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APLICACIÓN DEL DERECHO
EXTRANJERO.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Cátedra : Derecho Internacional Privado.
Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
CODIGO CIVIL 1984
TÍTULO
Disposiciones Generales (Artículo 2046 al 2056)
(2046 al 2048 2049)
ASPECTOS GENERALES
En las diversas legislaciones el tratamiento del
Derecho extranjero no es lo mismo.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Naturaleza del Derecho Extranjero:
4 posturas.
I. El Derecho extranjero es derecho.
II. El Derecho extranjero es un hecho.
III. Teorías de la nacionalización por
incorporación legislativa y judicial.
IV. Teoría del uso jurídico.
EL DERECHO EXTRANJERO ES DERECHO.
I. El Derecho extranjero es derecho.
Fundamento de aplicación extraterritorial del derecho, en la
Comunidad Jurídica de Estados.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Federico Carlos de Savigny “El Derecho extranjero es derecho,
y se aplica como tal, es decir como una norma extranjera”.
Regla de solución: “Para cada relación jurídica el derecho
MÁS CONFORME con la naturaleza propia y esencial de
esta relación … sin interesar que el Derecho sea nacional o
extranjero”.
Limite, es el orden público.
**Norma rigurosamente obligatoria: Fundamento moral o
político.
Tres principios rectores: La libertad, La Nacionalidad y La
Soberanía.
.
EL DERECHO EXTRANJERO ES UN HECHO.
II. El Derecho extranjero es un hecho.
Fundamento de aplicación es el de la comitas Gentium (Escuela
Flamenco – Holandesa XVII).
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Ulrico Huber (Escuela Holandesa): “El Derecho tenía un carácter
estrictamente territorial y si bien aceptan excepciones, el
fundamento no era jurídico sino de conveniencia. Admitían la
aplicación de las leyes extranjeras por CORTESIA
INTERNACIONAL o Comitas Gentium”.
Josep Story (Escuela angloamericana): Derechos Adquiridos.
“Cuando los jueces ingleses aplican una ley extranjera lo que
realmente hacen es ejecutar o sancionar un derecho
subjetivo válidamente adquirido bajo la autoridad de esa ley
extranjera, cuyo limite a su ingreso está dado por el Orden
Público”.
.
TEORÍAS DE LA NACIONALIZACIÓN POR
INCORPORACIÓN LEGISLATIVA Y JUDICIAL.
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reconocimiento de los derechos adquiridos en otro territorio.
Joseph Beale (Escuela de Harvard) “Las leyes que conforman el
derecho de un determinado Estado sólo tienen vigencia dentro de
los límites del mismo, por lo tanto ningún Derecho extranjero
puede ser aplicado en ese Estado a menos que el legislador
del mismo así lo disponga, y ello tendrá lugar por medio de la
incorporación material del derecho subjetivo extranjero a
través de las reglas de solución del DIPv. Del Estado receptor”.
Excepción: Orden Público y El Fraude.
Ernest Lorenzen (Escuela de Yale). Reconoce el derecho local,
pero este reconocimiento no se realiza por la incorporación
legislativa, SINO por LA NACIONALIZACIÓN del derecho
extranjero a través de la sentencia judicial.
IV. TEORÍA DEL USO JURÍDICO.
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que el juzgador dicta con el mayor grado asequible
de probabilidad que le daría el juez del país cuyo
derecho ha sido declarado aplicable. Debe hacerse de
Oficio, por que el derecho extranjero, es un
hecho notorio.
Debe hacerse de oficio, con prescindencia de la
actividad de las partes. Posición en contra: Debe ser
alegado y probado por las partes.
Velez Sársfield: “La ley extranjera en un hecho que
debe probarse. La ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de la prueba”.
I
TÍTULO
DISPOSICIONES GENERALES (ARTÍCULO 2046 AL 2056)
(PRIMERA PARTE)
Igualdad de derechos para peruanos y extranjeros:
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Artículo 2046. Los derechos civiles son
comunes a peruanos y extranjeros, salvo
prohibiciones y limitaciones que, por motivo de
necesidad nacional, se establecen para los
extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.
ANÁLISIS:
El Derecho Internacional Privado, según la
doctrina privatista, TIENE POR OBJETO que
algunos de sus elementos esenciales: SUJETO,
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OBJETO, HECHO O ACTO JURÍDICO, se
localizan en diversos países (rpi).
Contenido: LA CONCEPCIÓN AMPLIA DE
LA ESCUELA FRANCESA – se trata DEL
GOCE, EJERCICIO Y SANCIÓN DE LOS
DERECHOS.
Artículo 2046. Los derechos
civiles son comunes a
peruanos y extranjeros…
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Concierne al goce de los derechos.
Ejercicio de derechos: EL
CONFLICTO DE LEYES.
**MATERIA MEDULAR del
Derecho Internacional Privado.
En América:
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Se plasmó en los artículos 1 y 2 del Tratado de la
Habana de 1928 (Código
Bustamante) Ratificado por el Perú, y por
quince países latinoamericanos.
Excepción: MATERIA DE DERECHOS
POLÍTICOS.
***En el reconocimiento de los derechos de los
extranjeros han contribuido los principios
cristianos, la filosofía humanista del siglo XVIII
y la influencia de la Revolución Francesa.
CONSTITUCIONES
Constitución Política de Constitución Política de
1979 1993
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tenor es el siguiente:
“La inversión extranjera
“Por causa de interés está sujeta a las mismas
social o seguridad nacional? condiciones que la
la ley puede reservar para inversión nacional”.
el Estado actividades *Si otro país o países adoptan
productivas o de medidas proteccionistas o
servicios. Por iguales discriminatorias que
causas puede también el perjudiquen el interés
Estado establecer reserva nacional, el Estado puede, en
de dichas actividades a defensa de éste, adoptar
favor de los peruanos”. medidas análogas
1930 – Corrientes Nacionalistas:
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Estas actividades eran consideradas ESTRATÉGICAS,
como fueron por ejemplo, el petróleo y el
transporte marítimo de cabotaje.
Este planteamiento alcanza su consagración
constitucional en el artículo 114 de la Constitución
de 1979, cuyo tenor es el siguiente:
“Por causa de interés social o seguridad nacional? la ley
puede reservar para el Estado actividades
productivas o de servicios. Por iguales causas puede
también el Estado establecer reserva de dichas
actividades a favor de los peruanos”.
ARTÍCULO 63 Y 64 DE LA
CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1993
INVERSIÓN NACIONAL Y EXTRANJERA
Artículo 63. LA INVERSIÓN NACIONAL Y LA EXTRANJERA SE SUJETAN A LAS
MISMAS CONDICIONES. LA PRODUCCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS Y EL
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COMERCIO EXTERIOR SON LIBRES. Si otro país o países adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede,
en defensa de éste, adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias
derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley.
TENENCIA Y DISPOSICIÓN DE MONEDA EXTRANJERA
Artículo 64. El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda
extranjera.
En el Perú, como en todo el mundo, en la década
del 90, la corriente ideológica neoliberal, que
se expresa en el llamado “Consenso de
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Washington”, dominó la política económica
occidental.
Plasmándose en nuestro país en la
Constitución de 1993, cuyo artículo 63
establece que:
**“La
inversión extranjera está sujeta a las
mismas condiciones que la inversión nacional”.
CONSTITUCIÓN DE 1993 :
DERECHO DE PROPIEDAD
En cuanto AL DERECHO DE PROPIEDAD, la
Constitución EN SU ARTÍCULO 71 DISPONE:
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“Los extranjeros, sean PERSONAS NATURALES
O JURÍDICAS, están en la misma condición que
los peruanos, sin que en caso alguno, puedan
invocar excepción ni protección diplomática…
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras, los extranjeros no podrán adquirir, ni
poseer por título alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustible, ni fuentes de energía, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo
pena de perder en beneficio del Estado, el derecho así
adquirido…”
A partir de la vigencia de la Constitución de
1993, las únicas prohibiciones y
limitaciones a los derechos civiles de los
extranjeros:
DERECHO A LA PROPIEDAD.
DERECHO AL TRABAJO.
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***La prohibición del artículo 71 de la
Constitución en lo que respecta a las
propiedades de extranjeros dentro de los
cincuenta kilómetros de las fronteras, la
encontramos en la dolorosa experiencia de
nuestra historia del siglo XIX, en que un
conflicto de intereses referido al salitre de
Antofagasta en esa época territorio
boliviano dio origen a la infausta Guerra del
Pacífico, a raíz de la cual el territorio
nacional fue mutilado tras la pérdida de los
departamentos de Arica y Tarapacá.
***El artículo 26 de la Constitución de 1979 tenía un primer párrafo
que se establecía que:
“La propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la República”, el
cual no aparece en el artículo 71 de la Constitución vigente.
¿?
El segundo párrafo del artículo 71 LIMITA EL ACCESO a los
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extranjeros a los recursos naturales ubicados dentro de los cincuenta
kilómetros de las fronteras nacionales, sancionado su
incumplimiento con la pérdida del derecho en beneficio del
Estado.
La prohibición del artículo 71: Referido a LAS
PERSONAS NATURALES y A LAS
PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS.
**Esto no significa reconocer nacionalidad a las
personas jurídicas.
**Sino, [la extensión de la prohibición a las
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personas jurídicas constituidas en el
extranjero].
Acuerdo de Cartagena y sus modificatorias
Decisión 24 considera empresa extranjera:
• A la constituida en el Perú.
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“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
despido”.
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su
artículo 6 expresa:
“El derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado y tomarán medidas adecuadas
para garantizar este derecho”.
La Declaración de derechos humanos de los
individuos que no son nacionales del país
en que viven, adoptada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas.
Artículo 8:
“Los extranjeros que residan legalmente en el
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territorio de un Estado gozarán también, con arreglo
a las leyes nacionales de los siguientes derechos con
sujeción a sus obligaciones establecidas en el artículo
4: a) el derecho a condiciones de trabajo
saludables y libres de peligros, a salarios justos
y a igual remuneración por trabajo de igual
valor sin distinción de ningún género (,..)”.
Resolución 40/144 de 3/12/1985.
TÍTULO
DISPOSICIONES GENERALES (ARTÍCULO
2046 AL 2056)
Normas Aplicables:
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REGULAR RELACIONES JURÍDICAS
VINCULADAS CON ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS EXTRANJEROS se determina de
acuerdo con 1) los tratados internacionales
ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si
estos no lo fueran, 2) conforme a las normas del
presente libro. Además son aplicables,
supletoriamente, 3) los principios y 4) criterios
consagrados por la doctrina del Derecho
Internacional Privado.
TÍTULO
DISPOSICIONES GENERALES (ARTÍCULO 2046 AL 2056)
Competencia de Jueces:
Artículo 2048. Los jueces aplicarán únicamente el derecho
interno del Estado declarado competente por la norma
peruana de Derecho Internacional Privado.
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Concuerda:
Ley N° 28677 de la Garantía Mobiliaria
TÍTULO IV
Capítulo Único
Derecho Internacional Privado
Artículo 56. Reglas aplicables
La validez, constitución, graduación de prelación,
oponibilidad y ejecución de una garantía mobiliaria
o acto inscribible dentro del campo de aplicación de
esta Ley, SE RIGE POR LOS PRINCIPIOS
CONTENIDOS EN EL LIBRO X DEL CÓDIGO CIVIL.
LAS DIRECTIVAS GENERALES
de solución de la problemática del
Derecho Internacional Privado son las
mismas en los diversos sistemas
nacionales.
BATIFFOL Y LAGARDE señala
que:
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
“Las grandes categorías
de conexión relacionadas
con las personas, bienes,
hechos, actos jurídicos y
procedimiento son
conocidas en todos los
sistemas jurídicos
contemporáneos”.
Sin embargo, LAS DIFERENCIAS APARECEN EN LO
QUE RESPECTA A LAS CALIFICACIONES:
*Así por ejemplo, para el sistema conflictual
peruano como para Alemania, España, Italia,
etc. LA SUCESIÓN pertenece AL ESTATUTO
PERSONAL.
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**Mientras que para Francia y los países del common
law forma parte del ESTATUTO REAL.
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PERSONAL ESTÁ REGIDO POR LA
LEY DEL DOMICILIO.
En tanto en Europa continental Francia,
Alemania, España, Italia, etc. LA LEY
APLICABLE ES LA LEY NACIONAL.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
FRANCIA:
La regla de conexión francesa, la ley material aplicable,
por ser su LEY NACIONAL.
Es estos casos se considera casi sin discusión QUE CADA
JUEZ DEBE APLICAR SU PROPIA REGLA DE
CONFLICTO.
Corriéndose el riesgo de que se expidan sentencias
contradictorias, por la diversidad de las leyes en causa.
Esta situación por EL CARÁCTER NACIONAL DE
LAS REGLAS DE CONFLICTO, solo puede
ser superados sobre la base de CONVENIOS
INTERNACIONALES.
FRANCES
PERU – LEY DEL FRANCIA – LEY
DOMICILIO NACIONAL
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
EN EL CASO DE LOS CONFLICTOS
NEGATIVOS:
Aguilar Navarro:
“Las normas DE CONEXIÓN, al apoyarse en divergentes
puntos de contacto, desembocan en una actitud pasiva, en su
decidido propósito de no reglamentar jurídicamente el supuesto
del que se trate”.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
El ejemplo anterior, pero en sentido inverso, tendríamos el
caso siguiente:
FRANCIA:
Un tribunal francés debe estatuir sobre LA CAPACIDAD de un peruano
domiciliado en Francia.
Según la regla conflictual francesa, LA LEY APLICABLE ES SU LEY
NACIONAL, VALE DECIR, LA LEY MATERIAL PERUANA.
PERU:
En el sistema conflictual peruano, la ley aplicable es la de su
domicilio, vale decir, la ley material francesa.
EN SUMA, LOS DOS SISTEMAS CONCLUYEN ADOPTANDO
UNA ACTITUD DE ABSTENCIÓN, de decisivo propósito de no
reglamentar el supuesto de acuerdo con sus propias leyes sustantivas.
EJEMPLO:
Un Francés domiciliado Un peruano domiciliado
en Perú en Francia.
PERÚ: PERÚ:
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
La ley de conexión La ley aplicable: La ley
peruana: LEY DE SU de su domicilio,
DOMICILIO. (ley material francesa).
FRANCIA: FRANCIA:
La regla de conexión La regla conflictual
francesa: LA LEY francesa, la ley aplicable
NACIONAL. es su ley nacional, (Ley
material peruana).
PARA RESOLVER EL CONFLICTO
NEGATIVO DE CONEXIÓN
Caben dos soluciones:
LA PRIMERA CONSISTE EN QUE EL JUEZ
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
SOLO TOME EN CUENTA SU REGLA DE
CONFLICTO.
Y procede a aplicar el derecho material extranjero
designado?
LA SEGUNDA EL JUEZ LAS REGLAS DE
CONFLICTO.
**SOLUCIONES SEMEJANTES.
Aplicando la ley conflictual extranjera, su propia ley material.
•
GRADO.
• Una ley material de un tercer país, (UN REENVÍO EN
SEGUNDO GRADO).
LA JURISPRUDENCIA FRANCESA EN
EL FAMOSO CASO FORGÓ
La que adoptó por primera vez LA TEORÍA DEL
REENVÍO.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
La Ley de Introducción al Código Civil alemán,
que en su artículo 27 incorporó esta teoría.
El reenvío ha sido adoptado en Suiza,
Polonia, Hungría, Japón, China e Israel,
entre otros países, así como por la
jurisprudencia inglesa.
El reenvío ha sido expresamente RECHAZADO
por LOS CÓDIGOS CIVILES DE ITALIA,
BRASIL, GRECIA Y EL PERÚ, entre otros
países.
ARGUMENTOS A FAVOR DE LA
ACEPTACIÓN DEL REENVÍO.
Nos dicen Batiffol y Lagarde:
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
“Que esta necesaria coordinación la encontramos
en los casos característicos de aplicación DE
LEYES EXTRANJERAS NO UNIFICADAS,
como es el caso de los países federales. Cuando
LA LEY EXTRANJERA DESIGNADA POR LA
REGLA DE CONFLICTO DEL FORO ES LA DE
UN PAÍS CUYA LEGISLACIÓN NO ESTÁ
UNIFICADA, el camino natural es el de
coordinar esta regla con la regla de conflicto
interna extranjera”.
ASÍ POR EJEMPLO:
Según LA REGLA DE CONEXIÓN FRANCESA EL
ESTATUTO PERSONAL de un estadounidense está
sometido a su LEY NACIONAL, pero esta ley en realidad
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
no existe, sino 50 leyes y la ley federal se limita a fijar el
principio que el estatuto personal se rige por la ley
de su domicilio.
REGLA: Que nos dirá si en el caso sub júdice es
competente LA LEY DE FLORIDA O LA DE
CALIFORNIA? en este caso, necesariamente hay que
consultar LA LEY DE CONFLICTO DE LOS ESTADOS
UNIDOS, que da competencia en principio a la ley del
domicilio.
Se coordina entonces la regla de Estados Unidos de
conflicto interna y la regla de francesa de conflicto
internacional.
Pero si el sujeto está domiciliado en París.
¿EL RAZONAMIENTO NO DEBERÍA SER EL
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MISMO?
***Es exactamente la misma regla extranjera la
que se coordina con la regla francesa, tanto en uno
como en otro caso.
La principal finalidad de la admisión del reenvío
es la de servir a una mejor administración de
justicia para los intereses del comercio
internacional.
EL REENVÍO SE JUSTIFICA
En ciertas materias y debe ser descartado en
otras.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Decía LUCAS:
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
En segundo grado, no puede llevarnos a suprimir
la coordinación de las reglas de conflicto cuando
la ley material aplicable es la de un tercer país
relacionado con el caso sub litis.
CONCLUSIÓN:
Nuestro Derecho positivo, en su artículo 2048, es
enfático EN SU RECHAZO AL REENVÍO, en
consecuencia.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
El juez peruano solo debe aplicar el Derecho
material extranjero, sin tomar en cuenta sus
normas conflictuales.
SAVIGNY:
“Las normas de Derecho escrito o
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
consuetudinario vigentes en un Estado extranjero
deben ser probadas sólo en cuanto sean
desconocidas por el Tribunal. Para la
aplicación de tales normas el Tribunal no está
obligado a limitarse a las pruebas
proporcionales por las partes sino que puede
valerse también de otras fuentes de
información, dictando al efecto las oportunas
providencias”.
CÓDIGO DE BUSTAMENTE
Capítulo II REGLAS ESPECIALES SOBRE LA
PRUEBA DE LEYES EXTRANJERAS.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Artículo 409. “La parte que invoque la aplicación
del derecho de cualquier Estado contratante en
uno de los otros, o disienta de ella, podrá
justificar su texto, vigencia y sentido, mediante
certificación de dos abogados en ejercicio en el
país de cuya legislación se trate, que deberá
presentarse debidamente legalizada”.
CÓDIGO DE BUSTAMENTE
Capítulo II REGLAS ESPECIALES SOBRE LA
PRUEBA DE LEYES EXTRANJERAS.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Artículo 410. A falta de prueba o si el juez o el
tribunal por cualquier razón la estimaren
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes
de resolver, por la vía diplomática, que el
Estado de cuya legislación se trate proporcione
un informe sobre el texto, vigencia y sentido del
derecho aplicable.
CÓDIGO DE BUSTAMENTE
Capítulo II REGLAS ESPECIALES SOBRE LA
PRUEBA DE LEYES EXTRANJERAS.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Artículo 411. Cada Estado contratante se
obliga a suministrar a los otros, en el más
breve plazo posible, la información a que el
artículo anterior se refiere y que deberá proceder
de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus
Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la
Secretaría o Ministerio de Justicia.
LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE
NORMAS GENERALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO – PRUEBA E
INFORMACIÓN DE DERECHO EXTRANJERO
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
autoridades de 1os demás que lo solicitaren, 1os
elementos probatorios o informes sobre el texto,
vigencia, sentido y alcance legal de su derecho.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.