EXCARCELACIÓN. Circunstancias que impiden la excarcelación.

Pautas
objetivas. Gravedad del delito. El recurrente cuestiona los pautas objetivas
vinculadas con la excarcelación. El Tribunal Superior considera que, la
presunción que establece los incisos 1º y 2º del artículo 291 – en tanto vinculan
la procedencia o no de la excarcelación con la gravedad de la sanción – resulta
razonable, sin que sea necesario fundar - en concreto- el peligro de fuga. " No
se me escapa que, cierta doctrina y jurisprudencia – e incluso la misma
instancia supranacional recién referida -, vienen sosteniendo la necesidad de
que, a la par de la gravedad del delito, se fundamente también la existencia del
peligro procesal en concreto (así, Bovino, op. cit., p. 146). En mi concepto, tal
exigencia resulta de cumplimiento casi imposible, al menos en los momentos
iniciales de una investigación. Recuérdese que, en el sistema procesal de la
Provincia, ante un pedido de excarcelación como el presente, la ley ha
establecido un angustioso plazo de veinticuatro horas para resolverlo (artículo
295, C.P.P. y C.). Esto no constituye una cuestión menor desde que, pretender
que dentro de ese exiguo término, el juez de instrucción - sin mengua del
cumplimiento de su rol de investigar el hecho ocurrido- a su vez, indague
cuestiones vinculadas con los datos personales del imputado que permitan
inferir (o no) su arraigo, resulta poco razonable. Por esto considero que, en
aquellos casos en donde por la gravedad del delito no resulta factible conceder
la excarcelación, tal circunstancia ya resulta suficiente – por lo menos en los
momentos liminares de la investigación (que es cuando se plantea la
excarcelación) - para mantener la privación de libertad decretada."

ACUERDO N° 2/2007: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del

mismo nombre, a los doce días del mes de febrero del año dos mil siete, se
reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su
Titular, Dr. EDUARDO FELIPE CIA, e integrado por los señores Vocales Dres.
JORGE O. SOMMARIVA, ROBERTO O. FERNÁNDEZ, EDUARDO J.
BADANO y RICARDO TOMÁS KOHON, con la intervención del señor
Secretario, titular de la Secretaría Penal, Dr. JOSÉ DANIEL CESANO, para
dictar sentencia en los autos caratulados “T. Q., J. S. s/Excarcelación”
(expte.n°188-año 2006) del Registro de la mencionada Secretaría; se procedió
a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Eduardo J. Badano;
Dr. Jorge O. Sommariva; Dr. Ricardo Tomás Kohon; Dr. Roberto O. Fernández,
y Dr. Eduardo Felipe Cia. ANTECEDENTES: Que por Resolución Interlocutoria
N° 262/06 (fs. 20/21 vta.), la Cámara Criminal Primera de esta Ciudad resolvió,
en lo que aquí interesa: “I.- CONFIRMAR el auto interlocutorio de fs. 05 y vta.
[que denegara la excarcelación de prisión de J. S. T. Q.] (…), con costas en la
Alzada (arts. 491 y 493 del C.P.P. y C.)”.

> En contra de tal resolución, el señor Defensor particular de J. S. T. Q., dedujo

recurso de casación (fs. 33/36 vta.); el que fue declarado formalmente
admisible por R.I. n° 176/2006 (fs. 50/52) de este Tribunal Superior de Justicia.
> Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente, mutando su petición original, desistió del informe in
voce que, oportunamente peticionara, por lo que a fs. 57 se produjo el llamado
de autos para sentencia.

> Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes

> CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En

su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.

> VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: I.- En

contra de la Resolución Interlocutoria N° 262/06 (fs. 20/21 vta.), dictada por la
Cámara Criminal Primera de esta Ciudad, el señor Defensor de confianza del
imputado T. Q., dedujo recurso de casación. Concretamente, la parte
impugnante, refiere que:

> a) La resolución resulta nula por cuanto se funda pura y exclusivamente en la

aplicación a contrario sensu del artículo 291, incisos 1° y 2° del C.P.P. y C.
“como regla general para aplicar la medida cautelar (…)”. Ello pues, “sostener
que el legislador ha establecido pautas objetivas que regulan la aplicación de la
prisión preventiva implica necesariamente sostener la existencia de una norma
que obliga a la aplicación de esta medida cautelar restrictiva de la libertad, y es
ello precisamente lo que vulnera el Art. 18 de la Constitución Nacional y los
Arts. 9 Inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civil[es] y Políticos y su
Protocolo Facultativo y el 7 de la Convención Americana de Derechos
Humanos que específicamente prohíben que la restricción de la libertad sea
una norma general (…)” (cfr. fs. 34).

> Predica que no alcanza la valoración de la pena en expectativa para la

aplicación de la medida cautelar, sino que el magistrado está obligado a sumar
evidencia, que verifique, circunstanciadamente, la existencia del ‘peligro de
fuga’ que alega. Funda tal entendimiento con cita de los antecedente en autos
‘Beraja, Rubén E. S/ Casación’ del 17 de octubre de 2005, dictado por la
Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV; ‘Pérez Casa, Andrés I. s/ rec. de
casación’ del 27 de abril de 2006, emitida por el Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia de Río Negro, y ‘Firmenich, Mario Eduardo’ del 28 de julio de
1987, pronunciado por la C.S.J.N. (fs. 35/36 y vta.).

> b) Asimismo, expresa el impugnante que, el fallo censurado “pretende

justificar la aplicación de una regla general para la privación de la libertad, en
que la misma admite prueba en contrario; pretensión que vulnera otro principio
general del derecho penal: el que obliga a la parte acusadora a probar los
cargos; sin esfuerzo de interpretación alguno, lo dicho en ese fallo equivale a
sostener que todos somos culpables a menos que demostremos nuestra
inocencia”. (cfr. fs. 34 vta., segundo párrafo).

> II.- Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión – y así lo propongo al Acuerdo – que la casación deducida debe
ser declarada improcedente. Doy mis razones:
> 1º) Al imputado J. S. T. Q., se le atribuye el delito de homicidio simple, en
carácter de partícipe necesario (artículos 79 y 45 del Código Penal).

> 2º) La Defensa del imputado, producida la detención del mismo, planteó su
excarcelación.

> Conferida la vista al señor Representante del Ministerio Público Fiscal, éste
se opone a la concesión del beneficio. En sintonía con tal postura, el señor
Juez de Instrucción deniega la excarcelación peticionada.

> Al fundar su resolución, el señor Juez de la instancia, reproduciendo

jurisprudencia de la Cámara local, concluyó argumentando que: “(...) no es de
aplicación el art. 291 inc. 1º, ni el inc. 2º, por cuanto el tope máximo excede
largamente el límite impuesto en el mismo inciso, y por el tiempo de detención
del imputado T., tampoco es de aplicación el inc. 3º”.

> Apelada la causa, la Cámara A-quo sostuvo que: “En este caso, en virtud de
la escala penal prevista por la ley para el delito imputado, en la eventualidad de
recaer resolución condenatoria en esta causa, no resultaría procedente
imponerle una sentencia de ejecución condicional, atento que el mínimo de la
pena prevista para el delito imputado es de ocho años, y en virtud de lo previsto
en el art. 26 del C.P., por lo que no es de aplicación el inc. 1º del art. 291, del
código de rito, tampoco sería de aplicación el supuesto previsto en el art. 291,
inc. 2 del Código Procesal, al superar la escala penal máxima de la pena en
abstracto los seis años de prisión. Tales presupuestos, son considerados por el
legislador de por sí pautas objetivas para presumir que el imputado intentará
rehuir la acción de la justicia ante un posible futuro encarcelamiento, a fin de
asegurar los fines del proceso”.

> 3º) Para comenzar a dar respuesta al planteo de la muy esforzada Defensa,
no puedo dejar de señalar que, la institución de la prisión preventiva, debe ser
utilizada con suma prudencia y racionalidad en la medida en que puede
tensionar el estado jurídico de inocencia de que goza todo ciudadano (artículo
14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía
constitucional, artículo 75, inciso 22, 2ª cláusula, C.N.). En efecto, la
consecuencia de mayor trascendencia de esta garantía, consiste, justamente,
en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso,
y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la
coerción del Estado en el marco del procedimiento penal.

> En tal sentido, existe consenso entre nuestros autores, respecto a que
la aplicación concreta de las medidas de coerción procesal debe,
ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos y condiciones que
determinan su legitimidad; a saber: a) la prisión preventiva debe
responder únicamente al resguardo de una finalidad procesal; b) debe ser
excepcional; c) su imposición estará limitada por el principio de
proporcionalidad y, por fin, d) la medida tiene que tener un plazo
razonable de duración (cfr. Alberto Bovino, Problemas del derecho
procesal penal contemporáneo, Ediciones del Puerto, Bs. As., 1998, pp.
136/137, 148 y 152).

> Con relación al primer recaudo tradicionalmente se sostiene que dos

son las finalidades procesales que pueden justificar la medida: en primer
lugar, todo comportamiento del imputado que afecte indebida y
negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que
represente una obstaculización ilegítima de la investigación; y, en
segundo término, toda circunstancia que ponga en peligro la eventual
aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el Derecho penal
sustantivo; como por ejemplo, la posibilidad de fuga.

> 4º) Ahora bien, nuestra ley procesal, en los incisos 1º y 2º del artículo
291, a contrario sensu, no admite la procedencia de la excarcelación
cuando: a) si, por el hecho imputado y las condiciones personales del
supuesto partícipe (en sentido amplio del concepto), no pudiere resultar
la aplicación de una condena bajo la modalidad de ejecución condicional
(artículo 26, C.P.) y b) cuando el delito atribuido tuviese como máximo en
abstracto una pena superior a los seis años, y en la medida que las
condiciones personales del imputado autorizaren a presumir que, aún
ante la posible condena efectiva que pueda recaer, no habrá de
sustraerse de la autoridad del tribunal.

> Como podrá advertirse, de ambos preceptos surge una presunción

fundada en la gravedad de la sanción y por la cual, cuando se verifiquen
cualquiera de estas dos situaciones (improcedencia de la condicionalidad
o pena privativa de libertad cuyo máximo en abstracto supere los seis
años), es lícito conjeturar que, si el imputado permanece en libertad
durante la sustanciación del proceso, sea altamente probable que, de
resultar condenado, se sustraiga a la autoridad judicial.

> En lo personal, esta presunción la juzgo – al igual que el magistrado de

instancia y el tribunal a-quo – como razonable. Y de hecho, la propia
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Nº 2/1997,
expresó – en pasaje también recordado por la Cámara – que: “La seriedad
del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben
tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente
fugarse para eludir la acción de la justicia”.

> Ciertamente, no se trata de una presunción inflexible que – como lo pretende

el esforzado Defensor – convierta en regla lo que debe ser interpretado como
una excepción. Ello es tan así que, en el precitado informe, la Comisión se ha
mostrado muy cuidadosa respecto a que, a mayor tiempo de detención cautelar
sufrido menor justificación de mantener la prisión preventiva; extremo que, en
nuestra legislación adjetiva, encuentra fiel correlato en el inciso 3º del artículo
291.

> No se me escapa que, cierta doctrina y jurisprudencia – e incluso la

misma instancia supranacional recién referida -, vienen sosteniendo la
necesidad de que, a la par de la gravedad del delito, se fundamente
también la existencia del peligro procesal en concreto (así, Bovino, op.
cit., p. 146). En mi concepto, tal exigencia resulta de cumplimiento casi
imposible, al menos en los momentos iniciales de una investigación.
Recuérdese que, en el sistema procesal de la Provincia, ante un pedido de
excarcelación como el presente, la ley ha establecido un angustioso plazo
de veinticuatro horas para resolverlo (artículo 295, C.P.P. y C.). Esto no
constituye una cuestión menor desde que, pretender que dentro de ese
exiguo término, el juez de instrucción - sin mengua del cumplimiento de
su rol de investigar el hecho ocurrido- a su vez, indague cuestiones
vinculadas con los datos personales del imputado que permitan inferir (o
no) su arraigo, resulta poco razonable.

> Por esto considero que, en aquellos casos en donde por la gravedad del
delito no resulta factible conceder la excarcelación, tal circunstancia ya resulta
suficiente – por lo menos en los momentos liminares de la investigación (que es
cuando se plantea la excarcelación) - para mantener la privación de libertad
decretada.

> 5º) Insisto en algo: soy plenamente conciente de que, desde distintos
sectores (aun cuando no unánimemente) se viene reclamando esta
necesidad de verificar, en el caso concreto, el peligro de fuga. Más
también creo que, la solución que propicio, no colisiona con norma legal
ni constitucional alguna.

> Legalmente por cuanto, es obvio que la imputación aquí atribuida no

encuentra cabida en ninguna de las dos hipótesis que permitirían la
excarcelación en los términos de los incisos 1º y 2º del artículo 291 de la ley
adjetiva local.

> Constitucionalmente por cuanto, sin desconocer el carácter excepcional de la

privación de libertad durante el proceso, la propia instancia supranacional ha
reconocido la legitimidad de la prisión preventiva en casos de peligro de fuga;
considerando, de manera expresa, que una de las pautas válidas para inferir
esta situación se vincula con la gravedad del delito.

> Por lo demás, debe tenerse en cuenta un dato también relevante: las
decisiones que resuelven, en esta etapa preliminar, lo atinente a la concesión o
no de la libertad cautelada resultan esencialmente modificables.

> ¿Y por qué enfatizo este aspecto?

> Muy sencillo: si es muy escaso el plazo de veinticuatro horas para indagar –
además de lo atinente al esclarecimiento del hecho como fin central de la
instrucción – las condiciones personales del detenido en relación a su posible
arraigo, esto no impide que, durante el trámite de esta etapa procesal, el juez
recabe datos vinculados con ese aspecto y, si se lograse determinar que, pese
a la calificación provisoria, no existe peligro de fuga, se reexamine la cuestión,
haciéndose cesar (o morigerando), a la postre, la medida de coerción.
Extremos cuyo cumplimiento podrán verificarse al momento de resolver la
situación procesal del imputado (argumento deducido del art. 281 in fine del
C.P.P. y C.). No es razonable exigir que, en menos de veinticuatro horas y
cuando la atención del magistrado gira – por imperio legal – sobre otro eje, se
le imponga – en casos como este – focalizar su energía comprobando
extremos relativos a la verificación concreta (o no) de ese peligro de fuga.
Pretender esto, es tanto como cambiar el objeto central que fija la ley respecto
de la instrucción (artículo 176 C.P.P. y C.).

> 6º) Por fin, no comparto tampoco la referencia de que, a través de esta
interpretación se desvirtúa el principio de inocencia.

> En efecto, si bien he señalado que existe una íntima relación entre esta
garantía y la restricción de la libertad a título cautelar, ello no significa – como
también lo desarrollé supra – que constitucionalmente no se admita o tolere, en
casos excepcionales – y cuando la gravedad de la sanción conminada así lo
indique – esa privación a título cautelar.

> Que existan excepciones, que deben interpretarse en forma restrictiva,

no significa que se anule una garantía política superior. Como siempre
ocurre, este es uno de los casos – quizá el más paradigmático – en donde
la ponderación judicial debe ser más prudente, intentando mantener un
difícil equilibrio entre un derecho fundamental y el legítimo interés social
en la investigación del delito.

> Para terminar, tampoco se produce aquí una inversión del onus
probandi. No tengo ninguna duda – y también como otro corolario del
estado jurídico de inocencia – que es el órgano acusador quien debe
probar el hecho y la responsabilidad en el mismo del imputado. Como
claramente lo sostiene Bovino: “Dado que el estado de inocencia opera
como un escudo que protege al imputado, le corresponde al acusador –
particular o estatal – la tarea de presentar elementos de prueba que
demuestren con certeza los presupuestos de la responsabilidad penal del
imputado” (op. cit., p. 134). Como podrá apreciarse, esta exigencia no
guarda ninguna relación respecto con quien debe acreditar el peligro de
fuga; extremo que – y por lo ya dicho – en la interpretación que propicio,
tampoco resulta necesario frente a las pautas objetivas que permiten
presumir este extremo.

> Por los argumentos expuestos, considero haber demostrado la razón por la
cual, la casación deducida, debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.

> El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Que adhiero a los fundamentos

precedentemente expuestos por el señor Vocal que votara en primer término,
por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto.

> El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Por compartir las conclusiones dadas
por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que
propicia. Así voto.
 El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta
primera cuestión. Así voto.


> El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Que comparto la conclusión
sustentada por el Vocal preopinante en primer término, atento los
fundamentos dados a la presente cuestión. Mi voto.
> A la segunda cuestión, el Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Atento al
modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la
presente deviene abstracto. Tal es mi voto.
> El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Atento la respuesta negativa
dada a la primera cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre
este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de
resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
> El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Siendo negativa la respuesta
propiciada a la cuestión anterior, se torna innecesario el tratamiento de
la presente. Así voto.

> El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Habiendo devenido abstracto
emitir pronunciamiento sobre esta cuestión, en atención a la conclusión
dada a la anterior, carece de virtualidad que me expida sobre la solución
que hubiera correspondido al caso planteado. Mi voto.

> El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: El resultado al que se arriba en el
presente Acuerdo torna innecesario dar respuesta a esta segunda
cuestión. Así voto.

> A la tercera cuestión, el Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Atento a que
la parte recurrente pudo haber creído tener razón plausible para litigar,
corresponde eximir de costas en esta instancia al recurrente perdidoso
(arts. 491 y 492, C.P.P. y C.). Tal es mi voto.

> El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr.
Eduardo J. Badano. Así voto.

> El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Comparto lo manifestado por
el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

> El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Corresponde eximir de costas
al perdidoso como lo expresa el Dr. Eduardo J. Badano. Así voto.

> El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Debe eximirse de costas al
recurrente de conformidad con los arts. 491 y 492 del C.P.P. y C. Mi
voto.

> De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE:

 I.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el señor Defensor
Particular, Dr. ..., a favor del imputado J. S. T. Q..

 II.- Sin costas (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.).-

 III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes
actuaciones a la Cámara de origen.

> Con lo que finalizo el acto firmando los señores Magistrados, previa
lectura y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. EDUARDO
FELIPE CIA - Presidente. Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. ROBERTO
O. FERNÁNDEZ - Dr. EDUARDO J. BADANO - Dr. RICARDO TOMÁS
KOHON

> Dr. JOSÉ DANIEL CESANO - Secretario