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EL VIDEO COMO PRUEBA

Por Adolfo Prunotto Laborde* 1. Concepto. El video -como prueba-, es una filmacin que se realiza mediante el uso de diversas cmaras, visibles u ocultas, ocasionales o preparadas, por disposicin judicial o por iniciativa privada. Filmacin que tiene una gran importancia puesto que generalmente se tendrn imgenes y sonidos obtenidos con gran fidelidad, por los adelantos tecnolgicos disponibles en el mercado. Todas las variantes referidas pueden concurrir solas o en conjunto. Por ejemplo no hace mucho tiempo una reportera que informaba en los Estados Unidos sobre un bloqueo de una ruta en una tormenta de nieve, fue atropellada, mientras haca el informe y su accidente fue filmado por el camargrafo que la acompaaba, conforme lo que antes decamos, estaramos frente a una cmara visible, en una situacin ocasional, siendo una filmacin de tipo privada, pero con la particularidad que como era transmitida en directo fue vista por miles de testigos ocasionales. La globalizacin, el avance de las comunicaciones y por ende de la tecnologa, deben ser asumidos por el Derecho, que no puede quedarse en el tiempo so pena de transformarse en un dinosaurio inservible o en una pieza de museo. Tambin es menester que los operadores del Servicio de Justicia, se preparen y se adapten a estos veloces cambios. 2. Naturaleza jurdica La doctrina concuerda en que se trata de un documento, ahora bien ser considerada un documento privado o pblico, segn sea la forma de obtencin de esa filmacin. Como veremos ms adelante esto resuelve los problemas sobre la prueba de la autenticidad de dicha filmacin. Desimoni, nos recuerda que documento en sentido amplio ...es toda atestacin o actuacin realizada por el hombre con la finalidad de perpetuar hechos y circunstancias jurdicamente relevantes, evitando la prdida de los mismos a raz del paso del tiempo 1. Desde un punto de vista procesal para Cafferata Nores, Documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, etc.) mediante signos convencionales, una expresin de contenido intelectual (palabras, imgenes, sonidos, etc.). Cuando se relaciona con el delito que se investiga o pueda ser til para su comprobacin, podr ser incorporado al proceso como prueba 2. Para Jauchen es ..cualquier objeto que contenga la representacin de un hecho humano. Pudiendo ser de las ms diversas especies: papeles escritos, dibujados o graficados, fotografas, filmaciones, discos, grabaciones magnetofonicas, esculturas, pinturas, murales, registros de telex o fax, diarios, informes, contraseas, distintivos, emblemas, etc. 3. Tambin y compartiendo nuestra opinin al igual que el resto de los autores referenciados, el Profesor Vazquez Rossi, sostiene: para el Derecho Procesal Penal, seran documentos no slo los caracterizados por la legislacin civil y comercial, sino tambin las cartas, notas, planos y, actualmente, cintas flmicas, televisivas y magnetofnicas, archivos de computacin, etctera. En definitiva: lo que importa es la expresin de un determinado contenido inmaterial o intelectual volitivo, que se refiere a un sujeto que lo ha expresado 4. 3. Clases de prueba Las clases de pruebas son muchas ms y varan segn los autores, slo hemos tomado parcialmente una clasificacin propuesta por Hugo Rocha Degreef, que nos pareci interesante para el tema que nos ocupa y a la que nos referiremos al analizar las diferentes formas de obtencin y de incorporacin al proceso. a) Directas o indirectas. Las directas son las que recaen sobre el hecho principal o uno de sus elementos, y permiten acreditar el injusto, por ejemplo un testigo presencial, o la filmacin del injusto en el momento de su produccin, como ejemplifi-cramos ms arriba. Indirectas, son que no tienen por objeto el injusto sino otros hechos que permiten deducirlo, tambin se las llama indiciarias; algunas filmaciones, que no reunieran determinados requisitos formales o bien que fueran tcnicamente de mala calidad, pueden ser valoradas como un indicio. b) Genricas o especficas Segn Rocha Degreef, son gnericas, ...si estn destinadas a probar el hecho y las circunstancias materiales del mismo. Tiene por objeto la realidad objetiva del hecho delictuoso (cuerpo del delito) as como las causas y efectos materiales de su comisin; y especfica, si est destinada a individualizar a los autores y sealar la responsabilidad penal en que ha incurrido cada uno de ellos 5. Depende del tipo de filmacin de que se trate, puede participar de una o las dos caractersticas, por ejemplo la filmacin del asalto a un banco por las cmaras de seguridad, cumplir los fines de ambas; permitir probar el hecho e individualizar a sus autores. c) Perfectas o imperfectas Perfecta o plena, es la que acredita en forma completa e indubitable el injusto que se investiga, volvemos a dar el ejemplo del banco. Imperfecta o semiplena, es la que no satisface en su totalidad la ntima conviccin del juzgador (principio de la sana crtica) para un veredicto de culpabilidad segn lo prescriben las normas 6. Podra ser una filmacin obtenida muy lejos que no permita llegar al pleno convencimiento que necesita el juzgador, por ejemplo una filmacin de la violencia ocurrida en un estadio de ftbol, que por la distancia y la aglomeracin de personas, no

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permita individualizar las personas o correctamente la conducta de cada una de ellas. 4. Formas de obtencin Ya adelantamos al dar el concepto las principales formas de obtencin, comencemos por las que tienen mayor jerarqua probatoria: I) La dispuesta por la ley y llevada a cabo por los funcionarios pertinentes con el cumplimiento de todas las normas del debido proceso, que ser documento pblico, en el proyecto de reforma al Cdigo Procesal Penal Santafesino, que se encuentra en la Legislatura, algunos artculos ordenan la fotografa o filmacin del lugar del hecho, de la autopsia y de los allanamientos7. II) La dispuesta judicialmente, por decreto o resolucin fundados, con la debida intervencin del actuario, que da fe de la virginidad de la cinta, de su instalacin en una determinada mquina filmadora, para grabar un determinado evento, en un da, hora y lugar especficos, operacin tcnica que es realizada por personal policial o judicial. Esta debe ser considerada documento pblico, con todas las consecuencias probatorias que ello implica, tanto en cuanto a su validez, como a su invalidez. Esta puede o no ser directa, gnerica y/o especfica y plena o semi-plena; como vemos la jerarqua probatoria en cuanto documento- nada tiene que ver con la eficacia probatoria. III) La que se obtiene por la presencia en el lugar del hecho o sus adyacencias de cmaras de seguridad, por ejemplo de una dependencia oficial, un banco, una estacin de servicio, sta debe ser considerada documento privado, pero sera, directa, genrica, especfica y plena. IV) La que se obtiene en forma espontnea, sea por un periodista o por un particular, que estn voluntaria o involuntariamente en el lugar de comisin del injusto y lo graba, por ejemplo las cmaras de TV en las negociaciones para la liberacin de rehenes, o la persona que film la golpiza que un grupo de policas dieron en Estados Unidos a un conductor de color, luego de una persecucin; que si bien es un documento privado, sera directa, genrica, especfica y plena. V) Una particular variante de las categoras II y III, es la que se preconstituye, es decir que el juez o el particular, graban por medio de un agente provocador y que se ha dado en llamar delito experimental. 5. Incorporacin al proceso a) Por ofrecimiento de parte, cualquiera de las partes que tenga la filmacin en su poder puede ofrecerla como prueba, en el momento oportuno del proceso, el fiscal tiene obligacin de ofrecerla si estuviere en su poder, por el principio de comunidad de la prueba. b) Por el juez o tribunal de oficio, esto se da fundamentalmente en sede penal, donde no prime el sistema acusatorio, sino las ofrecidas por el fiscal deben ser consideradas en la anterior clasificacin, con la salvedad hecha. c) Por orden judicial de presentacin, es decir una de las partes conoce la existencia de esa filmacin y solicita al juez que ordene su incorporacin al proceso, indicando en poder de quien se encuentra. d) Por secuestro dispuesto judicialmente, esta medida debe ser aplicada con mesura, no obstante es interesante la postura sustentada por Jauchen, quien sostiene: El secuestro siempre proceder, empero, para obtener documentos en poder del imputado, pues su garanta slo importa no obligarlo a su presentacin, pero no puede oponerse al secuestro 8. Hemos tratado en todo momento que la explicacin sea aplicable no slo al proceso penal sino al proceso en general, por lo que hemos hecho breves referencias especficas, cuando por su especial naturaleza, el proceso penal y en particular los derechos del imputado, nos los exigan. 6. Admisibilidad En materia probatoria los cdigos de procedimientos penales consagran la amplitud, en la admisin de pruebas, por ello no hay ningn impedimento procesal en materia penal para que una video filmacin sea admitida como prueba documental, con los alcances que desarrollamos, por ejemplo: Dice el art. 209 del C.P.P. de Santa Fe: Libertad de prueba. En la investigacin no regirn las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, salvo las relativas al estado civil de las personas. Redaccin muy similar encontramos en el art. 206 del C.P. P. de la Nacin. Dice el art. 192 del C.P.P. de Crdoba, en una redaccin ms moderna y acorde con las disposiciones constitucionales: Libertad Probatoria. Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes. Esta amplitud probatoria, es asimismo sostenida en la doctrina, por ejemplo por Maier, Florian y Cafferata Nores 9. Inclusive la filmacin tiene recepcin legal en el art. 26 bis agregado a la ley de estupefacientes por la ley 24.424, que dice: La prueba que consista en fotografas, filmaciones o grabaciones, ser evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad. Pero entendemos que lo mismo rige para el resto de las ramas del Derecho, y ya ha sido receptado por la jurisprudencia, como veremos ms adelante. Si bien referido a las cintas magnetofnicas, trae Desimoni una serie de reglas que sigue la jurisprudencia norteamericana en cuanto a la admisin de las mismas en un juicio, como evidencia: a) Debe demostrarse que la toma ha sido realizada y remitida por alguien capaz de dar testimonio. b) El operador debe ser un profesional competente en dicho menester. c) Debe establecerse y probarse la autenticidad y exactitud de la grabacin.

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d) Es menester probar adems que no han existido cambios, adiciones y se ha preservado la cinta de una manera adecuada. e) Deber probarse quienes son las personas que hablan y, del mismo modo, que el testimonio no ha sido inducido10. Como vemos la jurisprudencia norteamericana, si bien respecto de las grabaciones magnetofnicas, es muy estricta, siendo interesante destacar, la exigencia de no inducir el testimonio, que se contrapone con el llamado delito experimental y el agente provocador. En algunas filmaciones de equipos de investigacin televisivos, que desde ya consideramos una barbaridad jurdica, puesto que se subrogan en la funcin que compete al Poder Judicial, algunos de los dilogos que hemos contemplado aparecen inducidos, a lo que debe sumarse la obtencin de una filmacin en clara violacin a los Derechos Humanos consagrados por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional, en la reforma de 1994. Instigando al delito, obteniendo prueba ilegalmente, exhibindola editada, -lo que se puede prestar a la tergiversacin de lo obtenido-, violando el derecho a la intimidad, al honor, al debido proceso, el principio de inocencia, la garanta de no declarar contra s mismo y prcticamente todas las garantas constitucionales, en una actitud antidemocrtica y autoritaria, propia de los regmenes comunistas y nazis, que nadie se atreve a denunciar, para no ser vctima del tradicional ataque de los medios de comunicacin a quien pretenda hacerles entender que el derecho de uno termina donde empieza el del otro y que vivimos en un rgimen democrtico y republicano, mal que les pese. 7. Validez La filmacin obtenida con la intervencin de un funcionario pblico o fedatario, debe ser admitida como instrumento pblico, y en caso de ser argida de falsa, deber realizarse una accin civil o penal, conforme lo normado en el art. 993 del Cdigo Civil; debiendo ser considerada hasta entonces vlida. En cambio la que haya sido obtenida en forma privada, se manejar conforme lo normado en los artculos 1012 a 1036 del cdigo civil, pero quien arguya su falsedad o inexactitud, deber probarla, con lo que se invierte la carga probatoria en el caso que esta persona sea imputada de un injusto. En causa penal es importantsimo para la validez de cualquiera de las filmaciones que referenciramos ut-supra en el tem 4, la exhibicin como prueba de cargo al imputado de un injusto y a su defensor, en el acto de la indagatoria, en el momento de atribuir el hecho, debiendo concederse luego una entrevista privada con el defensor, reanudndose luego la indagatoria. Ya que siendo sta un medio de defensa, es vital que el imputado y su defensor conozcan toda la prueba de cargo existente, a fin de poder cumplimentar debidamente el derecho de defensa, constitucionalmente establecido, a fin que el imputado si lo considera necesario de las explicaciones pertinentes sobre la filmacin11. De no cumplimentarse esta exhibicin, deber declararse la nulidad de la indagatoria y los actos que estn relacionados con la misma, lo que equivaldra en la prctica a declarar nulo todo el proceso que siga a continuacin de la misma. 8. Uso de la tecnologa en la cautela de la prueba La video filmacin no debe ser pensada nicamente como un medio de sorprender al autor de un injusto y filmarlo mientras lo comete. Sus posibilidades son mayores. Se puede vlidamente video filmar la declaracin de un testigo, que por ejemplo tenga que viajar o padezca una enfermedad terminal, hechos que podran impedirle concurrir al juicio oral. Tambin la declaracin de una vctima de violacin, para evitar su revictimizacin. Hemos sido el primer tribunal santafesino, que video film la reconstruccin de un hecho de homicidio, si bien en ese momento por ser la primera vez se llevaron los registros fotogrficos y escriturales tradicionales, hoy entendemos que no sera necesario ms que la elaboracin del acta destinada a dejar constancia de la utilizacin de ese medio tecnolgico y a intervenir la cinta mediante el actuario, una recomendacin muy importante es que dicha cinta no puede ser editada, es decir no se le pueden efectuar cortes, ni agregados de ningn tipo, pues si ello ocurre la prueba se habra adulterado y perdera su validez. Tambin en un caso muy trascendente de un detenido que se haba ahorcado en su celda, dispusimos la video filmacin de la autopsia adems de reservas de tejidos, lquidos, etc.-, medida tan trascendente que evit la realizacin de nuevas autopsias, ya que al ser controlada por peritos de los actores civiles, no impugnaron la misma, ni necesitaron pedir una exhumacin para poder efectuar sus conclusiones. La magnitud de esta medida debe apreciarse en cuanto a la economa procesal, la celeridad en la investigacin y otro aspecto que no se tiene en cuenta normalmente, el ahorro de dinero de los contribuyentes, al no tener que realizar una exhumacin con la consiguiente posterior inhumacin, sin hablar del tiempo de los mdicos forenses, del tribunal y las dudas que generan estos procedimientos en la sociedad. Baste recordar por ejemplo lo ocurrido en el caso Monzn o en el caso Menem junior. 9. Prohibiciones Deben deducirse del orden jurdico vigente, tanto nacional como provincial y son las siguientes: 1) Filmaciones que constituyan secretos polticos o militares, concernientes a la seguridad, medios de defensa o relaciones exteriores de la Nacin (art. 222 del cdigo penal). 2) Filmaciones privadas que hubiesen sido sustradas (se aplican analgicamente las prohibiciones establecidas para cartas o papeles privados y lo normado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, pues sera una prueba ilcitamente ofrecida).

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3) Las filmaciones que el imputado entregue al defensor para el desempeo de su cargo (por ejemplo art. 235 del cdigo procesal penal santafesino y art. 18 de la Constitucin Nacional, que consagra el derecho de defensa). 4) Las filmaciones de personas que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos, por razones de parentesco, secreto profesional o de estado. En caso de haberse obtenido ignorndose el impedimento, no podrn ser admitidas como prueba una vez conocido el mismo, por lo menos en cuanto atae a esa persona, debiendo evaluarse el resto del material. 10. Jurisprudencia. Una causa muy interesante en cuanto a la evaluacin del video como prueba, la constituye la dictada por el Juzgado Nacional en lo Civil N 67, que adems contiene otras problemticas, respecto a la autenticidad de la misma el magistrado sostuvo: Debe admitirse la videocinta como medio de prueba, a pesar de las dificultades que existen para darle autenticidad, pues el sistema vigente admite la libertad en la eleccin de dichos medios sin otra limitacin que la de no afectar la moral, la libertad personal de los litigantes o no estar expresamente prohibidos para el caso. As, a los fines de establecer su valor probatorio, deber acudirse a las reglas de la sana crtica, que son las leyes de la lgica y las mximas de experiencia. En cuanto al contenido de la videocinta, transcripto por un escribano, si bien no le da el carcter de documento pblico, a la video grabacin en cuanto a su autenticidad, si se lo atribuye al contenido que puede ser cuestionado por no ser autntico- y facilita su incorporacin como documento al expediente, por ello el magistrado citado resolvi: La protocolizacin del documento que transcribe el contenido de la videocinta, y el cotejo que realiza el escribano entre la grabacin y su texto, permiten contar con un sustento documental escrito del contenido del video incorporado al expediente, mxime cuando lo verificado personalmente por el escribano goza de la presuncin de legitimidad que establecen los arts. 979 y 993 del Cd. Civil aunque, desde el punto de vista probatorio, no agrega nada a lo que resulta de la grabacin efectuada en la videocinta y que permite tener por debidamente probado el hecho daoso invocado por la actora. La protocolizacin del documento que transcribe el contenido de la videocinta, y el cotejo que realiza el escribano entre la grabacin y su texto, permiten contar con un sustento documental escrito del contenido del video incorporado al expediente, mxime cuando lo verificado personalmente por el escribano goza de la presuncin de legitimidad que establecen los arts. 979 y 993 del Cd. Civil. Luego analiza el magistrado el carcter de prueba amplia de la video cinta incorporada al proceso y resuelve a travs del reconocimiento efectuado por las partes el problema de la autenticidad, problema que siempre debe resolverse en el caso concreto y con las normas a que ms arriba aludiramos; La videocinta constituye una prueba documental en sentido amplio, pues no siendo un instrumento escrito, reproduce o representa un hecho pasado. Si bien su valor probatorio es de difcil apreciacin, las dificultades se superan al ser reconocidas por las restantes partes del proceso, y cuando de la valoracin conjunta de los medios probatorios se concluye en la fidelidad de la misma en la reconstruccin del hecho daoso. Los progresos tecnolgicos han vuelto anticuadas las garantas del legislador en materia de preconstitucin de la prueba, por lo que se requiere una mayor flexibili-zacin en la admisin de stos y en la libre apreciacin de la prueba, sin ms prejuicios ni condicio-namientos que los de la sana crtica. (Juz. Nac. Civil N 67, marzo 25, 1998. Daz de Vivar, Elisa M. c. Neustadt, Bernardo y otros), L. L., 1998E, 214. Traemos a colacin la causa que se transcribe a continuacin, puesto que por medio de un video se incorpora a un proceso civil una propaganda, que sera lesiva contra el honor de un difunto, ntese que como lo sostuviramos en los tems anteriores, las reflexiones sobre la incorporacin del video como prueba trascienden el mbito penal para ser vlidas en todo el Derecho; sostiene el tribunal: aun cuando la demanda se sustente en la afectacin del mbito ntimo familiar (segundo prrafo a fs. 8) por la utilizacin deshonrosa de un nombre idntico al del esposo y padre de los demandantes, debe desestimarse la accin. En efecto, ya desde que se hubiera utilizado el mismo nombre se presentan dudas acerca de su similitud puesto que, adems de carecer de claridad la diccin por el actor interviniente, en ningn momento se lo precisa con exactitud en la propaganda puesto que tampoco aparece escrito, pudiendo ser realmente el apellido badian, aunque tambin vadian o avadian (cfr. descripcin de la propaganda, el video que se tiene a la vista y la testimonial). Por lo dems, los restantes elementos individualizantes del protagonista ficticio no coinciden en absoluto con la del causante. Ello es as a poco que se repare que el individuo refiere realizar una actividad distinta de la del difunto (ste era mdico psiquiatra y la publicidad indica a un fabricante de camperas); son diferentes las edades (53 aos el primero al momento de su muerte, y puede apreciarse se trata de un hombre de cerca de 40 aos en el personaje de fantasa en la publicidad). Por todo ello, ni siquiera se puede concluir que se encuentra configurado el supuesto del art. 1071 bis, segundo prrafo, del cdigo civil. Lo expuesto indica que, quien conociera realmente al causante, no los pudo confundir, por lo cual mal puede pensarse que se afect su honra y/o reputacin, como que, en consecuencia, tampoco se verific una ilegtima intromisin en la intimidad familiar. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 25/06/98 - KOSMAN DE BADIAN, REBECA v. DIRECCIN GENERAL IMPOSITIVA S/DAOS Y PERJUICIOS. CAUSA N 5595/92). Ha servido para fundar una demanda laboral, del dictamen del fiscal de cmara 75540: resulta competente el fuero laboral para entender en una causa en la que el accionante reclama de la sociedad accionada (productora independiente) el cobro de daos y perjuicios sufridos como consecuencia de haber trabajado determinado perodo de tiempo en forma gratuita para un programa televisivo. Ello as, pues el componente bsico del reclamo est dado por la retribucin que le corresponde por el trabajo realizado, y dicho elemento conforma la idea de que se est accionando en virtud de una neta relacin laboral (en el caso, la accionada le haba propuesto a la reclamante el puesto de jefa de produccin para la realizacin de un piloto para un programa televisivo, el cual en lugar de ser presentado ante un canal de televisin para que en el supuesto de ser aceptado por la emisora, se realice un programa, finalmente fue utilizado para un video y puesto a disposicin de los videoclubes y pblico en general). (C. NAC. COM., SALA D, 30/09/96 - LAGARDE, MARIE V. COMBIEN SA S/ SUM.).

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En la siguiente resolucin de la Cmara puede apreciarse como la videofilmacin de lo ocurrido, puede transformarse en prueba de descargo, a favor de los imputados, pese a que la idea de los investigadores era la contraria: Debe revocarse el auto de prisin preventiva y en su consecuencia sobreseer a los afectados, pues de las constancias de la investigacin no permiten vincularlos con la droga que fuera secuestrada en otras dependencias del hotel allanado. Ello, pues las manifestaciones efectuadas por el personal preventor en torno al intercambio constante de habitaciones de sus moradores no se encuentra corroborado, as como tampoco agrega evidencia alguna las video filmaciones. Por lo dems, el destino que eventualmente se hubiere asignado al papel metalizado incautado resulta incierto e indiferente para la determinacin de la responsabilidad de los nombrados. Es que si no se puede relacionrselos con la tenencia de estupefacientes por otro medio, la posesin de este tipo de papel a nada conduce. (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1, 17/8/95 - FALCONIERI, A. y otros s/ auto de proc. y p.p.). Incluso el mximo tribunal, la Corte Suprema admite que el video es un documento, pero al ser en el caso concreto una filmacin privada si bien de un programa televisivo en vivo-, lo considera como un documento privado y admite su validez para incorporarlo al proceso, El art. 594 CPr.Cr., se refiere a la obligacin de presentar con la querella el instrumento que contenga la injuria o calumnia escrita, y tratndose de una injuria verbal vertida en un programa de televisin en vivo, la copia de video privada del programa no es el instrumento que contiene la injuria, sino una forma de documentar una emisin de televisin en vivo, que debe ser sometida a la sana crtica, como toda prueba. (Corte Sup., 19/12/91 - Timerman, Jacobo s/injurias /causa N 22835). Magistrados: Levene, Cavagna Martnez, Barra, Fayt, Belluscio, Molin OConnor, Boggiano. Abstencin: Petracchi, Nazareno. JA 1992-II-538. La Corte para resolver una cuestin de competencia ha admitido el video como prueba y adems entiende que podra constituir apologa del crimen la emisin del mismo por televisin, en obvia referencia a su contenido: Es competente la justicia federal para conocer en la posible comisin del delito de apologa del crimen (art. 213 del Cdigo Penal) relacionado con las conductas descriptas por el art. 226 del Cdigo Penal, mediante la transmisin de un video por una emisora de televisin. (Corte Sup., 12/10/89 - Sr. Fiscal de Estado s/denuncia inf. art. 213 del Cd. Penal). En la jurisprudencia espaola tambin se trata el problema de la video filmacin pero ntese que el argumento esgrimido por la reclamante, de que la emisin de una noticia que pudiera haber sido grabada en videos particulares, no es admitida como una intromisin a sus derechos, este interesante fallo aborda una arista diferente de la problemtica que nos ocupa: La emisin, durante unos momentos, de unas imgenes que se consideraron noticiables y objeto de inters, no puede representar que se conviertan en pblicas y que quede legitimada (con continua incidencia en el mbito de intimidad de la recurrente) la permanente puesta a disposicin del pblico de esas imgenes mediante su grabacin en una cinta de video que hace posible la reproduccin en cualquier momento y ante cualquier audiencia - (Trib. Const. Espaol en pleno, 2/12/88 Pantoja, Isabel v. Sociedad Annima x). JA 1989-III-696. 11. Delito experimental. Agente provocador El delito experimental, es un delito provocado generalmente con la idea de sorprender al autor in fraganti- en la comisin del injusto. La video filmacin de ese momento es lo que nos lleva a reflexionar sobre el delito experimental y el agente provocador. Es menester diferenciar entre agente provocador y agente encubierto, este ltimo ha sido receptado en la legislacin a traves de la reforma a la ley de estupefacientes introducida por la ley 24.424, en los artculos 31 bis, 31 ter, 31 quater, 31 quinquies y 31 sexies. El agente provocador es aquella persona que interviene para que el autor del injusto lleve adelante su designio criminoso, pero con la idea que dicho autor no lo consume y que se pueda con su intervencin cautelar prueba relacionada al o a los hechos. En cambio el agente encubierto, es aquella persona que se infiltra con conocimiento de sus superiores e intervencin judicial en una organizacin delictiva a fin de realizar tareas de inteligencia y cautela de prueba. Una de las formas de cautela de prueba podra ser la utilizacin de una cmara oculta. Volviendo al delito experimental vemos que la jurisprudencia ha oscilado entre considerarlo delito consumado, tentativa inidnea, tentativa acabada, delito imposible y carencia de tipo. A modo ilustrativo transcribimos algunos fallos: Para tomar una postura este tribunal analiza el momento en que la autoridad interrumpe el iter criminis: En los supuestos en que se configure mediante la entrega preparada de billetes individua-lizados, para posteriormente secuestrarlos en poder del sujeto activo, se est en presencia de una consumacin experimental, imputable de acuerdo al artculo 44 in fine del Cdigo Penal o a una tentativa acabada, segn el momento en que la autoridad irrumpa en el iter criminis. Cuando la celada apunta a demostrar el delito consumado, es decir, las exigencias de una ddiva, no hay razn para pensar que el delito sea experimental. (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2, 20/4/89 - Biafore, Gustavo s/exacciones ilegales). Magistrados: Mitchell - Cattani Archimbal. IJ Documento N:204914 Aqu el tribunal lo considera delito experimental con un criterio que ha sido bastante criticado en la doctrina, la referencia a la inviolabilidad del cerco policial establecido: Se configur el delito de extorsin, en grado de tentativa, al denunciar la vctima a los imputados inmediatamente despus de mantener la reunin extorsiva, y en virtud de ello se despleg el operativo que dispuso que el damnificado concurriera a entregar el dinero de manera que resultara casi imposible para aquellos violar el cerco policial, dndose as, en la especie, los elementos contemplados para el delito experimental, pues el ilcito no alcanz su perfeccionamiento por causas ajenas a la voluntad de los procesados, no habiendo de parte de stos poder de disposicin del dinero

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entregado. (C. Nac. Crim. y Corr., sala 5, 30/6/94 - SERRA, Rodolfo J. o GONZLEZ, Jess D.).Magistrados: Gerome, Navarro, Filozof. IJ Documento N 250871. Dentro de la misma postura, resulta ms elaborado el argumento que a continuacin transcribimos: En los casos de agente provocador o delito experimental, la frustracin de antemano garantizada de los efectos propios del delito es la nota que los transforma en delitos imposibles. (C. Fed. La Plata, sala 3, 24/7/89 - Lusarreta, Jos y otros). JA 1989-IV-12. IJ Documento N 58791. Con otros argumentos este tribunal entiende que la conducta queda subsumida en la tentativa: Cuando ante la posibilidad de comisin de un ilcito ha mediado la intervencin provocadora de los inspectores de Encotel tendiente a probarlo, el hecho queda encuadrado en un supuesto de delito experimental, es decir aquel donde la consumacin es slo aparente ya que desde su origen la accin tpica desarrollada por el procesado nunca poda llegar a consumarse, quedando como una tentativa de delito imposible.(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1, 23/6/88 - Pealva, Mario O.). JA 1989-II-393. IJ Documento N 58789. Tambin dentro de la tentativa la Cmara de Santa Fe, sostuvo: En el llamado delito experimental, la accin -generalmente suscitada o inducida por un agente provocador- resulta inidnea por estar la autoridad vigilando para que no se logre la supuesta consumacin del hecho que el autor cree que podr concretar por ignorar dicha circunstancia. La actuacin de un agente provocador no vuelve imposible el delito pues si se frustra la accin del autor, no es porque se aniquile su capacidad causal sino que acta como causa impeditiva del delito, pero ajena a la voluntad de aqul; el delito es punible como tentativa. (C. Penal Santa Fe, sala 1, 2/9/81 Galmez, Eduardo L.). JA 1982-I-710. IJ Documento N 88765. Muy correcto e interesante resulta el supuesto analizado por la Cmara, al diferenciar el delito experimental de la omisin de denuncia del particular para impedir el hecho antes de su consumacin, dice al respecto: No puede equipararse el supuesto de delito experimental, en el cual el agente provocador organiza las circunstancias para que el delito sea cometido, induciendo de alguna manera a su comisin, al mero conocimiento y omisin del particular de impedir la consumacin del hecho para luego denunciarlo. (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2, 22/8/89 - Cuenca Textil). JA 1991-I-677. IJ Documento N 47486. En esta resolucin encontramos que la mayora entienden que el delito se ha consumado, pero tambin es interesante la argumentacin de la minora y el anlisis sobre la afectacin al bien jurdico tutelado, principio de raigambre constitucional: 1) Comete el delito de hurto el empleado que se apodera del dinero de la venta, lo oculta a su principal y destruye el numerario recibido para no descubrirse. La circunstancia de que el principal haya enviado una persona ex profeso para verificar la existencia de la conducta delictiva de su empleado, no modifica en nada el juicio de responsabilidad, pues no hubo ninguna imposibilidad para cometer el delito 2) Slo podra hablarse de tentativa, si la intencin de apropiarse el dinero hubiese sido frustrada por la intervencin del patrn o de la polica, lo que no ocurri en el caso de autos. (Del voto del Dr. Martnez) DISIDENCIA DEL Dr. SCIM: ... En lo que respecta a la idoneidad de los medios empleados, se advierte que se montaron maniobras propias del delito experimental... Resulta penalmente inocua la accin de Surez tendiente a hacer desaparecer el billete, por constituir sta slo una actividad defensiva que no debilita el montaje referido, adems de haber sido el billete recuperado y agregado a la causa... No puede afirmarse que el medio delictivo sea idneo y que se consumara lisa y llanamente el delito, sino que el mismo fue provocado al comparecer F de comn acuerdo con S para efectuar la compra simulada que hiciera caer a Surez en la infraccin penal. No se puede afirmar que el bien jurdico fuera objeto de lesin cuando la actuacin de agentes provocadores de la conducta inidnea, convierte desde el principio en imposible la consumacin real del delito y por lo tanto no crea el efectivo peligro de dicha lesin (Conf. Sala 5, Domnguez, Osvaldo, 1/2/77, J.A. 1978-II-114; Currao, D.S. 27/11/81, J.A. 1981-III-63; Sala 6, Vaca, R., 3/5/78, J.A. 1979-II-ndice 127; Cm. Penal de Sta.Fe, Sala 1, Glvez, Eduardo, J.A. 1982-I-709).(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4, 12/5/83 SUREZ, Juan). Magistrados: Pagano, Scim, Martnez. IJ Documento N 244725. En esta resea la cmara explica la punibilidad de una conducta tan particular como el delito imposible, del que el experimental slo es una categora, punibilidad que se sustenta en un criterio netamente peligrosista: En el delito experimental, que es una modalidad del delito imposible, ex ante hay ineptitud de consumacin, siendo el impedimento permanente. En estos casos, slo se puede llegar a castigar la conducta del procesado con sustento en el positivista criterio de la ley penal vigente, que implica un estudio criminolgico en el que se sustenta un pronstico desfavorable en los trminos de C.C.C., Fallos II (2 serie), pg. 508.(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6, 11/7/90 - FERNNDEZ, R.). Magistrados: Navarro, Argibay. IJ Documento N 248152. Comparte la jurisprudencia esta postura, como vemos a continuacin: El denominado delito experimental, es de imposible consumacin porque el agente provocador sabe que est induciendo a la comisin que no se perfecciona, porque antes de ella actuar como le impone la- funcin policial que est ejerciendo. Por otra parte, el delito de estas caractersticas solamente admite sancin cuando el encausado revele peligrosidad (art. 44 CP.). (C. Nac. Crim. y Corr., sala 7, 14/8/86 - Cceres Pedro). JA 1987-II, sntesis. IJ Documento N 67531. Este fallo trae una interesante definicin de delito experimental y de la forma en que debe actuar el personal policial, frente a la sospecha de la comisin de un injusto: La inaccin policial, que ante la sospecha de una posible comisin de delito se mantuvo a discreta distancia y en observacin de los sospechosos, no obliga a calificar el hecho como delito experimental, carente de aptitud objetiva para poner en peligro el bien jurdico, sino como tentativa, pues los agentes slo estn compelidos a perseguir los delitos ya perpetrados, y no a reprimir las meras actitudes sospechosas, como ocurrira en un estado policial de control. El delito experimental se configura cuando el sujeto activo es provocado por un agente o un tercero a cometer un delito con el fin de someterlo a la justicia, o bien cuando los agentes de la prevencin disponen seuelos de tal forma de crear la ocasin al delincuente. (Trib. Nac. Oral Crim., n. 9, 29/7/93 - ROS, Julin A. y otro). Magistrados: Ramrez, Garca, Cabral. IJ Documento N 251111. En reciente fallo la Cmara Nacional de Casacin se aparta del tradicional concepto de delito experimental: No constituye un delito experimental la decisin tomada por el juez federal en el sentido de hacer llegar al imputado a la Capital Federal como lo haba previsto, pero custodiado y portando la sustancia con que se

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reemplaz la droga a fin de lograr la individualizacin y detencin del que deba recibirla. (C. Nac. Casacin Penal, sala 1, 22/3/96 - Orozco, Facundo y otros). JA 1996-IV-325. IJ Documento N 17575. Con respecto al agente provocador, la doctrina lo analiza como un instigador o determinador y se divide en dos posturas con sus matices, pero que en resumen una de ellas propone su punicin y la otra no. Este fallo nos trae claramente la diferencia entre agente encubierto y agente provocador, incluso cuando el accionar del primero por exceso lo transforma en provocador y sus consecuencias respecto al injusto:Si el agente encubierto acta ms all de los lmites impuestos por la autoridad de prevencin, abandonando su funcin de oportuno informante y desbaratador para asumir la de provocador y ejecutor total o parcial del injusto, la actividad asumida por el Estado mediante sus organismos pierde sustento tico. As las cosas, se desemboca en la concrecin de un delito experimental y, por ende, de un delito imposible. (CNPenal Econmico, sala A, mayo 15 996. Prefectura Naval Argentina), L. L., 1996D, 506 DJ, 19962781. En esta resolucin la Cmara define claramente el agente provocador y se enmarca en la tesis que lo considera una variante del instigador:El agente provocador es aquel que instiga a otro a cometer un delito o aporta a su comisin condiciones subjetivas y objetivas determinantes, no por estar interesado en su consumacin, sino para evitarla. (CNPenal Econmico, sala A, mayo 15 996. Prefectura Naval Argentina), L. L., 1996D, 506 DJ, 19962781. 12. Conclusiones La incorporacin de la tecnologa al derecho la video filmacin es una de ellas- es una necesidad propia del progreso de la raza humana, pero toda esa tecnologa, debe ser usada para beneficio del Hombre, con esto queremos decir que debe ser incorporada respetando sus derechos bsicos, es decir, respetando los Derechos Humanos, no slo los incorporados a nuestra Carta Magna, sino todos aquellos que en futuro se recepten en los Pactos Internacionales o declaraciones de la OEA o la ONU. 11 Para quienes deseen ampliar este tema pueden consultar, la publicacin El imputado y la entrevista previa con el defensor, de Alicia Bergero, Adolfo Prunotto Laborde y Daniela Soso, Zeus, Boletines 6258, 6259 , 6260 y 6261, de los 14, 15, 16 y 17 de Septiembre de 1999, incluida en el tomo 81, de la citada publicacin.

* Profesor de Derecho Penal Parte General, de la Univ. Nac. de Rosario y de la Univ. Nac. del Centro, Docente investigador Categora IV, Juez de Distrito en lo Penal de Instruccin, Abogado Especializado en la Magistratura. 1 Desimoni, Luis Mara, La prueba y su apreciacin en el nuevo proceso penal, Editorial A., Buenos Aires 1994, pg.92. 2 Cafferata Nores, Jos, La prueba en el proceso penal, D., Buenos Aires 1988, pg. 185. 3 Jauchen, Eduardo, La prueba en materia penal, R. C., Santa Fe 1996, pg. 271. 4 Vazquez Rossi, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo II, R. C., Santa Fe 1997, pg. 333. 5 Rocha Degreef, Hugo, Presunciones e indicios en Juicio Penal, 2. Edicin, E. Buenos Aires 1997, pg. 135. 6 Rocha Degreef, Hugo, op. cit. , pg. 136. 7 Quien desee ampliar sobre este tema puede consultar Comentario al Proyecto de Ley Modificatoria del Cdigo Procesal Penal de Santa Fe, obra de nuestra autora, publicada en separata por la Editorial Zeus. 8 Jauchen, Eduardo, op. cit., pg. 280. 9 Para los que quieran ampliar este tema, pueden consultar, Eugenio Florian, Elementos de Derecho Procesal penal, de Editorial Temis, Bogot 1992, pg. 314; Jos Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, Ed. D., Buenos Aires 1986, pg. 24 y Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Ed. H., Buenos Aires 1989, pg. 586. 10 Desimoni, Luis Mara, op. cit., pgs. 91/2. .