El derecho en los estados

democráticos contemporáneos

Tema 4
Materiales
- Alfred Font Barrot i José Luis Pérez Triviño, El derecho para no juristas,
Barcelona, Deusto, 2009, capítulo 3. NO DISPONIBLE EN AULA GLOBAL
- C. Viver Pi-Sunyer, Constitución, Vicens Vives, Barcelona, 1994, capítols
8, 12, 13, 14 i 15.
- V. Ferreres, “En defensa de la rigidez constitucional”, Doxa, 23, 2000.
- R. Gargarella, “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”,
Isonomía 6, 1997.
• Art.1.1 CE 1978: España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político.

• Estado de derecho: legalidad

• Estado democrático: democracia
• Estado social: justicia

• Ideales conceptualmente diferentes pero relacionados

entre sí.
• Conceptos normativos, esencialmente controvertidos.
 Características del Estado de Derecho

Un Estado puede ser considerado como Estado de Derecho si, y solo si, podemos
atribuirle las siguientes propiedades:

a) Los ciudadanos se hallan bajo el imperio de la ley, no de los hombres.

b) Existe una separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
c) La Administración Pública se halla sujeta al ordenamiento jurídico.
d) Los derechos y libertades fundamentales están formal y materialmente
garantizados.

*Hay que diferenciar Estados con Derecho de un Estado de Derecho.

 Características del ED – Imperio de la ley.

El imperio de la ley (Rule of Law) debe entenderse como primacía de la ley en sentido
estricto, es decir, de la producción normativa de la Asamblea que representa a la
ciudadanía. Y que dicha ley será la que determinará las obligaciones y prohibiciones para
con la ciudadanía.

Art.66 CE: 1. Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los
Diputados y el Senado.
2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la
acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.

En un Estado constitucional democrático ello supone:

a) La Ley es producto de un Parlamento integrado por los representantes de todos la
ciudadanía, cuya posibilidad de participación política debe estar asegurada (elecciones
periódicas mediante sufragio universal, etc.).
b) La ley, aunque jerárquicamente inferior a la Constitución, debe ser jerárquicamente superior
al resto de normas del ordenamiento jurídico.
 Características del ED – Separación de
poderes

Un diseño institucional inspirado por el principio de división de poderes (legislativo, ejecutivo, judicial) que
pretende establecer un sistema de ‘pesos y contrapesos’ entre las distintas instituciones del Estado, a fin de
evitar el despotismo.

1. La producción de las principales normas jurídicas recae en un Parlamento, está compuesto por los
representantes de la ciudadanía.  Poder Legislativo.
2. El Gobierno detenta el poder ejecutivo: goza de potestad para elaborar reglamentos que desarrollen las leyes
y de la capacidad de dirección política del Estado.  Poder Ejecutivo.
3. Los tribunales se encargan de juzgar y ejecutar lo juzgado de acuerdo a la ley. Son independientes y fiscalizan
también los otros poderes  Poder Judicial.

En España, sistema Parlamentarista, con controles mutuos.

El OJ del Estado Español – la CE1978

Constitución 1978: texto jurídico básico y fundamental del que deriva todo el
ordenamiento jurídico del estado español. Es una norma superior jerárquicamente
a todas las otras. Se dice que es la norma suprema.

Consta de:
• Parte dogmática: referente a los derechos fundamentales.
• Parte orgánica: referente a la estructura y organización del estado
• Parte dónde se explicita el procedimiento para su reforma.

Artículo 1 CE
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político.
2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del Estado.
3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria.
La Corona
La Corona la institución dónde hay el órgano de la Jefatura del Estado.
El titular de la institución es el Rey, que es el Jefe del Estado. La corona es
hereditaria en los sucesores con preferencia masculina.

Funciones del rey como jefe de estado - arts. 56 - 65 CE:

• Símbolo de unidad y permanencia
• Más alta representación del estado a nivel internacional
• Funciones de moderación y articulación constitucional
(ej. “nombra” el candidato a presidente del gobierno)
• Capitán general de las Fuerzas Armadas El rey reina pero no
• Sancionar las leyes gobierna.
• + otras funciones que le atribuyan las leyes
La persona del rey es inviolable (inmunidad civil y penal) y
no está sujeto a responsabilidad – Actos debidos.

Refrendo: acto jurídico necesario para que los actos del rey
tengan validez. Los actos del rey siempre deben ser
refrendados ya sea por la presidencia del gobierno,
ministro/as o la presidencia del Congreso.
Poder Legislativo
Cortes Generales: institución que detenta el poder legislativo en el estado Español sus
miembros son elegidos por sufragio universal, directo, libre y secreto. Están compues-
tas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Son el ejemplo de la representación
del pluralismo político y los miembros se agrupan en “grupos parlamentarios”.

Elección cada 4 años (legislatura). Estructura bicameral:

Congreso: 350 diputados elegidos por circunscripciones provinciales (2 mín. +1 por100.000h
1 en Ceuta y 1 Melilla). Cámara legislativa. Art. 68CE.
Senado: 266 senadores elegidos a) 4 en cada circunscripción provincial, 3 por las islas
grandes, 2 ciudades autónomas, 1 por agrupación de pequeñas islas y b) 1 por CA + 1porMhab
(elegidos por los parlamentos autonómicos)
Cámara de segunda lectura y/o cámara de representación territorial. Art. 69CE.

Sistema Electoral CD: de distribución proporcional (regla D’Hondt), de circunscripción provin-

cial, de voto único, de lista cerrada y bloqueada.
Sistema Electoral S: distribución mayoritaria plurinominal, circunscripción provincial,
voto múltiple, lista abierta.
Poder Legislativo
Principal cometido: elaborar y modificar las leyes vigentes en el OJ
- Ley Ordinaria y Ley Orgánica.
Cometido adicional: controlar la acción del gobierno (rel. legislativo y ejecutivo)
- Investidura del presidente del Gobierno.
- Moción de Censura.
- Comisiones de Investigación.
- Preguntas, interpelaciones, mociones o proposiciones no de ley.

Esquema del Proceso Legislativo:

1. Iniciativa del Gobierno (generalmente) – proyecto de ley.
2. Admisión en la mesa del Congreso de los Diputados.
3. Examen en la comisión (modificaciones o enmiendas).
4. Presentación de enmiendas y modificaciones, examen en el pleno. Votación
(mayoría simple en Ley Ordinaria o mayoría absoluta en Ley Orgánica)
5. Traslado al Senado. Examen en comisión y pleno. Enmiendas. Votación.
6. Remisión al Congreso, puede aprobar las modificaciones del senado o puede
rechazarlas.
7. Sanción de la ley por el Rey.
8. Publicación en el BOE.
Gobierno - Poder Ejecutivo
Gobierno: institución titular del poder ejecutivo en el estado Español. Forman el
gobierno el/la presiente/a del gobierno, los vicepresidente/as y sus ministro/as. El o la

presidenta del gobierno es elegido/a por las Cortes Generales de acuerdo al procedi-
miento de la investidura.
El gobierno dirige la política interior y exterior, la administración civil y
militar y la defensa del Estado.
Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria (dicta normas
generales de rango inferior a la ley). Artículo 97CE

Relaciones con el parlamento – Sistema Parlamentario (con tendencia presidencialista):

•Procedimiento de Investidura.
•Moción de censura. Dominan las CCGG
Arts. 108 y ss CE
•Preguntas y mociones.
•Iniciativa legislativa: proyecto de ley.
•Cuestión de confianza. Domina el Gobierno
•Disolución de las cámaras y convocatoria de elecciones.
Tribunales - Poder Judicial
La potestad jurisdiccional reside en el poder judicial, es decir, en los y las jueces y
magistrado/as del estado. La potestad jurisdiccional es la capacidad de juzgar y
ejecutar lo juzgado en atención a lo que dispone la ley. Art. 117CE y ss.
Se dice que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey.

Características de la judicatura: Estructura PJ Civil y Penal:

• Independencia 1. Tribunal Supremo
• Inamovilidad 2. Tribunales Superiores de Justicia
• Responsabilidad CCAA // Audiencia Nacional
• Sometimiento únicamente al imperio de 3. Audiencia Provincial
la ley. 4. Tribunales de 1ª Instancia e
• Control gubernativo o administrativo del Instrucción
Consejo General del Poder Judicial

Ministerio Fiscal: forma parte del poder judicial y tiene autonomía funcional.
Promueve la acción de la justicia en defensa de la legalidad.
Su funcionamiento se rige por el principio de jerarquía. El Fiscal General del Es-
tado es nombrado por el gobierno.
 Características del ED – Principio de legalidad.

El principio de legalidad requiere que toda la actividad de la Administración

Pública esté sujeta a lo que dispone la ley.
* La Admin. sólo puede actuar sobre la base de lo permitido por normas legales
preexistentes y para los fines que éstas señalan.
* Toda la actividad administrativa se halla bajo control jurisdiccional (de jueces y
tribunales) que los ciudadanos pueden activar mediante los recursos contencioso-
administrativos.

Art.103 CE: 1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa
de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Art.106 CE: 1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos.
Principios formales y procesales del
principio de legalidad
• Las normas tienen que ser claras, públicas, estables, deben poderse cumplir, el Estado
debe cumplirlas (exigencias de la seguridad jurídica).

• Además, hay garantías a la hora de juzgar a las personas:

• Juicio imparcial con juez o tribunal independiente.
• Derecho a la asistencia jurídica.
• Derecho a no ser detenido arbitrariamente
• Derecho a la presunción de inocencia
• Derecho a una sentencia pública i motivada
 Características del ED– Garantía de derechos y libertades.
Se entiende como uno de los cometidos del Estado garantizar los derechos y libertades
fundamentales, ámbitos libres de la interferencia de los poderes públicos.
Tipos de derechos:
a) Derechos civiles, que garantizan un ámbito de libertad de actuación (vida, integridad,
libertad, intimidad, garantías procesales, etc.).
b) Derechos políticos, que garantizan la participación democrática (sufragio, asociación,
expresión, etc.).
c) Derechos sociales, que garantizan una protección frente al infortunio (salud, educación,
etc.).

‘Art.2: La finalidad de toda asociación política es la conservación de los

derechos naturales e imprescriptibles del Hombre. Esos derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.’
Derechos subjetivos Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Asamblea Nacional
Francesa, 1789.
ejercitables ante los
tribunales.
 ¿Estado de Derecho?

» Discrecionalidad vs. Arbitrariedad (igualdad, adaptación,

previsibilidad, etc.).
» Libertad reguladora de la administración.
» El rol del gobierno en la introducción de leyes.
» Relación entre poderes (Parlamento/Gobierno)
» Otros órganos (Corona, CGPJ).
» El cuarto poder.
» El rol de la Constitución y del TC.
 Tribunal Constitucional
El TC es el encargado de evaluar que las leyes se ajusten a lo que dispone la
Constitución y de velar para que los derechos y libertades de la ciudadanía sean
efectivos. No forma parte del Poder Judicial. Eficacia erga omnes.

Control de constitucionalidad concentrado. 159 y ss CE

Conoce de:
a) Recursos de Inconstitucionalidad – contra disposiciones con fuerza de ley que
puedan vulnerar la CE. Lo interponen grupos parlamentarios, gobiernos o
parlamentos autonómicos, el defensor del pueblo o el gobierno contra CCAA.
b) Recursos de Amparo – contra resoluciones judiciales que vulneren o no
aprecien la vulneración de derechos fundamentales.
c) Conflictos de competencias entre administraciones.
d) Cuestiones de Inconstitucionalidad – pregunta de los tribunales ordinarios.

Composición: 12 miembros - 4 Congreso (mayoría 3/5); 4 Senado (mayoría 3/5);

2 Gobierno y 2 Consejo General del Poder Judicial. Juristas de reconocida
competencia. Mandatos de 9 años (renovación por tercios).
La objeción contramayoritaria
• Tres causas:

1) La menor legitimidad del juez constitucional.

2) La rigidez de la Constitución (impide que el legislador ordinario

neutralice decisiones del TC). ¿De qué depende la rigidez? Número de
instituciones, mayorías, pueblo y contexto.

3) La discrecionalidad judicial a la hora de interpretar la Constitución

(diferentes criterios interpretativos y mucha abstracción, vaguedad y
colisiones).
¿Por qué un control constitucional?

• La Constitución es especial porque tiene más legitimidad democrática

que otras leyes.

• Protección de las minorías frente a la tiranía de la mayoría.

• Razonamiento judicial e imparcialidad.

Pero…
• Problema intergeneracional
• ¿Ratificación sucesiva?

• Falta de evidencia de la conexión motivacional entre jueces y

minorías.

• Las cuestiones constitucionales requieren deliberación ciudadana

ESTADO DEMOCRÁTICO

¿Qué Estado no lo es?

Países que se autodenominan democracias

Arabia Saudí Oman Ciudad del Vaticano

Brunei Emiratos Árabes
Països que són democràcies
 Estado democrático
Democracia: forma de organización política mediante la cual las decisiones se toman de
acuerdo a la voluntad de la mayoría, preservándose la igualdad política.

Estado democrático: la soberanía de dicho estado (la titularidad del poder) recae de
forma efectiva en la ciudadanía.

Formas de hacer verdaderamente “efectiva” esta titularidad hay varias.

Es decir, hay varias formas de apreciar la voluntad de la mayoría.
•Democracia directa En España esencialmente tenemos un modelo
•Democracia representativa de democracia representativa: las decisiones
•Democracia participativa las toman los miembros de los parlamentos
•Democracia deliberativa elegidos democráticamente (representantes).
Democracia: concepto y grados
• La democracia es un procedimiento para la toma de
decisiones colectivas.

• Un estado es democrático si garantiza la igualdad política.

• Igualdad de voto (no voto ponderado).
• Sufragio universal (no sufragio censitario).
• Oportunidades iguales y efectivas de participación política
activa.
• Oportunidades iguales y efectivas de informarse políticamente.
• Control de la agenda (oportunidades de decidir sobre qué se
decide)
¿Qué implica?

• El poder legislativo (las cortes, el parlamento) ostenta la

representación directa.
• Supremacía de la ley como fuente del derecho:
• Reserva de ley orgánica.
• Reserva de ley.
• Control del parlamento de los decretos legislativos y
decretos ley.
• Control del poder legislativo sobre el ejecutivo:
• Investidura del presidente.
• Moción de censura.
Grados de democracia

A) Carácter directo o indirecto de la decisión:

• Las decisiones tomadas vía referéndum son más

democráticas que aquellas tomadas por los
representantes.

• El carácter indirecto de una decisión debilita el control

que la voluntad mayoritaria ejerce sobre ella.

• Una votación directa puede ser más democrática pero

no necesariamente mejor.
B) Sujeción al mandato imperativo.

•La Constitución (artículo 67.2) y el Estatuto de Autonomía de

Catalunya (artículo 57.3) prohíben el mandato imperativo: los
cargos electos no están vinculados a ninguna instrucción de sus
electores

•Problemas del mandato imperativo:

• Los representantes lo son de todo el pueblo, no solo de
aquellos que les han votado.
• Dificulta la deliberación.
• Niega el valor epistémico de la política.

•¿Rechazar el mandato imperativo implica reconocer la

superioridad de la clase política?
• No necesariamente: división del trabajo.
C) Alcance de la autoridad democrática

•¿Qué es lo que se tiene que poder decidir

democráticamente?
• Identificar lo político.

•¿La democracia tiene límites? ¿Se tiene que poder

decidir democráticamente todo lo político?
• Límites con el mismo fundamento que el ideal democrático
(respetar las libertades básicas).
• Límites derivados de la propia idea de democracia
(respetar la igualdad política): democracia militante.
Democracia y justicia: la paradoja del demócrata
en minoría
• En una votación sobre políticas fiscales hay dos opciones:
• Política A: (+) impuestos y (+) prestaciones sociales
• Política B: (-) impuestos y (-) prestaciones sociales

• ¿Qué opción votaríais? A o B?

• Si la mayoría vota la opción contraria, ¿la aceptaríais?

• ¿Habéis cambiado de opinión? Se puede considerar que A y B son

opciones correctas?
Solución de la paradoja:

• La solución que hemos votado es aquella que

consideramos más justa.

• La solución que ha votado la mayoría es la

solución legítima: quizás no es la más justa pero
es permisible que el Estado utilice la fuerza para
imponerla.

• Tenemos desacuerdos profundos sobre la justicia

y necesitamos un mecanismo de toma de
decisiones que las haga justificables.
Les razones de la democracia
• Razones intrínsecas:
• La libertad como autonomía (¿minorías?).
• La igualdad (¿capacidad de influencia?).

• Razones instrumentales:
• Valor epistémico de la democracia.
• Implementación derechos humanos.
• Reducción de conflictos.
Valor epistémico de la democracia

• Cuantos más mejor!!! ¿Seguro? Problemas de falta de simetría en las

preferencias agregadas (A/B/C). Ojo con la determinación de la agenda!

• Valor epistémico de la deliberación: el debate, la toma en consideración de

diversos puntos de vista, mejora la calidad de las decisiones.
Democracia, conflicto y derechos humanos
• Las instituciones que protegen los derechos humanos son necesarias
para la democracia.
• Un sistema que no garantice libertades fundamentales y derechos sociales básicos no puede
asegurar el buen funcionamiento de la democracia.

• Les democracias no se declaran la guerra entre ellas.

• Causas poco claras: ¿relaciones comerciales? ¿Espíritu negociador?
ESTADO SOCIAL
• El Estado social interviene en la economía y en las
relaciones sociales y laborales para asegurar un
bienestar mínimo a sus ciudadanos.

• Reconocimiento y matización de derechos socio-

económicos y redistribución de la riqueza mediante
técnicas para intervenir y dirigir la vida económica.

• ¿Sistema socialista o capitalista?

• Orígenes del Estado social: consecuencia de la
exclusión social provocada por el estado liberal del
s.XIX.

• El Estado liberal del s.XIX reconoce libertades

económicas (derecho de propiedad, libertad de
empresa) formales y solo derechos individuales.

• El Estado social quiere dotar a los individuos de

recursos materiales para transformar la igualdad
formal en igualdad real
– C.E art. 9: corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y
efectivas
• Igualdad de oportunidades formal:
eliminación de discriminación.

• Igualdad de oportunidades efectiva:

posibilidad real de acceder a las mismas
posiciones.
Mobilidad social e igualdad real
El Estado social en la CE
• El preámbulo proclama la voluntad de la Nación española de “garantizar la
convivencia democrática dentro de la Constitución y las leyes de conformidad con
un orden económico y social justo”.

• Definición del Estado español como un Estado social (art.1)

• Art. 9.2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social.
Tres tipos de medidas:

• Constitución económica: conjunto de disposiciones constitucionales

destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la
estructura y el funcionamiento de la actividad económica (Título VII
Economía y Hacienda).

• Derechos económico-sociales y culturales (ej. art. 27: derecho a la

educación; pero también libertad de enseñanza…).

• Matización de las libertades económicas (ej. art. 32, que reconoce el

derecho a la propiedad privada y a la herencia, pero advierte que su
función social delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. Y se
prevé la posibilidad de expropiación por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente
indemnización).
Ejemplo

• Art.38 reconoce “la libertat de empresa dentro del marco de la economía de

mercado”
– Libertad de crear, gestionar y cerrar empresas.
– Derecho a participar en un sistema de mercado de libre competencia.
• Limitaciones (art.38) – reconocimiento de la iniciativa pública
– Nacionalización.
– Creación de empresas públicas.
– Intervención de empresas privadas.
– Planificación.
• Subordinación de la riqueza del país al interés general (art.128.1).

• ¿Compatible con distintos modelos económicos? Sí, pero excluye el modelo

capitalista liberal decimonónico y el modelo socialista de planificación social.
Eficacia normativa del Estado social
• Algunos derechos sociales son auténticos derechos subjetivos: derecho a la
educación, derecho a la huelga, derecho a sindicarse libremente.

• Pero muchas de las normas del Estado social son principios rectores (carácter
programático): solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (art.53.3 CE): derecho a la
vivienda, a la salud, etc.
• Dificultad para dar respuesta jurídicamente a la no actuación de los poderes
públicos.
• Vinculación flexible, modulada por: a) condicionantes económicos; b)
pluralidad de opciones democráticas.