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judicial de la pena.
Nuevos alcances.
Dr. Ever Bello
Doctor en Derecho
Docente de la Universidad Continental
Juez de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Junín
Pregunta de reflexión:
¿Estamos ante el fenómeno
de matematización jurídica
de la medición /
cuantificación / dosificación
del castigo penal?
Pregunta de reflexión:
¿Tenemos un espacio para
debatir / discutir sobre la
imposición (individualización)
de la pena justa en el etapa de
juzgamiento?
La libertad, sea para negarla sea para
afirmarla, sigue siendo un concepto clave en
Derecho penal.
Pablo Sánchez-
Ostiz Gutiérrez
Quién comete un delito está obligado a
tolerar el castigo.
Günther Jakobs
Imponer pena, no es un proceso metafísico,
sino una amarga necesidad en una
comunidad de seres imperfectos como son
los hombres.
Claus Roxin
Al igual que para declarar la culpabilidad se
exige motivar la sentencia, igual debe ser
para individualizar la pena.
Gimbernat Ordei
La praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive,
a causa de la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la
pena, en una situación de crisis permanente, que con su rápida sucesión y
sus extremas oscilaciones ha contribuido no poco a dañar la confianza de
la comunidad en la Administración de Justicia.
Jescheck
La síntesis del proceso penal, es el respeto de
la dignidad de toda persona.
Eugenio R.
Zaffaroni
Estructura sistemática del código penal
CÓDIGO PENAL
Exposición
de motivos
Parte general
Título preliminar Parte especial
(Teoría del delito y Faltas
(Principios) (Delitos)
consecuencia jurídica)
Teoría del delito
CP: Artículo 11.- Delitos y faltas
Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
El hecho objeto
de la causa no El hecho Concurre una Concurre una Concurre una
se realizó o no
puede imputado no causa de causa de causa de no
es típico justificación inculpabilidad punibilidad.
atribuírsele al
¿Qué es el imputado ¿Consecuencia
delito? jurídica?
Supuesto
de hecho…
(Delito)
Artículo 106 del CP: “El que mata a
otro…”
Consecuen
cia jurídica.
(Pena)
“… será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 6 ni mayor de 20 años”.
Teoría del delito y consecuencia jurídica (pena)
TEORÍA DEL DELITO
SUPUESTOS QUE
CATEGORÍAS
PERFECTAS ELIMINAN LA CATEGORÍAS IMPERFECTAS
CATEGORÍA
TIPICIDAD
(Hecho) Causas de atipicidad Causas de atipicidad imperfecta
ANTIJURIDICIDAD Causas de justificación
(Hecho) Causas de justificación
imperfecta
CULPABILIDAD Causas de inculpabilidad
(Sujetos) Causas de inculpabilidad
imperfecta
DELITO NO HAY DELITO DISMINUYE LA PENA
Las penas en el código penal
A. Privativa de
libertad
B. Restrictivas de
derecho
C. Limitativas de
Penas
derecho
D. Días multa
E. Vigilancia
electrónica
La pena
Para que el derecho penal cumpla la función que se atribuye de
restablecer la vigencia de la norma defraudada, no basta con que impute
el injusto a un sujeto culpable, si no que debe producirse
necesariamente una respuesta punitiva (García Cavero).
La pena en la actualidad como esta regulada, hace que esta sea un mal
(necesario) con el que se amenaza a las personas y que se aplica a los
que delinquen (cuya conducta es típica antijurídica y culpable). Por la
gravedad de su contenido, la pena es el medio de mayor severidad que
utiliza el Estado para asegurar la convivencia en la sociedad. La pena es
la característica más importante del derecho penal (Villavicencio
Terreros).
Definición: determinación judicial de la pena
Operativo, y
Declarada la
responsabilidad penal Valorativo
(culpabilidad) del
acusado, como autor o Cualitativo Cuantitativo Ejecutivo
partícipe…
Sanción penal
Sistema de determinación judicial de la pena
Se establece además ciertas pautas legales que el juez debe
necesariamente considerar en la labor de individualización
de la pena (discrecionalidad reglada).
5° Reglas de reducción por bonificación procesal (opera una vez determinada la pena concreta
parcial)
Individualización judicial de la pena concreta
Individualización judicial de la pena concreta
Sistema de tercios (aplica a todo los tipos Sistema escalonado (aplica a todo los tipos penales
penales base): Se divide el espacio punitivo con agravantes específicas): Se divide el espacio
determinado en 3 segmentos punitivo determinado entre el número de
agravantes específicas
TERCIO TERCIO MEDIO TERCIO
INFERIOR SUPERIOR
•No existe
…
•Concurren •Concurre
circunstancias circunstancias sólo
3
atenuantes o atenuantes y circunstancia
agravantes, o
2
agravantes s agravantes
sólo concurre genéricas genéricas
1
atenuantes
genéricas
Hurto simple: art. 185 CP Hurto con agravantes específicas: art. 186 CP
Importante: El sistema de tercios sólo aplica a los tipos penales básicos, así como en los espacios punitivos derivados por concurrencia de
circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. No aplica a los tipos penales con agravantes o atenuantes específicas o
especiales (AP 1-2023/CIJ-116).
Individualización judicial de la pena concreta
CP: Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para
sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta
punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible,
para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
Individualización judicial de la pena concreta
CP: Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
(…)
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético,
filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole.
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o
lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se
encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia
destructiva.
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere
deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o persona perteneciente a un
pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicial.
Individualización judicial de la pena concreta
Presupuestos para fundamentar y determinar la pena concreta (art. 45 CP)
Dilaciones indebidas o
extraordinarias
SPC N° 1-2018/CIJ-433, (en el trámite del proceso)
fundamento 24 (causales de
disminución de punibilidad)
Interés superior del niño
• Recurso de Nulidad N° 761-2018, Apurímac
• Recurso de Nulidad N° 2004-2019, Lima (imputado y agraviada
• Recurso de Nulidad N° 679-2020, Apurímac forman una familia)
4 años de pena suspendida (interés superior del niño)
Reducción propuesta 1/4 en el AP citado, se dejo sin
efecto.
¡Importante! A tomar en consideración…
“[R]especto a la determinación (judicial) de la pena, es necesario tener en cuenta que “nadie
castiga a los que actúan injustamente solo porque (…) han cometido un injusto, a no ser
que se trate de quién como una bestia feroz pretende vengarse irracionalmente; el que en
sentido contrario castiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya cometido, porque ya no
es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, si no por las faltas que puedan
sobrevenir, para que no reincida el propio autor ni los otros que observan cómo es castigado” –
Diálogos de Platón– Protágoras, citado por el profesor G. JAKOBS, en: El fundamento del
sistema jurídico-penal. Ara Editores, Lima, 2005, página 15. Tal invocación de autoridad
contempla que “no se debe castigar en forma pasional, sino de forma reflexiva, bien para la
mejora o aseguramiento del autor –en una línea preventivo-especial– o para la mejora o
aseguramiento de los otros –en una línea preventivo-general–” (Ibíd.). La referida reflexión
platónica cobro fuerza en la evolución del Derecho Penal, concretamente en su vertiente de las
teorías que fundamentan la pena, incluso en la actualidad, aun cuando han pasado más de dos
milenios, la referida reflexión se encuentra plasmada en los pilares que sirven de fundamento de
la pena a los ordenamientos jurídicos con raigambre romano-germánica”
Recurso de Nulidad N° 1689-2012, Ica, fundamento 3.1, llínea jurisprudencial seguida también en el Recurso de Nulidad N° 598-
2015,Pasco, fundamento 2.1.
¡Importante! A tomar en consideración…
En este punto es preciso dejar en claro lo dicho por el maestro Mariano
SILVESTRONI, con la que concordamos, cuando indica apropiadamente: “Más
allá del derecho que sustente la pretensión reactiva y del grado de reproche
que merezca el autor, no es legítima una pena inútil, que puede ser sustituida
razonablemente por otra solución, que genera más daños que su no aplicación.
No se puede aplicar una pena innecesaria. Esta necesidad no debe ser
evaluada desde el prisma de las teorías de la prevención: aun frente a una
presunta necesidad preventiva (general o especial) debe renunciarse a la pena
o a una pena mayor si el conflicto intersubjetivo (entre víctima y victimario)
puede solucionarse de un modo racional-no punitivo”.
Este debe ser un criterio a tenerse en cuenta, atendiendo al fenómeno de la
prisionalización y sobrecriminalización hoy en día arraigado en el país y en
Latinoamérica procurando la humanización del Derecho penal, condicionado a
la evaluación de cada caso concreto.
SILVESTRONI, Mariano H. Teoría Constitucional del Delito. Buenos Aires: Editores del Pueblo, 2004, pp. 353-354.
¿Espacio para discutir la imposición de la pena
justa: juicio de la pena?
Los únicos espacios previstos en el Código Procesal Penal de 2004 para discutir el juicio de la pena:
❑Conclusión anticipada por conformidad: “Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal,
pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o reparación civil, el Juez previo traslado a todas
las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la limitación del debate
a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinara los medios de
prueba que deberán actuarse” (artículo 372.3).
Actualmente, la pena mínima, para el delito de robo agravado, es cuatro veces más que la establecida en el texto
original del Código Penal. Al comparar esta pena con las fijadas para delitos que afectan bienes jurídicos como la vida o
la libertad, es claro que no guardan proporción. El robo agravado tiene una sanción significativamente mayor que la
prevista para el homicidio simple, el aborto sin consentimiento, la trata de personas y el trabajo forzoso.
Por ello, la pena privativa de la libertad de doce años que le fue impuesta al favorecido resulta contraria a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, más aún si, conforme se señala en la sentencia de vista (f. 363), el
favorecido no registra antecedentes penales.
¿En aplicación del principio de proporcionalidad puede
reducirse la pena por debajo del extremo mínimo?
Rev. de Sentencia 23-2022, Ucayali: Corte Suprema establece nuevo extremo
mínimo de la pena para el delito de robo agravado (8 años)
¿En aplicación del principio de proporcionalidad puede
reducirse la pena por debajo del extremo mínimo?
(…)
ANÁLISIS DE CASOS PRÁCTICOS
Sistema de tercios: tipo penal base
Agravantes y atenuantes genéricas
CP: Artículo 383. Cobro indebido
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
3 appl Tercio inferior 7 appl Pena concreta Reducción de 1/6 por Pena concreta final: 5
parcial: 6 appl terminación anticipada: 1 año appl
Discrecionalidad del juez (art. 45 CP)
Agravantes y atenuantes genéricas, tentativa,
responsabilidad restringida y confesión sincera
CP: Artículo 106.- Homicidio simple. El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de 20s años.
Pena básica de 6 a 20 años 6 appl Espacio punitivo (EP): 14 años 20 appl
Ambos extremos se disminuye hasta ½ de la pena básica por tentativa
3 appl EPD: tentativa 10 appl
Ambos extremos se disminuye hasta 1/3 de la pena derivada, por responsabilidad restringida
1 appl EPD de la tentativa y responsabilidad restringida: 5 años, 3 meses y días 6 años, 3 meses ppl
… 2 m.
Discrecionalidad del juez (art. 45 CP) …
… El artículo 189, primer párrafo, fija 9 circunstancias
8 años m y 26 d.
d. Pena concreta: 9 años, 8 Reducción de 1/6 por terminación Pena concreta final: 8
meses y 18 días. anticipada: 19 meses y 18 das años y un mes de ppl
Agravantes específicas y tentativa
Robo con agravantes de primer nivel o grado: pena básica de 12 a 20 appl.
12 años ppl Espacio punitivo (EP): 8 años 20 años ppl
Tentativa: disminución hasta la mitad (1/2) en ambos extremos: nuevo espacio punitivo no menor de 6 ni mayor de 10 años de
pena privativa de libertad
Dividimos 48 meses /
9 (agravantes) 10
Discrecionalidad del juez (art. 45 CP)
… años
…
…
…
… Por cada agravante especifica
Eximente imperfecta (ebriedad): disminución hasta un tercio (1/3) en ambos extremos. Nuevo espacio punitivo no menor de 4 ni mayor de 6 años y 3 meses de pena
privativa de libertad
Dividimos 27 meses /
Discrecionalidad del juez (art. 45 CP) 9 (agravantes) 6 años
… y3
… meses
…
…
…
…
Por cada agravante especifica
correspondería ascender en forma
… escalonada 3 meses.
Discrecionalidad del juez (art. 45 CP) Nuevo espacio punitivo generado por
la reincidencia (segundo nivel): no
menos de 2/3 (dos tercios) por
encima del máximo legal conforme el
10 tercer párrafo del artículo 46-B del CP
…
mínimo).
…
6… Por cada agravante especifica
9.6 meses, si concurre las 5,
Los 4 años del espacio
punitivo derivado (EPD), se
correspondería imponer 10 años divide entre las 5 agravante
de pena privativa de libertad. especificas
Tentativa y reincidencia
CP: Artículo 186.- Hurto agravado. El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 1., 2., 3., 4., y 5.
Pena básica de 3 a 6 años
3 appl Espacio punitivo (EP): 3 años 6 appl
Ambos extremos se disminuye hasta ½ de la pena básica por tentativa
1.5 appl EPD: tentativa 3 appl 3 appl EPD: reincidencia 2/3 (por encima máximo) 5 appl
5
…
…
… Por cada agravante especifica Los 4 años y 6 meses del
1.5 10.8 meses, si concurre las 5,
correspondería imponer 5 años
espacio punitivo derivado
(EPD), se divide entre las 5
de pena privativa de libertad. agravante especificas
Responsabilidad restringida y reincidencia
CP: Artículo 186.- Hurto agravado. El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 1., 2., 3., 4., y 5.
Pena básica de 3 a 6 años 3 appl Espacio punitivo (EP): 3 años 6 appl
6 appl EPD: reincidencia (aumento de la pena hasta 2/3 por encima del extremo máximo) 10 appl
Se disminuye en ambos extremos del nuevo espacio punitivo por responsabilidad restringida 1/3 de la pena
4 appl EPD: reincidencia y responsabilidad restringida 6 años y 20 días ppl
Discrecionalidad del juez (art. 45 CP)
6 años y
… 20 días
…
…
Por cada agravante especifica 4
4 meses y 5 días, si concurre las 5,
Los 2 años y 10 días del
espacio punitivo derivado
correspondería imponer 6 años
(EPD), se divide entre las 5
y 10 días de pena privativa de
agravante especificas
libertad.
o
las causales
imputabilida
de
d restringida
disminución
del autor del
de
delito (edad),
punibilidad
dispuestos en
(incluyendo
la artículos
lostentativa o
16 y 22 del
la
Código Penal.
imputabilida
• Esta misma
d restringida)
30 años
• Si
o concurre
extensión
las se
reglas
causales en
aplicará
de de
disminución
los casos
bonificación
de
donde
procesal
punibilidad la
concurra
(como la
distintas de
regla
terminación
la tentativa y
reducción
anticipada,
de
por
conclusión la
35 años
bonificación
imputabilidao
anticipada
d restringida.
procesal
la confesiónde
Concurrencia
• sincera)
confesión con
sincera.
de reglas de
circunstancia
sreducción
agravantes
por
cualificadas
bonificaciónla
(como
procesal
reincidencia)
35 años
(terminación
o con
anticipada)de
causales
conclusión
incremento
anticipada la
de
Acuerdo Plenario 1-2023/CIJ-116
del
punibilidad
juzgamientoel
(como
o
concurso de
real
Cadena perpetua, reincidencia, tentativa…
compensació
de delitos).
n por retardo
judicial y
Análisis de casos prácticos
Recurso de Nulidad N° 3864-2013-Junín: Determinación judicial de
penas conjuntas
Pena de
inhabilitación
y multa
Aplicación del acuerdo plenario en casos concretos
por la Corte Suprema: ¿Distorsión suprema?
Las causales imperfectas, como causales de
disminución de punibilidad en el acuerdo plenario
1. Si el valor del bien no sobrepasa el cinco por ciento de una unidad impositiva tributaria
(UIT), o la violencia o amenaza infringida por el agente resultan mínimas o insignificantes, o
para la ejecución del delito se emplea armas simuladas o inservibles, se disminuye a la pena
concreta, por única vez, un sexto de la pena mínima establecida para el delito.
Proporcionalidad en
Finalidad Idoneidad Necesidad
sentido estricto
Conclusiones
La tarea de la determinación judicial de la
pena no es una actividad “puramente
matemática” como parece, ni
exclusivamente del juez, sino un trabajo
conjunto donde los sujetos procesales
legitimados van y discuten con pruebas
en procura de la pena justa o
constitucional, una vez que se determino
la responsabilidad penal, con el estándar
de prueba más allá de toda duda
razonable.
Bibliografía
❑Cancho Espinal, Ciro J. (2023). Tractus sobre la pena judicial exacta. Lima: Marte Acabados Gráficos EIRL.
❑Guevara Vásquez Iván P. (2021). La determinación judicial de la pena. La regla de tercios y operaciones de tipo objetivo y tipo
subjetivo. Lima: Gamarra Editores.
❑ Prado Saldarriaga, Víctor R. (2018). La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas.
❑ Yshií Meza, Luis A. (2019). Las penas de inhabilitación y mutas en los delitos contra la administración pública. Problemas normativos
y prácticos. Lima: Jurista Editores.