Los Delitos de

Cohecho
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
 El Cohecho como delito
“plurisubjetivo”
 La manifestación del acto corrupto, que nos
interesa en términos estrictamente punitivos,
son aquellos que involucran a dos personas o
más; una, encarnizada por un funcionario o
servidor pública y otra por un particular
(también funcionario público), generándose una
especie de negociación.
 Es en los delitos de «Cohecho» que se produce
una particularidad en la tipificación penal, que
lo distingue de los delitos de Concusión y de
Peculado, pues no sólo se articula una
respuesta sancionadora con respecto al
intraneus, sino que el particular (extraneus) es
también objeto de valoración de forma
específica, sin apelar a las instituciones de la
participación delictiva.
 Como bien se expone en la doctrina
colombiana, el cohecho cometido por el
funcionario es independiente del ejecutado por
quien le da u ofrece, que tiene su descripción
autónoma.
 Es así, que se avizora un delito plurisubjetivo,
un delito de participación necesaria, donde el
injusto penal no puede ser explicado de forma
unilateral, sino que requiere de la suma de
ambas contribuciones.
 Esta calificación encuentra refrendo tanto a
partir del examen de la propia descripción típica
-en particular, del significado de la acción típica-
como desde la perspectiva del bien jurídico.
 Se trata de figuras de acción bilateral; pero en
las cuales la ley suele distinguir una gravedad
mayor en la acción de uno de los dos
codelincuentes.
 Según la estructura de los delitos
plurisubjetivos, la actuación de cada uno de los
protagonistas es per se punible, pues la
aportación dolosa de cada uno, importa la
lesión al interés jurídico -penalmente tutelado-.
 Aspecto importante a resaltar, producto de las
últimas reformas acontecidas en los artículos:
393º y 394º del CP, es que en algunas de las
modalidades típicas -descritas en el enunciado
normativo-, no requieren para su configuración
la actuación bilateral de ambos protagonistas
(funcionario público y particular).
 Se revela de las estructuraciones típicas, que:
el funcionario o servidor público que solicite,
directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio o, que
condicione su conducta funcional derivada del
cargo o empleo a la entrega o promesa de
donativo o ventaja.
Así, también en la hipótesis delictiva del artículo
397º del CP (Cohecho Activo), al haberse
dispuesto que: el que bajo cualquier modalidad,
ofrece, da o promete a un funcionario o servidor
público donativo, promesa, ventaja o beneficio
para que realice u omita actos en violación de
sus obligaciones.
 Esta importante innovación normativa, implica
que el Cohecho Pasivo Propio se consume de
forma independiente al Cohecho Activo
genérico -y viceversa-, es decir, de forma
unilateral; no resulta indispensable, entonces,
que el intraneus acepte la solicitud del
intraneus.
 En otras palabras dicho: la negativa del
particular de formar parte del convenio corrupto,
no enerva la antijuridicidad penal del
comportamiento del funcionario, determinando
que en estos casos se quiebra la tesis del delito
«plurisubjetivo» (de la bilateralidad).
 En mérito a lo esbozado, un sector fuerte de la
doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del
delito de cohecho.
 En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho,
según su estructura y tipología, pueden
presentar diversas variantes y formas de
conducción típica, donde el avatar constante
del legislador, ha desencadenado una
respuesta penal de mayor dureza, tal como se
desprende de la Ley Nº 28355.
 Diversas tipologías del “Cohecho”
 Primero, puede ser perfilado desde el papel
que asume cada sujeto en la negociación
ilícita, dando lugar a una actuación bilateral
entre ambos:
a) Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor
público es quien acepta o recibe donativo,
promesa o cualquier tipo de ventaja o
beneficio, para realizar un acto en violación de
sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas o, para
realizar un acto propio de su cargo.
b) Activo.- Cuando es el particular (extraneus) quien
ofrece, da o promete a un funcionario o servidor
público, donativo, promesa, ventaja o beneficio
para que realice u omita actos en violación de sus
obligaciones o, realice u omita actos propios del
cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones.
 El fraccionamiento que se da en este caso, puede
resultar reñido con la estructura plurisubjetiva del
delito de Cohecho, que si bien dogmáticamente
puede resultar inapropiado, por motivos estrictos
de política criminal puede resultar adecuado.
 Existe cohecho activo cuando actúa quien entrega
el cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es
quien recibe el cohecho.
 La calificación de activo o pasivo depende de la
condición subjetiva del autor y de la posición que
éste ocupa en el delito, no así, de la naturaleza
activa o pasiva de su aportación al hecho delictivo.
 Así, lo vemos de forma particular en el segundo
párrafo del artículo 393º del CP, cuando se tipifica
aquella conducta del funcionario encaminada a
solicitar, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar un acto en violación de sus obligaciones.
 No existe, por tanto, la rotulada autocorrupción, la
corrupción requiere necesariamente la participación
de dos sujetos, si el particular obra amenazado,
coaccionado, habrá cualquier otro delito, menos
Cohecho; con las excepciones que anotamos
-líneas atrás-, en algunos casos, la responsabilidad
penal del intraneus no está supeditado a la
aceptación corruptora del extraneus.
 Segundo, conforme a la naturaleza de los
bienes jurídicos infringidos, estos son:
a) Propio.- Cuando el intraneus, motivado e
impulsado por el pacto corrupto, vulnera los
deberes inherentes al cargo.
b) Impropio.- Según esta hipótesis delictiva, el
intraneus no contraviene los deberes
inherentes al cargo funcionarial, sino que
actúa en sujeción a Derecho, empero, acepta
o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, no falta, pues a sus
obligaciones legales.
 Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el
quiebre de la unidad del interés jurídico de tutela,
a menos que admitamos que el bien jurídico es
la honestidad y probidad en el ejercicio del cargo
funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad
material que deben contener los injustos penales
según los vértices de un Derecho penal
democrático.
 Podría decirse que el Cohecho Propio importa un
injusto agravado en relación al Cohecho
Impropio, merced a la naturaleza de los deberes
infringidos (la legalidad y objetividad en toda su
dimensión), lo que encuentra asidero de
proporcionalidad en los marcos penales
aplicables, conforme se advierte de una
comparación entre el artículo 393º y el 394º del
CP.
 Tercero, podemos también identificar el
Cohecho, según el momento en que toma lugar
el acto lesivo a los deberes funcionariales:
a) Cohecho Antecedente.- En esta hipótesis, el
funcionario público (intraneus), ejecuta (acción
u omisión), la actuación contraria al orden legal,
luego de haber recibido la dadiva, promesa o
cualquier tipo de ventaja, la puede efectivizarse
al momento del pacto o a posteriori.
 Así, según la lectura, del primer párrafo del
artículo 393º del CP, cuando se dice que el
funcionario o servidor público, acepta o recibe
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones.
 Eso sí, no interesa cuando se materialice el
pago, si ello ocurre de forma ulterior, luego de
que el funcionario incumplió sus deberes
funcionariales, igual se habrá cometido el delito.
b) Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hipótesis
del Cohecho, el funcionario público acepta o
recibe donativo, promesa o cualquier tipo de
ventaja, a consecuencia de haber faltado a sus
obligaciones legales.
 Como bien se anota en la doctrina nacional, el
cohecho consecuente tiene que estar vinculado
a actos realizados previamente y durante el
ejercicio de las atribuciones del sujeto público.
 No cabe hablar del mismo por entregas
realizadas con posterioridad y al margen de tal
vinculación.
 Cuarto, según la posición funcionarial que asume
el sujeto activo, según la pirámide organizacional
de la Administración Pública:
a) Cohecho específico.- El legislador nos muestra
en el artículo 395º del CP, una modalidad de
Cohecho que sólo puede ser perpetrado por
aquellos que se encuentran investidos de la
excelsa misión de administrar justicia o de
defender la legalidad, en cuanto a la calidad de
jueces, fiscales, árbitros, peritos o miembros de
Tribunales Administrativos.
 Así también, notamos que en el artículo 396º del
CP, se tipifica el delito de Corrupción pasiva de
auxiliare jurisdiccionales.
b) Cohecho común.- Aquel que puede ser
cometido por cualquier funcionario o servidor
público, no se necesita tener una
competencia funcional específica con un
caso concreto, basta la posibilidad de
infringir la legalidad o de actuar legalmente y
así recibir una coima o dádiva.
 Los “medios corruptores” en los
Delitos de Cohecho
 Estamos hablando de una vulneración a los
principios básicos de la actuación pública, según
los cometidos del Estado Constitucional de
Derecho, donde la objetividad, imparcialidad y
legalidad, se ven fuertemente afectadas por la
conducta cohechadora.
 De forma, que la actividad prohibida, que se le
atribuye al funcionario público, viene precedida
por una motivación particular, de recibir y/o
obtener un «donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio».
 Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra
de sus obligaciones funcionales o de realizarlas
conforme a Derecho, merced a la ventaja o
beneficio que recibe o le prometen entregar, si
despojamos dicha circunstancia de la conducta
funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal
por los delitos de Corrupción.
 Como hemos sostenido la conducta ilegal del
funcionario, puede presentarse antes
(subsecuente) o después (antecedente), del
pacto corruptor, por el cual el particular se
obliga a entregar al funcionario una ventaja o
beneficio indebido.
 El donativo, la ventaja o la dádiva ha de ser
entregada por el particular (extraneus) de forma
libre y voluntaria, no puede advertirse vicios
que vayan afectar el aspecto volitivo del
ciudadano, en tanto la injerencia de una dosis
de coacción, violencia o intimidación, convierte
al comportamiento en uno de Concusión o de
Extorsión.
 Debemos, entender, entonces, que son los
medios corruptores los que desencadenan toda
la maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta
factible adjudicar al actor (funcionario) ser
agente del delito de Cohecho.
 Vemos, que el legislador ha empleados, varias
terminologías, como medios corruptores, primero:
 «Donativo», esta acepción terminológica, parece
más adentrarse a instituciones privativas del
Derecho civil, da un donativo, a quien aporta a un
fin noble, altruista, de apoyo social, de aportar a
una causa de elemental humanidad (contrato de
Donación).
 Las donaciones son la liberalidad de una persona
que transmite gratuitamente una cosa que le
pertenece a favor de otras que la acepta.
 ¿Qué puede entregarse como donativo? Primero,
dinero, que puede ser efectivo, en cheque o
directamente abonado en cuenta corriente, los
bienes muebles no fungibles susceptibles de ser
valorados en el mercado.
 Solamente puede tratarse de un bien concreto,
mueble o inmueble y con contenido patrimonial.
 El donativo no necesariamente ha de implica una
traditio física, sino jurídica, sea mediando un
contrato ficticio de compra venta, de donación, que
puede tener como beneficiado al funcionario
público o a persona allegada.
 Este donativo, expresado en términos mobiliarios,
dinero o instrumentos bursátiles, no esta
subordinado a un monto determinado.
 En la doctrina nacional, se dice que éstos deben
ser bienes individualizables con un contenido
patrimonial o no: a su vez deben ser capaces de
consumar formalmente el delito y tienen que tener
idoneidad vinculante y suficiencia motivadora.
 La dádiva debe estar constituida por un objeto que
se transfiere al autor del hecho, por parte del
dador.
 Pensamos que el donativo debe reportar un
provecho para el funcionario o servidor público, no
necesariamente en un aspecto dinerario, sino por
ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de
un software o de un equipo o máquina para el
hogar.
 Los convencionalismos sociales así como
contactos sociales mínimos, deben ser dejados de
lado como medios corruptores, contrario sensu
habría que penalizarse una vastedad de
conductas, lo que atenta contra el principio de
mínima intervención.
 Segundo la «promesa», es aquel compromiso, en
mérito del cual el particular se obliga a realizar a
favor o dígase en provecho del funcionario o
servidor publico.
 La promesa debe ser cierta, directa y de posible
realización.
 La promesa puede ser de dinero, como la entrega
de títulos valores, de instrumentos bursátiles, de
toda aquella cosa u objeto susceptible de ser
transferida y que pueda proporcionar una utilidad
al funcionario público.
 La promesa como la aceptación del donativo
implica un pacto tácito de complacencia recíproca
de naturaleza delictiva.
 Puede prometerse la obtención de una plaza
laboral, la promoción de un cargo público, el
acceso de un crédito hipotecaria, la venta de un
bien inmueble a un precio irrisorio, la militancia a
un partido político.
 Parece importante añadir, que esta promesa
puede o no cumplirse, o que importa en términos
de tipicidad penal, es aquélla haya motivado al
funcionario la realización del a conducta
antijurídica.
 Tercero, las «ventajas o cualquier todo tipo de
beneficios»; consideramos que en este
aparatado se pretende cobijar todas aquellas
circunstancias varias, que por diversos motivos
no encajan en los donativos y en las promesas,
como una vía legal de cubrir espacios de
impunidad.
 Las ventajas pueden tomar lugar en una serie
de ámbitos de la vida social; sea en la esfera
laboral, de permitir que un determinado
funcionario pueda llegar todos los días tarde a
su centro de labores, etc.
 Las ventajas que redunden a favor de terceras
personas vinculadas con el funcionario o
servidor tienen que ser objeto de análisis y
evaluación judicial para dilucidar su nexo con
los actos practicados por los sujetos públicos,
en base a referentes objetivos.
 LaSala Penal Transitoria en el RN Nº 10-V-
2001-Lima, ha dejado sentado lo siguiente:
“Cuando se aborda el delito de Corrupción de
Funcionarios, hay que advertir que se trata
de un tipo penal abierto – puesto que no sólo
se configura cuando se hace un donativo o
promesa, sino también cuando se ofrece
“cualquier otra ventaja”, lo cual implica que la
ventaja no sólo puede ser económica, sino
de otra índole, inclusive puede consistir en
una promesa futura”. (…)
(…) “La ficción jurídica que en doctrina se
conoce como “ventaja velada” (…) constituye
una especial forma de la promesa que realiza el
sujeto corruptor sobre el modo de influenciar en
la decisión de la autoridad, que tiene en sus
manos el resultado de un proceso; siendo el
objeto material del delito el “aseguramiento en
el cargo”, hecho que ha quedado debidamente
corroborado ya que al no haber sometido la
juez su voluntad a la de Rodríguez Medrano, se
produjo una represalia removiéndola de su
cargo, y cuando se publica este acontecimiento,
que evidenciaba el poder autoritario y decisivo
que ejercía el procesado sobre los magistrados
del Poder Judicial que no se adherían al
sistema, es que se decide restituirla en el
mismo cargo”.
 La sola posibilidad de ser atendido en el primer
turno de un banco, sin hacer cola, de estacionar
el auto en un lugar privilegiado, no lo concebimos
como ventaja que puedan tener relevancia
jurídico-penal; salvo que excedan la tradición o
cualquier lógica.
 Ingresamos a un punto en discusión no fácil de
dilucidar, cuando la ventaja se manifiesta en
favores sexuales, es decir, el funcionario público
omite levantar el acta de cierre del local comercial
a cambio de un acto sexual con el administrado.
 Si quien pacta el acto sexual es una persona
menor de catorce años de edad, no hay
consentimiento válido, por lo que no es un delito
de Cohecho, sino un atentado contra la
Intangibilidad Sexual.
 Hay que valorar las circunstancias que rodean el
hecho, no olvidemos que el poder funcionarial que
reviste al sujeto público, lo coloca en un estado de
superioridad con respecto al administrado,
pudiendo configurarse el tipo penal del artículo
174º del CP.
 Cuestión distinta es de verse en las relaciones
amorosas que rodean a dos personas (funcionario
y particular), acostumbrados a negociar
ilícitamente, sin que el acto sexual sea el medio
que impulse al sujeto público a contravenir sus
obligaciones funcionales, donde la mujer -su
pareja-, es una traficante de influencias.
 En la Ejecutoria Suprema (Exp. Nº 2673-95-
Callao), se expone lo siguiente: “Al no existir en
autos el certificado médico legal que corrobore
el dicho de la agraviada de haber accedido a
prácticas sexuales con el efectivo policial, bajo
promesa de ayudarla a huir, más aún si las
declaraciones proporcionadas por la agraviada
son uniformes, la simple sindicación no
corroborada con otras pruebas no es suficiente
para un fallo condenatorio”.