LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS ENTES REGULADORES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE VIGILANCIA

Por Pablo Esteban Perrino*

*Publicado obra colectiva Servicio pblico, polica y fomento, RAP, Buenos Aires, 2004, p. 609

I.- INTRODUCCIN.

En el desarrollo de la actividad de prestacin de servicios pblicos los prestadores pueden ocasionar daos a los usuarios y a terceros por mltiples causas. Las ms comunes derivan de los siguientes supuestos: a) la ausencia o deficiente prestacin, lo cual comprende los daos ocasionados por la falta de seguridad de los sistemas afectados al servicio y b) los perjuicios ocasionados con o por los bienes afectados a la prestacin del servicio.

A su vez, los sujetos sobre los que puede corresponder el deber de reparar tales daos, no se limitan a quienes gestionan el servicio, pues, en algunos casos tambin pesa el deber de resarcir sobre el Estado concedente 1 y en su rol de ente regulador.

Segn lo hemos explicado en otro trabajo, por regla no comprometen la responsabilidad de la Administracin concedente la actividad daosa de los concesionarios o licenciatarios de servicios. En principio, por los perjuicios que se deriven del ejercicio de la concesin responde en forma directa el concesionario y no la Administracin (conf. Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, 7 ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, 2002, t. I, p.562; Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2 ed. act. y ampl. Bs. As., 2003, p. 374. Las razones que sustentan nuestra posicin las podemos sintetizar en los siguientes tres argumentos: a- inexistencia del requisito de la responsabilidad estatal que exige que sean imputables jurdicamente los daos a rganos que integran la estructura de la Administracin. El concesionario no es un rgano estatal y tampoco un dependiente del Estado, sino una persona jurdica distinta que acta per se, a su cuenta y a riesgo, tal como lo

En este trabajo slo nos centraremos en el estudio del rgimen de la responsabilidad de los entes reguladores. La problemtica que suscita la responsabilidad de los prestadores de servicios y la del Estado concedente la hemos examinado en otra ocasin 2 .

Desde ya nos adelantamos a sealar que la experiencia demuestra que responsabilizar a los entes reguladores por perjuicios irrogados por el ejercicio u omisin de cualquiera de las numerosas competencias a su cargo no resulta tarea sencilla ya que, a tal fin, es preciso que concurran ciertos recaudos que en los hechos son de difcil configuracin.

II.- REGULACIN DE LA ESPONSABILIDAD DE LOS ENTES REGULADORES

Lo primero que debe tenerse en consideracin es que no existe en nuestro pas una regulacin orgnica y meticulosa sobre la responsabilidad patrimonial de los entes reguladores, por lo que, al tratarse de descentralizaciones jurdicas estatales, de naturaleza autrquica, le son aplicables los lineamientos generales de la responsabilidad estatal, de creacin pretoriana, tanto por su actuacin ilcita como lcita 3 .

No obstante lo dicho es posible encontrar en algunos marcos regulatorios escasas previsiones acerca de la responsabilidad del ente y como tambin de sus directores, As lo establecen los arts. 75 de ley 24.065 y 69 de la ley 24.976, marcos
disponen la generalidad de los marcos regulatorios; b- la privatizacin de los servicios implic no solo el traslado de la gestin de la actividad sino tambin la de los costos que deben sufragarse por los daos derivados de la prestacin, y entre ellos la responsabilidad patrimonial derivada de su gestin; c- el resarcimiento de los perjuicios est comprendido en el riesgo propio de la concesin (.La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestacin de servicios pblicos privatizados, obra colectiva Contratos administrativos, Ciencias de la Administracin, Bs. As. 2000, p. 163/166.
2

Ver: La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestacin de servicios pblicos privatizados, antes cit., p. 149 y ss. Ver: Cassagne, Derecho Administrativo, cit. t. I, p. 495 y ss. y Perrino, Pablo E., La responsabilidad de la Administracin por su actividad ilcita, ED, t. 185, p.781 y ss.

regulatorios del gas y de la energa elctrica, respectivamente, en los que se dispone que cuando el ente o los miembros del directorio incurrieran en actos que implicasen un exceso en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley y sus normas reglamentarias, o no cumplieran con las funciones y obligaciones inherentes a su cargo, cualquier persona cuyos derechos se vean afectados por dichos actos u omisiones podr interponer ante el ente o ante la justicia federal, segn corresponda, las acciones legales tendientes a lograr que el ente y/o los miembros de su directorio cumplan con sus obligaciones legales.

III.- CARACTERSTICAS DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD

Con base en lo expresado precedentemente, los caracteres del rgimen de la responsabilidad de los entes reguladores son los que describimos seguidamente.

1) Responsabilidad extracontractual

La responsabilidad del ente frente a lo usuarios y terceros es de naturaleza extracontractual, ya que no media vnculo convencional alguno entre ellos 4 y sometida a las normas y principios de derecho pblico.

2) La responsabilidad es directa

La responsabilidad de los entes reguladores es siempre directa y no refleja o indirecta en los trminos del art. 1113, 1 parte del Cdigo Civil.

La imputacin de las actuaciones de los funcionarios o empleados a

Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As.1973, t. IV, p. 690.

la Administracin se explica a travs de la teora del rgano 5 . Consecuentemente, cualquiera sea la posicin jerrquica que tenga el agente en la estructura de la Administracin se identifica con la propia autoridad administrativa. l constituye una parte integrante del aparato administrativo. Por tal motivo, y conforme lo decidi la Corte nacional en el conocido caso Vadell 6 no es posible aplicar el citado precepto de la legislacin civil en cuanto sienta el principio de la responsabilidad indirecta del patrn o empleador por el comportamiento de sus dependientes.

An en los casos en que el deber de reparar del ente derive de la accin u omisin de la empresa prestadora de servicio pblico la responsabilidad es directa, pues no media la relacin de dependencia o subordinacin entre el ente regulador y la concesionaria o licenciataria que presupone el citado art. 1113 del Cdigo Civil 7 .

3) Responsabilidad de base objetiva En general se afirma 8 que la responsabilidad del Estado por falta de servicio (la falta de servicio constituye el factor de atribucin ms relevante de la responsabilidad estatal por
5

Ver: Perrino, , La responsabilidad de la Administracin por su actividad ilcita, cit.

Fallos: 306:2030 y en ED t. 114, p. 215 y ss con nota de Cassagne, Juan Carlos La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte. Alberto B. Bianchi, entiende que, si bien no media una relacin de sujecin especial del concesionario respecto del ente, pueden aplicarse analgicamente las normas del Cdigo Civil que regulan la responsabilidad por el hecho ajeno (La responsabilidad de los entes reguladores, obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2001, p.164)..
8 7

Cassagne, Derecho administrativo cit., t. I, ps. 503; 548/551; Tawil, Guido S., La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la Administracin de justicia, Depalma, Bs. As., 1993, p.______________________;Ismael Mata, Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de polica, obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2001, p.176); Eduardo Mertehikian, La responsabilidad pblica, Abaco, Bs. As., 2001, ps. 63 y ss. y Bonpland, , Viviana M., Responsabilidad extracontractual del Estado (Anlisis exegtico de las citas del codificador al artculo 1112 del Cdigo Civil), LL, 1987-A, ps. 784 y 786; En cambio afirman el carcter subjetivo de la responsabilidad por falta: Hutchinson, Los daos producidos..., cit. p. 63 y Reiriz, Responsabilidad del Estado en la obra colectiva El Derecho Administrativo hoy, , Ciencias de la Administracin, Bs. As, 1996, p.226.

actividad ilcita) es de base objetiva, ya que no es necesario indagar en la subjetividad del funcionario para que aquella sea procedente. La culpa o dolo del funcionario no constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la falta del sistema o del aparato administrativo 9 . De ah que se diga que la falta de servicio puede ser annima, impersonal, pues no es preciso individualizar a su autor 10 . Segn puede apreciarse, el concepto de responsabilidad objetiva que aqu empleamos no es sinnimo de responsabilidad desligada del obrar del agente del hecho daoso, tal como lo hace el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 (art. 1606)- que la define como aquella que se produce cuando conforme a la ley o a la estipulacin de partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla. Es que la responsabilidad por falta de servicio se predica de conductas y no de resultados. Ello es as pues el comportamiento desplegado por la Administracin no es irrelevante para la configuracin de la falta de servicio, ya que no basta acreditar la existencia de un perjuicio y su vnculo causal con la actuacin estatal para dar lugar al pago de una indemnizacin 11 . Como lo explicaremos mas adelante, en los casos de responsabilidad estatal por falta de servicio es preciso demostrar el anormal o irregular funcionamiento de la Administracin 12 , cuya determinacin debe realizarse sobre la base

Ver: Perrino, La responsabilidad de la Administracin por su actividad ilcita, cit.

De Laubadre, , Andr Trait de Droit Administratif, huiieme dition, Librairie Genrale de Droit y Jurisprudence, Pars, 1980, p.721.
11

10

Esta caracterstica de nuestro rgimen de responsabilidad del Estado es comn con lo que acontece en los sistemas francs, italiano y alemn (ver: Oriol Mir Puigpelat, La responsabilidad patrimonial de la Administracin. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, ps.177/185 y 258/259) y lo distingue del modelo espaol en el cual el concepto de lesin y el criterio de la causalidad son los elementos determinantes para la obligacin de indemnizar (Luis Martn Rebollo, Puntos de inflexin en la jurisprudencia sobre responsabilidad de la Administracin Pblica, trabajo indito, ao 2004).

12

De ah que en un trabajo anterior hemos sealado que si bien no es preciso demostrar la culpa del funcionario para que sea viable el deber estatal de resarcir por falta de servicio, si lo es

de una apreciacin en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone la Administracin, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao 13 . IV.- REQUISITOS PARA RESPONSABILIZAR AL ENTE REGULADOR

Para que se suscite el deber de responder del ente por su actividad ilcita debern concurrir los requisitos comunes que imperan para viabilizar el deber de reparar del Estado central, segn se trate de actividad ilcita o lcita.

As, para el primero de los casos deben verificarse los siguientes recaudos: a- dao injusto cierto en cuanto a su existencia, evaluable econmicamente y subsistente; b- relacin de causalidad adecuada entre el accionar del ente estatal y el perjuicio; c- posibilidad de imputar jurdicamente los daos al ente al cual pertenece el rgano que los ocasion y d- existencia de un factor de atribucin. Los ms relevantes son: la falta de servicio (art. 1112 del Cdigo Civil), la cual se genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la Administracin Pblica, ya sea por accin o por omisin. Y se puede generar tanto por actos como por operaciones materiales de los agentes estatales y el riesgo creado (art. 1113, 2. prrafo, del Cdigo Civil, de aplicacin analgica) 14 .

A su vez, cuando se trata de responsabilizar al Estado por su acreditar la falta o culpa del sistema administrativo, la falta o culpa de la organizacin administrativa (La responsabilidad de la Administracin por su actividad ilcita, cit.).
Causa Zacaras, Claudio H. c/Provincia de Crdoba y otros, sent. del 28/4/98 (LL 1998-C, p. 317, con nota de Jorge Bustamante Alsina, Es responsable la Asociacin del Ftbol Argentino por los daos que se generan en ocasin de las competencias que organizan sus entidades afiliadas, y en J.A t. 1999-I, p. 380, con nota de Flix A. Trigo Represas, El caso Zacaras: un fallo con importantes aportaciones, pero no obstante deficitario).
14 13

Perrino, Pablo E., Los factores de atribucin de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita, obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2001, p.70.

actividad lcita estos requisitos sufren alguna modificacin, ya que se exige acreditar como factor de atribucin la existencia de un sacrificio o dao especial 15 . Ello es as ya que, en esencia, el fundamento del deber de reparar del Estado por su comportamiento vlido no es otro que el principio de igualdad ante las cargas pblicas (art. 16 de la Constitucin Nacional) 16 , el cual se ve lesionado si se impone a alguien un sacrificio especial en beneficio de la comunidad, que excede la medida de lo que corresponde normalmente soportar, sin resarcir. Es que el sujeto que padece el dao se encontrar en una situacin de desigualdad respecto de quienes no lo soportan y, en consecuencia, tiene el derecho a ser indemnizado a fin de restablecer el equilibrio patrimonial alterado 17 .

V.- LA RESPONSABILIDAD POR OMISIN DE CONTROL DEL ENTE REGULADOR

La responsabilidad del ente regulador puede derivar por el ejercicio u omisin en el desarrollo de cualquiera de las funciones a su cargo y puede provenir de hechos como actos administrativos de alcance individual o general.

Si bien el deber de reparar puede suscitarse por comportamientos activos y omisivos, el caso ms probable de responsabilidad est dada por la configuracin de una falta de servicio causada por la inaccin en el cumplimiento de sus funciones, en particular las de vigilar que la actividad desplegada por los prestadores de servicios se ejecute de acuerdo a los trminos establecidos en los marcos regulatorios y en los contratos respectivos.

Fallos: 180:107; 293:617; 310:943; 316:397; 319:2658, entre otros; ver: Bianchi, Alberto B., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, Abaco, Bs. As., 1999, p. 55 y ss. En el caso S. A. Corporacin Inversora Los Pinos c/Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., registrado en Fallos:293:617, la Corte suprema de Justicia de la Nacin fundament la responsabilidad lcita del Estado con estas palabras: ... el sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad, no es propio que sea soportado nicamente por aqulla; lo contrario sera en desmedro del principio de igualdad ante la ley y las cargas pblicas consagrado en el art. 16 de la Constitucin Nacional.
16

15

La total inactividad como el carcter deficiente o insuficiente del obrar administrativo de un ente regulador en la medida que sea lesivo de intereses patrimoniales o espirituales jurdicamente protegidos puede comprometer su

responsabilidad patrimonial.

Al respecto cabe recordar que los entes reguladores tienen como finalidad principal ejercer el poder de polica y de regulacin y control en materia de prestacin de los servicios pblicos 18 . En particular a ellos les corresponde:

adel contrato de concesin,

hacer cumplir las disposiciones del marco regulatorio y

bpresta su regulado,

velar por la calidad y la seguridad de los servicios que

c-

prevenir conductas anticompetitivas y monoplicas,

dlas obligaciones asumidas,

aplicar sanciones a las empresas por incumplimiento de

e-

aprobar en aquellos casos que corresponda- los planes de

mejoras y expansin del servicio y controlar su cumplimiento,

f-

atender los reclamos de los usuarios,

17

Cassagne, Derecho Administrativo,. cit. t. I, p.554.

As lo dispone el art.17 del marco regulatorio del agua (decreto 999/92); ver art. 56 ley 24.065, marco regulatorio elctrico y art. 52 ley 24.076, marco regulatorio del gas.

18

g-

aprobar los cuadros tarifarios,

hcaducidad del contrato, etc.

propiciar ante el Poder Ejecutivo la cesin prrroga o

El incumplimiento radical o parcial de cualquiera de las obligaciones que pesan sobre los entes, en particular las de control sobre la actividad del prestador, en la medida que configure una falta de servicio puede comprometer su responsabilidad patrimonial.

La clave para determinar la existencia de una falta de servicio por inaccin 19 se encuentra en la configuracin de una omisin antijurdica, la cual se genera cuando, impuesto por el ordenamiento jurdico (Constitucin, tratados, leyes, reglamentos, etc., incluso los principios generales del derecho) un comportamiento determinado, la Administracin se abstiene de actuar pese a que exista su deber de hacerlo.

De tal modo que para que medie inactividad administrativa deben reunirse tres condiciones 20 : 1) La existencia de un deber normativamente impuesto de obrar. Es importante resaltar que es preciso que la omitida sea una obligacin, un deber concreto, y no un deber que opere en forma genrica o difusa 21 .

19

Conf. Gambier, Beltrn, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado por omisin, a la luz de la jurisprudencia, LL, 1990-E, p.617 y ss., en especial p. 626; ver: Comadira, Julio R. y Canda, Fabin, Responsabilidad del Estado por omisin (Actos interorgnicos y conceptos jurdicos indeterminados en un fallo de la Cmara Contenciosoadministrativa), nota al fallo de la Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, causa Wellcome Argentina Limited, LL, 1996-A, p. 600. Una opinin contraria ha sostenido Miguel S. Marienhoff, para quien la falta de servicio carece trascendencia terica como fundamento de la responsabilidad por las consecuencias de actos o hechos omisivos, en tanto el deber de reparar estatal en tales casos se sustenta en lo dispuesto en el art. 1074 del Cdigo Civil aplicable por va de la analoga. (Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del Derecho Pblico, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p. 78). Gmez, Puente, Marcos, La inactividad de la Administracin, Aranzadi, Pamplona, 1997, p.58 y ss. Cassagne, Derecho Administrativo,. cit. t. I, p. 301.

20

21

Si bien corresponde al legislador y a la propia Administracin dictar las normas que fijen las pautas o criterios a los que ella debe someterse y cuyo quebrantamiento generar su deber de responder, ello no siempre es as. La ausencia de regulaciones especficas y concretas respecto de la actividad de la Administracin que fijen la forma en que deber llevar a cabo su quehacer como tambin los niveles mnimos del servicio ocasiona un delicado problema para los jueces evaluar si el comportamiento llevado a cabo por la Administracin fue regular o irregular y, por ende, configur una falta de servicio.

En tales casos, la Administracin responder cuando transgreda o no alcance los estndares medios y comparativos de actuacin que debern ser fijados por los tribunales 22 , lo cual trae aparejado un serio riesgo;. pues si se fijan ficticiamente los niveles de normalidad de los servicios por encima de lo que acontece en la realidad se producir la admisin generalizada de la responsabilidad y si, por el contrario, el parmetro se determina muy por debajo del rendimiento real la responsabilidad pasar a ser algo excepcional. Por tal motivo para la determinacin de estos estndares de rendimiento medio del servicio deben ponderarse factores que varan en cada poca segn el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios pblicos 23 . Es evidente, entonces, que no existe una pauta fija y nica aplicable en todos los tiempos y lugares.

Rebollo, Luis Martn, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa, D.A., n 237/238, p. 55.
23

22

Garca de Enterria y Toms R. Fernndez, ob. cit., t. II, p. 394.

10

2) El incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa. 3) Que la actividad que le Administracin omiti desarrollar era materialmente posible, pues como dice Nieto el derecho se detiene ante las puertas de lo imposible 24 . Para que nazca el deber de responder es preciso que la Administracin haya podido evitar la produccin del dao mediante el ejercicio de sus funciones de polica. Es preciso que surja la posibilidad de prever y evitar el perjuicio que otro sujeto causa 25 .

Ahora bien, tal como se lo adelant, la responsabilidad por omisin de los entes presenta numerosos obstculos para su efectivizacin derivadas de las dificultades para la configuracin en tal hiptesis de dos de los presupuestos referidos para que sea procedente el deber de responder. Nos referimos en especial a los requisitos concernientes al factor de atribucin falta de servicio y al nexo causal adecuado.

1) Dificultades para la configuracin de una falta de servicio.

La dificultad para demostrar la existencia de una falta de servicio por omisin surge porque muchas de las facultades asignadas por el ordenamiento jurdico a los entes relativas a sus funciones de vigilancia son de ndole discrecional. De ah que, en algunos casos no actuar, o por lo menos no hacerlo en un determinado sentido o tiempo puede ser una de las distintas decisiones vlidas que en uso de su potestad discrecional el ente regulador puede adoptar 26 .

En rigor, en tal hiptesis, no podra hablarse de inactividad, o por lo menos de una omisin antijurdica, pues -como lo ha destacado Gmez Puente- no hay ilegalidad, cuando la realizacin de las conductas se halla entregada a la libre disposicin
24

Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1993, p.121.

25

Rebollo Puig, Manuel, Servicios Concedidos y responsabilidad de la Administracin: imputacin o responsabilidad por hecho del otro, Poder Judicial n 20, p.50. Ren, Chapus, Droit administratif gnral, 11 ed., Montchrestien, Pars, 1997, p.950.

26

11

de la Administracin y la pasividad no entraa un uso arbitrario o falto de objetividad de aquel poder 27 .

Al respecto debe tenerse en consideracin que la discrecionalidad supone un espacio de valoracin y eleccin 28 entre distintas soluciones todas ellas vlidas para el Derecho 29 , que el ordenamiento jurdico confa a la autoridad administrativa y no a los rganos jurisdiccionales.

Por lo dems, concorde con lo que hemos sealado al abordar el carcter objetivo de la responsabilidad de los entes reguladores, para dilucidar si concurre en el caso la falta de servicio generadora del deber de responder es preciso ponderar en cada supuesto en particular el alcance de la obligacin cuyo incumplimiento se imputa al Estado, teniendo muy especialmente en cuenta los medios con los que se cuenta para su ejecucin. De lo contrario se corre el peligro de extender sin lmite el deber de indemnizar todo dao que el Estado no pueda evitar por la insuficiencia de medios 30 , lo cual generara

27

Gmez Puente, ob. cit., p.168.

28

Domingo J., Sesin, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial. Anlisis jurisprudencial, Depalma, Bs. As., 1994, p.126. Fernando, Sainz Moreno, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, p.304.

29

Ver en este sentido lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el citado caso Zacaras, Claudio H. c/Provincia de Crdoba y otros, sent. del 28/4/98 (LL 1998-C, p. 317, con nota de Jorge Bustamante Alsina, Es responsable la Asociacin del Ftbol Argentino por los daos que se generan en ocasin de las competencias que organizan sus entidades afiliadas, y en J.A t. 1999-I, p. 380, con nota de Flix A. Trigo Represas, El caso Zacaras: un fallo con importantes aportaciones, pero no obstante deficitario). en el cual se demand al club Instituto Atltico Central Crdoba, A la Asociacin del Ftbol Argentino y a la provincia de Crdoba por los graves daos fsicos padecidos por el actor, ex-jugador de San Lorenzo de Almagro, generados por la explosin de una bomba de estruendo, colocado por simpatizantes del equipo local, en el vestuario del equipo visitante del estadio del Club Atltico Central Crdoba. La demandante atribua responsabilidad a la provincia por omisin o negligencia por no haber advertido a tiempo la existencia del explosivo. La Corte nacional, por mayora hizo lugar a la pretensin resarcitoria contra el club demandado y la rechaz respecto de la provincia de Crdoba y la Asociacin del Ftbol Argentino. En lo atinente a la responsabilidad estatal expres que, entre los elementos que deben valorarse para determinar la existencia de una falta de servicio se encuentran los medios de que dispone el servicio y, adems, agreg La obligacin del servicio de polica de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsin adecuada a las circunstancias de tiempo y lugar. Por tal motivo consider que el caso no se haba configurado una

30

12

una suerte de responsabilidad irrestricta y absoluta del Estado, transformando a este ltimo en una especie de asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad.

El segundo aspecto que debe destacarse en este punto se refiere al alcance restrictivo con que el alto tribunal valora el uso de las potestades policiales del Estado. As, en ms de una ocasin, ha resuelto que el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado no resuelta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependientes tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la preservacin de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos producen con motivo de hechos extraos a su intervencin directa 31 .

2) Dificultades concernientes a la relacin causal

A su vez, en lo atinente al elemento causal la jurisprudencia del mximo tribunal de la Nacin sigue un criterio marcadamente restrictivo para valorar la configuracin de este recaudo en pleitos en los que se demanda al Estado por omisin en el ejercicio de sus funciones de polica de seguridad y salubridad. As ha ocurrido, entre otros, respecto de reclamos por daos ocasionados por accidentes en rutas con motivo del ingreso de animales, causados en el marco de espectculos deportivos y por alimentos en mal estado 32 . A lo dicho debe agregarse que, como lo sealado en ms de una ocasin la Corte
prestacin anormal de la funcin policial que hiciera admisible el deber de reparar estatal. Causa Ruiz, Mirta y otro c/Provincia de Bs. As., LL, 1990-C, p. 430, con nota de Jorge Bustamante Alsina, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de polica; criterio reiterado en Fallos: 323: 305 y 318 y 325:1265. Fallos: 315: 1480, 1902 y 2330; 316:2136, entre otros. En el caso "Morales c/Club Atltico Velez Sarsfield y otros, sentenciado el 11/3/81, la Cam. Nac. Civ., Sala E, conden a la Municipalidad de Buenos Aires por los daos padecidos por un menor herido de bala en un partido de ftbol. El autor del disparo del arma de fuego nunca fue identificado. El tribunal consider que era responsable el municipio debido a su comportamiento omisivo al no adoptar medidas de seguridad para evitar los desrdenes (art. 1074). Acta como concausa. El fallo fue, acertadamente, criticado por Jorge J. Llambas porque faltaba una de los presupuestos ineludibles para que surja el deber de responder como es la existencia de nexo causal entre la reprochada omisin municipal y el hecho daoso. Ni con la mayor diligencia del municipio se hubiera evitado
32 31

13

nacional, el nexo causal no se presume, por lo que debe ser debidamente acreditado 33 .

VI.- EXAMEN DE LOS PRONUCIAMIENTOS JUDICIALES QUE ABORDARON LA RESPONSABILIDAD DE ENTES DE REGULACIN Y CONTROL

Si bien no existen pronunciamientos judiciales en los que se examine esta cuestin respecto de entes reguladores de servicios pblicos, si los hay con relacin a dos entes de regulacin y control como son el Banco Central de la Repblica 34 y
el accidente. Por lo dems, la adopcin de medidas de seguridad tendientes a prevenir la prevencin de delitos excede el marco de las competencias propias de la comuna dado que corresponden a otra reparticin estatal como es la Polica (LL, 1981-B, p.519, con nota de Jorge J. Llambas, El espectculo pblico y la responsabilidad municipal por omisin).
33

Fallos: 312:1382.

34

El Banco Central de la Repblica Argentina es una entidad autrquica nacional, cuya misin primaria y fundamental es preservar el valor de la moneda (arts. 1 y 3 de la ley 24.144). Entre otras funciones le corresponde vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y dems normas que se dicten, actuar como agente financiero del Gobierno Nacional, concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos, y propender al desarrollo y fortalecimiento del mercado de capitales y ejecutar la poltica cambiaria. Cabe destacar que la supervisin de la actividad financiera y cambiaria las efecta el Banco Central por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, que depende directamente del presidente de la institucin (art. 43 ley 24.144). El art. 46 de la ley 24.144 enuncia la siguientes funciones de este organismo desconcentrado presupuestariamente dependiente del Banco Central:

a) Calificar a la entidades financieras a los fines de la Ley de Entidades Financieras; b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios; c) Aprobar los planes de regularizacin y/o saneamiento de las entidades financieras; d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la Ley de Entidades Financieras, dictadas por el directorio del banco; e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias. A su vez, en el artculo 47 se establecen como facultades propias del superintendente las siguientes: a) Establecer el rgimen informativo y contable para las entidades financieras y cambiarias; b) Disponer la publicacin de los balances mensuales de las entidades financieras, estados de deudores y dems informaciones que sirvan para el anlisis de la situacin del sistema; c) Ordenar a las entidades que cesen o desistan de llevar a cabo polticas de prstamos o de asistencia

14

la Superintendencia de Seguros de la Nacin 35 , cuyas soluciones, en lneas generales, son

financiera que pongan en peligro la solvencia de las mismas; d) Dictar normas para la obtencin, por parte de las entidades financieras, de recursos en moneda extranjera y a travs de la emisin de bonos, obligaciones y otros ttulos, tanto en el mercado local como en los externos; e) Declarar la extensin en la aplicacin de la Ley de Entidades Financieras a personas no comprendidas en ella, cuando as lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria, cambiaria o crediticia, previa consulta con el presidente del banco; f) Aplicar las sanciones que establece la Ley de Entidades Financieras, por infracciones cometidas por las personas o entidades, o ambas a la vez, a las disposiciones de la misma; g) Ejercer las dems facultades que las leyes otorgan al banco relativas a la superintendencia, con excepcin de las expresamente atribuidas por esta ley al directorio del banco; h) Aplicar las disposiciones legales que sobre el funcionamiento de las denominadas tarjetas de crdito, tarjetas de compra, dinero electrnico u otras similares, dicte el H. Congreso de la Nacin y las reglamentaciones que en uso de sus facultades dicte el Banco Central de la Repblica Argentina.
35

La Superintendencia de Seguros de la Nacin es una entidad autrquica encargado de ejercer la supervisin de las entidades de seguros y reaseguros en la Repblica Argentina con el propsito de procurar un mercado solvente, estable y eficiente (art. 64 y 65 de la ley 20.091). De acuerdo al art. 67 de la ley 20.091 son deberes y atribuciones de la Superintendencia:

a) Ejercer las funciones que esta ley asigna a la autoridad de control; b) Dictar las resoluciones de carcter general en los casos previstos por esta ley y las que sean necesarias para su aplicacin; c) Objetar la constitucin, los estatutos y sus reformas, los reglamentos internos, los aumentos de capital, la constitucin y funcionamiento de las asambleas y la incorporacin de planes o ramas de seguro, de todas las entidades aseguradoras sin excepcin constituidas en jurisdiccin nacional o fuera de ella, que no estn de acuerdo con las leyes generales, las disposiciones especficas de esta ley y las que con carcter general dicte en las citadas materias la autoridad de control, cuidando que los estatutos de las sociedades de seguro solidario no contengan normas que desvirten su naturaleza societaria o importen menoscabo del ejercicio de los derechos societarios de los socios; d) Impugnar, en su caso, las contribuciones que se hagan por aplicacin del inciso h) del artculo 29 que no sean proporcionadas a la capacidad econmico-financiera de la entidad o al giro de sus negocios; e) Adoptar las resoluciones necesarias para hacer efectiva la fiscalizacin respecto de cada asegurador, tomar las medidas y aplicar las sanciones previstas en esta ley; f) Fiscalizar la conducta de los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores no dependientes del asegurador, en la forma y por los medios que estime procedentes, conocer en las denuncias pertinentes y sancionar las infracciones; g) Asesorar al Poder Ejecutivo en las materias relacionadas con el seguro; h) Proyectar anualmente su presupuesto, el que elevar al Poder Ejecutivo para su aprobacin;

15

susceptibles de ser trasladadas al mbito de los servicios pblicos.

En ms de una ocasin los tribunales se han pronunciado acerca de la responsabilidad de las dos entidades referidas por no haber cumplido sus tareas de control.

En materia financiera ello acontece cuando un ahorrista no puede recuperar las sumas de dinero que ha depositado en una entidad bancaria o financiera debido a su insolvencia y posterior liquidacin.

Aclaro que dejamos de lado los casos de responsabilidad del Banco Central fundados en el derogado art. 56 de la ley 21.526 36 , por el cual se dispona, con la finalidad de evitar las bruscas alteraciones que en la composicin de la base monetaria y de
i) Recaudar los fondos a que se refiere el artculo 81 y disponer de ellos; j) Nombrar, contratar, promover, separar y sancionar a su personal, y adoptar las dems medidas internas que correspondan para su funcionamiento; k) Tener a su cargo: -Un Registro de Entidades de Seguros, en el que se anotarn por orden numrico las autorizaciones para operar que confiera y en el que se llevarn tambin las revocaciones. -Un registro de antecedentes personales actualizado sobre las condiciones de responsabilidad y seriedad, de los promotores, fundadores, directores, consejeros, sndicos o integrantes del consejo de vigilancia en su caso, liquidadores, gerentes, administradores y representantes de las entidades aseguradoras sometidas al rgimen de la presente ley, estando facultada a tal efecto la Superintendencia para requerir los informes que juzgue necesarios a cualquier autoridad u organismo, nacional, provincial o municipal; -Un Registro de profesionales desautorizados para actuar en tal carcter ante la Superintendencia. -Un Registro de sanciones en el que se llevarn las que se apliquen de conformidad con el rgimen previsto en los artculos 58 a 63. La Superintendencia puede iniciar acciones judiciales y actuar en cualquier clase de juicios como actor o demandado, en juicio criminal como querellante, y designar apoderados a estos efectos.
36

La ley 24.144, en su art. 3, modific los Ttulos V, VI y VII de la ley 21.526 y elimin el Captulo V sobre Rgimen de garanta (art.56, con las modificaciones introducidas por la ley 22.051), con lo que desapareci el instituto de la garanta de los depsitos, el cual en verdad, segn lo explica Carlos G. Villegas, haba sido abandonado por casi todas las entidades hacia setiembre de 1992 (La reforma bancaria y financiera. Ley

16

los recursos financieros pudieran provocar los retiros masivos de dinero en caso de crisis de la entidad financiera, que en los supuestos de quiebra o liquidacin de la entidad receptora del depsito, el Banco Central estaba obligado a reintegrar al depositante el monto de la inversin efectuada 37 .

Ello porque en estos casos la responsabilidad del de control provena de una decisin del legislador 38 y no se la juzgaba a la luz de los principios generales de la responsabilidad estatal, que es lo que aqu nos interesa.

24.144, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p.237). Cabe destacar que por ley 24.485 se estableci un sistema de seguro de garanta de los depsitos, de naturaleza privado y limitado, con el objeto de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios, en forma subsidiaria y complementaria al rgimen de privilegios y proteccin de depsitos establecido por la ley de entidades financieras, sin comprometer los recursos del Banco central de la Repblica Argentina ni del Tesoro de la Nacin (art. 1) (Ver: Eduardo A, Barreira Delfino, Banco Central de la Argentina. Carta orgnica. Ley 24.144 reformada por ley 24.485, Roberto Guido, editor, Bs. As., 1995, p. 311). Es relevante destacar que el fin tuitivo del art. 56 de la ley 21.526 condujo a la Corte Suprema, hasta el ao 1992, a entender que, salvo que una connivencia entre el depositante y el banco receptor de los depsitos fuera terminantemente probada, el Estado deba hacer efectiva la garanta. Sin embargo, para la autoridad monetaria resultaba muy difcil -sino imposible- acreditar terminantemente la connivencia entre el titular del depsito y la entidad depositaria, pues tratndose de un caso de simulacin, el tercero perjudicado careca de la prueba directa del negocio encubierto, situacin que llev a que casi la totalidad de los depsitos ilegtimos que eran cuestionados en sede judicial por el Banco Central quedaran virtualmente amparados por el rgimen de la garanta del art. 56 de la ley 21.526. En atencin a ello, el alto tribunal comenz, a partir de 1992, a modificar su criterio para tornar procedente la citada garanta legal. Es as, que en la causa De Seta, Juan C. C/Banco Central, resuelta el 6/10/92 (LL,1993-D, 288, con nota de Mario R. Micele) los jueces Barra y Fayt, en su disidencia, expresaron que si la operacin financiera no se hallaba contabilizada era razonable que el Banco Central exigiera en sede administrativa- la disponibilidad del dinero invertido al tiempo del depsito; adems sostuvieron que las irregularidades en las que haba incurrido la entidad depositaria eran en el contexto de aquel expediente- oponibles al inversor, lo que constitua una modificacin sustancial respecto de los principios que en esta materia haba sentado la Corte. Cabe sealar que aunque la demanda contra el Banco Central fue admitida, el precedente De Seta constituye uno de los primeros pasos de flexibilizar el rgido stndard sentado por la Corte en su anterior composicin. El cambio definitivo de criterio tuvo lugar en la causa J.77.XXII, Jimnez Ripa, Herclito c/Banco Central de la Repblica Argentina s/cobro de pesos, fallada el 18/2/97, en la cual se rechaz una demanda contra el Banco Central de la Repblica Argentina por el rgimen de la garanta legal de los depsitos. En dicho fallo se sostuvo que la garanta legal no es automtica y que slo comprende a los depsitos genuinos y legtimos. La mayora del tribunal consider que corresponda atender a la prueba indiciaria para probar la simulacin del depsito y, esencialmente, que las irregularidades observadas en la entidad depositaria eran oponibles al titular del certificado cuando la prueba producida revela le existencia de una actividad ilgitima que no hubiera podida llevarse a cabo sin la voluntaria participacin del inversor.
38 37

Conf. CSJN, causa Dadynco S.A. c/Banco Central, LL-1999-E, p.291.

17

A su vez, en materia de seguros la cuestin se ha planteado cuando, verificado un siniestro o recada una sentencia de condena contra el asegurador, este no puede responder debido a su insolvencia, con lo cual el asegurado o el tercero damnificado ven frustrados sus legtimos derechos.

Como puede advertirse, las dos situaciones indicadas tienen un punto en comn: la insolvencia de la entidad privada obligada al pago de la suma de dinero debida y una decisin estatal de dejar sin efecto la autorizacin para operar, adoptada a juicio de los demandantes- tardamente, lo cual da lugar a la situacin de dao.

En todos estos casos los actores entendieron que mediaba responsabilidad estatal porque, no obstante la comprometida situacin por la que atravesaba el banco o la aseguradora no se haba revocado oportunamente la autorizacin que aquellas tenan para funcionar.

Qu respuesta dieron los tribunales a tales planteos?

Salvo alguna excepcin, en la generalidad de los casos se ha desestimado la responsabilidad de los entes de control.

1) EXAMEN
RESPONSABILIDAD DEL

DE LOS FALLOS EN LOS QUE SE EXAMIN LA

BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA Y LA SUPERINTENDENCIA DE

SEGUROS DE LA NACIN

A continuacin efectuaremos una breve resea de las decisiones judiciales que han abordado la cuestin en estudio.

A) Causas en las que se demand al Banco Central de la Repblica. 18

El primero de los fallos fue el dictado por la Sala IV de la Cmara Federal Contencioso Administrativo en la causa Sykes, Violeta 39 , el 2/7/85, el cual tuvo lugar con motivo de la imposibilidad de cobro de un certificado de depsito de un cliente del B.I.R., institucin que estaba fuera del rgimen de garanta de los depsitos. Los actores entendieron que mediaba responsabilidad estatal porque, no obstante la comprometida situacin por la que pasada el B.I.R., no haba revocado oportunamente la autorizacin que aquella tena para funcionar. El reclamo fue rechazado. Entre otras razones, en el voto del Dr. Hutchinson que hizo mayora, se expres que la responsabilidad omisiva estatal es de carcter subjetiva y que la omisin endilgada al Banco Central era una condicin y no la causa del dao.

Con posterioridad dicho criterio fue reiterado por la Sala I de la misma Cmara, el 30 de mayo de 1990, in re Menendez S.A. 40 y por la Sala III, el 27 de noviembre de 1992 y en los autos Farraoni de Eleonori 41 .

El primero de los casos indicados se demand al Banco Central el pago de los daos y perjuicios sufridos por un cliente del Banco Mesopotmico Cooperativo Limitado, quien no pudo recuperar el importe que haba depositado a plazo fijo a raz de la revocacin para funcionar y liquidacin dispuesta por el Banco Central. La actora adujo que la entidad estatal demandada era responsable por los perjuicios padecidos debido a su accionar negligente en los trmites de liquidacin del banco receptor del depsito. La sala no hizo lugar a la accin entablada pues entendi que no hubo culpa, negligencia o dolo del Banco Central y cit los argumentos vertidos en la causa Sykes.

En el otro pronunciamiento referido se desestim una demanda

39

Causa n 8809, Sykes, Violeta y otros c/Banco Central de la Repblica Argentina s/cobro de dlares.

Causa Menndez, S.A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina, sent. del 30/5/90 (LL, 1990-D, p.413).
41

40

Causa n18.687, Farraoni de Elonori E. y otro c/Estado Nacional y otros s/cobro de pesos.

19

deducida contra el Estado Nacional y el Instituto Nacional de Accin Mutual del Personal de la Junta Nacional de Granos entablada por un ahorrista que pretenda que le abonarn la diferencia entre la suma que le fue devuelta y el valor total que haba depositado. Esta entidad tambin estaba fuera del rgimen de garanta de los depsitos. El tribunal desestim la demanda pues entendi que no se haba acreditado una conducta omisiva culposa o negligente del Estado y que no mediaba relacin causal.

B) Causas en las que se demand a la Superintendencia de Seguros de la Nacin

Tambin las distintas Salas de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se pronunciaron en forma desfavorable respecto de la responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nacin por incumplimiento de sus deberes de control.

As lo ha hecho la Sala III en la causa Guerci, Dardo Oscar 42 , resuelta el 23 de marzo de 1999, la Sala II in re Transportes Ro de La Plata S.A. c/Secretara de Hacienda y otro 43 , decidida el1/6/01 y con posterioridad la Sala IV en los autos Olavarra Olivares 44 , fallada el 14 de febrero de 2002.

En la primera de las sentencias indicadas se confirm la decisin de la instancia anterior que haba desestimado la demanda por la que se pretenda el resarcimiento de perjuicios que se alegaba se haban causado por el ilcito comportamiento de la Superintendencia de Seguros de la Nacin en su rol de vigilancia de las entidades

42

Causa n 11.970/93, Guerci, dardo Oscar c/SSN s/juicio de conocimiento.

LL, 2000-D, p.534, con nota de Alberto B. Bianchi, La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre la falta u omisin en la actividad de control. Causa n 284040/98, Olavarra Olivares Richard Omar y otro c/Estado Nacional y otro s/daos y perjuicios.
44

43

20

aseguradoras. La Cmara entendi que para la procedencia de la pretensin era necesario demostrar la concurrencia de dos supuestos: a) la puntual omisin de control de la demandada sobre la aseguradora en la poca de contratacin de la pliza y el siniestro, y b) que la disminucin de la capacidad econmico financiera de aquella alegada por la actora, fuese suficiente para la aplicacin de las sanciones que establece el art. 58 de la ley 20.091. El tribunal consider que ninguno de dichos extremos se haba acreditado en autos y, valorando la prueba pericial concluy que de ella no se demostraba un actuar negligente de la demandada en el ejercicio de su funcin de control.

En el segundo pleito referido, al igual que en la causa anterior la empresa actora demand a la Superintendencia de Seguros de la Nacin el pago de una indemnizacin imputndole responsabilidad por violacin de los deberes de polica que le competen respecto de las compaas aseguradoras. La demandante aleg que la citada entidad ejerci tardamente las facultades que le asigna la ley 20.091, lo cual permiti que se produjera el vaciamiento de los activos de la aseguradora. La alzada desestim el recurso de apelacin. Para as decidir sostuvo que el escrito careca de la fundamentacin exigida por el art. 265 de la legislacin procesal y que no se haba probado la falta que se le atribua a la demandada, ya la actora se limit a efectuar una genrica imputacin de negligencia, sin puntualizar que comportamientos importaron omisin o imprudencia en la adopcin de medidas que en ejercicio del poder de polica le corresponda legalmente adoptar. Se adujo tambin que no se haba demostrado el nexo causal y que el Estado debe responder cuando coparticipa cuando obrar negligente- en la generacin de un hecho daoso, mxime cuando ello ocurre en el marco de su poder de polica.

A su vez, el tercer fallo citado se dict en el pleito promovido contra la Superintendencia de Seguros de la Nacin y el Estado Nacional por los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de su funcin de polica, por haber dispuesto tardamente la liquidacin de la aseguradora Arcadia S.A.. En dicho pronunciamiento se entendi que era razonable la actitud de la demandada de haber dado en el ao 1994 una oportunidad a la compaa aseguradora para que regularizara su situacin econmica, y 21

revocar despus la autorizacin para funcionar cuando aquella se convirti en irreversible.

Un criterio contrario al hasta ahora expuesto y ms laxo es el que ha seguido la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en la causa Sorba, Luis, fallada el 3/3/00 45 , en la cual se consider que se reunan todos los requisitos necesarios para condenar a la Superintendencia de Seguros por no ejecutar oportuna y razonablemente las medidas de control a que estaba por la ley de seguros. El caso tuvo lugar a raz de la liquidacin de Olimpia Compaa de Seguros S.A., hecho que imposibilit que los actores cobraran los crditos que tenan contra dicha entidad. El tribunal atribuy responsabilidad a la Superintendencia de Seguros porque entendi que durante largo tiempo la aseguradora haba funcionado en estado de cesacin de pagos y el organismo de control no haba tomado las medidas adecuadas al efecto. Para ello apoy sus argumentos en el art. 1112 del Cdigo Civil, al entender que ...en tanto norma de derecho pblico prev expresamente la falta de servicio en la funcin materialmente administrativa y establece para dicho supuesto un rgimen de responsabilidad extracontractual, directa y objetiva, que se independiza de la nocin de culpa y que no requiere la individualizacin del autor del dao... 46 .

2) CONCLUSIONES
ANTES MENCIONADOS.

QUE SURGEN DEL ESTUDIO DE LOS FALLOS

La lectura de todos los pronunciamientos que han dictado en este

Causa Sorba, Luis E. y otros c/Superitendencia de seguros de la Nacin y otro, J.A. 2000-II, p.698, con nota de Rubn S. Stiglitz; ver tambin: Daniel, Prieri Belmonte, Responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio: acerca de los fallos por reclamos a la Superintendencia de Seguros de la Nacin, JA2001-II, p.1303. Cabe destacar que dicho fallo fue recurrido por la demandada y que, si bien a la fecha la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no se ha pronunciado sobre la cuestin de fondo, el 19/3/2002 dispuso declarar procedente el recurso de queja y disponer la suspensin del curso del proceso. Ello por estimar que los argumentos aducidos en el recurso extraordinario y mantenidos en la presentacin directa pueden, prima facie, involucrar cuestiones de orden federal (Causa S. 995. XXXVI. Recurso de hecho, Sorba, Luis Esteban y otros c/ Superintendencia de Seguros de la Nacin y Estado Nacional).
46

45

22

sentido exhiben argumentos comunes. Ellos son los siguientes:

a- El comportamiento de la entidad estatal no es susceptible de configurar una falta de servicio ya que no medi una omisin antijurdica que genere del deber de reparar del Estado. En muchos pronunciamientos se ha valorado que las decisiones del ente de disponer la liquidacin de una entidad financiera o una compaa de seguros trasunta el ejercicio de facultades discrecionales, las cuales se consider se ejercieron en el caso en forma razonable o no se demostr que se lo hiciera en forma antijurdica 47 .

b- El otro argumento que se ha esgrimido en numerosos fallos para desestimar la responsabilidad de los entes es de ndole probatorio y concierne a que en los casos no se ha cumplido con la exigencia de individualizar y demostrar en forma concreta los hechos o conductas del ente que constituyen ejercicio irregular de la funcin a su cargo 48 . Ello es as, ya que no basta la mera alegacin de que la actuacin estatal fue ilegtima, sino que es preciso acreditar como ello se plasm, como as tambin el nexo causal. c- No mediaba o no se prob la relacin causal adecuada entre la actuacin o inaccin del ente y los perjuicios padecidos. Lo que se exige es demostrar que de haberse desarrollado correctamente la tarea de vigilancia se hubiera evitado el dao.

Seala Ricardo Rivero Ortega que la discrecionalidad con que se ejercen las potestades de inspeccin impiden en ocasiones demostrar un mal funcionamiento del servicio, que a veces estar muy claro, pero no ser fcilmente probable (El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 2000, p.227). CNFed. Cont. Adm. Fed., Sala II, Transportes Rio de La Plata S.A. c/Secretara de Hacienda y otro, sent. del 1/6/2000, LL, t.2000-D, p.534.
48

47

23