Voces: MEDIO AMBIENTE ~ RECURSOS HIDRICOS ~ PROVINCIA DE MENDOZA ~ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ RESERVA NATURAL ~ FAUNA ~ PROTECCION DE LA FAUNA ~ FLORA

Ttulo: Areas naturales protegidas, desarrollo y administracin hdrica Autores: Pinto, Mauricio Torchia, Noelia Publicado en: LLGran Cuyo2005 (diciembre), 1290 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II (SCMendoza)(SalaII) ~ 2005/09/28 ~ Direccin
General de Irrigacin c. Provincia de Mendoza

Cita Online: AR/DOC/3641/2005 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El fallo comentado. - III. El ambiente apto para el desarrollo humano sustentable. - IV. Caracteres de la administracin hdrica en Mendoza. - V. Desarrollo del sistema de ANP y su administracin en mendoza. - VI. Coordinacin entre la gestin hdrica y las reas naturales protegidas. - VII. Areas naturales protegidas para un ambiente apto para el desarrollo humano sustentable. - VIII. Conclusiones. I. Introduccin Guillermo Cano refera a quienes cultivan el Derecho Ambiental como "iusambientalistas" (1). Tal rama del derecho se ha desarrollado notablemente en los ltimos tiempos, generando principios especficos que hoy integran el derecho positivo en su unidad (2) y que son cotidianos en la aplicacin normativa por parte de los poderes pblicos que administran la cosa pblica o que imparten justicia. Aparentemente, una sentencia que declara la inconstitucionalidad de un rea natural protegida -como ocurre en el fallo objeto de esta nota- debera encontrar una reaccin desaprobatoria del iusambientalismo al que referimos. Aunque un anlisis ms profundo del caso y sus antecedentes puede sealar lo contrario: tal decisorio no es ms que la aplicacin de los grandes principios del derecho y la poltica ambiental, los que a veces son desconocidos en las normas y actos de gobierno. La poltica legislativa es el soporte de la Poltica Ambiental (3). Y tales instrumentos normativos -como muy bien conceptualiza Montesquieu- deberan guiarse por el espritu de la moderacin y el apego a las circunstancias que los motivaron, evitando incorporar las pasiones y prejuicios del legislador (4). Es que si bien la voluntad general que expresan las leyes es siempre recta, el juicio que la gua no siempre es claro (5). Por ello, uno de los graves problemas que enfrenta la proteccin legal del ambiente es la distorsin que a veces se produce en la materia, tornando las normas en preceptos inaplicables o inaplicados, a veces contraproducentes, y en ocasiones incluso ilegales. De ah el grave conflicto que implica una norma que extiende el sistema de reas naturales protegidas sobre parte de un embalse artificial, pero sin respetar el concepto de desarrollo humano sustentable -que en nuestro pas tiene jerarqua constitucional- ni la autarqua constitucional de que el Departamento General de Irrigacin goza para administrar las aguas integrantes del dominio pblico hidrulico. Como expuso el juzgador, "Resulta evidente que en la redaccin de la norma no ha mediado una comprensin cabal de la estructura ecolgica y las funciones del sistema hidroelctrico establecido por el embalse El Nihuil, lo que impide su manejo racional en los trminos requeridos por la ley 6045 (Adla, LIV-A, 1097)". En estos conceptos, entendemos que lo que en la ptica del fallo anotado provoca la inconstitucionalidad de la ley 6965 (Adla, LXII-B, 2552), tanto por perturbar la competencia del DGI como por desatender la nocin de ambiente apto para el desarrollo humano, es el establecimiento de una categora de rea natural protegida incompatible con el rgimen constitucional y con la realidad del ecosistema del embalse que se protege. Si el legislador hubiera receptado las sugerencias que las autoridades hdricas y ambientales y otros actores sociales le hicieron, y en consecuencia hubiera conformado la reserva bajo el rgimen sin excesos, propio de una categora compatible con las circunstancias del rea a conservar, muy distinta hubiera sido la historia. En este marco, existen numerosas reas naturales protegidas en Mendoza que importan espejos y cursos de agua. Es esencial que la autoridad de aplicacin del sistema de reas naturales protegidas y la autoridad del agua coordinen sus competencias para un eficiente desarrollo de la polica tuitiva del agua y de dichas reas protegidas. II. El fallo comentado El fallo, con incuestionable acierto, reconoce las facultades del Departamento General de Irrigacin (DGI) y la necesidad de coordinacin y no de subordinacin que debe existir entre la proteccin ambiental y la gestin del agua. La sentencia reconoce que la poltica y administracin hdrica a cargo del DGI se encuentra incluida dentro de la poltica ambiental, y que la autoridades (en este caso la Direccin de Recursos Naturales dependiente del Poder Ejecutivo Provincial y el DGI) deben interactuar en forma coordinada y armnica, en vista a satisfacer el inters superior jurdicamente tutelado que implica el derecho de los habitantes de la Provincia a desarrollar su vida econmica, social y cultural en un ambiente sano, sin que en principio existan conflictos de competencias

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entre ambos. Sin embargo, observa que tal como se sancion la ley 6965, en el caso de un conflicto sobre el uso o administracin del recurso hdrico en el que pueda verse afectado la conservacin de las especies protegidas en el rea de la reserva, tendra preeminencia la autoridad de la Direccin de Recursos Naturales Renovables por sobre el DGI, a pesar de que el rea objeto de proteccin se encuentra por debajo de la cota del embalse El Nihuil y por ello tal administracin hdrica corresponde al DGI por imperio constitucional. Como consecuencia de la aplicacin de la Ley 6965 el rgimen hidrolgico principal del embalse El Nihuil queda sometido y condicionado a que el mismo no resulte perjudicial para las especies protegidas en el rea de Reserva, las que son accesorias y consecuencia del embalse artificial. Se altera as el principio esencial en nuestro derecho segn el cual lo accesorio sigue la suerte del principal, generando una consecuencia disvaliosa, no prevista por el legislador, que implica en la prctica un despojo de las facultades que son propias del DGI por imperio constitucional. Recuerda que cuando se hace referencia al "medio ambiente" el mismo es considerado en funcin del hombre, por ello debemos hablar del "medio ambiente humano"; carece de sentido hablar de un medio ambiente donde el ser humano se encuentre ausente. En consecuencia, entiende la sentencia que el sistema hidroelctrico El Nihuil es un conjunto vital que funciona como tal y el derecho debe protegerlo de toda accin depredadora del hombre sin afectar el fin para el que fue concebido, por lo que no puede estar supeditado su uso y administracin, dndole prioridad a la conservacin de las especies silvestres, en desmedro del desarrollo del resto de las actividades humanas, especialmente las productivas, de las que depende el desarrollo econmico y social de la zona. "La ley cuestionada no puede en funcin de una cuestin importante como es la proteccin del medio ambiente para salvaguardar la fauna y la flora que se desarrollan en el mismo, caer en el desconocimiento y desproteccin de la actividad productiva provincial como as mismo el carcter relevante del DGI como rgano extra poder en la polica del agua asignada constitucionalmente". Considera el sentenciante que existe un consenso en cuanto a la necesidad de proteger el rea en forma equilibrada respetando el sistema hdrico en su totalidad y con criterio funcional. Entiende igualmente que la accionante ha tomado participacin activa en la defensa y proteccin del rea declarada reserva natural, concluyendo que el DGI no se desentiende de la poltica de proteccin del medio ambiente establecida por el ordenamiento jurdico provincial y que la defensa de la competencia que el art. 188 de la Constitucin Provincial le otorga, en modo alguno resulta incompatible con la defensa del rea de reserva natural creada por la Ley 6965. Consecuentemente consider que la ley 6965 no es inconstitucional en cuanto declara reserva natural a la Laguna Las Salinas y su zona circundante, dentro de la poltica de proteccin del medio ambiente adoptado por la Provincia en las leyes 5961 y 6045 (Adla, LIII-B, 2361; LIX-B, 2308). Pero s resulta inconstitucional la categora en la que se encuadra el rea al definirla como reserva natural manejada, santuario de flora y fauna, Categora IV , conforme el art. 32 de la ley 6045; en cuanto condiciona el uso del sistema hdrico del embalse El Nihuil al respeto de la conservacin de las especies protegidas por la Ley 6965, despojando al D.G.I. de las facultades concedidas por el art. 188 de la Constitucin Provincial, sin perjuicio de la violacin del art. 194 del mismo cuerpo legal. III. El ambiente apto para el desarrollo humano sustentable Creemos oportuno continuar el anlisis que nos ocupa recordando algunos conceptos sobre el desarrollo humano sustentable. Los seres humanos gozamos de un derecho fundamental a un ambiente sano y equilibrado que fue reconocido primeramente con una jerarqua constitucional implcita por nuestros tribunales (6), y que luego de 1994 fue incluido expresamente en la formula positiva que contiene el art. 41 CN. Dicha norma constitucional indica adems que este ambiente debe ser "apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras". Este "desarrollo humano" de la Constitucin argentina -que ha sido introducido en los arts. 41, 75 inc. 17 y 19 y 125- es un desarrollo integral del hombre en todas sus dimensiones (7). La nocin de desarrollo humano ha superado a las de desarrollo econmico o social; implica crear, promover y dinamizar un conjunto de condiciones sociales, econmicas, polticas, culturales, ambientales y jurdicas que favorezcan la capacidad de todas las personas y comunidades para su desarrollo (8). Este humanismo procura el pleno desarrollo de las potestades humanas (9). La proteccin constitucional trata de amparar al ambiente y a las circunstancias en que se desarrolla la vida del hombre, desde los elementos naturales que la hacen posible, hasta su legado histrico y cultural (10). Por ello, es el hombre el objeto principal de la proteccin, (11) y esa proteccin se dirige a los elementos naturales, culturales y cultivados que componen el ambiente. Es que actualmente la relacin del ser humano con el entorno no es vista desde el antropocentrismo de

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antao; ste ha sido desplazado por una suerte de biocentrismo: el hombre no es el centro sobre el que gira todo el asunto, sino que lo es la biosfera. Resulta indispensable recordar ahora que el Hombre es parte integrante de un ecosistema, y que no est afuera ni por encima sino dentro de l (12). A pesar de esto, si bien la naturaleza es un valor y el hombre debe respetarla y ayudarla, an as el ser humano no pierde por ello su centralidad. Toda comunidad bitica resulta valiosa, pero en la cima de esta comunidad se halla precisamente el hombre, (13) ya que "los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza"(14). A partir de esta visin, parece prudente rescatar los derechos de la Tierra como derechos de la especie humana, traducido en un medio cuya calidad permita "vivir con dignidad y bienestar"(15): la tierra es un bien que debe preservarse para salvaguardar la autntica ecologa humana (16). Salvador Daro Bergel nos dice que el desarrollo debe atender sustancialmente al individuo en su dimensin humana. Para hablar de desarrollo sustentable es necesario contemplarlo en su dimensin econmica, social, cultural y ecolgica, las cuales deben actuar de consuno para evitar distorsiones que concluyan por afectarlas a todas ellas. Cualquiera que fuesen los diagnsticos que fundamentan las propuestas de polticas econmicas en pro de la sustentabilidad socio-ambiental de desarrollo, deben optar por el desarrollo humano sostenible. Todo plan de desarrollo que no comience por poner en el centro de su preocupacin al ser humano y la posibilidad de su desarrollo integral, carece de mayor fundamento. No se puede ignorar la ntima relacin existente entre desarrollo, calidad de vida y medio ambiente (17). De estas consideraciones, se desprende que el Derecho Ambiental en nuestro sistema normativo no es un derecho meramente ecolgico. Es mucho ms que la mera preservacin del sustrato natural, incluyendo tambin en su objeto aspectos socioculturales que conforman los ecosistemas en pos del desarrollo humano. Incluso en los regmenes conservacionistas propios de las reas naturales protegidas, la flora, la fauna y sus interacciones no son conservadas por representar un valor en s misma, sino por la utilidad que le trae al hombre su subsistencia. As lo expres la Asamblea General de las Naciones Unidas cuando en 1982 indic en la Carta Mundial de la Naturaleza que "la especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que son fuentes de energa y de materias nutritivas". IV. Caracteres de la administracin hdrica en Mendoza La divisin de poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- planteada por Montesquieu inclua a todos los rganos y funciones del poder. Sin embargo, existen ciertos rganos y una serie de sujetos auxiliares que no encajan en ninguno de los poderes de la trada, sino que estn al margen o fuera de ellos. Son los denominados rganos extrapoderes (18). El rgimen constitucional mendocino establece determinados rganos en ejercicio del poder pblico -como el Departamento General de Irrigacin, el Tribunal de Cuentas, etc.- que resultan excluidos con distintos alcances de las estructuras propias de la trinidad de Montesquieu. De esta manera, el ordenamiento mendocino ha establecido desde antiguo una importante independencia funcional, econmica, poltica e institucional en distintas instituciones pblicas que caracterizan al Estado local, asegurando su actuar tcnico independiente de los coyunturales avatares que puede sufrir el Gobierno poltico (19). El art. 188 de la Carta Magna provincial establece: "Todos los asuntos que se refieran a la irrigacin en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarn exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigacin". El art. 189 dispone por su parte que "El Superintendente de Irrigacin y los miembros del Consejo durarn cinco aos en sus funciones... Durante dicho trmino, podrn, sin embargo, ser removidos, en la forma y por le Jury creado por los artculos ciento sesenta y cuatro y ciento setenta y cinco de esta Constitucin". A su turno, el art. 196 de la misma reza: "El Departamento de Irrigacin sancionar anualmente su presupuesto de gastos y clculo de recursos". Como vemos, la Constitucin de Mendoza reconoce en el Departamento General de Irrigacin una mltiple autarqua: tcnico-funcional, poltica y econmico-financiera. La primera, que determina su independencia tcnico-funcional, est dada a travs del art. 188 CM que le concede exclusividad en su competencia administrativa, sin encontrarse en consecuencia subordinado jerrquicamente al Poder Ejecutivo, razn por la cual sus resoluciones no son susceptibles de revisin mediante recurso de alzada. Cabe aclarar que el DGI no es slo una autoridad de irrigacin sino de aguas, porque si bien literalmente la Constitucin de la Provincia en principio slo refiere a la irrigacin, la voluntad autntica del constituyente reflejada en los debates de la Convencin de 1915 imponen una interpretacin extensiva de la letra constitucional a todos los usos del agua (20). En concordancia, el rgimen legal desarrolla su competencia sobre todos los usos del recurso hdrico y la polica general de las aguas. La independencia poltica es brindada desde el art. 189 CM, que garantiza a las autoridades del agua su

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inmovilidad mientras dure su buena conducta debidamente evaluada. Si las autoridades del agua no tuvieran esta garanta podras ser removidas ante un conflicto poltico con la autoridad administrativa general, y de nada valdra la independencia tcnico-funcional (21). La autarqua econmico-financiera, surge del referido art. 196 CM que lo faculta para elaborar su presupuesto de gastos y clculo de recursos sin ingerencias externas, y slo sujeto al contralor del Tribunal de Cuentas de la provincia, quien tiene a su cargo aprobar o desaprobar la percepcin e inversin de los caudales pblicos. Este marco de autonoma financiera y funcional ha permitido sostener la eficiencia del organismo del agua por mantenerse libre de la influencia poltica partidista (22). V. Desarrollo del sistema de ANP y su administracin en Mendoza La biodiversidad y las estrategias para su conservacin Uno de los grandes problemas que enfrenta actualmente el hombre en sus vinculaciones con el medio ambiente es el de la destruccin de ecosistemas y prdida de diversidad biodiversidad geogrfica. Dentro de las estrategias y planes nacionales, los estados deben prever sistemas de Areas Naturales Protegidas, con el fin de preservar la diversidad biolgica mediante la conservacin in situ (23). Las Areas Protegidas son reas definidas geomtricamente que han sido designadas o reguladas y administradas a fin de alcanzar objetivos especficos de conservacin (24). La biodiversidad alude a la variedad y a la variabilidad entre los organismos vivos y los ecosistemas en que viven. La conservacin y el uso de los recursos genticos permite combatir enfermedades, o mejorar malformaciones o elementos genticos no deseables, o aumentar la calidad de las especies cultivadas. El problema de la extincin de especies es enorme, se calcula que se extinguen 100 especies por da, y las causas de la extincin son variadas: destruccin de los hbitats, contaminacin de distinto origen, sobreexplotacin, fenmenos derivados del cambio climtico, introduccin de especies y variedades forneas, etc. (25) Para conservar tan preciados recursos se declaran reas naturales protegidas. "En esa reas no se permiten injerencias, pues el principio es el de conservacin del ecosistema, porque lo que se quiere es que la biodiversidad del lugar se conserve tal como se encuentra, en el estado exacto en que est. Esto, implica una enorme limitacin para los derechos individuales que en el rea estn prohibidos. El fundamento de adoptar este tipo de decisiones de enorme sacrificio respecto de derechos individuales lo da la riqueza biolgica de dichos lugares, y la potencialidad de prdida de ejemplares de especies que viven en esas reas y que se encuentran en peligro de extincin. Estos lmites a los derechos individuales encuentran plena justificacin en los art. 14, 28 y, sobre todo, en el prr. 2 del art. 41, que obliga a las autoridades a la preservacin de la biodiversidad. Las reas naturales protegidas, entonces, han sido creadas desde este concepto prohibitivo respecto de la extraccin o modificacin de los sistemas ambientales. Por ello, en las reservas naturales, la regla de la sustentabilidad se traduce en prohibicin de actividades y no en administracin sustentable de recursos mediante las clsicas herramientas como, por ejemplo, EIA All la regla permisiva de impacto sobre los recursos es casi nula"(26). Como antecedentes de estas reas, se conoce que los antiguos chinos e hindes fueron los primeros en cerrar campos para evitar la desaparicin de plantas y animales delicados; igualmente Guillermo el Conquistador en el siglo XI protegi bosques del sur de Inglaterra para preservar un stock renovable de presas de cazas, penalizando la caza furtiva (27). Se puede mencionar adems a las zonas boscosas suizas y sus pjaros que fueron protegidas por ley durante el siglo XIII, o la reserva de caza creada en uno de los cantones suizos hacia 1542. Tambin es destacable la proteccin incaica de los reductos insulares de aves guaneras en las playas del Ocano Pacfico, en donde los reyes precolombinos castigaban hasta con la muerte a aquellos no la respetaban (28). En pocas modernas, el primer rea destinada a la proteccin de lo natural fue el bosque francs de Fointainebleau, en 1861, con slo 624 hectreas protegidas. El concepto de reservas de gran extensin naci en Estados Unidos, donde en 1872 se eligi el bosque de Yellowstone como "parque nacional para recreacin, beneficio y goce del pueblo". Canad fue el segundo pas americano que se pleg a esa novedosa tendencia, creando el Parque Nacional Bauff en 1885 (29). Argentina fue la tercer nacin americana en hacerlo a partir de la iniciativa del Perito Francisco Moreno, quien en 1903 don 7500 hectreas de terreno en la zona de Laguna Fras (Ro Negro) para la creacin del entonces llamado parque Nacional del Sud, actualmente Parque Nacional Nahuel Huapi (30). Hoy en da son ms de 80 las naciones que han desarrollados reas protegidas destinadas a la conservacin de la fauna, la flora y de los patrimonios cultural, paisajstico, geolgico, etc. Creacin y rgimen de las reas naturales protegidas En la actualidad en nuestro pas existen ciertas reas naturales protegidas bajo jurisdiccin federal, las que se rigen por la ley 185/94. La autoridad de aplicacin legal en estas reas es la Administracin Nacional de Parques Nacionales (31), dependiente de la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Presidencia de la Nacin.

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Adems de estas reas nacionales, las provincias argentinas, en ejercicio de sus facultades concurrentes y yendo ms all de los presupuestos normativos mnimos establecidos en este tema por la Nacin (art. 41, CN), han creado legalmente sus propias reas protegidas. Incluso las Municipalidades y los particulares han destinado terrenos propios a la conservacin de la diversidad biolgica. En la Provincia de Mendoza las normas que conforman las reas protegidas comienzan a sancionarse a partir de 1961 con la ley 2821, de creacin de la Reserva Forestal acun. Luego se crearon la Reserva Faunstica Laguna de Llancanelo (dec. ley 9/80), Reserva Total El Payn (dec. ley 3917/82), Parque Provincial Aconcagua (dec. ley 4807/83), Reserva Natural Divisadero Largo (dec. ley 4902/83), Parque Provincial Volcn Tupungato (ley 5026/85 -Adla, XLVI-B, 2192-), Reserva Faunstica y Florstica Telteca (ley 5061/85), Reserva Natural de Caverna de las Brujas (ley 5544/90), Zona Intangible de Puente de Inca (dec. 2291/91), Area Natural Protegida Laguna del Diamante (ley 6200/94), Area Protegida Desaguadero (Convenio con San Luis del 3/8/90, y ratificado por ley 5975/92), Reserva Paisajstica Natural Cultural Protegida El Manzano Histrico (ley 6128), y la Area Natural Protegida Laguna Las Salinas (ley 6965). En 1993, con la ley 6045 de reas Naturales Provinciales, se termina de instituir el funcionamiento organizado del sistema de reas naturales provinciales, establecindose las finalidades, objetivos generales, criterios de conservacin, categoras y partes integrantes del mismo, el que es administrado por la Direccin de Recursos Naturales, dependiente del Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas del Poder Ejecutivo de la Provincia. Por su parte, el rgimen particular de conservacin de cada rea depende del alcance que fije la ley de creacin de la misma, en especial mediante la categorizacin que se realice en funcin de las trece categoras que establece la ley 6045 en base a la clasificacin desarrollada por la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN), y de la zonificacin interna (32) que a los fines de la gestin se establezca en cada rea. Antecedentes de la ley 6965: la equvoca categora que impone Si bien la ley 6965 fue sancionada el 27 de diciembre de 2001, sus antecedentes deben apreciarse desde varias dcadas antes. En 1941, luego de 35 aos desde el primer informe del Ing. Carlos Wauters sobre el tema, se inicia la construccin del dique El Nihuil, primera obra del sistema hidroenergtico que regula el ro Atuel. La misma, inaugurada en 1948, tuvo lugar a partir de un acuerdo de financiamiento y explotacin entre la Nacin y la Provincia (33). Esta obra fue finalizada en 1948 con un muro de 495 metros de largo y 28 metros de alto, conteniendo 64.000 metros cbicos de agua. Mientras se construa el dique, se proyectaron las obras necesarias para aprovechar las pendientes de dicho cauce con diversas centrales de generacin elctrica. As, se construyeron las centrales Nihuil I (finalizada en 1957), Nihuil II (finalizada en 1972), Nihuil III (en 1972) y Nihuil IV (en 1997), las que presentan una potencia instalada de 290 MW, sin considerar la propia del embalse El Nihuil. Complementando dicho sistema de generacin elctrica, aguas abajo de las centrales se construy el dique compensador Valle Grande, inaugurado en 1965 con un muro de 300 metros de largo y 100 metros de alto. La funcin del mismo es compensar las exigencias temporales de la erogacin hidroelctrica con las de los usos agrcolas y poblacionales ubicados aguas abajo. Todas estas obras hidrulicas, de gran magnitud tanto en su costo como en su impacto en el sistema hdrico, procuraron sistematizar el manejo integral del agua de dicha cuenca para satisfacer a los usuarios con derechos concedidos del vital recurso del dominio pblico, los que importan ms de 130.000 has productivas concedidas legalmente. Con la construccin del dique El Nihuil, diversas zonas quedaron bajo las aguas al convertirse en parte del vaso del embalse. As, todo lo que se encontraba bajo la cota de inundacin, pas a conformar parte de la referida obra hidrulica. En 1993 por ley 6088 se otorg en concesin a HINISA el uso especial de las aguas del Ro Atuel para generar hidroelectricidad mediante el uso del Sistema Hidroelctrico "Los Nihuiles". En mayo de 1994, a travs del contrato aprobado por dec. 920/94 se regul la referida concesin. En dicha contratacin se determina como nivel mximo extraordinario al que puede llegar el agua en la represa el de 1252,5 m/s/n/m, y como nivel mximo normal el de la cota 1251 m/s/n/m.. A su vez, se determina como nivel mnimo de erogacin de caudales las cota de 1232,8 m/s/n/m. De esta forma, se establece los niveles en los que puede variar el agua de acuerdo al manejo del embalse, el que en concordancia con la Constitucin Provincial, queda bajo la potestad del Departamento General de Irrigacin en lo que refiere al rgimen de manejo de aguas. En 1999, y ante publicaciones periodsticas que daban cuenta del riesgo del ecosistema que existira en la zona noroeste de El Nihuil (lo que coincide con el rea luego protegida por la ley 6965) por la gestin del embalse que realizaba el concesionario HINISA, la Superintendencia del Departamento General de Irrigacin dispuso una investigacin por res. 84/99. Los hechos investigados fueron seguidos tanto por la H. Legislatura a

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travs de sus comisiones, as como por reparticiones especficas del Poder Ejecutivo. De dicha investigacin, surgi como conclusin tcnica que el rea que denominan Laguna Las Salinas se encuentra dentro de la cota mxima de embalse, y que en consecuencia es parte del embalse El Nihuil, quedando separado nicamente ante caudales que no permiten mantener el embalse en su mayor cota de llenado. Prueba indudable de que dicha rea hoy declarada protegida por ley 6965 no resulta una laguna natural, sino que resulta consecuencia de la construccin del embalse El Nihuil y es parte de dicho embalse, encontrndose dentro de su lnea de ribera, surge de las Cartas topogrficas del Instituto Geogrfico Militar (34) que representan la geografa del rea. Debe observarse que dicha cartografa constituye, de acuerdo a la ley 22.963 (Adla, XLIII-D, 3925), la cartografa oficial vlida en la Repblica Argentina. Tomado estado pblico la tramitacin de un proyecto de ley que procuraba declarar un rea protegida en la zona, este Departamento General de Irrigacin particip -junto a las Inspecciones de Cauce del Ro Atuel, la Direccin de Recursos Naturales Renovables y la concesionaria HINISA- en numerosas reuniones solicitadas ante las comisiones intervinientes de la H. Legislatura, exponindose en tal oportunidad los inconvenientes al proyecto en cuestin en lo que refiere a la categora de "Santuario de flora y fauna" que prevea. Como consecuencia de dicha labor, se acord conformar una comisin interinstitucional para brindar un dictamen fundado y una propuesta. Tal comisin fue instaurada por la res. 658/01 de la Superintendencia, la que es parte integrante del expediente legislativo por el que se tramit la ley 6965. Igualmente, el Consejo de Cuenca del Ro Atuel (integrado por los distintos sectores de usuarios de dicha cuenca y las reparticiones pblicas de la zona), se reuni en diversas oportunidades con distintos legisladores a fin observar la conflictividad del proyecto de ley. Olvidando estos antecedentes, y sin que la comisin interinstitucional creada por res. 658/01 de Superintendencia se expidiera, la H. Legislatura sancion el proyecto de ley. La ley 6965 y el Santuario de flora y fauna Las Salinas La ley 6965 declara rea natural protegida a la Laguna Las Salinas y su zona circundante, situada en el Departamento de San Rafael, dentro del Dique El Nihuil, de acuerdo a las consideraciones de la categora IV, art. 32, de la ley 6045. Asimismo, prev entre los fines de su creacin la conservacin del sistema hdrico del que depende el humedal, de las especies silvestres ictcolas y de avifauna, el desarrollo de actividades colaterales siempre que no sean perjudiciales para las especies destinatarias de la proteccin y del medio ambiente en general. Tal como observa el juzgador en la sentencia, la ley 6965 no es inconstitucional en cuanto pretende establecer un rgimen de conservacin sobre un sistema hdrico regulado, pero s lo es en cuanto pretende someter dicha institucin conservacionista a un estatuto impuesto por una categora de rea natural protegida -Santuario de flora y fauna- que condiciona el uso del sistema hdrico a dicha conservacin. VI. Coordinacin entre la gestin hdrica y las reas naturales protegidas La Provincia de Mendoza presenta un slido esquema institucional para la Administracin del agua en un contexto de independencia tcnica-funcional, poltica y econmica-financiera propio de un rgano extrapoder. Sin embargo, este esquema institucional -si bien no es subordinable- no es incompatible con un sistema de creacin y administracin de reas naturales protegidas. La Corte mendocina, en otra circunstancia, consider la necesaria coordinacin que debe existir entre los entes extrapoderes y las restantes competencias estatales (35). Por ello, debe ponerse nfasis en el desarrollo de un sistema de reas naturales que permita garantir la biodiversidad en forma compatible con los esquemas de administracin y competencia que dispone el orden jurdico. Ya hemos expresado en esta nota que existen numerosas reas naturales protegidas en Mendoza que importan espejos y cursos de agua siendo esencial que la autoridad de aplicacin del sistema de reas naturales protegidas y la autoridad del agua coordinen sus competencias para un eficiente desarrollo de la polica tuitiva del agua y de dichas reas protegidas. En este sentido, debemos recordar que hace casi una dcada, el Departamento General de Irrigacin reglament la ley 6045 de Areas Naturales Protegidas en lo que hace a su competencia hdrica (36). VII. Areas naturales protegidas para un ambiente apto para el desarrollo humano sustentable Si bien las reas naturales protegidas surgen como una estrategia de conservacin in situ de la biodiversidad, el rgimen legal de las mismas en la Provincia de Mendoza -tal como entiende el fallo anotado- no es ajeno a la idea de ambiente humano desarrollado. As, dentro de las finalidades del rgimen de reas naturales protegidas encontramos la conservacin y proteccin de valores ambientales representativos en forma compatible con las necesidades de las fuentes productivas, la produccin agraria, la explotacin industrial y turstica conforme pautas de desarrollo

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sustentable (art. 2 inc. a ley 6045). Tambin es la finalidad de tal rgimen el establecimiento de regmenes de conservacin que contribuyan al desarrollo econmico, social y espiritual de la vida humana a ellos relacionada (art. 2 inc. c, ley 6045). En esta lnea de pensamiento, se declara de inters pblico a las reas naturales protegidas y sus recursos por constituir un patrimonio natural de valor cultural e importancia socioeconmica (art. 3, ley 6045). Dentro de los objetivos de la ley 6045, se procura conservar por su inters agrario o tursticos ciertos ambientes transformados por el hombre (art. 5 inc. g), siendo dicha conservacin una sabia administracin y uso del ambiente y sus recursos y fuentes productivas a fin de lograr su estabilidad, permanencia, productividad y rendimiento sostenido (art. 6 inc. a). La compatibilizacin de los usos y actividades humanas con la conservacin de las reas naturales protegidas se realiza a travs del planeamiento especfico que contiene el "plan de manejo" (arts. 12 y sigtes., ley 6045). La categorizacin de las reas protegidas que contempla la ley 6045, basada en las trece categoras que ha establecido la Unin Internacional para la conservacin de la naturaleza, atiende distintos matices de restriccin de modo tal que algunas categoras son plenamente compatibles con la realidad existente en el embalse El Nihuil, y el ambiente humano que se desarrolla sosteniblemente a partir del mismo. La categora "Reserva natural manejada - Santuario de flora y fauna" (art. 32, ley 6045) que adopta la ley 6965 para el rea, es incompatible con las circunstancias que motivaron la creacin del rea protegida, es decir, con la existencia de un ecosistema de valor que se ha desarrollado en el extremo de un embalse artificial que se gestiona en pos de la produccin agrcola, energtica y turstica. Ello, en cuanto tal categora implica que el embalse artificial constituye un aspecto colateral que debe utilizarse en funcin del mejoramiento de las condiciones de las especies destinatarias de la proteccin, cuando en realidad tales especies no se hubieran desarrollado de no existir un embalse construido en funcin de los usos productivos. Esta situacin no puede regularse en un plan de manejo sin socavar las competencias exclusivas del DGI. Ya se trate de una "Reserva de paisaje protegido" (art. 33), una "Reserva de uso mltiple" (art. 36), una "Reserva hdrica natural" (art. 40 y 41), o una "Reserva recreativa natural" (art. 42 y 43), en todos esos caso la ley 6045 establece pautas de conservacin que no resultan incompatibles con la gestin del ambiente humano que implica el embalse artificial que ha sido la base del desarrollo ecosistmico protegido. VIII. Conclusiones Seguramente, el gran aporte del fallo que anotamos es la determinacin clara de la necesidad de desarrollar un sistema de reas naturales protegidas que resulte compatible tanto con el ambiente humano que impone el art. 41 CN y con el sistema de administracin existente en Mendoza. Adems del Area Natural Protegida creada por ley 6965, en la Provincia de Mendoza la Reserva Faunstica Laguna de Llancanelo, el Parque Provincial Aconcagua, el Parque Provincial Volcn Tupungato, y el Area Natural Protegida Laguna del Diamante (ampliada recientemente como Reserva hdrica natural), presentan cuerpos hdricos -lquidos o slidos- de importancia, generalmente nacientes de los cursos de las principales cuencas hidrolgicas que administra el DGI. Es imperioso que los planes de manejo de cada una de estas reas atiendan al concepto de ambiente humano, y respondan a una efectiva coordinacin entre la autoridad responsables de las mismas y la autoridad hdrica, coordinacin que no debe confundirse en las previsiones de tal planificacin con una subordinacin del papel que el rgimen institucional asigna al rgano extrapoder responsable de la gestin del agua. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) CANO, Guillermo, "Poltica Ambiental y de los Recursos Naturales", Discurso de incorporacin a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, publicado en Revista Ambiente y Recursos Naturales, v. II, N 2, p. 106, Ed. La Ley, abril-junio 1985. (2) Art. 4 ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) y art. 5 ley 5961 de Mendoza. (3) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, "Poltica Ambiental. Concepto, contenidos e instrumentos", v. 1, p. 77, en Universidad de Mendoza, II Jornadas Internacionales Multidisciplinarias sobre Medio Ambiente, Ed. Edium, abril 1991. (4) MONTESQUIEU, "Del espritu de las leyes", p. 551, 559 y 565, Ed. Eliata SRL, Buenos Aires, 2005. (5) ROUSSEAU, Jean Jaques, "El contrato social o Principios de derecho poltico", p. 38, Ed Tecnos, Madrid, 1992. (6) Juzgado n 2 en lo Contencioso Administrativo de Capital Federal, "in re": "Kattan, Alberto y ots c. PEN s/anulacin autorizacin para capturar y exportar toninas, sentencia del 10/05/1983, entre otros.

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(7) QUIROGA LAVI, Humberto, "La proteccin del ambiente en la reforma de la Constitucin Nacional", LA LEY, 1996/03/18, p. 1 y "El estado ecolgico de derecho en la Constitucin Nacional", La Ley, 1996-B, 950. (8) Honorable Senado de la Nacin, Programa Argentino de Desarrollo Humano, "Informe Argentino sobre Desarrollo Humano 1995", p. 106, 1995. (9) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", p. 632, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. (10) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob cit, p.40 (11) QUIROGA LAVI, Humberto, "La proteccin del ambiente...", ob. cit., p.1; "El estado ecolgico de derecho...", ob. cit., p.1 (12) CANO, Guillermo, "Poltica Ambiental y de los Recursos Naturales", ob. cit., p. 110. (13) Maddalena, Paolo, "La transformacin del Derecho a la luz del problema ambiental: aspectos generales", Revista del Derecho Industrial, p. 351, ao 14, n 41, Ed. Depalma, Mayo-Agosto 1992. (14) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD 92), Principio 1 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en Ro de Janeiro en 1992. (15) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob. cit., p. 39. (16) Encclica Centesimus Annus, pargrafo 38. (17) BERGEL, Salvador Daro, "Desarrollo sustentable y medio ambiente: la perspectiva latinoamericana", p. 321 y sigtes., Revista del Derecho Industrial, ao 14, n 41, Mayo - Agosto 1992, Ed. Depalma. (18) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. II, p. 13, Ed. Ediar, Bs. As., 1988, citado por ABALOS, Mara Gabriela, "El recurso de alzada y los rganos extrapoderes", en obra colectiva "Estudios de Derecho Administrativo", p. 137, Ed. Depalma, Bs. As., 1995. (19) PINTO Mauricio y ANDINO, Marcela, "Entes reguladores con independencia funcional, poltica e institucional: una antigua solucin del derecho mendocino en las modernas instituciones de control", Nota al fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "in re": Obras Sanitarias Mendoza p/inconstitucionalidad, 23/09/2003, LL Gran Cuyo, 2003-797. (20) A efectos de contemplar el verdadero espritu del texto constitucional, resulta de utilidad lo expresado por el Constituyente Barraquero durante los debates de la Convencin Constituyente de 1915, quien sostuvo al analizar y fundar el texto del actual artculo 188 que "la palabra 'exclusivamente' tiene un alto significado, porque es la palabra que declara la autonoma de la Irrigacin, es decir, que todos los asuntos que interesan a la Irrigacin y al uso del agua, le corresponden al interesado en la forma que esta Constitucin lo determina". De igual forma, el informe de la Comisin Redactora a la H. Convencin Constituyente refiere expresamente la autonoma de cada ro (prevista por el art. 193 CM) a efectos de dar a estos dicha "autonoma propia en la administracin, direccin y uso de las aguas pblicas", refiriendo a continuacin a la conformacin del Consejo de Irrigacin previsto en el mismo art. 188 de la Constitucin para "constituir una especie de federacin administrativa en el rgimen de las aguas que consulta la mayor suma de opiniones y la mayor suma de intereses legtimos, con prescindencia de todo resorte gubernamental"; conf. H. Convencin Constituyente de 1915, "Debates de la Convencin Constituyente de 1915", t. 2, p 448, Ed. Oficial, Mendoza, 1941. (21) Ha observado la jurisprudencia norteamericana en Humphrey's v. United State, 357 US 349, 1985, que "es bastante evidente que quien ejerce su cargo a gusto de otro no puede esperarse que mantenga una actitud de independencia en contra de la voluntad de este ltimo", citado en Miguel Solanes, "Servicios pblicos y regulacin. Consecuencias legales de las fallas de mercado", p. 35, Serie recursos naturales e infraestructura n 2, Ed. CEPAL, Santiago de Chile, 1999. (22) CANO, Guillermo, "Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de aguas de Mendoza", p. 38, ed del autor, Mendoza, 1967. (23) El artculo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, aprobado y suscripto durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD 92), celebrada en Ro de Janeiro, Brasil, 1992., en referencia a la conservacin in situ indica que cada parte, en la medida de lo posible, establecer un sistema de reas protegidas para conservar la diversidad biolgica, elaborando directrices para la seleccin, el establecimiento y la ordenacin de dichas reas.

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(24) Concepto indicado en el artculo 2 del mencionado Convenio sobre la Diversidad Biolgica suscripto en la CNUMAD 92. (25) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, "El ambiente en el orden internacional", Serie "Cuadernos de Legislacin y Administracin Ambiental", p. 20, N1, Ao 1, Ed. Universidad Nacional de Cuyo -Facultad de Ingeniera. (26) ESAIN, Jos, "Los principios de conservacin de la integridad del sistema ecolgico y de la proteccin de la biodiversidades cuanto al desarrollo sostenible en las reas naturales", p. 238 y sigtes., Revista de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, N 3, julio-setiembre 2005. (27) GARCIA LUNA, Ral, "Areas Protegidas", en "Argentina en peligro", p. 54, Ed. Atlntida, Buenos Aires, 1996. (28) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho Ambiental", p. 93, Ed. Depalma, 1993. (29) GARCA LUNA, Ral, "Areas Protegidas", ob. cit., p. 54 a 56. (30) Denominacin segn ley 12.103 (Adla, 1920-1940, 548). (31) Creada por ley 22.351, en reemplazo del Servicio Nacional de Parques Nacionales, que a su vez haba reemplazado a la Direccin Nacional de Parques Nacionales creada por la ley 12.103. (32) El art. 21 de la ley 6045 establece la posibilidad de establecer en cada rea protegida zonas intangibles, restringidas y de uso controlado (33) Ratificado por Ley Provincial 1427 y dec. nac. 10600/41 (34) La carta IGM "Dique El Nihuil", correspondiente al levantamiento del ao 1946, escala 1:100.000, identificada con el n 3569-22, grafica la geografa con anterioridad al llenado del Dique El Nihuil, pudindose observar claramente que el rea donde hoy se encuentra la denominada "laguna Las Salinas", no era ninguna laguna sino slo un yacimiento de sal. La Carta IGM "Embalse El Nihuil", correspondiente al levantamiento del ao 1986, escala 1:250.000, identificada con el n 3569-IV, que grafica claramente la zona del embalse, determinando el alcance del embalse El Nihuil como abarcativo de la "Laguna Las Salinas" a la que refiere la Ley 6965. (35) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "in re": Ente Provincial del Agua y del Saneamiento (EPAS) c. Municipalidad de Las Heras y otra s/conflicto, 06/09/02, con nota de Mauricio Pinto, "Ente Provincial de Agua y Saneamiento", LLGran Cuyo, 2002-835. (36) Art. 7, res. 778/96 HTA.

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