DOCTRINA LEGAL EN CASOS DE EDIFICACIÓN

DE MALA FE EN FUNDO AJENO.

(Nota al fallo SCJBA Ac. 85.168)
por Leandro Sergio Picado(A) y
Fabián Loiza(B).

Publicado en: La Ley Bs. As., año 12, N° 4, Mayo de 2005.

SUMARIO: I. Los hechos del caso.
II.- Edificación, siembra y plantación. II.1.-
Breve referencia a los supuestos previstos
por el Código Civil, en relación a este
trabajo. II.2.- Clasificación de la posesión.
II.2.1.- Posesión legítima e ilegítima. II.2.2.-
Posesión de buena o de mala fe. II.3.- De
la buena y mala fe del propietario del
terreno. III.- Construcción en fundo ajeno.
Extensión de la indemnización. IV.- La
doctrina legal del caso: su crítica. V.- Los
actores no son poseedores, sino tenedores.
VI.- Los derechos de los recurrentes, en
tanto tenedores. VI.1.- Breve introducción.
VI.2.- Figura aplicable a los ocupantes – El
precario.

I.- Los hechos del caso.

Los actores de autos ocupaban aproximadamente desde 1970 un lote, perteneciente
primero a la Provincia y luego a la Municipalidad, circunstancia ésta que, en un expediente
administrativo y con fecha 14 de agosto de 1978, pusieron en conocimiento del titular.
Siete años después de esa manifestación, la Municipalidad inició juicio de desalojo
contra los ocupantes; acción que prosperó y dió origen a un recurso de apelación y,
ulteriormente, al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que la SCBA rechazara
mediante fallo que analizamos.
Vale agregar también que –en algún momento, no determinado en la sentencia bajo
examen- a los actores se les desestimó una demanda por prescripción adquisitiva del dominio.

(A)
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Civil I de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la
Universidad Nacional de La Pampa. Profesor Adjunto de la Cátedra de Derechos Reales e Intelectuales, Departamento
de Derecho, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca. Profesor del Programa de Actualización en Derechos Reales
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. Profesor del Doctorado en Derecho Privado de la UCES.
(B)
Asistente Docente de la Cátedra de Derechos Reales e Intelectuales y de la Cátedra Derecho Concursal,
Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca. A

1
 Las sentencias de la instancia ordinaria hicieron lugar parcialmente al reclamo de ser
resarcidos, restringiendo el progreso a las “mejoras útiles” que hubieren aumentado el valor del
fundo ocupado (arts. 2588 y ss.). Se valoró, entonces, por un lado la mala fe en la posesión de
los actores, y por otro lado la aplicación o no del art. 2590 del C.C.
Siguiendo el orden de ideas de la SCBA, que entendió que en el caso medió posesión
–criterio que, adelantamos, no compartimos y respecto de lo cual más adelante nos
explayaremos con los debidos fundamentos-, nos detendremos en el análisis de la aplicación
del art. 2590 del CC, pues creemos -aún más allá de alguna circunstancia probada en autos
que nos resulta desconocida- que la mayoría establece un criterio de interpretación
excesivamente laxo y, como tal, generador de eventuales injusticias futuras.
II.- Edificación, siembra y plantación.
II.1.- Breve referencia a los supuestos previstos por el Código Civil, en relación a
este trabajo.
El Código Civil trata en el Título V, del Libro III, “Del dominio de las cosas y de los
modos de adquirirlo”, destinando parte del capítulo III, específicamente a través de los artículos
2587 a 2591, a la edificación, plantación y siembra.
Dentro de esta parcela el codificador ha elaborado supuestos normativos de
adquisición del dominio por accesión o adherencia artificial (art. 2571)1 y establecido su legal
solución, sobre una base funcional tripartita, es decir según que la edificación, plantación o
siembra se haya realizado: a) con materiales, plantas o semillas propias o ajenas, b) en finca
propia o ajena, c) de buena o de mala fe.
A los fines de este trabajo interesa recordar que quien edificare o sembrare con
semillas o materiales propios en terreno ajeno, no podrá destruir lo edificado o sembrado, salvo
autorización del propietario del fundo quien, por otra parte, adquiere el dominio de lo edificado
o sembrado debiendo indemnizar al tercero (Art. 2588). Empero, si la construcción o cultivo se
hubieren efectuado de mala fe, cesa la obligación indemnizatoria en cabeza del dueño de la
finca, quien puede optar entre pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su
estado primitivo, a costa del tercero, o bien conservar lo anexado, pagando el mayor valor
adquirido por el inmueble (art. 2589), pues, como sostiene el codificador en la nota al referido
artículo “nadie debe jamás enriquecerse a costa de otro, aunque éste sea un hombre de mala
fe”.
Claro está que la solución legal difiere cuando la mala fe es compartida, es decir
cuando tanto el edificador o sembrador como el propietario del fundo han sido de mala fe. En
este caso los derechos de uno y otro se arreglarán según lo dispuesto respecto al edificante de
buena fe (art. 2590).

1
“Código Civil Comentado -Derechos Reales”, T. I, págs. 720 y 739, con comentario del Dr. Dillon, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2004.
2
 Se observa claramente que, como se adelantara, el juego de los remedios previstos por
la mentada preceptiva requiere de la determinación de la calidad de la posesión, a partir de las
condiciones personales del poseedor (edificador, sembrador o plantador) y del dueño del
terreno. Entonces, se estima necesario determinar, previo a adentrarnos en este opus, en qué
consisten la buena y la mala fe.
II.2.- Clasificación de la posesión2:
II.2.1.- Posesión legítima e ilegítima:
La posesión admite una primera clasificación que, basada en la causa u origen que le
da nacimiento, distingue entre posesión legítima y posesión ilegítima.
a) Posesión legítima: El artículo 2355 establece que "La posesión será legítima, cuando
sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este
Código", es decir cuando sea el contenido de un derecho real que se ejerce por la posesión. No
resulta suficiente para que la posesión sea considerada legítima que resulte el ejercicio de un
derecho real, pues la norma requiere que éste se haya constituido legalmente -"...en
conformidad a las disposiciones de este Código"- , tanto en lo que hace a la forma o modo de
darle nacimiento, como en lo referente a la capacidad del constituyente.
La posesión en estudio difiere de la ilegítima porque aquélla tiene como continente un
derecho real, se justifica o encuentra su fundamento en esa relación jurídica. Puede decirse
que existe una comunión entre el hecho y el derecho que, por el contrario, no se da en la
posesión ilegítima.
Lo expuesto determina que la posesión legítima no tolere subclasificaciones basadas
en la buena o mala fe del poseedor.
b) Posesión ilegítima: Conforme a la segunda parte del art. 2355, la posesión es
ilegítima cuando:
- se tenga sin título. Como el título es la causa fuente del derecho real, éste no existirá
si no existe el título y, por lo tanto, la posesión no será el contenido de un derecho real. Es el
caso del usurpador, del ladrón, etc.
- se tenga por un título nulo. Aquí la nulidad existe desde el nacimiento del acto, por lo
que la posesión resulta ilegítima ab initio. Por ejemplo, será ilegítima la posesión que se origine
en una compraventa que el padre hiciere de un inmueble propiedad de un hijo, que se
encuentra bajo su patria potestad (art. 1361:1).
- se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla.
En realidad, el artículo debió consignar "del que no tenía derecho de poseer la cosa" o, en otras
palabras, de quien no era titular de un derecho real sobre la cosa transmitida.
Para que el título sea suficiente es requisito que sea otorgado por persona capaz y
legitimada. Si el que transmite la cosa no es su propietario, entonces la posesión es ilegítima

2
Para un detenido análisis del tema ver comentarios a los arts. 2355 y 2356 efectuados por Leandro Picado, en
“Código Civil Comentado”, Derechos Reales, T. I, págs. 176/199, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

3
porque se adquiere "del que no tenía derecho de poseer la cosa" (arts. 2603 y 3270), en tanto
que si el transmitente es titular del derecho real, pero, v.gr., es un incapaz que obra sin la
debida autorización, la posesión será ilegítima porque se obtiene "del que no tenía derecho
para transmitirla" (art. 2601).
II.2.2.- Posesión de buena o de mala fe.
En tanto la posesión legítima no admite, por su naturaleza, subclasificaciones, dentro
de la posesión ilegítima -aquella que no se el ejercicio de un derecho real (art. 2355)-, teniendo
como fundamento las condiciones personales del poseedor, es posible diferenciar dos
categorías: posesión ilegítima de buena fe y posesión ilegítima de mala fe.
a) Posesión ilegítima de buena fe: La posesión ilegítima es de buena fe cuando el
poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad, es decir cuando el
poseedor cree que su posesión es legítima, que es el contenido de un derecho real constituido
de acuerdo a la ley, pero, en la realidad, es ilegítima porque se dan alguna de las
circunstancias enumeradas en la segunda parte del art. 2355.
Para que pueda reputarse la existencia de buena fe debe tratarse de una creencia
firme y absoluta, sin que abrigue ningún tipo de dudas sobre la legitimidad de la relación.
Jurisprudencia3 y doctrina son contestes en exigir que la ignorancia o error de hecho sean
excusables (art. 4006, su nota, y art. 4007) y en que no deben provenir de una negligencia
culpable (art. 929).
Entonces, el constructor, sembrador o plantador será de buena fe cuando, no obstante
haber obrado con la diligencia que las circunstancias del caso le imponían e incurriendo en un
error de hecho excusable, ha edificado o cultivado en un terreno ajeno que creía propio, pues
lo adquirió de quien suponía -de manera fundada y razonable- era el titular del derecho
transmitido o con la capacidad o la legitimación para transmitirle el derecho real que creyó
adquirir.
No debe olvidarse que la ignorancia o error de derecho son inexcusables (arts. 20,
923, 4007).
b) Posesión ilegítima de mala fe: La posesión ilegítima de mala fe no es definida por el
código, pero, por exclusión, puede afirmarse que existe cuando el adquirente no estuviere
persuadido de la legitimidad de la posesión que adquiere.
Si el poseedor no llevó a cabo las diligencias que le imponía las circunstancias del
caso, las que lo hubieran impuesto de la ilegitimidad de la adquisición, ha sido negligente y no
puede invocar buena fe (arts. 512, 929). Tal es el caso del adquirente de un inmueble que no

3
SCJN, disidencia de los Dres. Petracchi, Cavagna Martínez y Moliné O'Connor, S. 4/5/93, L. 462 XXI, "La Rinconada
S.A. -en liquidación- c/Estado Nacional s/nulidad de resolución"; (CNCiv., Sala F, 27/6/00, del voto de la Dra. Highton,
LL, 2001-B-349; CCC 2da., Santiago del Estero, 2-12-97, "Abdala, Jorge Antonio c. Raúl Salomón y Ots. s. Inc. cobro
de mejoras"; CCC1ra., San Nicolás, 950652 RSD-242-95, S 9-11-1995, "Boaglio de Torrillo, R. M. y ots. c/ Torrillo C. D.
s/ Desalojo", Juba 7.0a. CCC, Lomas de Zamora, 13-2-1997, "Himuk Sergio c/ Díaz Alejandro Daniel y ocupantes s/

4
efectuó el correspondiente estudio de títulos y éstos resultan defectuosos4; o el del adquirente
de un automotor que, pese a inscribir en el Registro, no realizó la verificación material del
vehículo y luego se descubre que el motor no se corresponde con el individualizado en el
título5.
Tampoco puede alegarse buena fe en caso de duda porque, como enseña el
codificador en la nota al art. 4006, "no debe ser considerado en estado de buena fe, el que
duda si su autor era o no señor de la cosa, y tenía o no el derecho de enajenarla, porque la
duda es un término medio entre la buena y la mala fe".
La posesión ilegítima se clasifica en posesión de mala fe simple o no viciosa y en
posesión de mala fe viciosa (arts. 2364 a 2372). Es de mala fe simple cuando es adquirida sin
vicios. Por el contrario, la posesión es viciosa cuando es adquirida por hurto, estelionato o
abuso de confianza, tratándose de cosas muebles, mientras que en materia de inmuebles la
posesión es viciosa cuando se adquiere mediando violencia, clandestinidad o abuso de
confianza (art. 2364).
En síntesis, el edificador, sembrador o plantador será de mala fe cuando no estuviere
persuadido de la legitimidad de la posesión del fundo.
II.3.- De la buena y mala fe del propietario del terreno.
Analizada la situación del edificador o sembrador, corresponde ahora establecer en qué
consiste la buena o mala fe del propietario frente al edificador.
En una primera aproximación, la noción es aportada por el artículo 2590, estipulando
que “Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o
plantación, se hiciere a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya6”. Claro está que al
efecto de determinar el alcance jurídico que corresponde asignársele a las frases “a vista y
ciencia del mismo” y “sin oposición suya”, el precepto debe ser interpretado sistemáticamente,
a la luz de los principios sentados por los arts. 512 y 929 del Código Civil.
a) Presencia conjunta: Como surge de los expresos términos de la norma, para su
aplicación deben concurrir de manera conjunta las previsiones o condiciones “a vista y ciencia
del mismo” y “sin oposición suya”.
b) “A vista y ciencia” del dueño del terreno. Estos términos deben traducirse como
“conocimiento”; es decir que la construcción ha llegado a la esfera de percepción del titular del
fundo, de un modo inequívoco y que cualquiera en su lugar hubiera entendido el alcance de lo

Reivindicación", base Juba 7.0a.

4
CSJN, 1/1/84, autos: "Compañía Financiera Universal c/ Provincia de Santiago del Estero, base Juba versión 7.0a.
5
CCC, Sala II, Morón, 13/4/93, ED, 156-293; CCC2da, Sala I, La Plata, B 68926, RSD-107-90, S. 9-5-1990,
"Desimone, J. c/ Degese, D.", Juba 7.0a.
6
Ver sentencia del 20-2-2002, in re “Acevedo, Atilio Adolfo c/ Acevedo, Jorge Aldo y otra s/ Indemnización por
mejoras”, CCC, Sala 2, San Martín, Base Juba 7.0a.
5
percibido. El conocimiento tiene que ser “cierto, efectivo, concreto y no presumido como sucede
con el poseedor para que su posesión sea considerada pública”7.
c) “sin oposición” del propietario del fundo. Como se adelantara, para que el propietario
de la heredad pueda ser reputado de mala fe, el anterior requisito debe ser acompañado por la
inactividad del dueño frente a esa construcción de mala fe, es decir “sin oposición” de su parte.
Esa inactividad debe reportarse en el plano fáctico y jurídico, es decir debe importar el
silencio del dominus.
III.- Construcción en fundo ajeno. Extensión de la indemnización.
Al edificador –y de ahora en más extenderemos este supuesto a los otros dos
(sembrador y plantador)- que, habiendo construido en terreno que no les es propio, acredite ser
de buena fe, la ley le depara la posibilidad de reclamar las “indemnizaciones correspondientes”,
(art. 2588). Idéntica solución prevé el Código Civil cuando tanto el edificador como el
propietario del fundo son de mala fe, pues “Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del
que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán
los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe” (art. 2590).
El problema radica en determinar el alcance de la expresión “indemnizaciones
correspondientes”, cuestión que ha dado lugar a desencuentros doctrinarios y jurisdiccionales
diferentes, aún no solucionados.
Llambías y Alterini sostienen que la expresión en crisis debe ser entendida como
comprensiva, al menos, del mayor valor adquirido por el inmueble, agregando que ese mayor
valor no podría superar la inversión efectuada por el edificador puesto que se trata de
indemnizar, no de enriquecer 8. Esta postura los acerca a la idea de otro sector doctrinario, que
postula que debe reponerse el costo de los materiales (Papaño, Kiper, Dillon y Causse)9.
Distinta es la opinión de Borda, para quien lo invertido por el edificador debe incluir
materiales y mano de obra y en caso que esas erogaciones sean menores que el mayor valor
adquirido por el fundo, entonces puede optar por reclamar ese monto, puesto que no podría
recibir menos que el constructor de mala fe10. Esta posición cuenta con la adhesión de, entre
otros, Areán11.
En lo que hace a la jurisprudencia, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
sentenció, en un antecedente corroborante de la decisión del Tribunal inferior, que la

7
Comentario al art. 2590 por Gregorio A. Dillon en “Código Civil Comentado – Derechos Reales” Tomo I, pág. 745,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004. Ver, asimismo, en la misma obra, comentario de Picado al art. 2479.
8
“Código Civil Anotado” T. IV-A, pág. 378, Abeledo Perrot, 1993; donde se efectúa un interesante resumen de las
posturas históricas de la doctrina nacional clásica.-
9
“Derechos Reales”, T. I, pág. 226, Desalma, 1995.
10
“Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales” T. I, pág. 293 y ss.; Ed. Perrot, 1984.-
11
“Código Civil y normas complementarias” Bueres – Highton, T. V, pág. 433, Hammurabi, 1997.-
6
devolución debía alcanzar únicamente a los insumos y, más genéricamente, los gastos del –en
el caso- sembrador12, sin mencionar el mayor valor obtenido por el fundo13.
IV.- La doctrina legal del caso: su crítica.
Llegados a este estadio del análisis, corresponde adentrarnos en el caso fallado por la
14
SCJBA y dilucidar si el requisito de la falta de oposición del propietario del fundo, el que
concurriendo con el conocimiento (vista y ciencia menta el precepto) deviene en calificante de
su mala fe juntamente (art. 2590), es sine die o si, por el contrario, la contradicción debe
deducirse dentro de algún plazo.
Toda vez que la norma nada dice, pensamos que no hay un lapso determinado a partir
de cuya expiración pueda concluirse, para todos los supuestos, que hubo o no “oposición”.
Serán las circunstancias de cada caso en particular las que conduzcan a precisar si la actitud
del dueño llevó al constructor a pensar que contaba con una suerte de “tácita autorización” y,
por ello, permitir al togado a que ignore su mala fe.
En el fallo anotado, el criterio de la minoría es que los siete años de inactividad de la
Municipalidad de General Pueyrredón, ulteriores a la notificación que el actor le cursara
haciéndole saber que cultivaba y habitaba en el predio fiscal, no pueden llevar sino a concluir
que de su parte hubo mala fe, pues era en el momento de la notificación que le hiciera el
accionante la oportunidad para deducir la oposición a la que se refiere el art. 2490.
Y coincidimos. Nos parece que un plazo semejante, y aún uno menor que patentice
incuria del propietario, autorizan a cualquier constructor, aun de mala fe, a creerse eximido por
el dueño (ver apartado 3° y 6° del voto del Dr. Roncoroni). Esta situación, como se dijera, fue
contemplada por el codificador quien, haciendo clara aplicación del principio general que
prohíbe el enriquecimiento sin causa15, buscó proteger al edificador mediante una suerte de
compensación de las mutuas “mala fe” y el reembolso de lo invertido, por parte del propietario
al edificador.
Concordamos con el criterio del voto minoritario, que vislumbra en el parecer de la
mayoría una virtual “derogación” del 2590, al vaciarlo de su contenido. Es que la amplitud de
interpretación que la norma permite, no puede implicar la admisión por parte del Juez de
términos tan extensos, que autoricen al titular de un fundo a especular con la oportunidad para
iniciar su reclamo, en perjuicio del tercero que efectuó ciertas erogaciones.
Se nos dirá que existiendo un plazo de prescripción de la acción para recobrar el
inmueble, y ejerciéndosela en tiempo hábil, ello serviría de vara del accionar del dominus y no
podría hablarse de mala fe puesto que se trataría del llano ejercicio legítimo de un derecho.

12
SCBA, “Serrano c. Fundación”, 23/12/1968, JA-3-664 y ss.; caso en el cual estimó –luego de confirmar la mala fe de
ambas partes- que “lo que corresponde es la indemnización por reembolso de la erogación efectuada por el sembrador
en la adquisición de las semillas utilizadas y los gastos de arada y siembra (...)”.
13
Mayor valor que bien pudo no haber existido en el caso, pues se trataba de una cosecha.
14
Ver anteúltimo párrafo del voto del Ministro Hitters y voto del Dr. Roncoroni.

7
 No nos parece suficiente argumento, pues no se trata aquí de la pérdida del derecho a
reclamar –más técnicamente, pérdida de la acción- sino de la procedencia de la misma a un
“costo” previamente tasado por el legislador: “si actúas con buena fe a tanto tendrás derecho, y
si lo haces de mala fe tendrás derecho a un poco menos”.
Ello, sin descuidar que asignamos a la frase “y sin oposición suya” un sentido amplio
exorbitante del actuar –o el abstenerse- meramente “judicial”.
Por último, creemos válido traer aquí el concepto de buena fe que predica la
jurisprudencia de la Corte Nacional, al otorgarle un valioso doble perfil, es decir no mensurable
solo por la actuación de la persona, sino por la forma en que esa actuación incide sobre los
otros, generando expectativas razonables y, por ende, generando mayores costos.
Dice el Supremo Tribunal que “Una de las derivaciones del principio cardinal de la
buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y
al comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado”.
De allí que la actitud asumida por el Fisco en el caso de autos aparezca, a nuestro modo de
ver, comprometiendo el derecho del edificador que denunciara el estado de ocupación del lote,
en tanto no aparece ni leal ni coherente, vulnerando la confianza que esa “no actuación”
generó durante siete años.
V.- Los actores no son poseedores, sino tenedores:
Existe sin embargo una crítica más profunda, y que detiene su mirada más allá de la
lógica impuesta por las sentencia de segunda instancia y Corte.
En tanto la SCBA se refirió a los recurrentes como poseedores, la Sala II de la Cámara
Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata entendió, con acierto, que sólo
resultaban tenedores de la parcela 876 (inicialmente parcela 185).
Cabe recordar que nuestro Código Civil brinda claras nociones de posesión y de
tenencia, a través de los arts. 2351, 2352 y 2461, demarcando perfectamente, de esta manera,
no sólo el límite conceptual de cada una de las relaciones fácticas mentadas sino, además, la
situación del sujeto y grado de vinculación respecto de la cosa.
El primero de los artículos citados, siguiendo la célebre teoría de Savigny16, estipula
que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa
bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Así, la
posesión se nos presenta como un poder físico, de hecho, ejercido voluntariamente sobre una
cosa (corpus), con ánimo de dueño (animus domini) o, más estrictamente, como propietario, es

15
Ver B. Areán, Ob. cit., pág. 429, quien refiere que los principios en juego son el tradicional superficie solo cedit, el
mencionado enriquecimiento sin causa y un “factor social”.
16
MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, Buenos Aires, 1981. En contrario, sostiene este jurista que la
influencia de Savigny ha sido muy relativa, puesto que la llamada concepción subjetiva en materia de derechos reales
le es anterior y había penetrado en nuestro derecho patrio por medio del Código de Partidas. Según su criterio, Vélez
Sarsfield se mantuvo fiel al derecho patrio, aceptando algunas modificaciones del Código Francés, el cual había
recibido no sólo la influencia del Derecho Romano sino también la del Dereho Galo vernáculo, en el que se había
volcado parcialmente el Derecho Germánico y el Derecho Canónico.
8
decir sin reconocer en los hechos una potestad o señorío superior excluyente o incompatible
con el detentado por el poseedor.
Recordemos que según el ilustre maestro alemán17, partiendo de sus estudios del
derecho romano, la posesión requiere, para su existencia, de la necesaria concurrencia de dos
elementos: el corpus y el animus domini o animus rem sibi habendi18 . El corpus consiste en el
poder de hecho ejercido sobre la cosa con un mínimo de voluntad, estableciéndose con ella un
vínculo querido, consciente. Si no concurre esa voluntad mínima no habrá corpus sino una
mera relación de lugar con la cosa, denominada yuxtaposición local. Conforme Paulo (Digesto,
Libro XLI, tit. 2, ley 1, § 21), el corpus no exige del contacto físico para su existencia, sino de la
posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiera, impidiendo toda ingerencia extraña.
Por su parte, el animus domini no implica –como creyó entenderlo Ihering19-, al menos
no necesariamente, ánimo de dueño, sino que consiste en tener una cosa (corpus) no
reconociendo en otro la propiedad y conservándola con un fin especial, por ejemplo a causa de
los frutos que ella produce.
Ahora bien, a partir de la noción de posesión es que se llega a la de tenencia, pues si
una persona tiene una cosa bajo su poder, pudiendo disponer físicamente de ella (corpus),
pero carece de animus domini, es decir que reconoce en otro sujeto una potestad o señorío
superior sobre la cosa, habrá tenencia y no posesión20. Es por ello que el art. 2352 establece
que “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple
tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la
cosa repose sobre un derecho”, y el art. 2461 que “Cuando alguno por sí o por otro se hallase
en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de
poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa”.
Como se ve, a diferencia de lo que acontece con la posesión, en la tenencia el sujeto
no reúne en su persona los dos elementos estudiados, a la sazón el corpus y el animus domini,
sino tan solo el primero. Es por ello que el tenedor, toda vez que reconoce en otro un señorío
superior, posee en nombre de otro (vide art. 2462, incs. 1 y 2), es representante de la posesión
que otro ejerce (art. 2352 in fine).
Como se sabe, los efectos jurídicos de la tenencia son muy inferiores a los que resultan
de la posesión. Si bien el tenedor cuenta con la defensa extrajudicial (art. 2470) y con algunas
acciones judiciales para protegerse en su situación, lo cierto es que está obligado a conservar,
a restituir, a nombrar al poseedor, y no adquiere el dominio de las cosas por usucapión, ni hace
suyo los frutos percibidos, ni la tenencia de cosas hace presumir su propiedad.

17
SAVIGNY, F. Traité de la possession en droit romain, 7° edición, Bruselas, 1866.
18
Es la posición, además, adoptada por la jurisprudencia: SCBA, 30/6/70, ED, 35-434; CSJN, 29/12/88, ED, 133-466;
SJN, L. 462 XXI, 4/5/93, La Rinconada S.A. [en liquidación] c. Estado Nacional.
19
IHERING, Rodolfo, “La voluntad en la posesión”, Madrid, 1896.
20
CCC, 1ra., Bahía Blanca, 26/6/79, "Galdona de Cronier, Yolanda E. c/ López, Alberto y Otro"; CNCiv., Sala G,
15/8/85, ED, 116-414.
9
 En el caso que nos ocupa, se advierte que los recurrentes no pueden se calificados de
poseedores pues, como surge de la sentencia, habíanse presentado 14 de agosto de 1978 en
un expediente administrativo de colonización, comunicando que “Dejamos constancia que
desde hace tres años con conocimiento del Ministerio de Asuntos Agrarios Dirección de
Colonización y con herramientas propias estamos explotando en su totalidad el lote 185
(actualmente lote 876) propiedad de ese Ministerio (…) al que nos hemos postulado…” (la
negrita es nuestra).
Entonces, más allá de los hechos realizados (cultivos, construcciones, etc.), los actores
no se comportaron como poseedores sino como tenedores o representantes de la posesión de
otro, pues reconocieron expresamente en el Ministerio de Asuntos Agrarios la propiedad del
lote objeto de la litis.
Ahora bien, suponiendo que la parcela en cuestión había sido desafectada del dominio
público, puesto que formaba parte de un conjunto de tierras destinadas a un plan de
colonización, y que el Estado toleró la ocupación que del lote 185 hicieran los actores, sólo
puede concluirse que éstos resultaban tenedores precarios21, más nunca poseedores.
VI.- Los derechos de los recurrentes, en tanto tenedores:
VI.1.- Breve introducción:
El art. 2466 del Cód. Civil disciplina que “Si para conservar la cosa hubiese hecho
gastos o mejoras necesarias22, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el
poseedor”. Por lo tanto, el tenedor tiene derecho a ser reembolsado por aquellas erogaciones
imprescindibles para evitar el deterioro o pérdida de la cosa, es decir aquellos gastos que el
propietario fatalmente hubiera tenido que realizar y sin los cuales la cosa no hubiera podido ser
conservada, pero carece del derecho a la restitución por las mejoras voluntarias23. Este
derecho opera como congruente equilibrio del deber de conservación que, como contracara, le
impone al tenedor el art. 2.463.
Además, deviene aplicable el sistema creado por los arts. 584 a 591 del Cód. Civil y
que rige para las obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de restituirlas a su dueño.
Advertimos que este sistema es autónomo e independiente del establecido por los arts. 2422 a
2444, que no regula casos de tenencia, sino aquéllos que se den como consecuencia de la

21
La situación de los actores cae dentro de la categoría de tenedores interesados, prevista por el art. 2462, inc. 1°,
quienes detentan la cosa en su propio interés, con derecho a usar y gozar de ella cosa en su provecho (locatarios,
comodatarios, etc. Por el contrario, en el supuesto de la tenencia desinteresada, el titular de la relación fáctica
conserva la cosa para el poseedor, careciendo del derecho a utilizarla en su provecho, tal el caso del depositario o del
mandatario (art. 2462:2°).
22
Recordamos que el art. 591 del C.C. dispone que “Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podría
ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que
sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de
exclusiva utilidad para el que las hizo”.
23
CNCiv., Sala F, 26/3/68, ED, 24-787.
10
existencia de un poseedor judicialmente condenado a reintegrar la cosa a quien tiene derecho
o mejor derecho de poseer24.
En tal sentido, en compatibilidad con el criterio sentado por el art. 2466, el art. 589 le
otorga el derecho al poseedor por otro, es decir al tenedor, que fuere de mala fe, a ser
indemnizado sólo de las mejoras necesarias. Por el contrario, si hubiere mediado buena fe
tendrá derecho a ser indemnizado por del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según
la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución, siempre que no se le hubiere prohibido
hacerlas y resultaren de su dinero o trabajo, o del terceros por él. Empero, aunque mediare
buena fe, carecerá de derecho a indemnización alguna si las mejoras fueren voluntarias.
No huelga recordar que ante la negativa del poseedor de pagar los mentados gastos o
mejoras, el tenedor tendrá derecho a retener la cosa hasta ser indemnizado.
Estos derechos: a reclamar el reintegro de lo gastado en la conservación de la cosa y a
retenerla frente a la negativa de reembolso, deberán de analizarse dentro del marco legal que
regula el acto jurídico que ha dado lugar a la tenencia, a lo previsto por las partes en el
respectivo contrato25 y a lo reglado por las disposiciones referentes al derecho de retención
(art. 3939 y ssgtes.).
VI.2.- Figura aplicable a los ocupantes – El precario.
Si bien la situación jurídica de los recurrentes se asemeja o linda con la que ocupa el
comodatario precario, lo cierto es que en el caso falta un contrato o título justificativo de la
relación con la cosa, no siendo suficiente el conocimiento y tolerancia de la ocupación de las
tierras por parte del Estado para tener que entre éste y aquellos existió un contrato gratuito de
préstamo.
La realidad indica que los actores, no obstante haber notificado su instalación en el lote
al Fisco, haber reconocido su carácter de propietario y, reiteramos, que el Estado haya tolerado
tal estado de cosas, se encontraban en una situación de hecho consistente en el goce gratuito
de una cosa ajena sin ningún título que lo legitimare, situación que debe denominarse
simplemente "precario" y que por ello debe asimilarse, en cuanto al régimen legal aplicable, al
comodato precario26.

24
El tema referente a la discusión doctrinaria en torno a la aplicación autónoma o conjunta de los sistemas que
resultan de los arts. 584 y ssgtes. y de los arts. 2422 y ssgtes., es analizado en el comentario al art. 2422 efectuado por
Picado, en “Código Civil Comentado”, Derechos Reales, T. I, págs. 176/199, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
25
KIPER, Claudio M., Situación del locatario del inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal que asume la
obligación de contribuir al pago de las expensas comunes, LL, 1983-D-1067. Sostiene este autor que nada obsta a que
ciertos gastos, como ocurre frecuentemente en la práctica (v.gr., el pago de las expensas comunes en el contrato de
locación de inmueble) sean puestos a cargo del tenedor.
26
El Código Civil Chileno, en su art. 2195, inc. 2°, establece que "Constituye también precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". En este caso, el propietario podrá recobrar la
tenencia de la cosa en cualquier tiempo, debiendo acreditar su calidad de dueño y que el demandado tiene o detenta la
cosa de que se trata. Por su parte, el demandado deberá defenderse diciendo que tiene un título que justifique su
tenencia y que, por lo tanto, no ocupa la cosa por mera tolerancia o por ignorancia del dueño. Cualquiera sea la calidad
del título que logre acreditar, no habrá precario. El juicio en cuestión se tramitará según las reglas del juicio sumario
(artículo 680 No. 6 del Código de Procedimiento Civil de Chile).
11
 Para que exista precario deben reunirse, necesariamente, dos circunstancias: a)
utilización a título gratuito de una cosa ajena, cuya posesión no corresponde al ocupante, y b)
carencia del título justificativo de la instalación en la cosa, bien porque no se haya tenido
nunca, ya porque habiéndolo tenido se perdiese, o por no poder ser opuesto al esgrimido por el
poseedor real. Resulta esencial que el precarista no puede esgrimir un contrato que le confiera
la tenencia, sólo tiene la mera detentación y su título queda subordinado al del poseedor.
Como sostenemos que a la figura en análisis le es de aplicación mutatis mutandis la
preceptiva legislada para el comodato precario, concluimos que en el caso fallado: a) era
facultad del Estado pedir la restitución de la cosa cuando quisiere (art. 2.285 CC); b) que no
existía obligación alguna de su parte de reembolsar al comodatario los gastos que hubiere
hecho para servirse de la cosa que tomó prestada (art. 2282 CC); c) que no resultan aplicables
los arts. 2588 y 2590 del CC.
Finalmente, en lo que respecta al derecho de retención, éste no procede por los gastos
que el ocupante precario hubiere realizado en la cosa para servirse, usar y gozar de ella (art.
2278 y 2282 del CC), salvo que se tratare de gastos extraordinarios y siempre que el
comodatario ponga en conocimiento de ello al comodante antes de hacerlo, a excepción de
necesidades de suma urgencia y grave peligro (art. 2287 del CC).

FALLO COMPLETO

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 4 de agosto de 2004, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de
votación: doctores Hitters, de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, se reúnen los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa Ac. 85.168, “Kalasnicoy, José y otra contra Municipalidad de General
Pueyrredón. Cobro de pesos”.

ANTECEDENTES
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Mar del Plata confirmó la sentencia de fs. 993/997 que hizo lugar parcialmente a la
demanda.
Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar
sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTION
12
 ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. La Cámara departamental confirmó la sentencia de fs. 993/997, que hizo lugar
parcialmente a la acción, reconociendo el derecho de los actores a ser resarcidos -únicamente-
por las mejoras útiles que hubieran aumentado el valor del fundo ocupado (ver fs. 994 vta. y
997).
2. Contra este pronunciamiento se alza la actora mediante el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley obrante a fs. 1056/1070 vta., por el que denuncia la violación de los arts.
902, 918, 919, 1071, 1198 primera parte, 2356, 2362, 2370 y 2590 del Código Civil; 34 inc. 5º,
163 incs. 3º y 5º, 272, 375 segunda parte, 330 incs. 4º y 5º y 384 del Código Procesal Civil y
Comercial y 156 y 171 de la Constitución provincial. Alega absurdo en la apreciación de la
prueba.
Comienza su discurso agraviándose de la calificación de mala fe que la alzada le
endilgó a los ocupantes del inmueble, ahora recurrentes, sosteniendo que ello no ha sido
probado por la Municipalidad, cual era su carga conforme a lo normado por el art. 2362 del
Código Civil, no resultando aplicable al caso el art. 2356 del mismo cuerpo legal, que está
previsto para las transmisiones del dominio a título singular (ver fs. 1057 vta., 1059 y 1059 vta.).
Agrega que es cierto que la parcela 876b ha sido desalojada pero no la 954, en
consecuencia resulta errado -dice- lo expresado por la alzada en punto a la reinstalación en la
fracción citada, la que se continúa ocupando animus domini en los términos de los arts. 4015
y 4016 del Código Civil y manifiesta que constituye una incongruencia grave incorporar esta
parcela cuando las mejoras reclamadas lo han sido por la desalojada (ver fs. 1058).
Asimismo señala que la confusión del tribunal ha sido grave al sostener que el padre de
la señora Gianello ocupó la parcela 954, cuando en realidad el museo del cual era encargado
se encuentra situado en la parcela 921 y dista unos 300 metros de la parcela 876b, agregando
que cuando falleció el señora Gianello, su hija y su esposo ya se habían instalado en las
parcelas 876b y 954a, comenzando a poseerlas en el año 1970 (ver fs. 1061).
Posteriormente califica de arbitraria la apreciación que efectuó la alzada sobre la
prueba documental, en atención a darle -según dice- un valor incorrecto a las constancias de
otros juicios para declarar la mala fe en estas actuaciones, resultando violatorio dicho actuar de
lo normado por el art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial (ver fs. 1062 y vta.).
Asevera que corresponde al caso la aplicación del art. 2590 del Código Civil en virtud
de que tanto la Provincia de Buenos Aires como la Municipalidad consintieron las mejoras
efectuadas por su parte; prueba de ello es la aprobación del plano en las que constaba las
mejoras realizadas desde hacía años (ver fs. 1064 vta./1065).
3. El recurso no puede prosperar.

13
 Comienzo por advertir que le asiste razón al recurrente en cuanto al error en que ha
incurrido la alzada a fs. 1048 vta. al sostener que los accionantes, un año antes del comienzo
de esta acción, fueron desalojados de la vivienda que ocupaban en los predios designados
como parcelas 876b y 954, cuando en rigor de verdad solamente lo habían sido de la primera
de las citadas (ver fs. 106 vta. y 154 vta.).
Efectuado este reconocimiento, que no modifica la suerte del embate, debo destacar
que la cuestión central a decidir y sobre la que el recurrente asienta su principal protesta resulta
la calificación otorgada a la posesión, la que al decir de la Cámara ha sido de mala fe.
Tiene dicho esta Corte que la determinación de buena o mala fe y de la existencia o
inexistencia de prueba a su respecto, son cuestiones de hecho reservadas a la valoración de
los jueces de las instancias ordinarias, salvo absurdo (conf. Ac. 50.436, sent. del 24-XI-1992),
el que a pesar de su denuncia no observo presente en el caso traído.
El tribunal de alzada, luego de coincidir con el encuadre jurídico otorgado a la cuestión
por el juez de grado, entendió que siendo los actores ex ocupantes sin título, es decir,
tenedores precarios sin derecho a tener la cosa, no pueden discutir la mala fe en el carácter de
la posesión (ver fs. 1048), aclarando que la buena fe no se presume tal como lo pretende el
recurrente, conforme al argumento del art. 2362 del Código Civil.
El recurrente se desentiende de estos argumentos y brinda su postura subjetiva no
alcanzando ello para lograr la modificación requerida. Esta Corte tiene dicho que quien afirma
que la sentencia viola determinados preceptos legales no hace otra cosa que anticipar una
premisa cuya inmediata demostración debe hacer en el mismo escrito, no resultando suficiente
a ese efecto la mera exposición de un criterio interpretativo distinto al del juzgador (conf. Ac.
50.781, sent. del 31-V-1994; Ac. 46.691, sent. del 27-VI-1995 en “D.J.B.A.”, 149-194; Ac.
54.434, sent. del 20-II-1996), lo que sella la suerte adversa del planteo efectuado (conf. art. 279
del C.P.C.C.).
Ciñéndonos estrictamente al predio por el que reclamaron los actores (parcela 876b),
del cual fueron desalojados (ver fs. 104), ninguna duda cabe que sabían que tenían la
obligación de restituir y por aplicación del art. 2356 del Código Civil no corresponde calificar la
posesión de buena fe, ya que esta procede cuando “el poseedor por ignorancia o error de
hecho se persuadiere de su legitimidad”, no siendo el supuesto de autos, en el que como
sostuve (máxime luego del lanzamiento) la parte actora, ahora recurrente, tenía pleno
conocimiento de su situación frente al fundo ocupado.
Llerena, en su comentario al art. 2356, expresa que la posesión es de buena fe cuando
el poseedor ignora con razón los vicios que adolece su título; pero para que esa ignorancia no
le perjudique es necesario que sea de hecho y no de derecho; es decir, que, suponiéndolo
conocedor de la ley, esté persuadido de que se han llenado sus requisitos. El error, pues, que
dé ocasión para considerar al poseedor de buena fe, no debe consistir en creer que es válido lo
que por derecho es nulo, sino en creer que el título no tiene vicio alguno y que esta creencia

14
nazca de un error de hecho (conf. Llerena, “Código Civil comentado”, t. 7, pág. 66, ed. 1931,
citado por Garrido-Andorno en “Código Civil anotado”, libro III, Derechos Reales, t. I, pág. 155).
Conforme a lo dicho no procede la aplicación al caso del art. 2590 del Código Civil, tal
como lo solicita el quejoso, toda vez que no ha quedado acreditada “la falta de oposición del
dueño” en tanto la Municipalidad puso de manifiesto su interés al promover la acción de
desalojo que en definitiva prosperara contra los ocupantes.
Por lo expuesto, en tanto no se han acreditado las infracciones legales denunciadas
como el absurdo esgrimido (conf. art. 279 del C.P.C.C.), doy mi voto por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor
Hitters, votó también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

1) Disiento con los colegas preopinantes, pues a mi juicio la sentencia recurrida ha
dejado de aplicar, por evidente error en la apreciación de la prueba, el art. 2590 del Código
Civil. Asiste entonces razón al recurrente, según ahora lo explicaré, en este punto, que es el
tema fundamental de su recurso. Adelanto que, en cambio, estimo que el recurso es
insuficiente respecto de los reclamos accesorios que versan sobre daños moratorios y morales.
2) Veamos primero el agravio principal. La sentencia recurrida afirmó que los actores
eran tenedores precarios, y que como ellos sabían que el predio rural que ocupaban pertenecía
a la demandada, no pueden invocar la calidad de poseedores de buena fe. Consecuentemente,
la sentencia hizo lugar a la demanda por el cobro de las mejoras que los actores hicieron en el
inmueble, pero encuadró ese resarcimiento en el reconocido por el art. 2441 del Código Civil.
Es decir, el caso del poseedor de mala fe.
Ahora bien, la parte actora señala que incluso si se la considera poseedora de mala fe,
debía aplicarse el art. 2590 del Código Civil (ver memorial de la apelación fs. 1014, crítica que
se reitera en este recurso extraordinario). Según este artículo, no es relevante la mala fe del
poseedor, si a la vez hay mala fe del dueño. Y dice el Código: “Se entiende haber mala fe por
parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del
mismo y sin oposición suya”. En tal caso, según la norma, el dueño debe la indemnización que
corresponde al poseedor de buena fe.
3) El sentido de la norma es evitar que una engañosa pasividad del dueño, generadora
de lógicas ilusiones en el poseedor, lleve al segundo a realizar mejoras que luego no podrá
recuperar. Se dirá que el poseedor que sabe que ocupa la tierra de otro, no debe edificar
castillos en el aire, y menos hacer construcciones en la tierra, asentados ambos en la mera
pasividad del dueño. Si embargo, el codificador, sabiamente, no lo ha entendido así. La
esperanza de obtener algún día la propiedad de la tierra que se trabaja no es ilegítima, y
mucho menos cuando además se construye, se siembra y se planta en ella.
La ley misma consagra y alienta esta esperanza, pues sabemos que la prescripción es
un modo de adquisición del dominio (art. 2524, C.C.). En el caso que motiva este recurso,
15
tenemos que la usucapión fue rechazada. Lo que quedó de esa esperanza perdida son
construcciones y mejoras en general, cuya existencia nadie ha puesto en duda.
4) Para descartar la aplicación del art. 2590 citado, no basta decir que los actores
sabían que ocupaban la tierra de otro, esto es, que tenían mala fe, pues el artículo se refiere
precisamente a este caso: al poseedor de mala fe. Tampoco cabe apuntar en contra de los
recurrentes, y en esto no puedo sino disentir con mis colegas preopinantes, que la
Municipalidad demandada demostró su interés en recuperar el predio al promover la acción de
desalojo que en definitiva prosperara contra los ocupantes. Es que las mejoras que estamos
considerando en autos fueron hechas mucho antes de la acción de desalojo.
5) En efecto, recordemos que el juicio de desalojo se inició el 23 de mayo de 1985 (ver
copia de sentencia de fs. 140). Pero consta en autos una declaración agregada originalmente
en un expediente administrativo, fechada el 14 de agosto de 1978, y acompañada en fotocopia
certificada a fs. 334, en la que el actor comunicaba a las autoridades que “Dejamos constancia
que desde hace tres años con conocimiento del Ministerio de Asuntos Agrarios Dirección de
Colonización y con herramientas propias estamos explotando en su totalidad el lote 185
propiedad de ese Ministerio en forma continua y racional haciendo un cultivo hortícola que hace
a nuestro único medio de subsistencia / lo cual pretendemos hacer en el lote 213 al que nos
hemos postulado también dejamos constancia que en el referido lote que actualmente
cultivamos y vivimos en forma permanente habiendo levantado en el mismo una vivienda
precaria que forma mi hogar careciendo en el momento de cualquier otro lugar donde habitar
con mi familia”.
Para evitar alguna confusión originada en la cambiante numeración de los lotes, señalo
que, como se indica a fs. 335, el originario lote 185, es el lote que hoy se denomina 876, es
decir, el lote de autos.
6) Si la Provincia, dueña originaria que luego transmitió el predio a la Municipalidad
demandada, había formado un expediente de colonización en el que ya en 1978, el actor le
decía que cultivaba y habitaba el predio fiscal, era ese el momento en que la propietaria debió
haber manifestado la oposición que menciona el art. 2590 del Código Civil. El desalojo iniciado
siete años después no puede hacer olvidar esa pasividad previa, pues de otro modo el art.
2590 queda sin aplicación posible. Y todo esto, lo reitero, consta en una fotocopia certificada
agregada a autos (fs. 334 citada).
Se corrobora lo anterior con la sentencia del juicio por usucapión, agregada en copia a
fs. 140/141. Si bien la sentencia rechaza la demanda del hoy recurrente, que pretendía adquirir
el dominio por prescripción adquisitiva, también queda claro que nadie discutió que el mismo
ocupaba el terreno desde mucho antes de los juicios de usucapión o de desalojo, cosa que
además era conocida por la Municipalidad demandada (ver resultando 2).
7) Dicho esto sobre el agravio principal, estimo que los accesorios relativos al daño
moral y a la forma de resarcir los perjuicios derivados de la mora, no se sustentan en la crítica
de los argumentos concretos utilizados en el fallo recurrido (art. 279, C.P.C.C.). En efecto, la
16
Cámara trató sumariamente estos rubros indicando que el actor apelante no había rebatido los
argumentos de la sentencia de primera instancia (ver sentencia de Cámara fs. 1050 vta.). Al
fundar su recurso de inaplicabilidad, la parte ingresó al tratamiento de estos rubros (ver fs. 1061
vta., punto 9), pero la crítica allí vertida se refiere al punto de la buena fe de la parte, y la
supuesta inversión del onus probandi sobre este extremo, cosas que pueden tomarse como
crítica de lo decidido sobre el reclamo principal, pero no tocan siquiera los argumentos con los
que, ya desde la primera instancia, se rechazaron estos rubros accesorios. El recurso, por ello,
debe en mi opinión prosperar sólo parcialmente.
8) Si lo expuesto es compartido, deberá revocarse lo decidido respecto de la
aplicabilidad del art. 2590 del Código Civil, y disponer que en la instancia de origen, se fije a
favor de los recurrentes la indemnización que señala la norma citada. Visto el resultado del
recurso (art. 71, C.P.C.C.), las costas de segunda instancia, y las de este recurso, se
impondrán en el 80% a la demandada, y en el 20% a la actora.
Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Negri, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso
extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.

17