AMPARO DIRECTO CIVIL 1128/2011. QUEJOSOS: ********** MAGISTRADO PONENTE: JOS CASTRO AGUILAR.

SECRETARIO: GERARDO ORTIZ PREZ DE LOS REYES.

Guanajuato, Guanajuato, acuerdo del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Decimosexto Circuito, correspondiente al da veintisis de abril de dos mil doce.

V I S T O, para resolver el juicio de amparo directo civil 1128/2011; y,

R E S U L T A N D O:

PRIMERO.- Por escrito presentado el diecisiete de octubre de dos mil once, ante la autoridad responsable y recibido en la Oficina de Correspondencia Comn a los Tribunales Colegiados en Materias Administrativa, Civil y de Trabajo del Decimosexto Circuito, el tres de noviembre siguiente, que por razn de turno correspondi conocer a este Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del mismo Circuito, **********, por su propio derecho y en representacin de su menor hijo **********, solicit el amparo y la proteccin de la Justicia Federal en contra de los actos de la Primera Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado, con sede en esta ciudad, y del Juzgado Segundo Civil del Partido Judicial de Len, Guanajuato, consistentes en la

2 resolucin de veintiuno de septiembre de dos mil once, dictada en el toca ****************************** y su ejecucin.

SEGUNDO.- La parte quejosa estim como garantas violadas, las contenidas en los artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

TERCERO.- Por escrito presentado el catorce de enero de dos mil diez, en la Oficiala de Partes Comn de los Juzgados Civiles, turnado el mismo da al Juzgado Segundo Civil de Partido, ambos de la ciudad de Len, Guanajuato, **********, por su propio derecho, demand, en la va ordinaria civil y en ejercicio de la accin de divorcio necesario de**********, lo siguiente:

1.- La disolucin del vnculo matrimonial que nos une.- 2.- La prdida de la patria potestad de mis hijos**********y **********.- 3.- El pago de gastos y costas del juicio.

CUARTO.- Emplazada que fue **********, dio contestacin a la demanda instaurada en su contra, oponiendo como excepciones y defensas: la de improcedencia de la accin de prdida de la patria potestad, el desconocimiento y objecin del documento fundatorio para ejercitar la accin; y la que denomin como acto nulo por ser ejecutado contra el tenor de ley prohibitiva y de inters pblico del menor.

Asimismo, la parte enjuiciada formul reconvencin en contra del actor, demandndole lo siguiente:

3 A.- El pago de los alimentos cados y futuros para m y para mis menores hijos de nombres**********,**********y **********, de

apellidos**********, a razn de $50,000.00 (CINCUENTA MIL PESOS 00/100 M.N.) mensuales, que ha dejado de ministrar al deudor desde el 15 de diciembre de 2009.- B).- La prdida de la patria potestad y custodia de nuestros menores hijos ********** y **********, de apellidos **********.- C).- El pago de gastos y costas que genere este juicio.

La parte actora dio contestacin a la reconvencin instaurada en su contra, oponiendo como excepciones y defensas la de falta de accin y carencia de derecho.

QUINTO.- Seguido el procedimiento por sus trmites legales, el Juzgado Segundo Civil del Partido Judicial de Len, Guanajuato, dict sentencia el veintisiete de enero de dos mil once, dentro del expediente ******************** la cual concluy con los siguientes puntos resolutivos:

PRIMERO.- Este juzgado fue competente para conocer y resolver del presente asunto; la va por la que se encaus el procedimiento fue la correcta.- SEGUNDO.- El ciudadano **********no acredit los hechos constitutivos de su accin, por lo que resulta procedente absolver y se absuelve a la ciudadana ******************** de las prestaciones que le fueron reclamadas en el presente juicio, resultando por ende inocuo el estudio de las excepciones opuestas, as como de la diversa probanza tendiente a justificarlas.- TERCERO.- La parte actora reconvencional ciudadana ********** no acredit las prestaciones planteadas por lo que respecta al pago de alimentos cados y la prdida de la patria potestad y custodia de sus menores hijos ********** y ********** de apellidos**********, por tanto, se absuelve al demandado reconvenido de tales prestaciones,

4 resultando innecesario entrar al anlisis de las excepciones y defensas opuestas por este ltimo en lo relativo a dichas pretensiones.- Por otra parte, se concluye que la ciudadana ********** acredit su accin de pago de alimentos para ella y su menor hijo de nombre **********, aunque no en el monto solicitado, en tanto que su contrario no justific la excepcin opuesta en tal sentido; en consecuencia se condena al

ciudadano******************** al pago de la cantidad de $10,000.00 (DIEZ MIL PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL) por concepto de pensin alimenticia mensual, dado que se considera que el monto establecido es la cantidad mnima es (sic) suficiente para su subsistencia, dadas sus necesidades ms elementales como comida, vestido, calzado y atencin mdica, ello considerando tambin que detenta el usufructo vitalicio en relacin con la casa habitacin unifamiliar marcada con el ********** de la calle **********, construida sobre el lote de terreno nmero

******************** del fraccionamiento ******************** de esta ciudad.CUARTO.- Es importante establecer que los alimentos tendrn una actualizacin automtica mnima equivalente al aumento porcentual anual correspondiente al salario mnimo general vigente, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporcin.- QUINTO.- Se absuelve a las partes del pago de gastos y costas, toda vez que se considera que ambas partes pierden recprocamente al no acogerse en su totalidad a las pretensiones de su contraria, por lo que cada una de ellas deber sufragar las erogadas por su parte.- SEXTO.- Notifquese personalmente a las partes.

SEXTO.- En contra del fallo anterior, **********, por conducto de su mandatario judicial**********, interpuso recurso de apelacin, del cual toc conocer por razn de turno a la Primera Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, la cual, dentro del toca nmero ********************,

5 pronunci sentencia el veintinueve de abril de dos mil once, confirmando la sentencia recurrida.

SPTIMO.- Inconforme con la sentencia anterior, ********************, por conducto de su mandatario judicial **********, promovi juicio de garantas, del cual toc conocer, por cuestin de turno, a este Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Decimosexto Circuito, registrndolo como amparo directo civil

******************************, resuelto en sesin celebrada el uno de septiembre de dos mil once, en el que se otorg a la parte quejosa el amparo solicitado para que la sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y dicte otra en la que, siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, declare acreditado el divorcio basado en la causal consistente en el adulterio de uno de los cnyuges, luego de lo cual, analice las consecuentes prestaciones solicitadas por el actor y nuevamente, la procedencia de las prestaciones que en va de reconvencin solicit la demandada.

En cumplimiento a la ejecutoria anterior, la Primera Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado, con residencia en esta ciudad, dict un nuevo fallo el veintiuno de septiembre de dos mil once, en la que resolvi:

PRIMERO.- Se deja sin efecto la sentencia dictada por esta sala en el presente toca, de fecha 29 veintinueve de abril de 2011 dos mil once.- SEGUNDO.- En los trminos establecidos en el cuerpo de la presente resolucin, se MODIFICA la sentencia de fecha 27 veintisiete de enero de 2011 dos mil once, emitida por la juez de Partido Segundo Civil de la ciudad de Len, Guanajuato, dentro del juicio ordinario civil nmero

6 ********************, sobre divorcio necesario y otras prestaciones,

promovido por el ciudadano **********, en contra de la ciudadana **********, quien a su vez promovi demanda de reconvencin en contra del actor principal, sobre alimentos y otras prestaciones.- TERCERO.- No se hace especial condena en costas por el trmite del proceso.- CUARTO.Comunquese la presente resolucin al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Decimosexto Circuito, con residencia en esta ciudad, envindole para ello copia certificada de este fallo.Notifquese.

OCTAVO.- Inconforme con el fallo anterior, ********************, por su propio derecho, promovi juicio de amparo en los trminos expuestos en el resultando primero. La presidencia de este rgano colegiado, por acuerdo de siete de noviembre de dos mil once, admiti la presente demanda, registrndola como amparo directo civil nmero 1128/2011. La agente del Ministerio Pblico de la Federacin adscrita, notificada en trminos de ley, no formul pedimento legal. Por auto de veintinueve de noviembre de dos mil once, se turn el asunto al Magistrado Jos Castro Aguilar, para que formulara el proyecto de resolucin; y,

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO.- Este Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Decimosexto Circuito, tiene competencia legal para decidir el presente asunto, con apego al artculo 107, fraccin V, inciso c), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con los diversos 158 de la Ley de Amparo y 37, fraccin I, inciso c), de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin; en virtud de que la resolucin reclamada consiste en una sentencia definitiva emitida en un

7 juicio civil, una de las materias de especializacin de este rgano jurisdiccional, en contra de la cual no procede recurso legal alguno, dictada por la Primera Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado, con sede en esta ciudad, la cual ejerce jurisdiccin dentro del mbito territorial de este tribunal y por no existir constancia de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin haya ejercido la facultad de atraccin, prevista en el artculo 182 de la Ley de Amparo.

SEGUNDO.- La existencia de los actos reclamados qued debidamente acreditada con los informes justificados rendidos por las autoridades responsables y con los autos originales de la controversia natural que se enviaron como anexos y que contienen la sentencia que se combate.

TERCERO.- **********, est legitimada para promover el presente juicio de garantas, toda vez que es la parte demandada en el procedimiento de origen.

CUARTO.- El presente juicio de garantas fue promovido en el lapso contemplado por el artculo 21 de la Ley de Amparo. Ello es as, por virtud de que el acto reclamado se notific a la parte quejosa el veintids de septiembre de dos mil once, y de conformidad con el artculo 330 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato, tal acto de comunicacin procesal surti efectos el da veintitrs siguiente, por lo cual, aquel trmino comenz a correr el veintisis de septiembre del citado ao, para concluir el dieciocho de octubre siguiente, descontando entre esas fechas los das veinticuatro, veinticinco y veintiocho de septiembre, as como los das uno, dos, ocho, nueve, doce, quince y diecisis de octubre del referido ao, por ser sbados o domingos, a excepcin de los das

8 veintiocho de septiembre y doce de octubre por ser inhbiles para la sala responsable, segn su certificacin de treinta y uno de octubre de dos mil once; por lo que si la demanda se present ante la autoridad responsable el diecisiete de octubre del citado ao, es inconcuso que el juicio se inst dentro de aquel lapso legal.

QUINTO.- La resolucin en que se hizo consistir el acto reclamado, se fundament en las siguientes consideraciones:

SEGUNDO.- Al exponer sus conceptos de inconformidad, el recurrente manifiesta: (Se transcriben los agravios).- Los asertos de agravio planteados resultan esencialmente fundados, atento a las consideraciones que enseguida se exponen:- De las constancias que integran el expediente de origen se desprende que el ciudadano **********, en la va ordinaria civil formul demanda en contra de la ciudadana **********, reclamndole las siguientes prestaciones 1.- La disolucin del vnculo matrimoniaI que nos une. La prdida de la patria potestad de mis hijos ********** y**********. 3.- (sic) El pago de gastos y costas del juicio.Como causal de divorcio, invoc la prevista en la fraccin I del artculo 323 del Cdigo Civil del Estado, que dispone: Son causas de divorcio: I.- El adulterio de uno de los cnyuges....- As mismo, seal como hecho constitutivo el siguiente:- PRIMERO... CUARTO.- Es el caso que con fecha 28 de marzo del 2009, mi esposa dio a luz un tercer hijo de nombre**********, como lo acredito con la copia certificada del acta de nacimiento respectiva, pero resulta que el nio a que se refiere el acta antes mencionada, no es mi hijo ... en consecuencia, mi esposa cometi adulterio, dando lugar a la causal prevista por el artculo 323, fraccin I, del Cdigo Civil del Estado....- Respecto al hecho trascrito, la demandada **********, contest lo siguiente: CUARTO.- Es cierto que di a luz al menor

9 **********, el 28 de marzo de 2009, por lo que adems niego lo que establece la parte actora en el punto que se contesta, por no ser hechos propios....- Ahora bien, por su especial trascendencia, es menester destacar que en el sumario consta que la parte actora ofreci la prueba pericial en gentica, a efecto de verificar si el accionante **********es padre biolgico del menor **********. Admitida que fue la prueba pericial en comento, se estuvo requiriendo a la

demandada**********, a fin de que presentara al menor **********, para que el perito tomara las muestras biolgicas necesarias y el profesionista estuviere en condiciones de rendir el dictamen encomendado, habindose apercibido a la reo con diversos medios de apremio, e inclusive, apercibindole que en caso de no presentar al menor o negarse a la obtencin de las muestras requeridas, operara la presuncin de que el ciudadano **********no es padre del menor **********, salvo prueba en contrario. Por ltimo, consta en autos que a pesar de las diversas citaciones efectuadas a la demandada para que presentara al menor **********, y despus de imponer los medios de apremio correspondientes, se decret por la a quo que en el caso oper la presuncin de que el ciudadano **********no es padre del menor **********, salvo prueba en contrario, segn se desprende del provedo emitido el da 07 siete de septiembre de 2010 dos mil diez.- Bajo ese panorama y en estricto acatamiento a la ejecutoria de amparo que se cumplimenta, debe decirse que le guarda razn al impetrante cuando refiere que la consecuencia de que ********** no presentara al menor ********** para Ia toma de muestras en la prueba pericial en gentica que se ofreci dentro del juicio natural, debe llevar a declarar acreditada la causal de divorcio consistente en el adulterio de uno de los cnyuges.- En primer lugar, cabe transcribir el contenido del articulo 92 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado, que el disidente invoca en su pliego de agravios: Art. 92. Cuando una de

10 las partes se oponga a la inspeccin o reconocimiento ordenados por el juez, para conocer sus condiciones fsicas o mentales o no conteste las preguntas que el juez le dirija, ste debe tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario. Lo mismo se har si una de las partes no exhibe a la inspeccin del juez la cosa o documento que tiene en su poder o de que pueda disponer.- En esa virtud, es de indicarse que si bien no existe un precepto en la ley que expresamente establezca que la negativa u omisin a tomar una muestra a un menor para la prctica de la prueba pericial en gentica, cuando se trate de juicios sobre desconocimiento de paternidad o como en el caso, de divorcio por adulterio, basados en ese hecho en concreto, haga presumir que dicho menor no es hijo del oferente de la prueba, especficamente del padre que desconoce la paternidad; porque la presuncin de filiacin opera a la inversa, esto es, cuando es el padre quien se niega a dar esa muestra tratndose de juicios en los que se pretende el reconocimiento de paternidad, lo que se corrobora con el criterio que ha fijado nuestro ms Alto Tribunal de Justicia del pas, concretamente en la jurisprudencia 101/2006, que se public en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala, Tomo XXI, Marzo de 2007, pgina 111, de rubro y texto: JUICIOS DE PATERNIDAD. EN LOS CASOS EN QUE A PESAR DE LA IMPOSICIN DE MEDIDAS DE APREMIO LOS PRESUNTOS ASCENDIENTES SE NIEGAN A PRACTICARSE LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE GENTICA (ADN), OPERA LA PRESUNCIN DE LA FILIACIN CONTROVERTIDA (LEGISLACIONES DE NUEVO LEN Y DEL ESTADO DE MXICO). Conforme a los artculos 4. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 3o., 6o., 7o. y 8o. de la Convencin sobre los Derechos del Nio; y 22 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, los menores tienen derecho a conocer su identidad, y la importancia de

11 ese derecho fundamental no slo radica en la posibilidad de que conozcan su origen biolgico (ascendencia), sino en que de ese conocimiento deriva el derecho del menor, constitucionalmente establecido, de que sus ascendientes satisfagan sus necesidades de alimentacin, salud,

educacin y sano esparcimiento, para su desarrollo integral, adems de que puede implicar el derecho a una nacionalidad determinada. Por otra parte, los Cdigos de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo Len y del Estado de Mxico establecen medidas de apremio a travs de las cuales los Jueces y Magistrados pueden lograr que sus determinaciones se cumplan. As, cuando en un juicio de paternidad se ordena el desahogo de la prueba pericial en materia de gentica (ADN) y el presunto ascendiente se niega a que se le practique, es constitucional que se le apliquen dichas medidas para que se cumpla la determinacin del juzgador, pero si a pesar de esas medidas no se logra vencer la negativa del demando para la realizacin de la prueba, esto no significa que se deje a merced de la voluntad del presunto ascendiente el inters superior del menor, y que dicha negativa u oposicin para la prctica de la prueba quede sin consecuencia alguna, ya que en todo caso debe operar la presuncin de la filiacin controvertida, porque por una parte, el artculo 190 bis V del Cdigo de Procedimientos Civiles de Nuevo Len, as lo seala expresamente y, por otra, aunque la legislacin del Estado de Mxico no precisa esa circunstancia en una norma expresa, atendiendo al inters superior del nio y de una interpretacin extensiva y analgica de los artculos 1.287 y 2.44 del Cdigo Procesal Civil de esa entidad federativa, que establecen los supuestos de confesin ficta y

reconocimiento de documentos, se concluye que ante la negativa del presunto ascendiente a practicarse de la mencionada prueba, debe operar la presuncin de la filiacin, salvo prueba en contrario, pues como se ha dicho, considerarlo de otra manera llevara a dejar el inters superior del

12 nio a merced de la voluntad del presunto progenitor y no se respetara su derecho fundamental a conocer su identidad.- Sin embargo, se debe considerar que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 92 antes trascrito, cuando una de las partes hace una afirmacin que perjudica a la otra y sta se niega a prestar su colaboracin para que el juez establezca la verdad, esa actitud de resistencia se considera legalmente como una confesin, pues tiene como consecuencia tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario.- Precepto (92 del cdigo adjetivo civil del Estado), que la a quo indebidamente dej de aplicar en el fallo primario, habiendo pasado tambin por alto la resolutora, que la prueba directa que poda ofrecer el actor para acreditar el adulterio, era la pericial gentica, debido a que el nico hecho en que se apoy la causal de divorcio fue que el menor ********** no era su hijo.- En esa perspectiva, tal y como se advierte de la sentencia recurrida, para el tribunal de origen no fue suficiente la presuncin derivada de la falta de presentacin del menor al desahogo de la prueba pericial para tener por demostrada la causal, porque a decir de la juez natural, era necesario aportar otros elementos de conviccin; empero, al emitir dicho razonamiento, la juez natural no tuvo en cuenta que, en el caso, el actor no poda aportar ms pruebas que la pericial en gentica o en todo caso, la confesional de la demandada, porque atendiendo al hecho en que se bas la causal de divorcio, slo la madre o bien, el resultado de la prueba de laboratorio, pueden generar la conviccin directa de que el actor no es el padre biolgico del menor.- Por ello, ante la falta de desahogo de dicha pericial y al no existir confesin expresa de la demandada en ese sentido, la juzgadora debi atender a pruebas indirectas de la falta de fidelidad que mostr esa parte, al haber tenido un hijo de otro hombre mientras estaba casada con el actor; tan es as, que nuestro ms Alto Tribunal de Justicia del pas ha sostenido que las presunciones pueden llevar a declarar

13 procedente el divorcio sustentado en esa causal.- Tal es el caso de la tesis sustentada por la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin Quinta poca, Tomo LXXX, pgina 3607, que es del tenor literal siguiente: DIVORCIO, ADULTERIO COMO CAUSAL DE. Para los efectos del divorcio, no es necesaria la comprobacin de todos y cada uno de los elementos del adulterio, pues basta que de las constancias de autos se desprendan vehementes presunciones acerca de su certidumbre para estimar suficientemente comprobada la causal de divorcio de que se trata.- Por consiguiente, si en el caso, no obstante las reiteradas ocasiones en las que se requiri a la demandada ********** para que presentara al menor ********** y permitiera la toma de la muestra de sangre a efecto de dilucidar su filiacin con el actor, aqulla fue renuente en presentarlo, es evidente que dicha actitud, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 92 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado, tiene como consecuencia legal tener por ciertas las afirmaciones de su contraparte, salvo prueba en contrario.- Adems, a ello debe aadirse que por acuerdo de fecha 07 siete de septiembre de 2010 dos mil diez, la juez de origen declar que ante la falta de presentacin del menor, se haca efectivo el apercibimiento hecho a la demandada con anterioridad y que, por tanto, operaba a favor del actor la presuncin de no ser el padre del menor, salvo prueba en contrario.- Por lo cual, dado que ese auto no fue impugnado por la demandada ni se advierte que hubiere ofrecido en el juicio prueba en contrario para desvirtuar dicha presuncin declarada por el juzgador o bien para desvirtuar las afirmaciones del actor en su contra, al no haber presentado al menor a la toma de la muestra; es incuestionable que con ello es suficiente para tener por demostrado el adulterio, porque destaca de lo anterior una renuente actitud por parte de la demandada a permitir que el padre pueda comprobar su filiacin con el

14 menor, y en ese sentido, ante la postura de dicho actor y la falta de prueba en contrario, los elementos de prueba antes sealados denotan vehementes presunciones que dan certeza de la existencia de la causal de divorcio invocada.- De otro modo, no se explicara el porqu no present al menor ********** para que se le tomaran las pruebas biolgicas pertinentes, ya que como se vio, su conducta y postura dan nacimiento a que se tengan por ciertas las afirmaciones del actor y a la presuncin declarada operante en el provedo de fecha 07 siete de septiembre del 2010 dos mil diez, sin que en su caso se hayan destruido tales presunciones.- No es obstculo a lo anterior, la circunstancia de que en el acta de nacimiento de **********aparezca el actor como su padre, pues no debe perderse de vista que el actor de acuerdo con los hechos de su demanda, adujo haberse enterado de que el menor no era su hijo con posterioridad a su registro.- As mismo, si bien en el diverso juicio ordinario civil **********, del ndice del Juzgado Cuarto Civil de Partido de Len, Guanajuato, se confirm en segunda instancia la improcedencia de la accin de desconocimiento de paternidad y de nulidad del acta de nacimiento de **********, tambin es cierto que en la ejecutoria que se cumplimenta se invoc como hecho notorio lo resuelto en el juicio de garantas **********, resuelto por el Segundo Tribunal Colegiado, dentro del cual se concedi el amparo solicitado para que el tribunal de apelacin dejara insubsistente el acto entonces reclamado y dictara otro en el que ordenara la reposicin del procedimiento, a fin de que se dictaran las medidas necesarias para el desahogo completo de la pericial en materia gentica, hecho lo cual, resolviera en su momento lo conducente, atendiendo al inters superior del menor.- De este modo, es indudable que las determinaciones asumidas por el juez Cuarto Civil de Partido de Len, Guanajuato, al dictar la sentencia de fecha 09 nueve de septiembre de 2010 dos mil diez, y por la Quinta Sala Civil de este Supremo Tribunal de

15 Justicia, dentro de la resolucin emitida el 11 once de noviembre de 2010 dos mil diez, al resolver el toca nmero **********, sobre la accin de desconocimiento de paternidad y nulidad del acta de nacimiento de **********, ya no subsisten; de manera que las documentales pblicas en las que constan las resoluciones antes precisadas, no pueden tener por objeto desvirtuar la presuncin de la que goza la parte recurrente, porque sumado a que se orden la reposicin del procedimiento del juicio **********, se debe considerar que en el asunto que nos ocupa no se dilucida una cuestin relacionada con la paternidad de ********** y menos con el derecho del menor ********** a conocer su identidad, sino nicamente la acreditacin de una causal de divorcio, para lo cual basta con demostrar aun mediante prueba indirecta, la infidelidad de la cnyuge que da lugar al adulterio.- As, para efectos estrictamente de la accin de divorcio incoada, que es la nica materia que nos ocupa, se debe sostener que la demandada principal s cometi adulterio, entendido ste como la infidelidad de un cnyuge hacia el otro, actualizndose la causal que establece el artculo 323, fraccin I, del Cdigo Civil del Estado. Consideraciones en las que esta alzada se apoya para declarar esencialmente fundados los motivos de queja esgrimidos en el pliego de agravios.- No pasa desapercibido que la demandada ********** opuso en contra de la accin de divorcio entablada en su contra, las siguientes excepciones: DESCONOCIMIENTO Y OBJECIN DEL DOCUMENTO FUNDATORIO PARA EJERCITAR LA ACCIN, y ACTO NULO POR SER EJECUTADO CONTRA EL TENOR DE LEY

PROHIBITIVA Y DE INTERS PBLICO DE MENOR; sin embargo, basta con acudir a los apartados en donde se desarrollan esas excepciones, para advertir que las mismas estn dirigidas a inconformarse con el contenido de la documental anexada con la demanda y consistente en el examen de ADN elaborado el da 01 primero de diciembre del 2009 dos

16 mil nueve, pero como se colige del cuerpo de la presente resolucin, para sostener que la demandada s incurri en adulterio, no se tom en cuenta la citada documental privada, de ah que las excepciones opuestas resulten insuficientes para desvirtuar la procedencia de la accin de divorcio.- As las cosas, al haberse acreditado los elementos constitutivos de la causal ejercida, la sentencia materia del recurso de apelacin se debe modificar, para el efecto de declarar procedente la accin de divorcio intentada por la parte actora principal, por lo que se decreta la disolucin del vnculo matrimonial que una a ********** y **********, quedando ambas partes con entera capacidad para contraer nuevo matrimonio, pero la ciudadana ********** no podr hacerlo sino pasados dos aos contados a partir de que se le notifique la presente resolucin, al resultar cnyuge culpable; la mujer no podr seguir usando el apellido del marido.- Como consecuencia del divorcio decretado y al haber resultado cnyuge culpable, la demandada principal ********** no tendr derecho a recibir alimentos del accionante **********, al tenor del artculo 342 del Cdigo Civil del Estado.- El menor ********** quedar bajo la custodia de su padre **********, y el menor ********** quedar bajo la custodia de su madre **********, por ser con los progenitores con quienes han estado viviendo, segn lo reconocieron as las partes en el sumario.- En esa virtud, toda vez que del acta de matrimonio exhibida se infiere que los confrontantes contrajeron tal vnculo bajo el rgimen de separacin de bienes, no existe liquidacin que efectuar al respecto.- As mismo, se instruye a la juez natural, para que una vez que obre en su poder copia certificada de la presente resolucin, ordene girar atento oficio con las copias certificadas necesarias al Oficial del Registro Civil nmero 01 de la ciudad de Len, Guanajuato, a fin de que realice las anotaciones marginales correspondientes en el acta nmero **********, del Libro nmero ********** de matrimonios, de fecha 11 once de mayo de 1991 mil

17 novecientos noventa y uno, a nombre de **********y ********** **********, as como para que publique un extracto de la presente resolucin durante quince das en las tablas destinadas para tal efecto, en los trminos del artculo 117 del Cdigo Civil del Estado.- Ahora bien, en la demanda de origen el accionante reclam de********** la prdida de la patria potestad que ejerce sobre sus hijos ********** y ********** de apellidos **********.- En ese contexto, no obstante que se acogi la accin de divorcio, se debe declarar la improcedencia de la accin de prdida de la patria potestad incoada en contra de la demandada principal, pues sumado a que **********, ya es mayor de edad (a la fecha cuenta con diecinueve aos de edad, segn se desprende de su acta de nacimiento glosada a fojas 8 del expediente de origen), se debe considerar que la circunstancia de que la reo ********** haya cometido adulterio, es insuficiente para condenarla a la prdida de la patria potestad que ejerce sobre el menor**********, ya que la conducta, si bien poco aceptable de la demandada, no es suficiente para estimar que el menor ha sufrido una afectacin en su moralidad o seguridad, dado que no obra prueba plena al respecto en el sumario; de ah que se concluya que la circunstancia de que haya resultado procedente la accin de divorcio ejercida por la parte actora, devenga insuficiente para declarar la prdida de la patria potestad que la incoada guarda sobre su menor hijo **********, porque la ley sustantiva no prev que cuando resulte procedente la accin de divorcio sustentada en el adulterio de uno de los cnyuges, ello traiga consigo la prdida de la patria potestad que ejerca sobre los hijos habidos en el matrimonio.- Amn de que no obran insumos de prueba con los que se pueda establecer que el adulterio en que incurri la reo, sea una conducta continuada, para estimarla como una costumbre que pueda comprometer la salud, seguridad o moralidad del menor **********.- Por otra parte, cabe destacar que en el fallo primario se examinaron las prestaciones demandadas va

18 reconvencin por la ciudadana **********, habindose determinado improcedente lo relativo al pago de alimentos cados, a la prdida de la patria potestad de **********, y al pago de alimentos definitivos reclamados en favor de ste y de **********, sin que la actora reconvencional haya combatido las consideraciones y fundamentos en que se apoy la a quo para asumir tales decisiones; empero, en cabal acatamiento a la ejecutoria de amparo que se cumplimenta, se proceder a analizar nuevamente la procedencia de las prestaciones que en va de reconvencin solicit la demandada **********.- La actora reconvencional reclama el pago de alimentos cados generados a partir del da 15 quince de diciembre de 2009 dos mil nueve.- Prestacin que deviene improcedente, toda vez que no se aport al sumario insumo de prueba alguna con el que se justificara que la demandante reconvencional haya contrado deudas para cubrir los gastos erogados con el fin de satisfacer necesidades alimentarias, ni mucho menos el monto al que hayan ascendido dichas deudas; circunstancias que debi probar para la procedencia de su pretensin, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 377 del Cdigo Civil del Estado, que establece: Cuando el marido no estuviere presente o estndolo, rehusare entregar a la mujer lo necesario para los alimentos de ella o de los hijos, ser responsable de las deudas que la esposa contraiga para cubrir esa exigencia, pero slo en la cuanta estrictamente necesaria para ese objeto, y siempre que no se trate de gastos de lujo.- Puntualizndose que del texto del precepto legal mencionado se desprende que la actora reconvencional debi acreditar de manera indudable que contrajo deudas para subsistir y el monto de dichas deudas; situaciones que no fueron acreditadas, incumpliendo con la carga de la prueba que le impone el artculo 84 de la ley adjetiva civil del Estado, incluso, esta alzada advierte que la peticionante no manifest en su escrito inicial que contrajo deudas para sufragar los gastos alimentarios, lo que de suyo provoca la

19 improcedencia del reclamo en comento.- En el sentido anotado obra la tesis consultable en la pgina 15 del Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Tomo 87 Cuarta Parte, que es del siguiente tenor literal: ALIMENTOS, PRUEBA PARA DEMOSTRAR LAS DEUDAS POR CONCEPTO DE. Para condenar al pago de las deudas adquiridas por la actora en concepto de alimentos, es necesario que sta demuestre haber contrado tales deudas adquiridas por la cantidad que reclama, sin que de la circunstancia de que se haya demostrado la negativa del demandado para proporcionar alimentos a su esposa, ni de la imposibilidad de sta para hacer efectivos los derechos a que se refiere el artculo 165 del Cdigo Civil, se pueda desprender la existencia de dicho adeudo.- (Lo subrayado es de este resolutor).- En otro orden de ideas, la demandante reconvencional exige el pago de alimentos definitivos a razn de $50,000.00 (cincuenta mil pesos) mensuales, a favor de ella y de sus hijos ********** y **********, de apellidos **********.- El reclamo en comento deviene parcialmente procedente, pues ********** a la fecha en que se formul la demanda reconvencional, -13 trece de abril de 2010 dos mil diez-, ya era mayor de edad, dado que aqulla naci el da 11 once de abril de 1992 mil novecientos noventa y dos; por lo que entonces, la actora reconvencional carece de legitimacin para reclamar alimentos en favor de**********, dado que en su caso, quien debe a acudir a formular tal exigencia es la propia hija del demandado reconvencional.- As mismo, no obstante que la demandante pide alimentos en favor de su menor hijo **********, se debe resaltar que dicho menor se encuentra viviendo con su padre **********, tal como lo reconocieron las partes en autos; de ah que la actora reconvencional tambin carezca de legitimacin para reclamar alimentos en favor de **********, dado que al vivir ste con el deudor alimentario, se debe presumir que el demandado reconvencional cumple con su obligacin alimentaria, a la luz de lo previsto por el ordinal 363 del

20 cdigo sustantivo civil del Estado.- Ahora bien, se debe recordar que en supralneas se concluy que la ciudadana********** s incurri en la causal de divorcio, consistente en el adulterio que se le imput, y que por tanto, al haber resultado cnyuge culpable, no tiene derecho a recibir alimentos de su contrario.- Con base en las anteriores consideraciones, se debe absolver al demandado reconvencional ********** del pago de los alimentos definitivos reclamados en favor de ********** y de sus hijos **********y ********** de apellidos **********.- En ese contexto, a pesar de que en prrafos anteriores se concluy que la presuncin que oper en el sumario, respecto a que **********no es padre biolgico del menor **********, no se encuentra desvirtuada; tal situacin de modo alguno significa que se deba absolver al demandado reconvencional del pago de alimentos definitivos reclamados en favor del citado menor, toda vez que en la demanda inicial solamente se reclam la disolucin del vnculo matrimonial que une a los litigantes, bajo el argumento de que la demandada principal procre un hijo con una persona distinta a su marido (actor principal), y por ende, la presuncin referida lneas arriba slo puede ser estimada para verificar que la reo cometi adulterio, mas no para privar al menor ********** de los derechos derivados de la relacin paterno-filial documentada en el acta de nacimiento del menor, entre ellos el derecho a recibir alimentos, pues esas cuestiones no son materia de la litis planteada en el asunto que nos ocupa, sino del juicio de desconocimiento de paternidad que sigue ********** dentro del expediente **********, radicado en el Juzgado Cuarto Civil de Partido de Len, Guanajuato.- Precisado lo anterior, cabe decir que en el sumario est plenamente demostrado que el ciudadano **********tiene posibilidades econmicas para suministrar una pensin alimenticia en favor de **********, pues sobre ese tpico, es de indicarse que a los autos del juicio de origen se aportaron diversas instrumentales pblicas con las que se acredita que

21 el primero de los mencionados es propietario de varios inmuebles y a su vez es accionista de la empresa denominada **********, as como que es titular de dos cuentas de la institucin de crdito denominada **********.Sin embargo, al sumario no se aportaron medios de prueba que evidenciaran eficaz y objetivamente a cunto ascienden las necesidades alimentarias del menor **********, siendo que en materia de alimentos debe imperar el principio de proporcionalidad, que significa que los alimentos deben ser otorgados de acuerdo a la posibilidad del que debe darlos y a la necesidad del que debe recibirlos.- En efecto, conviene precisar que de conformidad con los artculos 362 al 368 del Cdigo Civil para el Estado de Guanajuato, los alimentos comprenden comida, el vestido, la habitacin, asistencia en la enfermedad, y tratndose de menores, adems, los gastos necesarios para la educacin bsica obligatoria del alimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.- Tambin de dichos preceptos legales se colige que puede cumplirse con tal obligacin, incorporando en su hogar al acreedor alimentista o asignando una pensin suficiente para solventar aquellos rubros; que los alimentos se dan en funcin de la posibilidad de quien debe otorgarlos y la necesidad de quien ha de recibirlos, esto es, que la obligacin tiene como lmite la relacin de proporcionalidad que existe entre las percepciones del deudor y la necesidad del acreedor, y esa relacin constituye precisamente el presupuesto de una pensin equitativa, es decir, que contemple la capacidad econmica del obligado y los requerimientos del beneficiario.As, para precisar esa relacin de proporcionalidad, debe conocerse en cantidad lquida el monto o el quantum a que asciende la necesidad de los acreedores alimentarios y saber que el obligado tiene la capacidad de darlos, ya que la nocin de necesidad empleada por el artculo 365 del Cdigo Civil alude al cmulo de bienes y servicios suficientes para

22 solventar los diversos conceptos que comprenden los alimentos, y tambin a la situacin particular en que se encuentra el acreedor alimentista con respecto a sus requerimientos y a la aptitud de satisfacerlos, por s o mediante la aportacin de un tercero.- De esta manera, toda vez que no se encuentra acreditado el quantum de la necesidad del menor **********, esta alzada determina dejar para la fase de ejecucin de sentencia la cuantificacin de la suma a que debe ascender la pensin definitiva que debe proporcionar el demandado reconvencional al referido menor; mientras tanto, debe seguir vigente la pensin provisional decretada en el sumario, $1,634.10 (un mil seiscientos treinta y cuatro pesos con diez centavos) mensuales.- Robustece lo anterior, la jurisprudencia por contradiccin de tesis publicada en la pgina nmero 205, Tomo XXIV, Octubre de 2006, Novena poca, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, que NO a la letra CON dice: EL PENSIN SOLO ALIMENTICIA DE LA

PROVISIONAL.

CESA

DICTADO

SENTENCIA CON LA QUE CULMINA EL JUICIO DE ALIMENTOS, SI EL JUEZ RESERVA PARA EL PERIODO DE EJECUCIN LA

CUANTIFICACIN DEFINITIVA DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES). La pensin provisional a que se refiere el artculo 573 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Aguascalientes, subsiste hasta que se decide en definitiva a cunto debe ascender la suma que ha de pagar el deudor, y por ello es que si en un juicio de alimentos se decreta pensin provisional y, llegado el momento de dictar sentencia definitiva, se reserva la fijacin del monto para el periodo de ejecucin, sin hacer ningn pronunciamiento sobre si subsiste la provisional, debe entenderse que s subsiste, por lo que hace a quienes hubieran demostrado su accin, en aras de garantizar sus derechos. Una sentencia en la que se omita hacer ese pronunciamiento expreso no puede reputarse, por tanto, ilegal, aunque sea mejor que siempre haya un pronunciamiento expreso.- No

23 pasa desapercibido que la referida pensin provisional se decret no slo en favor del menor **********, sino tambin de la demandante reconvencional **********; sin embargo, la citada situacin no es obstculo para sostener que hasta en tanto se establezca la pensin definitiva, los alimentos provisionales decretados en el sumario deben permanecer, ya que la cantidad fijada es la mnima suficiente con la que se puede hacer frente a los gastos elementales del concepto de alimentos, de ah que hasta que se aporten los parmetros objetivos con los que se pueda establecer una pensin proporcional a las necesidades del acreedor y a las posibilidades del deudor alimentario, los alimentos provisionales fijados en el sumario deban permanecer vigentes.- Por otro lado, la actora reconvencional reclama la prdida de la patria potestad y custodia de sus menores hijos ********** y ********** de apellidos **********.- La relatada pretensin se torna parcialmente procedente, pues aun cuando la demandante arguy que su contrario desde el 15 quince de diciembre de 2009 dos mil nueve dej de ministrar alimentos a sus menores hijos a razn de $50,000.00 (cincuenta mil pesos) mensuales y otros gastos, como pago de mantenimiento mensual del fraccionamiento (hecho nmero 3); en su propio libelo seal que **********desde aquella fecha se fue a vivir con su pap (hecho nmero 4).- En ese tenor, por lo que respecta a la prdida de la patria potestad que ejerce el reo sobre el menor **********, la accin deviene improcedente, pues aunque en principio la actora apunt que su contrario dej de ministrarles alimentos, la propia accionante reconoci que desde la fecha en que supuestamente el reo dej de proporcionar alimentos, el infante ********** se fue a vivir con su pap (deudor alimentario), por lo que no existen bases para establecer que aqul haya incumplido con la obligacin alimentaria.- En lo que toca al infante **********, esta alzada, con fundamento en lo dispuesto por el artculo 236 del Cdigo de Procedimientos Civiles, suple la deficiencia de

24 la queja en beneficio del menor, al advertir que la accin de prdida de patria potestad s deviene procedente, ya que de las constancias relativas al expediente de origen se desprende que ********** s incurri en un incumplimiento de su obligacin alimentaria por ms de noventa das, sin causa justificada.- Lo anterior es as, ya que de inicio, es memester precisar que en la demanda reconvencional se seal que el reo ********** desde el da 15 quince de diciembre de 2009 dos mil nueve, dej de ministrar alimentos al menor **********.- De igual forma, se debe enfatizar que la demanda reconvencional se present el da 13 trece de abril de 2010 dos mil diez.- De esta manera, si en la demanda se seal por la actora que el reo incumpli con la obligacin de suministrar alimentos a su menor **********, resulta innegable que al demandado le correspondi acreditar que cumpli con su obligacin alimentaria; carga procesal con la que incumpli el demandado reconvencional, y por ende, se concluye la procedencia de la accin de prdida de patria potestad incoada en su contra, respecto al citado menor, pues entre el da 15 quince de diciembre del 2009 dos mil nueve y el 13 trece de abril del 2010 dos mil diez, transcurrieron ms de noventa das, sin que se haya demostrado por el demandado que cumpli su obligacin alimentaria, ni mucho menos justificado la causa de su incumplimiento.- No pasa inadvertido a esta sala que en la contestacin a la reconvencin, el reo **********arguy que ********** no era su hijo y que por lo tanto no estaba obligado a darle alimentos; sin embargo, en autos no existe resolucin definitiva respecto a la accin de desconocimiento de paternidad intentada por el actor principal en diverso juicio (y que fue invocado como hecho notorio por el tribunal de amparo en la ejecutoria que se cumplimenta), en la que se hubiere determinado que el menor no sea hijo del demandado reconvencional, pues aunque en supralneas se haya decretado procedente la accin de divorcio sustentado en el adulterio que se imput a la actora

25 reconvencional, tal situacin de ninguna manera es suficiente para establecer que ********** no tenga derecho a recibir alimentos de quien aparece en su acta de nacimiento como su padre. De ah que para los efectos de la patria potestad y consiguiente obligacin alimentaria, nos debamos estar a la referida partida de nacimiento.- En esa tesitura, atento a lo antes establecido, se absuelve al demandado reconvencional ********** de la prdida de la patria potestad incoada en su contra, respecto a su menor hijo **********; sin embargo, s se debe condenar al demandado a la prdida de la patria potestad que ejerce sobre el menor **********, al haber quedado plenamente acreditado que aqul incumpli con su obligacin alimentaria por ms de noventa das, sin que haya justificado la causa de su incumplimiento, ya que esa conducta es contraria a la finalidad de preservar y conservar la subsistencia e integridad fsica de su menor hijo, actualizndose el supuesto contenido en la fraccin VI del artculo 497 del Cdigo Civil del Estado, esto tambin atendiendo al inters superior del nio, en virtud de que esta sala advierte el notorio desinters que mostr el demandado de contribuir con el desarrollo de su menor hijo, al incumplir injustificadamente con su obligacin alimenticia.- No obstante que en el pargrafo anterior se determin condenar al demandado ********** a la prdida de la patria potestad que ejerca sobre su menor hijo **********, y que en cambio, ambos padres continan ejerciendo la patria potestad sobre el menor **********, esta sala concluye que los menores aludidos tienen el derecho de convivir con el progenitor o progenitora con quien no se encuentren viviendo, atendiendo a que, del contenido de lo dispuesto por el artculo 9, numeral 3, de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como el artculo 24 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, se obtiene que el Estado Mexicano se comprometi a otorgar al nio la proteccin y el cuidado necesarios para su bienestar y

26 adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para salvaguardar el inters superior de la infancia, como uno de los principios rectores que sustentan la nueva doctrina integral de proteccin de la niez.- Lo anterior es as, ya que aun cuando se haya condenado a **********a la prdida de la patria potestad que ejerca sobre el menor **********, se debe considerar que es ste quien detenta el derecho a convivir con su progenitor, ya que no existe precepto que le prohba, suspenda o limite al menor su derecho de convivir con su padre, porque slo en los casos de que la referida convivencia represente algn riesgo para el menor, podra limitarse o restringirse.- En estas condiciones, se tiene que en la presente resolucin se decret la prdida de la patria potestad que ejerca el demandado reconvencional sobre el menor **********, bsicamente porque el reo incurri en un incumplimiento a la obligacin alimentaria por ms de noventa das; en ese tenor, los hechos por los cuales se declar la prdida de la patria potestad no representan una circunstancia suficiente para restringir la convivencia del menor **********con su padre **********, es decir, ello no se estima como una conducta que impida o ponga en conflicto la seguridad del mencionado menor, como pudiera ser en el caso de que la sancin civil se hubiera dado por la violencia fsica o moral en donde evidentemente s pudiera afectar dicha seguridad y sera necesario el distanciamiento para proteger su inters superior que implica una sana convivencia.- Por tal razn, esta sala concluye que el menor ********** tiene el derecho de convivir con su padre, y que dicho derecho subsiste a pesar de la prdida de la patria potestad, ya que por la causal por la que se decret esa prdida no representa un riesgo para que se lleve a cabo esa convivencia.- Todo lo anterior tiene fundamento en la jurisprudencia por contradiccin de tesis nmero 123/2003, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sesin de fecha 09

27 nueve de septiembre de 2009 dos mil nueve, por unanimidad de votos; que es del rubro y contenido siguiente PATRIA POTESTAD SU PRDIDA NO CONLLEVA INDEFECTIBLEMENTE IMPEDIR QUE EL MENOR EJERZA EL DERECHO DE CONVIVENCIA CON SUS PROGENITORES. Una de las consecuencias de la prdida de la patria potestad es que el progenitor condenado no tenga derechos respecto de sus hijos, es decir, la privacin de todo privilegio relativo a exigir la obediencia y el respeto de los menores, la facultad de llevar su representacin legal, la administracin de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre asuntos inherentes a su educacin, conservacin, asistencia, formacin y dems relativos a los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad. Sin embargo independientemente de las consecuencias apuntadas -que se relacionan directamente con los derechos que otorga al progenitor el ejercicio de la patria potestad-, de ello no se aprecia que su prdida conlleve indefectiblemente que deba impedirse al menor ejercer el derecho de convivencia con sus progenitores en tanto que, por un lado, ese derecho no es exclusivo de los padres, sino tambin de los hijos y, por otro, no todas las causales de prdida de la patria potestad son de la misma gravedad. En ese orden de ideas resulta indispensable atender al inters superior del menor, para lo cual deben propiciarse las condiciones que le permitan un adecuado desarrollo psicolgico y emocional, que en la mayora de los casos implica la convivencia con ambos progenitores, independientemente de que ejerzan o no la patria potestad sobre aqul; de ah que el juez de lo familiar habr de atender a la gravedad de la causal que origin la prdida de la patria potestad para determinar si la convivencia pudiera importar algn riesgo para la seguridad o desarrollo adecuado del menor, en el entendido de que si determina dicha prdida pero no del derecho de convivencia, ello obedecer a que subsiste el derecho del menor a obtener un desarrollo

28 psicoemocional adecuado y a que las condiciones particulares as lo permiten, mas no porque el progenitor condenado pueda exigir el derecho de convivencia.- Por lo tanto, con el fin de salvaguardar el derecho de los menores ********** y ********** de apellidos ********** para convivir con sus padres, al ser una cuestin necesaria, se establece que hasta en tanto se pueda fijar por las partes un rgimen de convivencia ms especfico y definitivo, el menor ********** tiene el derecho a convivir con su padre los das sbados, en un horario de las 16:00 a las 19:00 horas, lo que se deber desarrollar de manera supervisada y en el domicilio en donde se encuentre viviendo el menor, dada su corta edad (dos aos con cinco meses), y el menor********** tiene el derecho a convivir con su madre los das domingos, en un horario de las 16:00 a las 19:00 horas, debiendo recoger la seora ********** al menor en el domicilio en donde se encuentre viviendo y reintegrarlo al mismo una vez que transcurra el horario de convivencia fijado; lo anterior, siempre y cuando los horarios, ocupaciones y condiciones de los menores lo permitan, y buscando que las relaciones paterno y materno filiales entre los menores y sus padres, se mantengan, puesto que ello es propicio para el desarrollo integral de los menores, es un derecho esencial de stos el sostener de manera inmediata relaciones personales y contacto directo con ambos padres, tal como lo marca el artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y el ordinal 24 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, y esa decisin se ajusta a su inters superior que toda autoridad est encargada de hacer prevalecer.- Rgimen de convivencia que se fija de manera provisional, al no contar en el sumario con elementos de prueba sobre los horarios de trabajo o de las actividades que desempean las partes, ni tampoco sobre los horarios en que los menores realizan sus actividades escolares o extraescolares, ni de los estados de salud, condiciones fsicas o necesidades personales de cada menor.- En la

29 inteligencia de que, los progenitores podrn acordar en cualquier momento la modificacin del rgimen anterior, o promover en la va y forma legal que corresponda la modificacin a la convivencia decretada en la presente, y que resulte ms conveniente para los menores y las partes, velando siempre por el inters superior de los nios y buscando su beneficio y buen desarrollo en sus mbitos fisiolgico, intelectual, emocional y moral, que son los principios rectores bajo los cuales se debe decretar la convivencia.- TERCERO.- En las narradas circunstancias, se MODIFICA la sentencia materia del recurso de apelacin, en los siguientes trminos:- Respecto de la demanda principal:- Se declara procedente la accin de divorcio intentada, por lo que se decreta la disolucin del vnculo matrimonial que una a**********y **********, quedando ambas partes con entera capacidad para contraer nuevo matrimonio, pero la ciudadana ********** no podr hacerlo sino pasados dos aos contados a partir de que se le notifique la presente resolucin, al resultar cnyuge culpable; la mujer no podr seguir usando el apellido del marido.- Como consecuencia del divorcio decretado, y al haber resultado cnyuge culpable, la demandada principal ********** no tiene derecho a recibir alimentos del accionante **********.- El menor **********quedar bajo la custodia de su padre **********, y el menor ********** quedar bajo la custodia de su madre **********, por ser con los progenitores con quienes han estado viviendo, segn lo reconocieron as las partes en el sumario.Toda vez que del acta de matrimonio exhibida se infiere que los confrontantes contrajeron tal vnculo bajo el rgimen de separacin de bienes, no existe liquidacin que efectuar al respecto.- En esa virtud, se instruye a la juez natural para que una vez que obre en su poder copia certificada de la presente resolucin, ordene girar atento ofici con las copias certificadas necesarias al Oficial del Registro Civil nmero 01 de la ciudad de Len, Guanajuato, a fin de que realice las anotaciones

30 marginales correspondientes en el acta nmero**********, del libro nmero **********, de fecha **********, a nombre de ********** y **********, as como para que publique un extracto de la presente resolucin durante quince das en las tablas destinadas para tal efecto, en los trminos del artculo 117 del Cdigo Civil del Estado.- Se declara improcedente la prdida de la patria potestad reclamada en la demanda principal.- Respecto de la demanda reconvencional:- Se determina que la ciudadana ********** no tiene derecho a recibir alimentos de su contrario **********, al haber resultado cnyuge culpable.- Se sostiene que el menor **********s tiene derecho a recibir alimentos de **********, pero que la pensin definitiva se deber cuantificar en ejecucin de sentencia, quedando vigente mientras tanto la pensin provisional decretada en primera instancia.- Se condena a ********** a la prdida de la patria potestad que ejerca sobre el menor **********.- As mismo, se establece que los menores ********** y ********** de apellidos**********s tienen derecho a convivir con el progenitor o progenitora con quien no se encuentren viviendo, en los trminos precisados en el considerando anterior.- Subsistiendo por tanto la improcedencia de las prestaciones reclamadas va reconvencin,

consistentes en el pago de alimentos cados, en el pago de alimentos definitivos en favor de ********** y ********** de apellidos **********, y en la prdida de la patria potestad que ejerce el reo ********** sobre el menor **********, determinada en la sentencia materia del presente recurso.CUARTO.- Por otra parte, atendiendo a las determinaciones establecidas en los dos anteriores considerandos, y con fundamento en el tercer prrafo del artculo 11 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado, no se hace especial condena en costas por la tramitacin del proceso (en sus dos instancias), dado que ambas partes perdieron recprocamente.- Para abundar sobre la conclusin asumida, es necesario sealar lo siguiente:El artculo 11 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado, dispone:

31 La parte que pierde debe reembolsar a su contraria las costas del proceso. Se considera que pierde una parte cuando el juez acoge, parcial o totalmente, las pretensiones de la parte contraria. Si dos partes pierden recprocamente el juez puede exonerarlas de la obligacin que impone el prrafo primero, en todo o en parte; pudiendo imponer un reembolso parcial contra una de ellas, segn las proporciones de las perdidas. Las costas del proceso consisten en la suma que, segn la apreciacin del juez y teniendo en consideracin las disposiciones arancelarias, ha debido desembolsar la parte que obtenga, excluido el costo de todo acto o forma de defensa que se consideren superfluos.Todos gasto intil que una parte ocasione a la contraria, ser a cargo de la primera, sea que gane o pierda el juicio.- En ese contexto, si en el caso concreto las partes perdieron recprocamente, puesto que en lo que respecta a la demanda principal, lo concerniente a la accin de divorcio intentada por (sic) fue declarada procedente, no as la prdida de la patria potestad; mientras que en lo relativo a la demanda reconvencional, se acogi parcialmente el pago de alimentos definitivos y la prdida de la patria potestad, mas no el pago de alimentos cados; es irrefutable que se actualiza el supuesto previsto por el tercer prrafo del referido artculo 11, por lo que al haber resultado ambas partes perdidosas, no sera justo ni equitativo condenar al pago de las costas del juicio (en sus dos instancias) a alguna de las partes.

SEXTO.- La parte quejosa expres como conceptos de violacin lo siguiente:

VI.- PRECEPTOS CONSTITUCIONALES CUYA VIOLACIN SE RECLAME Y EL CONCEPTO O CONCEPTOS DE LA MISMA VIOLACIN.- Se violan en mi perjuicio y en perjuicio de mi menor hijo **********, las GARANTAS DE SEGURIDAD JURDICA Y LEGALIDAD

32 contenidas a nuestro favor como gobernados, en los artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, adems de los actos y omisiones de la autoridad que violan en forma personal y directa nuestros propios derechos humanos, reconocidos en la Constitucin General de la Repblica, y en el caso del menor en el Tratado Internacional o Convencin sobre los Derechos del Nio, del que el Estado Mexicano es parte, conforme a los recin reformados artculos 103, fraccin I, y 107, fraccin III, inciso A).- prrafo cuarto, de la misma Constitucin General, que entraron en vigor el 04 de octubre del ao en curso. (sic).- CONCEPTOS DE VIOLACIN:- 1.- La sentencia de donde emanan los actos reclamados a fojas 9 ltimo prrafo establece (Transcribe parte de la sentencia).- Sigue diciendo la resolucin a fojas 11 y 12 (transcribe parte de la sentencia).- Empezar por decir a sus Seoras, que efectivamente como lo seala la responsable, en la legislacin del Estado de no la existe disposicin existe que lo establezca contrario, el el

desconocimiento

paternidad,

reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio, Cdigo Civil del Estado; Art.- 416.- La filiacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio resulta, con relacin a la madre del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, slo se establece por el reconocimiento voluntario, porque as lo presume la ley o por la sentencia que declare la paternidad.ARTCULO 416-A. La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiere cualquier prueba biolgica o proveniente del avance de los conocimientos cientficos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumir, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.- El mismo Cdigo Civil del Estado de Guanajuato, dentro del Ttulo Sptimo de la paternidad y filiacin, Captulo I, de los hijos de matrimonio, dispone en los artculos: ARTCULO 383. El marido no podr desconocer a los

33 hijos alegando adulterio de la madre, aunque sta declare que no son hijos de su esposo; a no ser que el nacimiento se le haya ocultado o que demuestre que durante los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento, no tuvo acceso carnal con su esposa.ARTCULO 387. En todos los casos en que el marido tenga derecho de contradecir que el nacido es hijo de su matrimonio, deber deducir su accin dentro de sesenta das contados desde el nacimiento, si est presente; desde el da en que lleg al lugar si estuvo ausente o desde el da en que descubri el engao, si se le ocult el nacimiento.ARTCULO 392. En el juicio de contradiccin de la paternidad, sern llamados la madre y el hijo, a quien, si fuere menor, se proveer de un tutor interino.- Por cierto, estas ltimas tres disposiciones son en las que funda el actor en el juicio que mal denomina de desconocimiento de la paternidad (debiendo ser contradiccin de la paternidad), que se encuentra ntimamente relacionado con ste de divorcio y que se tramit bajo el expediente ********** en el Juzgado Cuarto (sic) de Partido en esta ciudad de Len Guanajuato, conforme a los antecedentes al inicio mencionados. Es de explorado de derecho y as lo reconoce el Cdigo Civil, que el estado de hijo o filiacin de ste con sus padres, se presume de aqullos que nacen del matrimonio, artculos 381, 382, 383, 385 del cdigo sustantivo, PRESUNCIN DE PLENO DERECHO, si el marido conforme al (sic) 387 quiere CONTRADECIR DICHA PATERNIDAD, debe de deducir su accin conforme lo establece esta disposicin, lo que no cumpli, y por lo que tanto en primera, como en segunda instancia, se declar improcedente su accin, mas luego el H. Tribunal Colegiado Segundo de Circuito, le otorg amparo para efectos de que se repusiera el procedimiento y se realizara la prueba pericial en gentica, juicio en que el a quo, volvi a dictar sentencia absolvindonos. Luego entonces, existe presuncin legal plena de la paternidad o filiacin de los hijos nacidos en

34 el matrimonio, que se prueba con el acta de nacimiento, la

CONTRADICCIN debe necesariamente de ajustarse a las disposiciones antes mencionadas. El reconocimiento o filiacin solamente lo da la ley, para el caso de hijos nacidos fuera de matrimonio.- El resolutor del acto reclamado pierde de vista que la parte actora demand el divorcio necesario basado en la fraccin I del artculo 323 del Cdigo Civil, es decir, por adulterio, que estaba obligado a probar en el juicio con pruebas directas o en todo caso indirectas, vehementes presunciones, segn la tesis en que se apoya (fojas 13), para declarar el divorcio, al no hacerlo como se desprende de actuaciones, no tiene por qu el juzgador disolver el vnculo matrimonial con el divorcio. Es tambin de explorado derecho y as se legisla en el Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado, que las partes en un juicio tienen diversos elementos de prueba a su alcance para probar sus acciones, siendo por lo tanto incorrecto que el juzgador concluya, trascribo; no poda aportar ms pruebas que la pericial en gentica o en todo caso, la confesional de la demandada, porque atendiendo al hecho en que se bas la causal de divorcio, slo la madre, o bien, el resultado de la prueba de laboratorio, pueden generar la conviccin directa de que el actor no es padre biolgico del menor; es incorrecta la anterior motivacin, ya que, primeramente como lo dije, el adulterio como en el caso, se prueba con cualquier elemento de prueba de los que seala la ley, que es obvio repetir aqu, ya sea en forma directa o indirecta, luego, si slo demanda el divorcio con un simple certificado de un supuesto anlisis de ADN, sin allegar ms pruebas de infidelidad, es error del mismo, que el juzgador no tiene, ni puede, oficiosamente corregir o suplir, argumentando que conforme el artculo 92 del cdigo adjetivo, al negarme al desahogo de la prueba pericial en gentica, con ese solo hecho, est facultado a desintegrar la familia, base la sociedad, dejando a un menor sin padre, sin identidad paterna y sin sustento, lo que va en

35 contra del espritu del legislador conforme los artculos 381, 382, 383, 385 del cdigo sustantivo, y en contra de nuestro sistema jurdico familiar, por eso, insisto, los hijos nacidos dentro del matrimonio por presuncin legal plena, como antes se dijo, son filiacin de ambos padres, que aparecen en el acta o partida civil de nacimiento, pero adems de lo anterior, como bien lo seala el juzgador, el artculo 92 slo crea a favor de la contraria una confesin ficta, presuncin (no plena), que admite prueba en contrario, siempre y cuando no haya pruebas como en el caso, que la contradigan, artculo 206 del cdigo adjetivo civil del Estado, pruebas que s las hay, como son el acta de matrimonio y de nacimiento del menor, que insisto, hacen prueba plena en el juicio, por eso es que la sentencia de primera instancia result a mi favor, confirmndose en segunda instancia.- 2.- El juzgador responsable, a fojas 13 de la resolucin de la que se pide la proteccin federal, llega a determinar indebidamente y sin fundamento alguno, que conforme al acuerdo en juicio de fecha 07 de septiembre de dos mil diez, en donde la a quo me apercibi de que si no presentaba al menor para la prueba en gentica, operara a favor del actor la presuncin de no ser padre del menor, salvo prueba en contrario, y de que al no recurrir esta determinacin, adems de no presentar al menor, era indiscutible y suficiente para tener por demostrado vehementemente el adulterio. Como ya antes se expuso, el artculo 92 (sic) adjetivo, conforme al auto anterior, crea en todo caso una confesin ficta a favor de la contraria, presuncin que admite prueba en contrario por no ser plena, artculo 223 del mismo cdigo adjetivo; pasa por alto y as se resolvi en primera y en segunda instancia, que las pruebas en contrario contra esa presuncin son nada ms y nada menos que las actas de matrimonio y nacimiento del menor (donde el padre lo reconoce), que contrariamente a la presuncin a favor de la contraria, stas s hacen prueba plena y no admiten prueba en contrario. Ahora bien, si me negu a presentar a mi

36 menor hijo a la prueba biolgica de ADN, es como ya lo dije, porque no quiero exponerlo a todas las consecuencias que se derivan de dicha prueba, proteccin que hasta la saciedad se encuentra prevista tanto en nuestra legislacin federal, local, como en el Tratado Internacional del que Mxico es parte, pero adems en las reiteradas resoluciones que integran jurisprudencia de este H. Supremo Tribunal, del que pido, en este asunto, aplique el principio general de derecho de resolver en beneficio del menor, ante cualquier laguna que pudiera considerar que exista en nuestra legislacin del fuero comn.- 3.- A fojas 15 del acto reclamado, la autoridad responsable establece lo siguiente: (Transcribe parte de la sentencia).- De lo anterior se desprende que el juzgador viola de nueva cuenta la ley y por consecuencia mis garantas individuales, las de mi menor y sus Derechos Humanos consagrados como antes se dijo, porque, como reconoce que en el juicio mal llamado desconocimiento de la paternidad **********, tanto en primera instancia como en segunda instancia se conden a la contraria por no acreditar los elementos constitutivos de su accin; dice con posterioridad en acatamiento al juicio de garantas **********, el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito le concedi el amparo, faltndole especificar que dicha concesin fue para efectos, dejndole al a quo, en plenitud de Jurisdiccin, y en atencin al inters superior del menor, dictara otra, omitiendo decir la responsable que, con fecha 06 de septiembre de este ao, el juez Cuarto Civil de Partido, dicta resolucin dentro del juicio**********, que nos vuelve a absolver de las improcedentes reclamaciones de la contraparte, por lo que contrariamente a lo que manifiesta, subsiste a la fecha y se encuentra SUBJUDICE la definicin de la mal llamada accin de desconocimiento de la paternidad; luego entonces, la presuncin de la que dice goza la actora, sigue sin generar consecuencias jurdicas suficientes para desintegrar la familia, dejar sin identidad y sustento a mi menor, adems de otras

37 consecuencias; luego y aunque manifieste que no, lo resuelto por el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito, que a la postre qued sin efectos por la nueva resolucin del juez inferior, s es determinante para resolver la que ahora se ataca, ya que as se lo seal el Segundo Tribunal Colegiado en la sentencia de amparo (sic) **********, por lo dems, concuerdo exactamente, que en el asunto que nos ocupa no se debe dilucidar la cuestin relacionada con la paternidad, sino nicamente la acreditacin de la causal de divorcio, que como ya se dijo ms arriba y se desprende de actuaciones, el actor no prob, ni con pruebas directas, ni con indirectas, infidelidad alguna; luego entonces, no acredita los elementos constitutivos de su accin de divorcio, y por el contrario, s qued probado con las actas correspondientes, que el menor naci dentro de un matrimonio y que sus padres lo reconocen en el acta, como lo dispone el Cdigo Civil, documentos que de nueva cuenta digo s hacen prueba o presuncin plena, en nuestro sistema jurdico familiar.- 4.- A fojas 20, el juzgador responsable entra a analizar por instrucciones precisas del Colegiado en el amparo, lo relativo a mi accin de reconvencin, y tomando en consideracin lo resuelto por la juez inferior y luego por la sala de apelacin, si esta Suprema Corte (sic) nos concede la proteccin Federal, se me deben de restaurar los alimentos definitivos, para m y para mi menor hijo de $10,000.00, pesos mensuales, como quantum mnimo, fijados por el a quo, y no solamente los concernientes a los del menor hijo, con base en las posibilidades econmicas del padre y las necesidades de los que somos su acreedores alimentarios, lo que, como sostiene la responsable (fojas 24), qued plenamente demostrado en el juicio, oponindome rotundamente a las consideraciones que hace la

responsable, de que con los alimentos provisionales de $ 1,634.10 pesos mensuales, alguien pueda sufragar los alimentos (concepto jurdico), de un menor y de la suscrita, lo que me hace recordar por cierto, la

38 declaracin del Ex Secretario de Hacienda, de que una familia en Mxico puede vivir con el salario mnimo. Por lo dems, a fojas 30 de la resolucin recurrida, la responsable robustece todos los argumentos lgico jurdicos que he esgrimido en esta demanda de amparo a nuestro favor, cuando seala: (Transcribe parte de la sentencia).- Es muy importante sealar por ltimo a esta Suprema Corte de Justicia, (sic) que no obstante que se haya resuelto ya por un Tribunal Colegiado de Circuito rgano terminal, la concesin de un amparo directo, tambin lo es que este amparo fue concedido, en base y en forma trascendente, notoria o indispensable a lo resuelto en otro amparo nmero **********, amparo que dej al a quo en plenitud de jurisdiccin y en atencin al inters superior del menor, la facultad de que dictara otra resolucin, que a la postre resulta de nueva cuenta favorable a esta parte demandada, ya que como se desprende de la misma, que acompao en copia certificada a este juicio, en una clara y jurdica exposicin del juez inicial, hizo ver las diferencias entre reconocimiento de la paternidad Art. 416-A del Cdigo Civil, de lo que es el derecho a contradecir la paternidad, a que hacen referencia los artculos 383, 387 y 392 del mismo Cdigo Civil, disposiciones en el que la parte actora fund su demanda que ha resultado improcedente, resolucin que establece cmo opera la verdadera presuncin de la FILIACIN CONTROVERTIDA, respetando el verdadero INTERS SUPERIOR DEL MENOR, su DERECHO A LA IDENTIDAD y a la SUPERVIVENCIA, as como a la ESTABILIDAD DE LA FAMILIA. Ahora bien, no olvidemos que dicho juzgador resuelve con base en el derecho que tiene al CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD, amplia y recientemente tema discutido por esta Corte, (sic) con motivo del asunto del SR. ROSENDO RADILLA, as como en acato a los DERECHOS HUMANOS QUE LA CONSTITUCIN FEDERAL DE LA REPBLICA ha establecido a nuestro favor, con motivo de la entrada en vigor de las reformas a la misma el 04 de octubre del ao

39 en curso. As las cosas, si la resolucin que concede el amparo y luego con motivo del mismo la nueva decisin en cumplimiento, se basa y funda en otra resolucin de amparo **********, que por su propia definicin (para efectos), deja sin materia en la que se bas y fund, como es el caso, provoca dictado de RESOLUCIONES CONTRADICTORIAS, PERO SOBRE TODO INSEGURIDAD JURDICA E INDEFENSIN PARA ESTA PARTE, QUE ADEMS VAN EN CONTRA DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD, QUE SOLAMENTE PUEDE

RESOLVERSE EN FORMA UNIFICADA POR ESTA SUPREMA CORTE. (sic).- Novena poca. Registro: 174943. Instancia: Segunda Sala. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXIII, Junio de 2006. Materia(s): Comn. Tesis: 2aJJ. 83/2006. Pgina: 210. AMPARO DIRECTO. NO ES MOTIVO MANIFIESTO DE

IMPROCEDENCIA PARA DESECHAR LA DEMANDA, QUE EL ACTO RECLAMADO HAYA SIDO EMITIDO EN CUMPLIMIENTO DE UNA EJECUTORIA DICTADA EN UN DIVERSO JUICIO DE GARANTAS, EN LA CUAL SE OTORG LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL

SOLICITADA PARA EFECTOS. No constituye un motivo manifiesto de improcedencia que justifique desechar de pIano una demanda de amparo directo que el acto reclamado haya sido dictado en cumplimiento de una ejecutoria emitida en un diverso juicio de garantas, en la cual se otorg la proteccin constitucional solicitada para determinados efectos, pues en el caso resulta necesario no slo recurrir al estudio de la demanda y sus anexos, sino tambin realizar un examen exhaustivo para precisar los siguientes elementos: a) Los efectos para los que se otorg el amparo en la sentencia de garantas; b) La sentencia, laudo o resolucin que puso fin al juicio, dictada en cumplimiento de la sentencia de amparo de mrito; y, c) Los conceptos de violacin; en tanto que resulta procedente un nuevo juicio de amparo directo respecto de los puntos objeto de la litis del juicio

40 natural que motivaron la concesin constitucional para que se resuelva con libertad de jurisdiccin, esto es, por tratarse de actos nuevos de la autoridad responsable, por lo que, en su caso, debe realizarse el estudio de fondo sobre esos puntos litigiosos.- Contradiccin de tesis 41/2006SS. Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el entonces Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, actualmente Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito. 19 de mayo de 2006.- (Precedentes).Tesis de jurisprudencia 83/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del veinticuatro de mayo de dos mil seis.Novena poca. Registro: 192314. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Xl, Marzo de 2000. Materia(s): Comn. Tesis: I.4.C J/13. Pgina: 852. DEMANDA DE AMPARO DIRECTO. IMPROCEDENCIA. NO LA CONSTITUYE EN FORMA INDUDABLE Y MANIFIESTA, QUE SE SEALE COMO ACTO RECLAMADO UNA SENTENCIA QUE

CUMPLIMENTA UNA EJECUTORIA DE AMPARO. Para desechar una demanda de amparo directo, conforme al artculo 177 de la Ley de Amparo, deben advertirse en ella motivos manifiestos e indudables de improcedencia. Son manifiestos, los motivos que se advierten en forma clara, e indudables, aqullos que a priori se observen sin posibilidad de subsanacin en etapas posteriores del juicio. Y no lo son, si para llegar a determinarlos se tienen que estudiar los conceptos de violacin, lo que constituye el fondo del asunto y ser materia de la resolucin que decida sobre la constitucionalidad del acto reclamado. Por tanto, no es motivo manifiesto ni indudable de improcedencia, conforme a la fraccin II del artculo 73 de la Ley de Amparo, el que el acto reclamado se haya dictado

41 en cumplimiento de una ejecutora de amparo, porque podra ser que la nueva resolucin tuviera aspectos no vinculados a aqulla, de los cuales el nuevo juicio s debera ocuparse; pero si al analizar los conceptos de violacin, teniendo a la vista la ejecutora anterior, y al ocuparse del fondo del amparo, se advirtiera que impugnan la parte vinculada de la resolucin reclamada, ello ser motivo para considerar inoperantes esos conceptos y negar la proteccin constitucional, si no se encontrare motivo para suplir las eventuales deficiencias de la queja.- Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.- Novena poca. Registro: 180382. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XX, Octubre de 2004. Materia(s): Comn. Tesis: UL20.T. J/8. Pgina: 2042. CONCEPTOS DE VIOLACIN EN EL AMPARO DIRECTO. LAS ALEGACIONES

RELATIVAS DE HABER QUEDADO DEMOSTRADA LA ACCIN O EXCEPCIN SON DE ESTUDIO PREFERENTE RESPECTO DE LAS DE INCORRECTA FIJACIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Si en un juicio de amparo directo la parte quejosa arguye en sus conceptos de violacin que la responsable fij incorrectamente la carga de la prueba, porque era a su contraparte a la que corresponda demostrar su aserto y no a ella y, por otra parte, alega tambin que a pesar de no corresponderle acreditar sus hechos su accin o excepcin qued probada en juicio, el Tribunal Colegiado debe analizar de manera preferente esto ltimo, porque de ser fundado sera innecesario estudiar lo relativo a la carga de la prueba, toda vez que estando demostrada la procedencia de la accin o excepcin, carece de relevancia a quin tocaba demostrar en el juicio sus hechos, y solamente para el caso de que los conceptos de violacin relativos a la aprobacin de la accin o excepcin fueran infundados o insuficientes para considerarlo as, el Tribunal Colegiado debe proceder a estudiar los motivos de disensin relacionados con la incorrecta fijacin de

42 la carga probatoria.- Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito.- Novena poca. Registro: 179367. Instancia: Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXI, Febrero de 2005. Materia(s): Comn. Tesis: P./J. 3/2005. Pgina: 5.CONCEPTOS DE VIOLACIN EN AMPARO DIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SU CONCESIN DEBE ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO, PUDINDOSE OMITIR EL DE AQULLOS QUE AUNQUE RESULTEN FUNDADOS, NO MEJOREN LO YA ALCANZADO POR EL QUEJOSO, INCLUSIVE LOS QUE SE REFIEREN A CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. De acuerdo con la tcnica para resolver los juicios de amparo directo del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito, con independencia de la materia de que se trate, el estudio de los conceptos de violacin que determinen su concesin debe atender al principio de mayor beneficio, pudindose omitir el de aqullos que, aunque resulten fundados, no mejoren lo ya alcanzado por el quejoso, inclusive los que se refieren a constitucionalidad de leyes. Por tanto, deber quedar al prudente arbitrio del rgano de control constitucional determinar la preeminencia en el estudio de los conceptos de violacin, atendiendo a la consecuencia que para el quejoso tuviera el que se declararan fundados. Con lo anterior se pretende privilegiar el derecho contenido en el artculo 17, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en garantizar a los ciudadanos el acceso real, completo y efectivo a la administracin de justicia, esto es, que en los diversos asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de amparo se diluciden de manera preferente aquellas cuestiones que originen un mayor beneficio jurdico para el gobernado, afectado con un acto de autoridad que al final deber ser declarado inconstitucional.Contradiccin de tesis 37/2003-PL. Entre las

sustentadas por la Primera y Segunda Salas de la Suprema Corte de

43 Justicia de la Nacin. 31 de agosto de 2004.- (Precedentes).- El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy siete de febrero en curso, aprob, con el nmero 3/2005, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a siete de febrero de dos mil cinco.- Novena poca. Registro: 180382. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XX, Octubre de 2004. Materia(s): Comn. Tesis: Ill.2o.T. J18. Pgina: 2042. CONCEPTOS DE VIOLACIN EN EL AMPARO DIRECTO. LAS ALEGACIONES RELATIVAS DE HABER QUEDADO DEMOSTRADA LA ACCIN O EXCEPCIN SON DE ESTUDIO PREFERENTE RESPECTO DE LA DE INCORRECTA FIJACIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. (Se transcribe).

SPTIMO.- Son inoperantes los conceptos de violacin hechos valer, los cuales se examinarn en un orden diverso al en que fueron planteados, sin que este tribunal advierta motivo alguno que haga necesario suplir la deficiencia de la queja a favor del menor **********, conforme a lo previsto en la fraccin V del artculo 76 bis de la Ley de Amparo.

En primer lugar, es conveniente destacar que no pasa inadvertido para este tribunal, la circunstancia de que en la demanda de amparo respectiva, as como en el escrito presentado el once de enero de dos mil doce, la parte quejosa solicit que se remitiera el presente expediente a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con el objetivo de que el Alto Tribunal ejerza la facultad de atraccin para resolver el presente asunto, con el objeto de que se determine lo ms benfico sobre diversas cuestiones relevantes, en relacin con la estabilidad de la familia y la

44 contradiccin de la paternidad de un menor, puesto que se podra dejar a ste, sin la filiacin a un padre, sin un nombre y sin una identidad.

No obstante, este rgano jurisdiccional considera que no es factible remitir los autos al Mximo Tribunal del Pas, conforme a la peticin referida, dado que, como se ver ms adelante, en el presente asunto no se decidir en forma alguna, lo relativo a la contradiccin de la paternidad del menor referido, adems de que las cuestiones relacionadas con la causal de divorcio, consistente en el adulterio cometido por la aqu quejosa, a la fecha ya se encuentran definidas.

De ah que, en el caso no son aplicables para considerar procedente la solicitud referida, las tesis y jurisprudencias invocadas por la quejosa, de los siguientes rubros: AMPARO DIRECTO. NO ES MOTIVO MANIFIESTO DE IMPROCEDENCIA PARA DESECHAR LA DEMANDA, QUE EL ACTO RECLAMADO HAYA SIDO EMITIDO EN CUMPLIMIENTO DE UNA EJECUTORIA DICTADA EN UN DIVERSO JUICIO DE GARANTAS, EN EL CUAL SE OTORG LA PROTECCIN

CONSTITUCIONAL SOLICITADA PARA EFECTOS, DEMANDA DE AMPARO DIRECTO. IMPROCEDENCIA. NO LA CONSTITUYE EN FORMA INDUDABLE Y MANIFIESTA, QUE SE SEALE COMO ACTO RECLAMADO UNA SENTENCIA QUE CUMPLIMENTA UNA

EJECUTORIA DE AMPARO, CONCEPTOS DE VIOLACIN EN EL AMPARO DIRECTO. LAS ALEGACIONES RELATIVAS, DE HABER QUEDADO DEMOSTRADA LA ACCIN O EXCEPCIN SON DE ESTUDIO PREFERENTE, RESPECTO DE LA INCORRECTA FIJACIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA y CONCEPTOS DE VIOLACIN EN AMPARO DIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SU CONCESIN DEBE ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO, PUDINDOSE OMITIR AQULLOS QUE AUNQUE RESULTEN

45 FUNDADOS, NO MEJOREN LO YA ALCANZADO POR EL QUEJOSO, INCLUSIVE LOS QUE SE REFIEREN A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES; mxime, que ninguno de los citados criterios se refiere al envo de un asunto al Mximo Tribunal de Pas, para que ste ejerza la facultad de atraccin.

Por otra parte, aun cuando la promovente del amparo aduce que es indispensable resolver previamente el diverso juicio de amparo directo civil ********** del ndice de este tribunal, en el cual se reclam la resolucin que, en apelacin, revoc la sentencia de primera instancia emitida en el juicio ordinario civil **********, sobre contradiccin de la paternidad del menor ********** y nulidad de la respectiva acta del registro civil, para evitar resoluciones contradictorias y dado que en dicha controversia se resolvi con plenitud de jurisdiccin y, adems, se ejerci un control de convencionalidad; lo cierto es que, dadas las circunstancias actuales del presente asunto, no resulta necesario que se resuelva previamente en citado juicio de garantas.

Lo anterior es as, toda vez que, por una parte, contrario a lo aducido por la quejosa, en la citada resolucin de segunda instancia no se absolvi a la enjuiciada -aqu impetrante del amparo- de las prestaciones que se le demandaron y, adems, como ya se dijo, las cuestiones relacionadas con la causal de divorcio, consistente en el adulterio, a la fecha constituyen cosa juzgada.

En efecto, de las actuaciones del citado litigio, que este tribunal puede tomar en cuenta, como hecho notorio, por ser parte del mencionado juicio de amparo directo civil ********** del ndice de este rgano jurisdiccional, se advierte que, si bien con anterioridad, en tal controversia se estim que no era suficiente para tener por acreditada la accin de

46 contradiccin de paternidad, la presuncin establecida en el artculo 92 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato, ante la renuencia a practicarle la prueba pericial en gentica al infante **********, lo cierto es que en el diverso juicio de amparo directo civil ********** del ndice de este tribunal, se consider lo siguiente:

() Por tal motivo, debe decirse que en el caso concreto el juez del conocimiento de manera indebida tuvo por ciertos los hechos afirmados por la parte actora ante la incomparecencia del menor al desahogo de la prueba pericial en gentica, pues si bien no asisti a la toma de muestras respectiva en la fecha fijada para ello, dada la trascendencia de la probanza, el juzgador debi ordenar el correcto desahogo de la misma, dictando las medidas de apremio pertinentes para hacer cumplir sus determinaciones. Ciertamente, cuando se reclama el desconocimiento de la paternidad de un menor, as como sus consecuencias inherentes, la pericial en materia de gentica es la prueba idnea para demostrarla, previo anlisis de las muestras de sangre correspondientes, con el propsito de esclarecer jurdicamente el problema planteado, mxime si fue previa y debidamente admitida. Consecuentemente, si la madre ni el tutor no comparecieron con el menor al desahogo de dicha probanza, el juzgador debi ordenar el correcto desarrollo del medio probatorio ofrecido, dictando las medidas de apremio pertinentes para hacer cumplir sus determinaciones, ordenando, inclusive, el auxilio de la fuerza pblica para lograr que se presentara al menor a la audiencia de toma de muestras, empero, sin obligarlo a ste a que se le practique el examen correspondiente, pues si a pesar de esas medidas no se logra vencer la negativa para la realizacin de la prueba, en todo caso debe operar la presuncin de la filiacin controvertida. Pero

47 al no haber actuado as, ello constituye una violacin al procedimiento que trasciende al resultado del fallo, pues una vez desahogada debidamente la pericial, eso permitir al juez dirimir justamente la litis planteada, ya que la pericial es la prueba cientfica y biolgicamente idnea para tener o no por cierta y corroborada la filiacin, esto es, la paternidad, mxime que en el caso, como se dijo, est de por medio el derecho del menor de conocer su historial filial. () En esas condiciones, en uso de las facultades que le confiere a este tribunal el artculo 76 bis, fraccin V, de la Ley de Amparo, se impone en el caso conceder el amparo y proteccin de la Justicia Federal solicitados, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente el fallo reclamado, y emita uno nuevo en el cual ordene la reposicin del procedimiento a fin de que se dicten las medidas necesarias para el desahogo completo de la pericial en materia gentica admitida en autos; hecho lo anterior, resuelva en su momento lo conducente atendiendo al inters superior del menor.

Adems, en cumplimiento a dicha ejecutoria de amparo se orden la reposicin del procedimiento del citado juicio ordinario civil **********, para ordenar el correcto desahogo de la prueba pericial en gentica respecto al menor ********** y, aun cuando, la tambin aqu quejosa, **********, present a dicho infante a la diligencia de tres de agosto de dos mil once, nuevamente se neg a que se realizara la toma de muestras correspondiente.

Por tal causa, en la sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil once, dictada en el toca ********** se revoc el fallo de primer grado, para ahora tener por acreditada la circunstancia de que ********** no es el padre biolgico del infante **********, toda vez que se consider que oper la

48 presuncin establecida en el artculo 92 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato, ante la renuencia al desahogo de la prueba pericial en gentica ofrecida en dicha controversia, determinacin que constituye el acto reclamado en el juicio de amparo directo civil ********** del ndice de este rgano jurisdiccional, el cual no es indispensable resolver previamente, para determinar lo conducente en el presente juicio de garantas.

Ciertamente, aun cuando en el juicio de origen, el aqu tercero perjudicado demand de la ahora quejosa el divorcio necesario basado en la causal de adulterio, con motivo de que el menor **********, no es hijo del biolgico del accionante, lo que podra considerarse que tiene relacin con la litis del diverso juicio **********, no debe perderse de vista que a la fecha, ya se encuentra definido lo relativo a la causal de divorcio mencionada.

De modo que, con independencia de lo que se resuelva en el juicio de amparo directo civil ********** del ndice de este tribunal, lo cierto es que la determinacin correspondiente no resulta relevante para el presente asunto, toda vez que lo relativo a la demostracin de la causal de divorcio en la que se bas la accin ejercida en el juicio natural, constituye cosa juzgada, por lo que no podra variarse el sentido de la determinacin correspondiente; adems de que, como ya se dijo, no es materia de la litis del juicio de origen lo relativo a la contradiccin de la paternidad del menor referido.

En ese sentido resultan inoperantes los conceptos de violacin en los que la parte quejosa aduce que la sentencia reclamada es violatoria, en su perjuicio, de los principios de legalidad y de seguridad jurdica,

49 consagrados en la Constitucin Federal, as como en la Convencin de los Derechos del Nio, por las siguientes razones:

a) Que

no

existe

disposicin

alguna

que

establezca

el

desconocimiento de la paternidad de un menor, sino que nicamente se prev el reconocimiento de sta; tomando en cuenta que el artculo 383 del Cdigo Civil para el Estado de Guanajuato, dispone que el marido no puede desconocer a los hijos, alegando el adulterio de la madre, por lo que existe una presuncin de que los infantes nacidos dentro del matrimonio son hijos del cnyuge;

b) Que el adulterio, como causal de divorcio nicamente puede demostrarse con pruebas directas o, en su caso, con algunas indirectas, sin que en el juicio de origen as se haya demostrado, por lo que es incorrecto que se considerara que el actor no poda aportar ms pruebas que la pericial en gentica, para acreditar dicho extremo, por lo que no debi decretarse la disolucin del vnculo matrimonial respectivo;

c) Que en ese sentido, no es suficiente para tener por demostrado el adulterio, la documental aportada por el actor, consistente en una prueba de ADN (cido desoxirribonucleico) practicada al menor **********, sin la participacin de la aqu quejosa, pues no se exhibieron otros medios de conviccin al respecto; d) Que la presuncin establecida en el artculo 92 de la ley adjetiva civil local, admite prueba en contrario, como en el caso lo son el acta de nacimiento del menor aludido y el acta de matrimonio de las partes, las cuales tiene pleno valor convictivo; e) Que sin fundamento alguno se consider que en el auto de siete de septiembre de dos mil diez, dictado en el juicio de origen, se

50 apercibi a la demandada, aqu quejosa, que en caso de que no presentara al infante mencionado, para el desahogo de la prueba pericial en gentica ofrecida en el juicio natural, operara la presuncin establecida en el numeral 92 de la ley procesal civil del Estado;

f)

Que no se tom en consideracin que se neg a que se

desahogara la citada prueba pericial en gentica, para evitar que se violaran diversos derechos humanos del menor **********, por lo que se debe resolver lo que resulte ms benfico para dicho infante; y,

g) Que incorrectamente, se estim que lo resuelto en el diverso juicio **********, sobre contradiccin de la paternidad del menor referido y nulidad de la respectiva acta del registro civil, no desvirtu la presuncin de la existencia del adulterio; sin embargo, no se tom en consideracin que el amparo otorgado en el juicio de garantas ********** del ndice de este tribunal, fue para efectos, por lo que se dej en libertad de jurisdiccin al juzgador respectivo, para resolver el fondo de tal litigio.

Como ya se indic, resultan inoperantes los conceptos de violacin sintetizados, toda vez que, por una parte, aun cuando en el juicio de origen se demand el divorcio necesario con motivo del adulterio de la ahora quejosa, lo cierto es que no es materia de dicha controversia resolver lo conducente sobre la contradiccin de la paternidad del menor**********, sino que tal cuestin es materia de la litis del diverso juicio ordinario civil **********y, adems, lo relativo a la citada causal de divorcio, constituye cosa juzgada. En efecto, la sentencia emitida en el juicio de amparo

****************************** del ndice de este tribunal, promovido por el

51 ahora tercero perjudicado **********, en lo conducente, es del siguiente tenor:

() Previamente al estudio de los argumentos planteados por el quejoso, cabe destacar como hecho notorio que puede vlidamente invocarse en el presente asunto, por la identidad que guarda con las partes y por el tema que involucra, el juicio de amparo directo civil **********, promovido tambin por **********, pero derivado del juicio ordinario civil sobre desconocimiento de paternidad del menor **********, sobre nulidad de su acta de nacimiento y pago de gastos y costas.- El aludido juicio de garantas fue resuelto por este Tribunal Colegiado en sesin de dos de junio de dos mil once, en el sentido de conceder el amparo solicitado a **********, contra la sentencia dictada el once de noviembre de dos mil diez, por la Quinta Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia del Estado y del Juzgado Cuarto Civil de Partido con residencia en Len, Guanajuato, en uso de las facultades que confiere el artculo 76 bis, fraccin V, de la Ley de Amparo, para el efecto de que la autoridad responsable de segunda instancia, dejara insubsistente el fallo reclamado y emitiera uno nuevo, en el cual ordenara la reposicin del procedimiento a fin de que se dictaran las medidas necesarias para el desahogo completo de la pericial en materia gentica admitida en autos; hecho lo cual se resolviera en su momento, lo conducente atendiendo al inters superior del menor **********().- Ahora bien, dicha ejecutoria de amparo se invoca como hecho notorio por ser indispensable tenerla a la vista a fin de resolver el presente asunto, aunque no se hubiere ofrecido, ni la hubieren invocado las partes, precisamente porque en el juicio que nos ocupa, ********** demand de **********, el divorcio necesario con fundamento en lo dispuesto por el artculo 323, fraccin I, del Cdigo Civil para el Estado de Guanajuato, as como la prdida de la patria potestad de los hijos de ambos, de nombres ********** y el pago de gastos y costas.-

52 Resultando relevante que el hecho en que se bas la causal de divorcio consistente en el adulterio de uno de los cnyuges, fue que con posterioridad a haber registrado como su tercer ********** dicho actor procedi a practicarle un examen de paternidad el primero de diciembre de dos mil nueve, en cuyo resultado se asent que no exista filiacin entre ambos, por lo que al no ser el padre, su cnyuge habra incurrido en adulterio.- As, teniendo en consideracin que en el juicio de origen dicho actor ofreci para acreditar esa causal de divorcio, la prueba pericial en gentica y que no obstante las reiteradas citaciones a la parte demandada, sta dej de presentar al menor para que se llevara a cabo la toma de muestra respectiva, es evidente que no puede desatenderse lo resuelto en el diverso juicio de garantas **********, en la medida en que debe evitarse el dictado de sentencias contradictorias aun cuando se hace necesario advertir en este asunto la actitud que ha desplegado la demandada para lograr el desahogo de esa probanza.- ().- Argumentos que, como se anticip, son en esencia fundados, pues como lo seala el quejoso, en el caso particular que nos ocupa, la consecuencia de no presentar al menor para la toma de muestra en la prueba pericial en gentica que se ofreci dentro del juicio natural, debe llevar a declarar acreditada la causal de divorcio consistente en el adulterio de uno de los cnyuges.- En primer lugar, cabe decir que no obstante haberse invocado desde los agravios, la sala responsable pas inadvertida la aplicacin del artculo 92 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado, que dice: Art. 92. Cuando una de las partes se oponga a la inspeccin o reconocimiento ordenados por el juez, para conocer sus condiciones fsicas o mentales, o no conteste las preguntas que el juez le dirija, ste debe tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario. Lo mismo se har si una de las partes no exhibe a la inspeccin del juez la cosa o documento que tiene

53 en su poder o de que pueda disponer.- En efecto, si bien como lo seal el tribunal de apelacin, no existe un precepto en la ley que expresamente establezca que la negativa u omisin a tomar una muestra a un menor para la prctica de la prueba pericial en gentica, cuando se trate de juicios sobre desconocimiento de paternidad o como en el caso, de divorcio por adulterio basados en ese hecho en concreto, haga presumir que dicho menor no es hijo del oferente de la prueba, especficamente del padre que desconoce la paternidad; porque la presuncin de filiacin opera a la inversa, esto es, cuando es el padre quien se niega a dar esa muestra tratndose de juicios en los que se pretende el reconocimiento de paternidad, como se corrobora adems del criterio que ha fijado nuestro ms aAlto Tribunal de Justicia del pas, concretamente de la jurisprudencia 101/2006, que se public en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala, Tomo XXV, marzo de 2007, pgina 111, de rubro y texto: JUICIOS DE PATERNIDAD. EN LOS CASOS EN QUE A PESAR DE LA IMPOSICIN DE MEDIDAS DE APREMIO LOS PRESUNTOS

ASCENDIENTES DE NIEGAN A PRACTICARSE LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE GENTICA (ADN), OPERA LA PRESUNCIN DE LA FILIACIN CONTROVERTIDA (LEGISLACIONES DE NUEVO LEN Y DEL ESTADO DE MXICO). ().- Tambin es cierto que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 92 antes transcrito, cuando una de las partes hace una afirmacin que perjudica a la otra y sta se niega a prestar su colaboracin para que el juez establezca la verdad, esa actitud de resistencia se considera legalmente como una confesin, pues tiene como consecuencia tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario.- De ah que tiene razn dicho inconforme cuando seala que la sala indebidamente dej de aplicar ese precepto y que pas por alto que la prueba directa que poda ofrecer el

54 actor para acreditar el adulterio era la pericial en gentica, debido a que el nico hecho en que se apoy la causal de divorcio fue que el menor no era su hijo.- Como se advierte de la sentencia reclamada, para la sala responsable no fue suficiente la presuncin humana derivada de la falta de presentacin del menor al desahogo de la prueba pericial para tener por demostrada la causal, porque era necesario aportar otros elementos de conviccin; sin embargo, al emitir dicho razonamiento la autoridad responsable no tuvo en cuenta que, en el caso, el actor no poda aportar ms pruebas que la pericial en gentica o en todo caso, la confesional de la actora, porque atendiendo al hecho en que se bas la causal de divorcio, slo la madre o bien, el resultado de la prueba de laboratorio, pueden generar la conviccin directa de que actor no es el padre biolgico del menor.- Por ello, ante la falta de desahogo de dicha pericial y al no existir confesin expresa de la demandada en ese sentido, el juzgador debi atender a pruebas indirectas de la falta de fidelidad que demostr dicha parte, al haber tenido un hijo de otro hombre mientras estaba casada con el actor, tan es as que nuestro ms alto Tribunal de Justicia del pas ha sostenido que las presunciones pueden llevar a declarar procedente el divorcio sustentado en esa causal.- ().- Por consiguiente, si en el caso, no obstante las reiteradas ocasiones en las que se requiri a la demandada para que presentara al menor y permitiera la toma de la muestra de sangre a efecto de dilucidar su filiacin con el actor, sta fue renuente en presentarlo, es evidente que dicha actitud, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 92 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado, tiene como consecuencia legal tener por ciertas las afirmaciones de su contraparte, salvo prueba en contrario.- Adems, a ello debe aadirse que por acuerdo de siete de septiembre de dos mil diez, el juez de origen declar que ante la falta de presentacin del menor,

55 se haca efectivo el apercibimiento hecho a la demandada con anterioridad y que, por tanto, operaba a favor del actor la presuncin de no ser el padre del menor, salvo prueba en contrario.- Por lo cual, dado que ese auto no fue impugnado por la demandada, ni se advierte que hubiere ofrecido en el juicio prueba en contrario para desvirtuar dicha presuncin declarada por el juzgador o bien para desvirtuar las afirmaciones del actor en su contra, consecuencia de no haberlo presentado a la toma de muestra; es incuestionable que con ello es suficiente para tener por demostrado el adulterio, porque destaca de lo anterior una renuente actitud por parte de la demandada a permitir que el padre pueda comprobar su filiacin con el menor y en ese sentido, ante la postura de dicho actor y la falta de prueba en contrario, los elementos de prueba antes sealados denotan vehementes presunciones que dan certeza de la existencia de la causal de divorcio invocada.- Sin que sea obstculo a lo anterior que en el acta de nacimiento de **********aparezca el actor como su padre, pues no debe perderse de vista que el actor de acuerdo con los hechos de su demanda, adujo haberse enterado de que el menor no era su hijo con posterioridad a su registro y aunado a ello, si bien en el diverso juicio ordinario civil ********** se confirm en segunda instancia la improcedencia de la accin de desconocimiento de paternidad y de nulidad de esa acta, como ya qued establecido, por virtud del juicio de garantas 1473/2010, resuelto por este Tribunal Colegiado, se concedi el amparo solicitado para que el tribunal de apelacin dejara insubsistente el acto entonces reclamado y dictara otro en el que ordenara la reposicin del procedimiento a fin de que se dictaran las medidas necesarias para el desahogo completo de la pericial en materia gentica, hecho lo cual, resolviera en su momento lo conducente atendiendo al inters superior del menor.- Luego, como dicha ejecutoria a la fecha se encuentra en vas de cumplimiento, es indudable que la determinacin relativa a la nulidad de la

56 citada acta de nacimiento ya no subsiste, de manera que ese documento no puede tener por objeto desvirtuar la presuncin de la que goza el aqu quejoso, porque en este asunto no se dilucida una cuestin relacionada con su paternidad propiamente dicha y menos con el derecho del menor a conocer su identidad, sino nicamente la acreditacin de una causal de divorcio, para lo cual basta con demostrar aun mediante prueba indirecta, la infidelidad de la cnyuge que da lugar al adulterio.- En tales condiciones, ante el resultado de los conceptos de violacin, lo procedente ser conceder el amparo solicitado para que la sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y dicte otra en la que, siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, declare acreditado el divorcio basado en la causal consistente en el adulterio de uno de los cnyuges, luego de lo cual, analice las consecuentes prestaciones solicitadas por el actor y nuevamente, la procedencia de las prestaciones que en va de reconvencin solicit la demandada. (nfasis aadido).

Como puede observarse, si bien en la ejecutoria de amparo aludida se indic que en ese momento era necesario tomar en consideracin lo resuelto en el diverso juicio de amparo directo civil **********, promovido tambin por **********, pero derivado del juicio ordinario civil sobre la contradiccin de la paternidad del menor **********, para evitar el dictado de resoluciones contradictorias, lo cierto es que en tal ejecutoria de amparo ya se determin que deba considerarse que la consecuencia de no presentar al menor para la toma de muestra en la prueba pericial en gentica que se ofreci dentro del juicio natural, tena como consecuencia tener por acreditada la causal de divorcio consistente en el adulterio de uno de los cnyuges.

57 Lo anterior se estim as, ya que si bien no existe un precepto en la ley que expresamente establezca que la negativa u omisin a tomar una muestra a un menor para la prctica de la prueba pericial en gentica, cuando se trate de juicios sobre divorcio por adulterio, la presuncin de filiacin opera a la inversa, cuando la parte demandada se niegue a otorgar las muestras respectivas para el desahogo de dicho medio de conviccin, ya que esa actitud de resistencia se considera legalmente como una confesin, que tiene como consecuencia tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario.

Asimismo, este tribunal sostuvo que ante la falta de desahogo de dicha pericial y al no existir confesin expresa de la demandada en ese sentido, se deba atender a las pruebas indirectas aportadas respecto al adulterio; de tal forma que si en el caso, no obstante las reiteradas ocasiones en las que se requiri a la demandada para que presentara al menor y permitiera la toma de la muestra de sangre a efecto de dilucidar su filiacin con el actor, aqulla fue renuente en presentarlo, resultaba evidente que dicha actitud, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 92 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado, tiene como consecuencia legal tener por ciertas las afirmaciones de su contraparte, salvo prueba en contrario, apercibimiento que incluso se formul a la aqu quejosa en auto de siete de septiembre de dos mil diez, sin que dicha determinacin haya sido impugnada en forma alguna.

Por tales causas, este rgano jurisdiccional estim que tales circunstancias eran suficientes para tener por demostrado el adulterio, porque se adverta una renuente actitud por parte de la demandada a permitir que el ahora tercero perjudicado pudiera comprobar su filiacin con el menor **********y en ese sentido, ante la falta de prueba en contrario, los elementos de prueba antes sealados denotan vehementes

58 presunciones que dan certeza de la existencia de la causal de divorcio invocada, sin que fueran obstculo alguno para tal efecto los datos que se desprenden del acta de nacimiento de dicho infante, pues el actor adujo haberse enterado de que el nio no era su hijo con posterioridad a su registro.

Adems, en la citada ejecutoria de amparo, se indic que no era factible tomar en consideracin lo resuelto en el diverso juicio ordinario civil ********** por virtud de que en el juicio de garantas **********, tambin resuelto por este tribunal, se concedi el amparo solicitado para que el tribunal de apelacin dejara insubsistente el acto entonces reclamado y dictara otro en el que ordenara la reposicin del procedimiento, a fin de que se dictaran las medidas necesarias para el desahogo completo de la pericial en materia gentica, hecho lo cual, resolviera en su momento lo conducente atendiendo al inters superior del menor; adems de que en la controversia natural sobre divorcio necesario, no se dilucidara cuestin alguna relacionada con su paternidad propiamente dicha y menos con el derecho del menor a conocer su identidad, sino nicamente la disolucin del vnculo matrimonial respectivo.

De modo que, en el citado juicio de amparo directo civil ********** del ndice de tribunal, se otorg el amparo y proteccin de la Justicia de la Unin al ahora tercero perjudicado, para el efecto especfico de que la sala responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dictara otra en la que tuviera por acreditado el divorcio basado en la causal consistente en el adulterio de uno de los cnyuges, luego de lo cual, analizara las consecuentes prestaciones solicitadas por el actor y nuevamente, la procedencia de las prestaciones que en va de reconvencin solicit la demandada.

59

En ese sentido, debe considerarse que las cuestiones subyacentes que se plantean en los conceptos de violacin que nos ocupan, son relativas a la demostracin de la causal de divorcio consistente en el adulterio cometido por la ahora quejosa, lo cual, a la fecha constituyen cosa juzgada, lo que implica la inoperancia de los conceptos de violacin respectivos, dado que no es factible que se examinen dichos tpicos nuevamente, en el presente fallo.

Sirve de apoyo a lo anterior, por compartirse el criterio que contiene, la jurisprudencia VII.1o.C.J/15 del Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito, publicada en la pgina ochocientos ocho del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XVII, relativo al mes de Febrero de dos mil tres, Novena poca, del siguiente tenor: CONCEPTOS DE VIOLACIN INOPERANTES, SI EN ELLOS SE COMBATEN CUESTIONES ANALIZADAS EN UNA EJECUTORIA DE AMPARO ANTERIOR. Si en los conceptos de violacin que se hacen valer en un juicio constitucional promovido en contra de la resolucin dictada en cumplimiento de una ejecutoria de amparo, se combaten cuestiones que ya fueron analizadas en sta, los argumentos formulados en la nueva demanda de garantas resultan inoperantes, pues la decisin pronunciada no puede ser cuestionada ni modificada en atencin a la firmeza de las sentencias dictadas por la potestad federal al conocer de los juicios de amparo.

En otro orden de ideas, la peticionaria del amparo aduce que la sentencia reclamada es violatoria de los derechos humanos del menor **********, puesto que la cantidad fijada como pensin alimenticia, por un monto de $1,634.10 (mil seiscientos treinta y cuatro pesos 10/100 moneda

60 nacional), es insuficiente para solventar los gastos derivados de la manutencin de dicho infante y de la ahora quejosa.

Dicho concepto de violacin es inoperante, toda vez que el monto de referencia fue establecido en la determinacin que decret una pensin alimenticia provisional a favor del infante aludido, lo que es materia del juicio de amparo indirecto, por lo que no es factible que este tribunal examine lo conducente.

En efecto, en la sentencia reclamada se indic que, por una parte, al haberse acreditado la causal de divorcio necesario, consistente en el adulterio cometido por la aqu promovente del amparo, no era factible condenar al actor a pagar una pensin alimenticia a favor del cnyuge culpable; sin embargo, tal circunstancia no implicaba en modo alguno que tambin deba absolverse al accionante, ahora tercero perjudicado, del pago de dicha pensin a favor del menor **********, tomando en consideracin que el juicio natural nicamente vers sobre la disolucin del vnculo matrimonial respectivo, por lo que no era factible privar a dicho infante de los derechos derivados de la relacin paterno-filial consignada en su acta de nacimiento, mxime que tal cuestin es materia de un diverso juicio ordinario civil.

Adems, la sala responsable estim que aun cuando se haya acreditado que el aqu tercero perjudicado tiene la posibilidad econmica de proporcionar alimentos a favor del infante aludido, lo cierto es que no se aport prueba alguna al juicio de origen, para demostrar a cunto ascienden las necesidades alimentarias correspondientes, por lo que se consider que lo relativo a la pensin definitiva a favor del citado menor, deba decretarse en la etapa de ejecucin de sentencia, una vez que se acreditaran las necesidades del menor de referencia.

61

De ah que, la sala responsable sostuvo que en tanto se determinara lo conducente, deba subsistir la pensin provisional decretada en la controversia de origen, a razn de $1,634.10 (mil seiscientos treinta y cuatro pesos 10/100 moneda nacional), que aun cuando sta fue decretada tambin a favor de la aqu quejosa, dicha cantidad deba seguirse aportando, nicamente para la manutencin del menor **********, por ser la mnima suficiente para tal efecto.

En ese sentido, es inconcuso que el monto de la pensin que debe seguir recibiendo el infante aludido, por concepto de pensin alimenticia, hasta en tanto sea fijada sta de forma definitiva, se determin en la resolucin provisin dictada en el juicio de origen, la cual no puede ser examinada en el juicio de amparo directo, puesto que la resolucin correspondiente, al ser un acto de ejecucin irreparable, es impugnable en la va indirecta del amparo; de ah que resulte inoperante el concepto de violacin que nos ocupa.

Sirve de apoyo a lo anterior, en lo conducente, por las razones que contiene, la jurisprudencia 1a./J. 85/2009, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en la pgina ochenta y cinco del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXX, relativo al mes de Noviembre de dos mil nueve, Novena poca, del siguiente rubro y texto: ALIMENTOS PROVISIONALES. LA

RESOLUCIN QUE LOS DECRETA Y FIJA SU MONTO CONSTITUYE UN ACTO CUYA EJECUCIN ES DE IMPOSIBLE REPARACIN. Acorde con lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, son actos de ejecucin irreparable aquellos cuyas consecuencias afectan directa e inmediatamente alguno de los derechos fundamentales tutelados por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque sus

62 efectos no se destruyen con el solo hecho de que el afectado obtenga en el juicio una sentencia definitiva favorable a sus pretensiones, por haberse consumado irreversiblemente la violacin de la garanta individual de que se trate. Asimismo, se ha determinado que no slo por la afectacin de derechos sustantivos puede considerarse un acto como de imposible reparacin, ya que tambin pueden darse este tipo de actos tratndose de derechos procesales o adjetivos. En efecto, el Tribunal en Pleno ha sostenido que tambin procede el juicio de amparo indirecto tratndose de algunas violaciones formales, adjetivas o procesales, pues aunque stas son impugnables ordinariamente en amparo directo cuando se reclama la sentencia definitiva, tambin pueden combatirse excepcionalmente en amparo indirecto cuando afectan a las partes en grado predominante o superior, lo cual habr de determinarse objetivamente, tomando en cuenta la institucin procesal de que se trate, la extrema gravedad de los efectos de la violacin y su trascendencia especfica, as como los alcances vinculatorios de la sentencia que llegara a conceder el amparo. As, el grado extraordinario de afectacin que pueda tener una violacin de este tipo obliga a considerar que debe sujetarse de inmediato al anlisis constitucional, sin necesidad de esperar al dictado de la sentencia definitiva, aunque por ser una cuestin formal no se traduzca en la afectacin directa e inmediata de un derecho sustantivo. En congruencia con lo anterior, se concluye que la resolucin que decreta una pensin alimenticia provisional y fija su monto constituye un acto cuya ejecucin es de imposible reparacin, en tanto que la afectacin que sufre el obligado a pagarla incide directa e inmediatamente en su derecho fundamental de disponer de los frutos de su trabajo o de sus bienes, y tal afectacin o sus efectos no se destruyen por el solo hecho de obtener una sentencia definitiva favorable a sus pretensiones en el juicio, pues las cantidades que haya pagado por ese concepto se destinarn a cubrir las

63 necesidades alimentarias de los acreedores, lo que significa que sern consumidas y no se le podrn reintegrar aun cuando obtuviera una sentencia absolutoria o se fijara como pensin alimenticia definitiva una cantidad menor; de ah que se trata de un acto que debe ser materia de un inmediato anlisis constitucional. (nfasis aadido).

En consecuencia, al ser inoperantes los conceptos de violacin planteados y, al no advertirse motivo alguno que haga necesario suplir la deficiencia de la queja a favor del menor **********, conforme a lo previsto en la fraccin V del artculo 76 bis de la Ley de Amparo, lo procedente es negar el amparo y proteccin de la Justicia de la Unin a la parte quejosa. Negativa que se hace extensiva a los actos de ejecucin reclamados al Juzgado Segundo Civil del Partido Judicial de Len, Guanajuato.

Por lo expuesto y fundado, con apoyo en lo establecido por los artculos 190 y 191 de la ley reglamentaria de los dispositivos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, SE RESUELVE:

NICO.- La Justicia de la Unin no ampara ni protege a ********************ni a su menor hijo**********, en contra de los actos que reclam de la Primera Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, con residencia en esta ciudad, y del Juez Segundo Civil del Partido Judicial de Len, Guanajuato, consistentes en la sentencia dictada el veintiuno de septiembre de dos mil once, en el toca de apelacin ******************** y su ejecucin.

Notifquese; antese lo conducente en el libro de registro correspondiente; con testimonio de esta ejecutoria, vuelvan los autos

64 respectivos a su lugar de origen y, en su oportunidad, archvese el expediente.

As, por unanimidad de votos lo resolvieron los seores Magistrados que integran el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Decimosexto Circuito, Juan Manuel Arredondo Elas, Jos Castro Aguilar y Moiss Muoz Padilla, bajo la presidencia del primero de los nombrados. Firman el Presidente y el Ponente en unin del Secretario de Acuerdos que autoriza y da fe Rbricas.

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En trminos del artculo 14, fraccin I, y 18, fracciones I y II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, en esta versin pblica se suprime la informacin considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en estos supuestos normativos.

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El licenciado(a) Gerardo Ortiz Prez De los Reyes, hago constar y certifico que en trminos de lo previsto en los artculos 8, 13, 14, 18 y dems conducentes en lo relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, en esta versin pblica se suprime la informacin considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en el ordenamiento mencionado. Conste.