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GENERALIDADES
Concepto
SOMARRIVA dice que “es la relación de descendencia que existe entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de la otra”.
Fundamento
Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue la distinción entre la filiación legítima,
natural e ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera.
En términos generales, esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que
la Ley 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales, pero sin llegar a
otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos.
Tenían que transcurrir más de 46 años para que esta discriminación odiosa desapareciera y
todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién con la Ley
19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un
año después.
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No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar
a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son
el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto, entonces, que haya igualado a todos
los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a
todos los hijos los mismos derechos.
Reglamentación básica
Está tratada en el Título VII del Libro I del Código Civil, artículos 179 y siguientes.
CLASES DE FILIACIÓN
Con las modificaciones introducidas por las leyes N°19.585 y 19.620, la filiación admite las
siguientes clasificaciones:
b) Filiación adoptiva, que emana del vínculo jurídico de la adopción (artículo 179).
Es la que nace del vínculo biológico o de sangre entre el padre o madre y el hijo.
a) Determinada
b) No determinada
Filiación DETERMINADA
Se clasifica en:
a) Matrimonial.
b) No matrimonial.
c) Mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida.
a) Filiación MATRIMONIAL
El artículo 179 que "la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial".
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b) Filiación NO MATRIMONIAL
Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del
artículo 180: "En los demás casos, la filiación es no matrimonial".
Como afirman las profesoras CLAUDIA SCHMIDT y PAULINA VELOSO, “lo determinante al
momento de establecer la paternidad y/o maternidad es el elemento volitivo”.
Finalmente, cabe consignar que el profesor HUGO ROSENDE ÁLVAREZ ha sostenido que
el inciso final del artículo 182 sería inconstitucional por infracción a la garantía de la
igualdad ante la ley, ya que se ha creado una discriminación arbitraria en perjuicio
de estos hijos por no contar con las acciones de impugnación y reclamación que se
reconocen a los otros.
2. FILIACIÓN ADOPTIVA
El artículo 179 inciso 2° establece que "la adopción, los derechos entre adoptante
y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva".
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Esa ley hoy en día es la 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999,
que entró en vigencia conjuntamente con la Ley 19.585, esto es, el 27 de octubre de
1999.
Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculación
con su familia biológica para el solo efecto del impedimento dirimente de
matrimonio establecido en el artículo 5° de la Ley de Matrimonio Civil.
EFECTOS DE LA FILIACIÓN
Así lo consigna el artículo 181 inciso 1°: "La filiación produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo".
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
Debemos distinguir:
I. Determinación de la maternidad
II. Determinación de la filiación matrimonial
III. Determinación de la filiación no matrimonial
I. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
Respecto de los últimos dos casos se aplican las mismas normas que para la
determinación de la paternidad.
b) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto).
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c) Que se haya dejado constancia del nacimiento y las identidades del hijo y de la
mujer en la inscripción de nacimiento del hijo.
Así lo consagra el artículo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el
parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado
a luz constan en las partidas del Registro Civil". Recoge el aforismo “mater semper
certa est”.
El inciso 2° del artículo 183 señala que "en los demás casos la maternidad se
determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo
disponen los artículos siguientes".
Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos
estudiando, sea porque la declaración del requirente no coincide con el comprobante de
parto, sea porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de la madre, sea
porque no existe comprobante del parto, la determinación sólo podrá hacerse por
reconocimiento de la madre o por sentencia firme enjuicio de filiación.
El artículo 184 establece una presunción de paternidad: "se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación judicial".
Es decir, presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos dentro del
matrimonio en cualquier tiempo.
Inaplicabilidad de la presunción
Por ello, el inciso 2° del art. 184 establece que “no se aplicará esta presunción
respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad”:
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Aplicación de la presunción
A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
Sin duda el problema sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece
antes de nacer el hijo, este último no llegará a nacer.
Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal.
2. Tácito o presunto.
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El artículo 187 señala que “el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante
una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, según los casos:
Requisitos
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Se infiere del artículo 199 bis, que fue introducido por la Ley 20.030,
publicada en el D. O. de 05-07-05.
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El artículo 189 inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad que tiene
la subinscripción al establecer que "el reconocimiento no perjudicará los derechos
de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".
Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberá
ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva filiación.
1. Es un acto unilateral.
2. Solemne.
3. Irrevocable.
4. No es susceptible de modalidades.
Es decir, se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce.
No requiere de la aceptación del reconocido.
Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal
reconocimiento en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el
artículo 191.
3. El Reconocimiento es irrevocable
Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2°, en los términos siguientes: "el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior...".
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Así como el reconocimiento constituye un acto jurídico unilateral que se perfecciona por
la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido, el
ordenamiento jurídico ha debido dotar de una herramienta similar al hijo, para
que, cumpliendo los requisitos legales, repudie esa filiación.
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El artículo 192 así lo establece: "No podrá repudiar el hijo que, durante su
mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. La
aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o
privado, o en acto de tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza un acto
que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carácter".
CARACTERÍSTICAS de la repudiación
EFECTOS de la repudiación
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O sea, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, este hijo por
ese solo hecho tendrá filiación matrimonial (artículo 180). Pero si con posterioridad
el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.
B. RECONOCIMIENTO FORZADO
Está reglamentada en el Título VIII del Libro Primero, incorporado por la Ley 19.585, y
que contempla dos tipos de acciones:
Así lo dice el artículo 195 inc. 1º: "la ley posibilita la investigación de la paternidad
o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen".
Hoy en día, con las modificaciones que la Ley 19.585 ha introducido al Código Civil, se
admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad.
Tan así, que el artículo 198 autoriza recurrir a toda clase de pruebas para determinar
la maternidad y la paternidad.
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En resumen, una larga y lenta evolución que comienza el año 1935 con la Ley 5.750 y que
culmina el año 1998, con la dictación de la Ley 19.585.
c) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre
o madre) y son intransmisibles.
Luego, los titulares de las acciones de reclamación pueden ser el hijo, el padre o la
madre.
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Es lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial
respecto de uno solo de los padres.
Esto significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona,
deberá el padre o madre que demande impugnar la filiación existente y pedir
que se declare que es su hijo: "Si estuviese determinada la filiación de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación (artículo 208)."
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de
hijo de nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de
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Ello, porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo,
desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que
alcancen la plena capacidad.
En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180
días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir:
De esta manera, si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es
el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.
El artículo 206 concede acción al hijo contra los herederos de su padre o madre
fallecidos en sólo dos hipótesis: cuando el hijo es póstumo o alguno de sus padres
fallece dentro de los 180 días siguientes al parto. Pero, si el hijo no se encuentra en
ninguna de dichas situaciones y el padre o madre fallece: ¿puede dirigirse en contra de
los herederos de aquellos para reclamar su filiación?
Esta discusión se ha planteado por la aparente contradicción del artículo 206 con el
artículo 317, que estableció en términos muy amplios la legitimación de o en contra de
los herederos.
Si bien la Corte Suprema tenía en un inicio una posición distinta, desde las sentencias
de 21 de noviembre de 2006 y 18 de agosto de 2008 ha adoptado una tesis amplia, en
virtud de la cual nuestra máxima magistratura admite la reclamación de la filiación
no matrimonial en contra de los herederos del padre o madre difuntos, fuera de
los casos del artículo 206. Los argumentos para ello son los siguientes:
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Pareciere ser que este es el criterio a aplicar, por cuanto el Tribunal Constitucional,
por sentencia de 29 de septiembre de 2009, acogió una inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 206. Según dicho Tribunal, esta norma establece
una desigualdad de trato no razonable entre personas que se encuentran en la misma
situación, cual es el perseguir el reconocimiento de su filiación.
El considerando 36° de dicha sentencia señala textual: “que, así, la diferencia de trato
introducida por el artículo 206 del Código Civil importa que si, como en la especie, una
persona se entera de su verdadera filiación después de transcurridos 180 días de la
muerte de su padre, frente a quien lo hace antes de transcurrido ese término, y como
consecuencia de ello, se ve privada de poder accionar en pos del reconocimiento de la
paternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad ante la ley”.
1. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
La Ley 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas están dadas
por los artículos 197 a 201.
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Debe destacarse que estas pruebas pueden decretarse sin necesidad de petición de
parte, lo que constituye una excepción al principio de la pasividad de los
tribunales.
b) La prueba de presunciones debe cumplir con los requisitos del artículo 1712,
vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes (198 inc. 2º).
La más conocida es la prueba del ADN, técnica inventada por los ingleses en el
año 1985, que según el decir de los especialistas tiene un grado de certeza, para
excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla oscila
entre el 98,36 y el 99,9999999982%.
La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única pues existen otras, como
el "análisis de grupos y subgrupos sanguíneos".
Valor probatorio
Con la reforma de la Ley 20.030 (D.O. 05-07-05), se señaló que “el juez podrá dar
a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla (199 inc. 2º)”.
Conforme al tenor del artículo 199 inc. 4º, “la negativa injustificada de una de
las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o
la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda”.
“Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones
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Obligación del juez de recabar los resultados de las pericias antes de dictar
sentencia (artículo 199 inc. 3º).
“En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de
dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieran
sido informados al tribunal”.
Lo anterior, porque por regla general esta prueba prefiere a las pruebas de
carácter biológico en caso de contradicción entre unas y otras (artículo 201
inc. 1º).
Concepto
El artículo 200 inciso 2° señala que "consiste en que su padre, madre o ambos
le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de
un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y
amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal".
Por regla general, esta prueba prefiere a las pruebas de carácter biológico en
caso de contradicción entre unas y otras (artículo 201 inc. 1º).
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¿Cuáles podrían ser estas graves razones? Por ejemplo, en el caso de que la
posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de
menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y
353 del Código Penal.
El inciso 2° agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabitó
con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia
no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aquél".
Se ha criticado por la doctrina este inciso, ya que no se conoce la razón por la que
haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce
este emplazamiento. ¿Se pretenderá con ello que la sentencia le afecte? ¿Significa
que la sentencia podría establecer la filiación respecto de este tercero?
Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del
pleito, ya que la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el
probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, vulnerándose el derecho
al debido proceso.
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona
como respecto de los bienes del hijo.
Una manifestación de ello encontramos en artículo 324 inciso final, según el cual
"quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición".
Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos
no basta con que la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra la
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oposición del padre o madre, sino que es necesario además que este padre o madre
haya abandonado al hijo en su infancia.
b) Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el artículo 203 inciso
2°: "El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".
5. Alimentos provisionales
El artículo 197 inciso 2° establece que: “la persona que ejerza una acción de
filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".
Así aparece del artículo 181 inc. 1º: "La filiación produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo".
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Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una
determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda.
Improcedencia de la impugnación
Según el artículo 320 "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce":
Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo
hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos establecidos en el artículo
208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva.
Luego, cuando el artículo 320 habla de “fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en
juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada
sólo respecto de quienes intervinieron en esa causa.
CLASES DE IMPUGNACIÓN
a) La del hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante él.
b) La del hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.
La primera situación está referida al hijo que nace antes de los 180 días
siguientes al matrimonio de sus padres y que, por la misma razón y por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Civil, se presume
concebido antes del matrimonio.
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El segundo caso se refiere al hijo nacido después de los 180 días de celebrado
el matrimonio de sus padres.
a) El marido.
b) Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida
paternidad irrogare perjuicio.
c) El hijo.
"La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser
impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día
en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer (artículo 212 inc. 1º).
Tratándose de cónyuges que viven juntos, 180 DÍAS contados desde el día en
que el marido tuvo conocimiento del parto.
o "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir
que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la
mujer ha habido ocultación del parto (artículo 212 inc. 2º).
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Es el mismo del caso anterior (art. 212), pero con las siguientes
particularidades: pasa la acción a estas personas:
por la totalidad del plazo, cuando fallece el marido sin haber tomado
conocimiento del parto, o,
En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas:
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En este caso, el artículo 216 inciso 2° expresa que "esta acción se ejercerá
conforme a las reglas previstas en el ejercerá artículo 2l4".
La duda que presenta este inciso es que coloca en incertidumbre el plazo para
impugnar: ¿es el plazo del artículo 216 inc. 1º o el del art. 214?
Esta situación está regulada en el artículo 216 inciso final: "También podrá
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que
tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho".
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3. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD
La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se
funda:
Por ello el artículo 217 inciso 1° dispone "La maternidad podrá ser impugnada,
probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero".
El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o
suplantación de parto, estableciendo que no les “…aprovechará en manera
alguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte”.
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Así lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte
afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre; por eso es necesario
emplazarla, pues en caso contrario no podría afectarle la sentencia.
Conforme al artículo 221, las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto señala que "no perjudicará los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción", y del artículo 8° inc. 1° de la Ley 4.808.
Introducción
El primer cuerpo sistemático relativo a la materia estuvo contenido en la Ley 7613 (1943).
Reglamentaba la denominada “adopción contrato”, que se constituía por escritura pública y
no constituía nuevo estado civil, manteniendo los vínculos con la familia de origen.
En 1989 se reforma nuevamente esta institución y se dicta la Ley 18.703. La adopción podía
ser de 2 clases: simple o plena. La plena era la anterior legitimación adoptiva.
Finalmente, en el año 1999, se promulga la Ley 19.620, que estableció una única forma de
adopción, derogando leyes anteriores. La adopción constituye al adoptado en un verdadero
hijo, extinguiendo los vínculos con su familia de origen.
Conforme al artículo 1 de la Ley 19.620 (LA), “la adopción tiene por objeto velar por el
interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
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una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen.
La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece”.
Conforme al artículo 3 LA, “durante los procedimientos a que se refiera esta ley, el juez
tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez.
Los procedimientos previos de adopción tienen por objeto, principalmente, determinar que
un menor de 18 años es susceptible de ser adoptado (12 a 18 LA) y confiar su cuidado
personal a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo (19 LA).
3. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y ss. LA. Su
procedimiento está regulado en los citados artículos.
Es un trámite posterior a los procedimientos previos de adopción que tiene por fin obtener
una resolución judicial que otorgue la adopción.
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d) tener más de 25 y menos de 60 años, así como tener 20 años de diferencia con el
menor. Debe tenerse presente que el juez puede rebajar el límite de edad o la diferencia
de años. En todo caso, la rebaja no puede exceder de 5 años (20 inc. 2º LA).
Asimismo, estos requisitos de edad no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente por consanguinidad del adoptado.
c) tener más de 25 y menos de 60 años, así como tener 20 años de diferencia con el
menor
Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal
preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor y, en su defecto, a quien tenga su
cuidado personal.
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Proceso de Adopción
5. La sentencia que acoja la adopción debe contener los requisitos del artículo 26 LA. Debe
contener la orden de remitir los antecedentes al Registro Civil para que cancele la
inscripción anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los
adoptantes.
1. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación
de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio del artículo 5 LMC. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha
de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (37 LA).
Sin embargo, se puede pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o
fraudulentos. Esta acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha que el
adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta
a la adopción.
EFECTOS DE LA FILIACIÓN
Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella y
comprenden los siguientes aspectos:
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I. Autoridad paterna
II. Patria potestad
III. Derecho de alimentos
IV. Derechos hereditarios
I. LA AUTORIDAD PATERNA
El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro Primero, artículos 222 al
242.
El artículo 222 inc. 2º establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres".
Dado su carácter eminentemente moral, debe estimarse que este deber alcanza a los
hijos de cualquier edad.
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Está consagrado en el artículo 222 inc. 1º, conforme al nuevo orden de los incisos que
efectuó la Ley 20.680 (D.O. 21 de junio de 2013):"la preocupación fundamental de
los padres es el interés superior del hijo para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a
la evolución de sus facultades".
Debemos agregar que dentro del concepto de hijo debe considerarse al adoptado,
pues conforme al artículo 1 inc. 2º de la Ley 19.620, “la adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la
presente ley establece”.
Esta consideración como principio rector es plenamente coincidente con el artículo 1 CPE
y las bases institucionales, desde que si el niño es persona, el Estado está a su servicio
a fin de promover el bien común (inc. 4º). Este deber está especificado por su status
temporal de niño y no en relación a persona determinada.
Por su parte, el interés superior del hijo, es asumido en dos campos operativos
distintos:
Como principio rector procesal, desde que el artículo 85 inc. 2º LMC, respecto
de los juicios de separación, nulidad y divorcio, exige considerar especialmente
el interés superior del niño cuando existieren menores de edad comprometidos,
además de tener cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al
resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
Más aún, el inc. 3º del citado artículo 85 autoriza al juez para que, en cualquier
momento, adopte de oficio las medidas que crea convenientes para el
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Se impone, así, como un principio que impera sobre los padres, parientes y,
eventualmente, sobre terceros. Lo apreciamos en las siguientes materias:
Debe advertirse que el deber impuesto a los padres en el artículo 222 no es el mismo
que la CPE impone al Estado. Se trata de intereses complementarios, pero diversos:
al Estado toca, como deber, el “contribuir a crear las condiciones sociales” que
permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional (dentro
de los cuales se encuentran los niños e hijos) “su mayor realización espiritual y
material posible”.
a los padres no compete tal deber, sino sólo el “procurar” la “mayor realización
espiritual y material posible”.
Conforme al artículo 222, los padres deben guiar al hijo “en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana…”.
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Derecho de Familia (2)
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Enumeración de los derechos – deberes de los padres para con los hijos
1. Cuidado
2. Mantención de relación directa y regular con el hijo (anterior derecho de visitas)
3. Corrección del hijo
4. Crianza y educación
Sobre esta materia, deben tenerse presente las reglas introducidas por la Ley
20.680 (D.O. de 21 de junio de 2013), que introduce modificaciones al Código Civil y
otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que
sus padres vivan separados.
Fundamento normativo
Deben complementarse por las normas del artículo 42 de la Ley 16.618; 16 de la Ley
19.968; artículos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la Convención de los
Derechos del Niño; artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
entre otras.
Conforme al artículo 224 inciso 1º, el cuidado personal de los padres se basará en
el principio de la corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o
separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y
educación de sus hijos.
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Derecho de Familia (2)
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Derecho de Familia (2)
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Conforme al artículo 225 inciso final, “mientras una nueva subinscripción relativa al
cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolución será inoponible a terceros.
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Derecho de Familia (2)
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Conforme al nuevo artículo 225-2, “en el establecimiento del régimen y ejercicio del
cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y
circunstancias:
El interés superior del hijo como criterio fundamental para atribuir el cuidado
personal
Todas las reglas anteriores, a juicio de nuestra jurisprudencia, ceden ante el interior
superior de los hijos. Este principio se ha erigido como el criterio principal para atribuir el
cuidado personal a alguno de los padres.
1. Privar a cualquiera de los padres del cuidado personal cuando los padres viven
separados (225)
2. Confiar el cuidado personal del hijo a terceros (226)
3. Modificar las resoluciones judiciales dictadas con ocasión de este derecho – deber
(242).
Se tramitan ante los Tribunales de Familia, bajo los procedimientos de esta ley.
Sobre este punto, el artículo 227 ha prescrito que en estos procedimientos “…el juez
oirá a los hijos y a los parientes”.
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Derecho de Familia (2)
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Finalmente, conforme al artículo 242, “las resoluciones del juez bajo los respectos
indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que
haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo
caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos
legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta
sus opiniones, en función de su edad y madurez”.
Conforme al artículo 227 inciso 3º, “el juez podrá apremiar en la forma establecida en
el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución
judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a
hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio
incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del juez".
A través de este sistema, se busca que ambos padres ejerzan conjuntamente el cuidado
personal de los hijos luego de la ruptura. Se encuentra reconocido legalmente en países
como Estados Unidos, Francia, Alemania, España, Italia, Suecia, Holanda, Australia,
Bélgica y Brasil. Y ahora, con la Ley 20.680, se ha incorporado a la legislación nacional.
Nuestro actual artículo 225 inciso 3º define al cuidado personal compartido como
“un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que
viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad”.
Conforme al nuevo texto del artículo 229, “se entiende por relación directa y regular
aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce
el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y
estable”.
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Fundamento normativo
Deben complementarse por las normas de los artículos 48, 49 y 49 bis de la Ley
16.618; 16 de la Ley 19.968; artículos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la
Convención de los Derechos del Niño; artículo 17 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, entre otras.
a) El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado
del derecho ni quedará exento del deber de mantener con el hijo una
relación directa y regular.
Debe destacarse que el artículo 229 se diferencia en esta parte con el texto
del artículo 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño, ya que ésta
última se refiere a la “relación personal y contacto directo de modo regular”. Se ha
concluido que nuestra normativa no exige necesariamente este contacto personal,
bastando, en algunos casos, la comunicación por medios tecnológicos. En este
sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 02 de noviembre de
2010.
Asimismo, debe tenerse presente las siguientes reglas para solicitar este
derecho – deber, contempladas en el artículo 48 de la Ley 16.618:
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Derecho de Familia (2)
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En estos casos lo que debe primar es el interés superior del hijo por sobre el interés
individual de los padres.
Así lo señala expresamente el nuevo texto del artículo 229-2: “El hijo tiene derecho a
mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez
fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los
criterios del artículo 229”.
La ley no sólo concede este derecho al padre que no tiene al hijo bajo su cuidado
personal y a los abuelos.
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Esta situación debe complementarse con la norma del artículo 49 bis de la Ley
16.618, que dice textual: “en la sentencia el juez podrá decretar que la autorización
a que se refiere el inciso sexto del artículo anterior habilita al padre o madre que la
haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en
distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre que se
acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el
deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relación
directa y regular con su hijo. El plazo de permanencia del menor de edad en el
extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión”.
A objeto de hacer efectivo este derecho, la ley contempla diversas sanciones ante su
incumplimiento:
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Principio general
Conforme al artículo 224 inc. 1º, “toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio
de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,
participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de
sus hijos."
La voz "educación" está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que
éste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal como lo
consigna la Constitución Política (artículo 19 Nº10) y lo reitera el artículo 236 del
Código Civil.
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b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que
corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).
ii. Si no hay sociedad conyugal (no hay matrimonio o existe otro régimen
matrimonial), los padres contribuirán en proporción a sus respectivas
facultades (artículo 230 inc. 1º).
Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno (art. 240)
“Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por
otra persona, y quisieren sus padres sacarlo del poder de ella, deberán ser
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Derecho de Familia (2)
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El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y
que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir:
Se trata de una presunción simplemente legal que para que opere supone el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
Está reglamentado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, artículos 243 al 273.
El artículo 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
Recae sobre los bienes del hijo no emancipado y también sobre los derechos
eventuales del hijo que está nacer.
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Antes de entrar en vigencia la Ley 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre
legítimo, y sólo pasaba a la madre a falta del padre.
Con la Ley 19.585, la situación cambió sustancialmente, pues el artículo 244 prescribe que
"la patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o ambos conjuntamente,
según convengan...a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria
potestad".
Como la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representación del menor, es
fundamental para los terceros que contratan con éste conocer quién realmente lo
representa, para saber con quién tiene que entenderse.
Por lo tanto, para determinar el titular de la patria potestad debemos conocer las reglas que
nos da la ley al respecto:
En este caso, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera
conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso
de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se
negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial (244 inc. 3°).
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Derecho de Familia (2)
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5. Situación de los PADRES QUE VIVEN SEPARADOS. El artículo 245 establece que
"si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, de conformidad al
artículo 225".
¿Qué pasa con la patria potestad cuando el cuidado del hijo es confiado a un
tercero?
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extraño cuando ambos
padres están física o moralmente inhabilitados (artículo 226), no debe creerse que
en este supuesto este tercero pasa a tener la patria potestad del menor.
Lo que decimos no es contrario al artículo 245, pues esta norma señala que si los padres
viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, en conformidad al artículo 225. Y el artículo 225 se refiere
exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situación está contemplada en
el artículo 226.
¿Se puede modificar el régimen de patria potestad del artículo 245 inc. 1º?
Si, mediante dos vías que consagra el artículo 245 inc. 2°:
En estos casos, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de
ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres
podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las
normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente".
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Derecho de Familia (2)
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1. Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo.
2. Administración de los bienes del hijo.
3. Representación legal del menor.
Con la reforma de la Ley 19.585 este derecho pasó a llamarse "derecho legal de
goce", ya que claramente este derecho no es un derecho real de usufructo
porque no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes
del menor.
Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de
goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo...", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza
se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II (artículo 252
inc. final)”, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.
"Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con
cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si
no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si son fungibles”.
Características
Bienes sobre los que recae el Derecho Legal de Goce (artículo 250)
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Derecho de Familia (2)
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La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (artículo 250
Nº1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (artículo 251).
Regla General
Administra con las más amplias facultades, pero con las excepciones que pasaremos
a estudias.
Excepciones
2. No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
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Derecho de Familia (2)
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Bienes Inmuebles: el padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun
con autorización judicial. Luego, si lo hace hay nulidad absoluta, por
infringirse una norma prohibitiva.
El padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más de 5
años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo
que el que falte para que el menor cumpla 18 años.
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Derecho de Familia (2)
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La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser
aprobada por la justicia.
El artículo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene
la administración pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades sobre los bienes".
Finalmente, el artículo 2481 N°4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito
privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos".
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Cabe señalar que en el proyecto se establecía que al término de la patria potestad, los
hijos podrían exigir a sus padres rendición de cuentas de la administración que hicieron
de sus bienes. Sin embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior era
inconveniente para la convivencia familiar y además innecesario, ya que cabe suponer
que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus
hijos.
El hijo menor puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea impúber o
menor adulto. En el primer caso sólo puede actuar a través de su representante legal.
En el segundo, representado o autorizado por dicho representante.
Sin embargo, el hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos:
Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado
o autorizado por su representante legal.
Por lo tanto, para que el hijo actúe válidamente, requiere una formalidad
habilitante: actuar por medio de su representante legal o autorizado por
éste.
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Derecho de Familia (2)
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Regla General:
"Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo
tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le
obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (artículo 260
inc. 1º)”.
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas
condiciones deberían ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una
obligación natural.
Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional,
lo que podría inducir a los terceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo
dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o
industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial se vuelve a la sanción
normal (nulidad relativa).
Excepción:
El inciso 2° del artículo 260 establece una excepción a la regla del inciso 1° es
decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial: "Pero no
podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas
mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".
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"el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino
autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta”.
cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis.
d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad
(artículo 263).
“Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la
madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia
del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis".
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la
patria potestad quien demande al hijo. Frente a este vacío se estima que por
el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo están autorizando para
litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente
en la litis. Así ha sido resuelto.
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En el caso de juicios entre el padre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que
el padre o madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al hijo
de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal,
tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la
capacidad económica de las partes.
La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del
artículo 267:
a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce.
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios
bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción.
d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre
ausente no provee.
a. Regla General
b. Excepción
Opera de pleno derecho cuando la causa de la suspensión es la menor edad del padre o
de la madre (artículo 268 inciso 1°).
Cuando cese la causa que motivó la suspensión de la patria potestad, podrá judicialmente
ordenarse su recuperación considerándose el interés del hijo.
Así lo establece el inciso 2º del artículo 268: "El juez, en interés del hijo, podrá
decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado
la causa que motivó la suspensión".
"La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Conforme al artículo 267, si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres,
pasará a ser ejercida por el otro padre.
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LA EMANCIPACIÓN
El artículo 269 la define diciendo que "es un hecho que pone fin a la patria potestad
del padre o de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.
Las normas sobre emancipación son de orden público. Por esta razón las causales de
emancipación las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas.
1. Emancipación Legal
a) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad
al otro.
b) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad.
c) Por el matrimonio del hijo.
d) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
2. Emancipación Judicial
El artículo 370 bis del Código Penal contiene otra causal de emancipación judicial:"El
que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla
si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendiente y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará
la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de
ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de
nacimiento del menor. El pariente condenado conservará, en cambio, todas las
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes".
Subinscripción de la sentencia
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Derecho de Familia (2)
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Así lo establece el inciso final del artículo 271: "La resolución judicial que decrete
la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo".
Efectos de la Emancipación
CONCEPTO
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de
ellos en el artículo 323.
De la relación de los artículos 323, 329 y 330, podríamos definir el derecho de alimentos
como: “es el derecho que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que
cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento,
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Derecho de Familia (2)
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Debe complementarse su estudio con la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias.
CLASIFICACIÓN
3. Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí, es la
que distingue entre pensiones futuras y pensiones devengadas.
b) Alimentos voluntarios son los que emanan del acuerdo de las partes o de la
declaración unilateral de una parte.
Esta distinción es muy importante. El Código en el Título XVIII, del Libro 1, artículos 321 y
siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales.
La denominación del Título es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y
el artículo 337 señala que “las disposiciones de este título no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre
vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo”.
a) Alimentos provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el
juicio de alimentos, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados
junto a la demanda (artículo 327).
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Derecho de Familia (2)
Prof. Carlos Céspedes M.
- En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los
alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo
mérito de los documentos y antecedentes presentados. Esta actuación del tribunal
debe ser oficiosa si no ha sido expresamente solicitada, ya que el juez que no de
cumplimiento a esta obligación incurre en falta o abuso que la parte agraviada puede
utilizar como fundamento de un recurso de queja (4 inc. final Ley 14.908).
- Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los
antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de
los 10 días siguientes.
Finalmente hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de
alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas).
Esta distinción es muy importante, porque las primeras tienen características totalmente
diferentes a las segundas, como luego veremos.
Para que una persona pueda demandar alimentos, deben reunirse los siguientes requisitos:
Algunos han sostenido que esos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al artículo
1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debería probar los
hechos en que funda su acción, entre otros, su estado de necesidad.
Así se desprende del artículo 329: "en la tasación de los alimentos se deberán
tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias
domésticas".
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Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a
quien los demanda (alimentario).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que el tribunal no puede fijar como monto de
la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (7
inc. 1º Ley 14.908).
Esta es una presunción simplemente legal, que sólo opera cuando entre el
alimentante y alimentario existe el parentesco indicado y que admite prueba en contrario.
Por ello, el artículo 3º inc. 4º permite al juez rebajar los montos mínimos
señalados anteriormente cuando “el alimentante justificare ante el tribunal que
carece de los medios para pagar el monto mínimo”.
Conforme al artículo 5 inc. final de la Ley 14.908, “los actos celebrados por el alimentante
con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del
alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de
perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2.468 del Código Civil.
Para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba
conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el
juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el
solo efecto devolutivo”.
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Derecho de Familia (2)
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Como estamos hablando de alimentos legales, es lógico que tiene que existir una norma
legal que obligue a pagar los alimentos.
La norma principal es el artículo 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros
casos:
El artículo 4° de la Ley 14.908 (que confiere alimentos a la madre del hijo que está por
nacer)
Ley de Quiebras, artículo 64 inciso 4°.
Esta disposición, después de las modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece
que se deben alimentos:
1. Al cónyuge
2. A los descendientes
3. A los ascendientes
4. A los hermanos
5. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas
aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una
persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a
proporcionárselos, si esta última los necesitare.
b) En el caso 5° del artículo 321, pues sólo puede demandar alimentos el que hizo una
donación cuantiosa; la situación inversa no se da.
“El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo
podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
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Derecho de Familia (2)
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Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los
de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez
distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las
necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá
recurrirse a otro”.
En esta parte, la norma del artículo 321 debe complementarse con los artículos 232 y 233
CC – ya estudiados – y el artículo 3 inciso final de la Ley 14.908.
Conforme a esta última disposición, “cuando los alimentos decretados no fueren pagados o
no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar
a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”.
a. No se puede demandar a un mismo tiempo a los padres y a los abuelos, ya que estos
últimos sólo pueden ser demandados cuando “se haya establecido a través de una
sentencia ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos (sentencia de
15 de abril de 2009, CA Concepción, rol 33-2009)”. La misma conclusión se hace
evidente para la hipótesis de “no pago” de los alimentos decretados.
c. Debe demandarse primeramente a los abuelos de la línea del padre o madre que no
provee; y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.
d. Según el artículo 233, "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de
los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de
acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo
modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.
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1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señala el artículo 335: "El que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él". Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso
2°.
a) El artículo 959 número 4°, esto es, que la obligación alimenticia constituye
baja general de la herencia, de manera que no pasa a los herederos.
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Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser
cumplidas por aquellos.
El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la
obligación subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las
condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello así tendrán que hacerse
cargo de la obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097.
COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
Conforme al artículo 1 inc. 1º de la Ley 14.908, los juicios de alimentos son conocidos
por el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de
este último.
El procedimiento será el indicado en la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, con las
modificaciones que contempla la Ley 14.908 en este extremo.
Conforme al artículo 331 inc. 1º, los alimentos se deben desde la primera demanda
(notificación), y se pagarán por mensualidades anticipadas. Mientras no se
demanden, nada se debe.
Y según el artículo 332 inc. 1º, por regla general, “los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda”.
El artículo 333 del Código Civil establece que "el juez reglará la forma y cuantía en
que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los
intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en
otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligación".
De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije la pensión de alimentos
en una suma de dinero.
Sin embargo, el artículo 9 inc. 2º de la Ley 14.908 señala que: “el juez podrá también
fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no
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podrá enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución
judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o
gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir
estas inscripciones el propio alimentario”. Además:
- El artículo 9 inc. 3º agrega que “la constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa
anterior a su inscripción”.
a) Monto máximo. El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o
porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.
Las asignaciones por "carga de familia" no se considerarán para los efectos de calcular
esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán
inembargables por terceros.
1. Retención por parte del empleador. La regla general es que la pensión alimenticia
fijada mediante resolución judicial y que afecte a un trabajador dependiente, establezca
como modalidad de pago la retención por parte del empleador (artículo 8 inc. 1º
Ley 14.908).
El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento
plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que
sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre
que dé garantías suficientes de pago íntegro y oportuno (artículo 8 inc. 4º Ley
14.908).
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La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas circunstancias varían, las sentencias
son modificables (artículo 332 inc. 1º).
Así, si el alimentante percibe ingresos superiores a los que declara y las necesidades del
alimentario se incrementaron, hay motivo para demandar el aumento de la pensión. Por el
contrario, cabe rebajar la pensión alimenticia si el alimentante comprueba una desmejorada
situación económica en comparación a aquélla que tenía al momento de fijarse la primitiva
pensión.
Por ello se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada
material.
El artículo 332 establece, como regla general, que "los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda”.
De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos
se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la
vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se
transmite.
a. Estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años.
b. Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos.
c. Que por circunstancias calificadas, el juez considere los alimentos indispensables para
su subsistencia (artículo 332 inc. 2º).
2. Caso de injuria atroz. El artículo 324 establece que "en el caso de injuria atroz
cesará la obligación de prestar alimentos".
El inciso 2° de la disposición señala que "sólo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artículo 968".
3. Padres que abandonaron al hijo en su infancia. Así lo establece el inciso final del
artículo 324: "Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo el
padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición".
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El último de los efectos de la filiación está constituido por los derechos hereditarios que
genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de muerte.
El artículo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Esta definición ha sido criticada. Decir que es una calidad que habilita a un individuo para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser también una definición
de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
características clásicas del estado civil.
CLARO SOLAR lo define diciendo que es "la posición o calidad permanente del individuo en
razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones".
SOMARRIVA da todavía una definición más completa al decir que "es el lugar permanente de
una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia
y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles".
Características
1. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurídicas
no tienen estado civil.
3. Es incomerciable.
4. Es irrenunciable.
6. Es imprescriptible (2498).
7. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (230 y 357 Nº4 COT).
8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya.
Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él derivan.
Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el
principio de la autonomía de la voluntad. Así, del estado civil de casado derivan una serie
de derechos y obligaciones entre los cónyuges: fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.
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1. La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro 1 del
Código Civil.
4. Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que
declara a una persona hijo de otra.
La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes
que han litigado.
Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315 señala que
tales fallos no sólo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea. Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente
para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad.
Así aparece del artículo 315, que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las
acciones de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317 que precisa quiénes son
los legítimos contradictores en esos juicios.
Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo se aplica a los juicios
constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carácter patrimonial, en que la
filiación sólo sirve de fundamento a la acción.
El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se
refiere el artículo 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es
necesario:
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Esta norma debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216, que establecen los
casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de
reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en su
calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones.
En relación con este punto, el artículo 318 establece que "el fallo pronunciado a favor o
en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que
citados no comparecieron". De manera que si fallece el legítimo contradictor durante la
contienda, es necesario citar a sus herederos para continuar con la tramitación del juicio.
Finalmente, respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo 319 indica
que "la prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años
subsiguientes a la sentencia".
La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que el Código establece en
los artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el
Título XXI del Libro IV, "De la prueba de las obligaciones".
El artículo 305 en su inciso 1º señala que "el estado civil de casado o viudo y de padre,
madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo".
Esta disposición emplea las formas verbales "acreditará" y "probará". Con ello quiere
significar que las partidas cumplen una doble función:
Estado civil que se prueba con las partidas (305 inc. 1º y 2º)
De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado, o viudo y de padre, madre o hijo.
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Con la combinación de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. Así, por
ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certificado)
de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) de los hijos.
Las partidas permiten acreditar la edad y la muerte de una persona (305 inc.
final)
Así lo dice el artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas, se le debe
atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el
desarrollo y aspecto físico del individuo.
Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia.
3. Impugnación por falsedad en las declaraciones. Según el art. 308, “los antedichos
documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por
los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la
veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse,
haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata".
Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse
de un hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las
partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio
de que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas
se dijo.
Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque él invoca una situación
anormal.
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4. Impugnación por falta de identidad. Según el artículo 307 "podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no
identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".
Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre:
"La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en
defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil (artículo 309 inciso
1°)".
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser
reemplazado:
c) En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil.
Se ha resuelto que debe entenderse que falta una partida tanto cuando no existe como
cuando no es posible racionalmente conseguirla.
Para CLARO SOLAR es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos
por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias
sean admisibles y así lo manifiesta claramente el artículo 313 al exigir que para admitir la
notoria posesión del estado civil, que es la última de las pruebas aceptadas por el artículo
309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida
o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse.
SOMARRIVA tiene una opinión diferente, que funda en el mismo artículo 313, diciendo que
de él se desprende que el único efecto que produce el no explicar o probar
satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo
que se refiere a la prueba de la posesión notoria. Si esta prueba o explicación existe, el
juez podrá ser más liberal para dar por establecida la posesión notoria.
FUEYO es de parecer que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las
partidas se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artículo 309, ni menos
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RAMOS PAZOS cree que el artículo 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria
sólo se admite "en defecto" de los otros medios supletorios. Así lo dice el artículo 309.
FUEYO tiene una opinión diversa. Estima que la ley no ha determinado, en forma alguna,
la clase de los otros documentos auténticos que puedan usarse para suplir la falta de
partidas, y exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación de
identidad con la situación original. En el mismo sentido la Corte Suprema en sentencia de
2 de junio de 1986. Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar el
matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción que deje constancia que el
difunto era casado con una persona determinada.
El artículo 309 admite como medio supletorio la "declaración de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio". De manera que se exigen testigos
presenciales.
Se entiende por poseer un estado civil su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie.
Sólo se puede probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inciso 1°).
en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales (nombre y trato).
y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su
marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).
Para que sirva de prueba del estado civil de casado, se requieren los siguientes:
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Dice este inciso: "La filiación, a falta de la partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse
o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título
VIII".
A falta de estos instrumentos auténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá
probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos
en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil.
Definición legal
“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor
de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus
negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
protección debida (338 inc. 1º)”.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores (338 inc. 2º).
a. Sólo puede darse tutor al impúber (341). La curatela se da a los menores adultos, a
los mayores cuando corresponda (dementes, sordos o sordomudos que no puedan
darse a entender claramente y disipadores interdictos) y a la herencia yacente.
b. La tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de común acuerdo con los
padres (428). La curatela puede no estar referida a la persona; usualmente, se
refiere a la administración de los bienes.
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Por ello, quienes están bajo patria potestad, no son susceptibles de ser sometidos a
guarda.
A su vez, conforme al artículo 253, si el padre o la madre que tiene la patria potestad
no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste
pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al
hijo y se le dará un curador para la administración.
Con todo, si los negocios del pupilo son muy complicados, el curador designado puede
pedir que se nombre otro curador. En tal caso, el juez dividirá la administración de los
curadores del modo que le parezca más conveniente (351).
Otro caso en que actúa más de un curador se presenta cuando a una persona, sujeta
a guarda, se le otorga una donación, herencia o legado con la precisa condición de
que los bienes objeto de la liberalidad sean administrados por una persona que el
donante o el causante designa (352).
4. Así como el curador debe ser una sola persona, el pupilo ha de ser un solo individuo.
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2. Están sometidos a curaduría los menores adultos, los pródigos, los dementes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).
1. Guardas generales.
Están sujetos a curaduría general los menores adultos, los pródigos interdictos por
tal causa, los dementes que se encuentran en la misma situación y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).
2. Curadurías de bienes
Son las que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que está por nacer (343).
3. Curadurías adjuntas
Son curadores adjuntos aquellos que se dan en ciertos casos a las personas que
están bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada (344). Por ejemplo, 253, 257 y 258.
4. Curadurías especiales
2. Son guardas legítimas aquellas que se confieren por ley a los parientes o al
cónyuge del pupilo.
1. El discernimiento
2. La fianza
3. El inventario
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1. El discernimiento
Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo (373 inciso
2º)
Por regla general, el decreto judicial debe reducirse a escritura pública, que firmará el
juez que lo concede (art. 854 del CPC). Conforme a lo dispuesto en el inciso final del
artículo. 854, sólo se entenderá discernida la guarda desde que se otorgue la referida
escritura pública.
Si bien toda guarda debe ser discernida (373 inciso 1º), no todo discernimiento debe
reducirse a escritura pública. El artículo 854 inciso 2º del CPC no hace exigible esta
formalidad en dos casos:
Tal como se indicó en una sentencia de la Corte Suprema, estamos ante una nulidad
relativa, pues opera por la omisión de una solemnidad establecida en consideración al
estado o calidad de la persona y porque admite ratificación (el decreto judicial).
2. La fianza
Requisitos
a) El decreto de discernimiento debe ser antecedido por una fianza (374 inciso 1º).
b) La fianza puede ser sustituida por prenda o hipoteca suficiente (artículo 376).
c) La fianza debe otorgarse por escritura pública y aprobarse por el juez con
audiencia del defensor respectivo (855 del CPC).
d) Por regla general, todo guardador debe rendir fianza, incluso aquellos interinos
que hayan de durar tres o más meses en su cargo (856 del CPC).
Están exentos de rendir fianza las personas señaladas en el artículo 375. También
lo están los bancos nombrados curadores (artículo 87 de la Ley General de
Bancos).
3. El inventario
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b) El guardador deberá inventariar los bienes del pupilo en los 90 días subsiguientes
al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administración, salvo si
fuere absolutamente necesario (artículo 378 inciso 1º).
El citado plazo podrá ser restringido o ampliado por el juez, según las
circunstancias (artículo 378 inciso 2º).
b) El inventario debe comprender incluso aquellos bienes que, sin ser propiedad del
pupilo, se encontraren entre los que lo son (artículo 384), lo que obviamente no
afecta el dominio de sus verdaderos dueños (artículo 385).
En este caso, se aplica el artículo 423, que establece una curiosa norma de
avaluación de los perjuicios: el pupilo podrá apreciar la cuantía del perjuicio bajo
juramento y el guardador deberá pagar la cantidad jurada, a menos que el juez la
modere.
d) Si hay varios guardadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos
jurídicos del pupilo. De no mediar acuerdo entre ellos, resolverá el juez (413).
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Conforme a la norma general del artículo 43, el guardador es representante legal del
pupilo.
Además, en ciertos actos, el pupilo podrá actuar sin requerir dicha administración
(por ejemplo, en los actos concernientes a su peculio profesional o industrial).
Ejecutado el acto por el guardador, éste compromete el patrimonio del pupilo. Pero,
para que ocurra tal cosa, el guardador debe haber actuado en representación del
pupilo, habiendo expresado tal circunstancia en el instrumento que da cuenta del acto
o contrato, si existiere. Si actuando en representación del pupilo no deja constancia
de tal hecho en el acto respectivo, sólo obligará al pupilo si el acto resultare
beneficioso para el último (artículo 411).
La misma regla opera cuando se pretende gravar bienes raíces con hipoteca,
censo o servidumbre.
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d. Inversión de los dineros del pupilo. El guardador que desee dar en préstamo
el dinero “ocioso” del pupilo, deberá adoptar las mayores seguridades y hacerlo al
menos al interés corriente de plaza. Podrá también emplearlos en la adquisición
de un bien inmueble (artículo 406 CC, en relación con la Ley General de Bancos y
con el DFL 2 de 1959).
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Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación, no están
sujetos a estas prohibiciones (402 inciso 3º).
Pero ni aún con este consentimiento podrá el guardador comprar los bienes raíces
del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes (412 inciso 2º norma prohibitiva).
1. Debe llevar cuenta fiel, exacta y, en cuanto fuere posible, documentada de todos sus
actos administrativos (415).
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3. Debe exhibir su cuenta luego que termine su administración (415 inciso 1º).
4. Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por derecho corresponda, al
término de su cargo (415 inciso 1º).
Estas reglas no se alteran si se nombró un consultor (392), pero sí en los casos en que
haya varios guardadores (419):
c) con todo, cada guardador tiene una responsabilidad subsidiaria por los actos de los
demás guardadores, cuando no ejercita oportunamente el derecho que le confiere el
artículo 416 inciso 2º para exigir que el curador adjunto exhiba la cuenta de su
administración.
Esta responsabilidad subsidiaria existe cuando hay dos o más guardadores generales
que se han dividido la administración así como también cuando hay un curador
general y uno adjunto.
Las acciones para hacer efectiva esta responsabilidad prescriben en cuatro años,
contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje (425).
1. Reglas generales
Hay personas a quienes la ley prohíbe ser curadores: son los incapaces de ejercer la
guarda. Hay otros a quienes permite excusarse de desempeñar el cargo (496).
Las incapacidades son de orden público; las excusas son de interés particular y
pueden o no hacerse valer.
Tanto las incapacidades como las excusas deben hacerse valer en juicio que se sigue
con el respectivo defensor (524) y en los plazos señalados en los artículos 520 y 521.
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2. Causales de incapacidad
3. Causales de excusa
Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero también serán
admisibles si sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna
demora en alegarlas (519 y 522).
La remuneración del guardador, por regla general, es la décima parte de los frutos que
administra (artículo 526). Esta remuneración sólo se refiere a los guardadores generales
y adjuntos.
Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneración la que les señale el
juez, pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos
que administre (538).
Estos cargos deberán servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo
fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (534).
a) Si contrae matrimonio con su pupilo o pupila sin estar aprobada la cuenta (116).
b) Si administra los bienes del pupilo con fraude. Si sólo incurre en descuido, no cobrará
la décima parte en aquellos bienes que por su negligencia hubieren sufrido
detrimento o experimentado una considerable disminución de productos (533).
La remoción es la separación del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial,
dictada en alguno de los casos contemplados en el artículo 539.
Dado que no hay reglas especiales, el juicio de remoción se tramitará conforme a las
normas del juicio ordinario. Mientras se tramita, se podrá nombrar un tutor o curador
interino cuando el tribunal lo estime conveniente (543). En el juicio, deberá oírse a los
parientes y al Ministerio Público.
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