AMICUS CURIAE

Enrique PASTOR y Carlos PISONI, integrantes de la Asociacin HIJOS E HIJAS POR LA IDENTIDAD Y LA JUSTICIA CONTRA EL OLVIDO Y EL SILENCIO (H.I.J.O.S.), con el patrocinio letrado de la Dra. Mara Valeria CANAL, Tomo 101, Folio 200, C.P.A.C.F., constituyendo domicilio procesal en Riobamba 34, a los fines de tomar intervencin en carcter de Amigos del Tribunal (cfr. C.S.J.N., Acordada nro. 28/ 2004) en las actuaciones TARANTO, JORGE EDUARDO S/ NULIDAD. RECURSO DE HECHO Expte. nro 101/ 2012, causa nro. 14.969, T. 48, L. T, a V.S. se presenta y dice: OBJETO El presente Amicus Curiae tiene por objetivo sostener que los delitos aqu denunciados por los conscriptos cometidos por sus superiores durante la guerra de Malvinas constituyen delitos de lesa humanidad y, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62 inc. 2 en funcin del art. 210 del Cdigo Penal, corresponde declarar que la accin penal no se ha extinguido, por cuanto las reglas de prescripcin de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" (leyes 24.584 y 25.778) ( 1). LEGITIMACIN La dictadura cvico-militar que violent el orden constitucional en nuestro pas el 24 de marzo de 1976 implement un sangriento plan represivo del que an hoy se van ampliando los mrgenes de su alcance y la magnitud de sus consecuencias. Dicho plan incluy no slo la persecucin
1 CSJN, Arancibia Clavel, Enrique L., 24/08/2004

y el intento exterminio de toda forma de oposicin, sino tambin los actos necesarios para garantizar la impunidad de los crmenes cometidos, de los cuales la desaparicin forzada de personas y la apropiacin de nios fueron su ms macabra expresin. Tal pretensin de impunidad se vio reforzada, ya en democracia y a la luz de nuevas amenazas al orden Constitucional, con las infames leyes de Obediencia Debida y Punto Final, a las que se le agregaran posteriormente los Indultos a los pocos condenados en el Juicio a las Juntas. Se constituy as un nuevo agravio a la Justicia y la Democracia. El largo proceso de denuncia y lucha contra la Impunidad protagonizado por los organismos de Derechos Humanos y buena parte de la sociedad se ha materializado en los ltimos aos con la reapertura y el inicio de causas por delitos de Lesa Humanidad. No sin trabas, demoras y complicidades, estos procesos nos muestran da a da y en cada testimonio de un sobreviviente, testigo o familiar, que an hay un largo camino por recorrer. Ms de 30 aos de demora conspiran contra el proceso de Memoria, Verdad y, fundamentalmente, acceso a la Justicia. Sin embargo, son estos mismos procesos los que tambin permiten, por ejemplo, identificar a los genocidas y sacarlos del cmodo anonimato, identificar nuevas vctimas y ampliar la base de delitos por los cules se los acusa. Entre otros ejemplos, la identificacin de los restos seos de personas desaparecidas y enterradas como NN ha posibilitado incluir, paradjicamente, la figura de homicidio dentro de las imputaciones. Tambin se est comenzando a incorporar en los nuevos procesos a los delitos sexuales cometidos contra las personas privadas ilegalmente de su libertad y avanzan las causas por el robo de bienes, y la posibilidad de imputar a los partcipes civiles. Ms all de que las propias vctimas y los familiares han
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denunciado histricamente toda la gama de atrocidades implementada por el Terrorismo de Estado contra sus propios habitantes, es en el marco de los procesos judiciales donde esas denuncias encuentran la va institucional necesaria que, sumada a la condena social, comienza a tener el efecto que todo acto de justicia debe garantizar: la reparacin. No se trata de la reparacin hacia los familiares o los sobrevivientes solamente, sino hacia la sociedad toda y hacia las mismas instituciones que la dictadura cvico-militar utiliz para llevar adelante su plan de exterminio. Este apartado intenta, a grandes rasgos, evidenciar que an hoy es necesario ampliar el horizonte de las vctimas frente a la multiplicidad de delitos de lesa humanidad, y que es en el mbito de la Justicia y las Instituciones desde donde debe asumirse el compromiso frente a todas ellas, muchas de las cuales han sido silenciadas tras aos de polticas de olvido y silencio, de terror y amedrentamiento, de impunidad. Histricamente, han sido las propias vctimas y sus familiares, enfrentando poderes de los ms diversos, las que han impulsado los procesos judiciales encontrando en general un nulo compromiso, y en el mejor de los casos, tibias respuestas. Por ello, en una sociedad que pretende reconstruirse y consolidar los valores democrticos, resulta inadmisible que aquellos conscriptos que fueran vctimas de delitos en el marco de la guerra de Malvinas an hoy no puedan ser reconocidos como tales. La guerra, cuya legitimidad es materia de discusin, no puede ser el elemento que silencie o encubra la sistemtica violacin de los derechos humanos que esas mismas Fuerzas Armadas venan implementando contra la poblacin en sus ms diversas manifestaciones, y que fueron replicadas en el escenario blico del Atlntico Sur para con los conscriptos.
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La desclasificacin y difusin pblica del Informe Rattenbach ha permitido corroborar, ahora en la letra de los propios militares, lo que ya era un hecho a todas luces: que la invasin y posterior guerra por la soberana de las Islas Malvinas, reclamo histrico de nuestro pas, fue mal planificada y torpemente implementada. Aquellos que habiendo violentado el orden constitucional e implantado el terror en todo el territorio argentino, se sirvieron impunemente de aquel reclamo legtimo en una aventura militar cuyo grave costo para la pretensin soberana de recuperacin de ese territorio ha sido irreparable, arrastrando consigo a miles de jvenes ciudadanos. Son esos miles de jvenes los que, llamados a dar la vida por la Patria, debieron padecer las atrocidades de la misma mano ejecutora que vulner todos nuestros derechos. La victimizacin que sufrieron no va en desmedro del acto de herosmo que constituye ser convocado a luchar y dar la vida. Por el contrario, pone de manifiesto la perversidad de quienes se valieron de las instituciones que deberan garantizar la vida y el desarrollo de los ms fundamentales derechos. Los sujetos aqu denunciados no son otros que esa misma mano ejecutora del terrorismo de Estado. Forman parte del mismo plan siniestro y, dan cuenta de esto los hechos a investigar, trasladaron a las Islas y contra los conscriptos los mismos mtodos y mecanismos que aplicaron en los centros clandestinos de secuestro, tortura y exterminio en todo el pas. Se trata de una continuidad respecto de los victimarios y de las formas, pero tambin de las vctimas, que es poblacin civil, y de los fines: implementar un plan econmico, poltico, social y cultural contra el pueblo. En el marco de estos procesos, que conllevan una reparacin histrica y consolidan la democracia, de los cuales somos parte querellando por nuestros padres y por sus
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compaeros, en pos de un total y efectivo esclarecimiento de todas y cada una de las violaciones a los derechos humanos cometidas por el terrorismo de Estado, es que nos sentimos convocados para presentarnos como amigos del Tribunal en los trminos precitados. DELITOS DE LESA HUMANIDAD: PRESENCIA DE LOS ELEMENTOS EXIGIDOS POR LA FIGURA. En rigor de verdad y tal como lo explica Pablo PARENTI (
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), el concepto de delito de lesa humanidad ha evolucionado a

lo largo del siglo XI y XX alcanzando, fruto de ese desarrollo, el concepto que se encuentra tipificado en el art. 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998. Los antecedentes de crmenes contra la humanidad pueden encontrarse en el mbito del derecho internacional de los conflictos armados, en el llamado ius in bello, siendo ejemplo de esto la denuncia que realizaron los gobiernos de Francia, Gran Bretaa y Rusia sobre la masacre de la poblacin Armenia cometida por las autoridades turcas al comienzo de la Primera Guerra Mundial, en cuya declaracin de fecha 28 de mayo de 1915 estos aberrantes hechos son calificados como crmenes contra la humanidad y civilizacin. (3) Sin perjuicio de la instalacin a nivel internacional de esta categora de delitos, stos no eran susceptibles de generar responsabilidad internacional, quedando este mbito reservado exclusivamente para los crmenes de guerra. Es as que despus de la Segunda Guerra Mundial la categora de crmenes contra la humanidad es incluida en el Estatuto del
2 PARENTI, Pablo F., Crmenes contra la humanidad. Origen y evolucin de la figura, y anlisis de sus elementos centrales en el Estatuto de Roma, en AA.VV, Los crmenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, pg. 13. 3 PARENTI, Pablo F. ob, cit, pg. 12.

Tribunal Internacional de Nuremberg que integra el acuerdo de Londres, del 8 de agosto de 1945, firmado por los gobiernos de Estados Unidos, Gran Bretaa, Unin de Republicas Socialistas Soviticas y Francia pases Aliados de la Segunda Guerra Mundial-, en forma autnoma. (4) El propsito ltimo de incluir esta categora de delitos en aquellos Tribunales respondi a la necesidad de juzgar los hechos aberrantes cometidos por el rgimen nazi que quedaban excluidos de la orbita de los denominados crmenes de guerra, los cuales se circunscriban, de acuerdo a las leyes y costumbres de la guerra, a los combatientes enemigos y las poblaciones civiles de los pases ocupados durante el conflicto. A partir de esta incorporacin en el art. 6. c) de la Carta del Tribunal Internacional fue posible juzgar en Nuremberg a los responsables nazis por los delitos cometidos dentro del territorio alemn, como la persecucin y exterminio de judos, gitanos y opositores polticos; como as tambin los hechos aberrantes cometidos contra los ciudadanos de diversa nacionalidad de los pases que no integraban el bando de los aliados, como las atrocidades cometidas por alemanes en Italia contra italianos. Es a partir de ese antecedente fundamental que comienza a consolidarse el concepto de crimen contra la humanidad como delito autnomo del crimen de guerra, siendo posible su aplicacin tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, ampliando en gran medida los presupuestos fcticos que podran ser objeto de esta imputacin. Ser esta Carta del Tribunal Internacional de Nremberg y Tokio la que impulse la bsqueda por delimitar el concepto y as poder plasmarlo a distintos instrumentos internacionales. Siguiendo esta lnea, encontramos, ms cercanos en el tiempo, los modelos en los Estatutos de los Tribunales para la ex Yugoslavia TPIY- y para Ruanda TCIR- los que, en sus
4 PARENTI, Pablo F. ob, cit, pg. 16.

artculos 5 y 3, respectivamente, ensayan una definicin de qu hechos sern entendidos como crmenes contra la humanidad. Finalmente, como coralario de esta bsqueda histrica por establecer los alcances del modelo de tipificacin del delito de lesa humanidad, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional instituye la definicin contenida en el art. 7 citado ut supra que representa coherencia con los desarrollos anteriores y abarcar el desarrolla, asimismo, de una Corte Penal Internacional que conocer en este tipo de hechos que, por sus caractersticas, el derecho internacional no puede permitir que quede impune. Por lo expuesto, independientemente de que el Estatuto de Roma haya nacido en julio de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos aqu descriptos, usaremos su aplicacin con los alcances que le da este mismo Tribunal en su fallo Arancibia Clavel para interpretar que no existe vulneracin del principio de legalidad. En este sentido, en el mundo del derecho internacional se destaca la importancia del derecho de gentes formado por normas no escritas que regulan las relaciones entre los Estados y entre ciudadanos de diferentes Estados, siendo las Convenciones y los Tratados Internacionales instrumentos de carcter declarativo y no constitutivos que receptan esos principios, lo cual significa que su contenido es preexistente e importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens). Por lo tanto, al momento en que estos preceptos son plasmados formalmente en los Tratados firmados por los Estados Partes los mismos estn fuertemente afianzados por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos. As lo entiende tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo Barrios Altos ( 5) cuando refiere
5 CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001

() que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales todas o ellas arbitrarias y las por desapariciones forzadas, prohibidas

contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos... las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per...". Por todo lo anterior es que los Dres. Lorenzetti y Kraut sealan en su libro Derechos Humanos: justicia y reparacin, haciendo referencia al voto del Dr. Zaffaroni en el fallo antes citado que La Convencin de Crmenes de Guerra y lesa humanidad, aprobada en la Argentina en 2003 no hace imprescriptibles crmenes que antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en funcin del derecho internacional pblico consuetudinario, siendo materia pacfica que en esta rama jurdica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripcin establecida en la ley interna no extingua la accin penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en funcin de la misma no importa una aplicacin retroactiva de la ley penal.... (6). El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
6 LORENZETTI, Ricardo y KRAUT, Alfredo: Derechos humanos: Justicia y reparacin, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2011, pg. 139, nota 28.

define en su art. 7, prementado: A los efectos del presente Estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. En lo que sigue, se abordar slo el anlisis de los elementos del tipo penal que consideramos son decisivos para fundamentar que los delitos cometidos contra los conscriptos en la guerra de Malvinas son de lesa humanidad y, por tanto, imprescriptibles. Los restantes elementos, a nuestro juicio, no ofrecen mayor conflictividad por lo que no sern abordados en el presente por razones de extensin. POBLACIN CIVIL Es importante destacar que los crmenes de guerra limitan su alcance al ataque que sufre la poblacin civil del pas ocupado por las fuerzas enemigas en un contexto de conflicto armado internacional. Desde Nremberg, se ha tratado de encontrar una herramienta que pueda abarcar innumerables situaciones en que los pueblos que sufran, en forma directa las consecuencias de la guerra sin que se contemplasen respuestas contra a estos aberrantes hechos. Es as, que desde Nremberg se busca abarcar con el concepto crmenes contra la humanidad todas las situaciones que quedaban excluidas del mbito de aplicacin de la categora de crmenes de guerra, proceso que se ha consolidado a lo largo de los siglos XX y XXI. Siguiendo este orden de ideas, las codificaciones internacionales posteriores, plasmadas en los Estatutos de los Tribunales para la Ex Yugoslavia y para Ruanda han incluido como objeto de ataque de los delitos contra la humanidad a las poblaciones civiles, logrando profundizar la extensin de proteccin a los pueblos que hasta Nuremberg no haban sido incluidos como sujetos pasivos de las distintas masacres
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cometidas por los Estados. (7) En este sentido, el ius cogens consegua imponer la idea de que las normas del derecho internacional humanitario son inherentes a los crmenes de guerra, pero que no obstante podan establecer una suerte de gua para la interpretacin de la calidad de civil en el mbito de los crmenes contra la humanidad. (8) Precisamente, la nocin de civil dentro del derecho internacional humanitario la encontramos desarrollada en el IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra y su Protocolo I Adicional -de los cuales nuestra Nacin era signataria al momento de referenciaque establece que comprende a todas las personas civiles y fundamentalmente, relevante a la cuestin que nos atae, seala: Captulo II: Personas civiles y poblacin civil Artculo 50: Definicin de personas y de poblacin civil 1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categoras de personas a que se refieren el artculo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artculo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condicin de una persona, se la considerar como civil. 2. La poblacin civil comprende a todas las personas civiles. 3. La presencia entre la poblacin civil de personas cuya condicin no responda a la definicin de persona civil no priva a esa poblacin de su calidad de civil. Por lo tanto, si un Estado lleva a cabo un ataque generalizado contra una poblacin civil y entre sus vctimas se encuentran integrantes de las Fuerzas Armadas, no puede sostenerse que esa condicin sea determinante para excluirlo del mbito de lesa humanidad, mxime si se entiende que
7 PARENTI, Pablo F., Crmenes contra la humanidad. Origen y evolucin de la figura, y anlisis de sus elementos centrales en el Estatuto de Roma, en AA.VV, Los crmenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, pg. 19 8 PARENTI, Pablo F. ob, cit, pg, 55.

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aquellos soldados no estaban en actitud beligerante toda vez que fueron vctimas de sus propios responsables, situacin que debera encuadrarse en la ltima parte del inc. 1, art. 50 del Protocolo referido ut supra. As, el Tribunal para la ex Yugoslavia TPIY- en el fallo TADIC establece para el caso de ataque dirigido contra una poblacin civil: 635. El requisito en el art. 5 de que los actos enumerados deban ser dirigidos contra cualquier poblacin civil contiene varios elementos. La inclusin del trmino cualquier deja en claro que los crmenes contra la humanidad pueden ser cometidos contra civiles de la misma nacionalidad que la del autor, de aptridas, o tambin de aquellas personas de diferente nacionalidad. Y especifica en relacin al significado de civil, 638es claro que la poblacin contra la que se dirige el ataque debe ser predominantemente de naturaleza civil. La presencia de ciertos no civiles no cambia el carcter de la poblacin. 643la presencia de aquellos activamente involucrados en el conflicto no debe impedir la caracterizacin de una poblacin como civil y aquellos activamente involucrados en un movimiento de resistencia pueden calificar como victimas de crmenes contra la humanidad. Tal como lo estableci la Sala de Juicio I del Tribunal Internacional, en su revisin de la acusacin de conformidad con la regla 61 de las reglas de procedimiento y prueba, en el caso La Fiscala c/Mile Mskic, Miroslav Radic y Veselin Sljivancamin (caso Hospital Vukovar), a pesar de que los crmenes contra la humanidad deben estar dirigidos contra una poblacin civil, los individuos que alguna vez realizaron actos de resistencia pueden, ser victimas de crmenes contra la humanidad (el

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resaltado nos pertenece) (9) De acuerdo con la evolucin de dicho concepto, deviene natural reconocer a los conscriptos de Malvinas la calidad de poblacin civil y, especialmente, de vctimas del terrorismo de Estado implementado en nuestro pas entre 1976 y 1983. Dicho conflicto blico y las prcticas perpetradas dentro del mismo representan la continuidad ms acabada de la poltica represiva desarrollada sobre una poblacin civil, tornndose inadmisible escindir esta porcin del plan sistemtico (o generalizado), resultando vital tener en cuenta la especial situacin de la vctima al momento del crimen antes que su estatus. En este orden de ideas, Kai Ambos y Steffen Wirth destacan que los crmenes contra la humanidad estn vinculados, antes que a las leyes de la guerra, a la proteccin de los derechos humanos y se requiere el efectivo amparo de cualquier individuo frente a actos inhumanos, por lo tanto, es necesario encontrar una definicin que alcance, al menos, a todas las personas que no tienen proteccin bajo el derecho internacional humanitario. (10)

ANTECEDENTES. JURISPRUDENCIA En este acpite desarrollaremos los antecedentes que enuncia y explica Pablo PARENTI ( 11), con lo que pretendemos fortalecer la idea de que quedaran comprendidos como vctimas de crmenes contra la humanidad los conscriptos que participen en hostilidades, siempre que quienes cometan los delitos contra ellos no integren una Fuerza Armada hostil.
9 PARENTI, FILIPPINI, FOLGUEIRO: Los Crmenes contra la humanidad y el genocidio en el derecho internacional, Apndice Jurisprudencial, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, pg. 200. 10 PARENTI, Pablo F., Crmenes contra la humanidad. Origen y evolucin de la figura, y anlisis de sus elementos centrales en el Estatuto de Roma, en AA.VV, Los crmenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, pg. 56. 11 PARENTI, Pablo F., op. cit., pg. 57.

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As, el autor enuncia el precedente de la Suprema Corte de la Zona Britnica cuando consider a soldados del ejrcito alemn como vctimas de delitos lesa humanidad por actos cometidos por superiores alemanes que los castigaban por haber desertado y por haber sido acusados de desmoralizar a las Fuerzas. Tambin se menciona el caso Barbie de Francia, en el cual la Corte de Casacin de ese pas consider que podan ser vctimas de los crmenes contra la humanidad los miembros de la resistencia armada. (12) Como se seal ms arriba, el TPIY en el fallo TADIC entendi que los crmenes contra la humanidad eran aplicables a casos donde el autor y la vctima fueran de la misma nacionalidad, sin reparar en la condicin de militar o civil del segundo. Esta interpretacin tambin se recogi de la Suprema Corte de la Zona Britnica en el fallo Blaksic del mismo Tribunal TPIY- el cual consider que los crmenes contra la humanidad podan ser cometidos, adems de contra los civiles en sentido estricto, contra miembros de la resistencia y contra combatientes que no estuvieron tomando parte de las hostilidades al momento de los hechos, concluyendo que para determinar el carcter de civil de una persona haba que tener en cuenta la especial situacin antes que su status. (13) En este sentido tambin se expresan los Dres. Ricardo L. LORENZETTI y Alfredo J. KRAUT, quienes manifiestan: Cuando se menciona a la poblacin civil, las reglas del derecho internacional consuetudinario indican que esta nocin cubre no solamente a civiles, sino a personal militar, como es el caso de miembros de las Fuerzas Armadas o de resistencia, quienes se encuentran fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o cualquier otra causa. El TPIY en el caso Blaskic agreg que la calidad de civil no se pierde ni aun en
12 PARENTI, Pablo F., ob, cit, pg,53. 13 Ver ut supra.

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los casos en los cuales un padre de familia tiene que empuar un arma para defender a su familia o los miembros de la polica por ser un organismo civil. La norma establece que es frente a <cualquier> poblacin civil, es decir que cubre a todas aquellas personas apartadas, o a civiles de la misma nacionalidad del autor de la conducta o a ciudadanos extranjeros (14). Ms especficamente, podemos citar al Dr. Alejo RAMOS PADILLA quien, en cuanto a que el ataque se realice contra la poblacin civil, sostiene: La interpretacin literal de este requisito expresamente establecido en el Estatuto para la Corte Penal Internacional nos llevara al absurdo de que slo los civiles pueden ser vctimas de crmenes de lesa humanidad, o al conjunto de que slo ellos merecen amparo. Probablemente en el modo en que se redact la norma se hayan privilegiado razones ms polticas que jurdicas, ya que la calificacin civil tiende a excluir a las fuerzas o grupos armados que participan de una guerra. Pero est claro que la referencia que hace el Estatuto de la Corte est ms vinculada a la necesidad de proteger a la poblacin frente a los abusos del Estado que a establecer diferencias dentro de ella. Lo cierto es que no existen razones que permitan suponer que las vctimas de delitos de lesa humanidad tengan que ser slo civiles, ya que bien podran ser militares. Lo distintivo en todo caso, es que tanto el civil como el militar debe ser victima de una violacin a los derechos humanos, es decir un ataque cometido por el Estado o llevado a cabo con su consentimiento Para profundizar, este mismo autor, con la nota 253, insiste: Excluir a los militares del alcance de la norma sobre la base de una interpretacin literal de aquella, generara una ley despareja en la que un grupo determinado, sin razn que lo
14LORENZETTI, Ricardo y KRAUT, Alfredo: Derechos humanos: Justicia y reparacin, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2011, pg. 47.

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justifique, quedara sin proteccin frente a los crmenes de lesa humanidad, en el caso los cometidos contra los soldados por sus propios superiores. Una interpretacin de esta naturaleza no puede tener valor o eficacia, ya que la clasificacin de un delito como crimen de lesa humanidad, no puede ser un instrumento para desconocer os derechos de un grupo determinado. (15) Lo expresado apoya nuestra hiptesis: en el marco de un conflicto internacional, un soldado puede revestir la calidad de sujeto pasivo no slo de un crimen de guerra sino tambin de un delito de lesa humanidad. Entonces, si a un combatiente a pesar de ser prisionero de guerra se le aplican torturas por parte de agentes de la fuerza opuesta, se configura un crimen de guerra. Pero si a ese mismo combatiente las torturas y vejmenes le son aplicados por parte de los militares que no forman parte del bando hostil, se configura un delito de lesa humanidad, sin excluirse recprocamente. EL ACTO DEBE FORMAR PARTE DEL ATAQUE Lo que distingue un delito comn de uno de lesa humanidad es justamente el contexto en el que se desarrolla. El contexto est determinado por la expresin ataque generalizado o sistemtico que contiene la definicin del Estatuto de Roma. Ahora bien, es indiscutible que en la Argentina existi un ataque generalizado y sistemtico. A lo largo y ancho del pas se estn desarrollando juicios con todas las garantas que brinda la ley, aquellas que fueron negadas por estos mismos hombres y mujeres, por la comisin de delitos de lesa humanidad en el marco de un plan sistemtico. Hay 11 juicios en curso y comenzarn ms este ao. Ya son 282 los
15 RAMOS PADILLA, Alejo: Crmenes de lesa humanidad en la Argentina, Ed. Fabian J. Di Plcido, Buenos Aires, 2011, pag. 160/161.

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genocidas condenados. Despus de tanto tiempo se busca terminar con la impunidad, es un proceso que an no culmina. Por estos motivos, el elemento del contexto no sera discutible. No obstante, queda por determinar si los actos cometidos en Malvinas formaron parte de ese ataque generalizado y sistemtico, extremo que la doctrina denomina elemento de integracin. (16) En este punto, el derecho internacional no ofrece un vasto desarrollo sobre la clase de vnculo que debe existir entre el acto y el contexto representando por el ataque, ya que no basta con que sean concomitantes. As, slo encontramos como ejemplo el fallo Kunarac de TPIY en el que la Sala de Apelaciones del Tribunal se expidi sobre el tema en oportunidad de analizar la responsabilidad de tres soldados serbio-bosnios, Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic. Estas personas haban sido responsabilizadas, ante la Sala de Juicio, por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra y crmenes contra la humanidad cometidos en 1992, en la ciudad de Foca, durante el desarrollo del conflicto armado suscitado entre serbio-bosnios y musulmanes-bosnios. Un argumento en comn que esgrimieron las defensas de los condenados ante la Sala de Apelaciones fue que sus actos no estaban lo suficientemente conectados con el conflicto armado como para considerarlos cometidos en el conflicto armado. Dijeron las defensas que esa conexin supone una relacin sustantiva entre los actos del acusado y el conflicto armado y, que los actos y el conflicto coincidan temporalmente. Pero el Tribunal afirm que, en efecto, los actos deben constituir parte del ataque y que el nexo entre aquellos y ste est compuesto por dos elementos: i) la
16 PELLEGRINI, Lisandro en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Sumarios y anlisis de fallos Tomo 9-, El nexo entre los actos ilcitos y el ataque en los Crmenes contra la Humanidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pag. 273/292.

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comisin de un acto que, por su naturaleza y consecuencias, es objetivamente parte del ataque; sumado al ii) conocimiento del acusado de que existe un ataque contra la poblacin civil y que su acto es parte de ste. (17) En el entendimiento de que se trata de un criterio demasiado difuso, especialmente en lo que respecta a qu se considera por su naturaleza y consecuencias y su complemento con una regla de carcter subjetivo, este patrn es delicado de aplicar si no surge en forma precisa el alcance de los elementos normativos que deben ser alcanzados por ese elemento subjetivo. Es por ello que surge, como un criterio ms adecuado, el elaborado por Kai AMBOS y Steffen WIRTH ( 18), receptado por la CSJN en autos Saravia, Fortunato y otros s/ homicidio calificado (19), que aporta parmetros de objetividad para determinar el tipo de relacin que debe existir entre el acto y el ataque: Los autores postulan que para relacionar a un acto con su contexto, de modo de establecer si aqul forma parte de ste, es necesario indagar acerca de la peligrosidad del crimen y si sta se increment por haber ocurrido en ese contexto. En caso afirmativo, deber considerarse al acto -objetivamente- parte del ataque. A partir de este criterio puede concluirse que la realizacin del riesgo especfico del ataque en el acto -de tortura o de desaparicin forzada- es lo que determina la pertenencia de ste a aqul. Por lo tanto, de acuerdo a lo manifestado por PARENTI (
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), este criterio tiene el merito de establecer un parmetro

objetivo para decidir la cuestin y, por lo tanto, no reposa en

17 PELLEGRINI, Lisandro, op, cit, pag, 287/288. 18 Ver, Ambos, Kai y Wirth, Steffen, THE CURRENT LAW OF CRIMES AGAINST HUMANITY. An analysis of UNTAET Regulation 15/2000, en Criminal Law Forum. An International Journal (Volume 13, No 1, 2002). 19 CSJN, Saravia, Fortunato; Soraire, Andrs del Valle s/ homicidio calificado y amenaza, competencia 291. XLIV., del 05/05/09; dictamen del Dr. Gonzlez Warcalde, Saravia, Fortunato y otros s/ homicidio calificado, S.C. Comp. 297, L. XLIV, del 10/06/08. 20 PARENTI, Pablo F., op.cit.

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que el autor conozca que su accin forma parte del ataque como ocurre en el fallo del TPIY precedentemente mencionado-. Si aplicamos lo formulado por AMBOS y WIRTH en el conflicto por Malvinas, se puede sostener que la peligrosidad de los crmenes cometidos contra los soldados se increment por el ataque generalizado y sistemtico desarrollado por el terrorismo de Estado contexto-. Los autores contaban con una garanta de impunidad derivada de diferentes agencias del Estado y los crmenes contra los conscriptos se cometieron en el contexto descripto, que completa lo exigido por la figura de lesa humanidad. Por lo tanto, el contexto no slo aument, sino tambin agrav el poder lesivo de los mismos. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: se podra configurar ese criterio como un test general bajo la pregunta de si el hecho que se pretende poner a prueba puede ser considerado el producto de un ejercicio desptico y depravado del poder gubernamental. (21) As, quien era vctima no tena defensa alguna frente a las agresiones provenientes de la autoridad militar, ya que no contaba siquiera con la posibilidad de denunciar y, mucho menos, con la posibilidad de hacer cesar dichos actos. En este sentido, las condiciones de los conscriptos durante el conflicto en Islas Malvinas es equiparable a las sufridas por todas las vctimas del terrorismo de Estado en todo el pas y por lo tanto, los crmenes cometidos en este marco son IMPRESCRIPTIBLES.

CONCLUSIN En este sentido, el conflicto de Malvinas y los actos aberrantes

21 DERECHO, Ren, CSJN, D. 1682. XL, causa 24079, dictamen del Procurador General de la Nacin.

perpetrados

por

los

mismos

responsables

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constituye la continuidad de la poltica represiva desarrollada a lo largo de todo el territorio argentino. Por ello, entendemos que es importante aportar desde nuestra reivindicacin histrica por el esclarecimiento de los delitos cometidos durante la ltima dictadura militar en la Argentina en la causa que llevan hoy adelante los conscriptos, vctimas del mismo plan de terror. Para finalizar el distracto, citamos las palabras de David Luban (22): la caracterstica humana de vivir en grupo, la necesidad natural de vivir socialmente, tiene por consecuencia la exigencia de crear una organizacin poltica artificial que regule esa vida en comn. La mera existencia de esa organizacin, sin embargo, implica una amenaza, al menos abstracta, al bienestar individual. Los crmenes de lesa humanidad representan la amenaza ms grave: se trata de casos en los que la poltica se ha vuelto cancerosa y perversa. El ser humano no puede vivir sin una organizacin poltica, pero la constitucin de un orden institucional crea el riesgo y la amenaza permanente de que ste se vuelva en contra del hombre. Los crmenes de lesa humanidad son justamente la peor de esas amenazas, la de la organizacin poltica atacando masivamente a quienes deba cobijar.Humanidad por lo tanto, en este contexto se refiere a la caracterstica universal de ser un animal poltico y en el inters comn en que las organizaciones polticas no se conviertan en ese tipo de maquinarias. El criterio de distincin radicara en la pertenencia a un contexto especfico lo que distingue a los crmenes de lesa humanidad radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos u organizaciones cuasi gubernamentales en contra de grupos civiles que estn bajo
22 DERECHO, Ren, CSJN, D. 1682. XL, causa 24079, dictamen del Procurador General de la Nacin.

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su jurisdiccin y control. PETITORIO

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Solicitamos ser tenidos por parte en el carcter de Solicitamos que este Tribunal declare la

amigos del Tribunal. imprescriptibilidad de los hechos que se denuncian por tratarse de delitos de lesa humanidad. Proveer de conformidad, SER JUSTICIA

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