Fuentes del Derecho de la Seguridad Social.

Cuarta Sesión.
Curso de Derecho de la Seguridad Social
Facultad de Derecho y Ciencia Política – UIGV

1
Fuentes del Derecho de la Seguridad Social.

Noción de fuentes del Derecho. Noción de fuentes del

Derecho de la Seguridad Social

Importancia de las fuentes.

2
Fuentes del Derecho de la Seguridad
Social.
 La Constitución.

 Las normas internacionales.

 La Ley.

 Los Decretos Supremos.

 Resoluciones de las entidades de la Seguridad Social.

 La Jurisprudencia.

3
La Constitución.

 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU.

 TITULO I: DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD.

CAPITULO I: DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA

PERSONA.

CAPITULO II: DE LOS DERECHOS SOCIALES Y

ECONOMICOS.

CAPITULO III: DE LOS DERECHOS POLITICOS Y DE LOS

DEBERES.

CAPITULO IV: DE LA FUNCION PUBLICA.

 DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS.

4
 Los DESC en la Constitución Política Peruana. El
caso del derecho a la Seguridad Social.

Diferenciación entre Derechos fundamentales (Cap. I) y DESC

(Cap.II). Razones:

Primera: Imposibilidad económica.

Segunda: Condicionamiento de la actuación legislativa a la vocación política,

(legítimo ejercicio legislativo).El Principio de Oportunidad.

Tercera: No considerarlos como verdaderos derechos humanos.

5
 Los DESC en la Constitución Política Peruana. El
caso del derecho a la Seguridad Social.
Principio de Progresividad:

Principio de Progresividad (11 DTF Constitución).

Respaldo internacional de la 11 DTF:

-El Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos

-El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

-Otros instrumentos.

(Vinculan al Perú a través de la 4 DFT de la Constitución).

6
 Los DESC en la Constitución Política Peruana. El
caso del derecho a la Seguridad Social.

 Ubicación de los DESC en la Constitución: Capitulo II del Titulo I

- Régimen familiar (Arts. 4 al 6),

- Régimen de seguridad social - salud y pensiones – (Arts. 8 al 12)

- Régimen de educación y de cultura (Arts. 13 al 21)

- Régimen laboral (Arts.22 al 29).

 La Seguridad Social como derecho social.

 Doble dimensión: individual y colectiva.

7
Naturaleza de los DESC.

1. Reconocimiento a nivel constitucional e instrumentos internacionales.

2. Vinculación a los entes del Estado.

3. Sujetos pasivos: Poderes públicos. También los privados.

4. Redistribución y transferencia de recursos vía impositiva.

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Naturaleza de los DESC.

1. Su naturaleza se sustenta en:

A. La dignidad humana.

B. La libertad. Concepciones.

- Libertad jurídica y fáctica.

- El Estado debe asegurar la libertad fáctica.

C. La igualdad.

- Prohibición de no discriminar. El trato diferenciado.

2. Para su exigibilidad, se requieren recursos materiales por parte del

Estado.

9
 Naturaleza de los DESC.

3. Cuestionamientos a los DESC.

A. No son equiparables a los derechos fundamentales.

- Menor solidez normativa
- Nulo carácter exigible.

B. No conlleva imperatividad hacia el Estado.

C. Son derechos carentes de contenido.

4. En contra de los cuestionamientos:

A. Los derechos fundamentales tienen doble carácter (individual y colectivo),

son similares a los DESC.

B. Reconducir la situación de estos derechos.

10
 Naturaleza de los DESC.

Estos derechos requieren:

1. Una decisión previa acerca del reparto de los recursos y de las cargas sociales.

2. Para su protección, suponen una compleja organización de servicios y prestaciones

públicas.

11
 Estructura Jurídica de los DESC.

1. Qué derechos sociales el individuo posee?. Ponderación entre principios.

2. Principios formales y materiales:

Los formales:
- Competencia de decisión del legislador.
- Principio de la división de poderes.

Los materiales:
- La libertad jurídica con relación a otros derechos sociales y a bienes colectivos.

3. Calidad jurídica:
- No son iguales. Requieren ser complementados.
- Dificultades en su desarrollo (aplicación inmediata) y tratamiento
(comprensión).
- La Progresividad.

12
 Estructura Jurídica de los DESC.

La discusión actual:

A qué dan derecho?

Qué carácter jurídico tienen las obligaciones de los Estados de hacerlos efectivos?.

Objeto: asegurar la protección plena de las personas (derechos, libertades y

justicia social).

Sensibilidad a la situación financiera y económica de la sociedad y el Estado, así

como a las corrientes ideológicas predominantes en la vida política.

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La justiciabilidad de los DESC.

Condición de existencia de un derecho social:

Poder jurídico de reclamar el incumplimiento al Estado.

La justiciabilidad requiere:
Identificar las obligaciones mínimas que el Estado debe cumplir.

Argumentos en contra de la justiciabilidad:

Formales (Dilema, si estos son exigibles, o incluso si es que son realmente

verdaderos derechos, o son de una segunda categoría).

Materiales: Son irreconciliables o colisionan con normas constitucionales

materiales.

14
La justiciabilidad de los DESC.

Características:

A. Heterogéneos.
El legislador debe darles contenido, definirlos (regular las prestaciones y
procedimientos).

B. No vinculación directa al Estado.

El doble efecto vinculante (Negativo y Positivo)

C. Vaguedad
Su estructura lógica de norma jurídica no es una orden, un mandato o
una prohibición.

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La justiciabilidad de los DESC.

Del sujeto competente para su configuración:

El legislador y la administración?. La jurisdicción?

Incumplimientos:
- General y absoluto.
- Parcial.

Prohibición de no discriminación.

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La justiciabilidad de los DESC.

Del sujeto competente para su configuración:

La labor de la jurisdicción:
- Limitaciones y posibilidades.
- Cuestionamientos a la actividad judicial.
- Justificación de sentencias (razonabilidad, proporcionalidad,
prohibición del exceso, ponderación, etc.)

Competencia del poder político.

- Compromiso con la planificación, previsión presupuestaria y puesta
en marcha de las políticas públicas.

Importancia del rol de la jurisdicción (en especial la

constitucional).

17
 Los DESC en la Constitución Política Peruana. El
caso del derecho a la Seguridad Social.

Constitución de 1993
Título I: “De la persona y de la sociedad”

Constitución de 1979:
Título I: “Derechos y deberes fundamentales de la persona”

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 Los DESC en la Constitución Política Peruana. El caso del
derecho a la Seguridad Social.

1. Ubicación de los DESC en la Constitución: Capitulo II del Titulo I

- Régimen familiar (Arts. 4 al 6),

- Régimen de seguridad social - salud y pensiones – (Arts. 8 al 12)
- Régimen de educación y de cultura (Arts. 13 al 21)
- Régimen laboral (Arts.22 al 29).

2. La Seguridad Social como derecho social.

3. Doble dimensión: individual y colectiva.

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Marco Normativo
Artículo 9.- Política Nacional de Salud
El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y
supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social

El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y
para la elevación de su calidad de vida.

Artículo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través
de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento.
“La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado”. (*)
(*) Párrafo incorporado por Artículo 1 - Ley N° 28389 (17-11-2004).

Artículo 12.- Fondos de la Seguridad Social

Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se
aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

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Marco Normativo
Primera.- Regímenes pensionarios de los Servidores Públicos
Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de
pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los
derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los
regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias. (*)

(*) Disposición sustituida por el Artículo 3 de la Ley N° 28389, publicada

el 17-11-2004.

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Marco Normativo
Primera.- Regímenes pensionarios de los Servidores Públicos

“Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. En

consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional:

1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del

Decreto Ley Nº 20530.
2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para
obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el
Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán
inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado,
según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las
remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad
Impositiva Tributaria.

La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad
Impositiva Tributaria.

El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a
incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los
regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en
el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación.

Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales
correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los
casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado
expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito.”

22
 Marco Normativo

Segunda.- Pago y reajuste de pensiones que administra

el Estado
El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de
las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones
presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las
posibilidades de la economía nacional.

Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la

actividad pública y privada
En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la
actividad privada y la pública, en ningún caso y por ningún
concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos
regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario.

23
Marco Normativo
Cuarta.- Interpretación de derechos.
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Perú.

Undécima.- Aplicación progresiva de Disposiciones de la

Constitución
Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o
mayores gastos públicos se aplican progresivamente.

24
 CONCLUSIONES

1. La naturaleza de los DESC, se sustenta en la dignidad, la libertad y la

igualdad. A partir de las cuales se manifiesta la condición de
exigibilidad.

2. La seguridad social, es un derecho social (segunda generación) y

goza de esta naturaleza.

3. La exigibilidad de los DESC, en cuanto a su realización, conlleva la

condición de la existencia de elementos materiales de disposición por
parte del Estado.

25
 CONCLUSIONES

4. Los DESC, para su reconocimiento y cumplimiento, son muy

sensibles a la situación financiera y económica de la sociedad y del
Estado, así como a las corrientes ideológicas predominantes en la
vida política de un país, ligadas al modelo constitucional que lo
sustenta.

5. La eficacia material de los DESC, incide más en la tarea política, sin

soslayar el importantísimo rol que cumple el control jurisdiccional.

6. Los DESC gozan de una característica dinámica y permanente: la

progresividad en favor de las personas (Principio de Progresividad).

26
 La Normas Internacionales.
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
Convención sobre los Derechos del Niño

Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20

de noviembre de 1989
Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49

PARTE I
Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas
medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

27
 Convención sobre los Derechos del Niño
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de
noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990

PARTE I
Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas
medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

28
 Convención sobre los Derechos del Niño
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de
noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990

Artículo 24
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán
las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a
todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de
alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y
riesgos de contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños,
conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la
lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de
accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos
conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y
servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las
prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con
miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente
artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.

29
 Convención sobre los Derechos del Niño
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de
noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990

Artículo 26
1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho
a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro
social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la
plena realización de este derecho de conformidad con su
legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda,
teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de
las personas que sean responsables del mantenimiento del
niño, así como cualquier otra consideración pertinente a
una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su
nombre.

30
 Declaración Universal de Derechos Humanos
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de
1948

Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad.
Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que
sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,
toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas
por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto
de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en
una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos
en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

31
 Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966.Entrada en vigor: 3 de enero de 1976.

Artículo 9
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin
de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias
para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.

32
DECLARACION AMERICANA DE LOS
DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948

Derecho a la seguridad social

Artículo XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la
vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra
causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente
para obtener los medios de subsistencia.

33
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS
Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos

CAPITULO III
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artículo 26. Desarrollo Progresivo

Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto
a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados.

34
CONVENIO Nº 102 de la OIT.
Adoptado en la 35º Conferencia General de la OIT (Ginebra- Suiza) el 4 junio 1952.Ratificado
parcialmente por el Perú a través de la Resolución Legislativa N° 13284 del 23/08/1961

El Convenio No. 102 de la OIT Relativo a la Norma Mínima

de la Seguridad Social.

El Perú, ha aceptado su vigencia respecto de:

Parte II: Asistencia Médica;
Parte III: Prestaciones Monetarias de Enfermedad;
Parte V: Prestaciones de Vejez; Parte
VIII: Prestaciones de Maternidad; y
Parte IX: Prestaciones de Invalidez.

35
 La Ley.
En Materia de Salud:
- Ley General de Salud – Ley 26842
- La Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.
Ley 26790.
- Ley de Creación del Seguro Social de Salud. ESSALUD.
Ley 27056

En materia de accidentes y enfermerdades de trabajo

(SCTR):
- Ley de Creación del Seguro Social de Salud. ESSALUD. Ley
27056.
- Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. Ley
26790

36
 La Ley.

En Materia de Pensiones Públicas:

-El Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios
Civiles. Prestados al Estado. DL 19990.

-Régimen de Pensiones de los Servidores Civiles del Estado.

D.L. 20530

En materia de Pensiones Privadas:

-Sistema Privado de Pensiones. Creación: D.L. 25897.

37
Los Decretos Supremos.

Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.

Reglamentos de leyes.

38
 Las normas de las entidades de la
Seguridad Social
En materia de Salud:
 EsSalud.
 Superintendecia de Empresas Prestadoras de Salud -SEPS.

En materia de Pensiones
 ONP.
 Entidades públicas (MEF – Otras)
 Superintendecia de Baca, Seguros y Administradoras de
AFPs- SBS

Los actos de las AFPs y EPS (Cartas o comunicaciones)

39
Jurisprudencia
STC Nº 007-96-I/TC

STC Nº 008-96-I/TC

STC Nº 001-98-AI/TC

STC Nº 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados)

40
Muchas Gracias

41