EL ESTADO DE

DERECHO

EL ESTADO DE DERECHO

Los antecedentes de la idea de estado de

derecho
Los caracteres generales del estado de derecho
se pueden remontar a la antigedad, donde
encontramos los primeros pronunciamientos
sobre el ideal de dominio de la Ley sobre el
capricho gubernamental.Platn y Aristteles se pronunciaron a favor
del Gobierno segn el derecho.- Herdoto se
ufanaba que los griegos fueran gobernados por
Leyes y no por hombres.- La democracia
ateniense represent el modelo del estado
guiado por el derecho, frente a Esparta que
simbolizaba el Estado-Poder.-

EL ESTADO DE DERECHO

En la edad media se agregaron otros antecedentes al

estado de derecho.- Destaca en tal sentido el pensador
Santo Tomas de Aquino, quin en su obra Suma
Teolgica, sostuvo que en el orden de las cosas
humanas, la justicia de una accin pende de su
conformidad con la norma de la razn.- Y siendo la Ley
natural esa forma primera de la razn humana, es notorio
que todas las dems leyes tendrn razn de leyes en
cuanto procedan y emanan de la Ley Natural; hasta el
punto que, en aquello que se separen de la Ley natural,
dejar de ser Leyes, son una corrupcin de la Ley.En tiempos ms recientes Locke y Montesquieu,
agregan la afirmacin de los derechos individuales , y
la regla de la separacin de los poderes y por otro lado
en Gran Bretaa se desarrollaba el principio de la
supremaca de la Ley (Rule of Law).

EL ESTADO DE DERECHO

La expresin estado de derecho tiene su origen

en la ciencia jurdica alemana de mediados del
siglo XIX.- En efecto, Robert Von Mohl (17991875), profesor de Derecho Poltico, de la
Universidad de Tubinga, utiliza por primera vez el
concepto estado de derecho Rechtstaat.Se ha definido el estado de derecho como la
situacin jurdica de un estado que permite el
cumplimiento de los fines del mismo basado en el
irrestricto respeto a la persona humana, a la libre
generacin del poder, en el orden jurdico, de
imperio de la Ley aplicable tanto a gobernantes
como a gobernados.-

Caracteres del Estado de

Derecho

a) El imperio de la Ley
El imperio de la Ley se opone al principio
absolutista que estableca que los actos del
Rey no estaban limitados por las Leyes.- En
ste caso formalmente entendemos por Ley la
creada por un rgano que sea expresin
del cuerpo electoral (parlamento, asamblea,
congreso).- De lo anterior se infiere que no
todo imperio de la Ley es ya por ello,
Estado de Derecho.(Por ejemplo la ley
generada por un gobierno autocrtico)

Caracteres del Estado de

Derecho

El principio del imperio de la Ley supone el

reconocimiento de la jerarqua normativa, la
cual asigna a la Constitucin el grado de ms
alto rango.- De lo anterior podemos sealar que
el derecho no es slo un conjunto de normas,
sino un sistema.- Dentro de este sistema la
norma inferior no puede contradecir a la de
jerarqua superior.Las normas jurdicas obligan a todos,
incluso al estado y los rganos que lo
integran.- De ah que se afirme que el estado de
derecho el gobierno de la Ley y no de las
personas.-

Caracteres del Estado de

Derecho

b) Divisin de poderes.La unidad del poder estatal no implica la simplicidad

de sus funciones ni de los rganos que lo integran.Al contrario la actividad estatal es en s muy
compleja y pueden distinguirse en ella distintas o
diferentes manifestaciones.Si bien es cierto que la separacin de poderes o de
funciones obedece al principio de la divisin del
trabajo, a tcnicas organizativas, no es menos
efectivo que en determinado momento histrico su
consagracin
obedece
a
motivaciones
fundamentalmente polticas, cuales son: poner
cortapisas al poder de las monarquas feudales .-

Caracteres del Estado de

Derecho

Los principales exponentes de la doctrina de la

separacin de los poderes fueron Locke y en mayor
medida
Montesquieu.Su
pensamiento
lo
encontramos bsicamente en el Espritu de la
Leyes.Para Montesquieu, la libertad necesariamente
descansa sobre la divisin de poderes , el
legislativo, el ejecutivo y el judicial, adscritos a
rganos separados entre si.En efecto, seala que esa separacin orgnica de los
poderes constituye la mejor garanta para la
libertad de los particulares, ya que los poderes
rivalizan, se equilibran, cada poder es un celoso
guardin de su respectivo mbito de competencia .

Caracteres del Estado de

Derecho

Para Montesquieu, si un mismo rgano estatal ejerca

el poder legislativo y el poder ejecutivo, no poda
existir libertad, porque ste rgano impondra
(creara)
leyes
tirnicas
para
tirnicamente
ejecutarlas.Tambin sealaba que la unin del poder judicial con
el legislativo era algo condenable.- Cuando esto
ocurra los jueces se convertan al mismo tiempo en
legisladores, y en lugar de declarar lo que es derecho
vigente, con independencia de su voluntad, crearan el
derecho a su propio arbitrio.- Por ltimo sostena si
el poder judicial estuviese en las mismas manos
que el poder ejecutivo, los jueces reuniran el poder
de juzgar y ejecutar, no pudiendo ser por ello
neutrales.-

Caracteres del Estado de

Derecho

Las ideas de la separacin de los poderes

tuvieron enorme influencia en la poca de
Monstesquieu y es as como el artculo 16 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 y
antes en la
Constitucin Nortemericana de 1788 ya
haba consagrado el principio de la separacin de
los poderes.
Sin incurrir en exageraciones puede decirse que
a
partir
de
ese
momento
histrico
prcticamente todas las constituciones
promulgadas en el mundo hicieron suya la
teora de la separacin de los poderes.-

Caracteres del Estado de

Derecho

Crticas a la doctrina de la separacin de los

poderes.La amplia difusin y consagracin del principio de la
separacin de los poderes, no garantiza que ella
escape a serias crticas.
Para muchos autores la transformacin de tres
funciones de un solo poder en tres poderes iguales e
independientes, no pasa de ser un artilugio poltico
jurdico contrario a la naturaleza del estado y
atentatorio a su unidad orgnica .Tan imposible es la vida de un estado en que los
poderes estn separados mecnicamente, como la de
un cuerpo humano cuyos miembros se conciban
separados y desunidos.-

Caracteres del Estado de

Derecho

Al margen de todas las consideraciones

precedentes, la doctrina reconoce que la
distincin de funciones y la adecuada separacin
de los rganos que las realizan, junto con ser
aconsejable desde el punto de vista de la
distribucin del trabajo, contribuye a alejar el
peligro del abuso de poder.A mayor abundamiento, debe tenerse presente
que la principal diferencia entre los
regmenes autocrticos y los democrticos
reside en que mientras en los primeros existe
concentracin de poder, en los segundos
existe la distribucin de funciones

La funcin legislativa

Comnmente se define la funcin legislativa por

como aquella dedicada a la produccin de
normas generales y obligatorias tendientes a
regular la conducta tanto de los ocupantes como
de los no ocupantes de los cargos o roles de
gobierno y con respecto a todo tipo de
relaciones que se establezcan entre ellos
Siguiendo la doctrina alemana la mayora de los
autores modernos distingue entre la Ley en sentido
formal y la Ley en sentido material.Las leyes formales se dice, son todos los actos
acordados en forma legislativa por el rgano
legislador constituido, independientemente de
la naturaleza del acto.-

La funcin legislativa

En cambio Ley en sentido material, son todas aquellas

decisiones o actos que en sustancia o por su naturaleza
constituyen una Ley, no importando el rgano que la
emita.- Lo caracteres intrnsicos que se mencionan para que
una Ley sea Ley en sentido material son la generalidad, la
abstraccin y la obligatoriedad de la decisin tomada.De acuerdo a la mayora de las constituciones promulgadas a
partir de fines del siglo XVIII, la funcin legislativa se
encuentra radicada en un rgano colegiado que se estima
representativo de la voluntad general o nacional, por
cuanto sus miembros son designados por eleccin popular.-

La funcin legislativa

Ha predominado, igualmente, en los textos constitucionales, la

configuracin de un rgano dual: Sistema Bicameral.-Los
argumentos que se dan a favor de ste sistema son los
siguientes:
a) la Cmara Baja representa el impulso de mejora y de toda
reforma progresista.- El Senado (Cmara Alta), representa la
tradicin y el equilibrio;
b) los acuerdos legislativos se toman con ms reflexin y
competencia al pasar por una doble examen;
c) en los estados federales, es en la Cmara Alta (Senado)
donde se encuentran representados los estados miembros,
lo que permite concretar el principio de la participacin.-

La funcin legislativa

El hecho que la funcin legislativa se encuentre encomendada

al rgano legislativo no entraa que los dems rganos queden
totalmente excluidos de dicha actividad estatal.- Por el
contrario, la mayora de los ordenamientos positivos admiten
la participacin del rgano ejecutivo en el proceso de
formacin de la Ley (iniciativa, veto) y, en algunos casos, lo
elevan a la categora de colegislador.Incluso, el ejercicio de la funcin legislativa puede quedar, en
cierta forma, desplazada al rgano ejecutivo.Ello, implica entrar al mbito legislativo que algunos autores
denominan legislacin irregular, lo que se traduce en la
dictacin de los denominados decretos con fuerza de Ley
y Decretos Leyes.-

La funcin legislativa

Los Decretos con Fuerza de Ley (que se suele llamar

tambin Ley delegada) suponen la delegacin que el rgano
legislativo hace al ejecutivo de la facultad legislativa.Se los puede definir como una orden escrita expedida por el
ejecutivo, obligatoria y general, sobre materia propias de una
Ley, en virtud de una autorizacin que le ha conferido
expresamente el rgano legislativo.En Chile se institucionaliz a partir de la reforma
constitucional de la Constitucin de 1925, el ao 1970.-

La funcin legislativa

La institucin de la legislacin delegada se justifica por las

siguientes razones de conveniencia o necesidad prctica:
a) la naturaleza esencialmente tcnica o muy especializada
de problemas,
b) la falta de una adecuada asesora para los congresales;
c) la urgencia de una solucin legislativa para casos de
excepcin,
d) La existencia, accin y concierto de los grupos de
presin y centros de poder frente a los cuales el ejecutivo
parece estar en mejor posicin de dilogo o de resistencia
que los cuerpos legislativos.-

La funcin legislativa

Respecto a los Decretos Leyes, en primer lugar cabe

decir que su origen se encuentra vinculado
directamente a los gobiernos llamados de facto, esto
es, gobiernos que asumen el poder al margen de
los cauces sealados por el ordenamiento jurdico
preestablecido.Los decretos leyes entonces se ubican dentro del
mbito de la legislacin irregular, por tanto suponen
la disolucin de las cmaras representativas y la
consiguiente radicacin de la funcin legislativa en
el gobierno de facto.-

La funcin legislativa

El Decreto Ley presenta las caractersticas siguientes:

a) es emitido por la autoridad que ha sumido de hecho el
poder poltico en plenitud;
b) ha de referirse a materias que el ordenamiento preexistente
reservaba a la Ley;
c) ha de ser dictado en circunstancias anormales, en las que
rgano legislativo se encuentre disuelto o desconocido.Los autores coinciden en que la validez de los decretos leyes
constituye un problema metajurdico , pero la opinin
doctrinal y la experiencia nos lleva a concluir que, en trminos
generales, deben seguir rigiendo una vez vuelta la normalidad,
as lo recomiendan la estabilidad y seguridad jurdica .-

La funcin ejecutiva

La funcin ejecutiva dentro del esquema tradicional de separacin de

poderes, consiste en la aplicacin de las leyes aprobadas por el
poder legislativo.Ahora bien, la actividad ejecutiva se bifurca en una de carcter
administrativa y otra de naturaleza poltica .La funcin poltica
La funcin poltica tiene por objeto dirigir,
conducir y orientar la comunidad estatal al logro
de sus fines, satisfaciendo sus exigencias.La funcin poltica se manifiesta a travs de actos
polticos, en los cuales el ejecutivo tiene libertad
de accin, slo a el le corresponde decidir los actos
que llevar a cabo para dirigir a la comunidad estatal

La funcin ejecutiva

Es decir, los actos polticos los dicta en un marco

de autonoma de libre accin, pero obviamente
sujeto al orden constitucional.Se destacan como actos o funciones polticas el
convocar a plebiscito, disolucin de la cmara
poltica, pedir la renuncia al gabinete, declarar
estado de excepcin constitucional, ejercicio del
derecho a veto, manejo de las relaciones
internacionales,
otorgamiento
de
indultos
particulares, patrocinio de proyectos de Ley, etc.-

La funcin ejecutiva

La funcin administrativa
Se puede decir que la funcin administrativa
es en cierta medida de un rango inferior a
la funcin poltica o de gobierno.La funcin administrativa es aquella
actividad del estado mediante la cual
ste realiza concretamente sus fines
dentro del orden jurdico o la accin
que se realiza para satisfacer las
necesidades del estado, de acuerdo con
la leyes y la directivas del gobierno.-

La funcin ejecutiva

La funcin poltica toma la decisin, en cambio la

funcin administrativa la lleva e efecto, la ejecuta.
Para muchos autores la clave de la distincin esta
dada pues mientras en la funcin poltica domina la
discrecionalidad y en la funcin administrativa
domina lo reglado.En
Chile
la
funcin
poltica
le
corresponde al Presidente de la Repblica
y a sus Ministros y la funcin
administrativa le corresponde a los
Ministros y los dems rganos del estado.

La funcin jurisdiccional

La funcin jurisdiccional, en su sentido material, es la parte

de la actividad del estado que consiste en expresar o
pronunciar el derecho.- Pronunciar el derecho no es
crearlo, sino aplicarlo a un caso determinado o concreto
por parte de los tribunales.Se ha discutido arduamente en doctrina si la funcin
jurisdiccional constituye una actividad estatal independiente
de la ejecutiva.Para algunos autores Houriou, Diguit, Carre de Malberg, la
funcin jurisdiccional forma parte de la funcin ejecutiva ,
en el sentido que con ella se est ejecutando la Ley, y debe
considerarse por ello una rama de la funcin ejecutiva.-

La funcin jurisdiccional

Para la mayora de los autores, Esmein, Meyer, Dabin, no

cabe duda que la funcin jurisdiccional debe ser considerada
como independiente de la funcin ejecutiva y ejercida por un
rgano diferente, por la especialidad tcnica que la funcin
misma reclama, y porque sus fallos deben dictarse con
absoluta libertad, imparcialidad e independencia.-.Por encima de la discrepancias doctrinarias, lo cierto es que en
la actualidad la autonoma del poder judicial, es un
principio integrador bsico del concepto de estado de
derecho.- Por lo dems as ha sido consagrado por la mayora
de los textos constitucionales contemporneos.-

La funcin jurisdiccional

Respecto de la organizacin del rgano jurisdiccional se

deben observar las siguientes prescripciones:
a) los tribunales de justicia han de ser distribuidos en el mbito
territorial del estado en nmero y proporcin suficientes para el
acceso viable de todos los ciudadanos;
b) deben ser autnomos e independientes en su respectiva esfera
y demarcacin territorial;
c) unificados eso s por la unidad de legislacin que aplican,
como tambin por la necesaria subordinacin a tribunales de
instancias superiores.
d) generalmente las legislaciones optan por establecer tribunales
unipersonales en primera instancia y colegiados para los de
segunda instancia.-

La funcin jurisdiccional

Respecto de la designacin de sus miembros, existen diversos

sistemas:
a) autogeneracin, que como lo indica su nombre, supone una
total autonoma del rgano jurisdiccional frente a los otros
rganos;
b) eleccin popular, proclamado por la Revolucin francesa y
puesto en prctica por los Estados Unidos de Norteamrica;
c) nombramiento por el Jefe de Estado o por el Congreso ;
d) sistemas mixtos.
Como una forma de reforzar el principio de la
independencia del rganos jurisdiccional, las
constituciones establecen casi universalmente la
inamovilidad judicial.-

Caracteres del Estado de

Derecho

c) la legalidad de la administracin.El principio de la legalidad y el sometimiento de la

administracin a la Ley es otro de los pilares
bsicos del estado de derecho, y para su debido
resguardo se establecen ciertas acciones que pueden
impetrar los afectados en caso de una ilegalidad .El principio de la legalidad de la administracin se
manifiesta a travs de un engranaje o de un sistema
que asegure el comportamiento de sta conforme a
derecho y que sirva de garanta para la seguridad
jurdica de los particulares.-

Caracteres del Estado de

Derecho

d) derechos y libertades fundamentales

Todo estado de derecho debe establecer y
proporcionar debida proteccin a los
derechos y libertades fundamentales.- Los
derechos fundamentales constituyen un lmite
al estado.- En principio, se consideraron parte
de estos derechos fundamentales la libertad,
la propiedad, y la seguridad del individuo,
sin embargo, el catlogo de esos derechos
fundamentales
fue
posteriormente
complementado con la incorporacin de los
derechos de contenido econmico social.-

El estado liberal y social de derecho

En general se puede decir que el estado de derecho naci como

un estado liberal de derecho, para posteriormente evolucionar
hacia un estado social de derecho.Histricamente el estado de derecho surgi como una franca
oposicin al estado absolutista y de clara extraccin
liberal.Posteriormente, esa extraccin liberal o ese estado burgues
ha evolucionado hacia un estado de bienestar, en que ya no
basta con asegurar o salvaguardar determinados derechos, sino
derechamente convertir al estado en uno de bienestar para
todos sus miembros.-

El estado liberal y social de derecho

El estado de derecho liberal se basa en la

libertad como valor supremo el rol del estado es
de gendarme, el derecho de propiedad es un
derecho absoluto, su estructura econmica esta
determinada por la economa libre de mercado.En cambio los valores fundamentales para el estado
social y democrtico son la libertad y la igualdad,
el estado ms que gendarme es promotor de bien
comn, y remueve obstculos para igualar
oportunidades, el derecho de propiedad est
limitado por la funcin social de la misma, y rige
en l una economa mixta o social de mercado .-

El estado liberal y social de derecho

El estado material y el estado formal de derecho

El estado de derecho material es aquel en que
el imperio de la Ley es efectivo donde
realmente exista la autodeterminacin del
pueblo.En cambio ser estado de derecho formal
aquel donde el imperio de la Ley es slo
aparente, pues esta no es fruto, de la
voluntad popular.En ste ltimo caso no hay una real vigencia
del estado de derecho.-

El estado de derecho en la Constitucin

de 1980

Si bien la Constitucin de 1980 no emplea expresamente la

expresin estado de derecho, no puede negarse que sus
principios aparecen expresados a travs de su articulado.Desde luego el principio de la supremaca de la Ley y de la
supremaca constitucional se encuentra en los artculos 6 y 7
de la Constitucin.La supremaca constitucional aparece controlada a travs de
controles preventivos de constitucionalidad y controles a
posteriori o represivos de constitucionalidad.- (artculo 93 de
la Constitucin).

El estado de derecho en la Constitucin

de 1980

La divisin de los poderes aparece implcitamente

reconocido en el inciso 2 del artculo 7.Por otra parte, hay que considerar que ste principio
aparece explicitado al destinarse captulo separado a
cada uno de los rganos del estado (captulo IV,
Gobierno, captulo V, Congreso Nacional, captulo
VI, poder judicial) y destacarse al mismo tiempo que
stos rganos ejercen atribuciones exclusivas en el
mbito de su competencia (por ejemplo artculo 24,
32, 52, 53, 76).

El estado de derecho en la Constitucin

de 1980

La legalidad de la administracin tambin tiene

amplio reconocimiento en la carta fundamental.Manifestacin de ello, lo encontramos en los artculos
38 inciso 2, 98,99.Finalmente los derechos fundamentales y sus
garantas aparecen reconocidos en el captulo III,
donde se contemplan recursos para su efectiva tutela,
el Recurso de Proteccin y el Recurso de Amparo.Las restricciones que el artculo 5 inciso 2 imponen al
ejercicio de la soberana constituyen un valioso
resguardo para los derechos fundamentales.-