El positivismo de Hans Kelsen 2011

UNIVERSIDAD TECNICA PARTICULAR DE LOJA

Escuela de Ciencias Jurdicas

Filosofa del Derecho

El positivismo de Hans Kelsen.

La idea de una teora pura del Derecho La nocin de Norma Fundamental

Jos Pablo Febres Eguiguren Diana Cesibel Ruiz Peralta.

Loja, Noviembre 2010

El positivismo de Hans Kelsen 2011

ndice. Introduccin...........................................1

Desarrollo. Positivismo de Hans Kelsen..2 La idea de una teora pura del derecho..3 La nocin de la norma fundamental..4

Preguntas del profesor...5-9

El positivismo de Hans Kelsen 2011

I. INTRODUCCION

Para comprender el positivismo jurdico de Hans Kelsen, debemos tener un preconcepto de lo que en realidad es el positivismo, ya que, como ya es de nuestro conocimiento, para adquirir cualquier conocimiento, se debe tener una idea preestablecida sobre un tema determinado. El positivismo nace en Francia, en el siglo XIX, y se extiende y desarrolla por toda Europa en la segunda mitad de dicho siglo. Ahora bien, para crear este preconcepto del cual hemos hablado en anteriores lneas, tenemos una definicin de la biblioteca virtual Wikipedia: El Positivismo es una corriente o escuela filosfica que afirma que el nico conocimiento autntico es el conocimiento cientfico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmacin positiva de las teoras a travs del mtodo cientfico.
1

Si analizamos este interesante concepto, podemos definir que lo que en realidad le interesa al positivismo son los conocimientos obtenidos a travs de la ciencia y sus mtodos, incluyendo la demostracin a travs de la experiencia.2 En este trabajo se tratara tambin la idea de la teora pura del derecho y la nocin de la norma fundamental de Kelsen, asi tambin se responder algunas preguntas planteadas por el profesor dirigente de el presente trabajo. La informacin presentada en este trabajo, ha sido de fcil acceso para nosotros, puesto que el docente antes mencionado, nos facilito artculos y bibliografa sobre el tema, adicionalmente hemos utilizado la herramienta de informacin mas completa del mundo, La Web.

WIKIPEDIA, Positivismo, 2010 [ubicado el martes 11 de enero del 2011]. Obtenido en: Esto quiere decir que el positivismo se separa por completo de lo moral, de lo no exacto y lo no demostrado.

http://es.wikipedia.org/wiki/Positivismo
2

El positivismo de Hans Kelsen 2011

II.

DESARROLLO.

Positivismo de Hans Kelsen. Para Hans Kelsen el positivismo jurdico, es el creado por actos humanos3, lo cual nos quiere decir que el derecho viene directamente de la razn humana, pero para crear este derecho positivo el ser humano requiere de algo que este dado, es decir de un hecho4 El positivismo jurdico de Kelsen, afirma que solo las normas creadas con base en la ciencia a travs de sus mtodos, es la norma valida, la que en realidad debe regir a al ser humano, al afirmar esto, Kelsen hace una afirmacin doble, ya que se da a entender que el derecho moral no es derecho, es decir que las leyes divinas por ejemplo, no pueden ser tomadas como normas validas para regir al ser humano. De esta forma entendemos a lo moral, como el deber ser y a lo positivo como el tener que, con el tener que nos referimos a las normas que tienen que ser cumplidas por el hecho de encontrarse tipificadas en un sistema normativo aprobado, y que se convierten en normas reales, es decir para todos, y que todos en absoluto tienen que respetar. Para Kelsen el positivismo jurdico, es un orden normativo que tiene como fin dirigir una conducta humana determinada, adems dicho positivismo tiene que ser coercitivo, es decir sancionar al que incumpla la norma, lo cual kelsen lo llama delito.5 Entonces decimos que el positivismo jurdico es el sistema normativo creado por el hombre a travs de la razn, que tiene como base los hechos (como lo habamos explicado
3

Ref Qu es el positivismo juridico? Por Hans Kelsen, [ubicado el martes 11 de enero del 2011]. Obtenido en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/61/dtr/dtr9.pdf
4

Al decir que es un hecho, me refiero a que para que exista positivismo jurdico debe de existir hechos que se hayan suscitado, para as poder crear el derecho a travs del positivismo.
55

Ref Qu es el positivismo juridico? Por Hans Kelsen, [ubicado el martes 11 de enero del 2011]. Obtenido en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/61/dtr/dtr9.pdf

El positivismo de Hans Kelsen 2011

antes lo dado) y que solo este tipo de derecho es valido, excluyendo y separando al mismo tiempo, el derecho de la moral. La idea de una teora pura del derecho. Para establecer el significado de la idea de la teora pura del derecho, partiremos desde un concepto muy acertado acerca de la teora pura del derecho, que hemos encontrado en la enciclopedia virtual Wikipedia: La idea que subyace a la teora pura, es la separacin del Derecho y la moral, para consagrar as una concepcin del Derecho que fuera eminentemente cientfica, hacindose abstraccin de toda consideracin tica, moral, filosfica, social o histrica. Se identifica la idea de la teora pura con el positivismo jurdico6. Hemos considerado importante ampliar este concepto, ya que para kelsen la teora pura del derecho no es solamente la separacin del derecho de la moral, sino la separacin completa y absoluta de todas las dems ciencias que existan, para as tomar al derecho como una ciencia individual e independiente de otras ciencias, el cual solo requerir la intervencin del hombre, de su razonamiento y de sus mtodos cientficos jurdicos.7 Adicionalmente, kelsen trata en esta teora de establecer la validez de la norma, as: Analizando la estructura de los sistemas jurdicos concluy que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma Fundantal Bsica (la Grundnorm), cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado.8 9 Ahora bien, Kelsen Establece la validez de una norma a travs de la siguiente frase: "Una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma
6

WIKIPEDIA, Teora pura del derecho, 2010 [ubicado el martes 11 de enero del 2011]. Obtenido en:

http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_pura_del_Derecho Nos referimos a los mtodos cientficos jurdicos como los caminos de creacin y verificacin de la norma. Op. Cit 9 Podemos observar en esta frase, la laguna en la teora de Kelsen, ya que si todo debe ser positivo y creado por la accin human, entonces Cmo puede existir una norma fundamental bsica cuyo valor es pre supuesto y no cuestionado, dentro de que se encuentra esta norma, si no existe superior a esta ?
8 7

El positivismo de Hans Kelsen 2011

fundamental bsica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico.10 Con estas ltimas lneas kelsen quiere decir que la validez de la norma se determina exclusivamente por su modo de produccin y no por el contenido de la misma. Ahora bien, podemos establecer que la idea de la teora pura del derecho es que este ultimo no dependa de nada mas que de si mismo, pero a nuestro parecer, todas las ciencias van ligadas unas con otras, ya que la mente del ser humano ha evolucionado con la capacidad de la relacin, que es lo que todos hacemos para definir conceptos y establecer teora, as que no consideramos posible aislar el derecho de las dems ciencias existentes.

La nocin de la norma fundamental. La norma fundamental esla hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho11, es decir que la norma fundamental, algo no creado por el hombre, sino que ya exista antes del hombre, es la base de toda norma valida, de esta manera si una

constitucin es creado en base de esta norma fundamental bsica; la cual todos la conocemos , entonces las normas dentro de dicha constitucin sern validas tambin. Kelsen al hablar de una norma fundamental bsica se contradice con su teora pura del dercho ya que la norma fundamental es algo no creado por n ser humano, lo cual va en contra de los principios de teora pura, que separa todas las ciencias del derecho y dice que el derecho es creado en base de las acciones del hombre. Entonces, la nocin de la norma fundamental es la que todos tenemos y nacemos con ella, lo cual nos dara una pista de lo que en realidad es esta norma fundamental, podemos
10 11

Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, 1993, Ed. Porra, Mxico, pg. 205 Teoria Pura del derecho:La norma fundamental, 2010 [ubicado el miercoles 12 de enero del 2011]. Obtenido en:

http://es.shvoong.com/law-and-politics/law/1734900-teor%C3%ADa-pura-del-derecho-la/

El positivismo de Hans Kelsen 2011

decir que la norma fundamental de la cual hemos estado hablando es el derecho natural, el derecho con el que todos nacemos y debemos respetar, y bajo la cual todas las normas estn establecidas.

Preguntas planteadas por el profesor. A. En qu consiste la idea de una Teora Pura del Derecho? Primeramente esta teora trata de separar al derecho de todas las dems ciencias, as mismo Kelsen trata de depurar en el Derecho los elementos que le son extraos, esta separacin se refiere a que el contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo; primeramente en la teora pura del derecho dice Kelsen debe remontarse a una regin ms abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza. 12 En segundo lugar la moral y el derecho son independientes. Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lgica formal de lo jurdico y con enlace a las normas y sus elementos. B. Cules son las Diferencias en la Norma Fundamental y la Constitucin? Primeramente la norma fundamental, no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. Es una norma supuesta es una hiptesis que se supone que para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lgica jurdica, es una norma hipottica.13
12

Monografias.com, Positivismo y la teora del derecho,2008 [ ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en: Ob. Cit. Positivismo y la teora del derecho.

http://www.monografias.com/trabajos18/positivismo-y-derecho/positivismo-y-derecho.shtml
13

El positivismo de Hans Kelsen 2011

Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurdica considerar el derecho como un sistema de normas vlidas".14 Por lo tanto su validez se apoya, en la ltima instancia que es una norma nica y coercitiva, y una fuente comn de validez y da unidad a dicho orden jurdico. Kelsen afirma que la norma fundante bsica es el poder, la fuerza exterior al derecho y el que lo fundamenta, el objetivo del poder soberano es organizar la convivencia social a travs del derecho, ya que se identifica a la norma del sistema con la idea del poder. Kelsen establece que la constitucin en el sentido jurdico-positivo, se sustenta en el concepto lgico-jurdico, porque la Constitucin es un supuesto que le otorga validez al sistema jurdico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurdico. Para poder entender, quiere decir que
La Constitucin en su sentido lgico-jurdico, es la norma fundamental; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurdico y, por lo tanto, no es una norma positiva [...], slo es un presupuesto bsico. Precisamente, a partir de esa hiptesis se va a conformar el orden jurdico, y est subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurdico.15

Continuando con la constitucin, esta para crearse debe estar fundamentada en la norma fundamental, est en caso de no ser modificada por vas constitucionales, se reemplazara revolucionariamente esto sera que se enfrenta ante un hecho de fuerza, la norma enmascara a la realidad del poder para mantener la Teora Pura.

14

Ob. Cit. Positivismo y la teora del derecho. Monografias.com, EL concepto de constitucin, 2001, [ubicado el mircoles 12 de enero], obtenido en:

15

http://www.monografias.com/trabajos28/concepto-constitucion/conceptoconstitucion.shtml#_Concepto_de_Constituci%C3%B3n_seg%C3%BAn%20Hans

El positivismo de Hans Kelsen 2011

La constitucin est conformada por leyes y normas, que rigen a un estado soberano, adems fija lmites entre poderes, y la constitucin trata de garantizar derechos y libertades al pueblo; adems tiene supremaca sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurdico. Existen dos tipos de Constitucin una escrita permite una mayor certidumbre jurdica y concede ventajas de tcnica jurdica, ya que se conoce con mayor precisin qu normas son constitucionales y cules no lo son [...]16 Otro tipo es la constitucin no escrita es conocido tambin como Constitucin consuetudinaria, en el cual no existe un texto especfico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas bsicas [...]17 C. Cules son las diferencias entre validez, vigencia y eficacia en la Teora de Kelsen? La validez de la norma se da si la misma es aplicada. Para que se de su vigencia, se deber analizar segn Kelsen, la estructura de los sistemas jurdicos, concluy que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma Fundante Bsica.18 En nuestro sistema la norma primeramente tendr que ser creada a favor y en base a las necesidades, luego deber ser aprobada, y finalmente ser publicada en el registro oficial. La eficacia quiere decir que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada19 Adems est eficacia tiene que ver con las sanciones para cierto comportamientos ilcitos, calificados como delitos. Cul es el concepto de Sistema Jurdico en la obra de Kelsen?
Constitucin,2011, [ubicado el mircoles 12 de enero], obtenido en:

D.
16

Wikipedia,

http://es.wikipedia.org/wiki/Constitucin
17 18

Ob. Cit. Constitucin. Wikipedia, Teora pura del derecho, 2010, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en:

http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_pura_del_Derecho
19

Validez y eficacia del derecho, 2000, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en:

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1956/10.pdf

El positivismo de Hans Kelsen 2011

Para Kelsen un sistema jurdico puede ser formulado como: un sistema jurdico existe s, y solo si, este alcanza un cierto mnimo de eficacia20 La eficacia de un sistema es la funcin de la eficacia de sus disposiciones jurdicas [...], la eficacia de se puede dar de dos maneras [...] por la obediencia de aquellos a quienes les es impuesta un deber y por la aplicacin de la sancin permitida por la norma21 Kelsen tambin se deshace, del soberano y, presumiblemente, cada caso de obediencia al derecho es, de acuerdo con Kelsen, relevante para la existencia del sistema jurdico que de esta manera un cambio de legislador supremo no afecte por s mismo la existencia de un sistema jurdico22

E. Kelsen?

En qu consiste la divisin entre ser y deber ser en la Teora de

Las ciencias doctrinarias jurdicas describen su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser23 Especialmente del deber ser como algo del ser, si el primero deber ser, es el significado de un acto de un individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo24 El acto significa que es una norma, que si no es una norma prohibitiva, es permisiva la misma que es un enunciado del deber ser, es decir que algo debe ser realizado y que seala funciones normativas.25
20

Teora de Kelsen del sistema jurdico, 2011, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en:

http://www.bibliojuridica.org/libros/2/877/10.pdf. Pg. 122

21 22 23

Ob. Cit. Teora de Kelsen del sistema jurdico. Pg.122 Ob. Cit. Teora de Kelsen del sistema jurdico. Pg.123 El derecho: norma o hecho; El ser y el deber ser, 2000, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en: Ob. Cit. El derecho: norma o hecho; El ser y el deber ser pg. 21

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1956/5.pdf
24

El positivismo de Hans Kelsen 2011

Qu utilidad tiene?
A ordena a B hacer algo, esta una afirmacin del ser pero el significado del acto solo puede ser descrito o sea que A debe hacer algo, no por una afirmacin de ser como B hace o har lo que le ordene A, porque en realidad B puede hacer lo que a le ordene que B debe hacer algo, es el significado subjetivo del acto de ordenar26

Y en caso de no hacer lo que otra persona le ordene, ser tachado como una conducta indebida

25 26

Ref. Ob. Cit. El derecho: norma o hecho; El ser y el deber ser Ob. Cit. El derecho: norma o hecho; El ser y el deber ser pgs. 21, 22

Bibliografa:

Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, 1993, Ed. Porra, Mxico.
1

WIKIPEDIA, Positivismo, 2010 [ubicado el martes 11 de enero del 2011]. Obtenido

en: http://es.wikipedia.org/wiki/Positivismo Qu es el positivismo juridico? Por Hans Kelsen, [ubicado el martes 11 de enero del 2011]. Obtenido en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/61/dtr/dtr9.pdf WIKIPEDIA, Teora pura del derecho, 2010 [ubicado el martes 11 de enero del 2011]. Obtenido en: http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_pura_del_Derecho Teoria Pura del derecho:La norma fundamental, 2010 [ubicado el miercoles 12 de enero del 2011]. Obtenido en: http://es.shvoong.com/law-and-politics/law/1734900teor%C3%ADa-pura-del-derecho-la/
1 1

Monografias.com, Positivismo y la teora del derecho,2008 [ ubicado el mircoles 12

de enero del 2011], obtenido en: http://www.monografias.com/trabajos18/positivismo-yderecho/positivismo-y-derecho.shtml

Wikipedia, Constitucin,2011, [ubicado el mircoles 12 de enero], obtenido en: http://es.wikipedia.org/wiki/Constitucin

Wikipedia, Teora pura del derecho, 2010, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011],

obtenido en: http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_pura_del_Derecho

Validez y eficacia del derecho, 2000, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1956/10.pdf

Teora de Kelsen del sistema jurdico, 2011, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/877/10.pdf. Pg. 122

10

El derecho: norma o hecho; El ser y el deber ser, 2000, [ubicado el mircoles 12 de enero del 2011], obtenido en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1956/5.pdf

11