
anular la
personalidad
disminuir
capacidad f sica gustia ps quica

su
mental aunque
no causen
dolor f sico
La Convenci n contra la tortura mientos que

o sean
excluye
a
los dolores
sufri
consecuencia nicamente de sanciones

o
leg timas
en
que
sean
inherentes
es
incidentales
stas
La Convenci n
Americana
ms
expl cita
Dice No estarn
comprendidos
o
el
concepto de
sean
las penas o sufrimientos f sicos nicamente consecuencia de medidas legales

tortura
mentales que o inherentes a

o
stas siempre
que no
incluyan
a
la realizaci n de los actos
la
apli
caci n de los mtodos
yue
se
refiere el presente art culo
En la medida que el Per

sotros no encontramos
signatario de los dos instrumentos no en que la tortura para efectos in alguno problema
es
ternos
integre
las dos
hensiva de
ella
que ser desde
aproximaciones y construya la visi n ms compre luego la mejor manera de proteger los de
rechos de las personas
Ya entrando al concepto ms
alos detallado
casos concretos
Dice
O D onnell que la Corte Europea de Derechos Humanos ha adoptado un criterio ms restrictivo que la Comisi n Europea de Derechos Humanos sobre aspectos
importantes
de la tortura
535
El art culo la tortura
2 1
constituye
de la Declaraci n contra la tortura afirma que una forma agravada y deliberada de trato 0
o
pena cruel inhumano

en
la Convenci n de 1985
degradante elemento que no fue reiterado Esta disposici n fue clave en la deci
de Derechos Humanos
en
si n de la Corte
c
Europea
en
el
caso
Irlanda
Reino Unido
la cual
aquel
rgano
no
estim
en
que ciertas
prcti
cas
empleadas
en
por las autoridades britnicas
la lucha contra el Las llama
terrorismo
Irlanda del Norte
constitu an
o
tortura
das cinco tcnicas de

que inclu an la
privaci n privaci n de sueo
sensorial
de
desorientaci n
de alimentaci n y de
l quidos
el mantener ul preso permanentemente

un
encapuchado
ruido fuerte y
rante
misi
obligado a permanecer en largos per odos hab an sido calificadas n Europea de Derechos Humanos 244
y expuesto a posturas dif ciles du de tortura por la Co
En
cambio
la Comisi n Interamericana ha mostrado

a
una
actitud
una
mucho ms abierta frente
la
y comprehensiva larga
En
una
lista de actos que
protecci n constituyen
de los derechos haciendo

tortura
ocasi n la Comisi n Interamericana
public
la si
guiente
lista de
prcticas
calificando todas de tortura
plantones al sol en el d a y al sereno en y sumergimientos en agua aplicaci n

en
la noche
ahogamientos
del submarino venda
los
ojos
en
hasta por doce diecisiete y veinte d as vendado y

en
amarrado por cuarenta y siete d as
cimitarra sometimiento
golpes
nazas
diversas partes del cuerpo
con
palos
a
patadas impe
ame
dimento para dormir hasta por ocho d as y falta de reposo de muerte al
detenido
la familia y
amigos colgaduras dispararles

en
atado de las manos
cuatro siete y ocho d as
prohibici n seguidos
de agua y alimento hasta por simulacro de la
cabeza esposados de las

ca
manos tortura
de otras personas
cer
ci
de la celda para yue se escucharan los gritos incomunica n aplicaci n de energ a y choques elctricos en diferentes
partes del cuerpo
ejercicios
hasta el
agotamiento
permanen
244 O DONNELL Daniel Protecci n intenmcionn de os derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 76
536
cia desnudos y de pie provocaci minar de rodillas torturas dos

a en un
n de asfixia lavadas ca sicol gicas sumergimiento amarra lago quemaduras con cigarrillos sacar al detenido
como
los allanamientos y utilizarlos
chaleco antibalas esposado
y vendado simulacros de fusilamientos mientras estaba colgado de un rbol introducci n de armas en la boca rotura de ner vios
en como
consecuencia de
colgamientos
a
desnudo y
un
r o
negativa
de asistencia mdica para

veces con
sumergido embarazo frac

permanentemente
de
a
tura
de costillas
con un
amarrado vendado
golpeado
espalda
a
leo
patadas
herida
arma
fuego
en
el sitio de reclusi n
en su
amenaza
de traer
sus
por la familiares
para torturarlos
otras
presencia contemplaci n
creer
de las torturas
personas hacerlos
que
otros
sindicados por los

conti
en
mismos hechos lo hab an sealado

en
como
participante pinchazos participado

el
varias partes del cuerpo
con
alfileres interrogatorios
nuos
yescritos obligados
en
que dec a que hab a
asalto
Cabe sealar yue esa n mina incluye casi todas las cinco tcnicas que la Corte Europea no consider como tortura adems de que gran parte de las prcticas mencionadas en la lista cons tituyen tortura ps quica o moral Podemos afirmar por lo tanto que la Comisi n Interamericana ha demostrado ms sensibilidad a
una
torturas
de este
tipo que propio
los
rganos
de otros sistemas 245
Finalmente el
Donnell muestra que tambin O

a
pueden
ser
incorporados
tes
al concepto de tortura los maltratos
los alumnos y
pacien
ajuicio del Comit la prohibici n debe abarcar el casti go corporal inclusive los castigos f sicos excesivos como medida Adems en el art culo claramente pedag gica o disciplinaria
se
protege
no
s lo
los presos y
detenidos sino
tambin
los
alumnos y
pacientes
de instituciones educativas y mdicas
246
DONNELL Daniel Yrorecci n inrernnciaia e los derechos hunwnos 245 O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 78 246 O DONNELL Daniel Protecci n iruernncional rle los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p R0
537
Consideramos
ben estaz
es
pertinente
aadir esta forma de tortura

en no
las yue de
vigentes
en
el Per y la base normativa

como
la que nos apoyamos
la Convenci n Americana que directa

o
vimos
exige
que la tortura
sea
mas
producida privadas tambin pueden producirla

como
indirectamente por el Estado Para y

tanto
ella
las for
ms si
asumen
forma
institucional
dice el texto citado de O Donnell
La tortura est de los que eI Per

manos es
proscrita
por diversos instrumentos internacionales La Declaraci n Universal de Derechos Hu parte
establece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 5 Nadie

ser sometido dantes
a
torturas
ni
penas
tratos
crueles inhumanos
degra
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos tambin trae

norma
espec fica
Pol ticos
su
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Nadie ser sometido En

a
art culo 7
o
torturas
degradantes particular to aexperimentos mdicos

Es
penas nadie ser sometido sin
ni
tratos
crueles inhumanos
libre consentimien
cient ficos
importante que se considere como tortura o trato inhumano a los experimentos mdicos o cient ficos categor a que no ha aparecido en otros textos y que puede ser en efecto una fuente subrepticia de estas agresiones
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice lo si
guiente
IToda persona tiene derecho
que
se
respete
su
integridad
f sica ps
quica ymoral
2 Nadie debe
manos
ser
sometido
torturas
ni
penas
tratos
crueles inhu
con
odegradantes
a
Toda persona
privada
de libertad ser tratada humano
el respeto debido
la
dignidad
inherente al
ser
538
La Convenci n de Belem do Para que ha hemos citado de la
prop sito
violencia
tambin
proscribe
la tortura
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la 4 Toda
Mujer
Convenci n de Belem do Para art culo
mujer
tiene derecho al
reconocimiento
goce
ci n de todos los derechos humanos y las libertades instrumentos derechos
ejercicio y consagradas
protec por los
regionales
internacionales sobre derechos humanos Estos
comprenden
entre otros
d el derecho
a no ser
sometida
torturas
La Convenci n Americana tambin acertadamente lidad de que la tortura

sea
niega
la
posibi
justificada
en
circunstancias extraordinarias

lo 5 No
se
invocar ni admitir como
prevenir y sancionar la tortura art cu justificaci n del delito de tortura
como estado de guerra amenaza de estado de sitio o de guerra emergencia conmoci n o conflicto interior de suspensi n garant as constitucionales la inestabilidad pol tica interna
la existencia de circunstancias tales
otras
emergencias
calamidades
pblicas
o
Ni la
peligrosidad
o
blecimiento carcelario
penado ni la inseguridad del penitenciazio pueden justificar la tortura

del detenido
esta
Las medidas
no
solamente son declarativas Los diversos instru
mentos que venimos comentando traen tambin
disposiciones
concretas
reducci n que debidamente utilizadas conducirn indudablemente a una de la tortura y del maltrato existentes Las principales disposiciones que
pueden
ser
traducidas
en
acci n
son
las
siguientes
Que
tenci n
la formaci n de
einterrogatorio
tienen que manejar los casos de de del Estado incluya educaci n e infor por parte
quienes
539
maci n sobre la
contra
prohibici n
son
de la tortura Tratan este tema a Convenci n
la Tortura y la Convenci n Americana para
prevenirla
y sancio
narla Sus normas
Convenci n
manos
contra
la tortura y otros tratos
penas
crueles
inhu
odegradantes
art culo 0
1 Todo Estado Parte velar porque se incluyan una educaci n y una in formaci n completas sobre la prohibici n de la tortura en la formaci n
profesional
del
personal encargado
personal mdico
de la
aplicaci n
de la
sea ste ci ey
y otras
vil omilitar del personas que miento tenci n
de los funcionarios
pblicos
puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de oprisi n prohibici n
con en
2 Todo Estado Parte incluir esta
las
normas o
instruc
ciones que
personas
se
publiquen
en
relaci n
los deberes y funciones de esas
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura art cu lo 7 Los Estados Partes tomarn medidas paza que en el adiestramiento de agentes de la
pblicos responsables de libertad provisional o definiti privadas vamente en los interrogatorios detenciones o arrestos se ponga especial nfasis en la prohibici n del empleo de la tortura polic a
la custodia de las personas de
su
y de otros funcionarios
Igualmente
tar
los Estados Partes tomarn medidas similares para evi
otros tratos
penas
crueles inhumanos
se
degradantes
no
Nosotros creemos que
debe ir an ms all
solamente
es
im
portante a informaci n y educaci n sobre la

necesario que estos
prohibici n profesionales aprendan desde el primer momento a ejercer todos los aspectos de su profesi n en consonancia con los dere chos humanos Si la formaci n prctica del investigador tiene como regla que e castigo f sico obtiene informaci n de nada valdr un curso parale lo sobre la importancia de luchar contra la tortura al final har lo que le
ensearon
de la tortura Es
La erradicaci n de la tortura supone tambin que el adiestramiento
540
de
quienes pueden
llevarla
cabo
est orientado
terminar con ella
Esta deber a
ser una
medida que tomen los Estados para promover los

manera en
derechos humanos de
ms efectiva an y desde el
luego est
co
nectada
con
lo que
se
seala
prrafo siguiente
medida concreta y
estamos
e
Tambin de acuerdo de
con
se
establece
como
totalmente
ella que los Estados examinen las
normas
instrucciones
interrogatorios y la custodia de los arrestados de garantice que en ellos no exista traza de conceptos que puedan conducir a utilizar la violencia o la tortura Es una disposici n operaci n
que para los
manera se
complementaria
la que acabamos de
ver
y deber a recibir ms atenci n
que la que recibe de los gobiernos porque en realidad es parte de la obligaci n que tiene todo gobernante civil para con el pueblo que lo ha
elegido pblica
tura
debe
adems forma parte esencial del sometimiento que la fuerza tener a poder constitucional expresamente establecido en
el art culo 169 de nuestra Constituci n Dice la Convenci n contra la tor
Convenci n contra la tortura y otros tratos o penas

manos
crueles
inhu
odegradantes
as
art culo 11 Todo Estado Parte mantendr siste las normas

e
mticamente
de
en examen
instrucciones
mtodos y
prcticas
disposiciones miento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto detenci n o prisi n en cualquier territorio que est bajo su jurisdicci n a fin de
evitaz todo
caso
interrogatorio
como las
para la custodia y el trata
de
tortura
Tambin
es e
medida concreta el
compromiso
caso en
de los Estados para in
el que se suponga vestigar pronta imparcialmente tura de por medio En realidad el compromiso verdadero de los todo
nos con
hay
tor
gobier
los derechos humanos esenciales que vulneran estas prcticas se demuestra por la diligencia que ponen en afrontar los casos que se pre
sentan
La actitud de
conducta de los lizar ms la

venci n
es
gobernante en este terreno marca las pautas de aparatos de represi n si hay tolerancia se tender a uti
un
tortura
Por
ello
el
cumplimiento
de esta
norma
de la Con
muy
importante
o penas crueles inhu art culo 12 Todo Estado Parte velar porque

manos
odegradantes
que
siempre
haya motivos razonables
para
creer
que dentro de
su
juris
541
dicci n
se
ha cometido
una
un
acto
de tortura las autoridades competentes
procedan a
investigaci n
pronta e
trae
impazcial
norma
La Convenci n Americana
es
ms
espec fica porque
es
una
garant a
a
y por tanto ampaza directamente
de la misma naturaleza pero paza las personas que denuncian los interesados Dice
Convenci n americana para l0 8 Los Estados partes

sido sometida el
caso sea a
prevenir y sancionar la tortura azt cu garantizarn a toda persona que denuncie haber tortura en e mbito de su jurisdicci n el derecho a que
examinado imparcialmente
o
Asimismo cuando exista denuncia

se
raz n fundada para

su
creer
que
jurisdicci n los Es tados partes garantizarn que sus respectivas autoridades procedern de oficio y de inmediato a realizar una investigaci n sobre el caso y a ini ciar cuando corresponda e respectivo proceso penal
un
ha cometido
acto
de tortura
en
el mbito de
Una
vez
agotado
el ordenamiento
Estado y los recursos que ste cias internacionales cuya do
jur dico interno del respectivo prev el caso podr ser sometido a instan competencia haya sido aceptada por ese Esta
Si bien la actitud que
tome
el
gobierno entendiendo por

estos
casos en
l al Poder
Ejecutivo
za
ser muy
Pblica
depende
de
importante l no es
en
la medida que la Fuer
rganos
involucrados acte
Poder Judicial rendido
defectos de las
miento de la
leyes
importante que cada uno de los con independencia y rectitud de criterio Un ante los abusos un Congreso que no corrija los que no ejerza su funci n de velar por el cumpli
menos un
Constituci n
Ministerio Pblico que

su
Defensor del Pueblo que

un
no
ejerza
rol de
investigue un investigaci n y exhortaci n

no
Tribunal Constitucional que no encuentre inconstitucionalidades don
de s las de
hay tienen tambin un efecto pernicioso incalculable en la falta protecci n de derechos que pueda generarse No hay que olvidar que
los instrumentos internacionales que venimos analizando ponen en hom bros del Estado estas responsabilidades yque el Estado no es solamente el Poder
Ejecutivo sino el conjunto de rganos En la medida que todos ellos funciones eficiente y correctamente ser ms dif cil que si alguno de ellos quiere salir de los mrgenes lo pueda hacer De esto se trata eI
542
sistema de pesos y contrapesos de la
organizaci n
de la
separaci n
de
poderes
Entre las normas que
tura
permitan operativamente
a
el control de la tor
estn dos que
se
refieren directamente
en
de
legislar
coherentemente
el
ranticen
una
penalizaci n
real y
no una
de la
obligaci n del Congreso sistemajur dico para que las leyes ga tortura consistente con su significaci n
la
para los derechos humanos y tambin para que la indemnizaci n de las
v ctimas
sea
pura ficci n
lo 6 De conformidad
tes
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura art cu con lo dispuesto en el art culo 1 los Estados par
tomarn medidas efectivas para

su
prevenir
y sancionar la tortura
en
el
mbito de
jurisdicci n
se
asegurarn de que todos los actos de tortura constituyen delitos conforme a su derecho penal estableciendo para castigarlos sanciones severas que ten
y los intentos de cometer tales actos
Los Estados Partes
gravedad Igualmente los Estados Partes tomarn medi prevenir y sancionar adems otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes en el mbito de su jurisdicci n
gan
en
cuenta su
das efectivas para
Convenci n americana para lo 9 Los Estados Partes

nes se
prevenir
a una
y sancionar la tortura art cu
comprometen
nacionales
normas
que
garanticen
incorporar en compensaci n
sus
legislacio
adecuada para
las v ctimas del delito de tortura
Nada de lo
dispuesto
u
dan tenerla v ctima de
art culo afectar el derecho que pue otras personas de recibir compensaci n en virtud
en
este
legislaci n
nacional existente
Tambin ci n de
son
quienes
estn
importantes las disposiciones que exigen la extradi implicados en casos de tortura y deban ser juzga
una
dos por ello La Convenci n Americana hace

de este delito entre os extraditables materia
en
inclusi n automtica
todos los tratados que sobre la

contra
hayan
firmado Una de las formas ms eficientes de luchar

en
el crimen consiste
de
que el trasponer una frontera no

manera en
signifique garant a
co
impunidad
en
Todo lo contrario la nica

se
de eliminar delitos
casos
munes
todo el orbe es como
demostr
los
de
pirater a
543
trata
de
Estados De ah la
esclavos realizar una importancia

normas
lucha frontal y coordinada por todos los de facilitar la extradici n en estos casos
Dicen las
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura art cu

lo 11 Los Estados Partes tomarn as
providencias necesarias para con ceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el delito
de tortura
sus o
condenada por la comisi n de
ese
delito
de conformidad con
sus
respectivas legislaciones
en
nacionales sobre extradici n y materia
obliga
ciones internacionales
esta

lo 3 E delito
a
prevenir lugar
a
y sancionar la tortura art cu el art culo 2

en se
que
se
hace referencia
en
considerar
incluido
entre
los delitos que dan

entre
extradici n
todo tratado de
se en com
extradici n celebrado
Estados Partes Los Estados Partes

como caso en
prometen aincluir el delito de tortura
de extradici n
todo
tratado de extradici n que celebren entre s
el futuro
Todo Estado Parte que subordine la extradici n

un
la existencia de
no
tratado podr
si recibe de otro Estado Parte
con
el que
tiene trata
como
do una solicitud de la base
extradici n considerarla presente Convenci n
jur dica
necesaria para la extradici n referente al delito de tortura
La extradici n estar recho del Estado
sujeta
las dems condiciones
exigibles
por el de
requerido
de
un
Los Estados Partes que no subordinen la extradici n a la existencia tratado reconocern dichos de itos como casos de extradici n entre
a reserva
ellos
de las condiciones
exigidas
por el derecho del Estado
re
querido
No
se
conceder la extradici n ni
cuando de que ser sometida
o
se
proceder
la devoluci n de
corre
la persona
gro
su
requerida
haya presunci n
a
fundada de que
peli
o
vida
tortura tratos crueles inhumanos
degradantes
en
de que ser
juzgada
por tribunales de
excepci n
ad hoc
el Estado
requirente
Un
caso
singular sobre
tortura
en
manos
de la Polic a aparece
en
la
jurisprudencia
peruana de esta
manera
544
tal como aparece de las actas
se
constat
con
el certificado
mdico Romero ticuatro
mostrado
en
este
acto que la persona de
Angel
Fernando Tineo
el d a mircoles cinco de setiembre de mil novecientos ochen

no a
mostraba huellas de lesiones traumticas recientes
que puesto disposici n Angel Tineo Romero manifest que hab a sido maltratado por personas que no pod a identificar porque lo hab an venda
do agregando
que lo han amenazado de muerte y que

a su
cree
que
es un
Capitn legista de
acta
Teniente que estn

turno muestra
cargo que revisado por el mdico
doctor Andrs Ortiz
nando Tineo Romero
Snchez indica que Angel Fer las lesiones yue aparecen tambin en el
de la sumaria investigaci n realizada y que requieren un d a de atenci n facultativa por tres d as de incapacidad para el trabajo que re af n de los motivos de las lesiones de queridos que expliquen
Angel
Tineo Romero manifestaron que nadie lo ha tocado sealndose que este tipo de elementos investigados por esta clase de delitos muchas ve autolesionan que en mrito de lo actuado y habindose comproba do maltratos y lesiones en la persona de Angel Fernando Tineo Romero por lo que se ha conculcado el derecho de garant a sealado en la Consti
ces se
tuci n yque enunciativamente tercero de la
se
encuentra
en
el art culo
doce
inciso
Ley
de Hbeas
Corpus
a
Resoluci n
en
del Tribunal Co
rreccional de Lima del 3 de octubre de 1984

do por Josefina Romero
el Hbeas
Corpus segui
contra
Tapia
favor de
Angel
Tineo Romero
la
Dircote
Es interesante
en
este
caso ver
c mo
se
protege la
de la persona an
con
la
alegaci n
de que las personas

se
integridad f sica a quienes se

es
responsabiliza
yue
de
terroristas generalmente
autolesionan El argumento
segn
el texto de la resoluci n ha utilizado la
Polic a
evidente
mente
insustancial
El trato inhumano
3 36
humillante
Muchas
veces
la actitud de violencia
no
est
dirigida
a causar
los
efectos de la tortura pero

tratos inhumanos
o
igualmente
daa
la persona Estamos ante los
humillantes
yue da humano
Trato inhurnmro
no se se
es
aquel
un ser
otro
en
el que
no
cumplen los derechos fundamentales reconocidos las tratan cumpliendo entre s las reglas de juego establecidas
personas
545
Son
se
casos con
cumple
de trato inhumano por ejemplo las condiciones m nimas de salud
aquellos
o
en
los que
no
tambin
n aquellos
los que
no se reconoce
la identidad de la persona Los fen menos son
con el trato muy distintos entre s pero en ninguno se est cumpliendo debe En de estos dos que podr amos lla un humano a otro medio que mar
extremos
se
halla
una
multitud de
otros
tratamientos que
niegan
la
humanidad y que
quedan proscritos
por este
dispositivo
que comentamos
dignidad espiritual de la per quitar valor moral al ser huma no con el que uno se relaciona atentar contra sus principios hacer sorna de l o utilizarlo sin respetarlo como un igual As por ejemplo es trato humillante burlarse de los defectos f sicos obligar a alguien a adoptar como objeto de posturas o actitudes que lo lleven al rid culo utilizarlo
Trato humillante tiene que
ver con sona
la
La finalidad del trato humillante
es
mofa
etc
o humillante puede ser dado tanto por personas Estado a travs de sus funcionarios y auto propio privadas ridades Est condenado en cualquiera de las circunstancias pero eviden temente cuando se hace por quien tiene responsabilidades pblicas se configurar adems una conducta de abuso de autoridad que puede llegar a tener significaci n penal
El trato inhumano
como
por el
En lo que respecta
los instrumentos internacionales todos los que

a
hemos citado antes tienen condena expresa
les inhumanos
degradantes
en
la
claraci n Universal de Derechos Humanos La
terminolog a compatibilidad
los tratos que llaman crue del art culo 5 de la De

entre esta
forma de expresarlo y la que tiene nuestra Constituci n es por lo dems total Ms all de las diferentes palabras utilizadas el significado es normativamente el mismo
La Constituci n Peruana aade todo esto el derecho de que cual
quiera pueda pedir agraviado o de quien no puede este caso no se requiere inters
iniciativa
que
se
de inmediato el examen mdico de
quien
ha sido
recurrir por s mismo a la autoridad En directo personal o familiar para tomar la
porque los bienes humanos
ha
ejecutado
ser
son
ambos demasiado
cosas como
libradas al exclusivo inters

tales deben afrontados
juego y la conducta denigrante significativos para dejar las individual Son problemas colectivos y
en
546
Desde nales cuya
luego el examen mdico deber ser realizado por profesio independencia en el caso est garantizada Ello pertenece a la
por
esencia misma del mandato constitucional As que ante

una
presunta
tortura
cometida por
un
cuerpo
o
dico de la
polic a
el
caso
el que
certifique
se
si ella existi
en
ejemplo pretender policial sea el m no resta la indepen

sea una
dencia formal de criterio que

ser
requiere
estas
se
circunstancias Puede
persona ho
que
en
concreto
con su
el mdico de que
trate
yescrupulosa deber pero las reglas deben ser dadas no para los casos en los que las personas actan como deben sino precisamente para los otros y por ello es bueno que en la interpretaci n de esta norma se garantice la independencia del profesional encargado del examen El
nesta
rol de la
jurisprudencia
en
este
aspecto ser muy
importante
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la violencia 36

Consecuencia evidente por s
una
misma
es
yue si
se arranca a
alguien
no
declaraci n utilizando procedimientos contrarios al Derecho ella

tenerlas consecuencias Desde
jur dicas probatorias que pretendi luego la parte final del texto es tambin correcta si la violen cia es ileg tima quien la emplea deber ser responsable por ella Esta responsabilidad puede ser administrativa sanci n por utilizarla civil indemnizaci n a la v ctima e inclusive penal si se configurara una con puede
sor
el agre
ducta delictiva
condena a sufrir una pena

como
Tanto La Convenci n Americana

tortura
la Convenci n contra la
tienen textos expresos sobre este tema
3 La confesi n del ci n de
inculpado
solamente
es
vlida si
es
hecha sin
coac
ninguna
naturaleza

manos
penas crueles inhu

se
que
odegradantes ninguna declaraci
art culo I5 Todo Estado Parte

n que
se
asegurar
como
de
demuestre que ha sido hecha
resul
547
tado de tortura to salvo que

se en
pueda
ser
invocada
como
prueba
en
ningn procedimien
como
contra
de
una
persona acusada de tortura
prueba
de
ha formulado la declaraci n
Convenci n americana para lo 10
prevenir y
sancionar la tortura art cu
Ninguna declazaci n que se compruebe haber sido obtenida me diante tortura podr ser admitida como medio de prueba en un proceso
salvo
en
el que
se
siga
contra
la persona
personas acusadas de haberla

como
obtenido mediante
ese
actos
de tortura y nicamente
prueba
de que por
medio el acusado obtuvo tal declazaci n
En la ltima parte de este
dispositivo
el que
se una
se
establece
una norma
im
hay proceso violencia tiene validez en el que

portante
un
s lo
en
declaraci n obtenida por la
juzga
a
al agresor por haber

con
empleado
porque
dicha violencia Es
violencia ser
es
un
mandato coherente para
las finalidades buscadas la
prueba
castigar
la violencia
precisamente
ileg tima
Donnell vincula O
entre
s varias otras
figuras
que pertenecen al
mismo
gnero
de sta
Tanto el art culo
2g 8
de la Convenci n
a no ser
14 g del Pacto Internacional como el 3 Americana reconocen el derecho del in

a
culpado
rarse
obligado
declarar contra s El art culo
mismo ni
decla
o confesarse culpable
8 3
de la Convenci n
agrega que la confesi n del hecha sin coacci n de trechamente vinculada
inculpado solamente es vlida si es ninguna naturaleza Esta garant a est es

con
otras
internacional
cia
entre
ellas
la
presunci n
que forma parte de la normativa de inocencia la prohibici n

a
de tortura y malos tratos y el derecho del acusado
recibir asisten
jur dica
se
para la defensa
247
Como
na
sabe todas ellas estn

de inocencia
en
recogidas
en
la Constituci n perua
la
presunci n
el art culo 2 inciso 24 literal
y el de
247 O DONNELL Daniel Protecci n internacionai de ios derechas humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 173
548
recho de defensa
en
el art culo 139 inciso 14 ambos de la Constituci n
Pol tica
37
Art culo 3 Art culo 3 La enumeraci n de los derechos estableci
cap tulo no excluye los dems que ta Consti tuci n garantiza ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre o en os principios de soberan a del pueblo de Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno
dos
en
este
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979 el
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979
es
siguiente cap
Art culo 4 IJa enumeraci n de los derechos reconocidos tulo

no
en este
excluye los dems que la Constituci n garantiza ni otros de na turaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre del principio de soberan a del pueblo del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno
diferencia notable la Constituci n de 1979 hablaba la enumeraci n de los derechos reconocidos en tanto que la de 1993 h bla de los derechos establecidos El lenguaje correcto es el de 1979 por
Resalta
una
quiere decir que los derechos existen desde antes y que el Derecho positivo constitucional les da reconocimiento En cambio la Constituci n de 1993 parece decir que establece los derechos de manera que en pri mer lugar podr a retirarlos y en segundo podr a no establecerlos
que
mo
inexacto porque a rengl n art culo est declarando que no quedan excluidos Sin
embargo
de los
eso es
seguido
otros
en
el mis
Es obvio que
no se rata
no
establecidos sino de los
no
reconocidos
Esto que s lo parece buen castellano es una inmensa brecha en la teor a de los derechos humanos y que divide a los que piensan que siem reco pre existieron y que el Derecho s lo se inclina ante ellos los que
549
Hocen
nos no en
y otros que existen

un
creen
que si ellos
no
los declaran los derechos huma

uno
los
que
establecen
El texto de 1993 dice lo

es un
y lo
otro
mismo
prrafo
es no
y eso obviamente
error
Lo evidente del
no
sentido normativo
que ha
querido
decir que reconoce y

a
que esta
en
blece Si
to
no
fuera as
reconocer a valor
lo que
no se
halle
el tex
Salvo
esta
nocimiento de la discusi n
no
diferencia mayor indudablemente generada por desco te rica pues si no la contradicci n del texto
aparecer a
con
como
tal
todos los elementos de las dos
normas son
igua
les pequeas modificaciones de redacci n salvo la referencia que la Constituci n de 1979 hace a los principios del Estado social y democr
tico de derecho y que
en
son
mencionados como
re
pertenecientes p ritu
al Estado Democrtico de Derecho Se ha eliminado la
ferencia al Estado social lo que neoliberal

en
corresponde
la
predominancia
se en
de
un es
la Constituci n de
a
1993
merced al cual
ha elimi
nado toda referencia
elementos de inters social salvo

en
el art culo 28
co
inciso 3
mn
sustituyndolos
algunos
casos
por el concepto de bien
Anlisis exegtico
Este artfculo que en el debate constitucional fue en algn mo retirado del texto para ser devuelto a l es trascendental luego sistema constitucional porque dice que son derechos de ran para todo el
mento
go constitucional
Los que Los que

ma es
se se
hallan
hallen
en en
el art culo 2 de la Constituci n el resto de la
Constituci n
derecho
a
esto
es toda nor
que de
del art culo 139 pero tambin de mu chos otros entre ellos los que van del numeral 4 al 42 Un tercer grupo est conformado por los que son anlogos a los an teriores que desde no estarn en el texto de la Constituci n luego
el caso
alguna principalmente
manera reconozca un
las personas Tal
Finalmente
texto
un
cuarto
se
grupo
son en
constitucional
fundan
la
los que sin estar tampoco en el dignidad del hombre o en los de dere
principios
de soberan a del
cho y de la forma
pueblo del Estado democrtico republicana de gobierno
550
decir que la enumeraci n hecha en el art culo 2 no ex constitucionales aninguna de las otras tres catego derechos cluye como todos ellos ser reconocidos como derechos r as Por Esto
quiere
consiguiente podrn plenamente constitucionales ydefendidos

cionales existentes
mediante las
garant as
constitu
N tese que el art culo 3 de rango constitucional incorpora al texto todos los derechos que merecindolo por las consideraciones que l en l Esto significa que les da rango constitucio mismo hace no
a
figuran
nal
Ayala comparte
esta
opini n
citando
a su
vez a
un
tercer autor
La consecuencia de esta tcnica constitucional de clusulas
enunciativas
herentes
incluyentes
es
que tanto los derechos
expl citos
sean
en
el Texto fundamental
a
como
los derechos
impl citos que
in
la persona
humana adquieren
rechos constitucionales tratados bre este

en
independientemente
Como lo ha
el rango y valor de de de la jerarqu a de los
el Derecho Interno
expresado
Nikken
so
particular
en
Los derechos humanos reconocidos
tratados
en
los que
participa Venezuela tienen en el orden jur dico nacional el rango de los derechos constitucionales Esta conclusi n es independiente
que la
posici n
que
pueda adoptarse
en
relaci n
con
la
jerarqu a
no
de
di a las leyes internas pues el rango aludido de que tales derechos sean objeto de una convenci n interna cional sino de haber sido reconocidos como inherentes a la perso
los tratados frente
mana na
humana
248
en
Es verdad que
nuestra
Constituci n el
problema
del rango de los la de 1979

se
tratados est tambin
en
discusi n
a
sobre todo porque
en
dec a que los tratados relativos
derechos humanos tienen rango consti
248 AYALA CORAO Carlos La jerarqu a de los instrumentos internnciona Les sobre derechos humanos En COMBELLAS Ricardo coordinador El
Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y CIEDLA 1996 Vol 11 p 760
551
tucional y ahora dicha
norma
diente alos tratados discutimos
ha sido eliminada En la parte correspon este asunto de manera cabal pero nuestra
no rebaja el nivel de los tratados sobre dice el art culo 57 todo tratado que afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el procedimiento de reforma es
opini n
todo si
que dicho silencio
como
constitucional
con
lo cual
se
ratifica que alcanza tal rango
En todo caso o que corresponde decir art culo 3 de la Constituci n sistemticamente to ms

a
aqu
al respecto
es un
es
que el
argumen favor de a constitucionalidad de los derechos establecidos en
hablando
los tratados porque
segn l
ni
siquiera
se
requiere
que dichos tratados
sido ratificados por el Estado peruano para que esto ocurra Si en lo menos los derechos tendrn rango constitucional es obvio que tam
hayan
bin lo tendrn
en
lo ms cuando el tratado
haya
sido ratificado y forme
parte del Derecho interno
Tampoco puede
un
decirse que
norma
reconoce a
rango menor porque la
que los
dichos derechos pero con incorpora tiene rango constitu
cional y
a menos que se estableciera expresamente lo contrario la incor poraci n vale por e rango de quien dicta la norma respectiva esto es el poder constituyente Es claro tambin por este lado que existe el rango
constitucional Es obvio que el
constituyente
de 1993
no
conoc a los detalles de la
teor a de la vinculaci n entre el Derecho Internacional y el Derecho in terno Si hubiera querido hacer la vinculaci n automtica debiera haber
mantenido la norma del rango constitucional de os tratados referentes derechos humanos Si hubiera querido que para que cada tratado internamente
sea
valga
ha
preciso
que fuera
es
ratificado
un
entonces
no
debiera haber
dejado
el art culo 3 En realidad

es
poco dif cil saber lo que art culo 3

en
quiso
cer pero s
claro lo que hizo
con
este
incorpor
los dere
o
chos humanos reconocidos internacionalmente

no
tratados ratificados
por el Per aI rango constitucional del Derecho interno Es lo que dice el texto y es la manera de extensivamente a favor
mejor
es
de los derechos No de acuerdo

a
posible
los cnones de la
interpretazlo consiguiente elegir otro significado interpretaci n constitucional

por
En referencia
de tratados internacionales
cules ser an los dems derechos que provinieran no ratificados por el Per dice O Donnell
552
Carrillo Salcedo ha sintetizado la doctrina sobre la materia de la forma vamente

una
siguiente La exigencia de una aceptaci n general efecti no quiere decir unanimidad sino aceptaci n general por
de los
amplia mayor a
Estados representativa de los diferentes

es
sistemas sociales y econ micos

Estados existentes
en
decir de los distintos grupos de
la sociedad internacional
249 podr ejercitar

co
De esta manera
mo
es
l cito decir que
en
el Per
se
derechos constitucionalmente vlidos ayullos yue tengan aceptaci general en el contexto internacional segn la regla que da Carrillo
En a revisi n de casos
una
resoluci n de la Corte
abierto para
judiciales yue hemos hecho encontramos Suprema dictada an bajo la Constituci n de

es
1979 que reconoce precisamente que el art culo 3 de la Constituci n

un marco
que
la
jurisprudencia pueda
a
establecer
nuevos
de
rechos tutelables por
ser
inherentes
la persona humana Dice
conforme lo establece el art culo

la enumeraci n de los derechos reconocidos los dems que la Constituci n que deriven de la
cuarto
de la Constituci n
en
este
cap tulo
no
garantiza dignidad del hombre
ni otros de naturaleza del
excluye anloga o
principio
de soberan a del
pueblo
del Estado social y democrtico de derecho y de la forma repu blicana de gobierno que dicho art culo constitucional consagra una
clusula abierta
derechos tutelables por
fin de que la jurisprudencia pueda establecer nuevos ser inherentes a la persona humana y que por lo
mismo Corte puesta
no pueden ser indicados taxativamente Resoluci n de la Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acci n de amparo inter por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S A contra el Mi
nisterio de Econom a y Finanzas

La
resoluci n
correctamente
nuestro
juicio
en
indica que el art culo
cuarto de
es
abierto
el sentido que
permite
re
conocer nuevos
derechos tutelables y que por lo tanto la enumeraci n
constitucional
no es
taxativa
Aunque
la resoluci n fue emitida al amparo de la Constituci n de que es
1979 estimamos
de este punto
perfectamente aplicable
normas
a art culo 3 de la Cons

son
tituci n de 1993 porque las
de ambas Cartas
iguales
respecto
553
Finalmente
que refuerza la
es
rechos Humanos tiene
de destacar que la Convenci n Americana sobre De una norma muy parecida a la que comentamos y que hemos venido dando
argumentaci n
Ninguna disposici n
el sentido de
de la presente Convenci n
puede
ser
interpretada
en
c excluir
que
se
otros
derechos y
garant as
que
son
inherentes al de
ser
humano y
derivan de la forma democrtica
representativa
gobierno
No
es
exactamente el mismo texto ni

en su
significado
que el de nuestra
art culo 3 pero el esp ritu es el mismo existen otros derechos que deben ser reconocidos aunque no figuren en el texto por al comentar el antecedente que volviendo a la aclaraci n que hac amos de la Constituci n de 1979 las Constituciones y los tratados internacio
Constituci n
nales
y
no
establecen los derechos sino que los reconocen y stos existen

ser
pueden
iusnaturalista que
1789
exigidos se hallen o no en los textos Es una posici n recogieron inclusive los franceses en su Declaraci n de
objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n naturales e imprescriptibles del hombre Estos derechos son propiedad la seguridad y la resistencia a la opresi n
2 El
de los derechos la
libertad
la
554
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993 TOMO I de Marcial Rubio Correa
Se termin
febrero de 1999
imprimir en el mes de los talleres grficos de Editorial e imprenta DESA S A Ind 16521 Reg
en
de
Genera Vareta 1577 Lima 5 Per
PUBLICACIONES RECIENTES
EDITH ARANDA DIOSES Del diseo del orden a la ciudad
imagen rizada Talara
de ciudad cerrada
abierta
1998 215 p
PILAR GARCIA JORDAN
Editora
mana
Fronteras colonizaci n y
544 p
de obra
en
la Antazon a Andina
1998
GORHI GONZALES MANTILLA Poder
judicial
inters
pblico
y derechos
er fundamenta
en
e Per
1998 168 p
TONG GYU
HWANG
Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
RENE ORTIZ CABALLERO Universidad y modernizaci n

en
el Per
en
el
siglo
XX Biblioteca de
Derecho Pol tico Vol III 1998 124 p
ANTONIO
PE A
JUMPA
en
Justicia comuna
los Ander 1998 350 p
ORLANDO PLAZA Desarrollo rural
Enfoques y
mtodos alternativos 1998 418 p
GUILLERMO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p

MIRIAM SALAS Estructura colonial
a
del
sus
Ayacucho
travs de
poder espaol en el Per Huamanga II 1998 Tomo I 612 obrajes siglos XV
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN Lecciones de Derecho Constitucional 1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES La
inscripci n registra
de la
propiedad
inmueble
en
el Per 1998 2 t
684 p

Constitucion Politica 1993 Vol 1

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Constitucion Politica 1993 Vol 1

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

1

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

Cubierta AVA Diseos

Miguel Angel Rodr guez

Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Per Av Universitaria cuadra

San Miguel Lima Per Tlfs 460 0872

2870 Anexo y460

ISBN 9972 1 120 42 Colecci ISBN 9972 8 122 42 I T

PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

Las variables que intervienen en el estudio

los derechos humanos

2 Los mtodos de desazrollo del anlisis de la Constitu 1

2 La variable tcnica 1 2 El elemento 1

teleol gico sociol gico

1 3El elemento valorativo 2 1 4El elemento 2

interpretaci n PARTE II EXEGESIS

2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD l neas de evoluci n de los derechos humanos 1Las 2

2La ubicaci n de los derechos reconocidos

internacionales dentro del Derecho peruano

3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES

107 110 115

4 El derecho al libre desarrollo 5

6 Art culo 2 inciso 2 1 Las 6

5 Discriminaci n laboral 6 6 No discriminaci n para los nios 7 No discriminaci n en materia tributaria 6

1 El derecho de 8 2 Los aspectos 8

Art culo 2 inciso 5

10 Art culo 2 inciso 6

4 Art culo 2 inciso 0 15 Art culo 2 inciso 11 16 Art culo 2 inciso 12

l8 Art culo 2 inciso 14 19 Art culo 2 inciso 15 20 Art culo 2 inciso 16

378 382 384 396

26 Art culo 2 inciso 22

28 Art culo 2 inciso 24

30 Art culo 2 inciso 24 literal b 31 Art culo 2 inciso 24 literal

32 Art culo 2 inciso 24 literal d 33 Art culo 2 inciso 24 literal

34 Art culo 2 inciso 24 literal f

3El trato inhumano 36 violencia

4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la 36

tiene tres partes

los art culos

La tercera parte contiene dos aspectos laci n de las do

regular el juicio son

que es la que ocupa hecho

Dentro del comentario de cada art culo

los textos de las constituciones anteriores

secuencia hist rica No hemos intentado

que ello hubiera

interpretar investigaci n sobre trabajo

los textos por

denar los art culos de las constituciones

como criterio para or el contenido de los art en

culos de la Constituci n de 1993 En ello

de las diversas Constituciones

tratado de superar este

Los textos ciertos En este

que incluir a la revisi n y de la literatura

que de los diarios de debate de cada Constituci n

posibles diferencias investigaci n especializada

por hacer y para el que

nuestro anli del

La letra de las constituciones que