P3C2 Autoria Mediata

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL ESPECIAL

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EXP. N A.V. 19 2001
Parte III Captulo II
CAPTULO II LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD

EN APARATOS DE PODER ORGANIZADOS
1. Concepto. Funcin. Clases de autora mediata.

718. ASPECTOS PREVIOS. La acusacin fiscal, en el acpite siete1041, prrafo final folio treinta y ocho, concluy de la siguiente manera: las actuaciones de los integrantes del Destacamento Colina (Caso Barrios Altos y La Cantuta) y del Servicio de Inteligencia del Ejrcito (Caso Stanos SIE), le resultan imputables a ttulo de autora mediata por dominio de la organizacin, al ex presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori, quien desde la cspide del aparato estatal imparti las rdenes para la ejecucin de los hechos gravsimos materia de estos procesos acumulados. La Fiscala argument que en el proceso ejecutivo del delito el Cdigo Penal distingue tres formas de comisin del mismo en la condicin de autor; que una de ellas la denominada autora mediata se concreta cuando el hecho punible se realiza por medio de otro; que uno de los supuestos de expresin de la autora mediata se presenta cuando el hombre de atrs se aprovecha de los sujetos que se encuentran subordinados a otros en un aparato organizado de poder, de tal suerte que por esa va el primero mantiene un dominio objetivo del hecho autora mediata por dominio de la organizacin; que esta ltima se sustenta en dos elementos esenciales: existencia de un aparato de poder estructurado y la predisposicin de los ejecutores; que el acusado tuvo una intervencin vertical en los delitos imputados ejecutados materialmente por efectivos de inteligencia militar en torno al Grupo Colina y al SIE, en los que se dio una divisin de funciones y una lnea jerrquica en la organizacin, en cuya cspide se encontraba. Por lo expuesto, establecidos los hechos que este Tribunal consider probados, corresponde con pleno respeto al principio acusatorio, y conforme al objeto procesal y del debate, determinar en clave normativa la naturaleza jurdico penal de la intervencin de Alberto Fujimori Fujimori en tales hechos, para lo cual debe tenerse presente la pretensin acusatoria y la resistencia de la defensa. Lo relevante y problemtico de esta ltima perspectiva estriba en que nuestro Cdigo Penal no sigue un criterio unitario de autor, sino que asumi una concepcin diferenciadora de la intervencin punible1042. Ello obliga a determinar si la intervencin delictiva
1041 El acpite siete lleva por ttulo: Responsabilidad penal del Ex presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori por autora mediata por dominio de la organizacin [vase folios veinte a treinta y ocho de la acusacin fiscal]. 1042 A partir de esta concepcin legal, es oportuno mencionar con VIVES ANTN que cuando el delito es producto de la actividad concurrente de varias personas, se suscita una doble problemtica: en primer lugar, la representada por la naturaleza material de la aportacin al delito de cada uno de los concurrentes; y, en segundo lugar, la constituida por la clase de responsabilidad contrada por ellos [COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal Parte General, Quinta Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina 733].
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atribuida al acusado fue principal o secundaria, y dentro de stas qu forma es la legalmente procedente el Fiscal asume que intervino como autor mediato, posicin que rechaza la defensa. La concepcin dogmtica que se asume desde la perspectiva de la intervencin delictiva es la de autora mediata, como una forma de autora principal. La justificacin de esta opcin integra este captulo de la sentencia. 719. LA AUTORA MEDIATA. Se identifica como autora mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrs, a travs de un intermediario material o persona interpuesta. A esta ltima, la literatura especializada le ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta tambin la expresin instrumento1043, aunque ella es cuestionada por resultar equvoca, segn algunos autores nacionales como HURTADO POZO1044 y VILLAVICENCIO TERREROS1045. Por tanto, ser un autor mediato aqul que se aprovecha o utiliza la actuacin de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de la coaccin sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que ste se encuentra; o empleando en la ejecucin del delito a personas incapaces. La funcin asignada a la categora dogmtica de la autora mediata, es, pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autora en la que el agente realiza el hecho punible valindose de la persona interpuesta, por lo que debe hacrsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilcita1046. 720. FORMAS DE AUTORA MEDIATA. En la actualidad se admiten tres formas de autora mediata. En todas ellas el agente acta o incide dominando la voluntad del intermediario material. Por consiguiente, el autor mediato
Al respecto en la doctrina penal nacional: VILLA STEIN, JAVIER: Derecho Penal. Parte General, Tercera edicin, Editorial Grijley, Lima, 2008, pgina 317 y ss. GARCA CAVERO, PERCY: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008. pgina 566 y ss. URQUIZO OLAECHEA, JOS: El Concepto de Autor de los Delitos Comunes en la Dogmtica Penal y su Recepcin en el Cdigo Penal peruano. En: Dogmtica Actual de la Autora y la Participacin Criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, pginas 581610. BRAMONT ARIAS TORRES, LUIS MIGUEL: Manual de Derecho Penal. Parte General, Segunda Edicin, Editorial EDDILI, Lima, 2002, pgina 405 y ss. 1044 HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2005. pginas 864 y 865. 1045 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General, Primera Edicin, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, pgina 471. 1046 Aclara STRATENWERTH, GNTER, que la autora mediata es una figura jurdica que desde mediados del siglo XIX fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera un hecho principal cometido culpablemente para el caso de una instigacin [Derecho Penal Parte General I El Hecho Punible, Cuarta Edicin (traduccin CANCIO MELI, MANUEL / SANCINETTI, MARCELO A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pgina 379].
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debe tener la posibilidad de controlar y dirigir de facto el comportamiento de la persona que utiliza para cometer el delito1047. Inicialmente, slo se reconocan dos modalidades de autora mediata: (1) La primera provena del dominio por error, ya que en ella el autor mediato dominaba la voluntad del ejecutor a travs del engao sobre las circunstancias reales del hecho que ste realizaba, o al darle al suceso donde aqul intervena, un sentido o significado distintos del que realmente le corresponda. (2) La segunda modalidad era la del dominio por coaccin. Aqu, el hombre de atrs direccionaba la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o intimidacin de un mal inminente y grave que estaba en sus facultades realizar. En ambos casos, pues, era el hombre de atrs quien condicionaba y decida la estructura del hecho delictivo, de manera tal que la conducta realizada por la persona interpuesta slo poda imputrsele como obra suya. (3) La tercera modalidad es conocida como autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, cuyas caractersticas, presupuestos, requisitos y consecuencias sern objeto de un anlisis posterior1048. Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autora mediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores nacionales1049 y extranjeros1050 que la confunden con supuestos de coautora, instigacin o complicidad, pese a no darse en ella la horizontalidad, o la relacin directa o perifrica que caracteriza a aqullas1051. Esta interpretacin discrepante sobre la posicin dogmtica del
HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal Parte General I, obra citada, pgina 865. En una perspectiva ms especfica, autores como BACIGALUPO ZAPATER, entendiendo correctamente que lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinacin de la voluntad del instrumento [o, mejor dicho, ejecutor] identifica seis supuestos de autora mediata; a saber: 1. Instrumento que obra sin dolo. 2. Instrumento que obra coaccionado. 3. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma. 4. Instrumento que no obra tpicamente. 5. Instrumento que obra de acuerdo a derecho. 6. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder [Principios de Derecho penal Parte General, Quinta Edicin, Editorial Akal/Iure, Madrid, 1998, pginas 369 - 372]. 1049 CARO CORIA, DINO CARLOS: Informe Nacional sobre el Per. En: Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional. KAI AMBOS y otros (editores), Montevideo, 2008, pg. 302. BARRETO GUZMN, MARCO: Responsable de Escritorio y Ejecutor Material en la Criminalidad Organizada. En: AA.VV.: Dogmtica Actual de la Autora y la Participacin Criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, pgina 120 y ss. 1050 GARCA VITOR, ENRIQUE: La Tesis del Dominio del hecho a travs de los aparatos organizados de poder. En: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Crdoba, 2001. pgina 342 y ss. JAKOBS, GNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Segunda Edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1997, pginas 783 y 784. HERNNDEZ PLASENCIA, JOS LUIS: La Autora mediata en Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 1996, pgina 276. 1051 Conforme: ROXIN, CLAUS: Las formas de participacin en el delito: El estado actual de la discusin, 1988. En: Problemas actuales de la dogmtica penal (traduccin: ABANTO VSQUEZ, MANUEL A), ARA Editores, Lima, 2004, pginas 213 y 214. STRATENWERTH refirindose a la tesis de la coautora indica que en estos casos el subordinado al dominio de la organizacin a lo sumo
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nivel superior estratgico, tambin se ha proyectado en la jurisprudencia nacional. En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema caso Abimael Guzmn Reynoso del catorce de diciembre de dos mil siete un voto singular consider la hiptesis de la coautora1052. Al respecto el propio ROXIN ha aclarado que con relacin a la coautora falta una resolucin comn hacia el hecho, la cual, segn la doctrina absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier comisin conjunta en el sentido de la coautora. Y es que el hombre de atrs y el ejecutante mayormente ni siquiera se conocen, no acuerdan nada conjuntamente ni tampoco se consideran a s mismos como portadores de decisiones con igual rango. La ejecucin de un requerimiento, como el que se presenta en los casos en cuestin, se basa en una orden y no en una decisin conjunta1053. Y con referencia a la instigacin ha sostenido que la diferencia decisiva tambin radica en que el inductor no domina la ejecucin del hecho, la realizacin del tipo no depende de su voluntad. En el autor de escritorio esto es distinto: l es la figura central dominante del delito ordenado por l, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien tambin son responsables como autores debido a su dominio de la accin, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la direccin del aparato1054.
2. La autora mediata en el Cdigo Penal peruano.

721. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y TEXTO VIGENTE. El Cdigo Penal peruano de mil novecientos veinticuatro no inclua en su artculo 100 una definicin legal de autor mediato. Sin embargo, el Cdigo Penal de mil ochocientos sesenta y tres en el inciso 2), de su artculo 12, aluda, aunque en trminos no muy precisos, que tambin podan ser considerados como autores del delito los que deciden su ejecucin y la efectan por medio de otros. Los Proyectos de Reforma del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro que se sucedieron desde octubre de mil novecientos ochenta y cuatro hasta enero de mil novecientos noventa y uno, y que precedieron al Cdigo vigente, incorporaron expresamente una frmula legal alusiva a la autora mediata. No obstante, en su secuencia evolutiva describieron esta forma de autora utilizando expresiones diferentes. As, por ejemplo, los
puede decidir () acerca de si l mismo (o bien otro) ejecutar el hecho, mientras que el coautor tiene que tener en sus manos la decisin de si el hecho se cometer en s o no (STRATENWERTH, GNTER: Derecho Penal Parte General I El Hecho punible, obra citada, pgina 394]. El dominio del hecho delictivo del hombre de atrs por medio de otro, su rol central o poder de configuracin permite diferenciarlo ntidamente de la coautora. La autonoma de actuacin del ejecutor para cometer el hecho tpico no es relevante para descartar la autora mediata del hombre de atrs, en tanto ste tiene una posicin de mando de un aparato de poder organizado. 1052 MEINI MENDEZ, IVN: El dominio de la organizacin en Derecho Penal. 7 Coleccin Derecho PUCP. Monografas, Palestra Editores, Lima, 2008. pgina 162 y ss. 1053 ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin. En: Problemas Actuales de Dogmtica Penal, ARA Editores, Lima, 2004, pgina 233. 1054 ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la Organizacin. En: Problemas Actuales de Dogmtica Penal, ARA Editores, Lima, 2004, pgina 236.
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Proyectos de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro (artculo 28), agosto de mil novecientos ochenta y cinco (artculo 40) y de abril de mil novecientos ochenta y seis (artculo 40) precisaban que tambin era autor el que realizaba el delito sirvindose de otro. En cambio, los Proyectos de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (artculo 28), de julio mil novecientos noventa (artculo 28) y de enero de mil novecientos noventa y uno (artculo 23) optaron por identificar como autor mediato a quien cometa el delito por medio de otro. Esta ltima redaccin es la que ha recepcionado la legislacin vigente. Efectivamente, el Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno reconoce tres formas de autora en su artculo 23, correspondiendo la segunda a la autora mediata. Segn esta disposicin ser autor El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente. 722. POSICIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. La doctrina y la jurisprudencia nacionales han coincidido en aceptar que dicha frmula normativa da cabida y legitimidad a las distintas formas de autora mediata. En ese sentido, se han pronunciado HURTADO POZO1055, VILLAVICENCIO TERREROS1056, BRAMONT ARIAS y BRAMONT ARIAS TORRES1057 y VILLA STEIN1058. Igualmente, los Tribunales nacionales han aplicado la doctrina de la autora mediata, sobretodo al resolver casos vinculados a organizaciones criminales1059. Por consiguiente, la discusin del caso sub judice a partir de los contenidos dogmticos y poltico criminales de la autora mediata resulta admisible, legal y justificada.
3. La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.

1. Antecedentes y desarrollos de la dogmtica penal. 723. ORIGEN. Fue el jurista alemn CLAUS ROXIN quien a partir de mil novecientos sesenta y tres1060 comenz a construir las bases tericas de una nueva forma de autora mediata, a la que denomin autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. De esta manera buscaba aportar una solucin dogmtica a los problemas de autora que surgan en el debate sobre la vinculacin y el status penal que deba imputarse a los rganos centrales o entes estratgicos de aparatos de poder organizados, que si bien no intervenan directamente en la ejecucin de delitos realizados desde estas estructuras, s los decidan,
HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal, obra citada, pgina 864 y ss. VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal Parte General, obra citada, pgina 470 y ss. 1057 BRAMONT ARIAS, LUIS y BRAMONT ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO: Cdigo Penal Anotado, Cuarta Edicin Reimpresin Actualizada, Editorial San Marcos, Lima, 2003. pgina 69 y ss. 1058 VILLA STEIN, JAVIER: Derecho Penal Parte General, obra citada, pgina 317 y ss. 1059 Vase la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional de fecha trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado nmero 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe 1060 ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin. En: Problemas Actuales de Dogmtica Penal, ARA Editores, Lima, 2004, pgina 223 y ss.
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programaban y planificaban. Segn la tesis central de su reflexin era posible identificar en estos casos un dominio de la voluntad distinto a los tradicionales supuestos basados en la coaccin y el error1061. 724. El surgimiento de esta propuesta tuvo como punto de partida el anlisis de los casos Eichmann1062 y Staschynski1063. La evaluacin de estos procesos judiciales demostr que no era posible vincular a los procesados con las opciones clsicas de autora mediata. Sin embargo, ROXIN constat que ambos implicados estuvieron integrados en un aparato de poder organizado y que los delitos que les fueron atribuidos en realidad respondan a designios y rdenes de los rganos centrales de dichas estructuras, los cuales dominaban y conducan su realizacin. A partir de ello, se poda concluir que el ejecutor inmediato del delito, los mandos intermedios y el rgano central de la estructura de poder que orden su ejecucin posean distintas formas de dominar el hecho, pero que no eran excluyentes entre s. As, mientras el primero de ellos tena en sus manos el dominio de la accin, esto es, la produccin material del hecho punible, el segundo y el tercero posean el dominio de la organizacin. Es decir, la posibilidad de influir y controlar la realizacin del evento delictivo, desde su respectivo nivel funcional, a travs del aparato de poder que estaba a su disposicin. Lo que haca de estos ltimos verdaderos autores mediatos, ya que el dominio del hecho del hombre de atrs se basa en que puede a travs del aparato que est a su disposicin producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio mediante coaccin y error, que son reconocidos casi unnimemente como casos de autora mediata1064. Por tanto, se trata de un dominio concreto que ejerce el mandante sobre la organizacin y no de un dominio directo o relacin de persona a persona sobre el ejecutor inmediato. Siendo as, el fundamento de esta
ROXIN, CLAUS: Voluntad de Dominio de la Accin mediante aparatos organizados de poder. En: Doctrina Penal. Teora y Prctica en las Ciencias Penales, Revista Trimestral, Ao ocho, nmero veintinueve a treinta y dos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. pgina 399 y ss. 1062 Adolf Eichmann era un funcionario administrativo alemn que tena a su cargo la Oficina Central para la Migracin Juda, cuya funcin era perseguir, seleccionar y capturar a los judos establecidos en Europa, para luego trasladarlos a los diversos campos de concentracin, pero que directamente no haba intervenido en la ejecucin de persona alguna. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial se refugi en la Argentina, pas donde vivi con una identidad falsa, y en el que fue capturado por agentes de los servicios secretos israeles, quienes lo trasladaron a ese pas en el que fue condenado como autor de los homicidios cometidos. Al respecto lase: CASTILLO ALVA, JOS LUIS: Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin. En: AA.VV.: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Enrique Bacigalupo en su sexagsimo quinto Aniversario, ARA Editores, Lima, 2003. pgina 626 [nota 181]. 1063 El agente STASCHYNSKI, por encargo de un servicio secreto extranjero, elimin a tiros, en la va pblica, a dos altas personalidades polticas exiliadas. Fue condenado como cmplice en razn de que no obr por propio impulso, sino que cometi el delito en inters de su mandante. Ver: ROXN, CLAUS: Sobre la Autora y Participacin en el Derecho Penal. En: AA.VV.: Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho. En Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa. Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, pgina 56. 1064 ROXIN, CLAUS: El Dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata. En: REJ. Revista de Estudios de la Justicia N 7 Ao 2006. pgina 15.
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forma de autora mediata no puede basarse, pues, en un dominio o control sobre la persona interpuesta, ya que sta finalmente es una persona libre y responsable en la realizacin de sus propias acciones1065. El dominio del autor mediato se ejerce, pues, sobre el aparato y su estructura, dentro de la cual est integrado y cohesionado el ejecutor1066. 725. RECEPCIN JUDICIAL DE LA TESIS DE ROXIN. La concepcin de ROXIN fue invocada judicialmente por primera vez en mil novecientos ochenta y cinco y mil novecientos ochenta y seis, en las sentencias que pronunciaron los Tribunales argentinos que tuvieron a cargo el juzgamiento y la revisin de la condena de las Juntas Militares que gobernaron Argentina entre los aos mil novecientos setenta y seis y mil novecientos ochenta y tres sentencias de
nueve de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, y de treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y seis dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, respectivamente1067. Los magistrados
de la primera instancia llegaron a la conclusin que los mandos militares eran responsables penalmente en calidad de autores mediatos. As, en el punto VII.6 de la sentencia de instancia, subtitulado El camino a seguir, se hizo hincapi en que los procesados haban mantenido siempre el dominio sobre los ejecutores y, por consiguiente, deban responder como autores mediatos de los delitos cometidos1068. Dicha decisin fue luego debatida por la Corte Suprema de Justicia y en un fallo dividido la mayora de sus integrantes aplicaron tambin la teora de la autora mediata por dominio de la organizacin1069. Posteriormente, fue el Tribunal Supremo Federal alemn en la
sentencia del veintisis de julio de mil novecientos noventa y cuatro (BGHSt, Tomo
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PARIONA ARANA, RAL: Autora mediata por organizacin, Editorial Grijley, Lima, 2009, pgina
59. En este sentido se precisa en el AMICUS presentado por la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per ver tercera conclusin- que las fuentes de responsabilidad son distintas tanto para el hombre de atrs como para el ejecutor u hombre de adelante. Mientras la atribucin de responsabilidad al hombre de atrs es una imputacin por injusto de organizacin, la atribucin de responsabilidad al hombre de adelante (ejecutor) es una imputacin por injusto individual [pgina 30]. 1067 ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin. En: Problemas Actuales de Dogmtica Penal, ARA Editores, Lima, 2004, pgina 226. LASCANO, CARLOS JULIO: Teora de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales. En: AA.VV.: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Crdoba, 2001, pgina 349 y ss. 1068 Para mayor detalle sobre el tema, lase: BERTONI , EDUARDO ANDRS: Autora mediata por aparatos organizados de poder: Antecedentes y aplicacin prctica. En: Los Caminos de la Justicia Penal y los Derechos Humanos, IDEHPUCP, Lima, 2007, pginas 25 36. 1069 LASCANO, CARLOS JULIO: Obra citada, pg. 368 y ss. Los votos de los Magistrados Supremos ENRIQUE S. PETRACHHI y JORGE A. BACQU son claros al respecto considerando Dcimo Quinto-, al igual, segn creemos, del Magistrado Supremo CARLOS S. FAYT considerandos vigsimo primero y vigsimo segundo-. Los Magistrados Supremos JOS S. CABALLERO y AUGUSTO C. BELLUSCIO expresamente, con mayor nfasis en la parte dispositiva de sus votos, optaron por la imputacin a ttulo de cooperador necesarios de los miembros de la Junta Militar Argentina considerando vigsimo octavo respecto del primero, y considerando vigsimo sexto del segundo-.
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cuarenta, pginas doscientos dieciocho/doscientos cuarenta) quien recurri a la
autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, para responsabilizar penalmente a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la antigua Repblica Democrtica Alemana, por los homicidios cometidos mediante disparos o a travs de la colocacin de minas con cargas explosivas mortales, en las inmediaciones del Muro de Berln1070. En esta ocasin se declar autores mediatos de estas muertes a los tres integrantes del Consejo Nacional de Defensa. De esta manera se modific la sentencia de primera instancia que slo los haba considerado instigadores de tales ilcitos1071. En nuestra jurisprudencia tambin se ha atribuido tal modalidad de autora mediata al lder del grupo terrorista Sendero Luminoso Abimael Guzmn Reynoso. Tanto la sentencia de la Sala Penal Nacional del trece de octubre de dos mil seis, como en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema voto de la mayora de dicho Tribunal, del catorce de diciembre de dos mil siete, lo responsabilizaron por los homicidios y atentados ejecutados por los niveles operativos de dicha organizacin ilegal. En estas decisiones de la judicatura nacional, a los ejecutores materiales se les consider autores directos de tan execrables hechos, mientras que a Guzmn Reynoso se le imputaron tales delitos al haber tenido el dominio de la organizacin, por ejercer el control poltico y militar de Sendero Luminoso desde su posicin y jerarqua en el Comit Central o Direccin Central. Actualmente a la tercera modalidad de autora mediata propuesta por ROXIN, se le han aportado desde la doctrina penal alterna o derivada nuevos enfoques y denominaciones, siendo las ms utilizadas las siguientes: autora a travs del poder de mando, dominio de la organizacin o dominio del hecho a travs de aparatos organizados de poder1072. La doctrina penal nacional tambin ha analizado la posibilidad de una autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados1073, por lo que la discusin de sus alcances y aplicacin en el presente caso es pertinente.
ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin, Obra citada, pgina 227. Cabe destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia STRELETZ, KESSLER y KRENZ vs. Alemania, del veintids de marzo de dos mil uno, convalid la condena que el Bundesgerichtshof BGH- dict contra los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la Ex Repblica Democrtica Alemana. 1071 BOLEA BARDN, CAROLINA: Autora mediata en Derecho Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pg. 343. 1072 BOLEA BARDN, CAROLINA: Obra citada, pg. 341. 1073 MEINI MENDEZ, IVN: El dominio de la organizacin en Derecho Penal, obra citada. PARIONA ARANA, RAL: Autora mediata por organizacin, obra citada, pgina 435 y ss. MONTOYA VIVANCO, YVN: La Autora mediata por dominio de organizacin. Replanteamiento fctico normativo y requerimientos probatorios. En: Revista Jurdica del Per. Nmero ochenta y cuatro, Normas Legales, Lima, Febrero 2008, pgina 297 y ss. CASTILLO ALVA, JOS LUIS: Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin, obra citada, pgina 575 y ss.
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2. El Presupuesto General: La existencia de la organizacin. 726. ORGANIZACIN ESTRUCTURADA. CARACTERSTICAS. La tesis de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados tiene como soporte fundamental la existencia previa de una organizacin estructurada. sta posee una lnea jerrquica slida que har responsable a su nivel estratgico superior por las decisiones y designios de carcter delictivo que a su interior se adopten. Los cuales, luego, le sern asignados al ejecutor inmediato por la va de la verticalidad que presenta su diseo organizacional. En tal virtud, una caracterstica importante de esta clase de estructuras organizadas jerrquicamente y que pone de relieve su estricta verticalidad, es, pues, (i) la asignacin de roles. Esta expresin resulta ms ideogrfica que aquellas que usa comnmente la doctrina penal contempornea1074 para explicar la relacin entre el nivel estratgico y el ejecutor, y que aluden a una divisin del trabajo o distribucin de funciones. Es ms, tales referencias podran confundir la autora mediata con supuestos de coautora. En este sentido, ROXIN ha precisado que tampoco puede hablarse de divisin del trabajo lo que en la actualidad de manera general se considera como elemento central de la coautora cuando el detentador de poder deja a rganos ejecutantes toda la realizacin de su orden1075. Es importante destacar tambin como otra caracterstica de estos aparatos de poder con estructuras jerrquicas organizadas, el que (ii) desarrollan una vida funcional que es independiente a la de sus integrantes. El fundamento de ello no radica en un estado de nimo especial del nivel superior estratgico, sino en el mecanismo funcional del aparato1076, esto es, su automatismo o desarrollo de un proceso o funcionamiento por s slo. En consecuencia, el hombre de atrs podr confiar siempre en que su orden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer al ejecutor inmediato. Ser, pues, este funcionamiento automtico del aparato lo que realmente garantice el cumplimiento de la orden1077. Por tanto, no ser indispensable que exista una disposicin expresa y que est contenida en un documento, por la que el nivel superior estratgico ordene directamente el cumplimiento de una funcin especfica al ejecutor inmediato. Sin embargo, ello no significar que aqul se aleje por completo del actuar concreto de la organizacin, sino, ms bien, que su presencia se advierta en la configuracin u operatividad de una serie de mecanismos que interactan al interior y desde el exterior de la estructura de poder, los cuales permiten que el aparato permanezca activo
1074 MEINI MENDEZ, IVN: El dominio de la organizacin en Derecho Penal, obra citada, pginas 18 19. FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas. La autora mediata con aparatos organizados de poder, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003. pgina 19. 1075 ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin, obra citada, pgina 234. 1076 ROXIN CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pgina 402. 1077 FERNNDEZ IBEZ, EVA: La Autora mediata en aparatos organizados de poder, Editorial Comares, Granada, 2006, pgina 12.
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y cumpliendo sus designios delictivos. A esta conclusin arribaron Ambos y Grammer al atribuir a los integrantes de la Junta Militar Argentina, Videla y Massera, responsabilidad penal como autores mediatos de los delitos de secuestro, torturas y posterior asesinato de la joven estudiante alemana Elisabeth Ksemann1078. Segn ellos, los militares argentinos pudieron estar seguros de que sus rdenes tendran consecuencias, pudieron confiar, por lo tanto, en el procedimiento reglado del aparato de poder por ellos conducido y que se cre a travs de sus rdenes1079. 3. Los Presupuestos Especficos y sus Requisitos. 727. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS FUNCIONALES. La identificacin de las organizaciones jerrquicas que constituyen los aparatos de poder organizado, que sirven de base a la forma de autora mediata que se analiza, requiere tambin de la constatacin de la presencia de lo que el Tribunal Supremo Federal Alemn ha denominado las condiciones marco1080. Es decir, de presupuestos y requisitos funcionales. Estos son los siguientes: 1) el poder de mando; 2) la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico; 3) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4) la elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho. Estas condiciones marco deben ser analizadas de manera conjunta. No obstante, ello no significa su adicin aritmtica para configurar como resultado el dominio de la organizacin. Sino, ms bien, que su evaluacin debe hacerse caso por caso, evitando as una visin parcial, sesgada o desnaturalizada de su estructura y de su funcionamiento. 728. NIVELES. Para desarrollar un anlisis adecuado y til de estas condiciones marco, podemos examinarlas en dos niveles. (A) Uno, de carcter objetivo que comprende i) el poder de mando y ii) la desvinculacin del ordenamiento jurdico del aparato de poder. El primero de estos requisitos resulta trascendental para materializar el dominio de la organizacin; mientras que, el segundo, le dar mayor solidez a este dominio. Por tanto, cabe calificar a ambos como el soporte bsico que permitir al nivel estratgico superior (autor mediato) edificar y consolidar su dominio sobre la totalidad de la estructura criminal.
1078 AMBOS, KAI / GRAMMER, CHRISTOPH: Dominio del hecho por organizacin. La responsabilidad de la conduccin militar argentina por la muerte de Elisabeth Ksemann. Artculo publicado en: http://www.menschenrechte.org/Koalition/Espanol/dictamen_Kaesemann.pdf 1079 FERNNDEZ IBEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, pgina 12 [nota 10]. 1080 Al respecto vase: MEINI MENDEZ, IVN: El dominio de la organizacin en Derecho Penal, obra citada, pgina 25. PARIONA ARANA, RAL: La doctrina de la disposicin al hecho. Fundamento de la autora mediata en virtud de dominio por organizacin? En: JUS Doctrina & Prctica, Editorial Grijley, Lima, 2008, pgina 44 [nota 32]. ROXIN, CLAUS: El Dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata. En REJ, Revista de Estudios de la Justicia nmero siete Ao 2006, pginas 15 20. AMBOS, KAI: Dominio por organizacin. Estado de la discusin. En: AA.VV.: Dogmtica actual de la autora y la participacin criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, pginas 82 83. Este mismo artculo tambin aparece publicado en Revista Derecho Penal Contemporneo, Legis, Bogot, 2007. pgina 28.
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(B) El otro, de carcter subjetivo, donde estaran ubicadas i) la fungibilidad del ejecutor directo y ii) su elevada disponibilidad hacia la realizacin del hecho. Estos dos requisitos subjetivos son consecuencia del propio automatismo y derivan de lo que ROXIN denomina la palanca del poder1081. Ello es trascendente, pues permite inferir que la actuacin del ejecutor directo depender finalmente de su propia voluntad a la realizacin del hecho. En cambio, la no ejecucin por ste del evento criminal, conllevar a su fungibilidad o sustitucin por la de otra persona interpuesta que tenga una mayor predisposicin a la realizacin del hecho tpico. 4. Los Presupuestos y Requisitos Objetivos. * 4.1. El Poder de Mando. 729. CONCEPTO. Como se ha sealado es condicin fundamental, para imputar autora mediata en el marco de un aparato de poder organizado, el poder de mando. El poder de mando es la capacidad del nivel estratgico superior del hombre de atrs de impartir rdenes o asignar roles a la parte de la organizacin que le est subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atencin a una posicin de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores polticos, ideolgicos, sociales, religiosos, culturales, econmicos o de ndole similar. El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando rdenes, de modo expreso o implcito, las cuales sern cumplidas debido a la automaticidad que otorga la propia constitucin funcional del aparato. Es decir, sin que sea necesario que quien ordena debe adems, o alternativamente, recurrir a la coaccin o al engao de los potenciales ejecutores. Sobre todo porque, como se detallar ms adelante, el ejecutor directo comparte los objetivos delictivos que persigue la organizacin y tiene una predisposicin al cumplimiento de la orden que expresa la concretizacin de un hecho ilegal. Lo cual significa que el dominio de la voluntad que posee y ejerce el autor mediato, titular del poder de mando, le viene dado por la integracin de la persona interpuesta o ejecutor directo dentro del propio aparato organizado. 730. FORMAS DEL PODER DE MANDO. En este mbito, cabe distinguir entre el poder de mando que se ejerce en el nivel superior estratgico y el que se realiza en los niveles intermedios. Es, pues, importante distinguir que el poder de mando se puede expresar de dos formas. La primera, desde el nivel superior estratgico hacia los niveles intermedios tcticos u operativos. Y, la segunda, desde los niveles intermedios hacia los ejecutores materiales. En ambos casos, dicho poder de mando se manifestar siempre en lnea vertical. Esto ltimo ser determinante para la atribucin de una autora mediata hacia todos los mandos en la cadena del aparato de poder, ya
1081
ROXIN, CLAUS: Sobre la Autora y participacin en el Derecho Penal, 1970, pgina 63.
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que no se pueden equiparar la forma y alcance con las cuales el nivel estratgico superior imparte o trasmite sus decisiones, con aquellas que realizan los mandos intermedios hacia los ejecutores directos, justamente por la posicin diferente que ocupa cada estamento al interior de la organizacin criminal. El dominio de la organizacin que se ejerce desde el nivel estratgico superior ser, pues, distinto del que detenta el mando intermedio, ya que quien se encuentra en la cspide de la estructura jerrquica tiene un dominio total del aparato, mientras que el que ocupa la posicin intermedia slo tiene la posibilidad de impartir rdenes en el sector de la organizacin que le compete. Esta visualizacin de la organizacin y de sus jerarquas funcionales, ha sido aplicada en la judicatura nacional para interpretar el diseo de Sendero Luminoso. Efectivamente, la Sala Penal Nacional precisaba que la llamada Direccin Central era la que ejerca el poder real de dominio de toda la organizacin, ya que se encargaba de presidir y dirigir las reuniones que se llevaban a cabo con los organismos intermedios y a su vez controlar el correcto funcionamiento del aparato criminal. Por su parte, estos organismos intermedios estaban integrados por los llamados Comits Regionales y Comits Zonales. Luego, en un escaln inferior, se encontraban los Comits Subzonales y los Comits de Clulas. Adems, la Sala Penal Nacional sealaba que al haberse militarizado este grupo terrorista, todas las estructuras trabajaban en funcin de la realizacin de operaciones armadas. En tal sentido, cuando conformaban el denominado Ejrcito Popular, los que eran Secretario Poltico y Subsecretario de un Comit, pasaban a ser, Mando Poltico y Mando Militar, respectivamente1082. 731. GRADOS DE RESPONSABILIDAD Y REPROCHABILIDAD. 1. El grado de responsabilidad penal tambin difiere para quien se encuentra en el escaln superior mximo y ser mucho mayor que el que corresponde atribuir a quien se encuentra en un nivel intermedio. Este mayor nivel de responsabilidad fue puesto de relieve por el Tribunal de Jerusaln en el caso Eichmann. En esa ocasin se seal que la medida de la responsabilidad crece siempre ms cuanto ms uno se aleje de aquellos que ponen las armas letales en accin con sus manos, alcanzado a los escalones ms altos del mando,1083. Similar posicin asumi la Sala Penal Nacional con relacin a los lderes de Sendero Luminoso. Al respecto, se destac que El poder fctico de control, decreciente hacia arriba en la jerarqua de mando, es compensado en cierto modo con la mayor
1082 Vase el fundamento jurdico dcimo tercero de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional de fecha trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe 1083 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, Obra citada, 1985, pgina 404. Del mismo autor: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, traduccin de la sexta edicin alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo (Universidad de Extremadura), Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1998, pgina 272.
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responsabilidad de quienes estn en las posiciones ms altas1084. En ambos casos, pues, se verific judicialmente lo que ROXIN refiere en torno a que la prdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de conduccin del aparato se ve compensada crecientemente en dominio organizativo1085. Lo que permite concluir que la responsabilidad se incrementar cuanto ms se aleje de la comisin del hecho delictivo y se acerque ms al nivel estratgico superior del aparato de poder organizado. 2. Cabe destacar, en este contexto, que el grado de reprochabilidad que ha de recaer sobre el titular del poder de mando ser siempre ms intenso cuando el origen del mismo parte de un marco de legitimidad formal. En estos casos, pues, corresponder un mayor grado de desvalor, porque aqul abusando de su posicin de dominio produce una doble afectacin al sistema al crear y dirigir una estructura organizacional jerrquica y delincuencial, a la vez que paralela y encubierta. Primero, por haberse alejado del orden legal establecido y que era la fuente del uso legtimo de su poder; y, luego, porque al ser conocedor del marco jurdico existente disea y activa dicha estructura criminal de modo que resulta menos identificable a las autoridades encargadas de la prevencin y control del delito. 3. Es relevante precisar que quien acta en lnea perifrica o colateral a una cadena de mando, sea como consejero o simple emisario de las disposiciones de los niveles estratgicos o intermediarios; o de quien slo se limita a proporcionar los medios necesarios para la comisin del delito, sin posibilidad alguna de emitir rdenes, slo podr ser considerado como cmplice. Pero, para poder determinar este rol subsidiario a la cadena de mando ser necesario reconocer la posicin real que se ocupa dentro de la organizacin, as como el tipo de aporte que se realiza para la concrecin de los hechos ilcitos. Por tanto, no resulta compatible con la configuracin e intervencin de este sector perifrico o colateral la denominacin de mandos intermedios inferiores que le asigna parte de la doctrina nacional1086. Sobretodo, porque el trmino mando implicar siempre la capacidad de emitir una orden basndose en el grado de dominio que se ejerce sobre la estructura criminal. Por tanto, todo aqul que en atencin a su jerarqua pone en funcionamiento la maquinaria del aparato de poder organizado, para la comisin del delito, deber responder siempre como autor mediato. 4. Un caso particular que se ha de tomar en cuenta es el poder de mando entre niveles intermedios o lo que se podra denominar tambin la posicin de mando a mando. Esta variante se presenta generalmente en aparatos de poder organizados complejos. Ahora bien, la presencia de una cadena de mandos intermedios no excluye la imputacin de responsabilidad
1084 Confrntese el fundamento jurdico dcimo tercero de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional de fecha trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe 1085 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pgina 405. 1086 CASTILLO ALVA, JOS LUIS: Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder, obra citada, pgina 635.
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equivalente de unos y otros. En estos supuestos, es importante reiterarlo, todo aqul que se encuentra en una posicin especfica privilegiada con capacidad de impartir rdenes, responder a ttulo de autor mediato, pues sus disposiciones permitirn que la estructura criminal siga activa. 5. Por consiguiente, no se puede admitir entre estos niveles de mando intermedio o secuencial, como causa de exculpacin, el hecho de que solamente se encarg de transmitir la orden proveniente de otro mando. Ello debido a que su disposicin y mando determinan tambin que la conducta punible se realice. Tampoco cabe argir como eximente, en estos casos, el argumento de que si no lo hubiera hecho otro se hubiera encargado de hacerlo pues el mando intermedio tiene cabal conocimiento, por su posicin en una estructura jerrquica, que su intervencin ser parte activa en la concrecin de las conductas criminales que realicen finalmente los ejecutores. Segn ROXIN, esto tambin fue destacado por el Tribunal de Jerusaln para justificar la condicin de autor de Eichmann, la cual no se vea afectada an cuando l est en una relacin de subordinacin respecto del rgano, como un mero ejecutor. Porque la figura de la vctima sin sentido, por ms importante que sea en la teora del autor para sancionar la conducta del mandante, va ms all, en referencia al comportamiento personal del ejecutor, hasta el viejo y ya antes mencionado pretexto de la causalidad superadora1087. En consecuencia, pues, dicho autor destaca que quien comete un delito no se libera de su responsabilidad por la circunstancia de que si l no lo hace, otro habra consumado el hecho. Por otra parte, Eichmann no era slo un ejecutor, sino que a la vista de sus subordinados era, al mismo tiempo, un mandante, de modo tal que los criterios que hacen de sus inspiradores autores mediatos tambin lo alcanzan a l1088. 732. PODER DE MANDO Y RDENES. CLASIFICACIN. 1. Como se ha enunciado, la manifestacin ms caracterstica del poder de mando es la orden. Esta debe entenderse como un mandato que dispone la realizacin de un hecho o misin y que debe cumplir el subordinado en atencin a la posicin y jerarqua funcional de quien la transmite. Puede ser verbal o escrita. Sin embargo, tambin puede expresarse a travs de signos o gestos. Por tanto, respecto a las rdenes, se pueden distinguir dos planos. En un primer plano, cabe ubicar las rdenes formales que adquieren tal condicin en funcin de disposiciones, directivas y mandatos. En cambio, en un segundo plano se encuentran las rdenes por su efectividad material, es decir, las seales, expresiones, gesticulaciones, acciones concretas o expresiones afines de distinta ndole. Cabe precisar que el titular del poder de mando puede, segn los casos y las circunstancias de su intervencin, dar a sus rdenes cualesquiera de las dos expresiones que se han detallado.
ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pgina 404. Del mismo autor: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 1998, pg. 272. 1088 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, Obra citada, 1985, pgina 404.
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2. Las rdenes del primer plano son frecuentes en aquellas organizaciones que apartndose del rgimen formal y legtimo que gobiernan su estructura, se desvan hacia la realizacin de fines delictivos. En estos casos, se busca aprovechar la base legal con la que se constituyeron para disfrazar la comisin de sus actos ilcitos. As la utilizacin de rdenes del primer plano, llmense disposiciones, directivas, mandatos y/o normativas, etctera, pueden coincidir o no con los procedimientos usuales del marco legal formal. No obstante, esto ltimo resulta irrelevante ya que el aparato de poder viene actuando al margen del Derecho y con la finalidad concreta de realizar conductas punibles. Es ms, las experiencias conocidas judicialmente sobre estructuras de poder organizado de naturaleza u origen estatal muestran que lo comn es que no se registre en una disposicin o documento el mandato ilegal, pues lo que es importante es el poder concreto, efectivo y real que se ejerce por el nivel de mando dentro de la organizacin y que los subordinados reconocen como tal. 3. El caso de las Juntas Militares de gobierno argentinas, ha posibilitado evidenciar este tipo de proceder. As lo refiere CASTILLO ALVA, citando a SANCINETTI: Todas las operaciones contra la subversin y el terrorismo, llevadas a cabo por las fuerzas armadas y por las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias bajo el control operacional, en cumplimiento de lo dispuesto por los decretos 261/75, 2770/75, 2771/75 y 2772/75 fueron ejecutados conforme a los planes aprobados y supervisados por los mandos superiores orgnicos de las fuerzas armadas y por la junta militar a partir del momento de su constitucin1089. 4. Las rdenes del segundo plano se emplean, generalmente, por los aparatos de poder organizado que se han estructurado desde sus orgenes desvinculados totalmente del ordenamiento jurdico. ste es el caso de las organizaciones terroristas que persiguen la toma violenta del poder poltico. 5. Segn la jurisprudencia nacional, ello ocurri al interior de la organizacin Sendero Luminoso mediante el poder de decisin que detentaba su Direccin Central. En efecto, conforme a lo establecido por la Sala Penal Nacional muchas de las rdenes que se emitan consistan en una serie de gestos y prcticas codificadas que slo los integrantes de la organizacin, y en especial sus dirigentes, utilizaban e interpretaban. As, era un procedimiento reglado por la cpula que antes de la realizacin de un aniquilamiento, se tena que desenmascarar a la vctima, sea un funcionario pblico o empresario. Esto ltimo se llevaba a cabo a travs del pegado de afiches, reparto de volantes, publicaciones en peridicos u otros medios de comunicacin o por concretas crticas que haca la Direccin a un determinado personaje en las sesiones del Comit Central u otros eventos en los que se proponan el asesinato de ciertas personas. Las mismas que al poco tiempo eran eliminadas y que, luego, la Direccin Central, de manera exprofesa, destacaba como un xito de la
1089 CASTILLO ALVA, JOS LUIS: Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder, obra citada, pgina 589.
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organizacin1090. Segn la sentencia de la Sala Penal Nacional, tal procedimiento fue adoptado por Abimael Guzmn Reynoso contra el Vicealmirante en situacin de retiro Gernimo Cafferata Marazzi, durante la denominada IV Conferencia Nacional realizada en 19861091. * 4.2. El Apartamiento del Derecho. Modalidades y Caractersticas. 733. DEFINICIN. Otro presupuesto objetivo para la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados es la desvinculacin o apartamiento del Derecho. Identificando a este ltimo como un sistema u ordenamiento jurdico representado por un conjunto coordinado de normas1092 generales y positivas que regulan la vida social1093. El Estado, como comunidad, define un orden normativo. Este orden normativo slo puede ser un orden jurdico, aquel que comnmente se relaciona como el Derecho del Estado o el Derecho nacional1094. Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente vinculado e integrado con el Derecho internacional constituyendo una unidad1095. Por tanto, el Derecho internacional forma parte del orden jurdico nacional en tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan al Derecho del Estado nacional. En consecuencia, el apartamiento o desvinculacin del Derecho significa que la organizacin se estructura, opera y permanece al margen del sistema jurdico nacional e internacional. 734. ALCANCE DEL APARTAMIENTO DEL DERECHO. SUPUESTOS. Como advierte ROXIN, en estos casos, el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurdico1096. Es decir, produce sus efectos ilcitos como una integridad que acta completamente al margen del Derecho. En su anlisis sobre los casos Eichmann y Staschynski, l detect que el poder estatal operaba al margen del Derecho ya que las propias garantas que ste regulaba no tenan efectividad. Sin embargo, ello no implicaba, necesariamente, que los detentadores de dicho poder no estuvieran finalmente regidos por el mismo orden jurdico, sobretodo en su dimensin internacional. Para ROXIN, pues, el apartamiento del Derecho no se refiere nicamente al ordenamiento
Al respecto, vase el fundamento jurdico dcimo tercero de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional de fecha trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe 1091 A ello se refiere la nota 19 que aparece en el fundamento jurdico dcimo tercero de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional el trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado N 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe 1092 BOBBIO, NORBERTO: Teora General del Derecho, Editorial Themis. Bogot, 1999, pgina 141. 1093 RADBRUCH, GUSTAV: Introduccin a la Filosofa del Derecho, Novena Reimpresin, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2005, pgina 46. 1094 KELSEN, HANS: Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Editorial Grijley, Lima, 2001, pgina 55. 1095 Para una breve referencia entre las construcciones monistas y dualistas de la relacin existente entre el Derecho nacional e internacional, lase: KELSEN, HANS: Obra citada, pginas 83 y 84. 1096 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pgina 407.
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jurdico interno de cada Estado sino tambin, y muy particularmente, al Derecho Internacional: slo porque todos los pueblos del mundo estn vinculados a ciertos valores, tenemos la posibilidad de considerar delictivos y punibles las conductas de rganos superiores del Estado que violen de modo evidente los derechos humanos1097. En esa misma direccin, FARALDO CABANA hace referencia a un derecho suprapositivo que estara representado por el orden jurdico internacional: explicar como un Estado totalitario puede actuar como un todo fuera del marco del Ordenamiento jurdico, al ser ese marco no el proporcionado por el Derecho estatal sino otro ms amplio, llmesele internacional, suprapositivo, supralegal o natural1098. Otro supuesto de autora mediata, por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, que reconoce ROXIN, se da en los delitos cometidos por movimientos clandestinos, organizaciones secretas y asociaciones similares que colisionan con las normas internas del Estado. Es decir, que operan como una especie de Estado dentro del Estado que se ha emancipado del orden comunitario en general, o en determinadas relaciones de la comunidad1099. En suma, para ROXIN el apartamiento o desvinculacin del Derecho se presentara no slo en delitos cometidos por rganos del Estado o aparatos del poder estatal, sino tambin sera aplicable a los casos de criminalidad organizada no estatal y en muchas formas de aparicin del terrorismo1100. nicamente se debera excluir a los casos de criminalidad empresarial. En consecuencia, pues, toda visualizacin y comprensin de la desvinculacin o apartamiento del Derecho deben comenzar identificando si se trata del mbito de la criminalidad estatal o de la criminalidad no estatal. Ello ser fundamental para poder advertir, en cada estructura y manifestacin delictiva, la presencia de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. 735. AUTORA MEDIATA Y CRIMINALIDAD ESTATAL. Por las caractersticas y contenidos de la imputacin en el caso sub judice, es relevante evaluar las expresiones y manifestaciones concretas de la autora mediata que se gesta y opera como criminalidad estatal. 1. Al respecto, cabe destacar que ROXIN considera a la criminalidad de los aparatos de poder organizado estatal, como el prototipo de criminalidad organizada1101. Es ms, como refiere ZAFFARONI1102, la criminologa y la
1097 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pgina 408. 1098 FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pgina 208. 1099 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pginas 408 409. 1100 ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin. En Problemas Actuales de Dogmtica Penal [Traduccin de Manuel Abanto Vsquez], ARA Editores, Lima, 2004, pgina 238. 1101 ROXIN, CLAUS: Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada. En: Revista Penal nmero dos, Editorial Praxis, Barcelona, Julio 2008, pgina 61.
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criminalstica muestran que el crimen de estado es un delito altamente organizado y jerarquizado, quiz la manifestacin de criminalidad realmente organizada por excelencia. 2. Es importante sealar que una particularidad trascendente de este tipo de delincuencia, radica en que el nivel superior estratgico del Estado, esto es, su autoridad central utiliza, en el ejercicio de su cargo, las estructuras del aparato estatal para la comisin sistemtica de delitos que por su gravedad y riesgos de impunidad adquieren relevancia internacional1103. Esta forma de criminalidad atenta, pues, contra el orden jurdico vigente, dejando al margen el Derecho legalmente estatuido tanto en su dimensin nacional como supranacional. Por lo tanto, un rgimen estatal que desde su nivel estratgico superior ordena la comisin de estos graves delitos no puede ser calificado como un Estado de Derecho. En realidad est totalmente apartado de l. 3. En consecuencia, pues, la admisin de la autora mediata del nivel estratgico superior quedar condicionada a que las rdenes de este estamento sean dictadas en el marco de una organizacin que opera al margen del ordenamiento jurdico del Estado de Derecho1104. Esto ltimo es trascendente, ya que consolidar el dominio que aqul ejerce sobre la organizacin y har que los ejecutores estn ms predispuestos hacia la comisin del delito, en tanto estos conocen e internalizan que no habr norma o autoridad que pueda limitar o sancionar su actuar delictivo. 4. La desvinculacin del ordenamiento jurdico en la criminalidad estatal puede darse de dos maneras. Primero, cuando el nivel superior estratgico del Estado decide apartarse por completo del Derecho y crear un sistema normativo totalmente diferente que no es reconocido ni aceptado por el Derecho internacional, en tanto expresa o encubre la comisin de delitos graves. Segundo, cuando el nivel superior estratgico del poder estatal se aleja paulatinamente del ordenamiento jurdico. Esto es, inicialmente slo para la realizacin de determinados hechos punibles, pero, luego, con actos sistemticos cada vez ms frecuentes, as como a travs de acciones tendientes a anular, desnaturalizar o sustituir distorsionadamente los diferentes mbitos y competencias que configuran los estamentos oficiales, legales y de control del Estado. Esta modalidad resulta ser la ms grave porque se cubre de una aparente legitimidad. Sin embargo, subrepticiamente intenta crear un sistema normativo alterno al legalmente vigente, aprovechando, justamente, sus formas y estructuras para la comisin de delitos graves. 5. Queda claro que la presencia en ambos casos de un apartamiento del Derecho y de la vigencia de dos sistemas normativos paralelos o alternos
ZAFFARONI, RAL; El Crimen de Estado como objeto de la criminologa. En: Panorama internacional sobre Justicia Penal, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, serie Doctrina Jurdica nmero 394, Mxico, 2007, pgina 25. 1103 En este sentido, FARALDO CABANA quien sigue a VEST y precisa que la actuacin como rgano del Estado es un requisito fundamental para poder hablar de responsabilidad internacional del Estado [Ver nota 420]. Vase: FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pginas. 200 - 201. 1104 BOLEA BARDN, CAROLINA: Autora mediata en Derecho Penal, obra citada, pgina 370.
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promovidos desde el mismo Estado, y por quien detenta la mxima autoridad, no pueden ser tolerados por los regmenes democrticos. Por consiguiente, pues, esta situacin anmala generar, tarde o temprano, la reaccin e intervencin de organismos internacionales a los que est vinculado el rgimen estatal infractor, para salvaguardar o recuperar el orden jurdico que era reconocido y legitimado por la comunidad internacional. 736. GOBIERNOS DE FACTO Y APARTAMIENTO DEL DERECHO. En este contexto, es relevante, particularmente para el caso sub judice, evaluar la condicin de los denominados gobiernos de facto por razn de su ejercicio. Es decir, aquellos que fueron instituidos con las formalidades estipuladas en la Constitucin, pero que luego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o contra lo previsto por ella1105. 1. GARCA TOMA precisa que los gobiernos de facto se constituyen a raz de hechos que contradicen las normas constitucionales y legales que proveen el modo de constituir un gobierno o el ejercicio mismo del poder poltico. En estos casos, refiere el citado autor, el poder de mando de tales regmenes se encuentra viciado por el sndrome de la irregularidad jurdica, lo cual conlleva a la ruptura total o parcial del ordenamiento constitucional vigente, mediante una accin sbita y violenta1106. La experiencia latinoamericana ha denunciado que estos regmenes de facto, sobre todo aquellos que surgen de golpes de Estado, paulatinamente se van apartando del derecho y auspician un sistema jurdico paralelo dentro del cual la criminalidad de Estado es siempre un efecto latente o manifiesto como se evidenci en varios pases de la regin en las tres ltimas dcadas1107. 2. Con respecto a esto ltimo el Tribunal Constitucional ha sealado en la STC nmero 00142003AI/TC, del diez de diciembre de dos mil tres, sexto Fundamento Jurdico, que Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institucin, tiene que ver con lo que el mismo KARL DEUTSCH denomina legitimidad por procedimiento. Mediante ste, por ejemplo, se analiza la forma cmo alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos nosotros], se crea una institucin. Este usufructo del poder [o el proceso de creacin de una institucin] se dice a menudo legtima, cuando se llega al mismo mediante un procedimiento legtimo, es decir, un procedimiento que los gobernados consideran compatible con la configuracin de sus propios valores. Segn este punto de vista, su posesin del cargo [o la creacin de una institucin] es legtima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se] haga en el mismo [Poltica y Gobierno, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, pg. 28]. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los
1105 GARCA TOMA, VCTOR: Teora del Estado y derecho constitucional. Primera Edicin, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1999, pgina 389. 1106 GARCA TOMA, VCTOR: Teora del Estado y Derecho constitucional, obra citada, pgina 386. 1107 Al respecto lase: BRUERA, MATILDE: Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder. En: AA.VV.: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Crdoba, 2001, pgina 263.
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recurrentes segn el cual, quien impuls la creacin de la Constitucin de 1993, careca de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetr un golpe de Estado e instaur una dictadura, la cual para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convoc a un Congreso Constituyente Democrtico, al que atribuy competencia para dictar la Constitucin Poltica del Per de 1993. Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la Constitucin de 1979, concordante con lo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal vigente, constituy un ilcito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el rgimen constitucional.1108 5. Los Presupuestos y Requisitos Subjetivos. * 1. La Fungibilidad. Clases 737. CONCEPTO. La fungibilidad constituye el primer presupuesto de carcter subjetivo que sirve a la imputacin de una autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. Se le ha entendido, generalmente, como la caracterstica del ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por el nivel estratgico superior en la operativizacin y realizacin de su designio delictuoso. En tal sentido, FERNNDEZ IBEZ, parafraseando la posicin de JOECKS, seala que un elemento central de esta forma del dominio de la voluntad lo constituye el poder de sustitucin de que tiene el hombre de atrs1109. Esta jurista, adems, da constancia que en la actual doctrina espaola y sudamericana, se concede a la fungibilidad igual condicin1110. Pero, si bien se representa a la fungibilidad como una facultad de absoluto control del nivel estratgico superior, ella se cimienta, en realidad, en la propia configuracin que tienen los niveles intermedios y ejecutores que se integran en la estructura criminal de poder que aqul controla totalmente. En tal sentido, como destaca FERNNDEZ IBEZ, la fungibilidad no depende, entonces, del modo de comisin del hecho punible que realiza el ejecutor, sino de su particular integracin en la estructura criminal: La disposicin del aparato convierte al ejecutor en un instrumento arbitrariamente intercambiable Es fungible desde el momento en que el hombre de atrs puede contar con su sustituibilidad Desde luego que el
En Internet: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00014-2003-AI.html FERNNDEZ IBEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, pginas 130 131. 1110 FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, pginas 128 132.
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ejecutor es sustituible, por mucho que no haya sido sustituido en el hecho concreto1111. De all que ROXIN, al exponer las caractersticas de la fungibilidad, resalte, continuamente, que tal condicin garantiza al hombre de atrs la realizacin del evento criminal y le permite, a su vez, el dominio del hecho. El ejecutor es, pues, simplemente una ruedita cambiable en la mquina del poder1112, un engranaje1113 sustituible en cualquier momento pero que ocupar un lugar central en la materializacin de los acontecimientos ilcitos. Ahora bien, desde ese enfoque la fungibilidad incide, justamente, en la mayor probabilidad de concrecin del resultado delictivo ya que el aparato criminal contar siempre con un grupo indeterminado de ejecutores potenciales, con lo cual en ningn momento el cumplimiento de la orden estar, siquiera mediatamente, en riesgo. En suma, como reconoce la doctrina extranjera y nacional, La fungibilidad debe indudablemente existir durante la ejecucin del delito, pero ser difcil imaginar un supuesto en el que sta no existiera tambin previamente1114. De all que: la posibilidad y capacidad de intercambiar a los ejecutores del hecho delictivo acaecido en el seno de una maquinaria de poder organizado no puede prescindir de un anlisis ex ante1115. 738. CLASES DE FUNGIBILIDAD. En funcin de lo antes expuesto se pueden identificar dos clases de fungibilidad: la negativa y la positiva. 1. La fungibilidd negativa. Corresponde al concepto tradicional que le otorga ROXIN y que implica, sobretodo, que: El agente no se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura annima y sustituible1116. Es decir, en trminos operativos, ello supone en relacin a los potenciales ejecutores, que: Si uno fracasa, otro le va suplir, y precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la accin, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de atrs1117. Esta fungibilidad negativa significa, pues, que una posible abstencin de la persona interpuesta para realizar los designios delictivos del plan criminal de la organizacin que le fueron asignados, no impedir que aquellos sean materializados. Ello, porque el incumplimiento de la orden por el primer ejecutor determinar, por la propia estructura del aparato de poder, que un segundo ejecutor tome inmediatamente su lugar, no afectndose en nada la concrecin de la conducta punible. Sin embargo, tal como lo seala Bolea Bardn, la exigencia de una reserva de ejecutores
1111 FERNNDEZ IBEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, pginas 126 127. 1112 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pgina 403. 1113 ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin, 2004, pg. 224. 1114 FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La Autora mediata en aparatos Organizados de poder, obra citada, pginas 126 127. 1115 FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La Autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, pgina 127 [nota 24]. 1116 ROXIN, CLAUS: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 1998, pgina 271. 1117 ROXIN, CLAUS: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 1998, pgina 273.
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no supone que el nmero de estos tenga que ser ilimitado1118. En ese mismo sentido, FARALDO CABANA sostiene que basta contar con un nmero de integrantes que resulte suficiente para posibilitar el intercambio oportuno de la persona interpuesta que se niega a la realizacin de la orden dispuesta por el nivel estratgico superior1119. La doctrina nacional tambin participa de esta referencia cuantitativa a la fungibilidad negativa. As, MEINI MNDEZ requiere nicamente que la cantidad de ejecutores potenciales sea idnea para asegurar el xito del plan delictivo1120. 2. Para graficar esta modalidad fungible, ROXIN aluda a los argumentos planteados por la defensa de Eichmann ante el Tribunal de Jerusaln. Segn l, careca de relevancia que el funcionario nazi no cumpliera con la orden de ejecucin de los judos, ya que sta, an en tal supuesto, se hubiera llevado a cabo. De esta manera quedaba en evidencia que el delito no era obra de una persona individual, sino del propio Estado1121. En la jurisprudencia nacional tambin se ha aludido a esta posicin de fungibilidad negativa. Efectivamente, la Sala Penal Nacional en su sentencia al lder senderista Abimael Guzmn Reynoso, sostuvo: el hombre de atrs no dominaba la voluntad del ejecutor de modo directo, sino slo indirecto a travs del aparato criminal. Ello, en funcin de la concurrencia de dos factores interdependientes: primero por lo decisivo de la conduccin del aparato; y, luego, por la vinculacin, la pertenencia y subordinacin por parte del ejecutor a la jerarqua de este aparato1122. 3. La fungibilidad positiva. Surge y se aprecia, justamente, a partir de la concurrencia de una pluralidad de ejecutores potenciales en la estructura del aparato de poder. Esto ltimo otorga al nivel estratgico superior mayor garanta para el cumplimiento de su orden, en funcin a las necesidades particulares que la ejecucin que esta demande. Por tanto, aqul conoce que no tendr, necesariamente, que utilizar siempre a los mismos ejecutores en la concrecin de un hecho punible, sino que podr intercambiarlos atendiendo a las circunstancias y magnitud de cada evento criminal, para lo cual evaluar, entre otros factores, las especialidades, capacidades y habilidades que estos tengan. En consecuencia, la fungibilidad en sentido positivo otorga al nivel estratgico superior la posibilidad de elegir, para la comisin del hecho punible, la mejor opcin entre todos los ejecutores que tiene a disposicin el aparato de poder. Por tanto, como explica FARALDO CABANA, el criterio de fungibilidad no se determina atendiendo nicamente al momento de la ejecucin, sino observando si existen en el momento de dar la orden sujetos dispuestos a cumplir las rdenes dictadas
BOLEA BARDN, CAROLINA: Autora mediata en Derecho Penal, obra citada, pgina 396. FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pgina 89. 1120 Citado por: FERNNDEZ IBEZ, EVA: La Autora mediata en aparatos organizados de Poder, obra citada, pgina 138. 1121 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, pginas 403 406. Del mismo autor: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 1988, pginas. 271 273. 1122 Confrntese el fundamento jurdico dcimo tercero de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional de fecha trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe
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por los superiores jerrquicos, con independencia de que al final sean slo unos pocos los que las ejecuten1123. 739. FUNGIBILIDAD Y DISCUSIN DOGMTICA. Un sector minoritario de la doctrina ha cuestionado la condicin de presupuesto esencial, que tendra la fungibilidad para la configuracin de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. 1. Segn sus principales exponentes, lo verdaderamente importante sera la elevada disposicin del ejecutor hacia la realizacin del delito ordenado. Al respecto PARIONA ARANA, precisa que SCHROEDER, desde mil novecientos sesenta y cinco, sostuvo que en la fundamentacin de una autora mediata en aparatos de poder organizados no sera decisiva la fungibilidad de la persona interpuesta, ya que en el caso de que los ejecutores directos no sean reemplazables, en nada se afectara la responsabilidad de los sujetos que intervinieron en la comisin del hecho punible. Para este ltimo autor, lo determinante para el dominio del hecho por el nivel superior estratgico de una estructura de poder, slo podra fundamentarse asociando a la fungibilidad la disposicin, en todo momento, de los ejecutores a realizar el hecho ilcito. En consecuencia, la fungibilidad slo sera un medio para lograr el dominio, pero no su razn determinante1124. 2. En la doctrina y en la jurisprudencia nacional, la tesis de SCHROEDER ha sido seguida por MEINI MNDEZ y por la Sala Penal Nacional en la sentencia del caso Guzmn Reynoso. Para el primero, la posibilidad de sustitucin es una expectativa de comportamiento delictivo y se convierte en un simple dato estadstico sobre la probabilidad del xito del plan criminal, por lo que resulta innecesario hacer mencin a la posibilidad de sustituir al ejecutor como un elemento decisivo del dominio de la organizacin1125. Para la segunda, el dominio radica en el aprovechamiento de la predisposicin del ejecutor para realizar la orden. La posibilidad de sustituir a los ejecutores constituye nicamente la existencia de mayores probabilidades de que la conducta delictiva se materialice, pero no fundamenta dominio alguno1126. 3. Ahora bien, otro sector de la doctrina ha considerado en cambio que los cuestionamientos formulados a la fungibilidad no son slidos. Ellos, funcionalmente, slo expresan dos opciones de enfoque o de perspectiva sobre los roles y niveles de responsabilidad que correspondern a quienes interactan en la dinmica estratgica u operativa de la criminalidad al interior de una estructura de poder organizado. En consecuencia, pues, de ellos no emergen posiciones que se contrapongan o subordinen realmente
FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pgina 230. 1124 Vase: PARIONA ARANA, RAL: Autora mediata por organizacin, obra citada, pginas 5455. 1125 MEINI MENDEZ, IVN: El dominio de la organizacin en Derecho Penal, obra citada, pginas 64 y 65. 1126 Confrntese el fundamento jurdico dcimo tercero de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional de fecha trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe
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a las de ROXIN, sobretodo en lo atinente al significado dogmtico que concede a la fungibilidad para la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder de naturaleza y origen estatal. Al respecto, FERNNDEZ IBEZ ha esclarecido que si bien es correcto el argumento esgrimido por SCHROEDER y sus seguidores, pues, desde el punto de vista del ejecutor inmediato, su grado de responsabilidad ser siempre el de autor directo, en tanto este sea fungible o no, se omite valorar que la afirmacin de tal fungibilidad no est siendo aqu utilizada como fundamento del dominio de la accin del hombre de delante, sino como fundamento del dominio de la voluntad del hombre de atrs1127. De igual modo, FARALDO CABANA refiere que lo que la fungibilidad de los ejecutores aporta a la teora de la autora mediata con aparatos organizados de poder no es la explicacin de cmo el ejecutor se convierte en un instrumento en manos del hombre de atrs, sino la razn que justifica el traslado de la posicin central del suceso del hombre de delante al hombre de atrs1128. Por tanto, esta autora concluye sosteniendo que si no es posible acreditar la fungibilidad del ejecutor o persona interpuesta, la posibilidad de afirmar una autora mediata por dominio de la organizacin se extinguira. Frente a lo cual slo cabria considerar la posible imputacin del hombre de atrs como partcipe, pero ello en nada cambia que el autor inmediato seguira respondiendo como autor por el delito cometido1129. 4. Sin embargo, como se advierte de las ltimas publicaciones de ROXIN, la fungibilidad y la elevada disposicin hacia la realizacin del hecho no deben ser apreciadas como presupuestos excluyentes ni mucho menos incompatibles entre s. Es ms, la mayor o menor preponderancia en la atribucin de dominio del nivel superior estratgico que aporte una u otra depender, casi siempre, de las condiciones concretas que se den en el momento de la emisin de la orden y de su ejecucin. Ambas, pues, son fundamentales para que ese nivel superior estratgico pueda ser objeto de atribucin de responsabilidad como autor mediato. 5. Por lo dems, esta ltima posicin, que denominamos integradora, resulta en el presente la predominante. Por ejemplo, EBERT acepta, sin excluir ni restar relevancia a la fungibilidad, que la disposicin al hecho del ejecutor es un presupuesto ms que se ha de cumplir para la configuracin del dominio de la organizacin por parte del hombre de atrs1130. Lo mismo ha sostenido FERNNDEZ IBEZ, al destacar que muestra absoluta coincidencia con ROXIN para considerar tambin al criterio de la disposicin incondicional de la ejecucin del hecho propuesto por Schroeder, como un presupuesto ms en la construccin, verificacin y atribucin de casos
1127 FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados pginas 135 136. 1128 FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en obra citada, pgina 91. 1129 FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados pgina 136. 1130 Citado por FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La autora mediata en aparatos obra citada, pgina 213.
de poder, obra citada, estructuras jerrquicas, de poder, obra citada, organizados de poder,
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de autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados1131. * 2. La predisposicin a la realizacin del hecho ilcito. 740. NECESIDAD DE SU INCLUSIN. Los tres presupuestos hasta ahora analizados: poder de mando, apartamiento del derecho y fungibilidad, constituyeron por mucho tiempo los tres pilares bsicos sobre los cuales ROXIN apoy su tesis de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. Sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, este autor en sus ltimos estudios1132 ha considerado la inclusin e integracin de un cuarto presupuesto denominado: disponibilidad considerablemente elevada del ejecutor al hecho1133. Como ya se seal, el origen de este nuevo presupuesto se relaciona con el enfoque que a la teora de la autora mediata por dominio de la organizacin aport SCHROEDER (disposicin condicionada a actuar)1134 desde mediados de los aos sesenta y que, luego, tambin fuera desarrollado por HEINRICH (inclinacin tpicamente organizativa al hecho)1135. Su utilidad jurisprudencial para la solucin de casos de autora mediata, en delitos de criminalidad estatal, fue puesta de manifiesto a mediados de los noventa, por el Tribunal Supremo Federal Alemn, en la sentencia emitida contra los integrantes del Consejo de Defensa Nacional de la Repblica Democrtica Alemana. En esa ocasin, se fundament la responsabilidad del autor mediato sealando que el hombre de atrs se aprovechaba de la disposicin incondicional que el actor inmediato tiene para realizar el tipo1136. 741. DEFINICIN. En trminos concretos, esta categora alude a una predisposicin psicolgica del ejecutor a la realizacin de la orden que implica la comisin del hecho ilcito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de aqulla sino el internalizado inters y convencimiento de este ltimo en que ello ocurra. Se trata, entonces, de factores eminentemente subjetivos y a los que algunos autores identificaron
1131 FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, pgina 236. 1132 ROXIN, CLAUS: El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006, pg. 19. Del mismo autor: Dominio de la organizacin y resolucin al hecho. En: La Teora del Delito en la Discusin Actual. Editorial Grijley, Lima, 2006, pgina 530. 1133 ROXIN, CLAUS: El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006. pg. 19. As tambin lo reconoce: MEINI MENDEZ, IVN: Obra citada, pgina 61. 1134 Citado por ROXIN, CLAUS: El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006, pgina 19. 1135 Citado por ROXIN, CLAUS: Dominio de la organizacin y resolucin al hecho, 2006, pgina 530. 1136 ROXIN, CLAUS: La autora mediata por dominio en la organizacin, 2004, pgina 240.
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con el proceso de una motivacin justificativa, los que podan transformar a millones de personas en potenciales y obedientes instrumentos1137. Sobre el carcter incondicional o condicional de tal predisposicin no se ha alcanzado todava consenso en la doctrina y en la jurisprudencia1138. Sin embargo, hay acuerdo en reconocer que este rasgo aparece ligado a la posicin e integracin del ejecutor con el aparato de poder, con sus rganos de direccin y con los objetivos que ambos representan y desarrollan. Su fundamento, entonces, radica, pues, en que el ejecutor que realiza la conducta delictiva desde una estructura de poder jerarquizada de naturaleza u origen estatal, pero apartada del Derecho, acta con una motivacin distinta de aqul otro autor que pueda intervenir en la comisin particular de cualquier delito. Cabe sealar que una caracterstica de las estructuras criminales, sobretodo de aquellas que configuran una jerrquica vertical, es que el ejecutor deja de actuar como ente individual y pasa a ser parte del todo estratgico, operativo e ideolgico que integra y conduce la existencia de la organizacin. Todo ello va configurando una psicologa colectiva que se expresa en la adhesin y en la elevada predisposicin del ejecutor hacia el hecho ilcito que disponga o planifica la estructura. En tal sentido, el ejecutor est ms cohesionado e identificado con el aparato de poder, por lo que se encuentra mucho ms dispuesto a realizar los designios ilcitos de ste que cualquier otro delincuente comn. l tiene conocimiento que el hecho no le pertenece tanto como pertenece al aparato de poder del que es parte. Si no se sintiera ni actuara, pues, como parte integrante de esta estructura, difcilmente hubiese cometido el hecho por su iniciativa y riesgo propios. En su comportamiento l ver reflejados los objetivos de ese ente colectivo, de sus jefes y mandos superiores a los cuales obedece y se encuentra subordinado1139. Esto tiene una explicacin psicosocial, la cual se basa, principalmente, en la valoracin de legitimidad que hace el ejecutor de su propia pertenencia a la estructura criminal, lo cual desarrolla en l una tendencia a la adaptacin positiva de toda meta, accin o rol que se le asigne, aunque estos tengan un contenido manifiestamente delincuencial. Por lo que, la probabilidad del xito de la orden emitida por los niveles estratgicos superiores de la organizacin ser mayor y contribuir al dominio del hecho que se traslade a estos como autores mediatos1140. Esta predisposicin psicolgica hace que el ejecutor le refiera al superior jerrquico, de manera implcita o indirecta, con su conducta y sujecin, que se someter a sus designios. De esta manera, como interpreta PARIONA ARANA, el hombre de atrs habr alcanzado el
1137 Citado por FERNNDEZ IBAEZ, EVA: La autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, pgina 136. 1138 ROXIN, CLAUS: Dominio de la organizacin y resolucin al hecho, 2006, pgina 516. 1139 Vase el fundamento jurdico dcimo tercero de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional de fecha trece de octubre de dos mil seis [Expediente acumulado 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe 1140 ROXIN, CLAUS: El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006, pgina 20.
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dominio de la persona interpuesta a travs del comportamiento preexistente a la comisin del hecho1141.
4. La autora mediata y la responsabilidad del superior en el Derecho Penal Internacional.

742. ANTECEDENTES. Es importante diferenciar la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, de otras modalidades de imputacin que se han desarrollado en el Derecho Penal Internacional, para atribuir responsabilidad penal a niveles estratgicos de estructuras de poder de naturaleza u origen estatal. Particularmente, el deslinde debe hacerse de modo especfico con la denominada Teora de la Responsabilidad del Superior. Ella constituye un criterio de imputacin que surgi y se desarroll al concluir la Segunda Guerra Mundial y que se aplic en los juicios de Nremberg y de Tokio1142. Segn los analistas de estos procesos En estos juicios qued clara la idea de que los comandantes no slo tenan el deber de respetar las leyes de la guerra sino que, adems, tenan la obligacin de hacerlas respetar por sus subordinados1143. Posteriormente, hacia mediados de los aos noventa, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia tambin utiliz tal teora para condenar a los mandos militares del ejrcito de la Repblica de Serbia, Bosnia y Herzegovina que no impidieron que sus tropas subordinadas perpetraran crmenes contra la humanidad, y a los que omitieron sancionar o investigar a los autores directos de tales conductas delictivas1144. 743. ELEMENTOS CARACTERSTICOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR. Ahora bien, la Responsabilidad del Superior es interpretada por la doctrina, y regulada en el Derecho Penal Internacional, como un comportamiento omisivo que genera una responsabilidad de quien ejerce mando sobre el autor directo del delito1145. Generalmente, se alude a que el superior, en tales casos,
Citado por PARIONA ARANA, RAL: La doctrina de la disposicin al hecho. Fundamento de la autora mediata en virtud de dominio por organizacin, 2008, pgina 42. 1142 BERTONI , EDUARDO: Autora mediata por aparatos organizados de poder: Antecedentes y Aplicacin Prctica. En: AA.VV.: Los Caminos de la Justicia Penal y los Derechos Humanos, IDEHPUCP, Lima, 2007, pgina 4. 1143 BERTONI , EDUARDO: Autora mediata por aparatos organizados de poder: Antecedentes y aplicacin prctica, obra citada, pgina 29. 1144 Es importante la aclaracin de MIREILLE DELMAS MARTY en torno a que si bien el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia [a diferencia de su similar del Tribunal Penal Internacional de Ruanda], pareca exigir la existencia de un conflicto armado para la comisin de crmenes contra la humanidad, en la prctica, sin embargo, la autonoma del TPIY se fortaleci con el fallo Tadic, en el cual la Cmara de Apelaciones consider que el derecho consuetudinario internacional ya no requera como condicin la existencia de un lazo entre los crmenes contra la humanidad y un conflicto armado internacional. En otras palabras, resulta claro que un crimen contra la humanidad puede cometerse en tiempos de paz. En: Pueden los crmenes internacionales contribuir al debate entre universalismo y relativismo de los valores? Crmenes Internacionales y Jurisdicciones Internacionales, Editorial Norma, Bogot, 2004, pgina 83. 1145 Ha mencionado AMBOS, KAI que esta doctrina presupone que el autor ostente una determinada posicin de poder militar o poltico. Est, adems, ntimamente relacionada
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incumple su deber de prevencin, supervisin y sancin de todo delito que pueda o sea cometido por sus subalternos. Ello denota, pues, una obligacin jurdica de actuar del Superior y que ste omite. Segn AMBOS, el concepto de responsabilidad de mando o mejor dicho, de responsabilidad del superior, crea la responsabilidad del superior por el incumplimiento de actuar para impedir conductas penales de sus subordinados. El superior es responsable por la falta de control y supervisin de los subordinados en el evento en que cometan delitos. De esta forma, el superior es responsable, tanto por su propia falta al intervenir como por las conductas penales de otros. El concepto parece crear, por una parte, una responsabilidad directa por la ausencia de supervisin, y por la otra, una responsabilidad indirecta por las conductas delictivas de otros la responsabilidad del superior tiene un doble carcter: es un delito propio de omisin y un delito de peligro1146. 744. DESLINDE. Queda claro, en consecuencia, que por sus propias caractersticas y presupuestos esta modalidad de imputacin de responsabilidad es diferente de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. Esta ltima, en esencia, siempre ser un comportamiento de comisin pero que se traslada desde la dacin de la orden por el nivel estratgico superior hacia la ejecucin concreta de la misma por la persona interpuesta1147.
con una punibilidad por omisin. La posicin de mando del autor lo coloca en una posicin de garante, la cual tiene por consecuencia el surgimiento de determinados deberes de control, de proteccin o de vigilancia (deberes del garante), cuyo incumplimiento lo hace punible por omisin [La Parte General del Derecho Penal Internacional, Konrad Adenauer Stiftung -Temis, Montevideo, 2005, pgina79]. 1146 AMBOS, KAI : El Nuevo Derecho Penal Internacional, ARA Editores, Lima, 2004, pgina 375. La figura de la responsabilidad del superior tiene un doble carcter: es un delito propio de omisin y un delito de peligro. El superior es sancionado, desde la perspectiva objetiva, por el incumplimiento de supervisin de los subordinados y por no prevenir o reprimir la comisin de sus atrocidades los crmenes cometidos por los subordinados no son un elemento del tipo ni una simple condicin objetiva de la punibilidad del superior, son slo el punto de referencia del incumplimiento de supervisin del superior-; y, desde la perspectiva subjetiva, el dolo del superior no se limita nicamente al incumplimiento de supervisar, el cual crea el riesgo o el peligro de que los subordinados cometan crmenes, sino tambin a los mismos crmenes derivados [AMBOS, KAI: La responsabilidad del superior en el derecho penal internacional. En: AA.VV.: La nueva justicia penal supranacional, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pginas 159, 197 y 198]. 1147 Destaca las diferencias, WERLE, GERHARD: Tratado de Derecho Penal Internacional, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pgs. 217/218 y 225/226. Seala el autor (1) que la autora mediata se reconoce en los grandes sistemas jurdicos del mundo, sin embargo antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma ni estaba regulada en el derecho internacional ni haba sido aplicada por la jurisprudencia; (2) que en el derecho penal internacional la autora mediata es relevante, ante todo, en la forma del dominio de una organizacin; (3) que la regulacin del Estatuto de Roma, en orden a la punibilidad del autor mediato es independiente si el autor inmediato es, de por s, responsable penalmente: lo dispuesto en el artculo 25.3, a) tiene un efecto aclaratorio en dos sentidos [se destaca uno], en cuya virtud la figura del autor detrs del autor pasa a tener una base en derecho penal internacional, pues no se excluye expresamente la responsabilidad del sujeto que acta como autor directo o inmediato. Por otro lado, sobre la figura de la responsabilidad del superior, destaca (4) que es una creacin jurdica del Derecho Penal Internacional, bajo cuya gida puede
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La diferencia aludida es desarrollada tambin, normativamente, en el Estatuto de Roma. En l se regulan, justamente, ambas modalidades de imputacin como dos niveles distintos de intervencin y punibilidad de los rganos estratgicos que se vinculan con la realizacin de delitos contra los derechos humanos. Efectivamente, en este instrumento internacional el artculo 25 inciso 3, literal a), identifica con mediana precisin a la autora mediata (Comete ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable)1148. En cambio, dedica el artculo 28 a definir con detalle los supuestos omisivos que configuran la denominada responsabilidad del superior ( en razn de no haber ejercido un control apropiado...)1149.
5. La condicin de autor mediato del acusado Fujimori Fujimori.

745. La autora mediata del imputado en los hechos acusados, conforme al Captulo II de la Parte III y a lo expuesto en los pargrafos anteriores de este Captulo, est suficientemente acreditada. Se cumplen definitivamente los elementos fcticos y jurdicos, que como presupuestos y requisitos posibilitan tal nivel y modalidad de imputacin de responsabilidad penal. Al respecto, es de mencionar los siguientes datos relevantes: 1. El acusado ocup la posicin ms alta en el nivel estratgico del Estado en general y del Sistema de Defensa Nacional en particular. Desde ese nivel ejerci ostensible poder de mando para la conduccin poltica y militar directas de las estrategias de enfrentamiento contra las organizaciones subversivas terroristas que actuaban en el pas desde inicios de la dcada de los ochenta. 2. Desde su rol formal de rgano central, esto es, de ente formador y formulador de polticas de gobierno, y como de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, el acusado abusando de su posicin de mando y pervirtiendo el uso legtimo de su poder, fue configurando desde mil
hacerse responsable al dirigente militar o superior civil por crmenes de derecho internacional cometidos por los subordinados, cuando lesione de forma reprochable los deberes de control que le son propios; y, (5) que desde el punto de vista dogmtico esta figura se puede situar entre la responsabilidad por omisin y la teora de la intervencin delictiva, lo que plantea complicados problemas de delimitacin y de concurso con los principios generales de la teora de la intervencin. 1148 Esta formulacin, enfatiza CARO CORIA, DINO CARLOS, incorpora el modelo de ROXIN de autora mediata a travs de estructuras de poder organizadas [La tipificacin de los crmenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: En: AAVV La corte Penal Internacional y las medidas de su implementacin en el Per SALMN, ELIZABETH (coordinadora), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, pgina 145]. 1149 En este sentido se pronuncia, asimismo, el AMICUS de la Clnica Jurdica de Derechos Humanos ALLARD K. LOWENSTEIN de la Escuela de Leyes de Yale. Dice lo siguiente: De esta forma, a diferencia de la autora mediata o coautora, la responsabilidad del superior atribuye responsabilidad a los superiores por sus omisiones esto es, su inaccin a la hora de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir el acto criminal o para castigar los crmenes cometidos por sus subordinados-. En comparacin, la autora mediata y la coautora generalmente presumen que los autores realizan algn acto positivo para poner en marcha los sucesos que llevan al crimen [pgina 27].
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novecientos noventa, conjuntamente con su asesor Vladimiro Montesinos Torres y con el apoyo directo del general EP Hermoza Ros, quien ocup los ms altos cargos en la jerarqua castrense, un aparato organizado de poder en base a las unidades centrales y derivadas del SINA, las mismas que fueron cooptadas en sus niveles ms altos de comando. 3. En ese mbito el encausado Fujimori Fujimori con su entorno asesor y de apoyo, utilizando los servicios secretos de inteligencia del Estado, que por su funcin se han caracterizado por el compartimentaje de sus rganos o unidades, por la subordinacin jerrquica de su estructuras, y por el secreto y la paraclandestinidad de sus agentes y acciones, fue delineando, a la vez que definiendo, objetivos y estrategias especiales de enfrentamiento de la subversin terrorista, particularmente de los ncleos que haban comenzado a operar en las reas urbanas del pas, sobretodo en la Capital de la Repblica y zonas aledaas. 4. En este dominio, el objetivo central de gobierno como la poltica definida, las estrategias generales, y las rdenes de ejecucin fueron dispuestas o transmitidas por el acusado y retransmitidas por los dems estamentos del aparato de poder organizado de muy diversas formas, plenamente compatibles con los esquemas informales o paraformales que caracterizan a los cdigos de comunicacin y manuales de actuacin propios del sistema de inteligencia, estratgica u operativa. 5. En tal contexto y praxis el hilo conductor subyacente fue la eliminacin de presuntos terroristas y sus rganos o bases de apoyo. La estrategia especfica acordada para ello fue la identificacin, ubicacin, intervencin y eliminacin fsica de los integrantes y simpatizantes de los grupos terroristas. En el nivel tctico, el patrn operativo para la aplicacin de tal estrategia parta de recolectar informacin sobre los focos subversivos as como sus componentes, para, luego, eliminarlos con operaciones especiales de inteligencia a cargo de unidades especializadas del SIE. Las cuales seran adscritas y supervisadas por el SIN, con el apoyo logstico y coordinacin de la Comandancia General del Ejrcito. 6. Los delitos de asesinato y lesiones graves ocurridos en Barrios Altos y La Cantuta fueron acciones ejecutivas de tales objetivos, estrategia y patrn tctico de operaciones especiales de inteligencia contra la subversin terrorista, de notoria ilegalidad y clandestinidad que no son avalables por el ordenamiento jurdico nacional e internacional del cual se apartan plenamente o lo subordinan sistemticamente. 7. Los delitos de secuestro contra los agraviados Gorriti y Dyer respondieron tambin a disposiciones dadas y/o avaladas directamente por el acusado para el control ilcito de la disidencia o crtica polticas a su rgimen de facto, en una coyuntura de inestabilidad democrtica donde se practic por la fuerza el desconocimiento de garantas y derechos fundamentales. 8. Por lo dems, en todos los delitos sub judice la condicin fungible de los ejecutores as como su disposicin al hecho y su no relacin directa ni horizontal con el acusado, posibilitan afirmar la posicin de autor mediato de ste como ente central con poder jerrquico de dominio sobre el aparato de poder, cuyo automatismo conoca y poda controlar a travs de sus mandos intermedios.
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746. Ahora bien, la actividad y operaciones delictivas de Barrios Altos y La Cantuta, y en los stanos del SIE, realizadas por el aparato de poder organizado que construy y dinamiz el acusado desde el SINA, cuyo ncleo ejecutor bsico en el mbito del control de las organizaciones subversivas terroristas fue el Destacamento Especial de Inteligencia Colina, constituyeron una expresin de criminalidad estatal contra los derechos humanos con evidente apartamiento e infraccin continua del derecho nacional e internacional. Como seala FARALDO CABANA: Los objetivos de estas organizaciones estatales que empiezan a actuar de forma criminal coinciden con los del Estado, pero los medios empleados permanecen autnomos y diferenciados en relacin a los previstos por el ordenamiento jurdico, pues tienen carcter delictivo. Por tanto, puede afirmarse que el aparato organizado de poder, que no es ya el Estado en su conjunto sino una concreta organizacin estatal (pinsese en las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, en las Fuerzas Armadas, en los servicios de inteligencia) acta fuera del marco del Ordenamiento Jurdico, requisito necesario, como sabemos, para aplicar la tesis del dominio de la organizacin1150. 747. Cabe anotar, por lo dems, que en la Criminologa y Criminalstica actuales no hay incompatibilidad material entre las categoras de Estado Criminal y Guerra Sucia llevada a cabo por organizaciones estatales como acot la defensa en su alegato oral. Es ms, esta ha pretendido construir una falacia en torno a las opciones expuestas por FARALDO CABANA cuya clasificacin al respecto es una mera opcin criminolgica que no es ni la nica ni la predominante entre los enfoques contemporneos de la materia. Incluso se puede percibir una tergiversacin de la opinin de dicha autora por la defensa del acusado, ya que en ningn apartado de su aludida monografa la citada jurista afirma que los Estados Criminales utilicen todo el aparato estatal para actos de exterminio de personas. Por el contrario, hay consenso en reconocer que ambas manifestaciones criminales y categoras criminolgicas parten de una misma matriz etiolgica: la Criminalidad de Estado. Esto es, un proceder criminal generado, ejecutado, avalado, tolerado o justificado por las ms altas instancias del poder estatal. Son, pues, parte de formas de criminalidad que, como entiende HASSEMER, se materializan slo con apoyo del Estado1151, y cuyas caractersticas criminolgicas y de neutralizacin o impunidad, en un sentido macro o micro, son las mismas, y han sido resumidas con precisin por ZAFFARONI. Este autor destaca como tales la negacin de la responsabilidad, la negacin de la lesin y la negacin de las vctimas, siendo esta ltima la tcnica de neutralizacin ms usual en los crmenes de Estado. Las vctimas eran terroristas, traidores a la nacin,
1150 FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pgina 234. 1151 HASSEMER, WINFRIED: Por qu y con qu fin se aplican las penas. En: Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal nmero 1, Editorial Grijley, Lima, 2000, pgina 114.
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fueron los verdaderos agresores, el crimen de Estado no fue tal sino la legtima defensa necesaria, etctera1152. Tampoco en el plano de la dogmtica penal ms caracterizada sobre la materia, ni de la poltica criminal internacional de proteccin de los derechos humanos, se formulan diferencias cualitativas entre una y otra manifestacin delictiva de los rganos del poder estatal, como tambin ha postulado la defensa del acusado. Por el contrario, se les aplica iguales conceptos, caracterizaciones y estrategias de prevencin y control. A lo sumo se han sostenido, con sentido estrictamente pedaggico y no material o funcional, algunas variantes de grado, por tanto ambas manifestaciones: Estado Criminal y Guerra Sucia llevada a cabo por organizaciones estatales, pueden ser consideradas como modalidades cuantitativas del mismo modelo de accin o modus operandi para la realizacin de iguales objetivos y polticas de lesin de los derechos humanos mediante el asesinato, el secuestro o la desaparicin de grupos de la poblacin civil indefensa. As, en la primera, la generalizacin de las acciones delictivas recorre distintas esferas del Estado. En la segunda, en cambio, predomina la actividad delictiva sectorial y selectiva de rganos estratgicos y operativos especializados1153. No obstante, la clandestinidad y antijuricidad de los planes, el secreto de los ejecutores, el control encubierto de las operaciones, la crueldad de los procedimientos, la tolerancia de los supervisores, la justificacin de los medios y el uso oficial de mecanismos de impunidad, para la formacin de polticas y para la comunicacin o ejecucin de las decisiones y rdenes delictivas, se comparten y son comunes a las dos formas de criminalidad estatal. Por ello, la responsabilidad penal se imputa para ellas desde el plano del derecho nacional como del derecho penal internacional. FARALDO CABANA, en este sentido, apunta estas actuaciones de rganos del Estado que suponen la utilizacin perversa del aparato estatal para su puesta al servicio de la violacin sistemtica y organizada de derechos humanos son tambin objeto de Derecho internacional y del Derecho penal internacional cuando pueden encuadrarse entre los crmenes contra la humanidad. Eso sucede en el momento en que la realizacin de delitos contra bienes jurdicos individuales bsicos como la vida, la libertad, la dignidad o la integridad fsica de las personas, se aade el propsito de destruir de forma organizada y sistemtica a un grupo identificable de la poblacin con la tolerancia o participacin del poder poltico de iure o de facto1154. 748. Por tanto, si los asesinatos de Barrios Altos y La Cantuta, as como los secuestros en los stanos del SIE, se ejecutaron dominando la voluntad del mismo aparato de poder organizado y con un modus operandi propio, cuando menos, de la segunda de aquellas expresiones de criminalidad estatal descritas, la autora mediata por tales hechos le alcanza
ZAFFARONI, RAL: El crimen de Estado como objeto de la criminologa, obra citada, pgina 27 y ss. 1153 RETEGUI SNCHEZ, JAMES: Derecho Penal - Parte General, obra citada, pgina 395. 1154 FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pgina 238.
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plenamente al acusado Fujimori Fujimori. Ya que como reconoce la propia opcin de doctrina invocada por la defensa, esto es, FARALDO CABANA: Tambin es admisible la autora mediata por dominio de la organizacin en los casos en que ciertas organizaciones estatales, siguiendo instrucciones provenientes de las ms altas instituciones del Estado, empiezan a utilizar medios delictivos para el logro de objetivos polticos perseguidos por el Estado en su conjunto o por el grupo (poltico, militar) que en ese momento lo domina, como la eliminacin de movimientos guerrilleros terroristas o de la disidencia poltica1155. Adems, segn la misma fuente terica, la experiencia internacional, particularmente en Latinoamrica, da cuenta que: Son caractersticas del funcionamiento de las organizaciones estatales que emprenden la va de la guerra sucia el disimulo y la ocultacin de sus mtodos delictivos frente a terceros. Hemos visto como los Tribunales argentinos ponan de relieve la existencia de una actuacin esquizofrnica del Estado durante la dictadura militar argentina, pues si una parte de sus organizaciones haba empezado a actuar de forma delictiva, conduciendo una guerra sucia contra la disidencia poltica, el resto segua comportndose de forma normal y respetuosa con la ley. Lo mismo ocurri en Chile durante la dictadura militar1156.
1155 FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pgina 230. 1156 FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, obra citada, pgina 234.
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Parte III Captulo II

CAPTULO II LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD

1. Concepto. Funcin. Clases de autora mediata.

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Parte III Captulo II

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Parte III Captulo II

2. La autora mediata en el Cdigo Penal peruano.

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Parte III Captulo II

3. La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.

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Parte III Captulo II

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cuarenta, pginas doscientos dieciocho/doscientos cuarenta) quien recurri a la

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