I.

Antecedentes
formativos del derecho
común (Ius Commune)
Tomamos de la Patrística dos frases que reflejan la
importancia del Derecho Romano en el desarrollo
de Derecho en el mundo occidental.
La primera, de un padre griego, San Gregorio
Taumaturgo (¿210?-270):
“Tón Pomaíon hoì nómoi thaumastoí eisin”.
“Admirables son las leyes de los romanos”.
La segunda, de uno latino, San Agustín (354-430):
“Leges Romanorum divinitus per ora principum
emanarunt”.
“El derecho romano es una emanación divina”.

Cfr. Dionisio de Halicarnaso, Antigüedades romanas,

10.5; 10.52.4; 10.54.3; Tito
El término ius commune fue utilizado en forma
instrumental en las obras de algunos juristas
romanos, como Gayo. Sin embargo, es durante la
Baja Edad Media cuando se desarrolla realmente el
concepto.
Durante la Baja Edad Media se denominó así al
derecho formado por el Corpus Iuris Civilis (derecho
romano justinianeo), el Corpus Iuris Canonici
(derecho canónico) y la labor de los juristas sobre
estos cuerpos jurídicos (escuela de glosadores y
comentaristas).
El derecho común (del latín ius commune) es un
término que hace referencia a un derecho que se
aplica a la generalidad de los casos.
El Derecho común es el resultado de estudiar
doctrinalmente tres tipos diferentes de derecho:
Derecho romano (justinianeo): se estudia en

proceso de redescubrimiento y de reelaboración.

Derecho canónico clásico: está marcado por la

labor legislativa conciliar y por la labor papal.

Derecho feudal lombardo: es el resultado de la

adaptación de las prácticas antiguas y de los usos

carolingios de tipo feudal dentro del territorio del
norte de Italia.
Se podría decir que el Derecho Común es el sustrato
jurídico común a toda la Europa cristiana, que se
configura en la Edad Media a partir del siglo X y
sobre todo en los siglos XI y XII.
 Las principales fuentes de
derecho romano (magistrados,
juristas, legislación imperial).
Periodización política y jurídica.
Ley de las XII Tablas

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL

DERECHO. RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.
Editorial Quorum 2002.
Vamos ahora a recorrer brevemente las etapas
fundamentales de la cronología de la antigua
Roma, incluyendo de forma sucinta su sentido
propio, que será materia de un estudio más
profundo en el curso de Derecho Romano,
llamado ahora Bases romanísticas del derecho
contemporáneo.
Solemos distinguir cuatro períodos en la historia
monarquía (La
romana propiamente dicha:
ciudad Quiritaria), república,
principado y dominado.
FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.
RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
Parece que existían dos ciudades en las colinas del
Lacio. En el Palatino, la de los latinos. En el Quirinal,
la de los sabinos. Con el tiempo, sus habitantes
fueron descendiendo y poblando, en forma
permanente, el valle. En algún momento, ambas
poblaciones, culturalmente emparentadas, se
integraron, y el resultado fue Roma. Los romanos
conservarían luego el recuerdo mítico de esa unión
en la leyenda del "rapto de las sabinas".

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RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
 La Monarquía
Es prácticamente seguro que Roma adoptó de Etruria
la forma monárquica de gobierno (la tradición
conservaba el recuerdo de varios reyes etruscos), la
división de la ciudadanía en grupos con funciones
militares-políticas ("curias", de co-viria, 'grupo de
hombres'), y el cuerpo asesor de hombres de cierta
edad ("senatus", de senex, 'anciano') llamados
"padres". Existía un grupo aristocrático descendiente
de estos (los "patricios"), y había una cantidad de
sacerdotes encargados de cumplir con las
muchísimas funciones sacramentales heredadas de
los etruscos.

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RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
 DERECHO ROMANO ARCAICO
(VALERIO MÁXIMO)
El aspecto jurídico del período monárquico habría
estado signado por tres conceptos: ius, mos y fas.
La declaración de lo justo e injusto, de lo fasto
(acorde con el fas) y nefasto, estaba en manos de
sacerdotes (especialmente los pontífices),
pertenecientes a los grupos dominantes, situación
que se proyectaría sobre los primeros tiempos de la
República.
Nos acercaremos a la idea de mos (plural, mores) a
través de un párrafo de Valerio Máximo:

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

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"Hay otro mos que fue respetado con la máxima
diligencia por los antepasados: que nadie pudiese ir
entre el cónsul y el primer lictor cuando, por causa
de su oficio, aquel fuese cortejado por este.
Exclusivamente un hijo, aún niño, era IUS que
caminase delante de su padre cónsul. Este M0S fue
respetado con tanta pertinacia, que Quinto Fabio
Máximo, cinco veces cónsul, a pesar de la altísima
consideración de que gozaba, y de hallarse en la
extrema vejez, al ser invitado un día por su hijo,
entonces cónsul, a colocarse entre él y el lictor, para
no ser molestado por el populacho samnita, en
oportunidad de unas conversaciones con ese
pueblo, se negó a hacerlo”.
FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.
RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
 LA REPÚBLICA
"República" ('cosa del pueblo') es una denominación
usada por los romanos para cualquier Estado, sin
referencia a la forma de gobierno, tal como la
expresión griega "politeia" (así traduce Cicerón el
título de la obra de Platón). Pero, en el Principado,
comenzó a hablarse de "restaurar la República" o
"volver a la República", forjándose la imagen actual.
Alrededor del 450 a.C., se habría producido una
especie de huelga general, en que los plebeyos
habrían exigido y obtenido la redacción de un
cuerpo normativo escrito y público

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 La Ley de las XII Tablas
Las XII Tablas son el cuerpo normativo más
conocido, y probablemente el más importante, del
Derecho de la antigua Roma. Vamos a analizar a
continuación su elaboración, la influencia en ella del
mundo griego, y el contenido de cada una de sus
doce tablas.
La elaboración de la Ley de las XII Tablas se
produjo hacia mediados del siglo V a.C., cuando el
Senado republicano decidió enviar una comisión de
tres magistrados a Atenas para conocer la
legislación del gobernante griego Solón, inspirada
por el principio de igualdad ante la ley.
El Senado decidió constituir otra comisión integrada
por diez magistrados patricios y presidida por un
cónsul para la elaboración de la Ley. El trabajo de
la comisión duró un año elaborándose las diez
primeras tablas en el año 451 a.C.
En el año 450 a.C. se crea otra comisión, esta vez
formada por patricios y plebeyos, que elabora las
tablas once y doce. A estas tablas se las denominó
injustas porque mantuvieron la prohibición de
contraer matrimonios mixtos entre patricios y
plebeyos.
Las XII Tablas serían ratificadas por el Senado y
aprobadas por las asambleas populares en los
comicios centuriados.
El contenido de las XII Tablas es pues producto
genuino de las convicciones romanas. En ellas se
recogen por escrito de manera más o menos
ordenada una serie de normas jurídicas que hasta
entonces eran costumbres, algunas de las leyes del
Regnun y normas redactadas ex novo por las
comisiones que elaboraron las tablas.
Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto
que tuvieron las XII Tablas debido a las referencias
que hay hacia ellas en la historiografía romana se
puede decir que contendrían lo siguiente:
+ Tablas I, II y III: Derecho procesal privado
Las Tablas I, II, III contendrían Derecho procesal
privado. El procedimiento que regulan es el de las
acciones de la ley, acciones judiciales en que en
virtud de la Ley de las XII Tablas podrían ejercer los
ciudadanos romanos para la defensa de sus
derechos. El proceso se caracterizaba por su
excesivo formalismo, las partes debían pronunciar
determinadas palabras, a veces muy complicadas,
obligatoriamente si querían tener posibilidades de
ganar el litigio o debían realizar ritos. Detrás de este
formalismo estaba la impronta religiosa.
El pretor era el magistrado que presidía el proceso,
encauzándolo y fijando la controversia, pero el juez
(arbitro privado) que dictaba sentencia era un
ciudadano elegido de común acuerdo por las partes.
La ejecución de la sentencia condenatoria de un
deudor se regulaba muy detalladamente. Aunque
resulta morbosa por ser personal y cruel, es fruto
del consenso que tuvo la elaboración de las XII
Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los
deudores solían ser los plebeyos, esta regulación
constituía un principio de seguridad jurídica, el
plebeyo podía saber lo que le esperaba en el caso
de ser insolvente.

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DERECHO. RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.
Editorial Quorum 2002.
+ Tablas IV y V: Derecho de familia y Sucesiones
Las Tablas IV, V contendrían Derecho de Familia y
Sucesiones. Regulan normas relativas a la tutela de
menores de edad no sujetos a patria potestad al
haber fallecido su padre. O normas relativas a la
curatela, para administrar los bienes de aquellas
personas pródigos, enfermos mentales o
discapacitados. También habría normas para tutelar
a las mujeres solteras una vez fallecido el padre, de
ellas se harían cargo familiares próximos.
En estas tablas por primera vez se limita legalmente
el poder absoluto del paterfamilias sobre su familia.

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DERECHO. RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.
Editorial Quorum 2002.
En relación con la mujer se estableció el divorcio a
favor a la mujer, la mujer se divorciaba
ausentándose durante tres días del domicilio
conyugal con ese propósito. En relación con los
hijos, el paterfamilias perdía la patria potestad de
sus hijos si los explotaba comercialmente en tres
ocasiones, ya que el hijo quedaba emancipado.
En materia de sucesiones se da preferencia a la
sucesión testada en relación con la intestada. Si la
sucesión era intestada la ley establecía como
primeros herederos a los herederos sui, de derecho
propio, esto es los hijos y la mujer como una hija
más.
Si no había herederos sui, heredaba el agnado más
próximo al fallecido; aquellos parientes que
estuvieron sujetos con el fallecido a la potestad de
un ascendiente común. Si tampoco existían
herederos agnados, heredaban los gentiles,
aquellas personas con el mismo gentilicio o apellido
que derivaban de la misma gens que el fallecido.
+ Tablas VI y VII: Derecho de obligaciones y
Derechos reales
Las Tablas VI, VII contendrían negocios jurídicos de
la época, serían Derecho de obligaciones y Derechos
reales. Regulan el negocio jurídico del nexum, en la
que el deudor asume la obligación de hacer la
prestación al acreedor, en caso de incumplir quedaría
sometido a la potestad del acreedor sin necesidad de
sentencia judicial. El nexum fue derogado por la ley
Poeteliae-Papiliae. También regulan la stipulatio o
sponsi, en la que el deudor asume la obligación de
hacer la prestación al acreedor y en caso de
incumplimiento el acreedor podía ejercitar una acción
judicial para obtener una sentencia tras el juicio.
En el campo de los derechos reales se regularían la
mancipatio y la in iure cessio, negocios jurídicos
que hacían posible la transmisión de la propiedad
de las res mancipi. Estos negocios estaban
rodeados de solemnidades. El mero contrato de
compraventa no bastaba para transmitir la
propiedad de cosas importantes, por lo que había
que realizar uno de estos dos negocios para que la
propiedad se transmitiera de modo pleno. La
mancipatio consistía en realizar el negocio jurídico
ante un libripens (el que portaba la balanza) y 5
testigos, ciudadanos romanos varones y mayores
de edad.  
La in iure cessio se realizaba ante el pretor, que
actuaba como el actual notario, dando fe pública del
negocio.
La usucapio consistía en la adquisición de la
propiedad de buena fe por el paso del tiempo y con
justo título (dos años para bienes inmuebles, un
año para bienes muebles).
En la Tabla VII además se contendrían normas
relativas a relaciones de vecindad entre fincas
colindantes.
+ Tablas VIII y IX: Derecho público (Derecho penal
de la época)
Las Tablas VIII y IX contendrían Derecho Público, el
Derecho penal. Se caracterizan porque contienen
normas muy arcaicas como normas modernas, lo que
refleja un periodo de transición.
En estas Tablas aparece implícitamente la distinción
entre dos ámbitos del Derecho Penal, el público y el
privado. El público se ocuparía de los crimina o
ilícitos penales que eran atentados contra el pueblo
romano, como el perduleio o traición al pueblo
romano y de los ilícitos más graves como el
parricidium o homicidio.
FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL
DERECHO. RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.
Editorial Quorum 2002.
El privado se ocuparía de los delicta, ilícitos
privados, de menos gravedad y de persecución a
instancia de la víctima o de sus familiares. Estos
ilícitos eran castigados con pena pecuniaria a
favor de la víctima, siempre dependiendo de la
gravedad de mismo. Delicta serían delitos de
daños a bienes de 3º, el furtum o robo y la inuria
o delito de lesiones.
En la Tabla IX se establece la prohibición de
concesión de privilegios por lo que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL

DERECHO. RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.
Editorial Quorum 2002.
+ Tabla X: normas sobre enterramientos,
incineraciones y funerales
En la Tabla X se contendrían normas sobre
enterramientos e incineraciones, funerales, etc. Se
prohibía en el enterramiento en la ciudad.
+ Tablas XI y XII: prohibición de contraer
matrimonios mixtos
Las Tablas XI, XII contienen la prohibición de
contraer matrimonios mixtos, patricios-plebeyos.
Poco después esta prohibición fue derogada por la
Ley Canuleia.

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DERECHO. RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.
Editorial Quorum 2002.
 LAS MAGISTRATURAS

El proceso que terminó con la monarquía llevó al

reemplazo de los reyes por muchos funcionarios,
generalmente elegidos por los ciudadanos y con
períodos de desempeño delimitados. Algunos de
ellos derivaban de cargos ya existentes durante el
período monárquico. Otros surgieron en forma
novedosa o como resultado de las luchas sociales y
políticas. Fueron los "magistrados".

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
Las magistraturas se proyectan desde la Monarquía,
se desarrollan y fructifican durante la República, y a
lo largo del Principado van decayendo, tomándose
meros títulos vacíos hasta que, en el Dominado, las
que sobreviven sólo constituyen designaciones
honoríficas. La característica fundamental de varias
de ellas era una cierta forma de poder complejo,
llamado imperio, que permitía convocar comicios,
proponer leyes y candidatos, reunir al senado y
solicitarle senadoconsultos, publicar edictos, dictar
sentencias judiciales. imponer castigos, mandar
ejércitos. etc.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
Sólo el cónsul, el pretor y el dictador tenían imperio.
Estos fueron posiblemente instituidos durante el
siglo IV a.C.; durante los conflictos sociales, para
armonizar al patriciado y la plebe. Su importancia
jurídica fue grande, porque reiteradamente
convocaban a los comicios para proponerles leyes,
y al senado, a fin de obtener senadoconsultos,
además de ejercer su facultad jurisdiccional y
mantener una activa intervención en litigios
judiciales y cuestiones doctrinarias (recuérdese 'a
Cicerón).

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
El consulado, como otras magistraturas, era
colegiado: más de un magistrado ejercía
simultáneamente, cada uno con la totalidad del
poder por sí solo y sin necesidad de consenso o de
consulta del otro que, a su vez, poseía el derecho
de veto sobre las decisiones de su colega.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
El pretor era un magistrado encargado de la
resolución de conflictos entre las personas,
designado directamente por el voto de los
ciudadanos por períodos anuales. Antes de las
elecciones, presentaba su programa. por medio de
una proclama llamada "edicto", integrada por las
"acciones" o pretensiones que el candidato
reconocería, y las "excepciones" o defensas que
serían admitidas contra ellas . La pretura aparece,
según la tradición, en 336 a.C., relevando de la
jurisdicción (tarea de "decir el ius") a los cónsules.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
En 242 a.C. ante el incremento de las relaciones de
romanos con extranjeros ("peregrinos"), se creó un
segundo cargo ("pretor peregrino"), para intervenir
en los conflictos que involucrasen a aquellos. entre
sí o con ciudadanos romanos.
El pretor urbano (es decir, de Roma) se hallaba
restringido por las fórmulas legales (acciones de la
ley), pero el pretor peregrino podía manejarse con
más libertad, empleando principios del "ius de
gentes".

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
El más prestigioso magistrado sin imperio era el
censor, elegido cada lustro, por un término de un
año y medio (había largos períodos en que este
cargo quedaba vacante). Se le encomendaban
tareas concretas, especialmente, la confección del
censo de ciudadanos y la lista de senadores.
También, se ocupaba de velar por la conservación
de las "buenas costumbres" y de supervisar las
grandes contrataciones públicas.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
El tribuno de la plebe no tenía imperio, tampoco el
cuestor ni el edil. El cuestor estaba vinculado a la
instrucción de las causas criminales, especialmente
si estaba en juego una pena de muerte. Siempre fue
un cargo jurídico, hasta en el Dominado. Los ediles
cumplían funciones de policía urbana.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
El Senado habría sido previo, incluso, a la
organización monárquica. El nombre evoca,
literalmente, una "reunión de ancianos". En la
monarquía, pasó a ser un cuerpo asesor de
paterfamilias, pero su era de gloria llegó con la
República. Lo integraban. en ese tiempo,
fundamentalmente, ex magistrados y ciudadanos
destacados. Ya se asemejaba más a algunos
órganos griegos. Polibio lo consideraba el factor de
equilibrio por excelencia del sistema latino.
responsable del éxito y la expansión de Roma.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
Las funciones tradicionales del Senado incluían la
designación del "interrey" (para gobernar. en
períodos de cinco días, en caso de vacancia,
primero del monarca. luego del consulado), la
"autoridad de los padres" (para poner en vigor las
decisiones de los comicios), y la respuesta a
consultas de los magistrados, por medio de un
"senadoconsulto" (por la fórmula "consultado el
Senado.: " que se empleaba al contestar). Este
podía referirse a cualquier asunto y no era
obligatorio, pero poseía un enorme peso.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
 SURGIMIENTO DE LA CIENCIA
JURÍDICA (CICERÓN)

La reflexión filosófica nació en Grecia, pero la

reflexión jurídica vio la luz en Roma.
Brillan, en este período aciago, nombres como los
de Junio Bruto, Mario Manilio, Publio Mucio
Scaevola, Aquilio Galo, Servio Sulpicio Rufo, Alfenio
Varo, y Cicerón.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
El crecimiento territorial y el aumento de poder
pusieron en jaque a las instituciones romanas, mal
preparadas para la nueva realidad.
Es, en este intermedio tormentoso, que aparece, por
primera vez, una ciencia jurídica (los romanos
hablan de "jurisprudencia", es decir: sabiduría del
ius) madura y profunda, que se abre camino de las
consideraciones teológicas y filosóficas, para
dedicarse a planteos centrados en la mera
problemática de la convivencia.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
COMIENZOS DEL PRINCIPADO

César que en 45 a.C. había recibido augurios

nefastos, redactó su último testamento, adoptando a
su sobrino nieto Octavio. Este, tras vencer a Marco
Antonio en la batalla de Actium (31 a.C.), en 27 a.C.
declaró restaurada la paz en el Imperio y devolvió al
senado y al pueblo romanos sus poderes. sabiendo
que tal restitución no sería aceptada.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
El Senado le atribuyó entonces, el título arcaico, de
Augusto ("el designado por los augurios"). Se
declaró iniciada una nueva era, una especie de
refundación de Roma. y oficialmente restaurada la
República. Pero, en realidad, Augusto mantuvo en
sus manos cargos políticos y sacerdotales clave,
que le permitieron manejar el país. De allí que se
hable de "cripto-monarquía" (es decir, "encubierta"),
porque Augusto conservó las apariencias
republicanas. Augusto y sus sucesores emplearon
en forma predominante el título de príncipe (primer
orador) del Senado (de allí lo de "Principado").

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.
 EL PRINCIPADO EN
FUNCIONAMIENTO
En las siguientes dinastías, se hizo evidente el
sustrato militar del poder del príncipe, y fue
cobrando relevancia el título de General
(“Emperador"). Pero la apariencia republicana se
mantuvo, y las ideas también. Es cierto que
Calígula, mofándose de la República, hizo designar
cónsul a su caballo, pero acabó asesinado y pasó a
la historia como un tirano infame. En general, un
"buen emperador" es, uno bajo cuyo gobierno se
respira un aire republicano.

FUENTE: UN VIAJE POR LA HISTORIA DEL DERECHO.

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Editorial Quorum 2002.