Roj: SAP M 12733/2012 Id Cendoj: 28079370282012100187 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 453/2011 N de Resolucin: 219/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00219/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 453/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 58/07. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid. Parte recurrente: PREVISIN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Procurador: Doa Carmen Fernndez Perosanz. Letrado: Don Andrs Rafael de Ruz Surez. Parte recurrida: DON Emilio , DON Guillermo , DON Leandro Y DON Ral Procurador: Doa Mara Jess Gonzlez Dez. Letrado: Don Jos Mara Buxeda Maisterra. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. NGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ SENTENCIA N 219/2012 En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 453/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2009 dictada en el juicio ordinario nm. 58/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad PREVISIN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA; siendo apelados, DON Emilio , DON Guillermo , DON Leandro Y DON Ral , todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes reseados, sin que hayan comparecido en esta instancia los demandantes Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de Asturias y Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de la Regin de Murcia. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de don Emilio , don Guillermo , don Leandro , don Ral , Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de Asturias y Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de la Regin de Murcia contra la entidad PREVISIN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba se dictase sentencia por la que: "(i) declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la reunin de la Asamblea General Extraordinaria de PSN de 2 de enero de 2007; (ii) ordene la inscripcin de la sentencia en el Registro Mercantil de Madrid y su publicacin en extracto en el Boletn Oficial del Registro Mercantil; (iii) ordene la cancelacin de la inscripcin de los acuerdos declarados nulos en el Registro Mercantil, as como la de todos los asientos posteriores que resulten contradictorios con los declarados nulos; y (iv) condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas." SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid dict sentencia, con fecha 23 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por doa MARA JESS GONZLEZ DEZ, en nombre y representacin de don Emilio , don Guillermo , don Leandro , don Ral , y con la defensa jurdica de don JOS MARA BUXEDA MAISTERRA y don JULIO PARRILLA QUINTIN, contra la entidad aseguradora PREVISIN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en adelante PSN) representado por la Procuradora doa CARMEN FERNNDEZ PEROSANZ y con la defensa jurdica de don ANDRS DE RUZ SUREZ, y desestimndola respecto de la formulada por el COLEGIO OFICIAL DE ODONTLOGOS Y ESTOMATLOGOS DE LA REGIN DE ASTURIAS y DEL COLEGIO OFICIAL DE ODONTLOGOS Y ESTOMATLOGOS DE LA REGIN DE MURCIA por falta de legitimacin activa de estos: Primero: Declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la reunin de la Asamblea General Extraordinaria de PSN de 2 de enero de 2007, ordeno la inscripcin del Fallo de la sentencia en el Registro Mercantil de Madrid, y su publicacin en extracto en el BORME, as como la cancelacin de la inscripcin de los acuerdos declarados nulos en el Registro Mercantil, y la de todos los asientos posteriores que resulten contradictorios con los declarados nulos. Segundo: Se condena en costas a la parte demandada a excepcin de las ocasionadas por la parte actora cuya demanda ha sido desestimada. Tercero: Se condena en costas al COLEGIO OFICIAL DE ODONTLOGOS Y ESTOMATLOGOS DE LA REGIN DE ASTURIAS y DEL COLEGIO OFICIAL DE ODONTLOGOS Y ESTOMATLOGOS DE LA REGIN DE MURCIA en relacin con las ocasionadas por su personacin a la entidad demandada." TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandada se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la parte demandante en cuyo favor se estim la demanda. Admitido el recurso de apelacin por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin y votacin el da 5 de julio de 2012. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Emilio , don Guillermo , don Leandro , don Ral , el Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de Asturias y el Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de la Regin de Murcia

formularon demanda contra la entidad PREVISIN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en lo sucesivo, PSN) por la que interesaban la nulidad de los acuerdos adoptados en la reunin de la Asamblea General Extraordinaria de la entidad demandada, celebrada el da 2 de enero de 2007, que, en realidad, se reducan a la designacin de los once miembros de su consejo de administracin, todo ello con la consiguiente publicidad registral y cancelacin de los asientos declarados nulos y los posteriores que resultasen contradictorios. En esencia, la impugnacin se fundamentaba en: a) vulneracin del principio democrtico en el funcionamiento de PSA, en contravencin de lo dispuesto en el artculo 9.3 de la Ley de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado ( LOSSP) y el artculo 13.1 del reglamento que la desarrolla (ROSSP); b) vulneracin del principio un mutualista un voto, sancionado por los artculos 19 de los estatutos y 13.2 ROSSP; c) vulneracin del derecho de informacin, sancionado por los artculos 9.3 LOSP, 13.5 ROSSP y 112 de la Ley de Sociedades Annimas , texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales; y d) inexistencia de vlida representacin por ilegalidad en las delegaciones de voto, con incumplimiento de lo previsto en el artculo 22 de los estatutos y en el artculo 107 de la Ley de Sociedades Annimas . La sentencia dictada en primera instancia niega a los demandantes Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de Asturias y Colegio Oficial de Odontlogos y Estomatlogos de la Regin de Murcia la legitimacin para impugnar el acuerdo adoptado en la Asamblea de la entidad demandada y, en consecuencia, desestima la demanda en tanto que promovida por los citados actores y estima la demanda en tanto que ejercitada la accin de impugnacin por los dems demandantes declarando la nulidad del acuerdo impugnado al considerar que: a) se ha infringido el principio de funcionamiento, gestin y control democrtico del artculo 9.3 de la LOSSP al desarrollarse el perodo electoral durante el mes de diciembre y celebrarse las elecciones el da 2 de enero de 2007, as como por favorecerse la reeleccin de determinados miembros del consejo de administracin; b) se ha vulnerado el principio "cada mutualista un voto" previsto en el artculo 19 de los estatutos sociales al permitir que cada uno de los mutualista votara para la eleccin de cada uno de los miembros del consejo de administracin; c) se ha infringido el derecho de informacin ejercitado por el demandante don Emilio con carcter previo a la junta al no facilitrsele la informacin solicitada mediante burofax remitidos los das 7 y 19 de diciembre de 2006; y d) por ltimo, aprecia determinadas infracciones con relacin a las delegaciones de voto. Frente a la sentencia se alza la parte demandada que pretende su revocacin y la desestimacin de la demanda al entender que no se ha producido ninguna de las infracciones apreciadas en la sentencia con base en las alegaciones que sern analizadas a continuacin. Los demandantes a los que se neg legitimacin activa y se impuso las costas "en relacin con las ocasionadas por su personacin a la entidad demandada" han consentido la sentencia, quedando firme dicho pronunciamiento al no ser impugnado. Los codemandantes a cuyo favor se ha dictado la sentencia se oponen al recurso de apelacin e interesan la confirmacin de la sentencia apelada. SEGUNDO.- Para la adecuada resolucin del presente recurso de apelacin conviene precisar el rgimen jurdico al que est sometida la entidad demandada. Como su nombre indica, PREVISIN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, es una mutua de seguros a prima fija, que es una de las formas jurdicas que pueden adoptar las entidades privadas para desarrollar la actividad aseguradora ( artculo 7 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados). Las mutuas a prima fija son entidades aseguradoras privadas sin nimo de lucro que tienen por objeto la cobertura a sus socios, personas fsicas o jurdicas, de los riesgos asegurados mediante una prima fija pagadera al comienzo del perodo del riesgo ( artculo 9 LOSSP ) y que se rigen por lo dispuesto en dicha ley, el ROSSP y sus estatutos. Adems, en todo lo no previsto en la ley, en el reglamento y sus estatutos debe estarse a lo dispuesto en la normativa aplicable a las sociedades annimas, en cuanto no contradiga el rgimen especfico de las mutuas a prima fija (artculo 21 ROSSP). Tambin resulta necesaria para la adecuada resolucin del recurso de apelacin la inicial fijacin de los siguientes hechos que se declaran probados, adems de los que se indicarn a lo largo de esta resolucin: 1.- Por acuerdo del consejo de administracin de la entidad PSN, adoptado el da 30 de noviembre de 2006, se convoc la asamblea general extraordinaria de la entidad a celebrar el da 2 de enero de 2007

bajo el siguiente orden del da: 1) Informe del Sr. Presidente. 2) Eleccin de los miembros del consejo de administracin de la entidad. 3) Ruegos y preguntas (documento n 2 de la contestacin a la demanda). 2.- En la misma reunin del consejo de administracin se aprobaron las normas relativas a la participacin de los mutualistas en la citada asamblea, as como a las elecciones al consejo, destacando, en lo que aqu interesa, las siguientes: "4.- LEGITIMACION PARA ASISTIR A LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA. para concurrir a la Asamblea General el interesado deber cumplimentar en tiempo y forma la tarjeta personal de asistencia o, en otro caso, conferir la representacin a favor de otro mutualista, siempre a travs del cauce reglamentario. 6.- TARJETA DE REPRESENTACIN. Ser facilitada junto al escrito de convocatoria para que todos aquellos mutualistas que no deseen asistir personalmente a la Asamblea General puedan conferir su representacin a favor de otro mutualista. o al Consejo de Administracin... Adems, en la norma 8 se estableca que el plazo para que los mutualistas pudieran presentar su candidatura a miembro del consejo de administracin conclua a las 14:30 horas del da 13 de diciembre, debiendo ser proclamados los candidatos en el plazo de las 48 horas siguientes por la mesa electoral, indicndose en la misma norma que: "Los candidatos que lo deseen, podrn dirigirse a los mutualistas a travs de los servicios de PSN, siendo a su cargo los gastos que se deriven.". En cuando a la eleccin, en la misma norma 8 se establece que: "Si el nmero de candidatos es superior a 11, se proceder a la votacin, pudiendo cada asistente o representado votar a un mximo de 11 candidatos distintos, siendo vlido slo un voto a cada uno de ellos" (documento n 5 de la demanda). 2.- En las tarjetas de representacin remitidas a los mutualista junto con la convocatoria, se especifica que: ". las remitidas a la Mutua sin identificacin del representante, se otorgarn al Consejo de Administracin" (documento n 4 de la demanda). 3.- Con fecha 5 de diciembre de 2006, PSN remiti a todos los mutualistas (unos 85.000) una carta del presidente de PSN, don Eutimio , por la que ste solicitaba el voto para su reeleccin y, en su caso, la delegacin del voto, carta que se remite con el membrete de PSN (documento n 16 de la demanda) y cargo de la propia Mutua, tal y como se admiti por el mismo presidente en la prueba de interrogatorio de parte. 4.- La vicepresidenta del consejo de administracin de la entidad demandada y presidenta del Colegio Oficial de Mdicos de Asturias, remiti por sus propios medios el da 30 de noviembre de 2006 -el mismo da en que se convoc la asamblea general- a determinados mutualistas de los que conoca sus datos, una carta, preparada con anterioridad, en la que solicitaba la delegacin del voto para su reeleccin (documento n 15 de la demanda y testifical de la propia vicepresidenta). 5.- Don Emilio remiti un burofax al presidente del consejo de administracin de la entidad demandada con fecha 7 de diciembre de 2006 en el que interesaba se le informase sobre los siguientes extremos: 1) la composicin de la mesa o junta electoral; 2) procedimiento de designacin de la mesa o junta; 3) copia literal debidamente certificada del acuerdo y bases normativas (legales o estatutarias) en que se fundamentara el procedimiento de designacin, en su caso, de dicha mesa o junta; 4) copia literal debidamente certificada del acuerdo y bases normativas (legales o estatutarias) en que se fundamentara el procedimiento de votacin que se aplicar para la eleccin de los/las seores consejeros/as, y de la justificacin en su caso, de modificar procedimientos anteriores para el mismo fin; 5) certificacin oficial de las eventuales cesiones o usos del fichero de datos de mutualistas, total o parcialmente, a consejeros y destino al que estaban previstos; 6) certificacin oficial de las razones legales y/o estatutarias o, en su caso, del origen de la decisin correspondiente, en cuya virtud no se permiten a los seores mutualistas envos de correspondencia relacionada con la asamblea del da 2 de enero sin ser candidato (documento n 8 de la demanda). Dicha solicitud fue contestada mediante burofax de fecha 15 de diciembre de 2006 en el que se indicaba que el consejo de administracin de la mutua era el primer interesado en salvaguardar la transparencia del proceso electoral y agradeca enormemente las sugerencias planteadas (documento n 9 de la demanda). Con fecha 19 de diciembre de 2006, el Sr. Emilio , reiter la peticin de informacin (documento n 10 de la demanda) que no fue contestada por el rgano de administracin de la entidad demandada. 6.- La mesa electoral proclam 19 candidaturas de mutualistas para su eleccin como miembros del consejo de administracin, siendo retirada una de ellas antes de la eleccin, tal y como consta en el acta notarial de la asamblea (documento n 17 de la demanda). 7.- El da 2 de enero de 2007 se constituy la asamblea en segunda convocatoria a la que asistieron 6.987 mutualistas con derecho a voto, de los que 65 estaban presentes y 6.912 representados, proclamando el secretario -en uso de la palabra cedida por el presidente- vlidamente constituida la asamblea en segunda

convocatoria sin que se registrasen reclamaciones o protestas de ninguna clase (folio 7R51011497 vuelto del documento n 17 de la demanda). En dicha asamblea cada uno de los mutualistas presentes o representados procedi a la votacin de los miembros del consejo de administracin en una papeleta en la que figuraban todos los candidatos en la que deban marcarse hasta un mximo de 11 candidatos por cada mutualista presente o representado, sin que pudiera otorgarse ms de un voto a cada candidato y, en caso de mutualistas con representaciones, ms votos que el suyo propio ms los correspondientes a las representaciones que ostentara, resultando elegidos los once que obtuvieron el mayor nmero de votos. TERCERO.- La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad del acuerdo impugnado al apreciar, en primer lugar, la infraccin del principio de funcionamiento, gestin y control democrtico de los rganos de gobierno de las mutuas a prima fija enunciado en el artculo 9.3 de la LOSSP y desarrollado reglamentariamente en el ROSSP, al tener lugar el perodo electoral durante el mes de diciembre y celebrarse las elecciones el da 2 de enero de 2007, as como favorecerse la reeleccin de determinados miembros del consejo de administracin. La sentencia considera que el desarrollo del proceso electoral durante el mes de diciembre y la eleccin de la fecha del 2 de enero de 2007 para la celebracin de la asamblea de mutualistas, justo despus de ao nuevo, dificulta un proceso electoral democrtico, al perturbar la participacin e informacin de los mutualistas dado que en diciembre tienen lugar las vacaciones de navidad, se produce un empeoramiento general del tiempo para desplazamientos y es frecuente el colapso del sistema de correos. La sala considera que ninguna de estas circunstancias, que ni siquiera haban sido invocadas en la demanda como fundamento de la impugnacin, determina la nulidad del acuerdo impugnado. Nada impide al consejo de administracin de la entidad demandada convocar la asamblea general para la eleccin de los miembros del consejo de administracin el da que considere ms oportuno siempre que se respeten escrupulosamente las normas legales y estatutarias en orden a la convocatoria de la asamblea por lo que el hecho de que la asamblea se celebrara el primer da hbil del ao y que el denominado proceso electoral se desarrollara en diciembre en nada afecta a su vlida convocatoria y menos an las supuestas inclemencias meteorolgicas o el incremento de la correspondencia postal con motivo de las fiestas navideas -sin que exista vestigio alguno del colapso del sistema de correos en la navidad del ao 2006- y menos an cuando en la demanda ni se alegan estas circunstancias ni se denunci ningn defecto de convocatoria de la asamblea. Por el contrario s participa el tribunal de la valoracin de la sentencia cuando estima infringido del principio de funcionamiento, gestin y control democrtico de los rganos de gobierno de las mutuas al favorecer la demandada la reeleccin de determinados miembros del consejo de administracin. No es discutido que don Eutimio , en su condicin de presidente del consejo de administracin de PSN, remiti a todos los mutualistas una carta con el membrete de PSN anunciando que tena intencin de presentarse a la reeleccin y en la que expresamente peda el voto a los mutualistas indicando que: ". espero contar con tu confianza a travs del voto o con tu delegacin" o ". te pido tu voto porque hemos hecho juntos mucho ms de lo que podamos imaginar y as queremos continuar" y tras glosar los xitos de su gestin en la mutua concluye indicando su nmero de mutualista a efectos de delegacin de voto (documento n 16 de la demanda). Desde luego, no se trata de un comunicado institucional para fomentar la participacin en la asamblea sino de la directa peticin de voto o de la representacin en favor de quien era presidente del consejo de administracin, carta que fue remitida por, desde y a costa de la propia mutua a todos los mutualistas, al parecer el da 5 de diciembre de 2006 -segn indic su autor en el acto del juicio-, en todo caso antes del da 7 de diciembre de 2006 (fecha en la que ya la haba recibido el demandante don Emilio , tal y como se deduce del documento n 7 de la demanda) y, en consecuencia, con anterioridad a se hubieran proclamado los candidatos (15 de diciembre de 2006) y de que estos pudiera solicitar a la mesa electoral el envo de cualquier comunicacin a los mutualistas que, adems, en caso de solicitarse deban sufragar los gastos que se ocasionaran con el envo (artculo 8 de las Normas para el desarrollo de las elecciones al consejo de administracin que obran como documento n 5 de la demanda). En definitiva, la demandada facilit a su presidente el envo a todos los mutualistas de una carta por la que solicitaba el voto o la representacin para la reeleccin antes de que se proclamaran los candidatos, adquiriendo una ventaja de la que no pudieron disponer otros candidatos con infraccin no slo del artculo 9 LOSSP sino tambin de las propias normas aprobadas por el consejo de administracin para el desarrollo del proceso electoral en tanto que la mutua no poda facilitar a los candidatos la identidad y domicilio de los mutualistas sino que los que quisieran dirigirse a ellos deban hacerlo a travs de los servicios de PSN y

abonando el coste que ello supusiera, lo que, naturalmente, exiga su previa proclamacin como candidatos. Por el contrario, la demandada facilit el envo de la carta firmada por su presidente a todos los mutualistas cuando no haba sido proclamado candidato hasta el punto de enviarla la propia mutua y, adems, de forma gratuita tal y como reconoci el propio Sr. Eutimio en la prueba de interrogatorio de parte como representante legal de la demandada (00:14:10 y ss de la grabacin del acto del juicio), gastos que, sin duda, son elevados si consideramos que la demandada cuenta con unos 85.000 mutualistas. Tambin se reprocha el envo por la vicepresidenta del consejo de administracin de PSN y presidenta del Colegio de Mdicos de Asturias, doa Marisa , en este caso por sus propios medios y a los mutualistas de los que dispona de sus datos, una carta pidiendo la delegacin del voto antes de ser proclamada candidata (documento n 15 de la demanda). Respecto de esta cuestin el problema no es tanto que remitiese la carta antes de ser proclamada candidata, lo que poda haberlo hecho tambin cualquier otro mutualista que quisiera presentarse a la eleccin sin que se haya invocado norma alguna que lo impida, sino el hecho de que lo hiciera prevalindose de la informacin de que dispona como miembro del consejo de administracin en tanto que la carta la remiti el mismo da 30 de noviembre de 2006, fecha en la que se celebr la reunin del consejo de administracin que convoc la asamblea y, en consecuencia, antes de que fuera pblica la convocatoria, solicitando la representacin antes de que pudieran hacerlo cualquiera de los dems candidatos ajenos al consejo, carta remitida desde Asturias y que estaba preparada antes de la celebracin del propio consejo de administracin que se reuni por la tarde de ese mismo da en Madrid, tal y como reconoci doa Marisa en el acto del juicio en el que declar como testigo. CUARTO.- La infraccin del principio de funcionamiento democrtico de PSN en la adopcin del acuerdo impugnado, por las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho, justifica la desestimacin del recurso de apelacin y la confirmacin de la sentencia apelada. No obstante, por razones de exhaustividad sern analizados a continuacin, ya con brevedad expositiva, los dems motivos de impugnacin acogidos en la resolucin recada en primera instancia. La sentencia estima igualmente que se ha vulnerado el principio "cada mutualista un voto" previsto en el artculo 19 de los estatutos sociales al permitir que cada uno de los mutualista votara para la eleccin de cada uno de los miembros del consejo de administracin. En cuanto al nombramiento de los miembros del consejo de administracin, los estatutos sociales de PSN se limitan a sealar que la competencia para su nombramiento corresponde a la asamblea general (artculo 20) y que estar integrado por un mnimo de 9 y un mximo de 12 miembros, as como las condiciones personales para ser elegido (artculo 23). Por su parte el artculo 18 ROSSP indica que: "1. El Consejo de Administracin es el rgano de representacin, gobierno y gestin de la mutua. Sus miembros sern nombrados y separados por acuerdo de la Asamblea General. 2. La composicin del Consejo de Administracin ser establecida en los Estatutos. Los miembros del Consejo sern personas fsicas con plena capacidad de obrar y debern ser mutualistas. Podrn desempear cargos de administracin las personas jurdicas que tengan la condicin de mutualistas pero, en este caso, debern designar a una persona fsica que rena los requisitos del artculo 15 de la Ley. Si los Estatutos estableciesen la existencia de sustitutos de los miembros titulares en caso de vacante definitiva debern determinar su nmero y el sistema de sustitucin.". En las normas para el desarrollo electoral aprobadas por el consejo de administracin se estableci que, siendo 11 el nmero de miembros del consejo, en caso de que se presentasen ms de 11 candidatos, cada mutualista asistente o representado poda votar a un mximo de 11 candidatos, siendo vlido slo un voto a cada uno de ellos. Dicho sistema, a juicio del tribunal, no infringe el artculo 19 de los estatutos sociales conforme al cual: "Cada socio presente o representado tendr un voto" y que es reproduccin casi literal del artculo 13.2 ROSSP. Debiendo ser elegidos 11 miembros del consejo de administracin, el hecho de que cada mutualista votara para la designacin de cada uno de los miembros del consejo no implica la vulneracin de los preceptos enunciados, pues cada mutualista tiene un voto para la eleccin de cada uno de los miembros que han de integrar el consejo, cuestin distinta es si se debe proteger de alguna forma a la minora y establecerse un sistema de designacin proporcional, pero no son stos los concretos trminos en que est planteada la demanda y, adems, tal previsin fue suprimida en el vigente Reglamento de Ordenacin y Supervisin de los

Seguros Privados aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre cuyo artculo 18 no establece previsin alguna en tal sentido a diferencia de lo que prevea el derogado Real Decreto 1348/1985, de 1 de agosto, por el que se aprob el anterior Reglamento de Ordenacin del Seguro Privado cuyo artculo 34.3 sealaba que: "Los miembros titulares del Consejo de Administracin y los suplentes sern elegidos por la Junta general por el sistema de nombramiento proporcional". Tampoco se aprecia la vulneracin del derecho de informacin del demandante don Emilio por el hecho de que no se diera respuesta o ni siquiera se contestase a las cuestiones planteadas por dicho mutualista en sus burofax de 7 y 19 de diciembre de 2006 (documentos n 8, 9 y 10 de la demanda). El artculo 13.1 ROSSP reconoce el derecho de informacin a los mutualistas y una de sus manifestaciones se concreta en el apartado 5.a) al sealar que: "Los mutualistas podrn solicitar por escrito, con anterioridad a la celebracin de cada Asamblea General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da. Los Administradores estarn obligados a proporcionrselos, salvo en los casos en que, a juicio del Presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Esta excepcin no proceder cuando la solicitud est apoyada por mutualistas que representen, al menos, la cuarta parte del fondo mutual.". En similares trminos, precisando los plazos de ejercicio y satisfaccin del derecho de informacin se recoge en los artculos 19 y 22 de los estatutos. El Sr. Emilio solicitaba en sus misivas que se le informase, en esencia, sobre las cuestiones siguientes: 1) la composicin de la mesa o junta electoral; 2) procedimiento de designacin de la mesa o junta; 3) copia literal debidamente certificada del acuerdo y bases normativas (legales o estatutarias) en que se fundamentara el procedimiento de designacin, en su caso, de dicha mesa o junta; 4) copia literal debidamente certificada del acuerdo y bases normativas (legales o estatutarias) en que se fundamentara el procedimiento de votacin que se aplicar para la eleccin de los/las seores consejeros/as, y de la justificacin en su caso, de modificar procedimientos anteriores para el mismo fin; 5) certificacin oficial de los eventuales cesiones o usos del fichero de datos de mutualistas, total o parcialmente, a consejeros y destino al que estaban previstos; 6) certificacin oficial de las razones legales y/o estatutarias o, en su caso, del origen de la decisin correspondiente, en cuya virtud no se permiten a los seores mutualistas envos de correspondencia relacionada con la asamblea del da 2 de enero sin ser candidato. Es cierto que en la carta por la que se respondi al primer burofax de 7 de enero de 2007 no se dio respuesta a las cuestiones planteadas y que el segundo burofax ni fue contestado, pero tal conducta no implica infraccin del derecho de informacin del mutualista porque o bien, conoca la informacin solicitada o era manifiestamente irrelevante para la formacin de su decisin en orden a emitir su voto para la eleccin de los miembros del consejo de administracin. As, junto con la convocatoria de la asamblea se remitieron las normas que iban a regir el proceso electoral y que haban sido aprobadas por el consejo, tal y como se admite en la comunicacin suscrita por el propio Sr, Emilio con fecha 29 de diciembre de 2006 y que obra unida a la demanda como documento n 13, por lo que ste conoca cmo se haba designado la mesa electoral y las normas que iban a regir la eleccin de consejeros, normas en las que constaba que la mesa era elegida por el consejo de administracin y sin que estuviera justificada la peticin de que se emitiera una certificacin del acuerdo. En cuanto a la identidad de los miembros de la mesa, al margen de que se considera irrelevante para la emisin del voto, lo cierto es que se difundi ampliamente su identidad por los medios de comunicacin del sector de la medicina (documentos n 11, 12 y 14 de la contestacin a la demanda) por lo que, sencillamente, no resulta verosmil que el demandante, tan preocupado como estaba por el proceso electoral -lo que no se le censura-, desconociera su identidad. Por lo dems, en nada afecta al derecho de informacin la negativa de los administradores a hacer dictmenes jurdicos para el demandante en orden a fundamentar el sistema de eleccin de la mesa electoral, del propio sistema de eleccin de consejeros o de la remisin de correspondencia por los mutualistas, sin perjuicio de que, si consideraba que las decisiones de los administradores no tenan suficiente base legal o estatuaria, ejercitara, como efectivamente ha hecho, las acciones oportunas. Tampoco guarda relacin con la formacin de la decisin sobre la emisin de su voto, conocer las cesiones o usos del fichero de datos de mutualistas, total o parcialmente, a consejeros y destino al que estaban previstos, sin perjuicio, de nuevo, que de haberse cometido alguna infraccin el peticionario ejercitara, como ha hecho, las acciones que considerara convenientes en defensa de sus intereses.

El tribunal no va analizar la infraccin del derecho de informacin en la propia junta alegada tambin en la demanda, en tanto que dicha vulneracin ha sido rechazada en la sentencia apelada. En todo caso, tal y como seala la sentencia, no consta que se ejercitara por ninguno de los demandantes el derecho de informacin durante la propia junta y, en realidad, lo que pudiera haberse vulnerado no es tanto el derecho de informacin sino el de deliberar los asuntos sometidos a decisin de la asamblea al no permitir el presidente, que tambin lo es del consejo de administracin, la intervencin de ningn mutualista antes de la votacin, postergando las mismas, salvo la propia que efectu al amparo del punto primero del orden del da -Informe del Sr. Presidente- al apartado de ruegos y preguntas (punto tercero del orden del da), lo que podra implicar la infraccin del derecho a tomar parte en la deliberaciones de las asambleas proclamado en el artculo 13.2 ROSSP, infraccin que no fue invocada en la demanda como motivo de impugnacin. Por ltimo, la sentencia tambin aprecia determinadas infracciones con relacin a la representacin de los mutualistas. Dejando al margen las cartas remitidas por el presidente y vicepresidente del consejo de administracin que afectan al funcionamiento democrtico de la mutua, que ya han sido analizadas y han justificado la desestimacin del recurso de apelacin, el tribunal no comparte el resto de los argumentos de la sentencia en los que se fundamenta la infraccin ahora analizada. La sentencia considera que el acuerdo impugnado tambin qued viciado por el hecho de que se remitiera a todos los mutualistas la tarjeta de representacin con la convocatoria, en lugar de esperar a que stos la solicitaran segn dispone el artculo 22 de los estatutos; as como que se previera que en caso de que no se indicase el nombre del representante se entendiera conferida la representacin al consejo de administracin. Tambin censura que no se exigiera que se acompaara a la tarjeta de representacin la fotocopia de DNI del representado. Por ltimo, parece tener sospechas de la falsificacin de algunas de las tarjetas de representacin al indicar que se imprimieron ms tarjetas que el nmero de mutualistas y reprocha a la demandada que no depositara ante el notario que autoriz la asamblea las tarjetas de representacin a pesar de solicitarlo los mutualistas impugnantes sin que tampoco las haya aportado al procedimiento -al haberlas destruido-. Sin perjuicio de que alguna de las conductas descritas hubiera podido justificar que prosperase la impugnacin del acuerdo, especialmente la representacin tcita a favor del consejo de administracin en flagrante infraccin del artculo 22 de los estatutos que exige que la delegacin se haga a favor de otro mutualista o del consejo, de forma expresa para cada asamblea, con indicacin del nombre del representante y del representado, entre otros requisitos, lo cierto es que tal y como consta en el acta notarial de la reunin, el secretario, tras formar la lista de asistentes con el resultado de que asistieron 6.987 mutualistas con derecho a voto, de los que 65 estaban presentes y 6.912 representados, proclam vlidamente constituida la asamblea en segunda convocatoria sin que se registrasen reclamaciones o protestas de ninguna clase (folio 7R51011497 vuelto del documento n 17 de la demanda). Como reiteradamente ha sealado este tribunal, por ejemplo en sentencias de 1 de julio de 2008 , 30 de diciembre de 2008 , 9 de enero de 2009 , 13 de marzo de 2009 y 19 de noviembre de 2010 , con relacin a sociedades de capital, sin que nada impida su aplicacin a la entidad demandada, es reiterada la jurisprudencia que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constitucin de la junta cuantas infracciones considere que concurren en relacin con la convocatoria, la constitucin o la propia celebracin de la junta ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 , 18 de junio de 1998 y 31 de julio de 2002 , entre otras) y ms tarde pretende hacerlas valer por va impugnatoria. En consecuencia, no cabe declarar la nulidad del acuerdo impugnado por defectos en la representacin de los mutualistas al no haberse denunciado al tiempo de su constitucin mediante la oportuna protesta respecto a la vlida concurrencia de los mutualistas ausentes que se consideraran indebidamente representados, siendo extemporneas las manifestaciones efectuadas con posterioridad, a la vista del acuerdo impugnado por el demandante Sr. Emilio . QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimado el recurso de apelacin, tal como prev el artculo 398.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin al artculo 394 del mismo texto legal . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin.

FALLO

En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora doa Carmen Fernndez Perosanz en nombre y representacin de la entidad PREVISIN SANITARIA NACIONAL, PSN, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada con fecha 23 de julio de 2.009 por el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid en los autos de juicio ordinario nmero 58/2007, del que este rollo dimana. 2.- Confirmar la parte dispositiva de la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.