FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

41',I 7.7,1
12~~1l1411%.11 A.1.7/14)111% IIR 1,11'n 111~~1IF 19dI h 11F F

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie 1. Enseanza del derecho y material didctico, nm. 15

FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO UNIVERSIDAD DE VALPARASO DE CHILE Mxico, 1994

Primera edicin DEVAL; Valparaso (dile): 1984 PrnetareimPresin: 1994 DR e 1994. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D.F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Impreso y hecho en Mxico ISBN 968:36-3485-0

PRESENTACIN

La relacin amistosa entre Mxico y Chile ha sido una constante en la historia contempornea de Amrica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto entre el Instituto de Investigaciones jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y1i Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso y su sello editorial EDEVAL, viene oportunamente a ratificar los lazos de colaboracin entre ambas instituciones acadmicas. El Instituto de Investigaciones Jurdicas ya ha tenido entre sus autores a distinguidos acadmicos chilenos, como Agustn Squella y Aldo Topasio, precedentes que facilitan esta coedicin sobre un clsico del derecho de un valor indiscutible. Para iniciar La colaboracin se ha escogido, como no podra ser menos a un insigne del derecho, Franz von Liszt (1851-1919), y dentro de su vastsima produccin un texto caracterstico, El programa de Marburgo (1882), que, a pesar de su importancia y

significacin, y de poderse leer hace tiempo en todos los idiomas cultos, no se habla vertido al castellano hasta que se tradujo y se public por iniciativa y con el sello de EDEVAL en 1984. Agotada su edicin, parece oportuno ponerlo de nuevo al alcance de los interesados en esta materia, con un designio y una tirada ahora ms dilatadas. Sin embargo, se conserva con fidelidad el estudio preliminar del maestro Jimnez de Asa y el amplio y documentado prefacio del profesor Manuel de Rivacoba con que apareci dicha edicin y que sin duda enriquecen tambin sta. Todo ello nos colma de satisfaccin y de optimismo. Mxico, D. F., Valparaso, 1994.
Dr. Jos Luis Soberanes Director Instituto de Investigaciones Jurdicas Balo Paohnelli Monti Decano Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

INDICE

Pginas Prlogo: Franz von Liszt y el "Programa de Marburgo", por MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA 7 "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, por LUIS JIMNEZ DE ASA 27

La idea de fin en el Derecho pcnai 53 1. El punto de partida 55 II. La pena Como accin instintiva 65 La objetivacin de la pena 83 IV. El principio de medida de la pena 93 V. La pena corno proteccin jurdica consciente de su finalidad 111 VI. Objetivos puntuales 127
indice fNota editoriarl

135 137 139

Coi0M72

135

La coleccin JURISTAS PERENNES

pretende poner al alcance del lector de temas jurdicos una serie de obras, por lo comn breves, que han constituido, sin embargo, momentos decisivos en la evolucin del pensamiento jurdico y que conservan, por lo mismo, un valor perdurable para la comprensin adecuada y profunda del Derecho. Abarcar obras fundamentales para el estudio del Derecho en general, y tambin aquellas que pueden considerarse hitos relevantes en las distintas ramas o disciplinas jurdicas particulares. Sus autores pertenecern la mayora de las veces al pasado, pero pueden ser asimismo contemporneos consagrados por la opinin jurdica de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en otro idioma, se ofrecern versiones castellanas Ta clsicas de ellas, o bien traducciones preparadas especialmente para nuestra coleccin; y, en los casos en que se revele til o necesario, se presentarn debidamente prologadas y anotadas, As, entregamos hoy al pblico especializado un volumen de indudable imporlancia para el Derecho penal, traducido y prologado para esta coleccin.
EDEV AL

137

La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas, se termin de imprimir el 31 de enero de 1994, en el Instituto. En esta edicin se emple papel Bond de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couch Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares.

PRLOGO
FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA DE MARBURGO"

1.De una familia de origen ',zngaro y ciertamente numerosa, de' veinticinco hermanos, el segundo fue padre, en Raiding, el 22 de octubre de 1811, del clebre msico Franz Liszt (+31-V1I-1886), y el penltimo, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien, con el mismo nombre, habra de ser, andando los aos, una de las figuras ms representativas del Derecho penal en el perodo que abarca los ltimos lustros del siglo XIX y los primeros del XX. Este, que es el que ms nos interesa aqu, vivi plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun despus de haber partido de l, en un ambiente jurdico. Su padre fue procurador ante la Corte imperial de Casacin, y el hijo, ms all de los naturales sentimientos filiales, abrig hacia l una especial admiracin, bien puesta de manifiesto llamndole Maestro al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche

Aussage voz Gerioht oder oeffentliche Behoerde nach

deutschein und oesterreichischem Recht (La declara7

cin falsa ante tribunal o autoridad pblica segn el Derecho comn alemn y el austraco), que public en Graz el ao 1877. Entre 1869 y 1873 el joven von
Liszt estudi Derecho en la Universidad de Viena, en una Facultad de la que eran profesores, entre otros,. 1S90), von lhering (1818 1892), von Stein (1815 Glaser (1831 1885) y illerkel (1836 1896), y donde su profesor de Derecho penal fue Emil lrfahlberg (1831-1885). En 1875 obtiene la habilitacin y es libredocente en Graz, y luego deja Austria y pasa a Alemania como catedrtico de Derecho penal en Giessen (1879-1832), Atarburgo (1882-1889), Halle (18$9: 1899) y Berln, donde ensea Derecho penal y Procedimiento criminal en el semestre de invierno y Filosofa del Derecho constitucional y Derecho internacional pblico en el de vewno, desde 1899 basta su jubiladn en 1916, y donde fallece el 21 de junio de 1919. Aplicando al concepto una conocida expresin de Terencio, leVC111 ente modificada, tenemos dicho que slo es en verdad jurista aquel hombre para quien ningin problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal 'sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en grado eminente. Con todo, la rama del rbol jurdico en que sobresali, en que hizo aportaciones ms originales r fecundas, en la que sign una poca, pero con ello tambin alcanz una cinta y dej una huella de perennidad, es el Derecho penal. Se form, y en gran parte discurri su vida de penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas, de /a cual no dej de recibir influencias que se incorporaron como rasgos perdurables a su pensamiento. As, en particular, su concepcin de la ciencia del De-

techo penal conjunta (die gesamte Strafrechtswissenschaft), constituida, al lado de la dogmtica, de

carcter propiamente sistemtico y designios eminentemente prcticos, por la Criminologa y la Penologa, que explican, la una, la naturaleza y las causas del delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales enzpricos que estos ltimos saberes le suministran, por la Poltica criminal, de sentido crtico del Derecho que es y prospectivo del que ser. Hoy es comn observar con acierto los elementos poco compatibles entre s que contiene tal concepcin y que en definitiva la hacen heterognea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan fcil de percibir bajo el prejuicio milenario de que las ciencias naturales eran el prototipo del conocimiento cientfico y el deslumbramiento cegador, que su avance Y sus logros venan a la sazn produciendo, sin percatarse an de la existencia dentro del corpus scientiarum de otras regiones no menos cientficas, pero de ndole diferente. Y, por otra parte, manifiesta una apertura evidente y promisoria, en ademn colaborador y coi, significacin y valor permanentes, a las investigaciones de distinta -estirpe y orientacin sobre los propios objetos, divisndose ya, por lo dems, en ella el espritu amplio y conciliador del mismo von Ahora bien, a lo que ste se aplica con preferencia y donde ejerce una labor constructiva ms acusada es la dogmtica, cabiendo aseverar que es quien ms vigorosa y sistemticamente afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la .etapa que en ella podramos deno-

minar clsica. Como no poda dejar de ocurrir, tambin en este cometido gravita sobre l la preocupacin naturalista y sociolgica anterior al neokantismo y su recepcin en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos lmites jurdicos. Para l, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestacin de voluntad, un causar o no impedir consciente, espontnea y motivadamente un resultado, con
independencia de que el contenido de la voluntad

coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurdico, es decir, contrario en s, objetivamente considerado yirin estimacin de momento subjetivo alguno, al Derecho; adems, culpable, esto es, vinculado psi-' colgicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en ltimo trmino, tambin punible (sancionado con una pena). Con su distincin, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material sta, de decidido sentido social, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinacin del contenido esencial de lo injusto; y con su teora del fin reconocido por el Estado, corolario de la nocin de antijuridicidad material, abre la ruta para llegar a la justificacin supralegal. Que, despus de sostener el riguroso carcter objetivo de la antijuridicidad, con su lgica consecuencia de la imposibilidad de codelincuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obligatoria del superior, admita que ste puede ser castigado como autor mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relacin psquica entre el rehdtado y el agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la
10

magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado ms profundo que el que suele reconocrsele su afirmacin de la punibilidd como carcter especfico del delito. El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y no menos su decisin de superarlas o esquivarlas
para elaborar la dogmtica, as como, por otro lado,

cierto influjo o resonancia ms o menos lejana y directa de sus puntos de partida sociolgicos, se revelan bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, ms en concreto, dentro de su teora del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafsicos sobre el tema, la define, en trminos mucho ms modestos, como "la capacidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en comn, y la hace consistir en "la facultad de determinacin normal", o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de representaciones y que stas posean una fuerza motivadora tambin normal. Con ella inicia asimismo una direccin fecunda para la ciencia jurdico punitiva, en la que sta ha ido logrando sucesivas y ms depuradas formulaciones. Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepcin, esencialmente finalista, teniendo por objeto la proteccin de bienes jurdicos, esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a bienes jurdicos; proteccin de bienes jurdicos que se realiza mediante la afectacin, slo aparentemente paradjica, de bienes jurdicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto
11

de los sujetos de Derecho como prevencin general,

y, por otra, sobre el propio delincuente como prevencin especial, sea, segn la ndole de aqul y la categora a que en consecuencia pertenezca, por su intimidacin, su resocializacin o su inocuizacin (neutralizacin). Los efectos de prevencin general deben servir de criterio para el establecimiento y la configuracin de los supuestos delictivos y de las respectivas amenazas penales, mientras que el efecto concreto que haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la prevencin especial, determinar, a su vez, la especie y la extensin de aqulla en cada caso particular. Los intereses protegidos pueden pertenecer a los ms variados dominios jurdicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la naturaleza de la proteccin; y de ah, que las prescripciones punitivas posean naturaleza secundaria, sancionatoria, complementaria. Con von Liszt entran definitivamente en el pasado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la filosofa idealista, y, con ms precisin, del hegelianismo, cuanto de la jurisprudencia de los conceptos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo luego raudal de otras corrientes, dar lugar en dejenvol vimientos progresivos a la jurisprudencia Ideolgica y la de los valores. Mas su concepcin penal, no slo guarda armona con, sino que, para tina :comprensin correcta, exige un conocimiento de su pensamiento poltico. Von Liszt no fue, 'como se ha dicho, socialista, sino liberal, "liberal de izquierda" en palabras de Calvi,

12

o. sea, liberal .aVanzado, autntico, de arraigada res:. peto por el individuo y -su libertad, imbuido .de poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado respeto al individuo y su libertad. Parece que en su juventud, impresionado por la decadencia. del Imperio y atrado por la poderosa personalidad y la arrolladora poltica de.Bismarck (1815-1898), milit en organizaciones estudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germnica, y se ha querido ver un reflejo de estas convicciones en su marcha de Austria a-Alemania en 1879; y, sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple y su actividad poltica quedan caracterizados por los principios liberales, no por estos extremos. En efecto, afiliado al Partido democrtico-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho penal como proteccin de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las que pudieran ser las ltimas consecuencias lgicas en tal direccin, que seala Calvi: "substituir ntegramente las penas con un sistema de medidas por tiempo indeterminado, el juicio penal con una investigacin antropolgico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se permita distinguir entre delito consumado y tentado"; y, lejos de ello, concibe el cdigo conzo "la Magna Charta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la nza13

yora, contra el Leviathan-. Es su liberalismo el que, no obstante situar la Poltica criminal entre la Criminologa y el Derecho penal, la encierra luego dentro de las barreras infranqueables de este ltimo; y es, en fin, el que impone las restricciones ms importantes a su creacin de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en von Liszt la reverenda y el desvelo por el individuo y su libertad. A este propsito es usual hablar de las antinomias o incoherencias de su pensamiento, cuando se trata, ms bien, del esfuerzo y la posicin de mesura y equilibrio caractersticos de todo liberalismo. Con lo cual de ningn modo pretendemos que el unilateralismo naturalista y sociolgico en que intelectualmente se asentaba le proporcionara fundamento adecuado para sus concepciones ni que stas no se resientan internamente, algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo contrario, slo la aparicin tic la filosofa de los valores y del neokantismo sudoccidental, que l ya no reco-

gi, ofrece base epistemolgica suficiente para distinguir el mundo y las ciencias tic la naturaleza y los de
la cultura. y le hubiera consentido armonizar lgicamente los diversos elementos o aspectos de su pensamiento. Cabe sospechar que debe a los positivistas italianos, y especialmente a Ferri (1856-1929), ms que lo que gusta de reconocer. Desde luego, rechaz el concepto de criminal nato, pero ve "en las condiciones sociales la raz profunda de la cdminalidad". En todo caso, su clara mentalidad iurdica y sus firmes convicciones liberales le preservaron de disolver, como la Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cmulo 14

de indagaciones biolgicas y sociolgicas y de olvidar o menospreciar las garantas legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clsicos a los oponentes a su direccin, a la que denomina direccin moderna o direccin sociolgica, de expreso sentido eclctico en lo doctrinal y afn constructivo y renovador en lo legislativo. Von Liszt centra a los que llama clsicos en su apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asombrar que de entre ellos surgieran sus ms vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y adversarios: Binding y Birknzeyer (1847-1913). Su direccin, en cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevencin y confiere particular realce a la prevencin especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una de las incoherencias o de los compromisos que se le sude achacar, las medidas de seguridad. Lo ms destacado en l es, empero, su empeo cientfico y la construccin de su sistema penal. Recientemente, Zaffaroni le ha relacionado con 1Vundt (1832-1920). A nadie extraar que fuera un gran, un sobresaliente maestro. Fue un innovador tambin en los mtodos de enseanza. Desde la poca de Marburgo, adems de la labor que cumpla en su ctedra oficial, desarrolla su docencia en el Kriminalistischer Seminar, que crea en 1888 y dirige y mantiene a su costa primero all y ms adelante en Halle y en Berln, donde en 1914 le cambia el nombre por el de Kriminalistischer Institut. Era un centro privado, en el que investigaba con un grupo de discpulos en la mayor libertad intelectual, orientando siempre von Liszt con suma honestidad cientfica y guardndose de imponer nunca su criterio 'personal, "la verdadera ppinire 15

en expresin de Jimnez de Asa (1889-1970)-- de los jvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que, efectivamente, en l trabajaron, no slo numerosos alemanes, sino asimismo belgas, espaoles, italianos, rusos, suizos..., y hubo un tiempo en que buena parte de los profesores de Derecho penal en diversos pases europeos haban pasado en algn MOMeni0 de su formacin por aquel Seminario o Instituto. Como dice Jimnez de Asa, "en 1875 se inicia su actividad de publicista incansable y al fin el 111;171ero de artculos y libros con que ha enriquecido la bibliografa jurdica de su pas pasa de ciento". En efecto, la primera produccin que de l C0110CelliOei un artculo, Das "amerikanische Duell" im oesterreichischen Strafgesetzenhvurfe (El -duelo a la americana" en el Proyecto de Ley [Cdigo) penal austraca), publicado en la Allgemeine oesterreichische Geriditszeitung (Gaceta general de tribunales austraca), de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, y reco-

gido treinta aos despus en cabeza (tomo I, pgs. 1-7) de su obra miscelnea Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se edit en Berln el ao 1905 y en cuyos dos volmenes recopil treinta y cuatro escritos y discursos sobre diversas materias penales, pertenecientes, los agrupados en el primero, al perodo 1875-1891, y los del segundo, al de 1892-1904. Y su primer libro, Meineid
und falscher Zeugniss (Perjurio y falso testimonio), es de Viena, en 1876.

A sus propias obras hay que aadir la coleccin de Abhandlungen, esto es, Memorias, de su Seminario o 'Instituto, en que bajo su direccin se iban dando a
16

conocer los trabajos que ,se producan en .l.Mas,de todas, las. ms famosas son. las de carcter sistemtico, en Derecho penal, con el ttulo de Das deutsche Reichs-

strafrechts, auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs und der brigen strafrechtlichen Reichsgesetze unter }Macksichtigung der Rechtsprechung systematisch dargestellt en la primera edicin (Berln y Leipzig, 1881), mudado por el ms sencillo de Lehrbuch des deutschen Strafrechts a partir de la segunda (Berln y Leipzig, 1884), y en internacional, con el de Das Voelkerrecht systematisch dargestellt (Berln, 1898), las cuales alcanzaron en vida de su autor, respectivamente, veintids y once ediciones. Ambas se encuentran traducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: la una, slo en su Parte general, con el ttulo de Tratado de Derecho penal, en tres volmenes (el primero, de la dcinzoctava edicin alemana, por Ouintiliano Saldaa, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigsima, por Jimnez de Asa, Madrid, 1916 y 1917, adicionados todos por el mencionado Saldaa), y la otra, con el de Derecho internacional pblico, de la duodcima edicin alemana (preparada por el doctor Max Fleischmaniz, profesor de la Universidad de Halle; Berln, 1925), por el doctor Domingo Miralles, catedrtico de la Universidad de Zaragoza (Barcelona, 1929). A pro psitp de obras de von Liszt puestas en castellano, recordemos tambin su opsculo Una Confederacin centro-europea, vertido por Jimnez de Asa y Julio Bejarano y publicado en Madrid el ao 1915. En otro orden de cosas, se hallaba igualmente muy bien dotado para la organizacin y la gestin de difciles y grandiosas empresas cientficas. As, en

17

1881 fund con Adolf Dochow, profesor ordinario en la Universidad de Halle, la Zeitschrift fr die gesamte StrafrechtswissensChaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), con sede inicial en Berln y

Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al ao, que an vive en Berln y es una de las publicaciones peridicas de mayor prestigio dentro de su especialidad en el mundo entero. Dochow, que habla nacido el 24 de septiembre de 1844, Pnuri el 20 de diciembre de 1881; y von Liszt le dedic en seguida, en el primer fascculo de la Zeitschrift del ao siguiente, una necrologa, que luego recogi en sus Strafrechtliche Auf, saetze und Vortraege.. (estudio 5, en el tomo I, pgs. 79-89). Y el. 17 de septiembre de 1888 cre con los profesores Gerhard Adolf van Hamel, de Amsterdam (1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (18451920), la Internationale kriminalistische VereinigungUnion internationale de Droit pnal, que empez a funcionar el 15" de enero de 1889 y subsisti muy acti-

va hasta la primera Guerra mundial. De su espritu es hasta cierto punto heredera /a Association internationale de Droit pnal, que se constituy en Pars a fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prcticamente a todos los penalistas del mundo. Esta semblanza del penalista quedara gravemente incompleta sin recordar su actividad de proyectista, participando con los profesores Kahl (1849-1932), von Lllienthal (1853 1927), y Goldschmidt (1874-1940) en la preparacin del conocido Gegenentwurf zum
-

Vlorentwurf cines deutschen Strafgesetzbuchs (Contraproyecto al Anteproyecto de un Cdigo penal alemn), que dieron a la estampa en Berln el ao 1911. 18

El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909Ya se ha dicho que fue tambin internacionalista, aunque, por cierto, con dedicacin menos intensa y renombre menos fulgurante. Sus prlogos a las ltimas ediciones que personalmente dispuso de sus obras sistemticas son en verdad interesantes. El de la de Derecho penal, porque est fechado el 19 de abril de 1919, apenas dos meses y medio antes de su muerte, y presiente que ser lo postrero que escriba: "Este prlogo dice tal vez es, al mismo tiempo, un eplogo". El de la otra, porque est datado en diciembre de 1917, en plena guerra, una guerra que someti a prueba y signific la crisis y transformacin precisamente del Derecho internacional. Es de tener en cuenta que su tratado en esta rama jurdica comenz en 1898 siendo en frase de Fleischmann, al prolo"una sencilla regar la duodcima edicin alemana produccin de las lecciones que von Liszt daba en la Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y que, por ende, se difundi en y es un libro caracterstico de la belle poque, una poca cualesquiera que fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto de sus formas apacibles de relativa tranquilidad social y de notable estabilidad jurdica y poltica. Pues bien, conmovido el embeleso de esta calma por la contienda blica que dividi a Europa, von Liszt, sin perjuicio de denotar un decidido germanismo, muestra tambin un hondo sentido jurdico, por cuanto en sus pginas proemiales escribe que "una obra de Derecho no puede olvidar que sera infiel a su nzisin si se pusiera al servicio de una de las partes", y firme confianza en el porvenir del Derecho internacional y en que

19

al trmino de las hostilidades "se formar una Sociedad pacfica de las Naciones, que, ampliando y desarrollando la jurisdiccin arbitral internacional, har posible la reduccin de los armamentos, con que desaparecer el ms grave peligro de la paz", y formula lo que llama "una confesin de fe", a saber, "que la ciencia del Derecho internacional no solamente debe explicar el actual estado jurdico, proyectando sobre l la luz de la historia, sino que est llamada a sealar el caminode porvenir y a elaborar las nomas directrices para la resolucin de los grandes problemas que el destino plantear a las generaciones venideras": nobles y penetrantes ideas en cualquier caso, y ms, para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha y desde el seno de un pueblo belicoso. En todo alienta y se manifiesta el natural del autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseverante y vivaz. Fue terrible contendor que no hera, y en su pensamiento, as como es profundo, hay un toque alado de gracia y de belleza que le da claridad y aun fulgor y le hace atractivo y amable. Como numerosos otros, desde von Lilienthal en su tiempo hasta Calvi en nuestros das, Jimnez de Asa ensalza en von Liszt "la admirada musicalidad oratoria y la elegantsima armona de sus escritos", y seala que, bien como la formacin en los mtodos alemanes dio a su intelecto disciplina y jerarqua sitemtica, su origen danubiano haba dotado a su espritu de una rapidez de comprensin y unos atributos brillantes ms ajenos que frecuentes en el tudesco. Indudablemente, algo ms que lazos de sangre tena en comn con su primo, el msico homnimo, de fogosa sonoridad. En
20

este aspecto, siempre. nos parecieron reveladores- los relatos, odos muchas veces a Jimnez de Asa,,de las

veladas en casa del Maestro berlins, en que la hija de ste ejecutaba en el piano composiciones de aqul
con delicado sentimiento. 2.Una de las obras ms renombradas de von Liszt es la leccin con que se incorpor al claustr universitario marburgus como catedrtico de Derecho penal, intitulada Marburguer Universitaetsprogramm, esto es, Programa universitario de Marburgo, mts conocida generalmente por el nombre abreviado de Programa de Marburgo. All ve la luz en 1882; la reproduce, bajo el ttulo de Der Zweckgedanke irn Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) y con algunas variantes, en su Zeitschrift, volumen 111 (1883), pgs. 1 47, y aos ms tarde la incluye, con el mismo epgrafe y leves modificaciones en las notas, en su mentada recopilacin Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1, pgs. 126-179.
-

En ella, como prenuncia el ttulo y ver el lector, se sigue el pensamiento del Ihering de Der. Zweck im Recht (El fin en el Derecho) (2 vols., Leipzig, 1877 1884) y se lo aplica al Derecho penal con un designio precisamente programtico: de indagar la esencia permanente de este Derecho, de- criticar el Derecho que es al presente y de delinear el Derecho que debe ser o que ser en el porvenir. Sin exageracin en lo esencial, la ha identificado ca/vi "como el n;cleo del cual procede toda la teora
-

lisztiana del Derecho penal y de las disciplinas criminales", como "el nico escrito de von Liszt capaz de expresar cumplidamente, en pocas decenas de pginas, las lneas fundamentales de su pensamiento", como el
opsculo de cuyas teoras "toda su sucesiva produccin puede, por tanto, ser vista cual desarrollo lgico y absolutamente consecuente". En efecto, perfectamente se advierte en sus pginas su desvo por la filosofa, a lo menos, entendida como metafsica; su reduccin de los saberes cientficos al concepto de ciencia positiva, con la consiguiente adhesin al mtodo emprico-inductivo; la adopcin del principio evolutivo, aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis: trico y la investigacin histrica, atendiendo a datos biolgicos y atenida al desarrollo de las realidades sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la incorporacin de las nociones de inters, de bien y de fin, de neto significado realista, caractersticas de la jurisprudencia de los intereses; la utilizacin del material estadstico y de otras observaciones empricas; la imposibilidad de desvincular el acto delictivo de su autor, con la lgica necesidad de clasificar los delincuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello, el desplazamiento de la idea retributiva, de matriz tica, por la preventiva, inspirada en un claro afn de provecho social, y la primaca, dentro de sta, de la prevencin especial, que, correspondindose en cada caso con la respectiva ndole del criminal, se propondr diferentes finalidades. A travs de su construccin intelectual se transparenta el polemista que sabe

mderse de cuantos recursos pueden suministrarle una

22

erudicin nutrida, una inteligencia gil y una rnaginacin frtil y Oportuna, y tambin un espritu conciliador, que sabe dominar la fuerza demoledora de su argumentacin y procura resolver en un sincretismo operativo y fecundo la disputa estril de posiciones antagnicas. Y tras todo ello, dominndolo todo, se percibe la figura gigante del pensador y del artista. De estos rasgos, muchos llevan indeleble la impronta de una poca, con sus insuficiencias y limitaciones, pero otros suponen un progreso innegable y poseen vigencia perdurable: tales, por citar slo dos, para el Derecho en general, la superacin del abstractisnzo abistrico y formalista, y para el Derecho punitivo en particular, el mantenimiento y la decantacin de la idea preventiva, que de una u otra forma y con mayor o menor intensidad en los diversos momentos, es una constante del pensamiento penal. Incluso su fondo naturalista y sociolgico, que, por un lado, lastra su concepcin preventivoespecial y le impide elevarse hasta las formas o modalidades ltimas y ms depuradas, de reeducacin y correccin moral del delincuente, favorece as, por otro, en feliz combinacin con su mentalidad liberal, el respeto a la intimidad del individuo, dndole en este sentido un valor infalible y constituyndola, de modo ms inmediato, en autorizada enseanza o advertencia para la actualidad. En cambio, entre sus puntos. de vista y sus recomendaciones resultan inaceptables para la Conciencia agudizada y vigilante d la dignidad humana en nuestra poca e-insoportableS para la sensibilidad cntempornea, y-se han tornado anacrnicas en algunas d23

cadas, la categora de delincuentes irrecuperables y la segregacin perpetua o por tiempo indeterminado que propone para ellos, as corno los castigos corporales y el ayuno riguroso que admite COMO sanciones disciplinarias en ciertos establecimientos .penitenciarios; pero, por fortuna, stos no pasan de scr puntos secundarios en su obra.
grama de Marburgo, ha obtenido el honor de su traduccin a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar, de haber sido varios los penalistas espaoles que pa faronpor el Seminario o Instituto de von Liszt en Berln. A colmar este lamentable vado viene la traduccin que acaba de efectuar el profesor ENRIQUE AIMONE GIBSON, tan fiel al original alemn, a su contenido y a su espritu, al estilo y hasta a los detalles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace veintids aos, al publicarse la versin italiana (La teoria dello scopo nel Diritto penale, Milano, Giuffr, 1962, en un volumen de XXXII + 72 pginas, de la preciosa coleccin "Civilt del Diritto"), ponderaba Calvi las dificultades que ofreca traducir este opsculo lisztiano a una lengua romnica, por la frecuencia de sus "imgenes fig;iradas. de expresiones arcaicas, de locuciones extraas, tomadas ora del denguaje docto, ora del familia'''. Pues bien, nos atrevemos a asegurar que tales dificultades han sido superadas en la versin castellana, muy ceida al texto alemn, pero no menos correcta en castellano, que no busca una ga24
3.Innecesario parece decir que esta obra, el Pro-

la ni se permite una libertad que. pudieran -traicionar al' primero, sin atentar por esto: en ningn momento .contra el segundo. Creo que da con acierto. a un von Liszt autntico en un castellano verdadero. Por .ello, el profesor AIMONE merece bien-de quienes nos-dedicarnos al Derecho penal en el anchuroso rnrund"hi..ipnico. Por estimarla preferible, la traduccin se ha realizado sobre la edicin del Programa en la Zetschrift, que queda reseada. La italiana, justamente elogiadaen su momento por sus muchos mritos, est hecha sobre el luto que aparece en los Strafrezhtliche Aufsa.etze und Vortraege, tambin reseado, pero es de deplorar que prescindiera olimpicanzente de las notas, con todo .su aptarato crtico y bibliogrfico, sin dar siquiera una explicacin de tal proceder; omisin en que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen, donde se ha guardado con las notas tanto o ms cuidado que con el cuerpo de la obra. A modo -de introduccin se ha antepuesto a sta el sagaz y sugestivo artculo que escribi Jimnez de Asila, cercano ya a sus postrimeras, para la conmemoracin de von Liszt en el cincuentenario de su bito, y cuyo ttulo constituye toda una afirmacin de la gravitacin y presencia de su pensamiento en el mundo del Derecho punitivo. Ya se sabe que, por ms que evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmticamente neoclsicas, Jimnez de Asa ha sido llamado, con razn, por Antn Oneca (1897-1981) "el ms lisztiano de los penalistas espaoles", lo que equivale a decir de todos los penalistas de habla espaola. Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu25

ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, cuyo original en castellano se public en la revista bonaerense, fundada por el propio Jimnez de Asa, Nuevo Pensamiento Penal, ao 1, nmero 2, mayo-agosto de 1972, pgs. 191-203, y que en alemn, con el ttulo "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, haba aparecido .en la Zeitschrift berlinesa, tantas veces citada, volumen 81 (1969) , fascculo 3, pgs. 685-699. Por todo lo cual, la lectura del volumen que presentamos ser, por cierto, una leccin, pero espero que tambin un deleite.
M. DE RIVACOBA

Via del Mar (Chile),

de octubre de 1984.

26

CORSI E RICORSI LA VUELTA DE VON LISZT

1. Todo vuelve. La crisis positivista

No se repetirn los hechos, pero s los ciclos. Y en nuestro Derecho penal se producen peridicamente las crisis. No me refiero a la Neue Revision de Koestlin 1, que complementa la de Feuerbach 2, sino a crisis ms hondas. La 'llamada "Scuola positiva" produjo una intenssima en nuestra disciplina, en la que se intent trabajar con .los mtodos experimentales propios de las ciencias de la naturaleza. Seal esta crisis, con palabras de gran nobleza literaria, Bernardino Alimena, el malogrado profesor de Mdena, en 1910. 'Comenzaba as su bellsimo prlogo: "Ogni scrittore prima di tutto e sopra tutto un temperamento; onde non possibile giudicare un libro en mafiera ecqua se non ci si mette in un certo senso dal
Neue Rerision der Grundbesriffe des Criminalrecbts, Tbingen, ,1845. Esta obra, que representa la culminacin hegeliana en nuestra rama jurdica (tendencia en la que inspiran tambin sus LebrAbegg y Berner), se estima tan importante que ha sido rebUilber. impresa ahora mediante el sistema fotogrfico, como tantas ms (!as de Dierling, WkIa Engisch y tantas ms, as como otras muchas que estn anunciadas, etc., como Die Normen de Binding).
3
,

La Rerision des peinlichen Rechts, publicada en dos Vols. en 1799-1800, tambin ha sido reproducida ahora por el procedimiento fotogrfico ya mencionado.
2

29

punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre yero, vero a maggior ragione per la scienza nostra, che in questa ora attraversa la crisis pitl intensa" 3.
2. La

crisis de ahora

Desde 1930 nuestra dogmtica acusa otra crisis. La produce Hans Welzel y es, como no ha dejado de sealar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemtico. La teora de la "accin finalista" que impera hoy entre los jvenes italianos, como Santama.ria 5; espaoles, como Cerezo Mir, el basta ahora ms correcto 'traductor de Welzel6; e iberoamericanos, como Enri: que Bacigalupo en la Argentina 7 , y Juan Bustos en Chile, que ha vertido al castellano el Derecho penal del profesor de Bonn, sobre la 10:1 edicin alemana 8
3 Principii di Diritto pende, Npoles, Pierro, 1910, tomo 1, pg. XV. 4 Lleber das Verhaeltnis ron Taeterschaft und Teilnahme, Goettin-

gen, Verlag Karl-Friedrich Fischcr, 1919, pgs. 22 y sigs. (recogido luego en cl volumen de artculos del autor Sirafrechislische Untersuchungen, Goettingen, Schwartz, 1957, pgs. 49 y sigs.).
3 Prospettire del concesto finalistico di azione,

Npoles, jovene,

1955.
6 Ha vertido al castellano E/ nuera sistema del Derecho penal, de

. Hans Welzel, Barcelona, Ariel, 1961.

7 Vide sus dos obras La nocin de autor en el Cdigo penal, Buepacin,

nos Aires, Abcledo-Perrot, 1965, y Culpabilidad, Buenos Aires, Ed. Alvarez, 1966.

dolo y partid-

* En todo 10 por l escrito demuestra, adems, su conviccin finalista. Vide, especialmente, Culpa y finalidad (Los delitos culpo.

30

no slo se refiere, como el nombre lo indica, al concepto final de la accin delictiva, sino que transforma radicalmente el sistema de nuestra disciplina al situar en el injusto tpico todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y subjetivo y llevando a ste la "intencin" (V orsatz); relegando la culpabilidad a un captulo postrero, de la que se han extrado los elementos meramente psicolgicos, y llevando a otro posterior, como "delitos especiales", no slo los hechos "culposos", sino los delitos de omisin, sobre los cuales ha escrito rmin Kaufmann 9, con el resultado de dividir de manera. completa los delitos de accin y los delitos de omisin, como mucho antes do haba hecho Gustav Ra.dbruch '. 3. Nueva crisis? No deja de ser un tanto desconcertante que entre los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filosofa, se den antinomias internas. Un tratadista como Hans Welzel, que nos atreveramos a decir, con suma prudencia, que es social y polticamente conservador, ms bien ge muestra racionalista en lo cientfico; en cambio, Bauer (muerto recientemente), que pareca en poltica ms liberal, tiene un trasfondo irracionaJos y la teora
1967. 9 Die Dogmatik der Unterlassungdelikt, 1959.
final de la accin), Santiago, Ed. Jurdica de Chile,

410 Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeururing flir das Sirafrechts_ spiem, Berln, 1904, p.gs . 76, 131 y sigs. y 140 y sigs.

31

lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietzsche, etc.) peligrosamente cercano a la escuela de Kiel. Ahora, como se ver al final, se inicia un retorno a los mtodos naturales, se abomina de la pena como retribucin (con 'lo que se pone en entredicho la culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a von Liszt y a su Programa de Alarburgo. De esto es de lo que quiero ocuparme. 4. Recuerdo de von Liszt Hace cincuenta aos que muri Fra.ni von Liszt, siendo profesor cn Berln y director del Kriminalistisches Institut, que as denomin, al fin, al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistisches Seminar, al ser creado en Ma.rburgo en 1888. En l se formaron, aparte de buen nmero de alemanes que luego llegaron a profesores, una plyade de extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por los nazis al invadir Blgica; el italiano Grispigni, los espaoles Faustino Ballv, Quintiliano Saldaa y quien esto escribe, adems de los suizos Ernst Hafter y Ernest Delaquis 11, adicto discpulo, este ltimo, de von Liszt.
rtt De familia ginebrina, naci en Egipto, el 13 de noviembre de 1878, pero toda su formacin fue alemana y, ms propiamente, Esztiana. Slo Ja venida de Hitler le hizo abandonar ol pas que tena por suyo y la ctedra que regentaba en Hamburgo. Le conoc en 1913 y 4914, cuando yo era alumno del Instituto de Berln y Privatdocent, y muchos atlos ms tarde, en 1933, la casualidad nos reuni en un vagn de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba

32

No har aqi su biografa-ni-el rpertorio de su obra, de que a buen seguro se ocuparn en estas pginas otros juristas con m:s autoridad que yo, pero me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen hngaro y nacido en Viena, era primo del famoso compositor homnimo. El amor por da msica se hered por da hija del gran penalista, a la que escuchamos varias veces ejecutar en el piano obras maestras de su to abuelo. Pero no fue seolo esa herencia, de tipo recesivo, sino otra ms directa la que hizo que mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada musicalidad oratoria y la elegantsima armona de sus escritos, cuya belleza recuerda, en su Lehrbuch, Edinund Merger 12.

a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Sirafrecbtl, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo destacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando, l como delegado de Suiza y yo de la Repblica espaola, concurrimos a las discusiones de la "Confrence intemationale pour la rpression du terrorisme", el ao 1937. Por cierto, que ambos conseguimos que' la expresin "orden pblico", tan expuesta a interesadas tergiversaciones polticas, no figurara en el texto de la "Convention pour la prvention et la rpression du terrarisme", publicada por Ja Socit des Nations en '1938. Luego, fue secretario de la "Commission internationale pnale et pnitentiaire" y muri en su democrtica Helvetia el 19 de septiembre de 1951. Nos hemos extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecernos imposible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su ms querido discpulo.
12

Stralrerht, Ein Lehrbuch, Mnchen-Leipzig,. Dunc.ket und Hurn.. bolt, 2* edicin, 1933, pgs. 36 y sigs.

33

5. La vuelta de von Liszt No slo se escribi con sumo elogio sobre Franz von Liszt en vida del eximio iuspenalista 113, sino que, al morir, se publicaron muy sentidas notas necrolgicas, en algunas de las cuales se valoran sus doctrin.as 1i14. La mayora de los juristas y profesores muertos agotan al trmino de su vida el inters de los colegas y discpulos, aunque con fines de erudicin se consulten sus libros. No ocurri as con Franz von Liszt. Aparte de haberse vertido su Lehrbuch a varias lenguas, entre
.13 Vide: Prjwalski, Le Prof. Franz von Liszi ser opinions fondamentales sur le crime et le chtiment, 1896; Emite S. Rappaport, Le Professeur von Liszt, en -Apndice'. a su obra La u/te autour
de la rforr;e du Drois pnal en Allernagne et les transformations du Droit pnal moderne, Pars, Sircy, 1910, pgs. 971103 (en este

Apndice se da la bibliografa de von Liszt hasta 1910); Luis Jimnez de Asa, Franz ron Liszi, en la revista Renovacin espaola (Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido ms tarde este artculo en El Criminalista, Primera serie, vol. VIII (Buenos Aires, TEA, 1948), pgs. 252-260. 14 Los ms importantes artculos conmemorativos fueron los de R. von Hippel y von LlicnthaI , aparecidos en Zeitschrift 1/ir die gesamte Strafrechtu,issenschaft, vol. XL (1919), pgs. 529 y sigs. y 535 y sigs., respectivamente; J. Goldschmidt, Franz von Liszi, en Archiv fr Kriminologie, vol. LXX11I (1921), pgs. 81 y sigs. Fuera de Alemania tambin se escribieron sentidas necrologas: Hafter, en Schweizerische Zeiischrift fr Strafrecht, vol. XXXII (1919), pgs. 274-275; annimo, en Rirista pende, agosto-octubre 1919, pgs. 104-405; Filippo Grispigni, en Rirista Internazionale di Filosofia del Diristo; este estudio del conocido penalista italiano se tradujo y public, muchos al-jos despus, en Revista de Derecho penal (Buenos Aires), 2 trimestre de 1915, pgs. 105-110.

34

ellas al castellano ", y reeditado por su discpulo Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas de sus teoras con el fin de que la obra estuviera de actualidad :16, advirtamos que jams dejaron de comentarse sus ideas ", hasta !los das de hoy, en que, por
15 Apareci traducida slo la parte general, en tres vols. El primero lo verti al espafiol Quintiliano Saldarla, con copiosas "Adiciones" suyas; los otros dos los traduje yo, y llevan tambin "Adiciones" de Saldaa: Tratado de Derecho penal, Madrid, Reus, 1914-1916-1917. Era tan grande la fama 'internacional de von Lisz.t, que su Lehrbuch se tradujo adems al portugus por Duarte Pereira, al griego por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso por Eliasenwitz, al japons por Okada, Abisco, Suni, y al francs por Lobstein. 16 Eberhard Schmidt publica la 23* edicin y despus se imprimen la 25* en 1927 y la 261 en Berln, Walter de Gruyter, 1932, en la que slo aparece el volumen titulado Ein!eitung und Allgetnei. ner Ten. No creemos acertado el transformar las opiniones del autor por las de E. Sehmidt, como se hace con mucha frecuencia. Quien va a consultar el Lehrbuch del famoso maestro quiere saber su opinin y no lo que hoy piensan los ms recientes penalistas alemanes. Acaso, corno hizo Aramburu con los Elemertti de Pessina, y el propio Saldarla con la obra de von Liszt, pudo E. Schmidt, por notas bien diferenciadas del texto lisztiano, informar al lector de las nuevas teoras en nuestro ramo jurdico. H. von Wedel, Franz von gesichtliche Bedeutung als Ueberu,inder. des strafrechtliche Positivismus, en Schweizerische crift 1/ir Strafrecht, vol. XLVII (1933), pgs. 324 y sigs.; A. Baumgarten, Die Lisztshe Strafrechtsschule und /bre Bedeutung fr Gegenwart, en Schtvz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georgakis, Geistegeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dognsatik Franz von Liszts, en el cuaderno 123 de Leipziger Rechtwissenschaf. :Urbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Sirnson, Franz ven Liszt und die schwedische Kriminalpolitik, en Festkrift tiliaegnad Karl Schly..
17

35

los eternos corsi e rico rsi, parecen volver a estar de actualidad, como hemos dicho anteriormente 18. 6. Die gesamte Strafrechtswissenschaft Antes de que explicara en su prelusin berlinesa 19 el contenido de la ciencia del Derecho .penal de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, puesto que la revista que funda con Dachow en 1881, lleva el ttuilo, que conserva ,hasta hoy: Zeitschrift fr die gesamie Strafrechtswissenschaft. Antes de decir el propsito de von Liszt de ampliar el contenido del Derecho penal, nos parece preciso sealar la poca en que el gran maestro escribiera. Estaba saturada la atmsfera cultural del criterio de que slo las ciencias naturales son ciencias y que el
ter, pgs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz von Liszt. Anlage und Umwelt, en el vol. Elegantiae iuris rriminalis, 24 ed., Basel, 1950, pgs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Fran ron Liszt und die he,:ige Problensatik des Strafrechts, en Festschrift sir Julius von Gierke, Berln, 1950, pgs. 201 y sigs., as como en muchas pginas de su excelente Einfirbrung in die Geschichte der deutschen Sirafrechispfkge, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz von Liszt et le nouveau Droit pnal suisse, en Recta' Internationale de Droit pnal, 1951i. pgs. 209 y sigs. Ms tarde, en las notas de los nmeros 26, 28, 29 y 32, se citarn La lntroduzione de Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra la actualizacin del pensamiento lisztiano.
18

119 Die Aufgabe und die Methode des Strafrechtswissenschaft, que luego recoge en sus Strafrechliche Aufsaetze und Vortraege, en dos vols., Berln, 1905, vol. I, pgs. 285 y sigs.

" 36

Derecho es acientfico. La filosofa positivista de Comte y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios morales y polticos, y, sobre todo, la "Scuola positiva" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mucho ms de lo que confiesa. Cuando, en su Lehrbuch, se refiere a la triparticin de los delincuentes (Augenblicksverbrecher y Zustandsverbrecher, dividida esta ltima categora en corregibles e incorregibles), subraya que e411a no se debe "a los italianos", sino a su maestro viens E. Wahlberg, e incluso pretende que las medidas de seguridad estaban organizadas en las obras de Klein, Stbel y von Grolmann. Digamos, tambin, que von Liszt neg la existencia del "delincuente nato", cit lo menos posible a Ferri, y hasta en uno de sus artculos lleg a decir que en esos -naturalistas radicales tenemos los ms peligrosos adversarios" 2. Por todo ello dijo Georgakis que von Liszt, ms que un "positivista ideal", fue un "idealista positivista" (ob. cit., pg. 8). Filippo Grispigni, que fue su discpulo (acaso ms bien alumno), destacaba en sus lecciones que von Liszt deba todo a los positivistas italianos y stos nada al maestro austro-alemn. A fuer de imparciales diramos que el propio Grispigni en su Dirimo penale 21, a pesar de seguir llamndose positivista,
20 Die Zukunft des Sirafrechts,

en la citada recopilacin Sirafrechtliche Aufiaetze und Vortraege, vol. II, pgs. 11-12.

21 En la primera edicin titul el tomo 1, Corso di Diritto penale, Padova, Cedan, 1932; el vol. LI ya lleva el ttulo de Din/lo penale,, y la segunda edicin del primero (Miln, Giuffr, 1917) se denomina como consta en el texto.

37

divide 'en varios aspectos el Derecho penal, y en su obra se propone hacer dogmtica. Ms an, al poner mano Ferri en asuntos legislativos, hace renuncia de sus ms agudas convicciones, y su Proyecto de 1921 es la ms dara abjuracin de sus ms caras ideas. Finalmente, sealemos que, en su ltima etapa, Ferri niega con singular falta de memoria que el positivismo no se caracteriza 'por la filosofa comtiana, sino por el mtodo experimental, que hace arrancar de Galileo. Diramos, pues, que en ltima instancia, Ferri en sus das postreros y Grispigni en su tratado, ms se aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo' agresivo, dando as razn al maestro que ahora recordamos, al hacer medio siglo de su muerte. Mas volvamos a lo que quiso significar con su gesanzte Strafrechiswissenschaft. Supone, ante todo, la apertura del Derecho penal, que no puede ser mera dogmtica, sino una disciplina compuesta, en la que conviven otros conocimientos heterogneos, de carcter jurdico y criminolgico, que von Liszt pretende fundir en esa "ciencia" con que cree superar el anticientificismo del Derecho. A la Strafrechtswissenschaft se le asignan estos cometidos: a) la formacin de los penalistas, desde el perfil jurdico y criminalstico; b) la explicacin causal del delito y de la pena, entendida como Criminologa (etiologa criminal), como Penologa y como investigacin histrica sobre el desarrollo de la delincuencia y de los sistemas penales; e) la elaboracin de la Poltica criminal considerada como sistema de principios, investigados con la observacin emprica, sobre la base de los cuales se proce38

der a !la crtica y a la reforma de la legislacin penal. En su Lehrbuch queda resumida esta nocin de la Poltica criminal, que, lejos de ser "racionalista", como en dos viejos tiempos de Beccaria, se ha de basar en el estudio de la somatologa y psicologa (Antropologa) y en 'la estadstica (Sociologa criminal). No deja de ser interesante la supervivencia del pensamiento lisztiano, en cuanto respecta a su concepcin de da Poltica criminal y de sus fundamentos. Edmund Mezger, que llev a la realidad sus investigaciones psicolgicas y psiquitricas en las respectivas instituciones de Munich, hasta el punto de ser nombrado Doctor honoris causa en Medicina, titul su libro (que se verti al casteldano por Rodrguez Muoz con el nombre de Criminologa) Krinzinalpolitik auf kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Enke, 1933. Cierto, que ms adelante, al publicar sus Studienbcher, da al tercero de estos "cortes tratados" la denominacin de Kriminologie (Mchen-Berlin, Beck, 1951). Esta ampliacin del Derecho penal no dej de sci- criticada por la derecha y por la izquierda. Los ms conservadores, ,algunos de los cuales le tacharon de marxista, creen, corno Brkmeyer, que deja ireducido el Derecho penal a su mnima expresin 22; los hitlerianos 'le n-iputaban haberse "reblandecido" 23,
22 Vitt laesst von Lin:1 VOIn Strafrecht iibrig?, Munich, 1907. 23 Dahrn y Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrerht?, Ham-

burgo, 1933.

39

y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de camino 24. jams perdi su humor ante las crticas del primero. En cada Kommers que l presida con su gran sable en ristre, se hacan alusiones irnicas a Biricrneyer, que nunca llegaron a lo irrespetuoso. Su imparcialidad era tal, que, segn nos contaba Faustino Ballv, que estudi con l en Berln, fue von Liszt quien le recomend el libro de Beling, Die Lehre vom Verbrechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la crtica de la definicin ,del delito dada por von Liszt. En su afn de "compromisos", que tanto se le reprocharon, no deja de yacer ms de una incongruencia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina se distingue, ms que por el objeto de estudio, por el mtodo de investigacin; y, por ende, el mtodo que diferencia una ciencia, do que la hace ser verdaderamente tal es la "explicacin causal", es decir, el "conocimiento de un fenmeno a travs de la causa que lo determina" ". En su gesamie Strafrechistvissellschaft habr siempre una contradiccin, ya que pretende abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tradicionalmente como dogmtica jurdica, como la CriEn Italia tambin seala Calvi, en la Introduzione que luego se citar, que "Franz von Liszt no tiene el valor de dar el ltimo paso: no osa sustituir ntegramente las penas con un sistema de medidas de seguridad por tiempo indeterminado, ol juicio penal con una investigacin antropolgico-criminal, el tipo de delito con un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distinguir entre delito consumado e intcntado" (pg. XXI).
24 23

Die Aufgabe und die Metbode, cit , en el lugar mencionado,

.

pg. 29.

40

rninologa. Los mtodos para construir aqulla y los que han de ,usarse en la indagacin de sta no son los mismos. Nos interesa, antes .de pasar al ms importante tema, destacar que esa gesamte Strafrechtswissenschaft, aunque sin la ambiciosa unificacin que von Liszt pretendi para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en la aceptada diversidad de las que denominamos Ciencias penales. As se conoce al Instituto chileno, a los Cursos de especializacin fundados por nosotros, primero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de Buenos Aires en 1962, as como a la prestigiosa publicacin espaola Anuario de Derecho penal y Ciencias penales. 7. 1.4 pena de fin Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marburgo tuvo corno ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero no lleg a ella sin un anlisis histrico para aclarar 1a pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum est y el punitur ne peccetur. Es la pena una retribu26 Con el mismo ttulo y algunos retoques se imprimi

en la

Zeittchrift fiir die gesamte Strafrechtswissensehaft,, vol. III (1883), pgs. 1 y sigs. El propio autor lo recogi despus cn su recopilacin titulada Strafrechtliche Auftaetze und Vortraege, Ber-

ln, 1905, vol. .1, pgs. 126 y sigs. Erik Wolf hizo publicar el importantsimo trabajo en el cuaderno 11 de la coleccin Deuisrhe.s Reebsdenken, Frankfurt, 1918, . pero fue suprimida la parte polmica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano: La teora dello copo nel Din/lo penale, con una magistral Introduzione de Alessandro Alberto Calvi, Miln, Giuffr, 1962.

41

cin como necesaria consecuencia del delito, o ha de tener un fin que trascienda esa esencia del castigo hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clsicos, no .se reconoce ya un fin, al considerar el Derecho penal como proteccin de los intereses o bienes jurdicos? Mediante la investigacin histrico - naturalista, cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusin de que la pena no ,puede ser sencilla y nicamente -retribucin". be la reaccin instintiva contra el reo no puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que esa reaccin era meramente objetiva, basada en la causalidad material y no en la culpabilidad. A juicio de von Liszt, an en la ms primitivas pocas se apercibe el fin de tutelar los bienes jurdicos y, poco a poco, el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin. Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la venganza primigenia y la concepcin .sociolgica de la pena como Mieczyslam., Szerer ". Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.go, la idea dominante era que la pena haba de ser retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su naturaleza tica. No lo cree as el gran maestro que, desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La tica a su entender no justifica ni fundamenta la pena. Slo el fin puede justificarla y la pena justa ser la que mejor proteja, los bienes jurdicos. Para von Liszt, la pena justa es la pena necesaria.
27

La conception sociologique de la pcine, traduccin del polaco por Duval, Pars, Girard et Brire, 1914.

42

No se crea que por ello se abandonarn los fines de prevencin general, ya que llega a demostrar lo absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne peceetur; es decir, que niega la anttesis entre represin y prevencin, puesto que la concibe como "penadefensa". La pena, concluye, es prevencin actuada a travs de la represin. Por creer que el Cdigo del Reich estaba enfeudado al concepto retribucionista, ya que databa de la poca en que rigi en Prusia (1851), ile critica acerbamente y piensa que es necesario reemplazarle por
otro, en que se reconozcan las distintas clases de delincuentes y se establezcan medidas de seguridad. 8. La vuelta de von Liszt

En Italia, Calvi, en cuya Introduccin (cit. en nota anterior) no slo se expone la teora del fin en Derecho penal, 'sino que se .serialan las contradicciones de von Liszt, se aprecia en todo su mrito la obra del insigne maestro y se reconoce su intento de sntesis. Pero es ahora, en un grupo de penalistas alemanes, entre quienes figuran los ms jvenes, donde parece renacer la .inquietud por lo escrito en el Programa de Marburgo. Comencemos por Fritz Bauer 28, que, lo mismo que von Liszt, abomina del Cdigo de 1871 por haberse apoyado ideolgicamente en las concepciones de Ii.-ant y Hegel y sociolgicamente en una nocin del
28 Dds Sfrafrubt und das heutige Bild rom Menschen, en Dis dejar che Sirafrechtsreform, Mnchen, 1967, pg-3.

43

Estado correspondiente al anden regime de Alemania: retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant, en su Grundlegung zur Metbaphisik der Sitien (1785), construy un riguroso sistema talional como expresin de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento rechaz la retribucin al relatar la muerte de Abel per Can: -El Derecho y la Justicia actan segn su voluntad; son libres de toda reflexin real y de fines ,el y objetivos reales" (pg. 12). Por su parte, Hepslo nos brinda la suma de dos negaciones: "del afecto del autor surge un afecto de la sociedad... que no es, sin ms, justicia" (pg. 12). En un todo de acuerdo con von Liszt, seala que, no slo del Cdigo del Reich, sino las leyes de reforma, que actualmente pasan de setenta, continan basando el Derecho penal vigente en el retribucionismo, e incluso se aferran a el los recientes Proyectos, si bial se enmascara la idea de la retribucin con el trmino Schuldsh.rtfrecht, sin 'tener en cuenta que la imagen del honhbre que contemplan 'tiene ms de un siglo (pg. 13), a .pesar de que ya Protgora.s, en Grcicia, buscaba un fundamento racional a la idea de seguridad social, despojndolo de conceptos religiosos y morales (pg. 14).
En el fondo, tanto ,e1 Derecho vigente como quienes hacen dogmtica, no pueden menos de estar influidos, adems de por la sociologa, psicologa, biologa y psicoanlisis naturalistas, por las ideas de Schop2nhauer y Nietzsche, as como de otros pensadores que creyeron qu la real existencia del hombre reside en el corazn (pg. 15). Cierto, que esas in44

fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloran en escritos y discursos. En efecto, Schopenhauer rechaz la idea de la

ms que odio (Die Velt als W7iIIe und Vorstellung). E, inspirndose en l, escribe Fritz Bauer: "Kein Mensch hat die Befugrs sich zum rein moralischen Richter und Vergelter 'aufzuwerfen- (pg. 15). El propio Bauer recuerda (pg. 16) que Nietzsche vivi bao el influjo del conocimiento de las nuevas ideas criminolgicas de Lombroso, Ferri y von Liszt, y por ello exigi un nuevo y revolucionario Derecho (en Morgenrote, 1881), y hasta crey en la identificacin de culpable y enfermo. ,De aqu, que afirme Bauer que el tipo ideal del hombre del cual parte la filosofa clsica y que ampliamente ha hecho plasmar en la 'legislacin y en la jurisprudencia, sea puesto en tela de juicio por las ciencias naturales y sociales. La conciencia del hombre est influida por la manipulacin social, por las relaciones de produccin, por los hechos del pequeo mundo en que vive (pg. 19). La reforma penal en Alemania acepta mejor modifica,:ion,cs formales que una renovacin total, y por ello no puede respondernos las cuestiones que le presentamos (pg. 22). Para Bauer, la. vetusta idea de la colpablidad,.c.sn. tanto que con ella se quiera significar alga ms que la diferencia entre el dolo y la culpa, ha de ser reemplazada por ,e1 concepto de causa, do que significa desmitologizar el Derecho penal. La terapia criminal debe concebirse como el 'intento de una programacin de nueva dignidad humana (pg. 22).
45

retribucin, pues agregar a lo injusto un dolor no es

Y termina Bauer, muy sarcsticamente, con estas

palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El bblico precepto Mein ist die Rache pone un lmite a da idea de culpa-expiacin, y a todo viejo o nuevo kantismo o hegelianismo. Santo Toms de Aquino tom en serio el Mein ist die Rache y llam a la pena poena medicinalis, intervencin medicinal para el mejoramiento del autor y el bien pblico. La ciencia moderna llega a los mismos resultados" (pg. 23). Ms claramente an se refiere a von Liszt, ponindole de actualidad, el profesor Jrgen Baumann 29. "Los intentos de reforma dice en el Prlogo comenzaron prop;amente cn 1882 con el conocido Programa de Marburgo del gran profesor de Derecho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se inicia el debate sobre la teora de la retribucin, que informa el Cdigo de 1S7 1 , y una moderna concepcin tendiente a educar y mejorar al hombre"; y tambin destaca, como Bauer, que las reformas, que, COMO hemos dicho, suman en total ms de setenta, no han servido de mucho para orientar de otro modo la vieja ley de origen prusiano. Con harto motivo dice flanmano que el Proyecto de 1962 traera a la Repblica Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por ello, un grupo de profesores de lenguas alemanas, se han propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec-

29

Vorwort de Baumann, a la obra, cn que colaboran otros autOrcs, Programm f J'ir emes nenes Str4gesetzbuch.

46

to Alternativo" 3. En un artculo ms reciente dice, Sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no contradice el principio culpa-expiacin 51, trminos, estos ltimos, que nos parecen impropios, como luego se dir. 'Concluiremos con la referencia a un trabajo de Claus Roxin, inserto en el vo!umen que prologa Baumann, en cuyo ttulo incluso se habla del fin de la pena ". 'Con ms prudencia que Bauer, dice que el lmite de la intervencin estatal mediante la pena, est dado por 'la culpabilidad del autor, a la que ciertamente no renuncia el -Proyecto Alternativo-. El tratamiento del hombre allega Roxin corno libre, responsable y, en consecuencia, culpable, es da premisa en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley fundamental (pg. 76). El principio de culpabilidad, tal como lo entiende el "Proyecto Alternativo", protege la esfera de libertad del individuo contra la intervencin .del Estado. No se -trata de interpretar abusivamente la "utilidad social", sino atenerse a la cul

Vide nuestros artculos El estado de la reforma jurdico-penal en Alemania Occidental y sus perspectivos, en Lit Ley, tomo 123 (julio-septiembre de 1966), pgs. 1107-1116; y Proyectos de reforma del Cdigo penal alemn, en Revista de Derecho penal y Criminologa, n 2, abril-junio 1968, pgs. 123-145.
30 51 Culpa y expiacin corno los /ms importan/es problemas del

Derecho penal orinal?, traducido por Gladys Romero, en Nuevo Penramiento Penal (Buenos Aires), enero-abril 1972. 32 Strajzieeck und Strafrechisreform, en la citada obra Prosramm lir cines nenes Stratgesetzbuch, pgs. 75 92.
-

47

pabilidad del autor para determinar la admisibilidad y medida de las sanciones. Exagerando un tanto das virtudes del -Proyecto Alternativo'', que es una obra heterognea, en que cada autor ha puesto una parte de sus convicciones, el profesor Roxin dice que el cudruple intento de aquel Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal el carcter metafsico, ya que lo que legititna la sancin penal no es la racional e insoluble idea de la retribucin, sino da necesidad de la intervencin para proteger a la sociedad, que de otro modo no puede conseguirse; b) en la eliminacin del carcter moral del Derecho penal, ya que la pena slo intervendr a causa de la directa perturbacin de la paz social y no por la oposicin a la moral; c) en la liberalizacin del Derecho penal, puesto que la pena impuesta al delincuente no debe servir para intimidar a los dems, sino que debe adoptar una medida adecuada a la culpabilidad (no podemos menos de serIalar el peligro de desguarnecer la prevencin general, que, como deca J. Goldschmidt, es la nica que hemos logrado asegurar dos penalistas); d) -en la humanizacin del Derecho penal. ya que la e,',--xucin de la pena debe servir en general para la resocializacin del delincuente, en tanto sea posible (pg. 77). 9. Conclusin Fra.nz von Liszt fue un positivista en filosofa aunque haya negado Radbruch la versacin en ella del famoso penalista y tambin pretendi serlo en el mtodo. En materia estrictamente jurdica fue, co48

mo le califica H. H. Jescheck, un secuaz del positivismo jurdico y legal ". A nuestro juicio, a pesar de sus ironas para la dogmtica, fue un ex imio jurista. Su positivismo legal est patente cuando, despus de haber postulado, en las primeras ediciones de su Lehrbuch, la correccin de los excesos a que conducira la estricta aplicacin de los delitos calificados por el resultado, mediante la exigencia de un elemento culposo en el resultado ms grave, acab diciendo que de lege lata no puede hacerse as, aunque est de acuerdo con la crtica de Seuffert. En suma, slo puede enmendarse la responsabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege ferencla. Corno al fin se ha hecho. Busc el equilibrio entre prevencin y represin con mejores expresioncs que las usadas por Baumann (que trata ahora .de conciliar el fin de la pena con la culpa-expiacin). En efecto, si querernos mantener la doble funcin de la pena, como prevencin general y prevencin especial, as como la concepcin normativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer la retribucin como esencia de la pena, y distinguir el fin que con sta pretendemos. Ese fin es el que seal von Liszt, dividindolo, segn la clase de delincuentes a los que se apliquen las sanciones, en inti2flidacir5n,

Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Dentschlani seit Beling itn Vergleich mit dcr oesterreichischen Lehre, en Zeitschrift file die gesamte Strafrechtstrissenschaft, vol. LXX III (1961) pgs. 181 y 182.
33

49

correccin e inocuizacin, que tiene hoy la misma vigencia que cuando el gran maestro lo formul. Me importa, por razones personales, referirme a la ideologa poltica de Franz von Liszt. Fue, ciertamente, un liberal de izquierda y no un marxista. Qu profesor universitario se hubiera atrevido a proclamarse tal, estando tan cerca todava la ley "contra los socialistas"? Pero en sus tendencias poltico-criminales se aproxima ms al socialismo que al liberalismo de su poca. Por haber sido discpulo suyo, y por ser yo socialista, me inclin al positivismo en un momento de mi evolucin cultural y hasta cre ver en el pensamiento de Ferri, sedicente "socialista", un porvenir i.urdico-penal como lo pensaron los soviticos al hacer su Cdigo penal .de 1922, aunque luego se desengaaron de la sinceridad del capo de la Scuo/a, y actualmente el Cdigo ruso de 1960, a pesar de !Os leves retoques de 1964, se parece ms a un Cdigo de Occidente que a una ley socialista 14. Mucho antes nos habamos desilusionado nosotros, refugindonos en la dogmtica y concentrando nuestras lejansima.s y casi imposibles esperanzas en una Criminologa que en un porvenir, que vemos cada da ms remoto, acaso reemplace al Derecho
31 Marc Aneel expresa su desilusin por el giro que toma la legislacin sovitica; pero no ciertamente por no realizar el socialismo, sino la defensa social -nueva- con la que hace tantos aos que suea. Vide Iniroduction a la rforme pnale sovitique, Pars, Centre francais de Droit compar, 1963, pgs. LIX y sigs.

50

criminolgico, a la italiana, especie de devaneo que algunos nos han imputado, sino de convicciones poltico-sociales, de das que jams he abjurado, y de las que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido 35 * LUIS JIMNEZ DE ASA

penal. No se trata de una "inclinacin" al positivismo

35 No voy a referirme a quienes no merecen ser por m nombrados, sino tan slo a quien, en uno de los ltimos nmeros de Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschafi (tomo 80, Heft la 2, p4s. 455-456), escribe estas palabras, citndonos en tercer lugar, despus de Beristin y de Quintano: "Jimnez de Asa war in seiner Zeit Schiile von Liszt, spaeter neigte er zum kriminologischen Positivismus. Fleute ist wieder zu ener gernaessigteren Anschaunung gekornmen. Denn nach den ,politischen Erfahrungen der letzten Jahrzehnte legt er ein grosses Gewicht auf die Strafrechtsgarantien und betrachtet die Vergeltung als Wessensmerkmal der Strafe". Cierto, que el autor de estas frases jams fue mi discpulo, pero su largo trato conmigo durante veinte aic>s, antes de la guerra espaola, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurdico-penales, polticas y sociales, .., pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento. * Se ha reproducido en estas pginas, con las debidas autorizaciones y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el artculo de don Luis Jimnez de Asa que con el mismo ttulo public primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Fenal, de Buenos Aires, ao 1, nmero 2, mayo-agosto de 1972, pgs. 191-203, a la cabeza de la seccin Doctrina de dicho fascculo, y bajo el epgrafe "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, antes, en alemn, la Zeitschrifi fr die gesanzte Sirafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), de Berln, torno 81 (1969), fascculo 3, pgs. 685-699, en la seccin que dedica a conmerrborar el quincuagsimo aniversario de la muerte de von Liszt. (Nota de! editor).

51

EL PUNTO DE PARTIDA La antigua oposicin del pensamiento filosfico, que recibe una expresin limitada, pero precisa en la frmula dkaion nnzoi y dkaion physei, no tiene para disciplina alguna, incluida la tica, la significacin prctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Derecho penal. Que la pena, como retribucin, sea una consecuencia conceptual necesaria del delito, o que, como forma de la proteccin jurdica de los bienes, constituya una creacin intencional y consciente de la sociedad estatal; si cla encuentra en la expiacin del pasado quia peccatum est su fundamento suficiente, excluyente de toda otra justificacin, o si ella encuentra su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no precisa de una justificacin adicional, no es una disputa escolstica frente a la cual pueda el jurista prctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su inconmovible fe en la autoridad del Derecho vigente. En la respuesta a tales cuestiones 'subyace ms bien la delimitacin de las acciones amenazadas con sanciones por el Estado, como tambin la medida para el contenido y extensin de la pena; medida que es necesaria al legislador, cuando esboza el marco punitivo para un concepto delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corres55

ponde al delito especfico; al funcionario de prisiones, cuando confiere a la pena impuesta su concreto contenido en el proceso de ejecucin. Y de la respuesta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio de solucin en la lucha tanto a favor como en contra de los propsitos de reforma. Quien Contemple en la pana una creacin libre de la inteligencia humana, establecida para prevenir las acciones nocivas a la sociedad, se inclinar fcilmente a esperar de una reforma legislativa el remedio radical de todos los males sociales, sea que l vea el objetivo de la reforma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su restriccin a travs de medidas preventivas. Quien considere la pena la necesaria consecuencia del delito, anterior e 'independiente de toda especulacin humana, dudar, a pesar de cualesquiera concesiones puntuales, de la virtud curativa de las profundas reestructuraciones. Basta una mirada a la historia de la pena para percatarse de la exactitud de esta afirmacin: toda la evolucin del sistema penal, tanto .en el buen como en el mal sentido, y en especial toda la configuracin y desfiguracin de la pena privativa de libertad ccmo elemento caracterstico de la moderna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado y desarrollado en la lucha entre las teoras absolutas y las relativas, o de unas u otras entre s, es decir, por la acentuacin de los fines del castigo. Por ello, ,incurren en autoengao los que, como Th. R. Schiitze (1874), creen posible desterrar tales temas de los manuales de Derecho penal. No se puede entender la historia del Derecho r).:nal, ni valorar el Derecho positivo, ni determinar la dire c cin
56

de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos los mviles de toda evolucin del Derecho penal. Debe reconocerse que tal cautelosa -retraccin encuentra su justificacin psicolgica en el estancamiento
general que dominaba este terreno de la ciencia del Derecho penal. Durante decenios ejerci la concepcin de la pena retributiva un dominio indisputado en la communis opinio .de los penalistas; sea que se apoyaran en Kant o Ficl)ie, en flegel o Herbart, y ai o cuando S2 hubieran propuesto artificial, afanosamente y sin xito injertar en el tronco de la repre-sin absoluta el brote del pensamiento del fin, en alp) .estuvieron de acuerdo: en la reprobacin sin miramientos, y ine atrevo a decir, en la estigmatizacin H.:xltfica de todas aquellas teoras que Se atrevieran .a hacer de la idea de fin su punto do partida. An en 1878 .podr el mismo Binding 2 quitar a las teoras relativas, con su caracterstica resolucin, el rieredio a proseguir participando en la discusin cientfica. Como sus .expresiones describen la posicin considerada todava entonces como inatacable, y como sobre ellas deber volver ms adelante, same permitido reproducirlas textualmente. Biuding dice: junto con la quiebra de la concepcin iusnaturalista del Est:Ido .se decidi el triunfo, repetido cn tiempos recientes, de ,las teoras absolutas sobre
-

2 Grundriss (fer Itoric.runcn i;t2r dcutsches Strafrecbt ESdUeMA .1.ir leccroncs de Derecho pen,d a'cindi ) 2 cd., 187S. p4.z. 91. Prira! und Tambin rvz, en la L:c ics. 117 (RC 1i.11.3 de Derecho Pblico y J'r:r.,:lo ), ;V (1;:r8) , y

57

(las relativas. Y con razn! Porque, por respeto que tengamos a la agudeza y la noble intencin de algunos seguidores de las distintas teoras, no se puede negar su inconsistencia cientfica. Segn ellas, el delito no es fundamento, sino slo necesario presupuesto de la pena. Pero esto, por qu? Por qu slo se castiga una vez que se ha delinquido? Por qu ccilstituye el delito el nico sntoma del que se pueden inferir los riesgos de la sociedad? Cmo llega luego la teora relativa a castigar a aquel cuya accin no es fundamento de la pena, sino que ha escondido con ella el real fundamento punitivo, que es la inseguridad social? No sera ms apropiado que acordramos darle las gracias por ,ello en nombre de la sociedad? Desde este punto de vista, no sera lo nico procedente responder al delito con un mejoramiento de las instituciones educativas y de polica? Y cmo puede justificar la teora relativa que el delincuente, es decir, un hombre, sea degradado al convertrsele en objeto de un experimento- que verifique si por medio de su castigo se ocluyen fuentes de futuros males para otros hombres similares a l? Y agreguemos que tal experimento se realiza en muchos casas sin resultado positivo: o sea, que la pena, cuyo nico fundamento jurdico debiera ser la adecuacin a fin, no alcanza su objetivo! Por ltimo, la teora relativa debe, consecuentemente, arribar al principio siguiente: no el Fstado, sino los crculos sociales amenazados son los que debieran poseer el derecho de castigar, mientras la realidad nos ensea lo
58

contrario. Pero una teora penal que no sepa decir por qu realmente se castiga, por qu slo se castiga despus de haberse delinquido, y por qu se castiga al delincuente, aun cuando el acto de ste no d el fundamento jurdico de la pena, y, en fin, que reconoce que es el Estado quien pune delincuente, una semejante teora no puede seguir pretendiendo un lugar en nuestra ciencia" 3. 'Sn embargo, rpidamente se alter la situacin. Los enemigos que haban sido declarados muertos levantaron de nuevo la cabeza y desenvainaron la espada enmohecida. Nada menos que lbering, en su Fin en el Derecho, haba hecho, en 1877, de la idea fundamental de las teoras relativas el punto de partida y de llegada de todas sus reflexiones y haba designado el fin como el mvil que hace emerger de s Derecho y Estado; y esto slo hubiera bastado para revelar el, en cierto modo, anacronismo de la pretenciosa reluctancia a discutir la idea de fin. A ello se agreg una segunda circunstancia. El general descontento con los logros prcticos de la legislacin penal, dominada por la communis opinio, y el creciente pnico por la impotencia de la justicia punitiva ,de inspiracin doctrinal, puesta de manifiesto en forma irrefutable por la estadstica criminal, hicieron crecer en crculos cada vez ms amplios el escepticismo acerca de las doctrinas que haca decenios que se enseaban en todas las Universidades alemanas. Se precisaba tan slo un motivo exterior para desencadenar las fuerzas
3

El subrayado es mo.

59

latentes. Y tal motivo lo dio la conocida monografa de Mittelstaedt, Contra las penas privativas de libertad (1879). En ello reside su significacin, frecuentemente desconocida, y en ello tambin el misterio de su xito. Expres sin reserva alguna, acaso de manera demasiado brusca y seguramente con excesiva unilateralidad, lo que haca tiempo intua la masa de los juristas que no estaba bajo el anatema de las escuelas. No constitua un programa, pero s un "grito de guerra" 4; y cumpli tal objetivo. Desde 1879, la lucha estall a lo largo de toda la lnea 5. Sea cual fuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominante han conquistado ya hoy el reconocimiento como potencia beligerante; tres aos despus de que Binding escribiera las palabras recin reproducidas, prorrumpi H. Aleyer, que intentaba situarse delante de la brecha, con la siguiente proclama: "Luego de que, por largo tiempo, la antigua disputa entre las direcciones idealista y realista en ,ol Derecho penal pareca estar resuelta en favor de la primera, ahora la direccin
4 Sontag, Zeisschrift fr die gesanate Strafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho Penal), 1 (1881), pg. 48.1. 5 Se puede destacar: Von Schwarze, Die Freiheitsstrafe (La pena privativa de libertad), 1880; Sichart, tiber Rctfaelligkeit der Verbrecher (Acerca de la reincidencia de los delincuentes), 1881; Krohne, Der gegenwaertige Stand des Gefaertgniswissenschaft (El estado actual de la ciencia penitenciaria), en la Zeitschrift fr die ges. Strafrechtsuiss., 1, pgs. 53-92; Sontag, Beisraege zur Lehre von der Strafe (Contribucin a la teora de la pena), ibidem, 1, pgs. 480-529 (aparecida tambin en edicin separada bajo el ttulo 1:lir

60

realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, su ataque" 6. Tambin fuera de Alemania se gener el movimiento. La joven escuela antropolgica de Italia 7, conducida por Lombroso, Ferri y Garfalo, que ha conquistado rpidamente adeptos y que particularmente en Francia ha sido saludada con simpata, tom la lucha contra la criminalstica clsica, con juvenil mp2tu en la valoracin de resultados apenas logrados,
privativas de libertad] ), y Mittelstaedt, Fiir und wider die Freihritsstrafen (Pro y contra de las pcnas priv.-nivas dc libertad), ibdem, 11 (1882), pgs. 449-129. Adems: Kraepelin, Die Abschaffung des Straimasses (La eliminaci(Sn de la medida de la pena), 1880 (indicacin del contenido, en Zeitschrift u. s. w., 1, pg. 157), y Willert, Das Postulat dcr Absdie Freiheitsstrafen [Por las penas chaffung des Stratmasses und die dagegen crhobcnen E-P.117711'w I uncn (El postulado de la eliminacir1n de la medida de la pena y las objeciones al respecto), en Zeitschrift, 11, pgs. .173-196.
6 FI, Muer, Die Gerechtigkcit int Stralrecht (La justicia en el De-

recho penal), en Gerichtssaal (Sala de justicia), XXXIII, pgs. 101 y sigs. y 161 y sigs. (indicacin del contenido, en Zcitschrift, 1, pg. 604).
7 Ober den Ursprung, das lresen und die Bwrebungcn der PlCUCI1

ant hropologisch-kriminalistischen Schule in Italien (Sobre el origen, la esencia y los objetivos de la nueva escuela de 471tropologIa criminal en Italia), inform ampliamente el profesor Csar Lom, broso, de Turn, en la Zeitschrift, 1, pgs. 130-15-1. Los trabajos

italianos y franceses originados por este movimiento y publicados hasta la fecha, estn consisimados ntegramente en la Zeitschrift, con indicacin de sus resultados. Por ello, me conformo con una referencia al ndice temtico de los volmenes aparecidos hasta ahora, y hago especial mencin de los trabajos de Ferri, autor particularmcnte destacado en el ltimo tiempo.

61

pero tambin con fuerza y entusiasmo juveniles. Ella disputa al Derecho penal el carcter de disciplina jurdica y lo transforma en una rama de la Sociologa; desconfa de la eficacia de la pena y quiere reemplazarla en una amplia extensin de su reciente dominio por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita al proceso penal su estructura jurdica y lo transforma en un examen tcnico psiquitrico-antropolgico del delincuente; ve su principal tarea como la de la investigacin de las causas de la delincuencia, y sus seguidores, tanto jurdicos corno mdicos, compiten en investigaciones .estadsticas y antropolgicas. No Cabt' duda de que todo este movimiento, lo mismo cn Alemania que en Italia, no 'ha llegado a clarificarsc. Aun cuando nosotros prescindamos de las apreciaciones revolucionarias de los italianos, los adherentes del movimiento de reforma siguen, en sus exigencias, direcciones divergentes: mientras Mittelstaedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyen en lo posible todo arbitrio judicial, Kraepelin y Willeri creen que el remedio del futuro no se encuentra sino en la indeterminacin de la pena. Sin embargo, el movimiento est ah; puede ser desaprobado y refutado, combatido y rechazado, pero no puede ni debe ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente a l. Y es ste el primer triunfo que la idea de fin so

haba propuesto.
Ya en mi Derecho penal del Imperio ( 1881 ) 8
8

Pgs. 14 y sigs.

62

haba planteado yo mi posicin frente a este movimiento. El espacio que 'tena a mi disposicin me exigi gran parquedad. Deba limitarme a alusiones; tanto una exposicin como una fundamentacin eran imposibles. Por ello, mi posicin fue la mayora de las veces mal entendida, principalmente por aquellos escritores que la apreciaron ms a conciencia 9. Quisiera que estas lneas lograran despejar las causas de tal malentendido. Pero ante todo quisiera volver a resumir mi punto de vista, en estrecha conexin con mi exposicin de entonces. La pena es originariamente, o sea, en aquellas formas primitivas que se pueden reconocer en 'los comienzos de la historia de la cultura humana, una reaccin de la sociedad frente a perturbaciones externas de las condiciones 'de vida, tanto del individuo como del grupo de individuos, ciega, instintiva y no intencional ni determinada por la representacin de un fin. Pero poco i p,x-o la pena transforma su car*ster. Su objetivacin, es decir, la transicin desde la reaccin de los crculos inmediatamente afectados 'hasta entregar el examen del asunto a rganos no afectados, capaces de examinarlo con serenidad, pos i bilita la sobria observacin de sus efectos. La experienda lleva a la conclusin del carcter finalista de la pena. A travs de la idea de fin, ella gana objetivo y medida, y se desarrollan tanto el presupUesto de la pena (el delito) como su contenido y su mbito (el sistema de penas); bajo el dominio del pensamiento
-

9 Ven Bar, lIandbp,13 dcs

Virafrocht (11G11111.71 de

Oc-

r.cho peal alemn), 1, 1882

63

finalista, la violencia punitiva se convierte en Derecho penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma direccin el desarrollo .iniciado; transformar, consecuentemente, la ciega reaccin en una proteccin jurdica de bienes consciente de su objetivo. La posicin debiera ya reconocerse como contraria a las -teoras" anteriores. Se dirige contra las teoras relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de la pena, independiente de la idea de fin; combate las teoras absolutas, al comprobar el desenvolvimiento de la pena por .la idea de fin, como resultado de la evolucin hasta .hoy, y al planteada corno exigencia del futuro. Permite y en ello hago especial hincapi cualquier fundamentacin metafsica de la pena y prohibe al mismo tiempo y en ello no hago ,menos hincapi a toda especulacin metafsica influir en la configuracin cinprica de la pena. Es, si se quiere, una teora unitaria, pero fundamentalmente distinta de las que antes se denominaban as. En efecto, encuentra la posibilidad de unir elementos en apariencia inconciliables mediante la admisin de una paulatina adicin de pequeas diferencias cuantitativas. Podra, por lo dicho, denominarse una teora - evolucionista-, si no fuera por el hecho de que tal trmino se emplea para designar una concepcin del mundo esencialmente diversa, quz niega el origen absoluto de 'las cosas.

64

II
LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA

1. Al calificar la pena primitiva corno ciega e instintiva reaccin, en una palabra, corno accin inS-tniva, quera yo en primer lugar y principalmente e.:pnsar con agudeza una cualidad negativa de la pena priinitiva. La pena, en efecto, no es, corno lo supo::2n unanimemente los sustentadores de las teoras i-elativas, una sutil izacin del ingenio humano, el resultado de un clculo estatal; no ha sido gestada por a idea de fin, sino independientemente de ella y ha elurado precedindola en la historia de la cultura 1-wman,i. Si la pena fuese una invencin de la sagacidad hurnana, cosa que nosotros negamos, sera imposible que pudiramos 'encontrarla en todas partes, en la prehistoria de todos .los pueblos, en la misma realriente forma tpica, tal como lo ha podido comprobar en forma tan brillante, como convincente, la ciencia del Deredio comparado, 1-1() obstante los vacos de su material y a pesar de la 'inseguridad de sus movimientos I. Si fuese una invencin del ingenio humano,
10 Cfr. especialmente los distintos trabajos de A. H. Post: Die

Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit (Las sociedades de estirpes de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Rechts (El origen del Derecho), 1876; Die Anfaenge des Staats und Rechtslebens (Los

65

cmo podramos explicarnos los distintos fenmenos observables en los animales, anlogos a la pena primitiva, y diferenciables de ella tan slo cuantitativamente? Pues, precisamente>, porque la pena primitiva fue accin instintiva, esto es, una reaccin no determinada por la finalidad, contra perturbaciones de las condiciones de vida del individuo y de los grupos ya existentes de individuos; lo que quiere decir, contra acciones que nosotros, para emplear una formulacin breve, aunque imprecisa, podramos designar como delitos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia necesaria del delito. l'sra conclusn, a mi juicio, difiere fundamental y definitivamente de todas las teoras relativas. A fin de expresar can la mayor fuerza y presis;n posibles esta necesidad de la pena, su inde-penclencia del ingenio humano, y de 1:1 sagacidad estatal, y destacar el rechazo de la idea de fin en la pena primitiva, la he designado coma accin instintiva. Puede el (ikaion pt,ysei ser acentuado ms? Pero, de dnde procede esta accin instintiva? Cmo 'podemos explicarnos igual aparicin de la pena primitiva en todos los escalones iniciales de la

dcl Eriddo y del Derecho), 1878, y Bausteine inicios de ld eme allgemeine Rechtrwirsen rchaft auf rergleichend ethnologischer Baris (Elementos para una ciencia jurdica general sobre base etnolgica comparada), vot. 1, 1889, ol. 11, 181 (Zeitschrift, II, pg.

1 17 ).

11 Por ello, la observacin del Handbuch de Von Bar, I, pg. 195, radica en un malentendido

66

la maja; si este impulso, el ms serio y santo de todos, arraiga an profundamente en nuestra naturaleza, y no slo arraiga, sino que es una exigencia para nosotros, qudenos en claro que por tal camino no se llega a la verdad cientfica. La ciencia del Derecho penal no es hostil a las explicaciones metafsicas de la pena, ni en s las rechaza, pero necesariamente tiene que considerar extraos a ella todos estos intentos y permanecer dejada de los mismos. ,111e engaar la esperanza de que es precisamente en este punto donde podra lograrse un entendimiento de las concepciones opuestas, un entendimiento .entre 'el Derecho penal y la filosofa frente a la lnea infranqueable, ni desde ac ni desde all? Pero este rechazo de la metafsica, no desde las concepciones del mundo que compiten buscando aceptacin, sino desde el punto de vista de la ciencia que pretende conocer, no sIgniU:a el rechazo de hiptesis cientficas, supuesto que ellas no pretendan aparentar ms de lo que son. 'Conforme a las hiptesis que

historia humana? Cul es la causa de esta instintiva y por ello necesaria reaccin contra el delito? Quien quiera recurrir a la metafsica para responder a esta cuestin, es dueo de hacerlo. Mi concepcin de la pena no se lo impide. Porque la interpretacin del hecho, sea cual fuere la manera de formularla, no toca a la existencia emprica del hecho, y tan slo esto ltimo es lo que me preocupa. Una sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafsica. Si el empeo de traspasar las barreras del conocimiento emprico, de descifrar el enigma del universo, de levantar el velo de

67

ya insinu en mi Derecho penal del Imperio, acerca de cuya fructfera idoneidad me convenzo ms y ms, la pena primitiva es accin instintiva, no slo en sentido negativo, sino tambin en el sentido positivo y autntico; accin instintiva, queriendo significar consecuencia del afn de autoafirmacin del individuo, y autoconservacin individual (y con ello tambin y en ltimo trmino conservacin de la especie), la que reacciona frente a perturbaciones exteriores de sus condiciones vitales a travs de acciones que repelen la causa de tales perturbaciones. As quedara a la vez justificada y explicada de nuevo nuestra tesis sobre la ausencia .de la idea de fin en la pena!idad primitiva, toda vez que el instinto se distingue, tambin en esta significacin positiva, por su ciego e impulsivo actuar, de la. voluntad en sentido estricto. Ahora bien, la referencia de la pena primitiva a aquella reaccin de repulsa contra perturbaciones externas me parece tan confirmada por los hechos, y en lo esencial tan generalmente reconocida ", que, personalmente, no quisiera introducir en la explicacin de la pena el instinto individual de conservacin, ni siquiera como hiptesis, aun cuando no tenga motivo para
Dhring, KUIJUI der Philosophie (Curso de Filosofa), 1875, pgs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Phaenomenologie des sitilichen Bewusstseins (Fenomenologa de la conciencia moral), 1879, pgs. 196 y sigs. Post, Bausteine, 1, pg. 141: "En todas partes la
12

venganza acta con la fuerza de una ley natural. Su no uso equivale a la opresin o a la destruccin de la individualidad". Cfr. tambin Jellinek, Die sozialethische Bedesaung von Recht, Unrecht, Strafe (La significacin ticosocial del Derecho, de lo ilcito y de la pena), 1878, pgs. 90 y sigs.

68

plantear reparo alguno en contra de esta argumentacin. Tal como el anima/ as tambin el hambre primitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea

que provengan de un ser vivo, racional o irracional,

sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzas naturales; como en aqul, as .se da en ste la reaccin como una .autoafirmacin, por destruccin o lesin de quien se capta como autor del entorpecimiento. Aunque el progreso de la civilizacin haya hecho retroceder las reacciones instintivas, procurando vas indirectas para la satisfaccin del 'instinto, todava en nuestros das, en el caso de la ley de Lynch, el instinto sojuzgado barre con elemental violencia (su signo distintivo) las barreras que le coloca la sociedad. La hiptesis comienza slo si nos figuramos el instinto de autoconservacin individual al servicio inconsciente de la conservacin de la especie 13. No
13 La fundamentacin y el desarrollo de esta concepcin del instinto de conservacin se encuentran en los siguientes trabajos de G. 1-1. Schneider, con amplia base emprica: Der tierische Wille (La voluntad animal), 1880, y, especialmente, Der menschliche
VOM Siandpunkte der neueren Enitvickelungstheorieen (des Darteinismus) (La voluntad humana desde el punto de vista de las recientes teoras de la evolucin [del darwinismoD, 1882. Por otro camino va Post, Bausteine, I, pg. 140: "El sentimiento de

venganza es muy general; no se dirige slo contra otros hombres. Cuando no es domeado por el intelecto, se dirige tambin contra animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre; lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relacin, al parecer, con la forma de expresin teluricoorgnica de una ley csmica general, que actla sobre el hombre por ser ste un individuo csmico. El mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros

individuos csmicos es el contenido de todo acto de venganza, y

69

quisiera proseguir con tal hiptesis, que nos podr proporcionar alguna profunda visin en la esencia de la pena, y que por ello se justifica a s misma 14. Sin embargo, acaso no carezca de inters observar cmo tal pensamiento reaparece siempre con las variaciones ms diversas, desde el physei politikn dson, de Aristteles, hasta la "coincidencia de los fines", de Ihering, segn el cual el egosmo trabaja al servicio de la totalidad como "el infusorio: vivindose a s mismo, construye el inundo" ". Ser necesario recalcar expresamente que, tambin por la aceptacin de nuestra hiptesis, subordinndose el instinto de autoconservacin al instinto de conservacin de la especie, no se excluye la explicacin metafsica? La teora cientfica natural de la

descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido resolver, el enigma universal_ Colquese el instinto de conservacin de la especie al servicio de un poder superior, de una idea, de un ordenamiento divino del

en cada individuo csmico se asienta el instinto de conservar su individualidad. Slo cuando hayamos comprendido la posicin del hombre en el universo como sistema csmico parcial, podremos pensar en referir la venganza a sus orgenes csmicos. Por el momento debemos renunciar a ello". 14 Aquel para quien el trmino resulte hiriente, escriba, en vez de conservacin de la especie, humanidad. Mientras se trate de la pena humana como emanacin del instinto de conservacin (y slo de esto se trata aqu), el cambio no supone diferencia. 15 Von Ihering, Zweck im Rechi (El fin cn el Derecho), pgs. 38 y sigs., y especialmente pg. 52.

70

mundo, y con ello queda tendido el puente para todo aquel que no tema el -viaje al reino de las cosas en s-. Pero la ciencia del Derecho penal se traicionara a si misma si pensara en seguirle 16. 2. El valor de toda hiptesis se determina por los servicios que presta. Ella debe aguzar la vista del observador cuando ste investiga los hechos, y debe facilitarle las conclusiones, cuando l examina y juzga los hechos que ha descubierto. La remisin de la pena primitiva en forma inmediata al instinto de conservacin, y en forma mediata al instinto de conservacin de la especie, se acredita, en seguida, al procurarnos reconocer y comprender con claridad un hecho a menudo, por no decir regularmente, pasado por alto, que es de la mayor importancia para la comprensin de la historia del Derecho penal. La pena primitiva, como consecuencia, aunque sea tan slo mediata, del instinto de conservacin de la especie, debe, desde su 'principio, tener carcter social, aparecer como reaccin social contra perturbaciones sociales. Tn1 cual el bellunz onzniunz contra omnes corno estado originario de la humanidad no existi sino en la ahistrica especulacin de tiempos pasados, as tampoco ha existido en la historia de la humanidad una venganza privada desprovista de todo elemento social. El hombre entra como politikn dson a la historia universal: lo que acaso precediera, cae tam-

16 Von Bar, Handbuch, 1, pgs. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opinin el reproche de ser una descripcin y no una explicacin de la pena. En cicrto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-

71

bin, desde el punto de vista del darwinismo, y precisamente desde l, antes de la humanizacin ". La observacin de la historia confirma esta consecuencia, extrada de nuestra hiptesis. La primera forma de la pena primitiva, la venganza de la sangre, no es venganza privada, sino venganza de la familia o de la gens. Tiene su raz en la primitiva asociacin, la sociedad de la sangre, la Sippe. Originariamente, aparece como desafo de dos gentes; constituye derecho y .deber de la Sippe dei muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la Sippe del autor 19, corno portadora colectiva de la deuda de sangre 20. Lo propio puede decirse del dinero dado en reparacin, que aparece sustituyendo a la venganza de sangre, el que, en un principio, es paplicar lo in.txplit:able, que ab.mdone el terreno de la ciencia. Pero, si explicar quiere decir retrotraer a la ltima causa conocida, el reproche es injustificado. En el instinto de conservacin de la especie humana hemos llegado a la frontera del conocimiento natu. ral.
17 18

Cfr. Jellinek, op. cit., pg. 17.

Donde existe parentesco femenino, se venga por ello el hermano de la madre o el hijo de la hermana. Post, B.m.rcine, I, pg. 146. Tambin aqu es decisivo el !Piste= de parentesco femenino. Post, op. cit.

19

zo Acerca de la pena de la familia, cfr. Post, Bausteinc, I, pgs. 238 y sigs., y Bernhoeft, Sud/ sind Reeht der roem. Koenigszeit (Estado y Derecho en el tiempo de los reyes romanos), 1332, p.. 48, nota 1.

72

gado y recibido por toda la comunidad 2'. Slo paulatinamente se limitan la venganza y la responsabilidad de la sangre: aqulla, al heredero ms prximo; sta, al autor del dao. Y lo propio vale para el dinero de reparacin. Pero aun las formas del proceso judicial alemn del Medioevo Dos remiten al origen del derecho, vinculado a la comunidad consangunea: el juramento con los comuneros que auxilian, los que, totalmente armados, y unidos en un apretn de manos, refuerzan a coro el juramento de los principales actores, nos remite a la hostilidad (Pada) de la comunidad 22. Ms claro an se nos aparece el carcter social en la segunda forma de la pena primitiva, en la proscripcin (Friedloslegultg), es decir, en la expulsin de la comunidad, del comunero :de paz (el expulsado se convierte en libre como el lobo, gen! caput 1upinunz), en sus distintas, cada vez ms debilitadas, manifestaciones, las que conducen inmediatamente a la muerte, a la confiscacin patrimonial, al destierro y a la deshonra 23.
21 Sobre la Clistribucin, en particular entre los francos del valle

del Saae (reparacin hereditaria y de los parientes), cfr. 1-1. Brunner, en la. Encyklopaedie (Enciclopedia) de Von Holtzendorff, ed., 1882, pg. 196. 22 Puedo dar por sabida la concepcin del Derecho germnico. Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente sus Bausieine, 1, pgs. 142 y sigs. 13 Cfr. Post, Bausteine, 1, pgs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido de que tampoco fueron extraas al Derecho alemn (como lo sostiene Von Bar, op. cit., pg. 57), cfr. Brunner, op. cit., pg. 199.

73

Con la transformacin de las comunidades gentilicia y de paz en sociedades estatales se llega a la tercera forma de la pena primitiva: la pena estatal; sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe del ejrcito en ila guerra, o por el sacerdote como jefe de la asamblea del pueblo, como guardin y vengador de la comunidad en paz y en guerra 21 El carcter social de esta forma es imposible de soslayar. Pero tal carcter no conviene slo a esta forma, sino tambin a las dos primeras. En todo caso, la total objetivacin de da pena no es posible sino con el castigo estatal, que constituye un presupuesto de su ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido propio no surgi de inmediato: no constituye una contradiccin radical frente a la venganza de la sangre y la proscripcin, sino que ha emergido de stas como el Estado emergiera de la comunidad gentilicia y de la comunidad de paz. El carcter social de la pena primitiva, sin embargo, constituye a la vez una nueva confirmacin de nuestra concepcin de la misma como una accin instintiva. Si la pcna fulra una reaccin consciente y adecuada a fin, no podramos explicarnos su carcter social en las etapas iniciales de la cultura humana. En efecto, una reaccin adecuada a fin de la sociedad est determinada por un claro reconocimiento del sentido que tiene el delito para los grupos dados de individuos (familia, comunidad de paz, Estado).
Bausteinc, 1, pgs. 171 y sigs. Si acaso la forma sacral de la pena primitiva tena significacin independiente, puede quedar aqui al criterlo del lector.
24 Post,

74

Ahora bien, tal 'interpretacin es el resultado de una experiencia de siglos, lograda en la lucha y en la vida. Pero la pena aparece antes de toda experiencia. 3. La concepcin de la pena primitiva como una accin instintiva nos hace posible, adems, un importante panorama de la relacin de la pena con la tica. Como accin instintiva no puede ser la pena expresin de un juicio valorativo de quien castiga; no puede tener su origen en una accin del castigado, reconocindolo romo inmoral. La accin instintiva no tiene nada que ver con la tica. El origen de la pena puede y debe ser, pues, desvinculado de la tica, sin necesidad, por ello, de que sta sea negada o repelida. La venta'ia de tal separacin debe tenerse en alta estima: ella libera al Derecho penal del peligro de ser arrastrado en el no decidido combate por la fundamantacin de la tica, y tambin de la obligacin de revalidar cotidianamente el ttulo jurdico en que basa su existencia. Pero tal consecuencia de nuestra hiptesis, queda confirmada por la historia de la pena? La tesis contraria ha sido, tan slo hace poco, sustentada., de nuevo, y lo ha hecho, con mucha firmeza, von Bar ", quien aparece especialmente llamado a la solucin de tales problemas por darse en l una poco frecuente combinacin de vastos conocimientos histricos con una profunda formacin filosfica. Por ello, en adelante ser recomendable confrontar la justificacin de la tesis arriba expuesta con la teora
25 Ya en sus Grundlagen des Strafrechts (Fundamentos del Derecho penal), 1869. Luego, en su Handbuch, 1, pgs. 311 y sigs.

75

bariana de la reprobacin moral (teora de la reprobacin). Von Bar se adhiere a Hegel. Pero el principio activo no es el Derecho, corno afirmaba Hegel, sino la moral 26. Pertenece a la esencia de la moral el formar o pretender formar un juicio acerca de la moralidad o inmoralidad de toda accin, tambin de las de otros. El juicio acerca de la accin inmoral es la reprobacin. No obstante, con la reprobacin in abstracto no se da an el modo de su expresin concreta. En principio, toda expresin de la reprobacin, hasta el aniquilamiento total, y an mis, todo dao imaginable como expresin de la reprobacin, es justa en relacin con el culpable. Ante grandes inmoralidades, la comunidad reacciona con la supresin del malhechor; por ello, la .pena primitiva consiste por doquier en .la privacin de todo derecho. Pero mientras rns fuerte es el orden moral, menos fuerte precisa ser la expresin de reprobacin; con el avance de la cultura se morigeran las penas. Hasta aqu las disquisiciones de von Bar " que nos interesaron. Desde nuestro punto de vista resultan las siguientes objeciones: Primera: La pena Corno accin instintiva es cosa distinta del juicio de valor moral. Este ltimo es un hecho psquico, que ocurre en la conciencia del juzgador y que no precisa en absoluto asomar en todos
26 Cfr. especialmente Von Bar, Handbuch, I, pg. 279.

27 Al abordar el principio de la medida de In pena, volver a la

teora de Von Bar.

76

los casos al mundo exterior. En cambio, la pena es accin que repele; es accin, o sea, movimiento corporal; constituye una intervencin en el mundo exterior, un ataque a la causa de la accin pc.rturbadora; se dirige 'contra el delincuente, a fin de quebrar o doblegar su voluntad ", al daar o destruir los bienes jurdicos de que aqul es titular; constituye proteccin de bienes jurdicos realizada a travs del dao de bienes jurdicos. Para refutar tal observacin, claro es que von Bar podra recalcar que por reprobacin l entiende precisamente la exteriorizacin del juicio de condena moral, es decir, una accin que s2. dirige contra el delincuente. Pero con ello le sera necesario comprobar la potenciada actividad de la moral: la moral no deber tan slo generar el juicio moral, sino, adems y luego, la exteriorizacin del juicio moral 29. ,No hay motivos para reconocer este segundo efecto, y su prueba no se ha rendido. Segunda: La pena como accin instintiva con carcter social presupone organizacin social y rganos sociales. Como accin instintiva no puede partir sino de los individuos aislados que son llamados, o que estiman serio, a intervenir en inters social. La pena, (por ello, es conceptualmente posible y de hecho se
28

Esto es reconocido por el propio Von Bar, Handbuch, [1], pg. 322.

29 Von Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferencia entre juicio de valor y expresin del mismo. Caractersticas de lo dicho son las referencias de la pg. 313.

77

da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea familia, comunidad de paz, Estado; no es conceptualmente 'posible ni se da donde falten organizacin y rganos. La humanidad como tal no puede actuar; por tanto, tampoco castigar; la tica, sin embargo, es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena tica inconcebible. No se replique que la humanidad acababa de organizarse en el Estado. En efecto, con ello se reconocera que antes de la creacin del Estado habra faltado la organizacin, es decir, que la pena primitiva, indubitadamente existente ya en tal situacin, ser independiente de la pretendida organizacin de la comunidad moral-humana. Tercera: La 'pena como accin instintiva debe existir antes del juicio moral. Porque ste presupone, de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimiento del cdigo moral, C01110 la medida de los valores y la mxima reguladora a la que deben adecuarse los actos humanos. Pero la accin instintiva se caracteriza precisamente en oposicin a la accin voluntaria por ocurrir sin adecuacin a una norma reconocida, a algo reconocido corno tal norma. En otros trminos: la tica es un producto de la historia humana, mas la pena es anterior a la formacin de dicho producto. As se da, tambin aqu, la independencia de la pena primibiva respecto de la tica 3. Y tal independencia es ratificada por la historia de la manera ms lapidaria. La pena, como accin de repUlsa contra trastornos 'de las condiciones de vida,
30 El subrayado es de Von Bar, pg. 316.

.78

como defensa por medio de ataque, no es nada peculiar de la historia humana. Y aun cuando se rechace esta formulacin, la pena primitiva que aparece en la historia humana es independiente de todo juicio moral acerca de la efectiva perturbacin de las condiciones de vida. Ella se dirige contra el animal que ocasiona un dao, contra el nio, contra el insano mental; entra en escena sin consideracin alguna respecto de la responsabilidad del autor, sin distinguir intencin, negligencia o casualidad, y tampoco se limita exclusivaniente al culpable, sino que, en la venganza de sangre, se dirige contra toda la Sippe de aqul. El concepto de responsabilidad resulta de una larga y paulatina evolucin 31. El ;juicio de valor moral no es pensable sin el concepto de culpabilidad, pero la pena apareci antes que l. Por ello, la pena tiene que ser independiente de la tica 32 4. Y en la misma relacin se encuentra la pena respecto del Derecho. En el -Derecho existe la idea de adecuacin a fin; constituye la esencia del Derecho. Tal es el pensamiento bsico de la concepcin
31 Para los Derechos germnicos, especialmente los septentrionales,

cfr. Wilda, Strafrecht der Germanen (Derecho penal de 101 germanos), pgs. 640 y sigs. Adems, en particular, las numerosas pruebas de todos los continentes reunidas por Post, Batateine, 1, pgs. 145 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. tambin Jellinek, op. cit., pgs. 110 y sigs. 32 Pero no la tica de la pena. Precisamente de la reaccin instin-

tiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilcito es la palanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego del hecho para la conciencia antes vigilante.

79

de lbering. Pero la accin instintiva es conceptualmente independiente de la idea de adecuacin a fin y la ha precedido. De lo expuesto no cabe deducir la incompatibilidad de mi concepcin de la pena con la idea de limring, de adecuacin a fin; ms bien, aqulla obtiene a travs de sta una nueva aclaracin y confirmacin, y viceversa. Corno lo afirma el propio lbering 33, la experiencia es la fuente, tanto del Derecho corno de la moral. La pena primitiva, sin embargo, cpach antes de toda experiencia; no slo antes de la moral, sino tambin antes del Derecho 34. Tan slo en un grado ms alto de su evolucin, como pena obetivada, ella se asienta en la experiencia; tan slo como pena de Derecho [jurdica] asume la idea de adecuacin a fin. Por ello, cuando Ibering, en su fundamenta2in de la tica ", dice "que al hombre no le est permitido matar, robar, hurtar,... ha debido aprenderlo slo en el camino ,de la experiencia... tambin en el
33 Los pasajes que demuestran esto pertenecen al captulo prximo

(en especial, pgs. 90-91 ). que es donde puedo exponer y justificar tal postulado.
34 Comprece lo que dice I hering, Zweck im Recia, pg. 368, acer-

ca del sentimiento juridiro, el cual, a su juicio, precede - tanto al lik:ecH camo al Estado y -tiene su fundamento tIti ino en el inst:nto de cnservacin de In perscna-.
35 Die gesehicbilieh-gesellschaftlichen Grundlagen der Ethik (Los fundamentos histrico-soriafet de la tica). en el Jahrbuch !lir Verwaftung und Vo.ilszeirtschaft int (knut-hen Reicht (Anna-rio adminiuracin y economia del Imperio a!emn), de Schmo!ler, vol. VI, pgs. 1-21 (Zeitschrift, II, pg. (14).

80

Derecho, corno en todos los otros planos, el hombre ha debido aprender sufriendo dao", no podremos interpretar mal esta frase. Por lo dems, el hombre primitivo, como el animal, reacciona de manera instintiva e inconsciente contra la perturbacin de las condiciones de vida, y tal reaccin no precisa ser previamente "aprendida", como tampoco el animal precisa aprenderla. En aquellos casos (que no necesitan constituir la regla general, ni siempre y efectivamente ha sucedido as) en que el robo, el asesinato, el hurto hayan sido realmente amenazas de las condiciones vitales, all se da tambin siempre de modo espontneo, y no slo como inferencia luego de un perjuicio, la reaccin en forma de pena primitiva. Pero la evolucin de la norma jurdica y de la norma moral, la apreciacin de la accin en su valor jurdico y tico, y la reaccin en la forma de pena jurdica objetivada, estn determinadas por la experiencia y por la idea de adecuacin a fin ganada a travs de la experiencia.

81

III
LA OBJETIVACION DE LA PENA Todo progreso de la evolucin espiritual, tanto del individuo como de la humanidad, consiste en que la accin instintiva se transforma en accin voluntaria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecuacin a fin de la accin instintiva y que la previsin del fin pasa a ser el motivo de la accin. Es la idea del fin lo que distingue la accin voluntaria de la accin instintiva. El instinto se coloca al servicio del fin, y la accin se adecua al objetivo. Cuanto ms claro se ve el fin; manto ms perfectamente se realiza el consciente ajuste; cuantos ms fines lejanos y mediatos se proponen, en vez de los directos e inmediatos;
36 No es ste el lugar, ni considero ma la tarea, de comprobar la correccin psicolgica y filosfica de tal postulado, que ya discut en mi Reichwrafrecht (Derecho penal del Imperio) (pg. 15). Pinsese en los primeros movimientos del recin nacido y en su desarrollo. Por lo dems, la ya citada obra de Schneider, Dei mensBliche Wille (pg. 188), est basada en la misma idea. Como paralelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las pgs. 480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal, Wundt y otros acerca del desenvalvirniento del lenguaje a partir de los movimientos reflejos.

83

cuanto, en fin, ms se subordina todo el obrar con sus actividades parciales, a un objetivo superior que acaso sobrepase la existencia de un individuo, tanto ms perfecto es el desarrollo cuya ltima meta la total coincidencia entre la voluntad individual con la voluntad general debe ser abandonada COMO ideal y por ello, precisamente, no se da. Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tambin su desarrollo es determinado por la ley general de la evolucin. 1. La pena, como accin instintiva, es accin instintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no tan slo del individuo, sino tambin de los grupos dados de individuos, son protegidas de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales condiciones de vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la fuerza protectora de la 'pena, sean reconocidas y comprendidas. Para hacer posible el conocimiento de la conexin entre mundo de los bienes jurdicos, delito y pena, se precisa de una apreciacin libre y desapasionada de la experiencia vivida. Ella est determinada por la objetivacin de la pella, es decir, por la traslacin de la funcin de castigar desde los crculos inmediatamente afectados a rganos no afectados ni comprometidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivacin. Pero no es sino con el ntegro traspaso de la pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetividad desapasionada" (Laas) lucen posible y aseguran
84

el libre examen, cuando se da el paso decisivo 37. Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del propio Medioevo alemn tardo, padece de deficiente objetivacin; podramos tambin decir, de deficiente estatizacin de la pena. Slo cuando se generaliza la prosecucin de oficio se pone trmino a una etapa del desarrollo. La objetivacin de la pena permite, en primer trmino, el conocimiento de las condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recprocamente, declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes jurdicos por medio de los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de tu prncipe, ni portar el escudo del ejrcito fuera de las lmites del territorio, etc. 38.
2.
37 Sobre la historia de esta objetivacin, cfr. Von Haller, Restauraion dar Staatswissenschaften (Restauracin de las ciencias del Estado), II, pgs. 241 y sigs.; Von Hartmann, Phaenomenologie des Jittiirhen Betifussiseins (Fenomenologa de la conciencia moral), pg. 202; Laas,' Vergehung und Zurechnung (Represin e imputacin), en los Vierteljahrsschrift fiir wissenschaftliche Philosophie (Cuadernos trimestrales de Filosofa cientfica), vol. V, pgs. 137 y sigs.; A. Merkel, Recht und Afacht (Derecho y poder), en el Jahrbuch de Schmoller, vol. V, pgs. 439 y sigs., y Von Bar, Handbuch, I, pg. 323.

38 ,Cfr. Binding, Die Normen und hre Ubertretung (Las normas y ni infra.ccin), vol. I, 1872, pgs. 56 y sigs., y Jellinek, Die sozial-eihische Bedeutung von Rerht, Unrecht, Strafe, pgs. 43 y aig.

85

Esta catalogacin de las normas contiene una significacin sobresaliente: constituye la primera autolimitacin del poder punitivo estatal; la primera sedimentacin del Derecho y de la moral, y precisamente por ello, una formidable palanca para el desarrollo del uno y de la otra; el primer paso hacia la prevencin. Al reconocimiento de los bienes jurdicos est conectada una observacin ms exacta de las acciones que se dirigen contra ellos, de los delitos en el ms amplio sentido. Son descritos primero en forma casustica y luego mediante una generalizacin conceptual; el imperativo jurdico se transforma en el precepto jurdico que desarrolla el concepto. Esta paulatina formacin de los conceptos de los distintos delitos 39, que corresponde a uno de los sucesos ms interesantes de la historia del Derecho penal, no est hoy en da terminada por completo; tambin en nuestro Cdigo penal del Imperio encontramos, junto a actos delictivos muy elaborados, otros concebidos an casusticamente, que no han alcanzado todava la nota conceptual de la generalidad 4. Debe darse otro paso ms. De los conceptos delictuales singulares hay que abstraer aquellas notas de que cada delito es portador; ha de crearse el sistema
39 En este punto se trata slo de poner brevemente el acento en los diversos grados de objetivacin de la pena, cuya expresin es la abstraccin creciente en relacin con el caso concreto.

40 Pinsese en la alta traicin y la traicin a la patria, en la infidelidad, etc.

86

de normas formadoras de conceptos que constituyen la Parte general del Derecho penal. As se generan paso a paso los conceptos de culpabilidad, de imputabilidad, de tentativa, de participacin, de legtima defensa, de estado de necesidad, etc, Tambin aqu nos encontramos actualmente en medio de la corriente; los elementos del -tipo general del delito" constituyen el tema preferido de la ciencia moderna 41.
3. La objetivacin muestra sus efectos tambin en otra direccin no menos importante. En el instinto viven lo tempestuoso y lo incontenible. La pena primitiva se dirige con elemental violencia contra el delincuente; "el instinto natural de la venganza no conoce otra medida que la magnitud de la irritacin y de la fuerza de accin que se han reunido en el individuo" 42. La pena primitiva constituye, por ello, la aniquilacin del delincuente. Lo es en la venganza de la sangre, que encuentra su meta slo en el efectivo agotamiento de la fuerza; lo es en la proscripcin, como total segregacin de la comunidad jurdica; lo
41

por ejemplo, todava hoy se discute en el Derecho alemn si en determinados casos no cabe la pena con independencia de la existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestin, cfr. H. Meyer, Lehrbuch des deuischen Strafrechts (Tratado de Derecho Penal alemn), 3' ed., pgs. 155 y sig., y la bibliografa y la jurisprudencia por l citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea, contraria a la opinin expresada en mi Reichsstrafrecht, pg. 107, se habra rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoy existe en todos los casos una congruencia entre pena y reprobacin afloral.
42

Jellinek, op. ct., pg. 92

87

es tambin en las primeras formas de la pena estatal, casi siempre inmediatas al rechazo de la proscripcin, que se nos presentan como aniquilamiento de la personalidad fsica, jurdica y econmica 43. Pero, con la naciente objetivacin de la pena, sta gana en medida y objeto. La venganza de sangre es dejada de lado por los coasociados, limitada y prohibida por el creciente poder estatal; la proscripcin asume formas ms suaves, segn presupuestos y contenidos, hasta que, al consumarse la transicin de la comunidad 'de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; y esta ltima se conforma con el debilitamiento en vez del aniquilamiento de los bienes jurdicos de que es titular el delincuente. La observacin sin prejuicios permite ms . adelante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendida como medio de proteccin del ordenamiento jurdico. Obviamente, este rewnocirniento es provisional, poco claro, protagonista, todava, de una evolucin a saltos. An no se reconocen ni se valoran en todo su, significado las fuerzas instintivas que subyacen en la pena, y a las que ella debe su global eficacia protectora de los bienes jurdicos y preventiva de delitos. As se explican las oscilaciones y los tanteos en la legislanin y en la administracin .de justicia, cuya energa est 'determinada por circunstancias exteriores y necesidades del momento. A pesar de todo, tal reconocimiento de la eficacia de la pena, aunque imperfecto, coloca precisamente tal efecto corno objetivo;
43 Cfr. Von Bar

1-landbuch, 1, pg. 317.

88

hace recurrir a la pena en aquellos casos en que ciertos bienes jurdicos precisan proteccin contra determinadas perturbaciones, y recurre a ella en la forma y en et grado necesarios para la proteccin de esos bienes jurdicos contra esos delitos; en fin, posibilita, para decirlo en una palabra, la adecuacin, siquiera sea de nuevo slo imperfecta e insegura, de la pena a la idea de fin. La pena se pone al servicio de la proteccin de los bienes jurdicos. No conozco ejemplo ms concreto ni momento a la vez ms importante e influyente de esta adecuacin, que la lucha que debi sostener el ordenamiento jurdico medieval alemn contra los pcaros, estafadores y rufianes, que se transformaban proteicamente al mismo tiempo que mantenan inalterable su ncleo antisocial 44. Precisamente, por ello la historia del Derecho penal es la historia de los intereses que la humanidad eleva a bienes jurdicos, y el Dereoho penal de un determinado perodo, el balance de su "debe" y "haber" sociales. 4. As, la objetivacin de la pena ha llevado a que tanto los presupuestos de su aplicacin, como tambin el contenido y extensin de la reaccin que aparece como pena, se determinen por y se subordinen al concepto de adecuacin a fin. No obstante
44 Cfr. la conocida, pero criminaisticamente poco aceptada, obra de

Av Lallement, Das deutsche Gaunertum in seiner

-

chen, linerarischen und linguistischen Ausbildung zu seinem henilgen Bestande (El rufianaje alemn en su evolucin poltico-social, literaria y lingstica hasta su estado actual), 1858 1862. Al respecto, Von Bar, Handbuch, 1, pgs. 100-101.
-

89

todos los cambios en cuanto a las acciones que se designan como delitos, a pesar de la oscilacin de la conformacin y estructura del sistema de penas, cada vez se perfecciona ms, en el curso de la evolucin histrica, la adecuacin de la pena a la idea de fin: constituir proteccin de bienes jurdicos. Y en tal desarrollo se nos prefigura el curso del progreso. As, pues, nuestros resultados podran ser resumidos en estos trminos 45 : por autolimitacin, el poder de castigar llega a ser Derecho penal (jus puniendi); por asuncin de la idea de fin, la ciega e incontrolable reaccin pasa a ser pena de Derecho; la accin instintiva, accin voluntaria. El poder estatal ha tornado en sus manos la espada de la justicia, para defender el ordenamiento jurdico contra el malhechor que atenta contra l. Se trata del mismo pensamiento que ha empleado Ihering en su Fin en el Derecho para determinar el concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desde otro punto de partida. Un par de citas permitirn comprobar la coincidencia 'indicada y hacerla ms pa. ten te. "As, la violencia da a luz el Derecho, cuando acta con sagacidad y autodominio" (pg. 250). "A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que la violencia que toma conciencia de su propia ventaja y con ello de la necesidad de la medida; o sea, no es por esencia cosa distinta de aqulla, sino slo una de sus formas de aparecer: se trata de la recta, de la
45 Cfr. mi Reichsstrafrecht,

S I.
90

justa, violencia, porque se vincula a reglas; es, pues, violencia disciplinada, en contraposicin a la salvaje, cruda, violencia no regulada, que se determina slo por la ventaja momentnea" (pg. 251). "Derecho no es otra cosa que el precipitado de la experiencia en relacin con el uso correcto de la violencia" (pg. 254). "El tema de nuestra investigacin es, para describirlo brevemente, la formacin del Derecho por la va de la autolirnitacin de la violencia" (pg. 322). Tan pronto como coloquemos en primer plano tal sentido de la pena objetivada, la autolirnitacin de la desaforada violencia penal transformada en pena, se aclara qu valor tiene la objetivacin tambin para el delincuente y precisamente para l 46. Un importante derecho del ciudadano es el de ser castigado (Fichte); en la pena se honra al delincuente como ser razonable (Hegel); stas y otras proposiciones constituyen la expresin, paradjica slo en apariencia, del ms ntimo ncleo, de la real esencia, no de la pena absolutamente, pero s, desde luego, de la pen a objetivada.

46

Cfr. Ihering, pg. 543-

91

Iv EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA La contienda entre las teoras absolutas y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de los contrarios, la hemos encontrado en la historia de Ja pena. Al recordar aquella regla bsica de la evolucin, que dice que la adicin de pequeas e imperceptibles diferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos percatamos del error del planteamiento tradicional del problema. Necesidad y adecuacin a fin han cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables. La necesaria accin instintiva se nos ha transformado en la accin voluntaria consciente de su finalidad. La disputa familiar de las teoras absolutas entre s no ha logrado, sin embargo, concitar nuestro inters; slo puede tener lugar en un terrena metafsico, y pisar ste est prohibido a la ciencia como tal. De las posibles 'interpretaciones de lo absoluto una est tan cerca como la otra, y, a la vez, muy lejos. Pero la disputa de las concepciones tiene, como subray en la introduccin, un significado prctico inmediato. Su decisin es prejudicial para la respuesta a las dos preguntas siguientes: 1) Qu acciones 93

deben ser sancionadas con pena? 2) Cmo debe medirse la pena segn cualidad y cantidad? Nos ser posible tambin aqu alisar el terreno y preparar la conciliacin de las contradicciones? En primer trmino, se debe destacar que curiosamente la historia de las dos cuestiones no ha tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la mayora de los autores '7 nos da la respuesta que est ya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben ser penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en tal poca, aparecen como perturbaciones de sus condiciones de vida; el ilcito criminal no es, por su espede, distinto del civil; slo la idea de fin traza la lnea divisoria. Por ello, puedo considerar tal cuestin como ya resuelta y limitarme al tratamiento de la segunda. Que desde nuestro punto de vista podamos determinar la medida de la pena (contenido y alcance, especie del castigo y magnitud de ste) tan slo a partir de la idea de fin, es algo que no precisa de ulterior justificacin. Debemos seguir marchando por la senda que la historia nos ha sealado previamente. Y slo puede tratarse de ello: de investigar y determinar ms claramente la idea de fin de la pena. Pero esta opinin est en contradiccin aparentemente abrupta con la an hoy indudablemente dominante en la cienoia, en la legislacin y en la administracin de usticia, que pretende deducir, no del
47 As, Geib, E. I. Bekker, Merkei, Von Bar, Schiitze, Wahlberg,

Heinz, Binding, Geyer, Thon, Ihering, Dahn, 14. Meyer. Cfr. Liszt, Reichistrafrecbt, pg. 13.

94

futuro, sino slo del pasado, la medida de la pena para el delito cometido; el delito debe ser retribuido segn su valor. Mi tarea ser examinar cmo se comporta la pena retributiva en relacin con la pena como proteccin jurdica de bienes, con la pena protectora, para expresarlo brevemente; ver si nos encontramos aqu con una contradiccin irreconciliable y enrgica, o si tambin aqu impera, al menos en parte, un malentendido fundado en un planteamiento incorrecto del problema. 1. Se habra dado un paso esencial hacia la comprensin, si hubiese claridad de que no existe fundamentacin metafsica de la pena capaz de resolver el problema de su medida. Ella nos puede y debe interpretar el hecho emprico de la pena, mostrar lo esencial y lo que permanece constante a travs de sus manifestaciones cambiantes; pero como vara de medir no podemos imaginarnos la idea metafsica. Que a determinado delito concreto corresponda cinco aos de prisin o diez aos de presidio correccional, seis semanas de arresto o mil marcos de multa, eso no lo puede decir ni debe pretender decirlo. Kant, naturalmente, lo intent. Pero el intento fracas y debi fracasar. El talin jug un considerable papel como barrera de una irrefrenable reaccin y como smbolo de la retribucin. Ahora bien, no puede proporcionar la medida de la pena. Sobre eso hay hoy en da consenso unnime. Pero Kani fue, preste:nos atencin a ello, el nico ZU;a5 de 12 fi:-,scfa especulativa alemana, de la idea de llegar des-sr

de el principio de la pena al principio de la medida de la pena. No es ste el lugar para comprobar el fundamento de este hecho en la concepcin kantiana de la tica, pero urge tener claro el hecho y no perderlo de vista. As, la concepcin de Fichte de la pena constituye una directa confirmacin de nuestra tesis. La consecuencia del derecho del contrato social que yace en el delito es la expulsin de la comunidad jurdica; el delincuente pasa a ser libre como el pjaro. Slo por razones de utilidad confiere el Estado al delincuente, a travs del contrato de penitencia, el derecho a ser castigado, es decir, a comprar su permanencia en la comunidad jurdica, pagando con la prestacin que implica la pena. O sea, no es, pues, del principio de la pena, sino de la idea de fin, de donde se infiere la medida de la pena. El contrato de penitencia es la objetivacin de la pena a travs de la idea de fin. Tampoco Herbart llega a ningn principio acerca de la medida de la pena. A. lo menos para m, es completamente imposible encontrar alguno en sus explicaciones. Lo dicho vale tambin la formulacin que de la opinin de Herbart hallo en Geyer 48. "De acuerdo con el principio de la 'retribucin, tanto toda accin
Cito segn Holtzendorff, Encyklopaedie der Rechtswissenschaft (Enciclopedia de las ciencias jurdicas), 41 ed., 1882, pg. 874. Comprese asimismo Geyer, Philosophische Einleitung in die Rechtswissenschaften (Introduccin filosfica a las ciencias jurdicas), en el propio lugar, pgs. 1 y sigs., y especialmente pg. 58; adems, Geyer, Geschickte und System der Rechtsphilosophie (Historia y sistema de la Filosofa jurdica), 1863, pgs. 127 y sigs.
48

96

buena como toda accin mala deben ser compensadas por la devolucin de igual quantum de bien o mal al hechor. Con ello, no es el talin el que se ha deducido... La cualidad de las clases de pena se determina ms bien por la idea del Derecho, el cual exige un aseguramiento del orden jurdico, y por la idea de la benevolencia, la cual aboga por la correccin del delincuente... La consideracin de estos objetivos de la pena, sin embargo, no debe conducir jams a afectar el principio de la pena: la retribucin. El quantum de mal que en forma de pena merece el malhechor debe imponerse siempre-. Slo bajo un presupuesto puedo imaginarme algo con la expresin quantum de mal de la pena, independiente de su cualidad, y tal hecho consiste en que las distintas clases de pena sean exactamente conmensurables entre s y que por ello puedan ser colocadas bajo un denominador comn. Espero la prueba de que esto no es posible ni puede serlo en ningn sistema del mundo. Entre tanto, la teora Herbart-Geyer se me reduce a la exigencia (hegeliana) de igualdad de valor entre delito y pena. El desarrollo que ha tenido la teora de Hegel en los crculos crminalsticos es para nosotros, en este punto, de especial importancia. Hegel exige, como es sabido, igualdad valorativa y no igualdad especfica entre delito y pena. Aun cuando la opinin de Hegel haya sido precisamente el punto de partida para toda una serie de las ms transitables teoras unitarias (entre otros, Berner), dos sobresalientes representantes de las doctrinas hegelianas en el campo del Derecho penal han proclamado recientemente, con agudeza y claridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe 97

deducir su medida. Estas expresiones son de la mayor importancia. Muestran que, respecto de esta cuestin, no est agotada an la posibilidad de un entendimiento entre los sustentadores ms extremosos de la adecuacin a fin con la filosofa hegeliana, representada en la ciencia del Derecho penal, todava hoy, por ilustres nombres. Von Bar aclara, al referirse a las lneas fundamentales de la filosofa del Derecho de Hegel 49: "En otras palabras, lo esencial del delito es la rebelda contra el prinoipio general del Derecho; por ello, la cuestin acerca de por qu medios externos, de la cualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sin efecto, no es determinable gracias al principio... En conclusin, lo que obviamente no est desarrollado por He gel, es que ni la configuracin ni la medida de la pena caeran, en absoluto, en la esfera del principio-. Conforme a ello, von Bar rechaza toda determinacin de la pena como retribucin 5. Culpabilidad y pena son para l magnitudes inconmensurables. En principio, toda expresin de la reprobacin es equivalente. La pena originaria es en todas partes el apartamiento del Derecho, y slo el progresivo fortalecimiento del ordenamiento jurdico posibilita y genera la atenuacin de las penas. A estas afirmaciones no puedo sino adherirme por completo. Pero, si la culpa no nos proporciona
49 Handbuch, , pags. 277 y srg

50 Handbuch, 1, pgs. 311 y sigs. Cfr. tarnlain supra, pg. 76.

98

la medida de la pena, de dnde la tomamos? Von Bar responde: La 'tradicin es la justicia. Mirad al espejo educador de la vida jurdica de otros pueblos y la reconoceris! Difcilmente podr esta respuesta dejar satisfecho a nadie. La advertencia que dirige von Bar al legislador y a la ciencia, en el sentido de que la sana evolucin no conoce saltos, puede que est justificada. Un principio de medida no hay en ella.
Haelschner 51, que en su punto de partida se apoya en Hegel ms estrictamente que von Bar, pero que

en la respuesta a esta cuestin muestra mucho mayor independencia, ve la esencia de la pena en la cancelacin del, ilcito, pero su medida exclusivamente en "consideraciones de adecuacin a fin". Porque en la comparacin valorativa entre delito y pena se trata de la determinacin del valor individual que tiene aqul para el Derecho y el Estado y sta para el delincuente. De ello se infiere que para la medida justa de la pena no puede existir medida absoluta, vlida para todos los tiempos. "La legislacin penal no puede proceder de otra manera que considerando la pena como medio para el fin y determinando las penas por consideraciones de adecuacin a fin". A estos dos representantes de una corriente estrictamente filosfica quiero agregar otro escritor que llega, desde distinto punto de partida, a igual resul51
al-1

gemeine deutsche Strafrecht (El Derecho penal alemn co-

mn), 1881, 1, pgs. 558 y sigs.

99

tado. Sontag 52 se adhiere a la teora absoluta. "El pensamiento bsico (de la filosofa alemana) en el sentido de que la pena no puede ser justificada sino a partir del delito cometido, quedar eternamente inclume"; y en la misma pgina prosigue: "Debiendo, de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra la injusticia, es decir, contra la accin u omisin antijurdica, en inters del Derecho, no 'puede estar limitado en modo alguno en la eleccin de los medios que sirvan a dicha reaccin, ya que la razn exige tan slo que y no cmo se reaccione contra el ilcito". Yo mismo no he afirmado nada distiinto 53. El resultado de nuestra investigacin es la con-

firmacin que se formulara antes: del principio metafsico de la pena, que todas las teoras absolutas colocan como fundamento, no se puede inferir un principio slido de medida de la pena. En nuestro intento de determinar este principio por la idea de adecuacin a fin, debiramos contar, por ello, corno aliados a los
adherentes no comprometidos de las teoras absolutas.
2. Pero la pena retributiva no se nos aparece slo

como igualdad sea especfica, sea segn su valor entre delito y pena. Es ms bien la idea de la justi52

Zeitichrift, I, pg. 495.

Zeiischrift, II, pg. 423, observa con mucha razn, contra Sontag: "Objetivamente fluye en tal forma la fundamcnta.cin tericoabsoluta de la esencia de la pena, de nuevo a partir del simple postulado de Binding y Von Liszt: la pena consiste en proteccin de bienes jurdicos mediante lesin de bienes plrd,cos-.
53 Por ello, Mittolstaedt,

cia. proporcional la que se usa regularmente en la literatura moderna como base de la pena retributiva. "La justicia, que jams es absoluta, no puede significar ms que, de acuerdo al grado de desarrollo jurdico de los distintos pueblos, el delito a la sazn ms grave se conmina con una pena ms grave que la contravencin ms leve" 54. Es bastante poco lo que la justicia significa al respecto. En efecto, ella depende totalmente del sistema de penas. Si la pena justa es la ejecucin capital, o la privacin perpetua de libertad o diez aos de presidio correccional, podemos decirlo slo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si sabernos si son diez, quince, veinte, veinticinco o treinta aos el mximo que se ha establecido para las penas temporales de privacin de libertad. Dadme el sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dnde se torne el sistema de penas, no es algo que pueda Pero hagamos ahora abstraccin de esto y conformmonos con la afirmacin de que no hay "justicia absoluta". Tambin querernos nosotros suponer que las penas del sistema dado estn determinadas y compensadas. Mas, cmo podemos determinar nosotros la gravedad del delito, es decir, la relativa gravedad de este delito en el sistema de los delitos?

ser sabido por esta "justicia".

La respuesta que suele darse a tal cuestin difieDas Verbrechen des Mordes und die Todes-

54

Von Holtzendorff,
strale
r".

(El delito de homicidio y la pena de muerte), 1875.

re poco de la del tiempo de Feuerbach 55. Segn l, constituyen la medida (relativa) la peligrosidad objetiva y subjetiva del delito; determinada objetivamente, segn la importancia de los derechos violados o amenazados, y subjetivamente, segn la peligrosidad e intensidad de los mviles sensibles. Comprese sta con otras ms recientes. Segn Sontag 56, la exigencia de la justicia slo se puede satisfacer en la medida en que se capte el delito en lo que l significa para la vida del pueblo y en que su valor jurdico ntegro encuentra acogida ...en la ecuacin. Este valor jurdico se compone de dos factores, que son el objeto de ataque del delito y la voluntad antijurdica del autor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones". Y Lasson dice 57: Mientras mayor sea la culpa, ms pesada la pena. Pero la culpa se determina segn el carcter ms profundo o ms somero que la accin tenga en la composicin del ordenamiento jurdico y segn la intensidad de voluntad delictiva que se exprese con la accin 58.
55

Revision der Grundbcgriffe des peinlichen Rechts (Revisin de los conceptos fundamentales del Derecho penal), 1799, 11, pgs. Zeitschrift, II, pg. 497. System (ler Rechtsphilosophie (Sistema de Filosofa del Derecho), 1882, pgs. 535 y sig. (Cfr. Zeitschrift, II, pg. 143).

131 y sigs.
56 57

58 Ms sencillamente, H. Meyet (Lehrbuch, 3' ed., pg. 15) se explica la materia as: -Son muy distintas las desventajas que el Estado emplea como pena; ello depender esencialmente de las relaciones y de las concepciones reinantes... Adems, la magnitud 102

Es decir, por doquier hay dos puntos de vista: uno objetivo, tomado de la gravedad de la lesin de los bienes jurdicos, y otro subjetivo, situado en la voluntad del autor. Apenas podr ser refutado si afirmo que la forma en que se han desarrollado estos dos 'puntos de vista en nuestro Derecho vigente deja bastante que desear. La consecuencia natural de ello es una inconsistencia y un desconcierto de nuestra prctica, que el lego no es capaz de representarse 59 El juez debe, en la .apreciacin de la pena dentro del margen legal, aplicar los mismos puntos de vista que tuviera presente el legislador al establecer tal margen; si estos ltimos quedan en la duda, cmo puede tener xito la apreciacin? Pero lo siguiente es ms importante an: ambos puntos de vista se contradicen y por ello no se pueden combinar; a lo menos, no de manera que puedan yuxtaponerse como igualmente legtimos. Slo si uno de ellos es elevado a principio bsico, esto es, como funde la pena es cuestin de apreciacin legislativa, siendo la represin del objetivo determinante; slo en segundo trmino entran en

consideracin aquellos objetivos prcticos de la pena". Corno hasta ahora no me ha sido posible representarme esta justicia, que aparece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo justo, remito, contra H. Meyer, a Merkel, Zeitschrift, 1, pg. 557,
nota; Rmelin, ber die Idee der Gerechtigkeit (Acerca de la idea de justicia), en sus Reden und Aufsaetze, Nene Folge (Discursos y artculos, Nueva serie), 1881, y Von Bar, Handbuch, 1, pgs. 330, 335, nota, y 336.
59

Cfr. la drstica descripcin de la confusin que imper en la prctica, en Mittelstacdt, Zeitschrift, II, pgs. 428, 112 y, especialmente, .113.

103

dante del establecimiento del marco punitivo, y se considera al otro como principio colateral, es decir, como criterio aplicable en la subdivisin del marco punitivo y en la cuantificacin de la pena dentro del marco normativo, podra pensarse en una conciliacin. Pero de eso no se ha hablado en parte alguna. A lo dicho debe agregarse una adicional vaguedad del principio subjetivo. Se piensa en el enjuiciamiento jurdico de la orientacin de la voluntad al momento del acto? Y la valoracin tica, se entiende en relacin con el modo de querer, con la persistente forma del carcter? Castigamos al hombre por lo que hace o por lo que es? Es el acto, o es el autor, el objeto de nuestro juicio? 60. La mayora de los juristas, con toda seguridad, adherir por abrumadora mayora, y decididamente, a la primera de las alternativas propuestas. Pero, luego de un breve anlisis, pronto nos convencemos de que, en muchos de los adherentes a la idea de la justicia proporcional, el enjuiciamiento tico de la forma persistente de voluntad es decisivo en una serie de casos 61. As, si entendemos la pena como retribu60 Cfr. Laas, al respecto,
Vergeltung und Zurechnung,

schrift /lir wissenschahl. Philosophie, Zeitschrift, II, pg.

V,

pgs.

en los Vierteljahrs4,18 y sigs., y

1,16.
Cher das ge-

61 Remito a las observaciones pertinentes de Merkel

meine deutrche Strafrecht ron Hachchner
101d

der Idealismus

in der Strafrechtswissenschafi (Acerca del Derecho penal alemn

comn en Haelschner y el idealismo en la ciencia del Derecho

penal), en
sigs.

Zeitschrift,

I, pgs. 553 y sigs., y especialmente 593 y

104

cin, no puede justificarse el castigo agravado que sufre el delincuente habitual, sino como la consideracin especial de la adquisicin del hbito delictivo y del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circunstancias que, presentes a lo largo de toda la vita ante acta, pasan 'a constituir agravantes. Quien aprecie como jurista la disposicin adquirida que opera en el momento del acto y la considere una disminucin en la libertad de la voluntad, debiera reconocer en el delincuente habitual circunstancias atenuantes 62. Sin embargo, apenas se nos lleva al plano del juicio moral, hemos perdido el firme suelo que haba bajo nuestros pies. Con qu frecuencia deben ser recordadas, tanto a tericos como a prcticos de la criminalstica, las conocidas palabras de Kant: -La real moralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda, por ello, incluso para nuestro propio comportamiento, totalmente escondida. Nuestras imputaciones slo puedan referirse al carcter emprico. Pero, cunto de el, sea puro efecto de la libertad, cunto de la sola naturaleza y cunto de la inocente falta del temperamento o de su afortunado modo de ser (merito fortunae), no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampoco juzgarlo segn la pura justicia"! 63.
Lo que efectivamente ha ocurrido repetidas veces a partir de Kleinschrod. Vase la historia de esta cuestin, en Von Libenthal, Beitraege zur Lehre von den Kollcktivdeliktem (Contribuciones a la teora de los delitos colectivos), 1879, especialmente pgs. 33 y sigs.
62 6_;

Kritik der reinen Vernunft (Critica de la razn pura) (S. A. von Hartenstein, 1868, p.Ig. 381).

105

Una cosa me parece segura. Tampoco la idea de la justicia proporcional es adecuada .para fundar la idea de las penas. .Contradicindose, ella porta la contradiccin a la legislacin y la administracin de justicia; si toma la relatividad como fundamento, renuncia a toda valoracin absoluta; si cede al subjetivismo idealista, en forma ms o menos consciente, sacrifica el juicio jurdico al fantasma de una justicia ideal, que realiza el principio de la tica.
3. Quisiramos dejar provisionalmente de lado la pena retributiva y retomar el desarrollo ms arriba interrumpido. La idea de adecuacin a fin, que nos ha conducido felizmente hasta aqu, deber seguir siendo nuestro gua. Nuestra concepcin de la pena como proteccin jurdica de bienes exige inexcusablemente que, en el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para que, a travs de ella, se proteja el mundo de los bienes jurdicos. La pena com. ..cta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria. Justicia en Derecho penal quiere decir respeto de la maAnitud de pena exip,ida por la idea de fin. As como la pena jurdica naci como autolimitacin del poder estatal por la objetivacin, llega a su mxima perfeccin por la perfeccin de la objetivacin. La completa vinculacin del poder estatal a la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva. Slo la pena necesaria es iusta. La pena es, a nuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de fin exige adecuacin del medio al fin y la mayor economa posible en su administracin. I:sta exigencia va-

106

le muy especialmente respecto de la pena, ya que se trata de una espada de dos filos: proteccin de bienes jurdicos a travs de dao de bienes jurdicos. No es posible concebir un mayor pecado contra la idea de fin, que un dispendioso uso de la pena, como atentado contra la existencia corporal, tica y econmica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las necesidades del ordenamiento jurdico. As, el dominio de la idea de fin es la proteccin ms segura de la libertad individual contra aquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales y es necesario recordarlo no han sido superadas porlos creyentes idealistas de la pena retributiva, sino por los fundadores del "racionalismo superficial". "Si Beccaria, en su famosa obra De los delitos y de las penas (1764) no hubiera alzado su voz contra la desmesura de stas, hubiera tenido que hacerlo Adanz Smith en la suya acerca de Las causas de la riqueza de las naciones (1776)" 64. As, hemos encontrado en la idea de fin el principio de la medida de la pena, y se sigue tratando de determinar, a partir del principio, la magnitud de la pena que corresponde aplicar a los casos parti(n'ares, de medir la justa pena que, conforme al principio, corresponde a tal delito concreto. Para resolver
64

Von Ihering, Zweck Recht, pg. 362. Cfr. pg. 477. En tiempos ms recientes, corresponde a Wahlberg el mrito de haberse referido a esta idea. Cfr. sus Kriminalistische und nationalrecht (Consideraciones criminalstcas y de economa nacional en relacin ron cl Derecho penal alemn),

oekonomische Gesichtspunkte mit Riicksicht auf das deutsche Straf-

1872.

107

este problema, debemos examinar ms exactamente los efectos de la pena. La pena es proteccin de bienes jurdicos. Pero, por qu lo es? Cmo realiza tal proteccin jurdica? Cules son los mviles que subyacen en la pena; cules, los efectos inmediatos de la pena? Cmo generan estos mviles el resultado final, y cmo se comporta ste en relacin con los efectos inmediatos? En una palabra, dnde reside el misterio de la pena? Cuando los adversarios opinan que el fin que, a nuestro juicio, persigue la pena, podra lograrse en forma ms segura y simple por medio de un mejoramiento de las instalaciones escolares y policiales, se trata de un reproche justifica o de un prejuicio-miope? Existe un solo mtodo para contestar a estas preguntas con certeza indubitable: el mtodo de la Sociologa, la sistemtica observacin de la masa. Slo la estadstica criminal, tomando el trmino en su sentido ms amplio, nos puede llevar al objetivo. Dc.bemos examinar el delito como fenmeno social y la pena como funcin social, si queremos comprobar con exactitud cientfica su eficacia protectora de bienes jurdicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia. Este es el nico terreno en el que la contienda puede, al fin de cuentas, tener lugar.

Hoy no disponemos an de una estadstica criminal como la precisamos, ordenada y suficiente para todas las exigencias cientficas, que d respuesta rpida y segura a todas las dudas del criminalista. Tal es el juicio de la primera autoridad en la materia, vrm
108

Oettingen ". Esta carencia dificulta el entendimiento ms que las contradicciones ms irreconciliables de los principios. Por ello, si en adelante intento dar una respuesta a las cuestiones planteadas, s tanto como cualquiera otro que tal respuesta no puede pretender significar una constatacin definitiva y fuera de toda duda. De todos modos, el intento de reunir y de evaluar los resultados obtenidos hasta la fecha puede considerarse como fructfero en ms de un sentido.

65 Ober die methodischs Erhebting uizd Beurteilung kriminalstatistischer Daten (Acerca de la obtencin y evaluacin metdica de los datos de la estadstica criminal), en Zeitschrift, 1, pgs. 414 y

sigs.

109

LA PENA COMO PROTECCION JURIDICA CONSCIENTE DE SU FINALIDAD

1. Un logro perenne de las teoras relativas es el de haber investigado y constatado, con los escasos medios disponibles a la sazn, los impulsos que subyacen en la pena y sus efectos prximos. La estadstica criminal no podr cambiar nada, o cambiar levemente, tales resultados. La debilidad de las teoras relativas resida en su unilateralidad. De ella debemos nosotros protegernos. La pena es coaccin. Se dirige contra la voluntad del delincuente, deteriorando o destruyendo bienes jurdicos en los que su voluntad encontrara corporizacin. Como coercin, la pena puede ser de doble naturaleza 66. a) Coercin indirecta, mediata, psicolgica o motivacin. La pena ofrece al delincuente los motivos que le faltan, que son adecuados para operar como disuasivo de la comisin de delitos. Ella multiplica y fortalece los motivos existentes. Ope66 Cfr. Ihering, op. cit., pgs. 50 y sigs., y 238 y sigs., y mi Reichrstrafrecht, pgs. 3 y sig.

111

ra como artificial adecuacin del delincuente a la sociedad, ) por correccin, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas, sociales; /3) por intimidacin, es decir, por implantacin y fortalecimiento de motivos egostas, pero coincidentes en su efecto con los motivos altruistas. b) Coercin directa, inmediata, mecnica o violencia. La pena es secuestro del delincuente, transitoria o persistente neutralizacin, expulsin de la comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece corno artificial seleccin del individuo socialmente inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel que atenta contra ella; el Estado lo enva a la crcel" 67. Correccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege los bienes jurdicos 68. A estos efectos de la ejecucin penal, poco de importancia puede agregrseles. Que la pena tenga una serie de efectos reflejos, como quisiera llamarlos 69, CS claro, pero no tan significativo corno para
67 Ihering, op. cit., pg. 51. 68 Cfr. los tres fines de la pena en Platn, Legg., IX, 854 y sigs.,

y Aristteles, Eth. Nicom., II, 3,

69

1, y X, 9, , 3, 8 y 9.

A este respecto, cabe hablar de los efectos de la pena sobre terceros, quienes no sufren ninguna de sus formas, que se ma-

112

derribar nuestra clasificacin. Slo una cosa precisa ser mencionada: el significado de la amenaza de la pena. Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los motivos que alejan de la delincuencia. Nosotros no debernos pasar por alto este efecto, pero aqu debemos dejarlo de lado. Porque para nosotros no se trata de imperativos estatales, sino de penas estatales; la amenaza penal es slo un imperativo agudizado. El valor de un concreto sistema de penas depende de la seguridad y de la elasticidad, con las cuales se logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Y lo mismo rige respecto de las penas singulares. En ello reside la eficacia de la pena privativa de libertad, tot-1:mente ignorada por Mittelstaedt, la que, por su capacidad, corno ninguna otra, para adaptarse a todos los objetivos penales, est indudablemente llamada a un primer lugar y un papel conductor en el sistema de las penas. Se precisa subrayar de manera especial que, de excluirse los tres objetivos de la pena en un caso concreto, debo adaptarla, precisamente, y segn la naturaleza y extensin de la pena, al objetivo penal que sea necesario en tal caso concreto? Es preciso subrayar que, si decapito y ahorco, no por ello voy a corregir ni a intimidar al delincuente; que veinticinco garrotazos no sern capaces de generar en l motivaciones altrustas? Lo es que puede resultar una contradiccin el que yo pretenda corregir, intimidar y
nifiestan, no slo como prevencin general, sino tambin en otros casos como fortalecimiento de las motivaciones sociales; y en vctima, que pueden resumirse bajo el trmino satisfaccin.

113

neutralizar a A a travs de una determinada pena (digamos 300 marcos), y que no sea, sin embargo, una contradiccin intimidar a A por una multa, corregir a B por prisin y neutralizar a C por una pena perpetua de privacin de libertad? Quizs no sea del todo superfluo hacer una expresa referencia sobre el particular. Sontag dice al respecto 7: -Una teora asegurador., que quiera al mismo tiempo escarmentar y sanar, es decir, que quiera mezclar fuego y agua, es en s tan contradictoria, que aparece como un total enigma cmo pueda haber sustentadores de la misma (von Liszt y Sichari). El enigma, en todo caso, se resuelve a la par que el malentendido. 2. Pero, si correccin, intimidacin y neutralizacin son realmente los posibles efectos de la pena, y con ello las posibles formas de la proteccin de bienes jurdicos mediante la pena, entonces estos tres tipos de penas deben corresponder a tres categoras de delincuentes. En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no contra las figuras de delito; el delincuente es el titular de los bienes jurdicos cuya lesin o destruccin constituyen la esencia de la pena. Esta lgica exigenia est confirmada en lo esencial por los resultados que hasta ahora ha entregado la antropologa criminal 71, Sin embargo, los vacos de tales resultados, como su inseguridad, no 'permiten conclusiones def70

Zeitschrift, 1, pg. 491.

71

Cfr. los trabajos citados supra, especialmente los de Lombroso y Ferri.

114

nitivas que lleven al detalle. Pero, en general, podr aceptarse la siguiente clasificacin como punto de partida para observaciones ulteriores: 1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capaces de ella; 2) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3) Neutralizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin. Quisiera discutir en los prrafos que siguen la utilizacin prctica de esta clasificacin. Al respecto, y para fines exclusivamente externos, me atendr a. un orden distinto del seguido ms arriba. PRIMER GRUPO: Los irrecuperables 72 El combate
Es un mrito notable y duradero de Wahlberg el haber distinguido enrgicamente la fundamental diferencia entre delito habitual y delito ocasional. Cfr. en especial ber das gewohnheitsmaessige Verbrcrben mit bcsondcrer Rcksicht auf den Geteohnhritsdirbstahl (Acerca del delito habitual, coa especial referencia al hurto habitual), en Gesammelte kleinere Schriften (Escritos menores completos), 1, pgs. 136 y Dass Mass und der mittlere Mensch im Stralrecht (La medida y el hombre medio en el Derecho penal) (Zeitschrift fr das Privas und oeffent!. Recht der Gegenu-'art [Revista del Derecho Pblico y Privado del presente], vol. V, pgs. 4(5 y sigs.); Das Gelegenheitsvcrbrechen (El delito ocasional) (Ges. kl. Schriften. I1T, pgs. 55 y sigs.); Das Mass und die Wertsberechnung inz Strafrecbte (Medirla y evaluacin en Derecho penal), en el mismo lugar, pgs. 101 y sigs., y Comunicacin al Congreso penitenciario internacional de Estocolmo sobre la lucha contra la reincidencia, en el mismo lugar, pgs. 213 y sigs. No afecta en nada a dicho mrito la, en parte, justificada crtica a su definicin jurdica del delito habitual y a la fundamentacin jurdica del aumento de pena para l, que ha hecho con gran pericia Von Lilienthal en sus Beitraegen zur Lehre von den Kollektiv.
72

115

enrgico contra la reincidencia es una de las tareas ms importantes del presente. Tal como un miembro enfermo envenena todo el organismo, de la misma manera el cncer de la reincidencia opera con creciente profundidad en nuestra vida social. El doctrinarismo dominante en el campo de la ciencia del Derecho penal ha cargado sobre s una grave culpa. En efecto, sumido en construcciones puramente conceptuales, se ha mantenido hasta el da de hoy prescindiendo de algunas escasas excepciones al margen de la cuestin. .La lucha contra la delincuencia habitual presupone un conocimiento exacto de ella. Y ste falta hasta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, del ms importante y peligroso en aquella cadena de sntomas de enfermedades sociales, que nosotros solemos reunir en la denominacin global de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohlicos, rufianes y demimondaines, en el sentido ms amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman el ejrcito de enemigos fundamentales del orden social, en cuyas tropas ms distinguidas reconocen filas estos delincuentes. Mientras no hayamos encarado el rufianaie bajo el prisma ticosocial, es un vano intento el de encarar la delincuencia habitual corno tal. Mucho tendri ve servirnos al respecto la estadstica moral; mucho, en especial, su aplicacin en el campo de la antropologa criminal,
delikten. El delincuente habitual existe, aunque no tengamos una

buena definicin de l. Contra Von Lilientbal, cfr. tambin Haelschner, op. cit., pg. 551,

116

la que an hoy carece de un mtodo confiable. Pero no podemos esperar hasta que tales tareas se cumplan. Y tampoco precisamos esperar. La delincuencia habitual encuentra su expresin jurdica en las cifras estadsticas de la reincidencia. De ellas, no obstante su imperfeccin, que nadie niega, podemos inferir hechos valiosos; hechos que nos ofreceran base suficiente para una intervencin inmediata. En primer lugar, el hecho de que los reincidentes constituyen la mayora de los delincuentes, y los irrecuperables, la mayora de los reincidentes. Apoyo estas afirmaciones, por un lado, en los clculos de Sichart para Wrttemberg "; por otro, en la estadstica carcelaria oficial prusiana para el ao que va del 19 de abril de 1880 al 1 de abril de 1881 74, recientemente publicada. En los establecimientos carcelarios de Wiirttemberg 75, la relacin de los reincidentes con la suma total de los condenados entre 1868-1869 y 1878-1879 subi del 34% al 48%; en la prisin para hombres de
73 Ober die Rckfaelligkeit der Verbrecher und ber die Mittel zu deren Bekaempfung (Acerca de la reincidencia de los delincuentes y de los medios de combatirla), 1881.
74 Statistik der zum Ressort des kgl. preuss. Ministeriums des Innern gehoerenden Straf und Gefangenanstalten pro 1. pril 1880/ 81 (Estadistica de los establecimientos penales y penitenciarios dependientes del Ministerio prusiano del Interior, 1 de abril 1880/ 1881), Berln, 1882.
75

Sichart, pg. 8.

117

Ludwigsburg, entre 1866-1867 y 1877-1878, del 51% al 72%. Ello dara como cifra promedio para el ario 1877-1878, 60% 76. De los reincidentes de la prisin de Ludwigsburg (1649, que comprenden los ingresados desde el 19 de enero de 1872 al 31 de marzo de 1880), cada uno se encontraba como promedio por quinta vez en su recinto 77. Cada condenado se haba declarado culpable, como promedio, de 3,27 acciones punibles entre la fecha de su puesta en libertad y su ulterior reclusin ". Segn la estadstica de los presos que ingresaron a los establecimientos penitenciarios de Prusia entre el 19 de abril de 1880 y el de 1887 '9, convictos de crimen, el 76,47% 80, haba sido castigado con anterioridad por delitos ms o menos graves. Del total de quienes fueron condenados en el mismo perodo por delito de menor gravedad, los reincidentes eran un 64,03% 81, contra 52,37 del ailo anterior. Conforme a ello, la cifra .promedio de poblacin reincidente para el ao del 19 de abril de 1880 al de 1881 llega al 70%. De los 7.033 reclusos en presidio, segn mis
76 Igual cifra en Krohne,
77 Sichart, pg. 11. 78 Sichart, pg. 12.
79 Statistik (Esr.dstica), pg. 43. 30 El porcentaje de los reincidentes en la suma total de los detenidos: 76,70 (pg. 50).
Zeitschrift, 1, pg. 76.

81 Statistik, pg. 55.

118

clculos, y con arreglo a las cifras indicadas 82, el 82% haba sido condenado ms de una vez, y de ellos, el 27% seis y ms veces. De los 21.357 presos reincidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un 66% haba sido condenado ms de una vez, y de stos, un 22% seis y ms veces. Los promedios, por ello, llegan al 74% y 24,5%.
Las cifras hablan por s solas. Confirman que nuestro actual tratamiento del reincidente es equivocado e insostenible; comprueban que al menos la mitad de todas las personas que anualmente pueblan nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes habituales irrecuperables. Pretender corregir a tal gente en presidios celulares, a un costo muy alto 84, carece simplemente de sentido; y lanzarlos al contacto con el pblico luego de algunos aos, como una fiera 85, y volver a encarcelarlos y a -corregirlos- al cabo de dos aos, despus de que hayan vuelto a cometer tres o cuatro nuevos delitos, es ms que una insensa82 Ssatistik, pg. 43.

83 Statistik, pg. 55. Sichart calcula cn cuatro mil marcos los costos de construccin de una celda (pg. 68); Krohne (Zeitschrift, 1, pg. 66), entre cuatro mil quinientos y seis mil marcos. Cfr. al respecto Krohne, en el 10. Vereinsbefte des Nordwesideutschen Vereins fr Gefaengniswesen (Cuaderno nmero 10 de la Asociacin del noroeste alemn para asuntos penitenciarios).
34 E5

Cfr. la drstica descripcin cn Kraepekin, Abschaffung des StrafMdSSeS, pg. 21.

119

tez, y cosa distinta de una insensatez. Pero nuestro sistema penal de lmites lo permite y lo exige; la -.retribucin" queda satisfecha y la ciencia penal est tan preocupada con la doctrina de la relacin de causalidad, as como con la controversia sobre los delitos de omisin y otras cosas, que su tiempo no alcanza para ocuparse de estas bagatelas. La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privacin de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado) 86. Antes de decidirme a proseguir con el desarrollo de esta idea, quiero constatar otro hecho. Ser tarea de la estadstica criminal el comprobar qu delitos son los que suelen cometerse habitualmente; en tal empeo, la antropologa criminal est en condiciones de prestar servicios importantes. Pero, sobre la base de los resultados hoy disponibles, podemos trazar con alguna certeza el contorno de estos delitos. Son, en primer lugar, los delitos contra la propiedad; en segundo trmino, ciertos delitos contra las buenas costumbres, es decir, aquellos delitos que zurancan de los ms fuertes y originarios instintos humanos. Dicho 86 Esta exigencia ya ha sido sealada a menudo, con mayor o
menor perentoriedad. Cfr. en particular el informe de Wahlberg al Congreso penitenciario de Estocolmo; la bibliografa citada por Von Lilenthal, Kollektirdelikte, pg. 103; Schwarze, Freiheitsstrafe, pg. ,17; Sichart, op. cit,, pg. 39; Krohne, Zeitschrift, 1, pgs. 81 y sigs.; Sontag, Zeitschrift, I, pgs. 505 y sig., y Mittelstaedt,

Gegen die Freibeitsstraf en (Contra las penas privatitus de libertad),

pg. 70. 120

con ms precisin, los siguientes seran los delitos que se podra citar al respecto 87: hurto, alcahuetera, ro: bo, extorsin, estafa, incendio, daos, atentados sexuales y corrupcin de menores 88. Naturalmente, no queda excluida una cornplementacin o una correccin de esta lista sobre la base de observaciones ms exactas. La "eliminacin de la peligrosidad" me la figuro de la siguiente manera. El Cdigo penal debera determinar en la misma forma que los pargrafos 244 y 245 del Cdigo vigente que una tercera condena por uno de los delitos mencionados ms arriba llevara a una reclusin por tiempo indeterminado. La pena se cumplira en comunidad en recintos especiales (presidios). Ella consistira en una "servidumbre penal" 89, bajo la ms severa obligacin de trabajo y la mayor explotacin posible de la fuerza de trabajo. Como sancin disciplinaria, la pena corporal sera casi inevitable 9. Una prdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles y honorficos debiera sealar
87

Cfr. al respecto Von Lilien.thal, op. ait., pg. 109, y Sichart, op. cit., pg. 13.

88 Precisamente en el aumento de los delitos mencionados en ltimo trmino se muestra con mayor claridad, como es sabido,
el embrutecimiento de nuestras masas populares.

89 Ifittelstaedt, Zeitschrift, II, pg. 437.

90 Cfr. el Proyecto del Parlamento federal para una ley alemana de ejecucin penal, 6 38, nmero 10, y la Exposicin de motivos respectiva. Bibliografa reciente sobre la pena de azotes, en Sontag, op. cit., pg. 501.

121

el carcter incondicionalmente deshonroso de la pena. La reclusin individual slo operara como sancin disciplinaria, combinada con reclusin en cmara oscura y ayuno estricto 91. No se precisara perder toda esperanza de una vuelta a la sociedad. Los errores de los jueces son siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser lejana, y la liberacin, muy excepcionxl. Cada cinco aos la Comisin revisora 92 anexa al tribunal en cuya jurisdiccin se haya dictado la condena, podra presentar una propuesta de liberacin. Si la Sala criminal de la Corte diera lugar a esta solicitud, se procedera a entregar al condenado a los establecimientos correccionales que se mencionarn ms adelante. Un mal comportamiento tendra como consecuencia el regreso al presidio. En lo' esencial, se tratara, pues, de un obviamente significativo agravamiento y extensin de la pena por reincidencia que establece nuestro Cdigo penal. Aqu se encontrara el punto de encuentro con cuantos, considerando como algo "histricamente dado" nuestro sistema penal de lmites, se opongan por principio a toda reforma radical de ste. SEGUNDO GRUPO: Los que precisan de correccin. El crculo de aquellos delitos que suelen ser co91 Cfr. la propuesta de Sichart, op. cit., pgs. 40 y sig. 92 Pienso en la institucin, susceptible de un vigoroso desarrollo, propuesta en el 8 del Proyecto citado. Sobre el particular, ch. Ja Exposicin de motivos, pg. 24, y Willert, Zeitschrift, II, pg. 488.

122

metidos de manera habitual encierra a la vez nuestro segundo grupo. Los delincuentes habituales se reclutan entre los individuos que precisan correccin, que por predisposiciones heredadas o adquiridas han llegado a la delincuencia, pero que no son an casos perdidos sin esperanza. Las pequeas crceles son las principales agencias de enganche, pero los asilos para canallas, las cantinas y los burdeles les disputan tal privilegio. Estos principiantes de la carrera delictiva pueden, en numerosos casos, ser salvados. Pero ello, slo por una seria y duradera disciplina. El mnimo de la pena de privacin de libertad que opera en estos casos no debiera, en general, bajar del ao. No existe nada ms corruptor y contradictorio que nuestra pena corta privativa de libertad contra los aprendices de la carrera de delincuente. Aqu, ms que en cualquier otro caso, lleva la sociedad la parte del len en la culpa bajo la cual cede el futuro delincuente habitual. Prcticamente, el asunto debiera estructurarse de la siguiente manera: En la primera y segunda comisin de alguna de las acciones penadas que se mencionan ms arriba, el tribunal debe disponer la remisin a un establecimiento correccional. La sentencia llevara consigo suspensin y no prdida de los derechos honorficos. La duracin de la pena (que no se determinara en la sentencia) no sera inferior a un ao ni superior a cinco. El castigo comenzara con reclusin unicelular. En el caso de buen comportamiento, el Consejo de vigilancia podra decidir un traslado a una progresiva reclusin comunitaria. Debe recurrirse al trabajo y a la educacin bsica como
123

medios para fortalecer la fuerza de resistencia. La pena corporal como sancin disciplinaria quedara en todo caso excluida. El Consejo de vigilancia podra proponer, una vez al ao, al tribunal del territorio la remisin que favorezca a aquellos reclusos que aparenternente se hayan corregido. Aquel a quien se hubiera remitido la pena quedara sometido a la vigilancia policial por un trmino igual al tiempo que permaneciera en reclusin. Luego de cinco aos de reclusin, ella debera en todo caso terminar 95; la persona puesta en libertad quedara sometida por otros cinco aos a la vigilancia policial. A fin de asegurar el xito de estos establecimientos correccionales, debiera haber asociaciones privadas de carcter oficioso, es decir, bajo la supervigilancia del Estado 94 y sostenidas financieramente por ste 95, que se preocuparan del alojamiento y del apoyo que precisen estos reclusos puestos en libertad. EL TERCER GRUPO est compuesto, luego de los incorregibles y los que precisan de correccin, por el gran nmero de aquellos que, usando una expresin breve, podemos calificar como delincuentes oca93 Por mi parte, no hara cuestin alguna contra la proposicin de

aumentar el lmite mximo. 94 Es decir, del Ministerio del que dependan los establecimientos penitenciarios.
95 Las asociaciones privadas que no dependan sino de s mismas, ocasionan, a mi entender, ms darlo que provecho. Apoyo no planificado es peor que ningn apoyo. La opinin reinante, en todo

caso, no parece ser la expresada.

124

sionales es decir, a.quellos para lo us L iet Lo cometido constituye un episodio, un dcscarrio genera por influencias prepo n der:Ln tem erii:e nes, por tanto, el peligro de una frecuente repeft,. la accin punible cometida es mnima, y para quienes, por ende, carece de sentido una sistemtica correccin. En tales casos, la pena debe restablecer simplemente la autoridad de la ley violada; ella debe ser intimidatoria, una advertencia, un "papel para pensar- adecuado al impulso egosta del delincuente. Objetivamente, el campo de la pena intimidatoria abarca, pues, todos los delitos y faltas, con excepcin de los ya mencionados, es decir, todos aquellos cuya comisin habitual no se halla comprobada por la estadstica criminal. En general, podran conservarse aqu las amenazas de pena de nuestro Cdigo penal, aunque con disminucin de los diversos grados que l contempla; pero, ciertamente, lo ms recomendable sera una pena de privacin de la libertad unitaria, que no necesariamente se deba cumplir en reclusin unicelular, con un mnimo no demasiado corto (no inferior a seis semanas) y con un mximo tampoco muy alto (diez aos seran ms que suficientes), y una prdida facultativa de los derechos civiles y honorarios; junto a ella o en vez de ella podra considerarse, en un margen mayor del que tiene ahora, la pena de multa. La pena de muerte me parece superflua, toda vez que los incorregibles han quedado neutralizados 96. 3. Estas proposicio n es por lo pronto slo deben
96 Aqu, y en todo otro lugar, he prescindido completamente de las "contravenciones",

125

aportar la prueba de que el cumplimiento del principio de la medida de la pena, exigido por la idea de fin, es perfectamente posible, y sin que sea necesario abatir los postulados fundamentales del Derecho penal vigente en los pases civilizados. Tambin el sistema del lmite punitivo es reestructurado y restringido, pero no derribado 97; ni la eliminacin de la medida penal ni la eliminacin de la medida judicial de la pena: constituyen el objetivo de mis proposiciones. En dos palabras se puede resumir lo que deba hacerse en forma indispensable e inmediata. Neutralizacin de los incorregibles y correccin de los corregibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones, que, aunque muestren vacos, me parecen jurdicamente comprensibles, no s si von Bar se ver impulsado a hablar de los "acordes de una indeterminada msica del futuro" 98; pero, personalmente, la expresin no me merece reproche alguno. Tan slo quisiera quedarme con lo esencial de esta imagen: el leitmotiv que nos salva de la meloda infinita de la negacin de la negacin del Derecho para conducirnos a la claridad y a la simplicidad es la idea de fin.
97 Tan slo debiera suprimirse la liberacin condicional. Pero esta planta extica jams ha echado races en Alemania, ni, menos, dado frutos. No la extraaremos.

98 Handbuch, I, pg. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicaciones en mi Reichsstrafrecht fueron formuladas de manera muy imprecisa. Pero las kurzgefasste Lehrbuch (Lecciones resumidas) no
me parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma. Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. von Ilartmann.

126

VI OBJETIVOS PUNTUALES

Cuando intentbamos ganar, bajo la gua de la idea de adecuacin a fin, las formas y la medida de la pena de proteccin, hubimos de dejar de lado la pena de retribucin. Volvamos ahora a ella. Si bien el principio de la igualdad de valor entre delito y pena nos parece tan indudablemente insostenible como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto, que la pena retributiva sea ni insostenible, ni intil. Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre aceptable, tanto terica corno prcticamente? Estar esta otra forma opuesta a la adecuacin a fin? No pretendo responder decididamente a ambas cuestiones. La nica forma sostenible y fructfera de la pena retributiva es la pena de proteccin. No se trata de nombres. Pero el contraste entre el quia peccatum est y el ne peccetur debe ser reconocido de una vez por todas en toda su vacuidad y su equivocacin. Ello no vale tan slo para el principio de la pena, sino tambin en relacin al concepto del ilcito penal, y tambin en relacin al contenido y al mbito de la pena. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo
127

segundo, es hoy en elia opinik, comk7.11rtida-, lo tercero, es fcilmente aeeptable 99, Al c.-5.eincuente debe re.triburseie segn su valor Fara ei ordenamiento jurdico; su valor jurdico reside en la desviacin del equilibrio de las fuerzas que determinan la vida estatal, en la conmocin del ordenamien t o jurdico; conforme a ello, la retribucin consis t e en la reconstitucin del equilibrio, en el aseguremien:.-o del orden jurdico. La pena de proteccin es la pena retributiva. Tal es, as lo creo, tambin el pensamiento fundamental de todas las teoras, de todas las esneculacio, nes metafsicas acerca de la esencia de la pena. El origen de la divisin de opiniones radica en una conclusin equivocada. De retribucin slo podemos hablar frente a un hecho concreto, y ste es inseparable de la persona del autor. Trtese de un episodio de su vida caracterolgica, trtese de una expresin de su ms ntima esencia, no hay delito que -no sea cometido por el delincuente. I -I ccho y hechor no son contradictorios, como lo supone aquel fatal error jurdico, sino que el hecho es del hechor. Si no lo es por haber sido provocado, si ha sido cometido en un acto de locura, si es obra de la caprichosa casualidad, entonces no procede la imputacin ni tampoco la retribucin. Slo a partir del hecho concreto puede ser determinada la medida de la retribucin. Partiendo de estos pensamientos es como hcmos llegado a las proposiciones formuladas ms arriba. Pero la opinin prevaleciente determina la pena para un hecho sin hechor; lo cual quiere decir que sus penas correspon99 Cfr. tarnbkin
ir:ITcaciont-s Jc . 121 -c pg. 5

den al concepto de deliro, a la abstraccin que de los hechos concretos han hecho la legislacin y la ciencia 1". Ella se pregunta: qu pena merecen el hurto, la violacin, el asesinato, el falso testimonio? De biera preguntar: qu pena merecen este ladrn, este asesino, este testigo falso, este autor de abusos deshonestos? La pregunta referida es distinta de la que plantearnos nosotros, y por eso la respuesta debi ser otra. Y la cuestin est mal planteada, precisamente mal planteada desde el prisma de la retribucin. No es el concepto el que es castigado, sino el autor; por ello la medida de la pena retributiva no debe regirse por el concepto, sino que por el hecho del hechor. Ello parece ser una barata perogrullada; pero todava hoy es una hereja. La pena de proteccin es, por tanto, la pena retributiva bien entendida. La contradiccin entre el quia y el ne es presunta 101. 0 dicho ms extensamente: represin y prevencin no son contrarios, Nado porque me he cado al agua o para no ahogarme? Tomo el remedio, porque estoy enfermo o para sanar? Extendemos el cordn sanitario, porque en el pas vecino domina una epidemia o para no contagiarnos? Refuerzo la casa, porque puede caerse o para que
loo Claramente, esta falsa conclusin, en Berner. Reprochada con frecuencia, se mantiene en todas las ediciones del Lehrbuch
(Tratado).
C1 Que las explicaciones de Von lhering en Zweck im Recht, pg.

25, se uilen sl9 aparentemente en contradiccin con mi afirmaecr, d ura esiL1e-.7,-ia que no requiere prueba

no se derrumbe? Todas estas preguntas equivalen a aquella que desde hace siglos constituye la manzana de la discordia de la doctrina iusfilosfica. La pena es prevencin mediante retribucin, o, como bien podramos tambin expresarlo, retribucin mediante prevencin. Con ello est contestada asimismo la pregunta que formulara Binding 102 a los adherentes a la idea de fin: "Por qu castigamos slo despus de que se ha delinquido?". S; pero, por qu sano slo a los hombres que han enfermado?, por qu no curamos tambin a los sanos? Ambas preguntas estn justificadas. Tal Co(110 nosotros llamamos sanar slo a la actividad mdica que tiende a combatir la enfermedad, as llamamos pena slo a la actividad estatal daina al delincuente, ocasionada por el delito. Ello no excluye la tarea de hacer, aqu y all, profilaxis. "Por qu no, en vez de punir, mejorar escuelas y polica ?' Desde luego! Si una polica sanitaria, desarrollada a la perfeccin, pudiera evitar todas las enfermedades, entonces no precisaramos de mdicos. Pero tal poca dorada an no ha despunta. do. Y hasta entonces, ni la mejor escuela ni la ms apta polica sern capaces de exterminar el delito. "Por qu no agradece la sociedad a aquel delincuente que pone a la vista la inseguridad de esa sociedad?" Por la misma razn por la cual el tratamiento sintomtico no promueve ni estimula la fiebre, para que crezca y prospere, sino que la combate enrgicamente. "Cmo se justifica que el delincuente, es decir, efectivamente, un hombre, sea degradado a objeto de un
102 Cfr. supra, pg. 58.

13 0

experimento que favorece a otros?" Podramos hacer alusin a que nadie considera una degradacin que el enfermo de viruelas, es decir, un hombre, sea llevado, para evitar el contagio, al hospital para enfermos contagiosos, pero no nos es necesario. Y ello, porque no hemos visto la esencia y la justificacin de la pena precisamente en sus efectos reflejos 103 Tambin con ello queda aclarado por qu tal experimento sea en tantos casos un fracaso. Por lo dems, en muchos casos, la penosa intervencin no sirve de nada para prevenir el contagio de las epidemias y de ello no se deduce, como creen algunos, que haya que dejarse de lado toda medida preventiva. "Al fin, la teora relativa debe arribar consecuentemente al postulado de que no en el Estado, sino en los crculos sociales amenazados, sin consideraciones de las fronteras estatales, debiera residir el derecho de castigar, mientras la realidad nos indica lo contrario". El sentido de este postulado no me ha quedado del todo claro. Si el delito significa lesin del orden jurdico estatal, si la pena es proteccin del orden jurdico estatal, entonces no son los crculos sociales, sino el Estado, quien debe estar investido del poder de castigar. Esta es la necesaria conclusin de la teora de la proteccin. Por lo dems, hay tambin Ciertos crculos sociales que son titulares de un Derecho penal especial, en parte reconocido por el Estado, en parte, incluso, transferido por ste y destinado a la proteccin de intereses especiales de

12 Cfr. supra, pg. 112.

131

aqullos 104; pero no es acerca de esto de lo que hemos venido hablando. Por ello, la sentencia de condena de Binding contra las teoras relativas, sobre la base de estas preguntas, es impugnable "por fundamentacin insuficiente". Si la teora absoluta no dispone de mejores armas, es preferible que se mantenga a la defensiva. Pero el objetivo principal de mis lneas no es el de defender las prerrogativas que en el Derecho penal puedan corresponder a la idea de adecuacin a fin, sino representar el punto de vista que pueda llevar a un entendimiento de los rivales. La solucin no es revolucin, sino reforma. A una reforma, sin embargo, debemos y podemos contribuir todos. Desde hace decenios, la ciencia del Derecho penal ha visto cmo se separan a muerte sus principales representantes. Pulverizada su fuerza en luchas estriles, envuelta en una abstracta tarea de pensamiento, no ha podido darse cuenta de lo que ocurra afuera. Crea,
como antes, tener en sus manos las riendas del mando, mientras la vida haba cesado, hace mucho tiem-

po, de preocuparse de ella. No podemos renunciar a la profundizacin de las abstracciones conceptuales, pero del doctrinarismo debemos prescindir. A la investigacin del delito como fenmeno ticosocial, y de la pena como funcin social, debe dar104 Cfr, al respecto mi artculo Ordnungstrafe (Pena reglamentaria), en el Rechislexikon (Diccionario jurdico) de Von Holt-

zendorff, 31 ed.

132

s, deniro de n stra ciencia, la atencin-fiu'e merece'. Que haya una antropologa .criminal, -una' psicologa criminal, una estadstica criminal, como disCiplirias es:
peciales, ms o menos distantes del Derecho- penal; constituye la prueba de la grave responsabilidad que pesa sobre los representantes de la ciencia del Derecho penal, pero es tambin la prueba de la esterilidad que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Slo en

la accin conjunta de las mencionadas disciplinas con la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra disciplina es a la que corresponde el mando en tal .batalla, y a l no puede renunciar sin traicionarse a s misma. Precisamente por ello, no puede enfrentarse a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los
representantes de la teora y de la prctica del Derecho penal, los profesores, los jueces, los fiscales y los oficiales de polica, se hallan a la altura de su cometido?; es necesaria una diversamente extensa formacin :terica y prctica; se precisa de una fundamental separacin de la prctica penal con la prctica civil, corno la que existe entre justicia y administracin, exigida por la esencial diversidad de las tareas que se deben enfrentar y por los indispensables conocimientos para resolverlas? En esta oportunidad no puedo responder a tales preguntas, y aqu no es posible, siquiera, insinuar una respuesta. Lo indudable es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legislacin penal, ni la administracin de justicia penal, han est.ado, en lo que respecta a Su gran tarea frente a la vida, a la altura de su gran misin. El reconocimiento de este hecho traza el camino de la reforma 133

interna. Hago votos por que la inevitable revisin de nuestro Cdigo penal y la indispensable regulacin imperial de la ejecucin penal no nos sorprendan sin preparacin.

13 4