Historia del Derecho en

el Perú

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Tres momentos fundamentales
1) El Derecho Indígena (precolombino, nativo, originario)

2) El Derecho Indiano

3) El Derecho Republicano
El Derecho
originario/indígena
• Hubo polémica sobre su existencia misma
- Se sostiene que en las sociedades precolombinas no existe una autonomía del Derecho;
- que si solo hay obligaciones y deberes, pero no hay derechos, entonces no hay Derecho;
-que a lo sumo hubo costumbres;
- que se usa un concepto demasiado amplio de lo jurídico hasta hacerlo desaparecer.

Problema: Concepto anacrónico y eurocéntrico de Derecho.

¿Qué se busca para examinar si hay Derecho o no?

• El Derecho está en la normatividad. En la organización social.

• Es un campo abierto. Etnohistoria.

Algunas evidencias (fuentes) del Derecho
indígena
•Fuentes materiales. La arqueología:
Ciudadelas,
formas de agricultura (andenes),
quipus,
sepulturas y momias (Cao, Sipán, Juanita),
artesanías,
sistemas hidráulicos y de riego,
caminos.
Algunas evidencias (fuentes) del
Derecho indígena
• Fuentes escritas: las crónicas.
Guaman Poma de Ayala: Pachacútec como emperador “legislador”.
Disposiciones para convivencia ordenada.
José de Acosta: Historia natural y moral de las Indias (1590). “Del gobierno de
los reyes Ingas del Perú” (“Ponía el Inga sus gobernadores por diversas
provincias”). Sucesión, tributos (obtención y distribución), gobierno interno.
Capítulo XVIII “De las leyes y justicia y castigo que los Ingas pusieron… Hicieron
estos Ingas ventajas a todas las otras naciones de la América en policía y
gobierno
Instituciones del derecho del antiguo Perú
• Tahuantinsuyo:
• Organización dual. Ceques (eran líneas imaginarias en el espacio, que partían del
Cusco, se orientaban a los caminos que conducían a los 4 suyos del imperio).
Parte alta Hanan y el Hurin parte baja
• Distribución territorial en 4 Suyos.
• Cada Suyo tenía: “Consejo del Inca”. Apucunas – Cápac Apus. “Gobierno y
jueces”.
• Estructura de gobierno: Los Camayus: Supervisión, gobierno y tributos de
familias.
• El Tucuyricuy (Supervisor General), “el que todo lo ve, el que todo oye”
• Quipucamayu (contadores, registradores)
• Sistemas de castigo: traición, hurto, homicidio, robo de tributos,
holgazanería/ebriedad, violaciones, etc. Todo tipo de sanciones, según las
crónicas.
Instituciones del Derecho prehispánico

• Ayllu: Unidad fundamental. Familias emparentadas.

• Kurakas / Curacas: gobernadores / jefes
• Panakas: familias “alto linaje”. Disputas entre panakas
(Pease/Rostworowski)
• Mita: trabajos y servicios
• Tierra: unidades comunales. Tupu/Topos: asignación de tierra.
Diferentes finalidades: tierras para tributos al Inca, a deidades, y a los
pobladores.
• Intercambio: sistemas de intercambio / trueque-permuta (control
vertical de pisos ecológicos, J. Murra).
El Derecho
Indiano
Definición de Derecho
Indiano
“Conjunto de leyes, ordenanzas y diversas disposiciones destinadas a
regir en las Indias, ya sea que se dictaran en la metrópoli o en las
Indias, ya fuere que se tratasen de costumbres occidentales impuestas
o usos nativos (que fueron admitidos convenientemente en la medida
que no fuesen contrarios a la religión)” Carlos Ramos (2018)
Orígenes y
desarrollo
• Bulas del Papa Alejandro VI. Dominio de Castilla-Aragón y Portugal.
Donaciones a los Monarcas.
• Tratado de Tordesillas de 1494 (delimitación de Derechos, con
Portugal)
• Capitulaciones de Santa Fe. “contratos/concesiones” (Corona-
exploradores)
• “Requerimientos” – posibilidad de conversión y sometimiento
voluntario
 Inicios y justificaciones de la conquista y la aplicación del Derecho castellano
(europeo) en Perú
• La Polémica de los Justos Títulos. (atribución de crímenes e idolatrías). Controversia de Valladolid
1551 (defensores y los enemigos de los indios: la primera, representada por Bartolomé de las
Casas, considerado hoy pionero de la lucha por los DDHH; y la segunda, por Juan Ginés de
Sepúlveda)
• Escuela de Salamanca Francisco de Vitoria. De Indis. Relectio de Indis
• Rechaza la jurisdicción del Papa y del Emperador sobre América y sus habitantes. Las Bulas de
Alejandro VI, la donación no da derecho a ocupar territorios.
• IUS COMMUNICATIONIS. Viajar y comerciar libremente por el mundo…..
• Pero no se habla tanto del IUS PREDICANDI… el derecho a difundir el Evangelio, esta cuestión
parecía naturalmente apremiante para Vitoria en el contexto inmediato del "asunto de las Indias".
• Los indios no pueden ser desposeídos y dominados.
• Medios lícitos de la conversión. “¿si es lícito bautizar a los hijos de los no creyentes en contra de la
voluntad de sus padres?
• Predicar y no ser obstaculizado en su misión.
• Tal y como afirmaba Vitoria en De indis, el Papa no tenía ninguna autoridad sobre América y, por
tanto, tampoco tenía ningún derecho sobre los indios americanos. PERO SÍ EXISTIA EL DERECHO DE
DIFUNDIR EL EVANGELIO
• Suárez le siguió en el argumento de que "la potestad de predicar no es formalmente una potestad
de jurisdicción“…."la eficacia de este poder reside en la eficacia de la palabra".
 Juan Ginés de Sepúlveda
“Con perfecto derecho los españoles imperan sobre estos bárbaros del Nuevo Mundo e islas adyacentes, los cuales en
prudencia, ingenio, virtud y humanidad son tan inferiores a los españoles como niños a los adultos y las mujeres a los
varones, o los negros a los blancos, habiendo entre ellos tanta diferencia como la que va de gentes fieras y crueles a
gentes clementísimas.

¿Qué cosa pudo suceder a estos bárbaros más conveniente ni más saludable que el quedar sometidos al imperio de
aquellos cuya prudencia, virtud y religión los han de convertir de bárbaros, tales que apenas merecían el nombre de seres
humanos, en hombres civilizados en cuanto pueden serlo?

Por muchas causas, pues, y muy graves, están obligados estos bárbaros a recibir el imperio [imperium] de los españoles,
[...] y a ellos ha de serles todavía más provechoso que a los españoles, [...] y si rehúsan nuestro imperio podrán ser
compelidos por las armas a aceptarle, y será esta guerra, como antes hemos declarado con autoridad de grandes
filósofos y teólogos, justa por ley natural.

La primera [razón de la justicia de esta guerra de conquista] es que siendo por naturaleza bárbaros, incultos e inhumanos,
se niegan a admitir el imperio de los que son más prudentes, poderosos y perfectos que ellos; imperio que les traería
grandísimas utilidades, magnas comodidades, siendo además cosa justa por derecho natural que la materia obedezca a
la forma”.

De la justa causa de la guerra contra los indios (Citado por Enrique Dussel, 1492, el encubrimiento del otro, Madrid:
Nueva Utopía, 1993, notas al pie, pp. 72-73, citando la versión del FCE, México, 1987)
Instituciones de Derecho Indiano
• Leyes de Burgos. (evangelización, trato a los indígenas)
• Proscripción de esclavitud a indios naturales (1526)
• Leyes Nuevas 1542 (Limitaciones a los encomenderos (asignación de tierras e
indígenas. No perpetuas. Guerras)
• Regulación de la mita, los obrajes, yanacones, servicios personales, etc.
• Recopilación de Leyes de Indias (1680). Juan de Solórzano. y Antonio de León
Pinelo.
9 Libros, sobre: Iglesia, Santo Oficio, Audiencias, Oidores, Visitadores, Armas y
Soldados, Cabildos, Procedimientos, Protectores de Indios, delitos y tributos.
• Política Indiana 1648 de Juan de Solórzano.
• El Gobierno del Perú 1567 de Juan de Matienzo
• Curia Filípica 1605 de Juan de Hevia Bolaños.
• El Derecho Canónico fue muy importante. Inquisición.
Carácter y destino del Derecho
Indiano
• El Derecho Indiano, en atención a su dimensión histórica, es una estructura
social y cultural propia de los territorios hispánicos de ultramar, instaurada
desde fines del siglo XV.
• Pervivió, por lo menos en América, hasta entrado el siglo XX.
• En él se contiene una serie de reglas jurídicas aplicables también a estos
territorios provenientes de tres fuentes: el Derecho producido en las Indias, el
Derecho Castellano (que incluía el ius commune europeo) como supletorio y el
Derecho Indígena.
• Características: evangelización, autoridades (burocracia) propias
(Protectores de Naturales, Defensores de Indios, etc), aseguraba un dominio
espiritual y material. (véase bibliografía)
Fuentes
del
derecho
indiano
El espacio de la costumbre
indígena
• Cédula del Emperador Carlos V el 6 de agosto de 1555, por la que
manda que

"…las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para
su buen gobierno y policía y sus usos y costumbres observadas y
guardadas después que son cristianos, y que no se encuentran con
nuestra sagrada religión ni con las leyes de este libro, y las que han hecho
y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten, y siendo necesario, por la
presente las aprobamos y confirmamos, con tanto que Nos podamos
añadir lo que fuésemos servidos y nos pareciere…".
Conferencia
s
• https://www.youtube.com/watch?v=h1wHOaVD3tU&ab_channel=IIJ
UNAM (Cruz Barney)
• https://www.youtube.com/watch?v=r_WxTbK4tBA&ab_channel=HIJ
OSBONICOS (Ramos Nuñez)
Historia del Derecho en el
Perú.
El Derecho Republicano
“Señor General en jefe del ejercito Libertador del Perú, Don José de San Martín… Que la voluntad general está
decidida por la Independencia del Perú de la dominación Española y de cualquiera otra extranjera y que para que se
proceda a la sanción por medio del correspondiente juramento, se conteste con copia certificada de esta acta al
mismo Excmo” (Acta de Independencia)
Marco general
• Declaración de Independencia (1821) / Capitulación de Ayacucho (1824).
• Nuevo Estado. De Virreinato a Antiguo Régimen a República.
• Pero el Derecho Indiano no fue derogado de inmediato. Reglamento
Provisional de 1821. “18. Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no
estén en oposición con los principios de libertad e independencia
proclamados […] quedan en su fuerza y vigor mientras no sean derogados, o
abrogados, por autoridad competente”.
• Persistió “Modernización tradicionalista”: “recepción de un cierto número
de
elementos capitalistas, ligada a una profunda resistencia a todo cambio en
la
estratificación social; se quiere devenir capitalista, es decir, ‘moderno’, pero
al
mismo tiempo se quiere conservar jerarquías sociales tradicionales” (F. De
Trazegnies, 1979)
Primeras reformas republicanas
• División de poderes. Las Audiencias virreinales sin atribuciones políticas y de gobierno.
• Separación entre administrar y juzgar.
• Simón Bolívar: Constitución de 1823: “división de poder en tres”, Abolición de privilegios
hereditarios.
• Esclavitud. 1821 “libertad de vientres”, en adelante. Echenique: manumisión tras prestar
servicio militar. Ramón Castilla en dic 1854: manumisión general.
• Indígenas: 1824, propiedad civil sobre sus tierras. 1854 supresión de contribución de castas
e indígena.
• Propiedad: eliminación de la vinculación de la propiedad. (mayorazgos, capellanías
eclesiásticas, censos)
Vinculación: “sujeción de bienes para perpetuarlos en un determinado empleo y en
el orden
sucesorio dispuesto por el fundador del vínculo”. Contra la inmovilización de bienes
en familias
o instituciones, y favorecer la libre circulación.
Códigos
Civiles
I) Códigos de la Confederación Perú-Boliviana.
General Santa Cruz. Para el Estado Sud-Peruano y para el Estado Nor-Peruano (1836).
Traducción del Código Napoleónico (code civil). “instrumentos de modernización”
Estructura: personas, bienes, modos de adquirir la propiedad (contratos, sucesiones).
Principio de legalidad (“las leyes obligan en todo el territorio).
Excepción: no matrimonio civil. “Artículo 99. Estando en el Estado elevado el
matrimonio a la dignidad de sacramento, las formalidades necesarias para su
celebración serán las mismas que el Concilio de Trento y la Iglesia tienen designados”
Desamortización de tierras: “Artículo 1323. Nadie en el Estado podrá hacer en adelante
imposiciones de censo, ya sea consignativo, reservado o enfitéutico”
Código civil de
1852
• Primer esfuerzo de codificación autónoma. No simple copia del Code
francés.
Monopolio de la ley: “será prohibido, so pena de nulidad y
responsabilidad, fundar sentencias en materia civil en otras leyes,
doctrinas, reglas o textos que en los artículos de los códigos”
• Mujer casada bajo la patria potestad del esposo. Restricciones a
contratar o entablar demandas, sin autorización del esposo.
• Diferencia entre hijos “legítimos e ilegítimos”. No sucesión.
Código civil de
1936
• Un código más técnico. Inspiraciones diversas (BGB alemán, código
suizo y argentino)
• Nuevas figuras:
• el abuso del derecho / “la ley no protege el abuso del derecho”
• Primacía normativa “ante incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, se preferirá la primera”
• El matrimonio civil
• Mejora de los “hijos ilegítimos”. La mitad de herencia.
• Divorcio, desde 1930. Decreto Ley 6889
 Legislación penal. Legislación
social.
• Primero legislación penal desordenada (mezcla Derecho Indiano y Republicano), hasta primer
código penal de 1863: “reducir la discrecionalidad” / no “penas infamantes”/ pero mantuvo
pena capital / ilegalizar el batirse en duelo / en general la moral social estaba en el código.
• Código penal de Maurtua de 1924. Modernización.
• Protección al trabajador. Ley de Accidentes de Trabajo de 1911, (indemnización por
responsabilidad objetiva). Asistencia médica a trabajadores 1914 / prohibición de despido sin
previo aviso 1914 / 1934 pago de horas extras / convenios colectivos 1933 /
• Seguridad Social Peruana: 1936 Ley N.° 8433, Ley del Seguro Social Obligatorio, que tuvo por
finalidad cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte de la clase
obrera y sus derechohabientes, por lo que se denominó como Seguro Obrero,
• 1948 Decreto Ley N.° 10902: Seguro Social Obligatorio del Empleado para brindar
protección
al empleado público y particular frente a los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez,
vejez y muerte. Seguro del Empleado.
 Constituciones del Perú
• El Perú ha tenido doce constituciones: 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860,
1867, 1920, 1933, 1979, 1993.
• Pugnas entre caudillos. Sea conservadores o liberales.
• Modernización tradicionalista (F. De Trazegnies). Tradicionalismo social.
• Manuel Vicente Villarán afirmaba que el Perú ha vivido haciendo y deshaciendo
constituciones.
• Es posible dividir cuatro períodos constitucionales: Un primer período inestable
desde Independencia a 1860. Un segundo período de 1860 a 1920. Un tercero
corre de 1920 a 1979, y un cuarto período parte de ese año de 1979 hasta el
presente.
• Manuel Pardo (1872). República Aristocrática hasta Leguía (1919).
Cuestiones constitucionales antiguas y
actuales
• Régimen de poder. Límites al Presidencialismo.
• Régimen económico
• Descentralización. Estado unitario.
• Ciudadanía plena a sectores postergados
• Independencia y profesionalidad del sistema de justicia
• Formas de participación ciudadana y legitimidad democrática
Cartografía jurídica del mundo. Propuesta No.
1

Fuente: Université d’Ottawa. http://www.droitcivil.uottawa.ca/world-legal-systems/fra-monde.php

33
El Derecho (occidental) en el tiempo. Línea cronológica
tradicional

34
Historia del Derecho en el
Perú

35
¿Qué es el Derecho peruano? ¿Esto es todo?

Fuente: Rubio / Arce, Teoría esencial del ordenamiento jurídico

peruano, 2019
Estudio del Derecho. Esencialmente derecho
“positivo”… pero ¿de dónde surge?