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Ponderación:
Un análisis de los conflictos entre
principios constitucionales* 1
Riccardo Guastini **
Resumen Sumario: I. Conflictos entre normas: noción y tipología 1.1. Noción de conflicto
normativo. 1.2 Tipología de los conflictos normativos. 1.2.1. Conflictos “en abstrac-
El autor parte distin- to” 1.2.2. Conflictos “en concreto” 1.3. Interludio: Conflictos normativos e interpre-
guiendo las diferencias tación II. El concepto de principio 2.1. Los principios en cuanto normas fundamen-
entre reglas y principios tales 2.2. Los principios en cuanto normas indeterminadas III. Los conflictos entre
constitucionales. Con principios constitucionales 3.1. La ponderación
relación a los prime-
ros, son definidos como
enunciados condiciona- Una teoría completa de los conflictos entre principios –en particu-
les que conceden una lar entre principios constitucionales- debería incluir:
consecuencia jurídica a a) Una tipología de los conflictos entre normas
una clase de hechos . De
los segundos, el autor b) Un análisis de la estructura normativa de los principios
destaca sus caracterís- c) Un análisis de los procedimientos interpretativos (en sentido
ticas de fundamentales amplio) utilizados para la solución de los conflictos entre principios.
(que brindan un sustento
axiológico y ético-político En esta ocasión no pretendo sin embargo desarrollar un tratamien-
al sistema jurídico) e in- to completo de todas estas materias complejas. Me limitaré a delinear
determinables (que la dis- los aspectos fundamentales.
tinguen como defectibles
y genéricas). Por ultimo,
concluye analizando los I. Conflictos entre normas: noción y tipología
conflicto entre principios
constitucionales y el 1.1.- Noción de conflicto normativo
empleo de la técnica de Un conflicto normativo – una “antinomia” – es la situación en la
la ponderación como la que dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a
manera de solucionar los la misma controversia concreta o a la misma clase de controversias.
conflictos entre derechos
Una primera norma N1, concede al supuesto de hecho F la conse-
fundamentales.
cuencia jurídica G (“si F entonces G”), mientras una segunda norma
N2 concede al mismo supuesto de hecho F la consecuencia jurídica
no-G (“si F, entonces no-G”).
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Estudio de Riccardo Guastini
máforo rojo e instalación militar) no guardan ninguna relación conceptual, y por tanto no entran
en conflicto “en abstracto”. No obstante, el conflicto nace si alguien de facto sitúa un semáforo en
los alrededores de una instalación militar.
Los conflictos “en abstracto” dependen por tanto de la estructura conceptual del lenguaje legis-
lativo; los conflictos “en concreto” dependen, en cambio, de aquello que ocurre en el mundo.
De otro lado, las clases de supuestos regulados en las dos normas en conflicto pueden sobrepo-
nerse totalmente o parcialmente. Se deberá por tanto distinguir entre conflictos totales y conflictos
parciales.
a) Conflicto total. La sobreposición es total, cuando las dos normas conceden consecuencias
jurídicas incompatibles a la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohíbe
y otra permite el divorcio.
b) Conflicto parcial. La sobreposición es parcial cuando las dos normas conceden consecuen-
cias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente. A su vez,
la sobreposición parcial puede ser de dos tipos.
b.1) Conflicto parcial unilateral. En primer lugar, puede suceder que la clase de supuesto regu-
lado por una norma sea enteramente comprendida, en cuanto sub-clase, de la clase de supuesto
regulado (en forma incompatible) por otra norma. Por ejemplo, una norma prohíbe el aborto, la
otra norma permite el aborto terapéutico: todos los abortos terapéuticos están evidentemente com-
prendidos en la clase de los abortos.
b.2) Conflicto parcial bilateral. En segundo lugar, puede suceder que las dos clases de supues-
tos se entrecrucen, de modo tal que algunos, y sólo algunos, supuestos regulados por una norma
coincidan con algunos, y sólo algunos, de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra
norma. Por ejemplo, la norma N1 establece un determinado régimen jurídico para los actos minis-
teriales; la norma N2 establece un régimen jurídico diverso (incompatible) para los reglamentos.
Ahora, en teoría, estos son actos ministeriales que son al mismo tiempo reglamentos, más no todos
los actos ministeriales tienen naturaleza reglamentaria; de otro lado, en teoría, estos son reglamen-
tos que al mismo tiempo son actos ministeriales, aunque también existen reglamentos que no son
actos ministeriales. El conflicto se presenta sólo cuando se trata de decidir el caso relativo a un
reglamento ministerial.
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Estudios de Doctrina Constitucional Palestra del Tribunal Constitucional
Tomemos ahora el caso de una ley que pueda estar de acuerdo con expresar, alternativamente,
la norma A o también la norma B; en hipótesis la norma A es incompatible con la Constitución,
mientras la norma B es conforme a la Constitución. Evidentemente, es suficiente interpretar en
el sentido A, evitando la interpretación adecuadora, para obtener un conflicto entre Ley y Cons-
titución.
iii) En tercer lugar, la identificación de un conflicto presupone la interpretación. Ningún con-
flicto preexiste la interpretación. Por otra parte, un conflicto normativo supone una relación lógica
entre significados, no entre textos, los significados (las “normas” comprendidas como contenido
del sentido de los textos normativos) son precisamente el resultado de la interpretación.}
iv) En cuarto lugar, puesto que los conflictos son el resultado de la interpretación, la solución de
un conflicto, propiamente hablando, conlleva no un problema de interpretación, sino un problema
diverso. En otras palabras, un conflicto no puede ser resuelto por vía de interpretación: y esto por
dos razones. De un lado, cuando un conflicto se presenta, la interpretación está ya consumada.
De otro lado, la solución de un conflicto consiste en eliminar o descartar una de las dos normas
conflictivas, y esto no es un acto de interpretación, sino de producción jurídica ( o si se quiere, de
“legislación negativa”)
En línea de principio, por tanto, se debe distinguir a) las técnicas interpretativas idóneas para
producir conflictos, b) las técnicas interpretativas idóneas para evitar los conflictos, y c) las técni-
cas de solución de conflictos.
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Estudio de Riccardo Guastini
3.1.- La ponderación
Pues bien, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un con-
flicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar “ponderación” o “balance”.
La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en
conflicto.
i) Una jerarquía axiológica es una relación de valores creada (ya no por el derecho mismo,
como la jerarquía de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo
de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lógica: “el principio P1 tiene mayor valor
que el principio P2”. Instituir una jerarquía axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos
principios en conflicto un “peso”, una “importancia” ético-política mayor respecto al otro.
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Por consiguiente, el principio que tiene “mayor valor” prevalece sobre el otro: éste es aplicado,
mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de solución de los conflictos “lex
posterior” y “lex superior” no tienen ningún rol en esta representación. El principio que sucumbe,
si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o inválido. En otras palabras, éste
queda “en vida”, en vigor, en el sistema jurídico para ser aplicado a las demás controversias.
La ponderación, por tanto, no es una “conciliación”. No consiste en “poner de acuerdo” los
dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio” entre ellos. No consiste en la
aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro
es ciertamente acantonado.
ii) Una jerarquía móvil, de otro lado, es una relación de valores móvil, mutable: una jerarquía
que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podría ser revertida – y que a
menudo es revertida- en un caso concreto diverso.
El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el “valor” de los
dos principios “en abstracto”, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una
jerarquía fija y permanente. Tampoco aplica –como también podría- el criterio “lex especialis”,
decidiendo que uno de los dos principios haga excepción del otro siempre y en todas las circuns-
tancias. El juez se limita a valorar la “justicia” de la consecuencia de la aplicación de uno u otro
principio en el caso concreto.
El conflicto por tanto no es resuelto definitivamente: cada solución vale sólo para una contro-
versia particular, de modo que nadie puede prever la solución del mismo conflicto en otra contro-
versia futura.
Por ejemplo, la Corte Constitucional italiana en algunas circunstancias ha aplicado el principio
de igualdad formal (o sea, igualdad sin ulteriores especificaciones) y acantonado el principio
considerado de igualdad sustancial, declarando la ilegitimidad de una ley que prohibía el trabajo
nocturno de las mujeres (Corte cost. 210/1986), como también de una ley que establecía “cuo-
tas” femeninas en el sistema electoral (Corte cost. 422/1995). En otras ocasiones, ha aplicado el
principio de igualdad “sustancial” y acantonado el principio de igualdad “formal”, reconociendo
la legitimidad constitucional de una ley que establecía algunas “acciones positivas” a favor de las
mujeres empresarias (Corte cost. 109/1993), como también de una ley que garantizaba un trata-
miento a favor de los trabajadores en el conflicto con los empresarios en el proceso laboral (Corte
cost. 13/1977).
Es por tanto evidente que la ponderación implica el ejercicio de un doble poder discrecional de
parte del juez constitucional. Es una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica
entre los principios en cuestión. Y es igualmente una operación discrecional la mutación de valo-
res comparativos de los dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver.
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