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EDUARDO

MONTEALEGRE
(COORDINADOR)

LYNETT

EL FUNCIONALISMO EN DERECHO PENAL


LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR GNTHER JAKOBS

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT GNTHER JAKOBS PILAR GONZLEZ-RIVERO MANUEL CANCIO MELI ALVARO ORLANDO PREZ PINZN MARCELO A. SANCINETTI

JAIME BERNAL CUELLAR JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES JAVIER SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES TERESA MANSO PORTO BERNARDO FEIJO SNCHEZ JAIME LOMBANA VILLALBA

Prohibida la reproduccin impresa o electrnica total o parcial de esta obra, sin autorizacin por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia

ISBN 958-616-692-9
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT (COORDINADOR), 2OO3 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2OO3

Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Calle 12 n." 1-17 Este, Bogot - Colombia. Fax 342 4948. www.uexternado.edu.co Primera edicin: febrero de 2003. Diseo de cartula: Departamento de Publicaciones Composicin: Marta Ramrez Alarcn Fotomecnica, impresin y encuademacin: Panamericana Formas e Impresos S.A. con un tiraje de i .000 ejemplares. Impreso en Colombia Printed in Colombia

CONTENIDO
INSTALACIN Y CLAUSURA FAIJ\BRAS DEL DR. FERNANDO llINESTROSA, RECTOR DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA PAL.ABRAS DEL FISCAL GENERAL DE lA NACIN LUIS CAMILO OSORIO DISCURSO DE CLAUSURA DE EDGARDO MAYA VII.LAZN, PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN l6 11 9 9

Estudio introductorio a la obra de Giinther Jakobs Eduardo Montea legre Lynetl


PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES

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Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? Giinther Jakohs El fundamento de las penas y las medidas de seguridad Pilar Gonzlez-Rivera Personalidad y exclusin en derecho penal Gntlier Jakobs Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito Manuel Canno Meli El funcionalismo en la sociologa actual Alvaro Orlando Prez Pinzn Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la parte general de los cdigos penales Marcelo A. Sannetti Bloque de constitucionaldad y derecho penal Jaime Bemal Cullar
SEGUNDA PARTE LA IMPUTACIN OBJETIVA

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Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva Manuel Cando Meli

El funcionalismo

en derecho penal

El concepto de deber jurdico Jorge Fernando Perdomo Torres Dos cuestiones actuales en la dogmtica del delito de omisin: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad Jorge Fernando Perdomo Torres Delito de infraccin de deber Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles
TERCERA PARTE IMPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD

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Imputacin jurdico-penal en situaciones de defecto Pilar Gonzlez-Rivero Efectos jurdico-penales del error de prohibicin en los sitemas colombiano, espaol y alemn Teresa Manso Porto
CUARTA PARTE PERSONAS JURDICAS Y MEDIOS DE COMUNICACIN

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Punibilidad de las personas jurdicas? Gnther Jakobs Culpabilidad y punicin de personas jurdicas? Bernardo Feijo Snchez Medios de comunicacin y derecho penal Jaime Lombana Villalba
QUINTA PARTE TEMAS DE PARTE ESPECIAL

Sobre el concepto de delito contra la persona Gnther Jakohs La consumacin en los delitos contra el medio ambiente: comparacin de los modelos colombiano, espaol y alemn Teresa Manso Porto Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal colombiano Javier Snchez- Vera Gmez- Trelles

INSTALACIN

Y C L A U S U R A D E L T E R C E R S E M I N A R I O DE FILOSOFA Y DERECHO CONTEMPORNEO RECTOR

PALABRAS DEL DR. F E R N A N D O H I N E S T R O S A ,

DE LA U N I V E R S I D A D E X T E R N A D O D E C O L O M B I A

Las discusiones del derecho penal actual giran en torno a un nuevo sistema de derecho penal, edificado sobre la base de criterios normativos: el funcionalismo. Este sistema se caracteriza por el abandono de las categoras ontolgicas y prejurdicas sobre las cuales se haba construido la teora del delito en los cien aos anteriores. Al plantear que las estructuras del delito dependen de los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad, empieza un giro copernicano en la concepcin del delito y se abre el camino para una renormativizacin de sus elementos fundamentales. La aparicin de la moderna teora de la imputacin objetiva -que entre otras cosas tuvo origen en el derecho civil, como lo demuestra el trabajo de KARL LARENZ sobre la imputacin en HEGEL- se encuentra enmarcada en esta lnea de pensamiento. El profesor GNTHER JAKOBS constituye en la actualidad el pensador ms representativo del funcionalismo en derecho penal. Con razn CLAUS ROXIN, en 1984, al escribir un comentario sobre la obra de JAKOBS, afirmaba que ella significaba la elaboracin ms audaz y original sobre el funcionalismo y, adems de condensar el estado de la discusin de los ltimos veinte aos, marcara la controversia intelectual en los prximos treinta. La historia le ha dado la razn a ROXIN. No hay en la actualidad ningn escrito, ninguna conferencia, ningn manual de derecho penal moderno que en uno u otro sentido no se refiera al pensamiento de JAKOBS. JAKOBS es actualmente el director del "Seminario de Filosofa del Derecho" en la Universidad de Bonn. Posicin que tradicionalmente ha sido ocupada por los grandes pensadores del derecho penal, como lo demuestra el hecho de que sus antecesores fueron ARMIN KAUFMANN y HANS WELZEL. Como discpulo de WELZEL, se le encarg la misin de actualizar su libro de parte general. Sin embargo, fue tal la originalidad del pensamiento de JAKOBS que esta tarea inicial se abandon para presentar, de manera totalmente autnoma e independiente de la obra de su maestro, el primer libro de parte general escrito en Alemania sobre la base de un sistema funcionalista de la teora del delito. Resulta una verdadera paradoja que el trabajo de demolicin de ese gran edificio conceptual constituido por el finalismo lo hubiere iniciado y concluido precisamente el discpulo ms brillante de WELZEL, y a quien precisamente se le haba encargado la tarea de actualizar su manual.

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Elfuncionalismo en derecho penal

se caracteriza por su creatividad y es el primer autor que lleva hasta sus ltimas consecuencias los postulados del funcionalismo. A travs de un replanteamiento de la filosofa de HEGEL, con base en la teora de los sistemas de NiKLAS LuHMANN, entiende que la finalidad del derecho es la estabilizacin de expectativas sociales. Con base en esta idea rectora, construye una teoria de la pena que se conoce como la "prevencin general positiva", y sobre ella fundamenta las categoras centrales de la teora del delito. Este planteamiento trae como consecuencia la renormativizacin de la teoria del delito, porque ya no van a jugar papel las "estructuras lgico-jurdicas" que sirvieron de base al fnalismo. Los elementos naturales del delito, como la causalidad y el conocimiento, se reemplazan por criterios normativos como la delimitacin de mbitos de competencia. La exigencia de una posicin de garante en los delitos de accin y la elaboracin de una teora del tipo unitaria, que explique bajo unos mismos postulados los delitos de accin y de omisin, son dos de sus grandes aportes a la teora del delito. Lo mismo puede afirmarse de sus planteamientos sobre los fines de la pena, y las relaciones entre culpabilidad y prevencin. JAKOBS construye su sistema con base en las estructuras sociales. Por esta razn, su teora de las posiciones de garante y los fundamentos de la responsabilidad, segn se trate de deberes negativos o positivos, se fundamenta en los roles que el sujeto juega en sociedad. Si bien era un antiguo anhelo de la ciencia del derecho penal, ningn sistema haba logrado fundamentar las categoras dogmticas con base en la realidad social. Esta bsqueda la concreta la obra de JAKOBS, quien con base en los planteamientos de LUHMANN sobre los sistemas sociales fundamenta toda su teora de la imputacin. Por ejemplo, en la exigencia de mirar al destinatario de la imputacin como titular de un rol y la concepcin del derecho en los sistemas complejos, que sirven para facilitar los contactos annimos. Invitado por la Universidad Externado de Colombia vino por primera vez a Bogot y a Latinoamrica el profesor GNTHER JAKOBS. En aquella oportunidad, ya lejana en el tiempo, present a consideracin de Hispanoamrica los lincamientos fundamentales de su teora del delito. Con la publicacin de un libro sobre la "imputacin objetiva", que condensa los aspectos centrales de su pensamiento en la materia, nuestra Casa de Estudios inici desde 1994 una labor de divulgacin de la obra de quien es considerado como el autor ms representativo del funcionalismo en derecho penal. Las conferencias y artculos ms relevantes de su trabajo han sido divulgados en Amrica a travs del Externado. JAKOBS se constituy desde esa poca en la brjula intelectual de nuestra universidad en materia penal, y con orgullo podemos decir que gracias a su influencia hemos podido abrir nuevas fronteras en la discusin de los moJAKOBS

Instalacin y clausura...

dernos problemas del derecho penal. Nuestros profesores y estudiantes han sido aceptados en el seminario que dirige JAKOBS en la Universidad de Bonn, donde son acogidos con fraternidad. Adems de sus aportes intelectuales a la teora del delito, debemos reconocer en JAKOBS SU calidad humana, su inquebrantable sentido de la amistad y solidaridad. Son muchsimas las muestras de cario y afecto que ha brindado no slo a nuestra universidad, sino a los profesores y estudiantes de nuestra Casa de Estudios que han tenido el privilegio de ser sus discpulos. Siempre encontrar en nuestra universidad un lugar especial, y su presencia en este recinto de la juventud colombiana claramente nos seala que estamos recorriendo el camino que hace ocho aos abriera en estas mismas aulas. Gracias profesor JAKOBS, en nombre de la juventud colombiana.
P A L A B R A S D E L F I S C A L G E N E R A L DE LA N A C I N LUIS CAMILO OSORIO

Ocasin propicia constituye este tercer seminario sobre "Filosofa y derecho contemporneo", promovido en la Universidad Externado de Colombia por el Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, para rendir homenaje al profesor GNTHER JAKOBS, quien honra a este claustro, a sus estudiantes y profesores, y tambin a la academia de nuestra Nacin, donde se le rinde diario reconocimiento con el estudio y aplicacin de sus profundas creaciones y reflexiones jurdicas, parte del acervo necesario de nuestras altas cortes en sus providencias y fundamentacin de juristas y litigantes, en pro y en contra, para argumentar alegaciones o sentar doctrina. El profesor JAKOBS, de quien Colombia tiene motivos abundantes para estar reconocida por la deferencia de ser su primer pas visitado de este continente, por interesar e interesarse de nuestra problemtica jurdica dando a conocer el trabajo cientfico y la divulgacin de su profunda y extensa obra, tiene adems en esta alma mater del Externado larga y meritoria lista de discpulos, incluido el actual magistrado de la Corte Constitucional EDUARDO MONTEALEGRE y otros destacados juristas que enriquecen la galera de autores que con buen suceso han sabido servir como sus intrpretes y promulgadores; alguno de ellos con audacia afirma: "mis propuestas van ms all de los planteamientos hechos por el profesor JAKOBS"'.

YESID REYES. Imputacin objetiva, Bogot, Temis, 1996.

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El funcionalismo en derecho penal

El hecho es que hoy, y aqu, estamos todos reunidos para enaltecer tambin la ctedra y el libre examen como corresponde a esta Casa de Estudios, con orgullo as denominada por el profesor FERNANDO HINESTROSA, por tradicin la ms liberal, desde la ptica filosfica del saber. Mi presencia aqu, adems del accidente de la funcin que cumplo y la generosidad de su anfitrin, puede obedecer al hecho de que por ms de dos lustros he hecho parte del grupo docente de derecho pblico que oficia en la Facultad de Ciencias Jurdicas y en los posgrados, o, ms seguramente, a que hace cerca de 30 aos estuve matriculado en la Friedrich Wilhelm Universitt de Bonn donde el profesor JAKOBS ha sido catedrtico enfilosofadel derecho y de derecho penal durante varias generaciones, y, finalmente, a que soy admirador de su obra, sus logros y realizaciones acadmicas. La filosofa del derecho "quiere saber qu es el derecho, mas no respecto de la vida jurdica, sino respecto de toda la vida, para comprender por qu aquel existe en sta" (Pietro Piovani). La filosofa del derecho es filosofa, como lo exphca el autor citado: "no quiere saber qu es el derecho respecto del derecho, sino respecto de la vida". Cuando se trata de la esencia humana, la filosofa renueva constantemente la vocacin innata del hombre a reflexionar sobre s mismo. Cuando la meditacin filosfica vincula el pensamiento a sus postulados fundamentales es que, en realidad, el ser humano sabe conocer, sabe obrar y actuar. La proyeccin filosfica no es simplemente obrar, sino saber obrar; no es conocer, sino saber conocer. El problema del concepto universal del derecho es el cometido esencial de la jusfilosofa, aquel para cuya respuesta racional sta naci. Situaciones como la de la validez y la vigencia jurdica y las consideraciones teleolgicas y valorativas no tienen ms sentido que el de rutas inequvocas para llegar a un concepto del derecho. La fenomenologa, la influencia de las corrientes sociolgicas modernas y la filosofa de la existencia y de la vida condujeron a la filosofa del derecho a una nueva reflexin acerca del ser jurdico, inicialmente suscitada por aquellas direcciones neokantianas que enfrentaron el ser y el deber ser e insertaron al derecho en el mbito puramente ideal de lo normativo, claro est, entendido ello como normatividad lgica. No obstante, lo fundamental concierne en la jusfilosofa al problema ontolgico, pues lo que en definitiva hay que resolver es el cuestionamiento acerca de la realidad del derecho, lo que el derecho es en realidad. Parece, no obstante, que esta poca ciberntica fuera poco propicia para la especulacin filosfica, y, en cuanto se refiere a la filosofa del derecho, que los

Imtatactny clausura..

avances de la ciencia y de la sociologa, y el desgaje de nuevas ramas del saber, apuntaran hacia su inutilidad. Sin embargo, precisamente cuanto ms progresa la racionalizacin ms necesita el hombre constituirse en libertad para realizar su misin autntica, cual es la comunicacin con los dems acerca de las cuestiones fundamentales de la existencia, y en esta perspectiva lafilosofadel derecho es hoy ms vital que nunca. El derecho penal entonces logra sentido y explicacin en la naturaleza filosfica de su entraable esencia. En esta hora el derecho penal busca explicacin en contenidos valorativos que promueven la injerencia de criterios poltico-criminales en definiciones acerca de la entidad de la pena, del error relevante y de la propia funcin del mencionado derecho. Pero, adems, encuentra justificacin conceptual y pragmtica en la urdimbre que logra con los principios y valores de la Carta Fundamental y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Incurrira en grave falta invadiendo campo que no me corresponde al pretender, en vano, penetrar la erudita tarea acadmica que acabamos de emprender sobre el examen del sistema penal creado por el invitado, bajo la denominacin del funcionalismo, su teora sobre la culpabilidad acudiendo a conceptos como el contexto social, el contenido de la imputacin objetiva o los muy contemporneos como el de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, del que se ocupar l mismo ms tarde. "El mundo social no est ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto" (GNTHER JAKOBS). Sin embargo, una breve licencia para destacar la obra del profesor JAKOBS, en cuanto apunta a entender que el mundo de la cultura y de las clasificaciones axiolgicas no opera regido por el principio de causalidad, sino impulsado por el orden normativo, que se desenvuelve en el mbito de lo social. Es de este modo como dichas categoras no se causan, ya que nicamente se imputan a personas determinadas, segn criterios objetivos de regulacin de las conductas, como queda planteado en sede de imputacin objetiva. La naturaleza dialctica del ser humano prolonga, incesantemente, la controversia intelectual, como la que hoy se suscita entre las tendencias subjetivistas y objetivistas del derecho penal. Por supuesto que la mencionada disputa difiere de la sostenida entre causalismo y finalismo, doctrinas de las que las conceptuaciones del profesor se apartan por considerar que no son -la una ni la otra- las que determinan la ilicitud de una conducta ya que el criterio lo establece el contexto social, el cual vara en cada sociedad. Lo fundamental gravita en torno del teleologismo material valorativo o, por otra vertiente, del

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funcionalismo sistmico que finalmente ha replanteado JAKOBS con notorio xito en el mundo cientfico y acadmico. En este contexto, la relevancia de las teoras del profesor JAKOBS, nutridas por las variantes del funcionalismo sociolgico, sern parte de las discusiones, previo anlisis que debern tener en consideracin por la excepcional situacin de nuestro pas, en particular en aspectos tan esenciales como la denominada posicin de garante. El moderno derecho penal de orientacin normativista se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmtica naturalista del siglo xix predominante hasta la dcada de 1980 en el siglo xx- edific la teora del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente el juicio de imputacin se fundamenta en la delimitacin de mbitos de competencia: slo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi mbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posicin de garante. Desde esta perspectiva, el ncleo de la imputacin no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el trfico o de proteccin frente a determinados bienes jurdicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable o cognoscible.
EDUARDO MONTEALEGRE,

magistrado de la Corte Constitucional


COLOMBIANO

EL C O N F L I C T O

No ha de resultar impertinente, ante tanta generosidad que su visita nos significa y el inters especial que ha mostrado por las instituciones jurdicas de nuestro pas, que tenga en consideracin, en tratndose del contenido sociolgico en que edifica el soporte del sistema penal acuado sobre la base del anlisis de la sociedad actual con sus avances tecnolgicos y tcnicos que se plantean, la singular situacin de esta atormentada nacin, donde la coyuntura de dicha sociedad presenta uno de los cuadros ms dramticos para nuestra propia historia y no repetible en pas alguno de los que nos rodean. Tenemos los ms altos ndices de criminalidad en materia de narcotrfico, terrorismo, violacin a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en corrupcin, secuestro y extorsin, y todas las modalidades de homicidio en las formas ms crueles, de todo lo cual sentimos gran vergenza como pas, pero tambin pundonor de saber que la comunidad entera y sus autoridades tenemos la voluntad de combatirla con severidad y eficacia. Los colombianos sabemos de la inmensa responsabilidad para superar la impunidad, combatir la criminalidad, castigar a los responsables de conductas punibles y generar bases slidas de convivencia

Instalacin y clausura...

en paz. A ello apunta precisamente la preocupacin que asiste, desde siempre, a quienes como operadores de justicia nos corresponde esta alta funcin de Estado. Como es bien sabido, el sistema judicial penal en Colombia, al cual se referir el magistrado FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL en este seminario, es nico por cuanto al rgano de investigacin, cuyo titular es la Fiscala General, le son propias tambin otras funciones de carcter judicial que involucran medidas de aseguramiento, incluida la detencin de personas y la muy controvertida de valorar y calificar el sumario acusando o precluyendo, dentro de la investigacin. La contundencia de poderes acumulados en este organismo que dirijo mostr en sus primeros diez aos que polticos y altos servidores del Estado corruptos, narcotraficantes pertenecientes a grandes mafias, cabecillas de grupos armados ilegales de distintos orgenes y autores de todos los delitos de lesa humanidad, y en general delincuentes de toda calaa, fueron objeto del peso de la justicia. Sin embargo, estos esfuerzos no han sido suficientes, a la par que para el resto de conductas punibles, de las que son vctimas ms del 90% de los habitantes; las realizaciones han sido pocas, y tampoco se evidencia la fortaleza que justifique, en contraste, una fuerte crtica interna y del exterior sobre las limitadas garantas que ofrece. En congruencia con lo anterior, me asiste una concepcin poltica y jurdica que ha conducido a liderar un movimiento en virtud del cual se busca implantar un sistema judicial que realice los valores y los fines que se hallan en la mdula de la filosofa penal contempornea. En ese tipo de proceso, el acusador, mediante un conjunto de afirmaciones precisas y la aduccin de pruebas que las demuestren, propone una tesis. El acusado, de la misma manera, propone una anttesis. El juez llega a la verdad y a la justicia por va de sntesis. Es que el debate contradictorio es tcnicamente el aparato psicolgico ms apropiado para garantizar la correcta aplicacin de la ley y, por tanto, la satisfaccin del inters pblico de justicia. Mediante la controversia, el juez puede reconstruir la verdad en tres dimensiones. Del mismo modo, si no existieran partes y controversia, el juez no podra ser imparcial. Este sistema, que se aproxima al acusatorio aplicable en la mayora de pases, incluida Alemania, debe resultar adecuado para una justicia ms pronta y cumplida.

Con todo, ya para finalizar, profesor JAKOBS, no hay duda que el conflicto colombiano slo divisa como frmula de solucin la paz jurdica, basada en la

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aceptacin del mundo normativo y de competencias por parte del Estado, los actores armados y la sociedad, escenario que obviamente no puede ser ajeno a la profundizacin de la democracia y la justicia social, en la medida en que quiera dignificar el compromiso. La academia y los operadores jurdicos en Colombia nos sentimos estimulados en el pensamiento y en la accin por esta y otras teoras jurdicas, pero esperamos que sea la jurisprudencia de las altas cortes la que finalmente las ponga en su justa dimensin de servicio a la sociedad y al individuo. Al acompaarlos en la inauguracin de este seminario de acendrada connotacin jusfilosfica, confo en las bondades que propiciar para el desarrollo jurdico penal de nuestro pas, pues la eximia calidad de los conferenciantes as lo presagian. Bienvenido, profesor JAKOBS, y mil gracias. Maestro HINESTROSA.
D I S C U R S O DE CLAUSURA DE EDGARDO VILLAZN, PROCURADOR MAYA

GENERAL DE LA N A C I N

Debo comenzar agradeciendo al Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, y en especial al profesor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, por la gentil invitacin a la clausura de este evento, en el cual se han presentado intervenciones de notoria importancia cientfica para el desarrollo de nuestra poltica criminal, as como para el avance de la formulacin dogmtico-penal. La reflexin sobre los sistemas penales ha cobrado una inusitada importancia en los pases de lengua hispana y particularmente en Colombia, donde hemos tenido que disear la poltica punitiva para las ms diversas formas de criminalidad, desde la delincuencia domstica, pasando por la corrupcin administrativa y el narcotrfico, hasta la delincuencia internacional. Se han realizado los ms lgidos debates sobre cul debe ser la forma ms adecuada para preservar el Estado social en medio de una profunda crisis donde el nico camino certero sigue y seguir siendo la bsqueda incesante del derecho. Por esas mismas razones, no cabe ms que congratular las iniciativas acadmicas que permiten la discusin abierta sobre las condiciones tericas y prcticas en las que se pueda desarrollar un derecho penal ajeno a las tentaciones de un poder punitivo desbordado y que no consulte el respeto por las garantas fundamentales sobre las cuales se levanta la libertad ciudadana. La estrecha colaboracin acadmica que existe entre la ciencia penal germana y los pases de lengua hispana ha posibihtado la adecuacin de nuestras instituciones penales a los desarrollos ms importantes de esta disciplina en el ltimo siglo, como quiera que el ncleo problemtico desde el punto de vista terico

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resulta asimilable a muchos pases. Adems, las nuevas formas de delincuencia, particularmente la criminalidad organizada, han generado toda una serie de reflexiones sobre las frmulas internacionales para combatir delitos como el lavado de activos, los daos ambientales, la manipulacin gentica, las transferencias financieras ilcitas o el trfico de armas y materiales radioactivos, de tal manera que, como hoy se observa, la ciencia penal tiene ms presupuestos de unidad que de diferencia, no obstante existir tradiciones y soluciones desde el punto de vista jurdico frente a los mismos problemas. Como lo ha afirmado el ilustra profesor CI-AUS ROXIN, el derecho penal del futuro se ocupar todava de la interpretacin y de la evolucin del derecho nacional, pero su desarrollo en el siglo xxi corresponder necesariamente a una dogmtica internacional. Dentro de esta dogmtica, seguramente prevalecern los criterios de un derecho penal fundado sobre los criterios del dao social, el respeto del principio de la ultima ratio y la salvaguardia de los derechos individuales relativos a la libertad. Y en el mismo sentido, el plano internacional se proyectar a la bsqueda de soluciones doctrinales en donde necesariamente van a confluir las tradiciones del derecho anglosajn y el derecho continental, a propsito de lo que hoy se espera de la justicia penal internacional y de la puesta en marcha de una Corte Penal Internacional para la investigacin y juzgamiento de crmenes de lesa humanidad y de crmenes de guerra que ofenden y vulneran los principios ms caros sobre los cuales se edifica el moderno concepto de comunidad internacional. Si hoy todava recordamos a BECCARIA y su propuesta de un derecho penal liberal nos hace guardar una deuda especial con el iluminismo europeo, no es menos cierto que las sucesivas leyes de reforma del derecho penal europeo, y particularmente del derecho penal alemn, han dejado una estela acadmica reconocible en la alternatividad a las penas de prisin: la mnima utilizacin del derecho penal para solucionar problemas sociales y los lmites de configuracin de conductas penales por parte del legislador teniendo como referente la Constitucin Poltica y los valores que ella protege. Seguramente los fenmenos de transmisin cultural tambin permiten apreciar en este contexto una deuda con Espaa, si se tiene en cuenta la multiplicidad de intercambios que existen entre nuestros pases y que hoy nos permiten hablar un lenguaje comn en materia punitiva. Ese lenguaje comn ha partido de la discusin de la filosofa poltica contempornea y la sociologa del derecho, las cuales se proyectan a cumplir un papel decisivo en la construccin de una nueva cultura legal. A diferencia de lo que suceda en el pasado, en donde slo exista una visin de la ciencia jurdica

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informada por su racionalidad formal o por el deber ser, hoy asistimos a la probabilidad de que el derecho sirva como instrumento de transformacin de los viejos principios que nos compadecen con la creacin de sociedades pluralistas y democrticas. Lo que en la actualidad tenemos a la vista es un cambio profundo donde ciertos principios axiolgicos condicionan los contenidos del derecho y de su produccin, los cuales han pasado a ser principios positivos de derecho internacional. Justamente, quien hoy homenajeamos, el profesor GNTHER JAKOBS, se ha dedicado a esta reflexin en dos ensayos relativos a la justificacin de las muertes causadas en el otrora muro de Beriin por parte de los soldados de la antigua Repblica Democrtica Alemana. La recurrencia a la discusin de frmulas filosficas como aquella famosa de RADBRUCH y su proyeccin en el derecho internacional de los derechos humanos confirman esta nueva faceta en la construccin legal, especialmente para pases que, como el nuestro, desean superar su pasado poltico sin dar paso a las amargas consecuencias de la nociva receta del perdn y el olvido. La salvaguarda de los derechos fundamentales como principio irrenunciable ya nos ha puesto de presente que el mejor derecho penal no es aquel que se concibe como un sistema represivo perfecto, sino aquel que sea capaz de conciliar un eficiente control social con un grado mximo de libertad para los ciudadanos. De ah la insistencia en la observacin de los derechos humanos como principios propios de interpretacin penal, que se muestran como diques contra la intromisin cada vez ms intensa del Estado en la vida privada, no slo de las personas sujetas a indagacin sino tambin de las personas libres de indicios de comisin de hechos punibles que se convierten en medios para la investigacin penal. Por esa razn creo que estos debates acadmicos seguirn siendo afortunados, pues la visin interdisciplinaria entre penalistas e internacionalistas no puede hacer menos que recobrar la crtica frente a las posiciones que justifican la necesidad de combatir la criminalidad a partir de medios estrictamente policiales, acotando que este no es slo un problema propio de los pases en vas de desarrollo sino tambin de los europeos, y que hoy se discute con particular significado en la Repblica Federal Alemana. Por otra parte, debo recalcar que nuestra legislacin penal no se ha quedado rezagada con respecto a los desarrollos que se han expuesto en este seminario internacional. Hoy contamos con un Cdigo Penal que ha incorporado figuras como la posicin de garante, los novedosos modelos de imputacin, as como las nociones de la parte especial que acogen las figuras del derecho internacional humanitario y la criminalidad financiera internacional. Sin una buena dosis

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de derecho comparado y, por supuesto, sin una discusin profunda con las doctrinas del funcionalismo o de los lmites poltico-criminales cifrados en la Constitucin, la construccin dogmtica sera poco posible. En todo caso, esta lnea de trabajo ser productiva en la medida en que la aplicacin del derecho penal consulte las necesidades de lo que la sociedad colombiana espera del derecho penal. En este sentido no debemos olvidar que todava estamos lejos de tener un sistema de sanciones adecuado a las exigencias del presente. La dimensin de las consecuencias jurdicas eficaces necesariamente ser tema de debate con los cdigos recientemente expedidos, pues todava nos hace falta profundizar sobre la relacin entre los autores, las necesidades de las vctimas y los principios de prevencin general y especial atribuidos a la pena. No puedo dejar pasar esta oportunidad sin recalcar que como Procurador General de la Nacin he afirmado posiciones sobre las deficiencias de nuestro sistema procesal penal, sobre el cual he manifestado la necesidad de una concepcin que permita controles judiciales ms eficaces con respecto a las medidas restrictivas de la libertad que deben tomar los fiscales de la Repblica. Este aspecto, aparece plenamente justificado desde la ptica de lo que ustedes como expertos han discutido en este seminario, a propsito de las categoras de un derecho penal de acto. Si el derecho penal y el derecho procesal penal confluyen irremediablemente en la prctica, no hay razn para predicar un divorcio entre la apreciacin terica del derecho punitivo liberal y un proceso penal que no se compadece con los mismos supuestos. Con seguridad una dogmtica ms elaborada del procedimiento penal nos llevara a conclusiones similares a las del derecho sustantivo desde el punto de vista de una concepcin integral de la poltica criminal. En igual sentido, debo recalcar que la Procuradura General se prepara para aplicar una nueva legislacin disciplinaria que en buena parte de sus disposiciones se nutre del derecho penal, pero que al mismo tiempo pretende darle autonoma al derecho disciplinario en el intento de diferenciar las categoras y los conceptos teniendo en cuenta las finalidades y la constelacin en la que se mueven estas dos ramas de la ciencia jurdica. En cualquier caso, la lucha contra la corrupcin, contra las vulneraciones de los derechos humanos y la preservacin de la funcin pblica son tareas que cada organismo del Estado debe asumir sus funciones constitucionales con la conciencia de que el derecho penal es un instrumento que hace parte, junto con otros, del engranaje para salvaguardar nuestra institucionalidad. Felicito a los ilustres profesores extranjeros y nacionales que han visitado esta Casa de Estudios, que se erige meritoriamente como la ms excelsa escuela

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del derecho de nuestro pas, y agradezco a ustedes el haber iluminado con sus ponencias el buen xito de este empeo: el discurso de la ciencia penal colombiana seguramente se alimentar de sus contribuciones; pero tambin permtanme felicitar a los asistentes, y en especial a los estudiantes que han honrado estas aulas ejemplo de libertad, pues mientras exista gente como ustedes, que en medio de la guerra tiene fe en el derecho, y en particular en el derecho penal, podemos decir que hay una luz de esperanza y una posibilidad de que construyamos una sociedad que aspira a moldearse sobre la imposicin de la razn y no sobre la voluntad incondicional de la fuerza atroz.

EDUARDO

MONTEALEGRE

LYNETT

Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakobs

I. Despus de la obra de HANS WELZEI. no se haba construido un nuevo sistema de derecho penal. Esta tarea la inicia el ms importante de sus discpulos, GNTHER JAKOBS, quien en el ao de 1983, en el prlogo a la primera edicin de su tratado de parte general, seala los lincamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradicin finalista. Contrario a ella, JAKOBS encuentra que la elaboracin de las categoras dogmticas no puede hacerse con base en una fijndamentacin ontolgica del derecho. El injusto y la culpabilidad no se infieren de estructuras lgico-objetivas, preexistentes, que vinculen la libertad de configuracin del legislador. El contenido de los elementos de la teora del delito depende de los fines y funciones que cumpla el derecho, consistentes en garantizar la identidad de una sociedad. Esto significa, entonces, que se trata de conceptos normativos edificados con total independencia de la naturaleza de las cosas'. 2. Sobre la base de que la estructura social y la funcin de la pena son los instrumentos a partir de los cuales se le va a dar contenido a las categoras centrales de la teora del delito, JAKOBS construye un nuevo sistema de derecho penal. La influencia de la estructura social se refleja principalmente en tres aspectos: i. En los fundamentos de la responsabilidad a travs de la competencia por organizacin y la competencia institucional; 2. En su teora de la imputacin objetiva, en especial en el entendimiento de la accin como un acto comunicativamente relevante; y 3. En una nueva concepcin del bien jurdico. Su teora de la pena influye en la determinacin del contenido de la culpabilidad a partir de la prevencin. Todo ello converge en un nuevo replanteamiento de las relaciones entre injusto y culpabilidad, porque sin culpabilidad no hay accin. Es decir, termina con la separacin entre un suceso perturbador valorado negativamente (el injusto) y el sujeto responsable de tal hecho (culpabilidad), para concluir que la accin es una accin culpable.
I. EL FIN DE LA P E N A ES MANTENER LA

VIGENCIA SOCIAL.

DE LA N O R M A UNA LECTURA

COMO

MODELO DESDE

DEL

CONTACTO DE

DE H E G E L

LA P T I C A

LA T E O R A

DE L O S S I S T E M A S

DE N I K L A S

LUHMANN

3. La teora de la pena de JAKOBS se enmarca dentro de la llamada prevencin general positiva. Sin embargo, los fundamentos de su concepcin se encuentran estrechamente vinculados con la filosofa del derecho de HEEL y algunos aspectos de la teora de los sistemas. Podramos afirmar que se trata de una nueva lectura de

Abogado especializado en derecho penal en la Universidad Externado de Colombia, actualmente director del Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia y presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Un interesante anlisis sobre el funcionalismo en derecho penal, puede verse en MANUEL CANC:IO MELI, ENRIQUE PEARANDA RAMOS y otro. Un nuevo sistema del derecho penal: consideraciones sobre la teora de la imputacin de GNTHER JAKOBS, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999.
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Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakobs

a travs de la concepcin del derecho de NIKLAS LUHMANN. Lafinalidadde la pena es mantener la vigencia de la norma como modelo del contacto social. Con su comportamiento, el infractor quebranta unas expectativas normativas y la pena tiene como funcin demostrar que la sociedad, a pesar de la desautorizacin de la norma, puede seguir confiando en la vigencia de las mismas. 4. Con base en una de las leyes de la dialctica, HEGEL desarroll su teora de la pena. El filsofo alemn entendi que hay una voluntad general que est constituida por el derecho abstracto, y frente a ella se contrapone una voluntad particular que, con su comportamiento, niega esa voluntad general. La finalidad de la pena es restablecer la voluntad general a travs de una negacin; es decir, de una negacin de la negacin. Quien comete un delito expresa un especial esbozo del mundo, una especial concepcin del mismo, porque para l no rige el ordenamiento jurdico sino su voluntad particular (una negacin). Con la pena, el Estado manifiesta que esa concreta concepcin no vale y que debe imperar la voluntad general (negacin de la negacin). De esta manera se restablece la vigencia del derecho (sntesis)^. A partir de este fundamento, JAKOBS aplica una teora institucional del derecho, que entiende las normas como estructura de la sociedad. El derecho, en la concepcin de NIKLAS LUHMANN, es una estructura a travs de la cual se facilita la orientacin social, y la norma una generalizacin de expectativas. La configuracin fundamental de la sociedad se produce a travs del derecho, y la misin del Derecho Penal es garantizar esa configuracin3. Las expectativas sociales se estabilizan a travs de las sanciones. 5. En la teora de los sistemas, las sociedades modernas se caracterizan por su complejidad, porque se trata de un mundo donde todo es posible, donde todo puede suceder. Precisamente, para facihtar la orientacin del hombre en el mundo hay que crear mecanismos que permitan la reduccin de la complejidad, y uno de ellos, es la creacin de sistemas sociales, dentro de los cuales el derecho marca los lmites de la configuracin que se da a s misma la sociedad y que la caracteriza de una determinada manera {v. gr., como un Estado de Derecho)^. En esa tarea de reduccin de la complejidad hay una estructura muy importante que es la expectativa. Para favorecer la orientacin social se crean expectativas, en el sentido de que yo puedo esperar algo de alguien y, a su vez, esa persona puede esperar algo de m. Sin embargo, como su nombre lo indica, es un concepto contingente, porque si se trata de "un esperar algo de alguien" esto puede acontecer o no. Es decir que la expectativa puede ser defraudada y por ende el sistema debe crear mecanismos para reaccionar frente a esas defraudaciones.
HEGEL

Cfr. GNTHER JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Studienausgabe, Berlin y New York, Walter de Gruyter, 1993, pp. 6 y ss. Cfr. GNTHER JAKOBS. Sociedad, norma, persona en una teora de un derecho penal funcional, MANUEI,
CANCIO MEI.IA y BERNARDO FEIJO S.NCHEZ (trads.), Bogot, Universidad Externado de Colombia,

1996, pp. 10 y ss. Cfr. BERND MSSIG. Desmaterialtzacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora crtica del bten jurdico hacia el sistema, MANUEL CANCIO MELI (trad.), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001

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6. A travs de la generalizacin temporal de las expectativas el sistema social crea ciertos mecanismos para que los ciudadanos puedan seguir confiando en ellas a pesar de su defraudacin. De acuerdo, entonces, a la forma como se reacciona frente a un suceso que se presenta de una manera distinta a la esperada se habla de expectativas cognitivas y normativas. Las primeras hacen referencia a las relaciones del hombre con los sucesos de la naturaleza. Las segundas, a las relaciones del hombre con los dems miembros de la interaccin social. Las diferencias tienen como fundamento que es muy distinta la respuesta que se da cuando una regularidad de la naturaleza cambia a la forma de reaccionar ante un hecho social. Frente al incumplimiento de una expectativa cognitiva, cmo debe reaccionar el hombre? Mantiene la expectativa frente a la naturaleza o debe cambiar su comportamiento? Si alguien que durante aos ha construido su casa de madera a una determinada distancia de una fuente de agua, sobre la base de que aun en caso de que el ro se desborde el torrente no alcanzar la construccin, observa que debido a los cambios atmosfricos la corriente amenaza continuamente la vivienda y termina por arrasarla, cul debe ser su comportamiento: vuelve a construir la casa en el mismo lugar, o cambia de sitio calculando que el agua no lo alcanzar en caso de desbordamiento? En estas situaciones, la persona no puede mantener la expectativa y el conflicto se resuelve cambiando la propia conducta. La respuesta a la defraudacin de una expectativa normativa es distinta. Cuando otro miembro de la interaccin social se comporta en forma diversa a lo esperado, el hombre puede seguir confiando en esa expectativa a pesar de su incumplimiento, porque el sistema social tiene un mecanismo para que se mantenga como modelo de la orientacin social: la sancin. A travs de esta el Estado pone de presente que, a pesar de que se ha quebrantado una norma de conducta (hay una negacin), el ciudadano puede seguir confiando en ella, porque con la imposicin de la pena se afirma que no rige la especial concepcin del mundo que tiene el sujeto (hay una negacin de la negacin), y por ende que la persona puede seguir orientando su conducta con base en las expectativas generales. Es decir, con la imposicin de la pena se mantiene la vigencia de la norma como modelo del contacto social. Ejemplo: una persona transita por la calle en su vehculo y tiene en un semforo derecho de prelacin. No obstante, otro ciudadano quebranta la norma de trnsito y le produce una lesin. En esta hiptesis, a pesar de la defraudacin de la expectativa (el respeto al derecho de prelacin) las personas pueden seguir orientndose sobre la base de que los dems cumplirn en el futuro las normas del trfico automotor, porque con la imposicin de una pena el sistema reafirma que siguen vigentes unas determinadas expectativas. La sancin sirve, entonces, para la estabilizacin de las expectativas socialesS.

Cfr. PILAR GIJMNEZ ALCOVER. El derecho en la teora de la sociedad de NJKI.AS LUHMANN,

Barcelona,

Bosch, 1993, pp. 189 y ss.

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Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakohs

I I . LA V I G E N C I A DE LA N O R M A

COMO BIEN JURDICO

PENAL

7. Si aceptamos que los elementos del delito se construyen a partir de los fines del derecho penal y entendemos que la funcin de la pena es mantener las estructuras bsicas de una sociedad, debe existir tambin una reformulacin del concepto tradicional de bien jurdico: I que protege el derecho penal son los mecanismos que permiten mantener la identidad de una sociedad, es decir, las expectativas fundamentales para su constitucin. Para una sociedad, por ejemplo, es bsico contar con la expectativa de que se respetar la vida de sus miembros, y en general sus derechos constitucionales, porque de lo contrario se correra el riesgo de su desintegracin. As las cosas, cuando se comete un homicidio, adems de que se atenta contra la vida de una persona (bien jurdico en sentido estricto), tambin se est afectando un elemento esencial para la estructura bsica de una sociedad, como es la expectativa de que no se atentar contra la integridad de sus miembros (bien jurdico en sentido penal). 8. JAKOBS distingue entre un concepto de bien jurdico en sentido estricto, entendido como una relacin funcional entre el sujeto y una situacin valiosa (V.g.r el bien jurdico en los delitos contra el patrimonio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tienen sobre ella), y un concepto de bien jurdico propio del derecho penal, consistente en la prohibicin de matar, de daar, de agredir sexualmente, etc. El bien jurdico no es el dao naturalmente perceptible de cegarle la vida a una persona o destruir su patrimonio, sino que es un concepto normativo; la vigencia de la norma. Si la sociedad se estructura a travs de normas, entendidas como "esquemas simblicos de orientacin", y a travs de las cuales una sociedad seala los aspectos fundamentales de su configuracin, lo relevante no es una lesin externa de una situacin valiosa (v. gr. la vida, la propiedad, etc.), sino el significado de la conducta: con su comportamiento el infractor expresa (comunica) que para l no rigen las expectativas fundamentales, sino su propia concepcin del mundo^.
I I I . EL F I N DE LA PENA D E T E R M I N A EL C O N T E N I D O DE LA C U L P A B I L I D A D . LA I N T E G R A C I N DE P R E V E N C I N Y C U L P A B I L I D A D

9. A principios del siglo xx se empieza a gestar el concepto normativo de culpabilidad. Sin embargo, fue HANS WELZEL quien al trasladar el dolo natural al tipo penal, bajo el entendimiento de que el conocimiento de los hechos no juega ningn papel en el juicio de reproche, lleva hasta sus ltimas consecuencias la concepcin normativa. WELZEL encontr que el no poder actuar de otra manera era la estructura lgico-objetiva sobre la cual se edificaba la culpabihdad. Sobre esta base, este elemento se convierte en un lmite material a la intervencin punitiva del Estado y a las necesidades de prevencin.

Cfr. GNTHER JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., pp. 34 y ss.

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10. Si la funcin de la pena determina el contenido de las categoras dogmticas, y por ende el de la culpabilidad, esta perspectiva rompe con ese lmite material, porque a pesar de que un sujeto no pueda actuar de otra manera puede ser culpable, cuando las necesidades de prevencin general as lo indiquen. El eje central deja de ser el poder comportarse conforme a la norma, y lo constituye el deber hacerlo, que es una perspectiva distinta. Ese deber se estructura de acuerdo a las necesidades de prevencin general. Con un ejemplo, tomado en lo bsico de ROXIN, quien fue el primero en replantear las relaciones entre culpabilidad y prevencin, podemos entender ms claramente esas conexiones. Dos personas se encuentran en una granja y un incendio en el bosque, de inmensas proporciones, rodea el lugar. La nica forma de poner a salvo la vida, es huir en un caballo que se encuentra en el establo. Sin embargo, esta alternativa slo permite que una persona escape. Una de ellas huye a galope y la otra muere por asfixia cuando el fuego recrudece. Por qu esa persona no es culpable.? La concepcin finalista dira: porque no poda actuar de otra manera, porque se han disminuido considerablemente sus posibilidades de eleccin. Pero, qu acontece en el mismo ejernplo, si la persona que abandon apresuradamente la granja es un miembro del cuerpo de bomberos.? Aqu la persona, en virtud de una clusula de exigibilidad, tena el deber de asumir un peligro mayor que el de la generalidad de las personas, salvo que fuera segura la prdida de su vida. Por que entonces, si no poda actuar de otra manera, es culpable.? Porque las necesidades de prevencin le imponen el deber de asumir una conducta distinta. En efecto, se impone una pena para que la sociedad pueda seguir confiando en ciertas instituciones, pues la persona no toma precauciones especiales para controlar un incendio sobre la base de una confianza legtima de que en caso de fuego contar con el apoyo de determinados organismos^.
JAKOBS lleva hasta sus ltimas consecuencias el planteamiento de ROXIN, quien consider que la prevencin general explicaba el fundamento de ciertas causales de exculpacin. La necesidad o no de pena serva para sealar la razn por la cual una persona no era culpable. Sin embargo, ROXIN no integra completamente culpabilidad y prevencin, porque existen unas limitaciones mutuas entre ambos conceptos. JAKOBS, por el contrario, funde integralmente la prevencin en la culpabilidad, a tal punto que el fin de la pena determina el contenido de la culpabilidad^. En esta concepcin funcional, la falta de culpabilidad del inimputable por ejemplo, no se funda-

Cfr. CLAUS ROXIN. "Culpabilidad y responsabilidad como categoras sistemticas jurdico-penales", en Culpabilidad y prevencin en derecho penal, DIEGO M . LUZN PEA (trad.), Madrid, Reus, 1981, pp. 57 y ss. GNTHER JAKOBS. "Culpabilidad y prevencin", en Estudios de derecho penal, Madrid, UAM y Civitas, 1997, PP- 73 y ss.

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Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakohs

menta en el hecho de que ste no poda actuar de otra manera. Se fundamenta en que la sociedad no requiere estabilizar con una pena la "defraudacin de una expectativa" ocasionada por el inimputable, por la sencilla razn que con su conducta no expresa un acto comunicativamente relevante que la desautorice.
IV. TRES A S P E C T O S DEL CONCEPTO DE A C C I N :

LA A C C I N
RELEVANTE; LA IMPUTACIN

COMO ACTO
OBJETIVA

COMUNICATIVAMENTE
COMO CONCRECIN DE

LA A C C I N ;

N O HAY A C C I N S I N C U L P A B I L I D A D

11. La vida en sociedad, con todas sus interacciones, se desarrolla con base en expectativas, y las normas son "estructuras sociales transmitidas por comunicacin". La comunicacin, entonces, es un instrumento bsico de la interaccin, en el cual cuenta no solamente la perspectiva de quien acta, sino tambin la de los dems miembros de la sociedad. Este concepto juega un papel importante en el sistema de GNTHER JAKOBS, porque concibe la accin como un acto comunicativamente relevante. Ello significa que el suceso no puede interpretarse como una relacin individual entre el sujeto y el quebranto de una norma (como lo hizo la escuela de ARMIN KAUFMANN, con base en una teora imperativa de la norma)'. El sentido de un comportamiento no se determina por la particular concepcin que el sujeto tenga sobre l mismo, ni tampoco con base en estructuras prejurdicas. La accin debe buscarse dentro de la sociedad y no antes de ella. 12. La elaboracin del concepto de accin con base en la comunicacin implica que es relevante el esquema social de interpretacin del suceso, porque, si las normas son "estructuras reflexivas de expectativas", la relacin de comunicacin siempre se define por el contexto. Las conductas se determinan de acuerdo a la expectativa de expectativas, es decir, sobre expectativas recprocas: yo realizo mi conducta de acuerdo a lo que los otros esperan de m. Esto significa que si la representacin del sujeto, que considera ilcita una determinada conducta, no coincide con la concepcin racional que la sociedad le da a la misma, esta no es objeto de imputacin objetiva. Un ejemplo - d e la vida real colombiana- nos ilustra sobre el punto: en una poblacin cercana a Bogot, un esposo quera dar muerte a su seora, y para ello contrat los servicios del brujo del pueblo, con elfinde que le ocasionara dao a travs de la hechicera. El brujo acepta, pero, en lugar de utilizar sus "poderes mgicos", contrata dos personas para que le den muerte con arma de fuego. Si partimos de una concepcin del dolo que prescinda del curso causal de la conducta como objeto de la representacin, el esposo podra ser condenado como

Cfr. GNTHERJAKOB.S. "Tetervorstellung und objektive Zurechnung", en Gedechtnisschriftfiir ARMIN KAUFMANN, Berlin, Bonn y Mnchen, Heymanns y K. Kein, 1989, pp. 273 y ss.

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determinador pues se daran los elementos de esta forma de participacin delictiva. Sin embargo, no hay una accin de matar, porque la representacin que tuvo sobre el hecho (muerte con base en brujera) no coincide con un esquema social de interpretacin. En efecto, desde los comienzos de la modernidad se empieza a desencantar el mundo, y los sucesos se interpretan con base en criterios de racionalidad. No es posible producir una muerte invocando fenmenos sobrenaturales, productos de una concepcin mgica de la realidad'. Pero la pregunta que surge en forma inmediata, es la siguiente: Cmo se determina ese esquema social de interpretacin.'' Esa tarea le corresponde a la teora de la imputacin objetiva. Con base en un sistema coherente, la imputacin objetiva nos suministra el esquema de interpretacin del suceso, a travs del riesgo permitido, el principio de confianza, de las acciones a propio riesgo y de la prohibicin de regreso. Es decir, con fundamento en los criterios que determinan la conducta prohibida. Lo anterior significa que accin e imputacin objetiva no son dos elementos del tipo totalmente separados e independientes. Por el contraro: la imputacin objetiva complementa y realiza la accin. Se funde as, en una sola entidad, el concepto de accin, como acto comunicativamente relevante, con el sistema de la imputacin objetiva". 13. La teora de JAKOBS sobre la accin y la pena tambin conduce a entender que la accin es una accin culpable. En efecto, si la accin es un acto comunicativamente relevante, en el cual el sujeto expresa con su comportamiento que para l no rigen las expectativas generalizadas de conducta, y por ende manifiesta un esbozo del mundo en el cual desautoriza la vigencia de la norma como modelo del contacto social, es lgico entender que slo hay accin cuando acta culpablemente. Si la persona, por ejemplo, incurre en un error de prohibicin, su actuacin no expresa un acto comunicativamente relevante en el cual se desconoce la vigencia de la norma'^.
V . UNA C O N C E P C I N DUALISTA DE LA R E S P O N S A B I L I D A D : C O M P E T E N C I A POR O R G A N I Z A C I N Y C O M P E T E N C I A I N ST ITU CI O N AL "3

14. El moderno derecho penal de orientacin normativista se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmtica naturalista del siglo xix

10 Cfr. JAKOBS. "Tetervorstellung und objektive Zurechnung", cit., pp. 271 y ss. 11 Cfr. JAKOBS. "Der Strafrechtliche Handlungsbegriff", en Schriften der juristischen Studiengesellschaft Regenshurg, vol. 10, Mnchen, Beck, 1992. 12 Cfr. HEIKO H . LESCH. Injusto y culpabilidad en derecho penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001. 13 En este punto, transcribo apartes de una decisin de la Corte Constitucional de Colombia, donde se

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Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakobs

-predominante hasta la dcada de 1980 en el siglo x x - edific la teora del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, eljuicio de imputacin se fundamenta en la delimitacin de mbitos de competencia: slo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi mbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posicin de garante. Lo dems salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisin de socorro- no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia'4. Desde esta perspectiva, el ncleo de la imputacin no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el trfico o de proteccin frente a determinados bienes jurdicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible'5. Ejemplo: un desprevenido transente encuentra sbitamente en la calle un herido en grave peligro (situacin de pehgro generante del deber) y no le presta ayuda (no realizacin de la accin esperada); posteriormente este fallece por falta de una oportuna intervencin mdica que el peatn tena posibilidad de facilitarle trasladndolo a un hospital cercano (capacidad individual de accin). La muerte no le es imputable al transente a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posicin de garante, porque l no ha creado el riesgo para los bienes jurdicos, ni tampoco tiene una obhgacin institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una accin de salvamento, el resultado no le es atribuble. Responde slo por la omisin de socorro, y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano. 15. La imputacin de una conducta o un resultado en derecho penal depende del mbito de competencia a que corresponda su proteccin. Para su delimitacin (la del mbito de competencia) hay que precisar (i) cul es la posicin de garanta que tiene el sujeto (si esta se origina en la creacin de riesgos o en roles institucionales) y cules son los deberes que surgen de ella. Establecido este elemento, (2) hay cuatro que sirven para concretar el juicio de imputacin: a. El riesgo permitido que autoriza la

acogieron los fundamentos de JAKOBS sobre la imputacin objetiva. Cfr. sentencia SU-1184 del 13 de
noviembre de 2001, M. R: EDUARDO MONTEALEGRK LYNETT.

14 Cfr. GNTHER JAKOB.S. "Behandlungsabbruch aufVerlangen und 216 StGB (Tetung aufVerlangen). Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin. Diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin", en FestschriftfijrGVNTHF.R SCHEITE, Berlin, Springer, iggi, pp. 72 y ss.; GNTHER JAKOBS. "La organizacin de autolesin y heterolesin especialmente en caso de muerte", en Estudios de derecho
penal, MANUEL CANCIO MELI, ENRIQUE PEARANDA RAMOS y CARLOS SUAREZ GONZLEZ (trads.),

Madrid, UAM y Civitas, 1997; CLAUS ROXIN. Strafrecht Allgemeiner Teil, 1.1, "Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre", 2.' ed., Mnchen, Beck, 1994, pp. 332 y ss.; YESID REYES ALVARADO. Imputacin objetiva, Bogot, Temis, 1994, pp. 49 y ss. 15 Cfr. GNTHER JAKOBS. "Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung", en zstw, 89, 1977, pp. i y ss.

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creacin de peligros dentro de los lmites que la sociedad va tolerando en virtud de las necesidades de desarrollo; b. El principio de confianza, indispensable para que pueda darse una divisin del trabajo y que le permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que los dems son personas autorresponsables que cumplirn con la expectativas que surgen de una determinada funcin; c. Las acciones a propio riesgo, en las cuales se imputa a la vctima las conductas que son producto de la violacin de sus deberes de autoproteccin, y d. La prohibicin de regreso, segn la cual, el favorecimiento de conductas dolosas o culposas por un tercero no le es imputable a quien las hubiere facilitado dentro del riesgo permitido. Demostrada la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, se requiere adems (3) una realizacin del riesgo. Es decir, que el mismo riesgo creado por el sujeto sea el que se concrete en la produccin del resultado. Criterios como el fin de proteccin de la norma de diligencia, la elevacin del riesgo y el comportamiento doloso o gravemente imprudente de la vctima o un tercero, sirven para saber cuando se trata de la misma relacin de riesgo y no de otra con distinto origen, no atribuible a quien ha creado inicialmente el peligro desaprobado'^. 16. En la actualidad, un sector importante de la moderna teora de la imputacin objetiva (la nueva escuela de Bonn: JAKOBS, LESCH, PAVVJ.IK, MSSI, VEHLING) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de ARMIN KAUFMANN: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: a. En la interaccin social se reconoce una libertad de configuracin del mundo (competencia por organizacin) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurdicos ajenos; el ciudadano est, facultado para crear riesgos, como la construccin de viviendas a gran escala, la aviacin, la exploracin nuclear, la explotacin minera, el trfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el trfico, consistentes en la adopcin de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daos excediendo los lmites de lo permitido. Vgr., si alguien abre una zanja frente a su casa tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transente caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daos a terceros, o el dao se produce - u n peatn cae en la zanja, surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurdico) un riesgo para los bienes jurdicos debe revocar el riesgo -prestarle ayuda al peatn y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el trfico tambin pueden surgir por asuncin de una funcin se seguridad

16 Cfr. GNTHER JAKOBS. La imputacin objetiva en derecho penal, MANUEL CANCIO MELI (trad.), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1994, pp. 24 y ss.

Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakohs

O de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los baistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurdicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creacin del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los mbitos ajenos. Corresponde a la mxima del derecho antiguo de no ocasionar dao a los dems. b. Pero frente a la libertad de configuracin hay deberes que proceden de instituciones bsicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestos al ciudadano por su vinculacin a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos, y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan porque el garante institucional tiene la obligacin de configurar un mundo en comn con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vgr., el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor, y si no lo hace se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el pehgro para los bienes jurdicos, y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones bsicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque, contrario a los negativos, en los cuales el garante no debe invadir mbitos ajenos, en stos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos'7. Esta dualidad en la fundamentacin de la responsabilidad tiene incidencias muy importantes en la estructura del delito, porque, contrario al finalismo, las diferencias entre las diversas categoras del delito {v. gr., autora y participacin, formas de imputacin objetiva) no se encuentran en el hecho de que se trate de una conducta dolosa o culposa, de accin o de omisin. Dependen de que ubiquemos la conducta en el campo de la competencia institucional o en la competencia por organizacin. Por ejemplo, el concepto de autor y participe es distinto segn se trate de deberes positivos o negativos. Lo mismo sucede con el comienzo de la tentativa y con la determinacin de algunos aspectos del riesgo permitido y la prohibicin de regreso, entre otros.
V L UNA T E O R A UNITARIA DEL TIPO (ACCIN Y OMISIN, DE

DOLO

E IMPRUDENCIA)

A TRAVS

DE L A S P O S I C I O N E S

GARANTE

Y EL R I E S G O

JURDICAMENTE

DESAPROBADO

17. En una teora de la imputacin objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de accin como de omisin, la forma de

17 Cfr. GNTHER JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (Studienausgahe), 2." ed., Berlin y New York, de Gruyter, 1993, pp. 796 y ss.

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realizacin externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal daoso o mediante la abstencin de una accin salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuracin fctica del hecho, sino la demostracin de s una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posicin de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el trfico, lo trascendente para la imputacin es si esa persona despleg deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los lmites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto origin un curso causal (accin) o no impidi el desarrollo del mismo (omisin), sino si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vgr., si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionndole dao a una poblacin, en el juicio de imputacin lo sustancial no es si el operario abri la compuerta mas de lo debido (accin) o simplemente no la cerr a tiempo (omisin); lo fundamental es si cumpli o no con los deberes de seguridad que surgan del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece cuando, en virtud de relaciones institucionales, se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurdico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de proteccin frente a su hijo no slo cuando entrega el arma homicida: tambin lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesin mortal. En la actualidad, se afirma que la tcnica moderna y el sistema social hacen intercambiables la accin y la omisin'**. GNTHER JAKOBS ha demostrado que todos los problemas del delito de omisin son trasladables a la accin. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurdicamente desaprobado cuando la persona tiene una posicin de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portn de una casa (accin) aun cuando sea probable que un peatn tropiece en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario est realizando una construccin frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el trfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella'9. 18. Esta fundamentacin unitaria del tipo trae, entre otras, las siguientes consecuencias: a. Si se introduce una nueva concepcin que exija la creacin de un riego desaprobado y la realizacin del mismo como elementos del tipo, el dolo y la imprudencia deben abarcar estos elementos^"; b. Como el riesgo permitido es un

18 Cfr. JAVIER SNCHEZ-VERA Y GMEZ-TRELLES. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen, Berlin, Duncker & Humblot, 1999, pp. 51 y ss.; KURT SEELMANN. Grundlagen der Straarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch, t. i, "Reihe. Alternativkommentare", Neuwied, Luchterhand, 1990, p. 389.
19 Cfr. GNTHER JAKOBS. La competencia por organizacin en el delito omisivo, ENRIQUE PEARANDA RAMOS

(trad.), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1994, pp. 11 y ss. 20 Cfr. JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., pp. 285 y 286.

Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakobs

elemento comn para el dolo y la imprudencia, y el esquema social de interpretacin de un suceso es igual en ambas modalidades, la diferencia entre dolo e imprudencia no se encuentra en el tipo objetivo (como lo hizo el finalismo), sino en el plano subjetivo: el dolo es conocimiento del riesgo; la imprudencia, cognoscibilidad del mismo^'. Las diferencias no estn en la imputacin objetiva; c. El autor y el participe intervienen en un hecho nico, porque el destinatario de la imputacin es el colectivo que lo realiza; el cmplice y el determinador no realizan un injusto autnomo, porque el delito efectuado les pertenece a todos en conjunto. La diferencia entre autora y participacin es cuantitativa y no cualitativa^^; d. En la tentativa, el injusto del hecho slo se diferencia de la consumacin cuantitativamente por el grado de desarrollo de la infraccin de la norma- porque tambin exige los elementos de la imputacin del delito consumado: la creacin del riesgo jurdicamente desaprobado y la realizacin del riesgo^3.
VIL LA A C C E S O R I E D A D GIRA GARANTE EN T O R N O DE LA PARTICIPACIN DE

A LAS P O S I C I O N E S DE

Y A LA P R O H I B I C I N

REGRES0^4

19. La accesoriedad de la participacin vena girando bsicamente en torno a dos conceptos: al dolo y a la existencia de un acuerdo entre los intervinientes. Estos elementos requieren tambin un replanteamiento, porque los nuevos ejes de la accesoriedad estn subordinados a dos aspectos totalmente diversos: a los alcances de la posicin de garante y a la prohibicin de regreso. En otros trminos, la accesoriedad de la participacin es un problema de la imputacin objetiva. La accesoriedad de dos comportamientos puede imponerse normativamente, con independencia del acuerdo de voluntades, porque el destinatario de la imputacin es un colectivo (integrado por autores y partcipes) a quien se le aplican las mismas reglas de imputacin del autor nico. Por ende, la interpretacin individual que los sujetos dan al suceso a travs de su dolo no es determinante, sino la valoracin que la sociedad da al suceso. La divisin de trabajo hacia un objetivo

21 Cfr. JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., pp. 318 y ss. 22 Cfr. HEIKO H . LE.SCH. Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt, Peter Lang, 1992, pp. 284 y ss.;
HEIKO H . LESCH. Intervencin delictiva e imputacin objetiva, }A\'U:R SNCHEZ-VER.^ Y GMEZ-TRELLES

(trad.), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 39 y ss. 23 Cfr. GNTHER J.AKOB.s. "Ttervorstellung und objektive Zurechnung", en Gedchtnisschrift fr ARMIN KAUFMANN, Kln, Berlin, Bonn y Mnchen, Heymanns, 1989, pp. 271 y ss.; GNTHER JAKOBS. "Rcktritt als Tatnderung versus allgemeines Nachtatverhalten", en zstw, 104, 1992, pp. 82 y ss. 24 Cfr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. "Gewicht der heutigen strafrechtsdogmatischen Diskussion in der Praxis aus kolumbianischer Sicht. Zur Frage des Einflusses der Lehre von der objektiven Zurechnung auf das neue kolumbianische Strafgesetzbuch", en Schriften zum Strafrecht, vol. 129, Berlin, Duncker & Humblot, pp. 202 a 204.

Eduardo Montealegre Lynett

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comn, que socialmente se interprete como partes recprocas de una misma conducta delictiva, es suficiente para la coautora, aunque no haya acuerdo o decisin comn al hecho. 20. En muchos casos es la posicin de garante la que determina la imputacin recproca de dos conductas, y si la actuacin realizada le es extensible a quien ha favorecido la conducta punible de un tercero. Por ejemplo, cuando hay posicin de garante por el control de una fuente de peligro, como la tenencia de un armaos. Si se trata de elementos extremadamente peligrosos que no son de libre circulacin (su tenencia sin autorizacin es un riesgo no permitido), como explosivos, armas de fuego, etc., el garante est en la obligacin de desplegar medidas de cuidado para evitar que un tercero dolosamente las utilice en la comisin de un delito. Por consiguiente, si el titular de la custodia, infringiendo los deberes de seguridad que le impone la tenencia de un objeto peligroso, imprudentemente deja la dinamita al alcance de un terrorista, quien la utiliza para la comisin de un atentado, el garante responder como autor o cmplice culposo (si el riesgo tpico le era concretamente previsible) del homicidio doloso realizado por el tercero. En este caso no hay acuerdo de voluntades entre las dos personas para la realizacin del tipo de homicidio. No obstante, los alcances de la posicin de garante en virtud de la tenencia de un objeto pehgroso sealan la accesoriedad de los dos comportamientos^^. Ahora bien: la conducta de quien imprudentemente deja el explosivo que luego es utilizado por otro en una actividad delictiva puede ser catalogada como complicidad o coautoria culposa en un hecho doloso, de acuerdo con la magnitud del aporte al hecho. Si se trata de un bien escaso, es decir, de difcil adquisicin para la comisin de un hecho como el realizado por el autor doloso, su aporte ser de coautora. Si se trataba de un bien de fcil consecucin, su aporte ser de complicidad^7. En todo caso, an sin acuerdo de voluntades el hecho del autor o cmplice culposo es el mismo del autor doloso, porque el destinatario de la imputacin es el colectivo. La accesoriedad se impone normativamente. 21. La accesoriedad tambin puede ser definida negativamente. Es decir, podemos encontrar criterios para determinar en qu situaciones no existe accesoriedad entre dos comportamientos, a pesar de que uno de ellos favorezca dolosa o culposamente la realizacin del tipo. El instrumento que ofrece la obra de GNTHER JAKOBS es el de la prohibicin de regreso. Se trata de casos en los que alguien, sin

25 Cfr. BERNARDO FKIJO SNCHEZ. Lmtles de a participacin crimina!. Existe una "prohibicin de regreso " como lmite general del tipo en derecho penal?, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 8g y ss. 26 Cfr. HEIK H LESC:H. "Die Begrndung mittterschaftiicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung", en Zettschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft, n. 105, 1993, pp. 271 y ss. 27 La teora de los bienes escasos de ENRIQUE GLMBERNAT ("Autor y cmplice en derecho penal") puede ser utilizada para delimitar autora y participacin con base en criterios normativos.

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Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakohs

defraudar las expectativas que genera su rol, crea una situacin en la que otro puede realizar una conducta delictiva. Son fenmenos en los cuales una persona administra correctamente el riesgo que genera una determinada actividad, y otra desva unilateralmente el peligro creado hacia la comisin de un hecho punible. En estas situaciones existe una prohibicin de regreso, en el sentido de que la creacin de una situacin que otro utiliza para la comisin de un dehto no puede serle imputada a quien favorece el hecho dentro del riesgo permitido. La prohibicin de regreso excluye la accesoriedad. 22. Las conferencias que aparecen publicadas en este libro corresponden a las ponencias presentadas en el Tercer Seminario de "Filosofa y Derecho contemporneo" que organiz la Universidad Externado de Colombia, en homenaje al profesor GNTHER JAKOBS. El Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho invit algunos de sus discpulos a que presentaran aspectos de su obra, y a profesores colombianos para que trataran otros temas de inters generaP**. JAKOBS fue mi profesor en el "Seminario de Filosofa del Derecho" de la Universidad de Bonn, donde tuve la oportunidad de estudiar durante tres aos (19921994) gracias a una beca de la Fundacin Alexander Von Humboldt. Durante esa estancia, coincidimos en Bonn muchos de los que participamos en este homenaje:
MANUEL CANCIO MELI, BERNARDO FEIJO, PILAR GONZLEZ, JAVIER SNCHEZ-VERA

y MARCELO SANCINETTI. Posteriormente estuvieron TERESA y FERNANDO PERDOMO. Antes de nosotros, el profesor YESID REYES ALVARADO tambin recibi las enseanzas de JAKOBS, y escribi un excelente libro sobre imputacin objetiva en desarrollo de los fundamentos de su obra. Nos une, pues, una confraternidad personal y espiritual en torno a un maestro comn, GNTHER JAKOBS. Por esta razn, sus discpulos nos reunimos para rendirle un sentido homenaje a la labor fecunda de una vida al servicio de la ciencia. En este seminario se le otorg a JAKOBS el titulo de "Profesor honorario" de la Universidad Externado de Colombia. Este libro homenaje est as mismo dedicado a GNTHER JAKOBS: un amigo, un Maestro.
GMEZ TRELLEZ MANSO PORTO EDUARDO MONTEALERE LYNETT

Director Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho Universidad Externado de Colombia

28 Las conferencias de los profesores CARLOS GALVEZ ARGOTE sobre "Finalismo e imputacin objetiva", FERNANDO ARBOLEDA sobre "Derecho penal y poltica criminal", y el dilogo de los profesores JAKOBS
y RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA, aparecern publicados posteriormente.

PRIMERA LOS

PARTE

FUNDAMENTOS

GNTHER

JAKOBS

Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?*

I.

LA D O C T R I N A BIEN JURDICO

DOMINANTE: VERSUS

LESIN

DE

UN

INFRACCIN

MORAL

De acuerdo con una extendida opinin, que incluso es doctrina dominante, el derecho penal sirve para la proteccin de bienes jurdicos. Con ello se quiere decir ms o menos -ms adelante se mostrarn algunas especificaciones- que existen bienes previos al derecho penal como, por ejemplo, la vida, la salud, la propiedad, y, segn la opinin de la mayora de los autores -aunque no de todos-, adems el funcionamiento de los rganos del Estado, y que el derecho penal debe garantizar la intangibilidad de esos bienes; dependiendo de la teora de la pena que se siga, esta garanta puede ser de muy diversa ndole: los defensores de la prevencin especial quieren evitar que el autor lleve a cabo ulteriores hechos; los representantes de la prevencin negativa persiguen la intimidacin de otros autores potenciales, y la versin que es hoy la habitual, la prevencin general positiva, considera que lo decisivo es que una constante punicin de los hechos en cuestin produce el efecto de fortalecer en la poblacin la conviccin de que los bienes son intangibles o, al menos, el efecto de que esta conviccin no se erosione. Sea como fuere, en todo caso, partiendo de esta perspectiva el derecho penal est al servicio de la proteccin de bienes, que por ello se convierten en bienes jurdicos. A la afirmacin positiva de que el derecho penal sirve a la proteccin de bienes jurdicos se suele vincular una afirmacin negativa: las meras infracciones morales, se dice, no lesionan bien alguno y por ello no deben ser penadas, y por esta misma razn se afirma que la moral en s misma -ya que una vulneracin de sta no afecta a nadie- debe quedar excluida como bien. El ejemplo principal en este contexto suele ser el de la actividad homosexual entre personas adultas; volenti non fit iniuria, y, por lo dems, nadie queda lesionado.
II. LA D E L I M I T A C I N JURDICO-PENAL DE LA PROTECCIN JURDICOS

DE B I E N E S

S se examina esta concepcin -que con lo dicho hasta ahora slo ha quedado esbozada a grandes trazos- con algo ms de detalle, pronto aparecen algunas peculiaridades que necesitan de explicacin. Si se incluyen todos los bienes que deben ser protegidos de modo incondicionado, es decir, sin lmite alguno, entre los bienes jurdicos, pronto se constata que en la gran mayora de las ocasiones

Ttulo original: "Was schtzt das Strafrecht: Rechtsgter oder Normgeltung?" (manuscrito), MANUEL CANCIO MELI (trad.), Universidad Autnoma de Madrid.

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Quprotege el derecho penal: htenes jurdicos o la vigencia de la normal

perecen de un modo que no le interesa al derecho, especialmente al derecho penal, en lo ms mnimo. Los seres humanos mueren por las afectaciones que sus rganos presentan inevitablemente al alcanzar una edad avanzada, o sucumben a graves enfermedades; hay mquinas que el uso ha deteriorado y por ello ya son intiles; un campo sembrado es devastado por una tormenta o anegado por el mar, etc. Son todos estos sucesos supuestos de lesiones de bienes jurdicos, de modo que el pasado aparece como un arsenal gigantesco de bienes jurdicos lesionados, y el presente como una permanente lesin de esos bienes? Resulta evidente que tal discurso no es precisamente adecuado a la materia, y por ello se objetar que el carcter perecedero de todos los bienes slo tiene algo que ver con el derecho en la medida en que las personas deben respetarlos; se dice, entonces, que la relevancia jurdica de los bienes es relativa, referida slo a una determinada puesta en peligro. Visto de este modo, el derecho penal ya no garantiza la existencia de los bienes jurdicos en s, sino slo que las personas no ataquen esos bienes, y, de manera correspondiente, nicamente en esta medida se tratar de bienes jurdicos, por lo dems, de meros bienes que pueden perecer. Esto nos conduce a una concepcin ms coherente: la muerte por senectud es la prdida de un bien, pero la pualada del asesino es una lesin de un bien jurdico; el automvil carcomido por la corrosin es un bien que desaparece, su destruccin intencionada es una lesin de un bien jurdico. Por lo tanto, el derecho penal no sirve para la proteccin genrica de bienes que han sido proclamados como bienes jurdicos, sino para la proteccin de bienes contra ciertos ataques, y slo en lo que se refiere a esta proteccin los bienes aparecern en la lente del derecho, y sern, por consiguiente, bienes jurdicos. Partiendo de esta perspectiva, tambin se obtiene una concepcin coherente del ordenamiento jurdico: el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino el derecho es la estructura de la relacin entre personas. Por lo tanto, el derecho penal como proteccin de bienes jurdicos significa (en todo caso!) que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona.
III. BIEN J U R D I C O Y NORMA

Si se considera esta primera pequea conclusin provisional con ms detalle -una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona a esos bienes-, se percibe que, en lugar de la afirmacin de que el derecho penal persigue la proteccin de bienes jurdicos, tambin puede plantearse -con mayor correccin, como se ver- que el derecho penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes.

Gnther Jakobs

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Es sta una mera reformulacin? A primera vista, parecera no haber nada ms que eso; pues ya que la expectativa se dirige hacia la circunstancia de que no se atacarn los bienes parecera que en ltima instancia, todo acaba en la proteccin de bienes jurdicos. Hagamos un examen ms exacto: hay un bien, por ejemplo, la propiedad, y ste no debe ser lesionado. El titular del bien puede permitir su destruccin; si el bien est en peligro, no sucede que todos deban ayudar al titular a salvarlo; nicamente se pretende que no tenga lugar la destruccin o la sustraccin del bien. Por lo tanto, desde el punto de vista del derecho penal, el bien aparece exclusivamente como pretensin del titular de que ste sea respetado; dicho de otro modo, desde el punto de vista del derecho penal el bien no ha de representarse como objeto fsico o algo similar, sino como norma, como expectativa garantizada; y es que cualquier otra cosa sera muy extraa: cmo podra representarse el derecho en cuanto estructura de la relacin entre personas, es decir, el derecho como espritu normativo, en un objeto fsico?
IV. D E B E R E S EN I N S T I T U C I O N E S E S P E C I A L E S

El derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. En este punto, los representantes de la tesis de la proteccin de bienes jurdicos objetarn que ello de ningn modo debe ser una contraposicin; por el contrario, dirn, lo decisivo es limitar el derecho penal a la proteccin de la vigencia de aquellas normas que prohiben afectar a un bien, y deslegitimar las dems normas, especialmente, aquellas que se caracterizan por proteger determinadas convicciones morales. Sin embargo, no es posible ordenar al derecho penal en funcin de un esquema tan sencillo, bien versus moral; pues los bienes -ya que hablamos de ellos- presentan determinadas condiciones de supervivencia sin las cuales no pueden ser usados, y tambin habra que proteger esas condiciones de subsistencia. Dicho con un ejemplo: slo en un Estado con una administracin de justicia segura podr haber propiedad segura; precisamente por ello, KANT sostuvo que es lcito obligar a cualquiera a integrarse en una sociedad con una constitucin de libertades. Por ello, es necesario proteger a la administracin de justicia frente a los cohechos, a las prevaricaciones, etc. Pero cuando un juez comete prevaricacin, no ha lesionado un bien existente en perfeccin e independiente de l con la denominacin "correcta administracin de justicia", sino que no ha generado aquella administracin de justicia que debe existir. Si se quiere, esto an puede ser relacionado con la teora de los bienes jurdicos, diciendo que el juez habra dejado de participar, en contra de su deber, en la constitucin del bien jurdico "correcta administracin de justicia"; sin

Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?

embargo, con toda certeza es ms adecuada a la materia la formulacin de que el juez ha abandonado su rol, es decir, que ha lesionado las expectativas que existan frente a l en cuanto titular de un determinado rol. El ejemplo mencionado de ningn modo se refiere a una situacin excepcional. Siempre que el autor no acta en el papel de "cualquiera", que slo tiene el contenido negativo de que no debe lesionar a otros, sino que acta cumpliendo un rol con contenido positivo, es decir, con el contenido de configurar al menos en un determinado campo con otro un mundo comn, ocuparse de l, no slo no empeora su situacin, sino tambin mejorarla, esto es, como funcionario, padre, madre, tutor, administrador de bienes, etc., tiene el cometido de realizar una institucin, y por ello la denominacin de lesin de un bien jurdico es completamente inadecuada para tales infracciones de deber. Un polica que da una paliza a un ciudadano lesiona la salud de su vctima; esto se puede denominar, ciertamente, lesin de un bien jurdico. Pero la infraccin de su rol especficamente como pohca no queda desigando de este modo, en todo caso, no de manera adecuada; materialmente se trata de una infraccin del deber especial de participar en la realizacin de una polica ntegra. Lo que sucede es que la imagen de la sociedad como acumulacin de sujetos poseedores de bienes es gravemente incompleta. Si bien es cierto que la sociedad puede mostrarse en una determinada atribucin de los bienes -no pretendo ponerlo en duda-, ello slo sucede en determinados sectores. Junto con el ordenamiento en funcin de la posesin de bienes, que implica para los dems el deber negativo de no lesionarlos, existe aquel de las instituciones positivas, es decir, que los padres han de ocuparse de sus hijos, que los jueces deben pronunciar sentencias justas, y no injustas, que la polica debe prevenir delitos y perseguir a los delincuentes, que una confianza especial, como la que existe cuando se asume la administracin de un patrimonio ajeno, no sea defraudada, que el servicio estatal de emergencias est en condiciones de operar en caso de necesidad, etc. La lista de instituciones positivas de una sociedad ms o menos desarrollada probablemente no sea ms corta que la de los bienes que en ella se protegen, y la suposicin de que, como en un sector parcial del derecho penal de hecho aparecen bienes, todo el derecho penal ha de estar en el contexto de la proteccin de bienes no puede justificarse de ninguna de las maneras.
V. EL ROL GENERAL DE LA PERSONA

Ms an: incluso en aquella medida en que la sociedad es susceptible de ser representada a travs de la posesin de bienes es poco adecuado desde el punto de vista del derecho penal tomar como punto de referencia primario la lesin

Gnther Jakohs

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del bien; por el contrario, tambin aqu resulta ms adecuado buscar la referencia en la infraccin de un rol. Ello por la siguiente razn: la moderna teora del comportamiento no permitido, como parte de la teora de la as llamada imputacin objetiva, ha mostrado que no existen prohibiciones genricas de lesin, del mismo modo que no hay mandatos genricos de salvacin; sino que, por el contrario, tales normas siempre afectan a personas competentes, siendo competente, precisamente, aquel de cuyo rol forma parte el no lesionar (o el salvamento). Cuando se pierde un bien y son varias las personas que han causado la prdida (o hubieran podido evitarla), ella puede ser atribuida de distintos modos, dependiendo del contexto social, a las personas: si la competencia corresponda a la propia vctima, en tal caso, ha actuado a riesgo propio, y cuando la vctima es la nica persona competente los dems han desempeado correctamente su papel como personas fieles al ordenamiento jurdico. Si la competencia corresponda a otra persona, esto significa, en la medida en que era la nica competente, de nuevo, que la vctima no ha abandonado el rol de una persona cuidadosa con sus propios bienes y que las terceras personas no han quebrantado su papel de ciudadanos respetuosos con el derecho. Tambin puede suceder que sea competente un tercero, y esto no lo tenan que tener en cuenta ni los dems ni la vctima. Finalmente, puede ocurrir que nadie haya cometido un error; en tal caso, se trata de una desgracia, casum sentit dominus, y no quedan afectadas expectativas de carcter normativo. Responsabilidad de la vctima, de otro sujeto, de un tercero, desgracia: ste es el numerus clausus (prescindiendo de la competencia conjunta) de las modalidades de procesamiento de la prdida de un bien. Por consiguiente, la causacin de la prdida (o la posibilidad de su evitacin) per se nada significa respecto de la competencia por esa prdida. Dicho con un ejemplo: el conductor de un taxi que lleva a un cliente, bajo condiciones normales, de un sitio a otro, no responder por los hechos que cometa ste en el lugar de destino, incluso aunque por cualesquiera razones conociera los planes delictivos de su cliente (que en caso de producirse una catstrofe puede responder por omisin de socorro o por omisin de denunciar un hecho delictivo, es cuestin distinta). Quien no hace nada que contradiga su rol (legal) tampoco defrauda una expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesin de un bien. Para ello, el contenido del rol queda determinado por los institutos de la imputabilidad objetiva -dicho con mayor exactitud, de la teora de la conducta no permitida-, que entretanto han sido objeto de un desarrollo que ha quedado condensado del siguiente modo: quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido permanece dentro de su rol; quien presta una contribucin a

Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma'*

quien acta a riesgo propio, tambin; quien realiza una prestacin estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas no participa criminalmente en la ejecucin de esos planes: existe una prohibicin de regreso; e igualmente permanece en el rol del ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el trnsito viario, confa en que los dems se conducirn a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusin, no es tan importante la configuracin concreta de los distintos institutos -que se superponen con ^ecuencia- como el hecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no slo hay posesin de bienes, sino tambin, con igual carcter originario, mbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se espera de todos y cada uno que se evite toda lesin de un bien, sino, precisamente, slo de aquel al que ello le incumbe, y en esa medida slo el cuidado suficiente por aquello que le compete. Si se formula la conclusin alcanzada de modo tradicional conforme a una teora de los imperativos, el mandato no puede rezar "no causes la lesin de un bien", sino debe decir "no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho", y, en el caso de los deberes que corresponden a todos, "no quebrantes tu rol como alguien que no lesiona". Y es que "no lesionar" no significa jurdico-penalmente "no adquirir relevancia causal para una lesin", sino "no ser competente por una lesin". Aadir a esto de nuevo un ejemplo: mi vecino desea que le preste mi hacha, muy pesada y afilada, para, como dice, cortar algunas ramas inferiores de unos pequeos rboles. Le advierto que el utensilio es inadecuado a tal efecto, que existe el riesgo que se golpee el pie con el hacha. Mi vecino rechaza toda curatela; le entrego el hacha y contemplo cmo se mutila de acuerdo con mis previsiones. La lesin no me incumbe, ya que mi vecino ha actuado a riesgo propio, o, dicho de otro modo, porque no forma parte de mi rol someter a tutela a una persona responsable. Ahora bien, los partidarios de la teora de la proteccin de bienes jurdicos probablemente no pondrn en duda, en su mayora, la conclusin alcanzada; incluso reconocern los mencionados institutos para la determinacin del comportamiento no permitido; pero argirn que el principio de autorresponsabilidad es necesario para no recortar en demasa la libertad general de accin, ya que sta, a su vez, es un bien de gran valor, para cuya optimizacin habra que asumir algunas puestas en peligro y lesiones de la integridad corporal, de la vida, de la propiedad, etc. No pretendo entrar aqu en la discusin acerca de si estas suposiciones son correctas; al menos hay algunos elementos que indican que los ordenamientos edificados sobre la autorresponsabilidad producen en algunos sectores -por ejemplo, en lo que se refiere a las personas ms dbilesconsiderables prdidas de bienes. Sea como fuere, el reconocimiento de la atri-

Gnther Jakobs

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bucin de responsabilidades en funcin de la teora de la imputacin objetiva es, se quiera o no, el reconocimiento de un orden establecido en funcin de roles, esto es, en funcin de las relaciones entre personas, y esto significa, a su vez, en funcin de determinadas expectativas normativas, es decir, de normas que no son a su turno bienes de personas determinadas.
VI. CONCLUSIN PROVISIONAL

Las conclusiones alcanzadas hasta el momento son las siguientes: los bienes en todo caso son bienes jurdicos de modo relativo, es decir, en relacin con una determinada conducta de otra persona, espiritualizndose, como ha quedado mostrado, con ello ya el bien en norma; adems, en esta medida la otra persona no puede caracterizarse exclusivamente como no-titular de un determinado bien, sino, dependiendo del contexto social, como una persona a la que le compete o no compete la evitacin de la lesin de un bien. Y es que el orden social no puede definirse exclusivamente a travs de bienes; junto a ello, con igual carcter originario, han de considerarse los roles de las personas. Ello adquiere an mayor claridad en las personas que estn obligadas por una institucin a prestar un apoyo positivo. Si quebrantan su rol, ello no puede ser aprehendido correctamente en cuanto lesin de un bien; en todo caso cabe formular que han obviado la creacin de un bien. As las cosas, parece poco fructfero seguir intentando encontrar lo especfico del derecho penal en la proteccin de bienes, con lo que, sin embargo, no se pretende afirmar que el concepto del bien jurdico carezca de sentido jurdicopenal: tiene su justificacin parcial, pues una relacin personal puede obtener su caracterizacin esencial por el hecho de que contiene una relacin hacia el titular de un bien o una relacin entre titulares de bienes. Pero es que esto no es todo, y slo adquiere una configuracin operativa mediante las normas que fijan los roles de las personas intervinientes.
VII. L E S I N DE UN BIEN MORAL?

J U R D I C O VERSUS I N F R A C C I N

Queda por analizar qu significa la afirmacin de que la vinculacin del derecho penal supone la garanta de un doble contenido liberal: por un lado, se dice que el derecho penal se limita al castigo de lesiones de bienes, stas entendidas como contraposicin a las meras infracciones morales, y, por otro lado, que se limita a la lesin de bienes, o al menos a comportamientos prximos a la lesin, eliminando de este modo las meras puestas en peligro abstractas.

Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?

En lo que se refiere a la contraposicin entre lesin de un bien e infraccin moral, una breve consideracin de las condiciones histricas del orden social ensea que los lmites abstractos poco aclaran, como se muestra a continuacin con un ejemplo: que el legislador histrico en Alemania castigara el adulterio, mientras que el legislador de la actualidad lo deja impune, no se debe a que el legislador histrico pensara que deba castigar meras infracciones morales, es decir, tales infracciones por s mismas. La canalizacin de la sexualidad y la vinculacin de la sexualidad con una reproduccin ordenada genera problemas para toda sociedad, problemas que en cada caso slo pueden ser resueltos en funcin del estado de cosas. Cuando las condiciones de produccin -de la pequea burguesa, de los artesanos, de los campesinos, en parte tambin de los obreros- estn configuradas de tal modo que una persona sola difcilmente puede participar de ellas, y adems la crianza de los hijos por personas solas es difcil o imposible, una sexualidad libre y sin vnculos necesariamente es indeseada, y el matrimonio es un bien. Que bajo las actuales condiciones de la sociedad occidental postindustrial -produccin en abundancia, contracepcin segura, etc.- este bien necesariamente hubo de degenerar desde un bien a reconocer jurdicamente hasta convertirse en un residuo valorativo de carcter moral era tan inevitable como era obligada su antigua posicin en cuanto bien jurdico. La situacin no es distinta en lo que se refiere a la homosexualidad. Una sociedad configurada por la jerarqua de hombres, como, por ejemplo, el ejrcito prusiano, no puede permitirse que se reconozca una relacin que por principio tiene el carcter de quebrar las jerarquas -y sta es la relacin sexual- sea reconocida generalmente, y ello menos en una poca que canaliza incluso las actividades heterosexuales hacia el matrimonio. Adems, una sociedad en la que el rey an reina por la gracia de Dios y la bendicin de Dios es considerada por amplios sectores como poderosa ha de declarar un bien a su vez la moral impuesta por la religin; pues de acuerdo con esta concepcin su infraccin puede comportar desventajas sociales concretas. Dicho de otro modo: un legislador que no est persiguiendo la opresin de los ciudadanos -y con otros de todos modos no se puede hablar- nunca proteger la moral per se, sino, en todo caso, determinados contenidos cuando la sociedad los necesite para su mantenimiento o los crea necesitar, pudindose decir, sin que ello sea forzado -por razn de esa necesidad-, que esos contenidos son un bien. Esto no es todo; el asunto de la proteccin de la moral es an ms complicado. Aquello que es moralmente divergente puede ser lo inquietante, lo que choca. Toda sociedad necesita para su evolucin empujones, incluso choques, lo que, sin embargo, no significa que pueda tolerar una cantidad infinita en

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todo momento. Quien as lo desee puede decir que la sociedad necesita un bien que consiste en no ser confrontada con lo que se considera incorrecto. En este sentido, tambin el moderno derecho penal alemn, si se procura tener una visin sin prejuicios, conoce una serie de delitos en los cuales es la irritante incorreccin de la conducta la que constituye la razn de la prohibicin, sin que pudiera identificarse otro bien fijo; as, por ejemplo, en las prohibiciones del maltrato de animales (17 Ley de Proteccin de Animales), las injurias a confesiones religiosas ( 166 StGB = Strafgesetzbuch, Cdigo Penal), el incesto ( 173 StGB), el exhibicionismo ( 183 stGB) o el escndalo pblico ( 183^ stGB). Entre las infracciones mencionadas, prximamente desaparecer el delito de incesto; la justificacin ser que no concurre una lesin de un bien, y habr quien se preguntar extraado cmo esto pudo dejar de reconocerse en el pasado; sin embargo, mientras la sociedad an necesitaba una familia estructurada, la confusin del rol famihar -ms all del matrimonio- con el de un compaero sexual lesionaba un bien, precisamente, la clara estructuracin de la familia. En conclusin, la contraposicin de lesin de un bien y mera infraccin moral da lugar a espigar de vez en cuando el derecho penal para comprobar si no hay algunos bienes que se han marchitado. Por lo dems, esta contraposicin, en su abstraccin, no aporta nada, especialmente, carece de un contenido genuinamente liberal. V I I I . LA SEGURIDAD COMO BIEN Pasemos ahora a los requisitos de la lesin del bien. En lo principal, se trata de evitar que el legislador vaya amenazando con pena criminal cada vez ms puestas en peligro abstractas, y de obligarle a contentarse con la penalizacin de consumaciones materiales y sus correspondientes tentativas. De hecho la mana de la anticipacin del delito es en el derecho penal moderno un problema, a cuya gnesis, sin embargo, no es ajena la tesis del derecho penal como proteccin de bienes jurdicos: si de lo que se trata es de la proteccin de bienes jurdicos, entonces esta proteccin se querr efectiva, y desde esta perspectiva no se entendera la renuncia a penalizar las conductas generadoras de un peligro abstracto. Si en el contexto de la lesin de un bien en cuanto presupuesto de la pena se coloca el centro de gravedad en el bien, queda abierta la cuestin de por qu razn ha de esperarse hasta que se produzca la lesin. Esta cuestin se cierra, sin embargo, si los titulares de los bienes son relacionados entre ellos en cuanto personas (y no slo a sus bienes): entonces, se trata de las normas que les atribuyen el rol de no-lesionantes, pero se trata de normas, y ya no, al menos exclusivamente, de bienes.

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En lo que se refiere a las normas, ciertamente que el deber de no adquirir competencia por una lesin ocupa el primer lugar. Pero en una sociedad que sea a la vez una sociedad de libertades y que haga posibles los contactos annimos esto no puede ser suficiente, y ello por la siguiente razn: si se pretende que la sociedad tenga una configuracin de libertades no se puede prescribir todo acto a realizar, sino que el legislador ha de contentarse con la indicacin de unos objetivos y confiar por lo dems en la autodireccin de las personas; en otros tminos, ha de permitir que la consecucin de los objetivos se administre de modo descentralizado, por parte de la persona. Dicho con un ejemplo: el legislador determina que todos han de desempear el papel de una persona que no mata, pero la ejecucin del programa se deja a cargo de las personas. Sin embargo, stas -tambin a causa de las libertades- tienen ideas muy divergentes acerca de cul es el contenido del rol; as, por ejemplo, muchos consideran que conducir un automvil en estado de ebriedad es inocuo, mientras que otros lo consideran un homicidio en potencia; ms de un constructor de edificios pensar que las normas dictadas por las autoridades urbansticas son superfinas, mientras que un especialista en esttica pensar que su infraccin es un homicidio potencial; dicho de otro modo, existen muy diversas valoraciones del riesgo, y ello tanto en lo que se refiere a la dimensin de ese riesgo como a la relevancia de una determinada dimensin de riesgo una vez reconocida. Brevemente: hay gente consciente del riesgo y gente arrojada. En una sociedad que hace posibles contactos annimos -pinsese slo en el trfico rodado con su alto grado de anonimato y con su igualmente elevado nivel de errores- es imposible tomar en consideracin la visin del riesgo de la persona con la que uno se encuentra en cada caso, pues sta es, precisamente, annima. Dentro de una familia se puede conocer cmo administran los dems los riesgos, y, en caso de necesidad, "ponerse a cubierto"; en una sociedad annima esto queda excluido. Por ello, el legislador ha de ocuparse de que el comportamiento, a pesar de las valoraciones individuales divergentes, se conforme de acuerdo con mximas iguales para todos, lo que significa que el legislador ha de asumir finalmente, aqu s, la administracin centralizada de los objetivos, es decir, establecer en qu modalidades de conducta alguien ya est desempeando el papel de un homicida, aunque ese alguien individualmente tenga otra opinin. Por ello, el legislador dispone que est prohibido conducir un automvil en estado de ebriedad, incendiar edificios que sirven de vivienda, etc., todo ello prohibiciones de riesgos abstractos. De hecho, los representantes de la teora de la proteccin de bienes jurdicos no abominan por principio de tales prohibiciones, sino slo en cuanto estn provistas de penas criminales; a causa del carcter abstracto del peligro, se dice,

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la modalidad de reaccin ha de ser de menor intensidad que la pena criminal. Esta argumentacin puede ser combatida con xito. Una suficiente seguridad cognitiva es una condicin necesaria para poder disfrutar los bienes. Sin tal seguridad los bienes no son "buenos", y por ello se ha formulado que la seguridad es, a su vez, un bien jurdico. Por lo tanto, entre la existencia de la seguridad y la del bien no existe ni en el plano lgico ni en el valorativo una diferencia. Con ello, sin embargo, no se mantiene que cualquier pequea perturbacin de la seguridad cognitiva sea un delito, de igual modo que tampoco cualquier lesin de un bien mnimo debe ser convertida artificiosamente en delito. Aqu slo se ha esbozado una justificacin de los delitos de peligro abstracto respecto de una clase de tipos, aquellos mediante los cuales se estandariza el contenido del rol de la persona que no lesiona. No entrar en otras clases de tipos por razones de espacio, pero parece claro que hay otras clases susceptibles de ser legitimadas, como, por ejemplo, la prohibicin de la produccin de material delictivo prototpico, es decir, de moneda falsa, armas, pasaportes falsos, estupefacientes, etc. En todo caso, no puede mantenerse la afirmacin de que en el mbito de lo criminal slo entran la lesin de un bien y la tentativa de lesin. Respecto de estas cuestiones ha de volver a destacarse que la legitimacin de los delitos de peligro abstracto en cuanto infracciones criminales acabada de esbozar no significa que todo lo que aparece en el Cdigo Penal siempre sea legtimo.
I X . EL M E D I O A M B I E N T E I N T A C T O COMO BIEN

La teora de la lesin de bienes jurdicos tambin plantea objeciones frente a bienes jurdicos modernos, llamados de amplia superficie, especialmente en el caso de los delitos para la proteccin del medio ambiente. Sin que aqu sea posible entrar en los detalles, acotar al menos lo siguiente. La sociedad es una sociedad econmica, lo que no significa que tambin sea una sociedad econmica, sino que lo es principalmente. En caso de duda, el sistema "economa" se impone frente a todos los dems; poner en peligro el crecimiento econmico se considera un grave desafuero, comparable a una conducta que provoque la ira de los dioses, y la competencia econmica sustituye la de las naciones: quien es derrotado no slo es considerado incapaz en un determinado sector, sino que es marginado por completo. El xito de la conducta econmica se decide en el mercado, es decir, en competencia, siendo aquel que obtiene el mejor resultado el que aprovecha todas las posibilidades existentes de configurar su oferta de modo ventajoso; ms an, cualquier infraccin de reglas cuyo respeto cueste algo proporciona una ventaja competitiva. Mientras el aprovechamiento de todas las posibilidades, o incluso

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de la infraccin de reglas, no sea recompensado a la larga por el mercado no se generan diferencias de principio. Dicho con un ejemplo: los productos que estn justo por encima del estndar que todava se considera admisible slo pueden venderse, a la larga, como productos de baja calidad y baratos, y los productos con defectos de seguridad a la larga desapareceran del mercado aunque no hubiera responsabilidad por el producto. Pero si el aprovechar al mximo de los lmites existentes, o incluso rebasarlos, no afecta negativamente al potencial adquirente, porque las desventajas -de modo real o imaginario- recaen en la colectividad o al menos en personas distintas de los adquirentes, el mercado favorece una oferta especialmente ventajosa, y por ello en estos casos existe una necesidad permanente de hacer uso de los lmites mximos de lo permitido y de asumir aquellas infracciones que pueden ser ocultadas. As las cosas, el desarrollo de estndares de respeto llamados bienes colectivos -al contrario, por ejemplo, de lo que sucede con los estndares denominados "reglas de la tcnica"- no puede ser dejado a disposicin del mercado mismo; pues el titular de esos bienes, a diferencia del sujeto afectado por las reglas de la tcnica, no est presente en el mercado. Por consiguiente, los estndares deben ser impuestos al mercado desde fuera, lo que por una doble razn no puede suceder por medio de clausulas generales. En primer lugar, los tribunales careceran de los conocimientos tcnicos necesarios para su concrecin, y, en segundo lugar, todo autor aducira en cada concrecin que no poda prever tal determinacin. Por el contrario, los estndares deben ser establecidos de modo no elstico como permiso individual exactamente delimitado o como valor lmite exacto con vigencia general. Por lo tanto, es imposible evitar los preceptos accesorios del ordenamiento administrativo tal y como aparecen principalmente en los delitos contra el medio ambiente, y queda el problema de si la infraccin de las instrucciones jurdicoadministrativas cumple un tipo penal. Con carcter general es seguro que esta cuestin no puede contestarse afirmativamente, pero es igualmente seguro que en el presente contexto s: se trata del reparto de recursos escasos, es decir, de la pureza del agua, el aire, el suelo, etc., y quien acta contra el ordenamiento de reparto no slo contradice la administracin, sino que toma lo que no le corresponde, roba a la generalidad la -relativa- pureza del medio ambiente. Slo en aquellos casos en los que exista, sin discrecionalidad de la administracin, un derecho a la asignacin, puede hablarse de un delito contra la administracin pblica; por lo dems se trata de delitos contra recursos que, si bien son administrados precisamente por la administracin, no se agotan en intereses de sta, incluso no pueden ser representados razonablemente como tales. Dicho con una formulacin extrema: quien contamina las aguas sin autorizacin o deposita resi-

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duos o lleva a cabo conductas de esta ndole se conduce como quien tala, sin tener derecho a ello, rboles en el bosque comunal: es un ladrn de propiedad comn. Las extendidas dudas sobre la legitimidad de los delitos contra el medio ambiente, por tanto, as cabe esperar, no deberan imponerse.
X. BIEN JURDICO Y POLTICA LEGISLATIVA

Si lo decisivo es la proteccin de normas, y no de bienes predados, entonces, segn reza la objecin principal, puede protegerse cualquier orden normativo, sin consideracin de su contenido, por medio del derecho penal; el derecho penal, por consiguiente, perdera su potencial crtico. Esta objecin es errnea porque tampoco la teora de la proteccin de bienes jurdicos conoce potencial crtico alguno: lo que no existe no puede perderse. Ciertamente, algunos de los representantes de esta doctrina creen disponer de un punto de partida para la crtica del legislador porque la proteccin del derecho penal -de modo mediato o inmediato- habra de servir a los bienes jurdicos de la persona, y especialmente a su libertad. Se dice, por tanto, que sera imposible convertir en bien jurdico la proteccin del Estado ^r^, la existencia de un determinado partido o incluso la pureza de una raza humana. Por muy simpticas que puedan resultar estas opciones polticas, no mantienen relacin ms intensa con la teora del bien jurdico que con la de la proteccin de normas: tambin desde esta perspectiva se puede optar polticamente por normas para la regulacin de la vida libre de personas, teniendo entonces el mismo punto de partida crtico del cual se vanagloria la teora de la proteccin de bienes jurdicos, pero se trata de un punto de partida/JO/'O, no cientfico. No hay nada ms que decir al respecto.
XI. LESIN DE LA V I G E N C I A D E LA N O R M A Y PENA

En esta ltima parte intentar esbozar la relacin entre proteccin de la norma y pena. Comienzo con la trivial constatacin de que la pena nunca ha recompuesto un bien jurdico lesionado. Seguro que nadie tiene una opinin distinta al respecto, y por ello la pena es vinculada a Qwentuzlt^ futuras lesiones de bienes: ne peccetur. Pero, y si se utilizara la pena para reparar aquel dao que s es susceptible de eliminar.? Las normas son la estructura de la sociedad; dicho de otro modo, son la regulacin del contenido de aquellas relaciones entre personas que pueden ser esperadas y con cuyo contrario no hay que contar. Puesto que se trata de las relaciones entre personas, y no slo de un individuo y su situacin individual, las normas son un asunto social, y su estabilizacin es estabilizacin de la sociedad. Esto no significa en absoluto que los sujetos se sacrifiquen a la sociedad, pero s que no

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son ellos en cuanto peculiaridades lo que resulta decisivo, sino ellos con su posicin en el edificio de la sociedad, esto es, en cuanto personas. Quien quiere vivir como personaje privado y aislado, pero pretende disfrutar de una proteccin jurdico-penal socialmente organizada, no sabe lo que quiere. Para que la sociedad no slo exista de modo imaginario, sino realmente, sus normas han de tener vigencia. Esto no significa que todo quebrantamiento de la norma lleve a la sociedad violentamente de la realidad hacia lo meramente imaginario; por el contrario, una norma puede tener vigencia cuando es infringida; ms an, que el quebrantamiento de la norma sea entendido como quebrantamiento de la norma y no como algo indiferente demuestra a su vez ya la vigencia de la norma. Una norma rige mientras a grandes rasgos pueda seguirse como vlida y el quebrantamiento de la norma no; dicho de otro modo, mientras ella, y no el quebrantamiento de la norma, configure la estructura de la sociedad. De acuerdo con el entendimiento de la teora de los sistemas, al que sigo en este punto, la sociedad es comunicacin. Desde esta perspectiva, por ejemplo, lo social en un homicidio no es la lesin de la carne de la vctima, o la destruccin de su conciencia, sino la afirmacin contenida de modo concluyente y objetivada en el hecho punible de no deber respetar el cuerpo y la conciencia de la vctima como elementos de una persona, sino de poder tratarlos como un entorno indiferente. Mediante esta afirmacin se cuestiona la norma, es decir, la regulacin entre personas; por lo tanto, el delito es la desautorizacin de la norma, o, vuelto a referir a la persona delincuente, falta de fidelidad al ordenamiento jurdico actuada. Esta falta de fidelidad al ordenamiento objetivada en el hecho es la circunstancia, o, dicho con mayor exactitud, el dficit objetivado frente al cual se reacciona mediante la pena, en todo caso, en un derecho penal que integre un principio de culpabilidad. Pues el "principio de culpabilidad" significa que slo ha de penarse cuando se produce un hecho culpable, y no despus de la realizacin de un injusto inculpable: la culpabilidad, la falta de fidelidad al derecho actuada en cuanto desautorizacin de la norma, a su vez, es un asunto social y no es susceptible de ser descrita como suceso en la psique del autor. Esto debera estar claro desde la sustitucin del concepto sicolgico de culpabilidad -como dolus malus- por el concepto normativo de culpabilidad -como reproche-, y de hecho est claro para aquellos autores que a su vez han visto con claridad la constitucin social de la persona. A este respecto, un pequeo ejemplo: cuando un ladrn hurta una cosa que no se encuentra a buen recaudo y diferenciamos en funcin de que la falta de seguridad derive de una falta de previsin del propietario -entonces, culpabilidad disminuida- o, por ejemplo, de su desamparo producido por un accidente -entonces, mayor culpabilidad-.

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ello nada tiene que ver con la psique del autor, sino que deriva del contexto social del hecho. Ciertamente, el autor deba conocer el contexto, o ste al menos le debe haber sido cognoscible; pues las normas son administradas, como ya se expuso en relacin con los delitos de peligro abstracto, de modo descentralizado. Pero es completamente irrelevante que el autor haya llevado a cabo algn tipo de deduccin de su conocimiento o que haya vinculado a sus conocimientos algn tipo de consecuencia de motivacin: no son sus procesos squicos los que fundamentan la culpabilidad, sino el juicio social la fundamenta. La culpabilidad es falta de fidelidad al ordenamiento jurdico de acuerdo con un juicio objetivo, social; dicho de otro modo, la culpabilidad es la constatacin social de que la contribucin del autor a la sociedad, es decir, a la comunicacin, es errnea, destructora de las estructuras, y que por ello no es susceptible de ser seguida. Dicho en una imagen, en la red de la comunicacin hay un nudo en un lugar equivocado, de modo que anudar a esa ubicacin conducir a ulteriores nudos mal ubicados. Ahora bien, el autor no slo ha afirmado algo errneo acerca del alcance de su libertad, sino que lo ha hecho mediante la usurpacin de derechos ajenos, es decir, no slo ha postulado una sociedad de estructura diversa, sino que ha emprendido su ejecucin. Por razn de esa objetivacin de la comunicacin en un hecho tambin la condena, el establecimiento de la culpabilidad, ha de objetivarse, y esa objetivacin tiene lugar mediante la pena. Priva al autor de libertad, en caso de necesidad, como, por ejemplo, en la privacin de libertad, sin hacer uso de ella, y objetiva de ese modo que el uso de la libertad hecho por el autor no puede ser una conducta rectora. Por lo tanto, la secuencia es la siguiente: el autor que desempea el rol de una persona libre configura el mundo sin tomar en consideracin la norma; configura, por tanto, una sociedad de estructura distinta. Mediante el pronunciamiento de culpabilidad el hecho se atribuye no a la libertad personal, sino a la voluntad particular del autor, y esta atribucin es configurada privando al autor de los medios de desarrollo en cuanto instrumentos de mero arbitrio (se le encierra, ha de pagar dinero, etc.). El hecho y la pena, por consiguiente, se encuentran en el mismo plano: el hecho es la negacin de la estructura de la sociedad; la pena, la marginalizacin de esa negacin, es decir, confirmacin de la estructura. Desde este punto de vista, con la ejecucin siempre se ha alcanzado el fin de la pena: queda confirmada la configuracin de la sociedad. Que adems de ello se produzcan efectos squicos individuales o colectivos -intimidacin, ejercicio de fidelidad al derecho u otros- no es esencial al fin de la pena, aunque tales efectos seguramente no sean secundarios en cuanto funcin latente de la pena. Esto queda fuera de

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consideracin. Aqu tan slo se trataba de vincular en un concepto los quebrantamientos de la norma y la pena en un orden personal, y de mostrar que la pena verdaderamente restaa el quebrantamiento de la norma. XII. RESUMEN

Puede intentarse presentar al derecho penal como proteccin de bienes jurdicos, pero slo de modo bastante forzado. El derecho es la estructura de la relacin entre personas, que a su vez pueden representarse como titulares de determinados roles; la determinacin del comportamiento no permitido a travs de diversos institutos de la as llamada teora de la imputacin objetiva -actualmente ampliamente reconocida- obliga, al tener en cuenta el contexto social, a determinar un rol social incluso para los deberes negativos. Los deberes positivos (aquellos que se derivan de instituciones especiales) son deberes en roles especiales y no son susceptibles de ser formulados como deberes de respetar bienes existentes. - No existe un lmite inamovible entre el bien jurdico y la infraccin moral. - La doctrina del derecho penal como proteccin de bienes jurdicos tampoco realiza contribucin alguna en la limitacin de la anticipacin de la punibilidad; en los delitos contra el medio ambiente conduce a tesis extraas. - Un contenido genuinamente liberal de esta teora es mera opcin poltica. - La teora del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma demuestra su validez especialmente en la teora de los fines de la pena: el hecho es una lesin de la vigencia de la norma, la pena es su eliminacin.
INDICACIONES BIBLIOGRFICAS

Respecto de la teora de la proteccin de bienes jurdicos, HASSEMER. Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973; respecto de la separacin de lesin de un bien jurdico y mera infraccin moral, JGER. Strafgesetzgehung und Rechtsgterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, 1975; sobre el estado actual de la cuestin, ROXIN. Strafrecht Allgemeiner Teil, 3" ed., 1997, 2 nn. mm. 2 y ss.; respecto de la doctrina de la proteccin de la configuracin social, AMELUNG. Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; con una posicin crtica tanto respecto de la teora de la proteccin de bienes jurdicos como de la teora de la lesin social, STRATENWERTH. Strafrecht AT 1, 4." ed., 2000, 2/4 y ss.; respecto de la relatividad de la proteccin de bienes jurdicos, ya'WELZEL, en zstiv8, pp. 49t y ss., 509 y ss.; cfr. tambin JESCHECK y WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts AT, 5,* ed., 1996, pp. 7 y s.; sobre la relacin entre bien jurdico y existencia en libertad, KHLER. Strafrecht AT, 1997, pp. 24 y s.; respecto del bien jurdico como bien intelectual, SCHMIDHAUSER. Strafrecht A T, 2.' ed., 1975, 2/30 y ss.; sobre los deberes en instituciones especiales, JAKOBS. Strafrecht A T. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2." ed., 1991,2/16 y ss.; sobre la seguridad como bien jurdico, KINDHUSER. Gefhrdung als Straftat, 1989; rechazando los delitos de peligro, HERZOG. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991; con una posicin diferenciadora, JAKOBS, en zstwgj, pp. 751 y ss., 767 y ss.; ID., en zstfv loj, pp. 843 y ss., 855 y ss.; respecto de los delitos contra el medio ambiente, STRATENWERTH. en zstv 105, pp. 679 y ss.; sobre la vinculacin entre lesin de la vigencia de la norma y pena, JAKOBS, en KODALLE (ed.). Strafe mu sein! Mu Strafe sein?, 1998, pp. 29 y ss. Ulteriores referencias en ROXIN.
Ob. cit.; JAKOBS. AT2 previo a i y 1 y ss.

PILAR

GONZALEZ-RIVERO'

El fundamento de las penas y las medidas de seguridad

I. DEL

LAS C O N S E C U E N C I A S J U R D I C A S D E L I T O Y SU F U N D A M E N T A C I N

El sistema de las consecuencias jurdicas del delito se encuentra constituido por las penas, las medidas de seguridad y reinsercin social, las denominadas consecuencias accesorias, la responsabilidad civil derivada del delito, y por la reparacin'. El delito, de acuerdo con la opinin de GRACIA MARTN^, "puede dar lugar a la aplicacin de una pluralidad de consecuencias jurdicas, cada una de las cuales estar vinculada a aquellos datos o circunstancias fcticas y normativas que perteneciendo al sustrato fctico unitario del suceso configuren, dentro de l, una unidad parcial del suceso susceptible de ser entendida como una unidad autnoma de sentido y, por tanto, de valoracin jurdica espectfica'^^. La valoracin jurdica de un conflicto social puede, entonces, realizarse desde la perspectiva de diversos rdenes jurdicos. As, puede analizarse desde la perspectiva del orden civil, del orden administrativo y del orden penal^. En el supuesto de la valoracin civil, se hace hincapi en el resarcimiento de la vctima, en la compensacin material por el mal palpable empricamente, por la lesin externa de la vctima, del perjudicado'. Por otra parte, tambin se podra realizar una valoracin desde el derecho administrativo, en cuanto ste en su faceta sancionadora tiene como meta la eliminacin preventiva de una fuente de peligros, a saber, tiene como meta proteger a los dems integrantes de la comunidad social de los peligros que puedan derivarse de una persona que ya ha demostrado que no es completamente apta para participar en dicha comunidad**. Una regulacin de orden pblico que persigue la defensa ante peligros no se encuentra tan slo en las correspondientes normas de derecho administrativo sancionador, sino que se halla tambin en el Cdigo Penal, por ejemplo, en los artculos 95 y siguientes.

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Doctora en Derecho por la Universidad de Bonn, profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Europea-r.KKS. Cfr., entre otros, GRACIA MARTN (coord.). Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal cs/iao/. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 29 y ss. Ibid., p. 33. dem. Cfr. as mismo LESCH. La funcin de la pena, JAVIER S.NCHEZ-VERA Y G.MEZ-TREI.LES (trad.), Dykinson, 1999, pp. i y ss. Cfr. ibid., p. I. dem. dem.

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El fundamento de las penas y las medidas de seguridad

LESCH^ es de la opinin de que existen varios motivos por los que tales medidas, que en realidad son de orden pblico, se encuentran tambin en el derecho penal y por ello reguladas en el Cdigo Penal. En especial se trata de motivos de economa procesal. Por otra parte, sigue diciendo este autor, se ahorra a la vctima, adems del proceso penal, tener que verse envuelta despus en otro proceso administrativo. Por ltimo el juez penal, puesto que ya ha conocido a travs del proceso penal al autor as como su personalidad, se encuentra en mejores condiciones de poder juzgarlo que un funcionario de la administracin. Es conveniente no olvidar, como apunta LESCH, que el juez que aplica una medida de seguridad acta quasi como representante del poder ejecutivo^. Al lado de la investigacin de las consecuencias del orden civil y de las del derecho administrativo sancionador queda, por lo tanto, una investigacin jurdico-penal. La pena no compensa el mal de la vctima sino que, al menos prima facie, produce un nuevo mal. La pena es desde la perspectiva de LESCH, que tambin en este aspecto se comparte, lo contrario de la indemnizacin compensatoria civil, es la atribucin querida de un mal^. Pero lo que convierte en pena a un mal querido es que est relacionado con el delito. Mediante la pena se causa un mal como reaccin a la lesin de una regla jurdica. El punto de vista jurdicopenal es pues primeramente, como el civil, y a diferencia del derecho administrativo o de orden pblico, un punto de vista retrospectivo y no prospectivo'". Habindose, en su caso, resuelto un conflicto social desde la perspectiva civil y desde la perspectiva del derecho administrativo, la imposicin de la pena se explica como respuesta a la culpabilidad del autor y a la necesidad del mantenimiento de las condiciones fundamentales, de la coexistencia social, de la identidad normativa de la sociedad. En este punto, se comparte con LESCH una teora funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad'". IL F U N C I N E S T A B L E C I D A E N LA C O N S T I T U C I N

PARA L A S P E N A S Y L A S M E D I D A S D E S E G U R I D A D

En la normativa constitucional, desde la perspectiva de la finalidad, no se podran encontrar diferencias entre las penas y las medidas de seguridad. Esta

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Ibid., p. 2. dem.
Cfr. ARTHUR KAUFMANN. Das Schuldprinzip, 1961, p. 206; SCHMIDHUSER. Vom Sinn der Strafe, 1963,

pp. 14 y s, 30, 33 y s.; KHLER. Der Begriff der Strafe, 1986, pp. 15 y ss.; JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.'ed., 1/2 y 3. 10 LESCH. La funcin de la pena, cit., p. 3.
11 Ibid., p. 50.

Pilar Gonzlez-Rivero

postura resulta, sin embargo, controvertida, pues, como ya he dicho con anterioridad, la fundamentacin y finalidad de la pena se unifican en el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social, de la identidad normativa de la sociedad'^. Por el contrario, las medidas de seguridad atenderan a finalidades de tipo preventivo -general o especial- una vez comprobada, a travs de la realizacin del delito, la peligrosidad criminal de su autor. Partiendo de lo dicho, la cuestin que debe plantearse en este momento es si la pena cumple o puede cumplir con las expectativas que le han sido otorgadas en la Constitucin y que a su vez son recogidas por la exposicin de motivos de la Ley Orgnica lo del 23 de noviembre de 1995. As la exposicin de motivos recoge que "se propone una reforma total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocializacin que la Constitucin le asigna". Ello tendr que plantearse en su globalidad, esto es, en la posibilidad o necesidad de que las penas en su conjunto deban cumplir con las finalidades constitucionales. Si partimos de que el Cdigo Penal espaol, en el artculo 35, recoge que las penas privativas de libertad seran la prisin, el arresto definde semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, y de que la funcin asignada constitucionalmente tanto a las penas como a las medidas de seguridad es la de reinsercin social, tendran, entonces, que cumplir todas y cada una de las penas la finalidad de reinsercin social, pues la Constitucin en el artculo 25 establece que "^Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estn orientadas hacia la reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados". Ahora bien, segn gran parte de la doctrina'^ e incluso el Tribunal Constitucional'4, esefinresocializador recogido en la Constitucin supondra, nicamente, uno de los fines de la pena. Segn GRACIA MARTN el aspecto resocializador de la pena, a que hace referencia la Constitucin, debe entenderse slo en el sentido de que se es elfina

12 JAKBS, en zsm 107, 1995, p. 844; LF.SC:II en JA, 1994, p. 596; ID. La funcin de la pena, cit., p 50.

13 LuzN PEA. Medicin de la pena y mstitutivos penales, Madrid, Instituto de Criminologa, 1979, pp. 47 y s.; MIR PUIG. Derecho penal. Parte general, 4.' ed., Barcelona, 1996, pp. 56 y ss., 60. Cfr. as mismo GRACIA MARTN. Las consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 62. 14 El Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia del 21 de enero de 1987, dijo con respecto a la orientacin de la pena a la resocializacin, que la Constitucin impone que "el artculo 2 de la Constitucin no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de\a pena a esa orientacin". Cfr., adems, STC 150 del 4 de julio de 1991.

02

El fundamento de las penas y las medidas de segundad

que debe atender la ejecucin de la pena'5. El precepto constitucional no impedira que la pena pudiera perseguir adems fines de prevencin general o de retribucin. Lo nico que proscribira el precepto constitucional sera una teora absoluta de la pena en su sentido ms estricto, permitiendo tambin una teora relativa, orientada a los fines de la prevencin general. Tambin PREZ DEL MANZANO es de la opinin de que lo nico que prohibe la Constitucin es olvidar la reeducacin y reinsercin social del condenado a la hora de orientar la pena'^. Segn cierto sector de la doctrina, cuando se parte de que la finalidad de la pena es de tipo preventivo se confunden entonces las finahdades de las penas y de las medidas de seguridad, en cuanto estas tienden a evitar la comisin de un hecho delictivo'7. Si se entiende que la finalidad de la pena es la prevencin, ya sea esta general o especial, positiva o negativa, no habra distincin alguna entre las penas y las medidas de seguridad. Ambas entonces tenderan a la prevencin, si bien las penas trataran de evitar la comisin de delitos por la generalidad y las medidas de seguridad tendran una finalidad de prevencin de defitos por el mismo autor. El proyecto alternativo de Cdigo Penal alemn de 1966 ha llegado a equiparar expresamente los fines que persiguen penas y medidas de seguridad. Tambin lo hizo la "propuesta alternativa de parte general del Cdigo Penal" que opuso el grupo parlamentario comunista al proyecto espaol de 1980. El artculo iii de dicha propuesta alternativa estableca: "Las leyes penales, tanto si establecen penas como medidas de seguridad, persiguen la prevencin de los delitos como medio de proteccin de la sociedad"'^. Qu diferencia habra entonces entre una pena y una medida de seguridad, cuando adems las medidas de seguridad pueden imponerse al autor a la vez que una pena, aunque aqulla se ejecutase con posterioridad a la ejecucin de la medida de seguridad.? Si ambas tienden hacia la prevencin tambin podran entenderse las medidas de seguridad como tipos de penas, sobre todo teniendo en cuenta que las medidas de seguridad tambin requieren la comisin de un hecho delictivo.

15 GRACIA MARTN, Las consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 62. 16 PRKZ DEL MANZANO. Culpabilidad y prevencin. Universidad Autnoma de Madrid, ig86, p. 242. 17 MIR PUIG. Derecho penal, cit., p. 61. "Las dificultades se extreman cuando se defiende que la pena, como la medida de seguridad, posee la funcin de prevencin especial". Cita a RODRGUEZ DEVESA. Derecho penal espaol, Parte general, 8." ed., 1981. Sobre las dificultades de distinguir los fines de penas y medidas, P- 931. 18 En c/>c 18, 1982, pp. 611 y 616.

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Desde mi punto de vista se olvida, al tratar el tema, la diferencia esencial entre penas y medidas, esto es, la existencia en la primera de ellas de culpabilidad en el sujeto, y la inexistencia de capacidad de culpabilidad en el autor del hecho cuando sean de aplicacin las medidas de seguridad. Aqu el fundamento radica en su peligrosidad; en consecuencia, las finalidades establecidas en la Constitucin tendrn que ser matizadas en cada una de ellas. Ante ello. MIR PUIG'9 intenta relativizar la confusin constitucional referida a las funciones de las penas y medidas de seguridad diciendo que "no significa que penas y medidas de seguridad dejen entonces de poder ser diferenciadas en cuanto a su concepto, que debe distinguirse de su funcin. Las medidas son la respuesta a la peligrosidad del sujeto; las penas, al defito cometido. A diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibicin dirigidos a los ciudadanos. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminacin legal, norma imperativa e infraccin". Pero es el propio MIR PUIG quien, aun intentando salvar la distincin entre concepto y finalidades de las penas y medidas de seguridad, afirma que, al ser la pena una exigencia de justicia y las medidas de seguridad servir a la prevencin, es difcil aceptar que el cumplimiento de la medida de seguridad pueda servir para acortar o incluso sustituir por completo a la pena, porque aquel cumplimiento no puede asumir la misin de retribuir el mal causado^". Las penas y las medidas de seguridad no pueden estar orientadas a la misma finalidad. La pena se impone para compensar la culpabilidad del hecho, con una perspectiva retrospectiva y de pasado, y la medida de seguridad se impone con finalidades de prevencin, esto es, con una perspectiva de futuro.
IIL F U N D A M E N T O DE LA P E N A Y LAS M E D I D A S DE S E G U R I D A D A. F I N A L I D A D R E T R I B U T I V A DE LA P E N A

La pena sirve para la estabilizacin de las expectativas que se tienen en la vida en sociedad; stas en caso de defraudacin no deben decaer, sino que pueden y deben mantenerse contrafcticamente, esto es, frente a la realidad fctica. El delito, el hecho del autor, es un concepto del mundo que se contrapone, contradicindolo, al concepto del mundo que por su parte tuvo y tiene no slo la

19 MIR PUIG. Derecho penal, cit., p. 62. 20 dem.

El fundamento de las penas y las medidas de seguridad

vctima, sino tambin la sociedad. Pero, es ms, puesto que la idea del mundo de la vctima se corresponde con una expectativa normativa, generalizada y garantizada por el Estado, el conflicto no es de tipo privado, sino que se convierte en pblico, y la concepcin del mundo de la vctima se reafirma ante todos, ante la sociedad en su conjunto; todos deben persistir en sus expectativas; pueden confiar en la vigencia de la norma^'. "El contenido de una pena as entendida no es", afirma JAKOBS, "que el autor en el futuro no delinca, sino nicamente que es correcto confiar en la vigencia de las normas"". Esto no debe ser entendido en el sentido de que la finalidad del derecho penal sea "un ejercicio en la confianza normativa" en un sentido real-sicolgico, demostrable empricamente^-', algo as como un querer y un poder de que la pena despliegue sus efectos realmente de forma contrafctica, que se confe en la vigencia de la norma. Por el contrario, se trata tan slo de mostrar que en el futuro tambin cualquier persona puede continuar actuando orientndose segn la norma; que cualquiera se encuentra en consonancia con el derecho cuando confa en la vigencia de la norma^*. No se trata aqu de fines preventivos, esto es, no se trata de la evitacin futura de determinadas formas de comportamiento^s. Se trata, por el contrario, de asumir una teora funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposicin entre la fundamentacin absoluta y la relativa en la que fundamento yfinde la pena se unifican^''. Siguiendo en este punto tambin a LESCH^7^ se puede afirmar que la pena pblica cumple, adems, otra funcin. La pena pblica y la canalizacin del conflicto hacia el proceso formalizado que sta implica representa una importante aportacin a la pacificacin de la sociedad^^.

21 Cfr. JAKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, Vorherlegungen zu einer Rechtsphilosophie, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, pp. 98 y ss.
22 JAKOBS, en zstn l o i , 1989, p. 517. 23 Cfr. por el contrario KINDHUSER, en GA, 1989, p. 497.

24 Cfr. LESC;H. Das Problem der sukzessive Beihilfe, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1992, pp. 248 y s.; ID. La funcin de la pena, cit., p. 50. 25 JAKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, cit., p. 104. 26 LESCH. La funcin de la pena, cit., p. 50. 27 Ibid., p. 51. 28 JE.SCHKCK. Lehrbuch des Strafrechts, AT, 1988,4." ed., nn. mm. i6y 30; y^'-Z/asem"/-, previo al i,nn. mm. 301 y ss., y ACHENBACH. "Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld", en SCHNE,MANN (ed.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin y New York, 1984, pp. 142 y s.

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La funcin retributiva y compensadora de la culpabilidad del hecho no slo afecta al momento de atribucin de responsabilidad, sino que tambin se ve reflejada en un segundo momento, en el de la determinacin y aplicacin de la pena. Ya en su momento HEGEL concibi la pena como idea^^^ esto es, no slo como concepto, sino tambin como su realizacin. Por tanto, el intento de fundamentacin de la pena en uno slo de dichos momentos resultara equivocado. As, si el criterio determinante resultara el concepto de delito "en el cual lo indefinido del hecho resultara lo determinante, desaparecera lo especficamente exteriorizable" y se tendera a reaccionar ante el quebrantamiento absoluto del derecho con una lesin absoluta de la voluntad personal. Pero si, por otro lado, la determinacin de la pena se refiriera nicamente a la existencia real del delito, resultara "muy sencillo presentar como un absurdo la imposicin de una pena, que no tiene nada que ver con el concepto de pena, sino que nicamente se debe a la especfica compensacin del delito". Esa compensacin especfica no aportara nada, pues, desde una perspectiva naturalstica, "el hurto y el robo", por un lado, y "las penas de multa y de prisin", por otro lado, siguen siendo y seguirn siendo "desiguales"-*". La identidad entre el hecho y la imposicin de la pena, de la que habla HEGEL, es "la identidad en la constitucin de la lesin de acuerdo con el valor de la misma"-*'. En dicha determinacin se superan las carencias de la unilateralidad de los extremos anteriormente expuestos. La pena no es ni lo formal del todo o nada del derecho abstracto, ni la especfica igualdad de la pena reflejada^^. El tertium comparaciones del delito y la pena lo constituira la libertad. La medida de la libertad lesionada a travs del hecho delictivo debe reflejarse en la pena justa. Slo en dicha medida el autor es subsumido bajo su propia ley. La pena tiene que retirar al autor del hecho delictivo la libertad y nada ms. nicamente la prdida de la libertad resulta, de acuerdo con las valoraciones, comparable con la realizacin de su expresin de sentido quebrantadora de la libertad. Cualquier otra reaccin al hecho delictivo degrada al autor convirtindolo en sujeto peligroso para su entorno, esto es, para la comunidad.

29 HKGKI.. Rechtsphilosophie, loi.

30 As la interpretacin de KAISER. Widerspruch und harte Behandlung, Zur Rechtfertigung der Strafe, Berlin, Duncker & Humblot, 1999, p. 127, sobre la concepcin de HEGEL en su obra Rechtsphilosophie. 31 HEGEL. Rechtsphilosophie, loi y loi anotacin. 32 Ibid., loi Anotacin.

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El fundamento de las penas y las medidas de segundad

Por lo tanto, la pena no puede reducirse a una declaracin pblica de la reprochabilidad, ya que ello no supone una limitacin de la libertad del autor. El autor con su comportamiento no slo ha significado algo, sino que adems ha realizado algo. ste no slo ha objetivado simblicamente el significado de su comportamiento, sino que adems ha organizado el esquema del mundo ajeno. Por ello, la reaccin ante el hecho delictivo debe objetivarse al mismo nivel que el propio hecho del autor, retirndole los medios de interaccin a travs de la penaos. La pena debe consistir en la limitacin de la libertad ejercitada, ya que slo sta es equiparable a la lesin de la libertad reflejada en la exteriorizacin de la perspectiva del mundo del autor del hecho delictivo^*. El tercer principio es el relativo a la proporcionalidad. Quien hurta quebranta, mediante la realizacin de su perspectiva del mundo, la libertad de la vctima y tambin el derecho como derecho, en relacin con el reconocimiento de la propiedad. Quien roba, por el contrario, quebranta tambin la integridad corporal. El robo debe ser valorado como ms grave que el hurto, y ello debe reflejarse tambin en la pena a imponer. "Cmo debe ser penado cada delito no puede precisarse con el pensamiento, sino que son necesarias determinadas consideraciones positivas"-'S. La medida de la pena, sin embargo, no puede determinarse de acuerdo con criterios educativos o de aseguramiento, sino que ser acorde al intento de negacin de la personalidad que haya exteriorizado el autor con su hecho^^. Se trata de plantear y resolver la cuestin de si la libertad como tal, y en consecuencia la privacin de la libertad, constituye un concepto histrico contingente, o si por el contrario resulta invariable. En cierta medida ambas cosas son ciertas. La libertad es un derecho y el derecho se basa en el reconocimiento del otro como libre. En dicho sentido la libertad est estructurada de manera determinada. Debido a que la pena adems tiene que ser realizada, constituye sta, siempre, la retirada de medios de interaccin. Para ello no hay otra alternativa. La retirada de los medios de interaccin significa la retirada de la propiedad, esto es, dinero, pertenencias, integridad corporal, libertad de movimientos, etc. Ello no quiere decir que a lo largo de la historia no puedan desarrollarse distintas formas de libertad y de penas37.

33 34 35 36 37

JAKOBS. Norm, Person; Gesellschaft, cit., p. 105. Cfr. ibid., cit., p. 104. HEGEL. Rechtsphilosophie, 96 Anexo. JAKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, cit., p. 105. El paso de la pena corporal a la pena privativa de libertad corresponde a un cambio en la concepcin de

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Partiendo entonces de la fundamentacin de la pena como estabilizadora de las condiciones fundamentales de la coexistencia social, y, con ello, de la propia subjetividad^**; partiendo, adems, de que la pena no puede quedarse en su concepto, esto es, en la atribucin de responsabilidad, sino que, tambin debe ser realizada, es decir, impuesta como compensacin de la culpabilidad del sujeto, y ello como propio derecho del autor, hay que concluir que dicha funcin retributiva compensadora de la culpabilidad no slo debe hacer referencia al momento de la atribucin de la responsabilidad, sino que, adems, es inherente al momento de la determinacin de la pena impuesta por el juez al autor del hecho delictivo. Los artculos recogidos en el captulo 1 del ttulo iii de las penas del Cdigo 1 Penal de 1995, referidos a la determinacin y aplicacin de la pena, hacen referencia a la responsabilidad del sujeto por el hecho, imponiendo, como dice HEGEL, al autor una restriccin de su libertad. El concepto de hbertad aqu debe entenderse, como as lo hace HEGEL, en un sentido amplio, y no refirindonos nicamente a la restriccin de libertad de movimiento. El mbito de libertad que el autor a travs del hecho delictivo se arrog y restringi a la vctima se ve compensado con la imposicin de una pena proporcional a la medida de la arrogacin de la libertad del autor a la vctima. Las reglas utilizadas en ese momento por el juez para la determinacin de la restriccin de libertad que hay que imponerle al autor, entendida, repito, aqu tambin en sentido abstracto, se apoyan pues en la gravedad de la restriccin de la libertad que el autor a su vez infligi a la vctima. Habiendo, pues, analizado el momento de atribucin de responsabilidad al autor capaz de culpabilidad, y el momento de la determinacin y aplicacin de la pena para dicho autor, deberamos pasar a analizar la funcin de la pena en el momento de su ejecucin. Y es en este momento concreto en el que cobra sentido el precepto constitucional cuando hace referencia al fin resocializador de la pena. La ejecucin de la pena recogida en el captulo iii del ttulo iii sobre las penas s que debe estar encaminada a fines resocializadores, como nos recuerda el articulo 25 de la Constitucin, y como, adems, ya han apuntado algunos autores-^. Y ello debido, como apunta BACIGALUPO4, a que la exigencia del respeto de la dignidad de la persona es consustancial con la idea del Estado democrtico de derecho.
la persona. La pena corporal era aplicada a un individuo, creando pnico en el pblico, mientras que la pena privativa de libertad afecta a su realizacin como persona c imposibilita su desarrollo. KAISER. Widerspruch, p. 131. 38 Cfr. GONZALEZ-RI\I;R(). Strafrechtliche Zurechnung hei Defekzustnden. Zugleich ein Beitrug zur allgemeinen Zurechnunglehre, Berlin, Duncker & Humblot, 2001, pp. 108 y ss. 39 GRACIA MARTN. Las consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 62; cfr. ROXIN. Strafrechtliche Grundlagenprohleme, 1973, pp. 16 y 28. 40 B,;iGALUP(). Principios de derecho penal. Parte general, 4." ed., .Madrid, Akal, 1997, pp. 52 y s.

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Elfundamento de las penas y las medidas de seguridad

Tambin as podra entenderse la cuestin de que la Constitucin en dicho precepto quiera equiparar a las penas y a las medidas de seguridad, a los efectos de que ambas tengan una funcin resocializadora. En la medida, entonces, en que la pena constituye una privacin de la libertad, entendida sta tanto en sentido abstracto como en sentido concreto, pues supone as mismo la restriccin de la libertad de movimiento del autor, puede ser legitimada como pena, siempre y cuando sea entendida como compensatoria de la culpabilidad del autor por el hecho delictivo cometido. Todo lo dems constituira violencia sin consentimiento realizada sobre el autor, lo que tendra como consecuencia la ilegitimidad de la pena de arresto de fin de semana.
B. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE DE

LAS M E D I D A S

SEGURIDAD

Partiendo de las premisas enunciadas supra, las penas se veran fundamentadas en la culpabilidad del autor y las medidas de seguridad en su peligrosidad criminal, como adems recoge el articulo 6. del Cdigo Penal espaol, " i . Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito. "2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder del lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor". El sistema penal del ordenamiento jurdico espaol responde ante la comisin de un hecho delictivo tanto con penas como con medidas de seguridad, siendo la finalidad de las medidas de seguridad no la validez de la norma, sino la eliminacin del peligro. Ahora bien, en contra de lo que entiende la mayora de la doctrina"*', y que, adems, se vera reflejado en el segundo prrafo del artculo 6." del Cdigo Penal de 1995, la consecuencia jurdica de la medida de seguridad no resultara una consecuencia juridico-penal al delito sino, antes bien, una respuesta de tipo administrativo o de seguridad pblica'*^, ya que su fundamento no reside en la culpabilidad del sujeto, sino en su peligrosidad. Resulta necesario analizar los distintos momentos fundamentadores de las medidas de seguridad. Al igual que ocurra en relacin con las penas privativas de libertad, en las que se hacia una distincin entre los distintos momentos fundamentadores de

41 Cfr. GRAC;IA MARTN. Las consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 34. 42 De la misma opinin es LESCH. La funcin de la pena, cit., pp. 2 y ss.

Pilar Gonzlez-Rtveri)

la pena, ocurre tambin en relacin con las medidas de seguridad. As, una vez que se haya determinado la falta de responsabilidad jurdico-penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, inimputabilidad, en el sujeto, pasaramos al momento de determinacin de la medida de seguridad aplicable y posteriormente a su ejecucin. Como se ha concebido anteriormente en relacin con las penas, en cada uno de estos momentos tendran que atribuirse a las medidas de seguridad diferentes finalidades. As, una vez dictaminada por el juez la inimputabilidad del sujeto, y debido a la peligrosidad criminal que el autor ha reflejado con la comisin del hecho delictivo, se impondra dentro del elenco de medidas que recoge el Cdigo Penal de 1995 una medida de seguridad, medida de seguridad que debe ser ejecutada. El momento relativo al reconocimiento de la inimputabilidad del sujeto y consecutiva valoracin de la peligrosidad del sujeto estara caracterizado por la finalidad de proteccin de la generalidad; esto es, al sujeto se le va a imponer una determinada medida de seguridad por el hecho de que resulta peligroso para la sociedad+^. Pero, una vez que se ha determinado dicha peligrosidad y se ha impuesto la medida de seguridad apropiada, la finalidad de la ejecucin de la medida de seguridad es, al igual que en la ejecucin de la pena, de prevencin especial. A travs de la medida de seguridad se intentar, pues, de acuerdo con el texto constitucional, la reinsercin social del autor del hecho y sujeto pasivo de dicha medida de seguridad. Dicho esto, queda claro que efectivamente en su ejecucin nicamente y en este momento- penas y medidas de seguridad responden a una misma finaHdad, que no es otra que la de reinsercin social del sujeto. De ello, sin embargo, no es posible deducir que penas y medidas de seguridad sean respuestas, ambas, del derecho penal. Tambin los internamientos civiles de incapaces deben tender a su reinsercin social y no por ello se intenta concebir el internamiento de incapacitados como una respuesta penal. Y se podra decir aqu que el internamiento de un incapaz no se deriva de la comisin de un hecho delictivo, y ello es cierto. Pero no es menos cierto que la responsabilidad civil derivada del hecho constitutivo del delito s es consecuencia directa de la comisin de un hecho delictivo y no por ello se la concibe como una respuesta jurdico-penal del hecho.

43 Ibid., pp. I v s.

GNTHER

JAKOBS

Personalidad y exclusin en derecho penal"*

I . LA P E R S O N A COMO P E R S O N A EN D E R E C H O

"Al ser humano se le denomina persona, en tanto que disfruta de ciertos derechos en la sociedad civil" ( i, tt. i, parte ii, derecho comn prusiano de 1794), a lo que se aade tambin: en tanto que tiene que soportar deberes; en otras palabras, personas son los destinatarios de derechos y deberes, y viceversa'. Como derecho original y deber original se puede contemplar la facultad abstracta de adquirir derechos y deberes concretos: es persona quien es capaz jurdicamente. Por consiguiente, est excluido del mbito de las personas aqul que no puede "disfrutar" de ningn derecho ni soportar ningn deber; est parcialmente excluido quien no participa de determinados derechos y deberes. Es evidente que la exclusin no ha de entenderse como mero no tener, pues en la gran mayora de los casos un mero no tener no resultar de una capacidad jurdica deficiente, sino de un determinado modo de existencia personal, o de un determinado uso por la persona de sus derechos y deberes, o puede tratarse, por otra parte, de la consecuencia de impedimentos fcticos. Por ejemplo, quien ha pagado su deuda no est excluido del deber, sino que lo ha apartado de su organizacin; quien tiene que hacer regresar a su perro con un silbido no est excluido de la libertad de comportarse silenciosamente, sino que ha de asumir las consecuencias de su organizacin; y quien no tiene dinero para comprarse una casa est impedido slo fctican\ente (a no ser que no le est permitido disponer de dinero, en cuyo caso estara excluido). Una exclusin existe cuando el propio derecho^ no deja que el individuo avance hasta ser persona en derecho, quedando limitado aqu el enfoque a individuos humanos. As, por ejemplo, los nios estn excluidos del derecho al voto, no son personas con derecho a voto. El concepto moderno de exclusin tiene su origen en la teora de los sistemas, aunque all no se opone al concepto de personalidad, sino al de inclusin^.

Ponencia leda el 31 de agosto de 2001 en la Corte Suprema de Justicia de Per y en la Universidad Externado de Colombia, en marzo de 2002; ttulo del texto original: Personalitt und Exklusion im Strafrecht, TERESA MANSO PRTO (trad.), colaboradora cientfica en el Instituto Max Planck y en la Facultad de Derecho de Friburgo. Ese es el concepto jurdico de persona; cfr. SCHILD. Person iv, en RrrrER et al. (eds.). Historisches Wrterbuch der Philosophie, t. 7, 1989; sobre el concepto filosfico VON KOBUSCH. Die Entdeckung der Person, 2.'ed., 1Q97, FUHRMANN. ''Person i", KIBLE. ''Person u". SCHERER. "Person in", en RITIER. Cit.; cfr. as mismo RHEINFEI.DER. Das Wort "persona", 1928; sobre la propia postura cfr. JAKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, 2.' ed., 1999, pp. 29 y ss. El problema de las decisiones errneas por parte de los rganos de justicia (me privan de mi propiedad por un error jurdico: exclusin.') queda aqu fuera de consideracin. LuHMANN. "Exklusion und Inklusion", en ID. Soziologische Aufilrung 6, 1985, pp. 237 y ss.; ID. Die Gesellschaft der Gesellschaft, vol. 2, 1997, pp. 618 y ss.; conciso e instructivo BAR.'LDI, en BARALDI,

73

Personalidad y exclusin en derecho penal

Dado que la persona ha de ser entendida como "restriccin de posibilidades de comportamiento atribuida individualmente""*, es decir, como una construccin comunicativa relativa a expectativas sociales, con la exclusin tambin debera producirse siempre como resultado una despersonalizacin. Sin embargo, LuHMANN habla tambin de "personas no integrables''^, eso s, utilizando un concepto de persona normativamente decolorido: persona "como seas de identidad que se toman como referencia en el proceso de comunicacin"^; parece que para l no se trata tanto de la dotacin normativa de la persona como de su delimitacin con el sistema de la conciencia. Es por esto que en LUHMANN las personas pueden ser excluidas sin que pierdan el ser-personas, como, por ejemplo, cuando en sociedades estratificadas pierden el estatus de pertenencia a una determinada capa social', aunque no puede excluirse, al menos como supuesto lmite, la prdida de la personalidad^, como en el caso del condenado a perder la paz*9. En las sociedades modernas, diferenciadas funcionalmente, cualquiera puede en principio elegir sus inclusiones'" (formacin, economa, religin, etc.), lo cual, por razn de las mezclas -nadie puede estar siempre incluido en todas partes-, conduce a perfiles de personalidad no asegurados, faltos de esclarecimiento". Un mnimo de inclusin es indispensable para poder seguir incluyndose'^ (al que teniendo escasa formacin carezca de vivienda y dinero le resultar difcil imponer su derecho); los que estn fuertemente excluidos pierden su rol de personas y son devueltos a su corporalidad'^. En el esquema presentado aqu, el concepto de persona se limita al de persona en derecho. A quien no es persona se le denomina "individuo". Es ms, el concepto de sociedad se refiere aqu solamente a comprensin normativa, es decir, a la comunicacin social orientada estructuralmente'*. Todo lo dems es "es-

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LUHMANN. "Die Form Person", en ID. Soziologische Aujhlrung 6, 1985, pp. 142 y ss., 148. Gesellschaft, cit., pp. 620 y s. Ibid., p. 620, n. 42, si bien amparndose nuevamente en el ya mencionado (cfr. nota 4) concepto de persona, cargado normativamente. LUHJMANN. "Exklusion", cit., pp. 243 y s.; ID. Gesellschaft, cit., p. 622. Ibid., p. 623. El condenado a la prdida de la paz (Friedlosigkeit) en el derecho germano era expulsado de la comunidad, y quien lo encontrase podia golpearlo hasta la muerte como si se tratara de un "lobo salvaje" [n. del trad.]. Acerca de los efectos excluyentes de la condena a prdida de paz cfr. His. Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, i." parte, 1920, pp. 414 y ss. Ibid., p. 627; ID. Gibt es m unserer Gesellschaft noch unverzichhare Normen?, 1993, p. 16. LuRMANN. "Exklusion", cit., pp. 25g y s.; ID. Gesellschaft, cit., pp. 630 y s. LUHMANN. "Exklusion", cit., p. 262; ID. Gesellschaft, cit., pp. 632 y s. Ms detalladamente JAKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, cit., pp. 44 y ss., 51 y ss., 63 y ss.

10 LUHMANN. Gesellschaft, cit., p. 625.

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Gnther Jakobs

paci libre". Podr ordenarse seguramente con criterios diversos -por intereses coincidentes de los individuos, de acuerdo con la sicologa de masas, bajo la suposicin de una mano invisible o con muchos otros-, pero estos criterios, o bien contienen a su vez una comprensin normativa de manera encubierta, o bien no conducen ms que a una comunicacin instrumental, y esto ltimo denota nicamente una suma de individuos, es decir, no alcanza el nivel de una sociedad estructurada. Por ejemplo, el intercambio meramente instrumental de objetos asegurado slo cognitivamente y no acompaado de expectativas normativas'5 es a lo sumo, a falta de una estructura normativa, una estructura social previa de carcter amorfo que, al menos en el contexto jurdico, no interesa. El mundo "social" instrumental se podr explicar de manera reduccionista, es decir, a travs del cdigo apetencia-inapetencia correspondiente a los individuos o, dicho ms amablemente, a travs de sus intereses. El mundo social personal, por propia definicin, no se puede expHcar de este modo: la persona se define a travs de sus derechos y deberes, ello sin atender a la consensualidad individual de las normas'^, bien en el caso concreto, bien de manera general.
II. P R I V A C I N DE D E R E C H O S S I N EXCLUSIN A. PENA

Es excluido el autor penal, en caso de pena de muerte, de manera total, en caso de pena privativa de libertad, como persona que dispone de libertad corporal y, en caso de pena de multa, como propietario en un mbito concreto.^' Existen dos concepciones segn las cuales se puede hablar de una exclusin, que son la concepcin idealista-subjetiva de FICHTE y la instrumental, de la que se considera representante a YON LISZT. En FICHTE se genera "el Estado para cada individuo a travs del contrato"''', el cual el autor penal quebranta y el Estado declara, por tal motivo, rescindido, de manera que el Estado y el individuo, a falta de relacin jurdica, ya no son "absolutamente nada el uno para el otro"'^. El derecho se ha suprimido.

15 Ms exactamente, el intercambio no acompaado de expectativas normativas aseguradas socialmente; cfr. a este respecto JAKOBS, en HOVER (ed.). Verbindlichkeit unter den Bedingungen der Pluralitt, i999, pp. 5 y ss., 7 y ss., 27 y ss. 16 Cfr. a este respecto JAKOB.S. Norm, Person, Gesellschaft, cit., pp. 44 y ss.; sobre las explicaciones reduccionistas frente a las orientadas al sistema social cfr. BOHNEN. Handlungsprtnzipien oder Systemgesetze, 2000, con referencias de algunos clsicos de la modernidad. 17 J. H. FICHTE (ed.). Grundlage des Naturrechts nach den Principien der Wissenschaftslehre, Obras completas, vol. I, sec. 2.", s. a., p. 278. 18 dem.

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de modo que el autor penal es tratado "de manera totalmente arbitraria", no con derecho, pero tampoco contra el derecho'9. "... el condenado es declarado como cosa, como una bestia"^. La condena del Estado es declarativa; propiamente se trata de una autoexclusin del autor penal^', y ste es el mochuelo de dicha teora: cuando el quebrantador de la norma puede decidir sobre los lmites personales de la sociedad (lo que obviamente no es sino una consecuencia del pensamiento contractualista^^), el hecho penal ni siquiera puede definirse como conflicto social, pues, efectivamente, la sociedad es empequeecida por el hecho penal, pero no perturbada. En definitiva, el conflicto afecta al tamao, pero no al contenido normativo, a la estructura de la sociedad^^. VON LISZT -siguiendo a VON IHERING, para quien el derecho penal jugaba slo un papel marginal- desencadena la "idea de fin en derecho penal"^^^ lo que fundamentalmente significa que la pena no tiene un sentido para el autor penal, sino que nicamente le coerce: "la pena es coercin" en forma de "correccin", "intimidacin" o "inocuizacin"^5; lo ltimo se aplica a los "incorregibles", y stos son considerados como "males cancergenos", como "fenmeno social patolgico", como "el estado mayor de los principales adversarios del orden social"^**, etc., es decir, como -sit venia verbo- bestias inteligentes. La exclusin no resulta ms dbil que en FICHTE, pero, analizada ms detenidamente, se trata de la exclusin de una "sociedad" segmentada en individuos poseedores de bienes^'; el hecho penal perturba a la "sociedad" porque perturba el orden de distribucin de bienes, mientras que la estructura normativa de la "sociedad" y de la "persona" es un simple derivado de la estructura de relaciones de posesin de bienes. -Al problema del autor penal como adversario se volver a hacer referencia {infra iv)-. Ocurre de manera distinta cuando el autor penal es concebido como persona. Aqu, el autor ha creado un mundo paradjico: como persona, es definido a travs de la expectativa de que ha de atender al seguimiento de la norma, pero

ig dem. 20 Ibid., pp. 278 y s.; inmanentemente critico al respecto, desde una postura por lo dems afirmativa, Z.^czYK. Das Strafrecht in der Rechtslehre J. G. Fichtes, 1981, pp. 104 y ss., 108 y ss. 21 Esta autoexclusin la aminora FIC:HTE a travs de un pacto expiatorio: Grundlage, cit., pp. 261 y ss. 22 En contra de su idoneidad como fundamento de una norma, J.AKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, cit., ID. pp. 63 y ss. y passim. 23 JAKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, cit., pp. loi y s. 24 En ZSTW 3, pp. I y ss. 25 Ibid., pp. 33 y 3.S. 26 Ibid., pp. 36 y s. 27 Ibid., p. 21.

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TI

se comporta como si la norma no le ataera -slo persona formal-. De la paradoja slo se libra el autor mediante una paradoja ms: como persona y, con ello, como quien decide competentemente sobre la validez de la norma, tiene que hacer constar que su hecho era incompetente. En la pena estatal, esto lo asume el Estado: l (es quien) disminuye los medios de libertad de la persona, lo cual solamente puede tener algn sentido si se trata de medios en manos de instancia competente, es decir, de medios de una persona y no de una bestia inteligente, y con ello demuestra la incompetencia del empleo de dichos medios. En cualquier caso, y eso es lo relevante aqu, el autor penal no resulta excluido, es ms, la pena slo tiene un significado porque l es persona^*^.
B. LEGTIMA DEFENSA, ESTADO DE NECESIDAD PERMITIDO

DEFENSIVO,

RIESGO

Se excluye a s mismo el agresor contra quien se puede actuar dentro de los lmites de la legtima defensa con todos los medios necesarios? La limitacin a lo necesario no prueba, de por s, que el agresor siga siendo persona; podra haber sido degradado a un mero bien que pueda ser destruido, pero no de forma intil, sino slo en la medida de lo necesario. La agresin es un acto de organizacin de una persona, la cual, como sinalagma de su libertad de organizacin, debe cargar con los "costes" de un abuso de dicha libertad. Una exoneracin de este deber no entra en consideracin, ni siquiera tratndose de crasas desproporciones, si por agresin se entiende un comportamiento culpable -as la postura moderna^'^-. Que el agresor retire l mismo su agresin (lo cual a menudo no "costar" mucho) o que otro disponga una defensa que implique una intervencin intensiva es, para los efectos que aqu importan, idntico fenmeno por cuanto l mismo es el competente por los costes: el agresor, quien, por lo tanto, no es excluido, sino precisamente requerido como persona obligada a soportar los costes. De modo equivalente sucede en el estado de necesidad defensivo. El titular del mbito de organizacin desde el cual amenaza un peligro debe eliminarlo o hacer que lo eliminen. Esto no es sino, una vez ms, el sinalagma de su libertad

28 Ms detalladamente JAKOBS. Nurm, Person, Gesellschaft,, cit., pp. 103 y ss.; ID., en KOD.U.I.F, (ed.). Strafe mu sein! Mu Strafe sein?, 1998, pp. 29 y ss., 31 y ss. 29 J.-VKOBS. Derecho penal. Parte general, Fundamentos y teora de la imputacin, 2.'ed., 1991, pp. 465 y s., con referencias; acerca de las inaceptables desproporciones, ibid., p. 481 m fine y ss. La idea de que el agresor se lesiona a s mismo ya se encuentra en la doctrina cannica de la culpabilidad; al respecto ctr. Ku riKR. Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX, 1935, p. 366.

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de organizacin. Como ciertamente no ha abusado de esa libertad antijurdica y culpablemente (si no, se tratara de legtima defensa), l mismo est igualmente necesitado y puede exigir solidaridad segn las reglas generales, lo que significa que puede liberarse de la necesidad mediante omisin de la eliminacin del peligro (liberacin por omisin en estado de necesidad ofensivo^") si para mitigar el peligro tuviera que emplear desproporcionadamente mucho ms de lo que valen los bienes amenazados por el peligro. Tampoco es excluida una persona cuando ha de soportar su destruccin como consecuencia de un comportamiento de riesgo permitido, pues no se le reclama una vctima para una libertad ajena, sino por la suya propia; y es que la posibilidad de eleccin del comportamiento de riesgo permitido pertenece tambin (al menos en abstracto) a la libertad de la vctima. Por ejemplo, todos pueden intervenir de forma permitida en el trfico rodado y endosarse con ello otras consecuencias (o ejecutar justamente otro comportamiento arriesgado equivalente), y por eso cada uno ha de soportar el verse afectado por las consecuencias del uso de dicha libertad por parte de otros. El hecho de que se trata tambin de los costes de la propia libertad se hace evidente cuando stos son tan altos que la libertad por el contrario carece prcticamente de peso. De nuevo con un ejemplo, si las vctimas del trfico vacacional en poca de veraneo estuviesen determinadas ex ante, es decir, no slo segn la cifra sino tambin en su identidad, y el trfico rodado tuviera lugar a pesar de ello, entonces seran excluidas, lo que significa que con respecto a ellas el trfico no podra tener lugar como algo jurdico.
III. P R I V A C I N DE D E R E C H O S POR VA DE A. EXCLUSIN? OFENSIVO

L M I T E S DEL ESTADO DE N E C E S I D A D

Cabe pensar que el derecho exija de una persona (es decir, sin exclusin) el sacrificio de su propia vida. El sacrificio de la propia vida se podra considerar parte del rol de un guerrero-^' o, en pocas de fervor nacional, del rol de todo hombre apto para el servicio cuando la patria est en peligro, o bien del rol de todo citoyen cuando la comunidad lo exige. As, en ROUSSEAU^^: "El que quiera

30 JAKOBS. Derecho penal, cit., pp. 520 y ss. 31 No lo considera como parte del rol, HOBBES. Leviathan oder Stojf, Form und Gewalt eines kirchlichen /tr^frA-ACT/aafs, introduccin de FETSCHER (ed.), EucHNER(trad.), 1984, pp. i63yss., 170,171 (cap. 21) passim; sobre esto cfr. Dix. Lebensgefhrdung und Verpflichtung hei Hohhes, 1994. 32 Staat und Gesellschaft (Du contrat social...), K. WEIGAND (trad. y comp.), 1959, p. 33 (1. 2, cap. 5).

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conservar su vida a costa de los otros, tiene que entregarla tambin por ellos en caso de que sea necesario [...] Cuando el gobernante le ha dicho: al Estado le es urgente que mueras, entonces debe morir, pues hasta entonces solamente ha vivido con seguridad bajo esa condicin y su vida ya no es nicamente un favor de la naturaleza sino una ddiva del Estado sujeta a condicin". Quien ha comprendido la volonte genrale le da lo que sta exige. Si no ha de tratarse de una exclusin, entonces la exigencia del sacrificio de la propia vida debe dirigirse, como se dijo, a h persona, es decir, al portador de un rol que comprenda el sacrificio de la vida. Pues bien, en abstracto se pueden construir los roles ms propensos al sacrificio -uno nace slo para entregarse a los dems-. Pero no basta con idear un rol de esta clase y colocrselo a alguien; sino que el rol tiene que describir el verdadero estatusjurdico del otro, si es que ste ha de tener como persona el deber de sacrificarse; y ello implica que el rol de vctima encaje en el resto del sistema de determinacin de personas practicado usualmente, es decir, que no aparezca como una carga arbitraria, sino como engarce consecuente de la situacin encontrable por doquier. Llevando esto al extremo, un ordenamiento que por lo general le garantice a cada persona el derecho a la vida no puede obligar al mismo tiempo a que determinadas personas donen rganos vitales para otras. Si, en cambio, acta de este modo, entonces ha excluido a esas determinadas; ya no son -al menos en esa medidapersonas, sino bienes, meros proveedores de rganos. Esta necesidad de sistema hace difcil en las sociedades liberales incrementar los deberes de sacrificio, ya que el caso general lo constituye en tales circunstancias la relacin negativa -No perturbes a los dems!-, mientras que la prestacin positiva -Dale al otro de tu patrimonio!- no se puede fundamentar de manera inmediata, y de manera mediata slo con bastante esfuerzo, esto es, con la carga de demostrar el beneficio para el propio prestatario-^-*. Por otra parte, nada obliga a que las sociedades estn configuradas de forma liberal. Tambin pueden estar orientadas, por ejemplo, al bien comn; ROUSSEAU-^4 ya se expuso anteriormente.

ROUSSEAU lo refiere tambin a la pena de muerte (ibidem): "... para no ser la vctima de un asesino, uno est dispuesto a morir, en caso de convertirse en uno". 33 RAWI.S logr este tipo de fundamentacin slo bajo la suposicin radicalmente abstrayente de un "velo del no saber": Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1Q75, pp. 159 y ss. Pero el planteamiento liberal puede no ser menos abstracto. Fundamentalmente sobre la distincin entre deberes positivos y negativos cfr. SNCHEZ-VER.^. Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, pp. 67 y ss. 34 Es dudoso que tales sociedades puedan crearse como sociedades parciales mediante acuerdo. Por ejemplo, en una expedicin de cinco miembros se reparte entre todos ellos el aprovisionamiento, calculado escasamente por razones de peso, y se acuerda que los dos primeros que amenacen con quedarse atrs le cedan su parte a los de mejor condicin. Para el planteamiento basado en la autonoma, los dbiles

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As pues, es inadmisible que en un conflicto se mate a una persona no interviniente por la va del estado de necesidad ofensivo para mantener con vida a varias. En el ejemplo ms conocido sobre esto^s^ un tren que ya no puede ser detenido y que amenaza con estrellarse contra un tren de pasajeros es desviado a un carril secundario, en el que, en cambio, arrolla a un obrero ferroviario -el desvo se produce antijurdicamente, pues al trabajador no se le puede caracterizar como persona a cuyo rol pertenece la renuncia a la propia vida-. Sin duda, se podra construir una persona que se tenga que subordinar a la supervivencia de otras, pero esto slo se logra en un contexto en el que la solidaridad est tan implantada que se hace elemento obvio de definicin de una persona. En cambio, esto no tiene cabida en una sociedad liberal, aunque sea slo en cierta medida. Disponer que alguien haya de servir como medio de salvamento para otros sera en dicha sociedad incompatible con la personalidad del que ha de sacrificarse -exclusin-. En las comunidades de peligro^^ surgidas casualmente, se aade la particularidad de que sin el sacrificio de una vida se pierden todas, incluida la de la persona a travs de cuya muerte se podra solucionar el conflicto. En la poca del nacionalsocialismo en Alemania, mdicos de establecimientos para enfermos mentales encomendaban a algunos de sus pacientes a la campaa homicida organizada estatalmente para, de este modo, no ser relevados ellos de su posicin y sustituidos por simpatizantes totalmente complacientes del partido, y as habran podido al menos rescatar, como resultado, a algunos otros pacientes37. Se podra argumentar que a las personas a quienes se matase no se les quitara una oportunidad de sobrevivir, ya que de todos modos su muerte no se habra podido evitar. Puede que esto sea cierto (apartando la cuestin de si no se debi lograr un retardamiento para todos), pero la regla utilizada aqu, de que lo que de todas formas est perdido puede ser destruido para utilidad de otros, no existe como regla jurdica, de tal modo que no se puede presentar la destruccin como consecuencia del comportamiento personal de las vctimas o

son garantes del abastecimiento de los fuertes, ya que ellos mismos lo han puesto en juego. Para el planteamiento proteccionista, el acuerdo es nulo (a menos que sirva a fines superiores a todo lo dems). 35 WELZEL, en zstiv6j pp. 47 y ss., 51. Acertadamente, KHLER. Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, p. 283: "Pero el principio jurdico no tolera de ningn modo el empleo ni siquiera de una sola persona en derecho como objeto para otras". 36 Acerca de las comunidades de peligro surgidas por "acuerdo" cfr. supra nota 34. 37 BGH, en Njw 1953 pp. 513 y s.; OGH, I , pp. 321 y ss.; 2 pp. 117 y ss., 122 y ss.; referencias bibliogrficas en JAKOBS. Derecho penal, cit., p. 507, n. 46, p. 712 n. 64; en LK-HtRSCH (Leipziger Kommentar, JAHNKE et al. [eds.], 11."ed., I3.'actualiz., 1994), 340. m. 65; as mismo (ob. cit., l.'actualiz., 1994) 32 n.
m. 212.

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como SU prestacin personal. La conservacin del mundo concebida como tarea de las personas que lo deben abandonar presupone un entendimiento de la sociedad saciado de solidaridad. De ello no slo se carece hoy, sino que -y eso es lo decisivo- tambin se careci en su momento. La liberalidad impide hoy el reclamo de una vctima personal; en aquel entonces no se poda hablar de liberalidad, pero tampoco de un herosmo de los oprimidos como prctica jMnW/cfl. Por ello, el referido caso de homicidio de seres humanos enfermos mentales para salvacin de algunos compadecientes se trata de una exclusin^*^.
B. EXCLUSIN DE LA V C T I M A DE UN HECHO NO CULPABLE?

Urge abordar la cuestin de si la extendida postura de admitir en el referido supuesto un estado de necesidad suprapositivo-''' no conduce al mismo tiempo a una exclusin de la vctima, al menos a una exclusin jurdico-penal, pues la vctima s pierde la garanta de que nadie la mate, bajo apercibimiento de pena para quien incumpla. La pregunta se puede ampliar: acaso no constituye cualquier supuesto de inculpabilidad una exclusin de la vctima, puesto que se le quitara la proteccin jurdico-penal? De ningn modo! Por un lado, el derecho penal alemn contempla causas de exclusin o de aminoracin de la culpabilidad que la propia vctima debe asumir por ser consecuencias de su organizacin personal. Aqu, la vctima no puede ser nunca una elegida por el autor por circunstancias aleatorias, sino slo aquella persona por quien ha sido organizada la situacin conflictiva. As ocurre en el exceso en la legtima defensa ( 33 StGB, Cdigo Penal alemn): la culpabilidad sicolgicamente fundamentable de quien se defiende de manera desmesurada*" no se fundamenta nicamente en que al agresor se le pueda definir como persona pre-

38 A favor de la justificacin BRAUNKCK, en GA, 1959, pp. 261 y ss., 271; OTTO. Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1965, p. 109; RDI en WARDA et al. (eds.). FestschriflfiirRichard Lange, 1976, pp. 39 y ss., 59 n. 44 (RoDiG opina que el injusto del resultado no habria podido evitarse; correcto, pero como injusto de los mdicos claro que si); MANAKIS, en 7,stn, 84, pp. 447 y ss., 476 y s., con referencias n. 70 (el "respeto al ser humano" entrarla "en contradiccin consigo mismo" -pero en realidad slo si uno se cifle a lo cuantitativo); cfr. asi mismo GNTHER. Strafrechtsmissenschaft und Strafunrechtsausschiu, 1983, pp. 333 y ss. (el valor del resultado compensara el desvalor en parte, mientras que tambin se reducira el desvalor de la accin -una solucin basada igualmente en lo cuantitativo-). 39 JAKOB.S. Derecho penal, cit., 712 y ss., con otras referencias bibliogrficas n. 64; en LK-HtRScrr, cit., 32
n. m. 212.

40 Su existencia se muestra en el exceso putativo (inevitable) en la legtima defensa, donde a pesar de la situacin squica completamente similar -pero que, precisamente, es distinta sociocontextualmenteno se disculpa; cfr. JAKOBS. Derecho penal, cit., p. 708 con referencias.

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dominantemente responsable por el conflicto. El hecho de que quien se defiende no sea culpable significa que para el derecho es naturaleza; su personalidad, por lo tanto, no se articula dentro del sistema, sino que el no culpable regresa al entorno del derecho. De forma totalmente paralela, pero limitado a una exculpacin slo parcial, sucede con la forma atenuada del homicidio, cuando ste es cometido tras una provocacin de arrebato por parte de la vctima, de la que el propio homicida no tiene que responder ( 213 stGB): el homicida provocado sin intervencin propia puede ampararse en su naturalidad -si bien slo parcialmente-, pues de sta es predominantemente responsable la vctima que le ha provocado a cometer el hecho. Por otro lado, en otras causas de exculpacin, ms exactamente, en otros comportamientos no culpables, la vctima no participa, o al menos no necesariamente, en la gnesis del conflicto, como en el caso de la incapacidad de culpabilidad ( 20 StGB) o el estado de necesidad disculpante ( 35 sto). Por consiguiente, aqu la vctima puede haber sido elegida por el autor por circunstancias aleatorias. El derecho penal trata a quien acta sin culpabilidad como no responsable y, en cuanto tal, como naturaleza, es decir, no como persona. Con ello el conflicto se interpreta fuera del mbito del derecho penal (puede que entonces se trate de un conflicto jurdico en el sentido del derecho policial) y se define como conflicto con el entorno, lo que a su vez significa que a la vctima no se le quita su personalidad, pues el entorno no puede constituir personas y, del mismo modo, tampoco puede excluirlas. Excluido est, en cambio, el incapaz de culpabilidad o el exculpado.
C. EL F E T O , P E R S O N A O MERO BIEN.?

Excluido est fZ/-o, al menos en el supuesto de interrupcin del embarazo; en otras palabras, no es persona. Y no lo es, no slo dentro del marco de una "solucin" de plazos o de una interrupcin posterior a una consulta, sino tampoco en el caso de interrupcin con indicacin mdica en sentido estricto, tal y como ya fue formulado en el siglo xix con la mayor claridad que se pueda desear. As, HELSCHNER llama feto al que slo "se est haciendo persona", pero lo trata como "sujeto de derecho"^', aunque slo de manera relativa, pues no sucede as en caso de indicacin mdica: "Uno puede [...] ampararse en que la ley considera al feto como sujeto de derecho protegido en el sentido de que su natural desarrollo hacia una vida independiente no debe ser obstaculizado y en

41 Das gemeine deutsche Strafrecht, t. 2, sec. i, 1884, pp. 64 y s.

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que, por tanto, dicha proteccin finaliza cuando la obtencin de vida independiente es imposible mediante un parto que se produzca de forma natural"^^. Nota hene, la proteccin que consiste en ser sujeto de derecho finaliza; es decir, el feto es excluido, destruido jurdicamente, y no se trata acaso de que un sujeto de derecho an existente deba de tolerar su destruccin fsica: esto ltimo sera totalmente descartable como deber juridico de tolerar, ya que la destruccin fsica no puede ser expresada como una consecuencia de la personalidad en desarrollo del feto. En poca ms reciente, la relacin entre personalidad e indisponibilidad (lo que significa resistencia frente a ponderaciones) se enjuicia de distintos modos. Mientras que en parte se la considera an como algo totalmente evidente-*-' (que, adems, lo es), otros autores intentan relativizarla con el argumento de que tampoco la vida despus del nacimiento est libre de toda ponderacin^-*. Pues bien, aqu se pone en duda precisamente esto. El ser persona puede conducir, como ya se mostr anteriormente con respecto a la pena, a la legtima defensa y al estado de necesidad defensivo, as como al riesgo permitido, al deber de tolerar perjuicios, en caso necesario la muerte, pero este deber de tolerancia ha de poder explicarse como sinalagma de la libertad personal; el ser persona no es ponderable. Quien pondera ms bien ha optado ya por el tratamiento del feto como un mero bien, en detrimento de la personalidad-*'. A lo dicho no hay nada que aadir para el caso de interrupcin del embarazo dentro de un plazo sin consulta o tras previa consulta. S es necesaria, en cambio, una precisin en el caso de indicacin mdica, y es que se ha defendido la opinin de que ningn sujeto, tampoco el feto, puede "pretender para s una existencia de su libertad que no le corresponda de manera objetiva-normativa", y este tipo de pretensin injustificada se elevara cuando "el potencial de comportamiento externo del sujeto" perturba-*^. Por tanto, si se interrumpe un embarazo en el que,

42 Ibid., p. 68. 43 Especialmente DWORKIN. Dte Grenzen des Lebens. Abtreibung, Euthanasie und persnliche Freiheit, it)y4, pp. 4g y s., 93 y ss., 156 y ss. y passmi. 44 EsKR, en F.SFR y KOC:H. Schwangerschaftsahhruch im internationalen Vergleich, t. 3, iggt), pp. 513 y ss., 576 y ss. Crticamente J-AKBS, en Schriftenreihe der Juristenvereinigung Lebensrecht e., V. zu Kln, n. 17, 2000, pp. 17 y ss., 25 y ss. 45 En este sentido, acertadamente KHLER. Strafrecht, cit., pp. 290 y s.: si el feto tiene un derecho a la vida propio, se excluye que se le pueda matar en estado de necesidad ofensivo (cfr. sin embargo, acerca de KHLER, lo que sigue en el texto). Frente a KHLER, en RG 61, pp. 242 y ss., no se admiti tal derecho, sino que se trat al feto como mero bien.
46 KHLER, en GA, ig88 pp. 435 y ss., 444 y s.; cfr. as mismo en SK-SAMSON (RUIIOLPHI et al. Systema-

tischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7.' ed., 32." actualiz., 2000), 34 n. m. 45.

Personalidad y exclusin en derecho penal

con las palabras ya mencionadas de HLSCHNER^V, "un parto que siga su proceso natural" producira daos a la embarazada de relevancia existencial, la existencia del feto no le correspondera a este "objetivo-normativamente", y como persona tendra que desistir de dicha existencia. Por lo tanto, si le matan, pierde solamente lo que como persona tendra que sacrificar. Esta postura no es defendible. Cuando la salud de la embarazada colisiona con la vida del feto, entonces se podra imputar la colisin a la circunstancia de que el feto usurpa de modo fctico lo que no le corresponde, pero igualmente se podra atribuir el conflicto a una constitucin de la mujer embarazada, la cual en su insuficiencia se ha de enjuiciar "objetivo-normativamente" como aquejada de un defecto, y si para la decisin de imputacin al feto o a la madre se atiende a la "situacin normal" esto no sirve de ayuda, ya que no se puede fundamentar la relevancia jurdica de la normalidad. Por qu el feto que le supone una carga excepcional a una embarazada normal no habra de tener derecho a una prestacin excepcional.' Al fin y al cabo, con los seres humanos nacidos tampoco se emplean razonamientos similares acerca de la normalidad. Pero el punto dbil de esta postura radica no slo en la arbitrariedad con la que se le imputa exclusivamente al feto la razn del conflicto, sino en algo ms profundo: el deber de tolerar en el estado de necesidad defensivo tiene su razn de ser en que se trata del sinalagma del derecho de organizacin de la persona desde cuyo mbito de organizacin amenaza el conflicto. Pero si no se trata ni siquiera de manera abstracta de consecuencias de una conducta de organizar, sino de la configuracin de su organizacin impuesta a la personaler la fuerza, entonces no cabe el estado de necesidad defensivo. Con un ejemplo craso, si una persona es empujada por otros violentamente contra un tercero sin haber dado motivo para ello, evidentemente resultara desproporcionado concederle al tercero derechos derivados del estado de necesidad defensivo contra la persona empujada; est claro, pues, que la persona empujada es por su parte vctima de una vis absoluta. Lo mismo sucede con el feto en el caso de indicacin mdica: en lo relativo a su dotacin bsica, el feto no tiene capacidad de organizacin ni siquiera en abstracto; por tanto, tampoco tiene ningn deber de tolerancia incrementado. Con ello se llega de nuevo a la conclusin de que el feto, en caso de interrupcin del embarazo, tampoco es considerado como persona cuando dicha interrupcin est indicada desde el punto de vista mdico, sino que es excluido del derecho.

47

Cfr. Das gemeine, cit., p. 68.

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IV.

AUTOEXCLUSIN

Las personas son, como ya se ha dicho "restriccin(es) de posibilidades de comportamiento atribuida(s) individualmente"'^^. Dado que aqu se trata slo de personalidad jurdica, las personas son titulares de derechos y deberes. Pues bien, por un lado, uno puede inventarse ordenamientos jurdicos de contenido prcticamente aleatorio para luego tener que comprobar que en la vida social que est teniendo lugar nadie hace valer sus derechos y nadie satisface sus deberes. Se trata, pues, de ordenamientos inventados. Por otro lado, la gracia de un ordenamiento normativo est precisamente en que tambin tiene validez cuando los derechos no se reclaman y los deberes no se cumplen. Las expectativas normativas se mantienen contrafcticamente, en cuanto que es el fallo del quebrantador de la norma y no la expectativa lo que se define como razn del conflicto. Mientras que un fallo se tematice como fallo y no como libertad, el ordenamiento es vlido. Sin embargo, este aspecto contrafctico no se puede extender a placer, sino que las personas necesitan tambin de una cierta seguridad cognitiva para poder vincular su bienestar con el derecho. Llevando esto al extremo, el que sabe que con bastante probabilidad va ser robado, lesionado o incluso matado no puede hallar su bienestar en la sociedad, incluso cuando es seguro que los hechos cometidos contra l no estn permitidos y se tratan como injusto. En otras palabras, un ordenamiento tiene que estar, en general, revestido cognitivamente. Pero no slo el derecho precisa de este aseguramiento cognitivo, sino que igualmente una persona slo puede ser tratada de manera constante como persona si, en general, se comporta como tal. Por ejemplo, un autor que delinque una y otra vez de forma grave y no da muestra alguna de cambio en su comportamiento se convierte en objeto de internamiento preventivo ( 66 stGB)*, y ste significa, a diferencia de la pena, no que se le toma en serio como persona, sino que en lo que afecta a la administracin de su libertad, a falta de una garanta cognitiva suficiente, ya no puede ser tratado como persona. En este sentido es, por tanto, excluido, o ms exactamente, presentado como alguien que a travs de su comportamiento se ha excluido a s mismo. Dicho en sentido kantiano, la pena tiene lugar frente al homo noumenon; el internamiento preventivo, frente al homo phaenomenon.

LunMANN. "Die Form Person", cit. El internamiento preventivo es una medida de seguridad que se aplica contra determinados autores de varios hechos penales graves cuando existe peligro de reincidencia |n. del trad.].

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Obviamente, esta exclusin abierta no constituye el tema a tratar aqu; tambin es necesaria en un derecho penal cuya funcin primaria no es el mantenimiento de la seguridad cognitiva de los bienes, sino la garanta de la validez de las normas. Todo derecho penal de este tipo tendr que atender en ciertos mbitos a su funcin latente, esto es, a la garanta de la seguridad cognitiva, y en cuanto que esto sucede abiertamente puede resultar vergonzoso el tener que cargar con este rescoldo de personalidad no llevable a la prctica, pero los partcipes, tanto el Estado como el delincuente y tambin terceros, saben de lo que aqu se trata. Ms peligrosa para el derecho penal de un Estado de derecho es la exclusin encubierta tras un derecho penal preventivo. La pluralizacin de los posibles modos de vida y la internacionalizacin de los espacios vitales posibilitan la creacin de identidades al margen del derecho: el derecho se convierte en la estructura externa del sujeto o, ms exactamente, en un elemento de la base de clculo del individuo, y el individuo se despoja del lastre externo en cuanto le sea posible sin sufrir perjuicio. Un ejemplo claro de este desarrollo lo ofrece el contenido de los medios de comunicacin de masas: lo marginal de antao se ha vuelto capaz de ser central en los medios. Una confirmacin de la configuracin social a travs de la pena -esto es, de su funcin abierta- evidentemente aporta menos cuanto ms se ofrezca da a da como alternativa a dicha configuracin. Esto obliga ya a garantizar la configuracin cognitivamente. Y hay que aadir que el sistema econmico -un sistema director al igual que los medios de masas- exige una seguridad efectiva de los bienes, es decir, nuevamente una garanta cognitiva de la configuracin social. Esto -se podran aadir fcilmente otros condicionamientos- conduce a un derecho penal que no se dirige a personas^ sino a individuos^ los cuales en relacin con un determinado comportamiento han de ser estimulados, en caso necesario desconectados y, ya en casos extremos, combatidos: derecho penal de enemigos'^^. El legislador alemn denomina abiertamente a algunos de sus productos de los ltimos 25 aos "leyes de combate"5, si bien obviamente lo que aquel presenta como objetivo de combate es la delincuencia, no el delincuente. Cuando es evidente que el delincuente ya no puede prestar ninguna garanta cognitiva de su personalidad, el combate de la delincuencia y el combate de aqul son una misma cosa. Entonces ya no es persona, sino una fuente potencial de delin-

49 A este respecto JAKOBS, en z.stivqj pp. 751 y ss, 783 y s.; ID., en ESER et al. (eds.). Dte Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, pp. 47 y ss., 51 y ss. 50 Enumeracin por J.HKOBS, en Strafrechtswissenschaft, cit., pp. 48 y ss.; cfr. notas 10 a 14.

Gnther Jakobs

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cuencia, un enemigo. As sucede cuando el delincuente, bien en su conducta (en los delitos sexuales), bien en su medio de vida (la criminalidad econmica, el crimen organizado o la delincuencia relacionada con los estupefacientes), o bien a travs de su vinculacin a una organizacin (terrorismo, de nuevo el crimen organizado y la delincuencia de estupefacientes''), se ha consagrado de modo tcito y duradero a la delincuencia. Este derecho penal de combate se caracteriza por un amplio adelantamiento de la punibilidad''^, sin que dicha ampliacin se vea correspondida con una rebaja de la pena, y por una prdida de garantas procesales. Pars pro tota: creacin de una asociacin delictiva o terrorista ( 129 y 129 a stB); incomunicacin (31 y ss. Ley de Introduccin a la Ley sobre la Organizacin Judicial) -se trata aqu de la interdiccin del trfico entre el preso preventivo y el defensor para evitar peligros ajenos al proceso-. El desarrollo esbozado aqu no debe dar motivo alguno a increpaciones, ni tampoco ser visto nicamente como problema nuevo -baste recordar aqu la vieja configuracin del delincuente habitual peligroso'^-. Yendo ms atrs, las bandas de ladrones-^^ que desde la Guerra de los Treinta Aos y hasta comienzos del siglo XIX creaban inseguridad en Alemania fueron combatidos, sin duda, como enemigos. Por lo general, resulta posible explicar por vez primera la personalidad del delincuente a partir de los sistemasfilosficosde KANT y HEGEL. Si se pretende increpar el derecho penal excluyente -abolirlo no va a ser posibleprimero hay que reconocerlo algn da y llamarlo por su nombre, y en esto hasta el momento se ha hecho poco.
V. EXCLUSIN M E D I A N T E P R D I D A DE UN DEBER

Que a una persona dejen de imponrsele deberes en contra de su voluntad ocurrir muy rara vez, pero es algo posible y por ello se debe abordar de nuevo, al menos brevemente. Al tratar la falta de culpabihdad del autor de un hecho ya se apunt que la falta de culpabilidad excluye, pues quien carece de culpabilidad no es tratado precisamente como persona. Por consiguiente, se tratara de una exclusin si se dispusiese legalmente que todos los mayores de 80 aos son incapaces de culpabilidad y no tienen que responder ante los tribunales.

51 Antiguo es el problema del complot de asesinato.


52 JAKOBS, en zsiivgj, pp. 751 y ss.

53 20 a StGB, versin anterior, derogada por la primera ley de Reforma Penal del 25 de junio de ig6g {Boletn Oficial Alemn I, p. 645). 54 A este respecto RADBRUCH y GWINNER. Geschichte des Verbrechens, reed. 1Q91, pp. 347 y ss. y passim.

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Personalidad y exclusin en derecho penal

Una persona que desempea un papel en la vida social no slo es capaz jurdicamente, sino que tiene tambin derechos y deberes. La amplitud del crculo de deberes es, por regla general, un indicador del rango social: cuanto ms importantes son los deberes, ms elevado es el rango. De ah se desprende que una persona puede ser excluida en contra de su voluntad en cuanto que no se le impone un deber que tienen que soportar otros. Si, poniendo por caso, en una comunidad pequea todos los hombres mayores de 6o aos tienen el deber de formar parte del consejo de administracin durante medio ao, sin ningn tipo de remuneracin y sin ninguna perspectiva de beneficios de otra clase, entonces estn excluidas en tal medida las mujeres: no son personas de direccin. Por esta razn, precisamente, podra verse una exclusin de las mujeres en la limitacin del deber de prestacin del servicio militar a los varones (con lo que no se pretende afirmar que esto no pueda estar justificado materialmente). Y el que gana tan poco que no est dotado para ser contribuyente puede ser que, si se concibe como persona, se empease en que tiene que aportar al menos un bolo para estar afecto a todos los deberes personales, y en tanto diferenciarse ms de los beneficiarios de una ayuda pblica. Esto, como se ha dicho, no ha de profundizarse aqu.
V I . P E R S O N A L I D A D POR LA FUERZA

Tambin brevemente, se ha de hacer referencia, para terminar al reverso de la exclusin: a la estilizacin del enemigo como persona. Algo as ocurre frente a gobernantes y militares de Estados cuyos funcionarios lesionan derechos humanos, siendo as que ltimamente los procesos penales se llevan principalmente ante tribunales internacionales. El avance de este desarrollo en el momento actual es tan impetuoso como poco asegurado en la teora, es decir, poco conceptuado. Por una parte, se puede entender como una forma del derecho penal de enemigos, tal y como se esboz anteriormente (iv). La pena estara entonces al servicio del aseguramiento cognitivo de los derechos humanos. Ms plausible resultara probablemente una concepcin en la que el autor de lesiones de derechos humanos no sea excluido personalmente, esto es, presentado segn el tipo de entorno perturbador. Sucede ms bien que la inseguridad cognitiva, existente en buena medida, no se articulaos, ignorndose

55 Esta tambin estaba ya resuelta, p. ej., despus de la reunificacin alemana, por lo que respecta al supuesto principal: los disparos en el muro. A este respecto cfr. JAKOBS, en GA, 1994, p. i, con referen-

Gnther Jakohs

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especialmente que el autor no ofrece la garanta cognitiva mnima necesaria para poder tratarle como persona. En su lugar, se resalta con nfasis la fuerza vinculante de los derechos humanos y con ello s se presenta al autor, en tal medida, como persona. La pena no ha de garantizar en su funcin abierta la futura observancia de los derechos humanos, sino confirmar su validez; est por lo tanto al servicio del aseguramiento de qu es derecho y no se practica para contribuir al bienestar. Sin embargo, un enfoque ms preciso revela una discrepancia importante con la pena entendida de modo personal dentro del Estado. En sta, el autor arranca de un ordenamiento establecido, en aqulla -por lo general- no ha puesto en prctica un ordenamiento postulado; en sta, debe preservarse el estado normativo actual, la validez del derecho, en aqulla, primero ha de ser implantado algn da. En otras palabras, en sta, la sociedad preserva su estructura real, su existencia normativa; en aquella, lucha precisamente por su estructura todava irreal, que se postula nicamente desde fuera. Con este panorama no se puede hablar de observancia del principio nulla poena: en el lugar y en el momento del hecho todava no es punible la lesin de derechos humanos. La punibilidad es exigida desde fuera, ya sea a travs de regulaciones internacionales, que, sin embargo, han permanecido irreales en el lugar del hecho, ya sea a travs del derecho natural, al que realmente no se le atribuye mayor efectividad y el cual, adems, no satisface el principio nulla poena^^. Si se entiende el principio nulla poena no como perturbacin de un derecho penal efectivo procedente del exterior-", sino como una regla de derecho penal interna, entonces un hecho punible slo puede ser concebido como emanacin de un orden establecido o, formulado de otro modo, la pena sirve al aseguramiento de la estructura de una sociedad dada. La pena por lesin de derechos humanos es -a falta de una sociedad realizada- pena en estado de naturaleza. Puede que haya buenas razones para ella o incluso puede que uno crea posible fundamentar que cualquiera pueda estar obligado a pertenecer a una sociedad civil5^, pero, antes de que eso haya sucedido, quien todava ha de ser obligado no acta precisamente bajo el derecho de dicha constitucin civil'**. Con estas

cias; una visin acerca del estado total de la discusin ofrecen las aportaciones en LAMPE (ed.). Die Verfolgung von Regierungskriminalitt der DDR nach der Wiedervereinigung, 1993.
56 JAKOBS, en GA, cit., pp. 11 y ss.

57 Asi, p. ej., \'0N LLSZT con el conocido dictum: "el derecho penal positivo constituye la frontera insalvable de la poltica criminal"; a este respecto cfr. SCHREIBER. Gesetz und Richter, 1976, pp. 178 y s. 58 KANT. Die Metaphysik der Sitten, Methaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, Berlin, edic. de la Academia, vol. vi, 1907, pp. 203 y ss., 256.

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Personalidad y exclusin en derecho penal

puntualizaciones no se trata de rechazar -finalmente- la punicin a travs de tribunales internacionales^" como algo demostrado como ilegtimo, sino de poner de manifiesto que, al menos hasta ahora, falta una teora consistente. VII. RESUMEN

I. Quien no puede adquirir derechos ni soportar la carga de deberes no es persona, sino que est excluido. 2. No toda privacin de derechos es una exclusin, sino que puede darse precisamente como consecuencia de la propia existencia personal, como, por ejemplo, en la pena, en el acto de repeler al agresor en estado de legtima defensa o a un curso causal daino en estado de necesidad defensivo. 3. El sacrificio de la propia vida no se puede exigir en una sociedad medianamente liberal. Posturas contrarias apuntan materialmente a una exclusin. En consecuencia, el feto es excluido incluso en el supuesto de interrupcin bajo indicacin mdica. 4. Quien no presta una mnima garanta cognitiva de comportamiento fiel al derecho se excluye a s mismo. 5. La exclusin mediante negacin de deberes es posible, y adems no slo en teora. 6. El proceso inverso a la exclusin es la personalizacin forzosa. Entre tanto, sta es -en el derecho penal supraestatal- la prctica comn, pero sufre un grave infradesarrollo en la teora.

59 Precisamente cuando se sostiene, p. ej., que el derecho penal internacional obtiene "su legitimacin a partir de la elemental justicia de un derecho penal nuclear protector de los derechos humanos" (WERLE, en zst^v 109, pp. 808 y ss., 821), queda totalmente fuera de consideracin la distincin e^nvce previo a la constitucin civil y bajo la constitucin civil. 60 Sobre el estado actual cfr. las informaciones de WEIGEND, en zstw 105, pp. 774 y ss., n. 90 a 95; WERLE. Ob. cit., pp. 808 y ss.; AMBOS, en zstw 111, pp. 175 y ss. (sobre el Estatuto de Roma); cfr. adems las
aportaciones de JGER (pp. 121 y ss.), MARXEN (pp. 220 y ss.), MERKEL (pp. 237 y ss.), TRIFFTERER (pp.

272 y ss.) y AMBOS (pp. 377 y ss.), en LDERSSEN (ed.). Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse, vol. III, "Makrodelinquenz", 1998.

MANUEL

CANCIO

MELI"*

Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

INTRODUCCIN

ha elaborado una teora del derecho penal cuyo rasgo quiz ms sobresaliente es -en una poca de variados eclecticismos- su pretensin sistemtica, es decir, la idea de que la construccin terica en materia penal configure un todo dotado de sentido e internamente coherente. Uno de los debates ms intensos que ha generado JAKOBS con sus contribuciones se refiere a si ese sistema es slo un sistema de derecho penal real o, por el contrario, es un sistema de derecho penal legtimo. Dicho de otro modo: al hacer teora del derecho penal, slo se debe explicar ordenadamente cmo funciona un sistema penal (solo dogmtica), o debe plantearse tambin cul es el sistema penal deseable (dogmtica y poltica criminal)? Dentro de las reflexiones poltico-criminales de los ltimos aos, el fenmeno que sin duda alguna merece la calificacin de la cuestin central es la evolucin en la legislacin penal conocida desde una perspectiva crtica como expansin del derecho penal\ un trmino que ha utilizado recientemente SILVA SNCHEZ en una monografa dedicada a caracterizar la poltica criminal de las sociedades postindustriales. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenmeno ms destacado en la evolucin actual de las legislaciones penales del mundo occidental est en la aparicin de mltiples nuevas figuras, a veces incluso nuevos sectores de regulacin, acompaada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de pocas anteriores. En estas pginas se persigue un doble objetivo: por un lado (i) se tratar de esbozar muy brevemente los elementos ms destacados de las caractersticas esenciales de esta evolucin expansiva, mostrando tanto alguna de sus manifestaciones ms sobresalientes como alguna de las causas que la motivan. Por otro
GNTHER JAKOBS

Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Autnoma de Madrid. Cfr. de momento slo la sinttica exposicin de Sii.\A S.iNCl lliz. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustnales, lyyy, pssim en un trabajo en el que resulta muy atractiva la sntesis de los distintos problemas actuales de la poltica criminal y algo descorazonadora la resignacin con la que el autor asume la existencia de un derecho penal de dos velocidades en el futuro (un derecho penal clsico, con todas las garantas, cuando se prevea pena privativa de libertad, y un derecho penal "moderno" menos garantista, sin penas privativas de libertad): pp. 115 y ss., 128 y ss.-: o la de S.\NC1 IKZ GARCL- DE P\Z. El moderno derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, 1999, pssim, OMKNIJOZABLERGO. El derecho penal en la sociedad de nesgo, 2001; y, desde otra perspectiva, ms amplia en el tiempo, el anlisis de orientacin sociolgica acerca de la expansin como ley de evolucin de los sistemas penales hecho por MLLER-TLCKFELD. Integrationsprvention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, 1998, pp. 178 y ss., 345.

9.3

Dogmtica y poltica criminal en una teoria funcional del delito

lado (ii), partiendo del panorama un tanto desolador que se obtendr, como se ver, en el punto anterior, se pretende llevar a cabo una reflexin acerca de qu es lo que la ciencia del derecho penal puede aportar al anlisis de este fenmeno y en qu trminos metodolgicos: es decir, ofrecer un breve apunte acerca de cules son las relaciones entre dogmtica jurdica y poltica criminal. En estas consideraciones sobre este problema -como es evidente, an ms importante en la ciencia del derecho penal hecha en Amrica Latina- se prestar especial atencin, como es lgico, a la disyuntiva legitimidad-descripcin en el marco del sistema de derecho penal construido por GNTHER JAKOBS.
L EL ESTADO ACTUAL DE LA P O L T I C A EXPANSIN DEL DERECHO PENAL CRIMINAL. MODERNO

DIAGNSTICO:

A.

INTRODUCCIN

El punto de partida del anlisis del fenmeno que puede denominarse la "expansin" del ordenamiento penal ha de estar en una sencilla constatacin: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos ltimas dcadas en los pases de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco de normas penales que desde el punto de vista actual pueden parecer "clsicas" un conjunto de tipos penales para cuya legitimacin nicamente cabe hacer referencia a bienes jurdicos -si es que siquiera quiere acudirse a stos con este propsito- de carcter vago y slo susceptibles de una descripcin a grandes trazos^. Vistos desde la perspectiva de los bienes jurdicos clsicos, estos tipos penales constituyen supuestos de "criminalizacin en el estadio previo" a lesiones de bienes jurdicos-^, cuyos marcos penales, adems, se encuentran establecidos en sanciones desproporcionadamente altas, sin conexin con el "mbito nuclear" del derecho penal. Entre quienes cuestionan la legitimidad de tales preceptos penales se encuentran, en una posicin destacada, los representantes de una teora "personal" del bien jurdico^; autores que son los que -como grupo- quizs ms atencin han dedicado al anlisis del fenmeno de expansin del ordenamiento penal. Desde

2
3

Cfr. sobre esto, por todos, HASSEMER. Einfiihrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.' ed., 1990, pp. 247 y ss.
Cfr. JAKOBS, en zstw()-, 1985, p. 751.

Cfr. HASSEMER, en FS Arthur Kaufmann, pp. 88 y ss., 92 y ss.; le siguen HERZOG. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsfiirsorge, 1991, pp. 116 y ss., y HOHMANN. Das Rechtsgut der Umwel-

Manuel Cando Meli

el punto de vista de estos autores, en la evolucin actual tanto del derecho penal material como del derecho penal procesal cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un "derecho penal de la puesta en riesgo"5 de caractersticas antiliberales''. A travs de una cada vez ms densa gama de delitos de manifestacin y de organizacin, el derecho penal se convierte en un "derecho penal del enemigo""?. En el contexto de tal panorama preocupante de la poltica criminal actual -es decir, en la consideracin crtica de cules son las conveniencias de la legislacin penal- es cada vez ms frecuente or y leer, especialmente en manifestaciones emitidas desde el mundo de la universidad**, el reproche frente a ciertas normas penales de nueva aprobacin de que son inadecuadas o excesivas.

5 6

tdelikte: Grenzen des strafrechtlichen Umweltschutzes, i()9i, pp. 58 y ss. Prximos son los puntos de partida de KARCJL. Rechtsgterschutz durch Rechtsschutz (Vom unmglichen Zustand des Strafrechts), Frankfurt a. M., Institut fr Kriminalwissen.schaften, 1995 (obra colectiva recientemente traducida al espaol por un grupo de profesores de derecho penal de la Universitt Pompen Fabra -Barcelonabajo el ttulo La insostenible situacin del derecho penal, 2000), p. 53 (pp. 58 y ss.); NF;STLKR. Rechtsgterschutz und die Strajharkeit des Besitzes von Schuwaen und Betuhungsmittl, en ibid., pp. 65 y ss.; S TAKCHEI.IN. Lt sich das "Untermaverhot" mit einem liberalen Strafrecht vereinbaren?, en ibid., p. 267 (pp. 277 y ss.); cfr., de momento, por todos, el anlisis crtico del potencial de esta aproximacin a la teora del bien jurdico desarrollado por Mt'S.si. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora del bien jurdico crtica hacia el sistema, 2001, pssim. Sobre este concepto exhaustivamente, HERZOG. Unsicherheit, pp. 50 y ss. Cfr. HASSEMER, en /",.9 Arthur Kaufmann, pp. 85 y ss. (p. 88); ID. "Sozialtechnologie und Moral; Symbolik und Rechtsgter", en Recht und Moral. Beitrge zu einer Stadorlbestimmung, JUNG, MUEI.ERDiF.TZ y NEUMANN (eds.), pp. 329 y ss.; HERZOG. Unsicherheit, pp. 65 y ss.; AI.BRECHT. "Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik", en Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, cit., pp. 429 y ss. Trmino acuado por J.J^KOBS, en zstiv q-j, 1985, p. 751 (pp. 753, 756); recientemente propone un ulterior desarrollo: "Escuela Judicial/Xunta de Galicia", en Estudios de Derecho Judicial 20, 1999, pp. 121 y ss., 137 y ss. Aunque con ello no se quiere decir que en lo que se refiere al derecho penal el sistema universitario est cumpliendo su funcin de anlisis crtico-terico de los fenmenos sociales que constituyen su objeto de estudio; por el contrario, cabe afirmar que la situacin consiste ms bien en que un sector mayoritario de la comunidad universitaria asume crticamente cualquier produccin normativa nueva (esta actitud viene determinada, con toda seguridad, en parte tambin por la ambigedad poltica que implican muchas nuevas normas penales; cfr., sobre esto, infra C.i), mientras que otro participa de una posicin de rechazo radical que raramente se manifiesta en publicaciones. En todo caso, al menos respecto de Alemania y Espaa lo que parece seguro es que cabe constatar una notable prdida de influencia de los tericos del derecho penal sobre el legislador en los ltimos aos. Slo as se puede explicar el proceso precipitado y politicamente frivolo de aprobacin del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995 o la reciente (1998) reforma, tcnicamente muy defectuosa, de amplios sectores de la part^ especial del Cdigo Penal alemn.

Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

B.

LOS F E N M E N O S

EXPANSIVOS

Como antes se ha indicado, en primer lugar se trata de exponer muy brevemente algunas caractersticas y causas del fenmeno de la "expansin" del derecho penal de la actualidad. En el lado de las manifestaciones de la expansin del ordenamiento jurdico-penal, parece que lo ms esencial de esta evolucin puede quedar abarcado por dos fenmenos: el llamado "derecho penal simblico" ( I ) y lo que puede denominarse "resurgir del punitivismo" (2). En todo caso, debe quedar claro que slo se trata de aproximaciones fenotpicas parciales de una evolucin que mezcla ambos aspectos, que no aparecen de modo clnicamente "Hmpio" en la realidad legislativa (3).
I. EL D E R E C H O P E N A L SIMBLICO

a. Particular relevancia corresponde en este contexto, en primer lugar, a aquellos fenmenos de neocriminalizacin respecto de los cuales se afirma que tan slo cumplen efectos "simblicos"^. Como ha sealado HASSEMER, quien pone en relacin al ordenamiento penal con elementos "simblicos" puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simblica de las vivencias de quien se ve sometido a persecucin penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado'^. En este sentido, hay que subrayar que la idea que ronda la cabeza al comn de los ciudadanos, y tambin al comn de los juristas, es que el derecho penal "sirve" para algo, es decir que, cualquiera que sea la teora de la pena que se utilice, se parte de la base que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene un resultado, aunque slo sea -en el caso de las teoras retributivas- la realizacin de la justicia. Sin embargo, a pesar de esa imagen de un "fin" del ordenamiento penal en el sentido de que se persigue y alcanza un objetivo concreto con la legislacin y aplicacin de penas en el mbito penal, los fenmenos de carcter simblico" forman

Cfr. sobre esta nocin, por todos, las amplias referencias y clasificaciones de Voss. Symbolische Gesetzgehung. Fragen zur Rationalitt von Strafgesetzgehungsakten, 1989, pssim; cfr. tambin, ms sucintamente, PRITTWITZ. Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolttik in der Risikogesellschaft, 1993, pp. 253 y ss. 10 En N.stz, 1989, pp. 553 y s. 11 Tuvo una repercusin muy destacada en el desarrollo de la discusin doctrinal en el mbito juridicopenal el artculo acabado de citar de HASSEMER en MStz, 1989, pp. 553 y ss.; cfr., con carcter general, tambin en lo que se refiere a la doctrina de habla espaola, por todos, la exposicin de SILVA SNCHEZ. Aproximacin al derecho penal contemporneo, 1992, pp. 304 y ss., con ulteriores referencias.

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parte de modo necesario del entramado del derecho penal, de modo que en realidad es incorrecto el discurso del "derecho penal simblico" como fenmeno de algn modo negativo, y que habra que referirse, en todo caso, a normas con funcin meramente simblica, es decir, dirigidas nicamente a "la produccin en la opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido"'^. En efecto: desde una perspectiva de valoracin del sistema, por ejemplo, concretamente, desde la "criminologa crtica", crtica precisamente hacia toda existencia de un sistema penal, y, en particular, desde el as llamado enfoque del labelling approach, se han subrayado los elementos simblicos presentes en el ordenamiento penal: la tesis central de esta aproximacin es precisamente que el crimen no es una realidad preexistente, sino que se crea en un proceso de "interaccin simblica", se atribuye socialmente la etiqueta de "crimen"^s. Pero tambin ciertas explicaciones ms tradicionales, ms "jurdicas" del fenmeno penal no pueden concebirse, en realidad, sin componentes de carcter que podemos denominar "simblico"''*. Entonces, qu es lo que quiere decirse con la crtica al carcter simblico, si toda la legislacin penal necesariamente muestra caractersticas que podemos denominar simblicas? Para entender esta calificacin es necesario tener en cuenta el trasfondo histrico de las legislaciones actuales, al menos en lo que es la idiosincrasia de los idelogos (acadmico-crticos) de la disciplina: valgan aqu algunas palabras claves: derecho penal mnimo, que an hoy se ensea como paradigma esencial del derecho penal moderno'S, origen de ste en el Estado abstencionista-liberal... En suma, una imagen ideal: proteccin de la vida, de la integridad fsica, del patrimonio como "bienes jurdicos". Son pocos y marginales los supuestos de delitos que no protegen intereses "tangibles" (traicin, determinados intereses comunes como la seguridad del trfico jurdico en las infracciones de falsedades). Sin embargo, a cualquier observador mnimamente avisado no se le escapa que el fenmeno de nuestros tiempos es la inflacin penal'^. El Cdigo Penal

12 SiL\A SNCHEZ. Aproximacin, cit., p. 305; cfr. tambin el texto que sigue, e ibid., pp. 305 y ss. 13 Cfr. por todos las referencias en Voss. Symbolische Gesetzgebung, cit., pp. 79 y ss. 14 En particular, un entendimiento de la funcin de la pena que subraya los efectos "expresivos" de sta como elemento esencial como es la prevencin general positiva (cfr. infra II.A.3). 15 Otra cosa es que en el plano terico no est nada claro en qu consiste ste; cfr. slo SILVA S.4NCHEZ. La expansin, cit., pp. 15 y ss., con referencias. 16 Muchas "neocriminalizaciones", pocas descriminalizaciones; PRITTWITZ. Strafrechl und Risiko, pp.
174 y s.; SILVA S.4NCHEZ. La expansin, cit., pp. 17 y s.

Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

espaol de 1995 es un ejemplo paradigmtico'^. Cada vez aparecen ms intereses difusos, menos tangibles. Estos "intereses" se siguen denominando bienes jurdicos (por ejemplo y de modo destacado: medio ambiente), pero evidentemente estn muy alejados de lo que era la imagen original de un "bien" incluso fsico. Son -valga la expresin- complicaciones derivadas de sociedades mucho ms complejas, de un Estado que ya no se puede entender como mero guardin de los procesos sociales, sino que interviene en stos. En este sentido, la norma penal no es un medio para constituir la identidad de la sociedad -es decir, para marcar los mnimos de convivencia- o para resolver un determinado problema social en trminos de prevencin (instrumental) del delito, sino que la aprobacin de la norma en s y su publicitacin son la solucin, evidentemente, aparente. Y aqu se muestran los supuestos de derecho penal "meramente simblicos" como verdadera manifestacin del esprit du temps^^. b. A continuacin, conviene considerar brevemente un ejemplo -el de determinadas infracciones destinadas a combatir "la discriminacin"- del reciente Cdigo Penal espaol que puede resultar una buena muestra, reveladora de alguna de las caractersticas de la "legislacin simbHca". En el mbito del captulo IV del ttulo XXI -"delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas y al deber dar cumplimiento de la prestacin social sustitutoria"- del Cdigo Penal espaol de 1995, el objetivo aparente del legislador es el de proteger los derechos y libertades de los ciudadanos como elementos esenciales en el funcionamiento del sistema social diseado por la Constitucin. En este sentido, cabe sealar dos vertientes de la regulacin: por un lado, se trata de combatir ciertos supuestos de uso abusivo de tales derechos y libertades (sobre todo, en la seccin primera del mencionado captulo iv, en la que estn situadas las infracciones que se van a considerar aqu a continuacin). Pues el uso abusivo de estos derechos puede tener efectos perturbadores de gran intensidad, ya que los derechos y libertades constitucionales no slo estn destinados a garantizar una esfera de actuacin del ciudadano, sino tambin tienen una vertiente institucional, o, dicho de otro modo, de configuracin social; es decir que estn destinados a "institucionalizar un espacio de

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Cfr. respecto del C. P. espaol slo el diagnstico de RODRGUEZ MOURULLO en SU prlogo a los Comentarios al Cdigo Penal(ig()-j) por l dirigidos (p. i8): el aumento cuantitativo de figuras delictivas en el nuevo Cdigo Penal "no obedece a ninguna linea coherente de poltica criminal"; y el ms contundente de GiMBERNAT ORDEIG, en su prlogo a la edicin del C. P. (Tecnos): el C, P. de 1995 est "influido por el renacimiento en los ltimos aos de la ideologa de la 'ley y el orden', por un incremento descontrolado de nuevas figuras delictivas y por un insoportable rigor punitivo". 18 En el mismo sentido HASSEMER, en Nstz, 1989, p. 556.

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nter relacin"'y. Por otra parte, el captulo recoge tambin infracciones en las que se protegen estos derechos frente a determinados ataques; ocupan aqu una posicin destacada los delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos (seccin segunda)^". Concretamente, como se acaba de decir, en la seccin primera del captulo iv -"de los delitos cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas garantizados por la Constitucin"- se recogen sobre todo determinados comportamientos que suponen un uso abusivo de los derechos reconocidos por la Constitucin. Por un lado, se incluyen aqu las infracciones en las que determinadas conductas de los ciudadanos suponen un ejercicio abusivo de sus libertades (en este caso, de la general de obrar y de expresin, sobre todo) por ser de carcter discriminatorio. La vertiente institucional -es decir, la configuracin del sistema que aqu se trata de proteger- es en este caso, como es claro, el principio de igualdad consagrado por el artculo 14 de la Constitucin espaola. Por otro lado, quedan recogidas en esta seccin las clsicas infracciones relacionadas con (el ejercicio abusivo de) las libertades de reunin, manifestacin y asociacin. Las novedades del nuevo cdigo son especialmente notables en lo que se refiere al primer grupo de infracciones. En este sentido, se produce, por un lado, una notable ampliacin de las conductas incriminadas^'. Por otro lado, se ampla el catlogo de elementos protegidos frente a la discriminacin. Se trata de tres infracciones^^ que abarcan distintos aspectos del fenmeno de la discriminacin: en el artculo 510 C. P. se reprime la incitacin a la violen-

19 BUSTOS RAMREZ. Derecho penal. Parte especial, 1994, p. 311. 20 Partiendo de esta panormica, dicho sea de paso, no es muy claro - a menos que se trate de razones retricas (por entrar en el ttulo de los delitos "contra la Constitucin")- por qu razn el legislador ha ubicado en el captulo la seccin tercera (delitos contra el deber de cumplimiento de la prestacin social sustitutoria) que contiene infracciones que estn relacionadas con el sistema militar, y no con el abuso o con ataques en relacin con los derechos y libertades de los que se ocupa el resto del captulo;
cfr. sobre esto slo CANCIO MELI, en RODRGUEZ MOURULLO y JORGE BARREIRO. Comentarios al Cdigo

Penal, pp. 1306 y ss. 21 Cfr. a continuacin en el texto. Entre los elementos que han llevado a la ampliacin sin duda alguna tienen particular relevancia las tendencias presentes en los pases de nuestro entorno: cfr. slo LAURENZO COPELI.O, en EPCr xix, 1996, pp. 223 y ss., y la completa informacin contenida en BORJA JIM-

NEZ. Violencia y criminalidad racista, 2000, pp. 17 y ss. 22 Artculo 510: " I . LOS que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses. "2. Sern castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su

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Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

cia, la discriminacin y al odio frente a colectivos definidos por una raza, ideologa, sexo, orientacin sexual, etc.; en los artculos 511 y 512 C. P. se castigan supuestos concretos de discriminacin efectiva: denegacin de prestaciones pblicas (art. 511) o privadas (art. 512) por motivos discriminatorios^^. Un breve anlisis de estas figuras delictivas lleva a una doble conclusin^'* en lo que aqu interesa. Por un lado, parece claro que en cierta medida puede estimarse que los preceptos del artculo 511 y 512 del Cdigo Penal espaol son derecho penal (meramente) simblico. En efecto, las dificultades de aplicacin que ambas figuras presentan -por un lado, en el caso del artculo 512, la determinacin del servicio al que el sujeto discriminado "tiene derecho", por otro, en ambas figuras, la configuracin subjetiva de la finalidad discriminatoria- las hacen en gran medida -probablemente, excluyendo el supuesto de las prestaciones pblicasinaplicables. Entonces, tratndose de normas que recogen en algn aspecto actuaciones potencialmente graves -cuya incriminacin, entonces, y desde la perspectiva aqu adoptada, podra resultar legtima-, se trata de preceptos slo

ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala". Artculo 511: " I. Incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos el particular encargado de un servicio pblico que deniegue a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala. "2. Las mismas penas sern aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociacin, fundacin, sociedad o corporacin o contra sus miembros por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala. "3. Los funcionarios pblicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artculo, incurrirn en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos". Artculo 512: "Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, incurrirn en la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio, por un perodo de uno a cuatro aos". 23 Cfr respecto de lo que sigue, sucintamente, C-NCIO MELI, en RODRGUEZ MOURULLO (dir.). Comentarios al Cdigo Penal, pp. 1273 y ss.; cfr. en profundidad los recientes estudios de L.^URENZO COPELLO, en
EPCr XIX, 1996, pp. 250 y ss.; BERNAL DEL CASTILLO. La discriminacin, pp. 73 y ss.; BORJA JIMNEZ.

Violencia y criminalidad racista, pp. 285 y ss. y pssim, y el exhaustivo anlisis de LANDA GOROSTIZA. La intervencin penalfrente a la xenofobia: problemtica general con especial referencia al "delito de provocacin" del artculo i o del Cdigo Penal, 1999, pssim. 24 En la misma lnea respecto de estas infracciones cfr. LANDA GOROSTIZA, en AsA BAT..RRITA. Delitos contra la administracin pblica, 1999, pp. 379 y ss., 383, 386 y s.; ID. La intervencin penal.

Manuel Cando Meli

ioi

destinados a cumplir una funcin de tranquilizacin por su mera existencia en el Cdigo Penal. Por otro lado, alguna de las modalidades tipleas del artculo 510 C. P. supone una neocriminalizacin de meras manifestaciones de opinin, es decir, es un tpico supuesto de expansin (ilegtima) del ordenamiento. Aun abogando por una interpretacin restrictiva de la conducta tpica, especialmente del ordinal primero del artculo 510, la valoracin que merece el precepto no puede ser positiva^. Pues est claro -como reconoca la exposicin de motivos a la Ley Orgnica 4 de 1995 respecto de la introduccin del antecesor artculo 165 ter C. P. tr. 1973- que el legislador pretende responder de algn modo a los sucesos de violencia urbana de signo racista o de ultraderecha que se han producido en los ltimos aos en toda Europa. La cuestin es si es el derecho penal el que debe hacer aqu las veces de educador social reprimiendo la expresin de determinadas "ideas" -ciertamente lamentables-. En este sentido, en efecto, parece que el precepto pretende ms bien crear o proteger cierto "clima" ideolgico que anticipar la barrera de punicin respecto de hechos futuros, especialmente en la modalidad de la provocacin al "odio"; y es evidente que no es mediante la tipificacin penal como se consigue este objetivo^^. Por otro lado, cabe formular serias dudas, ya desde un principio, acerca de que ese objetivo dote de legitimidad, en un sistema de libertades, al medio -la incriminacin penal- elegido^?.
2. EL R E S U R G I R DEL PUNITIVISMO

a. Sin embargo, reconducir los fenmenos de "expansin" que aqu interesan de modo global slo a estos supuestos de promulgacin de normas penales

25 Cfr. tambin, por ejemplo, LAURF.NZO COPF.I.LO, en KPcr XK, 1996, pp. 263 y ss.; sobre la situacin paralela del artculo 607.2 C. P. -que esta autora califica de an ms insatisfactoria- cfr. por todos ibid., pp. 265 y ss., y FEIJO S.NC.HF.Z, L L 1998 (15.12), pp. 4 y ss.; ambos con ulteriores referencias. 26 Cfr. la crtica formulada en Espaa en trminos similares por el Grupo de Estudios de Poltica Criminal en su ".Manifiesto sobre diversidad cultural y poltica criminal" del 30 de marzo de 1996. 27 En el derecho comparado, en contra de la legitimidad de los preceptos anlogos del Cdigo Penal alemn, cfr. slo la contundente crtica de JAKOB.S, en zW 97, 1985, pp. 751 y ss.; tngase en cuenta, de todos modos, que en el caso del ordenamiento alemn la clusula que refiere estas conductas a la perturbacin del orden pblico permitira una seleccin de las conductas en cuestin en funcin de la gravedad social de las mismas. An as, han surgido tambin en ese pas voces que -ms all de las consideraciones de JAKOBS acabadas de citar- ponen en duda la adecuacin del ordenamiento penal en este contexto: cfr., por ejemplo, SCHUMANN, en stv, 1993, pp. 324 y ss.; AMELUNG, en Z5W92,1980, pp. 55 y ss. Ante el consenso poltico que concitan estas normas en el caso alemn resulta significativo que el antecedente de la infraccin est en el delito de "provocacin a la lucha de clases"; cfr. LKii-y. BuBNOFF, comentario previo a los 125 y ss.

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Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

meramente simblicas no atendera al verdadero alcance de la evolucin en este sentido. Pues el recurso al derecho penal no slo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgacin de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, tambin existen procesos de criminalizacin "a la antigua usanza", es decir, la introduccin de normas penales nuevas con la intencin de promover su efectiva aplicacin con toda decisin, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas que s son aplicadas^^, o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes. De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las ltimas dcadas -en Espaa, despus de 1978- en el que fueron desapareciendo diversas infracciones -recurdese slo la situacin del derecho penal en materia de conductas de significado sexual- que ya no se consideraban legtimas. b. En este sentido, parece evidente que la tendencia actual del legislador es la de reaccionar con "decisin" en el marco de la "lucha" contra la criminalidad, es decir, con un incremento de las penas previstas en determinados sectores del derecho penal. Un ejemplo, de nuevo tomado del Cdigo Penal espaol, lo constituyen las infracciones relativas al trfico de drogas txicas o estupefacientes y sustancias sicotrpicas: la regulacin contenida en el texto de 1995 duplica la pena^9 prevista en la regulacin anterior3, de modo que la venta de una dosis de cocana -considerada una sustancia que produce "grave dao a la salud", lo que da lugar a la aplicacin de un tipo cuaHficado- supone una pena de tres a nueve aos de privacin de libertad (frente a, aproximadamente, uno a cuatro aos en el anterior cdigo), potencialmente superior, por ejemplo, a la correspondiente a un homicidio por imprudencia grave (uno a cuatro aos) o a un delito de aborto doloso sin consentimiento de la madre (cuatro a ocho aos) en los trminos previstos en el mismo "Cdigo Penal de la democracia" apoyado parlamentariamente por la izquierda poltica^'.

28 Si bien puede observarse que en muchos casos se produce una aplicacin selectiva. 29 Teniendo en cuenta el cambio en el rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad; en el anterior cdigo (texto refundido de 1973) el cumplimiento efectivo sola situarse en la mitad de la extensin nominal de la pena. 30 Cfr. arts. 368 C. P. esp. 1995 y 344 C. P. tr 1973. 31 Sobre esta problemtica en el caso espaol cfr. ltimamente, por todos, GONZLEZ ZORRILLA, en LARRAURi PijoAN (dir.)/cGPj (ed.). Poltica criminal, 1999, pp. 233 y ss. y DE LA CUESTA ARZAMENDI, en BERISTAIN IPIA (dir)/ CGPJ (ed.). Poltica criminal comparada, hoy y maana, 1999, pp. 87 y ss.; ambos con ulteriores referencias; en cuanto a la enorme relevancia que corresponde en la realidad del sistema de administracin de justicia y penitenciario a estas infracciones, cfr. slo los datos relacionados respecto del caso espaol en RDPCr 4, 1999, pp. 881, 892 y s.

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En este mismo contexto, una consideracin de la evolucin habida en los ltimos aos en Estados Unidos puede ser reveladora de cul es -o mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar- el punto de llegada de esta escalada: mediante la legislacin de three strikes puede llegar a suceder que un autor que bajo aplicacin del Cdigo Penal espaol ni siquiera ingresara en prisin3^, en algunos Estados de Norteamrica sufra cadena perpetua, entendida sta adems en sentido estricto (hasta la muerte del condenado)-''-'.
3. PUNITIVISMO Y DERECHO PENAL SIMBLICO

Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que ambos fenmenos aqu seleccionados no son, en realidad, susceptibles de ser separados ntidamente. As, por ejemplo, si se introduce una legislacin radicalmente punitivista en materia de drogas, ello tiene una inmediata incidencia en las estadsticas de persecucin criminal (es decir, no se trata de normas n\eran\ente simblicas de acuerdo con el entendimiento habitual), y a pesar de ello es evidente que un elemento esencial de la motivacin del legislador a la hora de aprobar esa legislacin est en los efectos "simblicos" obtenidos mediante su mera promulgacin. Y a la inversa, tambin parece que normas que en principio cabra catalogar de "meramente simblicas" pueden llegar a dar lugar a un proceso penal "real"34. Lo que sucede es que en realidad la denominacin "derecho penal simblico" no hace referencia a un grupo bien definido de infracciones penales^s caracterizadas por su inaplicacin, por la falta de incidencia real en la "solucin"

32 Por ejemplo, un delito de robo del artculo 242.3 junto con uno de lesiones del artculo 147.2 y otro de quebrantamiento de condena del artculo 468 C. P. 33 Cfr. slo BECKET r. Making Crime Pay. Law and Order in Contemporary American Polittcs, 1997, pp. 89 y ss., 96; respecto del caso del Estado de California cfr., por ejemplo, los datos recogidos en [http:www.factsi .com]. 34 En este sentido, respecto del artculo 510 del C. P. espaol al que antes se haca referencia -junto con el artculo 607.2 C. P , que contiene una infraccin que penaliza la conducta de "difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen" los delitos de genocidio- ya se ha producido una primera condena -en primera instancia-, de un sujeto filonazi, propietario de una librera en la que venda libros de esa orientacin, de anco aos de pena privativa de libertad (concurso real entre ambas infracciones; S. Juzgado de lo Penal n. 3 de Barcelona del 16 de noviembre de 1998). 35 En particular, no parece adecuado contentarse con la determinacin del concepto de derecho penal simblico como legislacin penal mendaz en el sentido de que slo simulara la obtencin de determinados resultados; cfr. sobre esto DIEZ RIPOI.I.S. "El derecho penal simblico y los efectos de la pena", manuscrito indito de la ponencia presentada al congreso "Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo. El anlisis crtico de la escuela de Frankfurt", Toledo, Universidad de Castilla-La Mancha, 13 a 15 de abril de 2000, pp. 14 y ss., con referencias.

Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

en trminos instrumentales. Tan slo identifica la especial importancia otorgada por el legisladora^ a los aspectos de comunicacin poltica a corto plazo en la aprobacin de las correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercadotcnicas de conservacin del poder poltico^^^ llegando hasta la gnesis consciente en la poblacin de determinadas actitudes en relacin con los fenmenos penales que despus son "satisfechas" por las fuerzas polticas.
C . ALGUNAS P O S I B L E S CAUSAS I . INTRODUCCIN

Como es natural, son muchas las circunstancias que cabe identificar como relacionadas de algn modo con los fenmenos legislativos acabados de esbozar. En particular, habra que tener en cuenta la atomizacin de muchos referentes de control social informaP*, y el papel correspondiente en este contexto a los medios de comunicacin de masas como agentes que exigen no slo atencin a casos concretos "vendibles" en trminos de audiencia/ediciones, sino tambin a la hora de reclamar que determinados conflictos sean resueltos por el ordenamiento jurdico, y, sit venia verbo, ya que estamos, por medio del derecho penal. Tambin merece una especial atencin, sin duda -y en mayor medida en sociedades como las nuestras- lo que SILVA SNCHEZ llama el "factor colateral" del "desprecio por las formas"39, junto con aquellas explicaciones, que son vlidas respecto de algunas de las modalidades de legislacin penal que aqu interesan, que buscan, desde una perspectiva ms clsica, la razn de la actuacin del legislador en las relaciones de poder existentes entre determinados grupos sociales. En lo que sigue, slo se abordan muy brevemente dos factores que se han seleccionado porque son quizs los ms "modernos" (sin ningn tipo de carga positiva), los ms llamativos frente a la situacin existente en momentos histricos anteriores.

36 Que es lo que ahora interesa; pero por supuesto cabra identificar -y muchos- supuestos de "aplicacin simblica" de normas penales. 37 Cfr. slo las referencias de estas prcticas respecto del mbito anglosajn en BECKETT. Making Crime Pay, pssim, y VON HIR.SCH, en LDERSSEN (ed.). Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, t. V., 1998, pp. 31 y ss. 38 Cfr. sobre esto, por ejemplo. DIEZ, RIPOLLS, en Claves de razn prctica, 85, 1998, pp. 48 y ss.; ID. "El derecho penal simblico", p. 2.
39 SILVA S.^NCHEZ. La expansin, cit., pp. 55 y ss.

Manuel Cando Meli

2.

LA R E H A B I L I T A C I N PENAL

DEL

RECURSO

AL

DERECHO

EN EL D I S C U R S O

POLTICO

Estos procesos de criminalizacin en muchas ocasiones se producen con coordenadas polticas distintas al reparto de roles tradicional que podra resumirse en la siguiente frmula: izquierda poltica-demandas de descriminalizacin/ derecha poltica-demandas de criminalizacin4. En este sentido estamos, como se ver a continuacin, ante un fenmeno que supera, con mucho, el tradicional "populismo" en la legislacin penal. Respecto de la izquierda poltica resulta especialmente llamativo el cambio de actitud: de una lnea que identificaba la criminalizacin de determinadas conductas como mecanismos de represin para el mantenimiento del sistema econmico-poltico de dominacin-*' a una lnea que descubre las pretensiones de neocriminalizacin especficamente de izquierdas^^: delitos de discriminacin, delitos en que las vctimas son mujeres maltratadas, etc.+-^. Sin embargo, el cuadro estara incompleto sin hacer referencia a un cambio de actitud tambin en la derecha poltica: en el contexto de la evolucin de las posiciones de estas fuerzas, tambin en materia de poltica criminal, nadie quiere ser "conservador", sino igual de "progresista" (o ms) que todos los dems grupos. En este sentido, la derecha poltica en particular, me refiero a la situacin en Espaa- ha descubierto que la aprobacin de normas penales es una va para adquirir matices polticos "progresistas"^^. Igual que la izquierda poltica

40 As, por ejemplo, subraya SCHUMANN respecto de las infracciones en la rbita de manifestaciones neonazis que existe un consenso izquierda-derecha a la hora de reclamar la intervencin del derecho penal (en stv, 1993, p. 324)- Cfr. en este sentido, por lo dems, las consideraciones sobre las demandas de criminalizacin de la socialdemocracia europea en SILVA SNCHKZ. La expansin, cit., pp. 50 y ss.; se trata de una situacin en la que cualquier colectivo tiene "sus" pretensiones frente a la legislacin penal; cfr. la exposicin sintomtica de ALBRECH r. Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, cit., p. 429; respecto de la persecucin de fines de llamada moral haciendo uso de la legislacin penal, slo Vos.s. Symbolische Gesetzgebung, cit., pp. 28 y ss. 41 Cfr. SILVA SNCHEZ. La expansin, cit., p. 47 con nota 71; movimiento paralelo en las ciencias penales: la criminologa crtica con pretensiones abolicionistas; cfr. slo la panormica trazada por SILVA S.VNCHEZ. Aproximacin, pp. 18 y ss. 42 "Go and teil a worker robbed of his week's wages or a raped woman that crime doesn't exist": frase significativa del criminlogo YOLN, citada por SILVA S.NCHEZ. Aproximacin, p. 23, nota 36. 43 Cfr. sobre esto, con particular referencia a la socialdemocracia europea. SILVA SNCHEZ. La expansin, cit., pp. 47 y s., con ulteriores referencias. 44 Slo as se explica que haya sido precisamente la derecha poltica, en el gobierno, la que haya impulsado y aprobado una modificacin del delito de acoso sexual, regulado en el artculo 184 C. P. espaol que supone una vuelta de tuerca incahficable sobre la regulacin desquiciada introducida en el C. P. de 1995

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Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

ha descubierto lo rentable que puede resultar el discurso de law and order, antes monopolizado por la derecha, la derecha poltica se suma, cuando puede, al orden del da poltico-criminal que cabra suponer, en principio, perteneciente a la izquierda: una situacin que genera una escalada en la que ya nadie est en disposicin de discutir de verdad cuestiones de poltica criminal en el mbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y ms efectivas penas ya no es un tab poltico para nadie.
2. LA "GLOBALIZACIN"

Una de las causas que suele citarse como determinante de los fenmenos expansivos es la as llamada "globalizacin". Aqu slo se mencionan brevemente los dos elementos que cabe identificar como las dos vas por las que puede generar efectos sobre el ordenamiento penal la internacionalizacin de muchos aspectos de la vida social moderna. a. Por un lado, a travs de mltiples vas formales e informales (a travs de organismos internacionales y los correspondientes convenios y a travs del intercambio de informacin, fundamentalmente) los ordenamientos penales nacionales cada vez se vuelven ms porosos a la incorporacin de elementos jurdico-penales provenientes de tradiciones distintas. Mientras que el establecimiento de un verdadero orden penal internacional (o mejor dicho: de un embrin de tal orden) an se encuentra estancado, la importacin de ideas y posterior incorporacin por parte del legislador nacional goza de buena salud. Slo as, por ejemplo, se entiende la existencia en el ordenamiento espaol de un delito que castigue la negacin del genocidio (art. 607.2 C. P espaol), una infraccin cuyo origen alemn es tan evidente que no ha de subrayarse de modo especial. b. Por otro lado, y con mayor proyeccin de futuro de lo que quizs quepa imaginar en el momento actual, los procesos de integracin econmica regional conducirn, en alguna medida, a procesos no de importacin, sino de verdadera integracin. En el caso de Alemania y Espaa, como es natural, el punto de referencia est en la Unin Europea. Ese proceso de armonizacin de los ordenamientos penales europeos que ya se vislumbra puede verse, en especial desde la perspectiva del sistema dogmtico de imputacin de influencia alema-

es decir, dicho sea de paso, que este sector del cdigo, el relativo a la libertad sexual, ha sido reformado a los tres aos de haber entrado en vigor; un "desprecio por las formas" realmente notable).

Manuel Cancto Meli

na, con mayor o menor optimismo^s o pesimismo'^^ en cuanto al carcter ms o menos represivo o garantista del ordenamiento comn que resultar de esta evolucin; sobre esto se volver a continuacin. De lo que nadie duda es de que tal proceso es inevitable'^7. Tambin existe consenso acerca de que el elemento central, el mecanismo ms delicado del sistema de imputacin, la parte general, deber ser incluida en la armonizacin***; incluso se afirma que es precisamente la parte general el sector en el que con mayor facilidad se podr ir elaborando reglas comunes europeas, al ser sta "de modo muy especial una herencia comn europea"*'*, ms alejada de las particularidades nacionales^", que se expresan de modo preferente en la configuracin de los diversos tipos de la parte especial. Pues bien, si se hace un mnimo anlisis de a qu conducira en trminos de poltica criminal tal proceso de unificacin (limitado a los pases miembros de la Unin Europea), la conclusin es clara: como algunos han sealado ya^', cualquier ordenamiento europeo comn ser ms expansivo que los nacionales propios. Parece que no resulta demasiado aventurado al menos formular un pronstico en este sentido: en caso de conflicto, se igualar el estndard de

45 Puede citarse como representante de tal actitud, por todos, a TIF.DEM.^NN, en FS-Lenckner, pp. 433 y s.; especialmente sintomtico de esta orientacin es el ttulo por l elegido para sus consideraciones en GA, 1998, pp. 107 y ss.: "La re-europeizacin del derecho penal frente al nacionalismo de la teora (alemana) del derecho penal". 46 En esta lnea, por ejemplo, SILV.A S.NCHEZ. La expansin, pp. 64 y ss., 67; especialmente significativas son las manifestaciones de WEIGEND recogidas por ZIE.SCHANG, en zstw 110, 1998, pp. 524 y s., en el sentido de que, por un lado, los planteamientos introducidos por parte de los ordenamientos de influencia alemana supondrn recortes esenciales a determinadas garantas frente al poder punitivo del Estado es decir, constituirn un programa de mnimos desde esta perspectiva- y, a pesar de ello, por otro, sern objeto de decidida oposicin por parte de los ordenamientos pertenecientes a tradiciones distintas. 47 Por todos en este sentido, SIEBER. Corpus Jurts der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europischen Union, DET.MA.S-MARTY (ed.), 1998, p. 3; SlL\ A S.4NC1 lEZ. La expansin, p. 64. 48 Tambin de acuerdo SILVA SNCHEZ. IM expansin, pp. 72 y s. 49 TiEDEMANN. La armonizacin del derecho penal en los Estados miemhros de la Unin Europea, 1998, p. 20; ID. Estudios de derecho penal econmico, ARROYoZARATEROy TlEDE.MANN(ed.), 1994, p. 243; cfr. tambin VOGEL, en J Z , 1995, pp. 333 y s.; ms all de la conveniencia, afirma la necesidad de tal armonizacin en sntesis TIEDE.MANN, en zstw 110, 1998, p. 500, y de modo especialmente decidido en su argumentacin recogida en ZIESCHANG, en ZStW 110, 1998, pp. 525 y s. 50 Respecto de la situacin en la Unin Europea y los argumentos a favor de una Parte General comn del derecho sancionatorio europeo, cfr. slo NIETO MARTN. Fraudes comunitarios. Derecho penal econmico europeo, 1996, pp. 82 y ss., con ulteriores referencias.
51 Cfr. slo SILVA SNCHEZ. La expansin, pp. 64 y ss., 67; WEIGEND, recogido por ZIESCHANG, en zst

110, 1998, pp. 524 y s.

Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

prohibicin por arriba; en efecto, el mismo fenmenos^ se producir con regularidad, tanto en parte especial como en parte generalas: se llegar, finalmente, a un punto en el que ningn Estado implicado tenga la sensacin se sacrificar mbitos de punibilidad "necesarios".
II. DOGMTICA Y POLTICA CRIMINAL

Para finalizar, quisiera aprovechar -como se ha anunciado- la exposicin que antecede para llevar a cabo algunas brevsimas reflexiones sobre qu significa la poltica criminal para el sistema dogmtico del derecho penal, y, en particular, para formular algunas tesis acerca de las relaciones del sistema funcional del derecho penal elaborado por GNTHER JAKOBS con la poltica criminal.
A. INTRODUCCIN

Procede ahora, en primer lugar, plantear una cuestin: al hacerse una descripcin crtica como la acabada de ofrecer en las pginas anteriores, qu es lo que se est haciendo.'' Es decir, la actividad de observacin de ese estado de la legislacin penal, qu es? Se trata slo de la manifestacin de determinadas opiniones o preferencias personales, de poltica, en ltima instancia, o se trata de una actividad relacionada con un estudio cientfico del derecho penal? Como es evidente, con este planteamiento a lo que se est aludiendo es a la antigua cuestin de qu es lo que es la dogmtica, y, en lo que aqu nos interesa, de cules son las relaciones entre dogmtica jurdico-penal y poHtica criminal, en particular, desde la perspectiva de un sistema dogmtico como el propuesto por JAKOBS. ES sabido que respecto de esta -por supuesto, inabarcable, al menos en el presente marco- cuestin existe un consenso esencial en torno a la idea de que la dogmtica no es una actividad limitada a la explicacin del funcionamiento de un determinado sistema legal, sino que tiene siempre un componente creador del derecho54.

52 Con sujetos-Estado cambiantes en lo que se refiere a la posicin de "ordenamiento de mxima garantia-mnima expansin"; as, puede que el derecho penal sexual dans sea menos "expansionista" que el italiano, etc., siendo en cambio ms garantista la regulacin de la tentativa italiana que la danesa. 53 Cfr. el anlisis sobre la cuestin concreta de cul podra ser una regulacin comn europea de la tentativa en C,'\NCio MELI, en RCCP 5, 2000. 54 Cfr. por todos la exposicn de MIR PUIG. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho,
1994, pp. I I y ss.

Manuel Cancto Meli

En concreto, en materia de derecho penal, esta orientacin se manifiesta en la existencia de un acuerdo generalizado en torno a que el sistema dogmtico no existe, en realidad, sin ser rellenado por aspectos poltico-criminales. Al menos desde el escrito de ROXIN Kriminalpolitik und Strafrechtssystem^^ puede decirse -simplificando, como es natural, enormemente- que forma parte del consenso general la idea de que la ciencia del derecho penal no se ocupa de una triste exgesis de un texto positivo mejor o peor, sino que, por el contrario, vive ms bien en el esplendoroso mundo de la determinacin del derecho penal justo. Tan satisfactoria situacin se obtiene, en lo fundamental, por dos vas metodolgicas: una, general, es la ya mencionada y conocida "orientacin del sistema a las consecuencias", encabezada fundamentalmente por ROXIN; otra, ms concreta, es el postulamiento -ste, como es sabido, encabezado por HASSEMER y sus seguidores reunidos en la escuela de Frankfurt- de la teora del bien jurdico como guardin crtico siempre dispuesto a comprobar la justicia del derecho penal de cada momento.
B. LA T E O R A D E LA P R E V E N C I N COMO CONCEPCIN GENERAL

POSITIVA

POSITIVISTA

I. Frente a este consenso generalizado, JAKOBS -como es habitual en l- ha ido desarrollando sobre esta cuestin central puntos de vista que no coinciden, desde luego, con los de la mayora. Sin embargo, como se observar, las discrepancias existentes no son tan radicales como podra hacer creer alguna que otra formulacin. Conviene ahora esbozar, muy brevemente, los rasgos bsicos de la posicin de JAKOBS: en las ltimas dcadas se ha ido generando una corriente de pensamiento que pretende ofrecer una explicacin-fundamentacin^^ unitaria, no antinmica -a diferencia de lo que sucede en las eternas tensiones de las diversas teoras de la pena- del sistema penal, con profundas repercusiones, como es natural, en todos los sectores de las ciencias penales: la teora de la prevencin general positiva. Si bien lo cierto es que estamos plenamente inmersos en una poca" en la que llevan de modo muy ntido la iniciativa en la discusin teoras

55 I." edicin, 1970. 56 Como se ver en lo que sigue, precisamente la cuestin de que esta concepcin ofrezca una "fundamentacin" (legitimadora) o slo una "explicacin" (descriptiva) es una de las cuestiones a analizar. 57 Lo que, por otra parte, no significa que no puedan encontrarse muy variadas concepciones que con toda razn pueden calificarse de precursoras de la actual prevencin general positiva; cfr. por todos la

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Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

de este corteS^, la discusin se ha polarizado en los ltimos aos sobre todo en relacin con la propuesta en este contexto planteada por JAKOBS, y parece que es probable que ello en parte se deba a determinadas consideraciones relativas a la poltica criminal en el marco de su sistema. En la concepcin de JAKOBS, el derecho penal obtiene su legitimacin material de su necesidad para garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales (aqullas de las que depende la propia configuracin o identidad de la sociedad) frente a aquellas conductas que expresan un significado contrario a la norma correspondiente y ponen a sta, por tanto, en cuestin como modelo general de orientacin en el contacto socialS9. La pena es entendida como respuesta frente al quebrantamiento de la norma. Resulta evidente que una concepcin de la funcin de la pena que se mueve en estos niveles de abstraccin^" es necesariamente formal. Ya al comienzo de la exposicin de su concepcin sobre elfinde la pena en el tratado advierte que su atencin se dirige, en primer lugar, a establecer cules son los rasgos comunes que permiten hablar de pena, de su concepto, en los ms diversos ordenamientos, pese a las enormes diferencias que pueden existir en su configuracin concreta de unos a otros en funcin del tipo de sociedad de que en cada caso se trate y de la forma en que en ella se entienda el derecho. Y, en segundo lugar, su propsito declarado consiste en desarrollar ese anlisis conceptual para el derecho vigente, esto es, para el Cdigo Penal de la Repblica Federal de Alemania^'. 2. Dicho esto en unas pocas frases, ya estn identificados los puntos de crtica: por un lado, tal concepcin parece pecar de un excesivo "sociologicis-

exhaustiva reconstruccin histrica en este sentido -con particular referencia a la obra de DURKHEIMpresentada ltimamente por MLLER-TUCKFELD. Integrationsprvention, pssim.
58 Cfr. a titulo de ejemplo las referencias de MIR PUIG a las obras de A.MELUNG, ROXIN, CALLIESS y a la

suya propia como aproximaciones que comparten el mismo punto de partida en la funcin social del derecho penal (en RDPCT, 2 [1998], p. 446); el punto de partida de estas aproximaciones est, ms concretamente, en la consideracin funcional a partir de la pena; cfr. VIVES ANTN. Fundamentos del sistema penal, 1998, p. 435 con nota 12. 59 Cfr. JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2." ed., 1991, 1/4 y
ss.; 1/14; y 2 / 1 ; cfr. la exposicin del sistema de JAKOBS en PEARANDA RAMOS, SUREZ GONZLEZ,

CANCIO MELI. Un nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs, 1999, pssim. 60 AS dice LDERSSEN (al criticar la falta de base emprica de la teora de la prevencin general positiva) que "esta no es una decisin a favor de ms o menos funcionalismo o ms o menos pensamiento europeo tradicional vinculado a principios, sino una decisin a favor de un grado especialmente alto de abstraccin..." (en zstw, 107 [1995], p. 903).
61 Cfr. JAKOBS. AT2 , I / 3 .

Manuel Cando Meli

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mo"^^, de una excesiva servidumbre frente a la constatacin de la situacin existente. En correspondencia con ello. MSSIG, un discpulo de JAKOBS, ha podido decir que "la teora de la prevencin general positiva", que ambos defienden, "es un modelo formal o positivista en la medida en que da por supuesta, es decir, no convierte en el tema a tratar la configuracin concreta de la sociedad"''^. O, en este mismo sentido, MLLER-TUCKFELD, un discpulo de HASSEMER, basa todo su anlisis de la prevencin general positiva en la pretensin de separar "dos cuestiones: la cuestin de la funcin de la pena y del derecho penal en el sentido del anlisis de sus condiciones sociales y la cuestin de la legitimacin de la pena y del derecho penar'''+. En segundo lugar, puede formularse una crtica de orden metodolgico: con independencia de que sea lo correcto limitarse a una constatacin del sistema de imputacin en cuestin, sobre qu bases metodolgicas puede en realidad determinarse lo que es la "identidad de la sociedad" en la que se fundamentan todas las normas penales? No suceder que lo que se introduce en el anlisis es lo que el propio intrprete (es decir, en este caso, JAKOBS) piensa que es la "identidad normativa" de la sociedad?''-^. Quiere esto decir, como frecuentemente se achaca a JAKOBS, que con ello se venga a legitimar todo aquello que resulte funcional al mantenimiento de un sistema social dado, con total independencia de las caractersticas que el mismo presente?^*'. O que la teora de la prevencin general positiva puede, de este modo, contribuir a la justificacin tanto de ordenamientos jurdicos que respetan las garantas propias del Estado de derecho como de regmenes injustos, autoritarios o dictatoriales^'^ o, incluso^*^, ms de estos ltimos que de los primeros?

62 Cfr. slo Sii,\^ SNCHEZ. Aproximacin, cit., p. 70. 63 Cfr. M.ssiG. Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz(Zu den materiellen Konstitutionskriterien sog. Universalrechtsgter und deren normentheoretischem Fundament -am Beispiel der Rechtsgutsbestimmung fr die 12g, 12g a und^24 StGB), 1994, p. 238.
64 MI.LI;R-TUC:KFELD. Integrationsprvention, p. 8.

65 Cfr. slo la argumentacin en este sentido desarrollada por Sii,\A S.NC:HEZ. "Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal", cit., pp. 124 y ss., con referencias. 66 As, por ejemplo, SCHNEMANN, en ID. (ed.). El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, 1994: "en la prctica [...] un principio normativo derivado de la teora de los sistemas acaba cayendo en una apologa del sistema de que se trate en cada caso" (en referencia a la posicin de JAKOB.S en materia de culpabilidad). 67 Cfr. en esta lnea, ZAC:ZYK. as Unrecht der versuchten Tat, p. 56; AK-HAS.SEMER, n. m. 254 antes del i; y AK-Sc:Hn,o, n. m. 73 antes de los 20 y 21. 68 As ZAFFARONE "El funcionalismo sistmico y sus respectivos jurdico-penales", en Estudios penales en memoria del profesor Agustn Fernndez-Albor, 1989, pp. 747 y ss., esp. 759 y ss., donde se pretende demostrar, nada menos, que "la versin alemana [del funcionalismo sistmico] se acerca peligrosa-

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Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito

3. JAKOBS en alguna ocasin se ha manifestado respecto de tales suposiciones. En relacin con algunas crticas orientadas al carcter formal de su planteamiento^9 y a la necesidad, por tanto, de rellenarlo luego con decisiones^" ha advertido que ciertamente se necesita ese complemento para su aplicacin a una sociedad concreta, pero que en esa misma necesidad se encuentra cualquier concepcin que se mueva en igual nivel de abstraccin: as, si se afirma, por ejemplo, que el derecho penal protege bienes jurdicos, se incurre en idntico "formalismo" hasta que no se determine qu es un bien jurdico en esa concreta sociedad'?'. En este mismo contexto y en el de la rplica a la crtica de ambivalencia o relativismo de su modelo de anlisis funcional ha sealado, por lo dems, que de acuerdo con l, en efecto, no se puede negar que el orden ms injusto, en la medida en que efectivamente funcione, podra encajar en las descripciones por l mismo realizadas^^, y que el punto de vista escogido, que trata de comprender el fenmeno de "la normatividad en s", no garantiza que las normas de las que se trate sean "normas en sentido enftico", es decir, normas legtimas?^. Pero de ah a suponer que, en su concepcin, la funcionalidad de un determinado elemento del sistema (p. ej., la pena orientada a la prevencin general positiva) para el mantenimiento del correspondiente sistema social fundamente ya su legitimidad media una gran distancia, contra cuyo desconocimiento tambin previene expresamente JAKOBS. El punto de vista que mantiene no ahorra ni desplaza las cuestiones de legitimacin, pero, a su juicio, stas no pueden ser resueltas en el plano interno del derecho penal: el derecho penal no vale ms que el orden social que contribuye a mantener y, por lo tanto, slo puede extraer su legitimidad en ltima instancia de la existencia de normas legtimas'^. En esta misma lnea ha sealado MbSSiG que la cuestin acer-

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mente a un equivalente central de la llamada 'doctrina de la seguridad nacional'", y "que sus consecuencias jurdico-penales [en alusin a las establecidas en la obra de JAKOBS, pero tambin en la de AMELUNG y ROXIN] llevan al ocaso del llamado 'derecho penal liberal'". Segn HIRSCH, en zstw, 106, 1994, p. 753, el formalismo de la concepcin de JAKOBS conduce a que las normas deban ser protegidas como un fin en s mismas, para lograr su mantenimiento con independencia de su contenido. Cfr. SCHNE-MANN. GA, 1995, pp. 220 y s., quien considera que el mtodo normativista de JAKOBS, al remitir para la interpretacin de los conceptos penales nicamente a su funcionalidad respecto del sistema positivo, conduce al establecimiento de enteras cadenas de crculos viciosos en la argumentacin y, en definitiva, a un puro decisionismo. Cfr. JAKOBS, en zstw, 107, 1995, pp. 847 y s., nota 10. AT2, I/20, nota 24 (respecto de las crticas de ZACZYK y SCHILD). En zsttv 107, 1995, p. 848, nota 10. Cfr. en este sentido, por ejemplo, jAK0BS.y472, i / i y ss., 1/8, y especialmente 1/18 (el modelo defendido "presupone que el orden social merece los costes que se imponen al infractor de la norma"), i /20

Manuel Cancio Meli

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ca de los criterios de legitimacin material de las normas penales desbordara el cauce formal (y positivista) de la prevencin general positiva y remitira al anlisis de los criterios materiales de identidad de una determinada sociedad^'S. En la imagen que ambos parecen querer transmitir de la dogmtica jurdico-penal, tal anlisis no corresponde, sin embargo, al "intrprete" del derecho penal. Para ste "no se trata del derecho penal de una sociedad deseable, sino del derecho penal de aquella sociedad que el sistema jurdico ha generado por diferenciacin". La decisin sobre el alcance de los procesos de criminalizacin sera una "tarea puramente poltica, no jurdico-penal" en la que a la ciencia del derecho penal slo correspondera determinar cules son los efectos de la regulacin legal y su correspondencia o no con las valoraciones establecidas^''. La impresin que as se obtiene de la orientacin metodolgica de JAKOB.S no se ve totalmente confirmada, sin embargo, ni siquiera cuando su exposicin se mantiene en el elevado nivel de abstraccin que corresponde a la definicin de la prevencin general positiva. Las deducciones no se obtienen aqu siempre a partir de una descripcin neutralmente valorativa del fenmeno de la normatividad en s, ni del sentido y funcionamiento de la pena, segn su propio concepto, en cuaquier sociedad imaginable. Las conclusiones obtenidas se deben tambin, en parte, a la anunciada concrecin del anlisis a las particulares condiciones del derecho vigente en Alemania, pero tomado no slo en su calidad de derecho positivo, sino tambin de ordenamiento legtimo, producindose de este modo una cierta sntesis entre una justificacin funcional o final y una legitimacin racional o valorativa'^. En esta medida, parece claro que es imposible, aun en el marco de una perspectiva positivista como sta, sustraer una consideracin dogmtica a este contenido mnimo de prescripti-

("la pena slo puede ser legitimada por el valor del ordenamiento para cuyo mantenimiento se castiga"), y I /24 (la prevencin puede quedar limitada por la atribucin de un rango superior a otros fines, ya que "la profilaxis de delitos no es elfinms elevado". Cfr. tambin irj., en zstw, 107, 1995, pp. 25 y ss., 33 y ss. y 3775 Cfr. ML.S.SIG. Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, pp. 137, 142 y s., 157 y ss., 165 y ss., 230 y s. 76 Cfr. JAKOS, en zstii, 107, 1995, p. 855, apoyndose en el punto de vista de MAX WEIKR para justificar esta visin de la ciencia del derecho. Sobre esta pretensin metodolgica de separar tajantemente
dogmtica y poltica criminal, cfr. SLREZ GONZLEZ y CANCIO MEMA, en JAKOBS. La imputacin obje-

tiva en derecho penal, 1996, pp. 79 y s. (con nota 167). 77 Cfr. en este sentido .^K-SCHII.D, n. m. 73 antes de los 20 y 21. Cfr. tambin ID. GA, 1995, pp. loi y ss., 119. Sobre la referencia de la concepcin de JAKOBS al sistema social y jurdico-poltico vigente en
Alemania, cfr. tambin SU.^REZ GONZ.I.EZ y CANCIO MELI.4, en JAKOBS. La imputacin objetiva en dere-

cho penal, p. 80, nota 166.

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Dogmtica y pnltica criminal en una teora funcional del delito

vidad que comporta la asuncin de los elementos normativos bsicos del ordenamiento poltico en cuestin.
C. ALGUNAS CONCLUSIONES: DOS

C L A S E S DE P O L T I C A C R I M I N A L

De las consideraciones anteriores cabe extraer algunas conclusiones. Parece claro que determinados contenidos que suelen asignarse a consideraciones de carcter poltico-criminal en realidad responden a su insercin en un determinado sistema jurdico-poltico^^. Y dentro de ese marco es en el que se mueve una poltica criminal menor, una poltica criminal que persigue el esablecimiento de un sistema jurdico-penal internamente coherente, para lo cual pueden servir diversos instrumentos jurdicos y sociolgicos. En esta medida, hay poltica criminal en el micro-plano en un sistema funcional como el de JAKOBS. En este sentido, por ejemplo, por plantear un supuesto perteneciente a la dogmtica de la parte general, parece claro que -dentro del sistema en funcionamiento la determinacin de hasta dnde llega la autorresponsabilidad de la vctima, al menos en los casos lmite, es algo que no viene prefijado por las coordenadas del sistema. Y la opcin por una u otra determinacin de la correspondiente institucin dogmtica -y, consecuentemente, la solucin en uno u otro sentido del caso- slo puede obtenerse por medio de una observacin de los datos del sistema que incorpora tantos elementos de valoracin que es, en ltima instancia, poltica criminal. Pero lo que no se puede hacer -como ha mostrado JAKOBS- es pretender colocar en el contexto del anlisis dogmtico las crticas en el macro-plano que va ms all de la propia identidad de la sociedad. Eso es poltica. Con independencia de la valoracin poltica, a efectos sanitarios, desde el punto de vista internacional, en cuanto a las consecuencias culturales que el observador pueda tener respecto del tratamiento actual en el mundo occidental del fenmeno de las sustancias estupefacientes, no podr negar que forma parte de la identidad de nuestras sociedades la demonizacin del uso de determinadas sustancias. Y pretender decir que ello es t^imo jurdicamente hablando no parece adecuado.

78 Cfr en esta linea FEIJO SNC;HEZ. El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de iggs 1997, pp. 64 y ss. 79 Otra cuestin que cabra abordar es la de si precisamente la concepcin positivista de la prevencin general positiva generara un mayor potencial crtico para esa actividad de poltica criminal, al destapar muchas latencias con ayuda de un superior potencial crtico.

Manuel Cando Meli

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En todo caso, quisiera, para concluir, subrayar que se trata de un problema metodolgico. Slo se est discutiendo acerca de en qu medida se integra la actividad de anlisis crtico dentro del conjunto de la ciencia del derecho penal, y, en particular, en relacin con la dogmtica. En contra de lo que puede parecer a veces que piensan algunos, no existen determinadas opciones tericas que garanticen mejores resultados poltico-criminales o una determinada orientacin poltica a secas. Y si no que pregunten a los redactores del Cdigo Penal espaol, que encontraron bienes jurdicos hasta debajo de las piedras con los que crear nuevas infracciones o justificar nuevas penas.

El funcionalismo en la sociologa actual

I.

LAS S O C I O L O G A S , H O Y

Los diversos planteamientos de la sociologa suelen ser mirados de varias maneras. Por ejemplo, como sigue.
A. MACROSOCIOLOGA Y M I CROSOCIOLOG A

Macrosociologa. Es el anlisis de los procesos sociales que operan a largo plazo y en gran escala. Por ejemplo, el marxismo, las teoras del conflicto, la teora crtica y el estructural-funcionalismo. Microsociologa. Es, al contrario, el anlisis de las acciones y las interacciones que ocurren en la vida cotidiana, en pequeo, durante breve lapso y a corta escala. Por ejemplo, el interaccionsmo, la etnometodologa y la teora del intercambio.
B. -FUNCIONALISTA SOCIOLOGA SOCIOLOGA SISTMICA

O E S T R U C T UR A L I S T A - , Y SOCIOLOGA DUAL

SUBJETIVA

Sistma. Entiende que la realidad social se halla determinada por los sistemas y las estructuras. Subjetiva. Es el estudio de los procesos sociales a partir de las vivencias e intenciones de las personas, antes que el de las instituciones, estructuras y sistemas. La dual resulta de la fusin de las anteriores, con nfasis en la comunicacin y en la tecnologa. Los procesos sociales, entonces, nacen y se desarrollan interactivamente: la persona -el grupo- y la sociedad. Cualquiera que sea la clasificacin que se confeccione, siempre se encuentra un movimiento, corriente, teora o escuela, como muy comn: el funcionalismo y sus consiguientes: el neofuncionalismo y la teora sistmica.
n . EL F U N C I O N A L I S M O , EN S E N T I D O LATO

Cuatro partes pueden conformar la nocin, as:

Presidente de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Profesor de la Universidad Externado de Colombia.

IIQ

Elfuncumalismo en la sociologa actual

a. Funcin. Quiere decir accin propia de una persona, rgano o mecanismo. Es actividad, ocupacin, ejecucin, cumplimiento, es el proceso que se sigue para cumplir, para desempear. Como deriva de fung, significa cumplir
con un deber.

b. Funcional. Es el predicado de cualquier obra o tcnica eficazmente adecuada a unos fines. Es la construccin que rene la mejor disposicin, forma y medidas para la funcin a la que se destina. Es lo prctico, eficaz y utilitario. c. -Ismo. Es un elemento compositivo que se pospone a una doctrina, escuela, sistema, modo o partido. d. -hta. Significa que se adhiere a, partidario de; caracterizado por; especialista, quien profesa o ejerce: es el que hace. Desde este punto de vista, e\ funcionalismo es, entonces, la doctrina que estudia aquellos comportamientos que son obligatorios en pro de la materializacin de un propsito. O, de otra manera: e\ funcionalismo es la escuela o corriente que se ocupa del anlisis de los deberes del hombre en aras de la eficacia. Y funcionalista es el que hace funcionalismo, se adhiere a l o lo profesa. O, mejor dicho: funcionalista es quien est de acuerdo con que el hombre tiene que cumplir unas obligaciones que produzcan utilidad.
III. EL F U N C I O N A L I S M O , EN S O C I O L O G A

Los socilogos han aportado algunas definiciones. As, por ejemplo: a. Es el estudio macroscpico de los fenmenos sociales, con base en el anlisis del sistema social como un todo; y de la influencia de las diversas partes -estructuras e instituciones- sobre l. b. Es la perspectiva terica basada en la idea de que los acontecimientos sociales se explican mejor en trminos de las funciones que realizan, es decir, de la contribucin que hacen al mantenimiento de la sociedad. c. El estructural-funcionalismo es la corriente terica que hace hincapi en las funciones o contribuciones hechas a la sociedad por las estructuras sociales existentes. d. Es el estudio del sistema social, entendido como constituido por varios subsistemas (por ejemplo, el poltico y el judicial). En este enfoque, son claves tres aspectos: Sistema es el conjunto ordenado de elementos que tiende a conservar y a dar continuidad a la organizacin.

Alvaro Orlando Prez Pinzn

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- Las estructuras son los elementos del sistema lo suficientemente estables como para ser considerados independientes de las fluctuaciones de corta amplitud y corta duracin resultantes de las relaciones entre sistema y medio externo. - La equivalencia entre estructura y funcin: el papel de las estructuras es contribuir al mantenimiento y adaptabilidad de los sistemas a los que pertenecen. e. YA paradigma funcionalista es aquella orientacin de anlisis macroestructural y epistemolgico que: - En sentido clsico (SAINT-SIMON, COMTE, DURKHEIM, SPENCER, PARETO) significa estudio metasociolgico que establece equivalencias entre la sociedad y los organismos vivos, por las que, ante el peso del enfoque holstico por la creacin de categoras como funcin, necesidad funcional y equilibrio, el individuo cede su propia subjetividad en favor de la colectividad. - Y en sentido estructural-funcionalista, implica varias cosas, por ejemplo estas: i. Sociedad descrita como un sistema similar a un organismo viviente. ii. Organismo dotado de necesidades funcionales. iii. Entre las varias partes del organismo social existe una interrelacin orgnica. iv. La funcin de cada fenmeno, institucin o estructura se define dentro del contexto global del organismo viviente. V. De lo anterior, la distincin entre fenmenos normales y fenmenos patolgicos, entendiendo por estos aquellos fenmenos no funcionales o disfuncionales a las necesidades y a las condiciones de equilibrio del sistema. vi. Respecto del individuo, la sociedad es una entidad autnoma per se, y dotada de propias y especficas leyes. f El estructural-funcionalismo es aquel pensamiento que, si bien quiso conciliar el individualismo con el colectivismo sociolgico, refina \afisica social pues pretende ofrecer una teora general de la sociedad, es decir, holstica y global, pero desdeando las modificaciones o mediaciones que ejercen sobre la realidad cognoscible los actores sociales, y clasifica las sociedades segn categoras previas.
IV. CARACTERSTICAS GENERALES DEL F U N C I O N A L I S M O

I. El sistema cultural es de capital importancia para el logro y el mantenimiento de la cohesin social. Por ello es menester que existan valores comunes pues las personas deben compartir una visin similar del mundo.

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El funcionalismo en la sociologa actual

2. La sociedad requiere de un conjunto de metas articuladas, que sean compartidas, para evitar el caos, la anomia y la apata. Y el mtodo que regula los medios para alcanzar las metas es el sistema normativo. 3. Funcin es un complejo de actividades orientadas a la satisfaccin de una o varias necesidades del sistema. 4. La unidad bsica del sistema social es la relacin estatus-rol, como componente estructural del sistema social y no como rasgos de los actores o de las interacciones sociales. El estatus es la posicin estructural del hombre dentro del sistema, y el rol es aquello que hace el actor en esa posicin. No se mira al actor en funcin de sus pensamientos y comportamientos sino en funcin del conjunto de estatus y rol, es decir, en funcin del sistema. 5. En un principio, antes que preocuparse por el cmo el actor social crea y mantiene el sistema, le importa cmo el actor es controlado por el sistema. 6. Es holista, vale decir, concibe la sociedad como un conjunto de partes interrelacionadas, como una unidad, en la cual los comportamientos parciales de los hombres y de los grupos contribuyen a la actividad total del sistema. 7. El orden social existe en cuanto los hombres obedezcan las directrices del sistema. Obedecer significa que las acciones del subdito transcurran como si los mandatos formaran parte de la esencia de sus conductas. 8. Comportamiento o conuctz. funcional &s aquella cuyas consecuencias favorecen la adaptacin o el ajuste del sistema; y comportamiento o conducta disfuncional -divergente es aquella cuyas consecuencias disminuyen la acomodacin o ajuste del sistema. 9. Debido a las numerosas crticas que recibi -su antiindividualismo, su oposicin al cambio, su conservadurismo, su idealismo-, del funcionalismo se ha querido pasar al neofuncionalismo, que, tras una "reconstruccin" del funcionalismo, pretende que: a. La sociedad se compone de elementos que, en interaccin con otros, forman una determinada configuracin, de tal manera que la interaccin ya no est determinada por una fuerza susperior -el sistema total-. Por tanto, es rechazado el determinismo uni o monocausal, y se acepta la apertura y el pluralismo. b. Merecen atencin semejante la accin y el orden. As, en vez de prestar total atencin a lo macro, el cuidado se bifurca para tambin mirar lo micro. c. La integracin debe ser mirada no tanto como un hecho ya dado o realizado, o impuesto, sino como una posibilidad social. d. El funcionalismo, ms que al estatismo, se debe dirigir al cambio, a la dinmica.

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10. Un paso ulterior del funcionalismo, que quizs podra ser denominado postfuncionalismo, estara constituido por la teora de los sistemas o, simplemente, teora sistmica, que en trminos generales establece que: a. La sociedad es un enorme sistema constituido por una serie de partes interrelacionadas. b. Su fundamento es elfuncional-estructuralismo, con el cual se da a entender que la funcin antecede a la estructura, a diferencia del estructural-funcionalismo, que parte de la existencia de estructuras dadas que deben ser sostenidas por hs funciones. c. Los sistemas sociales se construyen a partir de la comunicacin. d. Se trata de una teora generalizadora, multidisciplinaria, que define la sociedad como un sistema autorreferente y autopoitico que se compone de comunicaciones; en el que autorreferencia equivale a un sistema entendido como conjunto de elementos que se relacionan entre s, teniendo en cuenta el entorno, mientras autopoiesis significa que el sistema puede crear sus propios elementos y la estructura que resulta de ellos.
V. F U N C I O N A L I S M O Y D E R E C H O PENAL

Aun cuando en verdad podra decirse que el derecho penal siempre ha estado acompaado, consciente o inconscientemente, del funcionalismo, en los ltimos aos esa compaa se ha intensificado. El primer paso de los ltimos tiempos parece fue dado por la denominada orientacin cientfico social, cuyos principales rasgos son los siguientes: 1. Ms all del exclusivismo normativista importa ante todo el contexto social. 2. El derecho penal se debe guiar preferencialmente por las observaciones cientficas a partir de lo real, y no por lo metafsico o especulativo. Por ello, no retribucin ni culpabilidad, y s lo verificable; por ejemplo, la prevencin general y la resocializacin. 3. El derecho penal debe tender hacia la prevencin -sustentada en la proporcionalidad-, en contra de la mera retribucin, as se resienta el derecho penal de accin y se retorne, de otra manera, al derecho penal de autor. No puede olvidarse que concretamente la prevencin especial, que en su forma positiva persigue la resocializacin, parte de las caractersticas del hombre. El segundo paso quizs corresponda a la teora conocida como funcionalismo o teleologismo, que se caracteriza especialmente por: I. Querer generar nuevas ideas, reordenar o reubicar conocimientos, construir un sistema abierto, una teora cientfica del sistema expandida, dirigida

El funcionalismo en la sociologa actual

trabajar las realidades y a pensar el derecho penal por sus resultados, por sus consecuencias. 2. Utilizar un sistema removible, elstico, modificable en cualquier momento, segn la aparicin de circunstancias nuevas que no deban ser tratadas de la misma manera sino, al contrario, incluso cambiando el propio sistema, si es necesario. 3. Conservar los conocimientos ya obtenidos por el derecho penal pero no elevarlos a la categora de inmunizados, intocables o inalterables, pues ante determinadas circunstancias deben ser susceptibles de variaciones. 4. Tener claro que el sentido teleolgico o funcional significa que se quiere hacer y medir el derecho penal por sus consecuencias. Por ello, debe adoptar los argumentos y las soluciones ms adecuadas pensando, ante todo, en los efectos que producen. 5. Adecuar la culpabilidad a la necesidad de pena, bien por motivos ^ prevencin general, bien por motivos de prevencin especial. De otra manera: la culpabilidad ya no depende, como en la tradicin, de que la persona pueda y deba actuar conforme a derecho, sino de que la pena sea o no imprescindible: es prescindible, y por lo tanto se disculpa al autor, cuando con su imposicin no se obtienen fines de prevencin general o especial; y es necesaria, y por tanto el autor es culpable, cuando con la aplicacin de la pena se obtienen metas preventivo genricas o preventivo especficas. 6. Limitar los objetivos legtimos de Xz. prevencin general a la denominada prevencin integracin, que se define como el refuerzo de la conciencia jurdica general mediante la satisfaccin del sentimiento jurdico. Con la prevencinintegracin, entonces, se busca estabilizar en la ciudadana la confianza en el ordenamiento normativo, perturbada por la conducta delictiva. 7. Pensar en imposicin de pena con objetivos preventivo genricos y preventivo especficos, slo previa demostracin de tres exigencias: a. Las conminaciones penales tienen validez solamente si son referidas a un autor que infringe las normas pero que lo habra podido evitar {principio de idoneidad). b. La pena se ensea como proporcional slo si se parte de un autor y de una ciudadana genricamente racionales, capaces de autorregulacin, y no de meros objetos para adiestrar a placer o para domar. De aqu se deduce que la prevencin general no puede ser entendida a ttulo de simple intimidacin, ni la prevencin especial puede ser concebida como exclusivo instrumento para domear a los dems {principio de necesidad). c. La pena presupone culpabilidad, es decir, imputacin individual de la vulneracin de la norma. Esto implica que la pena es razonable por motivos de

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prevencin general y especial solamente si es impuesta y ejecutada como resultado de una infraccin normativa individualmente imputable y con el fin de evitar futuras vulneraciones tambin imputables individualmente (principio de culpabilidad). El tercer paso seguramente est constituido por el normativismo radical tambin conocido como teora de la imputacin objetiva, del que se pueden resaltar los siguientes puntos.
A. F U N D A M E N T O S O BASES

En primer lugar, la teora sistmica de NIKLAS LUHMANN, que concibe el derecho como instrumento de estabilizacin social; como medio de orientacin de las acciones, de institucionalizacin de las expectativas, es decir, de aquello que se espera hagan los dems en pro del sistema total; y como instrumento que implica confianza institucional, o sea, credibilidad en el ordenamiento, entendida como forma de integracin social. En segundo lugar, la relacin expectativas-defraudaciones. Dada la diversificacin social y la multiplicidad de labores ciudadanas, dentro del grupo social a cada persona le corresponde el cumplimiento de determinadas conductas, es decir, los hombres estn llamados a realizar o ejecutar delimitados roles. Desde este punto de vista, de cada ser humano se espera, y se exige, el desarrollo de cierta competencia, es decir, el comportamiento acorde con su rol. Cuando el hombre acta como se espera y se exige, colabora con la cohesin social, con la armnica convivencia. Por tanto, colma las expectativas. Al contrario, cuando el hombre ejerce imperfectamente su rol, incumple las expectativas y, por consiguiente, defrauda. Hasta aqu, entonces, el delito puede ser captado como comportamiento humano que defrauda las expectativas, pues se espera que el hombre no infrinja la ley (expectativas) y, sin embargo, lo hace (defraudacin). En tercer lugar, la posicin de garante, que significa: Socialmente, de cada persona se espera cierto comportamiento, el desarrollo de aquello que le compete. En el mundo social, no todo le incumbe a todos. Por ende, la persona est obligada a comportarse, haciendo (accin) o no haciendo (omisin) aquello que la sociedad le exige. El cumplimiento del papel que le corresponde a cada uno dentro de la sociedad. Si es correctamente realizado, llena las expectativas; si no, defrauda. Desprndese de lo anterior que el reproche penal slo puede recaer sobre quien respecto de determinadas actuaciones tiene funcin de garante. En sentido contrario, si la persona obra, realiza una conducta, pero no le compete o n

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Elfuncionalismo en la sociologa actual

tiene posicin de garante en relacin con esa actividad, no es viable el rechazo jurdico-penal.
B . EL D E L I T O

La violacin de la norma es un comportamiento socialmente disfuncional, que se caracteriza por ser: - Una conducta que, sobre todo, somete a discusin la norma misma, en s, entendida como orientacin del comportamiento humano. No importa tanto la lesin de intereses o bienes jurdicos. - Un comportamiento que afecta la confianza institucional de los coasociados. - Una amenaza a la integridad y la estabilidad sociales, en cuanto constituye la expresin simblica de falta de fidelidad al derecho.
C . LA R E S P O N S A B I L I D A D

Penalmente es responsable solo aquella persona que lesiona los intereses sociales, por faltar a su posicin de garante. De otra manera: es responsable quien defrauda las expectativas sociales, porque incumple aquello que le compete, es decir, porque no se comporta de acuerdo con los roles que le han sido asignados.
D. LA PENA

No es retribucin al mal, con otro mal. Tampoco es disuasin, ni prevencin general negativa. En cuanto a su funcin, es, esencialmente, prevencin general positiva, prevencin integracin, entendida sta como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad. Tiende a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al derecho, primero respecto de terceros (la ciudadana, en general) y, luego, posiblemente tambin respecto del autor de la violacin. La prevencin especial, la reeducacin, no es la funcin principal de la pena; quizs sera uno de sus efectos posibles y esperables. La funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de direccin para la relacin social. Por eso, el castigo reafirma el propsito orientador y de confianza propio de las normas jurdicas. Los lmites de la prevencin general no estn dados tanto por lo que el buen ciudadano crea que el delincuente se ha ganado, sino, ms bien, por lo que se crea necesario para la conservacin de la confianza en la norma.

Alvaro Orlando Prez Pinzn

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E. LAS TAREAS DEL DERECHO PENAL

La misin del derecho penal no es impedir la violacin de bienes jurdicos, sino confirmar la validez de la norma, entendiendo por validez el reconocimiento de la ley. El derecho es un instrumento de orientacin e institucionalizacin de la confianza mutua. La finalidad del derecho penal es preservar la funcin orientadora de las normas jurdicas, de tal suerte que el delito, al constituir una infraccin de la norma, supone una defraudacin de expectativas. El derecho penal no reprime primeramente lesiones de intereses sino el desvalor de los actos, es decir, el comportamiento como manifestacin de una actitud de infidelidad al derecho. Al derecho penal como mecanismo de control social le interesa no una coleccin de bienes jurdicos sino las relaciones interpersonales, la forma en que debe transcurrir la vida del hombre en sociedad. El funcionamiento de una agrupacin social a travs de una normatividad supone que a cada individuo le est permitido el despliegue de determinadas actividades y eventualmente que le sea exigido el desarrollo de otras. Por ello, reitrase, se afirma que el derecho es un generador de expectativas, cuya inobservancia es considerada como una defraudacin. La finalidad del derecho penal es garantizar la seguridad de expectativas y la subsistencia de las normas de una sociedad, que se reputan como esenciales y se fijan en tipos penales. Y el ltimo paso est configurado por la teora de la imputacin objetiva o jurdica-, en torno a la cual importa tener en cuenta que por lo menos existen dos vertientes, una que le da mayor trascendencia a la creacin de un riesgo desaprobado, y la otra que otorga preeminencia a {i produccin de un resultado, previa gestacin de un riesgo no permitido. Segn la primera ptica, por teora de la imputacin objetiva se entiende un conjunto de hiptesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurdico, todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teoras sobre la relacin de causalidad material. As, por ejemplo, la imputacin no procede cuando: 1. El comportamiento desplegado por el autor, aun constituyendo delito, reduce el riesgo de un dao mayor {disminucin del riesgo). 2. La conducta del actor no genera un peligro de lesin jurdicamente importante frente a un bien jurdico {creacin o no de un riesgo jurdicamente relevante).

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El funcionalismo en la sociologa actual

3. El comportamiento del autor no supera el riesgo admitido o permitido {aumento o no del riesgo permitido). Desde la segunda ptica -desarrollo ulterior de la primera-, se entiende por teora de la imputacin objetiva toda una construccin que, ms all de los criterios mencionados anteriormente, pretende cobijar toda la estructura del delito, especialmente lo tocante con la teora del tipo. Segn esta versin, al hombre slo le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurdicamente inadmitido o desaprobado. Para explicar esta nocin son capitales varios elementos, especialmente los siguientes: - La teora del riesgo permitido. Alude a todas aquellas situaciones que pueden constituir peligro de dao pero que por muchos motivos deben ser admitidas, por ejemplo, el trfico rodado, el avin, el tren, los avances cientficos y tcnicos, la construccin de elevadas edificaciones y las competencias automovilsticas. No obstante, social, cultural, econmica y jurdicamente los riesgos emanados de ellas suelen ser tolerados por la comunidad, razn por la cual, sin duda, se vive toda una "sociedad del riesgo". Sin embargo, esos peligros de dao tienen lmites que no deben ser sobrepasados. Por consiguiente, cuando el hombre los supera, ese riesgo de mal le es imputado objetivamente. - El principio de confianza. Se enuncia diciendo que dentro de la sociedad cada persona debe realizar correctamente los comportamientos que le corresponden y que los dems esperan que as sea, es decir, que acte acorde con aquello que le compete. Dicho de otra manera, el hombre debe desplegar su conducta dentro de los cnones establecidos y los otros aguardan a que as lo haga. Simultneamente, ese hombre espera que los otros realicen acciones y omisiones segn les corresponda. Es una concrecin de la relacin expectativas-no defraudaciones. En sntesis, la persona se conduce sobre la base de la fe, o sea, confiando en que las dems obran dentro de las reglamentaciones establecidas. - Las acciones a propio riesgo. Este fenmeno, tambin conocido como autolesin, autopuesta en peligro, accin de propio peligro y principio de competencia de la vctima, apunta a las consecuencias de la conducta de quien padece una lesin como resultado de su propio comportamiento. Expuesto de otra manera, el tema se refiere al qu sucede cuando la vctima interviene en la produccin del resultado lesivo, razn por la cual se afirma que coproduce el mismo. Tambin se dice que el punto alude a aquellas hiptesis en las cuales la conducta imprudente peligrosa que despliega una persona, favorecida o creada por un tercero, trae como resultado la ofensa de un bien jurdico.

Alvaro Orlando Prez Pinzn

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Las principales eventualidades relacionadas con el tema se presentan cuando la vctima: 1. Participa en una autopuesta en peligro, es decir, cuando ella misma, de una u otra manera, interviene en la creacin del riesgo, con la participacin de un tercero, asumiendo, por tanto, las consecuencias. 2. Hace que otra persona la coloque en peligro. 3. Sufre disminucin de un bien jurdico al realizar un comportamiento arriesgado para proteger un bien jurdico ajeno. 4. Habiendo padecido las consecuencias de un hecho luego de violar sus obligaciones de autoproteccin, crea un nuevo riesgo para sus bienes jurdicos. - La teora de la prohibicin de regreso. De acuerdo con este planteamiento -tambin conocido como participacin aparente, prohibicin de regreso y principio de prohibicin de regreso-, cuando una persona realiza una conducta culposa o inocua para el derecho penal, y con ello facilita, propicia o estimula la comisin de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable objetivamente el comportamiento punible de esta ltima. Sin embargo, la imputacin solo es excluida cuando quien obra culposa o irrelevantemente no quebranta su posicin de garante, acta dentro de los lmites del riesgo permitido y no conoce la posibilidad de comisin de dehto doloso o culposo por parte de la otra persona. GNTHER JAKOBS resume as los casos en los cuales no es posible imputar objetivamente una conducta:
En primer lugar, la conducta puede mantenerse, por su modalidad y la magnitud del peligro que entraa, dentro del riesgo permitido. En segundo lugar, la conducta puede ser en s misma inocua y desviada arbitrariamente por otra persona en un sentido delictivo. En tercer lugar, la compensacin de la conducta peligrosa puede ser asunto de un tercero. Y, en cuarto lugar, puede que la consecuencia daosa incumba a la vctima misma por su propio comportamiento o, sencillamente, porque ella tenga que soportar la desgracia.

Y WoLFGANG FRISCH sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado, segn la doctrina ms reciente: que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuacin; que con su conducta haya creado un peligro desaprobado y, que ese peligro desaprobado se haya realizado en el resultado.

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El functunalismo en la sociologa actual

Como se ve, Q\ funcionalismo y la teora de la imputacin objetiva, eminentemente consensualistas, es decir, basadas en el pacto, en el acuerdo, en el contrato social, en la tranquilidad, en la igualdad, se parecen muchsimo funcionalismo que mencionbamos al principio. Nos resta pensar si nos pueden acompaar, sobre todo si tenemos en cuenta varios detalles, entre ellos los siguientes: 1. Colombia es un pas pluralista, multitnico y multicultural, con entidades territoriales autnomas. 2. El colombiano es un mestizo, es decir, un fruto de races indgenas, espaolas y negro africanas. Que sea indgena implica recordar que viene del Asia y de Oceana y por ello tiene de amarillo monglico, negro de la Melanesia y moreno aceitunado de la Polinesia, es decir, que no es extrao a los Papes o negros de Nueva Guinea, ni a los Canacas o indgenas de Nueva Caledonia; y el hecho de que provenga en parte del espaol nos retrotrae a la larga estancia musulmana en la Pennsula. En pocas palabras, podramos decir que venimos de cuatro continentes: Asia, frica, Amrica y Oceana; y un poco de Europa. 3. Ms cercanamente, el colombiano es un caribe (cato, urabae, cuna, mutabe, tahame, tairona, turbaco, zen), pijao, chbcha, pance, caloto, pato, guanaco, chocoe o citarae, noanamae, yalcn, pasto, killasinga, telembe, turna, abadae, chinche, chapanchica, chitarero, motiln, quimbaya, guane o lache. 4. En Colombia existen ms de ochenta grupos indgenas, en nmero ms o menos de quinientos mil, asentados en 24 departamentos del pas, especialmente en la Guajira y en el Cauca, grupos que hablan aproximadamente 60 lenguas diferentes afiliadas a ms de once familias lingsticas diversas del espaol. Esos distintos grupos indgenas conforman entidades sociales con caractersticas culturales propias, y aun cuando slo representan el 2% de la poblacin nacional son de importancia grande desde el punto de vista cualitativo. 5. A esos colombianos se les ha llamado de diversas maneras. As, por ejemplo, se les ha reconocido como pobres de solemnidad (art. 16 Ley del 2 de junio de 1834); como indgenas salvajes (art. nico Dcto. del 29 de marzo de 1848); miembros de tribus brbaras o salvajes (art. 318 Ley 153 de 1887); brbaros (art. 320 misma ley); salvajes (Ley 89 de 1890), etc. Hoy se suele hablar ^ parcialidades, resguardos y de comunidades y pueblos indgenas. 6. Como documentado dice ANDRS NANCLARES ARANGO, lamentablemente el colombiano se caracteriza por ser: egosta, porque no se orienta a propsitos sociales; indigno, porque ejerce el complejo de pobreza; ^/o de carcter, porque no cree ni en l mismo y solo confa en lo que hacen los dems; e intolerante y hostil, pues le gusta excluir y descalificar a sus semejantes. As el asunto, por favor, entonces reflexionemos. Sobre todo, frente al Nuevo Cdigo Penal!

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WOLF, MAURO. Sociologas de la vida cotidiana, 4.' ed., Madrid, Ctedra, 2000.

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MARCELO

A.

SANCINETTI

Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la parte general de los cdigos penales

INTRODUCCIN

En dos grandes exponentes de la dogmtica alemana del siglo xx se leen elogios al Cdigo Penal del Reich de 1871, por haber dejado a la ciencia y a la jurisprudencia un amplio margen para el desarrollo de la dogmtica del hecho punible sin grandes ligaduras a una regulacin legal. ARMIN KAUFMANN, en efecto, vea sin duda un beneficio en "la escasez de reglas del Cdigo Penal del Reich"', fi-ente a la pretensin del proyecto oficial de 1962 -y en parte tambin del proyecto alternativo de lograr una regulacin legal con claridad y seguridad jurdicas, que llegara a una integridad; pues el beneficio a obtener deba ser sopesado "con el menoscabo que trae consigo toda reduccin del margen de movimiento para la ciencia y la jurisprudencia"^ En ROXIN, por su parte, se concede que el Cdigo Penal del Reich, en lo referente a las reglas de la teora general del delito, se impuso moderacin y que, con ello, dej un beneficioso espacio al desarrollo de la ciencia-^ Pero ROXIN justifica la moderacin del Cdigo Penal del Reich respecto de disposiciones sobre el hecho punible en el estado de la dogmtica de entonces, que se hallaba an en sus comienzos^. Implcitamente se sugiere as que habra sido una suerte de las generaciones posteriores el haber podido dar en 1975 con una parte general que regulara en detalle las decisiones sobre teora del delito; es decir que las generaciones de la segunda mitad del siglo xx, al disponer ya de una dogmtica desarrollada, pudieron darse el lujo de ligar a la doctrina y a la prctica a una regulacin que quedara estable (y correcta) durante mucho tiempo. Pero no puede haber ninguna sociedad que confe tanto en su propia poca como para creer que el grado de evolucin de ideas al que ha llegado ser definitivo. Si era una ventaja del Cdigo del Reich que la regulacin fuera moderada -pues esto habra permitido una significativa evolucin posterior de la ciencia-, tendra que ser un resultado negativo de la excesiva regulacin de la

* 1

Profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal (Universidad de Buenos Aires, Universidad Torcuat Di Telia). * ARMIN K.'IUFMANN. " D i e Dogmatik im Alternativ-Entwurf", en zsttv 8b, 1968, pp. 34 y ss.; citado segn su publicacin posterior en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert-Gesammelte Aufstze und Vortrge, Kln, entre otras 11)82, pp. 229 y ss., esp. 230. Ibd. RaxiN. Strafrecht AT\, Ibid. 3 . ' ed., igyy, 4, n. m. i.

2 3 4

13.S

Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible..

parte general de 1975 que la evolucin de la dogmtica encontrara su fin o que, si no, la ciencia no pudiera ver realizadas, en la aplicacin del derecho, soluciones ms justas o ms apropiadas propuestas por ella. O es que la dogmtica penal no necesita ya ms evolucin? Por su parte, en el monumental Lehrbuch de JAKOBS se pone de manifiesto cunto menor es la incidencia del principio de sujecin a la ley en las disposiciones sobre teora general de la imputacin que en la parte especial de un cdigo penal5. A mayor generalidad del objeto regulado por una disposicin legal menor ser la exactitud o precisin que debe alcanzar la determinacin de la ley; mayor tambin, por ende, la capacidad del aplicador del derecho de realizar interpretaciones que complementen el sistema de imputacin slo establecido legalmente en algunos "puntos fijos"^. Por cierto, estos conceptos estn expresados para convalidar la labor creativa complementaria de la ciencia y de la jurisprudencia en esta materia; pero tambin pueden ser entendidos como una regla de orientacin para el legislador: sera aconsejable que el legislador se abstuviera de establecer disposiciones legales que determinen todo el contenido del sistema del hecho punible; por tanto, sera preferible que dejara conscientemente abierto el sistema de la ley. La pregunta cardinal que uno debe plantearse en este contexto es de qu depende que una regla de derecho positivo que regule la dogmtica del hecho punible sea lamentada como una infeliz atadura de la filosofa prctica a las palabras de la ley o que, en cambio, sea recibida con beneplcito, como un valor requerido por la seguridad jurdica. Dicho de otro modo: cules deben ser las soluciones que sera recomendable establecer en la ley como "puntos fijos" en materia de teora del hecho punible? En relacin con esta pregunta, habr de sostener aqu las siguientes tesis: 1. En lo que se refiere a disposiciones sobre el hecho punible, la parte general de un cdigo penal debe contener tan slo disposiciones estrictamente indispensables; el ideal estara configurado por un "estndar mnimo": lo que excediera de esto se apartara del ideal. 2. Las legislaciones actuales, especialmente la parte general del stGB de 1975 -y los cdigos nacionales que lo han seguido en mayor o menor medida-, exceden en mucho (negativamente) dicho estndar, por contraposicin a las legislaciones del siglo XIX -moderadas y de amplio margen para la creatividad de la ciencia y la jurisprudencia-.

5 6

JAKOBS. Strafrecht AT, 2.'ed., iggi, 4 / 1 . Ibid., 4/15 s.

Marcelo A. Sancinetti

137

3. Dicho a grandes rasgos, el estndar ideal de reglas sobre teora general de la imputacin debe limitarse a las estrictamente necesarias para que la pena pueda ser la reaccin justa al ilcito culpable, sin impedir que los criterios acerca de cul sea la solucin en cada caso ms justa puedan ser discutidos constantemente; en particular, esto requiere: a. Una regulacin sobre las extensiones de los tipos penales de la parte especial, lo que implica disposiciones sobre la tentativa, sobre la participacin en el hecho ajeno y sobre la posibilidad de convertir, bajo ciertos presupuestos, tipos penales de accin en tipos de omisin. b. Un catlogo de causales de impunidad, sea por falta de accin, causas de justificacin o exclusin de la culpabilidad (en sentido amplio), sin que el texto de la ley deba adjudicarle a tales causales una categora determinada en la estructura del hecho punible. c. Un catlogo de causas de atenuacin de la punibilidad, para todos los casos de defectos (relativos) de imputacin que no conduzcan a la total impunidad; eximentes incompletas, imputabilidad disminuida, error de prohibicin imputable, comportamiento posterior al hecho de valor extraordinario, poena naturalis, entre otras. Desde luego que es ms fcil la respuesta a cules son las materias que deben estar reguladas que la de cmo deberan estarlo. Es seguro que son necesarias aquellas disposiciones generales que fundamentan la punibilidad ms all de los tipos penales de la parte especial, en tanto su ausencia determinara una laguna de punibilidad tan insoportable como lo sera la producida, en la parte especial, por la ausencia de un tipo del derecho penal nuclear. Dado que los tipos penales estn concebidos, en general, como hechos consumados por un autor nico que realiza el tipo activamente, los presupuestos de la punibilidad no pueden reducirse a la parte especial, pues la falta de punicin de la tentativa (al menos de la tentativa acabada), de los instigadores y cmplices (al menos en ciertos casos) y de los omitentes que se hallan en estrecha relacin con el bien afectado sera tan inadmisible como derogar los tipos de homicidio, de violacin, de robo. Pero no es tan sencillo decidirse acerca del contenido concreto de estas disposiciones. Las regulaciones tienen tal pretensin de integridad que las soluciones erradas y las contradicciones valorativas resultan inevitables. Sera preferible reducir dichas reglas a decisiones tan esenciales que apenas se pudiera decir que la materia qued legalmente regulada, pero que a la vez aparecieran como manifiestamente imprescindibles. Lo correspondiente vale decir respecto de las causales de impunidad o de imputabilidad disminuida (en sentido amplio). Es preciso un catlogo de dichas causas, porque -al menos segn el grado de evolucin relativa al que se h

Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible..

llegado hasta ahora respecto del sistema de penas y de determinacin de la pena- no sera posible conformarse con un principio general que dijera simplemente que el ilcito y la culpabilidad son presupuesto y medida de la pena, para inferir de all, por complementacin, todas las causas de impunidad (incluida la exclusin del ilcito, la incapacidad de culpabiHdad, el error de prohibicin no imputable y las causas de exculpacin) y todas las posibles causales de atenuacin. Un catlogo de estas causales, por ende, es necesario, por ms que debiera ser entendido como meramente enunciativo, sin impedir la aplicacin de la atenuacin a otros casos no previstos.
I. LAS R E G U L A C I O N E S DE E X T E N S I N DE LA SOBRE CAUSAS

PUNIBILIDAD

A.

LA

TENTATIVA

Tratar con ms detalle el tema de la tentativa, por el carcter determinante que tiene su configuracin en el sistema de la teora del hecho punible y porque su campo ofrece el mejor ejemplo de que la mejor regulacin legal es aquella que se limita a lo estrictamente indispensable. Recin cuando uno conoce qu soluciones se ofrecen para la tentativa se conoce tambin qu visin del derecho penal se halla en la base del sistema. As, por ejemplo, cuanto mayor sea la incidencia de la ausencia de consumacin en la medida de la punibilidad de la tentativa -o bien: cuanto ms se quiera exigir un "peligro objetivo", etc.- mayor ser la vinculacin del sistema a datos externos al autor, por tanto, tambin a datos ajenos a un derecho penal de culpabilidad, al menos si la culpabilidad es entendida -desde cualquier perspectiva que fuesecomo una motivacin defectuosa, en lugar de como culpabilidad por la "desgracia de la existencia". Si el ilcito culpable es presupuesto esencial de la pena, el ilcito no puede contener ningn ingrediente que no pudiera reflejarse en una diferencia de motivacin. Cuanto ms quede ligado el ilcito (culpable?) a datos externos ms se regresar a una responsabilidad por el resultado y a un sistema procesal todava ligado a las ordalas o juicios de Dios. Fue justamente el objeto de mi investigacin como becario Humboldt el tomar intervencin en la discusin sobre la tensin entre disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito^. Quisiera desgravarme de la

SANCINETT!. Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, Bogot, 1995 (Subjektive Unrechtshegrndung und Rcktritt vom Versuch, Kln, entre otras, 1995).

Mane/o A. Saminetti

carga de reproducir aqu una discusin cargada de matices. Podra asumir ahora como dogma que el concepto "consumacin", especialmente en el campo del ilcito doloso, es un producto de la concepcin animista del mundo, que no logra distinguir an naturaleza de imputacin. Bastara resumir con una afirmacin de REINHOLD HERZOG: "La accin punible est consumada, en el sentido de la ley, en el instante en que el autor pierde el dominio sobre las consecuencias de su conducta, sobre la produccin del mal delictivo"*^. En el mbito del pensamiento anglosajn, esta discusin se reproduce en trminos correspondientes. Probablemente sea dominante la concepcin que ve a la tentativa acabada como idntica al hecho consumado (tesis de la "equivalencia"), y un crtico de esta posicin como MICH,\EL MOORE'* la llama incluso "perspectiva instruida estndar"'". En esta posicin se halla H. A. L. HART' ' que ve a la tesis de una mayor necesidad de retrihucin del hecho consumado como un resabio de las leyes primitivas, en las que la pena se graduaba segn el dao con prescindencia de la culpabilidad. All se mezclaran las nociones de compensacin y pena, produciendo confusiones que derivaran, para HART, ms bien de "races instintivas profundas". Un derecho penal de culpabilidad debera desterrar el concepto consumacin, al menos del ilcito doloso. Pero ninguna sociedad puede tener reglas jurdicas ms evolucionadas o racionalistas que su propia forma de ser; la ley penal, por tanto, debe corresponderse a esa forma de ser, pero tambin tener reglas tan moderadas que hagan posible una evolucin de las concepciones sociales. Para evaluar la regulacin legal de la tentativa en un cdigo penal determinado deciden bsicamente tres aspectos: - La definicin de la tentativa (cundo hay tentativa?; desde qu momento?; decide la representacin del autor o un peligro exterior?) (i). - La conminacin penal prevista para la tentativa (se aplica la misma pena que para el hecho consumado o se la disminuye?; se la disminuye siempre o slo en ciertos casos?) (2).

8 9

HKRZO. Rcktritt vom Versuch und thtige Reue, Wrzburg, 1889, p. 191. MiciiAKi. S. MOORE. Placing Blatne. A Theory of Criminal Law, Oxford, 1997, esp. cap. 5 ("The Independent Moral Significance of Wrongdoing"), pp. 191 y ss. En la tesis de la "no equivalencia" puede verse tambin R. A. DUFF. Suhjectivism, Ohjectivism and Criminal Attemps in Harm and Culpability, Oxford, Clarendon, 1996.
MOORE. Ob. cit., p. 193.

10

11 H.A. L. H;\R'r. Intention and Punishment, ahora en Pumshment and Responsihility, Oxford Clarendon (reimp. 1998), p. 131. En favor de la doctrina de la "equivalencia" cfr tambin STEVEN SVKRDLIK. "Crime and Moral Luck", en SECTM.IN (comp.). MoralLuck, 1993, pp. 181 y ss.; ANDREW ASHWORTH. Principies nj Criminal Lam, Oxford, Clarendon, 199S, pp. 443 y ss.

Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible...

- El rgimen del desistimiento de la tentativa (cundo hay impunidad por desistimiento, si es que debe haberla?) (3).
I. DETERMINACIN C O N C E P T U A L DE LA TENTATIVA

En orden a la definicin legal de la tentativa, se plantean al menos dos constelaciones de problemas. Por un lado, se trata de la cuestin de cmo se define el "comienzo de la tentativa", es decir, el punto inicial del ilcito. Por otro, de la cuestin de si el concepto depende de la representacin del autor o de un juicio objetivo externo -segn el cual fuera presupuesto de la punicin de la tentativa la creacin de un peligro exterior (objetivo)-. No es mucha la seguridad y claridad que se puede lograr con una frmula legal ni respecto de un problema ni del otro; pero s es mucha la confusin que se puede generar con ella, si se pretende regular todo. a. En lo que se refiere al punto inicial de la tentativa, en los derechos positivos de nuestro contexto cultural pugnan an, por un lado, una regulacin como la del Code Penal francs de 1810 y 1832 ("Toute tentative de crime qui aura t manifeste, par un commencement d'execution..."), recibida en el Cdigo Prusiano de 1851 ("... mediante acciones que contienen un comienzo de ejecucin..."), del que pas al Cdigo del Reich de 1871; y, por otro, una frmula como la del actual 22 stGB ("... se ponga inmediatamente a realizar el tipo"), que se remonta a WELZEL'^. La tensin entre estas frmulas puede ser poco fructfera, si se tiene en cuenta que, ya antes de la reforma de 1975, parte de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas haban interpretado la frmula francesa en el sentido de la frmula alemana actual. Con todo, si entre una frmula y otra se puede establecer una diferencia, sta residira en que la frmula francesa es ms restrictiva, mientras que la alemana actual ubica el comienzo de la tentativa en un instante (posiblemente) anterior al "comienzo de la ejecucin". Ya por este solo hecho la frmula francesa debera tener preferencia: la punicin de estadios previos al de una decisin definitiva de menoscabar el objeto del hecho se funda en una norma de legitimidad precaria (una ''''norma flanqueante"), pues el autor no ha perdido an el dominio sobre la posibilidad de no afectar el objeto del hecho; cuanto ms se restrinja el campo de la punibihdad de tales acciones del campo previo -que estructuralmente se asemejan ms a la preparacin que a la tentativa acabada'3- mayor ser la legitimi-

12 WELZEL. Das Deutsche Strafrecht, i i . ' e d . , 1969, 24, m, pp. igoyss.


13 KAUFMANN. Ob. cit., pp, 244 y ss.

Marcelo A. Sancinetti

dad de la norma respectiva. Por otro lado, la expresin "comienzo de ejecucin" es ms clara que la formulacin actual del stGB, por lo que, desde el punto de vista del principio de sujecin a la ley, satisface mejor la exigencia del mandato de determinacin {lex certa). En cierto modo, la falta de claridad de la frmula alemana actual se pone de manifiesto al ver la suerte que han corrido los intentos por traducirla a lengua espaola. Con motivo de la traduccin de obras de doctrina, la frmula del 22 StGB, en particular el verbo ansetzen., ha recibido las ms variadas versiones: "dar principio"'*, "dar comienzo"'^, "comenzar"''', "ponerse a"'^, "disponerse a"'*^. Lo mismo ha ocurrido en los intentos de acuar esa frmula en cdigos penales de lengua espaola. As, por ejemplo, en el anteproyecto de Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay de 1994, preparado por una comisin de trabajo presidida por el jurista alemn WoLFGANG SCHNE, se formul la definicin de la tentativa primeramente de este modo: "Hay tentativa cuando el autor, tomada en cuenta su representacin del hecho, proceda de inmediato a la realizacin del tipo legaF. Con esta formulacin ("proceder de inmediato") se quera traducir seguramente la expresin alemana unmittelbares ansetzen. Cuando el anteproyecto se convirti en proyecto definitivo y luego fue convertido en ley en 1997, aquella frmula sufri una transformacin, hasta derivar en un texto no muy afortunado: "Hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisin de realizar un hecho punible mediante actos quci'o inmediatamente anteriores a la consumacin del tipo legaF. Con esta definicin slo se sabe que la tentativa queda antes de la consumacin; pero

14 En la traduccin del Lehrbuch de JESCHECK por MUOZ CONDE y MIR PUIG (3.' ed.): ^^d principio

inmediatamente a la realizacin del tipo"; y por MANZANARES SAMANIEO {4.' ed.): ^^ d principio directamente a la realizacin del tipo". 15 En la traduccin del 22 StGB, entre otras disposiciones legales adosadas a la versin espaola del Manual de ESER y BURKH.IRDT de CANCIO MELI: " inmediato comienzo a la realizacin del tipo".
16 En la traduccin del Lehrbuch de JAKOBS por CUELLO CONTRERAS y SERRANO GONZLEZ DE MURILLO,

en 25/id, 25/30, 25/36, pero de otro modo en 25/55 ("disponerse a"). Tambin he optado por la expresin "comienzo directo" en la traduccin del 22 stGB, adosada a la versin espaola de dos artculos de STRUENSEE: ^'comienza directamente la realizacin del tipo"; aunque ms tarde prefer la frmula: "ponerse a".
17 En la traduccin del Lehrbuch de WELZEL por BUSTOS R.IJ\IREZ y YEZ PREZ: ^^ponerse en una actividad

inmediata a la accin tpica", para la expresin: "unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandshandlung"; tambin en la traduccin de la 6.' ed. del Lehrbuch de WESSEI.S por CONR.VDO A. FiNZi: ^'ponerse en actividad directa para realizar el tipo". Opt por la frmula ^^ponerse inmediatamente a realizar el tipo", en la versin castellana de mi trabajo Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vom Versuch, Kln entre otras, 1996 (Fundamentacin subjetiva del ilicito y desistimiento de la tentativa, Bogot, 1995).
18 En la traduccin del Lehrbuch de JAKOBS por CUELLO CONTRERAS y SERRANO GONZLEZ DE MURILLO,

al trasncribir all una cita de WELZEL; "se dispone directamente a la realizacin del tipo" (25/55), con lo que el adelantamiento invade claramente los actos preparatorios. Pero los mismos traductores emplean lisa y llanamiento la expresin "comienzo directo" en otros pasajes (cfr. nota 16).

Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible..

nada ms. Por su parte, resulta ambivalente la frmula del Cdigo Penal espaol de 1995: "... dar principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores". En razn de que "dar principio" ha sido una de las traducciones usuales del verbo ansetzen, se podra inferir que se quiso trasladar la frmula alemana del 22 stGB. Pero "dar principio" es equivalente al verbo -poco usual y menos elegante- "principiar", que a su vez es sinnimo de "comenzar". Y dado que la nueva frmula espaola habla de "dar principio a la ejecucin...'''' se llegara, en definitiva, a la vieja frmula francesa, por lo que sera preferible volver directamente a ella: "comienzo de ejecucin". Especialmente si se piensa en esfuerzos por lograr una legislacin comn europea no habra nada mejor que recurrir a una frmula que enraiza en el antiguo Cdigo de Napolen. De cualquier modo, es seguro que ninguna frmula puede erradicar el margen de indeterminacin de que adolece el momento inicial de una tentativa; estructuralmente slo es determinable el momento final; la tentativa acabada. b. La cuestin de si es decisiva la visin del autor o un peligro exterior es resuelta en algunos textos legales de manera predominantemente subjetiva, en favor de la "representacin del autor" (stGB, C. P. paraguayo)'*^ o predominantemente objetiva, incluyendo requisitos tales como "practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado" (C. P. espaol^"), o exigiendo -con una frmula que se remite al decimonnico jurista italiano FRANCESCO CARRARA^'- "actos idneos dirigidos de modo inequvoco a cometer un delito" (C. P. italiano^^, C. P. colombiano^-^). Otros textos legales

ig 22 StGB: "Intenta un hecho punible quien, segn su representacin del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo". Art. 26 C. P. pargrafo: "Hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisin de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en cuenta su representacin del hecho, son inmediatamente anteriores a la consumacin del tipo legal". 20 Art. 16: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". 21 C.ARRAR.A. Programma del corso di dtritto crimnale, Parte generale, 1859,1.1, 356 y ss. 22 Artculo 56 Abs. i C. P italiano: "Quien cumple actos idneos dirigidos de modo inequvoco a cometer un delito, responde por delito tentado si la accin no se cumple o el resultado no se verifica". 23 Art. 22 C. P. colombiano: "El que iniciare la ejecucin del hecho punible, mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin y sta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para el delito consumado". Hace poco tiempo fue sancionado un nuevo Cdigo Penal de Colombia que entr en vigencia el 24 de julio de 2001. Aunque la definicin de la tentativa permanece invariada en lo esencial, otros institutos han tenido considerables modificaciones. En este trabajo se hacen las referencias siempre al Cdigo Penal colombiano de 1980, vigente al momento de redactar el presente escrito.

Marcelo A. Sancinetti

dejan abierto el punto de vista desde el cual se valora la tentativa (Cdigo Prusiano de iSsi^*, Cdigo del Reich de 1871^-% C. P. argentino de 1922^^). Naturalmente, no puedo ocultar mi preferencia por una concepcin subjetiva de la tentativa^7. No es este el lugar para reproducir todo lo que habla en contra de pretensiones objetivizantes o externalizantes del ilicito. Lo decisivo ahora es que, en caso de duda, hay que estar "siempre -sigo de nuevo a ARMIN KAUFMANN- en contra de cortar con el sable de la ley el hilo de la vida de la opinin contraria, en lugar de convencer objetivamente"^**. De todos modos, si uno quiere imponer una concepcin subjetiva del ilcito por medio de una definicin de la tentativa ligada a la representacin del autor, pero en una sociedad en la que subsisten ideas vinculadas al mito del resultado (o del peligro objetivo, etc.), es bien posible que la expresin "representacin del autor" (u otra equivalente) sea interpretada con tendencia externalizante (ejemplo: una "representacin del autor" que pueda entenderse como una "correspondencia razonable con datos objetivos externos"). Mientras que, a la inversa, en una sociedad en que existan concepciones algo ms ilustradas de lo que es el quebrantamiento de una norma^^^ por ms que la ley, para el concepto o la punicin de la tentativa, exija un "peligro exterior", "objetivo", "actos idneos", etc., es probable tambin que no haya modo de quitarle el carcter de tentativa

24 31: "I -a tentativa es punible slo cuando se exterioriza mediante acciones que contienen un comienzo de ejecucin y es impedida, o queda sin resultado, por circunstancias externas, independientes de la voluntad del autor". 25 43 Abs I: "Quien pone en marcha la decisin de cometer un crimen o delito, mediante acciones que contienen un comienzo de ejecucin de ese crimen o delito, ser castigado por tentativa, si el crimen o delito propuesto no ha llegado a la consumacin". 26 Art. 42: "F.I que con elfinde cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44". La exigencia "con elfinde cometer un delito determinado" tomada del articulo 61 del C. P. italiano de 1889, aunque esta fuente no inclua el adjetivo "determinado"- podra sugerir una concepcin subjetiva de la tentativa, pero eso nunca impidi que las concepciones objetivistas requirieran un peligro externo. Por otro lado, la exigencia del "fin de cometer un delito determinado" fue entendida primeramente en el sentido de un dolo directo de primer grado (intencin), pero nunca se dej de lado una tentativa por haber sido ejecutada con "dolo de consecuencias necesarias" (dolo directo de segundo grado); en el tiempo ms reciente, la doctrina y la jurisprudencia admiten la tentativa con dolo eventual, sin que el texto haya sido modificado nunca.
27 Cfr. SANCINETTI. Fundamentacin, cit. 28 K.'iUF.MANN. O b . cit., p. 242.

2Q Cfr. JAKOBS. Strafrecht, cit., 25/15: "La teora objetiva es una derivacin del dogma causal, ya superado; la equiparacin rezara: as como un delito consumado es una lesin causal del bien jurdico, as tambin un delito tentado es una puesta en peligro. Pero, as como el delito no es primariamente la produccin de lesiones a bienes, sino la lesin a la vigencia de la norma, as tampoco se debe concebir primariamente, |a tentativa de delito, como una puesta en peligro de bienes, sino como lesin a la vigencia de la norma".

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punible a un proyecto de accin en que el autor, por ejemplo, se represente, por motivos razonables, que dispara contra un hombre con un arma de fuego que est cargada -aunque la supuesta vctima acaso haya muerto del corazn un segundo antes del hecho, de modo irreconocible para el autor, o sorpresivamente el arma est descargada, etc.-, pues -se querr argumentar- incluso conforme a un patrn de valoracin "objetivo" (la norma), tal proyecto es en s "pehgroso"; por lo dems, hay ya suficiente evidencia histrica de que no hay una nocin exterior de peligro o de idoneidad que pueda ser til para la definicin de la tentativa. Pero es preferible que la ley no tome una posicin definida en estas cuestiones ntimamente ligadas a la filosofa prctica. c. Todo ello ofrece una razn ulterior para optar por la frmula del Cdigo Napolen (31 Cdigo Prusiano de 1851 )3, como todava rige, por ejemplo, en el artculo 42 del Cdigo Penal argentino. sta no vincula a ninguna concepcin, ni rechaza tampoco a ninguna otra, pero al mismo tiempo logra lo fundamental: establecer la conminacin penal de la tentativa. Hasta dos sociedades con concepciones del ilcito bien divergentes pueden compartir una frmula semejante. Esto demuestra que dicha frmula es la ms til para cumplir con el ideal de un mnimo de regulacin en materia de definicin de la tentativa.
2. LA ESCALA P E N A L DE LA TENTATIVA

En el contexto de los varios modelos de escala penal aplicable a la tentativa se enfrentan en principio dos intuiciones valorativas opuestas; los extremos se traducen en que, o bien la tentativa merece siempre o preferentemente el mismo marco penal que el delito consumado {Code Penal de 1810-1832, Cdigo Prusiano de 1851, Model Penal Code de 1962), o bien la tentativa es punible siempre con una escala penal atenuada (C. P. del Reich de 1871, C. P. argentino de 1922, C. P. colombiano de 1980, C. P espaol de 1995). Entre esos extremos, hay soluciones intermedias: o bien se deja a criterio del tribunal el penar ms benignamente la tentativa que el hecho consumado (stGB de 1975, C. P austraco, C. P suizo), o bien se impone que la tentativa inacabada sea penada siempre con una escala penal atenuada, mientras que la tentativa acabada, tambin siempre con la misma escala que el delito consumado (C. P paraguayo de 1997)2'.

30 En favor de una regulacin orientada a la definicin del comienzo de la tentativa como fundamento de una eventual disposicin futura de la Unin Europea, cfr. CANCIO MELI, Revista Canaria de Ciencias Penales 5, 2000, pp. 37 y ss. (versin alemana en prensa, en TIEDEMANN [comp.]. Die Vereinheitlichung des europischen Strafrechts). 31 Ciertamente estas reglas valen en la medida en que la tentativa misma sea punible, lo cual depende, en

Marcein A. Sanctnetti

Si el ideal de regulacin legal en materia de teora del hecho punible es el "estndar mnimo" habra que estar en contra, en principio, de las soluciones uniformementergidas:siempre con la misma escala penal que el hecho consumado versus siempre con una escala penal atenuada. Estas soluciones presuponen cortado el hilo de la vida de la solucin opuesta, antes de convencer objetivamente; adems ambas soluciones son erradas. Por definicin, la tentativa inacabada implica la creacin de un riesgo que el autor asume como no definitivo, por tanto, un riesgo que todava tiene bajo su control; la eventual produccin del resultado que se produjera a pesar de su conviccin de que an no podra producirse el resultado slo puede ser imputada -si es que lo es- a imprudencia, no al proyecto doloso3^. El carcter de ilcito de la tentativa inacabada depende de momentos an no realizados: los pasos de accin pendientes (en la comisin) o el curso faltante de los hechos (en la omisin). Por consiguiente, un proyecto semejante no debe merecer la misma escala que la expresin definitiva de aquel que ya ha llegado a un t.'&nxroVo posiblemente irrevocable. Esta diferencia es tan estructural en la teora del hecho punible que no existe un riesgo relevante de petrificar en la ley -con una disminucin obligatoria para ese caso- una solucin injusta. Los subjetivistas aceptan esa solucin por sus propios fundamentos; los objetivistas tambin tendran que aceptarla, pues s el resultado puede agregar algo al ilcito (una idea difundida, aunque errada), tambin deberan poder hacerlo los pasos intermedios de la accin, que tambin son "resultados disvaliosos". Por ende, la disminucin obligatoria para la tentativa inacabada no podra afectar los fundamentos de ninguna concepcin-^^ Queda por explicar si es razonable la parificacin obligatoria de la escala penal de la tentativa acabada y el delito consumado. Esta solucin diferenciadora (la tentativa inacabada es penada con una escala penal obligatoriamente atenuada\ la tentativa acabada, con la misma escala que el hecho consumado) es la que ha adoptado el C. P. paraguayo de 1997. Al parecer, esa solucin debera gozar de mi preferencia; pero merece algunos reparos. En lo que se refiere a la distincin entre tentativa inacabada y acabada, el Cdigo Penal paraguayo sigue el criterio de ARMIN KAUFMANN, pues la reduc-

muchas de las legislaciones citadas en el texto, de que se trate de un crimen o delito grave (Verbrechen), en que siempre es punible la tentativa, o de un delito menos grave (Vergehen), puesto que para estos ltimos se requerira la conminacin penal particular.
32 SANCINETTI. Fundamentacin, cit., pp. 63 y ss., 140 y ss.

33 Por lo dems, en las legislaciones en que la ley establece una escala penal uniforme para la tentativa acabada e inacabada, en cualquier caso habra que ponderar el grado de desarrollo del proyecto de accin, como primer criterio de gradacin del ilcito, en el mbito de la medicin de la pena.

Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punihle...

cin de pena prevista en el artculo 67 (correspondiente al 49 stGB) slo cabe, segn el artculo 27, inciso 3., "cuando el autor todava no haya realizado todos los actos que, segn su representacin del hecho, sean necesarios para lograr su consumacin". Este es el criterio usual de delimitacin, el cual acierta en general, pero no en todos los casos: en particular, no en aquellos en que el autor se ha reservado una posibilidad segura de impedir el dao34. En estos casos la tentativa acaba en verdad "por omisin": que al autor le falte an tocar un botn del aparato explosivo (comisin inacabada) es materialmente equivalente a que ya haya tocado todos los botones necesarios para causar la explosin, pero sabiendo que todava puede accionar otro botn capaz de impedir la explosin (omisin inacabada). En ambos casos, la prdida de control se producira recin en el momento posterior: al tocar el disparador final (comisin) o al no aprovechar la reserva de revocacin (omisin). Por ello, el criterio correcto de distincin depende de si el autor ha llevado adelante la ejecucin hasta cierto punto (comisin) o ha dejado que el curso llegase hasta cierto punto (omisin) en que pudiera llegar a serle inevitable la consumacin, o si, en cambio, mantiene an el control en su poder. En el primer caso, habr derecho a la aplicacin, en principio, de la misma escala penal del delito consumado; en el segundo, la escala penal deber ser necesariamente disminuida. Pero aun en caso de tentativa acabada pueden darse supuestos en los que el proyecto de accin, sin ser de burda insensatez (grobes Unverstand), est gravado, en su concepcin o ejecucin, con elementos retardatarios tan intensos (grave imprudencia invertida) que la consumacin fuera prcticamente imposible y la escala penal del delito consumado apareciera, en consecuencia, como excesiva. Para estos casos tambin podra estar justificada la posibilidad de atenuacin de la pena, de modo similar a la atenuacin de la tentativa inacabada. Por extensin, la misma atenuacin podra ser razonable cuando, desde una perspectiva ex ante, el fracaso fuera tanto ms probable que la consumacin que la chance de consumacin apenas pudiera tomarse en serio. Ahora, dado que una tentativa defectuosa de esa ndole tambin podra producir la consumacin de modo as y todo imputable, esa posibilidad de disminucin de la pena para casos de

34 BuRKUARDT. Der Rcktritt als Rechtsfolgehestimmung. Eine Untersuchung anhand des Ahgrenzungsprohlems von beendetem und unheendetem Versuch, Berlin, 1975, esp. p. 19 y n. 7: "Tambin quien ha Flecho todo lo necesario para la realizacin del hecho puede tener en sus manos la ltima decisin acerca del s o no del hecho. La propuesta de KAUFMANN slo es convincente en tanto se restrinja el concepto de tentativa acabada a determinados casos: a aquellos en los cuales el autor ha soltado realmente de sus manos la ltima decisin acerca del s o no del hecho". Cfr. tambin SANCINETII. Fundamentacin, cit., pp. 72 y ss.

Marcelo A. Sancinetti

fracaso slo se hallara justificada si la misma posibilidad de atenuacin estuviera prevista para el caso de que, por una va semejante, se llegara igualmente a la consumacin. Por tanto, se tratara aqu ms bien de una causa de imputacin defectuosa (disminuida) que valdra por igual tanto para la tentativa como para el delito consumado; y sera ms propio que el caso estuviera previsto entre las reglas de atenuacin de la pena-'S. Con estas correcciones, la solucin del Cdigo paraguayo podra ser apoyada. Para quien, no obstante, argumentara que, con esa regulacin, se le reduciran demasiado sus chances de supervivencia a la solucin apegada a la relevancia del resultado, cabra responder que eso no sera particularmente dramtico. Si esa regulacin se da en una sociedad as y todo dominada por una visin de la responsabilidad penal fijada a los resultados -tal como en general ocurre en los pueblos latinos, y probablemente tambin en la sociedad paraguaya-, la incidencia del resultado aparecer furtivamente en el mbito de la medicin de la pena o bien de modo explcito (si la ley contiene reglas sobre determinacin de la pena referida al "dao causado") o bien de modo implcito. Pero, en cualquier caso, el sistema que sugiero para la conminacin penal de la tentativa sera el mejor camino para la afirmacin del principio de culpabilidad e igualdad proporcional de las penas; estrictamente, el resultado ni siquiera debera incidir en la medicin de la pena. Ahora bien, una regulacin de la tentativa que deje todo lo posible fuera de consideracin el dogma causal, como resabio de un pensamiento animista, tal como se pretendi hacer en el Cdigo paraguayo, debera estar acompaada de un rgimen "sobre impunidad por desistimiento de la tentativa que no alcance al comportamiento posterior a la tentativa acabada, como sin embargo se permite en el Cdigo paraguayo, siguiendo el modelo del stGB. Pero esto es objeto de la siguiente discusin.
3. IMPUNIDAD POR POR DESISTIMIENTO Y DISMINUCIN AL DE

LA P E N A

COMPORTAMIENTO

POSTERIOR

HECHO

Qu cabe decir sobre la regulacin ideal del desistimiento de la tentativa? Existe la posibilidad de establecer una frmula que no se exceda del estndar mnimo y que sin embargo permita una solucin justa para todos los casos.'

35 Para los casos, menos disvaliosos an, de tentativa por burda insensatez {grobes Unverstand) es dudoso que haga falta una regulacin legal. Pero, en todo caso, podria valer la regla flexible del 23 Abs. 3 .StGB.

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Si uno retrocede de nuevo, en las fuentes de la legislacin penal alemana, hasta el Cdigo Prusiano de 1851, advierte que este regulaba la impunidad por desistimiento slo en forma implcita ( 31), en razn de que la tentativa era punible en la medida en que no se hubiera llegado a la consumacin por circunstancias independientes de la voluntad del autor; de tal modo, la tentativa voluntariamente desistida no era punible. No haba nada similar a una regulacin del desistimiento que, como la del StGB de 1975, quisiese prever todos los casos posibles en diferentes disposiciones. Veintisiete aos despus de esa reforma, est a la vista que las soluciones del StGB vigente, en materia de desistimiento, son erradas en diversos sentidos. Para hablar de desistimiento, la opinin corriente en la dogmtica alemana y en el resto de los pases que abrevan en sus aguas se conforma con una chance de salvamento dada por casualidad, incluso si ella no es totalmente segura y por ms que ni siquiera sea utilizada en todo su alcance: slo hara falta que sea exitosa^^. Este dominio de la clusula burda: "final bueno, todo bueno" genera contradicciones valorativas insuperables. La primera la demuestra el hecho de que las medidas de evitacin que podran neutralizar el riesgo sin seguridad mantienen el hecho como tentativa punible si son predispuestas antes de la ejecucin del hecho, pero conducen a la impunidad, en tanto haya un final feliz, si son empleadas despus. La segunda contradiccin la muestra la dogmtica del delito de omisin. Pues quien genera un riesgo no permitido es el prototipo del garante por injerencia; si l no emplea la mejor capacidad de evitacin a su alcance, consiente en la subsistencia de un riesgo restante. Pero aquel que neutraliza el riesgo por una va de salvamento que reconoce como insegura frente a otra ms eficiente que deja conscientemente de lado impedira^ en el lenguaje de la ley ( 24 prr. i., i .^ frase, i .* alt., stG), la produccin del resultado, pero ya no podra hacer desaparecer el riesgo (fracasado) de que el resultado se produjese de todos modos. Contra ambas contradicciones valorativas rige lo siguiente: un peligro que es suficiente para la tentativa si el autor lo crea a sabiendas, excluye el desistimiento si el autor lo mantiene a sabiendas^'. Pero dado que la prdida consciente del control de evitacin de la consumacin implica por definicin el mantenimiento a sabiendas de un riesgo no dominado, la tentativa acabada ya no podra ser desistida.

36 Sigo de cerca en este contexto el trabajo de JAKOBS. "Rcktritt als Tatnderung versus allgemeines Nachtatverhalten", en zstn 104, 1992, pp. 82 y ss., 92 y ss. y pssim. Cfr. tambin SANCINETTI. Fundamentacin, cit., pp. 68 y ss.
37 JAKOBS. Rcktnitt, cit., pp. 92 y ss., esp. p. 96.

Marcelo A.

Sancmetti

Siguiendo a JAKOBS^**, he sostenido que esa tesis puede ser aplicada al 24 del stGB39 vigente, interpretando que la impunidad por renuncia a la ejecucin ulterior del hecho se da exclusivamente en el delito de comisin (prr. i., i.^ frase, i." alt.) y la impunidad por impedir la consumacin, en el delito de omisin (prr. I.", I." frase, 2." alt.), pero en ambos casos antes de que el autor haya llegado a admitir la posibilidad de una consumacin dolosa; mientras que una evitacin del resultado que se d con posterioridad a ello slo podra valer como atenuante, como comportamiento posterior al hecho. Esto slo puede ser entendido como compatible con el 24 StGB en la medida en que se entienda que la consumacin del riesgo resuelto por azar no fue impedida como tal, y que, por tanto, sigue siendo punible. Pero es manifiesto que esa interpretacin resulta algo forzada, y con mayor razn lo seria ante el texto del artculo 28, i., del Cdigo Penal paraguayo: "El que voluntariamente desista de la realizacin ya iniciada del tipo legal o, en caso de tentativa acabada, impida la produccin del resultado, quedar eximido de pena". En esta ltima disposicin se logra una dogmtica del desistimiento preada con la magia causal: slo quedara beneficiado con la impunidad el autor de un desistimiento "exitoso", pero dentro de un sistema del ilcito que pretende estar desgravado del lastre del carcter constitutivo de la consumacin (la tentativa acabada siempre es punible con la pena del delito consumado). No hay ningn modo de lograr una armona entre ambas soluciones (punicin de la tentativa sin magia causal, impunidad por desistimiento con magia causal). Una vez ms se demuestra que el exceso de regulacin, por satisfacer la pretensin de completividad y lograr adems la solucin terica que el redactor considera ms correcta, puede conducir a error. Lo mismo sucede con el desistimiento de la tentativa inidnea. Para compensar una antigua jurisprudencia alemana'*" que negaba el desistimiento de la tentativa no peligrosa, la teora y jurisprudencia posterior crearon la nocin del "esfuerzo serio" por evitar la consumacin, que deba valer como desistimiento, a falta de la posibilidad de un desistimiento "exitoso" de una tentativa de suyo no peligrosa; el resultado de esa evolucin es el actual 24 prrafo i., 2.^ frase, del stOB (reproducido en art. 34, inc. i.", C. P. paraguayo). Pero con ello se exige mucho ms para la tentativa inidnea que para la idnea, pues aqu la comprensin tradicional se conforma con un desistimiento al fin y al cabo exi-

38 Ibid., p. 92; ID. Strafrechl, cit., 2 6 / i g a . 39 SANCINKTTI. Fundamentacin, cit., p. 88. 40 En RGSt, 17, 158 (160); 51, 205 (211); 65, 273 (276); 68, 306 (301)); 77, I (3).

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toso, aunque el esfuerzo sea magro. Con la aparicin de casos de "desistimiento mezquino", pero al fin y al cabo exitoso, parte de la doctrina ha pretendido generalizar el criterio del "esfuerzo serio" como un requisito general de la impunidad por desistimiento: el llamado "esfuerzo ptimo"**'. Pero es evidente que esto tampoco es lo que surge directamente del texto de la ley; por otra parte, "esfuerzo ptimo" slo sera el abstenerse de perder el control sobre la indemnidad del objeto del hecho (no llegar a la tentativa acabada!). Me eximo de tratar en particular el caso del desistimiento de los partcipes. Con lo dicho puede ser intuida la solucin posible: el partcipe debera ser punible siempre que no se haya reservado una posibilidad segura de revocar su aporte o de neutralizar el riesgo. Lo decisivo es la recomendacin general sobre la regulacin legal del desistimiento de la tentativa: as como sera irrazonable regular en la ley qu quiere decir el elemento '"''voluntariedad desistimiento", as tambin lo es el definir en la ley cundo se da en s el "i/)o de desistimiento".
4. CONCLUSIONES

El repaso de los problemas de delimitacin conceptual de la tentativa, de las varias soluciones sobre su punicin y de la impunidad por desistimiento apoya de modo uniforme mi propuesta inicial: es preciso regular lo mnimo indispensable. No habra nada mejor, en suma, que partir de la base del Cdigo Prusiano de 1851, con mnimas variaciones. Mi propuesta rezara: I. Definicin de la tentativa punible. La tentativa es punible cuando se exterioriza mediante acciones que contienen un comienzo de ejecucin, y ha sido impedida, o queda sin resultado, por circunstancias externas, independientes de la voluntad del autor o del partcipe. 2. Punibilidadde la tentativa. La tentativa es penada como el delito mismo si el autor o partcipe ha dejado que el curso de los hechos llegara a la posibilidad de que se produjera la consumacin. Si el fracaso se produce con anterioridad, ser aplicable a una escala penal atenuada. Estas breves disposiciones tendran la ventaja de recuperar una formulacin que fue vigente en algn momento en varios pases de Europa y Amrica Latina, de modo que nadie podra vivirla como ajena. Por otro lado, cumplira con la meta de ampliar la punibilidad de los tipos penales de la parte especial, recuperando cierto lmitefi)rmal-objetivo:el inicio de un acto de ejecucin. Ade-

41 SANCINKTTI. Fundamentacin, cit., p. 86, n. 59.

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ms, regulara la impunidad por desistimiento de modo implcito e indirecto, por la falta de punicin prevista para una tentativa voluntariamente desistida. En principio, formalmente esa frmula debera ser interpretada en el sentido de que si el autor lleg a dejar librada al azar la posibilidad de consumacin no puede quedar impune aunque luego lograse impedir voluntariamente la consumacin, porque el riesgo resuelto por azar habra quedado frustrado por circunstancias independientes de su voluntad. Ahora bien, por definicin, toda vez que el autor deje que las cosas transcurran hasta el punto de perder el control seguro sobre la no consumacin, dejar librado al azar un riesgo de consumacin. Por ello, aunque la frmula francesa no ha sido interpretada en general como un obstculo a la impunidad por arrepentimiento activo, desde el punto de vista de la lgica formal, debera cerrar las puertas a una redefinicin tarda del hecho, por ms que fuera exitosa. En otras palabras: la regla habla en favor de una "estricta teora del acto individual"+^. La frmula propuesta, de todos modos, debilita pero no corta el hilo de la vida de la opinin contraria: pues si la pasin por una nocin resultatista del desistimiento fuera tan intensa como para seguir rigiendo en lafilosofaprctica, sus partidarios podran interpretar extensivamente aquella frmula, haciendo valer el salvamento al fin y al cabo exitoso por sobre el delito frustrado as y todo ya habido, y considerar impune, por consiguiente, a aquel que por casualidad logr neutralizar a tiempo un riesgo ya no dominado y que estaba a punto de concretarse. Sera una solucin burda, pero se halla en la conviccin de una amplia mayora, y el texto propuesto tampoco estara abiertamente en contra de ello. La solucin tericamente correcta para la neutralizacin del riesgo posterior a la tentativa acabada debera remitirse a una causal de atenuacin general para el comportamiento posterior al hecho de valor extraordinario; pero, de nuevo, deberan valer los actos sinceros tendentes a la neutralizacin del riesgo, con independencia de si fueron exitosos o no. Es decir que tambin los "esfuerzos serios" por impedir la consumacin que no lograran su fin deberan ser considerados como comportamiento posterior al hecho, con mayor o menor efecto segn cul haya sido el riesgo inicial y las posibilidades remanentes de revocarlo que el agente se hubiera reservado con mayor o menor seguridad. El xito o fracaso en s de estos esfuerzos no debera incidir. La regulacin de la tentativa podra ser complementada, entonces, con estas reglas sobre determinacin de la pena, cualquiera que fuese el lugar en que

42 Ibd,, pp. 106 y ss., 108, n o y s.

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Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible...

fueran insertadas, y con aplicacin general tanto a la tentativa como a la consumacin: 3. Ilcito deficiente. Cuando el autor hubiera realizado el hecho por medio de un proyecto de accin concebido o ejecutado de modo tan burdo que apenas hubiera sido posible la consumacin, el tribunal podr disminuir la pena. En lo correspondiente, la misma regla ser aplicable a los dems participantes. 4. Comportamiento posterior al hecho. Cuando el autor, despus de haber creado un riesgo de consumacin ya no controlable con seguridad, hubiera emprendido maniobras de salvamento de especial intensidad, el tribunal podr disminuir la pena. En lo correspondiente, la misma regla ser aplicable a los dems participantes.
B. LA P A R T I C I P A C I N CRIMINAL

Me permitir mayor moderacin en mis observaciones sobre la teora de la participacin. Lo esencial puede ser ya intuido: si el ideal es un "estndar mnimo" que asegure la extensin de la punibilidad a casos de intervencin sin cumplir con el texto de un tipo penal de la parte especial, apenas hara falta, en la parte general, una regulacin sobre los casos de autora, precisamente porque stos podran ser interpretados ya como una derivacin posible del texto de los delitos en particular. Acaso s sea necesaria la extensin del tipo penal correspondiente a los coautores, pues cada uno de estos no realiza toda la accin tpica, ni por s ni por otro. Pero la cuestin decisiva es, ms bien, qu reglas particulares hacen falta para la instigacin y complicidad.
I . LA AUTORA

De todos modos, es claro que sobre la autora existe un estndar bien difundido, en el sentido de que alguien puede ser autor realizando por s mismo toda la accin tpica (autor nico y de propia mano, comisin propia), realizndola en comn con otro (coautora) o a travs de un instrumento (autora mediata). A lo sumo, est discutido si tal o cual caso cae dentro de la categora de la coautora o, especialmente, de la autora mediata, as como tambin cundo se da el comienzo de la ejecucin en cada caso. Pero sobre tales cuestiones dudosas la ley debe abstenerse de tomar una decisin. Por consiguiente, la disposicin sobre autora, si es que es incluida, dir aquello que prcticamente es aceptado por todos, tal como lo dice, por ejemplo, el artculo 28, prrafo i. del Cdigo Penal espaol: "Son autores quienes rea-

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lizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento"43; que se corresponde materialmente con el texto del 25 StGB y del 29 del Cdigo Penal paraguayo. De esta disposicin se puede decir que slo constituye una verdadera ampliacin de los tipos, en todo caso, la coautora; la ley resuelve que tambin debe ser tratado como autor de robo aquel que slo ejecuta el apoderamiento, si l mismo sabe que entretanto otro ejerce un acto de violencia que posibilita el hecho. La cuestin realmente inquietante no reside en la configuracin de estas disposiciones, que slo ataen a la autora de los "delitos de dominio" (ROXIN), es decir, a la "competencia por organizacin" (JAKOBS); ellas podran entenderse implcitas en los tipos de la parte especial. El desafo ms significativo en esta materia reside en si no hara falta incluir una disposicin sobre los "delitos de deber" o por "competencia institucional", porque la idea que gradualmente tiende a imponerse, de que la defraudacin de un deber especial siempre vincula al sujeto como responsable prioritario, es decir, como "autor", si bien puede tener buenos fundamentos materiales, es difcilmente trasladable a las descripciones legales de los tipos penales respectivos. Me excuso de tomar una posicin definida al respecto, porque me falta la claridad suficiente. Slo sealo que el incluir una disposicin general sobre estos casos sera posible, a riesgo de establecer una categora demasiado abierta o, si no, circunscripta de modo desafortunado. Si ha sido posible construir esta categora ante textos legales que no se refieren directamente a ella es porque, as y todo, no es incompatible con la configuracin tradicional de los tipos penales; y sera preferible, por el momento, no alterar esta situacin. Por otro lado, tambin es necesaria una disposicin como la del 14 stGB, artculos 16 del Cdigo paraguayo y 31 del Cdigo espaol, que permiten hacer responsable a una persona que acta por otra, cuando las circunstancias personales que fundamentan el ilcito no concurren en el actuante, pero s en la persona por la que l acta. No habr de entrar en este punto en particular.

43 En el artculo 28 del Cdigo Penal espaol se extiende el concepto de "autor" a los que actan como instigadores (prr. 2., a) y cooperadores que prestan un aporte "sin el cual [la ejecucin] no se habra efectuado"; mientras que el artculo 29 se refiere a los cmplices que prestan otra clase de aporte. Tal concepto extrao de "autor" se explica por la tradicin espaola; con ello slo se quiere decir que llevan la pena de la autora: el autor, el instigador y el cooperador necesario, mientras que es obligatoria la reduccin de la escala penal para el mero cmplice. Pero el instigador y cooperador necesario no son "autores" a todos los respectos, por ejemplo, no pueden dar "principio a la ejecucin". Sin la confusin de recurrir a una "nocin amplia de autor", el sistema de distincin entre cooperadores necesarios, y no necesarios se halla tambin en el Cdigo Penal argentino de 1922 (art. 45 y 46).

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Exigencias minimas de la dogmtica del hecho punible...

2.

INSTIGACIN

COMPLICIDAD

a. En el mbito de los partcipes nunca se han presentado grandes dificultades para la definicin legal de la instigacin y la complicidad, en lo que se refiere a las acciones que sirven de esquema rector: determinara'^, prestar auxilio. Los problemas aparecen cuando se quiere condicionar esos conceptos por el principio de accesoriedad de la participacin, especialmente en su dimensin interna, es decir -para decirlo con las palabras de los 26 y 27 stGB-, cuando se restringe la nocin respectiva a la determinacin ( 26) o al auxilio ( 27) doloso de un hecho principal antijurdico y doloso. Estas exigencias no hacen ninguna falta y, por lo dems, son erradas. A primera vista, no aparece ningn problema capital si en el mbito de los delitos imprudentes se hace regir al "concepto unitario de autor", de tal manera que "todos sean autores"; en la prctica, por lo dems, slo tiene importancia real la participacin dolosa en hechos dolosos. Esto es as, sobre todo, porque en la imprudencia no existe - o en todo caso no es punible- algo correspondiente a la tentativa, por lo que resulta trivial una posible discusin sobre aportes previos o posteriores al comienzo de ejecucin, as como tambin una distincin sobre las condiciones del desistimiento del autor y las del partcipe, etc. Pero, como saldo negativo, resta la desventaja de no poder atenuar la escala penal de los que materialmente son meros "cmplices", es decir, de aquellos que prestan un aporte al proyecto imprudente realizado por otro. Ms all de ello, desde el punto de vista del principio de legalidad, el instigador y el cooperador al hecho imprudente tendran todo el derecho a invocar la atipicidad de su intervencin, dado que el hecho de que un autor acte con dolo o imprudencia no debera alterar en nada -a excepcin de que ello conduzca a la autora mediata- la calidad del rol de cada interviniente, de modo que, por ejemplo.

44 La traduccin de este verbo a lengua castellana (bestimmen = determinar) es problemtica, porque, emparentada a la idea de "determinismo", evocara prioritariamente una accin de dominio sobre el otro, es decir, algo cercano a la autoria mediata, antes que a la instigacin. Este problema se presenta, por ejemplo, en el articulo 45 C. P. argentino: "Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales [el hecho] no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo". La ltima proposicin ha sido entendida en la doctrina argentina, en general, como referida a la "instigacin". Pero, en la formacin histrica de esta disposicin, quedaron subsumidos bajo este concepto tanto casos de instigacin (en las antiguas leyes enunciados como "consejo, orden, comisin, promesa de recompensa"), como de autora mediata ("violencia irresistible fsica o moral, induccin en error"). Al respecto, cfr. RODOLFO MORENO (h.) El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. in, Buenos Aires, 1923, pp. 7 y ss., esp. 32 y ss. (36).

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el instigador al hecho imprudente podra argumentar que su forma de intervencin ha quedado impune para la ley, y que no hay ningn apoyo legal a transformarlo, de pronto, en "autor", por el mero hecho de que al autor principal, y a l mismo, les haya faltado el dolo. Dicho de otro modo: si aquel que determina al ejecutor a matar a otro no cumple el tipo del homicidio doloso cuando ambos actan con dolo, tampoco puede cumplir el respectivo tipo imprudente aquel que determina al actuante a realizar una accin imprudente que produce la muerte de otro. A falta de una extensin de punibilidad referida a un hecho principal imprudente -o a un hecho "a secas"- cabra sostener, entonces, la impunidad de los intervinientes que no son autores. O es que sera posible penar a todo interviniente doloso, aplicando de pronto los tipos penales respectivos segn la nocin del "concepto unitario de autor", si los 26 y 27 StGB fueran derogados.? La exigencia de un hecho principal doloso -que conlleva todos estos inconvenientes- es un buen ejemplo de los costos de apartarse del ideal de un "estndar mnimo" en las disposiciones legales. Desde luego que no estoy solo en considerar errada aquella exigencia. As, deca ARMIN KAUFMANN: "Por ello, el proyecto alternativo tiene razn cuando -a diferencia del Proyecto de 1962- no incluye al dolo expresamente entre los presupuestos de la accesoriedad"4S. No son nuevas las crticas al procedimiento de convertir en "autor mediato" a todo partcipe que intervenga en un hecho no doloso, teniendo l mismo consciencia de todas las circunstancias'^^. JAKOBS declara lo errneo del requisito de un hecho principal doloso de modo terminante: "Por tanto, de lege ferenda debera reconocerse la posibilidad de una participacin en un hecho no doloso"**'. Y especialmente en los llamados casos de "error sobre el rol" en el que acta el participante respectivo (especialmente cuando cree que ayuda a un hecho doloso cuando al autor principal le falta el dolo) la exigencia de un hecho principal doloso genera graves dificultades, y ROXIN considera inadmisible el querer tratar a ese participante "como" un partcipe en el sentido de la ley**^. Esta afirmacin puede ser correcta desde el punto de vista del principio nullum crimen sine lege, a la luz del derecho alemn {lex stricto), pero seguramente es difcil de explicar materialmente por qu razn aquel que cree que participa en

45 Cfr. KAUFMANN. "Die Dogmatik", cit., p. 231.

46 Cfr. SciiMiDHusF.R y Ai.wART. Strafrech AT, Tbingen, Studienbuch, i<)82, ityii, ic/z, 10/184, "^
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47 JAKOBS. Strafrecht, cit., 21/72 in fine (cfr. tambin 21/68 y ss., 22/12 y ss., 22/14).
48 ROXIN. Strafrecht, cit., 5, n. m. 41.

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un hecho doloso, cuando al autor principal le falta el dolo, debiera quedar impune, cuando objetivamente las cosas ocurren de un modo an peor: si reconociera la verdadera situacin hasta podra llegar a ser autor mediato; mas en ningn caso sera justo que quedase impune. Pero tambin es incorrecta cualquier otra exigencia -no slo la del dolo del hecho- relativa a las cualidades del hecho principal, tal como "hecho antijurdico" u otra condicin correspondiente. Se supone que esto ha sido un avance de la "accesoriedad limitada" frente a la "accesoriedad extrema", de lo que tambin sera testigo la regla del 29 stGB: "Cada participante ser penado segn su culpabilidad, sin consideracin a la culpabilidad de los dems". Actualmente reclama JAKOBS, al contrario, la correccin de la "accesoriedad mxima": no hara falta el dolo, pero s un hecho principal culpablc^^. Pronuncio, en cambio, una proposicin contraria: no hace falta siquiera un hecho antijurdico. De esto ltimo hay actualmente pruebas suficientes en la doctrina corriente; pues a pesar de la terminante condicin de los 26 y 27 StGB de un hecho ''''antijurdico doloso", y a pesar de que la opinin dominante sigue aferrada al dogma de la "accesoriedad" como a una letana, existen toda clase de soluciones ad hoc para los casos en que un partcipe interviene, s, en un hecho antijurdico doloso, pero en condiciones personales en que una pena para l resultara contraintuitiva5. En este campo se incluyen, entre otros, los casos de participacin (atpica) necesaria en un hecho punible, aquellos en que el partcipe sabe de la imposibilidad de que el objeto del hecho resulte afectado -el llamado agent provocateur., y aquellos en que l reconoce los presupuestos objetivos de una causa de justificacin que el autor desconoce. Todos estos son casos en que el partcipe sabe -o puede saber- que participa en un hecho que cumple todos los requisitos de un ilcito penal, pero, aun as, l debe quedar impune. Y as debe ser, porque el hecho del partcipe y el hecho del autor pueden divorciarse plenamente. Es lo que lleva a ROXIN a hablar de una "agresin autnoma al bien jurdico, que caracteriza el ilcito de la instigacin, ms all de la causacin accesoria"?'. El hecho de que el carcter de las acciones de todos los participantes normalmente sea convergente corresponde, por cierto, a la experiencia cotidiana: ya es bastante infrecuente que un autor desconozca los

49 JAKOBS. "Akzessoriett-Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation", en GA 1996, pp. 253 y ss. 50 ROXIN. Strafgrund der Teilnahme en Festschrift jiir Stree und W^ssi/s, Heidelberg, 1993, pp. 365 y ss.,esp. pp. 369 y ss., donde l habla de "elementos autnomos, no accesorios del ilcito de la participacin".
51 ROXIN. Ara/rcA, cit., p. 378.

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presupuestos objetivos de una causa de justificacin, para que adems se le sume un cmplice que s reconozca la verdadera situacin y no advierta de esto al autor. Pero esto no quita que el ejemplo demuestra que el ilcito no es accesorio. Mas el ilcito no es accesorio no solamente en relacin con los elementos subjetivos (dolo, tipo subjetivo de justificacin), sino tambin en su configuracin objetiva. "Quien le alcanza un cuchillo a quien se defiende de un agresor, aun cuando habra bastado tambin con alcanzarle un palo (que se hallaba a disposicin de quien presta la ayuda), participa en una defensa que, si bien es conforme a derecho para el ejecutor, es antijurdica para el cmplice"5^. En este ejemplo, ni siquiera se trata de no trasladarle al partcipe el ilcito antijurdico del autor -que podra derivarse de una interpretacin contra legem en beneficio del partcipe-, sino, a la inversa, de no desgravar al partcipe por el hecho de que la accin del autor est objetivamente justificada y aquel mismo lo sepa. En pocas palabras: no slo hay participaciones impunes en hechos antijurdicos, sino tambin participaciones punibles en hechos justificados; pero esto es poco compatible con el texto de la ley. JAKOBS quiere explicar esta consecuencia en que "la valoracin de la obra en comn puede tener lugar con carcter relatvo"53. Pero una dependencia que es relativa a la situacin de cada participante deja de ser dependencia; es autonoma: el ilcito de cada participante es un asunto propio. El hecho puede ser un ilcito para el autor y no para el partcipe o, a la inversa, serlo para el partcipe y no para el autor'-*. A minore ad maius no puede ser verdad que haga falta -como JAKOBS exige actualmente^s- un hecho principal culpable (accesoriedad mxima), justamente porque ni siquiera hace falta un hecho principal antijurdicos^. Pero esta constatacin tendra que producir efectos de vastos alcances, porque, entonces, tambin tiene que ser errada la idea de que en la participacin se

52 53 54 55 56

JAKOBS. Strafrecht, cit., 12/60. Wem. S.^LNCINETT!. Teora del delito y disvalor de accin, Buenos Aires, ifjgi, pp. 759 y ss. J\KOBS. Akzesorietdt, cit. A pesar de lo dicho en el texto, la posicin de J.'IKOBS en CA, lytjfi, pp. 253 y ss., puede mantener vigencia en lo siguiente. Segn sus postulado.s, si el autor principal es un sujeto incapaz de culpabilidad, la intervencin en el hecho slo puede ser o bien autora mediata o bien atpica, porque, para la participacin, sera preciso que el sujeto actuante pudiera expresar un sentido, y no slo operar como un factor de la naturaleza. Mas ello podra seguir siendo vlido en casos de partcipe antijurdico en un hecho justificado, bajo el presupuesto de que el autor principal haya "expresado un sentido", es decir, para el caso en que se pueda afirmar que l, si hubiera obrado antijurdicamente, habra sido culpable.

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trata siempre de un hecho en conjunto: un colectivo! En particular, no hay por qu justificar la exigencia de un comienzo de ejecucin del hecho principalpara poder hablar de una participacin punible (accesoriedad externa). Lo demuestra el mismo ejemplo anterior de quien, antijurdicamente, presta un auxilio en un hecho justificado. Porque, qu sentido tendra que el acto de complicidad antijurdico slo sea punible bajo la condicin de un comienzo de ejecucin del hecho principal, si el hecho principal, como tal, est justificado? Este caso demuestra que todo lo ilcito posible de ese acto de participacin, se ha dado en el mundo en el momento anterior al comienzo de ejecucin del autor, mientras que desde el comienzo de ejecucin, hacia adelante, todo es lcito. Si la ejecucin fuera una "ejecucin de todos" el partcipe tendra derecho a reclamar aqu su impunidad, y si, en cambio, es punible, lo ser porque lo suyo no es la ejecucin (justificada), sino su participacin (antijurdica) en ella. Ciertamente, el ilcito por participar en el hecho ajeno parte de una referencia al hecho que, despus, o concomitantemente, cometer otro, pero este hecho del otro no tiene por qu cumplir condiciones especiales, ni siquiera debera tener que ocurrir efectivamente. Es preciso partir de la idea de que una norma autnoma est referida a la intervencin de cada participante y que cada uno, al igual que responde por su propia culpabilidad, responde por su propio ilcito. En cierto modo se halla tambin en JAKOBS -un decidido defensor de la participacin como hecho de un ente colectivo- una concesin al carcter individual del ilcito de cada participante, cuando sostiene que el "momento del hecho", a los efectos de la aplicacin temporal de la ley penal, rige separadamente para cada cual: la entrada en vigor de una ley penal con posterioridad a la prestacin del aporte no es aplicable a la intervencin anterior, aunque lo sea a la ejecucin posterior; porque se procede "sin tener en cuenta la accesoriedad"57. Tambin esto habla en favor de un ilcito individual para cada interviniente. Desde luego que nada de esto debera estar afirmado en la ley penal de modo explcito. La discusin sobre el fundamento penal de la participacin y su configuracin concreta ocupar seguramente la discusin cientfica de todas las pocas. Pero tampoco hace falta que la ley diga nada sobre el hecho principal; slo debe establecer que las conminaciones penales de la parte especial -con la misma escala o con escala atenuada- tambin le son aplicables al que determina a otro a cometer el hecho o a quien le presta a ste un auxilio.

57 JAKOBS. Strafrecht, cit., 4/53.

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b. El estar completamente en contra de un requisito de accesoriedad externa implicara proponer la punicin de los partcipes aun en el caso de que el hecho principal no llegue a ser ejecutado. Ello no sera especialmente dramtico ante la situacin actual, si se piensa que al menos para la instigacin y para el declararse dispuesto a cometer el hecho y otras formas de acuerdo muy anteriores a la ejecucin existe una punicin autnoma, que prescinde de la accesoriedad externa, como si estas acciones contuvieran en s el ilcito de una tentativa. Esta es la solucin del 30 stGB y no es extraa a otras legislaciones. En situacin anloga se halla la conspiracin y la proposicin del artculo 17 del Cdigo espaol y la tentativa de instigacin del artculo 29 del Cdigo paraguayo^^. Pero esto, de por s, no puede constituir un argumento en favor de generalizar la prescindencia del comienzo de ejecucin para la punicin de los partcipes. Pues hay mucho que habla en contra de la punicin de acciones tan alejadas de la ejecucin: los meros intentos incipientes por que otro cometa el hecho, al igual que la declaracin de estar dispuesto a cometerlo, el aceptar un ofrecimiento semejante o cualquier otra tratativa de esa clase son por s solos contactos privados entre personas, sin estereotipo criminal definido; antes bien estn ms cerca de las cogitaciones que del quebrantamiento de una norma'^. En mi concepto, por ello, el 30 stGB y las figuras anlogas de otras legislaciones llevan la punicin hasta momentos demasiado alejados de una expresin de sentido de carcter criminal. Ningn instigador logra que el ejecutor salga corriendo a cometer el hecho por la mera proposicin inicial; correspondientemente, ningn cmplice crea un peligro relevante por la mera pregunta de qu le parecera al otro llevarse su arma para asaltar un banco. Hace falta al menos que estos contactos sean llevados a cabo hasta el punto tal de generar un riesgo de injerencia propia del autor principal, que le haga perder al partcipe el dominio sobre la no ejecucin (con su propio aporte). Recin aqu lo hecho cae en el campo de lo punible. En correspondencia con la "prdida de control" de la posibilidad de consumacin que se debe erigir como momento final del ilcito del autor nico, as tambin la del partcipe debe dar la pauta para su punicin autnoma: si perdi el control de la posibilidad del comienzo de ejecucin y ste no llega a darse

58 Otros derechos positivos desconocen estas incriminaciones (asi, el C. P. argentino). 59 JAKOBS. "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en z.vm 97, 1985, pp. 751 y ss., esp. 756, 765 y s. (n. ig); cfr. tambin STRAIKNWERTH. Strafrecht AT, 4, Aufl., Kln entre otras, 2000, 11, n. m. 5, 12, n. m. 179.

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por casualidad, debera ser penado ya por participacin frustrada, con la pena de una tentativa inacabada -eventualmente disminuida de nuevo por ser un mero cmplice-, y si lo perdi incluso de la posibilidad de consumacin -lo cual ocurrir, en general, en forma simultnea- debera serlo -ms all, otra vez, de la posible atenuacin por el carcter del aporte- con la pena de una tentativa acabada (idntica, en principio, a la de la consumacin). Esto debera estar justificado incluso para aquellos que ven en la participacin el fantasma de un hecho "en conjunto", de un "colectivo": pues la representacin del partcipe de que "el colectivo" haya llegado al comienzo de ejecucin debera tener el mismo valor que la ejecucin real, del mismo modo que la representacin del autor (y no "la del colectivo") de haber llegado a la instancia de ejecucin -una representacin eventualmente falsa, porque, por ejemplo, lo que parece el acercamiento de la vctima en realidad no lo es, mientras que los partcipes ya no estn al tanto del asunto- determinara la punicin de todo el colectivo. Por qu podran determinar las casualidades de las representaciones en cabeza del autor la punicin de sus colaboradores -adems de la de s mismo- y, en cambio, ser inoperante la representacin de sus propios colaboradores de que el hecho ya puede estar cometindose, para la punicin de s mismos? Una propuesta particular como la que propongo pugnara por la derogacin de disposiciones tales como la del 30 stGB, artculo 17 del Cdigo Penal espaol o artculo 34 del paraguayo, y su reemplazo por otra que permitiese la punicin de todo participante en cuanto l hubiera perdido el dominio sobre la posibilidad de impedir la consumacin (y entonces habra que partir de la escala penal del hecho consumado, sin perjuicio de la eventual posibilidad de atenuarla por el carcter de la intervencin), o de impedir al menos el comienzo de ejecucin (en cuyo caso habra que partir de la escala penal ya disminuida de la tentativa inacabada, eventualmente atenuada, a su vez, por el carcter de la intervencin). Resumiendo, la punibilidad por participacin debe depender slo de las condiciones en que el participante respectivo haya quebrantado la norma dirigida a l -que ciertamente es un reflejo, pero no un calco, de la norma referida al hecho principal-: las cualidades particulares del hecho principal (que sea doloso, antijurdico, culpable, etc.), as como tambin la circunstancia de que se llegue en suma al hecho principal o no, no deben alterar el juicio de reproche que hubiera merecido la accin del participante respectivo, segn haya sido su visin del proyecto de la accin definitiva, segn una norma referida a l autnomamente. Por su parte, la impunidad por desistimiento del participante debe

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regirse por una regla correspondiente a la del autor principal: tan slo su propio desistimiento anterior a su prdida de control seguro sobre la no consumacin puede tener un efecto idntico al desistimiento de la tentativa inacabada de un autor nico. Lo que siga a ello ser nuevamente un comportamiento posterior al hecho, de ese participante; dicho de otro modo: lo que le siga ya no puede ser una falta de consumacin derivada de su exclusiva voluntad, sino del fracaso de su concepcin originaria del hecho. c. En lo que se refiere a la escala penal aplicable a la instigacin y complicidad, caben consideraciones diferentes a las referidas a la conminacin penal de la tentativa. El marco penal no depende aqu del mayor o menor desarrollo de la accin; parto de la base de que la accin de participacin como tal ya est ntegramente realizada y que el partcipe, por lo dems, ha dejado que los hechos transcurrieran hasta que a l le fuera imposible impedir incluso la consumacin. La cuestin a determinar es qu valor relativo tiene cada aporte (determinar, colaborar) en comparacin con la accin del ejecutor. La escala penal aplicable al autor debe establecer en cualquier caso el parmetro mximo. Incluso en el caso de que a l le reste hacer tan slo un paso de accin minsculo -slo accionar el disparador del explosivo-, habr tomado la decisin final: l se halla siempre ante un todo o nada y debe responder de haber tomado la decisin incorrecta. En el campo previo a su decisin, en cambio, los aportes pueden tener un valor menor o, por excepcin, el mismo. La solucin ms extendida en las legislaciones prev para la instigacin la misma pena que para el autor principal. Para la complicidad, en cambio, las legislaciones ofrecen un marco ms variado. Posiblemente predomine la solucin de una atenuacin obligatoria ( 27 stGB, arts. 31 C. P. paraguayo y 24 C. P. colombiano), mientras que la legislacin alemana anterior slo prevea una atenuacin facultativa. Finalmente, existen legislaciones que mantienen una antigua distincin entre aportes sin los cuales el hecho no habra podido cometerse -conminados con la misma escala penal que los actos de autora-, y otros aportes de menor intensidad -para los que rige la escala penal atenuada. Qu se puede decir sobre estas alternativas? En lo que se refiere a la instigacin, la equiparacin de pena con la autora slo est justificada -si es que lo est- en aquellos casos en que el instigador se halla "a mitad de camino" hacia la autora mediata, es decir, en los casos en que el autor directo adolece de algn defecto que lo acerca a la categora de instrumento, como cuando el mandante tiene un fuerte predominio jerrquico o funcional sobre el ejecutor. Pero un derecho penal que parte del principio de autorresponsabilidad debera desconfiar de poder atribuirle a quien acta an-

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tes del ltimo responsable una injerencia idntica, mucho menos una mayor; el primero siempre podra argir que l tena derecho a confiar en que el ejecutor, en ltima instancia, se atendra a la norma, no al encargo criminal, si no para neutralizar una imputacin (principio de confianza) al menos s para atenuarla. Sera yo el ltimo en negar que las representaciones valorativas que nos mueven a aceptar la misma escala penal para la instigacin que para el autor estn asociadas a ideas religiosas sobre el origen de nuestras desgracias^", de las que la ley penal debera desprenderse todo lo posible. Uno puede imaginarse una sociedad que reaccionara slo contra el ltimo causante competente, pero no es posible imaginarse lo contrario: reaccionar slo contra el instigador. No habr de entrar en esta discusin ms a fondo. Basta con lo dicho para sugerir que la conminacin penal de la instigacin debe prever al menos la atenuacin facultativa de la escala penal frente a la del autor. En lo que concierne a la complicidad, los textos legales no dicen toda la verdad. All donde la ley impone una atenuacin obligatoria de la escala penal, all tambin habr una doctrina y jurisprudencia que amplen todo lo posible el concepto de coautora, llevando a todo "cooperador necesario" a la escala penal del autor, por va de una redefinicin de su rol. Esto puede no ser negativo por s solo, pero genera dificultades adicionales en la discusin relativa a si cada coautor puede dar comienzo a la ejecucin de un ilcito propio o si existe un ilcito en conjunto. En mi opinin, es preferible el sistema de la legislacin espaola y argentina -al menos si fuera interpretado de modo saludable-: el cooperador necesario, cuya distincin con el coautor apenas es factible -sobre todo lo es cuando se trata de delitos especiales propios o de propia mano, los cuales, si se parte de un concepto formal-objetivo, no permiten hablar propiamente de coautores- tiene que llevar la escala penal del autor, mientras que el "mero cmplice", especialmente aquel que presta un auxilio que, en principio, no es imprescindible o sera fcilmente reemplazable, recibe una escala penal atenuada. Ocurre empero que esta valoracin flexible puede conducir a una punicin ms grave de la complicidad en forma generalizada. As, por ejemplo, la jurisprudencia argentina, influida por una antigua y errada doctrina, de que

60 "Replic la serpiente a la mujer: 'de ninguna manera moriris'" (Gnesis, 3-4). A estas palabras iniciales se asocian todas las-desgracias de la humanidad y, desde esta perspectiva, hay una inclinacin (irracional) a que el instigador (la serpiente) "tenga la culpa". Incluso es la salida corriente del autor, echarle la culpa al que lo sedujo: "^^ Dijo el hombre: 'La mujer que me diste por compaera me dio del rbol y com'. Dijo, pues, Yahvh Dios a la mujer: 'Por qu lo has hecho.''. Y contest la mujer: 'La serpiente me sedujo, y com'".

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la necesariedad del aporte debe ser juzgada segn la frmula de la conditio sine qua non -si el aporte fue condicin necesaria tal cual se dio el curso causal, entonces = "cooperacin necesaria"- ha conducido en la prctica a que la escala atenuada sea aplicada slo en los casos en que en realidad no est probada siquiera la participacin misma o no lleg a ser causal. Ante el riesgo de interpretaciones de esta clase sera mejor el criterio de la legislacin alemana, porque, en principio, la regla general debera ser la de que todo cmplice reciba una pena atenuada y slo por excepcin sea aplicable la escala penal del autor. Si la doctrina pudiera generalizar este principio y la jurisprudencia lo acogiera, entonces sera preferible el sistema espaol, que tuvo en una antigua investigacin de GiMBERNAT una doctrina enriquecedora: en todo caso slo es legtima la escala penal del autor para aquel cooperador que presta un aporte de "especial importancia para el resultado"^ \ En las consecuencias, este sistema est prximo al de una ztemxzcin facultativa de la pena^^. d. Ms problemtica es la cuestin de la comunicacin al partcipe de las circunstancias personales del autor. La cuestin es vivamente discutida y existen en las legislaciones los modelos ms variados. Por ello, esta materia brinda el mejor ejemplo de aquello sobre lo cual debe existir una regulacin legal, sin que est claro en absoluto cmo debe ser dicha regulacin. Me eximo de emitir una opinin a este respecto. Cito slo el sistema curioso de los artculos 48 del Cdigo Penal argentino y 25 del colombiano. Segn esta solucin, las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea agravar la penalidad se comunican a los partcipes, en tanto sean conocidas por l, mientras que no se comunican las que la disminuyan o excluyan, pues stas slo operan respecto del autor o partcipe en quienes concurran. La regla parece injustificable a primera vista -se traslada lo que agrava, no lo que atena-, pero se podra ensayar la siguiente justificacin: aquel que interviene en un hecho que se agrava por la concurrencia de una calidad personal en otro participante tiene una razn ms para abstenerse, tambin l, de participar en el hecho; lesiona, para decirlo as, tanto la norma bsica como la calificada y debe sentirse amenazado, por ende, por una pena mayor; cuando la circunstancia personal atena el hecho y ella no le corresponde al partcipe personalmente, l sigue estando a la vez en la situacin general como para sentirse amenazado con la pena prevista para ella, es decir, sin atenuantes. Quiz es ms feliz la

61 GiMBERNAT ORIJKI. Autor y cmplice en derecho penal, Madrid, 1966, pp. 135 y ss., esp. 151 y ss. (152). 62 ANIN ONECA. Derecho penal, 1.1, "Parte general", Madrid, 1949, p. 442; RODRGUEZ DEBESA. Derecho penal espaol, t. i, "Parte general", Madrid, 1985, p. 816.

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concepcin del Cdigo colombiano que la del argentino, pues aqul permite la atenuacin por calidades personales tambin cuando el participante "hubiere actuado determinado por estas mismas circunstancias". Esta extensin no est prevista en el artculo 48 del Cdigo argentino. Pero, desde luego, no puedo asegurar que este sistema, ms bien simple, deba ser acogido en una legislacin ideal.
3. CONCLUSIONES

Conforme a las consideraciones anteriores, resumo mis conclusiones en disposiciones legales imaginarias: 5. Autora. Es autor el que realiza el hecho por s mismo, en conjunto con otro o por medio de otro. 6. Instigacin. El que determinare a otro a realizar el hecho ser penado con la pena prevista para el autor. No obstante, el tribunal podr aplicar, segn las circunstancias, una escala penal atenuada. 7. Cooperacin. El que prestare a otro un aporte notoriamente necesario para realizar el hecho ser penado con la pena prevista para el autor. Cuando el aporte prestado no revista especial significacin, ser aplicable una escala penal atenuada. 8. Punibilidad del partcipe. La punicin del partcipe, conforme a las prescripciones anteriores, queda condicionada a que l ya haya perdido el dominio sobre la posibilidad de impedir la consumacin. Si slo ha perdido el dominio sobre la posibilidad de impedir el comienzo de ejecucin, ser aplicable al partcipe respectivo una escala penal atenuada. Q. Comunicabilidad de las circunstancias personales. Las calidades y circunstancias personales que agravan la punibilidad se comunicarn a aquellos participantes que las hubiesen conocido. Las que disminuyan o excluyan la punibilidad slo se tendrn en cuenta respecto del participante en quien concurran o del que hubiere actuado determinado por esas mismas circunstancias. La ltima prescripcin tiene la reserva que ya adelant. Me falta la seguridad suficiente para proponer una solucin al respecto. Pero, en vista de la variedad de soluciones y de lo extremadamente discutida que est la cuestin, me inclino por una solucin simple, como la del Cdigo Penal colombiano. Por otro lado, en las disposiciones propuestas falta una regla como la del 29 del Cdigo Penal alemn, segn la cual "cada participante es penado segn su culpabilidad, sin considerar la culpabilidad del otro". Como derivacin del principio de culpabilidad, entendida como culpabilidad personal, es superfina;

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y como reglamentacin del principio de accesoriedad, equivocada -tanto como lo es, en s, el dogma de la accesoriedad-.
C. LA C O N V E R S I N D E T I P O S P E N A L E S A C T I V O S E N O M I S I V O S

Habr de dedicar pocas reflexiones al problema de la posibilidad de convertir tipos penales de comisin en tipos de omisin. Como se sabe, se trata de la cuestin de si la no evitacin de cierto resultado puede ser atribuida al omitente del comportamiento necesario para tal evitacin, conforme a un tipo penal que, en principio, alcanza slo a la produccin activa del resultado. Desde el punto de vista axiolgico, nadie discute que al menos para ciertos omitentes (garantes) la no evitacin del resultado debe ser punible del mismo modo que su causacin o, en todo caso, con una pena menor. Para la cuestin de cmo debera estar configurado un modelo de Cdigo Penal ideal, las preguntas son las siguientes: - Hace falta realmente una disposicin particular que permita esa parificacin o se podra llegar a ella por medio de una interpretacin amplia de los tipos respectivos.? (i). - Cul debera ser el contenido de la "clusula de conversin" para identificar las omisiones correspondientes y el crculo de sujetos obligados.'^ (2). - Merece, en todo caso, la no evitacin, la misma pena que la causacin o sera preferible prever la posibilidad de una atenuacin de la escala penal de la forma omisiva del tipo correspondiente? (3). - Hace falta tambin una clusula correspondiente para la interrupcin de cursos causales salvadores? (4).
I. EN FAVOR DE U N A CLUSULA DE CONVERSIN

Se trata primeramente de si los as llamados "delitos impropios de omisin" pueden ser considerados como previstos ya en las respectivas descripciones de accin, como "comisin por omisin". A pesar de que la problemtica era conocida desde antiguo, las legislaciones derivadas de la codificacin no previeron, en general, una "clusula de conversin". SCHAFFSTEIN ensea que TiRAQUELLUS daba por supuesta como cosa natural la posibilidad de una comisin por omisin, y ms bien slo discuta si ella deba ser castigada tan gravemente como la comisin por un hacer activo, o ms benignamente''^. Desde luego que contra la invocacin de una larga tradicin cultural como un argumento en favor de la posibilidad de interpretar todo tipo comisivo como omisi-

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vo vale la protesta de que, tras la consagracin del principio nulluni crimen sine lege sub specie lex stricta, no sera posible convalidar la punicin de omisiones como si fueran acciones, sobre la base de una doctrina consuetudinaria. Pero aquella larga tradicin da mayor sentido a la pregunta de si no se puede interpretar la expresin "matar" o "causar una muerte" como ya referida en el lenguaje natural, como parte de su significado, a la no evitacin de la muerte de una persona cuya vida se est obligado a preservar. De hecho, esta comprensin de las cosas responde a la visin de una extendida opinin en el mundo anglosajn''4, que tambin tiene contradictores^^. Por otra parte, ese es el entendimiento corriente del lego especialmente en los delitos imprudentes: a nadie le importa que el mdico no haya sido el que caus la hemorragia, sino solamente el que no cerr la arteria que haca falta cerrar -por ejemplo, al reemplazar a un colega que debe abandonar una operacin ya iniciada- o que haya omitido cualquier otra maniobra de salvamento evidentemente mandada por las circunstancias; en cualquier caso se le atribuir el resultado como si lo hubiera causado. Mas si el lenguaje natural permite esta extensin en la imprudencia no habra ninguna razn para no hacer lo mismo respecto de la no evitacin dolosa. Por otra parte, el criterio de no introducir ninguna "clusula de conversin" tiene la ventaja relativa de mantener la punicin de la "comisin por omisin" dentro de lmites bien estrechos: si uno quisiera ver reahzada en la prctica la pretensin de STRATENWERTH de que "la punibilidad se limite a aquellos casos en los cuales la equiparacin se imponga indiscutiblemente"^^ no habra en verdad nada mejor que dejar sin alterar aquellas legislaciones que -como la argentina y la colombiana, por ejemplo- an no han introducido una clusula de conversin. Esto lo demuestra el hecho de que en los pases en que sus legislaciones incorporaron una frmula tal existe un riesgo mayor -y este riesgo se concreta de hecho de que la punibilidad por delito impropio de omisin reciba una extensin intolerable''^. A pesar de ello, creo que el estado actual de la dogmtica sobre el delito de omisin permite generar tantas dudas sobre la legitimidad de penar una omisin bajo la descripcin legal de un verbo de causacin que, al menos desde la

63

SC:HAFFSTKIN. La ciencia europea del derecho penal en la poca del humanismo. RODRGUEZ DEVF.SA (trad.), Madrid, 1957, pp. 75 y s. 64 Cfr. las referencias en A.SHWORTH. Principies, cit., p. 108. 65 MOORE. Placing Mame, cit., p. 284; ASHWORTH. Principies, cit., p. 108.
66 STRATENWERTH. Strafrecht, cit., 13, n. m. 13.

67 dem.

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puridad de los principios, es preferible establecer legalmente la clusula de conversin. Lo contrario lleva, o bien a una interpretacin analgica de los tipos penales, o bien a la admisin de una causalidad en la omisin que no se puede defender^^. De todos modos, no puedo emitir aqu una opinin tan terminante como la que doy en favor de que existan -tal como existieron siempre- una frmula de punicin de la tentativa y otra de la participacin criminal. Pues, por lo dicho, la ausencia de una clusula de conversin no tiene de hecho el efecto de generar una laguna de punibilidad intolerable -como lo sera la derogacin de delitos del derecho penal nuclear en la parte especial sino el de que la punicin imprescindible siga rigiendo en la prctica, pero por vas objetables desde el punto de vista constitucional. Tampoco se puede decir que en las legislaciones en que no existe una clusula de conversin no se resienta en alguna medida la necesidad poltico-criminal de una pena justa: en la jurisprudencia argentina, por ejemplo, el hallazgo de una condena por delito impropio de omisin es, en el mbito del delito doloso, una rara avis^ mientras que los tipos penales activos -sobre todo el homicidio y las lesiones-, en caso de imprudencia, son aplicados sin ms ni ms a hechos omisivos, sin siquiera tomar consciencia de que se trata de situaciones de hecho que, en rigor, no cumplen el "tipo del texto", y con frecuencia sin tomar consciencia siquiera que se trata justamente de una omisin. En cualquier caso, para los pases que ya han incluido una clusula semejante en sus legislaciones (como Alemania, Austria, Espaa, Paraguay, Portugal) sera prcticamente imposible derogarlas, mientras que aquellos que no lo han hecho an (Argentina, Colombia) mantienen la alternativa, pero al costo (pagado en moneda de lesin a lex stricta) ya explicado.
2. EL C O N T E N I D O DE LA C L U S U L A DE CONVERSIN

Si se acepta que exista una clusula de conversin, aparece la cuestin de cmo debera rezar la frmula respectiva: - Qu situacin de hecho ante la que no se acta genera la posibilidad de conversin (a). - Cmo se circunscribiran los obligados a la accin (garantes) (b). a. La configuracin corriente de la clusula de conversin se refiere a la situacin de "no evitar un resultado que pertenece al tipo de una ley penal" (

Cfr. MOORE. Plactng Mame, cit., p. 284; J.^KOB.S. Strafrecht, cit., 29/3, 29/15 y ss.

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13 StGB). Esta frmula tiene el defecto de utilizar una expresin ("resultado") que genera desde el inicio la discusin de qu se entiende en este contexto por "delitos de resultado", y, en el caso de que se ofrezca una definicin restrictiva (no lo seran los "delitos de actividad", etc.), posiblemente esa restriccin sea indebida: es la privacin de libertad, en esa medida, un "delito de resultado" de tal modo que el que, sin darse cuenta, deja encerrada bajo llave a una persona deba regresar a liberarla so pena de ser responsable por privacin de libertad dolosa por omisin? Si uno quiere hablar de "resultado" para cualquier "realizacin de un tipo" la expresin pierde sentido preciso; y si, en cambio, quiere restringir esa nocin, ella resultar posiblemente errada. Por lo dems, cuando la omisin impropia quiere ser extendida a actos de cooperacin omisiva es totalmente indiferente que el delito respectivo sea de resultado o no. Y la clusula de conversin se aplica all no a la no evitacin de un resultado que pertenece al tipo de una ley penal, sino a la no evitacin del hecho ajeno, segn una definicin de complicidad que constituye el "tipo de una ley penal" slo en un sentido muy amplio e impropio. Del mismo modo, slo por una curiosa extensin analgica se puede recurrir a una frmula semejante para penar un delito impropio de omisin tentado, porque el omitente podra argir en su favor que, si bien no ha evitado el resultado, ste tampoco se ha producido (qu sera lo que el omitente "no ha evitado" o "comenzado a no evitar".?); de modo que para aplicar la disposicin sobre tentativa habra que contar con otra clusula de conversin que as lo permitiera (si el principio nullum crimen sine lege, que supuestamente origina la necesidad de la clusula en s, es tomado estrictamente). Si la frmula est concebida en trminos ms generales estos problemas no aparecen. En particular, ni la nocin (tcnica) "tipo de una ley penal" ni la de "resultado" deberan estar en la frmula legal de conversin de tipos activos en omisivos. Dado que la conversin puede alcanzar tanto a "delitos de resultado" como "de actividad" y tanto a la conversin de un "tipo de la ley penal" en sentido estricto (de la parte especial) como tambin a definiciones de la parte general que fundamentan una extensin de aquellos tipos, la clusula de conversin debera estar formulada en trminos ms abstractos, como por ejemplo: "Cuando una disposicin penal se refiere a un comportamiento activo, se entender referida tambin a la no evitacin de una situacin de hecho correspondiente a ese comportamiento, si el omitente... (etc.)". b. Llega ahora el punto en el que sera deseable que la ley pudiera efectuar una restriccin: la definicin de cules son los sujetos competentes para responder, en caso de omisin, como si hubieran creado la situacin de hecho correspon-

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diente. Pero hasta hoy no se han hallado frmulas legales que puedan poner lmites a desbordes en el surgimiento de la posicin de garante. Las incertidumbres que manifestaba ARMIN KAUFMANN^** sobre este punto en un anterior simposio de la Fundacin Humboldt sobre reforma del derecho penal me afectan tambin a m unos 28 aos despus. Me inclinara, con todo, por una frmula que no mencionara de modo taxativo las fuentes formales de la ley y el contrato con ms la injerencia -tal como s lo hacen la frmula del AE y la actual regulacin del artculo 11 del Cdigo Penal espaol-, pero acaso s de modo enunciativo, por ejemplo, complementando la frmula anterior con la expresin: "... si el omitente tiene el deber jurdico especial de que no se produzca precisamente un hecho de esa naturaleza, tal como cuando le cabe una obligacin legal o contractual o cuando deba neutralizar, segn las circunstancias, las consecuencias de un riesgo generado por l". Slo dos aclaraciones: con la mencin del "deber jurdico especial de evitar" slo se quiere decir que el deber de actuar no se dirige a todos los que pueden evitar, pero realmente no aporta un criterio de delimitacin positivo. Por otro lado, en la frmula anterior sobre la injerencia no se especifica el carcter de reprobado del riesgo originariamente creado; ello es as porque, en casos de creacin de riesgos especiales la posicin de garante puede surgir a pesar de que el sujeto haya actuado dentro de los lmites del riesgo permitido: no permitido seria, justamente, omitir el salvamento posterior. Dado que estas cuestiones no estn an suficientemente aclaradas ni delimitadas, es preferible una formulacin de la injerencia sin adjetivaciones. Los lmites deberan provenir de la labor creativa de la ciencia.
3 . A T E N U A C I N FACULTATIVA DE LA ESCALA PENAL

Sobre la escala penal de la comisin por omisin existe la posibilidad de llevar la equivalencia a todo trance, por ende, tambin a la escala penal (arts. 11 C. P. espaol y 15 paraguayo) y la de prever, en cambio, la facultad de atenuar la pena ( 13 StGB). La posibilidad de atenuar la pena del hecho omisivo suele ser atribuida a una supuesta restriccin ms intensa de la libertad de accin que pro-

69 ARMIN KAUFMANN. Die Reform des deutschen Strafrechts, en MADLENER, PAPENFUSS y SCJHNE (eds.).

Strafrecht und Strafrechtsreform, Kln, entre otras, 1974, pp. 7 y ss., citado segn su publicacin posterior en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert - Gesammelte Aufstze und Vortrge, Kln, entre otras, 1982, pp. 229 y ss., esp. 247 y ss., 254 y s.

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duciran los mandatos en comparacin con las prohibiciones (los deberes positivos, frente a los negativos'"); este argumento es dbil, pero no vale la pena entrar en l. Pues posiblemente sea tan slo la racionalizacin de una concepcin naturalista no explcita: que la imputacin del resultado en la omisin nunca se funda en un proceso causal real, sino hipottico. Se podra pensar a partir de esto que quien -como aqu se propone- desconozca toda relevancia al disvalor de resultado en s mismo y, por consiguiente, equipare la tentativa acabada, en principio, a la consumacin, no tendra ningn fundamento para penar ms benignamente la omisin de un garante. Pero ese argumento es engaoso. La equiparacin entre accin y omisin slo puede ser llevada a cabo por completo en casos drsticos, a saber; cuando sera difcil imaginarse un garante ms competente y cuando la realizacin de la accin omitida le habra significado al garante un esfuerzo claramente a su alcance y no complejo. En cuanto uno relaja la intensidad de la posicin de garante del omitene respectivo y aumenta la complejidad de la accin que l habra debido realizar para evitar el suceso tiende a justificar la atenuacin de la pena, que, por lo dems, es conocida en la doctrina desde siglos^'. Esa intuicin valorativa tan asentada debe ser honrada -a diferencia de la que ve justificado un aumento de pena "por consumacin"- con una disposicin legal que se le corresponda, y que sea especialmente aplicable a los casos en que, a pesar de la correspondencia general de la omisin a la accin, la omisin no llegue a revestir la misma gravedad que la que tendra una accin que causara directamente el mismo suceso.
4. L O S L L A M A D O S D E L I T O S DE " O M I S I N P O R COMISIN"

En la filosofa moral anglosajona se hallan ejemplos caractersticos de equiparacin entre accin y omisin que en realidad evocan no la cuestin de la equiparacin de la omisin a la "accin causante", sino la de los llamados "delitos de omisin por comisin" (interrupcin de cursos causales salvadores). En FEINBERG"?^ se lee, en efecto, que no habra ninguna diferencia moral entre la conducta de un autor que aleja unos centmetros el frasco de medicamentos

70 As actualmente an MOORE. Placing hlame, cit., p. 278, con argumentacin que en definitiva desemboca en que los deberes positivos necesitan de la restriccin de los sujetos responsables, con lo que slo se llega a que no todos los que pueden evitar estn especialmente obligados a hacerlo. 71 SCHAFFSTEIN. La ciencia europea, cit. 72 JoEL FEINBERG. Harm to Otherstn the Moral Limits ofthe Criminal Laip, Oxford, 1987, p. 167 (con cita de TH()MA.S GREY, a quien pertenecera el ejemplo).

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que salvara la vida de A de tal manera que ste ya no pueda alcanzarlo, respecto de la omisin de acercar la botella que estaba fuera del alcance de A por la misma distancia. La gracia de este ejemplo reside en que la omisin es comparada con una accin cuya "causacin" es tan hipottica como es la de la omisin: no se sabe si el frasco de medicamentos realmente habra sido salvador, precisamente porque este curso no se ha realizado. Esto no demuestra an que ambos comportamientos (activo y omisivo) fueran tan graves como asfixiar a A o pegarle un tiro. No entrar aqu en la discusin sobre la estructura de estos casos. Basta decir que al menos es tericamente posible afirmar que, en la llamada "comisin por omisin", tampoco se cumple el tipo de una ley penal que exija una "causacin"7.3: antes bien se causa slo la frustracin de una chance de salvamento. Si por exigencias del principio de nulluni crimen sine lege hace falta una clusula de conversin para las omisiones, tambin habra que incluir una frmula correspondiente para que las interrupciones de cursos causales salvadores sean equiparadas a una omisin de salvar en posicin de garante y, por esta va, a su vez, a una accin que causa toda la situacin. No basta con tratar al actuante como omitente en posicin de garante por injerencia, porque el suceso ulterior a su accin puede transcurrir sin que l tenga capacidad de evitar y, por tanto, sin que haya llegado a ser "omitente". La razonabilidad de una facultad de atenuacin es menos clara en este caso; pero puede mantenerse.
5. CONCLUSIONES

La necesidad de una clusula de conversin para fundamentar la punicin de las omisiones de evitar una situacin de hecho correspondiente a un delito de comisin (delitos impropios de omisin) es dudosa; no pertenece al ncleo de lo que de ningn modo podra faltar en un Cdigo Penal ideal. Pero, ciertamente, el creer que no es imprescindible es de por s tambin muy dudoso y esto mismo hace aconsejable que est presente entre las disposiciones de una legislacin ideal (mnima). Pero si tal extensin de los tipos hace falta para las omisiones tambin hace falta para las acciones que llegan a causar no el resultado, sino una situacin de hecho similar a la de una omisin en posicin de garante.

73 ENGISCH. Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tathestnte,Thingen, 1931, pp. 21 y ss., 27 y s.; Sc:nNKf:, SCHRDF.R y LENCKNER. stau, 25.' ed. IQ97, previo al 13, n. m. 71; de otra opiniri,
JAKOBS. Strafrecht, cit., 7/11, 7/22.

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Por lo dems, la configuracin concreta de la clusula de conversin es problemtica. Aqu slo puedo insinuar una propuesta insegura, 10. Comisin por omisin, i. Cuando una disposicin penal se refiera a un comportamiento activo, se entender referida tambin a la no evitacin de una situacin de hecho correspondiente a ese comportamiento, si el omitente tiene el deber jurdico especial de que no se produzca precisamente un hecho de esa naturaleza, tal como cuando le cabe una obligacin legal o contractual o cuando deba neutralizar, segn las circunstancias, las consecuencias de un riesgo generado por l. 2. El tribunal podr aplicar una escala penal disminuida. 11. Omisin por comisin, i. La realizacin de una accin que neutraliza un proceso que podra evitar la lesin o peligro de un bien queda equiparada a la no evitacin de la lesin o peligro bajo la obligacin jurdica especial de evitar a que se refiere el 10 prrafo i; 2. Rige el 10 prrafo 2. I I . DOLO E IMPRUDENCIA
A. "NUMERUS C L A U S U S " DE I M P R U D E N C I A Y

DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO Las legislaciones modernas -siguiendo el 15 stGB- suelen incluir la disposicin de que, en principio, slo es punible el hecho doloso si la ley no conmina expresamente con pena el actuar imprudente. Sin embargo, no se perdera nada en claridad si la parte general de un cdigo penal ideal se abstuviera de utilizar la expresin "dolo", y reformulara esa clusula de este modo: Un hecho delictivo puede ser imputado a titulo de imprudencia slo cuando la ley lo establezca expresamente. Pero tambin esta breve aclaracin es prescindible. Porque si la ley penal conmina con pena en unos casos la conducta tal cual est descrita en el texto, sin extender la punicin a una comisin imprudente, y, en otros casos, contiene, junto a esa descripcin, tambin una forma imprudente, se deriva ya de eso mismo que la punicin por imprudencia sigue un sistema de numerus clausus, es decir, que slo es punible cuando la ley lo establece expresamente. As ocurre, por ejemplo, en el Cdigo Penal argentino, que no contiene una regla equivalente a la del 15 StGB. Tambin es prescindible una regla que imponga que la pena ms grave por especiales consecuencias del hecho (delitos calificados por el resultado) est condicionada a que la consecuencia ms grave pueda serle imputada al autor al menos por imprudencia (18 stGB). En lugar de ello, sera preferible que en el

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captulo sobre el sistema de penas, hubiera una regla general que estableciera que la culpabilidad es presupuesto de la pena y fundamento de su medida, ms all de la posibilidad de que, para la medicin de la pena, puedan influir otros criterios de prevencin -si es que deben influir-. Brevemente: si est claro que el sistema de imputacin parte de un principio de culpabilidad no es necesaria una disposicin como la del i8 StGB. Si por cualquier razn se considerara conveniente mantenerla, propondra yo una redaccin distinta a la del i8 StGB: cuando la ley imponga la agravacin de la escala penal por la produccin de un resutlado ms grave que el previsto por el autor, la agravacin slo regir en la medida en que el delito bsico haya implicado el riesgo propio de un resultado de esa naturaleza.
B. HACE FALTA UNA REGLA SOBRE EL " ERROR DE TIPO".?

De lo dicho se infiere a la vez que es de lo ms razonable que la parte general de un cdigo penal ideal no contenga ni una definicin de dolo ni una definicin de imprudencia. Podra haber ocurrido, por cierto, que la parte general del StGB de 1975 hubiera incorporado definiciones sobre ambos conceptos, si hubieran sido seguidas las propuestas del proyecto de 1962 y del proyecto alternativo. Afortunadamente, los intentos respectivos no prosperaron^*. S existe una regla, como es sabido, sobre el "error de tipo", el "desconocimiento de una circunstancia que integra el tipo penal" ( 16, prr. i., stB)75, de la que se inferira el contenido intelectual que hace falta para la imputacin por dolo: el conocimiento de todos los elementos del tipo. Actualmente JAKOBS'*" pone en tela de juicio el acierto de una vinculacin rgida entre representacin del autor e imputacin por dolo, especialmente por los llamados casos de "ceguera de hecho". Por mi parte^', he abogado en favor de tal vinculacin, en razn de que en todo caso se trata siempre de la atribucin de una imputacin a partir de una base de conocimiento subjetiva; pero hay que conceder que el calificar la representacin del autor como "contenido sufi-

74 KAUFMANN. Die reform, cit., pp. 255 y s.

75 No habr de referirme a la regla del 16, Abs 2 StGB, de la representacin errnea de atenuantes. En un sistema en que la tentativa, y no "la consumacin", se hallase en el centro de la teora de la imputacin, el problema puede ser resuelto fcilmente por las reglas de concurso: la tentativa de un delito especial debe desplazar al delito bsico, tanto si tambin ste es tentado como si est consumado (pues esta "consumacin" no agrega nada relevante al juicio de ilcito). 76 J.\KOBS. Strafrecht, cit., 8/5 y ss., 8/10, 19/1; li:>. "Akzessoriett", cit., p. 267; ID. "Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug", en GA, 1997, pp. 553 y ss., n. ig. 77 S.4.\CINETTI. Fundamentacin, cit., pp. 214 y ss., esp. 231 y ss.

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cente para el dolo" depende de una valoracin que muy forzadamente puede describirse siempre como equivalente a que el autor se represente todas las "circunstancias del hecho". A pesar del rgido texto del 16, prrafo i., stGB la doctrina hace toda clase de acrobacias verbales para relativizar lo que el autor debe representarse, al momento del hecho, para que quede legitimada la punicin por dolo7^. Lo que habra que preguntarse es si hace falta mantener una regla como la del 16 stGB, vista en general como tan elemental en la dogmtica moderna. Contesto brevemente: para el ideal de un cdigo penal de contenido mnimo tambin sera prescindible una disposicin referida al error de tipo. As como no hace falta una definicin legal para que se pueda afirmar tanto en la teora como en la prctica que en tal o cual caso se da un hecho imprudente, en tal otro no, etc., as tambin respecto de la imputacin por dolo sera posible afirmar la responsabilidad en determinados casos y no en otros, sin una regla como la del i6 StGB. Si uno se representa la misma parte especial de los cdigos modernos, sin una parte general con disposiciones sobre dolo, imprudencia o error de tipo, las soluciones prcticas quedaran a grandes rasgos completamente invariadas: se requerira el conocimiento de todos los elementos del tipo para la punicin por dolo, pero en la forma flexible y relajada en que frecuentemente se lo hace: sin ninguna constatacin procesal de que tal o cual representacin se ha dado en cabeza del autor, sino ms bien adscribiendo una responsabilidad por dolo segn el cuadro de representacin que habra tenido un autor ideal puesto en lugar del autor -a excepcin de que sea evidente un defecto de conocimiento-. Ciertamente, la disposicin del i6 StGB aporta seguridad jurdica, pero se oye decir (JAKOBS) que a costa de un defecto de imputacin. Si nos imaginramos una modificacin tan intensa en la discusin cientfica de los prximos aos como para que se llegara a la conclusin de que los casos de "ceguera de hecho" deben merecer el mismo juicio de reproche que corresponde a la comisin dolosa, o que son comisin dolosa, etc., de modo similar a lo que ocurre en el derecho anglosajn con el concepto de "desconsideracin" (recklessness)79, no habra nada mejor que presenciar la evolucin doctrinal a darse entretanto, sin un texto como el del i6 stGB. Como ejemplo de lo que podra ocurrir sin una disposicin como esa sealo que el Cdigo Penal argentino carece de una regla sobre el "error de tipo", o.

78 Ibid., pp. 239 y ss. y referencias de nota 8o. 79 AsHWORTH. Principies, cit., p. i8o.

Marcelo A. Sancinetti

al menos, de una sobre el error de tipo evitable. El articulo 34, inciso i., en efecto, generalmente citado en la doctrina como correspondiente a la exclusin de la imputacin por dolo, slo dice que "KO son punibles: i. El que no haya podido en el momento del hecho [...] por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones...". De aqu slo se infiere que un error (de hecho) que s sea imputable (evitable), o que no impida comprender la criminalidad, no conduce a impunidad. Cmo se d la punicin posible -si a ttulo de imprudencia o de otro modo- no est prejuzgado por esa disposicin. En resumen, una frmula sobre el error de tipo evitable no hace falta. Basta con que en la parte especial sea perceptible que, en general, las acciones son castigadas segn una descripcin que parece presuponer el conocimiento del autor de condiciones relevantes para la aplicacin de esa pena, y que, en otros casos, junto a esa descripcin, se agrega una punicin por imprudencia que no requerira el conocimiento del autor de aquellas mismas condiciones, aunque acaso s de otras -de menor significacin-, si es que, conforme a una opinin minoritaria -a mi juicio acertada**"-, tambin el hecho imprudente es un delito doloso de peligro (abstracto) no descripto tpicamente, en el que el autor tiene que ser consciente del sndrome de riesgo que fundamenta la imputacin. Y tampoco hara falta una regla sobre el error de tipo inevitable, porque si, entre las causales de impunidad, se incluye una disposicin sobre el error de prohibicin inevitable, a fortiori, tambin estar asegurada la impunidad del error de tipo inevitable (pues ste implica a la vez una falta de consciencia de la criminalidad del acto).
C . F U N C I N DEL RESULTADO EN EL D E L I T O IMPRUDENTE

Segn las consideraciones anteriores, la imprudencia no requerira, al parecer, ninguna disposicin legal (tampoco el dolo). El verdadero desafo para el futuro de la dogmtica de la imprudencia, sin embargo, sera el de lograr acercar todo lo posible su punicin a la estructura de la punicin por dolo. Y esto signi-

ARMIN KAUFMANN. "Das fahrlssige Delitk", en Zettschjriftfiir Rechtsvergleichmig, 1964, pp. 41 y ss.; citado segn su publicacin posterior en Strafrechtsdogmatik zwischen Sem und Wert - Gesammelte Aufstze und Vortrge, Kln, entre otras, 1982, pp. 133 y ss.; ZIF.I.IN.SKI. Handlungs- und Erfolgsunwert im Handiungshegrijf Berlin, 1973, pp. 152 y ss., 191; ID. stGB-AK ^^ 15, 16, Rdn. 82 y ss.; SCHONE. "Fahrlssigkeit, Tatbestand und Strafgesetz", en Gedchtntsschrtft fr Htlde Kaumann, Berlin y New York, 1986, pp. 649 y ss.; STRUEN.SKE. "Der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Dehkts", en JZ,
1987, pp. 53 y ss.; SANCINETTI. Fundamentacin, cit., pp. 269 y ss.

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fica: a relajar el condicionamiento rgido, hasta hoy existente, de la imprudencia a la produccin del resultado del correspondiente tipo doloso -en tanto no pueden ser convertidas todas las posibles formas de imprudencia en tipos dolosos de peligro abstracto-. Si se puede lograr un sistema penal que termine de abrogar a "los juicios de Dios" en la determinacin de la medida del ilcito y de la culpabilidad, es decir, si se deja de lado el carcter constitutivo de la "consumacin" -lo que en parte ya existe para el ilcito doloso, en todos los pases en que la tentativa al menos puede ser penada con la misma pena que el hecho consumado-, entonces urgira hallar algo correspondiente a la tentativa en el delito imprudente. El condicionar la punicin de la imprudencia, sin embargo, a la produccin del resultado puede explicarse como derivado del principio de proporcionalidad y de mnima intervencin. Se impone restringir el mbito de punicin de todo el mbito de la imprudencia, por la enorme injerencia que cobrara el Estado si -sin la produccin de un resultado- pudiera indagar por cada posible conducta imprudente del ciudadano, para que al cabo de infinidad de procesos se llegara a la conclusin de que el sujeto se comport correctamente, a pesar de lo que hubieran podido indicar en contra algunos datos iniciales. Lo que el resultado de por s no puede demostrar en el caso concreto (= que el autor se comport realmente de modo descuidado) s puede sugerirlo para el gran nmero de casos. Con esta seleccin por datos externos, ciertamente quedan impunes todas las imprudencias (a veces muy graves) que quedan sin resultado, pero se obtiene como beneficio que el Estado no tome injerencia en un nmero infinito de acciones de la vida cotidiana, asfixiando al ciudadano; tzvvpoco podra cumplir siquiera con una funcin semejante. El condicionamiento de la punicin de la imprudencia a la consumacin (= azar) tiene sentido, como compensacin por la gran indeterminacin de la conducta prohibida. Ahora bien, si el resultado slo cumple esa funcin selectiva., y no constitutiva, se puede flexibilizar la relacin entre comportamiento imprudente y resultado causado, y, por cierto, en dos sentidos posibles: a. Para admitir, en sus consecuencias prcticas, la teora del incremento del riesgo; b. Para poder graduar la pena ms ceidamente a la gravedad del descuido, en lugar de en funcin del resultado. a. En lo que se refiere a lo primero, si uno parte del presupuesto de que el concepto "consumacin" integra realmente el ilcito como componente constitutivo, no hay ningn modo de seguir la teora del incremento del riesgo^'.

81 La doctrina -que tiene hoy diversos seguidores- es debida a ROXIN. "Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei

Marcein A. Sancinetti

para penar por delito imprudente consumado. Pues as se sustituye el hecho tpico (de resultado) por un delito de peligro abstracto con ms la produccin de un resultado cuya vinculacin con el hecho es incierta, en contra del principio in dubio pro reo. Lo que se halla de correcto detrs de esa teora, sin embargo, es que la causacin de un resultado no debe ser vista como determinante del ilcito en ninguna medida, sino slo como condicin que habilita el estudio de si un comportamiento humano ha sido descuidado, pero siendo lo constitutivo del ilcito pura y exclusivamente la conducta contraria al cuidado. Bajo este concepto, desde luego, ya no habra una lesin al principio in dubio pro reo., pues lo determinante (la imprudencia) debera estar de cualquier modo perfectamente demostrado., y lo dems (resultado imputable) es puro criterio poltico de seleccin. Si uno aceptara este modelo, las legislaciones futuras podran introducir una regla como sta: "Cuando la responsabilidad por un hecho imprudente est condicionada a la causacin de determinado resultado, y, producido un resultado de esa naturaleza, no hubiere necesariamente relacin de imputacin entre precisamente tal efecto y la inobservancia de las reglas de cuidado, se podr aplicar igualmente la escala penal sealada para el delito imprudente respectivo, en la medida en que el descuido en que se hubiera incurrido hubiese sido de tal entidad que habra podido dar lugar a un resultado de esa naturaleza o a uno ms grave". A falta de una clusula de ese tenor, las absoluciones por imprudencia deberan ser mucho ms amplias de lo que hoy son; porque una prueba acabada de una relacin de imputacin (incluyendo aqu tanto la relacin causal como la llamada relacin de antijuridicidad) es difcil o imposible, en muchos ms casos de aquellos que son tratados en la prctica como problemticos; en la imprudencia por omisin eso puede ser incluso la regla general. b. Pero, por encima de ello, interesa la cuestin de que tambin la medida del ilcito y de la culpabilidad debera estar dada por la conducta imprudente y no por la dimensin del resultado. Especialmente en los casos de lesiones o muerte por imprudencia, la gravedad de la infraccin a las reglas de cuidado puede tener una relacin totalmente arbitraria con la entidad del menoscabo al bien. Una vez que se ha producido un resultado correspondiente a un grupo de delitos que se refieren, en general, al mismo bien jurdico (la persona en su individualidad fsica), ya quedara legitimada la injerencia estatal para indagar

fahrlssigen Delikten", en z.W 74, 1962 pp. 411 y ss.; hoy en Strafrechtliche Grundlagenprohleme, Berlin y New York, 1966, pp. 147 y ss.; ID. Strafrecht, cit., 11 Rd. 76 y ss., con otras referencias (n. 144).

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por la posibilidad de un comportamiento descuidado. Desde luego que la ley podra condicionar la punicin de la imprudencia tambin a la produccin de resultados de cierta entidad, para restringir el mbito de la injerencia estatal -por ejemplo, dejando impune las lesiones leves por imprudencia-. Pero, una vez legitimada la injerencia por la produccin de un resultado sealado por la ley (ejemplo: lesiones graves o muerte), la medida del ilcito y la culpabilidad, y, por tanto, de la pena, debera estar dada por la gravedad del comportamiento descuidado. Esto podra traducirse tambin en una regla de derecho positivo de las legislaciones venideras, aproximadamente con este alcance: "Si la infraccin al cuidado hubiere podido ocasionar preferentemente un resultado ms grave que el producido, o uno menos grave, el tribunal podr aplicar la escala penal correspondiente al delito imprudente ms grave cuyo resultado razonablemente debera haberse producido, o, en su caso, la del menos grave. Si la lesin al cuidado hubiere sido nfima, el tribunal podr eximir de pena, a pesar de la produccin de un resultado imputable de mayor entidad". Desde luego que es previsible la objecin de que con las dos reglas anteriores {sub a y sub b) ya no se tratara de una regulacin mnima, sino de un avance considerable en disposiciones de derecho positivo sobre la imprudencia, que restringiran considerablemente las chances de supervivencia de toda teora devota del carcter constitutivo del resultado, es decir que aqu entrara subrepticiamente el filo de la espada de la ley, para cortar el hilo de vida de la posicin contraria. Esto es verdad a medias. En primer lugar, desde siempre existen razones que deberan haber convencido objetivamente de que la produccin efectiva del resultado no tiene nada que ver con la fundamentacin del ilcito. En segundo lugar, la regla sub a ha sido formulada por autores fijados al carcter constitutivo de los resultados, de modo que no tendran por qu experimentarla como prueba de una derrota, mientras que la regla sub b, en tanto sea slo de aplicacin facultativa, permitira que los prejuicios vinculados al carcter constitutivo del resultado sigan operando para quien lo considere razonable o necesario; ese aplicador del derecho recurrira a la pena del delito correspondiente al resultado producido, no a una mayor o menor. Por ltimo, en este acpite no pretendo decir que un cdigo penal ideal de contenidos mnimos que se sancionara hoy mismo debiera contener esas disposiciones. Si he hablado del desafo del futuro de la dogmtica de la imprudencia es porque sugiero que reglas de esa naturaleza deberan ser el resultado de una evolucin an faltante sobre el ilcito de la imprudencia. Slo podran integrar un derecho positivo si el consenso a su respecto en la ciencia del maana fuera suficiente.

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D.

LA ESCALA P E N A L DE LA IMPRUDENCIA

Cabra preguntarse, finalmente, si las conminaciones penales an vigentes en las legislaciones de nuestro contexto cultural para la imprudencia no han quedado rezagadas en comparacin con la creciente importancia del hecho imprudente en la sociedad moderna. En particular, las escalas penales previstas para el hecho doloso de culpabilidad atenuada -imputabilidad disminuida, error de prohibicin evitable- suelen tener un campo de superposicin con la escala penal normal, mientras que los marcos penales del delito imprudente, en general, tienen un mximo de pena que o bien toca el mnimo del hecho doloso, o bien est incluso por debajo de l. Esta subvaluacin del hecho imprudente frente al hecho doloso de culpabilidad disminuida puede ser equivocado. Pero, si bien la comparacin entre el reproche del dolo con culpabilidad atenuada y el reproche de la imprudencia es un problema de la teora general, en todo caso ste slo puede ser resuelto en los marcos penales de la parte especial. Como principio orientador, y dicho a grandes rasgos, vale lo siguiente: para la "imprudencia de hecho'' apenas se puede justificar una pena distinta de la de la "imprudencia de derecho''.
E. CONCLUSIONES

A excepcin de que, en una evolucin an faltante, se decida incluir en los cdigos penales clusulas que flexibilicen el condicionamiento de la punicin de la imprudencia a la produccin de un resultado (supra C, a, b), no hay ninguna regla referida a la imprudencia que deba estar contenida en la parte general. En esta situacin est incluso la regulacin del "error de tipo", que tambin es prescindible. En cualquier caso, las escalas penales del hecho imprudente deberan acercarse a las del hecho doloso de culpabilidad disminuida.
I I I . I M P U N I D A D Y D I S M I N U C I N DE LA ESCALA PENAL

Con lo dicho hasta aqu se agota una parte de lo que debera contener sobre teora general de la imputacin la parte general de un cdigo penal en el ideal, aqu defendido, de un "estndar mnimo"; esa parte es el conjunto de disposiciones que fundamentan una extensin de punibilidad de los tipos penales de la parte especial; adems de la tentativa, la participacin y la omisin, he incluido aqu las disposiciones que sugiero para un futuro derecho penal de la imprudencia, porque ellas tambin produciran una extensin de la punibilidad del tipo

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penal respectivo, entendido al modo tradicional. La otra parte, a considerar an, est integrada por la enumeracin legal de ciertas causas que determinan la impunidad del hecho y ciertas otras que imponen una atenuacin del marco penal.
A . CAUSALES QUE D E T E R M I N A N LA I M P U N I D A D DEL H E C H O

I. Si uno da un vistazo a las legislaciones actuales, puede comprobar enseguida que existe un conjunto de causas referidas a la teora del hecho punible que conducen a la impunidad y cuya presencia explcita en la ley es plausible. Desde luego que tales causales no se agotan en las enumeradas en la ley, pues, cuando la impunidad deriva de la atipicidad segn nociones referidas al concepto de ilcito, especialmente las vinculadas a la teora de la imputacin objetiva, la cuestin respectiva no admite una regulacin legal, y todo intento que se hiciera a este respecto generara el riesgo de una regulacin de la que habra que arrepentirse pronto. Es propio de nuestra materia que los lmites de los conceptos centrales (cundo hay un riesgo reprobado.?) no sean determinables legalmente. Del mismo modo, tampoco hay un numerus clausus de causas de justificacin; por ms minucioso que se quisiera ser en la consagracin de tipos permisivos, las causas de justificacin conformarn siempre un catlogo abierto. En lo que se refiere a las causales que conducen a la impunidad del hecho y que s se hallan reguladas en la parte general de los cdigos penales, ellas cubren un amplio espectro: justificacin, inimputabilidad, exculpacin, etc. Este catlogo es bastante uniforme en lo que se refiere a la identificacin de las causales; de un cdigo a otro difieren, en cambio, bsicamente, en la forma de su regulacin y en los lmites en que estn concebidas. 2. En este campo tambin se puede optar o bien por una regulacin muy detallada de la situacin de hecho que configura la causal respectiva o bien por una regulacin ms bien laxa, con lmites abiertos, del mismo modo que se puede optar por un sistema que clasifique la causal en un determinado estrato de la estructura del hecho punible o por uno que solamente la enumere dentro de un conjunto heterogneo, bajo la expresin general: "El hecho no es punible en los siguientes casos... (etc.)". Un modelo de sistema legal "clasificatorio" lo ofrece justamente el StGB, en el que se distingue, por ejemplo, entre estado de necesidad justificante ( 34) y exculpante ( 35), y en el que parece una cuestin de principios aclarar, por ejemplo, que aquel que ejerce una legtima defensa "no acta de modo antijurdico" ( 32), mientras que quien obra por error de prohibicin inevitable

Marcelo A. Sancinetti

iS

"acta sin culpabilidad" ( 17), etc. Se supone que tales clasificaciones son importantes^ especialmente por su influencia en la participacin criminal, en tanto incidiran sobre la definicin de un hecho principal como "doloso y antijurdico" -una exigencia, a su vez, errada-. Un modelo completamente distinto contena el Cdigo Prusiano de 1851, que inclua una nmina de causales de exclusin y de atenuacin de la pena, sin atribuirle a la causal respectiva una categora dogmtica ( 40 y ss.). Su enumeracin era, sin duda, incompleta, juzgada a la luz de los conocimientos actuales; pero el sistema escogido era muy superior al modelo alemn actual, que quiere resolver en el texto legal cuestiones en las que slo es competente la filosofa prctica. Dicho a modo de ejemplo: es realmente necesario distinguir en la ley entre un estado de necesidad que excluye el ilcito y otro que excluye la culpabilidad, cuando es discutible ya el hecho mismo de que ilcito y culpabilidad constituyan estadios realmente distinguibles uno del otro.? 3. La propuesta de un "estndar mnimo" presupone tambin una toma de posicin en esta materia: as como en las causas que fundamentan la extensin de los tipos penales el ideal est constituido por una regulacin mnima, as tambin, en materia de causales que conducen a la impunidad, la ley no debe hacer ninguna clasificacin de su ubicacin sistemtica: slo debe preverlas, porque es razonable que a grandes rasgos estn reguladas legalmente. Acoto, para ilustrar por va de ejemplo, que el Cdigo Penal argentino mantiene an el sistema de mera enumeracin de causales de impunidad, sin ninguna clasificacin (art. 34). Bajo la expresin general del ttulo v: "Imputabilidad" esa disposicin establece que "no son punibles" un conjunto de casos de diferente estructura dogmtica: insuficiencia o alteracin de las facultades mentales, estado de inconsciencia, error de hecho, fuerza fsica irresistible, coaccin, estado de necesidad, legtima defensa, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, cumplimiento de un deber. Por cierto, el catlogo es imperfecto (la ausencia ms significativa en la prctica es la falta de regulacin del error de prohibicin); pero el sistema en s -correspondiente al del Cdigo Prusiano- es largamente preferible al del StGB actual. Tambin es preferible que el "tipo" de cada causal est enunciado de modo tan solo esquemtico. Para seguir con el mismo ejemplo comparativo, todo el conjunto de casos que pueden caer bajo una denominacin general de "estado de necesidad" est previsto, en el Cdigo Penal argentino en dos reglas sumamente escuetas (art. 34, incs. 3. y 4.): "No son punibles [...] 3) el que obrare violentado [...] por amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 4) el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". Segu-

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ramente los 34 y 35 StGB precisan mejor la situacin de hecho que conduce a la impunidad, sobre todo si uno pretende, por ejemplo, que un estudiante comprenda rpidamente los presupuestos reales del estado de necesidad. Pero sera preferible que las condiciones en que opera un estado de necesidad estn deparadas a la ciencia y a \2L jurisprudencia, y que sean stas las que sienten las reglas (flexibles) bajo las cuales el autor queda impune. Como disposiciones legales, por ello, son preferibles las (imperfectas) disposiciones del Cdigo Penal argentino que las (detalladas) del stGB. Intentar ahora abogar en favor de esta preferencia de la mano de una comparacin de disposiciones del mismo StGB. Los 34 y 35 StGB son el producto de la extraordinaria evolucin de la dogmtica alemana, que en algo ms de cien aos de aplicacin del Cdigo del Reich lleg a un concepto exhaustivo de cada situacin reconocida como "justificante" o "exculpante", con un consenso cientifico suficientemente amplio. No hay, en cambio, una regulacin tan detallada para el error de prohibicin en el 17, porque a fines de los aos 60 apenas se habia logrado la conviccin suficiente de que la regla error juris nocet debia ser desterrada; bajo qu condiciones deba serlo, empero, estaba an sumamente inseguro. Que el autor acte "sin culpabilidad" cuando le "falta la comprensin del ilcito por error inevitable" puede ser entendido como una afirmacin tautolgica; lo relevante sera saber bajo qu condiciones el error es considerado inevitable. Esto, naturalmente, no est especificado por el 17, a pesar de que se trata de un lmite mucho ms importante en la prctica que lo que son los presupuestos del estado de necesidad. Ahora, a unos 35 aos de los trabajos de reforma que jalonaron la parte general de 1975, existe una importante jurisprudencia que trat de establecer estndares para la aplicacin del 17. Pero sera un grave error querer fijar hoy legalmente esos estndares en una reforma eventual. Eso sera el final de la evolucin dogmtica, en un tema justamente capital. Cunto se tardara en ver una deficiencia en la regulacin.'' Contra el argumento que se podra ensayar, de que siempre sera posible reformar los estndares de cada situacin de hecho conforme a una evolucin sobreviniente a pesar de la ley, hay que contestar que las soluciones ltimas de los problemas jurdico-penales guardan una relacin directa con la conformacin de los valores esenciales de la sociedad. Y una sociedad que est cambiando constantemente la redaccin de su cdigo penal se muestra insegura de s misma: se asemeja a una familia que se mudara de ciudad todos los meses; posiblemente ella encuentre una vivienda cada vez ms confortable, pero difcilmente sus miembros puedan desarrollar un proyecto de vida racional y saludable.

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4. En suma, no hay ninguna necesidad de establecer que tal causal excluye el ilcito, tal otra la culpabilidad, etc., incluso en el caso de que el consenso cientfico al respecto sea extremo. Si existe un consenso de esa ndole, nadie necesitar de una disposicin legal; y si no lo hay, la regla ser posiblemente desacertada. Por ello, basta con esbozar una situacin de hecho suficientemente identificable a grandes rasgos. No puedo entrar aqu en la discusin de los lmites concretos de cada causal. Justamente si la regulacin legal se limita a lo ideal de un "estndar mnimo", tal discusin ser un captulo de la doctrina, no de la legislacin. Slo me permito agregar, en relacin con el error de prohibicin en particular, que en lugar de una frmula determinada por el concepto "desconocimiento del ilcito", tal como se lee en el 17 stGB, sera preferible una determinacin ms general, como: "no comprender la criminalidad del acto", de tal modo de dejar abierta la posibilidad -aunque sin conducir necesariamente a ello- de que tambin un error sobre la punibilidad, bajo ciertas circunstancias, pudiera tener efecto eximente o atenuante.
B. CAUSALES DE D I S M I N U C I N D E LA E S C A L A PENAL

Un defecto notorio de las legislaciones de buena parte de Amrica Latina consiste en la falta de una nmina de causales de atenuacin del marco penal o, al menos, de una suficientemente amplia. Dado que eso se une a un contexto en el que, mediante una injerencia cada vez mayor de los medios masivos en pos de un derecho penal ms drstico, los mnimos de las escalas penales son elevados permanentemente -con frecuencia por oportunismo poltico-, bajo la promesa ilusoria de que eso podra augurarle a la sociedad un futuro maravilloso, la lesin al principio de culpabilidad y de proporcionalidad que eso lleva consigo llega a lmites cada vez ms preocupantes. Podra sostenerse que si se previeran mnimos punitivos ms bajos y fuera menos amplia la amplitud de las escalas no sera necesario un catlogo de causas de atenuacin del marco penal; la pena justa podra quedar en manos de la dogmtica de la determinacin de la pena. Pero este argumento no es acertado. En la determinacin de la pena es decisivo cul es el punto de ingreso en la escala penal para el caso normal; y es conveniente que en casos de ilcito, culpabilidad o necesidad de pena sensiblemente menor por situaciones dadas de modo estndar, el punto de ingreso descienda tambin sensiblemente por el establecimiento de una escala penal alternativa. La parte general del stGB prev varios casos de atenuacin de la escala penal, regidos por el 49 stGB. As, la tentativa, la omisin, la capacidad de culpa-

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bilidad disminuida, el error evitable de prohibicin, tienen prevista la posibilidad de atenuar el marco penal, mientras que la atenuacin es obligatoria para la complicidad. A grandes rasgos, estas posibilidades de atenuacin son acertadas, con la salvedad de las observaciones y correcciones formuladas hasta aqu (atenuacin obligatoria para la tentativa inacabada, en principio identidad del marco para la tentativa acabada respecto del delito consumado, posibilidad de atenuacin para la instigacin, etc.). A esa enumeracin -que en algunas legislaciones latinoamericanas vigentes, como el Cdigo argentino, se reduce slo al caso de la tentativa, la complicidad y la edad de quienes tienen entre i6 y i8 aos- habra que aadir un catlogo de aquellas situaciones que en casos normales inciden en la medicin de la pena dentro del marco, a fin de que ellas tambin puedan atenuarlo si revisten un valor extraordinario. A este respecto, no es factible disear un catlogo vlido para todas las sociedades, porque lo relativo al ms y al menos se halla mucho ms vinculado a la configuracin concreta de la sociedad que la teora general del hecho punible, del mismo modo que lo est el sistema de penas y medidas en su conjunto y la redaccin de los tipos penales de la parte especial. Dedicar igualmente dos palabras a los casos de la poena naturalis, la conducta posterior al hecho y las eximentes incompletas. El StGB prev la posibilidad de eximir de pena al autor que haya sufrido consecuencias tan graves que la imposicin de una pena fuese manifiestamente errada, si el hecho est amenazado con pena inferior a un ao ( 6o). Si este principio es razonable para ese caso, habra que extraer de all la regla general de que la poena naturalis debera ser tenida en cuenta para atenuar el marco penal, especialmente cuando las consecuencias perjudiciales para el autor hubieran tenido un valor extraordinario. Una solucin de esta clase creara, sin duda, varios inconvenientes, en particular, la elaboracin de una teora de la imputacin de las consecuencias nefastas para el autor: cundo seran tales consecuencias imputables a su hecho y cundo mera casualidad irrelevante vinculadas al hecho por azar? Pero, a grandes rasgos, esa previsin sera equitativa. Al menos ha de descender de algn modo la necesidad t pena del autor de un atentado que ha perdido en l, por ejemplo, sus dos brazos. Estas situaciones se presentan con alguna frecuencia en la vida real, pero normalmente no hay cmo atemperar las consecuencias rgidas de la ley. Por cierto, el ilcito y la culpabilidad quedan inalterados por las consecuencias del hecho, pero en tanto el autor y la comunidad pudieran vivir esos costes como consecuencia negativa por la accin incorrecta, parte de la funcin corriente de la poena forensis puede ser absorbida por la poena naturalis.

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Lo mismo se puede decir del comportamiento posterior al hecho. Tampoco l modifica el ilcito ni la culpabilidad, pero puede ser justo computar en compensacin el valor de la accin posterior. En circunstancias normales, el comportamiento posterior al hecho slo puede ser una razn para atenuar la pena dentro del marco; pero pueden darse situaciones extraordinarias que justifiquen una atenuacin mayor. Sera de desear, sin embargo, que el comportamiento posterior al hecho estuviera exclusivamente circunscripto, como causal de atenuacin de la pena, a la conducta desplegada en situacin correspondiente a la "voluntariedad" de un desistimiento; en particular, que no estuviera motivada en la iniciacin de la causa penal. Ciertamente el derecho penal actual va a contramano de esa restriccin, en la medida en que se conciben beneficios indignos por el comportamiento/ror^i/, en favor, por ejemplo, del "testigo de la corona" ("arrepentido", en las legislaciones latinas), con tal de que incrimine a otro que al Estado le resulte ms "conveniente" o en favor de quien indemniza a la vctima antes de cierto estado del proceso. En este "Estado mercader" la pena no puede ser entendida ms como la ratificacin de la vigencia de la norma. El condenado a la pena mxima puede explicarle a todos que l no ha sido un buen hombre de negocios en el proceso penal, y que se halla en la misma situacin de justicia material que aquel otro que fue premiado bajo las reglas del mercado. Por lo dems, la incidencia del comportamiento procesal lleva en germen la destruccin del principio nenio tenetur, como garanta bsica del proceso penal y de los derechos fundamentales. Por ello, tambin son erradas las atenuaciones fundadas en general en la autoincriminacin (ejemplo: art. 21, inc. 4., C. P. espaol); ellas implican una agravacin de la situacin procesal para todo el que no se autoincrimina. Tambin sera de desear que los casos anlogos a la justificacin o exculpacin, las llamadas "eximentes incompletas" en la doctrina espaola (art. 21, inc. I.", C. P. espaol) fueran previstos como causales de atenuacin del marco penal. En particular, habra que tratar bajo este concepto el caso de exceso en los lmites de la necesidad de un acto de defensa o por estado de necesidad. La solucin del 33 StGB que impone la impunidad de aquel que traspasa los lmites de la legtima defensa por confusin, temor o espanto -solucin que el artculo 24 Cdigo paraguayo extiende al estado de necesidad- implica el riesgo de actos de justicia de LYNCH bajo la invocacin simplista de una confusin o atemorizacin y, con ello, a aumentar la comunicacin violenta de la sociedad. Si la situacin de desconcierto, al ejercer la defensa, es tan intensa como para provocar realmente la incapacidad de culpabiUdad del autor, entonces debe regir directamente esta causal; de otro modo, es suficiente -a lo sumo- con una atenuacin.

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Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible..

Si, a pesar de todas las diferencias evidentes de las valoraciones de cada sociedad, se quisiera convenir en una disposicin de la parte general de los cdigos penales para la atenuacin de la escala penal de todos los delitos, se podra pensar en una formulacin como sta: 121mputabilidaddisminuida, i. Se podr aplicar una escala penal atenuada cuando las especiales circunstancias atenuantes en que hubiere sido cometido el hecho, la voluntaria conducta posterior del agente, anterior al proceso, como sus esfuerzos serios por evitar el resultado o por reducir o reparar el perjuicio causado, o los daos sufridos por l mismo con motivo u ocasin del hecho, tuvieran un valor excepcional, as como tambin cuando la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones conforme a esa comprensin hubiere estado esencialmente disminuida, o cuando hubieren concurrido circunstancias de cualquier eximente sin que se perfeccionen todos sus elementos, o se hubiere obrado con exceso en los lmites impuestos por la ley o por la necesidad. Con esta disposicin amplia existira una mayor posibilidad de que la medida de la pena est en relacin directa con la medida del ilcito y de la culpabilidad, as como tambin que sea restringida, en su caso, en funcin del principio de proporcionalidad.

J A I M E

B E R N A L

Bloque de constitucionalidad y derecho penal

Antes de entrar en materia y de enunciar los temas que me propongo analizar, considero pertinente empezar por aclarar sobre qu no me voy a ocupar. En primer lugar, no voy a ocuparme del debate entre las tesis de la supremaca del derecho internacional y las que afirman la prevalencia del derecho interno. Se trata, sin lugar a dudas, de una controversia muy interesante sobre la que no se han agotado los argumentos en uno y otro sentido; sin embargo, el tema seria necesario tratarlo en extenso si nuestro propsito fuera defender o atacar la figura misma del bloque de constitucionalidad, o si quisiramos hacer una propuesta de conceptualizacin sobre la materia, pues no cabe duda que para el efecto debe tomarse partido o por una concepcin internacionalista o por una constitucionalista, con todas las consecuencias tericas que de ello pueden derivarse. Partiremos de la situacin actual de la jurisprudencia constitucional colombiana en este tpico, que ha dado cabida a la nocin de bloque de constitucionalidad -con criterios que compartimos en lo esencial-, y nos limitaremos a destacar algunas de las consecuencias que pueden derivarse de ella en el derecho penal sustancial y procesal. En segundo lugar, tampoco me ocupar de la controversia sobre las alternativas de interpretacin o la posible contradiccin entre los artculos 93 y 94 de la Constitucin Poltica que, en sntesis, hacen referencia, el primero, a la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos y el deber de interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitucin conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; y el segundo, al carcter no taxativo de la enunciacin, tanto en la Constitucin como en los convenios internacionales, de los derechos y garantas. En este aspecto acogeremos, como un supuesto implcito, la tesis que asume que no hay contradiccin real, sino que entiende que, a partir de la nocin de dignidad humana, integrada esencialmente por los derechos de libertad e igualdad, la Constitucin Poltica no limita el reconocimiento de los derechos humanos innominados, pero le otorga una especial entidad a los derechos positivados para efecto de la integracin del bloque de constitucionalidad y establece criterios de interpretacin (particularmente en el inc. 2. del art. 93). Para dar un desarrollo coherente al tema del "bloque de constitucionalidad y el derecho penal", considero necesario hacer referencia, as sea brevemente, a los siguientes aspectos.

Directur del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Externado de Colombia, titular de la ctedra de Derecho Procesal Penal en la misma universidad.

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Bloque de comtitucionalidady derecho penal

I . DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS

HUMANOS

Como quiera que la idea bsica de "bloque de constitucionalidad" gira en torno del carcter abierto del catlogo de derechos amparados por el Estado, a efecto de desarrollar ordenadamente el concepto referido y lograr su comprensin es necesario detenerse previamente en las nociones de derechos fundamentales y derechos humanos. A efecto de diferenciar estas dos nociones conviene precisar algunos conceptos anlogos, a saber, derechos naturales, derechos fundamentales, derechos subjetivos y derechos humanos.
A . DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS NATURALES

El tema de las diferenciaciones o semejanzas entre los derechos humanos y los derechos naturales se encuentra muy relacionada con la gnesis de los derechos humanos. En efecto, mientras para el pensamiento naturalista la teora de los derechos humanos surgi como una prolongacin de la doctrina de los derechos naturales, dicha conexin es rechazada por parte de los autores positivistas, para los cuales no existe una implicacin entre ambos trminos; incluso, para algunos lo que se observa es una autntica distincin o ruptura. No obstante, aun desde la ptica de los que predican una relacin conceptual entre ambas expresiones, la tendencia mayoritaria es la de considerar los derechos humanos como un trmino ms amplio que el de los derechos naturales. As, los derechos humanos constituyen la conjuncin de los derechos naturales, "aquellos que le corresponden al hombre por el mero hecho de existir", y los derechos civiles, "aquellos que le correspondan al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad".
B . DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

La expresin "derechos fundamentales", que aparece con ocasin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y alcanz una especial connotacin en Alemania, donde bajo el ttulo de los Grundrechte se ha articulado el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado como fundamento de todo el orden jurdico-poltico', ha sido utilizada por gran parte de la

Este es su sentido en la Grundgesetz de Bonn de 1949-

Jaime Bemal Cullar

doctrina para referirse a los derechos humanos positivados en las constituciones estatales. En sntesis, los derechos humanos son los que no estn positivados, mientras que los derechos fundamentales s se encuentran positivados; la relacin, en este caso, tambin es de gnero (derechos humanos) a especie (derechos fundamentales o derechos humanos positivados). Sin embargo, no ha faltado quien postule la naturaleza ambivalente de los derechos fundamentales. En esa confusin, algunos consideran los derechos fundamentales como un reflejo de los derechos humanos con su consagracin normativa en el derecho positivo. En efecto, ni los propios textos normativos precisan el concepto de los derechos fundamentales; vase por ejemplo cmo en la Convencin Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de 1950 no se deduce ningn criterio vlido que permita distinguir con precisin ambas expresiones. La Corte Constitucional colombiana, por su parte, ha sugerido dos criterios principales y cuatro auxiliares para identificarlos. Como criterios principales se plantea: i. Que el derecho sea "esencial" de la persona humana, y 2. Que el constituyente lo haya reconocido expresamente como fundamental; como criterios auxiliares ha sugerido la Corte: i. Los que se mencionan en los tratados internacionales sobre derechos humanos; 2. Los sealados como derechos de aplicacin inmediata (art. 85 C. R); y 3. La ubicacin y denominacin del derecho, y d) la existencia de una "supergaranta" en su reforma (art. 377 C. R). Debe advertirse, en todo caso, que existe una tendencia, desde luego no absoluta, a reservar la denominacin "derechos fundamentales" para designar los derechos humanos positivados en el mbito interno, en tanto que la frmula "derechos humanos" es la ms usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales.
C . DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS SUBJETIVOS

La concepcin de derecho subjetivo como facultad de obrar reconocida a la voluntad de los particulares se encuentra muy prxima a la nocin de los derechos humanos. As, para quienes sostienen que los derechos subjetivos son expresin de todos los atributos de la personalidad, los derechos humanos constituiran una subespecie de aquellos. En ese orden de ideas, los derechos humanos seran los derechos subjetivos directamente relacionados con las facultades de autodeterminacin del individuo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los derechos humanos, los derechos subjetivos se definen como prerrogativas establecidas de acuerdo con

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Bloque de constitucionahdady derecho penal

determinadas reglas, que dan lugar a otras tantas situaciones especiales y concretas en provecho de los particulares. Se denominan subjetivos, precisamente, por tener un sujeto como titular, que puede disponer libremente de l, incluso mediante su renuncia, lo cual no es caracterstico de algunos derechos humanos de naturaleza intangible. En consecuencia, los derechos subjetivos pueden desaparecer por va de transferencia o prescripcin, mientras que los derechos humanos son, en principio, inalienables e imprescriptibles.
II. CONCEPTO DE " B L O Q U E DE C ON S T I T U C I O N AL I DAD "

A.

QU ES EL " B L O Q U E

DE C ON ST I T U C I ON AL I D AD "

De manera preliminar y muy general, se puede decir que el bloque de constitucionalidad es una nocin concebida para ampliar el mbito de proteccin de los derechos fundamentales, de manera que el texto de la Constitucin Poltica no se convierta en un lmite o un marco cerrado, sino que tengan cabida otras normas procedentes del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Aun cuando el bloque de constitucionalidad es una nocin de empleo cada vez ms frecuente en la prctica jurdica nacional contempornea, paradjicamente no se ha conceptualizado con precisin. La jurisprudencia de la Corte Constitucional menciona algunos criterios, no siempre coherentes, que permiten hacerse una idea de lo que puede entenderse por bloque de constitucionalidad, pero no ha delimitado con precisin sus contenidos; la doctrina, por su parte, ha hecho esfuerzos interesantes por decantar an ms estos criterios, sistematizarlos y darles configuracin dogmtica, pero bien puede sostenerse que hasta el momento se trata de una nocin amplia y carente de delimitacin precisa. La expresin bloque de constitucionalidad fue acuada por la doctrina y la jurisprudencia francesas, para hacer alusin a la existencia de normas que hacen parte de la Constitucin aunque no estn expresamente consignadas en su articulado. De ese modo se dio solucin a algunas deficiencias que presenta la Constitucin francesa vigente en materia de reconocimiento de los derechos y las libertades de los ciudadanos. En efecto, el Consejo Constitucional francs ha sostenido desde los aos 60, que forman parte de la Constitucin vigente, adems de los preceptos all consignados, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el prembulo de la Constitucin de 1946 y los principios fundamentales

Jaime Bemal Cullar

reconocidos por las leyes de la repblica. En consecuencia, la infraccin de alguna de las normas all contenidas, por parte del legislador, vicia de inconstitucionalidad a la disposicin legal. El Consejo Constitucional francs ha considerado, en consecuencia, que al momento de determinarse la constitucionalidad de un precepto legal no es suficiente confrontarlo con el articulado de la Carta Poltica, porque existen normas de rango constitucional por fuera de su texto formal. En Colombia, esta expresin y su sentido bsico fueron acogidos por la Corte Constitucional prcticamente desde el inicio de sus labores, y aunque el catlogo de derechos y libertades de la Carta de 1991 no presentaba las carencias de la francesa, el concepto ha servido de fundamento para tomar decisiones tan importantes como las relativas al alcance de la obediencia debida por parte de los militares, o aquellas relacionadas con el valor jurdico que en el ordenamiento colombiano le corresponde a las recomendaciones de algunas instancias internacionales como la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
B. PARA Q U S I R V E EL " B L O Q U E DE C O N S T I T U C I O N A L I D A D "

En este punto se advierte que el concepto de bloque de constitucionalidad puede tener dos perspectivas de anlisis totalmente diferentes, a saber, la de criterio referencial para efectos de la interpretacin constitucional, y la de regla o principio de rango constitucional, cuya eficacia en el derecho penal debe considerarse con precaucin. Algunos autores, como RODRIGO UPRIMNY, identifican incluso tres sentidos distintos: "... una norma de jerarqua constitucional (primera acepcin) opera como parmetro de constitucionalidad de las leyes (segunda acepcin) y es adems relevante (tercera acepcin) para decidir casos constitucionales"^. En un plano prctico, el bloque de constitucionalidad puede expresar su utilidad en distintas formas: I. En el plano normativo, ampla el contenido de la Constitucin. Esto implica que existen normas con jerarqua constitucional que no estn en el texto de la Carta Poltica que deben ser atendidas y aplicadas en la justicia ordinaria y en la justicia constitucional y que, en consecuencia, garantizan a los ciudadanos el pleno respeto de los derechos humanos en un sentido amplio, que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos expresamente por la Carta.

RODRIGO UPRIMNY. El bloque de constitucionalidad en Colombia, 2001.

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Bloque de constitucionalidady derecho penal

Algunas de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad son de aplicacin directa, lo cual indica que, en razn de su prevalencia en el orden interno, de no existir regulacin legal o ser sta deficiente o contradictoria con la Carta el precepto constitucional puede aplicarse de manera inmediata. 2. En la elaboracin de las leyes, el legislador debe tener en cuenta que stas deben ser acordes con la Constitucin Poltica y las restantes normas que integran el bloque de constitucionalidad; otro tanto es predicable del ejecutivo al momento de expedir reglamentos y actos administrativos. A su vez, al hacer el control respectivo, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado deben tener el bloque como parmetro de constitucionalidad, es decir, no deben limitar su anlisis a los 380 artculos bsicos y 60 transitorios del texto de la Carta. 3. En tercer lugar, los criterios de interpretacin incorporados al bloque de constitucionalidad representan tal vez uno de los aspectos ms relevantes en esta materia. La jurisprudencia y las recomendaciones de los organismos internacionales sobre derechos humanos deben servir de criterio preferente de interpretacin tanto en la justicia constitucional como en la ordinaria; lo cual, si bien no debe desconocer las particulares configuraciones sociales y culturales del pas, contribuye a la llamada globalizacin de los derechos humanos.
C. C M O SE I N T E G R A EL "BLOQUE

DE C O N S T I T U C I O N A L I D A D "

Como punto de partida, se ha entendido que los derechos fundamentales que el Estado reconoce y se compromete a tutelar no se limitan a los enunciados expresamente en el articulado de la Constitucin, sino que se extienden a aquellos consignados en instrumentos internacionales sobre derechos humanos acogidos por Colombia; esta nocin bsica se ha complementado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en algunas ocasiones para ampliarla y en otras oportunidades para evitar que se extienda de manera inconveniente. No obstante, la amplitud del uso de esta nocin no significa, como ya se mencion, que su comprensin sea clara ni pacfica, pues la misma Corte ha empleado la expresin con matices diversos, y ha integrado el "bloque" con distintos tipos de normas que no siempre tienen conexin directa con los derechos humanos, aunque es indudable que la vigencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos ha sido la principal justificacin del empleo de esta figura. A partir de 1995, con las sentencias T-477 y C-568, la nocin alcanz una connotacin especial en nuestro medio, toda vez que se acude a ella de modo expreso para establecer la supralegalidad de las normas humanitarias.

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En la actualidad, la Corte Constitucional ha precisado que existe un bloque de constitucionalidad stricto sensu^ conformado por las normas internacionales de derechos humanos, que por expresa disposicin de la Carta se entienden incorporadas a la misma, y otro bloque lato sensu, compuesto por unos "parmetros de constitucionalidad", es decir, por normas que no tienen rango superior, pero que, por mandato de la propia Constitucin, deben ser respetadas por la legislacin ordinaria; tal es el caso de las leyes orgnicas y las estatutarias. Sin embargo, la Corte ha aclarado sobre el particular que no todas las disposiciones de una ley estatutaria u orgnica forman parte del bloque de constitucionalidad. Cul sea el criterio para determinar si una disposicin de una ley orgnica o estatutaria forma parte del bloque de constitucionalidad es an materia de estudio de la Corte. Por otra parte, no obstante las anteriores precisiones, la Corte ha admitido que el bloque de constitucionalidad puede tener un efecto expansivo que abarca a los tratados sobre fronteras (sentencias C-400 de 1998 y C-1022 de 1999) y a la doctrina de los organismos internacionales de derechos humanos (sentencias T-568 de 1999 y C-io de 2000)^. En sntesis, en virtud de la nocin de bloque de constitucionalidad debe entenderse, hoy en da, que la Constitucin no se agota en su articulado, sino que incluye otras disposiciones, contenidas especialmente en instrumentos internacionales sobre derechos humanos. No obstante, no existen an parmetros precisos, ni jurisprudenciales ni doctrinales, que permitan afirmar con certeza cules normas jurdicas "extraconstitucionales" forman parte del bloque. A manera de conclusin parcial puede decirse: 1. La nocin de bloque de constitucionalidad no est conceptualizada de forma definitiva jurisprudencial ni doctrinariamente, pero existe consenso en el sentido de atribuirle la virtud de ampliar el espectro de proteccin de los derechos fundamentales, al incorporar al rango de norma constitucional los derechos consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 2. En estricto sentido integran el bloque de constitucionalidad: a. Las normas sobre derechos humanos que no puedan limitarse durante estados de excepcin; en sentido amplio; b. Los tratados internacionales sobre delimitacin de fronteras; c. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, y 4. Algunas decisiones, con fuerza normativa, de organismos internacionales de derechos humanos. En sentido amplio hacen tambin parte del bloque de constitucionalidad, como parmetros de constitucionalidad: i. Algunas or-

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mas contenidas en leyes orgnicas y estatutarias; 2. La doctrina de organismos internacionales de derechos humanos*, y 3. Los acuerdos de la Organizacin Internacional delTrabajoS.
i n . ASPECTOS SUSTANCIALES EN LOS QUE PUEDE INCIDIR EL B L O Q U E DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA PENAL

Uno de los temas que permiti en Colombia la adopcin del concepto de "bloque de constitucionalidad" guarda estrecha relacin con el derecho penal. Se trata de la nocin de obediencia debida dentro de las estructuras jerrquicas militares. En la literatura jurdica tradicional, realizar un comportamiento tpico en cumplimiento de una orden legtima proveniente de autoridad competente se ha entendido como una circunstancia de exclusin de la responsabilidad penal. Pero, excepcionalmente, la especial configuracin de las jerarquas militares y los contextos en los que se emiten y deben cumplirse las rdenes permitieron prescindir en el derecho colombiano, durante mucho tiempo, del juicio sobre legitimidad de la orden como requisito para la exclusin de responsabilidad respecto de quien la cumple. En la doctrina, desde luego, siempre hubo resistencia a esta tesis extrema; REYES ECHANDA, por ejemplo, sostuvo que si el militar advierte que han cambiado las circunstancias que justificaron la orden al momento de su emisin, de manera tal que quien debe ejecutarla es consciente de que al hacerlo "producir un resultado ilcito distinto al que se tuvo en cuenta para proferirla", el artculo 21 de la Constitucin derogada no podra interpretarse de manera literal^. La Carta Poltica de 1991 se refiere al tema en trminos que parecieran confirmar la exclusin de responsabilidad, por obediencia debida, para quien ejecuta la orden ilegtima. En efecto, el artculo 91 precepta:

En la actualidad un sector de la doctrina plantea la posibilidad de un bloque especfico de constitucionalidad en lo tocante a las relaciones internacionales, con base en los principio del derecho internacional aceptados por Colombia (art. 90. C P.) En el derecho comunitario andino, por ejemplo, la Resolucin 351/93 incluy los derechos morales de autor como un derecho fundamental y, por lo tanto, se entiende que hace parte del bloque de constitucionalidad. A modo de ejemplo, la Corte Constitucional, mediante tutela del 10 de agosto de 1999, M. F.: CARLOS GAVIRIA DAZ, reconoci el valor de los acuerdos y recomendaciones de la OIT como parte integrante del bloque de constitucionalidad, al ordenar el reintegro de trabajadores que haban sido despedidos al declararse la ilegalidad de una huelga en establecimientos de servicios pblicos.
Cfr. ALFONSO REYES ECHANDA. Obras completas, 1.1,1998, p. 178.

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En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicin. Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la orden. Por su parte, el numeral 3 del artculo 2. de la Convencin contra la Tortura dispone: "No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura". Lo que se tiene, en lo que va descrito, es una tesis tradicional, acorde con las estructuras de mando castrense, literalmente ratificada por el inciso 2. del artculo 91 constitucional, pero aparentemente opuesta al contenido de la Convencin contra la Tortura. En 1995 la Corte Constitucional hizo una lectura "integral" del texto constitucional, es decir, no se limit a lo expresado por el artculo gi sino que, a travs del concepto de bloque de constitucionalidad, se extendi a la Convencin contra la Tortura^ y a los Convenios de Ginebra sobre derecho humanitario y sus protocolos^. La conclusin de la Corte, consignada en el fallo C-225 de 1995, consisti en que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno; de esta manera, no podra entenderse como vlida la interpretacin literal del inciso 2 del artculo 91 de la Constitucin Poltica, dado que si un militar obedece la orden de un superior de torturar a los prisioneros, o de infligirles tratos crueles o inhumanos, no podra estar exento de responsabilidad sin vulnerar la convencin, los convenios y los protocolos referidos. Dijo la Corte en el fallo C-225 de 1995: Estas consideraciones muestran que no se puede interpretar el artculo sobre la obediencia militar debida (art. 91 C. P.) en forma aislada, sino que es necesario determinar su sentido de manera sistemtica. Es pues necesario poner en relacin este principio con los otros principios, derechos y deberes consagrados por la Carta, y en particular se requiere armonizar su alcance con las obligaciones mnimas impuestas a las partes en conflicto

New York, lo de diciembre de 1984, incorporada al derecho colombiano mediante Ley 70 de 1986, y promulgada a travs del Decreto 7689 de 1988. Los convenios fueron aprobados en Ginebra, el 12 de agosto de 1949, incorporados al derecho colombiano mediante Ley 5.* de i960, pero promulgados hasta 1990 a travs del Decreto 1016. Estn en vigor en Colombia desde el 8 de mayo de 1962. Los protocolos adicionales fueron aprobados en Ginebra el 8 de junio de 1977 e incorporados al derecho colombiano, el i, por aprobacin directa de la Asamblea Nacional Constituyente con fundamento en el artculo 58 transitorio; el 11, mediante Ley 171 de 1994.

Bloque de constitucionalidady derecho penal

por el derecho internacional humanitario con el fin de proteger, en todo momento, la dignidad y la integridad de la persona humana, puesto que la obediencia miUtar no puede ser ciega frente a rdenes claramente contrarias a estos valores. Ya esta corporacin haba sealado que la fuerza irradiadora de los derechos fundamentales, "por el lugar prioritario que ocupan en el orden poltico, econmico y social justo, limita entre otros, el alcance del artculo 91 de la Constitucin".

Ahora bien, si la Constitucin Poltica es norma de normas, al tenor de su artculo 4., cmo es posible que prevalezcan preceptos internacionales? La respuesta la da la misma Corte: "La Corte considera que la nocin de "bloque de constitucionalidad" proveniente del derecho francs, pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradiccin de los artculos 4. y 93 de nuestra Carta". La problemtica de la obediencia debida resume un complejo espectro de cuestiones relacionadas con el derecho penal, que parten de su funcin misma. Si se asume como funcin del derecho penal asegurar la vigencia del ordenamiento, las excepciones a preceptos constitucionales pareceran debilitar o contrariar en esencia esta tesis, pues por encima del respeto a la vigencia de la norma se ubica el propsito de impedir lesiones a intereses jurdicos superiores, para el caso, los derechos humanos mencionados por los instrumentos internacionales a los que hacen referencia los artculos 93, 94 y 214 de la Carta. Desde la perspectiva del bloque de constitucionalidad parecera acertado afirmar que prevalece el propsito de proteger bienes jurdicos sobre el aseguramiento del respeto del orden jurdico positivo. Sin embargo, desde otro ngulo podra sostenerse que en realidad el ordenamiento, integrado tambin por las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, es el que pretende afirmarse y cuya vigencia y acatamiento refuerza el derecho penal. El conocimiento de la ley y el error de prohibicin tambin son temas que adquieren relevancia a propsito de la regulacin de la obediencia debida conforme al bloque de constitucionalidad. Si la propia Carta afirma expresamente que en el estamento militar la orden de un superior releva de responsabilidad al inferior, aun tratndose de una orden que implique violacin manifiesta de preceptos constitucionales en detrimento de alguna persona (este es el sentido de la excepcin consignada en el inc. 2. del art. 91), para que se atribuya responsabilidad al destinatario de la norma penal, es decir, al militar ejecutor de la orden ilegtima, tiene que exigrsele conocimiento del bloque de constitucionalidad, pues bien podra argumentar en su favor que entiende el artculo 91 como un mandato de

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cumplimiento incondicional de las rdenes provenientes de un superior en la jerarqua militar, o, lo que es lo mismo, la obediencia ciega. Consideramos que el bloque de constitucionalidad, al operar en direccin de complementar el mbito de reconocimiento y proteccin de derechos humanos, debe surtir, en materia penal, efectos esencialmente interpretativos, es decir, debe servir de patrn de referencia para interpretar normas penales "conforme" a los principios y reglas de rango constitucional. En otras palabras, si bien no se puede desconocer que la nocin de bloque de constitucionalidad permite integrar al ordenamiento superior colombiano reglas o principios que no se encuentran expresamente mencionados en la Constitucin, tales normas o principios no deben, en la medida de lo posible, tener aplicacin directa, por cuanto la compleja integracin del sistema puede terminar dificultando el cumphmiento del principio de legalidad. En casos como el de la obediencia debida, el ordinal tercero del artculo segundo de la Convencin contra la Tortura debe entenderse, en consecuencia, como elemento interpretativo del inciso 2." del artculo 91 de la Constitucin Poltica y no como norma derogatoria o de superior jerarqua**. En relacin tambin con la justicia penal militar y con fundamento en la nocin de bloque de constitucionalidad, mediante fallo SU-1184 de 2001, M. P: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, la Corte Constitucional precis que en ningn caso puede entenderse que un militar acta en razn de sus funciones cuando incurre en conductas violatorias de derechos humanos. De esta manera se delimita el alcance de las normas constitucionales que regulan el fuero militar y se hacen compatibles los preceptos constitucionales sobre la materia con las normas internacionales sobre derechos humanos. Cabe observar que tanto

La Corte Constitucional complementa su anlisis as: "En tales circunstancias, una conclusin se impone: no se puede invocar la obediencia militar debida para justificar la comisin de conductas que sean manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposicin de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. Esta conclusin no slo deriva de la importancia de estos valores en la Constitucin colombiana y en el derecho internacional humanitario sino que, adems, coincide con lo prescrito por otros instrumentos internacionales en la materia que obligan al Estado colombiano. Asi lo consagra, por ejemplo, la 'Convencin contra la tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes' de las Naciones Unidas, la cual fue suscrita por nuestro pais el 10 de abril de 1985, aprobada por la Ley 70 de ig86, ratificada el 8 de diciembre de 1987 y, por ende, en vigor para Colombia desde el 7 de enero de 1988. El artculo 2. ordinal 3." de esta Convencin, la cual prevalece en el orden interno, puesto que reconoce derechos que no pueden ser suspendidos en los Estados de excepcin (art. 93 C. P.), establece inequvocamente que 'no podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura'".

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en esta materia, como en relacin con la obediencia debida, el bloque de constitucionalidad ha servido de instrumento interpretativo eficaz para salvar aparentes contradicciones entre los textos constitucionales y la normatividad internacional sobre derechos humanos. Otras hiptesis de aplicacin del bloque de constitucionalidad en el derecho penal. En el mismo plano interpretativo puede asignarse incidencia en el derecho penal a instrumentos internacionales tales como la Convencin sobre el Asilo Territorial'". En ella se hacen referencias importantes sobre la extradicin y se establecen lmites no siempre considerados en el derecho interno. En efecto, es tradicional que se entienda como proscrita la extradicin por delitos polticos o por delitos comunes con fines poHticos; pero ordinariamente no se presta atencin a los propsitos polticos de la solicitud de extradicin, hiptesis que se prev en el artculo 4. de la Convencin y cuyo alcance est an por explorar. La legislacin penal colombiana que atribuye la condicin de inimputables socioculturales en ciertas circunstancias a los indgenas que delinquen puede ser de dudosa constitucionahdad, entre muchas otras razones si se atiende a las convenciones internacionales sobre la represin y el castigo del crimen t Apartheid^^ y para la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial'^. En efecto, el artculo 2. de la Convencin citada hace expresa referencia a prcticas que pueden entenderse como configurativas del crimen de Apartheid; los Estados partes se comprometen, entre otras cosas, a no adoptar medidas legislativas que impidan a grupos tnicos su libre desarrollo, o que los limiten territorialmente o les restrinjan el derecho de circulacin. Desde este punto de vista, la concepcin de la condicin tnica como un factor jurdico de inimputabilidad, aun cuando aparente razones de proteccin al grupo tnico, no solo atenta contra los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad, sino que puede desconocer principios derivados de las convenciones referidas, que integran el bloque de constitucionalidad'^.

10 Caracas, 28 de marzo de 1954, incorporada a la normatividad interna mediante Ley 92 de 1962, promulgada a travs del Decreto 2110 de 1988. 11 New York, 30 de noviembre de 1973, incorporada al ordenamiento interno mediante Ley 26 de 1987 y promulgada a travs del Decreto 2110 de 1988. 12 New York, 7 de marzo de 1966, incorporada al ordenamiento colombiano mediante Ley 22 de 1981, promulgada a travs del Decreto 2492 de 1982. 13 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-370/02, M. R: EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT, estim que el artculo 73 es constitucional, siempre y cuando se entienda que no se trata de establecer un criterio discriminatorio ni degradante de los indgenas y se declaran inexequibles las normas que con-

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En conclusin, el bloque de constitucionalidad tiene una gran importancia actual, si se tiene en cuenta la tipificacin de nuevas descripciones tpicas que recogen hiptesis tales como la desaparicin forzada, los delitos contra personas protegidas por el derecho internacional humanitario y otras, que han tenido origen y desarrollo en instrumentos internacionales. As mismo, la existencia de tipos penales en blanco obliga a recurrir a los convenios internacionales para determinar su alcance, por ejemplo, qu se entiende por actos de barbarie, toma de rehenes, entorpecimiento de tareas humanitarias, etc.
IV. ASPECTOS PROCESALES EN LOS QUE P U E D E I N C I D I R EN MATERIA EL

B L O Q U E DE C O N S T I T U C I O N A L I D A D

PENAL

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Americana de Derechos Humanos reconocen de manera amplia garantas procesales. Esta tendencia que aparece con la posguerra, como una reaccin a la aplicacin de sanciones defacto por parte de los regmenes totalitarios que caracterizaron la Europa de la primera mitad del siglo xx, viene a irrigar las reformas procesales realizadas en Amrica Latina durante las dcadas posteriores. En Colombia mediante las leyes 75 de 1968 y 16 de 1972 fueron incorporados dichos tratados al ordenamiento jurdico interno. All se reconocen entre otras garantas las de favorabilidad, non bis in dem, presuncin de inocencia, celeridad, derecho de defensa, notificacin, impugnacin y publicidad. No obstante, a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 surge un interrogante en el sentido de si pueden los tratados internacionales que reconocen derechos humanos restringir garantas reconocidas en la Carta Poltica. En mi criterio, la respuesta es parcialmente negativa; veamos. Las garantas procesales consagradas en los tratados internacionales contienen una serie de postulados mnimos que obviamente pueden ser desarrollados o complementados en la legislacin interna de cada uno de los pases suscriptores del instrumento internacional. Ahora bien, por virtud del bloque de constitucionalidad, el legislador encuentra un lmite en el sentido de no poder disminuir el alcance de dichas garantas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las garantas que hacen parte del bloque de constitucionalidad no pueden ser interpretadas de manera aislada, constituyen un todo en el que estn acompaadas de otras normas de igual

sagran medidas de seguridad y sanciones para estos grupos tnicos por considerar que constituye un atentado a la diversidad racial.

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jerarqua, esto es, otras garantas contenidas en tratados de derechos humanos y en la propia Carta Poltica. En ese orden de ideas, puede ocurrir que una garanta est consagrada en un tratado, pero al mismo tiempo est consagrada en otro instrumento internacional o en la Carta Poltica sin que su alcance sea idntico, v. gr., porque uno de los instrumentos admita excepciones, en o eventos en los cuales se pueda limitar la garanta. Este es el caso, v. gr., del derecho a un juicio pblico frente al derecho a la vida e integridad de los testigos que declaran en un proceso y corren peligro, el derecho de los menores cuando declaran en un proceso penal, o la necesidad de proteccin de funcionarios administradores de justicia a travs de figuras como la reserva de la identidad. Tambin puede ocurrir que para proteger otra garanta diferente que est contenida en una norma de igual jerarqua sea necesario acudir a una interpretacin restrictiva de la norma que contiene la garanta interpretada. Tal es el caso del derecho a la informacin y el derecho a la intimidad. Un buen ejemplo de que en Colombia no existe un criterio unnime al respecto lo constituyen dos sentencias de la Corte Constitucional en las que se revis la constitucionalidad de la reserva de identidad de testigos y funcionarios frente al debido proceso pblico y el derecho de defensa. En la sentencia C-053 de 1993, la Corte sostuvo que en circunstancias excepcionales, y a fin de garantizar la eficacia de las investigaciones, una ponderacin de los intereses en juego podra justificar el sacrificio de la publicidad del proceso, de manera que bien podran tolerarse los testimonios con reserva de identidad'*.

14 Por ser de inters resulta conveniente citar en extenso la argumentacin de la Corte: "En cuanto a la publicidad del proceso, que por regla general ha sido plasmada en la Constitucin como garanta a favor del procesado (art. 29 C. N.), ella debe relacionarse con la equitativa previsin del articulo 228 de la Carta que dice: '"Artculo 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Las decisiones sern independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial...'" (cursiva fuera de texto). "Dos de estas excepciones al proceso son precisamente las contenidas en los artculos 159 y 293 del Decreto 2700 de 1991. "Respecto al cargo de violacin del artculo 93 de la Carta por un posible desconocimiento de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 'Pacto de San Jos de Costa Rica', aprobado por la Ley 16 de 1972, ha de reiterarse que, en efecto, de conformidad con la primera de las disposiciones mencionadas, los tratados y convenios internacionales aprobados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los Estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. "Pero, en lo que atae a la observancia de tales normas, debe tambin procederse de acuerdo con un anlisis sistemtico y armnico de su contenido. "El artculo 8. de la mencionada convencin seala en el numeral 2, literal f, la siguiente garanta:

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No obstante el anterior anlisis sistemtico del bloque de constitucionalidad en conjunto con la carta, la Corte en un pronunciamiento posterior vari su criterio al examinar la constitucionalidad de la Ley 504 de 1999. En sentencia C-392/00 sostuvo: "De esta suerte, ha de concluirse entonces que la reserva de la identidad de los investigadores, juzgadores y testigos resulta violatoria del derecho a la publicidad del proceso, a la imparcialidad de los funcionarios y a la contradiccin de la prueba, y, en tal virtud, de la garanta constitucional al debido proceso consagrado en el artculo 29 de la Carta". En el contexto internacional, las garantas procesales se han interpretado en una dimensin mucho ms amplia que en el derecho interno. Al incorporarse la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad se amplia, por lo tanto, la cobertura de las garantas procesales. Algunos ejemplos permiten ilustrar la importancia de esta consecuencia prctica del bloque de constitucionalidad. La legislacin procesal penal colombiana ha permitido desde hace algn tiempo que la reclamacin de los perjuicios ocasionados por el delito se pueda realizar dentro del proceso penal. La resultante fusin de procedimientos (el penal y el civil) y la consecuente prrroga de la competencia de las autoridades penales se ha justificado tanto con argumentos estrictamente formales (economa procesal, unidad probatoria) como con razones sustanciales, principalmente la garanta del derecho de las vctimas. Este criterio, uniforme durante varias dcadas, implcitamente supona que la legitimacin para actuar dentro de un proceso penal en calidad de "parte civil" se derivaba, precisamente, del inters de reclamar una indemnizacin econmica que ordinariamente debera ser materia de un proceso civil. En otras palabras, dentro de la comprensin tradicional, si no hay inters patrimonial no puede haber parte civil.

'"Artculo 8. Garantas judiciales [...] ""2. Toda persona inculpada de un delito tiene derecho [...] a las siguientes garantas innimas: [,..] "'f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos y peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos'. "Pero si bien este literal se refiere al carcter pblico del proceso, el numeral 5 del mismo artculo establece: "'Artculo 8. Garantas judiciales [...] '"5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo ijue sea necesario para preservar Ins intereses de la justicia'' (cursiva fuera de texto). "Quiere decir lo anterior que, cuando est de por medio Injusticia, como en el caso que nos ocupa, puede obviarse excepcionalmente el carcter pblico del proceso penal. Aden^s, conviene recordar que la norma constitucional, segn lo dicho, faculta a la ley -que lo puede ser tanto en sentido formal como en sentido material para definir las excepciones al principio general de publicidad...".

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No obstante, el derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido que las vctimas no solo tienen derecho a que se les restablezca el derecho y/o se les reconozca una indemnizacin compensatoria (ciDH. Caso VELZQUEZ RODRGUEZ, sentencias del 21 de juho de 1989 y 17 de agosto de 1990), sino que, adems, existe un inters adicional y, si se quiere, superior, a que a travs de la actividad judicial se logre el esclarecimiento de la verdad. En este sentido, el derecho de las vctimas de acceder al conocimiento de la verdad puede entenderse en un sentido pasivo o en sentido activo, es decir, como la garanta de poder participar en el trmite coadyuvando las funciones de investigacin y acusacin. La jurisprudencia internacional en esta materia que interpreta en sentido amplio el derecho de las vctimas de acceder a la verdad fue recientemente acogida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que reconoci, mediante fallo II49 de 2001, que la legitimacin para constituirse en parte civil dentro de un proceso penal no se deriva exclusivamente del inters por una reparacin de carcter patrimonial, sino que se extiende al inters superior del esclarecimiento de la verdad. Dijo la Corte: "El fin de la administracin de justicia es hacer efectivos los derechos materiales de las personas y los procedimientos tienen que servir para hacer efectivos en este caso los derechos de las vctimas y perjudicados con el hecho punible no solo a la reparacin del dao, sino tambin a conocer la realidad de los hechos mediante la investigacin respectiva a travs del proceso penal y a que se haga justicia sancionando a los infractores". En materia de violacin a los derechos humanos, la garanta de goce del derecho, que ordinariamente se manifiesta en el restablecimiento del derecho o en la indemnizacin compensatoria, se complementa con las garantas de no repeticin, que bsicamente consisten en la implementacin de mecanismos efectivos para impedir la reiteracin de conductas que vulneren tales derechos. En el plano internacional una manera de hacer efectiva la garanta de no repeticin puede consistir en la orden de los organismos internacionales al Estado violador de los derechos humanos de implementar medidas legislativas o administrativas que prevengan sucesos similares. Tal hiptesis en el derecho interno podra resultar claramente improcedente. Sin embargo, otras alternativas derivadas de la jurisprudencia internacional s podran tener cabida, por va del bloque de constitucionalidad, en el ordenamiento interno. Tal es el caso de algunas determinaciones adoptadas con el propsito de recuperar la memoria del hecho, esto es, mantener viva en la comunidad la recordacin de la ocurrencia del hecho como mecanismo de prevencin general positiva. A ello puede llegarse de muy

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diversas maneras (la construccin de un monumento, la divulgacin de una obra conmemorativa, etc.). Un antecedente internacional en esta materia lo constituye la sentencia de reparaciones proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 26 de mayo de 2001 contra la Repblica de Guatemala en el caso VILLAGRN MORALES, en la que se orden al Estado que se asignara a un centro educativo un nombre alusivo a los nios y jvenes afectados con los hechos materia del proceso, para que la sociedad recuerde permanentemente lo ocurrido e impida que sucesos parecidos vuelvan a suceder'5. No se trata, por supuesto, de plantear que en todo fallo condenatorio un juez penal ordene la construccin de un monumento; este es simplemente un ejemplo de un inters no patrimonial de las vctimas y de la sociedad, derivado de la garanta de no repeticin. Esta garanta adquiere particular importancia en relacin con los delitos que afectan intereses colectivos o difusos; acorde a la construccin terica de las acciones populares internacionalmente acogida, la Constitucin Poltica y la ley de acciones populares permiten que un representante de la comunidad se constituya en parte civil en inters colectivo, pero, a diferencia de las acciones en inters individual, el inters caracterstico en estos casos no es el pecuniario (sera muy difcil repartir una suma de dinero entre una colectividad indeterminable de afectados). En eventos como los daos al medio ambiente, los atentados contra el orden econmico y social, o los delitos de peligro comn, la garanta de goce del derecho debe complementarse con la garanta de no repeticin, la cual puede expresarse de mltiples maneras acordes a la naturaleza de los hechos. En el mismo contexto, la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos, en este caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha hecho otros aportes de importancia en la conceptualizacin de los derechos de las vctimas. Desde el fallo que defini el caso MARA ELENA LOAIZA TAMAYO (sentencia de reparaciones del 27 de noviembre de 1998), y ms recientemente el que culmin el caso de Luis ALBERTO CANTORAL BENAVIDES contra la Repblica de Per (sentencia de reparaciones del 3 de diciembre de 2001), la Corte afirm la existencia de un derecho al "proyecto de vida"'^. El ser humano

Dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "En cuanto a la solicitud de nombrar un centro educativo con los nombres de las vctimas, la Corte ordena al Estado designar un centro educativo con un nombre alusivo con los jvenes vctimas de este caso, y colocar en dicho centro una placa con el
nombre de HENRY GIOVANNI CONTRERAS, FEDERICO CLEMENTE FIGUEROA TNCIIEZ, JULIO ROBERTO CAAL SANDOVAL, JOVITO JOSU JUREZ CIFUENTES y ANSTRAUN AMANVILLAGR.\N MORALES. Ello con-

tribuira a despertar la conciencia para evitar la repeticin de hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso y conservar viva la memoria de las victimas".

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Bloque de cnnstitucinnalidady derecho penal

tiene derecho a planificar su existencia y a construir un proyecto de vida que, si bien es apenas una expectativa, no puede ser impedido, entorpecido o dificultado mediante comportamientos antijurdicos de la autoridad pblica o de los particulares. La vulneracin a este derecho fundamental puede darse de las ms variadas maneras, como diferentes pueden ser las formas de restablecerlo; en el caso CANTORAL BENAVIDES, la Corte Interamericana conden a la Repblica de Per a facilitar, en todos los sentidos, la educacin profesional de la vctima, truncada por los hechos que fueron materia del proceso. Por ltimo, es pertinente hacer referencia al Estatuto de Roma y a su incorporacin al ordenamiento colombiano a travs de un acto legislativo. Con fundamento en las aparentes contradicciones que podran presentarse entre el Estatuto y la Carta Poltica, se opt por la va ms compleja, esto es, modificar el artculo 93 de la Constitucin. Al hacerlo se olvid que ya la Corte Constitucional haba resuelto, en varias ocasiones, aparentes contradicciones entre la Carta y los tratados internacionales a travs del concepto de bloque de constitucionalidad. Se dice que es incompatible con la Constitucin Poltica la regulacin que hace el Estatuto de Roma de la prescripcin de la accin penal y la cadena perpetua. En cuanto a lo primero, la Constitucin no prev trminos ni criterios rgidos sobre prescripcin de la accin; en esta materia parece existir confusin con la imprescriptibilidad de las penas a la que alude el artculo 28 superior. Y en lo que atae a posibilidad de cadena perpetua prevista en el Estatuto de Roma, sera incompatible con el artculo 34 de la Constitucin Poltica si la norma estuviera dirigida a jueces colombianos; parece claro que normas como el artculo 34 estn dirigidas a regular las competencias internas colombianas, y las garantas alH contempladas tienen alcance en el derecho interno. En esta medida la contradiccin es simplemente aparente. Por el contrario, la incorporacin del Estatuto de Roma, a travs de acto legislativo, puede traer el efecto perverso de abrir las puertas a la cadena perpetua en el derecho interno a travs de criterios de proporcionalidad. Los anteriores son solo algunos ejemplos de los importantes aportes que puede hacer, y en efecto est haciendo, la jurisprudencia de los organismos internacio-

16 Dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Es, por otra parte, evidente para la Corte que los hechos de este caso ocasionaron una grave alteracin del curso que normalmente habra seguido la vida de Luis ALBERTO CANTORAL BENAVIDES. Los trastornos que esos hechos le impusieron impidieron la realizacin de la vocacin, las aspiraciones y potencialidades de la vctima, en particular, por lo que respecta a su formacin y a su trabajo como profesional. Todo esto ha representado un serio menoscabo para su 'proyecto de vida'".

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nales de derechos humanos al derecho penal colombiano por va del bloque de constitucionalidad. Desde luego que esto supone que los operadores jurdicos tomen conciencia, de una parte, de la necesidad de conocer las fuentes que integran el bloque de constitucionalidad, y, de otra, del deber de asimilar el sentido garantista de los derechos fundamentales que est implcito en este enfoque que trasciende las concepciones tradicionales del derecho interno.

SEGUNDA LA IMPUTACIN

PARTE OBJETIVA

MANUEL

CANCIO

MELI

Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva

INTRODUCCIN
GNTHER JAKOBS ha contribuido de modo decisivo a la construccin de la llamada teora de la imputacin objetiva', tanto en lo que se refiere al desarrollo concreto de sus contenidos dogmticos como al anlisis de las bases sistemticas de esta teora^.

Entre sus trabajos relevantes para el desarrollo de esta teora cabe citar los siguientes: "Regreverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich zur Begrndung der strafrechtlichen Haftung bei Begehung", en zstif 89, 1977, pp. I a 35 (= "La prohibicin de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal en la comisin" [M.INUEL C.^NCIO MELI (trad.)], en GNTHER JAKOBS. Estudios de derecho penal, Madrid, 1997; "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en zstwgj, 1985, pp. 751 a 785 (= "Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico" ENRIQUE PEARANDA RAMOS (trad.), en JAKOBS. Estudios de derecho penal, cit.; "Risikokonkurrenz - Schadensverlauf undVerlaufshypothese im Strafrecht", en WILFRIED KPER et al. (eds.). Festschrift fr Karl Lackner zum yo. Geburtstag am 18. Februar 1987, pp. 53 a 75 (= "Concurrencia de riesgos: curso lesivo y curso hipottico en derecho penal", CARLOS SREZ GONZLEZ y
MANUEL CANCIO MELI (trads.), en ,4DPC/> 1989, pp. 1053 y ss.; "Ttervorstellung und objektive Zure-

chnung", en GERHARD DoRNSEiFER a/, (eds.). Gedchntisschriftfiir Armin Kaufmann, Kln etc., 1989, pp. 271 a 288 (- "Representacin del autor e imputacin objetiva", CARLOS SUREZ GONZLEZ (trad.), en ADPCP 1989, pp. 493 y ss.); Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, i." ed., Berlin etc., 1983; 2.'ed.,BerHnetc., 1991 (= Derecho penal, Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, JOAQUN CUELLO CONTRERAS y JOS LUIS SERRANO GONZLEZ DE MURILLO

(trads. de la 2.' ed., alemana), Madrid, 1995), sobre todo en su apartado 7; Der strafrechtliche Handlungshegriff Kieme Studie, Mnchen, 1992 (= "El concepto jurdico-penal de accin", MANUEL CANCIO MELI (trad.), en JAKOBS. Estudios de derecho penal, cit.); La imputacin objetiva en derecho penal, MANUEL CANCIO MELI (trad.), Bogot, 1994; "Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und 'alteuropischem' Prinzipiendenken. Oder: Verabschiedung des 'alteuropischen' Strafrechts?", en zstw 107, 199s, pp. 843 a 876 (= Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho penal funcional
MANUEL CANCIO MELI y BERNARDO FEIJO SNCHEZ (trads.), Madrid, 1996); "Akzessoriett. Zu den

Voraussetzungen gemeinsamer Organisation", en GA 1996, pp. 253 a 268; "La organizacin de autolesin y heterolesin, especialmente en caso de muerte", MANUEL CANCIO MELI (trad.), en JAKOBS. Estudios de derecho penal, cit.; "La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de los institutos jurdico-penales 'riesgo permitido', 'prohibicin de regreso' y 'principio de confianza'", ENRIQUE PEARANDA RA.MOS (trad.), en JAKOBS. Estudios de derecho penal, cit.; "Bemerkungen zur objektiven Zurechnung", en WEIGEND y KPPER (ed.). Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum jo. Geburtstag, Berlin y New York, 1999, pp. 45 a 63 (= "Observaciones sobre la imputacin objetiva", Revista del Poder Judicial d [1999], pp. 119 a 141, YAMILAFAKHOURI GMEZ, (trad.).
Cfr., por todos, el anlisis de las aportaciones de JAKOBS contenido en SUREZ GONZLEZ y CANCIO

MELI. "La reformulacin de la tipicidad a travs de la teora de la imputacin objetiva", en JAKOBS. La imputacin objetiva en derecho penal, Madrid, 1996, pp. 59 y ss. Es sta un rea de trabaj de JAKOBS que ha encontrado un especial inters en los pases de habla espaola, como muestra el xito editorial -desde luego, poco comn en una monografa de dogmtica jurdica- de su trabajo La imputacin objetiva en derecho penal, obra elaborada precisamente para las Jornadas Internacionales de Derecho Penal organizadas por la Universidad Externado de Colombia en el ao 1994: publicado originalmente por la Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Coleccin de Estudios n. i, Bogot, 1994 (reimps.

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Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva

Precisamente porque los estudios de JAKOBS en la materia -como en todos los dems mbitos- no se limitan a la edificacin de "dogmas" sectoriales que una vez establecidos se pretenden inmutables, o a la mera propuesta de catlogos de soluciones "plausibles" -cosa que sucede con ciertafi-ecuenciaprecisamente con la teora de la imputacin objetiva-^-, sino pretenden contribuir a la construccin de una concepcin sistemtica, no es ste (no puede ser) un tema cerrado para l. En efecto, en un reciente estudio'^ vuelve a plantear -en dilogo con voces crticas provenientes del finalismo- problemas bsicos de la teora de la imputacin objetiva. En particular, aborda la decisiva cuestin acerca de cul es la perspectiva (objetivo-general o subjetivo-individual) desde la cual debe producirse el enjuiciamiento de los contenidos de la teora de la imputacin objetiva. En el presente trabajo tambin -como es lgico, prestando especial atencin a las contribuciones de GNTHER JAKOBS- se intentar reflexionar sobre el carcter objetivo o subjetivo de la teora de la imputacin objetiva. Para ello, en primer lugar se intentar presentar -aunque slo muy sucintamente- el problema de la tensin entre la definicin "objetiva" de la teora de la imputacin objetiva y determinadas constelaciones en las que la opinin dominante recurre a datos "subjetivos" para la determinacin de la tipicidad objetiva (I), A continuacin se llevan a cabo algunas consideraciones que pueden indicar que la problemtica slo podr abordarse con xito si se reflexiona acerca de la funcin del tipo objetivo como categora (ii).
I . EL P R O B L E M A

A.

INTRODUCCIN

Simplificando al mximo, qu modificaciones supone la teora de la imputacin objetiva en la teora del delito.? Frente a la situacin bajo un paradigma causalista, supone la normativizacin del contenido del tipo objetivo, que ya no

en 1995 y 1996), conoce las siguientes ediciones ulteriores: edicin espaola publicada por Civitas, Madrid, 1996 (reimp. en 1999); edicin argentina publicada por editorial AdHoc, Buenos Aires, 1996; edicin peruana publicada por GrijLey, Lima, 1998; edicin mexicana publicada por Angel Editor, Mxico D. K, 2001; edicin brasilea (trad. del espaol de ANDRE CALI.EGARI) publicada en 2001, Revista dos Tribunais, Sao Paolo, 2001. Cfr., al respecto CANCIO MELI. Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, Mxico D. F., 2001, PP- 15 y ss., 36 y ss. "Bemerkungen zur objektiven Zurechnung", en WEIGEND y KPPER (eds.). Festschriftfr Hans Joachim Hirsch zum jo. Geburtstag, Berlin y New York, 1999, pp. 45 a 63 (= "Observaciones sobre la imputacin objetiva", en Revista del Poder Judicial 56 [1999], pp. 119 a 141, YAMII.A FAKHOURI GMEZ (trad.).

Manuel Cando Meli

puede entenderse como mera descripcin valorativamente neutra de un suceso fsico-causal. Este enriquecimiento del tipo, de carcter objetivo-valorativo, se suma al conocido enriquecimiento subjetivo (en los delitos dolosos) impuesto por el finalismo con el tipo subjetivo. Entonces, puede decirse que el elemento comn ms destacado de todas las elaboraciones doctrinales rotuladas "imputacin objetiva" est, sin duda, en el reconocimiento de la necesidad de introducir filtros objetivo-normativos en la teora del tipo. Y precisamente en esta direccin se dirigen algunas aproximaciones crticas' frente a la teora de la imputacin objetiva, formuladas, sobre todo, por

La validez de la teora de la imputacin objetiva tambin se ha puesto en duda, en ocasiones, por diversos sectores doctrinales minoritarios desde otras premisas distintas de las aludidas en el texto, con argumentaciones que para lo que aqu interesa no son de un inters central, y que por ello tan slo se resean a continuacin de modo muy breve. As, desde la perspectiva de un concepto avalorativo de tipo. BAUMANN, WEBER y Mir.sc;n. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, lo.' ed., Bielefeld, 1995, 14/62 y ss., 14/88 y ss., 14/100, como es natural, no comparten el planteamiento de esta doctrina; cfr., tambin, RODRCUEZ DEVE.SA y SERRANO G.MEZ. Derecho penal espaol. Parte general, 17.' ed., Madrid, 1994, pp. 371 y ss., 378 y ss., quienes an optan por tratar en el plano de la causalidad diversos supuestos que hoy suelen considerarse pertenecientes al mbito de la imputacin objetiva; por su parte. COBO DKL ROSAL y Vi\'ES ANIN. Derecho penal, Parte general, 4." ed., adecuada al Cdigo Penal de 1995 por MARA LSABEL VALLDEC;ABRE.S ORIIZ, Valencia, 1996, pp. 385 y ss., 388 y ss., rechazando la teora de la imputacin objetiva, distinguen entre "relacin de causacin" y "relacin de causalidad", concibiendo la primera como algo material y la segunda como relacin ideal que concurrir de existir "predecibilidad"; en la doctrina italiana, cfr., por ejemplo, el punto de vista de PAGI.IARO. Principi di dirttto pnale. Parte generale, 4.' ed.. Milano, 1993, pp. 342 y ss., esp. 342 y s., 370 y ss., quien en atencin a las disposiciones existentes en el C. P. italiano acerca de la relacin de causalidad (arts. 40 y 41) prefiere mantener las restricciones a la causalidad material -si bien coincidiendo en el fondo con los contenidos de la teora de la imputacin objetivabajo el rtulo de la relacin de causalidad "en el sentido del derecho", en vez de llevar a cabo una construccin autnoma. Se trata de puntos de vista completamente minoritarios en las doctrinas espaola y alemana, y de puntos de vista claramente desfasados cuando parten de una concepcin avalorativa del tipo. Sin embargo, por otra parte, queda claro que la mera rotulacin como "imputacin objetiva" o como "causalidad", partiendo de un entendimiento del tipo como categora con elementos normativos, no tiene mayor relevancia; lo que ocurre es que ello impide una sistematizacin de esos elementos cuando no estn referidos al resultado, sino a la conducta tpica (es decir, impide abarcar buena parte de los problemas tratados por la teora de la imputacin objetiva en la actualidad). Desde otra perspectiva, por otro lado, en alguna ocasin tambin se ha sostenido -cfr.. BUSTOS RAMREZ. "Imputacin objetiva (Cuestiones metodolgicas y sistemticas)", en EPCrVA, 1989, pp. 105 y ss.,
136 y ss.; ID. y HORMAZABAL MALARE. PG4, pp. 296 y ss.; cfr., tambin, LARRAURI PIJON. "Introduc-

cin a la imputacin objetiva" en LPCr xii, 1989, pp. 221 y ss.- que alguno de los elementos de la imputacin objetiva, en realidad, excluye la antijuridicidad. Desde esta ptica, la imputacin objetiva opera a modo de "segundo correctivo" (as BUSTOS RAMREZ, en Epcr xii, 1989, p. 114; LARRAURI PIJON, en EPCr xii, 1989, p. 245) que presupone la existencia previa de un comportamiento doloso o imprudente. Este sector parece entender que resulta necesario contraponer tipo y antijuridicidad, adscribiendo a esta categora la valoracin del comportamiento y, por tanto, la imputacin del resultado: "para que el resultado sea imputado es necesario, si la imputacin es de carcter valorativo y no

Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva

representantes del finalismo^. Estas crticas -que, pese a constituir una puesta en duda radical de las tesis mayoritarias^, no han recibido, por lo general, una respuesta concluyente por parte de los partidarios de la teora de la imputacin objetiva^- aciertan a plantear una de las cuestiones esenciales en el plano metodolgico de las aproximaciones formuladas bajo el nombre de "imputacin objetiva" (precisamente, en qu consiste -si es que existe- su carcter "objetivo"). Por ello, parece necesario llevar a cabo una brevsima exposicin de estos puntos de vista para posteriormente poder pasar a sintetizar los presupuestos que cabe establecer en el mbito al que estas aproximaciones crticas se refieren para la teora de la imputacin objetiva.

fsica, que haya una valoracin por parte de alguna regla juridica, lo que no puede suceder en la tipicidad cuyo contenido valorativo viene de la norma prohibitiva que solo valora actos y no resultados"
(BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. PG4, p. 312). Pero, como seala FRISCH con razn (Tipo

penal e imputacin objetiva, p. 87), no queda claro por qu razn la presencia de valoraciones ha de impedir que se conciba el curso subsiguiente a la accin y la produccin del resultado como problema de tipicidad. En el mbito de la tipicidad de los delitos dolosos. BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL M A LARE explcitamente admiten, como "criterios generales de atipicidad", la adecuacin social y el consentimiento (PG4, p. 295); y, como "criterios especficos" para determinar "si los procesos de interaccin son o no peligrosos", la "disminucin del riesgo, el riesgo permitido y elfinde proteccin de la prohibicin (norma de cuidado)" y "el mbito situacional al mbito de proteccin del tipo penal-autonoma de la vctima, pertenencia de la situacin a un mbito de responsabilidad ajena" (PG4, pp. 298 y ss.). En los delitos imprudentes sealan que la concrecin de la lesin del deber de cuidado es tambin un problema de antijuridicidad (PG4, p. 370). Aunque no slo, como se ver a continuacin; en especial, debe considerarse en este contexto el importante trabajo de BURKHARDT. "Tatbestandsmiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung-Zugleich ein Beitrag wider die 'Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven"', en JLIRGEN WOLTER y GEORG FREUND. Straftat, Strafzumessung und Strafproze im gesamten Strafrechtssystem, Heidelberg, 1996, pp. 99 y ss., y, como se ha dicho -cfr. nota 4 - el reciente trabajo de JAKOBS, en FS Hirsch, cit., pp. 45 y ss.; sobre ello ms adelante en el texto. Y afectar, como ha sealado con razn SILVA SNCHEZ ("Introduccin" a BERND SCHNE.MANN [ed.]. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, JESS MARA SILVA SNCHEZ (trad.), Madrid, 1991, p. 18), sin duda alguna, a una de las "cuestiones importantes en la discusin" actual. Cfr, sin embargo, las argumentaciones de JAKOBS. "Ttervorstellung und objektive Zurechnung", en GERHARD DORNSEIFER et al. (eds.). Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Kln, 1989, pp. 271 y ss., 275 y ss.; ROXIN. "Finalitt und objektive Zurechnung", en DORNSEIFER et al. (eds.). Gedchtnisschrift jur Armin Kaufmann, cit., pp. 249 y s., ambos sobre todo en relacin con la postura defendida por ARMIN KAUFMANN; con un anlisis global de la crtica del sector del finalismo contrario a la imputacin
objetiva. FRISCH. Tipo penal e imputacin objetiva, MANUEL CANCIO MELI, BEATRIZ DE LA GNDARA
VALLEJO, MANUEL JAN VALLEJO, CARLOS PREZ DELVALLE, YESID REYES ALVARADO Y ARTURO VENTURA

PiJscHEL ('trads.), Madrid, 1995, pp. 63 y ss.; respecto del punto de vista de HIRSCH, ahora en profundidad JAKOBS, en FS Hirsch, cit., pp. 45 y ss.; en polmica con el trabajo de BURKHARDT acabado de
citar, exhaustivamente. FRISCH. "Straftat und Straftatsystem", en JRGEN WOLTER y GEORG FREUND.

Straftat, Strafzumessung und Strafproze im gesamten Strafrechtssystem, Heidelberg, 1996, pp. 167 y ss.

Manuel Cando Meli

217

B.

LAS C R T I C A S DEL F I N A L I S M O

I . FALTA DE ADECUACIN

EN EL D E L I T O

DOLOSO

Por un lado, se ha sealado, desde la perspectiva del finalismo que la teora de la imputacin objetiva resulta superflua en el mbito de los delitos dolosos. En este sentido, se ha afirmado que la imputacin objetiva -cuyo origen en el delito imprudente lleva "sellado en la frente", en famosa expresin de ARMIN KAUFMANN9- en realidad ocupa el espacio correspondiente al dolo, y en ese sentido en igualmente conocida expresin de HIRSCH'"- no respetara el axioma de que "lo que es objetivo y lo que es subjetivo [es una cuestin que] no est a disposicin de la dogmtica"". En suma: en el delito doloso, la imputacin objetiva no tiene nada que hacer, ya que en determinados supuestos lo que faltara es el dolo, mientras que en otros sin el anlisis del lado subjetivo no resulta posible valorar el hecho'^. Alguna reflexin especfica merece en este contexto una reaccin reciente proveniente del campo del finalismo, el anlisis de la teora de la imputacin objetiva por parte de SANCINETTI'^. Esta aportacin se sita en realidad en un

ARMIN ILWKMANN, en FS Jescheck i, p. 251.

10 "Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel", en Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln, Kln, 1988, p. 407. 11 Sin embargo, HIRSCH. "Zur Lehre von der objektiven Zurechnung", en ALBIX ESER et al. (eds.). Festschrift fUr Theodor Lenckner zum-jo.Geburtstag, Mnchen, 1998, pp. 119 y ss., ha revisado posteriormente alguno de sus puntos de vista, si bien manteniendo las crticas metodolgicas a la teora de la imputacin objetiva. 12 Cfr. K.'iL'F.M.'iNN, en FS Jescheck i, pp. 251 y ss., 271 y s., quien, adems, sostiene que en conclusin se trata, en realidad, de problemas de Parte Especial; en sentido prximo, HIRSCH, en FS Universitt zu Kln, cit., pp. 403 y ss., 405; ID. "25 Jahre Entwicklung des Strafrechts", en 2 Jahre Rechtsentmicklung in Deutschlund - 25 Jahre Juristische Fakultt der Universitt Regenshurg, Mnchen, 1993 p. 49; cfr., tambin. CEREZO MIR. Curso de derecho penal espaol. Parte genei'al;/, Teora jurdica del delito, (>." ed., Madrid, 1998, pp. 104 y ss., si bien para este autor (p. 105) la nueva regulacin de la tentativa (a su juicio, excluyendo la punibilidad de la tentativa inidnea) en el C. P. de 1995 obliga al menos a incluir, eso s, en virtud de una decisin "equivocada" del legislador, al menos la previsibilidad objetiva tambin en los delitos dolosos, aunque ello no pueda redundar en una incorporacin de la nocin de cuidado objetivamente debido en el mbito del delito doloso (p. 106); para KPPER. Grenzen dernormativierendenStrafrechtsdogmatk,ha\\n, 1990, pp. 83 y ss., 92 y s., 96 y s. 115,197, con un punto de vista algo distinto, faltara el dominio final del hecho; prximo (dominio del curso causal) ahora tambin
HIRSCH, en FS Lenckner, cit., pp. 131 y ss., 135 y ss.; cfr., tambin, GRACIA MARTN, en DIEZ RIPOI.LS

y GRACIA MARTN. Delitos contra bienes jurdicos fundamentales, p. 44; y coincidiendo parcialmente -en cuanto a que es el referente subjetivo el que tiene la "ltima palabra"-, SANCINETT!. Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1997, pp. 104 y ss., 107. 13 Subjetivismo e imputacin objetiva, cit., pp. 89 y ss.

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plano superior respecto de los contenidos dogmticos concretos de esta teora, de modo que puede decirse que SANCINETTI lo que discute no es tanto la configuracin de la imputacin objetiva como su idiosincrasia: la tesis central que este autor sostiene es que en realidad la teora de la imputacin objetiva no es incompatible con un entendimiento subjetivo-monista del injusto'"*. Para SANCINETTI, la teora de la imputacin objetiva tan slo acota la materia de prohibicin, mientras que es el dolo -que debe referirse a esa materia- el elemento decisivo de fundamentacin del injusto. En este sentido, la necesidad de elaborar requisitos de imputacin objetiva no es contradictoria con un entendimiento subjetivo del injusto, ya que la "subjetivizacin no prejuzga acerca del contenido que hay que subjetivizar, es decir, acerca del 'tipo objetivo'"'^. En el contexto de las presentes reflexiones no puede realizarse un anlisis exhaustivo de este original intento de tomar el bastin de la imputacin objetiva por sorpresa en vez de combatirlo -como han hecho otros sectores del finalismo a los que se alude a continuacin en el texto-. Pero s puede sealarse que parece dudoso que sea viable la convivencia feliz que SANCINETTI parece pretender alcanzar: en este sentido, lo cierto es que hay una diferencia entre configurar la teora de la imputacin objetiva como una mera concrecin de los lmites del injusto (subjetivo) y el entendimiento que le suelen asignar sus defensores. Pues para stos, la imputacin objetiva no slo acota la materia de prohibicin como una especie de lmite externo derivado de la teora de las normas, sino que -de acuerdo con una concepcin que reconoce la misin social de la construccin dogmtica y consiguientemente de la "norma"- contribuye a la constitucin del injusto, ya que no puede haber tipicidad sin relevancia objetivo-social de la conducta. En este sentido, es significativo que el propio SANCINETTI reconozca que hay sectores de la imputacin objetiva en los que el mbito de sta queda definido de modo completamente objetivo, sin que la adicin de datos subjetivos pueda modificar los contornos de lo tpico'^.
2. FALTA D E ADECUACIN EN EL DELITO I M P R U D E N T E

Por Otro lado, igualmente desde la perspectiva del finalismo, se ha sostenido que la teora de la imputacin objetiva resulta inadecuada tambin en el mbito del delito imprudente. En este mbito, se utilizan dos argumentaciones.

14 Ibid., pp. 19, 89 y ss., 94 y s., 96 y ss., 122 y ss. 15 Ibid., p. 94, cursiva riginal. 16 Ibid., p. n o , nota 2g, III y ss.

Manuel Cando Meli

En primer lugar, se afirma que la teora de la imputacin objetiva carece de relevancia, pero no por ser inadecuadas sus propuestas de solucin, sino porque stas en realidad no haran otra cosa que reproducir los contenidos ya elaborados por la dogmtica de la imprudencia con la infraccin del deber objetivo de cuidado -en el primer nivel- y con la llamada relacin de contrariedad a deber -en el segundo nivel de imputacin objetiva-'7. Se trata, por lo tanto, en cierta medida tan slo de una consecuencia de la crtica anterior planteada en el mbito del delito doloso: no cabe elaborar una teora conjunta de la imputacin objetiva, ya que sta resulta inviable en el delito doloso; en el mbito del delito imprudente, los contenidos planteados por la imputacin objetiva ya estn recogidos por la dogmtica tradicional del delito imprudente. Por otro lado, tambin se ha planteado -sobre todo por STRUENSEE- otra argumentacin que, sta s, es paralela a la esgrimida en el mbito del delito doloso: s puede elaborarse una teora unitaria para los problemas tratados por la teora de la imputacin objetiva, pero en realidad stos se refieren, tanto en el delito doloso como en el imprudente, al tipo subjetivo, tipo subjetivo que -en contra de la opinin comn- habra que elaborar tambin para todas las formas de imprudencia'**. De modo sinttico cabe decir"*, entonces, que las crticas formuladas se refieren, en realidad, a dos cuestiones: por un lado, se trata de la posibilidad y justificacin material de la introduccin de criterios generales -para la infraccin dolosa y la imprudente- de imputacin objetiva. Por otra parte, de manera ms especfica, lo que se discute es precisamente el carcter objetivo o no de esos criterios.
3. ALGUNAS RESPUESTAS PROVISIONALES

En lo que se refiere a la primera de las cuestiones -la posibilidad de establecer filtros comunes para el delito doloso y el imprudente- parece que la discusin es ms bien artificiosa. Pues que esos filtros existen -al menos en la expresin

17 Cfr., slo LKii-Wissa{, n. m. 32 previo al 32; KPPER. Grenzen, cit., pp. 91 y ss., gg y s., 100 y s. 18 Sobre esta cuestin, cfr. tambin a continuacin en el texto; STRUKNSKF.. "Objektive Zurechnung und Fahrlssigkeit", en GA, 1987, pp. 97 y ss.; ID. "Der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts", en JZ 1987, pp. 53 y ss.; en la doctrina espaola, cfr. CUKI.LO CONTRERAS. Culpabilidad e imprudencia. De la imprudencia como forma de culpabilidad a la imprudencia como tipo de delito, Madrid, 1990, pp. 180 y ss.; SERR.^NO GONZ,4LE7, DE MURILLO. Teora del delito imprudente (doctrina general y regulacin legal), Madrid, 1991, pp. 88 y ss., 109, n o y s., 118 y ss. 19 Siguiendo a FRISCH. Tipo penal e imputacin objetiva, cit, p. 67.

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Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en a teora de la imputacin objetiva

mnima de la exigencia, como criterio general, de la relacin de causalidad en los delitos de resultado- es indiscutible. Y de hecho, las aproximaciones crticas ms recientes por parte de los finahstas^" no se dirigen propiamente en contra de la necesidad de un filtro objetivo general, sino que afirman que ese filtro en los delitos dolosos es en realidad la "dominabilidad objetiva", careciendo la imputacin objetiva de la doctrina mayoritaria de unidad sistemtica, y no reconociendo la relevancia del elemento de la "dominabilidad objetiva". As las cosas, simplificando al mximo, este sector de la crtica se reduce en realidad a un doble planteamiento: por un lado la singularidad de la accin dolosa -que impedira la apreciacin de un filtro comn-, derivada de la teora final de la accin. Por otro, la sutitucin de los elementos propuestos por la teora de la imputacin objetiva por la "dominabilidad objetiva". En cuanto a lo primero: sin que aqu pueda entrarse en una discusin pormenorizada^', lo cierto es que la teora final de la accin como base para afirmar una radical diversidad de delitos dolosos e imprudentes ya en la estructura tpica no puede encontrar -abandonado en la actualidad de modo abrumadoramente mayoritario el paradigma metodolgico de las estructuras "lgico-materiales"- un consenso mnimo. En cuanto a lo segundo: que la sistematizacin del filtro objetivo deba hacerse bajo el rtulo de la "dominabilidad objetiva" u otro es, evidentemente, lo de menos^^. Queda entonces la segunda gran lnea de argumentacin de las que se ha hablado: el carcter objetivo y subjetivo de los criterios de la teora de la imputacin objetiva. Como se ver inmediatamente a continuacin, a esta crtica -formulada, como ahora se sealar, no slo por autores finalistas- le corresponde una relevancia mucho mayor.
C . LA P E R S P E C T I V A DE ENJUICIAMIENTO

Como antes se ha dicho, una de las lneas crticas formuladas contra la teora de la imputacin objetiva se refiere precisamente a su carcter "objetivo" o no^3. En este sentido, lo cierto es que un examen algo ms detenido de la doctrina de

20 As, el trabajo de KPPER. Grenzen, cit., pssim, y ahora tambin el de HIRSCH, en FS Lenckner, cit., pssim. 21 Cfr., sin embargo, las consideraciones vertidas a continuacin en C. 22 Cfr. esta argumentacin en JAKOBS, en FS Hirsch, cit., pp. 44 y s. y pssim. 23 Sobre las interrelaciones entre uno y otro aspecto del hecho en las desviaciones del curso causal, cuestin que aqu queda fuera de consideracin, cfr., slo GMEZ BENTEZ, en GIMBERNAT, SCHNEMANN y WOLTER. Omisin e imputacin objetiva, 1995, pp. 91 y ss.

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la imputacin objetiva puede resultar sorprendente. Los elementos de esta teora referidos a la caracterizacin de la conducta (por ejemplo, entre diversos conceptos utilizados por distintos autores, los de "creacin de riesgo", "alcance del tipo" o "creacin desaprobada del riesgo", "riesgo permitido", etc.) en realidad son una generalizacin de los contenidos del tipo^'^. Se pretende que estos contenidos son de carcter "objetivo". Pero, cul es la perspectiva desde la cual se valoran esos contenidos.? La respuesta es que la perspectiva respecto de la conducta (por ejemplo: riesgo no permitido) es ex ante^^ (mientras que en la constatacin de la tipicidad del resultado sera ex post). Y cmo se formula esa perspectiva ex ante? Es aqu donde comienzan los problemas: de acuerdo con la posicin mayoritaria, este juicio se hace desde la perspectiva de un sujeto ideal perteneciente al contexto social en el que acta el sujeto. Es decir, por ejemplo, en el mbito de la imprudencia: ante el estado de la calzada, teniendo en cuenta la iluminacin, las caractersticas del vehculo, etc., qu valoracin (riesgo permitido-riesgo no permitido) hubiera hecho un "conductor racional.?^^. Sin embargo, como inmediatamente se pensar, en muchas ocasiones el autor concreto no se corresponde con ese sujeto ideal. En lo que aqu interesa, puede divergir en dos direcciones: puede que sepa ms; con un ejemplo de dolo: el sujeto "ideal" desconoce que la persona a la que va a dar un puetazo es hemoflico, el sujeto concreto lo sabe. Puede que tenga mayores facultades: el conductor profesional puede frenar all dnde el "conductor ideal" colisione irremediablemente. Puede que sepa menos: el conductor inexperto, en lo que se refiere a la conduccin, v. gr., en el norte de Europa (por ejemplo, es caribeo), no sabe cmo debe comportarse en caso de hielo en la calzada; el "conductor ideal" en el mbito de relacin (por ejemplo, Noruega) sabe que no debe pisarse el freno de modo continuado para evitar un deslizamiento del vehculo. Cmo resuelve esto la doctrina mayoritaria.? Dicho en palabras de ROXIN, hay que "generalizar hacia abajo, [e] individualizar hacia arriba"^^; es decir, los

24 Cfr., sobre esto, CANCIO MELI. Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, pp. 64 y ss. 25 Puesto que este juicio desde la perspectiva ex ante se hace en la praxis procesal, como es evidente, en un momento posterior -el momento de enjuiciamiento del hecho- se denomina habitualmente "pronstico objetivo posterior" (cfr. slo ROXIN. Strafrecht Allgemeiner Teil, i, Grundlagen. Der Auflau der Verbrechenslehre, 3.* ed., Mnchen, 1997, 11/35; acerca de que esta denominacin es incorrecta cfr. slo JAKOBS. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, i." ed., Berlin, 1983; 2." ed., Berlin, 1991, 7/32, nota 52; pues es un juicio ideal -es indiferente cundo se haga- y, como se ver a continuacin, precisamente no es "objetivo"). 26 Cfr., por todos, ROXIN, ^ r / j , cit., 24/32 y s. 27 ATI;, cit., 24/51; cfr. tambin PUPPE. "Comentario previo a los 13 y ss.", en ULFRID NF.UMANN y

Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva

conocimientos y facultades inferiores a la media no se tienen en cuenta^^ (la conducta es tpica), los conocimientos y las facultades superiores a la media s se tienen en cuenta (la conducta es igualmente tpica)^''. Tomando el ejemplo de los "conocimientos especiales" (es decir, mayores a los del sujeto ideal) en materia de infraccin dolosa, entonces, que un dato perteneciente a la mente del autor (por ejemplo, el conocimiento de que el avin al que manda a su to hay un artefacto explosivo) decida acerca de la determinacin "objetiva" de la existencia de un riesgo tpico del homicidio parece indicar que la crtica planteada por algunos autores, y sealadamente por ARMIN KAUFMANN, es correcta. Qu imputacin "objetiva" es sta.^" Por otro lado, tambin en la otra direccin (capacidades o conocimientos inferiores a los del observador ideal) vienen plantendose criticas a la posicin de la doctrina dominante. En efecto -aparte de las criticas formuladas por STRUENSF.E y otros representantes del finalismo, que convergen aqu en el resultado3- recientemente se ha argumentado en contra de este procedimiento, fundamentalmente-^', que es completamente contrario a la economa conceptual3^: qu sentido puede tener fundamentar un juicio "objetivo" para afirmar la tipicidad de la conducta si en caso de resultar inevitable individualmente su realizacin no podr haber responsabilidad penal?^-^. Con esta crtica -que in-

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HEIKE JuN (eds.). Nomos-Kummentar zum Straj'gesetzbuch, Baden-Baden, 1995, n. m. 145 previo al 13; MIR PUIG. "Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho", en ID., El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho^ Barcelona, 1994, pp. 234 y s., con ulteriores referencias. Conforme a la doctrina dominante, la infraccin imprudente carece de tipo subjetivo, de modo que esos elementos individuales deberan tenerse en cuenta a efectos exoneratorios en la culpabilidad; cfr., por todos, JESCHECK y WEIGEND. Lehrbuch des Strajrechts. Allgemeiner Tetl, 5.* ed., Berln, 1996, 54 i. Tan slo se ha apartado de este consenso (al menos respecto de infracciones dolosas) J.^KOBS. GS Armin Kaufmann^ cit., pp. 271 y ss., e ID. AT2, cit., 7/49 y ss.; de acuerdo con su posicin, slo deben incluirse en la base de enjuiciamiento aquellos conocimientos que formen parte del rol social en el que acta el sujeto, ya que fuera de ste no existe la obligacin de adquirirlos, de modo que no tendra sentido establecer el deber de activarlos una vez adquiridos. Cfr. las referencias supra i. b en notas. Respecto de otras crticas sistemtico-metodolgicas cfr., exhaustivamente, BURKHARDT, en WOLTER y
FREUND. Straftat, cit., pp. 99 y ss.

32 En esta argumentacin han coincidido ltimamente: BURKHARDE, en WOLTER y FREUND. Straftat, cit., pp. 103 y ss., 109 y ss.;JAKOBS (apartndose al menos parcialmente de su anterior posicin enAT2, cit., 7/47 y ss.; ID. FS Hirsch, cit., pp. 55 y ss., 57, 58 y ss., 62 y s.; LESCH. Grundlinien einer funktionalen Revision des Verbrechensbegriffs, escrito de habilitacin. Universidad de Bonn, manuscrito, 1997,2.iv.c); tambin SCHNEMANN. GA, 1991, p. 217 (reformulando su propia posicin, cfr. ibid., nota 42). 33 Tngase en cuenta que desde el punto de vista de la doctrina dominante se comprobar este extremo en la culpabilidad, al no aceptarse la existencia de un "tipo subjetivo" del delito imprudente.

Manuel Cancio Meli

troduce en el contexto de la teora de la imputacin objetiva la ya antigua discusin entre determinacin objetiva o individual de la imprudencia3'^-, se ataca, como es evidente, a la misma esencia de la imputacin objetiva. Sintetizando, entonces, las crticas planteadas: qu sentido tiene el establecimiento de un filtro (pretendidamente) "objetivo".? Es sta una cuestin que no puede quedar sin contestar para la elaboracin de una teora de la imputacin objetiva.
II. LA LO O B J E T I V O Y LO S U B J E T I V O EN OBJETIVA

T E O R A D E LA I M P U T A C I N A.

PLANTEAMIENTO

Est en juego, entonces, un presupuesto decisivo para un desarrollo dogmtico de la teora: se trata de determinar hasta qu punto es cierto que la teora de la imputacin objetiva puede concebirse como parte de la teora del tipo objetivo, es decir, hasta qu punto se trata de una categora verdaderamente objetiva, cuestin que, como antes se ha visto, est sometida a un intenso debate. El punto de partida de este anlisis debe estar en recordar el progresivo enriquecimiento -prcticamente desde su misma creacin- del concepto de tipo de V N LISZT-BELING-RADBRUCH, objetivo y avalorativo, por elementos O subjetivos y normativos-^-\ El criterio de clasificacin sistemtica que dio origen a la nocin original de tipo, es decir: elementos objetivo-fcticos en un sector de la teora del delito, elementos valorativos y subjetivos en otros, est, como es sabido, ligado a un entendimiento metodolgico completamente obsoleto. Entonces, la justificacin sistemtica para mantener determinadas estructuras dogmticas debe provenir de otro lado. Pero tambin parece claro que algn criterio clasificador debe estar en la base de la construccin hoy comnmente aceptada de la teora del delito, y que debe ser posible designarlo. Por ello, si la opinin dominante defensora de la imputacin objetiva maneja la distincin entre "tipo objetivo"

34 Cfr. slo ROXIN. ATIJ, cit., 24/46 y ss.; STR.WENVVKRTH. Strafrecht. Allgememer Tei/i. Die Straftat, 3." ed., Kln, igSi, n. m. 1097; MIR PUIG. Derecho penal. Parte general (Fundamentos y teora del delito), 5.' ed., Barcelona, 1998, 11/40 y ss., con ulteriores referencias: la discusin versa acerca de si la evitabilidad individual debe valorarse ya en el marco de la tipicidad o, como propone la opinin dominante, en la culpabilidad. 35 Sobre esta evolucin cfr. slo ltimamente FRISCH, en WOLTER y FREUND. Straftat, cit., pp. 167 y ss.^ LE.SC;H. Revision, cit., iv.z.b.aa.

Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva

y "tipo subjetivo", atribuye a la imputacin objetiva al primero y despus introduce datos subjetivos (como los "conocimientos especiales" en el delito doloso) para determinar esa "imputacin objetiva", es evidente que la pelota est en su tejado. En este sentido, decir frente a las formulaciones de los crticos que la teora de la imputacin objetiva "no se detiene ante circunstancias subjetivas"3^ o que el homicidio, las lesiones, etc., es decir, el hecho imputado es "algo objetivo"3v no parece ms que una finta para salir del paso.
B. EL T I P O OBJETIVO

En el marco de la teora del delito -en sntesis- las distintas categoras vienen justificadas porque son elementos que tienen una funcin de filtro, es decir que sirven para excluir de ulteriores anlisis determinadas constelaciones de casos. Si los elementos subjetivos pueden ser tan determinantes3^ para la aparicin de una conducta relevante para el tipo objetivo, para qu esa figura del tipo objetivo? La respuesta depende, en primer lugar^ de que el tipo objetivo pueda constituirse efectivamente infiltro. El punto de partida que debera quedar claro para el anlisis de esta cuestin es que el tipo objetivo no es nada ms que uno de los elementos del injusto global; no es un escaln de valoracin propio^^. Slo hay injusto cuando se puede afirmar la tipicidad in toto. Pero aun as, cabe la posibilidad que pueda eliminar del proceso de imputacin determinados supuestos de hecho. Y, al menos para aquellos autores que sostienen que hay determinados supuestos en los que ciertos conocimientos o facultades especiales superiores no deben ser tenidos en cuenta en la determinacin de la tipicidad, queda claro que s existe esa funcin de filtro'^".

36 WOLTER. "Objektive Zurechnung und modernes Strafrechtssystem. Ein normtheoretischer Beitrag zum 'Risikoprinzip' von Claus Roxin und zur 'Wesentlichkeit von Kausalabweichungen'", en GiMBERNAT, SCHNEMANN y WOLTER (eds.). Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte. Ein spanisch-deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, Heidelberg, 1995, p. 3. 37 ROXIN, en GS Armin Kaufmann, cit., pp. 250 y s.; ID. "Die Lehre von der objektiven Zurechnung", en Chengchi Law Review 50, 1994, Sonderausgabe zum Taiwanesisch-Deutsch-Spanischen Strafrechtlichen Symposium: Die Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven - ein gordischer Knoten in der Strafrechtsdogmatik, p. 247. 38 De modo indiscutido en el delito doloso, y conforme a un creciente sector de la doctrina, tambin en el injusto del delito imprudente. 39 JAKOBS, en FS Hirsch, cit., p. 45 nota 2. 40 As, sealadamente, JAKOBS, en A T2, cit., 7/49 y ss.; cfr. a continuacin en el texto.

Manuel Cando Meli

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Como es sabido, JAKOBS es uno de los autores que de modo ms decidido ha avanzado en esta direccin. Precisamente, los ejemplos, en los que, a pesar de la clara concurrencia de "dolo", por razones "objetivas" no debe imputarse, en su opinin, son aquellos puntos de su construccin de la teora de la imputacin objetiva que ms discusin han provocado: recurdese el caso del estudiante de biologa que, trabajando en sus vacaciones de camarero, sirve a un comensal una rara y extica fruta que le entregan en la cocina del restaurante, y ello a pesar de reconocer -por sus conocimientos botnicos especializados- tal fruta como altamente txica. Segn JAKOBS, las "razones objetivas" -que el "rol social" de camarero no incluye un control de los alimentos salidos de la cocina con conocimientos especficos de botnica- deben conducir a no imputar el resultado, por no ser objetivamente tpica la conducta como accin de homicidio^'. Por ello, no se entiende que JAKOBS en el reciente trabajo antes mencionado*^ sostenga que el establecimiento de un filtro objetivo previo "en todo caso" sirve para la exclusin de ciertos conocimientos especiales, o que el establecimiento de tal filtro no hace dao, pero tampoco sirve para nada, ya que en ltima instancia el nivel mximo de la imputacin viene determinado por el lado subjetivo. Pues si pueden excluirse algunos supuestos del proceso de imputacin, ya est justificada la funcin de filtro y la validez del juicio objetivo. Que JAKOBS seale que esto -como en general la pertenencia de algn elemento a injusto o culpabilidad- sea una mera cuestin "didctica", pero no del "concepto de delito"43, indica, segn parece, su creciente proximidad a un modelo unitariohegeliano de delito'^'^. Sin poder abordar aqu cuestin de tal magnitud, como es natural, s cabe constatar lo siguiente: es indiscutible que todo el proceso de imputacin jurdico-penal se ve determinado por la meta hacia la que camina: la constatacin (o no) de culpabilidad. En ese sentido, una teora del ordenamiento penal (en palabras de JAKOBS: el "concepto de delito") tiene que estar dominada por esta su esencia. Ahora bien, no hay ninguna razn que haga pensar que una descomposicin analtica de ese "concepto" sea mera "didctica": en efecto, la teora del delito es

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Cfr., JAKOBS, en GS Armin Kaufmann, cit., pp. 271 y ss. En/'S/Z/rscA, cit., pp. 57, 62 y s. Ibid., p. 62. En lo que aqui interesa: sin distincin entre injusto y culpabilidad; cfr. el desarrollo en LESCH. ./?tiij(0, cit., III y IV.

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Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teora de la imputacin objetiva

un mecanismo de anlisis de supuestos, de reconstruccin dogmtica de la norma. Y en ello, como se observar a continuacin, pueden pesar puntos de vista alejados de una percepcin que puede percibirse como terico-esencialista. En efecto: es que, en segundo lugar, hay buenas razones -nsitas en la funcin de la teora del delito como instrumento dogmtico- para que ello sea as: "... en el derecho penal de un Estado de libertades no se trata del control de los aspectos internos, con inclusin de los motivos, sino del control de lo externo. La pregunta acerca de lo interno slo est permitida para la interpretacin de aquellos fenmenos que son ya, en cualquier caso, perturbadores"'^'; es decir que la descomposicin analtica del hecho llevada a cabo por la teora del delito slo puede ir avanzando en la introduccin de elementos de contexto en la medida en que estos indiquen la realizacin de un hecho jurdico-penalmente relevante. Hay que comenzar por la perturbacin general-objetiva, por el significado social "perturbacin", que se aprehende, en un primer paso, a travs de la teora de la imputacin objetiva.
C. LO "OBJETIVO" Y LO "SUBJETIVO"

Ahora bien, que esta delimitacin de sucesivos "niveles de contexto" no puede hacerse conforme a un esquema simplista "dentro de la cabeza"-"fuera de la cabeza" tambin es evidente. En este sentido, "objetivo" significa concrecin de la norma conforme a los patrones generales de un sujeto en un determinado papel social. Y desde esta perspectiva no pueden resultar convincentes las crticas que se han planteado en el sentido de que la teora de la imputacin objetiva estara usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a lo subjetivo. Pues si de lo que se trata es de una determinacin general de los lmites de la tipicidad objetiva en el sentido de general, no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un punto de vista externo-natural, de naturaleza "objetiva" o "subjetiva". Al igual que otros datos del contexto que permiten esa valoracin objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras entre tipo objetivo y subjetivo: pues la valoracin en la que es introducido ese dato es distinta de la que procede realizar en el tipo subjetivo. Lo que importa para este anlisis es el significado -en expresin de

45

Son stas palabras del propio JAKOBS, en z. gy, igSs, p. 761; cfr., en el mismo sentido respecto de la cuestin debatida en el texto. FRISCH, en WOLTER y FREUND. Straftat, cit., p. 194.

Manuel Cando Meli

"intersubjetivo" de la conducta'^7. Y ste puede variar en funcin de los datos conocidos por el sujeto actuante. Esta diferenciacin en cuanto al contexto relevante para efectuar el juicio de tipicidad puede incluso trasladarse dentro de la teora de la imputacin objetiva: desde esta perspectiva, las distintas instituciones dogmticas que la configuran pueden obtener su diferente posicin sistemtica en funcin de la clase y cantidad de datos que se incorporen desde el contexto al juicio de imputacin, yendo desde valoraciones ms abstractas hasta la introduccin de elementos ms concretos del contexto^^.
MIR PUI4''-

46 Cfr. "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", ahora en m. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, p. 184; ID. "Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en derecho penal", ahora en ID. ibid., pp. 233, 241. 47 A los efectos que aqu se persiguen -mostrar que la introduccin de datos subjetivos, como pueden ser determinados conocimientos, en la teora del tipo objetivo, no supone un sacrilegio sistemtico baste lo dicho en el texto. Otra cuestin es cul es el peso que debe asignarse a lo "subjetivo" y a lo "objetivo" esta vez, entendidas estas expresiones en su sentido habitual- en la fundamentacin del injusto. Esta problemtica -para MIR PUIG. "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", en ID. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, cit., p. 181, "el debate doctrinal tal vez ms importante que ha tenido lugar en este siglo acerca de las bases de la teora del delito", y cuya consideracin como tal, evidentemente, excede del mbito del presente estudio- se ha manifestado en el contexto que aqu interesa sobre todo, en la cuestin de si el hecho de que una conducta sea dolosa puede afectar a su peligrosidad, es decir, si el comportamiento doloso es "ms peligroso" que el imprudente, lo que conllevara la imposibilidad de un tipo objetivo comn para dolo e imprudencia (afirmativamente, por ejemplo. MIR PUIG. "Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho", 2.* ed., en ID. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, pp. 67 y ss., 6g; ID. "La perspectiva ex ante en derecho penal", en ibid., pp. 102 y s.; ID. "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", en ibid., p. 187; ID. "Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en derecho penal", en ibid., pp. 236 y s.; S\\N.\ SNCHEZ. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pp. 388 y 400; LuzN PK.N/\. "La 'determinacin objetiva del hecho"', en ID. Derecho penal de la circulacin 2, p. 116; TORIO LPEZ. "Naturaleza y mbito de la teora de la imputacin objetiva", en ADPCP 1986, pp. 39 y s., 42; SANUINETTI. "Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva", en CANCIO MELI., FERR-WTE y S.^NGINETTI. Estudios sobre la teoria de la imputacin objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 58 y ss.; ScHNE.vwNN. "ber die objektive Zurechnung", en GA, 1999, pp. 220 y ss. En contra, MARTNEZ E.SC;AMII.I.A. La imputacin objetiva del resultado, Madrid, 1992, pp. 108 y ss.). 48 Cfr., en esta lnea, CANCIO MELI. Conducta de la victima e imputacin objetiva en derecho penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de victima y autor en actividades arriesgadas, i." ed., Barcelona, 1998; 2.* ed., Barcelona y Bogot, 2001, pp. 303 y ss., 315 y ss.

JORGE

FERNANDO

PERDOMO

TORRES*

El concepto de deber jurdico

I.

INTRODUCCIN

Deber! Nombre sublime y grande, t que no encierras nada amable que Heve consigo insinuante lisonja, sino que pides sumisin, sin amenazar, sin embargo, con nada que despierte aversin natural en el nimo y lo asuste para mover la voluntad; t que slo exiges una ley que halla por s misma acceso en el nimo, y que conquista, sin embargo y aun contra nuestra voluntad, veneracin por s misma (aunque no siempre observancia); t, ante quien todas las inclinaciones enmudecen, aun cuando en secreto obran contra ti, cul es el origen digno de ti? Dnde se halla la raz de tu noble ascendencia...?'.

Los interrogantes planteados por KANT sern el objeto de las siguientes lneas; stos y el ttulo de esta contribucin dejan ver con claridad la amplitud del tema a tratar, por lo que en el marco de este seminario limitaremos la exposicin y tratamiento acerca de la problemtica del concepto de deber jurdico a aquellas implicaciones que se manifiestan en el mundo del derecho penal. Se trata evidentemente de la problemtica presente en el nuevo artculo 25 del Cdigo Penal colombiano y, en consecuencia, de aquella temtica nuclear propia de la moderna teora de la imputacin. La doctrina y la prctica del derecho penal trabajan con el concepto de deber jurdico desde hace siglos; sin embargo, no existe ordenamiento jurdico alguno que contenga una claridad conceptual sobre su esencia y, an menos, una concrecin de su contenido. Siempre se pregunta: quin est obligado?, a qu se est obligado.'', y todo en el intento de responder a la cuestin de la punibilidad de los delitos de comisin por omisin; es decir, en el intento de presentar el deber jurdico de responder para que el resultado no se produzca como condicin necesaria para la autora de estos delitos. Con especial acento queremos resaltar en estas lneas que cualquier estudio que se ocupe de la problemtica de la posicin de garante debe tomar como punto de partida no slo el origen, el significado y la existencia de los deberes, sino tambin la posibilidad de obtener de ellos un deber ser categrico. Una respuesta a estos interrogantes est evidentemente en estrecha relacin con la concepcin que se tenga sobre los fundamentos de la vinculacin jurdico-penal y, en consecuencia, con la relacin entre derecho, moral y eticidad; de esta forma queda claro que se to-

M. iur. comp. (Universidad de Bonn, Alemania); investigador adscrito al Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
KANT. Critica de la razn prctica, E. MIANA Y VILLAGRASA y MANUKL GARCA MORENTE (trads.),

Salamanca, 1997, p. lio.

231

232

El concepto de deber jurdico

can problemas centrales de filosofa del derecho, por lo que estas lneas se tendrn que mover necesariamente en este mbito. Tras la incorporacin del artculo 25 como regulacin de los presupuestos necesarios para la deduccin de responsabilidad en los delitos de comisin por omisin surgen diversos interrogantes que escapan a cualquier consideracin exhaustiva en esta contribucin. No obstante, intentaremos adentrarnos en el ncleo de la problemtica, es decir, buscaremos dejar claro cmo debe entenderse el deber jurdico que se reclama en el precepto con la expresin "deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una descripcin tpica". En un acercamiento preliminar a la respuesta a esta cuestin debe hacerse referencia a la gran contribucin realizada por JULIUS BINDER en el ao 1911 en relacin con este tema. Para l, el concepto de deber no es un concepto jurdico; all donde se tiene por costumbre hablar de deberes fundamentados por el ordenamiento jurdico se trata en realidad de algo muy diferente. Por esto deben ser rechazados aquellos deberes de los subditos, tambin el deber jurdico criminal de omitir delitos, el deber jurdico-civil de cumplir con las obligaciones, pues en todos estos casos de lo que se trata es de responsabilidad, de responsabilidad con el cuerpo y la vida, con el patrimonio, con la libertad, con el honor^. De esta forma BINDER reconoci de manera acertada que la bsqueda del origen de los deberes se debe encaminar por fuera del ordenamiento jurdico y que, por tanto, los presuntos deberes jurdicos pertenecen al mbito de la eticidad-i. Este autor abog al mismo tiempo por una divisin estricta entre derecho y deber, divisin que, segn nuestra opinin, no permite una exposicin correcta sobre la gnesis de la vinculacin jurdica. El concepto de deber es, y de esta forma dejamos sentada la opinin que aqu ser defendida, la unin tica de los hombres a un ordenamiento liberal erigido por el Ser objetivo espiritual, unin que debe ser entendida al mismo tiempo como la vinculacin jurdica en s.
I. EL C O N C E P T O DE DEBER JURDICO EN K A N T Y HEGEL

La doctrina ensea que el concepto de deber estuvo caracterizado por la unidad del derecho y el orden tico; pero se ensea al mismo tiempo que tambin se llev a cabo una divisin estricta entre derecho y moral, de tal forma que se

2 3 4

BINDER. Rechtsnorm und Rechtspflicht, 1912, p. 45. Ibid., p. 48. Opinin que despus abandonara; cfr, BINDER. Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1935, p. in.

Jorge Fernando Perdomo Torres

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desarroll un concepto de deber que diferencia entre deberes ticos y deberes jurdicos; otras elaboraciones se esforzaran por evitar esta divisin tan esctricta con el fin de conservar con el concepto de deber un elemento tico en el derecho'. El tratamiento del concepto de deber jurdico se puede observar sin embargo desde otra perspectiva, diferenciando as entre aquellas posiciones que afirman la existencia de tal deber, las que lo niegan, las que lo facilitan y aquellas que lo fusionan con el concepto de norma jurdica^. Estas clasificaciones tan diversas dejan ver con absoluta claridad lo difcil que resulta cualquier consideracin en torno al concepto de deber relevante para el derecho penal; por esto, cualquier intento de concrecin del concepto de deber jurdico con respecto a la punibilidad del delito de comisin por omisin ser diverso dependiendo de la posicin que se adopte. Esta disparidad en el posible tratamiento hace que en el momento de tomar una postura sea obligatorio asumir aquella que permita presentar una concepcin de la vinculacin jurdica moderna y eficiente en derecho penal. Esto se podr lograr solamente en cuanto se parta de aquellos principios que le permitan a la sociedad moderna concebirse como liberal y al mismo tiempo solidaria. Partiendo de estas premisas, analizaremos lafilosofaidealista alemana (la cual estuvo orientada como ninguna otra por principios de libertad) para mostrar que una concepcin correcta del derecho, esto es, la vinculacin jurdica, slo puede resultar de un entendimiento normativo de la idea directriz de libertad. En este punto entran en consideracin las elaboracionesfilosficasde KANT y HEGEL, pues ellas corresponden en mayor o menor medida, como se expondr, con el mencionado tratamiento dual (derecho por una parte y moral-eticidad por la otra) del tema en la filosofa del derecho, y muestran en nuestra opinin el camino correcto en el entendimiento del concepto de deber jurdico.
A. EL C O N C E P T O DE D E B E R J U R D I C O E N KANT

Tomando en consideracin las exposiciones de WELZEL se puede afirmar que KANT realiza una diferenciacin y no una divisin entre eticidad y derecho^. Las exposiciones de KANT sobre derecho y tica pertenecen al campo de lo apriorstico, es decir, el filsofo presenta una tica fundada en la idea del racio-

5 6 7

Una exposicin detallada sobre estas diversas elaboraciones en SCHREIBER. Der Begriff der Rechtspfltcht, Quellenstudien zur seiner Geschichte, 1966. Sobre esta clasificacin en el estudio del concepto de deber jurdico KLHES. Die Rechtspjlicht, IQ8I . WELZEL. Naturrecht und tnateriale Gerechtigkeit, 1980, pp. 166 y ss.

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El concepto de deber jurdico

nalismo e independiente de hechos empricos, de la experiencia; as lo esboza KANT: "toda la filosofa moral descansa completamente en su parte pura, y, cuando es aplicada al hombre, no toma absolutamente nada del conocimiento de ste (antropologa), sino que le da, como a un ser racional que es, leyes a priorP""^. En la Metafisica de las costumbres KANT parte del concepto de deber, cuya manifestacin fundamental es la idea trascendental de libertad; sta, sin embargo, entendida de forma normativa, con independencia de la Hbertad emprica como arbitrio, pues el hombre debe ser definido como un ser inteligible a pesar de que como ser sensible muestre, segn la experiencia, no slo la capacidad de elegir conforme a las leyes, sino tambin de actuar en contra de ellas^; la libertad jams puede consistir en que el sujeto racional pueda tomar una decisin en contra de su razn (legisladora)'". Slo se puede ser libre segn esta opinin en cuanto se hace realidad la posibilidad de actuar conforme a las exigencias de la razn, es decir, en cuanto se toma la ley de la costumbre como la fuente del contenido de las mximas rectoras del actuar". De esta forma nos encontramos en KANT con una clasificacin cuyo nivel ms alto est conformado por la esfera de lo inteligible. No obstante se encuentra tambin otra esfera que de ninguna forma es negada, sino que se abstrae como esfera de menor importancia, en la que nunca se hallar sin embargo la verdadera libertad. La ratio essendi (fundamento del ser) y al mismo tiempo ratio cognoscendi (causa del conocimiento) de esta verdadera libertad es, segn KANT, la ley prctica: "En este concepto de libertad positivo (en sentido prctico) se fundamentan leyes prcticas incondicionadas, que se denominan morales'^ estas leyes, para nosotros que tenemos un arbitrio afectado sensiblemente y, por tanto, no se adeca por s mismo a la voluntad pura, sino que la contradice a menudo, son imperativos (mandatos o prohibiciones) y ciertamente categricos (incondicionados)"'^. De lo anterior se puede concluir que se est ante un sistema del conocimiento apriorstico (independiente de cualquier experien-

8
9

KANT. Fundamentacin de la metafisica de las costumbres, Luis MARTNEZ DEVFXASCO (ed.), I 990, pp. 46 ys.
KANT. La metafisica de las costumbres, ADELA CORTINA ORTS y JESS CONT, SANCHO (trads. y notas),

1989, P- 3410 dem. 11 PAWLIK. Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, p. 24. Libertad no existe como expresin de lo emprico, pues el ordenamiento que surge de la razn es muy diferente de aquel que surge del ordenamiento natural. El carcter racional de una accin permite que se cuestione desde el punto de vista moral en torno a la responsabilidad. Este es el aspecto fundamentador de imputacin del concepto de
libertad de KANT.

12 KANT. La metafisica de las costumbres, cit., p. 27.

Jorge Fernando Perdomo Torres 235

cia) que presupone una metafsica de hombres libres, por lo que se deben construir reglas que tengan validez universal, es decir, mximas. En una filosofa prctica en que el objetivo no es admitir fundamentos de lo que sucede de hecho, sino de lo que debe suceder, admitir leyes objetivas prcticas'^, el imperativo categrico es, segn elfilsofo,uno slo: "Obra slo segn aquella mxima que puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley universal"'^. El ser racional segn este imperativo deber actuar, y el hecho de que este actuar sea racional hace que se originen deberes, deberes de carcter tico. Esta ley debe ser sin embargo autolegislada, es decir, el ser racional se da a s mismo el imperativo, por lo que ste puede ser descrito como ser autnomo''. La libertad se debe entender en la filosofa kantiana, en consecuencia, como autonoma, esto es, como legislacin. La explicacim hecha por KANT del concepto de autonoma representa una gran revolucin en la tica moderna y en el entendimiento que se tenga de una teora del deber. Se trata de lo que WELZEL formul magistralmente como la llegada de la "moralidad subjetiva"'^. El sujeto prctico crea autnomamente normas generales de comportamiento que tienen validez para todos los seres racionales, pues l acta como tal y se encuentra inmerso en una comunidad. Autonoma as entendida no significa de alguna manera que el sujeto emprico no se encuentre atado frente a normas objetivas; la libertad que KANT le otorga a los hombres y que se deduce del concepto de autonoma es una libertad como idea trascendental, como condicin de la existencia de los hombres''. Esta idea se encuentra expuesta por el filsofo de la siguiente forma: "El concepto de todo ser racional, que por las mximas de su voluntad debe considerarse legislador universal [...] conduce a un concepto estrechamente vinculado a l y muy fructfero, el concepto de reino de losfines"^^. KANT entiende por reino "el enlace sistemtico de distintos seres racionales mediante leyes comunes"'^, y considera a los seres racionales "sujetos a la ley de que cada uno de ellos debe tratarse a s mismo y tratar a todos los dems nunca como simple medio sino siempre al mismo tiempo como fin en s mismo"^.

13 KANT. FunJamentaciiti, cit., p. 100.

14 Ibid., p. ()2. 15 Cfr. Sc:nRF,lBER. Der Begriffe, cit., p. 36.


16 WELZEL. Naturrecht, cit., p. 168. 17 SCHREIBER. Der Begriffe, cit., p. 37. 18 KAXT. Fundamentacin, cit., p. n o .

19 dem. 20 dem.

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El concepto de deber jurdico

El sistema que KANT elabora como teora general de los deberes se puede dividir en primer lugar en el sistema de la doctrina del derecho, la cual, segn el filsofo, es adecuada para las leyes externas, y en segundo lugar en el sistema de la doctrina de la virtud, la cual no es adecuada para ellas^'. Es decir, el individuo es considerado desde dos perspectivas diferentes: por un lado como ser inteligible, como destinatario de las leyes de la razn, y por otro lado como ser sensible, fsico, perteneciente al mundo de lo natural. Esta doble perspectiva explica el porqu la voluntad del individuo puede no coincidir con la ley de la libertad, de manera que la dependencia de esta voluntad (no absolutamente buena) del principio de autonoma constituye una obligacin"; sta es "la necesidad de una accin libre bajo un imperativo categrico de la razn"^3; por otro lado, aquella voluntad cuyas mximas coinciden con las leyes de la autonoma es una voluntad santa, una voluntad absolutamente buena^'^. Expresado brevemente: deber es la necesidad objetiva de una accin obligatoria^5^ es aquella "accin a la que alguien est obligado; es, pues, la materia de la obligacin"^^. KANT esboza as la existencia de deberes jurdicos y ticos, y define la simple concordancia o discrepancia de una accin con las leyes sin consideracin de sus mviles como legalidad; por el contrario, define la accin en la cual el deber consagrado en la ley coincide con sus mviles (la accin es determinada slo por esta ley de la razn) como moralidad (eticidad)^'. Para KANT una accin es en realidad tica slo cuando se ejecuta conforme al deber y sucede como consecuencia del deber, esto es, cuando la voluntad es determinada solamente por la ley de la libertad y no por otros motivos, por instintos; la accin que simplemente se ejecuta conforme al deber (accin legal) es tambin posible cuando los instintos determinan la voluntad (esta accin admite otro mvil distinto de la idea misma del deber) y slo la accin exterior corresponde con la ley^^. Esta diferenciacin entre derecho y eticidad realizada por KANT se manifiesta de igual forma en la observancia de los diferentes mandatos. El derecho se satisface con la legalidad, mientras que la eticidad reclama no slo esta observancia externa, sino tambin moralidad (la determinacin de la accin por la ley de la

21 22 23 24

KANT. KANT. KANT. KANT.

La metafsica, cit., p. 228. Fundamentacin, cit., p. 11 La metafsica, cit., p. 28. Fundamentacin, cit., p. 11

25 26 27 28

Ibid., p. iig. K.1NT. La metafsica, cit., p. 29. Ibid., p. 24. Ibid., pp. 23 y s.

Jorge Fernando Perdomo Torres

libertad como motivo)^9. A pesar de que se puede observar en KANT una independencia del derecho con respecto de la eticidad, no se puede concluir que existe una brecha inconciliable entre estas dos categoras y por tanto un concepto de deber jurdico independiente de la eticidad. El derecho en BCANT est anclado en la libertad como idea trascendental, de manera que el concepto de deber jurdico tiene su origen y caracterizacin en la ley de la razn; el derecho debe concebirse a travs de la decisin general del hombre, la cual es una determinacin hacia la libertad. La teora del derecho no es, en este sentido, una simple doctrina emprica; esto sera "una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso"3. El carcter racional de la doctrina del derecho se aprecia tambin en cuanto elfilsofodesarrolla el concepto de derecho partiendo directamente del imperativo categrico de la mano de la idea del deber, dejando al descubierto cmo el derecho est all a causa del deber, cmo l brota de la idea del deber'. As se expresa KANT: "slo conocemos nuestra propia libertad (de la que proceden todas las leyes morales, por tanto, tambin todos los derechos as como los deberes) a travs del imperativo moral, que es una proposicin que manda el deber, y a partir de la cual puede desarrollarse despus la facultad de obligar a otros, es decir, el concepto de derecho"^^. Cual es el motivo de la diferenciacin que realiza KANT entre legalidad y moralidad.? Nos encontramos quizs en realidad ante una tajante divisin si se atiende a que el filsofo afirma que el derecho tiene por objeto aquello que es exterior de tal forma que permanece puro ante influencias ticas.^33. A esta cuestin podemos encontrar respuesta en la mismas elaboraciones de KANT. El hecho de que la sociedad de hombres est conformada por seres que, a pesar de estar determinados hacia la libertad moral, se encuentran al mismo tiempo en el estado natural de arbitrio es lo que le permite al derecho lograr aquellas condiciones "bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segn una ley universal"34. Se trata de la salvaguardia de la libertad externa como tarea a cumplir por el derecho^'. Esta es, sin embargo, slo una cara de la moneda en el pensamiento del filsofo de Knigsberg, pues el tratamiento del derecho partiendo del imperativo categrico muestra con toda cla-

29 Cfr. WELZEL. Naturrecht, cit., p. 166. 30 KANT. La metafisica, cit., p. 38. 31 Cfr. SCHREIBER. Der Begriffe, cit., pp. 42 y ss.

32 KAN r. La metafisica, cit., pp. 50 y s.


33 Cfr. KANT. Ibid., p. 41. 34 KANT. Ibid., p. 39.

35 Cfr. SCHREIBER. Der Begriffe, cit., p. 44, con otras referencias.

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El concepto de deber jurdico

ridad que no puede existir una exposicin sobre derecho que no est en estrecha relacin con el ordenamiento racional. Por esto resulta apropiado afirmar que KANT no conoce solamente deberes de legalidad, pues "todos los deberes, solamente por ser deberes, pertenecen a la tica"3''. De esta exposicin podemos concluir que KANT aboga por un sistema de libertad garantizada que surge de la autonoma del sujeto, en el cual el derecho es tratado desde un punto de vista subjetivo. La Metafisica de las costumbres es el tratamiento de lo tico a travs de principios apriorsticos de la razn prctica pura. WELZEL llama la atencin acerca de lo errado de considerar a KANT como representante de un subjetivismo tico puro solamente porque coloca en primer plano la autonoma tica del individuo, pues la idea de autonoma en KANT presupone, segn WELZEL, un "orden objetivo material de las cosas"37. Aun cuando esta interpretacin sea acertada, se observa que KANT en su exposicin no satisface las condiciones necesarias para dotar a la idea de eticidad de un contenido claro y, en esa medida, no puede obtener contenidos objetivos relevantes para el deber; asi se expresa HEGEL: "Por esencial que resulte el resaltar la pura autodeterminacin incondicionada de la voluntad como raz del deber, pues slo mediante la filosofa kantiana ha ganado el conocimiento de la voluntad su fundamento slido y su punto de partida gracias al pensamiento de su autonoma infinita, por mucho que afirme el mantenimiento del punto de vista simplemente moral que no alcanza al concepto de eticidad, rebaja esta ganancia a un formalismo vaco y la ciencia moral a una retrica del deber por el deber"^^. En la medida en que la parte tico-material de la eticidad sea descuidada y, en consecuencia, no se desarrolle el contenido de los deberes se desatiende las condiciones del acontecer social. Ahora bien, la divisin estricta entre ser racional y ser fsico que realiza KANT no permite concebir un individuo capaz de un actuar coincidente entre deber e instinto; es decir, para el filsofo la persona no puede actuar conforme a deber sintiendo al mismo tiempo, por ejemplo, algn tipo de placer al hacerlo, es decir, estando determinado por algo diferente a la ley de la libertad, lo que en nuestra opinin es perfectamente posible tratndose de un contexto social. El individuo, ya que crece influenciado por el acontecer social y precisamente en la sociedad alcanza la satisfaccin de todas sus necesidades, puede perfectamente actuar cumpliendo

36 KANT. La metafisica, cit., p. 24. 37 WELZEL. Naturrecht, cit., p. 169.

38 HEGKL. Fundamentos de lafilosofadel derecho, K. H. II.TING (ed.), CARLOS DAZ (trad.), i." ed., Madrid, 1993, 13s, observacin, p. 464.

Jorge Fernando Perdomo Torres

el deber y sintiendo una inclinacin para ello al mismo tiempo. De forma concreta: el individuo puede hacer del deber su mayor inclinacin. "Se puede hablar del deber majestuosamente, y este hablar coloca al sujeto en la cumbre y conforta su nimo, pero cuando ste no se determina, ser finalmente aburrido: el espritu reivindica una particularidad a la que est legitimado''-^.
B. EL C O N C E P T O DE D E B E R J U R D I C O EN H E G E L

El concepto de razn que parte del sujeto expuesto por KANT experimenta con HEGEL una configuracin muy distinta. El, como idealista, tiene tambin como punto de referencia la racionalidad; sin embargo, considera al sujeto solamente como particularidad. Para HEGEL aquello que es racional solamente puede ser producido como generalidad y se encuentra en el Estado como "espritu objetivo"; es decir, racional es solamente lo general, aquello que un pueblo, el espritu popular, determina en una poca concreta; de manera que para que el ser racional pueda alcanzar esta racionalidad debe participar en el desarrollo y evolucin de una determinada cultura, que, sobre estas bases, se construye como concrecin de la idea de justicia y libertad. HEGEL desarrolla en los primeros pargrafos de los Fundamentos de la filosofa del derecho el concepto de la voluntad libre en relacin con la definicin del derecho ( 29). El espritu que se manifiesta en primer trmino como voluntad individual debe realizarse en la esfera del derecho como espritu objetivo, es decir, como realidad-*", pues "as transforma la casualidad de los instintos desordenados y confusos en la necesidad racional de una libertad inteligible. El ser del espritu abandona la forma de su subjetividad en la medida en que se transforma en un mundo objetivo necesitado de libertad"-*'. Por tanto, la idea de libertad se desarrolla en HEGEL de forma paulatina a travs de instituciones jurdicas; ellas son el derecho abstracto, la moralidad y la eticidad. A travs del mtodo dialctico^ donde estos tres niveles de evolucin son los elementos de dicho proceso, HEGEL esboza "la idea del derecho^ el concepto del derecho y su realizacin"-*^ como objeto de estudio en los Fundamentos^ no obstante, el fil-

39 HF.GKI.. Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse,
obra en 20 tomos, redaccin de E\'A MOI.DKNHAUER y KARI. MARKUS MICHEL, 4." ed., t. 7, Frankfurt

am Main, K395, adicin al 136, p. 254. 40 Detallado al respecto PAWI.IK. "HEEL und die Vernnftigkeit des Wirklichen" (previsto para ser publicado en Der Staat).
41 PEPERZAK. HEGELS praktische Philosophie, 1991, p. 108. 42 HEGEL. Fundamentos, cit., i, p. 66.

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sofo deja claro que el ser y la realidad del derecho tienen su mayor realizacin en la eticidad, pues sta representa la culminacin en el proceso de liberacin de la individualidad, ella es el "bien viviente"+3. Este, sin embargo, no es ms que una idea abstracta en la eticidad, pues se concreta "en la medida en que hace de la conciencia del individuo un momento de su irrefrenable autorrealizacin"44. El proceso de objetivizacin del espritu encuentra su configuracin final en el Estado. ste es para HEGEL el programa de conduccin de la totalidad del sistema social, es el ncleo de direccin social. Su tarea no es la proteccin del individuo en particular y su voluntad especial, sino la proteccin del inters general, pues l es la "realidad de la idea tica"'*^, en l los intereses individuales son suprimidos y al mismo tiempo conservados y salvaguardados, l es el nivel ms alto de la existencia de libertad. No se trata, como lo expone PAWLIK de forma acertada, de la supresin total del inters particular en favor del soberano, sino solamente de una exposicin que busca evitar que el inters particular se convierta en el nico motivo de determinacin del actuar poltico*^. De acuerdo con esto, el sujeto es conciente de que la totalidad tica no tiene otros intereses diferentes de aquellos intereses que para el individuo resultan importantes^?. Esta identidad tica hace que surjan consecuencias para el individuo en lo que tiene que ver con sus deberes, esto es, en relacin con la doctrina del deber. sta slo puede ser estudiada en HEGEL, sin embargo, teniendo en cuenta que el proceso de realizacin de la libertad sucede en evolucin dialctica a travs de los niveles, el derecho abstracto, la moralidad y la eticidad, pues cada una de estas manifestaciones de la idea fundamenta una clase de deberes en concreto. En el nivel del derecho abstracto, en el cual la persona y la personalidad de la voluntad ( 39) conforman los conceptos fundamentales, la norma bsica reclama el respeto de las esferas de organizacin de cada individuo, y, de esta manera, el tratamiento recproco como seres racionales; el mandato fundamental es por consiguiente: s una persona y respeta a los dems como personas*^. Esta frase reivindica el vencimiento de lo natural y el respeto de las esferas de organizacin de los dems, de manera que el tratamiento de aquellos como personas

43 Ibid., 142, p. 530. 44 PEPERZAK. "Hegels Pflichten- und Tugendlehre", en LUDWIG SIEP (ed.). Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1997, pp. 167 a 191 y 170.
45 46 47 48 HEGEL. Fundamentos, cit., 257, p. 678. PAWLIK. "Hegel", cit. PEPERZAK. Hegels, cit., p. 172. HEGEL. Fundamentos, cit., 36, p. 178.

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deja surgir la expectativa de ser a la vez respetados como tales. El derecho abstracto se limita de esta forma a lo negativo, esto es, la omisin de la lesin o restriccin de la libertad de los dems. Este primer nivel del sistema hegeliano de la libertad se muestra en principio como un momento no autnomo. Sin embargo, HEGEL es consciente de esto, pues esboza el surgimiento del formalismo del derecho y del deber "a partir de la diferencia en el despliege del concepto de libertad"'^^^ es decir, reconoce la existencia de diferentes formas de proyeccin de la idea de libertad, y por tanto de deberes en derecho. "Frente al derecho ms formal, es decir, ms abstracto y por ende ms limitado, la esfera o estadio del espritu en que l ha llevado hacia s la determinacin y la realidad a los dems momentos contenidos en su idea como momentos ms concretos, ms ricos en s, y ms verdaderamente universales tiene, precisamente por ello, tambin un derecho ms elevado"5. Elfilsofoexpone as la moralidad como la siguiente manifestacin de la voluntad; esta voluntad es ''''infinita no solamente en s, sino tambin para sr^\ es subjetividad infinita, de manera que el punto de partida moral representa en HEGEL la configuracin del derecho como la mayor manifestacin de la voluntad subjetiva^^. En esta parte de los Fundamentos se encuentran las exposiciones sobre la conciencia moral, stas de mucha importanci^ para el objetivo perseguido en esta contribucin, pues es all donde HEGEL intenta mostrar lo restrictivo de la posicin moral de KANT, y la necesidad de dar el paso siguiente a la idea de eticidad. HEGEL le da a la conciencia un tratamiento dual. Diferencia aquella que denomina "verdadera" de aquella que representa solamente la parte formal de la actividad de la voluntad. Mientras que la primera es "la disposicin de querer aquello que es bueno en s y para s, por lo que tiene slidos principios, y estos son ciertamente para ella las determinaciones objetivas para s y los deberes", la conciencia formal se muestra "sin ningn contenido propio"53. Para que pueda ser "verdadera" la conciencia necesita tener certeza en cuanto a su contenido, y esto slo puede lograrse segn HEGEL, en el interior de una eticidad concreta e histrica; la conciencia no se debe aislar por esto de los principios fundamentales y los deberes. La conciencia se determina en su contenido a travs de los principios y deberes manifiestos en un ente comn tico, pues

49 50 51 52 53

Ibid., 30, p. 158. dem. Ibid., 105, p. 372. Ibd.,i07, p. 378. Ihd., 137, p. 470.

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saber ''''cules son los deberes que debera cumplir el hombre para ser virtuoso es fcil decirlo en una comunidad tica"54. Este enunciado es sin lugar a dudas la manifestacin de la idea contraria a la exposicin de KANT, es decir, esta diferenciacin entre conciencia "verdadera" y "formal" es la resistencia de HEGEL frente al subjetivismo; el filsofo se opone a aquella conciencia formal subjetiva, pues volatilizara cualquier disposicin objetiva y cualquier deber, y adems justificara todo tipo de contenidos en la teora del deberSS. En cuanto la conciencia determine su contenido a travs de lo verdaderamente tico, se abre la posibilidad de que lo subjetivo y lo objetivo se puedan considerar de forma unitaria, esto es, de que las inclinaciones del individuo puedan ser parte de la idea de deber al mismo tiempo, lo que, como advertimos arriba, es perfectamente explicable en un sujeto que crece y se desarrolla en sociedad, en contacto con los dems. La persona podr ahora observar los mandatos jurdicos sintiendo quizs alguna inclinacin para ello, pues sabe que sta es la nica forma de poder convivir con los dems, de formar una sociedad. "La conciencia moral expresa la absoluta justificacin de la autoconciencia subjetiva, es decir, saber en s y desde s misma qu es derecho y qu es deber, y no reconocer ninguna otra cosa que lo que de este modo ella sabe que es el bien, con la afirmacin a la vez de que lo que ella sabe y quiere as en verdad es derecho y es deber"s6. De lo expuesto antes se puede advertir con claridad la transicin del nivel de la moralidad hacia el de la eticidad en lafilosofadel derecho hegeliana y, en consecuencia, la posibilidad de una teora del deber "inmanente". Es en la eticidad donde se encuentra por primera vez la encarnacin de la verdadera libertad y la manifestacin definitiva de una obhgacin, de una vinculacin especial, de un deber ser determinado totalmente en su contenido: "Eticidad es, [...] el concepto de libertad que se ha convertido en mundo existente y en naturaleza de la autoconciencia'''^'^. Bajo este concepto en la filosofa del derecho de HEGEL deben entenderse aquellas relaciones sociales de los hombres que no se refieren a la persona en cuanto ser abstracto, sino por el contrario aquellas relaciones en las que se anudan las fuerzas para realizar un fin de libertad duradero, en las que las personas estn obligadas entre s a "tributar algo positivo'''^^. La teora

54 55 56 57 58

Ibd. , 150, P- 544Cfr. Ibid., 138, P- 476Ibid. , 37, observacin, p. 472, Ibid. , 142, P- 530HEGEL. Nrnberger und Heidelberger Schriften^ p. 253.

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de la eticidad de HEGEL es, por lo tanto, una teora de los deberes que contiene aquellos que se originan en las relaciones racionales, necesarias y objetivas entre los hombres, y que no pueden ser consideradas simplemente como deberes humanos, sino que se presentan como deberes especiales, por ejemplo, "de los esposos, de los padres e hijos, del profesor y los alumnos, del gobernante y el gobernado, etc."5y. Estas relaciones ticas conforman el marco dentro del cual el espritu alcanza en el Estado su mxima realidad terrenal, esto en su proceso de desarrollo a travs de la familia y la sociedad civif^. La elaboracin filosfica de HEGEL es una clara reaccin contra aquella filosofa del deber ser abstracto, que interpreta la razn en absoluta ruptura con la realidad y, en consecuencia, no encuentra contenidos objetivos claros para los principios fundamentales y para los deberes jurdicos. Como lo expresamos arriba, HEGEL tambin expone una parte abstracta y formal de la vinculacin jurdica, lo que podra compararse con la generalidad del imperativo categrico (por lo menos en su segunda manifestacin^') puesta de relieve por la tica kantiana; sin embargo, una comparacin tal no slo desconocera que, si bien cada nivel de evolucin del espritu en la filosofa hegeliana es superado por el siguiente, tambin es en l mismo recepcionado en su significado y contenido; sino que tambin olvidara lafijacinmoral pura de los planteamientos de KANT. Este deber negativo inmerso en el derecho abstracto representa slo una parte de la teora del deber en HEGEL, pues el filsofo reconoci claramente que la realidad social debe tomar en consideracin otros deberes (es decir, deberes positivos) para que se pueda hablar de sociedad, sta considerada as en su totalidad. La exposicin hecha por HEGEL de un vivir en comunidad organizado es adems posible ya que el filsofo no aboga por una divisin estricta entre doctrina del derecho y de la virtud y, en consecuencia, el individuo actuante es considerado como aqul que quiere y realiza lo bueno como su propia finalidad y meta, de manera que se sobrepasa la brecha entre el deber ser y el set^^. El pensamiento hegeliano est caracterizado de acuerdo con lo anterior por conciliar lo emprico con la razn, pues con l la idea de deber se encuentra inmersa en un mundo formado por ser y deber ser. "Lo que es vigente en general, tam-

59 MiCHELET. Naturrecht oder Rechtsphilosophie, t. i, p. 287. 60 ScuRKiKKR. Oer Begriffe, cit., p. 67. 61 As lo expone KANT. Fundamentacin, cit., p. 104: "obra de tal modo que te relaciones con la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca slo como un medio".
62 PEPERZAK. "Hegels", cit., p. 170.

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bien es vlido en general; lo que debe ser, es de hecho tambin, y aquello que solamente debe ser, sin serlo, no tiene realidad"^^. 1 que las leyes de la eticidad tengan una "autoridad ms elevada"^^ y poder en relacin con las leyes que la naturaleza nos ha dado muestra que de lo que se trata aqu es de una "teoria del deber inmanente y consecuente que no puede sin embargo ser otra cosa que el despliege de las relaciones que son necesarias en el Estado en virtud de la idea de libertad, y por ende reales en toda su amplitud"^5.
II. EL S I G N I F I C A D O PARA EL D E R E C H O P E N A L

El desarrollo y evolucin de la dogmtica y de la jurisprudencia penales deja al descubierto que el elemento necesario para la deduccin de responsabilidad en el delito de omisin es la existencia de un deber jurdico. En consecuencia, se puede apreciar que las elaboraciones de filosofa del derecho acerca del concepto de deber no han sido ajenas al desarrollo dogmtico penal. Esto se observa ya a mediados del siglo xviii, cuando se empieza a elaborar una dogmtica del derecho penal especialmente en Alemania y, por tanto, se profundiza en lo relacionado con el concepto de deber jurdico; son las elaboraciones de P. J. ANSELM FEUERBACH, en especial, las que plantean una primera sistematizacin en torno a la responsabilidad omisiva. Para este autor, el Estado es una unidad social que busca la proteccin de los derechos de los ciudadanos; tiene, por tanto, la facultad de valerse de todos los medios posibles en la consecucin de dicho fin, esto es, por ejemplo, de la instauracin de deberes apoyados por coercin cuya lesin tenga como consecuencia la adjudicacin de una pena. Estos deberes tienen como contenido generalmente una omisin y slo pueden por esto ser lesionados a travs de un actuar y no de un omitir (obligatoriedad originaria del ciudadano). Por el contrario, si se busca una responsabilidad por omisin se necesita, segn FEUERBACH, un fundamento jurdico especial, que l encuentra en la ley o en el contrato, pues slo a travs de ellos se fundamenta la obligacin de actuar^^. Segn esto, los delitos pueden diferenciarse de acuerdo con la forma de manifestacin exterior, es decir, existen delitos de accin y de omisin; en el primer caso se trata de la lesin de un deber apoyado por coercin que tiene como contenido una omisin, y en el segundo supuesto, de la

63 HEGEL. Phnomenologie des Geistes, Obras en 20 tomos, cit., t. 3, 6.' ed., Frankfurt am Main, 1Q98, p.
192.

64 HEGEL. Fundamentos, cit., 146, observacin, p. 536. 65 HEGEL. Fundamentos, cit., 148, observacii\, pp. 542 y ss. 66 FEUERBACH. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, 1847, 8 y 9.

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lesin de aquellos deberes que se derivan de la ley o del contrato, como fundamentos jurdicos especiales, y que tienen como contenido un actuar. El pensamiento de FEUERBACH muestra que la cuestin de la vinculacin jurdica en el marco de la punibilidad de los delitos de omisin se trabaj en mayor o en menor medida bajo la idea de "legalidad"; esto, sin embargo, no debe sorprender en absoluto, pues responde sencillamente a las exigencias de la poca en la que los planteamientos de KANT sobre la idea del derecho cobraron importancia. En consecuencia, FEUERBACH reclam una divisin estricta entre derecho y eticidad, hizo nfasis en la independencia del derecho respecto de la tica y abog por la obtencin de "fundamentos especiales" {^ara la punibilidad de los delitos de omisin. La contribucin de este autor es significativa para la posterior evolucin de la dogmtica penal, pues la responsabilidad encuentra en el concepto de deber jurdico su fundamento y, en lo que se refiere a la responsabilidad por omisin, se marca la senda que hasta hoy considera la responsabilidad en estos delitos como un modelo de responsabilidad excepcional. Estos planteamientos fueron desarrollados posteriormente entre otros autores por SPANGENBERG; sin embargo, l con su exposicin plantea lo que podramos llamar como "quebrantamiento del sistema de FEUERBACH", en cuanto que, adems de la posibilidad de obtener una obligacin de actuar de la ley positiva y del contrato, reconoce que existen otras circunstancias que tambin pueden ser consideradas como "fundamentos especiales", y expone lo que denomina "relaciones jurdicas especiales", para referirse a aquellos vnculos estrechos entre determinadas personas que las obliga recprocamente a la proteccin y ayuda; esboz como ejemplos de estas relaciones el matrimonio, el parentesco en lnea directa, etc.^7. Esto evidencia que las discrepancias filosficas en torno al concepto de deber jurdico a las que hicimos alusin en el primer apartado se retoman en la discusin en derecho penal; la dogmtica penal reconoci as que la vinculacin jurdica tiene su origen y fundamento ms all de lo que puede ofrecer un texto jurdico, ms all de la legalidad y, por esto, que los deberes en derecho penal estn por fuera de cualquier formulacin positiva. Este plantemiento, sin embargo, fue olvidado rpidamente, pues la dogmtica penal seguira insistiendo en la liberacin del derecho de cualquier contenido tico o, como lo expres el mismo FEUERBACH, en la limpieza del derecho penal en todas sus partes de erroresfilosficos^^.Las consecuencias

67 SPANOENBKRG. ber Unterlassungsverhrechen und deren Straflarkeit, 1821, pp. 532 a 540; tambin, HENKE. Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik, 1823, p. 396.
68 FF.UF.RBACH. Lehrbuch, cit., p. vi.

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que esto tendra para la ciencia del derecho penal las podemos percibir an en la actualidad; hoy en da todava se discute acerca del origen del deber jurdico como fundamento de la punibilidad del delito omisivo; sin embargo, se limita la bsqueda a los delitos de comisin por omisin y, en su interior, a la fundamentacin del concepto de "posicin de garante" esbozado por NAGLER como elemento tpico indispensable en la deduccin de responsabilidad en estos delitos^9. Es decir, el deber jurdico que hoy en da se reclama en la mayora de las codificaciones para la asignacin de responsabilidad en el delito de comisin por omisin se busca directamente en el derecho positivo (Constitucin o ley), lo que si bien no podemos caHficar de errado s limita el entendimiento correcto que se debe tener del origen de los deberes en derecho penal. Los diferentes intentos dogmticos que recientemente se han desarrollado en el tratamiento de la responsabilidad por omisin han percibido en mayor o menor medida esta carencia argumentativa y se han orientado hacia la utilizacin de criterios de sociologa del derecho, dndole as al concepto de deber jurdico una connotacin social importante, pues ste se busca ahora en las posiciones reales existentes en una determinada sociedad, y no directamente en el derecho positivo. A pesar de este reconocimiento, los criterios normativos presentes en la sociedad, esto es, las condiciones bsicas y necesarias para su configuracin, y que toman como base precisamente el sistema social en sus diferentes proyecciones, no fueron reconocidos en su totalidad y por esto se siguieron utilizando abstracciones terminolgicas como "posicin social" o "rol social" para la fundamentacin del deber de garanta^". De esta evolucin se desprende que el concepto de deber jurdico en derecho penal se empieza a desvanecer. A pesar de que sigue siendo utilizado y reclamado en la solucin de la problemtica de la posicin de garante, es nega-

69 La doctrina expuesta por NAGLER en la segunda mitad de los aos 30 ("Die Problematik der Begehung durch Unterlassung", en GS 111, 1938, pp. 54 y ss.) trajo consigo un enfoque nuevo y decisivo en la problemtica del deber jurdico de responder por la evitacin del resultado. Este autor arriba a la conclusin de que la cualidad "ser garante" es lo que permite afirmar la equivalencia entre la omisin y el hacer positivo. Este resultado lo obtiene NAGLER despus de examinar los tipos penales en los cuales el legislador equipara la pasividad con la actividad, lo que, como consecuencia, segn l, pone al descubierto que la estructura del delito impropio de omisin difiere del delito de comisin precisamente en sede del tipo; todos los dems elementos del delito, como la causalidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, son compartidos con la comisin. De esa manera, los delitos impropios de omisin necesitan del elemento del tipo "posicin de garante" para poder ser equiparados con el delito comisivo. 70 Por ejemplo, las elaboraciones de BARWINKEL (Zur Struktur der Garantieverhltnisse het den unechten Unterlassungsdelikten, 1968) combinan elementos sociolgicos y tico-sociales en el intento de desarrollar la fundamentacin del origen de los deberes de garanta; tambin BEHRENDT (Die Unterlassung im Strafrecht, 1979) se orienta en esta tarea a las posiciones objetivas en la sociedad.

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do en cuanto a su contenido; esto no slo cuando se busca en la "legalidad" sin ms, sino tambin cuando se considera que la vinculacin jurdica se puede explicar de la mano de conceptos formales y categoras del espacio y la causalidad, como lo evidencia la evolucin de dicha problemtica. Este tema debe ser tratado de una forma ms profunda, pues el error fundamental de todos estos intentos en la fundamentacin del deber jurdico de responder ha radicado en el tratamiento sin orientacin social crtica?' del que ha sido objeto, y en el desconocimiento del "ser objetivo espiritual"?^, base necesaria de su fundamentacin; esta es la explicacin para la fatal evolucin que ha sufrido la idea de vinculacin jurdica en derecho penal. Ante esto, nos parece acertado resaltar los planteamientos de HEGEL sobre el poder del espritu y su realidad en el mundo. El filsofo fundament el deber en ntima conexin con el ser y, de esta forma, facilit la explicacin normativa de las innumerables manifestaciones del mundo real. Sus categoras apuntan a la toma en consideracin de las manifestaciones culturales e histricas de un grupo determinado y esta es, en nuestra opinin, la nica posibihdad de fundamentar un deber ser categrico. Slo en cuanto los miembros de un conglomerado produzcan su propio sistema jurdico podr afirmarse su identidad en l y la posibilidad de su desarrollo en correspondencia con un ordenamiento construido de acuerdo con sus necesidades. Un actuar que deviene solamente de un principio abstracto, un actuar que nicamente es visto como racional por un sujeto y, en consecuencia, que se aparta de las instituciones sociales e histricas, de las tradiciones, etc., no permite la elaboracin de un ordenamiento unificado. Este ltimo slo se podr construir all donde los individuos, en sus relaciones recprocas, se pongan de acuerdo sobre aquello que adquiere validez normativa y aquello que no. Toda sociedad que quiera concebirse como tal debe considerar la idea de libertad (como lo hace la filosofa idealista alemana) como una de las condiciones de su existencia, o dicho de una forma ms precisa, como presupuesto de una vinculacin categrica. Slo un entendimiento semejante de la vinculacin jurdico-penal le ofrece a la dogmtica de la omisin las condiciones fundamentales para su correcta evolucin. Partiendo de estas premisas se puede afirmar que aquello que siempre se ha tratado como cuestin decisiva en los delitos de omisin, es decir, la problemtica en torno al deber jurdico, se transforma con el entendimiento aqu esbozado en el ncleo del derecho penal moderno y, en consecuencia, la pro-

71 Cfr. KuBKS. Grundfragen der Philosophie des Rechts, 1977, p. 56 y s. 72 Cfr. KuBES. Die Rechtspflicht, cit., p. 7.

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blemtica de la posicin de garante se convierte en un mecanismo de interaccin, de manera que el concepto de deber jurdico va a servir ahora para proyectar la identidad normativa del grupo y, de esta forma, para guiar todas las relaciones sociales posibles en un Estado perfectamente organizado. Ahora bien, si se intenta encontrar aquellos principios que presenten una teora de la posicin de garante en general resultan plausibles las exposiciones de HEGEI., pues, como lo mencionamos anteriormente, la sociedad actual slo puede concebirse como tal en cuanto se parta de aspectos orientados por la idea de libertad, en cuanto se parta de un sistema como el hegeliano de la libertad. Esta libertad normativa es en este sentido el concepto fundamental y el paradigma de legitimacin de la vinculacin jurdica, sin embargo, esta libertad inmersa en un contexto institucional; se trata en resumen de una libertad garantizada a travs de instituciones. El pensamiento de HEGEL ofrece una fundamentacin de la vinculacin jurdica tanto en una expresin negativa como positiva; es decir, para el filsofo existen deberes negativos y positivos, y cada uno de estos contiene una expectativa de comportamiento que puede definirse en la terminologa tradicional como de omisin y como de accin, respectivamente. Mientras que en los deberes negativos se trata de la expectativa de no lesionar los intereses legtimos de los dems, en los positivos se trata por el contrario de una expectativa de accin, esto es, de una prestacin en beneficio de otra persona. Estos planteamientos hacen que la problemtica de la posicin de garante adquiera una connotacin muy diferente, pues no slo ya no se diferenciar de acuerdo con la forma de manifestacin exterior entre accin y omisin, sino tambin se sobrepasar en consecuencia la eterna discusin en torno a la limitacin de los deberes negativos a prohibiciones (como lo hizo FEUERBACH con la idea de la obligatoriedad originaria) y de los deberes positivos a mandatos. Resumiendo, se trata de deberes negativos y de deberes positivos y las respectivas expectativas que ellos contienen; la forma de manifestacin de la lesin del deber o la defraudacin de la expectativa podr ser una accin o una omisin; sin embargo, el deber y la expectativa defraudada sern siempre las mismas. La prohibicin inmersa en la relacin negativa del derecho abstracto se puede presentar, para expresarlo con las palabras de HEGEL, como prohibicin o, de forma positiva, como mandato, por ejemplo: "t debes cumplir el contrato [... ]as es esto una forma de la expresin, la cual toma como base siempre el contenido de la prohibicin"73 del derecho abstracto, el cual impone el respeto

73 HF.GFX. Nrnberger, cit., pp. 234 y s.

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de las pretensiones racionales del otro. En los deberes positivos se argumenta de igual forma; el mandato contenido es el de prestar ayuda solidaria a determinadas personas; esta prestacin, sin embargo, puede configurarse en el mundo exterior como accin u omisin sin que por esto se cambie el fundamento de la responsabilidad. En conclusin: los deberes son la condicin necesaria para la configuracin de la sociedad; su permanencia y cumplimiento sern garantizados por el derecho penal, sin consideracin de las particularidades de un acto de organizacin. De lo anterior se desprende que la realidad del espiritu descrita por HEGEL no se puede reducir a lo emprico, como se afirma en la literatura74. El mundo empirico como es se presenta como condicin de todo entendimiento normativo de sociedad; sin embargo, debe ser considerado desde la perspectiva de la idea de libertad a travs de la cual se facilita la vida en comunidad, es decir, debe ser interpretado normativamente. La ansiedad por el positivismo que ha puesto de manifiesto la ciencia penal ha llevado a que se deconozca la realidad existente ms all del derecho positivo y por tanto la verdadera fuente de la vinculacin jurdica, esto es, el origen tico-jurdico del deber. Si se cuestiona actualmente acerca de las condiciones que le facilitan a la persona desarrollarse como tal en convivencia con los dems, slo se tiene como respuesta aquellas conicoriQS jurdicas; y stas son garantizadas precisamente en los ordenamientos jurdicos de los Estados democrticos, pues en ellos la idea de libertad y las condiciones de su realizacin son las directrices, es decir, estos ordenamientos estn, en principio, legitimados ticamente; la idea del totalitarismo es su polo opuesto^s. El reto que le surge a la dogmtica del derecho penal es presentar los mecanismos que le permiten a una sociedad, as entendida normativamente.

74 En este sentido SC;HRKIBKR. Der Begrijfe, cit., pp. 6g y s. 75 Sobre esto de forma detallada KRIKLK. Recht und praktische Vernunft, 197g, pp. 111 y ss, en especial 132 y ss. Si bien los Estados de corte democrtico estn legimitados en principio ticamente y pueden ser considerados expresin de "racionalidad", la realidad ensea que las condiciones de realizacin de la idea de democracia no estn presentes siempre; muchos Estados latinoamericanos, por ejemplo, son el reflejo del proceso actual de democratizacin, esto es, del desarrollo conjunto de los pilares fundamentales de un sistema democrtico. Un Estado como el colombiano, en el que no se garantizan totalmente las necesidades fundamentales de la poblacin (por ejemplo, la seguridad), no ofrece un panorama "racional" ntegro en el sentido de la filosofa kantiana o hegeliana. Esto pone de presente la posibilidad de cuantificacin de la idea de racionalidad, y de esto es HEGEL consciente en cuanto reconoce, por ejemplo, una de las discusiones econmicas propias de su tiempo, la polarizacin de la sociedad entre ricos y pobres: "La sociedad civil ofrece en estas contraposiciones y en su desarrollo asi mismo el espectculo del vicio, de la miseria y de la corrupcin a la vez fsico-social y tica" (HEOEL. Fundamentos, cit., 185, p. 620).

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El concepto de deber jurdico

formar un "sistema jurdico" autnomo; la ciencia del derecho penal tendr que responder a este reto a travs, en nuestra opinin, del trabajo interdisciplinario y de la formacin de nuevas categoras. Esto es, por supuesto, otro tema que evidentemente escapa al fin perseguido en esta contribucin.

JORGE

FERNANDO

PERDOMO

TORRES

Dos cuestiones actuales en la dogmtica del delito de omisin: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad

INTRODUCCIN

La discusin dogmtica en torno al delito de omisin y sus elementos data de principios del siglo xix. El objetivo de estas lneas no es sin embargo exponer el tratamiento que ha dado la doctrina a los diferentes problemas que surgen en estos delitos, sino ms bien plantear algunos interrogantes que consideramos importantes en la discusin actual sobre la responsabilidad por omisin, sin desconocer por supuesto que estas nuevas cuestiones son el resultado del tratamiento que en estos dos siglos se le ha dado a esta clase de delitos, en especial a los delitos de comisin por omisin. La doctrina maneja como punto de referencia en la determinacin de responsabilidad en el delito de comisin por omisin el elemento "posicin de garante"; sin embargo, saber cul es su contenido, su alcance y la forma de su determinacin son los interrogantes que han marcado la senda de la doctrina penal desde hace algunas dcadas, y que an hoy en da ocupan la atencin de aqul que quiera averiguar cundo se est obligado jurdico-penalmente, en otras palabras, cul es el origen de la vinculacin jurdica en derecho penal. De esta forma queda claro que lo que actualmente se discute y, segn nuestra opinin, debe ser discutido va ms all de aquello que tradicionalmente se ha trabajado bajo la rbrica de la posicin de garante; se trata de determinar cules son los deberes relevantes en derecho penal en general, y no de investigar en el interior de un delito "impropio" de omisin, pues esta bsqueda est destinada al fracaso. Es precisamente GNTHER JAKOBS quien con su obra le ha mostrado claramente a la dogmtica penal que de la mano de procesos causales no se puede explicar la constitucin normativa y el desarrollo de la sociedad moderna. Sin nimo de adentrarnos en una exposicin de la evolucin de la problemtica de la posicin de garante como elemento necesario en la punibilidad de los delitos de comisin por omisin', queremos hacer referencia en esta contribucin a dos cuestiones que se plantean en la actualidad en esta clase de delitos. El primer interrogante est ntimamente relacionado con la exposicin hecha por FEUERBACH^ sobre las fuentes jurdicas de la obligacin. La contribucin de

Sobre esta evolucin PERDOMO TORRES. La posicin de garante en los delitos de comisin por omisin. La contribucin de lafilosojia del derecho de Hegel a la solucin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 17 y ss. Revision der Grundstze und Grundhegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799; ID. Lehrbuch des gemei-, nen in Deutschland Peinlichen Rechts, 1847.

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^os cuestiones actuales en la dogmtica del delito de omisin..

este autor en el campo de los delitos de omisin es la mencin de aquello que l entiende como "fundamentos jurdicos especiales" (ley o contrato) para fundamentar la responsabilidad en estos delitos. Esta primera clasificacin, que posteriormente sera desarrollada por autores como SPANGENBERG^, HENKE'^ y STBELS, determinara la evolucin de la dogmtica del delito de omisin hasta nuestros das, pues en estos planteamientos se encuentran inmersos los interrogantes que surgen actualmente en la discusin sobre el deber jurdico de actuar; slo para mencionar dos ejemplos, las cuestiones de (i) si el deber debe ser uno jurdico positivizado^ o (2) si el derecho penal est asumiendo categoras propias del derecho civil en la explicacin de los fundamentos de la obligacin'^; esta segunda cuestin ser el primer interrogante a tratar en esta lneas.
I. A S U N C I N DE C A T E G O R A S PENAL?

C I V I L E S P O R EL D E R E C H O

El desarrollo dogmtico del delito de omisin ensea que la fundamentacin del deber jurdico de actuar debe estar orientada por criterios materiales slidos que correspondan as mismo con las necesidades de una determinada configuracin social, pues de otra forma no se logra sobrepasar las dificultades que trajo consigo la fundamentacin formal hecha por FEUERBACH con su "teora del deber jurdico" y que tambin evidenci el tratamiento realizado por ARMIN KAUFMANN** con la llamada "teora de las funciones". La moderna doctrina penal reconoci rpidamente esta carencia argumentativa y, en aras de lograr

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her Unterlassungsverhrechen und deren Strafiarkeit, 1821. Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolittk, 1823. ber die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828. De una ojeada al artculo 25 del Cdigo Penal colombiano se desprende que para que un autor pueda ser penado por un delito de comisin por omisin se necesita la infraccin de un deber jurdico de evitar el resultado tpico; es decir que para la autora en estos delitos es fundamento y condicin necesaria la existencia de un deber jurdico de responder por la no produccin del resultado; esta norma y el artculo io. de la codificacin colombiana insisten en que este deber se debe obtener conforme a la Constitucin o a la ley, es decir, que debe estar consagrado en el derecho positivo. Esta exigencia deja al descubierto que nuestro nuevo Cdigo Penal asume aquel "fundamento jurdico especial" (ley) esbozado por FF.UERBAC.H, adhirindose as a una dogmtica penal que, como ha quedado en evidencia en la evolucin dogmtica del delito de comisin por omisin, hace ms de un siglo ha planteado interrogantes; sobre las inconveniencias dogmticas de un precepto semejante, PERPOMO TORRES. El delito de comisin por omisin en el nuevo Cdigo Penal colombiano, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 9 y ss. Sobre esta cuestin, recientemente, GRUNEWALD. Zivilrechtlich begrndete Garantenpflichten im Strafrecht?, 2001. Cfr. K.'iUFM.^NN. Die Dogmattk der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 255 y ss., en especial 283 y ss.

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un fundamento material slido que refleje el verdadero origen de los deberes en todo conglomerado, aboga por la determinacin de la responsabilidad en derecho penal a travs de la lesin de un deber de aseguramiento en el trfico (competencia por la organizacin interna y el estado de dicha organizacin), de un deber de aseguramiento derivado de un comportamiento precedente peligroso (injerencia), del desmejoramiento de una determinada situacin para bienes jurdicos en una organizacin ajena (asuncin), o de la lesin de aquellos deberes que surgen de la realizacin del peligro al interior de dicha organizacin (deberes de salvamento); en resumidas cuentas, de la lesin de un deber negativo. Por otro lado la lesin de aquellos deberes que surgen de considerar instituciones sociales irrenunciables, caracterizadas por la existencia de crculos vitales fundamentadores de solidaridad, es el criterio que permite la asignacin de responsabilidad que hoy se esboza como competencia institucional y que se encuentra inmerso en un deber positivo^. Si con la utilizacin del contrato a principios del siglo xix, como fundamento especial en la responsabilidad omisiva, se estaba utilizando un criterio propio del derecho civil, hoy se afirma que esta tendencia se repite al asumirse como fundamento de responsabilidad la lesin de un deber de aseguramiento del propio mbito de organizacin, pues de esta manera el derecho penal se hace totalmente dependiente de la construccin de deberes en el derecho civil, es decir, de los deberes generales en el trfico {Verkehrspflichteny. Los partidarios de esta tesis van an ms all e intentan argumentar de la mano de aquello que denominan "programas de conduccin" en derecho, afirmando que con la utilizacin de criterios civiles en la fundamentacin de los deberes de garanta el derecho penal se orienta a un "programa jurdico de conduccin que evidentemente no es el suyo""; el derecho penal debe utilizar como herramientas aquellas que permitan que los instrumentos tradicionales de imputacin y las sanciones armonicen con el programa jurdico-penal de deduccin de responsabilidad individual del actuante, pues de lo contrario habra que preguntarse si el derecho penal estara sobrepasando sus fronteras de actua-

Sobre estos deberes y los fundamentos de responsabilidad que ellos contienen JAKOBS. Accin y omisin en derecho penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000. Cfr. SEELMANN. "Verantwortungszuweisung, Gefahrensteuerung undVerteilungsgerechtigkeit, Zielkonflikte bei der Akzesoriett des Strafrechts gegenber anderen Rechtsgebieten", en ID. (ed.). Aktuelle Fragen der Rechtsphilosophie, 2000, pp. 41 a 57,46 f; manifestando escepticismo al respecto, ID. Opferinteressen und Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik, en CA, 1989, pp. 241 a 256.
SEELMAN. Verantwortungszuweisung, cit., p. 49.

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cin y fomentando contradicciones valorativas en la ciencia del derecho'^. Si bien esta ltima cuestin queda sin resolver con la crtica, se propone como orientacin correcta una "reconstruccin del concepto de deber jurdico" de la mano de un criterio con contenido exclusivamente penal; ste es, segn esta opinin, aqul concepto de derecho que se estructure sobre la responsabilidad por el actuar, de manera que el obligado es aqul que ha colocado por s mismo, a travs de su comportamiento precedente, la causa de la lesin posterior'^. A pesar de que los planteamientos crticos anteriormente mencionados se mueven dentro de la dogmtica del delito de comisin por omisin, tocan sin duda alguna el ncleo de la vinculacin jurdica en derecho penal y por consiguiente plantean como cuestin bsica el entendimiento que se debe tener del derecho en general. Sin embargo, este no es el lugar para disertar acerca de lo que se debe entender como "norma" en derecho penal y tampoco para establecer los requisitos de su validez; ms bien, intentaremos dar una respuesta a algunas cuestiones que con esta crtica consideramos han quedado sin solucin, o que no corresponden con un entendimiento moderno del derecho penal. El derecho penal que quiera responder a los desafos de la sociedad moderna, y ante esto se ve enfrentada todos los das tanto la prctica como la doctrina en la bsqueda de soluciones, debe valerse de aquellos mecanismos que permitan su desarrollo y evolucin en total coincidencia con el ordenamiento social, pues ste no representa otra cosa que la fuente de obtencin de expectativas, es decir de normas, en derecho penaP'^. La posicin que aqu se sostiene es aquella que define la vinculacin en derecho penal a travs de deberes, y por consiguiente a la persona como su portador; estos deberes, y este es uno de los grandes aportes del profesor JAKOBS, deben surgir directamente de las necesidades de la

12 Ibid., pp. 50 y s; en el mismo sentido, GRNEWALD. Zivilrechtlich, cit., pp. 124 y ss. 13 SEELMAN. Verantrvortugszuweisung, cit., pp. 54 y ss; ID. Opferinteressen, pp. 252 y ss.; tambin, GRUNEWALD. Zivilrecht, cit., p. 131. 14 Este enunciado deja claro que la concepcin del derecho de la que aqu se parte es una muy diferente a la que maneja la doctrina tradicional. Los problemas que hoy en dia se presentan en el interior del delito de comisin por omisin y su elemento posicin de garante no son ms que el resultado de aquel estrecho entendimiento del derecho en general que se aferra al positivismo jurdico. La solucin a la problemtica slo se podr alcanzar en la medida en que se abandonen estos criterios y se construya un marco terico jurdico en el que sean partcipes todas aquellas disciplinas sociales (por ejemplo, la sociologa del derecho y la antropologa), de manera que las herramientas del derecho sean aquellas que correspondan efectivamente con las necesidades de toda sociedad; slo de esta forma se alcanzarn las soluciones a los problemas a los que se ve enfrentada la dogmtica penal actual, sin embargo sin que se renuncie a criterios de legitimacin y validez, y a una fundamentacin eminentemente normativa, pues algo debemos tener claro: en el sistema del derecho estamos solucionando problemas jurdicos de una sociedad.

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sociedad y, por ende, corresponder con aquellos valores que precisamente ella establece. Cuando hablamos de vinculacin a travs de deberes negativos y positivos en alusin a la filosofa idealista alemana (G. W. F. HEGEL) estamos definiendo la sociedad como el marco que permite el despliegue de un sistema de libertades en el que se garantiza el desarrollo y evolucin de la persona, sta, sin embargo, en relacin con los dems, inmersa en un conglomerado; se est haciendo alusin a un concepto normativo de libertad que presupone, por consiguiente, deduccin de responsabilidad ante su mala utilizacin. Si se intenta obtener los deberes relevantes en la definicin de las posiciones de garante a un nivel de menor abstraccin, o, dicho de una forma ms correcta, buscando la concrecin del fundamento general de imputacin, se debe partir de aquella argumentacin que sobrepase el derecho penal de otrora y otorgue los criterios adecuados en la explicacin y valoracin de los contextos complejos de la vida en comunidad y del desarrollo econmico, tecnolgico y tcnico. Los deberes en el trfico (de aseguramiento) son precisamente una de las respuestas a estas necesidades y, por tanto, el mecanismo que le permite a la sociedad concebirse a s misma como liberal. La posibilidad de la persona de satisfacer sus necesidades en todo orden, de defender sus intereses, es la garanta que ofrece una sociedad que tenga como idea rectora la libertad; sin embargo esta satisfaccin de intereses no puede realizarse a costa de los intereses de los dems miembros del ente social; esto sera no slo el regreso al "estado de naturaleza" de HOBBES, sino tambin el desconocimiento de las necesidades de la persona y de la sociedad actual, que sin duda alguna van ms all de las que se satisfacen a travs de procesos fsicos de causacin. Sin entrar a averiguar el origen de los deberes en el trfico, que, sea dicho de paso, est en el derecho penal'5, no sorprende que stos tengan gran relevancia tanto en el mbito penal como en el civil; si bien estas dos ramas del derecho estn orientadas hacia la satisfaccin y proteccin de diferentes intereses en el Estado, y aqu podra hablarse de diferentes "programas de conduccin", toman como punto de referencia la misma sociedad^ y en este sentido deben responder a los desafos de un mismo sistema en constante evolucin. Los dos ordenamientos se ocupan de la infraccin de normas jurdicas, de manera que los mecanismos que utiliza el derecho penal y que permiten calificar un comportamiento como delito tambin pueden ser desarrollados y utilizados en el derecho civil de ihcitos, lo que, a pesar de demostrar la tendencia hacia un acercamiento de los dos mbitos, no permite, sin embargo, afirmar una identi-

15 Cfr. al respecto VON BAR. Verkehrspflichten, 1980, pp. 6 y ss.

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dad normativa, y mucho menos un traslado de deberes civiles al derecho penal. Se trata simplemente de la formacin de criterios de ordenacin de competencias en dos ramas del derecho, y si esta relacin se debe calificar como accesoriedad es una cuestin secundaria, pues nadie podr negar que una rama puede utilizar fundamentos o mecanismos de seleccin presentes en otro campo del derecho sin que por esto se pierda la autonoma necesaria para definirse como subsistema jurdico. La persona en derecho se define a travs de los derechos y obligaciones que le competen, es decir, a travs del status jurdico respectivo, y es precisamente ste el que le da la posibilidad al sujeto en muchos casos de actuar en el interior del ordenamiento jurdico sin tener que adscribirse a un determinado mbito del derecho. Dicho de otra forma, un determinado status puede acuarse en diferentes mbitos jurdicos, y en cada uno de ellos muy seguramente con consecuencias jurdicas diferentes, por lo que, en nuestra opinin, resulta inapropiado adscribir dicho status a una determinada rama del derecho; la calidad de padre, por ejemplo, es fundamento de la imposicin de deberes en derecho penal, es a la vez un criterio relevante en el derecho de familia, de sucesiones, etc. Ahora bien, la reconstruccin del concepto de deber jurdico-penal que reclama una responsabilidad nicamente a causa de un comportamiento precedente significa el retorno a aquel derecho penal que desconoce la intercambiabilidad tcnica y de organizacin entre actuar y omitir'^. El comportamiento precedente es ciertamente una parte integrante del derecho penal desde los planteamientos de STBEL'7; es entendido, sin embargo, hoy en da como la

16 Al respecto JAKOBS. Strafrecht, AT, 28/14. Tambin sobre dicha intercambiabilidad, SNCHEZ-VKRA. Pflichtdelikt und Beteiligung: Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung hei Tun und Unterlassen, 1999, pp. 51 y ss.; ID. Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 18 y ss. 17 STBEL reconoci en el ao 1828 que existen algunos casos en los cuales alguien est obligado a actuar a causa de una relacin especial o a causa de un actuar precedente. Para l se trata de aquellos deberes jurdicos originados en un comportamiento precedente que ha colocado a alguien en un estado de peligro, cfr. ber die Teilnahme, cit., p. 61. Indudablemente esta contribucin debe ser considerada como el punto de partida para la recepcin de la injerencia en el campo de la punibilidad de la omisin. KRUG (Commentar zu dem Strafgesetzhuche fiir das Knigsreich Sachsen, 4 Abtlg., 1855, pp. 21 y ss.), GLASER (pp. 293 y ss. y pp. 379 y ss.) y MERKEL (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, pp. 113 y ss.; Kriminalistische Abhandlungen, 1.11: "Von den Unterlassungsverbrechen", 1867) buscaron con las "teoras de la injerencia" la prueba para la punibilidad de los delitos impropios de omisin en la estructura de la relacin causal. Ellos fundamentaron la causalidad de la omisin considerando el actuar precedente del autor como la causa de la no evitacin del resultado; para KRUG, una omisin es causal para el resultado cuando ella atenta contra un deber que ha surgido de un actuar precedente; GLASER diferencia claramente entre la causalidad de la accin precedente, que segn l debe ser entendida como un todo conformado por la unin de dos partes: la accin precedente y la posterior omisin, y la existencia

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configuracin peligrosa del propio mbito de organizacin de tal forma que determinado peligro amenaza con una manifestacin exterior; es decir, es un mecanismo ms de concrecin del deber negativo general de no lesionar a los dems y no significa en absoluto que sea el fundamento de la responsabilidad, en otras palabras, que represente el deber relevante para el derecho penal; cuando este comportamiento precedente sea ejecutado, y en consecuencia se convierta en la "causa de la lesin posterior", se podr afirmar que con l se lesion el deber negativo general, pero no que es el fundamento de este deber. Aquel derecho penal que se orienta por procesos naturales de causacin demostr, y la dogmtica del delito de omisin es la mayor expresin de su decadencia, que no puede ofrecer los criterios adecuados para la adjudicacin de responsabilidad. Por lo tanto, creemos que la interpretacin de los mecanismos de imputacin en coincidencia con un entendimiento de la vinculacin juridico-penal como aqu se esboza, es decir, de la mano de deberes negativos y positivos y las correspondientes expectativas que ellos contienen, permite que la ciencia del derecho penal reaccione de forma adecuada ante una perturbacin social y que ella trabaje con un cdigo propio. Resumiendo se puede afirmar: un comportamiento precedente no se puede confundir con el deher general que por intermedio de ste se lesiona; esto sera tanto como pretender adjudicarle al proceso causal natural la calidad de deher.

Lo anterior no debe ser interpretado de tal forma que el derecho penal renuncie tajantemente a la consideracin de procesos causales; se trata simplemente de la determinacin clara y concreta del deber jurdico-penal relevante en la fundamentacin de posiciones de garantia, donde el actuar no se analiza como elemento integrante del sistema (ste puede estar presente o no); lo verdaderamente importante aqui es el significado que aporta la lesin del deber. As queda al descubierto que la accin no es entendida anclada en procesos naturales sino que debe constituirse a travs de comunicacin y atribucin'**; debe entenderse en derecho penal como la "objetivacin de la falta de recono-

de un deber de evitar el resultado; sin embargo, se esfuerza principalmente en la prueba de la causalidad de la omisin a travs del actuar precedente como l lo configura, y deja de lado las consideraciones en torno a ese deber; MKRKEI., por su parte, introduce adems un punto de vista normativo pues segn l una omisin slo puede adquirir significado jurdico cuando ste se sustrae de un actuar precedente a travs del cual se ha hecho dependiente en alguna forma la integridad de los intereses de otro. Como se observa, estos tres autores plantean sus puntos de vista intentando probar la causalidad de la omisin; sin embargo, admiten al mismo tiempo que de una accin precedente surgen deberes jurdicos, lo que deja ver que el tratamiento del deber de evitar el resultado fue reconocido, aunque fuese de manera secundaria. 18 Cfr. LuHMANX. Soziale Systeme, p. igi.

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cimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresin de sentido de que la norma en cuestin no es la mxima rectora"'^; la accin as entendida se convierte, en consecuencia, "en la llave maestra del derecho penal de distintos sistemas sociales"^", y el deber en el punto de referencia en el anlisis del significado de un determinado comportamiento. El deber alcanza en derecho penal un significado especial y autnomo; su contenido ser definido sin embargo por la sociedad y sus instituciones, cuya identidad (normativa) garantiza precisamente el derecho penal.
II. SOLIDARIDAD EN D E R E C H O PENAL

Considerar la libertad como uno de los principios fundamentales de un Estado y, en consecuencia, del sistema del derecho penal es la condicin por excelencia de su legitimacin; es ms, quien lo ponga en duda tendr que demostrar cmo puede el sistema jurdico en general obtener su legitimacin material sin la participacin de la persona, desde luego una tarea que raya en la osada. Pero que la soHdaridad se constituya de igual forma en principio fundamental del derecho penal es algo que ha planteado algunos interrogantes, pues la tradicin liberal-individualista de la ciencia penal no se resigna an a admitir deberes diferentes a aquellos que surgen del pensamiento hberal y a los que hicimos alusin en el apartado anterior. Si bien stos son base fundamental para el funcionamiento de todo conglomerado y pilar incuestionable del orden democrtico, el derecho penal no puede desconocer que es precisamente propio de una democracia la garanta de todo tipo de relaciones humanas y, por ende, tambin de aquellas que se encuentran inmersas en comunidades de vida (por ejemplo, en la familia o el Estado mismo), y que contienen fundamentos particulares de responsabilidad relevantes en materia penal^'. La evolucin de los Estados modernos muestra claramente que sin idea de comunidad no se puede sortear numerosos problemas sociales; nuestra carta constitucional y el desarrollo legislativo colombiano son precisamente el reflejo de la incorporacin de dicha idea^^. Sin embargo, y dado que la solidaridad

19 JAKOBS. El concepto juridico-penal de accin, MANUEL CANCIO MELI (trad.), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 38. 20 Ibid., p. 49.
21 Con escepticismo al respecto SEELMANN, "SoUdarittspflichten im Strafrecht?", en HEIKE JUNG, HEINZ

MLLER-DiElz y ULFRID NEUMANN (edits.). Recht und Moral, 1991, pp. 295 a 304. 22 En la mayora de los casos en que el legislador penal ha plasmado la idea de solidaridad se trata de aquella solidaridad pasiva en el sentido de tener que soportar determinadas cargas en favor del mante-

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puede ser analizada desde diferentes puntos de vista, inclusive desde aquellos lejanos al derecho, una solidaridad activa, es decir, aquella que reclama una limitacin de la libertad propia en favor de otros individuos y, por tanto, imposicin de deberes, sigue siendo considerada como el punto de partida de la responsabilidad excepcional. Esta circunstancia est ntimamente relacionada con la discusin entre liberalismo y comunitarismo^-^, y de una u otra forma con el debate entre moralidad y eticidad presente ya a finales del siglo xviii y principios del xix; son precisamente las elaboraciones filosficas de KANT y HEGEL las que dejan al descubierto un paralelismo en el tratamiento de la idea de libertad. Mientras que el filsofo de Knigsberg presenta al individuo libre en su relacin con los dems como la condicin indispensable del actuar en derecho, HEGEL pretende con su teora de la eticidad mostrar las condiciones sociales necesarias para la realizacin de dicha idea de libertad y, de esta forma, plantear cuestiones en relacin con los presupuestos de la integracin social, esto es, de la integracin normativa de las sociedades. Esta contraposicin, as planteada de forma general^ se refleja sin lugar a dudas en la relacin entre el individualismo que pretende regir las relaciones de una economa capitalista y aquella idea que busca orientar la evolucin de la sociedad haciendo nfasis en el sentido de comunidad. Teniendo como presupuesto esta discusin, y sin adentrarnos en una exposicin sobre las posibles definiciones del trmino solidaridad y las formas de

nimiento de otros bienes jurdicos que de esta forma alcanzan privilegio de acuerdo a criterios de ponderacin; ejemplo por excelencia es el numeral 7 del artculo 32 del CPC sobre estado de necesidad agresivo como supuesto de ausencia de responsabilidad. La ponderacin de bienes es, en este caso, expresin clara de la idea de solidaridad, pues supone el deber de soportar la usurpacin del propio mbito de organizacin en favor de determinados bienes jurdicos en peligro. La literatura utiliza tambin la idea de solidaridad, por ejemplo, para reclamar una limitacin del derecho de la legtima defensa; en estos casos, si bien el atacante es competente por el conflicto, el agredido debe, de acuerdo a condiciones especficas de proporcionalidad, soportar algunas lesiones o intentar evadir el ataque, pues se impone una solidaridad mutua entre personas que no se encuentran en ninguna relacin especial, y esto con el objetivo de concrecin y adecucin del derecho de la legtima defensa; cfr. J.i^KOBS. AT, 2." ed., 1991, 12/46 y ss. No obstante, la Constitucin colombiana, adems de establecer en el prembulo principios necesarios de convivencia, y en el ttulo i artculo i.", la solidaridad entre las personas como uno de los elementos integrantes de la idea de repblica unitaria, consagra claramente en el ttulo iii, captulo 5, artculo 95, numeral 2, el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Se trata en este supuesto de un deber bsico de solidaridad mnima anlogo a los derechos fundamentales como principio de la idea de Estado. 23 Al respecto FORST. Kommunitarismus und Liberalismus - Stationen einer Debatte, en AxF.i. HONNKTH (ed.). Kommunitarismus. Eine Debatte ber die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften, 1993,, pp. 181 y ss.

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aparicin^^^ creemos acertado describir su ncleo a travs de la idea de "relacin o valoracin recproca" entre miembros de un grupo determinado. La unidad de referencia en esta determinacin es, en nuestra opinin, an el Estado^5^ de manera que la solidaridad se debe entender como un medio de unin entre personas de un mismo origen, cultura e ideales, es decir, de sujetos que consideran las capacidades y cualidades individuales del otro como un requisito indispensable para la prctica de la vida en comn, en pocas palabras, sujetos inmersos en comunidad y por lo tanto miembros de una sociedad^*". Teniendo como punto de referencia el Estado, resulta importante destacar al mismo tiempo el tratamiento de esta idea de solidaridad en el interior de lo que podramos denominar comunidades especiales, las cuales estn caracterizadas precisamente por ser la expresin de una unin interna material entre determinados interactuantes y por su capacidad autnoma de evolucin; es decir, la solidaridad no slo puede ser analizada en el interior de la sociedad en general, donde de lo que se trata es de relaciones annimas entre individuos, que constituyen la expresin de una vinculacin externa^^^ sino tambin all donde se pertenezca a una institucin relevante para el desarrollo normativo social. La idea de solidaridad presupone en este sentido algo ms que la garanta del respeto y tolerancia frente a los dems; implica el logro de los objetivos individuales en total dependencia de las capacidades sociales del otro. De la actual discusin en torno al papel de la solidaridad se advierte que dicha idea, en lo que se refiere al fundamento de deberes jurdicos, se encuentra en una batalla cuyo contrincante principal es la idea clsica sobre las relaciones de

24 Cfr. al respecto HONDRICH y KOCH-ARZBEROER. Solidaritt in der modernen Gesellschaft, IQ92, pp. 12 y ss. 25 La solidaridad como fundamento de deberes presupone su anlisis en el interior de un grupo determinado, por lo que nos parece acertado partir del concepto de Estado en esta tarea; sin embargo, la cuestin que surge en este punto es determinar si se puede hablar de una solidaridad supranacional, teniendo en cuenta los procesos de integracin poltica y econmica que se observan en la actualidad. Si bien los deberes de ayuda en caso de necesidad se entienden en relacin entre hombres sin consideracin de circunstancias de pertenencia a un grupo determinado, consideramos que la solidaridad relevante en derecho penal tne que verse limitada en el marco de un orden politico y jurdico estatal; en nuestra opinin, esta barrera es todava fundamento incuestionable de la utilizacin de la idea de solidaridad en materia penal. 26 Sobre la dicotoma entre comunidad y sociedad, en especial sobre el concepto de FERDIN,\ND TNNIES,
REHBERG. "Gemeinschaft und Gesellschaft-Tnnies und Wir", en BRUMLIK y BRUNKHORST (eds.).

Gemeinschaft und Gerechtigkeit, 1993, pp. 19 y ss. 27 Este tipo de solidaridad es visto, sin embargo, con especial escepticismo por quienes ven en la sociedad actual la mxima expresin de relaciones instrumentales y, en consecuencia, abogan por la preponderancia de la idea de autonoma. Cfr. en este sentido BAYERTZ. "Begriff und Problemen der Solidaritt",
en KURT B.WERTZ (ed.). Solidaritt, 1998, pp. 11 a 53, 28 y ss.

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mercado y sobre el liberalismo, la cual considera a los individuos libres y por lo tanto responsables. La cuestin que surge en este punto es determinar en qu medida la sociedad est conformada por hombres libres, o, dicho de una forma ms exacta, si la libertad puede ser garantizada en su totalidad a travs de su idea negativa, es decir, de su limitacin alli donde el individuo haciendo uso de ella entre en conflicto con los dems. La respuesta nos parece clara: un individuo podr lograr la maximizacin de sus intereses materiales en muchos casos autnomamente; sin embargo, se ver expuesto a muchas situaciones en las que tendr que ser ayudado, y el hecho de que slo se pueda ayudar a los dems en cuanto se les ayuda a ser autnomos^** es la prueba de que la solidaridad es una idea necesaria en el Estado, quiz como complemento o limitante de los ideales de libertad, o tal vez como idea fundamental en un Estado social y democrtico de derecho; de todas formas como mecanismo regulador de relaciones en comunidad y por ende fundamento de deberes en derecho penal. Por lo anterior, la solidaridad encuentra un espacio y cumple un papel importante en el marco cultural donde se reconozca que las relaciones sociales no se agotan en la racionalidad liberal del mercado que impone el deber de no causar daos a los dems, y que el individuo se encuentra vinculado frente a la comunidad precisamente por haberse desarrollado con las posibilidades que ella ofrece^^. Insistir en la idea de comunidad resulta hoy en da plausible, pues se trata de una idea que tiene asidero en el interior de una sociedad pluralista. Negar esta circunstancia sera desconocer que cualquier sociedad, sea cual sea el grado de su evolucin y desarrollo, est constituida sobre la idea de comunidad y en especial por instituciones, que, si bien contienen relaciones interpersonales que en determinados casos podemos denominar como especiales, representan la otra mitad de la configuracin social, y, en ese sentido, la posibiHdad de satisfaccin de otro tipo de necesidades sociales diferentes a las consideradas con la idea liberal-individualista. De esta realidad se ha sido consciente en mayor o en menor medida desde siempre: pinsese en los ideales revolucionarios de hermandad o fraternidad; el problema ha radicado, sin embargo, en la timidez de la ciencia del derecho penal en su reconocimiento como fundamento de vinculacin jurdica^".

28 CAPALDI, sin embargo de forma crtica con respecto a la idea de solidaridad: "Was stimmt nicht mit der Solidaritt", en BAYKRTZ (ed.). Solidaritt, cit., pp. 86 a 110 y 96. 2g Cfr. KHUSHF. "Solidaritt als moralischer und politischer Begriff Jenseits der Sackgasse von Liberalismus und Kommunitarismus", en BAYRIZ (ed.). Solidaritt, cit., pp. 111 a 145, pp. 128 y ss. 30 No obstante, el desarrollo dogmtico en el mbito de los delitos de omisin (tanto la literatura como la

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Por una parte se trata de aquella solidaridad como reflejo de una verdadera vinculacin social y que corresponde con las expectativas de un grupo determinado, es decir, una solidaridad institucionalizada. Slo en cuanto se trate de instituciones sociales, significantes y por ende con carcter normativo, se podr afirmar que existe un deber de solidaridad, que existe una obligacin especial que, en la terminologa hegeliana, ^^manda tributarle al otro A%oposiv'''^^. Las contribuciones a que estn obligados los miembros de estas comunidades tienen como funcin el fomento y el desarrollo de la institucin respectiva; el contenido de stas est, sin embargo, dado previamente de manera que se logra el marco referencial dentro del cual los actuantes hacen ejercicio de su libertad. Ese algo positivo a tributar es la expectativa que el deber de solidaridad contiene, por lo que es indiferente si la persona obligada acta u omite, pues de l es exigida una determinada prestacin para el mantenimiento y desarrollo de la institucin. De esta forma se evidencia lo importante que resulta considerar dentro de los deberes relevantes en derecho penal aquellos fundamentados en la solidaridad; la dogmtica del delito de omisin no ha sido ajena a esta idea; sin embargo, la mencin de la solidaridad como criterio fundamentador de deberes especiales se vio menguada por el temor de la ciencia penal de no poder fundamentarlos o de no encontrar patrocinio poltico en su reclamacin. El derecho penal ha vislumbrado estos deberes desde los comienzos de la evolucin de la dogmtica de los delitos de omisin: pinsese en el famoso caso de la madre que no alimenta a su hijo por lo que el recin nacido muere; en estos supuestos de relaciones familiares, y tambin hoy en da en aquellos anlogos, donde los interactuantes proyectan con su comportamiento una confianza especial, y de igual forma en la relacin entre el Estado y el ciudadano, que impone deberes especiales en cabeza de los funcionarios del Estado para el cumplimiento de las metas estatales ante los desafos de los tiempos modernos^^, estn dadas las

jurisprudencia penales) ha reconocido la necesidad de incorporar la idea de solidaridad en la bsqueda de soluciones a los diferentes problemas que se plantean en este campo. Los avances tcnicos, econmicos y cientficos han dejado al descubierto la necesidad de complementar el pensamiento liberal, al que se ha hecho alusin aqu, de la mano de la garanta de la solidaridad (solidarismo), y que ha hecho carrera con la llegada del Estado social; cfr. al respecto SCHULTE. Garantenstellung und Solidarpflicht,
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31 HEGEL. Nrnberger und Heidelberger Schriften, p. 253. 32 La nueva jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha plasmado de forma clara la idea de solidaridad como fundamento de responsabilidad en las relaciones Estado-individuo. La sentencia SU-1184, 23 de noviembre de 2001, M. R: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, constituye un avance significativo en la fundamentacin a nivel jurisprudencial de la idea de solidaridad como fundamento de responsabilidad de los representantes del Estado ante la infraccin de los deberes institucionales

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condiciones necesarias para poner en prctica la idea de solidaridad y para, en ese sentido, reclamar un deber de ayuda solidaria entre los miembros de dichas comunidades. El pensamiento individualista necesita por esto una complementacin a travs de la idea de comunidad, pues la satisfaccin del inters propio del individuo ser suficiente en el mejor de los casos para alcanzar la legitimacin de una sociedad prspera, pero aquellos individuos que ayudan a la sociedad a causa de la riqueza y la seguridad que ella proporciona son amigos de oportunidad que desamparan cuando se necesitan en realidad-^-^; es evidente que la realidad relevante para el derecho penal tanto ayer como hoy ha reclamado y reclama una respuesta ante ese tipo de necesidades; ste es el desafo para la ciencia penal, pues se trata de la posibihdad de existencia del Estado. En estas consideraciones no se puede dejar de hacer referencia a uno de los artculos que introdujo el nuevo Cdigo Penal colombiano y que est relacionado directamente con estas breves lneas sobre solidaridad: nos referimos a la omisin de socorro (art. 131). En este caso se trata de aquella solidaridad mnima interpersonal que impone a cada uno de los ciudadanos el deber de ayudar al otro en casos de peligro grave para bienes jurdicos. Como arriba fue expuesto, existen por una parte deberes especiales fundamentados en la solidaridad, que resultan en el interior de determinadas comunidades de vida o de interaccin; y ya que stas hacen parte de la organizacin estatal, estos deberes especiales se encuentran inmersos en dicha organizacin, y esto como punto de partida de cualquier consideracin sobre vinculacin jurdica. Pero si en el Estado hay un espacio para deberes especiales fundamentados en solidaridad, los miembros del grupo social pueden reclamar all mismo en sus relaciones particulares, por otra parte^ la garanta de una solidaridad mnima. El Estado como garante del desarrollo del conglomerado est tambin presente donde se

que, en este caso, estn en cabeza de las fuerzas militares y de polica. En esta decisin se alude directamente a que "el Estado puede ser garante cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado social y democrtico de derecho. Por ejemplo, es irrenunciable la proteccin de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nacin", lo que, en nuestra opinin, deja sentadas las bases para la posibilidad de un juicio de imputacin a los representantes del Estado ante el incumplimiento de los deberes que surgen de la especial posicin que se ocupa. Se trata de la reivindicacin de la tarea del Estado como garante de la proteccin de las necesidades bsicas de la poblacin y, en este sentido, del reconocimiento de la solidaridad como fundamento de la relacin institucional entre el Estado, sus representantes y los asociados. 33 Cfr. BAYERTZ. "Die Solidaritt und die Schwierigkeit ihrer Begrndung", en KURT SEELMANN (ed.). Aktuelle Fragen der Rechtsphilosophie^ 2000, pp. 85 a 92, quien cita a CHARLE.S T.WLOR. "Aneinander vorbei: Die Debatte zwischen Liberalismus und Kommunitarismus", en HONNETII (ed.). Kommunitarismus, cit., 1993, pp. 103 a 130 y 122. Tambin BAYERTZ sobre algunas de las ideas aqu expuestas.

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garantice la ayuda mutua de los ciudadanos en caso de necesidad y, en consecuencia, se restrinjan y al mismo tiempo se faciliten las condiciones del ejercicio de la libertad individala^. De esta forma la solidaridad relevante en derecho penal adquiere una configuracin de relacin tripartita; primer eslabn y condicin indispensable de su garanta en general, y en el cumplimiento de determinadas metas, es el Estado: los restantes dos miembros de esa relacin sern las personas entre quienes la solidaridad, en este caso mnima, sea la estructura de imputacin de responsabilidades. Por lo anterior debe quedar claro que la solidaridad mnima garantizada en el delito de omisin de socorro es tambin, al igual que la garantizada en las comunidades especiales, una implcita en la idea de Estado; esto se encuentra consagrado en nuestra Carta fundamental en el artculo 95, numeral 2, donde se le expresa al ciudadano una de las condiciones espirituales, morales, econmicas y sociales elementales para su existencias^. Esta solidaridad as entendida representa el fundamento de un deber de ayuda mutua entre los miembros del grupo, esto es, un deber autnomo y eficiente indispensable en el momento de asignar responsabilidad. Si bien la doctrina y la jurisprudencia trabajan este tipo de res-

34 SiL\A SANCHKZ ("Entre la omisin de socorro y la comisin por omisin. Las estructuras de los arts. 195.3 y 19^ '^^1 Cdigo Penal", en Problemas especficos de la aplicacin del Cdigo Penal, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp. 153 a 172) habla de los deberes de solidaridad como deberes de doble faz: no slo restringen la libertad del obligado, sino que amplan la libertad del socorrido (p. 159). 35 PAWI.IK. "Unterlassene Hilfeleistung: Zustndigkeitsbegrndung und systematische Struktur", en G.4, I99,S, pp. 360 a 372, considera por el contrario que la solidaridad mnima no es fundamento de deberes en derecho penal; l fundamenta esta afirmacin resaltando la transformacin de la idea de comunidad en favor del individualismo, es decir, del anonimato en el ejercicio de un rol determinado. La tarea del Estado es, segn este autor, el garantizar las condiciones individuales del ejercicio de autonoma; por esto el Estado asume tambin responsabilidad en aquellos mbitos en los que l mismo no puede directamente actuar, reclamando del ciudadano su intervencin como "colaborador de la administracin" en estados de necesidad. Esta idea resulta bastante sugerente y se corresponde efectivamente con cualquier entendimiento liberal de una sociedad; desconoce sin embargo que la solidaridad presente en comunidades de vida es una que est garantizada al mismo tiempo por el Estado, de manera que cuando el ciudadano acte, utilizando la terminologa de este autor, como "colaborador de la administracin" por fuera de estas instituciones, es decir en el marco del artculo 131 cp, est sirviendo a la garanta de la solidaridad general en el Estado y a la consolidacin de las condiciones del ejercicio de autonoma, pues la situacin social actual reclama algo ms que la defensa enftica del inters individual; la garanta de la autonoma es principio bsico de cualquier Estado liberal, pero no l nico ideal digno de proteccin. Por esto no se puede afirmar que el concepto de comunidad sea uno superado: l es ms bien un momento central actual, precisamente aun cuando se utilice para reclamar su contrario; l es una realidad. Cfr. sobre esto RAUI.ET. "Die Modernitt der 'Gemeinschaft"', en BRUMI.IK y BRUNKHORST (eds.). Gemeinschaft und Gerechtigkeit, pp. 72 a 93. 36 Sobre la conveniencia de consagrar la idea expresa de solidaridad en un texto constitucional, DENNINCiER. "Verfassungsrecht und Solidaritt", en BAYERTZ (ed.). Solidaritt, cit., pp. 319 a 344, 337 y ss.

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ponsabilidad como subsidiaria^', es decir, para fundamentar responsabilidad en casos en los que no se cumplan los requisitos de un delito de comisin por omisin o inclusive de comisin, se trata de un deber en toda su extensin y, por lo tanto, fijndamentador de responsabilidad penal ante su lesin. La solidaridad mnima as entendida es el fundamento de la responsabilidad en el delito de omisin de socorro, y no el bien jurdico protegido con este precepto. El nuevo Cdigo Penal ordena esta norma en el ttulo i, captulo 7.", dejando de esta forma claro que la regulacin en cuestin impone el deber de ayudar en caso de peligro grave para los bienes jurdicos de la vida y la integridad personal. Esta estructuracin resulta a nuestro juicio de buen recibo, pues considerar la solidaridad mnima entre los hombres como el bien jurdico protegido resultara no slo algo impreciso y difcil de determinar en el momento de valoracin de un supuesto de hecho, sino que tambin significara un aumento inconmensurable de los comportamientos que seran abarcados con el precepto precisamente por la amplitud de su significado; en cuanto se protejan bienes jurdicos personalsimos se podr afirmar al mismo tiempo la garanta mediata de la solidaridad^**. En un Estado social y democrtico de derecho debe ser garantizada la solidaridad mnima; sin embargo, donde el legislador haya optado por ella, como es el caso colombiano, la interpretacin del precepto debe ser hecha de forma restrictiva, pues de lo que se trata es de la armonizacin de los principios fundamentales del Estado. Reducir el campo de aplicacin de esta norma a bienes jurdicos personalsimos corresponde al fin perseguido con su regulacin, es decir, a la ayuda solidaria en c^^o^ graves de necesidad, esto es, en casos en que el sujeto obligado y la persona que se encuentra en peligro estn unidos por una relacin de dependencia circunstancial. Una vez ms, no se trata de una solidaridad especial como aquella inmersa en la idea de institucin, se trata de aquella que al mismo tiempo sea compatible con el principio de libertad; nos parece que, adems de abarcar el bien jurdico de la vida y la integridad perso-

37 En consecuencia, este deber de solidaridad mnima es tratado como deber de menor intensidad; cfr., en este sentido, JAKOBS.,7", cit., 28/11, en especial la nota a pie de pgina 25; tambin ANDROULAKI.S. Studien zur Prublematik der unechten Unterlassungsdelikte, 1963, nota pie de pgina 72, p. 144; HERZERCi. Die Unterlassung im Strafrechl und das Garantenprinzip, 1972, nota a pie de pgina 72, p. 23, entre otros. Si bien aqui reclamamos una interpretacin restrictiva del precepto, no entendemos que el deber de solidaridad minima sea uno "dbil"; all donde la solidaridad sea idea de Estado, este deber est fundamentado en toda su extensin al igual que aquellos generados en la libertad de organizar. 38 Cjfr. MoRGKXSTf.RN. Unterlassene Hilfeleistung, Solidaritt und Recht, 1997, pp. 120 y s.

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nal, podra pensarse en algunos supuestos de garanta de bienes jurdicos como la libertad, la integridad y la formacin sexuales^^. La interpretacin restrictiva del tipo de omisin de socorrro colinda directamente con las limitaciones que deben ser hechas en el marco de la exigibilidad de la prestacin de ayuda solidaria. Este elemento, que normalmente entra en consideracin en los fundamentos generales del reproche de culpabilidad, se puede considerar en la nueva regulacin, con la expresin "sin justa causa", como un elemento ms del tipo; debe entenderse, y esta es la nica interpretacin posible teniendo en cuenta lo general de la expresin, que la omisin de auxilio es injusta cuando el agente no intervenga pese a que la ayuda le es exigible de acuerdo con las circunstancias especficas presentes en la situacin de necesidad, esto es, de acuerdo con los mecanismos existentes para impedir la lesin, donde entran en consideracin diversas variantes como, por ejemplo, la posibilidad de informar a aquellas organizaciones estatales competentes para la evitacin de peligros, etc. Si el legislador ha considerado que dicho elemento pertenece al tipo es precisamente porque vio la necesidad de subrayar la garanta de una solidaridad mnima y no especial; en este orden de ideas nos parece que el cumplimiento del deber est condicionado por la necesidad de intervencin del ayudante potencial y, en consecuencia, slo frente a situaciones que, por su especial configuracin peligrosa y por la amenaza para determinados bienes jurdicos, reclamen de l una intervencin positiva que no perjudique sus intereses legtimos, pues de lo contrario no se estara reclamando el cumplimiento de deberes fundamentados en solidaridad; estos seran, ms bien, deberes de victmizacin en favor de la generalidad. An en el marco de proteccin del bien jurdico de la vida y la integridad personal se debe considerar una limitante en relacin con el principio de autorresponsabilidad. El derecho le proporciona al individuo una esfera real propia en la que solamente l puede determinar y administrar, en la que a l le es dada la posibilidad (en la terminologa hegeUana, "permiso o autorizacin"4) de organizar y en la que los dems no deben irrumpir. Este entendimiento de la libertad de organizacin de la persona slo encuentra lmites en el respeto de los dems tambin como personas, es decir, en el respeto de las esferas de organizacin ajena; la posibilidad de disposicin sobre aquellos bienes de los que se es titular y que sirven para el desarrollo personal es parte integrante de la idea

3g Cfr., SK?;LMANN. '"Unterlassene Hilfeleistung' oder: Was darf das Strafrecht?", enjus, 1995, pp. 281 a 286, 284. 40 HEGEL. Fundamentos de la filosofa del derecho, 38, pp. 180 y ss.

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de autonoma, por lo que consideramos que ante la libre disposicin, por ejemplo, sobre el cuerpo y la salud no deben plantearse cuestiones en relacin con la solidaridad mnima; cuando la persona libre disponga sobre su vida o integridad no hay espacio para reclamar la ayuda solidaria de los dems, pues, como ya ha quedado demostrado en estas lneas, solidaridad y libertad son principios fundamentales de todo Estado social y democrtico de derecho; cada uno de estos principios tiene sus propias fronteras y por lo tanto deben ser interpretados sistemticamente, de manera que no hay motivo para obligar a alguien a salvar a una persona que se precipita al peligro de forma autnoma. Ahora bien, en este punto tenemos que manifestarnos sobre el problema interpretativo que surge de considerar los casos en los que no se exige intervencin solidaria mnima a causa de libertad de disposicin, con respecto de aquellos en los que el legislador ha determinado que una ayuda o induccin a la autolesin son dignos de punibilidad; nos referimos al artculo 107 C. P. sobre induccin o ayuda al suicidio. Con lo hasta aqu expuesto sobre aquella idea de sociedad orientada por principios como el de libertad debe quedar al descubierto la falta de legitimacin material de este precepto, pues cuando alguien "ayude o induzca" al suicidio no est usurpando organizacin ajena alguna; la libre disposicin del individuo sobre sus bienes excluye de antemano la posibilidad de dicha usurpacin**'. Por esto, los motivos para la existencia de esta norma sern otros muy distintos a aquellos que se fundamenten en ideales de autonoma, libertad y solidaridad; sern, quizs, la necesidad de proteccin contra el peligro de abuso o, para ser ms drsticos, el "deber" que tiene el individuo frente a la generalidad de seguir viviendo, etc.; es decir, algo que est por fuera de cualquier derecho penal como sistema. Con respecto al tipo de omisin de socorro quedan, sin embargo, muchos interrogantes que no pueden ser tratados en estas lneas; ya que de lo que aqu se trata es de la ubicacin de la solidaridad mnima como fundamento de deberes en derecho penal, podemos resumir de la siguiente forma: aun tratndose de bienes jurdicos como la vida y la integridad personal, a los que vemos reducida la aplicacin del tipo de omisin de socorro, se debe hacer algunas limitaciones de la mano del principio de autodeterminacin, en aras de la armona de los pilares fundamentales de la idea de Estado.

41 Sobre esto JAKLOBS. "Zum Unreeht der Selbstttung und der Ttung auf Verlangen, Zugleich zum Verhltnis von Rechthchkeit und SittHchkeit", en ARTHUR KAL HMASN Festschrift, pp. 45g a 473, 466'.

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CONCLUSIN

En estas cortas lneas hemos expuesto y analizado dos cuestiones actuales de la dogmtica del delito de omisin. El supuesto traspaso de categoras del derecho civil al derecho penal en la fundamentacin de las posiciones de garanta se ha evidenciado como una idea errnea. En la medida en que se acepte la vinculacin jurdica en derecho penal, en su expresin negativa o positiva, como el punto de partida de la teora de la imputacin la concrecin de las posiciones de garanta podr ser realizada a travs de mecanismos autnomos del sistema del derecho penal. El que algunos de ellos, por ejemplo, los deberes de aseguramiento o la calidad de padre, sean parte integrante de otra rama del derecho no significa que una rama sea accesoria respecto de la otra; se trata simplemente de la utilizacin de mecanismos jurdicos comunes (un status jurdico general o especial) en el desarrollo y evolucin de cada subsistema. Sobre el actual tratamiento de la solidaridad en el derecho penal se afirm que esta idea se debe entender como un fundamento de unin especfica entre personas pertenecientes a una comunidad determinada, pues slo se puede ser solidario con personas con las cuales se est unido por ideales e intereses comunes: se trata de cooperacin social. La solidaridad as entendida no ofrece problemas con respecto a su institucionalizacin. Cuando se parte del Estado como organizacin poltica y social estn dadas todas las condiciones necesarias para su desarrollo y garanta. La organizacin estatal es el marco de referencia de esta idea, en l los sujetos se muestran como entes sociales, como personas; los ciudadanos de los Estados democrticos modernos encontrarn la garanta de sus propios intereses en la medida en que se les brinde un espacio libre de actuacin, es decir, en la medida en que se les considere como autnomos, y en cuanto se les brinden las condiciones sociales para el desarrollo de dicha autonoma. El Estado social y democrtico de derecho no es slo la condicin de garanta del respeto de los dems y sus bienes jurdicos, es tambin la comunidad solidaria que permite reclamar aquella ayuda que no slo est dirigida a conservar el statu quo del otro, sino que obliga a mejorarlo, y esto tratndose tanto de relaciones sociales especiales como de aquellas circunstanciales caracterizadas por la presencia de una situacin de necesidad concreta.

JAVIER

SNCHEZ-VERA

GMEZ-TRELLES*

Delito de infraccin de deber

El derecho penal trata de garantizar las condiciones mnimas de la vida en sociedad. Dejando aqu de lado la discusin en torno a la realizacin efectiva de tal garanta -entindase: estabilizacin de la norma-, parece claro que habr que explicar, en primer trmino, cmo se desenvuelve la vida en sociedad. En este sentido, la moderna dogmtica jurdico-penal habla de instituciones como base de la sociedad. La vida en comn hunde sus races en instituciones sociales: instituciones que la hacen posible y la impulsan, y, en verdad, en una institucin de carcter negativo, y en otras que poseen una esencia predominantemente positiva'.
I. LA I N S T I T U C I N NEGATIVA

La institucin negativa a la que me estoy refiriendo es conocida desde el derecho romano, y se resume en la sentencia "no daar a nadie" {neminem laedere). Que esta institucin debe ser garantizada por el derecho penal es tan obvio como que ninguna sociedad puede renunciar a ella, al menos sin dejar de ser precisamente eso: sociedad, y no "estado natural" en donde reina la guerra de todos contra todos. Y as, aunque con diferencias terminolgicas, este principio aparece recogido en los sistemas iusfilosficos ms destacados: para KANT, se trata de no inmiscuirse en las "esferas de libertad" ajenas; en la Filosofia del derecho de HEGEL, la mxima se concreta en el conocido "respeta a los dems como personas" (parg. 36), y para SCHOPENHAUER "el deber jurdico ante los dems es: no daes!"; por citar solamente algunas de las formulaciones de este principio. El quebranto de esta institucin negativa da lugar a los llamados delitos de organizacin o de dominio del hecho. En palabras de JAKOBS, el autor de estos delitos extiende su mbito de organizacin de forma no permitida a costa de mbitos de organizacin ajenos; o, expresado en palabras de los autores citados, el autor "daa", "no respeta la esfera de libertad ajena" o "a los dems como personas". Dicho en forma resumida, el autor organiza defectuosamente. Tal prohibicin de daar puede infringirse tanto por accin como por omisin, y en verdad dependiendo de cmo sea el statu quo ante en el que se encuentra el autor. Explicado mediante un caso, tal y como fue formulado en

Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn. Profesor Asociado de la Universidad Complutense de Madrid. Una completa bibliografa sobre el tema del delito de infraccin del deber se encuentra en JAVIER SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLEZ. Delito de infraccin de deber y participacin, Madrid, Marcial Pons,
2002.

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1883 por RTERING: la prohibicin de organizar defectuosamente al conducir un carruaje, se puede quebrantar conduciendo contra un peatn (accin), o no volviendo a tomar las riendas que se haban soltado en caminos solitarios cuando el carruaje se desva a una concurrida calle (omisin). La satisfaccin de la expectativa jurdica, que siempre es la misma, en nuestro caso: no atrepellar a alguien, depender del statu quo ante: si se tienen todava las riendas en las manos, no conducir defectuosamente; si se soltaron, aun de forma justificada, y el carruaje se dirige ahora a una calle concurrida, desviarlo, ergo: de nuevo, no conducir defectuosamente. As pues, de la institucin negativa se sigue que quien organiza debe responder de su organizacin actuando (tomando de nuevo las riendas) u omitiendo (no conduciendo contra las personas). En caso contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no daar, que se ve defraudada ya por accin, ya por omisin. La omisin que defrauda tal expectativa no incumple pues un mandato, sino siempre y en todo momento una prohibicin. Esta tesis no es sino la consecuencia de los principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las consecuencias de su organizacin. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino libertinaje. De los autores antes mencionados, HEGEL recoge con claridad la idea de que la prohibicin de organizar defectuosamente puede ser incumplida no slo por un obrar sino tambin mediante un omitir. En el pargrafo 38 de su Filosofia del derecho, en efecto, se puede leer: "Hay tan slo [se est refiriendo al derecho abstracto] prohibiciones jurdicas, y la forma positiva de los mandatos jurdicos se basa, atendiendo a su contenido, en una prohibicin". Lo cual, rescatando de nuevo nuestro ejemplo, significa que nos encontramos ante una prohibicin, la de organizar defectuosamente cuando se conduce, y que el "mandato" de tomar de nuevo las riendas, atendiendo a su contenido, se basa en esa prohibicin; en otras palabras, en sentido estricto no se trata de un mandato. Otros autores, incluso desde santo TOMS DE AQUINO, recogieron en sus sistemas la idea, sin duda algo imbricada, de que una prohibicin, la de no daar, pueda quebrantarse mediante una omisin; imbricada pues, ciertamente, las teoras normolgicas al uso ensean que las prohibiciones aparentemente se violan mediante acciones y no mediante omisiones. La consecuencia inmediata de lo dicho hasta ahora es: pese a una creencia generalizada, las omisiones a las que me vengo refiriendo son perfectamente equiparables a la comisin, y por ello no requieren de una especial regulacin. El fundamento segn el cual se debe actuar, y que convierte a estas omisiones en delitos, reside en haber organizado previamente. Estas acciones y omisiones

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constituyen pues delitos comunes, delitos de organizacin o, dicho en la terminologa tradicional, delitos de dominio.
II. I N S T I T U C I O N E S POSITIVAS

A. Pero el servicio prestado por estos filsofos a la moderna dogmtica penal -como ha sido puesto de relieve por PERDOMO TORRES recientemente- va ms all: por ejemplo, HEEE, en la tercera parte de su Filosofa del derecho (eticidad), PuFENDORF o SCHOPENHAUER reconocieron, adems de la institucin negativa, unos deberes positivos, que no se agotan en la prohibicin de daar del neminem laedere sino que imponen jurdicamente que se edifique un mundo en comn, una prestacin de ayuda y fomento. Especialmente siguiendo a SCHOPENHAUER pueden ser distinguidos dos grandes grupos de estos deberes positivos: los deberes familiares y los estatales. "Quien tiene un hijo -dice SCHOPENHAUER- se encuentra obligado a sustentarlo hasta que l sea capaz de sustentarse por s mismo [...] En efecto, mediante la simple no prestacin de ayuda, es decir, una omisin, se le lesionara o incluso se le causara la muerte". Tambin habla SCHOPENHAUER de los "deberes positivos del Estado" para "su propio sostenimiento". Dejando de lado los pormenores de la formulacin de SCHOPENHAUER, de sus palabras -as como de otros sistemas iusfilosficos- se deduce que, ms all de la institucin negativa, existe responsabilidad en virtud de otras instituciones, cuya nota principal es su positividad: ya no se trata de un no-daar, sino precisamente de un actuar positivo, de un "sustentar" o "prestar ayuda" en unos casos, y de un fomento de la situacin del bien jurdico en otros, aun cuando no exista una organizacin previa de la que se tenga que responder. Con esto abandonamos pues la institucin meramente negativa y los delitos de dominio, para adentrarnos ya en las instituciones positivas. As como los delitos de organizacin devienen del quebranto de la institucin negativa consistente en no-daar, la violacin de las instituciones positivas da lugar a los llamados delitos de infraccin de deber, cuya primera formulacin se remonta al escrito de habilitacin de ROXIN en 1963. En estos delitos lo relevante no es -aunque lo haya- el dominio sobre un suceso, sino la infraccin de un deber especifico que slo incumbe al autor, a saber, el deber impuesto por una institucin positiva. As, el deber de los padres frente a sus hijos, de los cnyuges entre s, del administrador de bienes ajenos, del juez o funcionario pblico, etc. En unas ocasiones, como en el caso de los deberes de los cnyuges entre s o de los padres frente a los hijos, el legislador no ha instituido tales deberes positivos expresamente; en otras s. Este es el caso de los

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delitos de funcionarios, o por ejemplo del delito de revelacin de secretos, del de desercin, del delito de falso testimonio, etc. Si el no-funcionario, A, obliga a un funcionario, F, para que ste, a su vez, coaccione a un tercero, T, a prestar una declaracin determinada en un proceso, constituyendo un delito de torturas, A tiene indudablemente el dominio del hecho sobre el mismo -puesto que acta mediante un instrumento que obra coaccionado (F)-, pero en cambio no responde como autor puesto que del delito de torturas por parte de funcionario el autor, naturalmente, slo puede ser un funcionario. Puesto que la cualidad de funcionario se exige expresamente, calificar como autor a un no-funcionario, incluso a un no-funcionario con dominio del hecho, resultara una extensin de la punibilidad en desacuerdo con el principio de legalidad. As pues, el dominio del hecho no es un "principio universal" para determinar la autora. Antes bien, respecto de algunos tipos penales el legislador no atiende a la naturaleza externa del comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sancin reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial positivo en el ejemplo expuesto, el rol de funcionario-. En efecto, el hombre no slo configura el mundo externo, sino que se ve inmerso en un mundo ya configurado. Se tiene, como ya se dijo "un estatus especial", que obliga a edificar un mundo en comn, basado en un comportamiento solidario. As, los deberes de los padres respecto de los hijos o los deberes estatales. El componente de solidaridad en los primeros es claro; respecto de los segundos, se puede explicar brevemente: el Estado concede el beneficio de la justicia gratuita a quien no puede pagarla -con independencia del delito por el que sea acusado-, y ayuda a sus ciudadanos por ejemplo en caso de catstrofe incluso a aquellos que defraudando impuestos no han contribuido al sostenimiento del propio Estado del que ahora reciben la ayuda. Tambin qu ha de entenderse por el mandato de construir u organizar un mundo en comn, de fomentar el bien jurdico, puede ser aclarado aqu brevemente de la mano de un ejemplo: cuando una persona adulta ve cmo un nio de corta edad juega junto a un estanque de gran profundidad, y contando con la posibilidad de que caiga al agua abandona el lugar para evitar tener que rescatarlo, probablemente no responda -puesto que podr alegar que cuando abandon el lugar el nio todava no se encontraba en peligro-, y todo lo ms lo har por la omisin del deber de socorro. Si el que ve cmo el nio juega, etc., es su padre, responder, como mnimo, por una tentativa de homicidio, y si el nio muere, por el delito consumado. La diferencia entre ambos supuestos es clara: en el segundo, puesto que el padre se halla inmerso en la institucin positiva paterno-filial se le exige un plus, no un mero salvamento en caso de necesidad: la construccin de un mundo en comn con su hijo.

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Las expectativas que vienen referidas a una institucin positiva poseen pues -a diferencia de las expectativas negativas del neminem laedere- un doble contenido: toda institucin positiva encierra en s misma la institucin negativa -pero no al contrario-. El deber de la madre de edificar un mundo en comn con su hijo en virtud de la institucin positiva paterno-filial comprende evidentemente el deber de no daarle. Esto, que parece una obviedad, conlleva consecuencias, en cambio, que no son reconocidas por la generalidad de la doctrina: si la madre organiza algo daoso para su hijo, por ejemplo facilita el arma homicida a quien pretende asesinarlo, quebranta no slo la institucin negativa, sino tambin la positiva; lleva a cabo, pues, un delito de infraccin de deber. B. Ambas instituciones, la positiva y la negativa, deben ser diferenciadas tajantemente. En la tradicin iusfilosfica se tiende a enunciar la institucin negativa mediante una prohibicin -"no daes"-, en tanto que la positiva se formula a modo de mandato -"ayuda"-. No obstante, esa misma tradicin iusfilosfica ha formulado, igualmente, la institucin negativa como un mandato, por ejemplo, de respeto a los dems. Y es que esta forma de ver las cosas tambin resulta plausible. As, en virtud del principio duplex negatio est affirmatio (conceptos contradictorios), es posible, desde un punto de vista lgico, formular una prohibicin como un mandato o viceversa, segn se d preferencia a la accin o a su contradictorio la omisin. La consecuencia de esto es obvia: la forma externa de la norma, prohibicin o mandato, no es en absoluto decisiva en cuanto a la determinacin de su contenido material; si la formulacin es plenamente intercambiable -mandato o prohibicin como conceptos contradictorios- es evidente que no puede ser ligado a ella corolario jurdico alguno. Normativamente es irrelevante que el legislador haya formulado -en apariencia- una norma como mandato o prohibicin o, en fin, cmo sea interpretada dicha norma por el juez. Este primer nivel, perfectamente intercambiable, es un nivel lingstico, o tambin denominado de los "tipos codificados". De esta manera, la tesis de que los mandatos y prohibiciones de estos "tipos codificados" son intercambiables complementa la tesis que ya se alcanz, segn la cual el autor de un delito de dominio del hecho puede quebrantar la "prohibicin" neminem laede tambin mediante una omisin -a pesar de que aparentemente las prohibiciones se incumplen mediante acciones-. Dicho en otras palabras, la intercambiabilidad de los tipos codificados ofrece tambin una explicacin al por qu del principio "prohibitivo" neminem laede devienen tambin deberes de accin, que no son, por tanto, deberes especiales. La intercambiabilidad no rige, empero, para el concepto de "institucin". Y es que la institucin negativa "no-daar" no se encuentra en una relacin de

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contradiccin con las instituciones positivas de edificacin de un mundo en comn para ayuda y fomento de un bien jurdico. En efecto, el concepto contradictorio -y por tanto intercambiable- de la institucin negativa "no-daar" es hacer algo que "dae" el bien jurdico, pero no hacer algo que "mejore" su situacin, edificar con l un mundo en comn de ayuda y fomento (instituciones positivas). La institucin negativa (cuya lesin supone un delito de dominio) reza: "No hace falta que organices, pero si organizas, te has de ocupar de las consecuencias de tu organizacin". Las instituciones positivas, que dan lugar a los delitos de infraccin de deber disponen, en cambio: "Has de edificar un mundo en comn con un determinado beneficiario de la institucin, para su ayuda y fomento". La institucin negativa y, en verdad, con independencia de su formulacin como prohibicin o mandato, seala nicamente que el otro debe ser respetado como persona. Las instituciones positivas exigen, adems, la edificacin de un mundo en comn. De este modo, "los tipos penales deben ser interpretados de acuerdo con los conceptos inintercambiables institucin negativa -institucin positiva, y no de acuerdo con los conceptos intercambiables prohibicin-mandato". Si un tipo penal se encuentra, aparentemente, formulado como una prohibicin -por ejemplo, la prohibicin de matar del delito de homicidio- esto no significar una necesaria correlacin con la institucin negativa, ni, por tanto, con un delito de dominio del hecho. Aquellos tipos de la parte especial que, supuestamente (segn la opinin dominante), describen un delito de dominio o comn, por estar formulados a modo de prohibiciones, v. gr., el homicidio, pueden ser tambin delitos de infraccin de deber, puesto que tales tipos han de ser interpretados de acuerdo con las instituciones descritas. Por ello, el padre -obligado especialmente por la institucin paterno-filial- que mata a su hijo es autor de un delito de infraccin de deber y no, simplemente, de uno de dominio del hecho. C. Que el autor de un delito lo sea no por quebrantar una prohibicin sino precisamente por incumplir un deber positivo resulta, segn cierta doctrina, problemtico. En efecto, se insiste con frecuencia, por ejemplo por autores de la importancia de GALLAS, que el estatuir obhgaciones de hacer supone una moralizacin del derecho penal que, en un Estado que tenga por principio respetar la libertad individual, no puede aceptarse. Los deberes positivos pertenecen al mbito de la moral, puesto que el derecho, en un Estado que respeta la libertad de los ciudadanos como bien fundamental, se ha de conformar tan slo con prohibir conductas que lesionen o, en su caso, que pongan en peligro esferas de libertad. Estas afirmaciones de GALLAS, tambin seguidas por ENGISCH y otros, no son nuevas. As, ya en 1556 DOMINGO DE SOTO sostena que "no porque este-

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mos obligados a no hacer mal a nadie, se sigue que estemos obligados por ley de justicia a hacer bien a todos". Y argumentaba: "La prohibicin del mal es ms amplia que el mandato de hacer el bien [...] Por ejemplo, no podemos matar a nadie, ni despojarle de sus bienes; sin embargo, no estamos obligados a cuidar de la vida, ni de los bienes ajenos de todos, a no ser en caso de urgente necesidad; mas esto, no pertenece a la ley de la justicia, sino a la de la misericordia". Y no fue el nico: KANT tambin incluy los mandatos en el campo de la moral, y tild a los deberes morales (Tugendpflichten) de deberes imperfectos en contraposicin con los deberes jurdicos. Los deberes jurdicos, como ya se indic, consistiran en la prohibicin de daar la esfera de libertad ajena; los morales, por su parte, en un mandato, el de procurar el bienestar de los dems, siendo estos ltimos imperfectos por no poder ser exigidos coactivamente. Sin embargo, la conclusin de que los deberes positivos no tienen cabida en el derecho penal es, al menos para la sociedad actual, incorrecta. Si bien no puede negarse que los deberes positivos para la edificacin de un mundo en comn restringen el mbito de actuacin propio -como se vio, hay por ejemplo que mantener la capacidad de ayuda preparada-, esta restriccin es absolutamente legtima. En efecto, las instituciones positivas aseguran las condiciones fundamentales de existencia de la institucin negativa, en definitiva de la libertad. Objetivo de la Constitucin espaola no puede ser garantizar la institucin negativa, la libertad individual, sin asegurar simultneamente los medios para garantizar tal institucin, medios que no son otros sino precisamente las instituciones positivas. Cmo asegurar de acuerdo con la institucin negativa por ejemplo el derecho a la vida y libertad de los nios menores de edad, si a la vez no se garantiza este derecho mediante unos deberes positivos de asistencia con base en la institucin paterno-filial? -El motivo por el cual la tradicin iusfilosfica dio cabida a las instituciones positivas pero las trat ms bien como una excepcin a los deberes negativos descansa en una concepcin del Estado liberal en extremo, un modelo de Estado que, si ya entonces resultaba dudoso, hoy resulta insostenible. Sabido es que nuestro Estado se autodefine tambin como un Estado social. D. Otro reproche frecuente a la teora de la infraccin de deber arguye que la nocin de institucin positiva es demasiado abstracta para poder encontrar aplicacin en derecho penal. Se censura que las instituciones positivas, como tales, no se encuentran legisladas, especialmente no est regulado qu es una institucin positiva, -especialmente- que las instituciones positivas deban desempear un papel en el mbito de la teora del delito. Pero lo cierto es que esta "fatalidad" -esto se olvida demasido prontotambin es compartida por la institucin negativa. Que los artculos corres-

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pondientes del Cdigo Penal amenacen con pena el homicidio o las lesiones dice en principio tan poco sobre la institucin negativa como sobre la positiva. Si los casos ms problemticos de acciones a propio riesgo en el marco de la discusin sobre del SIDA, por ejemplo, caen bajo la prohibicin del neminem laedere o no, no se encuentra recogido en los preceptos reguladores del homicidio o las lesiones, lo mismo que tampoco all -en esto s con razn la doctrina mayoritaria- se establece expresamente algo sobre la institucin paterno-filial. E. Desde la teora del dominio del hecho se han formulado igualmente reproches a la teora del delito de infraccin de deber, olvidando que el delito de infraccin no hace sino complementar al de dominio del hecho, sin ser en absoluto ambos incompatibles. En cualquier caso, tales crticas no son consecuentes. As por ejemplo, o bien se adhiere uno a la teora del delito de infraccin de deber, o habra que afirmar la impunidad de la madre que deja morir a su hijo tras el parto por falta de cuidados. En efecto, de la mano de una autntica teora del dominio del hecho, un dominio del hecho que sea tal y no un mero disfraz para esconder una infraccin de deber, no pueden ser resueltos tales supuestos. El propio GALLAS, defensor a ultranza de una teora del dominio del hecho globalizadora (todo se deba solucionar con la teora del dominio del hecho), hablaba en estos casos de que su sistema deba hacer, no obstante, una "concesin". El intento ms reciente de explicar estos casos desde una teora del dominio del hecho, el del penalista alemn GEORG FREUND, tampoco ha resultado exitoso. FREUND ha intentado fundamentar, por ejemplo, que los deberes de los padres seran una contrapartida sinalagmtica de sus derechos, igual que el deber de la institucin negativa de responder por las consecuencias tiene su fundamento en haber podido organizar. Pero tal explicacin no convence: cuando el ordenamiento jurdico impone a los padres la carga de ocuparse del recin nacido, estos no disfrutan todava de ningn derecho sino slo de obligaciones; si no desean las obligaciones que devienen de la institucin paterno-filial es cierto que pueden dar su hijo en adopcin, pero esto ya supone en s una obligacin positiva, la de ocuparse de los trmites. Si una obligacin es impuesta -no se trata de una autoobligacin- no se puede hablar, por definicin, de una relacin sinalagmtica en el sentido de que la obligacin es la otra cara de un derecho; la obligacin ser, simplemente, una imposicin. Probablemente el propio FREUND haya visto estas fricciones en su sistema, y es por ello que se cubre acentuando que el sinalagma deberes-derechos reside en una especie de "permanencia en la institucin". Los deberes positivos, por ejemplo de una madre, se basaran en todo caso en su libre eleccin de no haber

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dado su hijo en adopcin. Pero tal correccin resulta igualmente insuficiente. No puede aclarar aquellos casos de deberes positivos para los que no existe una alternativa de renuncia. As por ejemplo, no se puede "rehusar" al deber positivo de testificar en juicio, de tal manera que todo intento de justificar dicho deber a modo de sinalagma de los derechos que l supuestamente conlleva est condenado al ms rotundo fracaso (en qu beneficia individualmente el acudir a un juicio como testigo?: absolutamente en nada). En suma: los deberes positivos tienen otro fundamento distinto que el deber negativo de no-daar de los delitos de dominio del hecho y por ello los delitos de infraccin de deber siguen otras reglas, en contra de lo que pretendan estos sectores de la doctrina. F. Las consideraciones relativas a la "imposicin de un deber positivo" y a la "permanencia en la institucin" sirven tambin para aclarar otra cuestin: slo existen dos formas conformes a derecho de autoexcluirse de deberes positivos. En primer lugar, y como ya se aludi, determinadas instituciones brindan esta posibilidad siguiendo un determinado procedimiento. La adopcin en la institucin paterno-filial, el divorcio y la separacin legal o de hecho en el matrimonio, o la excedencia de la carrera funcionarial, son algunos ejemplos de ello. Otras instituciones, esto no debe ser olvidado, no ofrecen tal posibilidad (el testigo no puede desvincularse de la institucin justicia que le obliga a asistir al juicio a declarar, salvo en los excepcionales casos en que sea familiar del acusado, etc.). En segundo trmino, tambin existe la posibilidad de autoexcluirse de los deberes positivos de una institucin mediante delegacin de los mismos pero siempre -y esto debe ser subrayado- respetando los institutos liberadores de la imputacin objetiva. Los padres pueden por ejemplo dejar a su hijo en un hospital, sin tener que controlar en todo momento las actuaciones mdicas puesto que estn cubiertos por el principio de confianza, o enviar solo al colegio a su hijo adolescente pero menor de edad por estar amparados por el principio del riesgo permitido. Sin embargo, sea porque la institucin no lo permite, sea porque no se ha respetado el procedimiento adecuado, o sea porque se trata de una delegacin no cubierta por los principios liberadores de la imputacin objetiva, toda renuncia a los deberes de la institucin positiva conlleva responsabilidad, al menos por tentativa. De esto ya se vio un ejemplo: el padre no puede dejar solo a su hijo que no sabe nadar cuando ste est a punto de caer a una piscina, y luego alegar si se ahoga que no se le pudo ayudar por no encontrarse all. Tampoco podr la mujer denegar los deberes de auxilio al marido si no exista entre

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ellos al menos separacin de hecho, ni el testigo en juicio declarar tan slo parte de lo que vio alegando que no se siente obligado a ello. G. Por ltimo, y antes de pasar a la teora de la participacin, cabe sealar brevemente otra caracterstica de los delitos de infraccin de deber. Si en estos delitos la base de la responsabilidad es la lesin de un deber especfico, es evidente la irrelevancia de cmo se produzca la lesin, por accin o por omisin. Ejemplo: que el funcionario pblico encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse incumpliendo su deber funcionarial mediante la accin de abrir la puerta cerrada, o mediante la omisin de cerrar por la noche la que durante el da se encontraba abierta, es absolutamente intrascendente para la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena llevada a cabo por funcionario en favor de preso a su cargo. O, no slo comete delito de tortura el funcionario que abusando de su cargo y con el fin de obtener una confesin atente contra la integridad fsica de una persona, sino tambin el funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten estos hechos. A esta conclusin ha llegado de forma muy convincente la moderna doctrina colombiana (PERDOMO TORRES) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la fundamentada sentencia del 13 de noviembre de 2001 (M. P: MONTEALEGRE L Y N E T T ) .

H. I. El concepto de delito de infraccin de deber despliega, como se ha visto, innumerables consecuencias en el marco de la teora del delito. Pero su efecto ms caracterstico es en el mbito de la intervencin delictiva. La tesis central es: el obligado positivamente responde en caso de incumplimiento como autor -salvo alguna excepcin ni tan siquiera digna de mencin-, y ello con independencia de si junto a l un actuante -con o sin dominio del hecho, un omitente o las fuerzas de la naturaleza contribuyeron a que se produjese el resultado. Esta regla rige tambin para aquellos tipos de la parte especial que no han sido explcitamente positivados como delitos de infraccin de deber -no se trata por ejemplo de delitos de funcionarios-, pero que deben ser interpretados a la luz de una institucin positiva. Siempre que se lesiona una institucin positiva se est ante un delito de infraccin de deber, con independencia de la formulacin externa del tipo penal, y lo que es ms importante, con independencia de si se han llevado a cabo comportamientos organizativos de ayuda. Ejemplo: la madre que facilita al asesino de su hijo (de la madre) el arma homicida responde no como partcipe sino como autora. En efecto, como ya se indic, las expectativas ligadas a la institucin positiva paterno-filial son dobles -a diferencia de las de la institucin negativa-. Toda institucin positiva encierra

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en s misma la institucin negativa. El quebranto de la institucin negativa por un obligado positivamente viola tambin, pues, la institucin positiva. Es obvio que el deber de la madre de edificar un mundo en comn con su hijo comprende tambin el deber de no daarle ni ayudar a hacerlo, lo que significa que la madre comete un delito de infraccin de deber, lo que a su vez implica que es autora. 2. Sobre la cuestin de la coautora cabe decir: a. Si coincide el quebrantamiento del deber de un obligado especial con el comportamiento del autor de un delito de dominio, por ejemplo la esposa omite impedir que un tercero mate a su marido, ambos, obligado y no-obligado, esposa y tercero, sern autores independientes. Para el obligado especial, la mujer, se trata de un deHto de infraccin de deber, para el extraneus, de un delito de dominio. Puesto que al extraneus no le incumbe el deber especial, ambos sujetos nunca podrn ser coautores, b. Tampoco es posible una coautora de dos obligados por la institucin positiva. En efecto, los dos obligados no lesionan los deberes de la institucin conjuntamente -slo en su forma externa-, sino cada uno por s. Puesto que el deber que impone la institucin es personalsimo, as tambin lo ser su lesin, siempre individual. Varios funcionarios de prisiones que cooperan en la huida de un preso, uno no cerrando una puerta, otro abriendo otra, un tercero indicando al preso el mejor camino, no son coautores de un delito de infraccin de deber, sino todos autores. En caso de que los obligados organicen la lesin del bien jurdico de forma conjunta podr hablarse de coautora, pero slo respecto del delito de dominio del hecho que tambin se cometi, y no respecto del de infraccin de deber. Si los padres organizan con un tercero el asesinato de su hijo (de los padres) no existe un delito de infraccin de deber en coautora, sino, para los padres, dos delitos de infraccin de deber y un delito de dominio en coautora. 3. Los efectos de la teora del dominio del hecho para la autora mediata son: a. Si un obligado especial {intraneus) utiliza a un tercero, extraneus, para cometer la infraccin de deber, responder como autor igual que si hubiese omitido impedir el hecho. Ejemplo: el funcionario pblico que se vale de un tercero que desconoce la situacin para destruir unos documentos cuya custodia le estaba encomendada responder como autor de un delito de infidelidad en la custodia de documentos. Puesto que al fin y al cabo concurren los presupuestos externos de una autora mediata -existe un hombre de atrs que responde y un hombre de adelante que es utilizado por aqul- no hay inconveniente en hablar aqu por motivos meramente didcticos de autora mediata, es decir.

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de autora mediata tambin para los delitos de infraccin de deber. Pero en este caso habr que aclarar que se trata de una autora mediata simplemente terminolgica, esto es, no una autora mediata basada en los distintos tipos de dominar el hecho de un tercero. Lo mismo sucede cuando el obligado especial no se vale de un instrumento que yerra, sino de un tercero que no puede ser autor porque no posee la cualificacin especial, esto es, la pertenencia a la institucin positiva: el obligado especial es siempre autor directo con independencia de la responsabilidad del hombre de adelante. Ejemplo: el industrial I, que posee una mquina para destruir documentos, destruye un voluminoso sumario judicial que le es facilitado por el funcionario F. A pesar de que el dominio del hecho lo tiene I, F es autor de un delito de infidelidad de documentos. Por cierto que si el industrial realizase tan slo labores de complicidad, por ejemplo, facilitar al funcionario la mquina para que sea l mismo quien destruya los documentos, disfrutar de una doble aminoracin de la pena: por un lado, la propia de su participacin como cmplice; adems, otra por no ser l funcionario. b. Por ltimo, tambin existe un delito de infraccin de deber cuando el obligado especial no impide hechos delictivos de un tercero -por ejemplo, de un enfermo mental- del que l, en virtud de una institucin positiva, es responsable. 4. Hasta ahora se han analizado las formas de autora y participacin que son posibles en el obligado especial, esto es, si el polica, los padres, etc., responden como autores, autores mediatos, cmplices, etc. Pero en sociedad no todos son padres, ni policas, etc., y el que es polica puede que no sea padre, o el que es padre slo a veces coincidir que tambin sea polica. Quiero decir: no todos se encuentran obligados a la vez por todas las instituciones positivas. As pues, se plantea la pregunta de qu sucede cuando una persona no-vinculada por la institucin positiva de todas formas colabora en su lesin. a. En primer lugar puede pensarse en el supuesto de aquel extraneus que utiliza como instrumento a un obligado especial. En un proceso, penal por ejemplo, una de las partes engaa al juez de tal manera que le conduce a dictar una sentencia que, desde un punto de vista objetivo, constituye una flagrante prevaricacin. O un particular engaa a un funcionario para que ste incluya en un registro oficial datos falsos. No siendo el hombre de atrs obligado especial por la institucin -no es juez ni registrador-, hay que descartar la posibilidad de una autora mediata. La autora mediata no es sino una forma de autora y por ello el hombre de atrs debe tambin estar obligado por la institucin. Tales comportamientos del extraneus slo podrn ser punibles mediante la creacin de tipos penales ad hoc (as, en el segundo supuesto en la legislacin alemana) o

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a travs de otros dehtos tambin cometidos en forma de autora mediata. En el segundo supuesto ser pues posible una condena por un delito de detencin ilegal cometido en autora mediata (el extraneus utiliza al juez para privar de la libertad al tercero). b. El segundo grupo de casos de intervencin de terceros en un delito de infraccin de deber lo constituyen la induccin, la complicidad y la cooperacin necesaria. La posibilidad de tales formas de participacin en la infraccin de deber ajena no es en s problemtica. Incierta resulta tan slo la cuestin de cmo debe responder el partcipe. Ejemplo: el que induce a un polica a unas torturas: responde como partcipe en las torturas o simplemente en unas lesiones? Y aquel que induce a un juez a prevaricar? La respuesta de la opinin mayoritaria es la siguiente: cuando se trata de un delito llamado impropio de infraccin de deber -por ejemplo, el de torturas- el partcipe ha de responder por su intervencin en el denominado tipo bsico. En caso de tratarse de un delito propio de deber -por ejemplo, el delito de prevaricacin- el partcipe no podr obviamente responder por su intervencin en un inexistente tipo bsico, por lo que responder como partcipe en el delito de infraccin de deber si bien con la pena atenuada por no ser l especialmente obligado -si lo fuese no sera partcipe, sino directamente autor-. Sin embargo, esta respuesta no satisface plenamente. En verdad, cuando se aplica la teora del delito de infraccin de deber de una forma consecuente hay que concluir, rotundamente, que dentro de dicha categora no hay sitio para los denominados delitos de infraccin de deber impropios, o, dicho de una forma ms exacta, para una diferenciacin entre delitos de infraccin de deber propios e impropios (o "delitos especiales propios" y "delitos especiales impropios" en la terminologa tradicional). O bien no existe una lesin de los deberes de una institucin positiva y, entonces, no estamos ante un delito de infraccin de deber -tampoco "impropio"-, o bien existe tal lesin, pero la misma fundamenta tambin siempre la punibilidad del obligado especialmente. Pretendidas "agravaciones del contenido de injusto" de un delito de infraccin de deber, respecto de delitos comunes o de dominio del hecho, es algo absolutamente desconocido dentro de la teora de la infraccin de deber, como, entre otros aspectos, qued demostrado supra cuando expusimos los pilares iusfilosficos de los delitos de dominio del hecho y de los de infraccin de deber, o cuando rechazamos el pensamiento del dominio del hecho para stos ltimos. Estar obligado positivamente significa tener que edificar un mundo en comn para fomento y ayuda de un determinado bien jurdico, y, en verdad -como ha sido mostrado-, con independencia de si a la vez se hubiera daado una institucin

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negativa, aunque no se hubiese estado obligado positivamente (por ejemplo, en el caso del funcionario de prisiones que comete el delito de favorecimiento de quebrantamiento de condena, por accin); esto es, independientemente de si, en la terminologa habitual, hay un denominado delito comn subyacente o no. La institucin negativa, como vimos partiendo de la tradicin iusfilosfica, ha de ser diferenciada de forma clara de las instituciones positivas. La punibilidad se fundamenta en la infraccin del deber positivo; si, adems, el autor posee el dominio del hecho sobre el suceso ello es, como sabemos, irrelevante para la fundamentacin de su punibilidad como autor de un delito de infraccin de deber. No es correcta, por tanto, ni tan siquiera la afirmacin de que hay un delito comn "subyacente", en los delitos de infraccin de deber impropios que han sido llevados a cabo por accin (que podran considerarse, desde las bases que aqu se estn criticando, como los casos ms claros de tipos "subyacentes"), pues de otra manera -es decir: si nos estamos a la accin y no a la infraccin de deber- habra que condenar como cmplice, como ya vimos, a la madre que presta el cuchillo con el que se va a dar muerte a su hijo, en tanto que si "tan solo" hubiese omitido habra que condenarla como autora: absurdo. Y es que, como sabemos, no hay que estarse a un posible dominio del hecho sobre un delito comn subyacente (que slo dara lugar a la citada complicidad). No hay un injusto de grado medio entre los denominados delitos de infraccin de eb&r propios y los delitos comunes o de dominio del hecho, que resida en los delitos de infraccin de deber impropios. La suposicin de que el injusto de un delito de infraccin de deber impropio sera distinto -ms dbil.'- que el de un delito de infraccin de deber propio no casa con la teora del delito de infraccin de deber. En ambos casos, en los denominados delitos de infraccin de deber propios y en los impropios, se trata, de igual manera, del incumplimiento de los deberes que impone una institucin positiva. O bien esa lesin se ha producido -y entonces la denominacin del delito de infraccin de deber como "impropio" es absolutamente superfina-, o bien tal lesin no se ha producido, pero entonces no estamos ante un delito de infraccin de deber: tertium non datur. El hecho de que, desde un punto de vista fenomenolgico, exista, aparentemente, un denominado deHto comn subyacente, que puede ser ejecutado mediante dominio del hecho por un no obligado positivo, resulta, para la tipicidad del delito de infraccin de deber, absolutamente irrelevante. Este tema -cuando de verdad se haya cometido tambin el denominado delito comn subyacentees una cuestin que, simplemente, habr de resolverse en el mbito de los concursos.

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I. Por ir finalizando, queremos analizar ahora la situacin de un obligado especial que, aparentemente, comente a la vez un delito de infraccin de deber y uno de dominio del hecho. Ya SCHOPENHAUER percibi la existencia de tales casos y los denomin de "doble injusticia": sta tendra lugar cuando alguien tiene el deber "de proteger a otro de una determinada manera, con lo que el incumplimiento de ese deber ya constituira una lesin del otro, ya sera injusto [dao para la institucin positiva]; siendo as que l mismo, adems, ataca y lesiona incluso precisamente al que tena que proteger [tambin dao para la institucin negativa]. Este es el caso, por ejemplo, de [...] un tutor que sustrae las propiedades a su pupilo, de un abogado que prevarica, de un juez que se deja sobornar, de aquel a quien se ha solicitado asesoramiento y da intencionadamente un consejo perjudicial...". Las aseveraciones de SCHOPENHAUER, pese a enunciar magnficamente el problema del concurso entre la lesin de la institucin positiva y la lesin de la institucin negativa, no lo resuelven de una forma plenamente satisfactoria. En efecto, las reglas del concurso de leyes demuestran que, en realidad y por sorprendente que pueda parecer, en los casos que estamos estudiando no nos hallamos ante varios delitos ni, por consiguiente, ante un injusto "doble", sino que, antes bien, la conjuncin en la persona del obligado especial de un delito comn o de dominio del hecho con uno de infraccin de deber fundamenta un concurso aparente entre ambos delitos o, mejor dicho, un concurso aparente de leyes. En efecto, estamos ante un concurso aparente de leyes, en concreto, ante un caso de especialidad. Como ya se analiz, todo comportamiento del obligado positivo que lesione la institucin negativa lesiona siempre tambin -desde un punto de vista lgico- la institucin positiva (sin que esto rija a la inversa). La institucin positiva correspondiente contiene todos los elementos de la institucin general, esto es, de la institucin negativa -el obligado positivamente no debe daar-, y, adems, al menos, un elemento nuevo: el obligado positivamente deber edificar un mundo en comn para fomento y ayuda del bien jurdico de que se trate. En suma, el obligado positivo que acta comete el mismo delito de infraccin de deber que quien omite (en virtud de la resolucin del concurso aparente de leyes). Un motivo ms para tratar de igual modo a los delitos de infraccin de deber denominados propios e impropios, y a la participacin en ellos. J. Por ltimo, de manera breve, debemos hacer mencin a la posibilidad de una dohle aminoracin de la pena del extraneus partcipe en un delito de infraccin de deber. La misma es posible y ya ha sido apuntada. La doble aminora-

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cin tiene lugar, en su caso, de la siguiente manera: por un lado, la propia del partcipe como extraneus, esto es, como interviniente que no est obligado positivamente por una institucin positiva (art. 30.iv C. P). La otra puede venir determinada atendiendo al quantum de la intervencin realizada (art. 30.111 C. P). En efecto, puesto que el aporte participativo del interviniente no tiene por qu ser muy importante, sino que puede ser de complicidad, la aplicacin de una nica aminoracin de la pena conllevara consecuencias que chocaran con la idea de equidad, pues se impondra la misma pena a quien aport mucho al delito de infraccin de deber que al cmplice en tal delito, a pesar de que el cdigo establece, expresamente, que para este ltimo es una aminoracin de la pena la consecuencia jurdica obligada (art. 30.111 C. P). En otras palabras: si el aporte del partcipe ha sido tan pequeo que el mismo no debiera ser calificado sino como de complicidad, la pena debe aminorarse dos veces: una, como en cualquier caso de participacin en un delito de infraccin de deber, porque el partcipe no estaba sujeto por el deber especial (si lo estuviese, sera autor), en virtud del artculo 30 ltimo prrafo del Cdigo Penal; y la otra, porque su aporte era de complicidad y, segn el artculo 30.111 del Cdigo Penal, a los cmplices se les impone una pena inferior a la fijada por la ley para quien realiz un aporte ms importante al delito. En caso de aplicarse tan slo una aminoracin de la pena se dejara de tener en cuenta una de las dos circunstancias mencionadas: no se tendra en cuenta que el partcipe no estaba especialmente obligado, o no se tendra en cuenta que el aporte del partcipe tan slo consisti en una complicidad, para la que el Cdigo Penal establece una aminoracin obligatoria de la pena.

TERCERA PARTE I MPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD

PILAR

GONZALEZ-RIVERO

Imputacin jurdico-penal en situaciones de defecto

I En los supuestos en los cuales el autor realiza un tipo delictivo en una situacin de defecto que l mismo ha causado y que en principio excluira la culpabilidad, la imputacin jurdico-penal del resultado tpico se apoya, segn la doctrina, en el comportamiento anterior al comportamiento causante del resultado tpico, causante aqul a su vez del estado de defecto. Estos supuestos son conocidos habitualmente bajo el epgrafe denominado actio libera in cama en sentido amplio. La doctrina mayoritaria diferencia al respecto la estructura temporal de imputacin en los supuestos en que el autor causa la prdida de su capacidad de culpabilidad y en aquellos supuestos en que el autor causa una situacin de inexigibilidad, como por ejemplo el estado de necesidad exculpante'. Dicha diferenciacin en la estructura de la imputacin es debida al concepto de culpabilidad de contenido material que es defendido en la doctrina, el cual, a su vez, depende de la concepcin sobre la funcin que realiza el derecho penal en la sociedad. As se defiende en la doctrina que los supuestos de causacin precedente de la prdida de la capacidad de culpabilidad, al contrario de lo que ocurre con los supuestos de provocacin de un estado de inexigibilidad, excluyen la personalidad jurdico-penal, hacindose imposible en los primeros supuestos una imputacin ordinaria. Consecuencia de dicha diferenciacin es que, en los supuestos de causacin precedente de la prdida de la capacidad de culpabilidad, la doctrina se ve forzada, o bien a realizar la imputacin penal en un momento anterior al hecho delictivo, o bien a excluir una imputacin ordinaria, posibilitando en un segundo momento una imputacin extraordinaria, en la que entrara a colacin, como fundamento de la imputacin, la causacin de dicha situacin de defecto, mientras que en los supuestos de inexigibilidad, se realizara la imputacin penal en el momento del hecho, ya que el autor mantendra su capacidad de culpabilidad, pudiendo estar sta, en cierto modo, disminuida. En contra de lo defendido por la doctrina, a la que se acaba de hacer referencia, propongo una solucin unitaria dentro del mbito de la culpabilidad para los diferentes supuestos en los cuales el autor, a travs de un comportamiento precedente al causante del resultado tpico, provoca su propio estado de

Cfr. a modo de acercamiento SC:HONKK y SCURODER-LENCKNKR, 25.* ed., previo al 32, n. m. 108, con ms referencias bibliogrficas.

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Imputacin jurdtcn-penal en situaciones de defecto

defecto o una situacin de inexigibilidad. Dicha propuesta se basa en la normativizacin de los conceptos jurdico-penales, comenzando desde el concepto mismo de sujeto del hecho delictivo. Tal construccin normativa del concepto de capacidad de culpabilidad se esgrime frente a la acostumbrada concepcin de la culpabilidad entendida como caracterstica natural preconcebida del ser humano. Segn la misma, se posibilita, en los supuestos de causacin precedente por parte del autor de su propio estado de defecto o inexigibilidad, la no diferenciacin en cuanto a la estructura de la imputacin entre la capacidad de culpabilidad y la exigibilidad; esto es, dicha concepcin posibilitara una imputacin unitaria en el momento de realizacin del hecho. La expectativa normativa frente al autor se mantiene, por lo tanto, en el momento del hecho, es decir, se entiende que el autor es competente por la accin delictiva llevada a cabo en estado de defecto, ya sea ste debido a inimputabilidad en sentido estricto o a un estado de necesidad exculpante o cualquier otra situacin de inexigibilidad. Desde la perspectiva del sistema juridico-penal surge un concepto normativo de capacidad de realizacin del injusto, o, lo que es lo mismo, de capacidad para quebrantar la norma. El juicio de imputabilidad no es un juicio adicional al juicio sobre el injusto jurdico-penal, sino que aqul es inmanente a la imputacin en s misma. Partiendo de la premisa de que los diferentes momentos dentro de la imputabilidad son momentos del ingreso en el sistema jurdico-penal, deben definirse dichos momentos desde la ptica de la funcin que ejerce el derecho penal en la sociedad. El criterio normativo de "competencia" debe impregnar, pues, toda imputacin realizada dentro del sistema jurdico-penal. II Los conceptos de culpabilidad y de imputabilidad aplicados por la doctrina dominante tanto en la forma de una comprensin tradicional de culpabilidad como de acuerdo a la teora de la prevencin general positiva tienen -al contrario de lo que aqu se propone- un carcter material. As, se dice que la imputacin jurdico-penal se debe apoyar en el juicio de la culpabilidad sobre un objeto, cuyo contenido debe extraerse del entendimiento social. En la imputacin jurdico-penal se aplica para el juicio sobre la imputabilidad un criterio extrajurdico, que entiende la capacidad de culpabilidad o imputabilidad como un caracterstica del ser humano determinable tambin en el autor de un delito^.

As WELZEL. Das neue Bild des Strafrechtssystems, Gttingen, 1951, pp. 40 y s.; ID. Das Deutsche Strafrecht, II." ed., Berlin, 1969, pp. 139 y 141; MMJRACH. Schuld und Verantiportung, passim; ARMIN KAVF-

Pilar Gonzlez-Rivero

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De manera semejante juzgan los defensores de la teora de la prevencin general positiva la existencia de capacidad de culpabilidad segn premisas socialpsicolgicas^. Dicha definicin de culpabilidad basada en su carcter extrajurdico es trasladada por la doctrina directamente al sistema jurdico-penal, resolviendo con ella los supuestos de la denominada actio libera in causa ya sea a travs del llamado modelo del tipo'*, ya sea mediante el denominado modelo de excepcin'. Como es sabido, segn el primero de los modelos mencionados el autor es definido como inimputable en el momento de realizacin del hecho, de tal manera que la personalidad jurdico-penal es buscada y afirmada en un momento anterior al hecho delictivo. De manera semejante compensan los defensores del modelo de excepcin la inimputabilidad del autor en el momento del hecho en una imputacin ordinaria o de primer nivel a travs de una imputacin extraordinaria o de segundo nivel, en los casos en los que el autor mismo ha causado su estado de defecto.

.\i.\.NN. Dte Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen, 1959, pp. 138 y s.; in. Lebendiges und Totes tn Bmdings Normentheorie, Gttingen, 1954, p. 182; m. "Schuldfhigkeit und Verbotsirrtum. Zugleich ein Beitrag zur Kritik des Entwurfs i960", en Festschrift fir Eberhard Schmidt, Gttingen, 1961, p. 320; H1R.SCH. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 10." ed., previo al 32, n. m. 170; LE\'C:KNK.R. "Schuld und Schuldfhigkeit", en Handbuch der forensischen Psyquialrie, t. i, 1972, p. 40; JESCHECK. Lehrbuch des Trafrechts, Allgemeiner Teil, 4.' ed., Berlin, 1988, pp. 379, 384 y s.; SCIIMIDH.WSF.R. "ber den axiologischen Schuldbegriff des Strafrechts: Die unrechtliche Tatgesinnung", en Festschrift fr Hans-Hemrich Jescheck, Berlin, 1985, pp. 500 y s.; STRATENWICRTII, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.' ed., i98i,pp. 77y 157. Roxix. Krtminalpolittk und Strafrechtssystem, Berlin y New York 1970, pp. 33 y s., entiende la prevencin como complemento de la culpabilidad; al contrario, JAKOB.S, Schuld und Prvention, Tbingen, 1976, pp. 20 y ss. y passim; NEUMANN. "Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begrndung oder zum Ausschlufl strafrechtlicher Verantwortlichkeit", en z.sw gg (1987), p. 593; KiNDH.AUSER. "Personalitt, Schuld und Vergeltung. Zur rechtsethischen Legitimation und Begrenzung der Kriminalstrafe", en GA, 1989, p. 493; STRENG. "Schuld ohne Freiheit? Der funkrionale Schuldbegriff auf dem Prfstand", en zstw loi, 1989, p. 287. Cfr. RUDOLPHE Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,^20, nn. mm. 28d y 28e; SciiiUD. "Die Straftat als 'actio libera in causa', Bemerkungen zum grundstzlichen Problem der Zurechnung von Unfreiheit im Strafrecht", en Festschriftfr Trijfterer, 1996, p. 205; ID. Alternativkommentar: Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1990, 20, n. m. 82; parecido SCHMDH.AUSER. Die actio libera in causa: ein symptomatisches Problem der deutschen Strafrechtswissenschaft, 1992, pp. 25 y ss.; cfr. SPENDEI ,. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 323a, nn. mm. 24,30 y ss.; ID. "Actio libera in causa und kein Ende", en Festschrift fr Hirsch, 1999, p. 381; JAKBS. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 17/64; ID. "Die sogenannte actio libera in causa", en FestschriftfiirNishihara, 1998, p. 120. Cfr. en relacin con el modelo de excepcin, ScHNKE y SCHRDER-LENCXNER, 25.' ed., 20, n. m. 35, con ms referencias bibliogrficas. Cfr. KINDH.AUSER. Gefhrdung als Straftat, Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte, Frankfurt am Main, 1989, p. 127. HRUSCHKA. "Der Begriff der actio libera in causa und die Begrndung ihrer Strafbarkeit, BGH 2 J , 381", tnjus 1968, p. 558, aporta distintos matices; ID. "Problem der actio libera in causa heute", tnJZ

Imputacin jurdico-penal en situaciones de defecto

Frente a ello, se defiende aqu la no aplicacin de un concepto de imputabilidad tomado directamente de la sociedad, entendida como algo emprico, que tenga que ser trasladado directamente al derecho penal. El concepto de imputabilidad del derecho penal no es, pues, un concepto que pueda ser construido de manera extrajurdica, extrayndose ste de un sistema denominado sociedad que sea predeterminante para los conceptos jurdico-penales. De esta manera rige dentro del sistema jurdico-penal un criterio normativo, que es el que debe configurar tambin el concepto de imputabilidad^. III Dicha visin de la imputacin e imputabilidad se deriva de una revisin de los conceptos especficamente jurdico-penales, que permite asimismo la fundamentacin de los conceptos de pena y de injusto penal con base en una imputacin que reconoce el derecho del autor a ser tomado como persona'. El derecho entendido como resorte de la constitucin de la persona debe ser mantenido en su configuracin ya que sin la constatacin de la vigencia de la norma no es posible amparar las condiciones de esa subjetividad. El injusto expresa una accin que por su sentido y su significado no puede ser generalizada, ni puede constituir la base de la convivencia en sociedad ya que lesiona la relacin constitutiva de dicha convivencia. Por ello, tras el quebrantamiento de una norma penal, el derecho es restituido en su vigencia, a travs de su contradiccin mediante la imposicin de una pena. Asimismo, tambin se restituye

igSg, p. 3i2;jHNKE. Leipziger Kommentar, 20, n. m. 78; JESCHECK. Strafrecht, pp. 402 y s.; KINDHAUSER. Gefhrdung als Straftat, p. 127; KPER. "Aspekte der actio libera in causa", en Festschrift fr Leferenz, p. 51)2; NEUMANN. Zurechnung und "Vorverschulden". Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher /-.urechnung, Berlin, 1985, pp. 24 y ss.; ID. "Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begrndung oder zum Ausschufl strafrechtlicher Verantwortlichkeit", en zstiv qq (1987), pp. 548 y ss.; ID. "Konstruktion und Argumentation in der neuen Diskussion zur acrtio libera in causa", en Festschrift fr Arthur Kaufmann, pp. 591 y ss.; OTTO. Strafrecht i, p. 193; ID. "Actio libera in causa", enfura 1986, p. 426; STRATENWERTH. "Vermeidbarer Schuldausschlufl", en Gedchtsmsschrift fr Armm Kaufmann, p. 495 y ss. Cfr en relacin con el modelo de la expansin STRENG. "Schuld ohne Freiheit", en zstw loi (1989), pp. 310 y ss.; ID. "Der neue Streit um die 'actio libera in causa"', en J Z 9 4 , pp. 711 y ss. Cfr. asimismo SPENDEL. Leipziger Kommentar, 323a, nn. mm. 32 y ss.; ID. "Actio libera in causa und kein Ende", en Festschrift fr Hirsch, pp. 379 y ss. Cfr en relacin con el modelo del injusto, SCHMIDHAUSER. Die actio libera in causa: ein symptomatisches Problem der deutschen Strafrechtswissenschaft, Hamburg, 1992, passim. Cfr. GoNZLEZ-RiVERO. Strafrechtliche Zurechnung hei Defektzustnden. Zugleich ein Beitrag zur Zurechnungslehre, Berlin, 1999, pp. 162 y ss. Ibid., pp. 162 y ss.

Pilar Gonzlez-Riverii

por medio de la pena la contradiccin ante la que se encuentra el autor del hecho delictivo; la pena, pues, no es slo un mal que se impone al autor de un delito, sino que con ello se convierte en su propio derecho**. El derecho penal confirma, mediante la imposicin de la pena, la identidad de la sociedad. As, la pena realiza su funcin no nicamente para el futuro, a travs de la prevencin, sino que ya mediante su aplicacin se realiza la funcin de estabilizacin del sistema jurdico penal y, con ello, de la sociedad misma. La funcin preventiva de la pena queda, por lo tanto, relegada a un segundo plano, ganando en significado la finalidad de estabilizacin de la norma, no siendo ste -y esto debe ser subrayado- entendido como un proceso emprico. La persona jurdico-penal es aprehendida dentro del sistema jurdico-penal, por lo tanto, en un nivel conceptual. As, como estructura normativa, se configura la persona atendiendo a la finalidad que ejerce el derecho penal en la sociedad, de tal manera que su definicin se hace depender de las condiciones del mantenimiento de la estructura normativa^. Para que dicha funcin del derecho penal pueda ser llevada a cabo tiene que partirse de que, en principio, todo individuo es persona jurdico-penal, as como de que, en principio, se es competente por el propio comportamiento dehctivo'. Y es que la imputacin penal presupone mediante la aplicacin de un criterio normativo la presencia de una persona, de un imputable, cuya inexistencia nicamente es reconocida en supuestos excepcionales. A la persona jurdico-penal se le imputa, ^fr.?^, la capacidad del conocimiento de la norma y su motivacin de acuerdo a dicha norma. IV Dado que la pena es una contradiccin ante expresiones de sentido jurdicopenalmente relevantes, esto es, frente a aquellas que lesionan la vigencia de la norma, el concepto de imputabilidad debe referirse a la capacidad de quebrantamiento de la norma. La imputabilidad no debe entenderse nicamente como algo relativo al deber, sino como un concepto relacionado con el mundo experimental, con el mundo sensorial, siendo necesaria su objetivizacin, ya que de manera diferente a lo que ocurre con el "placer del individuo", que nicamente es un placer propio, el deber y la obligacin surgen gracias a la existencia de otra persona,

8 Ibid., pp. 127 y ss. g Ibid., pp. 140 y ss. 10 Ibid., p. 141.

Imputacin juridico-penal en situaciones de defecto

por lo que estos significan un esquema organizativo de ese mundo en comn. De esta manera es necesario que los conceptos jurdico-penales, y entre ellos la imputabilidad, sean definidos de acuerdo a un criterio normativo, segn el cual, por un lado, se tengan en cuenta las caractersticas especiales en la configuracin psicolgica del individuo y, por otro, no se olvide el respeto y mantenimiento de las bases que hacen posible la configuracin de la sociedad". El error, que desde mi punto de vista es cometido habitualmente por la doctrina a la hora de definir el concepto de imputabilidad, consiste en tener en cuenta las caractersticas especiales en la configuracin psicolgica del individuo sin considerar la necesidad del mantenimiento de las posibilidades de sociabilidad, que son a su vez requisito esencial y constitutivo de la persona. De esta manera no se consigue un nivel de imputacin funcional, ya que el concepto de imputabilidad se entiende como entidad individual y anterior a todo lo jurdico, siendo ste un concepto cuyos haremos son extrados nicamente del mundo sensorial y de la experiencia. Todo ello radica en lo que, a mi juicio, supone una equivocacin bsica al entender que dichas caractersticas especiales en la configuracin psicolgica del individuo han de ser tenidas en cuenta, per se, dentro del sistema jurdico-penal. Sin embargo, segn el punto de vista aqu defendido, frente a dicha comprensin de la imputabilidad son slo relevantes para el sistema jurdico-penal aquellas caractersticas especiales en la configuracin psicolgica del individuo cuya valoracin est en armona con la finalidad del derecho penal. De esta manera la imputacin jurdico-penal se reafiza de acuerdo al concepto de competencia. Al autor, en principio, le incumbe la comisin de su propio hecho delictivo, a no ser que se le defina como inimputable, ya sea porque lo ocurrido deba entenderse como un infortunio o porque tal hecho sea competencia de un tercero. Solamente en dichos supuestos ser tomado en consideracin a travs de una atribucin el defecto en la configuracin psicolgica del individuo. Si no fuera as, si la anulacin por parte del autor de las capacidades psquicas y fsicas fuera trasladada directamente a la imputacin penal, se tendra al mismo nicamente en cuenta como individuo, como ser psico-fsico y no como persona. Si se considerase al autor que momentneamente ha anulado sus capacidades psquicas o fsicas como inimputable, se estara ante una contradiccin, una negacin del derecho subjetivo del autor a ser considerado como persona.

11 Cfr. en parte tambin JAKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, pp. 32, 51 y ss., 61. GONZLEZ-RIVERO. Strafrechtliche Zurechnung bei Defektzustnden, pp. 135 y ss.

Pilar Gonzlez-Riv

La necesidad de la vigencia de las normas sociales no es algo evidente por s mismo; por ello se hace responsable al propio autor de otorgarse a s mismo los motivos suficientes para obrar de acuerdo a la norma, y ello porque la vigencia de la estructura jurdica es condicin indispensable para el mantenimiento de la estructura social, y sta es a su vez condicin de la existencia de la persona^^. As, las cuestiones relativas al conocimiento de la vigencia de la norma y a la disponibilidad para actuar de acuerdo a ella son el resultado de una atribucin. A dicha imputacin de capacidad jurdico-penal, esto es, a la atribucin de capacidad para quebrantar una norma, le son inmanentes varios momentos que son denominados momentos de la imputabilidad: el conocimiento del injusto y la disponibilidad del sujeto para actuar de acuerdo a la norma'^. La ausencia de dichos momentos se ve reflejada en varias constelaciones de casos como son los de incapacidad de accin, los relativos al error de prohibicin y aquellos en los que la disponibilidad del sujeto para actuar conforme a la norma en una situacin normal o en una situacin especial se ve anulada o fuertemente reducida, como en la incapacidad de culpabilidad por enajenacin mental o en los supuestos de inexigibilidad. La falta de uno de esos momentos que definen a la persona jurdico-penal solo podra excluir la imputacin en supuestos excepcionales''^. Dicha excepcin se aclara a travs del criterio de competencia. Como caractersticas especiales en la configuracin psicolgica o fsica del individuo entran en consideracin la falta del elemento intelectual basado en error o en un desconocimiento de la norma, o tambin en la minora de edad o en una discapacidad psquica como la resultante de una enfermedad mental. Asimismo la falta de adecuacin del comportamiento del autor ante la norma se puede manifestar en los supuestos de incapacidad fsica, por ejemplo, en los supuestos de incapacidad de accin. De igual manera dicha incapacidad puede manifestarse en situaciones con un determinado contexto extraordinario, en situaciones en las que la incapacidad se debe al miedo, a una desorientacin extrema o a un estado pasional transitorio, como son las situaciones de inexigibilidad.

12 Cfr. JAKOIS. "ber die Behandlung von Wollensfehlern und von Wissensfehlern", en zstivioi (1989), p. 527; ID. Das Schuldprinzip, Opladen, 1993, p. 24. 13 JAKOBS. Das Schuldprinzip, p. 24; ID. "Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und 'alteuropischem' Prinzipiendenken-OderVerabschiebung des 'alteuropischen' Strafrechts?", en zstiv 107 (1995), p. 865. 14 GoNZi.F.z-RiVKRO. Strafrechtliche Zurechnung hei Defektzustnden, pp. 178 y ss.

300

Imputacin jurdico-penal en situaciones de defecto

Dado que nos encontramos ante la problemtica de la estructura de la imputacin en los supuestos en que la imputacin del resultado tpico se apoya en un comportamiento precedente a la accin que realiza de manera inmediata el tipo delictivo, se entiende la necesidad del tratamiento del concepto de comportamiento precedente desde el concepto normativo de imputabilidad. Desde dicha perspectiva se ha de analizar si la propia anulacin de las capacidades psico-fsicas del autor puede tenerse en cuenta de manera excepcional. El comportamiento precedente no es, en contra de lo que se defiende en la doctrina, ni el objeto de la imputacin -modelo del tipo delictivo- ni el fundamento de dicha imputacin -modelo de la excepcin-; ms an, constituye el comportamiento precedente la confirmacin de la imputacin del hecho delictivo que posteriormente se comete'5. El criterio normativo de culpabilidad aqu propuesto se refleja en cada uno de sus momentos. As, la imputabilidad ser analizada de acuerdo a la incumbencia del autor por su propio estado de defecto. El motivo o la razn por la que el autor ha causado su propio estado de defecto o la propia situacin de necesidad en la que posteriormente se encuentra es decisiva a la hora de analizar si se mantiene la imputabilidad del autor o si por lo contrario, y de manera excepcional, se excluye. VI As, el juicio extrajurdico sobre las capacidades psico-fsicas del autor se traslada de manera excepcional a la atribucin de imputabilidad cuando la situacin de defecto en la que se encuentra el autor es permanente. En efecto, la exclusin de la imputacin, esto es, la contemplacin de un conflicto en principio subsumible bajo un tipo delictivo como algo no perteneciente al mbito organizacional del autor cuando haya ocurrido en situacin de defecto permanente, tiene lugar no ya debido a que el estado de defecto, per se, sea directamente relevante para la imputacin penal, sino a travs de una atribucin jurdico-penal que determina la incapacidad del autor para el conocimiento de la norma y su disponibilidad para la adecuacin del comportamiento a la misma. Y ello debido a que a quien se encuentra en un estado de defecto perma-

15 Ibid., pp. 178 y ss.

Pilar Gonzdtez-Rivero

o i

nente no le es atribuible responsabilidad por el propio comportamiento, ya que quien normalmente no disfruta de las ventajas de la libertad no est obligado a responder por las consecuencias de su comportamiento. De esta manera, solamente los estados de defecto permanentes pueden suspender el derecho del autor a responder por su comportamiento o, lo que es lo mismo, slo dichos estados de defecto tienen como consecuencia una exculpacin de la imputacin. En los supuestos en los que es el propio autor quien causa dicho estado de defecto permanente entra a jugar un papel importante la idea de autopunicin, constituyendo el estado de defecto permanente en el que se encuentra el autor una especie de poena naturalis^^. En dichos supuestos no entra en consideracin el comportamiento precedente, precisamente, debido a la perdida total de subjetividad. Con ello se demuestra que la falta de responsabilidad no se debe a la no causacin por parte del autor de la situacin de defecto, sino a la anulacin de la personalidad del autor'^, ya que aun en el supuesto en el que el autor cause su propio estado de defecto permanente se excluye la imputacin jurdico-penal. As ocurre, por ejemplo, cuando es el autor mismo quien causa su propia situacin permanente de alcoholismo o drogodependencia. Partiendo en estos casos de la doctrina mayoritaria se llegara a la conclusin de que, habiendo causado el autor de manera dolosa o imprudente dicho estado de defecto y habiendo obrado el autor con dolo o imprudencia respecto al hecho delictivo que posteriormente comete, habra que imputar al autor dicho hecho delictivo, a pesar de encontrarse en una situacin de defecto permanente. Esto ocurre cuando, frente a lo que aqu se propone, el concepto de capacidad de culpabilidad no es determinado de manera normativa, esto es, de acuerdo a la finalidad del derecho penal. Respecto de los estados transitorios de defecto, se parte, por lo tanto, de la existencia de capacidad de culpabilidad, ya que dichos estados transitorios no excluyen la personalidad del autor en tanto en cuanto dicho estado de defecto sea habitual. Es en este punto donde se observa la normativacin de dicho concepto relacionndolo en todo momento con la finalidad estabilizadora del derecho penal. Solamente los estados transitorios de defecto de rara aparicin en la sociedad pueden excluir la imputabilidad del sujeto y con ello la imputacin jurdico-penal del hecho delictivo.

16 En relacin con el concepto de poena naturalis cfr. JAKOBS. Das Schutdprinzip, p. 20.
17 JAKOBS. _- 7', I 8/ I O.

302

Imputacin jurdico-pencil en situaciones de defecto

La no exclusin de la imputacin, esto es, la definicin del hecho delictivo como un comportamiento que no puede ser considerado como una "casualidad", no se puede hacer depender de la propia causacin del autor de la situacin de defecto, sino que se determina de acuerdo al concepto de competencia, cuyo contenido es fijado, como vimos, por la finalidad del derecho penal con ayuda del criterio de la habitualidad, de lo acostumbrado del motivo por el que el autor se encuentra en dicho estado de defecto. El autor que se encuentra en estado de defecto o en una situacin de inexigibilidad sin poder aportar un motivo razonable por el cual se encuentra en dicho estado de defecto es tenido, de acuerdo a un criterio normativo, como capaz, cuando el autor en dicho estado de defecto realiza un tipo delictivo. As, a modo de ejemplo, la imputacin de los estados temporales de defecto, como la embriaguez, no se fundamenta en la causacin del estado de defecto por parte del autor sino, antes bien, en lo habitual del diagnstico de la embriaguez y en lo irracional del motivo usualmente alegado por el autor. Ahora bien, en aquellos supuestos en los que el autor aporta un motivo razonable por el cual ha causado su propio estado de defecto el hecho delictivo realizado en dicho estado es definible para el autor como una casualidad, pudindose excluir en estos casos la imputacin penal. El autor que provoca un estado de embriaguez para evitar los dolores de una intervencin quirrgica que se lleva a cabo de manera urgente en un lugar no aclimatado para dicha intervencin y sin los medios anestsicos necesarios no ser imputable por las lesiones causadas al mdico en dicho estado de defecto, ello con independencia de que el autor haya previsto o debido prever la realizacin de dichas lesiones. El motivo por el que el autor ha causado dicho estado de defecto -evitacin de dolores durante la intervencin- es un motivo razonable. Dicho motivo excluye la competencia del autor, posibilita la definicin del suceso como hecho acaecido casualmente para el autor y excluye, por lo tanto, la imputacin penal. Por el contrario, la doctrina dominante hara nicamente hincapi en el conocimiento o previsibiHdad del autor de la realizacin de dichas lesiones'*, y no podra excluir, en casos como ste, la imputacin penal. Asimismo de manera ejemplificativa puede pensarse en un supuesto en el cual se prescriben al autor dentro de un programa de desintoxicacin determinadas drogas; en estado de intoxicacin por la ingestin de las drogas, el autor realiza un determinado hecho delictivo, que anteriormente a la ingestin haba

18 Cfr. por todos RuDOLPHi. Systematischer Kommentar, 20, n. m. 30; HRUSCHKA. Der Begriff der actio libera in causa und die Begrndung ihrer Straflarkeit, p. 558.

Pilar Gonzlez-Rh

previsto o debido prever. Ya que la ingestin de drogas en este caso concreto est controlada por facultativos competentes y tiene lugar en un proceso controlado de desintoxicacin, puede ser alegada por el autor como motivo razonable por el que se ha causado el estado de defecto en el que posteriormente se ha cometido el hecho delictivo. Por el contrario -variando el ejemplo-, si suponemos que el autor ha consumido la misma cantidad de droga, que le ha provocado el mismo estado de defecto, y que, tambin, como antes, habia previsto o debido prever la comisin del hecho delictivo, pero, a diferencia de la alternativa anterior, el autor no se encuentra en un programa de desintoxicacin controlado, sino que ha obrado nicamente movido por el placer de sentirse drogado, la decisin sobre la imputacin penal ha de divergir rotundamente. Asi, una misma situacin de defecto provoca en el primer supuesto la exculpacin y en e segundo a imputacin penaf, por no poder definirse a situacin como hecho acaecido casualmente para el autor. De manera diferente, la doctrina mayoritaria se veria imposibilitada en el primer supuesto de excluir una imputacin penal, ya que el autor habia previsto o debido prever la comisin en estado de defecto del hecho delictivo, cuestin que para esta doctrina es decisiva para la imputacin. La finalidad del derecho penal decide, por lo tanto, sobre la necesidad de centrar la imputacin jurdico-penal en el comportamiento precedente de la causacin por el propio autor del estado de defecto. Asi, en los estados de defecto permanentes, o en aquellos estados de defecto, que por su rareza no suelen ser alegados por el autor para excluir la capacidad de culpabiHdad, o tambin en aquellos supuestos en los cuales se aporta un motivo razonable por el cual el autor ha causado su propia situacin de defecto, la imputacin penal no se centra en dicho comportamiento precedente ni como objeto, ni como fundamento de la imputacin penal o de su exculpacin, aun en el caso en que dichos estados de defecto hayan sido causados por el propio autor. Al contrario se centrar la imputacin juridico-penal en el comportamiento precedente como confirmacin de la imputabilidad del autor en los supuestos en que al autor le incumba la causacin del estado de defecto en el que posteriormente se realizar el hecho delictivo, esto es, en los casos en los que el estado de defecto es habitual y el autor no puede aportar un motivo razonable por el cual dicho estado de defecto fue ocasionado por l o, en su caso, cuando un tercero es competente por la causacin de dicho estado de defecto"^.

ig Cfr. JAKOBS, ^ r 18/25 en relacin con el concepto de habitualidad. Cfr. asimismo TIMPE. "Normatives und Psyquisches im Begriff der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums", en GA 1984, p. 6g.

Imputacin jurdico-penal en situaciones de defecto

El autor no es competente, por lo tanto, por la realizacin del hecho delictivo cuando ste puede ser explicado como una mera casualidad, como un simple infortunio. Aquellas situaciones de defecto que se presentan de manera ocasional pueden ser interpretadas jurdicamente como la parte de infortunio que todo sistema debe poder soportar. Los criterios de imputacin dependen necesariamente de la medida en la que la sociedad est capacitada para eliminar o asumir determinados estados de defecto^'. Como resultado de ello se determinan aquellas situaciones de defecto que son alegadas usualmente por el autor como asunto suyo, en el sentido de que es el autor quien debe resolver por s mismo dicha situacin de defecto o, en su caso, a pesar de su incapacidad cognitiva, responder en el marco de la imputacin penal por el hecho delictivo cometido en dicho estado de defecto". Y ello, claro est, gracias a la determinacin normativa del concepto de capacidad de culpabilidad y del concepto de imputabilidad que aqu se defiende. La exclusin de la imputabilidad y, con ello, de la imputacin debe suponer nicamente una excepcin, un caso extraordinario. La exclusin de la responsabilidad, que en principio recae sobre toda realizacin de un hecho delictivo, debe suponer una excepcin pues si no dicho quebrantamiento en el sistema normativo supondra un retroceso de nuestra sociedad al estado natural. As, en los supuestos de embriaguez no tendr lugar una exclusin de la imputacin penal ya que, por un lado, lo cotidiano del defecto y, por otro, lo irrazonable de los motivos que normalmente han llevado al autor a causar dicho estado de defecto hacen imposible una definicin de lo acaecido como una casualidad. Consecuencia de ello es el juicio de imputabilidad del autor y con ello la no exculpacin de la imputacin penal. nicamente en los supuestos en los que el autor alega un motivo razonable por el cual se ha causado dicho estado de defecto se excluye la imputacin penal. Al respecto hay que subrayar la importancia de lo razonable del motivo por el cual el autor causa su estado de defecto, ya que una misma situacin puede tener consecuencias divergentes dependiendo del motivo alegado por el autoras.

21 JAKOBS. Schuld und Prvention, Thingen, 1976, p. 11. 22 TiMPK. Normatives und Psyuisches im Begriff des Verhotsirrtums, p. 6g. 23 En el mbito de la inexigibilidad TiMPE. Normatives und Psyquisches bei dem Begriff des Verhotsirrtum, p. 69, aplica asimismo un criterio normativo, tal y como lo hace JAKOBS. "Kommentar: Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen (Notwehr, Notstand, Pflichtkollisionen)", en Ostasiatisch-deutsches Strafrechtskotloquium Tokio, iggs, p. 175, al explicar el motivo de la exculpacin de responsabilidad en el estado de necesidad exculpante.

Pitar Gonzlez-Rtvero

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Cuestin decisiva para la imputacin no es, por lo tanto, ni la relacin subjetiva con el hecho delictivo, ni tampoco con el estado de defecto, sino, antes bien, la competencia por la causacin del estado de defecto. El comportamiento precedente supone la confirmacin de la no anulacin de la personalidad juridico-penal, esto es, la confirmacin del mantenimiento de la expectativa normativa. VII De modo similar y en relacin a la incapacidad de accin -situaciones de vis absoluta, estados de inconsciencia absoluta, situaciones de reflejo, etc.- no constituye el criterio decisivo de imputacin o de exclusin excepcional ni la evitabilidad del estado de defecto ni la previsibilidad de realizacin del hecho delictivo sino, antes bien, la competencia por el estado de defecto. A su vez, la competencia rige por criterios de perentoriedad del contexto y por el rol del autor, y no por criterios psicolgicos. De igual manera se debe analizar la situacin de estado de necesidad en principio como responsabilidad del autor. As, los estados de necesidad provocados por el propio autor o aquellos en los que el autor se encuentra en una relacin jurdica especial no constituyen una excepcin a la exencin de responsabilidad que en principio constituira el estado de necesidad, sino la definicin normal de imputacin, esto es, la responsabilidad en virtud de competencia por organizacin y por institucin. De este modo constituye la exclusin de la imputacin en los supuestos de estado de necesidad no ya la regla general, sino la excepcin.

Efectos jurdico-penales del error de prohibicin en los sistemas colombiano, espaol y alemn

I.

LA E V I T A B I L I D A D I N D I V I D U A L

COMO

PRESUPUESTO

M N I M O DE LA C U L P A B I L I D A D

La imputacin de culpabilidad exige que el actor est en posicin de comprender el significado normativo de su comportamiento. El conocimiento de la norma, seala JAKOBS, es conocimiento de la realidad social, de lo cotidiano social'. De acuerdo con esta exigencia cognitiva, el derecho penal no reacciona frente a conductas realizadas con desconociendo inevitable para el autor. Pero el conocimiento de la realidad no slo implica un saber general con respecto a qu est prohibido y qu est permitido, sino tambin un saber particular; es decir, el autor debe ser capaz de comprender que en el caso concreto est ante un ejemplo de lo que no debe ser. Las tres regulaciones aqu contempladas no dejan dudas al respecto. El inciso 11 del artculo 32 del Cdigo Penal colombiano de 2000, relativo a la "ausencia de responsabilidad", establece que "no habr lugar a responsabilidad penal cuando: [...] 11. Se obre con error invencible de la ilicitud de su conducta". Segn el artculo 14.3 del Cdigo Penal espaol de 1995, "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal". El 17 del Cdigo Penal alemn de 1871 (en la redaccin de 1975) establece que "si al autor le falta durante la comisin del hecho la comprensin de cometer un injusto, acta sin culpabilidad cuando no pudo evitar este error". Comprender el significado de la propia conducta no se restringe a lo que comnmente se denomina conciencia de la antijuridicidad, considerada en su mayora como un elemento de la categora de la culpabilidad separado del conocimiento de la tipicidad (dolo), sino que presupone tambin la posibilidad de reconocer de modo correcto la situacin fctica (sea el hecho tpico o una situacin justificante), lo cual incluye tambin elementos de naturaleza con preferencia normativa. Por esta misma exigencia el derecho penal tampoco castiga a quien no le hubiera sido posible captar correctamente la situacin de hecho o pronosticar lo que iba a acontecer.

* I

Colaboradora cientfica en el Instituto Max Planck de Friburgo. Ayudante cientfica en la Universidad de Friburgo (Alemania). JAKOBS. "Normkenntnis und Normunkenntnis", en Festschrift fr Jyung Kook Lee, Sel, 1998, pp. 917
y ss., 922.

.soy

Efectos jurtdico-penales del error de prohibicin en los sistemas colombiano, espaol y alemn

Si la comprensin del hecho es el conocimiento de la realidad, habr que reconsiderar la exactitud de expresiones como la de que el autor que actu con error de tipo saba lo que haca pero no saba que estaba prohibido. Se podr optar por un modelo de delito que en su sistemtica interna distinga el dolo de la conciencia de la antijuridicidad, siempre que ello tenga algn sentido, pero si la imputacin penal acorde con el principio de culpabilidad exige el conocimiento de la realidad social, entonces no se puede negar que, a los efectos que aqu interesan, el autor que desconoce el significado normativo de su hecho no
sabe lo que hace.

Esta exigencia de la imputacin "subjetiva" de un hecho penal es necesaria si se trata de determinar si la conducta del sujeto revela una falta de motivacin acorde con el derecho que lesione el fundamento de la validez de las normas. Dicha determinacin se alcanza estableciendo como hiptesis qu habra hecho ese mismo autor en el momento del hecho suponiendo que su motivacin dominante hubiera sido la de actuar de manera fiel a la norma^. Si concluimos como resultado de dicha hiptesis que el autor no hubiese podido evitar la infraccin -pues la posibilidad de conocer es presupuesto para poder comportarse como ha de ser-, entonces el comportamiento no nos comunica nada penalmente relevante; el hecho no se explica por una actitud contraria o falta de disposicin individual a cumplir el derecho (culpabiHdad) sino por una desorientacin personal que podra tener un alto coste para el propio individuo. Ejemplo: el piloto A sufre un infarto durante un vuelo en avioneta; su acompaante B, que desconoce las normas de aviacin, asume los mandos y logra afortunadamente aterrizar el aparato, quebrantando, entre otras, las reglas de altitud que protegen la seguridad del trfico areo^. Esta afirmacin implica ya que la perspectiva individual -es decir, la incapacidad del sujeto de comprender el sentido social de la conducta- y la perspectiva social -la incapacidad de dicho comportamiento de comunicarnos algo penalmente relevante- confluyen y coinciden en la imputacin penal como juicio individual objetivo'^. Sucesos que en el momento del hecho no podan haber sido comprendidos por el autor considerado desde su individualidad no son (para nosotros) hechos penales.

Cfr. JAKOB.S. Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, Berlin y New York, 1972, pp. 34 y ss., 41 y ss. Interesa en el ejemplo, no la situacin de estado de necesidad, sino el conocimiento de la norma. B puede saber que algo estar haciendo mal pero no sabr qu concretamente o en qu medida; incluso puede que sepa que existen normas de altitud que seguramente no respeta, pero no tiene obligacin de saberlo. Sobre esto cfr. MANSO. Desconocimiento de la norma y responsabilidad penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 32 y ss., 39 y ss.

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porque no "nos dicen" nada en contra de la validez del ordenamiento normativo. Podrn distorsionar de modo diverso la vida social (como ocurre, por ejemplo, con los accidentes de trfico imputables a la casualidad) y provocarn distintas reacciones por parte de ciertas instancias sociales (ms obras pblicas, promocin de medios de transporte colectivo...), pero su explicacin queda fuera del sistema penal, independiente de si ha tenido que intervenir o no la institucin judicial para explicar el hecho al margen de dicho sistema. Esta exigencia mnima, consistente en que al autor le haya sido posible conocer el significado social de su hecho, y que es, adems, constitutiva del hecho como expresin de sentido que niega la validez de la norma^, se explica, por lo tanto, desde la propia funcin del derecho penal dentro de la sociedad.
II. NOTA RETROSPECTIVA

S partimos de este principio general, cabe imaginar distintos modelos penales en funcin de que al autor se le den ms o menos posibilidades de distanciarse de su hecho, es decir, de descontarlo de su cuenta personal^. Muy restringidas seran sus posibilidades en un sistema que se apoye fundamentalmente en la denominada "responsabilidad por el resultado". En el derecho germano era frecuente imputar individualmente un hecho apoyando la decisin en juicios objetivos construidos segn la experiencia general. De este modo se consideraba que determinados hechos, por su fenomenologa externa, tenan que ser intencionales. Por ejemplo, ocultar el cadver de la vctima revelaba un asesinato. Mientras que otros, tambin segn su tipologa externa, se presuman imprudentes (por ejemplo, la muerte de una persona, causada por haber cado en una trampa de animales o por haber sido alcanzada por un rbol talado)?. En realidad no cabe hablar de responsabilidad por el resultado en el sentido de que se prescindiera en absoluto de la imputacin subjetiva, sino que se trata ms bien de presunciones de culpabilidad que tenan como fin posibilitar la aplicabilidad del sistema. Este modo de enjuiciar poda resultar aproximado, pero, desde una perspectiva actual, es evidente que el amplio margen de error con que opera un sistema de estas caractersticas no resulta aceptable. Y, si bien es posible que los mrgenes de error beneficien, por ejemplo, al autor que planea

5 6 7

],\V.OYiS. AT2 1/9. Acerca de los orgenes del concepto de imputacin cfr. BACIGAI.UPO. Principios de derecho penal. Parte general, 5." ed., Madrid, 1998, pp. 12g y ss. E. SCHMIDT. Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, i.^ed., 1947, pp. 25 y ss.

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Efectos jurdicn-penales del error de prohibicin en los sistemas colombiano, espaol y alemn

con xito matar a otro hacindole caer en una trampa de animales, especialmente intolerables son siempre los "excesos", como, por ejemplo, castigar como asesino a quien, por miedo, ocult el cadver de la persona a quien "mat" por accidente. En definitiva, no podra afirmarse que este modelo prescindiese de si hubo o no voluntad maliciosa de delinquir, o de si el autor tuvo o no posibilidad de conocer. En concreto, las "insuficiencias" o limitaciones del sistema no implican necesariamente que tal derecho penal estuviese orientado a castigar como intencionado lo que no se quiso o a castigar como imprudente lo que no se pudo prever y evitar. Tambin cabra pensar que el desconocimiento no le servira al autor para distanciarse de su hecho en un modelo de derecho penal en el que rija el principio error iuris nocet. Pero esto tampoco es del todo exacto, o al menos no es cierto en el sentido que semejante modelo prescinda por completo de la posibilidad de conocer por parte del autor, o que, ms concretamente, castigue el desconocimiento del derecho. As, por ejemplo, acerca de la relevancia del error iuris en el derecho romano estima LFFLER -discpulo de VON LISZT- que el principio error iuris nocet constituye ya una formulacin equvoca, pues puede inducir a pensar que en el derecho romano el error sobre preceptos jurdicos no poda invocarse como disculpa**. Por el contrario, afirma que se trataba ms bien de una regla procesal al servicio de la seguridad jurdica, que evitara al juez tener que "creerse" la alegacin de desconocimiento; pero dicha regla conoca excepciones en las que el error s era "creble" no slo en el caso de menores, sino tambin en el de mujeres, soldados y campesinos; es decir, aquellos que por su condicin, funcin social o circunstancias concretas es muy posible que no conozcan el derecho. En este sentido ambas clases de presunciones pueden entenderse como frmulas de simplificacin del funcionamiento de la justicia. Hoy en da estamos ms alejados de estos modelos. El sistema actual no slo dispone de medios adecuados para probar el dolo o la imprudencia, sino que adems la carga de su prueba le corresponde al juez. En el caso del conocimiento de la norma tiende a imponerse la misma lnea, aunque de manera particular subsisten reticencias^. Pero, en cualquier caso, con independencia de

S 9

I .OFFLER. Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und dogmatischer Darstellung, Leipzig, 1895, pp. 93 y ss. La lnea dominante en la jurisprudencia espaola sigue sosteniendo que como regla general rige el principio error inris nocet, mientras que el error de prohibicin tiene carcter excepcional. Se trata, por tanto, de una presuncin procesal de conocimiento que admite prueba en contrario. La alegacin de

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que puedan resultar precarios ciertos mecanismos -por asi decirlo- de simplificacin, y con independencia de la crtica que merezca el estado de evolucin de la justicia penal acorde con los tiempos, es posible sostener que el sistema penal concibe su funcin como la de dar respuesta a las perturbaciones sociales cargndolas a la cuenta del responsable, que es quien no ha querido dar cumplimiento a su deber de evitar que se produjeran. Las individualidades dependen del modelo concreto de sociedad y de Estado.
III. DESCONOCIMIENTO CONSECUENCIAS DEL

EVITABLE.

INTERROGANTES

Expuesta en lineas generales la relevancia que tiene la (posibilidad de) comprensin del significado social del hecho para la imputacin penal, corresponde analizar, retomando el tema que nos ocupa, qu consecuencias jurdicas tiene la falta de conocimiento en los ordenamientos aqu referidos. Si observamos el desarrollo dogmtico de la teora del delito producido hasta la actualidad, se puede comprobar que los elementos fcticos o normativos -ms exacto, o se prefieren fcticos o normativos-, que el autor debe haber podido conocer para que el hecho se le impute en su haber, se encuadran en las diferentes categoras que hoy gozan de una gran aceptacin: (accin), tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Esto en principio no merecera especial atencin para la problemtica del error, siempre que stos sean objeto de un tratamiento similar, o que un tratamiento distinto tenga un fundamento. Al menos en caso de desconocimiento inevitable sucede que, independiente de la especie de error de que se trate, siempre se excluye la imputacin penal. La cuestin es qu sucede en los dems casos, es decir cuando no se trata de errores inevitables -basta aqu con limitarse al error de tipo y el error de prohibicin-. Merecen todos los errores un tratamiento similar, a pesar de afectar a categoras distintas.' Una comprobacin al respecto, teniendo en cuenta que los sistemas aqu analizados adoptaron la va de separar el conocimiento de la antijuridicidad y el conocimiento de la tipicidad -dolo-, cabe plantear las siguientes cuestiones: I. Qu tratamiento merece el desconocimiento acerca de la antijuridicidad, es decir, de qu modo se vinculan aqu consecuencias jurdicas al desconocimiento? Y, en segundo lugar, se aprecian diferencias con respecto al tratamiento del desconocimiento en el mbito del tipo.'

error ha de estar "seriamente fundamentada y probada"; cfr. SSTS lo de febrero de 1995, 5 de marzo de 1997, 4 de junio de 1997, 7 de julio de 1997, 20 de febrero de 1998, 28 de enero del 2000.

Efectns jurdico-penales del error de prohibicin en los sistemas colombiano, espaol y alemn

2. Por otro lado, en cuanto al alcance de las consecuencias jurdicas del error, se observan importantes diferencias a efectos de pena entre un hecho cometido con error de tipo (eventualmente imprudente) y un hecho (doloso) cometido con error de prohibicin? La primera cuestin, esto es, la vinculacin de consecuencias jurdicas al desconocimiento, exige analizar primero la estructura de las reglas del error ya enunciadas al comienzo, y compararlas despus con la regla que, en su caso, regule el error de tipo. La segunda exige adems extender el anlisis a las consecuencias que, en su caso, se desprendan de la aplicacin de las reglas de determinacin de la pena.
IV. PROHIBICIN. TRATAMIENTO CON DEL ERROR DE DE

DIFERENCIAS

EL E R R O R

TIPO?

a. Por lo que se refiere al tratamiento del desconocimiento de la ilicitud, cabe resaltar que las tres regulaciones parten de una distincin entre errores de prohibicin evitables e inevitables. Sin embargo, esto no implica necesariamente que se trate en todos los casos de una regla de estructura flexible, pues, en realidad, la lnea de divisin evitable-inevitable afecta nicamente al requisito mnimo de la imputacin; es decir, a la frontera mxima de imputacin, que el sistema penal no puede rebasar -temtica que no se va a analizar aqu- y no afecta propiamente a los efectos del desconocimiento evitable. Una estructura flexible se observa en la regla del 17 del Cdigo Penal alemn en el sentido de que la vinculacin de efectos jurdicos al error no es automtica. Segn el inciso segundo del citado precepto, "si el autor pudo evitar el error, se podr aminorar la pena segn el 49 apartado i". Por lo tanto, no todo error (evitable) beneficia al autor, sino que habr que valorar en cada caso si un error evitable es disculpable o tan reprochable como la conciencia de la antijuridicidad. En general, hay acuerdo en que la aminoracin puede excluirse cuando el error se deba a ceguera jurdica o a enemistad hacia el derecho'". Teniendo en cuenta que lo que al autor le es conocido de manera actual es, a su vez, el resultado de un rendimiento cognitivo tambin dependiente de la motivacin individual en ese momento, y teniendo en cuenta tambin que la motivacin dominante de actuar de conformidad con el derecho se debe presuponer para realizar el juicio de la evitabilidad, parece que esta regla puede en-

10

Cfr. LACKNER y KHL. 17 n. m. 8; RUDOLPHI-SK. n.

m.,

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contrar una razn de ser en la propia funcin del derecho penal. Si el error (evitable) del autor en el momento del hecho (y, con ello, el hecho mismo) slo puede explicarse por una actitud de indiferencia hacia el derecho por parte de ste, parece acertado negarle efectos jurdicos atenuantes inmediatos. Sorprende en este sentido que las reglas del error de prohibicin contenidas en los ordenamientos penales colombiano y espaol presenten una estructura distinta. En ambos supuestos el error (evitable) produce consecuencias jurdicas automticas, pues, como lo establecen tanto el artculo 32.11 como el 14, respectivamente, si el error fuere vencible se aplicar la consecuencia jurdica que corresponda. Es decir, todo error beneficia al autor. Se dira que detrs de esta estructura se esconde un punto de partida diametralmente distinto al anterior, pues, segn el sistema de aminoracin obligatoria, ningn caso de error puede ser penado en forma tan grave como un caso de pleno conocimiento de la antijuridicidad. El juez no decide si aplica la aminoracin o no, sino slo decide cmo la aplica en el caso concreto. El margen real del que dispone depende del sistema de reglas de determinacin de la pena. No sin fundamento, respecto de la regulacin espaola, se ha producido en los ltimos aos un aumento de las crticas a una concepcin de base excesivamente psicologicista en el mbito del desconocimiento del injusto. La crtica se centra con frecuencia en el hecho que el grado de representacin mental del sujeto constituira un criterio inadecuado para determinar la existencia de un error y su evitabilidad^'. Pero, paradjicamente, no se critica al mismo tiempo el hecho de que el precepto correspondiente prevea una aminoracin obligatoria de la pena; ello incluso se valora positivamente. Sin embargo, sera lgico pensar que una regla que vincule una aminoracin obligatoria a un dato psicolgico impide de lege lata lo que precisamente intentan alcanzar las posturas normativizadoras, es decir, una equiparacin normativa entre el conocimiento y algunos casos de desconocimiento en los que la falta de conciencia actual se deba a razones que operan en contra del autor y en los que, por lo tanto, no se justificara una aminoracin inmediata. Una interpretacin del artculo 14, donde se recogen las crticas a la orientacin psicologicista en el tratamiento del desconocimiento, pero se mantiene al mismo tiempo la conveniencia de una aminoracin obligatoria, es la que propone

11 Cfr. NIETO. 7 conocimiento del derecho. Un estudio sobre la vencihiidad del error de prohibicin, Barcelona, I9Q9, pp. 165 y ss.; aunque se apoya excesivamente en las dificultades empiricas para constatar lo que se represent el autor.

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Efectos jurtdtco-penaks del error de prohibicin en los sistemas colombiano, espaol y alemn

ltimamente FELIP'^. Segn este autor, la suposicin de que todos los errores benefician al autor (art. 14) parte de la premisa de que todo error es una falta de conciencia de la antijuricidad y viceversa. Dicha premisa, sin embargo, no sera obligatoria conforme al texto legal, pues, a diferencia de lo que sucede en el 17 del Cdigo Penal alemn, el cual se refiere indistintamente a error y a falta de conciencia, en la regulacin espaola nada obligara a una relacin de alternatividad entre conocimiento y error. En consecuencia, propone que el concepto de conocimiento seguro o certidumbre se ample normativamente a los casos en los que el hecho expresa un desinters absoluto del autor en conocer, pues en estos casos el desconocimiento de la norma no sera el elemento que explica el hecho o, dicho en otras palabras, los casos de falta de conocimiento debida a desinters, indiferencia o una omisin intencionada de la adquisicin de conocimiento no seran casos de error^^. Como resultado, la aminoracin obligatoria se aplicara solamente a lo que propiamente seran errores. Esta interpretacin resulta plausible y permite adems un acercamiento entre las reglas espaola y alemana en cuanto a los resultados, a pesar de su disparidad estructural. Dado que el 17 vincula a toan falta de conocimiento o error una aminoracin facultativa, cabra pensar que en la totalidad del mbito del desconocimiento actual procede llevar a cabo una diferenciacin entre los "verdaderos" supuestos de error y los casos que no mereceran una atenuacin de la pena. En el caso colombiano el problema del desconocimiento actual por razones que operan en contra del autor -que en Espaa es viable a travs de una interpretacin normativizadora del concepto de conocimiento del injusto y que en Alemania en cualquier caso resulta menos problemtica por la existencia de una aminoracin obligatoria- ha sido resuelto de manos del propio legislador. La regla del error de prohibicin del artculo 32.11 establece en un ltimo prrafo que "para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de la conducta". Por expresa disposicin legal es posible extender el "conocer" a mbitos del "poder conocer" que normativamente se equiparan con aqul. En definitiva, habr tambin que diferenciar en el mbito conjunto del desconocimiento evitable entre los errores vencibles, que son objeto de atenuacin, y los casos de falta de conocimiento actual, que se igualan a la conciencia de la antijuridicidad.

12 FKI.IP. Error iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el art. 14 del Cdigo Penal, Barcelona, 2000, p. 262. 13 Ibid., p. 263.

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Con esto se puede concluir que cada sistema encuentra, de algn modo, vas de solucin al problema del desconocimiento actual por razones que operan en contra del autor, dentro del mbito del conocimiento de las normas. b. La segunda parte de la primera cuestin consiste en observar si hay importantes diferencias con respecto a la estructura de la regla del error de tipo. Comparando los resultados a los que se ha llegado en el caso del desconocimiento del injusto, se puede comprobar fcilmente que tambin la regulacin del error de tipo prev consecuencias automticas que benefician siempre al autor, por lo que es necesario plantear el mismo interrogante; es decir, cmo se soluciona en el mbito de la tipicidad el problema de desconocimiento actual reprochable a la motivacin del autor, conocido en este mbito como ceguera
ante los hechos^'^.

Segn la regulacin colombiana'5, si el autor obra con el error vencible de "que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica", ste ser punible cuando la ley la hubiera previsto como culposa (art. 32. lo i). Por lo tanto, todo error de tipo excluye siempre la responsabilidad dolosa y deja subsistente, en todo caso, la responsabilidad imprudente. No existe en el mbito de la tipicidad una disposicin similar a la que se refiere al conocimiento solamente actualizable en el mbito de la antijuricidad. Sin embargo, no parece que sea lgico operar con definiciones de error distintas dentro de un mismo sistema. Si el legislador determina un concepto de error vencible excluyendo de dicho concepto los supuestos de falta de conocimiento actual, que debern considerarse como casos de conciencia, habra que operar con un concepto similar de error en el mbito de la tipicidad. La consecuencia es clara. Lo que expresamente se excluye del concepto de error debe quedar integrado en un concepto de dolo que, al igual que el de conciencia de la antijuridicidad, no se restrinja al conocimiento actual, sino tambin a casos de conocimiento actualizable. Por lo que respecta a la regulacin espaola del error de tipo, dispone el artculo 14.1 II que "si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente". El paralelismo que presenta la estructura de ambas reglas, en el sentido de vincular consecuencias jurdicas al error tanto en el mbito del tipo como en el de la antijuridicidad, es evidente. De nuevo se plantea el problema de la rigidez de dicha regla en los casos de conocimiento actualizable

14 En la literatura merece escaso tratamiento; cfr. JAKOBS. ATZS/S maciones relativas al sistema colombiano de medicin de pena.

SS.

15 Agradezco a 0.SC:AR JULIAN GUKRRERO, JORGE PERDOMO y muy especialmente a CARMEN Ruiz las infor-

Efectos juridico-penaks del error de prohibicin en los sistemas colombiano, espaol y alemn

que, de acuerdo con un criterio normativo, slo se explica por una actitud de indiferencia hacia el derecho del autor'^. Dicho problema tendra que solucionarse nuevamente restringiendo la aplicacin de dicha regla a los "verdaderos" casos de error, y no a todos los casos de desconocimiento actual; el principal obstculo es aqu la dominancia de la que goza an el concepto de dolo concebido como conocimiento actual. Sin embargo, tambin es notable la orientacin en los ltimos tiempos hacia una reinterpretacin normatizadora del concepto de dolo'^. En el caso alemn se reproduce de nuevo en el mbito del tipo la equiparacin terminolgica o al menos una falta de diferenciacin entre error y falta de conocimiento, pues el i6, sin emplear el trmino error, dispone que "quien durante la comisin del hecho no conozca una circunstancia que pertenezca al tipo objetivo, no acta dolosamente". Dado que la falta de conocimiento de elementos del tipo siempre beneficia al autor mediante la exclusin de la responsabilidad dolosa, se genera aqu una aparente asimetra con respecto a la regulacin del error de prohibicin del 17, pues aqu, como ya se ha expuesto, la falta de conciencia de la antijuridicidad/M?/ tener consecuencias jurdicas, pero no necesariamente. Con este panorama, el problema del desconocimiento actual debido a una actitud de indiferencia por parte del autor ha de superar en el caso alemn tres factores de dificultad confluentes: la obligatoriedad de la consecuencia jurdica, la referencia en el texto legal no al "error" sino al "no conocer", y la todava dominante interpretacin del dolo como "conocimiento actual".
V. C O N S E C U E N C I A S J U R D I C A S Y R E V I S I N DE C O N C E P T O S

La segunda cuestin se centra en las diferencias a efectos de pena entre un hecho cometido con error de tipo (hecho eventualmente imprudente) y un hecho cometido con error de prohibicin (hecho doloso aminorado). En este sentido cabe recordar la crtica de ROXIN a la postura minoritariamente defendida en Espaa, que a pesar de la existencia de dos reglas de error no ve mayo-

Crtico con la poca "elasticidad" de esta regla, BACIGAI.UPO. "Principio de culpabilidad e individualizacin de la pena", en El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje a Torio, pp. 33 y ss. Como ejemplos recientes en Espaa, R.1GUS. El dolo y su prueba en el derecho penal, Barcelona, 1999, p. 258 y pssim; FEIJO. "La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo", en Cuadernos de Poltica Criminal, n. 65, 1998, pp. 269 y ss., 353 y s.

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res impedimentos en la regulacin legal para seguir sosteniendo la llamada teora del dolo, de tal manera que tambin un error sobre la antijuridicidad del hecho concreto realizado (no acerca de si la norma prohibe u ordena algo) excluira el dolo'^. Seala ROXIN al respecto que un comportamiento penal se debe definir en atencin a las consecuencias jurdicas, y que lo contrario sera metodolgicamente inaceptable'^. En definitiva, viene a sostener que no debera definirse como comportamiento imprudente un comportamiento que, debido a la existencia de un error sobre el injusto, se castiga con una pena dolosa atenuada. Una comprobacin de este extremo exige echar una mirada a las reglas de determinacin de la pena. Segn la regulacin colombiana del error de prohibicin, si el error era evitable "la pena se rebajar en la mitad" (art. 32.11 o). Segn el apartado i del artculo 60, "si la pena se [...] disminuye en una proporcin determinada, sta se aplicar al mnimo y al mximo de la infraccin bsica". En consecuencia, el nuevo marco penal se determinar deduciendo del mximo y del mnimo correspondientes al marco penal doloso que se disponga en la parte especial, respectivamente, la mitad de su cuanta. Por ejemplo, el marco doloso del delito de homicidio, de trece a veinticinco aos, quedara fijado en de seis aos y seis meses a doce aos y seis meses. De este modo no se mantiene ningn segmento que coincida dentro del tramo doloso original; es decir, el nuevo lmite mximo (doce aos y seis meses) recae ya por debajo del lmite mnimo original (trece aos). Como resultado sera dudoso poder afirmar que la pena aminorada contina siendo una sancin correspondiente a un hecho doloso en trminos punitivos. Pero, paradjicamente, tampoco cabe asimilar sin ms la gravedad de un hecho doloso cometido con error de prohibicin a la de los hechos imprudentes, pues, a efectos de la punibilidad, y continuando con el ejemplo de referencia, la pena mxima prevista para un homicidio culposo es de seis aos, es decir, queda seis meses por debajo del mnimo de un homicidio "doloso aminorado". En el caso alemn las aminoraciones no slo son, por regla general, facultativas, sino que los marcos penales son de una extensin considerable. Del simple clculo del nuevo marco aplicable y de su comparacin con el correspondiente al delito imprudente no parece posible extraer conclusiones generales. Ello exigira un anlisis casustico de la prctica judicial en supuestos comparables. As, por ejemplo, en el caso de homicidio, en el que slo se

18 MIR PUIG. Derecho penal. Parte general, 5." ed., Barcelona, 1998, pp. 572 y ss. ly ROXIN. "Ungelste Probleme beim Verbotsirrtum", en Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium, HIRSCH, (ed.), Kln, 1986, pp. 81 y ss.

Efectos juridico-penales del error de prohibicin en los sistemas colombiano, espaol y alemn

prev un mnimo no inferior a cinco aos, aplicando las reglas modificativas del 49.1 resultara una pena mnima no inferior a dos aos. El homicidio imprudente, por su parte, se castiga con una pena no superior a cinco aos. En consecuencia, no es posible a priori pronosticar si en trminos punitivos la pena del homicidio doloso con error de prohibicin es en efecto una pena dolosa aminorada o si se asimila ms a la punibilidad de los hechos imprudentes. Dudas valorativas an mayores a las que suscita el caso colombiano se presentan, en cambio, en la regulacin espaola. Segn el artculo 14.3, en caso de error vencible "se aplicar la pena inferior en uno o dos grados". Ya una aminoracin de la pena en un grado supone una importante reduccin del marco penal. La regla de clculo del artculo 70.1 n. 2 establece que la pena inferior en grado "se formar partiendo de la cifra mnima sealada por la ley para el delito de que se trate (que constituye el nuevo lmite mximo) y deduciendo de sta la mitad de su cuanta, constituyendo el resultado de tal deduccin su lmite mnimo". As, de un marco doloso de entre uno y cuatro aos resultara un marco de entre seis meses y un ao. Si se aplicara la pena inferior en dos grados se repetira nuevamente la misma operacin, con lo que la pena de uno a cuatro aos se reducira a una pena de entre tres y seis meses. Como resultado, si bien la pena "dolosa aminorada" en un grado podra coincidir en algn caso excepcional con el mnimo previsto para un hecho doloso en el caso normal (suponiendo que se aplicase la pena mxima del marco resultante), lo cierto es que en la gran mayora de las rebajas de pena en un grado y en todos los casos de rebaja en dos grados la pena impuesta recae sin duda por debajo del marco doloso original. No obstante que en la doctrina se habla en su mayora de "hecho doloso aminorado", y que esto no sucede sin razn, pues sistemticamente la cuestin del dolo se "agota", con independencia de la cuestin relativa a la conciencia de la antijuricidad, no se puede negar que, desde el punto de vista de la definicin de los comportamientos penales a travs de las consecuencias jurdicas, el comportamiento doloso aminorado corre el riesgo evidente de convertirse en un trmino abstracto que se distancia en modo significativo de la valoracin del hecho en trminos estrictamente punitivos^".

20 Este aspecto sustenta tambin las crticas por parte de quienes, en Espaa, todava son partidarios de la teora del dolo; cfr. COBO DEL ROSAI, y VIVES ANTN. Derecho penal. Parte general, 4.^ ed., Valencia, IQQ, p. 611, y referencias en notas 70 y 71; cfr supra n. 18.

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RESUMEN

I. El derecho penal castiga comportamientos externos explicables por una actitud personal incompatible con la validez de las normas. La imputacin subjetiva sirve a la funcin del derecho penal. Si el actor, supuesta una dominante motivacin orientada a realizar el derecho, no hubiese podido comprender y evitar el comportamiento, ste no cuestiona la validez de la norma. 2. Dentro del mbito de lo evitable, tambin un rendimiento cognitivo depende de la motivacin. Dado que la motivacin adecuada a derecho se presupone en el autor, la vinculacin de efectos jurdicos al mero conocimiento actual puede quebrar la funcin del derecho penal en los casos de desconocimiento evitable por desinters, indiferencia o enemistad hacia el derecho. 3. El ordenamiento alemn prev una aminoracin facultativa en caso de error o desconocimiento de la prohibicin o mandato. En el caso espaol se critica escasamente la rigidez de las reglas de error, si bien hay propuestas para una distincin de lege lata entre errores y casos de desconocimiento asimilables a la conciencia actual. El ordenamiento colombiano resuelve legislativamente la equiparacin normativa entre conciencia actual y actualizable respecto al injusto. 4. La misma problemtica recibe mucha menos atencin en el mbito de la tipicidad. Debido a (y a pesar de) la rigidez de las reglas de error de tipo queda como nica via de solucin una interpretacin de los conceptos de conocimiento y de error de forma paralela y similar al mbito del conocimiento del injusto. 5. La comparacin de las reglas de determinacin de la pena en caso de error respecto de elementos del tipo o respecto de elementos del injusto permite observar una disparidad en la gravedad punitiva que arroja dudas de concepto. Concretamente habra que preguntarse si el hecho "doloso aminorado" es, en efecto, un comportamiento doloso o si, a efectos de gravedad, se trata ms bien de una mera calificacin provisoria que, por la propia sistemtica del delito, an no recoge todos los aspectos de la imputacin subjetiva.

CUARTA PARTE P E R S O N A S JURDICAS Y M E D I O S DE C O M U N I C A C I N

GNTHER

JAKOBS

Punibilidad de las personas jurdicas?*

I. PERSONALIDAD

RELATIVA

Si el consejo de administracin de una sociedad por acciones soborna a un funcionario afinde conseguir, de modo indebido, para la empresa un contrato pblico, o celebra a favor de la empresa contratos fraudulentos, o realiza negocios ilcitos, etc., pareciera claro que hay que castigar no slo a la persona natural que ha actuado en favor de la persona jurdica, sino tambin a la propia persona jurdica, y puede que quizs slo a sta-^. En algunos pases, especialmente del mbito jurdico angloamericano, ha sido posible acumular una experiencia de muchos aos en las sanciones a las personas jurdicas4. La problemtica tambin es tratada de manera frecuente en la literatura ms moderna' y precisamente de forma creciente con la tendencia de admitir una sancin. En todo caso, la cuestin central, es decir, si la sancin (aqu y en lo que sigue entendida como coercin) puede ser conceptuada como pena, se discute de forma controvertida tanto como antes. El espectro abarca desde el viejo apotegma socielas delinquere non potest, pasando por la exigencia de sanciones propias, as como por la imputacin de la culpabilidad de los rganos con la consecuencia de una pena basada en la culpabilidad, hasta la consideracin de la posibilidad de una propia culpa por organizacin de la persona jurdica, de nuevo con la consecuencia de una pena basada en la culpabilidad''.

* 1 2
3

Ttulo alemn "Strafbarkeit juristischer Personen.'", CARLOS. J. SUAREZ GONZLEZ (trad.), catedrtico de Derecho Penal en la Universidad del Pas Vasco. El presente trabajo ser publicado en el Libro homenaje a KL.\L'S LUERS.SEN (Edit. Nomos ). De la abundante bibliografa, en lo que sigue slo se citar una seleccin.
E-n esta lnea MARXEN. J'Z, IQ88, pp. 286 y ss., 2()o y s.

Referencias en JE.SCIIECX-WEIGEXD. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5." ed., lyy, p. 227, n. 42; en relacin con Estados Unidos: A. EHRHARD. Vnternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe. Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1Q94, p. 90 con referencias-; ltimamente se constata en la discusin que tiene lugar en Estados Unidos una tendencia que incide en la culpabilidad de la empresa {corporate culpahility); al respecto, Wn.LLAM.s S. LAUFER, en Emory Lam Journal ^2,, 1994, pp. 647 y ss., 665 y ss., con referencias; JENNIFER A. QUAID, en McGill Law Journal ^T 1998, pp. 67 y ss.; PAMELA H. BvcY, en Minnesota Law Reviem-jb, 1991, pp. 1095 y ss. Aqu no se aspira a abarcar la totalidad de la bibliografa sobre el tema de moda. Cfr. las referencias en
JESCHECK-WEIGEND. Ob. cit., pp. 226 y s.; DANNECKER, en GA 2001, pp. loi v ss.; HIRSC;II. Die strafre-

chtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, pp. 201 y ss.; V. E'REIER. Kritik der Verbandsstrafe, 1998, pp. 21 y ss.; ScHROi'H. Unternehmen als Normadressaten und Sankttonessuhjekte. Eine Studie zum Unternehmensstrafrecht, 1993, pp. 157 y ss. y pssim; cfr. a mayores, ENOISCH. "Verhandlungen", en
40. DJT, t. 2 (E), 1954, pp. 7 y ss.; HARTUM, ibid., pp. 43 y ss.; HEINITZ, ibid., pp. 67 y ss.; SCUMIIT.

Strafrechtliche Manahmen gegen Verbnde, 1958, con referencias al derecho histrico, pp. 16 y ss.; en lo que concierne a la reforma, cfr. WEGNER, en ZRP 1999, pp. 186 v ss. La ponencia del presidente de la Comisin de Justicia del Parlamento alemn, SCHOLZ, /.RP, 2000, p.

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Punihiltdad de las personas jurdicas?

En un primer vistazo al problema se impone el pensamiento de que debera ser tanto ms fcil fundamentar como pena la sancin a la persona jurdica en tanto tambin la persona natural, en contra de su caracterizacin, es concebida no como un producto de la naturaleza sino solamente como construccin en el proceso de la comunicacin'?. Uno no nace como persona, no se es (persona) a partir de la naturaleza, sino que se es bajo determinadas relaciones sociales, a saber, en el momento en que se atribuyen obligaciones y derechos. "El ser humano es considerado persona en la medida en que disfruta de determinados derechos en la sociedad civil" ( i, i, i del Preuisches Allgemeines Landrecht de 1794), a lo que hay que aadir que con el disfrute de derechos se encuentra vinculado igualmente de forma primigenia el soporte de deberes. La persona se muestra como un haz de derechos y deberes, como un estatus, como un punto de referen-

435; ID. en FAZ Nr. 263 v. 11. 11. 2000, p. 23; caracteriza el resultado, pero no una orientacin conceptual de ulteriores aspectos de la nueva discusin. De ah que, a continuacin, se vuelva sobre la amplia difusin internacional de imponer una pena a la persona jurdica; si bien ciertamente pueden difundirse internaconalmente errores, o lo que en un pas (con strict liahility) puede ser una costumbre en otro (en el que impere el principio de culpabilidad) puede constituir un error De ah que acto seguido se constate que el derecho administrativo sancionador alemn conoce el instituto de la multa administrativa a las personas jurdicas (el argumento no se invoca poco: cfr., tambin, por ejemplo, HIR.SCH.
Ob. cit., p. 11; ID. en /.stw 107, pp. 285 y ss., 28g y s., y pssim; ERHARDT. Ob. cit., pp. 31 y ss.;

ScHROTH. Ob. cit., pp. 38 y ss.), lo que en s es totalmente correcto, s bien deja abierta la cuestin de qu concepto es el de multa administrativa: una sancin anloga a la criminal?, una no criminal?; y de ser ste el caso, qu es exactamente? Por ltimo, se pone de relieve, de forma elogiosa, el modelo de imputacin que domina en el mbito alemn: la culpabilidad del rgano de la persona jurdica debe serle imputada a ste, y ello con la consecuencia de una pena criminal tambin dirigida a la persona jurdica. El resultado, sin embargo, se agua as de nuevo ya que se niega la capacidad de culpabilidad de la persona jurdica (p. 439). De ah que, en lo que concierne a la sancin, deba tratarse nominalmente- de una "medida de seguridad" "a partir de una cualidad autnoma" (pp. 438 y s.). Y qu peculiar pena es, entonces, si puede hacer la veces de una "medida de seguridad", y la "cualidad propia" no muestra la cualidad de la pena? Al menos terminolgicamente de modo poco seguro DANNECKER. Ob. cit., pp. loi y ss.: "penas contra empresas" (p. 104), "otras sanciones penales" (p. 105), "penas criminales no [...] clsicas" (p. 108), ningn "reproche personal" (p. 112), pero "un reproche por una deficiente filosofa empresarial o por una estructura organizativa deficitaria" (p. 113), "del mismo modo [...] retribucin [...] lo que no es problemtico" (p. 115), "pena de multa" pero no como "pena criminal" sino como una "reaccin criminal autnoma": "dinero punitivo" (p. 125). En relacin con esto, sin considerar, sin embargo, la relatividad de la personalidad, JAKOB.S. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.' ed., 1991,6/44 y s.; el punto de vista que ah se sostiene de que las personas jurdicas ostentan capacidad de accin penal y capacidad de culpabilidad lo abandono. En todo caso no puedo estar de acuerdo con la crtica de SCHNEMAN en ID., (ed.). Deutsche Wtederveretntgung. Die Rechtsetnheit. Arbeitskreis Strafrecht, t. 3, "Unternehmenskriminalitt", 1996, pp. 129 y ss., 137, de que la persona jurdica no puede lesionar una norma de comportamiento concreta: pues entonces no sera portadora de (derechos y) deberes, y por tanto no sera persona. Ms bien puede lesionar sus deberes a travs de un rgano, en la medida en que ste no emprenda de forma necesaria negocios propios.

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cia de expectativas, que en lo que a los derechos se refiere permite determinadas libertades, y en el mbito de los deberes, libertad hasta all donde su cumplimiento se ve recortado: persona es la " restriccin, atribuida de forma individual, de posibiHdades de comportamiento"**. KELSEN ha expresado este pensamientoparangonable a los presentes fines- con la frase de que tambin la persona natural es jurdica, precisamente por la atribucin^, o, dicho de modo ms enrgico: "La personafsicao jurdica que 'tiene' -en cuanto portador- deberes jurdicos y derechos subjetivos es estos deberes jurdicos y derechos subjetivos [...] La persona es slo la personificacin de esta unidad"". Una segunda ojeada revela ya, sin embargo, la posibilidad de una diferenciacin: a todas luces, persona no siempre equivale a persona. As, un nio es, ciertamente, persona ( i BGH), pero carece de derecho de voto, es decir, no es persona con derecho de sufragio, y en sentido jurdico-penal carece de capacidad de culpabilidad (19 stGB); por lo tanto, no puede ser persona que delinque, si bien puede ser visto de otra manera en relacin con las acciones no permitidas ( 828 Abs. 2 BGB); ms an, un nio tiene (siempre) su capacidad de obrar restringida hasta que haya alcanzado el sptimo ao de vida. Tambin una culpa en el derecho civil (por ejemplo, por "imprudencia", 276 BGH) se determina, ms bien, con abstraccin de la capacidad individual de prestacin"; en derecho penal, por el contrario (hasta la medida suficiente de fidelidad al ordenamiento) se determina de forma concreta en atencin al autor: la persona es constituida, por tanto, de forma diferenciada. A mayores, quien no se casa no es cnyuge (tambin un estatus personal), y quien no ostenta un cargo pblico no es persona en el mbito de la funcin pblica. Esto puede ser trasladado, sin gran esfuerzo, a las personas jurdicas: una asociacin sin nimo de lucro est libre del tipo de impuestos que una sociedad por acciones tiene que pagar, y ambas proceden del estatus jurdico pblico del Estado'^ o de una comunidad. Ms an, una persona jurdica no tiene derecho a voto en unas elecciones polticas. Resulta claro que no toda persona puede cumplir todo

LuiiMANN. "Die Form Person", en ID. Soziologische Aiifklrimg (>, IQ85, pp. 142 y ss., I48;TF,UB\KR, en Krili, 1987, pp. 61 y ss., 70. ij Reine Rechtslehre, 2." ed., 1960, p. 176. IG Ibid., p. 177. 11 Esto vale en la medida en que se trate de la lesin de deberes contractuales; bsico, al respecto, U. HuBER, en FoR.S'lHOFF et. al. (eds.). Festschrift ftir E. R. Huher, 1973, pp. 253 y ss., 281 y ss, 286 y s. 12 .Se muestra critico con la concepcin de considerar personas jurdicas a los Estados modernos organizados democrticamente, TjHl.ENBROf.K. Der Staat als juristische Person. Dogmengeschichtliche Untersuchung zu einem Gnmdhegriff der deutschen Saatsrechtslehre, 2000, pp. 144 y ss.

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Punibilidad de las personas jurdicas?

comportamiento de forma vlida, y en concreto no hay una mxima con el contenido de que toda persona puede delinquir, por el hecho de ser persona. La persona jurdica lo es slo como lo es la persona natural: como abstractum, precisamente como portadora de derechos y deberes. Qu derechos y deberes pueden ser estos no es algo que venga dado por el slo hecho de que se trata de una persona, YON LISZT, en cambio, formula el tantas veces citado argumento de que una persona jurdica puede celebrar contratos y, en consecuencia, tambin contratos fraudulentos o usurarios'3. Al argumento no cabe negarle una cierto poder de sugerencia, pero, a pesar de ello, slo linda con la cuestin; pues la indiscutible capacidad de contratar de las personas jurdicas no prueba, como ya se seal, la capacidad de delinquir. El propio YON LISZT se habra maravillado probablemente si se llevara ms all su argumento en el sentido de que a una persona jurdica debera corresponderle tambin el derecho poltico de voto dado que es persona. Puesto de forma polmica: si persona equivaliera a ser persona, entonces la persona jurdica tambin tendra un derecho a no ser disuelta de forma arbitraria, o a no ser fusionada con otra, en general, a no ser mezclada entre los objetos del derecho de cosas, lo que significara, a ms de otros aspectos, que todo comercio con acciones debera ser suprimido. De forma ms seria: de acuerdo con el artculo 19 prrafo 3 de la GG los derechos fundamentales tambin tienen vigencia para las personas jurdicas de dentro del pas, pero slo en la medida en que "su esencia les sea de aplicacin"; evidentemente, todo lo que sirve para una persona natural no sirve para una persona jurdica. Qu sucede entonces con la punibilidad.? Sirve o no sirve?
n. ACTUACIN EN O R G A N I Z A C I N AJENA

En todo ordenamiento jurdico moderno una actuacin en organizacin ajena es un suceso habitual: si una persona produce una determinada prestacin por medio del sistema psicofsico que le ha sido atribuido, la consecuencia jurdica vinculada a la prestacin no siempre alcanza, por ello, a esa persona; ms bien, segn el contexto, puede la prestacin ser interpretada como medio de organizacin de otra persona, y en correspondencia con ello serle atribuida a la otra persona la consecuencia jurdica. As es, por ejemplo, en LOCKE, y, como resul-

Lehrhuch des deutschen Strafrechts, 16. y 17." ed., 1908, 28 i 2 n.3. El demoledor argumentum ad absurdum ya lo formul de forma irnica v. SAVIGNY, System des heutigen Rmischen Rechts, t. 2, 1840, 94: si fuera cierta la "vaca abstraccin de una capacidad de voluntad absoluta", entonces tambin deberla "operar en el surgimiento de relaciones familiares" y, "por ejemplo, un gremio debera por medio de la adopcin poder ejercer violencia paterna sobre un hospital".

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ta evidente sin ninguna explicacin ms detallada: "La turba que sac mi siervo (es) [...] propiedad ma. Era mi trabajo..."'4. En total correspondencia se encuentra el 950 prrrafo i, inciso i. del BGB, de acuerdo con el cual el que elabora una cosa adquiere la propiedad sobre dicha cosa, interpretado en el sentido de que en una industria los trabajadores no son al mismo tiempo los elaboradores; ms bien, elaborador es el empresario, que emplea a los trabajadores como medio de organizacin suyo'5. El ordenamiento jurdico establece a quines afecta la consecuencia jurdica de un comportamiento (de modo ms preciso, quin se comporta en sentido jurdico), lo que, sin embargo, no significa que dependa de una regla no cognoscible, cuasi arbitraria, sino -a continuacin, en forma negativa- que no depende de conexiones naturales. El cuerpo de una persona (que tambin slo por atribucin es cuerpo de esa persona), como ya se esboz, puede producir consecuencias para otra persona, aun cuando la otra persona no se halle vinculada de forma natural con el cuerpo de la persona; la vinculacin es una pura construccin jurdica. Pero entonces -de forma positiva-, a qu se encuentra vinculado el ordenamiento jurdico.^ A los respectivos mbitos desarrollados de la realidad social estable; dado que su estructura es el ordenamiento jurdico. Segn ese mbito, para no salimos del ejemplo, el producto del trabajo puede pertenecer a los dioses, a los prncipes (de forma especial, propietarios de tierras), al clan que gobierna un grupo, a los propios trabajadores, al Estado (si se trata de un "socialismo que exista realmente"), a todos (en el comunismo), etc. Tan notorias contradicciones entre distintas partes del ordenamiento jurdico pueden ser fuente de procesos evolutivos; los fundamentos del ordenamiento jurdico deben, sin embargo, cuadrar bien si es que deben construir una realidad social estable. De este modo, excluir a las mujeres de la posibilidad jurdica de obtener propiedades por medio del trabajo sera una perturbacin de la, por lo dems, ampliamente practicada igualdad. Uno solo puede tener lo uno o lo otro, y ya esta necesidad de coherencia impide configuraciones arbitrarias. La situacin que se da en el trabajo por cuenta ajena se corresponde totalmente con la de la representacin: el representante declara por el representado, lo que significa que con su "cabeza" y con su "boca" (o con su "mano que escribe") es medio organizativo del representado'^. Esta atribucin no debe ser

14 EucHNER. Zwei Abhandlungen ber die Regierung, hrsg. 4.' ed., igSg, 2. Abhandlung, cap. 5., 28, pp. 217 y s. 15 Cfr., tan slo, PALANDT-BASSENGE (ID., u.a. Bearbeiter, Palandt. Brgerliches Gesetzbuch, 60 Auflage, 2001), gso, n. m. 8 y s.

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entendida de forma naturalista, como si el representado, que ha dispuesto del representante como medio de la declaracin o quizs tambin para la formacin de una voluntad, debiera poder dirigirlo, dominarlo, etc., de forma permanente; antes bien, resulta decisivo, tan slo, la calificacin jurdica del representante como medio organizativo del representado. As, por ejemplo, los padres que disponen del patrimonio de sus hijos son medios organizativos de stos, dado que el derecho los coloca en ese estatus. Por lo dems, este entendimiento de la representacin se corresponde con el aspecto central de la teora de la titularidad del negocio jurdico de SAVIGNY: "... el representante [...] se muestra [...] como portador de mi voluntad'"^, lo que significa que puedo servirme de m mismo para formar y transmitir mi voluntad o servirme de un representante, como mi medio organizativo. Hasta el momento, se han bosquejado situaciones jurdicas (trabajo, representacin) en las que prestaciones de una persona, concebida en su existencia de forma perfecta (un trabajador, un representado), producen consecuencias jurdicas (un aumento de propiedades, una vinculacin a travs de una declaracin de voluntad) en otro, a su vez persona concebida de forma perfecta (un empresario, un representado). Pero cuando resulta posible "tomar prestadas" prestaciones, a estas prestaciones cabe atribuirles elementos que, por falta de toda capacidad comunicativa, per se no pueden participar en el trfico social; por ejemplo, masas patrimoniales, agrupaciones de personas y otras muchas. Si -como se ha esbozado (mal esbozado)- una as llamada persona natural "presta" a esos elementos capacidad para desarrollar pensamientos y convertirlos en comunicacin, de modo preciso la comunicacin de la persona natural se atribuye al elemento, y este elemento, gracias a la prestacin de su as llamado rgano -debido a la atribucin-, dispone entonces de "cabeza" y "boca" y puede participar en el trfico jurdico como persona jurdica (con lo que se tratara de una persona individual, no de un colectivo en cuanto rgano).

i6 JAKOBS. Urkundenflschung. Revision eines Tuschungsdelikts, 2000, pp. 73 y ss., 75 y s. 17 Das Ohligalionenrecht ais Theildes heutigen Rmischen Rechts, t. 2, 1853, p. 59. El comportamiento del representante es, en sentido jurdico, comportamiento del representado. Conforme a ello HIRSCH considera que las personas jurdicas ostentan capacidad de accin, en concreto, a travs de sus rganos (Die strafrechtliche, cit., pp. 9 y ss.; n. 6, p. 288 y ss.). Tanto ms sea eso cierto, tanto menos casa esta capacidad de accin adquirida por atribucin con la concepcinfinalontoiogizante, defendida, por lo dems, por HIRSCH: cfr. ID., en zs/H'93, pp. 827 y ss., 848; coincide, de forma crtica, SCJINEMANN. Ob. cit., pp. 136 y s.

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III.

NECESARIEDAD DE UNA

O R G A N I Z A C I N P R O P I A DEL QUE ACTA

Las prestaciones orgnicas, as como las prestaciones laborales de una persona, hechas en rgimen de representacin, pueden, por tanto, producir efectos jurdicos en otro y, adems, en los casos sealados, solamente en otra persona, no tambin en la propia persona que realiza la prestacin: el operario no deviene tambin propietario del material que transforma; el representante tampoco est, l mismo, autorizado u obligado, y el rgano, al menos en principio, tampoco. En este estado de cosas se impone la pregunta: en el instante de la prestacin, qu es de la persona que la realiza? Se ha disuelto como persona? En la medida de que se trate de meras prestaciones instrumentales, como sucede con las transformaciones que no tengan una orientacin artstica, se puede argumentar que la personalidad no juega papel alguno ya que, ms bien, se trata de habilidades que, en principio, pueden ser remplazadas por las prestaciones de mquinas. Pero ya en esta clase de habilidades, una respuesta de este tipo se quedara corta: es necesario aclarar cmo las habilidades de la persona que lleva a cabo la prestacin pueden dar lugar al hecho de que otro adquiera la propiedad. Se requiere un acto de transferencia o de incorporacin en la organizacin de la otra persona, es decir, es necesaria una actuacin jurdica de la que, en su caso, debe responderse. Esto se muestra ms claro en la representacin, dado que el representante debe, al menos, tener restringida su capacidad de realizar negocios jurdicos ( 165 BGB) para poder dar explicaciones responsables. Los rganos de las personas jurdicas deben tener incluso plena capacidad de contratar ( 76 Abs. 3 Satz i, 100 Abs. i Satz I Akt; 6 Abs. 2 Satz i ombuo). Resulta decisivo de quin sea el mbito organizativo en el que se va a actuar, y as, si el derecho no atribuye de forma necesaria una organizacin como propia a una persona, dicha persona puede ejecutar dicha organizacin en el mbito de otra persona y, con ello, "prestar" su responsabilidad. Por ejemplo, no se quiere que el rgano sea parte del negocio pero s la persona jurdica; de ah que, en virtud de su responsabihdad por culpa in contrahendo, se pueda llegar a la culpa del rgano; lo mismo sucede en los incumplimientos contractuales positivos y en otras perturbaciones de prestaciones que presuponen una culpa. Nada cambia tratndose de acciones no permitidas en la medida en que se infrinja un deber, por ejemplo un deber del trfico, que incumba slo a la persona jurdica y no tambin al rgano. Dado que el rgano no tiene ningn asunto propio que organizar puede, en cuanto rgano, organizar los negocios de la persona jurdica y, con ello, tambin con su responsabilidad ser parte de

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Punibilidad de las personas jurdicas?

su organizacin, de modo que, como resultado, la culpa del rgano y el deber de la persona jurdica infringido se "suman" a los efectos de una accin no permitida'^. Conforme a esto, por esa accin no permitida responde slo la persona jurdica, porque lo cierto es que el rgano no ha incumpdo ningn deber que sea suyo, en cuanto persona. En ese tipo de supuestos, no se trata de la transferencia a otro de lo personalsimo, lo que por definicin estara excluido, sino de la realizacin de las capacidades personalsimas en el mbito organizativo de otro, mientras no entraa contradiccin alguna cmo el titular de las capacidades decide lo que va a realizar (en el mbito organizativo del otro). En el cumplimiento de deberes que afectan tanto al rgano como a la persona jurdica, el rgano puede actuar en el mbito organizativo de la persona jurdica; entonces, por medio del cumplimiento de los deberes de la persona jurdica decaen los del propio rgano dado que nada resta por hacer en su propio mbito. Por ejemplo, cuando no slo la persona jurdica sino tambin personalmente el rgano debe retirar un producto lesivo para la salud previamente distribuido'^, el rgano puede hacerlo en cuanto organizacin de la persona jurdica (y a costa de ella!); de este modo el propio deber del rgano se vuelve obsoleto. A diferencia del cumplimiento de deberes, otra cosa sucede cuando se trata de infraccin de deberes que afectan tanto al rgano como a la persona jurdica: en la infraccin de deberes propios se trata de una necesaria organizacin propia, tal y como directamente deriva de la plena competencia por la infraccin de deberes. Lo que debe serle atribuido a una persona jurdica debe, en primer lugar, poder serle amortizado al rgano, y cuando el derecho mantiene al rgano en cuanto persona con su culpabilidad, esta culpabilidad no puede serle amortizada y atribuida a la persona jurdica^. Dicho por medio de un ejemplo, eso significa que quien lesiona la propiedad ajena de forma no permitida y culpable debe l mismo, a causa de una accin no permitida, resarcir los daos, y si hubiera actuado como rgano, "en

18 KLEINDIEK. Deliktshaftung und juristische Person. Zugleich zur Eigenhaftung von Unternehmensleitern, 1997, pp. 183 y ss., 478 y s. 19 Como en el supuesto de BCH 37, pp. 107 y ss. 20 As, V. BAR. Gesetz und Schuld tm Strafrecht, t. 2 "Die Schuld nach dem Strafgesetze", 1907, 72, (p. 152): "... si se toman en consideracin a las personas fisicas individuales como rgano de la personalidad global, entonces no pueden, simultneamente, ser consideradas como personalidades autnomas, a no ser que se considere culpable a una inconsecuencia". Tambin WIEACKER (en FORTSHOFF et al. [eds.]. Festschrift fr E. R. Huber, 1973, pp. 339 y ss., 358 y ss.) considera constitutivo, Xn por s sola autorizacin u obligacin de la persona jurdica, aplicado a una unin: "quod universitati debetur, singulis non debetur" y "quod universitas debet, singuli non debent". Desconocido por SCHROTH (cfr. ob. cit., pp. 186 y s.).

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"en ejecucin de las tareas que le competen" ( 31 BGB), la persona jurdica debe resarcir los daos no a causa de una culpa imputable a ella, sino porque tiene que garantizar que el rgano no dae de forma imputable. En contra no cabe alegar que, uno actu, se puede realizar un negocio propio y, adems, uno ajeno. Ello es ciertamente posible, pero slo como parcialmente propio y parcialmente ajeno. Los beneficios y costos deben, entonces, repartirse. Por el contrario, tratndose de un hecho punible del propio rgano nada se reparte: tiene que responder de forma plena por su culpabHdad^'. Con independencia de la respuesta a la pregunta de si una transferencia de culpa por parte del rgano a la persona jurdica llevara a resultados plenamente satisfactorios (al respecto, infra iv), queda claro que toda culpabilidad en un hecho criminal slo es la propia culpabilidad del rgano, dado que este, por medio de la comisin del delito, ha infringido deberes propios y, en consecuencia, ya no es libre para decidir realizar negocios ajenos. Ciertamente, tambin una persona jurdica tiene el deber de evitar homicidios, lesiones, injurias, etc., pero no puede infringir este deber con la consecuencia de una culpabilidad penal, porque toda persona, aunque por lo dems tambin pueda actuar como rgano de la persona jurdica, hasta ahora, es decir, en lo que se refiere a comportamientos delictivos, est constituida de forma necesaria como alguien que acta para s misma. Para aclararlo, cabe citar, de nuevo, el argumento de VON LISZT: quien puede celebrar contratos est en la situacin de poder celebrar contratos fraudulentos. Un contrato fraudulento realizado por un rgano vincula a la persona jurdica y obliga a esta a una indemnizacin contractual, dado que no se trata de una vinculacin ni de un deber de indemnizacin del propio rgano; pero en lo que se refiere a la estafa culpable, su evitacin es un deber propio del rgano, en tanto en cuanto est constituido como persona autnoma. Por eso el rgano tambin personalmente debe resarcir daos por culpa; sin embargo, el 31 BGB permite que tambin responda la persona jurdica.

Los partidarios de la punibilidad de las personas jurdicas omiten explicar cmo se construye que un negocio sea plenamente del rgano como al mismo tiempo plenamente de la persona jurdica: el rgano tiene que ejercer en el mbito organizativo de la persona jurdica su propia organizacin: una contradiccin! Cfr., V. gr., HIRSCH. Dtestrafrechtliche, cit., pp. 10 y ss.; ID., en z.v/M, cit., pp. 3157 ss.; ERHARDT.
Ob. cit., pp. 176 y ss., 186 y ss.; SiiRT. Ob. cit., pp. 184 y ss., 203 y ss.; DANNECKF.R. Ob. cit., p. 124; la

falta de una conciencia del problema se constata tambin en el artculo 14 del haheas iuris para la proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea (comp, por DEI.MAS-MARTY, iy88). Desde el punto de vista poltico criminal se muestra crtico con la conexin a la culpabilidad del rgano Hp.iNt:. Ob. cit., pp. 223 y s. Pero sin una culpabilidad del rgano -eventualmente indeterminada en lo personal- tampoco HEINK. sale del paso; al respecto infra n. 47.

Pumhtlidad de las personas jurdicas?

Todos los hechos culpables son hechos propios de los que en ellos participan; no hay una culpabilidad penal que pueda ser transferida, porque tan cierto es que el delinquir jurdico-penal no puede ser realizacin de negocios ajenos^^ como lo es que quien delinque debe responder por su hecho. Las personas jurdicas -comparables en esta medida a nios y personas inimputables- son, por tanto, desde luego personas, pero no precisamente "personas penales activas". Tambin se puede formular de un modo un tanto polmico: la argumentacin de que la culpabilidad del rgano es culpabilidad de la persona jurdica, porque el rgano es parte integrante de la existencia de la persona jurdica, conduce, en primer lugar, a la exencin de pena del propio rgano cuando ste delinque, dado que lo cierto es que ya no es l mismo, sino parte de la existencia de otra persona, y, en segundo lugar, a la privacin de libertad precisamente del rgano, dado que, evidentemente, con l se priva de libertad a un elemento esencial de la persona jurdica. Un resultado muy poco convincente. Esta solucin no es compatible con todos los conceptos que de persona jurdica se han formulado, pero s con todos los que se han desarrollado de forma correcta. Armoniza, como resulta evidente, con la teora de la ficcin de SAVIGNY, que sin embargo debera caracterizarse mejor como teora de la atribucin o teora de la construccin^^; la "esencia" de la persona jurdica consiste en la "ficcin", la voluntad representante del rgano es su propia voluntad^*; hablando en trminos modernos, es el resultado de una construccin establecida por atribucin. En este estado de cosas, es notorio que slo puede adscribirse un comportamiento a una persona jurdica cuando no se le adscriba a la propia persona que acta, y esta atribucin a la persona que acta siempre tiene lugar cuando sta se organiza a s misma a travs de su comportamiento, es decir, cuando a partir del propio comportamiento (esta autorizada y) viene obligada, en todo caso tratndose de delitos en sentido criminal. O. GiERKE considera decisivo la "verdadera personalidad colectiva", pero esto por s mismo es tan poco decisivo como la cualidad de la existencia huma-

22 La factible separacin civil entre los obligados por el negocio (la persona jurdica) y el que causa la lesin (el rgano) (supra n. i8) que posibilitara una culpabilidad penal del rgano "no usada", est penalmente excluida, pues la regulacin penal de la actuacin en nombre de otro ( 14 stGB) es suficiente en relacin con la punibilidad del rgano cuando la persona jurdica no ostenta una posicin de garante personalsima; cfr. JAKOBS. Strafrecht, cit., 21 /11 (y una posicin personalsima no puede corresponderle a una persona jurdica). 23 Al pensamiento de KELSEN de que tambin una persona natural es una persona jurdica (cfr. Reine Rechtslehre, cit.) se aproxima ya el de v. SAVIGNY, cuando reconoce que el ser humano puede tambin ser conceptuado como no-persona: ob. cit., 60. 24 Cfr. ibid., 90, 91; al respecto, FLUME. Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, t. i, 2 "Die juristische
Person", 1983, pp. 33 y ss.; KLKINDIEK. Ob. cit., pp. 166 y ss., 168.

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na^S; se trata de un diagnstico sociolgico, nada ms^**. Por ello, la voluntad del rgano no debe ser slo voluntad en representacin, sino que es necesario atribuirle a la propia persona jurdica "capacidad de voluntad y de accin"^"?, y ello con la consecuencia de conllevar capacidad delictiva tanto de tipo civil como penal^**, con lo que la persona jurdica "tiene que reconocer la culpa [...] (del) rgano como propia"^**. Sin embargo, el "delito corporativo" deja remanente "un resto de culpa individual autnoma"-^" y, en consecuencia, "una punicin de la corporacin en cuanto tal de ningn modo" excluye "una simultnea punicin del que como individuo es titular o cotitular culpable de posiciones del rgano"-^'. Pero resulta que, as hay que replicar, si la persona jurdica tiene que reconocer jurdicamente como culpa propia la culpa del rgano, entonces esta culpa es su propia culpa, y ya no cabe hablar de un resto de culpa individual. O bien la culpabilidad es una culpabilidad de una parte integrante de la persona jurdica y, con ello, culpabilidad de la propia persona jurdica, o bien es culpabilidad de una persona natiiral, o bien lo es parcialmente de uno y parcialmente de otro. Esto ltimo es posiblemente lo que estaba pensando GIERKE cuando postula que "al individuo" no se le debe "imputar la parte del hecho punible de la que es responsable, exclusivamente, la direccin errada de la voluntad comn, y que, por consiguiente, se sufre en la pena corporativa"-^^. En todo caso, la voluntad comn-^-\ per se, no puede delinquir, pues primero debe pasar por la cabeza del rgano para mover su mano (as debe proceder incluso la voluntad comn, cuando desea realizar un simple contrato de compraventa), y, dado que, segn GIERKE, la persona jurdica debe aceptar la culpabilidad del rgano

25 Por tanto se valora positivamente este hecho, pero no se considera slo el hecho decisivo; coincide '"I;L IM;R. Ob. cit., p. 71: "no existen relaciones fijas conforme a la naturaleza de las cosas entre estructuras del ser prepositivas y la construccin jurdica, es decir, no hay un derecho natural sociolgico de la persona jurdica". 26 Fi.LMi; ha sealado que tampoco V. SA\ lUNV niega la verdadera naturaleza colectiva de la persona jurdica; ms bien \. SAMCNY la concibe en cuanto dato fenomenolgico o sociolgico pero no jurdicocomo jurdicamente poco relevante; l'i.UMK. Oh. cit., p. 4. 27 O. GiKRKK. Gi'tiosseiiss'hijil/n'orii' una ilie Deutsche Rechtsprechung^ if^i?, PP- 754 y ss. 28 Ibid., pp. 755 y ss. (civilmente), pp. 77t y ss (penalmente). 2y Ibid., p. 765. 30 Ibid., p. 76S. 31 Ibid., p. 769; especialmente en contra \. B.^R, ver nota iX. 32 Ob. cit., p. 76(). 33 Ibid., pp. 603 y ss., 630: voluntad comiin "como realidad psijuica"; al respecto KLEINDIKK. Ob. cit., p.
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Punibilidad de las personas jurdicas?

como culpabilidad propia34, ni siquiera queda resto alguno: GIERKE debera contentarse con la punicin de la persona jurdical^s.
IV. CRITERIOS DE IDENTIDAD DE LA PERSONA NATURAL Y DE LA PERSONA JURDICA

Pongamos el caso de que el resultado alcanzado fuera falso, y que la culpabilidad penal del rgano puede, en verdad, serle atribuida a la persona jurdica como culpa propia^^. Cules seran las consecuencias? Culpabilidad es falta imputable de fidelidad a la norma. El autor no alcanza -de acuerdo con una medida objetiva- la medida de fidelidad a la norma que le es exigible. No se trata de una mera desviacin de una norma -tambin una pieza puede desviarse de una norma y, por ello, ser rechazada- sino de una toma de posicin frente a la norma, es decir, un acto con significado comunicativo. Una toma de posicin de estas caractersticas no presupone slo el acoplamiento de una conciencia con una exteriorizacin -como por ejemplo s se da tratndose de un nio irresponsable-, sino de una conciencia que se representa en el plano de la comunicacin como capaz de aprehender el significado de la norma y hacer de la norma parte de uno mismo, o, por el contraro, errarla -de forma imputable-. nicamente una persona a quien se le adscribe una conciencia propia competente en el plano comunicativo puede comportarse de forma culpable; de acuerdo con un entendimiento moderno -pero no inmutable- no as un nio o -an menos, por falta de todo tipo de personalidad- un animal. Puede el rgano de una persona jurdica producir una conciencia propia, competente en el plano comunicativo, que sea de la persona jurdica.'' Si ello fuera posible, el rgano debera concebirse a s mismo como persona jurdica, y no de forma psicologizante -''''nosotros somos la empresa"- sino de acuerdo con el entendimiento social general, y ello con la siguiente consecuencia: el rgano, que en esa medida se concibe a s mismo como persona jurdica, no podra simultneamente concebirse a s mismo como persona independiente que asume la posicin de un rgano. El resultado sera que la persona natural se disuelve, ya que, dada la falta de ulterior existencia de personalidad del rgano, no

34 Como en nota 29. 35 Sobre una culpabilidad corporal propia no fundamentada a travs de la culpabilidad del rgano vid. Infrav. 36 En contra, especialmente v. FREIER. Ob. cit., pp. 95 y s, 105: "De forma ms clara no puede describirse una pura responsabilidad por el resultado".

Gnther Jakobs

puede responder por su parte por un comportamiento culpable; slo puede hacerlo la persona jurdica. Puede quedar fuera de consideracin bajo qu condiciones sociales puede sostenerse un entendimiento de estas caractersticas, ya que el entendimiento moderno sobre la materia objeto de tratamiento ciertamente no lo considera de importancia hegemnica. En el mbito en el que se desarrolla la moderna discusin en torno a la punibilidad de las personas jurdicas, es decir, el mbito de la actividad econmica de las grandes empresas, nunca ha sido predominante. Nadie, tampoco GIERKE^?, quiere exonerar al rgano que delinque de su propia responsabilidad jurdico-penal; ms bien se pretende que a la pena del rgano se aada la pena contra la persona jurdica, y precisamente esto queda excluido en cuanto constituye una doble pena por culpabilidad. Pongamos el caso de que tambin fuera falso que la conciencia propia del rgano pudiera serle atribuida a la persona jurdica. Qu resultara entonces? Un cmulo de dificultades .irresolubles! El problema de la unidad -el problema de la identidad de la persona natural es un hueso filosfico difcil de roer-, a ms tardar desde que LOCKE emprendi el intento de desvincular la identidad de la corporeidad y producir esa identidad a travs de la conciencia -procurada, sin embargo, de manera comunicativa y corporal- en cuanto unidad de conciencia del presente y recuerdos-^^; "All hasta donde [...] de forma retrospectiva se hace extensiva la conciencia a hechos o pensamientos pasados, hasta all alcanza la identidad [...] (de la) persona''^**. El tamao del hueso no puede ser medido en este lugar4, y mucho menos cocinado"*'. Basta con la constatacin de que un derecho penal que incide en la culpabilidad como fracaso comunicativo, al igual que un derecho penal que parte de un concepto normativo de culpabHdad, debe entender los hechos punibles como manifestaciones de personas a quienes les ha sido atribuida una concienciad^, no slo en el momen-

37 Como en nota 31. 38 Versuch ber den menschlichen Verstand, t. i, Hamburg, 1981, pp. 410 y ss. 429 (= libro 2., cap. 27, prrs. 18 y ss.); al respecto, THIKL, en ID. (e.).John Locke. Essay ber den menschlichen Verstand, 1997, pp. 149 y ss., con referencias. 39 Versuch, cit., p. 420. 40 Un intento de valoracin gruesa puede verse en JAKOBS. Norm, Person und Gesellschaft, 2.' ed., 1999, pp. 29 y ss. 41 Una visin bsica la ofrecen JAESCHKE. "Selbstwewutsein" 11, "Neuzeit", y HF.CKMANN. "Selbstwewutsein" III, "Analytische Philosophie", ambos en RrriF.R et. al. (eds.). Historisches Wrterbuch der Philosophie, t. 9, 1995, columnas 352 y ss.., 371 y ss; sobrefilosofaanaltica cfr. tambin QUANTE, en ID. (ed.). Personale Identitt, 1999, pp. 9 y ss.; cfr. tambin las distintas contribuciones reunidas en este tomo. 42 De modo coincidente cfr. FREIER. Kritik, cit., p. 120: "el injusto penal se muestra [,..] en la permanente

Punihiltdad de las personas juridkasi

to del hecho sino tambin en el momento de la sentencia y en el momento del procedimiento de ejecucin. A este respecto, no basta cualquier conciencia sino la que sin solucin de continuidad es idntica; rige la siguiente conexin que hace LOCKE: "aquella accin es ejecutada por el mismo yo que ahora sobre ella reflexiona"43 o, en su caso, a travs de la sentencia y de la pena sea movida a esa reflexin'^^. De nuevo LOCKE'^S: "Esta personalidad se extiende restrospectivamente a partir de la existencia presente en el pasado slo que a travs de la conciencia, y a travs de sta participa y es responsable, y atribuye e imputa acciones pasadas que tienen el mismo fundamento y la misma causa como los del presente". Sin embargo, la identidad de la persona jurdica, a diferencia de la de la persona natural, no se determina a partir de la conciencia sino a partir de la unidad de su constitucin. Permanece invariable incluso cuando cambian los rganos: tratndose de personas jurdicas, es puro azar si un rgano que delinque es an rgano en el momento de la sentencia; cuanto ms clebre sea el caso objeto del procedimiento penal ms excepcional ser que se d ese caso. Se puede sentar al sucesor en el banquillo de los acusados, si bien ste no puede establecer una continuidad con su antecesor a partir de una conciencia idntica, sino slo a partir de la constitucin. Su conciencia es la conciencia del sucesor de una conciencia culpable, pero la condicin de sucesor no se basa en la identidad de conciencia, sino en la vinculacin por medio de la constitucin de su conciencia con la conciencia de su antecesor. El conocimiento de tener que responder por la culpabilidad de otro y el conocimiento de tener que responder por la propia culpabilidad son dos cosas distintas. Pero an viene algo ms: la conciencia de varios rganos puede tener un contenido contradictorio; un rgano delinque, otro rechaza una accin as -en trminos literales, una situacin espiritual del rgano esquizofrnica-, con lo que no resulta posible determinar qu es lo que rige. Dicho brevemente, el concepto de culpabilidad, que ha sido desarrollado para las personas naturales y que construye la identidad de stas a partir de la uniformidad de la conciencia atribuida, no puede alargarse o deformarse para abarcar tambin a las personas jurdicas cuya identidad se garantiza por medio de su constitucin*^. Para aclarar esto: tras

usurpacin de la validez y perturbacin de las relaciones de libertad por medio de una voluntad en s reflectiva". De igual modo, KHLER. Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, P- 562. 43 Versuch, cit., p. 422.
44 MERKEL, enJZ, 1999, pp. 502 y ss. 509 y ss., 510 y s.

45 Versuch, cit., p. 436. 46 De ah que no se logre nada, en contra HIRSCH, Dte strafrechtliche, cit., p. 14, cuando bajo la evitacin

Gnther Jaki)hs

la muerte de una persona natural que ha delinquido no se dicta ninguna sentencia. De manera correspondiente, puede la persona jurdica, a la que se quiere imponer una pena, eludir la sentencia a travs de su disolucin?
V. GENUINA CULPABILIDAD DE LAS P E R S O N A S JURDICAS?

En cierta medida, de acuerdo con lo reiterado hasta ahora, el problema se puede resolver fcilmente: si la persona jurdica, con independencia de la conciencia de sus rganos-t7, puede ostentar una culpabilidad propia. La mirada no se dirige a la voluntad mediata del rgano sino ya a la "voluntad comn" en el sentido de GIERKE^**. La persona jurdica real, as cabra pensar, puede elaborar una constitucin interna crimingena, como por ejemplo sera el caso cuando se establece como regla interna aceptada que no hay que tomar en serio las normas penales'^'*. Esta constitucin interna, que corrompe a todos los empleados, sera para la persona jurdica su propio dficit de confianza en la norma, su propia culpabilidad. Sin embargo, en este contexto se estara entendiendo por culpabilidad algo distinto a lo que se entiende bajo el concepto de culpabilidad de una persona autoconsciente y comunicativamente competente. Una persona de estas caractersticas no puede estar constituida como un mero centro en el que se conjuntan adaptaciones exitosas y no exitosas a la norma, es decir, una persona que slo soporta la personalidad de manera pasiva; por el contrario, se

de un ''Pathos moral" se reduce el concepto de culpabilidad a "determinadas anomalas y dficits de conocimiento"; al margen de las insuficiencias internas de este concepto de culpabilidad los momentos fundacionales de la identidad de las personas naturales y jurdicas no son los mismos. I;n relacin con un reproche de la culpabilidad con medida "moral", in., en z.sw, cit., p. 2i)2. 47 La "irresponsabilidad individual estructuraF'que seala IIKINF,. Oh. cit., p. lyX (cfr., tambin. DANN