RAZONES CONTRA LA QUERELLA DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL EN EL CASO DE LA TRAGEDIA DE ONCE1

La tragedia del 22 de febrero de 2012 en la estacin Once del Ferrocarril Sarmiento exige una discusin amplia sobre el estado, funcionamiento y futuro del sistema nacional de transporte. La investigacin penal en curso es apenas un paso en ese debate y debe ser llevada adelante con la mayor seriedad. En ese marco, este documento busca ser un aporte a la discusin pblica en torno a la anunciada participacin del Poder Ejecutivo Nacional como parte querellante en la investigacin penal en curso. Como trataremos de exponer en el desarrollo de este documento, hay diversas razones que desaconsejan un papel acusador del Poder Ejecutivo Nacional en el proceso penal abierto y nuestra intencin es someterlas a la discusin, en el nimo de contribuir al mejor debate colectivo posible.2

1. LA ACUSACIN CORRESPONDE AL MINISTERIO PBLICO FISCAL Y NO AL PODER EJECUTIVO NACIONAL La Constitucin Nacional (CN) claramente fij en 1994 que la acusacin penal debe ser llevada adelante por el Ministerio Pblico Fiscal que goza, a tal fin, de independencia y autonoma funcional. En efecto, en su artculo 120, la CN establece que se trata de un rgano que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica3. En el mismo sentido, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico n 24.946, reglamentaria del actual art. 120 CN, seala que corresponde al Ministerio Pblico representar y defender el inters pblico en todas la causas y asuntos que conforme a la ley se requiera y, particularmente, ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales4. Como regla, entonces, los fiscales acusan, y excepcionalmente puede intervenir junto a ellos una dependencia del Poder Ejecutivo. El rgimen para el ejercicio de la accin penal de la Constitucin reformada de 1994 y de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 1996, de tal forma, vino a matizar o restringir cualquier posible concepcin amplia de la ley 17.516, del ao 1967, sobre la representacin del Estado en juicio. Dicha ley dispone que sin perjuicio de la intervencin que en el proceso penal corresponda a los fiscales en ejercicio de la administracin pblica, el Estado podr asumir la funcin de querellante cuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nacin, los poderes pblicos y el orden constitucional, la administracin pblica y el patrimonio o rentas fiscales5. No obstante, no parece correcto, hoy, luego de la reforma constitucional y de la sancin de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico avalar una autorizacin genrica y amplia para la admisin de querellas del Poder Ejecutivo Nacional, a la luz del citado art. 4, por cierto, emanado adems del rgimen de Ongana. Por ello, el profesor Maier afirma que cuando por excepcin personas de derecho pblico estatal (con prescindencia de su calidad de ofendidas como portadoras de un bien jurdico o, cuanto menos, sin importar esta circunstancia) resultan legitimadas para intervenir en el procedimiento penal como acusadoras al lado de la Fiscala, esto debe estar previsto

Por Alberto Bovino y Leonardo Filippini, con la colaboracin de Agustn Cavana. Alberto Bovino es abogado UBA (1990), LL.M. Columbia University (1994), Profesor en Facultad de Derecho UBA y en Escuela de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres (Lima), Socio del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), ejercicio privado de la profesin. Leonardo Filippini es abogado UBA (1998), Mster en Derecho UP (2004), y LL.M. Yale Law School (2006). Actualmente, es docente de grado y de posgrado en la UP, la UBA y la UNTREF y asesor del diputado Ricardo Gil Lavedra. Las opiniones vertidas expresan exclusivamente la opinin de los autores. 2 El texto termin de editarse el medioda del lunes 27 de febrero de 2012. La disposicin de la querella no estaba publicada en el Boletn Oficial, ni en las pginas web oficiales al momento de la elaboracin. 3 Ver art. 120 CN. 4 Ver art. 25. 5 Ver art. 4.

expresamente por una ley6. Y de modo similar, Dlbora considera cuestionable que fuera de ley formal pueda habilitarse la participacin de un acusador7. En nuestro pas, las leyes que han previsto la facultad de querellar del Poder Ejecutivo son pocas. El art. 37 de la Ley de defensa de la competencia n 22.262 prescribe que tanto la Secretara de Estado de Comercio y Negociaciones Econmicas, como las personas damnificadas, podrn actuar como parte querellante. Y del mismo modo, la ley 20.091 sobre Control de las Compaas Aseguradoras, adems de prescribir que la Superintendencia de Seguros, al comprobar la comisin de hechos que pudieran constituir delito, deba ponerlos en conocimiento del juez en lo penal competente, ha establecido la legitimacin de tal rgano de control para actuar en juicio criminal como querellante y designar apoderados a estos efectos (art. 67, in fine). Y lo mismo se advierte en la ley n 17.811, que confiri a la Comisin Nacional de Valores la atribucin de denunciar delitos y constituirse en parte querellante (art. 7, d); entre otras. En conclusin, una interpretacin razonable de la parte inicial del art. 4 de la ley n 17.516, en cuanto dice que el Estado podr asumir el carcter de querellante en todos los casos en que est comprometido el inters pblico, no puede asignarle un alcance tan vasto que no permita distinguirlo del que tienen aquellas normas de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. De otro modo, el Poder Ejecutivo u otros rganos de la administracin pblica nacional actuaran como querellantes en todos los procesos, a discrecin, y al solo abrigo de una interpretacin en extremo generosa de un nico artculo de la ley 17.516, sin correlato slido con el resto del orden jurdico. Adems, en todos los casos de delitos de accin pblica casi la totalidad de las conductas que la ley penal prev como delitos nuestro rgimen legal asigna la conduccin de la accin penal a los fiscales y jueces, precisamente, porque se presupone que esos hechos delictivos afectan un inters pblico que trasciende los daos concretos sufridos por la vctima. Los fiscales y los jueces que actan de oficio ya expresan un inters pblico en el asunto. Son los funcionarios del Estado que, especficamente, tienen por funcin perseguir delitos. Y no es necesario otro acusador para que quede claro que la investigacin de un delito de accin pblica es de inters pblico, ms all del valor simblico que pueda asignrsele a la pluralidad de acusadores. Es debido a que la investigacin penal de muchos delitos es de inters pblico, que tenemos un sistema de fiscales para que se ocupen de esa tarea, con garantas funcionales especficas, como la seleccin por concurso o los procedimientos calificados de remocin. La interpretacin ms plausible que puede tener el art. 4 de la ley n 17.516, en consecuencia, es el de asegurar al Estado, como persona de derecho pblico, lo mismo que al sujeto no estatal particularmente ofendido por un delito, la facultad de ser querellante cuando sus bienes han sido perjudicados de modo ms o menos directo por un crimen, aun cuando acte tambin el Fiscal en ejercicio de la accin penal pblica.

2. EL PODER EJECUTIVO NACIONAL NO ES VCTIMA, NI AFECTADO, NI REPRESENTA AL COLECTIVO DE

VCTIMAS Y AFECTADOS

La ley procesal penal federal reconoce el derecho a constituirse en parte querellante a las personas con capacidad civil particularmente ofendidas por un delito de accin pblica, a los representantes legales de los incapaces ofendidos y al cnyuge suprstite, padres e hijos cundo la vctima hubiera fallecido8. Y tambin a las asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la ley, en aquellos casos donde se investiguen crmenes de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados9. Las vctimas y los afectados del suceso que se investiga, en el sentido de las normas que regulan la facultad de ser acusador en un proceso penal federal, son las decenas de fallecidos y sus familiares y allegados y los centenares de heridos. De modo ms amplio, podramos conferir esa condicin a los miles de usuarios que corrieron riesgos ciertos ese da. O ms remotamente, y ya de modo
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Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, II. Parte general, Sujetos procesales, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, 1. Edicin, pgs. 680/681. 7 DAlbora, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Abeledo Perrot, 9 Ed. Buenos Aires, 2011, p. 165, con cita de Navarro y Daray. 8 Art. 82 CPPN. 9 Art. 82 bis CPPN.

discutible, a los consumidores, usuarios y contribuyentes de modo genrico. Pero la pretensin de ubicar al Poder Ejecutivo Nacional en este marco parece indudablemente forzada. Bajo esta luz, ni la Presidenta de la Nacin ni el Poder Ejecutivo Nacional son vctimas ni afectados, ni pueden representar al conjunto de las vctimas. Al contrario, en las filas del Poder Ejecutivo podran encontrarse incluso potenciales imputados por este hecho, dada las profusas responsabilidades del Poder Ejecutivo Nacional en el financiamiento, gestin y control del transporte ferroviario. Por ello, resultara desatinado atribuirle una potestad legal conferida a otras personas. El Poder Ejecutivo no es titular del bien jurdico hipotticamente afectado por los delitos presuntamente ocurridos, ni ha afirmado que el hipottico delito le haya causado al Estado un perjuicio real y directo. Tampoco existe una ley especial que lo habilite a actuar en un proceso de este orden. En algunos supuestos, la ley atribuye competencia a un rgano estatal para querellar por hechos delictivos que no damnificaron directamente al propio Estado. Ello sucede, por ejemplo, cuando el rgano habilitado para querellar es el mismo que ejerce el control de la actividad en cuyo contexto se comete el delito. ste es el caso de la legitimacin de la AFIP para querellar en los casos previstos en la Ley 24.76910. Pero la ley establece de modo claro y expreso dicha facultad para querellar, lo que no ocurre aqu. El Sr. Ministro de Planificacin anunci en conferencia de prensa oficial que la presentacin del Poder Ejecutivo sera en defensa del inters pblico: la seora Presidenta me ha instruido para que a travs del Secretario de Legal y Tcnica del Ministerio de Planificacin nos presentemos como particular querellante ante la Justicia a los efectos de defender el inters pblico y fundamentalmente de acompaar aquellos damnificados, ya sean heridos o familiares de los fallecidos que se presenten como particulares querellantes a los efectos de poder ser parte y estar interiorizados del expediente judicial 11. Estas expresiones, sin embargo, tienden a confirmar lo dicho hasta aqu acerca de quines son damnificados y de quin representa el inters pblico penal. Ninguna de las finalidades expuestas encuadra entonces en la autorizacin legal. La defensa promiscua del inters pblico por la legalidad penal corresponde, precisamente, al Ministerio Pblico Fiscal, que para ello goza de proteccin constitucional, mientras que la defensa de los damnificados la pueden ejercer, en sede penal, cada uno de ellos, sus deudos o representantes. Por supuesto, en modo alguno es cuestionable que el Estado avance en pos del inters pblico y asista a los damnificados por otras vas, o que defienda la integridad de su patrimonio. El problema es que, precisamente, en defensa de ese mismo inters pblico y en proteccin a los damnificados la ley puede excluir al Poder Ejecutivo de la potestad de acusar en el proceso penal, como garanta del mejor funcionamiento del sistema de justicia y para servir ese mismo inters pblico, en especial si hay potencial responsabilidad del PEN. Ntese, adems, que el artculo incorporado por el art. 1 de la Ley N 26.550 (B.O. 27/11/2009) para la defensa de intereses colectivos, precisamente autoriza a fundaciones o asociaciones registradas a querellar, en casos de crmenes de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos. El reaseguro institucional, en definitiva, est en las antpodas de lo que pretende el Poder Ejecutivo. Para investigar violaciones a derechos humanos, la legislacin ampla la legitimacin de las asociaciones y fundaciones, para compensar los problemas de representacin frente a quien viola los derechos humanos de modo principal, es decir, el propio Estado.

3. EL PAPEL QUE LOS FUNCIONARIOS DEL PEN DESEMPEARN EN EL PROCESO ES AN INCIERTO

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ARTICULO 23. El organismo recaudador podr asumir, en el proceso penal, la funcin de querellante particular a travs de funcionarios designados para que asuman su representacin.
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Conferencia del Sr. Ministro Julio de Vido, desgrabacin oficial, 23 de febrero de 2012, 14.28 hs., p.2. Disponible en: http://www.minplan.gob.ar//adjuntos/128/documentos/000/035/0000035841.pdf

La anunciada solicitud del PEN llegara en un momento inicial del proceso, donde an se encuentra pendiente trazar las distintas hiptesis de investigacin, llevar adelante los peritajes y, en general, delimitar cul ser la extensin y objeto del proceso. Segn ha trascendido a travs de los medios de comunicacin, el fiscal interviniente ha dictaminado que la causa debera ser abarcativa y situarse no slo en el instante del accidente y sus causas sino en un escaln antes, en todo el abanico de actividades que ataen al mantenimiento y estado de los trenes 12. Y requiri, adems, que se convoque a prestar declaracin a maquinistas, mecnicos y otros empleados para que expliquen de propia mano las condiciones en que se presta el servicio y den cuenta de las posibles irregularidades cometidas y que se investigue a TBA y la aplicacin que esta sociedad hace de los aportes pblicos que recibe13. La decisin del juez todava no se ha hecho pblica y podra suceder que por razones estratgicas no se d a conocer en el corto o mediano plazo. Pero todo sugiere que en esta instancia no puede descartarse la existencia de algn grado de responsabilidad por parte de funcionarios del gobierno nacional. Ms an teniendo a la vista los numerosos informes de la Auditora General de la Nacin que dan cuenta de graves falencias en los controles estatales sobre la efectiva aplicacin de los fondos y el cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria en materias como seguridad, higiene y mantenimiento14. En definitiva, no se trata de la posible existencia de un conflicto entre la participacin del PEN y los fines del proceso. El conflicto ya existe. Y su existencia no depende de la efectiva culpabilidad y condena de algunos funcionarios del Ejecutivo, sino del hecho de que su posible responsabilidad penal ya es objeto de la investigacin. Una de las lecturas posibles de las reglas del CPPN, por ello, es que los funcionarios de los organismos de gobierno involucrados en la gestin y supervisin del servicio de transporte ferroviario ya se han convertido en imputados. Y esta circunstancia, por s misma, hace desaconsejable que se admita al PEN como parte querellante y, consecuentemente, se le reconozcan capacidades para incidir en el rumbo de la investigacin. En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional que en muchos casos anteriores15 sostuvo que una parte no puede revestir en una misma causa la doble calidad de imputado y querellante pues La ley debe ser interpretada como un todo coherente y dentro de este lineamiento surge evidente la imposibilidad de que por un mismo hecho, o por hechos que resulten conexos entre s, quien ya reviste la condicin de imputado reciba luego la legitimacin activa. Es palmaria, y ste es el sentido de la veda, la inadmisibilidad de que quien es acusado sea simultneamente acusador.(...) La condicin de imputado implica, entonces, la imposibilidad de querellarse en la misma causa o en otra por hechos conexos (...), an cuando no se haya ordenado la indagatoria del pretenso querellante e imputado-...16. Cierto, siempre podemos pensar que quien querella es una agencia y no el funcionario imputado, por lo que, formalmente, no se presentaran, a la vez, la condicin de acusado y acusador. Pero ello sera una excusa formalista frente a la realidad, pues el conflicto de intereses igual subsiste. La solucin preferible, sin dudas, es distinguir con la mayor precisin posible los papeles de acusador y acusado. Adems, la negativa de participar en carcter de querellante no le ocasionara agravio al Estado.

4. LA POSICIN DEL PODER EJECUTIVO COMO PARTE EN EL PROCESO PODRA DEBILITAR LA POSICIN
PROCESAL DE LAS VCTIMAS Y AFECTADOS DIRECTOS

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Hauser Irina, Una declaracin a contramano de TBA, Pgina 12, 25 de febrero de 2012, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-188351-2012-02-25.html 13 d. 14 Ver los informes 17/03, 529/04, 504/07, 467/06 de la Auditora General de la Nacin y el informe de auditora aprobado por la resolucin 92/02 sobre los resultados econmicos obtenidos de la aplicacin del contrato de concesin del servicio de transporte ferroviario de pasajeros celebrado con Trenes de Buenos Aires S.A. Todos ellos disponibles en http://www.agn.gov.ar/. 15 Ver c.n 37.078, Roldn Bonadeo s/ falta de mrito, rta. 29/10/2008; 30.893, Zelaya, Luis Alberto s/ revocatoria de ser tenido por parte querellante, del 16 de mayo de 2007; C.N.Crim. y Corr. Sala VII, c. 29.280, Jordn, Felipe, rta. 26 de junio de 2006, entre otros. 16 Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Ral La querella Ed. Hammurabi , 3 Ed. 2008, pg. 55/56, citado en Sala I - 37.541 M., G. denegatoria de ser tenido por parte querellante, Interloc. 30/164, rta. 29 de marzo de 2010.

La capacidad econmica, de acceso a la informacin y de poder del Estado podra restringir severamente la capacidad de participacin de los afectados directos en el proceso. Permitir que el Poder Ejecutivo intervenga en este caso, por ello, podra desequilibrar el derecho de acceso a la justicia de aquellos querellantes individuales que, contrariamente a la direccin que pueda impulsar el Ejecutivo, pretendan defender una hiptesis en la cual la responsabilidad recaiga sobre un funcionario, incluso, por hiptesis, hasta del mismo funcionario encargado de querellar. El Poder Ejecutivo cuenta con acceso y recursos privilegiados frente a las dems partes, lo que tambin sugiere mirar con mucho recelo su posicin de acusador, que le dara adems, atribuciones requirentes y recursivas en la causa. Tenemos que preguntarnos abiertamente qu espacio quedara, por ejemplo, para la familia de una persona fallecida que intente acusar a los funcionarios implicados, de ser admitido el PEN como parte querellante. Y de modo general y en abstracto, no podemos ms que contestarnos que, en principio, sus posibilidades se veran comprometidas. Mxime cuando, segn ha trascendido, la representacin estatal sera encomendada al Subsecretario Legal del Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios que es, precisamente, el rea del gobierno nacional potencialmente comprometida y cuya posible responsabilidad fue sugerida ya por el fiscal. Frente a hechos de esta naturaleza el Estado argentino tiene el deber investigar, juzgar a los responsables y reparar los perjuicios sufridos por las vctimas y para honrar este deber es necesario generar las condiciones para que dicha investigacin se desarrolle regularmente y tenga, efectivamente, posibilidades de xito. En definitiva, no se trata de poner en duda las manifestaciones del Sr. Ministro en el sentido de que la participacin procesal del Estado buscara efectivamente coadyuvar a los dems querellantes particulares, sino sealar que, sin perjuicio de tal vocacin, el diseo institucional resultante de aceptar al PEN como querellante en el proceso no garantiza que ello ocurra, ni es necesario, y, al contrario, incluso deja abierta la posibilidad de que se transforme en una interferencia.17 La participacin del Estado resulta ineludible de todos modos. La informacin que aporte a travs de sus distintos organismos, por ejemplo, sin dudas, resultar relevante para la investigacin. Por ello, llamados a optar entre las distintas modalidades de su intervencin nos inclinamos por aquella que mejor tiende a preservar todos los intereses en juego, en lugar de una que contribuya a relativizar el peso de los damnificados, comparativamente ms vulnerables y claramente ms perjudicados. Finalmente, tambin debe tenerse en cuenta la experiencia ya ganada por nuestro sistema procesal en casos complejos, de envergadura y con pluralidad de querellantes. Si el norte es la celeridad y la efectividad procesal, la participacin del Ejecutivo como querellante no es necesaria y hasta podra resultar contraproducente, como lo han indicado ya algunos observadores: un expediente penal con muchos querellantes es de por s trabado y farragoso () la querella estatal, que tiene un valor simblico destacable, por lo general no ayuda a acelerar el trmite y se superpone con el rol de los fiscales, que tambin representan el inters pblico18.

5. LA PARTICIPACIN DEL PODER EJECUTIVO COMO QUERELLANTE DEBILITA LA DEFENSA DE LOS POTENCIALES
IMPUTADOS

Un tema muy debatido y conocido tambin es la igualdad de armas que el Estado debe garantizar como garanta de un proceso penal. Ya es delicado, por s, el equilibrio que ofrece el andamiaje actual del proceso, con una investigacin a cargo del juez de instruccin y de un fiscal requirente. Es altamente dudoso que el aditamento de un nuevo sujeto requirente, del porte del Ejecutivo Nacional y con fines similares a los del Ministerio Pblico, no desbarate el balance que la Constitucin pide. La mera presencia en el proceso de quien no est autorizado legalmente al efecto puede resultar perjudicial para el imputado, pues un nuevo acusador puede acceder a las
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Por ello, no nos parece que una solucin como la del texto, implique buscar chivos expiatorios ni venganzas o linchamientos ni oportunismos polticos, como parece sugerir Luis Bruschtein en su anlisis de la posicin contraria a la posibilidad del PEN de querellar; ver, Inters pblico, Pgina 12, 25 de febrero de 2012, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-188353-2012-02-25.html. 18 Wainfeld Mario, La agenda en cuestin, Pgina 12, 24 de febrero de 2012, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-188277-2012-02-24.html.

actuaciones, producir y controlar pruebas, solicitar la imposicin de una condena e impugnar las decisiones que considere desfavorables. El problema en este caso no es la existencia de una multiplicidad de acusadores que, por la naturaleza de lo sucedido, parece existir indefectiblemente; o incluso, la existencia de tres agencias estatales comprometidas en la investigacin, sino el carcter de la intervencin del Poder Ejecutivo como acusador. Por cierto, en uno de sus pronunciamientos ms relevantes sobre el tema, el fallo Gostanian19, la Corte Suprema de Justicia de Nacin convalid, por remisin al dictamen del Procurador Fiscal20, la intervencin de una agencia del PEN (en el caso la Oficina Anticorrupcin) en una investigacin penal por un hecho de corrupcin y neg que la coexistencia en un proceso de varios acusadores estatales se encuentre reida, por s sola, con nuestro ordenamiento constitucional. Es decir, el problema no es, para la Corte, la pluralidad de acusaciones. Pero el mismo fallo sugiere analizar si en el caso concreto la intervencin estatal coarta la posibilidad de defensa del imputado o restringe de alguna forma sus derechos y garantas, para juzgar su admisibilidad21. Es decir, puede haber varios acusadores, si ello no implica comprometer la posibilidad de defensa del imputado. A poco que pensemos, por ejemplo, en la situacin del motorman, que, en rigor, es el nico imputado formalmente al da de la fecha, la afectacin es evidente. Todos vimos como, aun durante su internacin y a poco de ocurrido el suceso, el Sr. Secretario de Transporte hizo pblicos aspectos de su foja de servicios y circunstancias de su prestacin laboral el da de la tragedia, con total libertad, acceso y discrecin. Es correcto que un Secretario de Estado haya revelado esta informacin? Qu oportunidades reales de defensa significa lo ocurrido para quien todava convaleca mientras se hacan pblicos detalles de su legajo personal, evaluaciones laborales y dems? Es justo que quien accede a dicha informacin pueda, adems, ser acusador? Creemos que, definitivamente, no hay paridad posible entre las partes si se acepta que el Poder Ejecutivo, que ya actu de ese modo, se vea habilitado, a la vez, a perseguir penalmente a ciertas personas. Recordemos tambin las alusiones del Sr. Secretario a la posible imprudencia de las vctimas al referirse al hbito de los pasajeros a acercarse al primer vagn para descender. Nuevamente, no se trata ahora de enjuiciar el contenido, pertinencia y legalidad de esas afirmaciones pblicas, sino de ofrecer ejemplos ostensibles de la natural y esperable inclinacin de cualquier persona a presentar la informacin disponible y a destacar ciertos elementos sobre otros, en pos de ofrecer una versin propia de los hechos. Por supuesto, la consideracin puede ser otra si pensamos, no en el nico imputado hasta ahora, sino en funcionarios de la empresa concesionaria. La intuicin indica que frente a funcionarios de una empresa de cierta envergadura, tiene sentido que el Estado refuerce sus filas en pos de avanzar una investigacin exitosa. En este punto, con todo, debemos recordar tambin que, a diferencia de lo ocurrido en el caso Gostanin, quien reclamara ser tenido por parte querellante en la tragedia de Once es un Ministerio, por disposicin presidencial, y no una oficina del PEN, como la OA, especialmente creada por ley para intervenir en un determinado tipo de procesos que involucran hechos de corrupcin. Sencillamente, la OA tiene por funcin propia investigar ciertos hechos. Otras areas del gobierno no, sino que generan polticas y gestionan recursos de los que deben dar cuenta, por ejemplo, precisamente, frente a la OA. La hiptesis de que exista en un posible delito contra la administracin pblica condujo al Procurador a sostener un criterio ms amplio para la admisin de una querella estatal en el fallo Gostanin citado22, pero no parece automticamente aplicable ahora, donde el papel acusador es reclamado por el propio Ministerio involucrado en el hecho. En suma, la capacidad del Poder Ejecutivo de formular y fundar hiptesis requirentes y persecutorias en el mismo proceso podra recortar indebidamente la capacidad de los imputados de contestar sus embates que se sumaran, adems a los del fiscal del caso y del propio juez de instruccin, que tiene en nuestro sistema todava vigente, funciones inquisitivas.
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G. 1471. XL. Gostanin, Armando s/ recurso extraordinario, rta. 30 de mayo de 2006. PGN, Gostanin, Armando s/ recurso extraordinario, rta. 25 de noviembre de 2005. 21 d., cons. III.2. 22 Ibd.

6. LA QUERELLA DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL PODRA COMPROMETER LA POSIBILIDAD DE ALCANZAR LA

VERDAD

Todo lo dicho hasta aqu resalta el hecho de que el Poder Ejecutivo tiene una capacidad privilegiada de propiciar la investigacin y avance de ciertas hiptesis por sobre otras. Eso sumado a los plurales conflictos de inters que pueden presentarse entre los distintos funcionarios del rea involucrada, nos conducen a pensar que la participacin del Poder Ejecutivo como parte acusadora puede tender a ensombrecer las posibilidades de esclarecer lo ocurrido, antes que a contribuir a develarlo. Nuevamente, no se trata tanto, de juzgar un comportamiento actual del Ejecutivo sino de reflexionar acerca del dispositivo procesal que quedara configurado con su papel de querellante. Frente a la posibilidad de contar ya con fiscales, fiscales coadyuvantes y plurales querellantes particulares, no hay virtud palpable en aras al esclarecimiento del hecho que pueda asociarse con fundamentos slidos a la participacin del Poder Ejecutivo como querellante. Tampoco podemos perder de vista que la potencial querella del Ejecutivo, ya ha sido cuestionada por algunos observadores como un recurso para intentar correr al gobierno del lugar de potencial responsable y ubicarlo, en cambio, en la vereda de los afectados, o de representante de los afectados. Justificada o no tal visin, y cualquiera hubiere sido su motivacin, hace insoslayable el problema de la percepcin social del proceso judicial, y exige a la justicia definir entonces, un modelo de intervencin y la definicin de un arco de actores que garanticen del mejor modo posible el acceso a la justicia de todos y una percepcin colectiva acorde con ello. Es que el Estado debe conducirse con objetividad y, adems, debe asegurar la apariencia objetiva de tal objetividad. La querella del Poder Ejecutivo Nacional, en consecuencia, tambin puede ser escrutada bajo la conocida doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre imparcialidad judicial23: no se trata slo de que la persona del juez se encuentre o no afectada por alguna limitacin, sino de que las instituciones emitan seales crebles y reconocibles acerca de que, efectivamente, el tribunal que interviene luce como independiente e imparcial. La investigacin judicial debe ser independiente e imparcial, y para ello sus operadores deben tomar recaudos para que aparezca frente a terceros como tal. Luego, si junto a un juez de instruccin cuya funcin legal es averiguar la verdad ubicamos al propio Poder Ejecutivo Nacional persiguiendo el mismo fin, se produce un solapamiento ineludible de roles. El juez, el Poder Ejecutivo y el fiscal, quedaran de tal modo aunados en una tarea demasiado cercana, en un caso, donde, por el contrario, todas las circunstancias conocidas y la envergadura del dao y del trasfondo econmico de la prestacin, sugieren la necesidad de delimitar los espacios institucionales de intervencin con sumo cuidado.

7. EXISTEN HECHOS PBLICOS Y NOTORIOS QUE AFECTAN LA APARIENCIA DE OBJETIVIDAD DEL PEN En lnea con lo expresado en el punto anterior, la existencia de procesos en curso donde ya se discute la posible complicidad de funcionarios y ex funcionarios del gobierno nacional con directivos de TBA, y de otras sociedades del rubro, en la comisin de actos ilcitos afecta la apariencia de objetividad de la actuacin del PEN en el caso de Once. Un informe reciente elaborado por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) menciona un nmero importante de procesos penales en los que se investiga el comportamiento de funcionarios en torno a las concesiones de ferrocarriles, la provisin de subsidios, la compra de coches para suplir formaciones vetustas, el enriquecimiento a partir de la recepcin de regalos y ddivas indebidas, entre otros asuntos24. Los ms notorios son aquellos vinculados al ex Secretario de Transporte de la Nacin, Ricardo Jaime, que es actualmente investigado por enriquecimiento ilcito, recepcin de ddivas y malversacin de fondos pblicos. En uno de estos procesos, segn seala el informe, de hecho, personal del Grupo Cirigliano, a cargo de la empresa TBA, es indicado
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Conf. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos "Piersack vs. Blgica" (1/10/1982, serie A, n 53) y "De Cubber vs. Blgica" (el 26 /10/1984, serie A, N 86). Corte IDH conf. caso "Herrera Ulloa", prr. 170, nota 119, con remisin a los casos del TEDH "Pabla Ky vs. Finlandia", del 26 de junio de 2004, y "Morris vs. Reino Unido", del 26 de febrero de 2002. 24 ACIJ, Trenes sin control. Informe Especial. Notas sobre las deficiencias en los controles del Estado a propsito de la situacin de deterioro del sistema ferroviario, pp. 11/3, disponible en http://acij.org.ar/blog/2012/02/24/informe-especial-trenes-sin-control/

como uno de los responsables de ofrecer ddivas tales como viajes en jets privados y el alquiler de inmuebles25. Sumado a ello, y como es sabido, la Auditora General de la Nacin viene sealando, al menos desde el ao 2002, irregularidades en la prestacin del servicio ferroviario y en la transferencia de recursos hacia las concesionarias y graves deficiencias en el cumplimiento de las condiciones de la concesin por parte de estas, entre ellas, TBA. En varias de las auditoras realizadas se destac, por ejemplo, que la empresa omiti presentar los programas de mantenimiento, lo que denotaba la ausencia de una planificacin de las tareas necesarias para mantener las unidades en un correcto estado de conservacin y que imposibilitaba un adecuado control por parte de las autoridades26. Y tambin que TBA incumpli con las rutinas de mantenimiento previstas contractualmente, disminuy los ingresos destinados a mantenimiento y hasta reconoci el estado de deterioro de los bienes y recurri a medidas como la reduccin de las velocidades mximas de operacin, lo que impact directamente sobre la calidad de la prestacin del servicio27. En los mismos informes se denuncia, adems, la pasividad de los organismos de control ante las irregularidades detectadas y las quejas incesantes de los usuarios por las condiciones del servicio. El informe de ACIJ citado tambin da cuenta de la existencia de una demanda en curso por un supuesto trato discriminatorio hacia los pasajeros del ramal Sarmiento respecto del ramal Mitre (RetiroTigre), ambos prestados por la empresa TBA, donde la empresa y el Estado son codemandados28. Esta situacin, conforme alegan los demandantes, era conocida y avalada por las propias autoridades regulatorias del transporte que incluso haban suscripto acuerdos con la empresa que consagraban condiciones de trato desiguales entre ambas lneas. En el mismo sentido se expres el juez de primera instancia que acogi favorablemente la demanda, aunque su decisin, luego, sera revocada por la Cmara y se encuentra actualmente a consideracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin29. Ninguna de las circunstancias referidas constituye, por s misma, un impedimento procesal para que el Estado se constituya en parte querellante. Pero todas ellas refuerzan la hiptesis de que efectivamente existe un conflicto de intereses que excede la mera incompatibilidad entre las posiciones de imputado y de querellante. Mientras se lleva adelante la investigacin por la tragedia de Once, representantes del Estado mantienen una comunidad de intereses con la directiva de TBA y delinean estrategias comunes o complementarias para eximirse de responsabilidad en otros procesos, o simplemente para la gestin cotidiana del servicio. Ello limita el margen de maniobra de los representantes del Estado, en caso de acusar, dado que la investigacin podra revelar hechos que sienten las bases para futuras demandas contra el Estado o debiliten su posicin en otros litigios o negociaciones en curso.

8. EL PODER EJECUTIVO PUEDE Y DEBE ACTIVAR SU INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SIN NECESIDAD DE

QUERELLAR

En la conferencia de prensa del Ministro de Vido ya citada, ste tambin expres que de ninguna manera vamos a tomar desde el punto de vista administrativo acciones que estn descontextualizadas del accionar de la justicia. Vamos a seguir a pie juntillas a travs del Doctor Llorens y, por supuesto, con el apoyo tcnico tanto de la CNRT como de la Secretara de Transporte dando el apoyo tcnico necesario para que la gestin como particulares querellantes colabore en avanzar rpidamente en el esclarecimiento del proceso. Una vez que estn determinadas las causas, los motivos que, calculamos, ser en un tiempo relativamente breve, entonces s lo administrativo ir a acompaar la investigacin judicial, las conclusiones de la investigacin judicial a los efectos de salvaguardar el inters pblico y de alguna manera, desde el punto de vista, de aplicar las sanciones que pudieran corresponder en el momento correspondiente. Esta argumentacin, sin embargo, es de un rendimiento muy relativo. Por empezar, en la medida en que la administracin se ajuste a la ley, no habr modo posible de interferir con un adecuado servicio de justicia. No se llega a advertir de qu manera el Poder Ejecutivo ejecutando
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d. Ver informe de auditora 17/03 y 467/06 entre otros. 27 d. 28 ACIJ, cit., pp. 9/10. 29 Ibd.

administrativamente aquello que le toca por ley, podra, en principio, quedar fuera del contexto de la investigacin judicial, mucho menos entorpecerla. En segundo lugar, las reglas administrativas son diferentes a las penales, tanto en lo procedimental como en las consecuencias de fondo. Limitar, demorar, o supeditar la intervencin administrativa a la pena, en consecuencia, tampoco resulta, por regla, razonable en modo alguno. Los presupuestos de la responsabilidad administrativa son distintos, y menos exigentes, que los de la responsabilidad penal e irregularidades que pueden no llegar a tener la entidad necesaria para traer aparejada la imposicin de una sancin penal, bien pueden ser causal suficiente para la imposicin de medidas disciplinarias en sede administrativa. Finalmente, tambin es evidente que hay facultades propias de la Administracin cuyo ejercicio es propio y no puede ser abarcado por la justicia federal penal. En conclusin, nada impide a la Administracin hacer lo que la Constitucin y la ley le manda, ni para ello resulta necesario, imprescindible o tal vez siquiera til, conferirle un papel persecutorio en un proceso penal. La responsabilidad del Ejecutivo no se limita por la existencia de procesos penales, ni puede esconderse detrs de ella. Sin perjuicio del necesario papel de la justicia en el esclarecimiento de los hechos, los responsables mximos del rea de actuacin deben rendir cuentas de todas formas. El decreto 41/99, por cierto, establece en su artculo 48, que en caso de violaciones al Cdigo de tica de la Funcin Pblica, los responsables de cada entidad, aun de oficio, deben instruir sumario o poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para deslindar las responsabilidades que en cada caso correspondan, con intervencin de los servicios jurdicos respectivos. El Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, responsable de la Secretara de Transporte, puede actuar sin problemas. Incluso ms all del lmite del decreto, el Ejecutivo puede satisfacer a travs de una investigacin eficaz el mandato de transparencia del artculo 36 CN. Por otro lado, lo cierto es que todava el Poder Ejecutivo no ha ofrecido una hiptesis completa y fundada acerca de la ocurrencia de los hechos, lo que resta sentido a que anticipe ya su vocacin por impulsar una accin penal, sin haber evaluado de modo eficaz lo ocurrido en la arena administrativa, ni manejar una hiptesis conocida de responsabilidad por los hechos.

9. OBSERVACIN FINAL Hemos tratado de ofrecer de un modo sencillo y accesible nuestras reflexiones sobre el principal anuncio oficial producido hasta ahora con relacin a la tragedia de Once. Todo nos lleva a preferir una solucin contraria a la del camino que parece se emprender. Seguramente, adems de nuestras limitaciones propias, hay aspectos que se nos escapan, o informacin que podemos no estar considerando. Hasta ahora, con todo, nuestro aporte al debate solo puede ser el expresar esta opinin crtica de la decisin del Poder Ejecutivo, que difundimos como aporte a la discusin.