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Introduccin
El objeto y finalidad de este modulo es a la filosofa del derecho le interesa no slo cmo es el derecho, sino tambin cmo debe ser, por la misma razn tendr que ver con la formacin de los postulantes-estudiantes del derecho, quienes en su presente lo estudian y en el futuro sern quienes lo aplicarn.
Por ltimo, siendo la justicia uno de los temas clave de reflexin en esta disciplina, pero en estrecha relacin con los actores polticos, representantes de la sociedad y de la institucin poltico-jurdica que es el Estado, la filosofa del derecho tendr que meditar y reflexionar en torno a esta figura para ver de qu manera cumple con la misin tan alta y delicada que se le encomienda: hacer que brille la justicia en cada una de las relaciones sociales y en las instituciones jurdico-polticas.
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La filosofa del derecho y el estudiante o postulante del derecho La filosofa del derecho, al ser una disciplina filosfica y no parte de la tica en el buen sentido de los trminos, debe realizar un papel peculiar y ejercer una marcada influencia en la formacin de los futuros licenciados u hombres del derecho. Existen tres profesiones que por su funcin y la finalidad que persiguen cada una de ellas, guardan entre s cierta semejanza; ellas son, la abogaca, la medicina y el sacerdocio.
Uno de los puntos de encuentro entre las tres es el secreto profesional, el sigilum. Pero, para el tema que nos ocupa, en este momento tiene mayor relevancia para el abogado el papel de director de hombres; funcin de gravsima responsabilidad, puesto que implica la posibilidad de aconsejar al prjimo en asuntos que pueden tener repercusin y trascendencia social, cuyas consecuencias perjudiciales y trgicas a veces, dependen en buena medida del consejo que se haya dado.
Alejandro Nieto: los abogados no estn, en principio, para hacer justicia sino para defender los intereses de sus clientes poniendo a disposicin de stos los conocimientos jurdicos de que lgicamente carecen. El buen abogado es el que ayuda bien a sus clientes y mal ejercera su profesin si, por hacer justicia, dejara condenar a su defendido, aunque fuera ciertamente un delincuente o hubiera incumplido las obligaciones contractuales que se le reclaman.
Que es derecho?
Es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Conjunto de leyes, reglamentos y dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservacin del orden social. La Ideologa Jurdica es la concepcin de la ciencia jurdica de fundamento ideolgico y valorativo que presupone el consenso social mediante la normatividad de las relaciones sociales.
Qu es Filosofa?
Etimologa de las races griegas de filos amor, y sophia sabidura. Ciencia que intenta establecer una concepcin racional del universo mediante la autorreflexin sobre sus propias funciones valorativas. Conjunto de doctrinas que se estudian conjuntamente bajo este nombre en los centros de aprendizaje, rama organizacional de una universidad dedicada al estudio de los conocimientos filosficos. Forma practica de pensar o de percibir el entorno.
Para entender la relacin existente entre la filosofa y el derecho es necesario tener presente que la filosofa es fundamentalmente critica, un pensamiento que cuestiona y pone en duda todo aquello que se afirma como verdadero o como evidente, no se trata de afirmar que la filosofa es una duda permanente que no lleva a ninguna parte, por el contrario es la bsqueda de bases solidad que no tambaleen ni siquiera ante la explosin mas fuerte.
Por tal motivo la filosofa siempre estar construyendo pensamiento a partir de la preguntas, del cuestionamiento constante de la realidad.
Ahora bien, puede parecer un poco abstracto y es especializado el proceso de pensar, puede parecer que no tenga relacin alguna con la realidad practica, sin embargo la realidad esta llena de elementos de la filosofa que usualmente no notamos, dichos elementos son bsicamente los conceptos a partir de las cuales se construye la realidad que vivimos.
As por ejemplo, el concepto de dignidad que hoy tiene una connotacin que implica la igualdad jurdica y que se vincula a la democracia, no era el mismo en la edad media, su aparicin se debe al renacimiento que volvi a os clsicos griegos y a la filosofa de la ilustracin, donde se configuro la condicin humana a partir de la nocin de dignidad, segn la cual todo hombre merece ser tratado de igual manera, implicando ello que nadie pode ser sometido a la voluntad de otro, al deseo y capricho del otro.
Si al parecer ese es el papel de la filosofa, cual puede ser la relacin que ella tenga con el derecho?. Pensemos el derecho como una ciencia, una ciencia que intenta establecer reglas y normas claras de convivencia entre los seres humanos, tal como lo dira Kelsen, intentado mantener el orden y la armona entre los individuos. El derecho no ser un cuestionamiento de la realidad, por el contrario sera una afirmacin sobre la realidad que sirve para establecer un orden, entonces podemos decir que la relacin entre la filosofa y el derecho es o se sintetiza en la pregunta qu es el derecho?. La filosofa, especialmente la filosofa del derecho, intentara dar respuesta a esa pregunta sucintando debates entre distintas corrientes del pensamiento.
Ciencia
Son ensayos de explicacin parcial de lo existente Busca verdades aisladas en relacin con aspectos especiales de lo real. Es explicativa. Investiga exclusivamente lo que es. Los conocimientos enuncian en indicativo. cientficos se
- Filosofa Jurdica existencial: Esta tiene su razn de ser en la antropologa y trata de poner en relieve la relacin entre un hombre y la realidad jurdica. - Epistemologa jurdica: cuando hablamos de la reflexin sobre el conocimiento del derecho, esta trata de dilucidar si este conocimiento es probable, que forma tiene que tener o mismo que estructura y cuales son las formas de presentacin las sociedades, aparte de ms cosas.
derecho.
Mientras la filosofa del derecho fue tarea de los filsofos, se trataron de resolver cuestiones como cul es la forma
a) Anlisis conceptual
Dado el lugar central que ocupa el anlisis conceptual en la reflexin filosfica su alcance debe quedar claro. No puede consistir slo en dar a conocer cmo es usada una determinada expresin en una concreta comunidad. Esto ya se encuentra en los diccionarios. La tarea del filsofo puede partir de la constatacin del uso que se hace de una palabra en una comunidad, pero no puede ser la meta de su investigacin.
Su cometido no es el de entender las palabras de manera aislada, sino entender las prcticas en las cuales estas palabras surgen y qu es lo que ellas designan.
Su tarea tiene que ver con el anlisis ms claro posible de un concepto determinado, que explique por qu el concepto es usado de una determinada manera e intente encajarlo coherentemente en el entramado formado por otros conceptos relacionados.
Un buen ejemplo es la del filsofo Simon BLACKBURN cuando dice: Yo prefiero presentarme como un ingeniero de conceptos. El filsofo estudia la estructura del pensamiento del mismo modo que el ingeniero estudia la estructura de los objetos materiales. Comprender una estructura significa identificar cmo funcionan las partes y cmo se relacionan entre s [...]. Nuestros conceptos o ideas constituyen el edificio mental en el que vivimos. Puede que nos sintamos orgullosos de las estructuras que hemos construido, o bien podemos convencernos de que debemos desmantelarlas y empezar otra vez desde los cimientos. Pero antes que nada debemos saber en qu consisten (BLACKBURN, 1999: 11-12).
Si esto es as, quien pretenda ofrecer criterios para identificar el derecho de una determinada sociedad debera plantearse para empezar dos cuestiones relativas al control social. En primer lugar, tendra que preguntar qu tiene en comn el derecho con el resto de formas de control social, como son la moral o los usos sociales. Se podra contestar muy rpidamente a esta cuestin diciendo que estamos en presencia de una forma de control social cuando ciertas conductas son consideradas obligatorias o prohibidas. En segundo lugar, sera preciso establecer cules son los rasgos distintivos de las sociedades que poseen sistemas jurdicos.
A menudo los juristas no slo realizan una funcin de descripcin y sistematizacin de los textos legales, sino que, como veremos, se ven obligados a suministrar soluciones cuando estos textos no las ofrecen, bien sea por vaguedad o ambigedad del lenguaje legal, por presencia de lagunas normativas o antinomias irresueltas, etctera. El objetivo en estos casos es el de adecuar sus soluciones a requisitos de racionalidad.
En otras ocasiones, directamente proponen cambios de lege ferenda o de sententia ferenda para adecuar el derecho a determinados requisitos de justicia.
Por esa razn, es fundamental que la filosofa del derecho ofrezca a los juristas una reconstruccin de las diversas concepciones que pueden justificar o censurar el derecho existente. Estas concepciones, que podemos denominar doctrinas de justificacin, deben elaborar una concepcin articulada de los fines justificantes del derecho o de una de sus ramas. Dentro de los problemas de justificacin que podran examinarse, aqu se prestar atencin a tres de ellos. Se trata de comprobar las posibilidades de justificacin de la obediencia al derecho, del castigo penal y de la imposicin jurdica de la moral.
Los jurdicos sirven de base para la introduccin en una ley o en la Constitucin poltica, estos ltimos se llaman tambin supraprincipios. Por ejemplo el principio de legalidad (Nullum crimen sine praevia lege), de igualdad ante la ley, de irretroactividad, de jerarqua, etc. Si no estn inscritos en la ley o en la Constitucin poltica no son eficaces, solo valen si existen vacos jurdicos en la ley, excepto la costumbre , que vale aun no estando inscrito.
Funciones. Para qu sirven? Un principio sirve para cumplir con la funcin de: Informacin y Direccin. Porque gua al rgano Legislativo en la elaboracin de la legislacin. Interpretacin. Porque permite establecer el sentido de la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al interprete. Porque permite saber como, aplicando una norma general a un hecho concreto, el rgano Judicial obtiene la norma individual que le incumbe establecer. Integracin. Porque permite suplir las lagunas legales de la ley creando o constituyendo un derecho o tipificando un delito no establecido en la ley recurriendo a otras normas, a la Analoga y a la Doctrina para aplicarlos al caso particular.
Los extrajurdicos se forman o se imponen de acuerdo al contexto histrico. Por ejemplo: la conciencia socialista de la Justicia o el sano sentimiento del pueblo alemn (gesundes Volksempfinden) o el principio de orden, paz y trabajo de la dictadura banzerista en Bolivia (1971-1977) son principios generales extrajurdicos del Derecho que en su momento informaron del contenido de las normas jurdicas (decretos-leyes) rigiendo, as, las respectivas sociedades.
Para Cossio, la Filosofa del Derecho debe plantearse cuatro problemas: Ontolgico-jurdico, Lgico-jurdico, Lgico-jurdico trascendental y axiolgico, surgiendo as cuatro disciplinas.
1) Ontolgica-jurdica que estudia el ser del derecho. 2) Lgica-jurdica que se ocupa del sistema conceptual del derecho. 3) Lgica-jurdica trascendental que se encarga de estudiar la ubicacin y condiciones del jurista para encontrar la verdad. 4) Axiologa Jurdica que se encarga de estudiar los valores existentes en el derecho.
Actividades
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Leviatn de Thomas Hobbes La Republica: Platn Critica de la Razn Pura : Kant Teora pura del derecho: Kelsen tica a Nicomaco: Aristteles El contrato Social: JJ Rousseau Espritu de las leyes: Montesquieu
IUSNATURALISMO.
El naturalismo tiene muchos significados. De acuerdo con NINO citado por WITKER y ROGELIO LARIOS, el iusnaturalismo sostiene que existen principios morales y de justicia universalmente que conforman el derecho natural. Para OSCAR CORREAS: el iusnaturalismo como tipo de pensamiento constituye una metafsica jurdica. El supuesto metafsico es aqu la existencia de una naturaleza humana que de una u otra forma, funda los derechos naturales.
El iusnaturalista con su anhelo de crear un derecho intrinsicamente justo, deductivamente elaborado y plasmado en un sistema lgico, contribuye al movimiento codificador que se dara a mediados del siglo XVIII, empezando la racionalizacin formal.
En conclusin
En la rama de la filosofa que se encarga de estudiar la aplicacin de la normas en el campo del derecho basan en la idea de que el derecho es algo intrnseco del ser humano que nace con esta caracterstica particular y soberana propia, de esta manera el estado tiene como tarea principal el reguardar y proteccin de individuo para que pueda ejercer su derecho ms bsico que le permita su bienestar.
POSITIVISMO JURDICO.
El positivismo, en trminos generales, es cualquier opinin que este de acuerdo con la ciencia como monopolio del conocimiento acerca del universo. El termino positivismo es empleado en el sentido especial en conexin con el derecho.
El positivismo jurdico es la corriente de la ciencia jurdica que cree poder resolver todos los problemas jurdicos que se planteen con base en el derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor
La teora pura del derecho es la teora del positivismo jurdico. No toma en consideracin normas emanadas de otra fuente que no sean autoridades humanas, excluyendo las sobrehumanas.
Es una rama de la filosofa que se encarga de analizar la aplicacin de las normas jurdicas en tiempo y espacio determinar, a diferencia del primero es establece que para que exista el derecho la norma debe ser producto de un proceso legislativo establecido un estado que le otorgue legalidad y validez a la norma para que pueda y sobre todo sea aplicable, porque de ellas depende su existencia ya que si no es funcional no tendra sentido de ser y por lo tanto no cumplira con la tarea que le fue encomendada.
Cualquier derecho positivo ser verdadero derecho si produce normas validas y eficaces. Nada importa, para KELSEN que esas normas sean injustas ni que las promulgue un tirano.
Toda creacin del derecho implica una aplicacin de este y viceversa; toda aplicacin es creacin del derecho. Tal creacin surge maniatada por las leyes de mayor rango que tienen determinadas las bases necesarias que favorecen el conservadurismo de ciertas instituciones.
FORMALISMO JURIDICO
EL formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas y siempre recurrentes entre las que oscila el pndulo de la ciencias jurdica, del mismo modo que en esttica esos extremos son los clasicismo y el romanticismo y en la poltica la actual conservadora y radical
SOCIOLOGISMO JURDICO.
La sociologa del derecho surge del pensamiento jurdico o como reaccin a este. El jussociologismo incluye el realismo estadounidense, l realismo escandinavo y el jusmarxismo. Para DURKEIM los ms importantes: resolver como las reglas jurdicas se han constituido realmente, cules fueron las causas que las originaron, las necesidades que tratan de satisfacer y cmo funcionan efectivamente en la sociedad.
Los sistemas sociales estn hechos de comunicaciones, no de seres humanos (un individuo es una unidad concreta de un sistema psquico, biolgico, qumico, fsico y esa unidad es muy heterognea para ser parte de otra cosa, pues no forma parte de la sociedad)
JUSMARXISMO.
Probablemente conocido como la teora sociopoltica, el marxismo es en su base, una teora filosfica cuyas races estn en el idealismo hegeliano su concepto de la dialctica. Mientras HEGEL postulaba un espritu del mundo que gratuitamente alcanzaba su autorrealizacin mediante un proceso de progresin dialctica marxista que se encuentra a nivel material. Para MARX el derecho nunca puede separarse de la configuracin econmica y desarrollo cultural de la sociedad que lo condiciona y el derecho burgus es un derecho igual que resulta desigual en la practica, por la desigualdad del trabajo desarrollado. Para el jusmarxismo, el derecho es una expresin autoritaria de los intereses sociales que han triunfado.
MATERIALISMO
Esta rama de la filosofa estudie la existencia de la norma jurdica desde el punto de vista material ya que justifica que el nacimiento de la norma el producto del resultado de los elementos bsicos que conforman a una sociedad desde el aspecto histrico, cultural, psicolgico o moral, tico, etc. Y en base a estos principio se van creando norma de conducta que regulan el comportamiento que de alguna manera debe de ser aceptado por los dems con la idea de crear una convivencia en la comunidad.
El derecho se presenta como la institucionalizacin de unas secuencias histricas racionales, pre-convenientes, convencionales.
La teora de los tres Circulos de Eduardo Garca Mynez, concibe al derecho ideal como la interseccin entre el derecho vigente, el derecho intrnsecamente vlido y el derecho eficaz. Dicho autor expone en esta teora la forma en que los tres conceptos mencionados pueden combinarse, es decir, pretende hacernos ver que los elementos de validez que considera cada una de las corrientes que explican la naturaleza del derecho (positivismo, iusnaturalismo y realismo sociolgico) pueden confluir, lo que nos lleva a decir que no necesariamente se excluyen unos de otros.
Pero para comprender este diagrama, Mynez nos proporciona la definicin de los siguientes conceptos: a) Derecho vigente, en sentido jurdico-positivo, es el sistema de reglas bilaterales de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad poltica considera- de acuerdo con los criterios establecidos en la norma bsica- jurdicamente obligatorias. b) Derecho intrnsecamente vlido, en sentido axiolgico-material, es la regulacin bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado. c) Derecho eficaz, o socialmente vlido, es le conjunto de reglas bilaterales que efectivamente rigen una comunidad en tal o cual momento de su historia.
1) Normas extrnsecamente vlidas que carecen de valor intrnseco y de eficacia. 2) Preceptos vigentes e intrnsecamente justos, mas no eficaces. 3) Normas intrnsecamente vlidas, pero desprovistas de vigencia y de efectividad. 4) Preceptos vigentes y eficaces, pero injustos. 5) Normas en las que concurren los tres atributos, el de vigencia, el de la validez intrnseca y el de eficacia. 6) Normas intrnsecamente valiosas, dotados de eficacia, pero no reconocidas por el poder pblico. 7) Reglas consuetudinarias, necesariamente eficaces, pero sin validez formal ni valor objetivo.