SEGUNDA PARTE:

ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA – 2017
DOCENTE: HELDER URIEL TERÁN DIANDERAS
 PROBLEMAS QUE SE
PRESENTAN EN LA
JUSTIFICACION JUDICIAL
 Una buena argumentación se construye cuando
previamente se ha identificado correctamente
los distintos problemas que se presentan ya sea en
la premisa normativa o en la premisa fáctica
 Distinción entre casos fáciles y casos
difíciles

 Caso fácil desde la perspectiva de la premisa normativa, podrá ser

entendido como aquel en que es comprensible claramente la norma jurídica
aplicable al caso, es decir, no hay mayor problema para identificar un
supuesto de hecho general y su respectiva consecuencia jurídica.

 Desde la perspectiva de la premisa fáctica, un caso será fácil cuando se

cuenta con los respectivos medios probatorios que acreditan los hechos del
caso.
 Un caso difícil, desde la perspectiva de la premisa normativa por ejemplo,
será aquel en el que no se podrá identificar claramente un supuesto de hecho
general o su respectiva consecuencia jurídica o que plantea conflictos entre
derechos fundamentales.
 Desde la perspectiva de la premisa fáctica, un caso será difícil cuando, por
ejemplo, no se cuenta con los respectivos medios probatorios que acrediten
suficientemente los hechos del caso, de modo que la actividad se debe
encaminar hacia tal acreditación.
Algunas recomendaciones para la identificación
de problemas

RECOMENDACIONES PARA IDENTIFICAR EL

PROBLEMA

1º PASO Distinguir si el problema tiene normas aplicables al caso.

2º PASO Identificar el problema específico que se plantea

Problemas Normativos Problemas Fácticos

-De Interpretación -De Prueba
-- De Relevancia -- De calificación

3º PASO Argumentar: Hoja de ruta argumentativa

 PRIMER PASO

 Distinguir si el problema o problemas identificados tienen que ver con las

normas aplicables al caso (de contenido procesal, sustantivo, etc.); o

 con los hechos del caso (sucedió o no tal hecho, entre otros).
 SEGUNDO PASO

 En el respectivo ámbito elegido (normativo o fáctico, o los dos), sería identificar el problema
específico que se plantea en el caso concreto.
 Si se tratan de problemas normativos, éstos podrán ser:
 i) de interpretación (qué significa una determinada disposición jurídica);
 ii), de relevancia (cuál de las dos o más disposiciones aplicable al caso, incompatibles entre sí, es
la relevante), entre otros; y
 Si se tratan de problemas fácticos, éstos podrán ser:
 i) de prueba (si está probado o no un hecho), y
 ii) de calificación (si califica o no un determinado hecho en determinada norma jurídica).
 TERCER PASO

 Luego de haber identificado los problemas normativos o fácticos, es

justamente argumentar, es decir, elaborar las respectivas cargas de
argumentación según el tipo de problema o problemas que se pretenden
solucionar. Para ello, convendría establecer un desarrollo argumentativo, es
decir, una especie de “hoja de ruta argumentativa”, sobre cómo se va a
desarrollar nuestra argumentación.
 La idea es darle orden y claridad a nuestro discurso, pero también evitar
argumentos redundantes, incoherentes y hasta inconsistentes entre sí.
 Tipos de problemas que se presentan en la
justificación:

 Teniendo en cuenta el esquema de MacCormick, la premisas los siguientes problemas:

PREMISA NORMATIVA PREMISA FÁCTICA

1.- Problemas de 1.- Problemas de prueba

interpretación
2.- Problemas de calificación
2.- Problemas de relevancia
 PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN

 Una sola disposición o un solo extremo de la disposición puede tener problemas de

interpretación, ya sea porque la disposición es vaga, contiene lagunas o se contradice con otras
disposiciones, entre otros supuestos, de modo tal que no nos permite identificar con claridad
cuál es la conducta general o cual la consecuencia jurídica de dicha disposición.
 Puede tratarse también de la existencia de varios sentidos interpretativos o si se quiere varias
formas de interpretarse respecto de una misma disposición
 Por ejemplo, el artículo 2.1 de la Constitución que reconoce el derecho a la vida, puede
interpretar por lo menos en dos sentidos interpretativos: derecho a la vida “física” y derecho a la
vida “digna”.
 PROBLEMAS DE RELEVANCIA (O DE
APLICABILIDAD)
 Surge cuando nos preguntamos qué norma es relevante para el caso de relevancia.
 Si tengo dos o más normas inconsistentes entre sí para resolver el caso, o para otorgar una
consecuencia jurídica, debo elegir una, la relevante para el caso concreto.
 Puedo aplicar dos o más normas siempre y cuando vayan en el mismo sentido pero de ninguna
manea cuando sean contradictorias.
 Por ejemplo, las normas del Derecho Internacional Privado tienen como objeto central de
estudio la determinación de las disposiciones aplicables en los supuestos en que existe un
elemento de extranjería.
 PROBLEMA DE PRUEBA

 Este es el tipo de problema más recurrente en el ámbito de la argumentación

judicial y fiscal.
 Aquí se verifica si un hecho se ha producido o no, o si es que es probable o no
que haya ocurrido.
 Precisamente, los problemas se presentan sobre la “fiabilidad de los diversos
medios de prueba: testigos, documentos, informes periciales, indicios; de las
generalizaciones utilizadas; o de la inferencia propiamente dicha”
 PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN

 Aquí puede estar probado un hecho, pero el problema se presenta en la

calificación jurídica de tal hecho.
 Se presenta cuando se acreditan hechos que no están regulados
jurídicamente.
 Atienza pone el siguiente ejemplo: “si Fulano atropelló a Zutano y le causó la
muerte, es un problema de prueba; pero, si la muerte se produjo o no por
imprudencia (o imprudencia grave) es un problema de calificación, de
definición”
 Manuel Atienza propone otras cuestiones

 Cuestiones procesales. Se presenta en primer momento y antes del razonamiento que pretende
solucionar el caso. Aquí el juez o fiscal se cuestiona, sólo si es que es pertinente, sobre su
competencia o sobre los procedimientos que han seguido las partes para determinadas incidencia
que deben ser resueltas antes de ingresar al fondo el asunto.

 Cuestiones de validez. En este tipo de cuestiones se evalúa por ejemplo la constitucionalidad de

una ley o la legalidad de un reglamento. Puede guardar cierta relación con los problemas de
interpretación, pero desde el punto de vista argumentativo es interesante su individualización de
modo que se puedan utilizar específicas técnicas argumentativas para su solución como por
ejemplo el control difuso de constitucionalidad de las leyes o el respectivo control de legalidad.
 ARGUMENTACIÓN MEDIANTE EL
TEST ESCALONADO DE CONTROL
DE RESTRICCIONES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
 El test escalonado de control de restricciones a los derechos
fundamentales es un mecanismo argumentativo utilizado por algunos
Tribunales Constitucionales para justificar aquellas decisiones en que se ven
comprometidos tales derechos.
 No sólo se limita a verificar si una medida que interviene en un derecho
fundamental es proporcional o no (fase 3), sino que previamente identifica el
contenido constitucional del derecho que viene siendo restringido (fase 1),
para luego identificar la medida limitativa del aludido derecho (fase 2).
ESTE TEST ESTÁ COMPUESTO POR LAS
SIGUIENTES FASES:

FASES DEL TEST ESCALONADO DE CONTROL DE

RESTRICCIONES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

FASE 1: Determinación del contenido constitucional del derecho a la libertad

personal.

FASE 2: Identificación a las restricciones al derecho a la libertad personal.

FASE 3: El control de la justificación a la restricción del derecho a la libertad

personal: El principio de proporcionalidad.
Fase 1: Determinación del contenido constitucional
del derecho a la libertad personal
Para identificar tal contenido constitucional de un derecho fundamental, podemos
acudir:
 1) a la disposición constitucional específica que reconoce el derecho fundamental
objeto de interpretación;
 2) a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema sobre tal
derecho;
 3) a la disposición de un tratado internacional de derechos humanos que
reconoce o amplía el mencionado derecho; o
 4) a la jurisprudencia respectiva de la Corte Interamericana de Derechos, entre
otros órganos que nos vinculan, entre otros.
 Libertad personal
 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:
 “La libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En
otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida
individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.
 La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la
libertad más allá de lo razonable.
 La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona,
que se proyecta en toda la Convención Americana”.
 Fase 2: Identificación de las restricciones al
derecho a la libertad personal
 El derecho fundamental a la libertad personal puede ser objeto de restricciones, intervenciones o
limitaciones, es decir, de alguna forma de reducción de su capacidad de ejercicio.
 Será grave, por ejemplo, cuando una persona sea enviada a un centro penitenciario debido a una condena.
 Será mediana cuando, por ejemplo, se dicte una orden de detención domiciliaria con permiso de trabajo o
estudio, y
 Será leve cuando, por ejemplo, se dicta una orden judicial de acudir mensualmente a un juzgado para
firmar o cuando se dicta impedimento de salida del país.
 El grado de restricción (leve, medio o grave) dependerá de cada caso concreto. Por ejemplo, el
impedimento de salida del país normalmente se configura como una restricción leve, pero tratándose de
una persona que viaja frecuentemente fuera del país, puede constituirse en una restricción mediana.
 Fase 3: El control de la justificación a la restricción
del derecho a la libertad personal: el principio de
proporcionalidad
 Verificar si la intervención en el ámbito normativo del respectivo derecho fundamental se encuentra
justificada.
 Uno de los medios frecuentemente utilizados para verificar la justificación de una restricción es el
principio de proporcionalidad.
 Tal principio sirve para controlar que las actuaciones estatales (leyes, ordenanzas, etc.) no se excedan en
el uso de su poder cuando limitan un determinado derecho fundamental.
 El problema principal a resolver cuando se produce una restricción a un derecho fundamental no es
que tal restricción exista o no, sino verificar si la restricción se encuentra justificada, es decir, si ha
superado, entre otros, el principio de proporcionalidad.
Paso previo: identificar la medida estatal que
restringe un derecho fundamental.

 Antes de empezar el examen de proporcionalidad es indispensable identificar

correctamente la medida estatal que debe ser objeto de control de proporcionalidad.
 Sobre el derecho a la libertad personal pueden darse diferentes medidas estatales
que la restrinjan, por ejemplo, sanciones privativas de libertad, detención judicial
preventiva, detención domiciliaria, entre otras.
 Ejemplo: artículo 148 del anterior Código de Justicia Militar, aprobado mediante
Decreto Legislativo N.° 961, que establecía lo siguiente: “el militar o policía que en
beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de
identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años”.
Examen de idoneidad de la medida estatal

Este paso exige que toda intervención en los derechos fundamentales deba ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.
Esta prueba plantea dos exigencias:
1)La identificación de un bien jurídico constitucionalmente relevante; y,
2)La medida estatal bajo examen se constituya en un medio adecuado para lograr el fin de relevancia
constitucional ya identificado.
En cuanto al derecho a la libertad personal, en la sentencia del Código de Justicia Militar 1, el TC
sostuvo que, interpretando teleológicamente el artículo 148 de tal código, éste tenía como finalidad
constitucional “(...) prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un
bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional como es el uso debido de insignias o
distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que les asigna la Constitución”.
Asimismo, en la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo
148) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende.
 
Examen de necesidad de la medida estatal.

 Dicha medida debe ser estrictamente necesaria para conseguir el fin propuesto. De acuerdo con este
examen “toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el
derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto”.
 En la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148 del CJMP),
que limita el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la
consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas
igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así, por ejemplo, mediante
la utilización de disposiciones de Derecho disciplinario, entre otros”.
 Por tanto, siendo pasos preclusivos, el TC declaró inconstitucional el mencionado artículo 148 por no
superar el examen de necesidad.
 Examen de proporcionalidad en estricto o
ponderación
 Aunque en la aludida sentencia del Código de Justicia Militar el TC no ingresó al análisis de proporcionalidad.
 Mediante este examen, “la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe
estar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se
obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para
su titular y para la sociedad en general”.
 Aquí se evalúa la proporcionalidad en estricto sentido, entre dos pesos o intensidades:
 i) aquel que se encuentra en el grado de realización del fin de la medida estatal penal objeto de control (grado de
ventajas); y,
 ii) aquel que radica en el grado de afectación del derecho fundamental intervenido (grado de desventajas).
 El primero de estos debe ser, por lo menos, equivalente al segundo. Como lo ha sostenido el TC, la “valoración de
las intensidades puede ser catalogada como: grave, media o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio
o débil.
 Ejemplo:

 En cuanto al derecho a la libertad personal, en los casos que se superen los exámenes anteriores
(de idoneidad y necesidad), corresponderá efectuar el examen de ponderación entre: la libertad
personal (grado de desventajas) frente al principio o derecho fundamental que se encuentre en
conflicto con ésta (grado de ventajas), debiendo tener en consideración que para superar este
examen se requiere que, por lo menos, el grado de ventajas sea igual o mayor al grado de
desventajas.

 Si, por ejemplo, la restricción de la libertad personal es grave y la satisfacción del principio
contrario es leve, no se podrá considerar como superado dicho examen y, en consecuencia,
resultará inconstitucional.
GRACIAS